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Le droit public est la fois un terme qui dsigne lensemble des rgles qui
rgissent lorganisation et le fonctionnement des personnes publics,
personnes morales de droit public: Etat, dpartement, collectivit
territoriale, tablissement public. Le droit public dsigne lensemble des
disciplines juridiques qui tudient ses rgles, cest--dire le droit
constitutionnel, le droit administratif, le droit fiscal,
Le droit constitutionnel nest quune branche de cette discipline. Le droit
constitutionnel a pour objet ltude de la norme suprme dun tat,
laquelle sont subordonne lensemble des autres rgles juridiques en vigueur
dans cet tat. Hans Kelsen, juriste autrichien, qui a crit la Thorie pure du
droit, tait juge de la cour constitutionnelle autrichienne. Il prsentait lordre
juridique dun tat comme une pyramide de norme.
B. Jean-Jacques Rousseau.
N en 1712, mort en 1778. La doctrine rousseauiste qui apparat comme la
doctrine la plus achev sur lorigine volontaire, contractuelle de ltat. Elle
est en tout cas celle qui a le plus influenc lorganisation politique en France.
Cette ide est exprime dans son clbre ouvrage, Le contrat social, paru en
1762. Pour lui, lorigine les hommes sont dans ltat. de nature, aucun lien
social nexiste entre eux, ils sont libres et gaux. (Vision paradisiaque) Mais
cette situation idyllique, o les hommes sont bons ne dure pas car arrive la
civilisation. (Diffrence entre riches et pauvres, proprit prive, matre et
esclave, etc.) Comme dit Rousseau: les hommes sont dans les fers. Pour
retrouver cette libert originelle, les hommes concluent un contrat mais le
contrat selon Rousseau nest pas un contrat entre les individus et le
souverain contrairement Locke, ou entre les individus comme chez
Hobbes. Par le pacte social, chaque membre du corps social sunit tous. Le
contrat est pass avec la communaut. Chacun sabandonne toute la
communaut. Il (lindividu) met en commun sa personne et toute sa
puissance (ses droits, sa libert individuelles) sous la suprme direction de
la volont gnrale. Ainsi ne un corps politique, ltat. Dans cet tat,
chaque associ sunit tous et ne sunit personne en particulier, il
nobit ainsi qu lui-mme et reste aussi libre quauparavant. Ltat qui
est cr par le contrat social garantit lgalit puisque tous les associs en
tant que parti indivisible du tout, les individus ont les mmes droits au sein
de la communaut. Au sein de ltat. les individus retrouvent aussi leur
libert, puisquils nobissent qu la loi, expression de la volont gnrale.
Autrement dit, elle est lexpression de la volont gnrale parce que chaque
individu tant gal lautre, chaque individu a pris une part gale la
formation de la loi. Rousseau dit quen obissant la loi on sobit soimme. Cest la conception idale qui marque encore la constitution actuelle.
Ces thses contractualistes nont pas de ralits historiques. Les socits
primitives ne portent pas tmoignage dun tat de nature dans lequel les
individus disposaient de liberts totales. Mme dans les socits primitives,
lhomme est encercl par toute sorte de lien conomique, magique,
religieuse, etc. En outre, il ny a quasiment pas dexemple de pacte conclu
entre des individus qui aurait donn naissance un tat.
e
Dabord sur la forme du principe des nationalits au dbut du 19 sicle. Le
trait de Versailles reconstitue les frontires europennes. Annes 20 la
socit des nations: droit des peuples disposer deux mme. Ce droit des
peuples disposer deux mme nourrira le mouvement de dcolonisation ds
1945. Mais encore la fin des annes 80, la revendication du bloc
sovitique. Ce droit des peuples lauto dtermination la Constitution
franaise le reconnat. Le conseil constitutionnel dans une dcision du 2 juin
1987, relative au statut dauto dtermination de la Nouvelle-Caldonie,
reconnat le droit lauto dtermination. SI ltat est compos de plusieurs
communauts internationales, reconnaitre le droit dauto dtermination cest
reconnaitre sa perte, sa propre mort.
B. Le territoire.
Historiquement du reste, la constitution de ltat sest accompagne de la
fixation progressive dun territoire, soumis la comptence et la juridiction
exclusive de ltat. Beaucoup de constitutions tatiques qui posent le
principe dintangibilit des frontires. Cest le garant de lintgrit du
territoire. Les frontires peuvent galement tre artificielles. Le territoire
permet de montrer l'assisce matrielle de la puissance tatique visible par la
souvrainet qu'exerce l'Etat a l'interieur du teritoire. En effet sans territoire,
ses comptences ne pourraient tre exercer. Les frontieres teritoriales
mettent fin au pouvoir de l'Etat. On distingue 3 assises geographques : une
assise terrestre, une assise maritime et une assise arienne.
C. Le monopole du pouvoir de contrainte. La Souvrainet
Ltat dispose seul du pouvoir de contraindre les individus qui vivent sur
son territoire en leur fixant des rgles et en imposant leurs respects. Cest le
monopole de la violence lgitime. Seul ltat a le pouvoir dexiger le
respect des rgles quil a pos par la force, et en principe il la seul, du
moins lgitimement. Il dispose dun appareil de contrainte: police, arme,
etc. Ce qui veut dire que la force tatique ne doit admettre sur le territoire de
ltat aucun concurrents car sinon cest saper lautorit de ltat. Manuel
Vals, seul ltat a lgitimement le droit duser de la force, il en a le droit
mais aussi le devoir, car il est charg dassurer la paix, lordre publicet les
individus doivent recourir ltat mme pour obtenir le respect des rgles
quils ont fix entre eux . Tout leffort de construction de ltat moderne a
consist capter son profit la force, et imposer que lui seul peut en user
lgitimement. Le roi pour asseoir son pouvoir, interdit les guerres prives.
Dailleurs quand il ny parvient pas, quand son autorit est conteste, cest
souvent lexistence mme de ltat qui est menac. Cela tant, linverse,
mme si ltat abuse de la force quil dtient, il reste tout de mme un tat,
dictatoriale.
Paragraphe 2: La dfinition juridique de lEtat.
Ltat peut tre dfini comme une personne morale, territoriale de droit
public, dtentrice de la souverainet.
A. Ltat est une personne morale de droit public
a veut dire que ltat na pas dexistence physique. Comme le disais Lon
Duguit, je nai jamais djeun avec une personne morale. Ltat a une
existence juridique. Cest une personne juridique et ce titre, il a une
capacit juridique agir. Cest--dire contracter, possder un patrimoine et
il est possible de lui imputer les effets de droits juridiques qui dcoulent de
lactivit de ceux qui sont chargs de le reprsenter. En dautres termes, les
actes des gouvernants vont tre imputs ltat. Si le chef de ltat ratifie
un trait, cest ltat qui est engag. Du fait que ltat est une personne
morale, les gouvernants et leurs agents apparaissent comme des organes de
ltat, qui est considr comme ayant une activit juridique propre. En outre,
le fait que ltat soit dot de la personnalit morale entrane encore dautres
consquences.
- Premirement les gouvernants ne sont pas propritaire de leur pouvoir. La
conception patrimoniale du pouvoir a disparu. (Institutionnalisation du
pouvoir politique) Les gouvernants en sont investis et ce droit peut leur tre
retir.
- Les dcisions que les dirigeants prennent, les prennent au nom de lEtat en
engageant ce dernier. Ces actes que prennent les gouvernants, continuent
dengager ltat mme aprs la disparition physique ou la cessation des
fonctions de leurs auteurs. La seule exception est les situations
leurs comptences une super structure qui cre lEtat fdral. Cest ainsi
que se sont cr les tats-Unis dAmrique en 1777 entre en vigueur en
1781. La confdration des 13 colonies ne les liais par assez et il y avait
beaucoup de problmes, donc ils passent un Etat fdral avec la
constitution de 1787. De la mme manire les cantons suisses deviennent
Etat fdral en 1848. (Confdration Helvtique mais en ralit fdral).
LEtat fdral peut aussi se crer par dissociation ou par sgrgation, il peut
natre de la dissociation dun Etat unitaire. Lexemple le plus frappant est
celui de la Belgique; Etat unitaire en 1831, devient un Etat trs fortement
dcentralis, puis rgionalis et se transforment en Etat fdral avec la
rvision constitutionnelle de 1993. (Wallon, Flaman)
A. Les principes de lEtat fdral
Ces principes sont connu, souvent sous lappellation de loi de George Scelle
qui en a effectuer la systmatisation qui sont au nombre de 3.
1. Le principe de superposition.
Signifie la fois superposition de 2 niveaux tatiques et de 2 ordres
juridiques. Ce principe rvle la contradiction inhrente lEtat fdral et
insoluble. Conceptuellement, il est impensable. La cration de lEtat fdral
par la constitution fdral dbouche sur un nouvel Etat distinct des Etats
fdrs, qui seul dispose de la souverainet pleine et entire. Mais les Etats
fdrs possdent chacun leur propre constitution et donc leur propre
organisation politique. Et cela pour exercer un pouvoir normatif autonome.
Nanmoins, est-ce quon peut rellement les considrer comme des Etats,
ds lors que la souverainet est une caractristique essentielle de lEtat, sans
laquelle, il ny a pas dEtat. Certains soutiennent (amricains) que dans
lEtat fdral la souverainet est partage. Mais pour nous, penseur
europen, la souverainet partage nest pas concevable car pour la pense
europenne elle est une et indivisible. Or, pour la pense europenne seule la
fdration dispose dune souverainet pleine et entire, les Etats fdrs ne
disposent que dattribues de la souverainet.
B. Superposition de deux ordres juridiques
er
Accord de Nouma le 5 mai 1978, Michel Rocard 1 ministre. A la suite de
ces accords signs, une rvision constitutionnelle avait t effectue le 20
juillet 1998 qui a t complt par une loi organique en 1999, modifie en
2009. Tout ce dispositif normatif a mis en place un statut transitoire de la
Nouvelle-Caldonie, la porte de lindpendance est ouverte. Quelques
lments important: citoyennet No-caldonienne qui sajoute la
citoyennet franaise. Cela droge au principe dunit du peuple franais.
Seuls les citoyens no-caldoniens peuvent participer aux lections des
assembles de provinces et de congrs. Ils peuvent participer au scrutin
dauto dtermination. (Sort de la Nouvelle-Caldonie) Qui sont ces
citoyens? Ceux qui peuvent justifier 10 ans de rsidence en NouvelleCaldonie la date du scrutin. Cela pour viter une manipulation politique.
Deuxime particularit: est reconnu la Nouvelle-Caldonie un pouvoir
normatif autonome, qui trouve directement sa source dans la constitution.
Dans toute une srie de matire, la comptence pour fixer les rgles est
progressivement transfre la Nouvelle-Caldonie. Dans ces matires
transfres ce nest plus le parlement franais qui fixe les rgles mais le
congrs caldonien qui adopte des lois de pays. La constitution reconnait la
Nouvelle-Caldonie un pouvoir lgislatif comme dans le pouvoir fdral:
perspective dindpendance du territoire.
Chapitre 2: Lorganisation du pouvoir politique: La Constitution.
Ltat est une personne morale dtentrice du pouvoir politique. Elle ne peut
exister quen vertu dun statut, qui est sa constitution. Cest elle qui organise
lEtat, qui fonde le pouvoir politique en son sein, qui en encadre lexercice et
qui le limite en reconnaissant des droits et liberts aux individus. La notion
de constitution voluera dans le temps.
Section 1: La notion de constitution.
La notion de constitution est complexe, parce que chacun propose sa propre
dfinition tmoignant ainsi de sa fausse vidence et de sa profonde
complexit (Dominique Rousseau).
er
Paragraphe 1 : La dfinition de la Constitution.
Beaucoup de choses peuvent sappeler constitution mais videmment toutes
ne sont pas des constitutions au sens juridique du terme. A linverse, certains
phnomnes juridiques (actes, textes) nont pas cette appellation alors quil
sagit dune constitution. Exemple: la loi fondamentale allemande. Il faut
donc au-del des termes utiliss, essayer didentifier le concept et cette
identification peut se faire selon deux points de vue classiques en droit.
Soit on distingue les normes constitutionnelles, daprs son contenu, daprs
son objet. Constitution matrielle. Ou alors, on va essayer dapprocher la
notion de constitution par la forme quelle revt, par la procdure utilise
pour son adoption et sa modification. Et dans ce cas-l on parle de
constitution formelle.
A. La constitution au sens matrielle.
La constitution peut se dfinir comme lensemble des rgles relatives la
forme de ltat, relative lorganisation et au fonctionnement des pouvoirs
publics et relatives aussi aux droits et liberts des individus. Toutes les rgles
qui ont ce contenu peuvent tre considr de matriellement
constitutionnelle.
B. La constitution au sens formelle.
Dans ce cas-l, la constitution se prsente comme un document crit, qui
rassemble lensemble des rgles qui ont t adopt et qui ne peuvent tre
modifi que suivant une procdure spcifique plus contraignante que la
procdure lgislative ordinaire. La constitution au sens formelle est un texte
qui ne peut tre modifi par une loi. Le critre formel renvoi en fait 4
lments.
- lment scripturaire, de nos jours, le caractre crit est le premier
critre de la Constitution au sens formel. Les raisons qui ont pouss les
peuples se donner des constitutions crites sont clairement exposes dans
le prambule de la DDHC du 26 aot 1789. Il sagit de lutter contre
labsolutisme du pouvoir royale, autrement dit du pouvoir politique. Un des
moyens est dinscrire les rgles qui organisent le pouvoir de ltat dans un
texte crit. Cest ce qui figure trs bien dans le prambule de la constitution
de 1789. Afin que les actes du pouvoir lgislatif bonheur de tous.
Parmi les tats europens seul la grande Bretagne possde une constitution
coutumire. La constitution est aussi forme de certains textes crits parmi
les plus anciens du constitutionnalisme occidental: la magna carta, de
1215, le Bill of right de 1689. Dans les pays constitution crite comme
la France, la coutume constitutionnelle joue un certain rle. (Prof favorable)
Il ne faut pas confondre la distinction entre constitution crite et coutumire
et constitution souple et rigide. Une constitution souple, cest une
constitution modifiable par la loi. Une constitution rigide est modifiable que
par une procdure spcifique plus contraignante que la procdure lgislative
ordinaire. Il ne faut pas confondre les deux. A linverse une constitution
crite peut tre modifie par une simple loi: charte de 1814 et 1830
(Souple).
- lment organique: au sens formel la constitution comprend les
rgles qui ne peuvent tre dictes et modifies par un organe spcifique.
Llaboration cest lacte du pouvoir constituant originaire. La constitution
est luvre du pouvoir constituant driv car il est institu par la
constitution.
- lment procdural: au sens formel, la constitution ne peut tre
modifie quen suivant une procdure plus contraignante que celle prvue
pour ladoption des lois ordinaires. Si une constitution, peut tre modifie
par une loi ordinaire, cela voudrait dire la constitution est souple, purement
matrielle. A linverse, cest une constitution rigide, formelle. Le but qui est
poursuivi lorsque lon donne une rigidit la Constitution, cest de la
soustraire la volont suppose trop changeante du lgislateur. La
consquence est la valeur suprieure de la constitution la loi.
- lment hirarchique: Hans Kelsen. La constitution occupe le rend
suprme dans la hirarchie des normes (pyramide des normes), elle est en
effet comprise comme la norme des normes. Cest--dire celle qui dtermine
les conditions dadoptions et de validits de toute les autres normes. Elle
occupe donc le rang suprme, du coup cela pose la question de la sanction de
cette suprmatie. Cest pourquoi, de plus en plus, on tente intgrer dans la
dfinition de la constitution au sens formel, le principe dun contrle
juridictionnel de la constitution des lois.
leurs proprits. Si cette attente nest pas satisfaite, (protection) les citoyens
peuvent changer de gouvernement. John Locke a dvelopp le droit de
rsistance loppression. But: protection des droits et liberts des individus.
Les gouvernements ne sont lgitimes que sils respectent cette fin. Le lien
entre libert et constitution a t soulign par Montesquieu avec Lesprit des
lois en 1748, une bonne constitution doit assurer la libert. Locke et
Montesquieu sont des reprsentants du libralisme politique. (Dfend
galement les ides du constitutionnalisme) Pour prcisment que la
constitution assure la libert politique, que le despotisme soit vit,
Montesquieu dveloppe sa thorie de la sparation des pouvoirs. Pour que la
libert politique soit assure dans un tat, il faut que la constitution empche
la runion de tous les pouvoirs au sein du mme organe. Toute homme qui
a du pouvoir et port en abuser, il va jusqu quil trouve des limites.
Pour Montesquieu, la manire dont une constitution amnage la rpartition
du pouvoir peut garantir la libert, qui doit tre la finalit de toute
constitution. Cela tant, Montesquieu ne concevait pas explicitement la
constitution comme n texte crit, valeur suprme. Puis arrive Rousseau,
dans son ouvrage, Du contrat social, 1742. Quel a t son apport? Cest
lide que le contrat social, la constitution qui fonde ltat doit tre luvre
du peuple souverain. (Dmocrates) Ensuite les ides du constitutionalise
vont tre le plus clairement exprimes chez le publiciste suisse Vattel. Il
synthtise tous les thmes du constitutionalisme, notamment dans son
ouvrage: Le droit des gens ou principe de la loi naturel, 1858. Dans cet
ouvrage, Vattel dfini la constitution de ltat comme le rglement
fondamentale qui dtermine la manire dont lautorit publique doit tre
exerce. Chez Vattel, la constitution devient la norme suprme qui rgit
lexercice du pouvoir politique dans ltat. La constitution a pour objet de
dterminer la fois par qui le peuple doit tre gouvern et quelles sont les
droits et devoirs des gouvernants? Vattel insiste sur les devoirs des
gouvernants: il dit que le roi ne doit pas attenter aux liberts et aux droits de
ses sujets, a peine dtre jug et renvers par la nation. La premire mise en
uvre dune constitution crite revient aux anciennes colonies anglaises
dAmrique. En 1776, aprs la guerre dindpendance, les colonies
saffranchissent de la domination britannique et se transforment en tat
indpendant. Chacune de ces 13 colonies sempressent dadopter des
constitutions crites. Dans celles-ci les ides du constitutionalisme trouvent
des parlements des tats fdrs, ensuite la rvision sera adopte par une
convention dassemble (spcialement lue) et ensuite, elle doit encore tre
ratifi par les des tats. Cest une procdure lourde.
De plus, la rvision peut directement tre confie au peuple par voie de
rfrendum. Larticle 89 de la constitution franaise prvoit que la
constitution peut tre rvise linitiative dun rfrendum. Ou encore,
congrs (deux chambres runies) qui doivent lapprouver la majorit des
3/5.
C. Les limites matrielles la rvision de la constitution.
En effet, la rvision peut galement tre limite dans son contenu. Et cest
ainsi que limpratif de suprmatie constitutionnelle a conduit plusieurs
constituants europens traduire cette ide en droit positif, en soustrayant
la rvision certaines dispositions constitutionnelles juges intangibles, sauf
videmment adoption dune nouvelle constitution. Lexemple, le plus
fameux est celui donne par la loi fondamentale allemande. Dans son article
79, paragraphe 3, la loi fondamentale, exclue du champ de la rvision les
principes noncs aux articles 1 et 20. Cest--dire, les droits fondamentaux,
le principe de ltat de droit (Rechtstadt), le principe de ltat fdral, etc.
Il y a aussi en France, des limites matrielles. Larticle 89 organise la
rvision de la constitution et dispose que la forme rpublicaine du
gouvernement ne peut faire lobjet dune rvision. On ne peut porter
er
atteinte aux principes rpublicains, tel quils sont mentionns larticle 1 .
Lexistence de ces limites matrielles pousse alors au plus loin, la distinction
entre pouvoir constituant et pouvoir constituer. Elles introduisent lide
dune supra constitutionalit. En ce sens-l, on nvoque pas lexistence de
principes mtajuridiques qui se situeraient au-del du pouvoir juridique:
exemple: le droit naturel. (Doctrine juste-naturaliste) Mais que certaines
dispositions de la constitution chappent au pouvoir constituant driv, ce
qui tablit une hirarchie entre lacte constituant et lacte rvis.
D. Le caractre impratif de limite pos la rvision.
Est-ce quune rvision constitutionnelle peut-tre lgalement ralise en
dehors des conditions de formes et de fond pose par la constitution elle-
mme?
1. Le caractre impratif des limites formelles.
La constitution ne peut pas tre un texte fig pour perdurer, elle doit
sadapter lvolution politique. Thoriquement les rgles de rvision en
sont linstrument mais ces rgles sont parfois difficiles respecter. Par
consquent les acteurs peuvent tre tents de surmonter lobstacle procdural
par des pratiques qui scartent du texte constitutionnel, qui aboutissent ainsi
le modifier de faon clandestine. En marge de la rvision, du pouvoir
constituant driv. De tels changements sont de fait trs frquents. On les
appels les rvisions/changements informels. Ces termes dsignent le
dcalage entre le texte et la pratique. Exemple: la pratique des lois de plein
pouvoir sous la IVe Rpublique, vot par le Parlement, qui autorisait le
gouvernement modifier par simple dcret des lois. Pratique en
contradiction flagrante avec larticle 13 de la constitution du 27 octobre
1946: lassemble nationale vote seule la loi, elle ne peut dlguer ce
droit. Quel est le statut de ces rvisions informelles? La valeur juridique?
Sagit-il de simple violation de la constitution? Peut-on leur reconnaitre une
valeur juridique? Et dans ce cas-l, quelles conditions? Cette question a
donne naissance des controverses doctrinales sur la licit des coutumes
contra-constitutionnelle. En bonne logique juridique, lexistence dune
constitution rigide, exclue la possibilit dune coutume contraconstitutionnelle car une constitution rigide par dfinition ne peut tre
rvise que suivant la procdure quelle a prvue. Si lon suit la logique
juridique, une coutume ne peut modifier la constitution, autrement dit la
disposition constitutionnelle ne perd jamais sa valeur juridique mme si elle
cesse dtre applique pendant une longue priode. Il ne peut y avoir, de
rgles de droit non crites qui se substitueront au texte crit. Il ny a que des
pratiques qui refltent des rapports de force un moment donn.
La thse du formalisme juridique: cette thse soppose une thse raliste.
Thse raliste parce que les partisans de cette thse prennent acte du fait que
la pratique sloigne souvent grandement du texte au point de la rviser de
facto. Autrement dit, les partisans de cette thse admettent la coutume
comme un habillage juridique du fait peut contestable que le droit
suprme.
A cette thse dmocratique soppose la thse normativiste. Lorsque le peuple
intervient pour rviser la constitution, il le fait en application de la
disposition constitutionnelle. Il intervient donc en qualit de pouvoir institu
et non pas originel. Ds lors, il doit respecter les limites de la disposition qui
lhabilite agir sous peine de se dpouiller de son titre de comptence. Le
fait que le peuple soit en mme temps titulaire du pouvoir originaire ne
saurait len dispenser. Les conditions quil pose la rvision en qualit de
pouvoir originaire apparaissent dans ce cas comme une autolimitation quil
doit respecter lorsquil intervient comme pouvoir driv. Sil ne le veut pas,
il faut quil change la constitution, quil fonde un nouvel ordre juridique.
b. Les lments de rponses jurisprudentielles.
Le conseil constitutionnel a estim que les rvisions opres par voie de
rfrendum, constitue lexpression directe de la souverainet nationale. Par
consquent, cest dans lexpression directe de la souverainet nationale, quil
refuse de contrler de telle rvision. Il en est ainsi mme lorsque les
rvisions ont t adoptes par la voix du congrs. L aussi, le conseil
constitutionnel refuse de les contrler mais sans les considrer comme
expression de la volont nationale. Si limite il y a, elle reste purement
thorique parce que pas sanctionne par le juge constitutionnel en France.
Dcision du 6 novembre 1962, relative la rvision constitutionnelle
concernant llection du prsident au suffrage universel.
Dcision du 26 mars 2003, relative au renforcement de la dcentralisation.
En France la distinction nest pas sanctionne juridictionnellement, la
diffrence de lAllemagne. En Allemagne, le cour constitutionnelle fdrale,
accepte de contrler les rvisions constitutionnelles pour vrifier quelles ont
bien respect les limites poses par la clause dternit (Article 79,
paragraphe 3 de la loi fondamentale.
Section 3: la protection de la constitution.
La constitution doit logiquement tre dote dune suprmatie parce quelle
est la norme fondamentale, dont dcoule la validit de toutes les autres
normes, ces dernires pour tre valids doivent lui tre conformes et le sens
de la pyramide des normes, autrement dit, la constitution donnant aux
organes tatique leur titre de comptence ceux-ci doivent respecter les
limites fixes par la constitution sous peine de se dpouiller de leur titre de
comptence, par consquent les normes quils adopteraient seraient invalid,
cette suprmatie dordre logique demeure toutes thoriques su elle ne En
outre, bien plus cette suprmatie nacquiert une relle effectivit que si
linterdiction faite au lgislateur de modifier la constitution si cette
interdiction est sanctionne, sinon la loi faute de de sanction peut modifier
de facto la constitution. Il faut donc une protection de la constitution et
aujourdhui cette protection est essentiellement le fait dune justice
constitutionnelle, cette justice constitutionnelle a t prcde et peut mme
tre conditionne avec une protection politique cest--dire une protection
assure par des organes politiques, la constitution de 58 en donne un bel
exemple. Mais elle fait aussi du chef de ltat le gardien de la constitution
(Article 5). Par ailleurs, par le procd de la question pralable tout
parlementaire peut soulever quil ny a pas lieu de dlibrer car le texte
soumis examen est inconstitutionnel. Il convient galement dvoquer
comme sanction politique, le droit de rsistance loppression (article 2 de
la DDHC).
Paragraphe 1er: Les origines de la justice constitutionnelle.
Les origines se situent en Amrique du nord aux tats-Unis, pourtant la
constitution fdrale du 17 septembre 1787 navait pas explicitement prvue
des dispositifs de mcanisme de contrle de constitutionnalit des lois. La
seule chose que lon trouvait dans la constitution, article 3 section 1 prcisait
que le pouvoir judiciaire des tats-Unis est dvolue une cour suprme.
Cest donc de manire prtorienne (de sa propre autorit) que la cour a
revendiqu la cour suprme dans son clbre arrt Marbury contre Madison
de 1803. Cest dans cet arrt que la cour va revendiquer le rle de gardien de
la constitution reprenant dans ce point les ides dveloppes par Hamilton
dans le Fdraliste, commentaire de la constitution fdrale crite la suite
de la rdaction de la constitution. Ce raisonnement dHamilton, la cour va le
reprendre dans larrt. A lorigine de laffaire, il y a eu des lections lissue
duquel le parti fdraliste ft battu, et les rpublicains ont gagn. Avant de
Paragraphe 5:
Comment expliquer que des juges non lus puissent sopposer ceux qui
dans la personne de ces reprsentants constitue la nation souveraine?
Pour les positivistes, le contrle de constitutionnalit respecte le principe
dmocratique. Quand le juge constitutionnel censure une loi, il ne censure
pas lexpression de la volont des reprsentants de la nation mais il indique
simplement que la norme contenu dans la loi ne pouvait tre adopte en
suivant la procdure lgislative ordinaire mais devait suivre la procdure de
rvision constitutionnelle. Se faisant, il oblige les pouvoirs constitus
(Parlement, gouvernement, prsident) a respecter la volont du pouvoir
constituant, tant lorgane premier et suprme de la volont gnrale. Le
pouvoir constituant tait le souverain populaire. Pour les justes naturalistes,
le contrle de constitutionnalit nest que la consquence des caractres
universels intangibles et transcendants des droits de lhomme. Autrement dit
ce sont des droits antrieurs et extrieurs ltat et suprieur celui-ci,
tous pouvoirs politique. En tant gardien de la constitution, le juge
constitutionnel se fait gardien de ces droits de lhomme-l. Par la mme le
juge constitutionnel se porte garant du respect par ltat de sa finalit, qui
nest autre que le respect des droits de lhomme. En veillant au respect de la
finalit des pouvoirs politiques, il veille ce que ltat soit dmocratique car
la notion moderne de dmocratie ne se rsume pas au respect de la volont
politique majoritaire, elle suppose galement le respect des droits de
lhomme. Le juge constitutionnel (JC) comme linstrument permettant
dimposer au pouvoir majoritaire le respect des droits et liberts, par la
mme le respect de la dmocratie. Le problme cest que le JC ne se
contente pas dappliquer des rgles constitutionnelles qui possderaient en
elles-mmes leur signification. Trs souvent en imposant le respect des
normes constitutionnelles, il en fixe le sens, en dtermine la signification.
Autrement dit, en imposant le respect des rgles constitutionnelles, trs
largement, il cr lui-mme cette rgle et en impose le respect aux pouvoirs
constitus. Sur ce point, Hans Kelsen a montr que lacte dinterprtation
dune RDD nest pas un acte dinterprtation de connaissance, cest un acte
de volont. En ralit, le texte juridique est ouvert toute une srie de
dmocratie est rgn par ces deux principes essentiels. Ce quil dit dans le
contrat social: si lon recherche en quoi doit consister le bien de tous,
libert et lgalit. Pour Kelsen, lide de libert et non celle dgalit qui
tient la premire place dans lidologie dmocratique. Chacun doit tre le
plus libre possible, donc tous doivent ltre galement, par suite chacun doit
participer la formation de la volont gnral, donc tous doivent y participer
de faon gale. Chez Rousseau comme chez les anciens (Aristote), la libert
spuise dans la participation au pouvoir tatique, dans la participation la
formation de la volont gnral et dans la soumission la volont gnrale.
me
Chez les modernes ( partir du 18
sicle), la libert ce nest plus
seulement la libert politique (galit de droit de participation politique),
chez les modernes la libert cest aussi et avant tout la libert individuelle,
inhrente toute personne humaine et grce laquelle il doit tre en mesure
dassurer son destin: libert autonomie. En consquence, sauf a li cette
libert individuelle, les limitations lactivit de lindividu, il doit se les
donner lui-mme de faon autonome et non pas htronome. La solution
consiste associer les citoyens lexercice du pouvoir politique. La libert
politique est le droit gal de tous les citoyens participer au pouvoir
politique. Cest le moyen dassurer la prservation des liberts individuelles.
La libert de participation politique qui caractrise la dmocratie, ne spuise
pas dans le droit de suffrage. Elle implique aussi le droit dgal accs aux
fonctions publiques, les liberts dopinions et dexpressions, y compris la
libert de la presse, les liberts dassociation et de runion.
Auteur allemand: Ltat la constitution de la dmocratie. Cet auteur rappel
que ces droits sont constitutifs de la dmocratie, ils forment le socle
juridique sur lequel repose le processus dmocratique en rendant possible
une libre participation de tous la formation de lopinion et de la volont.
Sans libert de presse, association, etc. il ny a pas de dbat dmocratique
suffisamment ouvert qui permet de dgager la relle volont gnrale. Selon
cet auteur allemand, la libert dmocratique de participation fonde la libert
autonomique collective des citoyens. Les citoyens pourraient veills ce que
le pouvoir nempite pas sur leurs liberts individuelles. Cette libert de
participation politique doit tre entre les mains de tous les membres du
peuple. Ltranger nest pas un citoyen et ne bnficie pas de cette galit de
participation politique. Cette galit politique fonde lidentit entre
gouvernant et gouvern qui caractrise la dmocratie. Clmenceau: je vote
du pouvoir. Pour cela, il ne doit pas porter atteinte aux liberts individuelles,
autrement dit la libert chez les modernes. Ils se voient assigner pour but de
protger ces liberts individuelles. Les termes du prambule de la DDHC de
1789, cette dclaration a pour objet dexposer les droits naturels,
inalinables et sacrs de lhomme afin que les actes du pouvoir lgislatif et
ceux du pouvoir excutif pouvant tre chaque instant compar avec le but
de toute institution politique en soi plus respect.
WHITE
Selon cette thorie dtat de droit, le pouvoir dtat doit tre encadr et
limit par le droit. Cette ide simpose au moins dans lEurope de louest, au
nde
lendemain de la 2
guerre mondiale, car lexprience des dictatures a
montr que la loi, expression de la volont gnrale, pouvait tre prcise.
Que le parlement reprsentant du peuple, ntait pas toujours le meilleur
agent dune protection des liberts des individus.
Le principe dtat de droit sest dvelopp au point dapparaitre comme une
caractristique constitutive de la dmocratie.
Section 2: Les formes de la dmocratie.
Lassociation des citoyens la dsignation et lexercice du pouvoir peut
tre ralise essentiellement selon les formes de la dmocratie directe et de
la dmocratie reprsentative.
Paragraphe 1: La dmocratie directe.
A. Dfinition. (D.D)
La dmocratie directe peut tre dfinie comme la forme de dmocratie o le
peuple se gouverne directement lui-mme. La forme dans laquelle le peuple
exerce lui-mme le pouvoir sans intermdiaire. (Loi, justice, dcisions
gouvernementales) Ce systme abouti une identification complte, une
confusion entre gouvernants et gouverns. Elle implique labsence dorgane
tatique et la confusion des pouvoirs. Selon Rousseau, la D.D dcoulait de la
thorie de la souverainet populaire, o cette ide exclue toute ide de
reprsentation. Le contrat social: la souverainet ne peut tre reprsent
pour la mme raison quelle ne peut tre alin. Elle consiste essentiellement
Cette procdure consiste en quelque sorte une rvocation populaire par les
lecteurs, du titulaire dune fonction lective. Cette technique suppose
gnralement quun certain nombre de citoyens demandent par ptition la
rvocation de llu. Si le nombre minimum est atteint, la consultation est
organise, si lissue de cette consultation llu est mis en minorit, il doit
se retirer. Sinon, il est confirm dans ses fonctions.
Les tats-Unis sont le seul pays utiliser cette technique du recall,
plusieurs tats fdrs, notamment la Californie admettent la possibilit de
destituer llu (Au niveau Fdral ou tatique, procureur, sheriff,
gouverneur, etc.). Cette procdure trouve son origine dans le mouvement o
le slogan tait vocateur: return the government to the people. En 2003,
en Californie, le gouvernement Davis a d faire face une procdure de
recall. Cette consultation eu lieu en octobre 2003 et fut destitu par 54%
des lecteurs et simultanment les lecteurs choisissent Arnold
Schwarzenegger.
2. Les techniques rfrendaires.
A. Linitiative populaire.
Cest lacte, par lequel, une fraction du corps lectoral intervient pour
proposer une loi, o une rvision constitutionnelle. La proposition peut se
limiter lnoncer de quelques principes, ou alors la proposition peut porter
sur un texte dj labor. Cette initiative populaire peut tre suivie
uniquement dune procdure parlementaire (initiative lgislative indirecte)
ou alors linitiative populaire peut faire lobjet dune votation populaire, sans
intervention parlementaire. Cette initiative lgislative/constitutionnelle,
directe/indirecte existe en Suisse et en Italie. En Suisse, linitiative populaire
existe en matire constitutionnelle et peut dabord porter sur une rvision
totale de la constitution. Un rfrendum demand par un certain nombre de
citoyen dcide du principe mme de la dcision. Le projet est ensuite labor
par le parlement qui aura t au pralable renouvel et ce projet devra tre
ensuite ratifi par rfrendum populaire la majorit des votants et des
cantons. Linitiative populaire peut aussi porter sur une rvision partielle de
la constitution. (Article 138 140 et 192 195 de la Constitution helvtique
du 18 avril 1999)
incontest. Dire quil est lorgane de ltat nest en rien une justification
parce quil reste encore dmontrer quil faut obir lEtat. La thorie de la
reprsentation renvoie un tre, la nation ou le peuple, dont lautorit est
admise comme une vidence car principe de lgitimit dmocratique.
2. Le mandat reprsentatif.
Mandat: rapport juridique entre le reprsentant et le reprsent. Le
reprsentant a reu du reprsent un mandat et lexerce.
A. Lobjet du mandat.
Ce qui est transfr au reprsentant cest lexercice de la souverainet. Il ne
sagit donc pas de toutes les fonctions juridiques de lEtat mais seulement de
la fonction lgislative. Aux termes de larticle 6 de la DDHC de 1789, cest
la loi qui est lexpression de la volont gnrale. Pra consquent, au moins
en droit public franais, seules les autorits lgislatives et non pas les
autorits excutives ou judiciaires sont des reprsentants. Toutes les autorits
lgislatives doivent tre des reprsentants. La constitution de 1791 nonce
que les reprsentants sont le corps lgislatif et le roi.Le roi nest pas
reprsentant en sa qualit de reprsentant du pouvoir excutif, mais
seulement parce quil participe ladoption de la loi, cause de son droit de
veto. La qualit de reprsentant est tout fait indpendante du mode de
dsignation, elle nest pas lie llection, sont reprsentants, dont le
consentement est ncessaire ladoption de la loi. Donc le parlement, le
pouvoir excutif sil a un droit de veto ou le monopole de linitiative
lgislative.
B. Les caractres du mandat.
- Caractre collectif dabord. Ce nest pas rellement le dput qui est
reprsentant, mais lassemble toute entire. Si le dput considr
individuellement nest pas le reprsentant du souverain, a fortiori, il ne lest
pas de sa circonscription ou de ses lecteurs. En effet, les lecteurs lont
dsign, mais ils nont pu lui confier lexercice de la souverainet qui ne leur
appartient pas, puisque celle-ci nappartient qu la nation. Autrement dit, le
instaur en 1993.
B. Le secret du vote.
Le secret du vote est li la libert du vote. Lorganisation du secret du vote
a t plus difficile que laffirmation de la libert. Alors que le secret est
indispensable la libert du vote parce que dans beaucoup de circonstances,
le vote public peut rclamer de llecteur une forme dhrosme cause des
pressions, des intimidations dont il peut tre lobjet. Montesquieu le
reconnaissait, mais cest pour cette raison quil tait pour le vote public:
lorsque le peuple donne ses suffrages, ils doivent tre publics et ceci doit
tre regard comme une loi fondamentale de la dmocratie, il faut que le
petit peuple soit clair par la gravit de certains personnages. a
permettait dinfluencer le petit peuple, moyen de surveiller les mauvais
lecteurs. Le secret du vote est la condition dune dmocratie effective, pour
prserver llecteur des pressions et des tentatives de corruption.
Le philosophe Alain crivait le suffrage prit par acclamation.
Concrtement, le secret du vote se traduit dans notre code lectoral par
lisoloir. Il faut mettre le bulletin de vote dans une lettre opaque. Secret de
lisoloir, obligatoire en France depuis 1913.
C. La sincrit du vote.
Pour garantir la sincrit du vote, il faut lutter contre la fraude lectorale. De
ce point de vue-l, il ne faut jamais sous-estimer limagination des
fraudeurs: bourrages des urnes, procs-verbaux truques, fraude
linscription.
me
Exemple: mairie du 5
arrondissement: trafic de fausses cartes
dlecteurs.
Un arrt du conseil dEtat nous apprend mme quun maire, lorsquil
prsidait le bureau de vote avait lhabitude de clouer sous la table un
morceau de lard, et de sy graisser les doigts avant de recevoir chaque
bulletin afin de rendre le bulletin transparent. (Imagination sans limite)
Cest pourquoi les fraudes lectorales doivent tre rprimes et cette fin le
contention politique qui consiste donner le contrle lassemble issue du
scrutin, noffre une garantie tout relative du scrutin. Aujourdhui cest au
un ou deux tours.
Dans le scrutin majoritaire un tour (scrutin la pluralit des voix) le ou les
siges pourvoir sont immdiatement attribu aux candidats ou la liste qui
obtient le plus grand nombre de voix. Peu importe si la majorit est relative.
Avec le scrutin majoritaire deux tours, le candidat ou la liste ne sont lus
au premier tour que sils obtiennent la majorit absolue des suffrages
exprims, avec le cas chant, une condition supplmentaire de
reprsentativit.
Exemple: lection lgislative en France pour tre lu, 50% des voix plus
une avec un taux de participation dau moins 25% des candidats inscrits.
Alors l, les candidats sont dits en ballotages et seuls certains candidats
peuvent se maintenir au deuxime tour (ceux qui ont au moins 12,5% des
lecteurs inscrits). Au second tour la majorit relative suffit, cest le cas
lorsquil y a une triangulaire.
La reprsentation proportionnelle consiste rpartir les siges
proportionnellement aux voix obtenues (ne peut tre quun scrutin de liste).
Si elle a lieu dans une circonscription unique elle est dite intgrale.
Dans tous les cas, il faut au pralable calculer le quotient lectoral, cest-dire, le rsultat de la division dans chaque circonscription du nombre totale
de suffrage exprim par le nombre total de sige pourvoir. Autrement dit,
chaque liste dans un premier temps aura autant dlus quelle contient de
fois le quotient lectoral.
Ensuite, il reste la question dlicate de la rpartition des siges de restes. Il y
a plusieurs techniques: soit la rpartition des restes se fait au plan national
(mme si les circonscriptions sont plus restreintes que le territoire national).
a veut dire que les restes de chaque liste dans chaque circonscription sont
additionns au plan national et au chiffre obtenu on applique un quotient
lectoral dgag en totalisant le nombre de voix inutilise dans le pays et en
divisant ce nombre par le nombre de sige de reste (inutilis dans le pays).
Mais la rpartition des restes peut aussi se faire au plan local selon deux
mthodes: mthode du plus fort reste qui attribue les siges restant au parti
qui a le plus grand nombre de voix de reste. Ce systme favorise les petits
partis qui sans atteindre le quotient lectoral, runisse un nombre de voix,
reprsentant un reste apprciable. La deuxime mthode est celle de la plus
forte moyenne qui favorise les plus grands partis. Elle consiste diviser pour
chaque parti le nombre total des voix obtenus par le nombre total obtenu des
siges grce au quotient, plus un sige. La liste qui obtient la plus forte
moyenne obtient le sige restant et on renouvelle lopration jusqu
puisement des siges restant.
2. Les effets du mode de scrutin.
Cest le procd le plus quitable qui donne chaque formation politique un
nombre correspondant son importance dans le corps lectoral. Cest une
cartographie politique du corps lectoral, juste. Mais par la chance que la
reprsentation offre au plus petit partit, elle incite au multipartisme et elle
rend plus difficile la constitution de majorit parlementaire cohrente et
stable. Et la consquence politique cest que la dsignation des lus ne forme
pas une majorit parlementaire attendu par llecteur, il y aura alors des
tractations.
Le scrutin majoritaire un tour est un scrutin brutal qui amplifie
considrablement en termes de sige, la victoire du parti arriv en tte en
nombre de voix.
Exemple: admettons que la droite soit majoritaire dans le pays 51% et
dans chaque circonscription. Avec, le scrutin majoritaire, elle obtiendra
100% des siges.
Cet effet amplificateur a mme t quantifi (loi du cube), notamment pour
le scrutin majoritaire un tour appliqu au Royaume-Uni. On a considr
que si deux partis obtiennent ensemble 80% des voix (Labor et Tories) le
rapport du nombre de sige est gal au cube du rapport du nombre de voix. I
favorise lmergence de majorit parlementaire solide et ce qui favorise le
bipartisme, parce que llecteur est incit ds le premier tour voter utile. a
ne sert rien de choisir un candidat spcial, il faut choisir le candidat qui a le
plus de chance dtre lu.
Le scrutin majoritaire deux tours un effet amplificateur de la victoire des
coalitions arrives en tte, dautant plus que celles-ci sont souds. Pourquoi
coalition? Il contraint les formations politiques de sentendre en vue du
ballotage par le jeu des dsistements en faveur du candidat plac en tte
rgimes politiques.
La sparation des pouvoirs est le critre gnralement retenu par la doctrine
pour classer les rgimes politiques. On peut distinguer des rgimes
politiques opposs, dans lesquels le pouvoir est concentr entre les mains
dun homme, et ceux dans lesquels existent une sparation des pouvoirs.
Parmi les rgimes politiques qui pratiquent la sparation des pouvoirs, il faut
les distinguer selon la manire dont ils pratiquent cette sparation, afin
dassurer lquilibre des pouvoirs.
On distingue le rgime parlementaire et le rgime prsidentiel.
A. Le rgime parlementaire.
1. Dfinition.
Le rgime parlementaire cest un rgime de sparation souple ou de
collaboration des pouvoirs dans lequel le gouvernement et le parlement ont
champs dactions communs, exercent des fonctions communes et un droit de
rvocation mutuelle. Le parlement pouvant mettre en jeu la responsabilit
politique du gouvernement et le gouvernement prononcer la dissolution du
parlement.
A. Lorganisation du rgime parlementaire.
Dun ct nous avons un excutif bicphale. Dune part, il y a le chef de
lEtat, monarque hrditaire ou prsident lu. Ce chef de lEtat est
politiquement irresponsable. Aujourdhui, il ne joue en principe plus un rle
politique actif mais il exerce une magistrature morale ou dinfluencedont la
porte varie en fonction de son autorit personnelle (en Espagne, longtemps
le roi Juan Carlos avait une large influence en raison de son charisme, de son
prestige), ou alors de la structure partisane.
entre lexcutif et parlement, le gouvernement est parlementaire par ses
origines et gouvernementale par ses fonctions. Si le gouvernement na pas la
confiance du parlement, il doit dmissionner. Et cette ncessit pour le