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Universidad Nacional Federico Villarreal. Asistente del rea de Derecho penal de las revistas
Jus Doctrina & Prctica y Jus Jurisprudencia.
El presente trabajo est dedicado al Prof. Jos Antonio Caro John a quin no me cansar de
agradecerle por todo su apoyo incondicional y por el ejemplo de vida que debo seguir. A mis
grandes amigos Justo Nieves-Chero y a Lus Miguel Mayhua Quispe, dos penalistas brillantes
en ciernes.
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VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Lecciones de Derecho penal. Parte general, Cultural
Cuzco, Lima, 1990, p. 118.
omisin en 1959 al tomar como punto de partida de la teora del delito la nocin de
capacidad de accin, esbozo que no tuvo mayor influencia en la doctrina. En nuestra
doctrina peruana, Hurtado Pozo seala que la nocin de accin debe cumplir tres funciones
esenciales: el de constituir el fundamento de todas las formas en que puede presentarse el
obrar humano, segundo el de servir de elemento vinculante para los dems aspectos del
delito y por ltimo permitir excluir, sin considerar los lmites establecidos en los tipos
legales, los sentimientos o ideas, los sucesos provocados por animales, los resultados
causados por actos reflejos o automticos, etc. Estas funciones las recoge de Zaffaroni.
CEREZO MIR, Jos, Curso de Derecho penal espaol. Parte general, 6 ed., Tecnos,
Madrid, 2000, Vol. II, p. 148.
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Consideraciones sobre la teora del delito, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1998, p. 31.
POLAINO NAVARRETE, Miguel y JAKOBS, Gnther, Las condiciones de juridicidad del
sistema penal. Derecho penal del enemigo y concepto jurdico penal de accin en una
perspectiva funcionalista, en Libro homenaje a la investidura de Doctores Honoris Causa
por la Universidad Nacional Federico Villarreal, Grijley, Lima, 2006, p. 88.
Debemos recordar que la conducta humana en nuestro cdigo penal tiene dos
formas de manifestarse, las cuales son recogidas en forma expresa en el
artculo 11 del Cdigo Penal vigente que seala: son delitos y faltas las
acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley; de aqu entonces
que estas formas son: por accin y omisin. Es preciso mencionar que el
legislador peruano no tiene la idea clara de un concepto de accin es por ello
que la doctrina y la literatura penal, le da contenido.
Luis Miguel Bramont-Arias Torres, recordado maestro, en sus inolvidables
clases en las aulas villarrealinas nos sealaba que la accin desde el punto de
vista de nuestro Cdigo, es aquella que se manifiesta por un actuar que
produce un cambio o alteracin en la realidad, el que est destinado a la
afectacin de un bien jurdico penalmente protegido y omisin es dejar de
hacer algo que se deba hacer.8 Con esta postura del finalismo en nuestras
actividades acadmicas han servido de base para ampliar una nueva visin del
Derecho penal y dejar de lado el plano prejurdico y neutral del concepto penal
de accin.
La funcin que debemos aadir en nuestro sistema jurdico penal es la funcin
de la imputacin que aporta de por s una perspectiva sugerente, no solo se
trata de relacionar persona y mundo circundante sino que, para ello, se
requiere de un cdigo valorativo que ha elaborado minuciosamente la llamada
Teora de la imputacin objetiva.
No cabe duda que la evolucin de la teora del delito no ha sido pacifica. Un
somero anlisis nos demostrar que lo comentado es cierto. Y las distintas
escuelas han diseado conceptos diferentes como a la perfeccin de las
anteriores y el debate sigue en pie actualmente, pero contemporneamente la
accin queda desplazada como elemento principal de la teora del delito y
estas funciones se descartan de la nueva dogmtica peruana que deseamos
plantear ya que la accin no podra ser ms la columna vertebral del sistema
del delito, cuando lo que precisamente su construccin llevara en la practica a
la defensa de un concepto prejurdico-penal de accin, donde est fuera
completamente neutral e inmune a la tipicidad, a la antijuricidad y a la
culpabilidad.
Como manifiesta Polaino Navarrete difcilmente puede sostenerse que la
accin es la columna vertebral del sistema del delito, si el concepto de accin
se construye con anterioridad y con neutralidad absoluta de conceptos
fundantes del concepto de accin como la tipicidad.
Espero aportar en este trabajo la descripcin del desarrollo histrico-critico de
la evolucin del concepto jurdico penal de la accin en las principales
corrientes penales a travs de la historia y tomar mi posicin acerca de la
accin. Navegaremos desde la idea de Liszt- Beling hasta la posicin principal
del maestro de Bonn Gnther Jakobs.
5. Concepto preclsico de la accin
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BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Miguel, Manual de Derecho penal. Parte general, 2 ed.,
Eddili, Lima, 2002, p. 153.
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VON LISZT, Franz, Derecho penal. Parte general, 2 ed., Reus, Madrid, 1927, T. II, p.
285.
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COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms, Derecho penal. Parte general, 5 ed.,
Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 370.
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BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho penal. Parte general, 4 ed., PPU,
Barcelona, 1994, p. 342.
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 6 ed., Reppertor, Barcelona,
2004, p. 180.
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal. Parte general, Bosch, Espaa, 2000, T.
II, Vol. I, p. 225.
11
Ibdem, p. 227.
MEZGER, Edmund, Tratado de Derecho penal. Parte general, Revista de Derecho
privado, Madrid, 1995, T. I, pp. 165 y ss.
12
WELZEL, Hans, Derecho penal alemn, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1976, p.
53.
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WELZEL, Hans, El nuevo sistema del Derecho penal. Una introduccin a la doctrina
de la accin finalista, Universidad de Buenos Aires, Argentina, 2002, p. 42.
Ibdem, p. 43.
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LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Derecho penal. Parte general, Gaceta Jurdica,
Lima, 2004, T. I, p. 99.
WELZEL en un primer momento acenta la importancia del sentido social del
concepto de accin como expresin de sentido; posteriormente sostiene que la accin
humana es ejercicio de la actividad final (naturaleza de las cosas), con esto intenta situar
la estructura ontolgica de la accin en el punto central del sistema del Derecho penal y
devolverle de este modo la base de las leyes del ser que haba sido demolida por el
concepto natural de accin. Indica que a la finalidad le es esencial la referencia a
determinadas consecuencias queridas, sin ella queda solo la voluntariedad que es incapaz
de caracterizar una accin de un contenido determinado; es por eso, que la accin final se
produce no solo en el caso de que el resultado fuera el fin de la conducta voluntaria, sino
tambin cuando era el medio para un fin ulterior, o si era un efecto concomitante
comprendido por la voluntad de la realizacin. Ante las dificultades que presentaba esta
teora en especial para referirse a la accin culposa, en la que la finalidad no es un
elemento especfico comn de los diferentes tipos de acciones; Welzel opt por sustentar
el concepto de accin ciberntica para la direccin y encauzamiento de la accin.
JAN VALLEJO, El concepto de accin en la dogmtica penal, cit., p. 57.
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Loc cit.
JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho penal. Parte
general, Comares, 5 ed., Granada, 2002, p. 785.
MUOZ CONDE, Francisco. Teora general del delito, Temis, Bogota, 1989, p. 27.
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MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 187. El comportamiento de accin
que importa al Derecho penal no puede obtenerse de la sola contemplacin de la realidad
de los hechos humanos, sino que depende tambin de las exigencias del Derecho penal.
Del concepto de accin no puede, pues, seguirse ninguna consecuencia para el contenido
del injusto, sino que, al contrario, son las exigencias del injusto las que permiten delimitar el
concepto de comportamiento que importa al Derecho Penal (MIR PUIG, Santiago, Derecho
penal, Parte general, cit., p.189).
Ibdem, p. 186.
JESCHEK y WEIGEND, Derecho penal, cit., pp. 201-202. Para estos autores el concepto
social de la accin abarca as todas las formas de comportamiento humano que de alguna
manera son tomadas en cuenta para el juicio de imputacin. Encierra, adems, los perfiles
de una definicin que, siendo no solo abstracta, sino concretamente descriptiva del modo
de ser de la accin, puede determinarse con mayor precisin mediante los elementos
generales del delito, sin anticiparlos por ello. Se excluye, por ltimo, aquellas formas de
comportamiento que carecen de importancia para una consideracin jurdico penal.
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Entre las principales criticas contra esta teora se sostiene que el concepto de
relevancia social no es conveniente como elemento sistemtico de unin, ya
que en ella no se trata del sustantivo al que hay que agregar los predicados
jurdicos valorativos, sino que con la misma se designa ya una cualidad de
importancia solo en la valoracin del injusto y que la relevancia social es una
cualidad que la accin puede tener o no tener, y si falta, no desaparece la
accin, sino solo su importancia social.
Cerezo Mir manifiesta que se trata de una doctrina de la accin valorativamente
neutra, al ser criterio de peligro concreto, y para la determinacin del cuidado
objetivamente debido, elemento del tipo de lo injusto de los delitos
imprudentes. Alude, asimismo, a la escasa utilidad del concepto debido a su
carcter sumamente abstracto39.
Silva Snchez crtica al concepto social, porque este toma como nica
perspectiva al Derecho penal y, a partir de ah, que ensamblara las decisiones
acerca de si un determinado hecho tiene algn sentido (es interpretable) o no
(es simplemente explicable) con la del sentido concreto del ilcito que habra
que atribuirle eventualmente40.
7. Principales formulaciones contemporneas del concepto de accin
Fruto de la evolucin doctrinal han ido surgiendo alo largo del siglo pasado
diversas posturas en torno al concepto de accin que trataron de completar a
las anteriores corrigiendo con mayor o menor acierto los defectos que se
haban ido observando en ellas. De entre todas podemos destacar, al menos,
las siguientes
7.1. Concepto adscriptivo de accin
El profesor alemn Joachim Hruschka partiendo de planteamientos semiticos
de la filosofa del lenguaje sostiene un concepto adscriptivo de accin, por
cuanto la define como conducta reglamentada, es decir regulada por la norma,
que ha de ser determinada justamente por mor de la aplicacin de la regla
apreciada por un sujeto. Segn este concepto, la accin no consiste en la
verificacin de un hecho, sino en una interpretacin normativa, esto es,
fundamentadota de la aplicacin de una regla.
7.2. Concepto negativo de accin
Segn esta teora, la accin consiste en el hecho de no evitar lo que puede ser
evitado, cuando se est obligado a actuar y se tiene la posibilidad de hacerlo.
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Dicha obligacin no concierne solo a los delitos de omisin, sino tambin a los
de comisin. En este ltimo caso, consiste en evitar el peligro creado por la
accin de comisin. Se considera el hecho de no evitar como el rasgo comn
de las dos formas de accin41.
La bsqueda de un concepto que ubique un denominador comn entre la
accin y la omisin, ha originado al denominado modelo conceptual negativo
de accin, que entiende no solo la omisin, sino tambin la comisin como no
evitacin de un resultado pudiendo hacerlo, basndose por ello en el
denominado principio de evitabilidad. Siguen esta tendencia Kahrs (1968),
Herzberg (1972), Behrendt (1979).
Una inicial definicin de este concepto se atribuye a Kahrs: Al autor se le
imputa un resultado si no lo ha evitado aunque poda evitarlo y el Derecho se lo
exiga. Solo ve en la evitabilidad un principio de imputacin propio al tipo42.
Por su parte fue Herzberg quien utiliz por primera vez este principio como
fundamento del concepto de accin que denomina negativo y que abarca por
igual la comisin y la omisin al sostener la accin del Derecho penal es el no
evitar evitable en posicin de garante, pues para l no solo el autor de un
hecho omisivo poda haber evitado el resultado tpico con su intervencin, sino
que tambin poda haberlo evitado el autor de un hecho comisivo desistiendo
de hacerlo. La posicin de garante, que se elabor para la omisin con el
objeto de eludir la enorme amplitud prohibitiva resultante de que cualquier no
evitacin pudiese ser tpica, se generaliza y extiende tambin a la actividad,
entendiendo que cualquier persona actualiza su peligrosidad para bienes con
un movimiento fsico delictivo y, por ello, en funcin de una conducta
precedente, asumira la posicin de garante. No obstante, el concepto as
formulado deja fuera de su mbito los tipos que no exigen la posicin de
garante, como es claro en las llamadas omisiones propias, que se reconocen
como excluidas del concepto43.
Behrendt, caracteriza a la accin desde una perspectiva psicoanaltica, como
una contraconduccin omitida. Define a la accin y a la omisin como el no
evitar evitable de la adecuacin tpica o no emprendimiento de una accin
evitadora del peligro.
Estas posiciones son sujetas de cuestionamientos en el sentido de que son
rechazables al ser totalmente normativas y concretamente jurdicopenalmente
normativas, por solo se centra en delitos (exclusivamente en los de resultado) y
en el significado de los delitos de comisin o de omisin respecto de la
produccin de un resultado tpico, y no en la simple conducta como tal, con
independencia de sus ulteriores caractersticas relativas a la produccin de
resultados tpicos; de otro lado, en el concepto negativo de accin no se ha
introducido la razn especfica de la inevitabilidad que excluye no solo la
imputacin jurdicopenal en cualquier peldao de la valoracin, sino
precisamente la imputacin a la accin.
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HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho penal. Parte general, 3 ed., Grijley, Lima,
2005, T. I,, p. 392
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, cit., p. 286.
ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho penal.
Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 410.
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Roxin afirma que su teora es un desarrollo del modelo sinttico neoclsicofinalista, mientras que Jakobs dice partir del funcionalismo tico del finalismo.
Roxin denomina a su sistema funcional o racional conforme a objetivos, siendo
una de sus caractersticas particulares su teora de la imputacin objetiva. Y
sostiene que la dogmtica es una herramienta para resolver problemas,
resultando imprescindible acudir a la poltica criminal, que debe impregnar
todas las categoras del delito. Los fines del Derecho penal son los de la
poltica criminal y cada una de las categoras del delito cumple funciones
poltico-criminales.
Se trata entonces de orientar las categoras de la teora del delito a la funcin
del Derecho penal en la sociedad moderna, centrando la cuestin en los fines
que debe cumplir el sistema.
Roxin normativiza la concepcin de accin aduciendo que no puede ser
solamente un concepto ontolgico, pues en alguna medida depende de
valoraciones que la dotan de sentido. Va ms all de un proceso causal y su
sentido es determinado social y jurdicamente. Es la manifestacin de la
personalidad, entendiendo por ella (accin) todo lo que se puede atribuir a un
ser humano como centro anmico-espiritual.
Y luego revisa todo el sistema del delito, puntualizando el carcter dinmico
que adquieren cada uno de sus elementos a la luz de los criterios polticocriminales. Para la tipicidad, el criterio bsico es el de la determinacin legal;
para la antijuricidad, es el de la solucin social a los conflictos; y para la
culpabilidad, es el de los fines de la pena.
En funcin del criterio ut supra referido, el tipo consiste en la plasmacin del
principio de legalidad; con la nocin de antijuricidad queda garantizada la
unidad y no contradiccin del ordenamiento jurdico; y en cuanto a la
culpabilidad es condicin de cualquier pena, no basta para su imposicin pues
debe establecerse si el autor del injusto merece una pena. La culpabilidad es
necesaria pero no suficiente para imponer la pena. Debe mediar para esto una
necesidad preventiva (general y especial) de punicin, en forma tal que, los
requerimientos de la culpabilidad y de la prevencin se limiten recprocamente,
surgiendo de su efecto conjunto la responsabilidad personal del autor.
Jakobs, a partir de su tratado emprende una tarea de refundacin normativa de
los conceptos sistemticos del Derecho penal, abarcando la teora del delito y
el mtodo dogmatico en general. Su posicin ha sido considerada como una
radicalizacin extrema del funcionalismo.
Niega las estructuras lgicas-objetivas de Welzel y dice que el contenido de la
totalidad de los conceptos dogmticos debe llenarse a partir de las funciones
del Derecho penal, que l las orienta hacia los fines de la pena, que residen en
la prevencin general positiva.
As sostiene que la pena tiene como objeto restablecer el equilibrio normativo
alterado por el delito, y que su funcin es tender a sustentar la confianza de la
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No son acciones los actos de personas jurdicas, pues, dado que les
falta una sustancia psquica-espiritual, no pueden manifestarse a s
mismas.
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No obstante, hay que tener claro que accin y falta de accin no estn
separadas mediante una cesura precisa, sino que son fluidos los casos de
transicin, dado que los productos de la adaptacin del aparato psquico
pueden ser tan reducidos que ya no valgan como manifestaciones de la
personalidad51.
En conclusin de Roxin el concepto personal desarrollado es un concepto
normativo. Es normativo porque el criterio de la manifestacin de la
personalidad designa de antemano el aspecto valorativo decisivo, que es el
que cuenta jurdicamente para el examen de la accin. Tambin es normativo
en la medida en que los terrenos fronterizos atienden a una decisin jurdica
correspondiente a esa perspectiva valorativa. Pero no es normativista, ya que
acoge en su campo visual la realidad de la vida lo ms exactamente posible y
es capaz de considerar en todo momento los ltimos conocimientos de la
investigacin emprica.52
Como se ha visto, el concepto de accin defendido por Roxin proporciona un
concepto general para todas las formas de apariencia del comportamiento
delictivo, pero renuncia, como reconoce Roxin, a buscar la unidad
terminolgica en la unidad del substrato material; Roxin insiste en que el
concepto de accin que defiende es capaz de acoger todas las anteriores
formas de accin, sin necesidad de acudir al criterio de la finalidad
inconsciente, y ello es posible porque mientras que tengamos que ver con
actividades de adaptacin del aparato mental a circunstancias y hechos del
mundo exterior, existe una exteriorizacin de la personalidad.
La principal crtica es que la omisin como actuacin objetivamente imperativa,
apenas puede ser entendida como expresin de personalidad en los casos de
desconocimiento de la situacin de peligro, a pesar de lo cual puede ser un
comportamiento punible (como hecho omisivo imprudente).53
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p. 168.
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Ibdem, p. 170.
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Ibdem, p. 172.
Ibdem, p. 173.
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Ibdem, p. 175.
Ibdem, p. 176.
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Ibdem, p. 52.
Ibdem, p. 53.
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BIBLIOGRAFA
Berdugo De la Torre, Ignacio, Arroyo Zapatero, Lus, Ferr Oliv, Juan Carlos ,
Serrano Piedecasas, Jos Ramn, Garca Rivas, Nicols. Lecciones de Derecho
Penal Parte General. PRAXIS, 1 ed,. Espaa, 1996.
Cerezo Mir, Jos, Curso de Derecho Penal Espaol, Parte General, Teora
Jurdica del Delito. Volumen II, TECNOS, 6 ed., Espaa-Madrid, 2000
Polaino Navarrete, Miguel, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Teora
Jurdica del Delito. Volumen I. BOSCH. 1 ed., Febrero, 2000, Espaa.
Luzn Pea, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal, Parte General I, Editorial
UNIVERSITAS, Espaa, 1999
Franz von Liszt. Derecho Penal, Parte General. Tomo II, Traducido por Lus
Jimnez de Asa y adicionado al Derecho penal espaol por Quintiliano
Saldaa, 2 Edicin, Madrid, 1927.
Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antn, Toms. Derecho Penal, Parte General,
5 edicin, corregido, aumentado y actualizada. Editorial Tirant Lo Blanch,
Valencia 1999.
Mir Puig, Santiago Derecho Penal Parte General, 6 ed., Barcelona, Reppertor,
2004.
31
Muoz Conde, Francisco. Teora General del Delito, Temis, Bogota, 1989.
Hurtado Pozo, Jos, Manual de Derecho penal, Parte general I, 3 edc., Grijley,
Lima, 2005.
Kargl, Walter, Sociedad sin sujetos o sujetos sin sociedad?, en Teora de los
sistemas y Derecho penal, Carlos Gmez-Jara Dez (edit.), Comares, Granada,
2005.
32
Gmez Bentez, Jos Manuel, Teora jurdica del delito, Civitas, Espaa, 1984.
33