UNIVERSIDAD DE TALCA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

MEMORIA DE GRADO
PROCEDENCIA DE LA PRENDA EN LOS DERECHOS DE
APROVECHAMIENTO DE AGUAS

Alumno: Matas Ignacio Lpez Vergara

Profesor Gua: Ivn Mauricio Obando Camino

Talca
Diciembre de 2008

ABREVIATURAS

CPE: Constitucin Poltica del Estado

CCCh.: Cdigo Civil
CACh.: Cdigo de Aguas de 1981
CACh. 1951: Cdigo de Aguas de 1951
L.: Ley
Art.: Artculo
Arts.: Artculos
Inc.: Inciso
N: Nmero
RDJ: Revista de Derecho y Jurisprudencia.

RESUMEN

La presente memoria tiene como objetivo analizar la procedencia de la

prenda en el derecho de aprovechamiento de aguas ante el problema que genera la
redaccin del art. 214 inc. 1 del CACh., esto es, si puede o no constituirse prenda
respecto del derecho de aprovechamiento de aguas. No existe mencin adicional
alguna del contrato de prenda ni del derecho real de prenda en el resto del CACh.;
se realizar un estudio general de las aguas y del contrato de prenda civil, para
lograr conceptos claves en la bsqueda de la respuesta.
As, el anlisis se enfocar desde la perspectiva de la prenda civil y los
derechos de aprovechamiento no inscritos. Para su realizacin se usar el anlisis
documental impreso e informtico, doctrinal y jurdico-normativo, por mtodos
analtico, explicativo e histrico.
El resultado esperado es resolver la factibilidad de la prenda y su
constitucin, analizndola desde el contrato de prenda civil.

ABSTRACT

The aim of this thesis is to determine the origin of the chattel in the water
profitableness right, as well as the problem which the 214 act 1st paragraph of the
Chilean Water Code produces by its redaction. The problem is whether or not is
possible to constitute a chattel in relation with the water profitableness. Neither
additional mention about the chattel contract nor about the real right of chattel exists
in the Water Code. This study analyzes the water in general and the contract of the
civil chattel, in order to find the key concepts for a solution.
The analysis is focused on the civil chattel perspective and the unscripted
profitableness rights. Published documents as printed, doctrinal and normative
judgments are used in this study.
The expected result is to solve the feasibility of the chattel and its
constitution,

by

the

analysis

of

the

contract

of

the

civil

chattel.

INTRODUCCIN

Segn dispone el CACh., todas las aguas son bienes nacionales de uso
pblico, sin excepcin alguna, por lo que su dominio pertenece a toda la nacin y su
uso a todos los habitantes. Existe imposibilidad material para usar este elemento
como entidad colectiva indiscriminadamente. Por ello, el legislador cre una figura
jurdica especfica denominada, derecho real de aprovechamiento, el cual es un
desmembramiento del dominio, un gravamen, por el cual los particulares pueden
utilizar las aguas en una medida determinada para sus fines propios.
La naturaleza del derecho de aprovechamiento de aguas se concibe como
un derecho real mueble, que recae sobre un bien nacional de uso pblico y es
susceptible de ingresar al comercio jurdico de las personas. Al ser las aguas bienes
nacionales de uso pblico y estar fuera del comercio humano, el derecho de
aprovechamiento de ellas slo corresponde otorgarlo, reconocerlo o constituirlo por
la Nacin a travs de sus autoridades administrativas o judiciales facultadas. La
cosa sobre la cual recae el derecho de aprovechamiento es un ente creado, carente
de sustancia e imposible de aprehenderse por los sentidos.
El CACh. en su art. 113, reconoce expresamente la constitucin de derechos
reales sobre un derecho de aprovechamiento de aguas. El Cdigo no ahonda
respecto de los derechos reales que pueden constituirse sobre un derecho de
aprovechamiento de aguas, quedando limitado a la regulacin slo a dos de ellos: el
derecho real de hipoteca y el de servidumbre.
El art. 214 inc. primero del CACh., es el nico que alude a la prenda del
derecho de aprovechamiento de aguas, preceptuando que: los derechos de
aprovechamiento de aguas quedarn gravados de pleno derecho, con preferencia a
toda prenda, hipoteca y otro gravamen constituido sobre ellos, en garanta de las
cuotas de contribucin para los gastos que fijen las juntas de directorios.
Esta disposicin aislada provoca incertidumbre e inquietud, por lo que cabe
preguntarse si es procedente o no constituir prenda civil sobre derechos de
aprovechamiento de aguas. Esta interrogante se debe restringir a los derechos de
aprovechamiento de aguas no inscritos, cuando stos constituyen inmuebles por
destinacin, debido a la relevancia prctica que provoca.

El contrato de prenda civil es un contrato real, definido como aquel contrato

de prenda o empeo por el cual se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crdito. Los bienes susceptibles de darse en prenda, son las cosas
muebles, salvo que el legislador establezca expresamente otro tipo de caucin real
a su respecto.
La evidencia histrica, seala que la prenda sin desplazamiento fue
concedida originalmente por el legislador como uno de los medios jurdicos para
facilitar el acceso al crdito de los asociados. Su constitucin era expresa;
posteriormente fue limitada y derogada finalmente, por cuanto no se ajustaba a las
reformas de la poca.
Esta memoria analiza el problema, ante el silencio legal, que se suscita en la
actual redaccin del art. 214 inc. primero del CACh., esto si puede o no constituirse
prenda respecto de derechos de aprovechamiento de aguas.
Esta memoria se inicia con un primer captulo dedicado al estudio general del
derecho de aprovechamiento de aguas, ello comprende concepto, dominio de las
aguas, clasificacin del derecho de aprovechamiento y distribucin de las aguas.
Un segundo captulo, contemplar un estudio general del contrato de prenda
civil, explicando el concepto de prenda civil, sus caractersticas, requisitos, las
obligaciones susceptibles para ser garantizadas, efectos del contrato y finalmente
anlisis de la eventual procedencia sobre la constitucin sobre derechos reales
muebles.
El tercer y ltimo captulo, se dedicar al anlisis ms centrado sobre la
constitucin de la prenda en el derecho de aprovechamiento de agua no inscritos,
desarrollado a travs de un planteamiento del problema, anlisis histrico y la
solucin al problema planteado.
Para su realizacin su usar el anlisis documental impreso e informtico,
doctrinal y jurdico-normativo, por mtodos analtico, explicativo, racionalismo crtico,
y exegtico.

CAPTULO PRIMERO

ESTUDIO GENERAL DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

I.- CONCEPTO DE AGUAS

El agua es un recurso importante y escaso, imprescindible para la vida y su

ejercicio. El CACh. no le otorga un concepto, limitndose slo a efectuar
distinciones; ante aquello, recordemos que nuestro CCCh. en su art. 2, prescribe
que es deber recurrir al sentido natural y obvio de la expresin segn el uso general
de las mismas palabras. As al remitirnos al Diccionario de la Lengua de la Real
Academia Espaola, se desprende que el agua es: un cuerpo formado por la
combinacin de un volumen de oxgeno, y dos de hidrgeno, lquido, inodoro,
inspido, en pequea cantidad incoloro y verdoso en grandes masas, que refracta la
luz, disuelve muchas substancias, se solidifica por el fro, se evapora por el calor y,
ms o menos puro, forma la lluvia, las fuentes, los ros y los mares. Es el
componente ms abundante de la superficie terrestre; es parte constituyente de
todos los organismos vivos y aparece en compuestos naturales.1
El CACh. diferencia entre aguas martimas, terrestres y pluviales, siendo
estas ltimas las que proceden inmediatamente de las lluvias, las cuales sern
martimas o terrestres segn donde precipiten. Esta distincin es importante, pues el
Cdigo slo se aplica a las aguas terrestres. A su vez, las aguas terrestres sern
superficiales, si se encuentran naturalmente a la vista del hombre, o subterrneas, si
estn ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas. Las aguas
superficiales por su parte pueden ser corrientes, las que escurren por cauces
naturales o artificiales, o detenidas, si estn acumuladas a depsitos naturales o
artificiales.
De acuerdo a su naturaleza jurdica, las aguas son bienes muebles, pero al
ser destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles, as
lo prescribe el art. 4 del CACh. El autor Patricio Agurto Tapia discrepa de ello y
opina en forma contraria, afirmando que resulta difcil caratular a un bien consumible
1

REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, Diccionarios Espasa,

Madrid, vigsima segunda edicin, 2001.

y perecible que desaparece por su uso y consumo de inmueble2. Reitera su opinin

en otro artculo, sealando que las aguas son siempre bienes muebles, nunca sern
inmuebles por destinacin, ya que necesitan de la durabilidad e imperecibilidad que
distingue a los bienes corporales muebles durables, caracteres que le permiten ser
destinados permanentemente al uso, cultivo y beneficio de bienes inmuebles. Las
aguas destinadas permanentemente al uso, cultivo o beneficio de una finca, son
distintas cada vez, pues desaparecen y son reemplazadas sucesivamente.3
Sin embargo, ello slo queda en el plano doctrinario, pues el legislador es
claro al sealar su naturaleza en el Cdigo.

II.- DOMINIO DE LAS AGUAS

El actual CACh., en su art. 5, establece que todas las aguas son bienes
nacionales de uso pblico, sin existir aguas de dominio privado. Su dominio
pertenece a toda la nacin y su uso a todos los habitantes dado el tenor del art. 589
del CCCh. que consagra un derecho indiscriminado sobre los bienes pblicos. Sin
embargo, a pesar de ser de dominio de toda la nacin, existe una imposibilidad
material para que se pueda usar este elemento en forma indiscriminada. Es por ello
que la ley, reconociendo el dominio de la nacin, estableci una figura jurdica
especfica denominada: derecho real de aprovechamiento, que afecta un
desmembramiento del dominio, por el cual los particulares pueden utilizar las aguas
en una medida determinada para fines propios.
El uso que puede darse a las aguas discrepa de la forma de utilizacin que el
CCCh. concibe para los bienes nacionales de uso pblico. Por eso, estn
condicionadas y limitadas por disposiciones especficas contenidas en el CACh.
para su utilizacin, pesando sobre la nacin una limitacin del dominio a favor de los
particulares mediante el derecho de aprovechamiento.4

AGURTO TAPIA, Patricio, La propiedad de las aguas en el derecho de aprovechamiento,

en Gaceta Jurdica, N 147 (1992), p. 9.
3
AGURTO TAPIA, Patricio, La Naturaleza inmobiliaria del derecho de aprovechamiento de
aguas y sus efectos jurdicos en Gaceta Jurdica, N 200 (1997), p. 73.
4
ESCUDERO AHUMADA, Bernardino, La posesin del derecho de aprovechamiento de
aguas, Editorial Jurdica Ediar Conosur Ltda., Chile, 1990, p. 18.

Por ello, el Cdigo al sealar que el titular del derecho de aprovechamiento

podr usar y gozar las aguas, no hace ms que acentuar el dominio exclusivo del
Estado sobre ellas por cuanto el titular del derecho de aprovechamiento no podr
disponer de esas aguas, pues adolecera de objeto ilcito. As se distinguen, los
derechos de un dominio originario del cual su nico titular es el Estado y otro
derecho real, cual es el derecho de aprovechamiento, cuyo titular slo podr usar y
gozar de las aguas.5
Segn Cynthia Guzmn Prez, el agua y el derecho de aprovechamiento son
bienes distintos, sujetos a regmenes jurdicos distintos. Las aguas son bienes
nacionales de uso pblico y el derecho de aprovechamiento, un bien de derecho
privado, el que se ejerce sobre una cosa sin respecto a persona determinada,
otorgando al titular las facultades del derecho de dominio.6
Por lo que, las premisas bsicas sobre las cuales descansa todo el sistema
legal de las aguas en Chile, son primeramente, la calificacin jurdica de ellas como
bienes nacionales de uso pblico, reconocimiento contenido en art. 5 del CACh. y
en el art. 595 del CCCh. Luego, la circunstancia de que los derechos de
aprovechamiento que se conceden por la ley o la autoridad para usar y gozar de
ellas son derechos reales que gozan de garanta constitucional, segn lo dispuesto
en el art. 6 del CACh. y en el art. 19 N 24, inc. final de la CPE. De acuerdo a ello,
el uso de las aguas se hace previa constitucin de un derecho de aprovechamiento,
el que surge de un acto de la autoridad o de una declaracin de la ley.7

GUZMAN ALCALDE, Alberto RAVERA HERRERA, Ernesto, Estudio de las Aguas en el

Derecho Chileno, Ediciones Jurdicas La Ley, Chile, 1993, p. 30.
6
GUZMN PREZ, Cynthia, Del registro, regularizacin y perfeccionamiento de ttulos de
derechos de aprovechamiento de aguas en el reglamento del catastro pblico de aguas,
Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales,
Universidad de Talca, Talca, 2005, pp. 5, 6.
7

ARVALO CUNICH, Gonzalo, Universidad de Concepcin, Facultad de Ciencias Jurdicas

y Sociales, Magister en Derecho de especializacin en Derecho Pblico, Material de estudio
para la asignatura: Orden Pblico Econmico, Apunte N 1, Concepcin, Junio de 2004, pp.
1, 2.

III. DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

1.- CONCEPTO

Como se ha sealado, el legislador ha otorgado a los particulares un derecho

para poder usar y gozar las aguas, bajo normas prescritas en el CACh. Este
derecho, enmarcado en el art. 6 del CACh., se define como derecho de
aprovechamiento y es: un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el
uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe
este Cdigo. La CPE, ampara el dominio de este derecho en el art. 19 N 24 inc.
final sealando que: los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos
o constituidos en conformidad a la ley, otorgan a sus titulares la propiedad de ellos.
Al titular no se le podr privar de su derecho sino en virtud de una ley general o
especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica. Del mismo
modo, el titular podr interponer un recurso de proteccin, si por actos u omisiones
arbitrarias o ilegales sufre privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio legtimo
de su derecho (art. 19 N 24 y art. 20 de la CPE).8
Lus Simn Figueroa, define el derecho de aprovechamiento como: la
facultad de acceder a una fuente natural para extraer de ella una dotacin de agua
en un punto determinado u ocupar en el cauce mismo un cuerpo de agua para, en
ambos casos, usar aguas en forma exclusiva 9. Por tal, el que detenta este derecho
puede hacer un uso exclusivo de la dotacin de aguas correspondientes,
excluyendo a otros de ella.
Segn lo pronunciado por el art. 6, el derecho consiste en el uso y goce de
las aguas. Agurto Tapia, considera que es una impropiedad preceptuar que se
permita el uso, ya que el derecho de aprovechamiento es un bien inmaterial
incorporal, no un bien lquido corporal, y porque el titular no tiene un derecho real
sobre el derecho mismo, sino sobre las aguas que extraiga desde la fuente

RAMOS PAZOS, Ren, Algunas notas sobre derecho de aguas, en Revista de Derecho
de la Universidad de Concepcin, N 182, ao LV julio-diciembre (1987), p. 106.
9
FIGUEROA DEL RIO, Lus, Asignacin y Distribucin de las Aguas Terrestres,
Departamento de Publicaciones de la Universidad Gabriela Mistral, Santiago, 1995, p. 25.

natural.10 Este derecho es un bien en s mismo, independiente de las aguas y otros

bienes, no pudiendo ser objeto de actos de uso o actos materiales.
Por otra parte Guillermo Parada Barrera, seala que es evidente que el
derecho de aprovechamiento permite el uso del agua, ya que las mismas aguas as
lo posibilitan y el aprovechamiento del agua implica necesariamente su uso. Por otro
lado, cree que no es factible la facultad de goce respecto del agua, por ser el propio
objeto sobre el que recae el que no permite que ello ocurra; no es posible natural y
consecuencialmente de manera jurdica. Esta facultad entiende la habilitacin al
titular para hacerse dueo de los frutos de la cosa, como asimismo de los productos
que de ella se extraigan, lo cual no es factible ejercer en el agua por no estar
posibilitada.11

2.- CARACTERSTICAS

De acuerdo a lo expuesto se desprenden de este singular derecho de

aprovechamiento, y guiado por los autores Alberto Guzmn y Ernesto Ravera, las
siguientes caractersticas12:
a) Es un derecho real, segn el art. 6 inc. final del CACh. Segn don Ren
Ramos, es un derecho real civil, significando para su titular plena estabilidad
en su derecho y con todas las facultades del dominio.13
b) Es un derecho real mueble por naturaleza, pero si las aguas estn
destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se considerarn
inmuebles, art. 4 del CACh. y 580 del CCCh.
c) Derecho real principal, pues est totalmente desvinculado del predio o
industria en el que se usarn las aguas. Es tal la desvinculacin, que es
posible pedir un derecho de aprovechamiento aunque no se tenga inmueble,
predio o industria en qu usar las aguas, dando pie a que ciertos derechos
de aprovechamiento puedan gravarse independiente al inmueble al cual su

10

AGURTO TAPIA, Patricio, cit. (n. 6), p. 8.

PARADA BARRERA, Guillermo, El Derecho de Aprovechamiento de Aguas, Ediciones
Jurdicas La Ley, Santiago, 2000, pp. 230-244.
12
GUZMN ALCALDE, Alberto RAVERA HERRERA, Ernesto, cit. (n. 5), pp. 33, 34.
13
RAMOS PAZOS, Ren, cit. (n. 8), p. 109.
11

propietario los tuviere destinados.14 Segn el art. 317 del CACh., si se

transfiere el dominio de un bien raz o de un establecimiento para cuya
explotacin se requiera utilizar derechos de aprovechamiento, se debern
sealar expresamente si se incluyen o no tales derechos. Si no se hace, se
presumir que no se comprenden.
d) Recae sobre un bien nacional de uso pblico, segn los arts. 5 y 6 del
CACh.
e) Queda gravado de pleno derecho, cuando se trata de la garanta de las
cuotas de contribucin para los gastos que fijen las juntas y directorios,
segn el art. 214 inc. primero.
f) Se expresa en volumen por unidad de tiempo, segn el art. 7 del CACh.
g) Impone cargas y responsabilidades, segn los arts. 9 y 38 del CACh.
h) El titular del derecho tiene derecho a ser indemnizado en caso que se le
prive de parte del derecho que le corresponde, segn el art. 314 del CACh.
i) Su ejercicio no es obligatorio, ni est afecto a una finalidad ni cantidad
determinada. Salvo, como seala el art. 140 N 6, en el caso que se solicite
un volumen de agua superior a lo indicado en los incisos finales de los arts.
19 bis 4 y 19 bis 5, donde el solicitante est en la obligacin de acompaar
una memoria explicativa en la que se seale la cantidad de agua a extraer
segn su uso.
j) Est sometido a un rgimen de posesin inscrita, segn el art. 20 inc. 1, 2
parte.
k) Termina por las causas y las formas del derecho comn, segn el art. 129.
Adems, conforme al art. 6, por la renuncia total o parcial del titular del
derecho de aprovechamiento, la que deber hacerla mediante escritura
pblica que se inscribir o anotar en el Registro de Propiedad de Aguas del
Conservador de Bienes Races competente.

14

dem, p. 109.

l) Est amparado por el recurso de proteccin, por las acciones posesorias y

reivindicatorias, el amparo judicial y las dems acciones generales del
derecho comn.
3.- CLASIFICACIN

De acuerdo al CACh., entre los arts. 12 a 19, se distinguen distintos tipos de

derechos de aprovechamiento, respecto a las aguas superficiales y subterrneas,
corrientes o detenidas; clasificndose en:
a) Derechos consuntivos y no consuntivos: El derecho consuntivo es
aquel que faculta a su titular para consumir totalmente las aguas en
cualquier actividad. El derecho no consuntivo, es el que permite emplear
el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine
el acto de adquisicin o de constitucin del derecho. De acuerdo al art.
313, se reputan derechos de aprovechamiento consuntivos los que
emanen de mercedes concedidas por autoridad competente sin
obligacin de restituir las aguas, los reconocidos con esta calidad por
sentencia ejecutoriada y los derechos ejercidos con la calidad de
consuntivos durante cinco aos, sin contradicciones de terceros.
b) Derechos de ejercicio permanente y de ejercicio eventual: Es
derecho de ejercicio permanente, el otorgado con tal calidad en fuentes
de abastecimiento no agotadas, de acuerdo a las disposiciones del
Cdigo, y las que tengan esa calidad con anterioridad a su promulgacin.
Las dems, son de ejercicio eventual. Los de ejercicio permanente,
facultan para usar el agua en la dotacin que corresponda, salvo que la
fuente de agua no tenga la cantidad suficiente para satisfacer, en cuyo
caso el caudal se distribuir en partes alcuotas. El art. 312, considera, a
la fecha de promulgacin del Cdigo, como derechos de ejercicio
permanente: los que emanen de merced concedida con anterioridad a la
promulgacin, los reconocidos por sentencia ejecutoriada, aquellos
adquiridos durante la vigencia de los arts. 834, 835 y 836 del CCCh. en
relacin a los propietarios riberanos y del art. 944 del mismo Cdigo, y de
prescripcin, ejercidos en aguas no sometidas a turno o rateo; tambin,
los reconocidos como de ejercicio permanente en aguas sometidas a

turno o rateo, y los derechos ejercidos con calidad de permanente,

durante cinco aos, sin contradiccin de terceros. El derecho de ejercicio
eventual slo faculta para usar el agua en la pocas en que el caudal
matriz tenga un sobrante despus de abastecidos los derechos de
ejercicio permanente. Todos los derechos permanentes participan del
reparto del caudal del ro, en cambio, los eventuales podrn tomar agua
siempre que sobre despus que todos los permanentes tomen la
totalidad de las aguas a que tienen derecho.15
c) Derechos de ejercicio continuo, discontinuo y alternado: El derecho
de ejercicio continuo permite usar el agua en forma ininterrumpida
durante todo el da, durante todos los das del ao; si el acto de
constitucin del derecho no expresa otra cosa, se entender que su
ejercicio es continuo. El discontinuo slo se puede ejercer en las pocas
o momentos que su ttulo indique. Por su parte, en el de ejercicio
alternado, unas mismas aguas se comparten entre dos o ms legtimos
usuarios turnndose sucesivamente. Si el ejercicio es discontinuo o
alternado, su uso slo podr efectuarse en la forma y tiempo fijado. Se
tiene as que los derechos permanentes y eventuales dicen relacin con
la escasez, y los continuos, discontinuos y alternados con el tiempo de
uso.16
d) Derechos constituidos y derechos reconocidos: De acuerdo a la CPE
en su art. 19 N 24 inc. final, se

distinguen derechos de agua

constituidos, que nacieron de una concesin de aguas, un acto de

autoridad de la administracin y derechos reconocidos, aquellos que
nacieron del uso fctico, de una especial situacin, o de un
reconocimiento por la ley por el uso consuetudinario.
e) Derecho mueble e inmueble: El derecho de aprovechamiento se reputa
mueble cuando las aguas sobre el que recae no estn destinadas
permanentemente al servicio de un inmueble. Si las aguas estn al
servicio permanente de un inmueble se reputan inmuebles por
destinacin, en seguida, el derecho de aprovechamiento constituido
15
16

FIGUEROA DEL RIO, Lus, cit. (n. 9), p. 34.

Ibd., p. 37.

10

sobre ellas es inmueble. Ello se deduce de los arts. 4 del CACh.,

conjunto con el art. 589 del CCCh.
4.- TRAMITACIN

Segn el art. 23 del CACh., la constitucin del derecho de aprovechamiento

se sujetar al procedimiento estatuido en el mismo Cdigo. Sus etapas son:
a) Solicitud: Se deben contener las exigencias legales del art. 140 y se
presenta en la Direccin General de Aguas del lugar, o ante el
Gobernador respectivo.
b) Avisos: Se deber publicar a costa del interesado, por una sola vez en el
Diario Oficial y en forma destacada en un diario de la provincia respectiva
o de la capital de la regin correspondiente y adems por mensajes
radiales, art. 131. Estas publicaciones se debern hacer dentro de los
treinta das, contados desde la fecha de su presentacin, conforme al art.
141 inc. 1.
c) Oposicin: Los que se encuentren perjudicados por la solicitud, se
podrn oponer dentro del plazo de 30 das desde la fecha de ltima
publicacin o notificacin.
d) Resolucin: Si no existiere oposicin dentro del plazo, el Director
General de Aguas constituir, mediante resolucin, el derecho de
aprovechamiento siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere
legalmente procedente, art. 141 inc. final. Dicha resolucin deber reunir
los requisitos dados en el art. 149 del Cdigo.
Segn el art. 142 inc. primero, si dentro del plazo de seis meses
contados desde la presentacin de la solicitud, se presentan dos o ms
solicitudes sobre las mismas aguas y no existen recursos suficientes para
satisfacer los requerimientos, la Direccin General de Aguas, reunidos
los antecedentes que acreditan la existencia de aguas disponibles para la
constitucin de nuevos derechos sobre ellas, citar a un remate de esos
derechos. Las bases de dicho remate determinarn la forma en que se
llevar a cabo el acto. El remate deber llevarse a cabo cuando estn

11

resueltas todas las oposiciones respecto a las solicitudes para adquirir el

derecho de aprovechamiento y por la junta de vigilancia. Las ofertas se
efectuarn sobre la base de un precio al contado. Sin embargo, el o los
adjudicatarios podrn pagar el valor de la adjudicacin en anualidades
iguales y en un plazo no superior a 10 aos. La subasta la efectuar el
funcionario que designe el Director General de Aguas y a ella podrn
concurrir las personas que hubieren presentado la solicitud dentro del
plazo de 6 meses, el Fisco y cualquiera de las instituciones del sector
pblico en igualdad de condiciones. El caudal disponible deber dividirse,
para los efectos del remate, en unidades no superiores a lo pedido en la
solicitud que menos cantidad requiera. El derecho de aprovechamiento
por cada unidad se adjudicar al mejor postor y as sucesivamente hasta
que se termine el total del caudal ofrecido. Terminada la subasta, el
funcionario encargado deber levantar acta que se incorporar a la
resolucin en donde se constituye el derecho de aprovechamiento.
En caso que el solicitante estimare que se le ha negado el derecho
que legalmente le corresponde, puede hacer uso del recurso de
reconsideracin, debiendo deducirlo ante el Director General de Aguas,
dentro del plazo de 30 das contados desde la notificacin respectiva y
del recurso de reclamacin ante la Corte de Apelaciones del lugar en que
se dict la resolucin que se impugna, dentro del plazo de 30 das desde
la notificacin respectiva o desde la notificacin que recaiga en el recurso
de reconsideracin, prescrito en los arts. 136 y 137.
El derecho de aprovechamiento de aguas se constituir mediante
resolucin de la Direccin General de Aguas, o bien, mediante decreto
supremo del Presidente de la Repblica.

e) Reduccin de la resolucin a escritura pblica: El art. 150 establece,

que la resolucin que conceda el derecho se deber reducir a escritura
pblica suscrita por el interesado y el funcionario que se designe al
efecto.
f) La escritura pblica deber inscribirse: En el registro de Propiedad de
Aguas del Conservador de Bienes Races competente, cuya escritura

12

debe contener el acto formal del otorgamiento definitivo, arts. 150 inc. 1
y 114 N4.
g) Registro: El art. 150 inc. final asevera que la Direccin General de
Aguas deber registrar toda resolucin por la cual se constituya un
derecho, de acuerdo al art. 122, en un Catastro Pblico de Aguas.
Existiendo, en especial, en dicho Catastro, un Registro Pblico de
Derechos de Aprovechamiento de Aguas, el cual deber ser mantenido al
da.
5.- REGULARIZACIN

La regularizacin de los derechos de aprovechamiento de aguas, se

encuentra en los arts. 1, 2 y 5 transitorio del Cdigo.
El art. 1 transitorio se refiere sobre aquellos derechos de aprovechamiento
inscritos en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Races competente,
pero cuyas posteriores transferencias o transmisiones no lo hubieran sido. stas se
podrn regularizar mediante la inscripcin de los ttulos correspondientes desde su
actual propietario hasta llegar a la inscripcin de la cual proceden; si el Conservador
de Bienes Races se rehusara a practicar las nuevas inscripciones solicitadas, el
interesado podr concurrir ante el juez de letras competente para que, si estima
conveniente, ordene al Conservador practicar tales inscripciones. Para resolver tal
solicitud, el juez solicitar informe al Conservador de Bienes Races que se haya
pronunciado negativamente y a la Direccin de General de Aguas y tendr, adems,
a la vista, copia autorizada de la inscripcin de dominio a nombre del interesado del
inmueble en el cual se aprovechen las aguas, certificado de vigencia del mismo y
certificado de la respectiva organizacin de usuarios en que conste la calidad del
solicitante como miembro activo de ella cuando corresponda.
Por su parte, el art. 2 transitorio prescribe sobre aquellos derechos de
aprovechamiento inscritos, que se encuentran utilizados por distintas personas a
sus titulares a la fecha de entrar en vigencia el Cdigo. stos se podrn regularizar
cuando dichos usuarios hayan cumplido cinco aos de uso ininterrumpido, contados
desde la fecha en que hubieren comenzado a hacerlo, conforme a las siguientes
reglas:
1) Su utilizacin deber haberse efectuado libre de clandestinidad o

13

violencia, y sin reconocer dominio ajeno.

2) La solicitud se eleva a la Direccin General de Aguas.
3) Los terceros afectados podrn deducir oposicin mediante una
presentacin a la misma Direccin.
4) Vencidos los plazos, la Direccin General de Aguas remitir la solicitud y
todos los antecedentes ms la oposicin, si la hubiere, al Juez de Letras en lo Civil
competente, quien conocer y fallar de acuerdo al procedimiento establecido en el
art. 177 y siguientes del Cdigo.
Este mismo procedimiento se aplica en aquellos casos de personas que,
habiendo cumplido todos estos requisitos, solicitaren inscribir derechos de
aprovechamiento no inscritos, y aquellos que se extraen de manera individual de
una fuente natural.
El art. 5 transitorio regula la determinacin e inscripcin de aquellos
derechos de aprovechamiento de aguas provenientes de predios expropiados total o
parcialmente o adquiridos a cualquier ttulo por aplicacin de las leyes de reformas
agrarias, L. 15.020 y L. 16.640. Los que podrn efectuarse de acuerdo a las
siguientes reglas:
1) El Servicio Agrcola y Ganadero, determinar en forma proporcional a la
extensin regada, los derechos de aprovechamiento que corresponden a cada
predio asignado, a la reserva, a la parte que se hubiere excluido de la expropiacin
y a la que se hubiere segregado por cualquier causa cuando ello fuere procedente.
Cuando la dotacin que tenga el predio expropiado total o parcialmente fuere
insuficiente para efectuar una adecuada distribucin de las aguas, el Servicio podr
incorporar a ella otros derechos de que disponga.
2) La determinacin de aquellos derechos se har mediante resolucin
exenta, la que deber publicarse en extracto en el Diario Oficial e inscribirse en el
Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races competente.
3) Los interesados podrn reclamar de la resolucin del Servicio Agrcola y
Ganadero dentro del plazo de 60 das corridos desde la fecha de su publicacin en
el Diario Oficial, ante el Juez de Letras Civil competente, quien conocer y fallar de
acuerdo con el procedimiento establecido en los arts. 177 y siguientes del Cdigo.
4) Los propietarios de los predios comprendidos en aquella resolucin
exenta, podrn inscribir a su nombre los derechos de aprovechamiento establecidos
para tales predios con la sola presentacin de la inscripcin de dominio del

14

inmueble. En este caso, la inscripcin de la aludida resolucin ser suficiente para

determinar la cantidad de derechos que corresponde a cada predio y no regir lo
establecido en el art. 1 transitorio del Cdigo.
El Servicio Agrcola y Ganadero podr requerir la inscripcin de los derechos
de aprovechamiento a que se refiere este artculo y comprometer recursos en ello.

6.- PROTECCIN

Las acciones destinadas a dar proteccin a los derechos que se tienen sobre
las aguas, son el instrumento jurdico que da respaldo y eficacia al derecho que se
tiene.17
Segn la fuente que consagra y regula, las acciones se clasifican en:
a) Acciones reguladas dentro del Cdigo de Aguas:

a.1) Acciones posesorias sobre las aguas: Tratadas en el Ttulo IX del

Libro I del Cdigo. Se refieren a turbaciones de comn ocurrencia en las aguas.
Destinadas, normalmente, a resguardar la posesin tranquila e ininterrumpida de un
derecho de aprovechamiento.

a.2) Amparo Judicial: Contemplado en los arts. 181 a 185, el cual concede
al titular del derecho de aprovechamiento o a quien goce de presuncin, concurrir
ante el Juez competente si estima estar siendo perjudicado en el aprovechamiento
de las aguas, por obras o hechos recientes, a fin de que se le ampare su derecho,
debiendo el recurrente acreditar sufrir una perturbacin y hallarse actualmente
usando dichas aguas.

b) Acciones reguladas fuera del Cdigo de Aguas:

b.1) Acciones posesorias del Cdigo Civil: Son aplicables segn lo

establecido en el art. 128 del CACh. Sern tanto las acciones posesorias generales,
como las acciones posesorias especiales.

17

GZMN ALCALDE, Alberto RAVERA HERRERA, Ernesto, cit. (n. 5), pp. 201-234.

15

b.2) Accin Reivindicatoria: Contemplado en el CCCh. Aqu el titular tiene

accin, por tener un derecho de propiedad sobre el derecho de aprovechamiento.

b.3) Recurso de Proteccin: El art. 6 inc. 2 declara que el derecho de

aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular y el art. 19 N 24 inc.
final de la CPE reitera la propiedad que tiene el titular sobre sus derechos. En tal
conclusin el titular del derecho de aprovechamiento que por actos u omisiones
arbitrarias o ilegales sea privado, perturbado o amenazado en el legtimo ejercicio
de su derecho, est facultado para recurrir ante la Corte de Apelaciones para la
interposicin de un recurso de proteccin.

IV.- DISTRIBUCIN DE LAS AGUAS

Se le denomina distribucin de las aguas al proceso de reparto de las aguas

existentes, respetando la cantidad y oportunidad de toma, segn los ttulos de los
derechos de aprovechamiento de cada cual, sean: permanente o eventuales,
continuos o discontinuos, alternados y consuntivos o no consuntivos.18
Este proceso en Chile est a cargo de los propios titulares de derechos de
aprovechamiento debidamente organizados. Estas organizaciones de usuarios
cuentan con autoridades y procedimientos dentro de un marco legal.19

Se distinguen:

1.- Comunidades de aguas: Se producen como consecuencia del supuesto de

hecho en que existen dos o ms personas con derechos en un mismo canal,
embalse, o que aprovechen las aguas de un mismo acufero.
Pueden organizarse de dos formas: que todos los dueos de los derechos
firmen una escritura pblica, o de manera judicial, lo cual implica que cualquier
interesado, incluso la Direccin General de Aguas, pueda presentar una solicitud al
juez del lugar en que est ubicada la bocatoma del caudal principal. Una vez
18
19

FIGUEROA DEL RIO, Lus, cit. (n. 9), p. 99.

Ibd., p. 100.

16

organizada la Comunidad de Aguas, se procede a registrar en la Direccin General

de Aguas y a inscribirla en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de
Bienes Races correspondiente. Tambin dan origen a comunidades, la declaracin
de una zona de prohibicin formada por todos los usuarios de aguas subterrneas
comprendidos en ella, segn el art. 63 inc. 2 y la declaracin de rea de restriccin
formada por todos los usuarios de aguas subterrneas comprendidas en ella, de
acuerdo al art. 65 inc. 4.
Para reconocer su existencia se debe precisar quines son los que tienen
derechos de aprovechamiento que se ejercen por ese canal, qu dotacin de agua
significan y sus caractersticas, si son eventuales o permanentes, alternados,
consuntivos o no consuntivos y quienes son dueos de las obras, conforme a los
arts. 36, 186 y 202 del CACh. A las comunidades, segn el art. 196 del CACh., se
les otorga personalidad jurdica y les sern aplicables las disposiciones del Ttulo
XXXIII, De las Personas Jurdicas, del Libro I del CCCh., con excepcin de los arts.
560, 562, 563 y 564.

2.- Asociaciones de canalistas: Son un grado ms perfecto de organizacin que

las comunidades de aguas. Tambin gozan de personalidad jurdica. Nacen gracias
a un acto formal donde se expresa la voluntad a asociarse de todos los legtimos
usuarios de un canal para formar una entidad distinta de cada uno de ellos.
Para su existencia requieren de la autorizacin del Presidente de la
Repblica, previo informe de la Direccin General de Aguas. Se requiere para su
constitucin un documento donde conste la voluntad unnime de asociarse. Las
asociaciones, al igual que las comunidades de aguas, se registran como
organizacin en la Direccin General de Aguas, y luego deben inscribirse en el
Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races competente,
conforme a los arts. 257 a 262.

3.- Juntas de vigilancia: De acuerdo a los arts. 263 al 282 del CACh., las personas
naturales o jurdicas y las organizaciones de usuarios que en cualquier forma
aprovechen aguas superficiales o subterrneas de una misma cuenca20 u hoya
hidrogrfica, podrn organizarse como juntas de vigilancia.
20

Cuenca se define, segn el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola, dentro

de sus otras acepciones, como: territorio cuyas aguas afluyen todas a un mismo ro, lago o

17

Tienen por objeto administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus
miembros en las fuentes naturales, explotar y conservar las obras de
aprovechamiento comn y realizar los fines dados por la ley. La constitucin de la
Junta de Vigilancia se podr realizar a travs de escritura pblica o de manera
judicial.
La constitucin de la Junta de Vigilancia y sus estatutos, al realizarse por
escritura pblica se deber ingresar a la Direccin General de Aguas,
conjuntamente con una publicacin en el diario o peridico de la provincia respectiva
y, si no hay, en uno de la capital regional correspondiente, en el cual se notifique la
constitucin de la organizacin de usuarios de que se trata. La Direccin General de
Aguas, tiene un plazo de 60 das a contar de la fecha de ingreso de la escritura
pblica, para efectuar observaciones legales y tcnicas pertinentes al caso;
transcurrido el plazo, se hayan efectuado o no observaciones, la escritura pblica en
que conste la constitucin y estatutos de la Junta de Vigilancia, se deber publicar
en extracto, previamente ingresado en la oficina de partes de dicho Servicio, por una
vez, en el Diario Oficial y en forma destacada en un peridico de la provincia
respectiva, y si no hubiera, en uno de la capital de la Regin correspondiente.
Efectuada la publicacin, la Junta de Vigilancia goza de personalidad jurdica.
En el caso de Juntas de Vigilancia constituidas por escritura pblica, no
habiendo acuerdo entre la Direccin General de Aguas y los interesados para
resolver las observaciones hechas por la primera, ser necesario recurrir al
procedimiento judicial de constitucin establecido en el art. 269, siendo juez
competente el de la capital de la provincia, si el cauce atraviesa slo una y, si
separa o atraviesa dos o ms, lo ser el juez de la provincia donde nace el cauce. El
total de los derechos de aprovechamiento constituidos en junta de vigilancia, se
entender dividido en acciones que se distribuirn entre los interesados, en
proporcin a sus derechos.
Para constituir la Junta de Vigilancia judicialmente, se citar a comparendo
ante la Justicia Ordinaria, a solicitud de cualquiera de los interesados o de la
Direccin General de Aguas. Ser juez competente el de la capital de la provincia, si
el causa atraviesa slo una, pero si separa o atraviesa dos o ms, lo ser el juez de
la provincia donde nace el cauce.

mar. REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, Diccionarios

Espasa, Madrid, vigsima segunda edicin, 2001.

18

Determinado los canales y obras sometidas a la junta de vigilancia, sus

dotaciones y la forma en que han de participar en la distribucin, se elegir el
directorio. El domicilio de la junta ser la capital de la provincia donde se constituy
judicialmente, salvo que los interesados, por mayora de derechos de agua,
acuerden otro distinto. Los asociados, los canales de que se sirve el ro, son
jurdicamente las organizaciones de usuarios que administran cada canal; si los
canales sirven a una sola persona natural o jurdica, el asociado es esta persona.21
Las organizaciones de usuarios, sin embargo, presentan varias limitaciones
que entraban su accin. Una de las ms significativas radica en el hecho de que la
legislacin chilena no distingue una participacin segmentada de usuarios de
derechos consuntivos y no consuntivos en las Juntas de Vigilancia, lo que permite
que un gran usuario hidroelctrico pueda tener derecho a dominar la gestin de una
determinada Junta de Vigilancia, debilitando su potestad y funcin como tal.22

21

FIGUEROA DEL RIO, Lus, cit. (n. 9), p. 119.

OXFAM, Participacin ciudadana en la gestin del agua, Andros Impresores, Santiago,
2007, p. 18.

22

19

CAPTULO SEGUNDO

ESTUDIO GENERAL DEL CONTRATO DE PRENDA CIVIL

I.- CONCEPTO DEL CONTRATO DE PRENDA CIVIL

De acuerdo a nuestro CCCh., en su libro cuarto: De las obligaciones en

general y de los contratos, se define en el art. 1438 al contrato o convencin como
el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
Se tratan en el cuerpo legal diferentes contratos segn su naturaleza. As
nos encontramos con aquellos contratos destinados a prestar una garanta; ellos
son los contratos accesorios. El CCCh. trata la fianza, la prenda, la hipoteca y la
anticresis.
Manuel Somarriva, explica que la palabra prenda tiene en ciencia jurdica
tres acepciones diferentes. En primer trmino la de contrato, definida por el art.
2384; tambin se usa para significar la cosa misma en garanta, segn el inc.
segundo del mismo art.; y finalmente ella puede asimismo referirse al derecho real
de prenda, como lo prescribe el art. 577.23
El art. 2384, define el contrato de prenda como: Por el contrato de empeo o
prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.
La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor
prendario.
Para Guillermo Zapata Riveros, esta definicin resulta incompleta, pues
silencia caractersticas esenciales y distintivas del contrato, y la define como un
contrato por el cual se entrega al acreedor una cosa mueble para la seguridad de su

23

SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de Las Cauciones, Ediar Conosur, Santiago, 1943, pp.
205 y 206.

20

crdito dndole la facultad de venderla y de pagarse preferentemente con su precio

si el deudor no cumple con su obligacin.24
Ral Le Roy, en su memoria de prueba, opina que de acuerdo a la definicin,
no puede desprenderse con exactitud los requisitos del contrato y no es ms que
una idea del contrato que se va complementando con el estudio de las otras
disposiciones que comprende el ttulo. Afirma, que la definicin de Pothier es ms
comprensiva: es un contrato por el cual un deudor u otro por l da al acreedor una
cosa que retenga en su poder para seguridad de su crdito y el acreedor se obliga a
devolvrsela despus que su crdito haya sido satisfecho.25
Como todo contrato, la prenda requiere de un acuerdo de voluntades entre el
que constituye la prenda y el acreedor, quienes son las partes del contrato. Quien
constituye puede ser el propio deudor o un tercero, de acuerdo al art. 2384 y 2388.
Si la prenda la otorga o constituye un tercero, habr entre ste y el deudor una
relacin de mandato o agencia oficiosa. Pero, estas relaciones son indiferentes para
el acreedor. Si el tercero recibe una utilidad por ello o lo presta gratuitamente, es
irrelevante para la caracterizacin del contrato.
Sin embargo, dentro de la legislacin, existen casos de prenda que carecen
de origen en un contrato, como es el caso de la prenda sobre sementeras,
maquinarias y dems bienes que el deudor adquiere por medio del prstamo
regulado por la L. 5.185, denominado, el pagar agrario, industrial o minero.26

II.- CARACTERSTICAS

24

ZAPATA RIVEROS, Guillermo, De la prenda y de la hipoteca de los derechos de aguas,

Memoria de Prueba para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad de Chile, Editorial Universitaria S.A., Santiago, 1956, p. 8.
25
LE ROY LE ROY, Ral, El Contrato de Prenda, Memoria de prueba para optar al grado de
Licenciado en la Facultad de Leyes y Ciencias Polticas de la Universidad de Chile, Talleres
Fiscales de Prisiones, Valparaso, 1930, p. 5.
26
LECAROS SNCHEZ, Jos Miguel, La prenda civil y las prendas especiales, 2 ed.,
Editorial Metropolitana, Santiago, 2005, pp. 11, 12.

21

La prenda es un contrato unilateral, oneroso, conmutativo, real o solemne,

nominado, y accesorio. Adems es un derecho real y mueble, constituye un principio
de enajenacin, da nacimiento a un privilegio, y en las prendas con desplazamiento
es un ttulo de mera tenencia y es indivisible.
1.- Es un contrato: La prenda est tratada en el libro IV del Cdigo, que se ocupa
de las obligaciones y los contratos. Exige por lo tanto un acuerdo de voluntades
entre el constituyente y el acreedor, requisito que se recalca en el art. 2392. No es
necesario que el acuerdo de voluntades se produzca entre acreedor y deudor, pues
la prenda puede ser otorgada por un tercero, segn los arts. 2384 y 2388.
As, los principios que nacen del contrato pueden aplicarse sin limitacin a
todas las prendas del derecho comn, y a las especiales, slo en cuanto no
aparezcan expresamente modificados por la ley respectiva por la cual se rijan.27

2.- Es un contrato unilateral: Del contrato de prenda emanan obligaciones para

uno de los contratantes, para el acreedor prendario, quien tiene la obligacin de
devolver la cosa dada en prenda una vez que el deudor cumpla con la obligacin
que se est garantizando. El acreedor de la obligacin principal pasa a ser, en virtud
del contrato, deudor de la cosa empeada. No se generan obligaciones en el
contrato de prenda para el deudor en forma inmediata, sino que posteriormente
podran nacer obligaciones para l, como a las que se refiere el art. 2396, respecto
a los gastos de conservacin y a los perjuicios de la tenencia. Pero, esto no hace
que el contrato pierda su carcter de unilateral, sino que sigue siendo como tal. Es
importante la unilateralidad en el contrato, pues desde el punto de vista de los
riesgos son de cuenta exclusiva del deudor, salvo pacto en contrario.28

3.- Es un contrato oneroso: La prenda al ser constituida por el propio deudor para
garanta de su obligacin, le da el carcter de oneroso al contrato, pero si la prenda
ha sido constituida por un tercero, el contrato resulta gratuito. Por tal, este carcter
no es de la esencia. Es el contrato de prenda beneficioso para ambas partes, pues

27
28

LECAROS SNCHEZ, Jos Miguel, cit. (n. 26), p. 10.

ZAPATA RIVEROS, Guillermo, cit. (n. 25), pp. 8, 9.

22

les reporta utilidad, al acreedor que obtiene seguridad para su crdito, y al deudor le
es posible la obtencin de crditos que en otra forma no haba conseguido.29

4.- Es un contrato conmutativo: Las prestaciones de los contratantes son

equivalentes, pues existe cierta equivalencia entre la garanta que obtiene el
acreedor y el crdito que obtiene el deudor.

5.- Es un contrato real o solemne: Conforme al art. 2386, el contrato se

perfecciona por la entrega de la cosa al acreedor. La prenda civil es uno de los
contratos reales por excelencia, pero ello no es generalizado, pues existen prendas
que se han transformado en solemnes.

6.- Es un contrato nominado: Est reglamentado legalmente y tiene un nombre

perfectamente definido, tratado en el CCCh. en el ttulo XXVII del libro IV, arts. 2384
al 2406.

7.- Es un contrato accesorio: Es accesorio, por cuanto tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal de manera que no puede subsistir sin ella.
La definicin del contrato manifiesta que se entrega una cosa mueble a un acreedor
para la seguridad de su crdito. El art. 2385, dice que el contrato de prenda supone
siempre una obligacin principal a que accede. Este carcter pertenece a las
llamadas cauciones que el CCCh. define en el art. 46, como aquella obligacin que
se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena; siendo las especies
de caucin: la fianza, la hipoteca y la prenda. No es necesario para que el contrato
subsista que la obligacin exista en el momento de perfeccionarse la prenda, basta
con que el contratante se proponga contraer una obligacin para con la otra parte, o
que pueda resultar eventualmente obligado con sta, o que crea que exista el
crdito caucionado con prenda aunque en realidad no exista, pero la cosa no
resultar obligada por falta de objeto, pues el contrato producir todos los efectos
entre las partes, y dar nacimiento a todas las acciones a que este contrato d
origen.30

29

SOMARRIVA U., Manuel, cit. (n. 24), pp. 208, 209.

30

LE ROY LE ROY, Ral, cit. (n. 26), p. 8.

23

8.- Es un derecho real: La prenda considerada como derecho, es real al igual que
el contrato y se encuentra enumerado en los derechos del art. 577. El acreedor
ejerce su derecho sobre el bien dado en garanta sin respecto a persona
determinada y est facultado para perseguirlo. La eficacia de la prenda emana, por
lo tanto del derecho real y no del contrato. Este derecho nace en el momento en que
se perfecciona el contrato.

9.- Es un derecho mueble: Lo es de acuerdo al art. 580, porque recae sobre

bienes de esta naturaleza y no se ejercita sobre un bien raz.
10.- Principio de enajenacin: Quien constituye la prenda, queda privado del uso y
goce de la prenda, por encontrarse en manos del acreedor que hace imposible su
ejercicio. Pero, en aquellas prendas que permanecen en manos del propio deudor,
la limitacin del dominio tambin es ostensible, pues su ejercicio queda sujeto a
trabas tanto en la facultad de usar y gozar como en la de disponer. Por tal motivo,
para constituir prenda es necesario tener facultad de disposicin.

11.- Derecho privilegiado: Segn el art. 2474 N 3, la prenda da al acreedor un

privilegio de segunda clase especial, pues afecta a un bien determinado. Privilegio
dado por el legislador, pero que nace de un acto convencional entre el acreedor y el
constituyente.

12.- Ttulo de mera tenencia: Si se trata de una prenda con desplazamiento, el

acreedor, quien recibe la cosa dada en prenda, es un mero tenedor, conservando el
deudor o el tercero la posesin y el dominio. El art. 714, enumera al acreedor
prendario entre los meros tenedores y el art. 2395 lo equipara con el depositario.
Pero, respecto al derecho mismo de prenda, el acreedor prendario es poseedor y
dueo de ste.

13.- Es indivisible: El art. 2405, es claro: la prenda es indivisible. La prenda es

siempre indivisible aunque la cosa empeada o la obligacin garantizada sean
divisibles. La indivisibilidad no se comunica a la obligacin principal. El legislador lo
destaca en varias disposiciones, como en los arts. 1526, 2396 y 2405, interpretando
la voluntad del acreedor y adems para darle mayor eficacia. Este carcter no es de
la esencia, sino de su naturaleza, pudiendo ser renunciada.

24

III.- REQUISITOS

El contrato de prenda, por ser tal, goza de requisitos que son generales a
todo contrato, los cuales son: capacidad, consentimiento, objeto y causa.

Sus requisitos particulares son:

1.- Capacidad para enajenar: Se puede constituir por el propio deudor o por un
tercero extrao, quien en virtud del contrato no contrae obligacin personal de
ninguna especie, sino que se limita a afectar un bien de su propiedad para
garantizar la obligacin del deudor. Cualquiera que otorgue la prenda, debe ser
plenamente capaz, es decir tener facultad de enajenar la cosa gravada, tal como
prescribe el art. 2387 del CCCh. Esto por cuanto la prenda lleva en s un principio de
enajenacin.31 Si el constituyente celebra el contrato a travs de mandatario, debe
concurrir con un mandato especial, toda vez que la prenda constituye un acto de
enajenacin y no de mera administracin, art. 2132. En cuanto al acreedor, quien
recibe la cosa dada en prenda, basta que tenga capacidad para obligarse, porque el
acto para l no es de disposicin. Si el acreedor lo celebra a travs de un
mandatario, bastara un mandato especial.

2.- Entrega de la cosa: La prenda es un contrato real, pues como dice

expresamente el art. 2386 del CCCh. se perfecciona por la entrega de la cosa al
acreedor. Esta entrega genera en el acreedor el derecho real de prenda,
transformndolo en acreedor prendario. En tal sentido, aquella entrega es una
tradicin y tambin, instala al acreedor en la tenencia material de la cosa,
habilitndolo para ejercer derechos, en especial, de retencin y de venta. La entrega
se exige segn el CCCh., pero se plantea la cuestin de saber si basta con que ella
sea simblica o ficta, o si es necesario que se haga real y efectivamente. Segn
31

SOMARRIVA U., Manuel, cit. (n. 24), p. 224.

25

Jos Miguel Lecaros, inicialmente nuestra jurisprudencia sostuvo que no era

necesaria una entrega real sino que bastaba con una entrega ficta o simblica,
basndose en el artculo 684, que contempla varias formas de efectuarse la
tradicin, y por ende la entrega, de las cosas muebles. Actualmente nuestra
jurisprudencia mayoritaria se inclina a sostener que la entrega debe ser real,
material, pues nuestro cdigo regula una serie de materias que solamente tienen
sentido si el acreedor tiene la tenencia real, material y efectiva de la cosa
empeada, como la obligacin de conservar, restituir, el derecho a indemnizacin
por los perjuicios ocasionados por la tenencia. Adems slo la entrega real da al
gravamen la publicidad necesaria para que los acreedores no caigan en error
respecto a la eficacia del patrimonio del deudor. Pese a no existir un texto legal que
lo respalde, como s ocurre con la prenda mercantil, se ha considerado vlido que la
cosa empeada sea entregada a un tercero acordado entre las partes. 32
Respecto de la prenda de crditos, se perfecciona entregando el ttulo al
acreedor, notificando al deudor y prohibindole que lo pague en otras manos, para
que el contrato sea oponible al deudor y a terceros, segn el art. 2389 del CCCh.
La L. 20.190, publicada el 5 de junio del ao 2007, cre un sistema de
prenda sin desplazamiento, que vino a sustituir muchas prendas sin desplazamiento
vigentes a la fecha. Segn su art. 1, la prenda sin desplazamiento, es aquel
contrato que tiene por objeto constituir una garanta sobre una cosa o varias cosas
corporales o incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de
terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso del bien constituido en
prenda. De acuerdo a su art. 2, el contrato, su modificacin y su alzamiento se
debern otorgar por escritura pblica o por instrumento privado, en cuyo caso las
firmas de las partes concurrentes debern ser autorizadas por un notario y el
instrumento deber ser protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza.
Las obligaciones susceptibles de ser caucionadas por este tipo de prenda
son todas las presentes o futuras, estn o no determinadas a la fecha del contrato.
Asimismo, puede garantizar obligaciones del propio constituyente o de un tercero,
civiles o naturales, de origen legal, delictual o cuasidelictual, contractual o
cuasicontractual, principales o accesorias, civiles o mercantiles.
32

RDJ. T. XVIII, Segunda Parte, Seccin Primera, p. 259, cit. Por Lecaros S., cit. (n. 6), p.
41.

26

En relacin a los bienes susceptibles de darse en la prenda sin

desplazamiento, la ley es amplia, pues su art. 5 estable que: podr constituirse
prenda sobre todo tipo de cosas corporales o incorporales muebles, presentes o
futuras. De ello se desprende que la cosa empeada debe ser mueble, sea
corporal, incorporal, o inmaterial, adems de los muebles por naturaleza o por
anticipacin. La ley prescribe la forma de cmo se podr constituir prenda sobre
determinados derechos y sus bienes asociados.

3.- Bienes susceptibles: La prenda inevitablemente recae sobre cosas muebles,

salvo las naves, que siendo muebles, son objeto de hipoteca naval. En las prendas
especiales, por su parte, la naturaleza de la cosa empeada queda ms restringida.

Segn normas del CCCh., la cosa empeada debe ser una cosa mueble,
susceptible de ser entregada, por ser un contrato real que se perfecciona por la
entrega de los bienes gravados, impidiendo as que sea entregada a ms de un
acreedor, y deber ser una cosa comerciable quedando excluidos los bienes
inembargables y las cosas embargadas, y pueden ser varias cosas empeadas
simultnea, alternativa o solidariamente. Por su parte, la cosa puede ser corporal,
incorporal o inmaterial.

IV.- OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES

En general cualquier clase de obligaciones puede ser garantizada con

prenda. Es indiferente el origen de ellas, y por tal pueden asegurarse las que
emanan de un contrato, cuasicontrato, de un delito, de un cuasidelito o de la ley.33
Asimismo pueden ser las obligaciones de dar, hacer y no hacer, garantizando con
33

SOMARRIVA U., Manuel, cit. (n. 24), p. 216.

27

respecto a estas ltimas, no la obligacin principal, sino el pago de la indemnizacin

de perjuicios a que pueda dar lugar la inejecucin de la obligacin principal.
Tambin puede otorgarse esta garanta tanto para las obligaciones principales,
como para las accesorias. Por otra parte, la obligacin garantizada puede ser lquida
o ilquida, pura y simple o sujeta a modalidades.
La obligacin garantizada puede ser civil o natural. En el ltimo caso, es
posible que se presenten dos posibilidades: si la obligacin era civil al momento de
constituirse la prenda, y despus deviene en natural, la obligacin prendara ser de
igual forma natural. Pero, si se constituy para garantizar una obligacin natural, a
sabiendas de ese carcter, la obligacin prendaria ser civil.34

V.- EFECTOS DEL CONTRATO

Los efectos de la prenda como contrato, son las obligaciones y derechos que
de l emanan para cada una de las partes, sea directamente del contrato o de la ley.

1.- Derechos del acreedor prendario: Los derechos que la prenda confiere al
acreedor son: el de retencin, reivindicacin, venta, pagarse preferentemente a los
dems acreedores del deudor, y el de poder exigir de ste que le indemnice los
perjuicios y gastos ocasionados por la tenencia de la prenda. Todos estos derechos,

34

LECAROS SNCHEZ, Jos Miguel, cit. (n. 26), p. 18.

28

se complementan entre s, de tal manera que el conjunto de ellos hace de la prenda

una garanta por dems eficaz.

a) Derecho de retencin: Este derecho es fundamento de todos los dems

derechos. No existe en las prendas sin desplazamiento, que son aquellas en la que
la cosa empeada permanece en poder del deudor. Es el nico derecho que
necesariamente ha de ser ejercido por el acreedor. Sin ste, no existira el derecho
de venta, el derecho de pago preferente con el producto de la venta o el derecho a
exigir reembolsos de gastos o indemnizaciones. Es la forma como se compele al
deudor de cumplir con la obligacin; slo cumpliendo con ella podr el deudor
recuperar la cosa empeada. 35
En principio, se ejerce sobre la cosa dada en prenda, pero el art. 2396 en su
inc. 2, permite al constituyente solicitar judicialmente que se le autorice a sustituir la
prenda. Con este derecho no significa que no pueda haber otros derechos sobre la
cosa dada en prenda; la cosa empeada subsiste en patrimonio de su dueo o de
quien era titular del derecho empeado, el dominio y la posesin de la cosa o
derecho no se ven afectados.
La retencin no autoriza al acreedor para servirse de la prenda, ya que si
abusa de la prenda pierde su derecho, art. 2396 inc. final.

b) Derecho de reivindicacin: Conforme al art. 2393 del CCCh., esta

facultad compete al acreedor, porque es titular de un derecho real de prenda.
Cuando un tercero, distinto del dueo del derecho real, aparenta la titularidad del
derecho, el verdadero titular puede requerir judicialmente que se declare que es l el
verdadero titular, se le reconozca como mero tenedor y por ende se le entregue la
tenencia. La accin de reivindicacin no perseguir la cosa empeada sino el
derecho real de prenda. Si la cosa llega a poder material del dueo, y ste paga la
deuda, el acreedor no puede reclamarla, ni an invocando el derecho que le otorga
el art. 2401.

35

Ibd., p. 45.

29

c) Derecho de venta: Este derecho es uno de los ms eficaces de los que

dispone el acreedor, es de la esencia de la prenda y por ello, irrenunciable, segn el
art. 2397. El acreedor prendario tiene derecho a pedir que la prenda del deudor
moroso se venda en pblica subasta para que con el producto se le pague, o a falta
de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago hasta
concurrencia de su crdito, sin que valga estipulacin alguna en contrario y sin
perjuicio de su derecho para perseguir la obligacin principal por otros medios. Este
derecho se ejerce mediante un procedimiento especial.

d) Derecho de preferencia: La prenda no sera una garanta segura si no

fuera porque el acreedor goza de un privilegio para pagarse con el producto de la
venta. Por ello, el acreedor queda cubierto de la posible insolvencia del deudor. Esta
preferencia se denomina por el CCCh. como privilegio; es un crdito de segunda
clase y est contemplado en relacin a la prelacin de crditos, de acuerdo con el
art. 2474 N 3 del CCCh. Es un privilegio especial, pues se hace efectivo slo sobre
la cosa empeada, aunque no sea de propiedad del deudor y no sobre la totalidad
de los bienes del deudor.

e) Derecho al reembolso de gastos y a la indemnizacin de perjuicios:

El acreedor al tener la tenencia de la cosa puede exigir del deudor que le indemnice
los gastos de conservacin y los perjuicios que le haya ocasionado, conforme al art.
2396 del CCCh. Con ello la ley asegura que la prenda sea una garanta para el
acreedor y no una fuente de perjuicios. Este derecho no compete al acreedor en las
prendas sin desplazamiento.

2.- Obligaciones del acreedor prendario: Las obligaciones que el legislador

impone al acreedor son: no usar la cosa empeada, conservarla como un buen
padre de familia y restituirla al trmino del plazo. En aquellas prendas en que la

30

cosa permanece en poder del deudor, el acreedor no contrae obligaciones, sino que
stas corresponden nicamente al deudor.

a) Obligacin de no usar la cosa: Obligacin negativa impuesta por el art.

2395 del CCCh., que equipara al acreedor prendario con el depositario. Pero, en
algunos casos excepcionales, el acreedor podr servirse de la prenda, cuando el
deudor lo autoriza; si la cosa empeada es fructfera, el acreedor puede percibir los
frutos, imputndolo a la deuda, segn el art. 2403, entre otros.

b) Obligacin de conservar la cosa como un buen padre de familia: El

acreedor prendario al ser mero tenedor de la cosa empeada y tener la obligacin
de restituirla, tiene la obligacin de conservar la cosa y responder por los deterioros
que le pueda haber sobrevenido por su culpa. El CCCh., en su art. 2394, hace
responsable al acreedor de la culpa leve, al decir que debe conservar la prenda
como un buen padre de familia. Ello est en concordancia con la regla general del
art. 1547, segn la se responde en esta clase de culpa cuando el contrato cede en
utilidad de ambas partes, que es lo que ocurre, como regla general, en el contrato
de prenda.36 Sin embargo, puede pactarse otro grado de responsabilidad. Por
tratarse de una responsabilidad contractual, la culpabilidad se presume.

c) Obligacin de restituir la prenda: Es la nica obligacin esencial e

irrenunciable del acreedor prendario y en consecuencia, jams puede faltar. Se
hace exigible una vez que el deudor ha pago ntegramente lo adeudado con
intereses, gastos y perjuicios que ha experimentado por la tenencia de la cosa. Se
hace efectiva mediante la accin prendaria directa, una vez pagada la deuda
ntegramente. La restitucin debe hacerla el acreedor con los aumentos que haya
recibido de la naturaleza y del tiempo. Cesa la obligacin si el bien empeado se
destruye por caso fortuito o fuerza mayor. Tambin, cuando prescribe la accin
prendaria directa, que es la accin personal que dispone el deudor para recuperar la
prenda. A su vez, cesa la obligacin restitutoria si el acreedor prendario adquiere el
36

SOMARRIVA U., Manuel, cit. (n. 24), p. 290.

31

dominio de la cosa por prescripcin extraordinaria. Se refieren a esta materia los

arts. 2396, 2401 y 2403 del CCCh.

3.- Derechos del constituyente: Existe una estrecha relacin entre las
obligaciones del acreedor y los derechos del deudor, de manera que lo que es
derecho para uno es obligacin para el otro. Las obligaciones del acreedor de
restituir y de indemnizar los daos que por su culpa hubiere recibido la prenda,
corresponden los derechos del deudor de exigir la restitucin y el pago de la
indemnizacin.

a) Derecho de restitucin: Se exige mediante accin prendaria directa,

ejercida una vez que se haya extinguido completamente la obligacin principal con
todos sus accesorios, intereses, costas y perjuicios. Pero, de acuerdo al art. 2396
inc. final del CCCh. puede excepcionalmente ejercer la accin antes, encontrndose
insoluto el crdito, cuando el acreedor abusa de la prenda. Esto es por el slo hecho
de usarla sin estar autorizado. La accin prendaria directa es personal, emana del
contrato con el objeto de amparar derechos personales y solamente la puede
ejercer uno de los contratantes; el actor, deber probar el dominio y no prescribir
en el tiempo sino en la medida en que por prescripcin adquisitiva pudiere un
tercero haber adquirido el derecho empeado que se pretenda reivindicar.

b) Derecho a la indemnizacin: Segn el art. 2394, el constituyente tiene

derecho tambin a que se le indemnice de los deterioros sufridos en la cosa por
hecho o culpa del acreedor. Ser una demanda de responsabilidad contractual.

c) Derecho de venta: No obstante estar vigente la prenda, el constituyente

conserva la facultad de vender la cosa empeada o de constituir sobre ella otros
derechos que lleven envuelta su tenencia y goce por terceros. El art. 2404 lo faculta
para reclamarla al acreedor, pagando el importe de la deuda por la cual se contrajo
expresamente el empeo.

32

4.- Obligaciones del constituyente: El deudor por el slo contrato no contrae

ninguna obligacin de manera directa. Sin embargo, por hechos posteriores puede
resultar obligado a indemnizar al acreedor los gastos y perjuicios que la tenencia de
la cosa le hubiere provocado. As lo establece el art. 2396 del CCCh. Estas
obligaciones son origen legal y no contractual. De manera que el contrato de prenda
seguir siendo siempre un contrato unilateral, aunque oneroso.37

VI.- EXTINCIN DEL CONTRATO DE PRENDA

El contrato de prenda, al tener un carcter accesorio, se extingue

conjuntamente con la obligacin principal. Pero tambin es una obligacin distinta
de sta, por lo que puede extinguirse independientemente de la obligacin
garantizada. As, se reconocen modos generales, los cuales son por va principal o
de consecuencia, y modos especiales, los que seala el art. 2406.

1.- Extincin por va principal: Ser cuando se extingue la prenda directamente,

no obstante subsistir la obligacin a que acceda.

2.- Extincin por va de consecuencia: Cuando se extingue la obligacin principal

y como resultado de ello el contrato de prenda, que es accesorio, tambin se
extingue. En esta forma son aplicables todos los modos que indica el art. 1567 del
CCCh. sobre extincin de las obligaciones.

37

LECAROS SNCHEZ, Jos Miguel, cit. (n. 26), p. 65.

33

3.- Extincin por los modos especiales que seala el artculo 2406 del Cdigo
Civil: Ellos son por destruccin completa de la cosa empeada; el paso de la
prenda a poder del acreedor a cualquier ttulo, pues se confunden las calidades de
acreedor prendario y dueo de la cosa; por resolucin de dominio del que la
constituy, en este caso el acreedor de buena fe tendr derecho de conformidad
con el art. 2391 a exigirle otra prenda igual o mayor valor, si el deudor no la da
puede exigir el cumplimiento de la obligacin an cuando exista plazo pendiente.

VII.- CONSTITUCIN SOBRE DERECHOS REALES MUEBLES

La ley no ha dicho nada sobre la procedencia o improcedencia del contrato

de prenda sobre derechos reales muebles. La doctrina ha cuestionado desde hace
tiempo su procedencia, sin ofrecer una respuesta concluyente, la que ha sido
aceptada por slo algunos autores.
Ral Le Roy afirma que, dado el silencio de la ley, se puede deducir
afirmativamente. La ley seala que la cosa debe ser mueble, as el intrprete no
puede entrar, a distinguir entre cosas corporales o incorporales. El problema se
vislumbra sobre cmo debera efectuarse la tradicin de este derecho real, y la
tendencia es dirigirse hacia formas simblicas de tradicin, buscando la facilidad de
las partes para hacer la entrega, sea por medio de la entrega del ttulo o en otra
forma. La fuente de esta tendencia doctrinaria proviene del sistema francs, donde

34

es aceptada expresamente la tradicin de las cosas incorporales a travs de la

entrega de un ttulo.38
Manuel Somarriva estima que, dado que el legislador no ha reglamentado
expresamente la prenda que recae sobre estas cosas incorporales, se podrn
aplicar las reglas generales para su perfeccionamiento, la que podr realizarse por
medio la entrega de la cosa o del ttulo que da constancia del derecho. Descarta los
derechos inmuebles, tales como la servidumbre, el derecho de habitacin y el
censo. Tampoco puede radicarse sobre la hipoteca o sobre la prenda misma, sin
perjuicio naturalmente que pueda otorgarse esta garanta sobre un crdito
hipotecario o prendario. Respecto al derecho de herencia y de usufructo, proceder
siempre que recaiga sobre muebles.
Somarriva tambin cita a la doctrina francesa al sealar que no sera
necesaria la notificacin al deudor, sino simplemente la entrega material del objeto
corporal sobre el que recae el derecho real o bien la entrega del ttulo que da
constancia del derecho. 39
Jos Miguel Lecaros, cree que es posible constituir prenda sobre derechos
reales, pero no sobre derechos reales inmuebles. Tambin afirma que la cosa que
se da en prenda debe ser susceptible de ser entregada. Adems, actualiza la
procedencia respecto de la prenda sin desplazamiento, L. 20.190, afirmando que
ella es posible a travs de dicho cuerpo legal, pues el art. 5 seala que la cosa
debe ser muebles, siendo corporal, incorporal o inmaterial.40
Los escasos autores que aceptan la constitucin llegan al mismo punto dado
el silencio del legislador. El problema que se plantea es respecto al
perfeccionamiento de la prenda, cmo se efecta la tradicin del derecho real. Los
tres concluyen que podr realizarse de manera simblica otorgando el ttulo que da
constancia del derecho. Pero para que se concrete este argumento, ser necesario
que la actual jurisprudencia cambie de parecer, pues hoy se acepta la entrega
material del objeto corporal que recae en el derecho real para que se perfeccione el

38

LE ROY LE ROY, Ral, cit. (n. 26), pp. 65, 66.

SOMARRIVA U., Manuel, cit. (n. 24), pp. 232, 248.
40
LECAROS SNCHEZ, Jos Miguel, La prenda sin desplazamiento de la ley 20.190, en
Revista Actualidad Jurdica de la Universidad del Desarrollo, N 17, ao IX, enero (2008), pp.
403 407, 420.
39

35

contrato; salvo la prenda sin desplazamiento, la que se concede mediante escritura

pblica o por instrumento privado, segn prescribe el art. 2 de la L. 20.190.

CAPTULO TERCERO

ANLISIS DE LA CONSTITUCIN DE LA PRENDA EN EL DERECHO DE

APROVECHAMIENTO DE AGUA NO INSCRITOS

I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El CACh. en su art. 214 inc. primero seala que los derechos de

aprovechamiento de aguas quedarn gravados de pleno derecho, con preferencia a
todo prenda, hipoteca u otro gravamen constituido sobre ellos, en garanta de las
cuotas de contribucin para los gastos que fijen las juntas y directorios.

36

Dicho precepto es el nico que alude a la prenda del derecho de

aprovechamiento de aguas en el CACh.41 y su redaccin genera problemas de
interpretacin. El sentido literal sugiere que podra darse en prenda un derecho
aprovechamiento de aguas, por la referencia expresa a dicha caucin efectuada por
el legislador. Pero esta interpretacin no es concluyente, ya que en el resto del
CACh. no existe mencin adicional alguna del contrato de prenda, ni del derecho
real de prenda.
La doctrina que se ha referido al tema, slo se ha limitado a mencionar la
existencia de este artculo, pero no ha dado una interpretacin definitiva. Es as
como, Jos Miguel Lecaros afirma que existen derechos reales cuya constitucin en
prenda est expresamente regulada, citando el ejemplo del derecho de
aprovechamiento de aguas, conforme al art. 214.42 De igual manera, Gabriel Muoz
afirma que respecto a las limitaciones al dominio del derecho de aprovechamiento,
la prenda es procedente por encontrase expresamente citada en el CACh. en el
artculo aludido.43
La redaccin de los cuerpos legales que precedieron al actual CACh. no
generaban dudas interpretativas sobre esta materia. La L. 2.139 de 1908, plasm la
prenda de derecho comn sobre regadores de agua, creada por la praxis jurdica. El
CACh. 1951, sustituy la prenda sin desplazamiento de regadores de agua de la L.
2.139,

por

una

prenda

especial

sin

desplazamiento

de

derechos

de

aprovechamiento de aguas tendiente a garantizar exclusivamente obligaciones de la

Asociacin de Canalistas o de la Junta de Vigilancia respectiva. 44
El anlisis de la procedencia de la prenda en nuestro derecho de aguas tiene
relevancia respecto de la hipoteca de derechos de aprovechamiento de aguas no
inscritos, cuando stos constituyen inmuebles por destinacin. El art. 110 inc. final
del CACh., prescribe que ellos slo pueden ser hipotecados conjuntamente con el
41

El Cdigo de Aguas en su art. 203 establece la posibilidad de dar en prenda crditos; as

los crditos contra los comuneros y la maquinaria o equipos mecanizados adquiridos para
los trabajos de la comunidad, podrn ser dados en prenda, en garanta de prstamos que
contraten las comunidades con objeto de obtener capital necesario para el cumplimiento de
sus fines. Tambin se puede dar en prenda un crdito de un legatario de gnero; el legatario
adquiere, desde la muerte del causante, un crdito en contra de ste.
42
LECAROS SNCHEZ, Jos Miguel, cit. (n. 26), p. 35.
43
MUOZ, Gabriel, Legislacin de Aguas, en I Convencin de Regantes de Chile,
Confederacin de Canalistas (Ed.), Santiago, 1986, p. 27.
44
OBANDO C., Ivn M., La Prenda Especial de Derechos de Aguas: Antecedentes sobre
Derechos de Aguas y Contratos de Garanta en Perspectiva Histrica (1855-1981), en
Revista de Derecho XXVI. N 2 (2006), Pontifcia Universidad Catlica de Valparaso, pp.
252-313.

37

inmueble a que estuvieren destinados. No obstante, este precepto no altera la regla

general del art. 2420 inc. final del CCCh., segn el cual la hipoteca constituida sobre
bienes races afecta a los bienes inmuebles por destinacin, pero deja de afectarlos
desde que pertenecen a terceros, lo que permite su enajenacin sin el
consentimiento del acreedor hipotecario. De ah que la celebracin de este contrato
de

prenda

conllevara

una

transformacin

jurdica

de

los

derechos

de

aprovechamiento de aguas, pues debera procederse a la separacin jurdica de

stos respecto del inmueble a que estn destinados, para transformarse as en
bienes incorporales muebles por anticipacin.
En el caso de los derechos de aprovechamiento de aguas inscritos que
constituyen inmuebles por destinacin, el problema existe, pero en forma
aminorada, ya que la circunstancia de contar dichos derechos con una inscripcin
conservatorial propia, induce al acreedor hipotecario diligente a cautelar sus
acreencias mediante la constitucin de una hipoteca sobre tales derechos,
independientemente de la hipoteca sobre el inmueble a que estn destinados.
Conforme a ello, el problema planteado consiste en determinar si puede o
no, en tales circunstancias, constituirse prenda civil sobre derechos de
aprovechamiento de aguas no inscritos que han sido hipotecados conjuntamente
con el inmueble a que estn destinados.

II.- ANLISIS HISTRICO

El autor Ivn Obando Camino a travs de una perspectiva histrica analiza la

prenda especial sobre derechos de aguas en su artculo: La Prenda Especial de
Derechos de Aguas: Antecedentes sobre Derechos de Aguas y Contratos de
Garanta en Perspectiva Histrica. Presenta un hallazgo al encontrar antecedentes
de la prenda de regadores de agua creada por la prctica jurdica, y que fue
plasmada por la L. 2.139 de 1908 sobre Asociaciones de Canalistas, como la
primera prenda especial sin desplazamiento del derecho chileno. Esta prenda
especial se concibi como uno de los medios jurdicos para facilitar el acceso al
crdito a los propietarios de regadores de agua que eran miembros de tales

38

asociaciones. Este contrato supona que los regadores de agua fueran gravados
separadamente del predio a cuyo riego o fin industrial estaban destinados; por ello
el deudor deba ser un asociado a una Asociacin de Canalistas y dueo de los
regadores de agua correspondientes. Dado su carcter especial, el bien prendado
quedaba en manos del deudor prendario.45
Segn Paula Ugarte, dicha ley tendiente a regular simples asociaciones de
hecho, permiti organizarlas como comunidades de canalistas con personalidad
jurdica, patrimonio propio, salvo el agua que perteneca a todos los canalistas y que
pudieran tener una estructura administrativa que les permitiera cumplir con sus
objetivos: tomar el agua de la corriente matriz, repartirla entre los accionistas y
conservar y mejorar los acueductos.46
Posteriormente, la mencionada ley fue modificada y la prenda fue
consagrada por el CACh. 1951 pasando el derecho de los particulares sobre las
aguas a denominarse como derecho de aprovechamiento de aguas, el que otorgaba
a sus titulares el uso, goce y disposicin del agua. Limit a su vez su celebracin,
debido a su inconveniencia para un adecuado rgimen de regado, y dej a la
prenda a favor de terceras personas, como eran las Asociaciones de Canalistas y
Juntas de Vigilancia. Su carcter limitativo provena del hecho que slo se podan
caucionar obligaciones estipuladas por la correspondiente Asociacin o Junta de
Vigilancia, no pudiendo servir de garanta cualquier clase de obligacin, y los que
constitua dicha prenda no podan ser los particulares dueos del los derechos de
aprovechamiento.47
La celebracin contractual deja interesantes interrogantes acerca del
cumplimiento de la obligacin de entregar el bien prendado por parte del deudor
prendario y de la forma adoptada por el derecho de retencin del bien prendado que
gozaba el acreedor prendario. Los propietarios de regadores de agua al constituir la
prenda quedaban en poder del bien, dado su carcter especial, ello en garanta de
sus obligaciones, amparndose en el derecho comn en el cual la prenda era
concebida como un contrato real. 48
45

Ibd., p. 313.
UGARTE ARAYA, Paula, Derecho de Aprovechamiento de Aguas. Anlisis histrico,
Extensin y Alcance en la Legislacin Vigente, Memoria de Prueba para optar al grado de
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile, Santiago, 2003, pp. 54,
55.
47
ZAPATA RIVEROS, Guillermo, cit. (n. 24), pp. 40-43
48
OBANDO C., Ivn M., cit. (n. 44), pp. 312-313.
46

39

La prenda fue suprimida por la L. 16.640 del ao 1967, sobre reforma

agraria. Dicha ley vino a modificar toda la estructura que tena el derecho de
aprovechamiento en el Cdigo de 1951. Se estim que la calidad de bienes
nacionales de uso pblico de las aguas haba sido desvirtuada por las amplias
facultades que el Cdigo conceda sobre las aguas. La calidad de bienes nacionales
de las aguas se opona a la facultad de disposicin que se daba entonces.
Conforme a lo anterior, la Ley de Reforma Agraria, pretendi enmendar dicho error
declarando que el derecho de aprovechamiento era un derecho real administrativo.49
En 1979, el DFL N 1-2.603 de Agricultura, descart la posibilidad de que los
derechos de aprovechamiento de aguas pudieran darse en garanta de obligaciones
independientes del predio al cual estuvieren destinado.

III. SOLUCIN AL PROBLEMA PLANTEADO

El actual CACh. como se asever, concibe al derecho de aprovechamiento

de aguas como un derecho real mueble, que recae sobre un bien nacional de uso
pblico y susceptible de ingresar al comercio jurdico de las personas. De esta
manera, el derecho puede ser transferido, transmitido y, bajos ciertos supuestos,
servir de caucin real para asegurar el cumplimiento de otras obligaciones, lo que
supone la constitucin de ciertos derechos reales a su respecto.
La constitucin de derechos reales sobre un derecho de aprovechamiento de
aguas es posible dado el reconocimiento expreso del art. 113 del CACh., conforme
al cual la constitucin debe perfeccionarse por escritura pblica. Sin embargo, el
Cdigo no se explaya respecto de los derechos reales que pueden constituirse
sobre un derecho de aprovechamiento, pues slo se limita a regular dos de ellos, el
derecho real de hipoteca y el de servidumbre.
El contrato de prenda civil es un contrato real, perfeccionado por medio de la
entrega de la cosa al acreedor prendario, a ttulo de mera tenencia, conforme al
CCCh. Esta entrega tambin cumple la funcin suplementaria de tradicin del
derecho real de prenda a favor del acreedor prendario. Por lo anterior, queda la

49

UGARTE ARAYA, Paula, cit. (n. 46), p. 64.

40

inquietud sobre cmo se efecta la entrega del derecho de aprovechamiento de

aguas no inscritos al acreedor prendario.
Tradicionalmente la doctrina ha aseverado que, respecto a la formalidad de
la entrega de la cosa empeada al acreedor prendario o a un tercero, las formas de
entrega fictas o simblicas se descartan, inclusive si mediare pacto expreso entre el
deudor y el acreedor prendario, ella exige que la entrega sea real, material y efectiva
al acreedor prendario. Pero esta ltima forma de entrega no puede tener lugar en el
derecho de aprovechamiento de aguas. Tampoco el derecho de aprovechamiento
de aguas no inscrito se expresa en un ttulo representativo e independiente del
mismo, el cual puede ser hecho circular mediante la simple entrega, excluyendo de
tal manera la entrega que propugna la doctrina francesa para los derechos reales.
En virtud del principio de especialidad del derecho de aguas, se puede
analizar una solucin alternativa. Se ha aceptado por un par de autores nacionales
del derecho de aguas las formas fictas o simblicas de tradicin respecto de
derechos de aprovechamiento de aguas no inscritos (sean muebles o inmuebles),
adquirindose la posesin del derecho al invocarse un ttulo traslaticio de dominio.50
Pero, queda en interrogante si dichas formas de tradicin permitiran solucionar el
problema de cumplimiento de la entrega de la cosa empeada al acreedor
prendario, permitiendo de esta manera modificar la postura tradicional en atencin a
la especialidad del derecho de aguas.
Para ello, se puede observar que si la prenda la constituye el deudor
principal o un tercero, la constitucin de la prenda no acarrear problemas para la
continuacin de la explotacin del fundo hipotecado, respecto del cual ni el agua ni
el derecho de aprovechamiento constituyen bienes susceptibles de destruccin o
deterioro, y el acreedor prendario no se ve expuesto a la posibilidad de perder la
prenda en manos del deudor prendario, desapareciendo el fundamento del derecho
de retencin. Si el giro del deudor principal o del tercero consiste o no en la
explotacin del fundo hipotecado, en ningn caso se podr autorizar al acreedor
prendario usar la prenda, continuando el deudor prendario haciendo uso de ella.
Lo anterior permite hacer jurdicamente factible la celebracin de la prenda
civil que no involucre un desplazamiento de la cosa prendada desde el deudor al
acreedor prendario, por acuerdo entre las partes, sin detrimento de la mayora de
los derechos del acreedor prendario en el derecho de aguas. Bajo la misma
50

GZMAN ALCALDE, Alberto RAVERA HERRERA, Ernesto, cit. (n. 5), pp. 51-57.

41

aseveracin se encuentra Le Roy, quien plantea que la tendencia es dirigirse hacia

las formas simblicas de tradicin buscando la facilidad de las partes para hacer la
entrega, por medio de un ttulo o en otra forma. 51
Mediante el ejercicio interpretativo que se ha desarrollado se quiere concluir
que dada la naturaleza del derecho de aprovechamiento de aguas y del contrato de
prenda, es viable la constitucin de la prenda en el derecho de aprovechamiento.
Tratndose de derechos de aprovechamiento de aguas no inscritos que han sido
hipotecados conjuntamente con el inmueble a que estn destinados, se hace
factible jurdicamente su celebracin, por acuerdo de las partes, mientras no
involucre el desplazamiento de la cosa prendada desde el deudor al acreedor
prendario, configurndose en la formalidad de la entrega, la entrega ficta o
simblica. Esta conclusin se respalda bajo el principio de especialidad del Derecho
de Aguas, en contra de la corriente doctrinaria civilista que estima que la entrega del
bien dado en prenda al acreedor prendario deber ser de manera real, material y
efectiva.
El legislador civil define al contrato de prenda como aquel donde se entrega
una cosa mueble al acreedor. Ello nos lleva a tener presente los bienes muebles
corporales o muebles incorporales. De esta forma, el derecho de aprovechamiento
de aguas no inscrito, que es un derecho real mueble por anticipacin cumplira con
tal requisito, pues al momento de pasar a terceros se reputa mueble. Pero, qu
sucede con el requisito prescrito en el CCCh. en cuanto a la entrega, a esto me
sumo a la corriente de algunos autores en aceptar formas de entrega ficta o
simblica en el contrato de prenda, ya que por medio de una escritura pblica se
podra otorgar la prenda de manera simblica, permaneciendo en manos del
constituyente la prenda, el derecho de aprovechamiento en este caso.
La nueva L. 20.190, de la prenda sin desplazamiento, otorga otra
oportunidad, por cuanto su objeto es constituir una garanta sobre una o varias
cosas corporales o incorporales muebles, conservando el constituyente la tenencia y
el uso del bien constituido en prenda. Al sealar los bienes prendados, asevera que
podrn constituirse sobre todo tipo de cosas corporales o incorporales muebles.
Adems su celebracin es solemne, debiendo realizarse por medio de escritura

51

LE ROY LE ROY, Ral, cit. (n. 25), p. 66.

42

pblica o privada. De ello es posible interpretar que el derecho de aprovechamiento

tambin podra ser viable por las mismas justificaciones que se han dado.

CONCLUSIONES

El agua es un recurso natural escaso que constituye base fundamental en el

desarrollo econmico de un pas. Su esencial importancia, es indispensable para la
vida y el ejercicio de la mayora de las actividades econmicas. El Derecho regula
este vital elemento atendido la trascendencia de su uso y goce en la sociedad
humana, intentando abarcar la ms amplia gama de materias que se encuentran
entorno a ella.
El legislador le ha dado al agua la categora de bien nacional de uso pblico,
perteneciendo a toda la nacin y su uso a todos los habitantes. Pero, existe una
imposibilidad material para usar este elemento indiscriminadamente. Es as que se
cre la figura jurdica del derecho real de aprovechamiento, un desmembramiento

43

del dominio, por el cual los particulares pueden utilizar las aguas en una medida
determinada para sus fines propios.
El derecho de aprovechamiento, es un derecho real mueble, que confiere un
uso exclusivo de la dotacin de aguas correspondientes. Es susceptible de ingresar
al comercio jurdico de las personas. Se otorga, reconoce y constituye a travs de
autoridades administrativas o judiciales facultadas para ello.
El CACh. en su art. 113, reconoce expresamente la constitucin de derechos
reales sobre un derecho de aprovechamiento de aguas. No ahonda respecto de los
derechos reales que puedan constituirse sobre un derecho de aprovechamiento de
aguas, slo se limita a la regular dos de ellos, el derecho real de hipoteca y el de
servidumbre.
El enunciado del comentado art. 214 inc. primero del Cdigo Agua, ha
despertado una duda interpretativa, en cuanto a su procedencia y eventual
configuracin. Quizs su incidental alusin ha provocado que hasta hoy no exista
una respuesta categrica en el Derecho de Aguas.
No obstante, del ejercicio interpretativo que se ha desarrollado, dada la
naturaleza del derecho de aprovechamiento de aguas y del contrato de prenda, es
factible

su

constitucin.

Al

limitarse

la

interrogante

hacia

derechos

de

aprovechamiento de aguas no inscritos que han sido hipotecados conjuntamente

con el inmueble a que estn destinados, su celebracin, por acuerdo de las partes,
se configura por la entrega ficta o simblica, ya que no involucra desplazamiento de
la cosa prendada desde el deudor al acreedor prendario, debido a la naturaleza del
bien dado en prenda.
La corriente doctrinaria civilista estima que la entrega del bien dado en
prenda al acreedor prendario deber ser de manera real, material y efectiva, pero
dada la especialidad del Derecho de Aguas la aceptacin de formas de entrega ficta
o simblica en el contrato de prenda, por medio de una escritura pblica se podra
otorgar. El contrato se celebrara de manera simblica, permaneciendo en manos
del constituyente la prenda, el derecho de aprovechamiento. Esta respuesta resulta
ser ms meritoria y parsimoniosa, dando una mejor solucin desde un punto de
vista individual y social.

44

45

BIBLIOGRAFA

I.- FUENTES BIBLIOGRFICAS:

1.- ARVALO CUNICH, Gonzalo, Universidad de Concepcin, Facultad de Ciencias

Jurdicas y Sociales, Magister en Derecho de especializacin en Derecho Pblico,
Material de estudio para la asignatura: Orden Pblico Econmico, Apunte N 1,
Concepcin, 2004.

2.-

ESCUDERO

AHUMADA,

Bernardino,

La

posesin

del

derecho

de

aprovechamiento de aguas, Editorial Jurdica Ediar Conosur Ltda., Chile, 1990.

3.- FIGUEROA DEL RIO, Lus, Asignacin y Distribucin de las Aguas Terrestres,
Departamento de Publicaciones de la Universidad Gabriela Mistral, Santiago, 1995.

4.- GUZMN ALCALDE, Alberto RAVERA HERRERA, Ernesto, Estudio de las

Aguas en el Derecho Chileno, Ediciones Jurdicas La Ley, Chile, 1993.

5.- GUZMN PEREZ, Cynthia, Del registro, regularizacin y perfeccionamiento de

ttulos de derechos de aprovechamiento de aguas en el reglamento del catastro
pblico de aguas, Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca, 2005.

6.- LECAROS SNCHEZ, Jos Miguel, La prenda civil y las prendas especiales, 2
ed., Editorial Metropolitana, Santiago, 2005.

7.- LE ROY LE ROY, Ral, El Contrato de Prenda, Memoria de prueba para optar al
grado de Licenciado en la Facultad de Leyes y Ciencias Polticas de la Universidad
de Chile, Talleres Fiscales de Prisiones, Valparaso, 1930.

8.- PARADA BARRERA, Guillermo, El Derecho de Aprovechamiento de Aguas,

Ediciones Jurdicas La Ley, Santiago, 2000.

9.- REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, Diccionarios

Espasa, Madrid, vigsima segunda edicin, 2001.

9.- SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de Las Cauciones, Ediar Conosur, Santiago,
1943.

10.- UGARTE ARAYA, Paula, Derecho de Aprovechamiento de Aguas. Anlisis

histrico, Extensin y Alcance en la Legislacin Vigente, Memoria de Prueba para
optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile,
Santiago, 2003.

11.- ZAPATA RIVEROS, Guillermo, De la prenda y de la hipoteca de los derechos

de aguas, Memoria de Prueba para optar al grado de licenciado en Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Editorial Universitaria S.A.,
Santiago, 1956.

II. FUENTES HEMEROGRFICAS:

1.- AGURTO TAPIA, Patricio, La Naturaleza inmobiliaria del derecho de

aprovechamiento de aguas y sus efectos jurdicos en Gaceta Jurdica, N 200,
1997.

2.- AGURTO TAPIA, Patricio, La propiedad de las aguas en el derecho de

aprovechamiento, en Gaceta Jurdica, N147, 1992.

3.- LECAROS SNCHEZ, Jos Miguel, La prenda sin desplazamiento de la ley

20.190, en Revista Actualidad Jurdica de la Universidad del Desarrollo, N 17, ao
IX, enero, 2008.

4.- MUOZ, Gabriel, Legislacin de Aguas, en I Convencin de Regantes de Chile,

Confederacin de Canalistas (Ed.), Santiago, 1986.

5.- OXFAM, Participacin ciudadana en la gestin del agua, Andros Impresores,

Santiago, 2007.

6.- OBANDO C., Ivn M., La Prenda Especial de Derechos de Aguas: Antecedentes
sobre Derechos de Aguas y Contratos de Garanta en Perspectiva Histrica (18551981), en Revista de Derecho XXVI. N2 Pontifcia Universidad Catlica de
Valparaso, 2006.

7.- RAMOS PAZOS, Ren, Algunas notas sobre derecho de aguas, en Revista de
Derecho de la Universidad de Concepcin, N 182, ao LV julio-diciembre, 1987.

NDICE

RESUMEN
ABSTRACT

INTRODUCCIN1

CAPTULO PRIMERO: ESTUDIO GENERAL DEL DERECHO DE

APROVECHAMIENTO DE AGUAS3

I.

Concepto de las aguas.3

II.

Dominio de las aguas4

III.

Derecho de aprovechamiento de aguas...6

1) Concepto.....6
2)

Caractersticas...7

3) Clasificacin9
4) Tramitacin11
5) Regularizacin..13
6) Proteccin.15
IV.

Distribucin de las aguas..16

CAPTULO SEGUNDO: ESTUDIO GENERAL DEL CONTRATO DE PRENDA

CIVIL...20

I.

Concepto del contrato de prenda civil..20

II.

Caractersticas..21

III.

Requisitos..24

IV.

Obligaciones susceptibles..27

V.

Efectos del contrato.28

VI.

Extincin del contrato de prenda.32

VII.

Constitucin sobre derechos reales muebles33

CAPTULO TERCERO: ANLISIS DE LA CONSTITUCIN DE LA PRENDA EN

EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUA NO INSCRITOS.35

I.

Planteamiento del problema.35

II.

Anlisis histrico.37

III.

Solucin al problema planteado..39

CONCLUSIN..42

BIBLIOGRAFA