Mediacin

3.1 Concepto Aspectos salientes

La Mediacin: una solucin pacfica a los problemas.
Dentro de los Mtodos de Resolucin Alternativas de Conflictos, la
mediacin es el ms divulgado y utilizado en la actualidad en
Argentina, aunque debe decirse que su difusin y promocin es an
muy deficitaria, y esto hace que gran parte de la ciudadana no
conozcan su existencia.
La esencia del proceso de mediacin, es en principio igual a lo que se
ha desarrollado para la negociacin basada en principios, la gran
diferencia radica en la participacin activa de un tercero neutral que
colaborar con las partes, para que stas logren arribar a un acuerdo.
Son muchas las conceptualizaciones de mediacin que se han
elaborado, pero probablemente una de las ms completa sea la
desarrollada por Elena Highton y Galdys lvarez, en el libro Mediacin
para Resolver Conflictos: un procedimiento no adversarial en el
que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a
stas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armona en
el conflicto. (1995:195).
De manera ms simple ha sido definida por otros autores como una
negociacin asistida por un tercero imparcial, en donde las partes
buscan solucionar un conflicto.
Como se podr observar todas confluyen en destacar el rol del tercero
neutral y la solucin del problema en las manos de las partes, quienes
se ubican en una posicin de cooperacin o colaboracin. A partir de
ello, y tomando en cuenta la clasificacin desarrollada en la Unidad
N 1 de los Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos, la
mediacin se ubica dentro de los mtodos No Adversariales y de
Autocomposicin.
En ese sentido, el artculo 1 de la Ley de Mediacin de la Provincia de
Crdoba N 8858, si bien no esboza un concepto de este
procedimiento, reconocer a ...la instancia de mediacin () como
mtodo no adversarial de resolucin de conflictos. Es decir que el
procedimiento de mediacin es una va pacfica, por la cual las partes,
por intermedio del dilogo y la negociacin, con la presencia activa de
un mediador, buscarn encontrar una solucin que sea de mutuo
beneficio, para poner fin a una disputa o conflicto.
Este tercero imparcial, mediador, cumple un rol protagnico en el
proceso, aunque nunca ser el que determine la solucin al problema.
Ser un oyente activo, modelador de ideas, que mostrar el sentido
de realidad necesario para lograr los acuerdos convenientes, por
intermedio de herramientas, tcnicas y estrategias, con las que se ha
capacitado profesionalmente para ese fin.
3.2 Ventajas y desventajas del procedimiento de Mediacin - Casos en
que se recomienda - Rasgos esenciales y caractersticas de la

mediacin: confidencialidad, neutralidad, flexibilidad de su estructura,

economa de tiempo y costo, autocomposicin, cooperacin y
confianza.
Esta herramienta, al igual que el resto de los mtodos alternativos de
resolucin de conflictos que se han desarrollado, rene determinadas
caractersticas, procurando encontrar soluciones a los problemas que
se pudieran suscitar sin necesidad de tener que recurrir a los estrados
judiciales para delegarles a un tercero, el juez, la decisin final.
Uno
de
los
objetivos
centrales
de
estos
mtodos,
y
fundamentalmente el que se est desarrollando en este mdulo, tiene
que ver con la idea de que los ciudadanos se ocupen y comprometan
con sus conflictos y las soluciones a los mismos. Es necesario que la
sociedad comprenda que es mucho ms productivo para la
convivencia en comunidad, si los problemas o disputas son
solucionados en su nivel ms bajo de intensidad, y entre los mismos
actores involucrados, ya que esta forma de resolverlos, permite que
las relaciones sociales que se encuentren afectadas o deterioradas
por ellos, puedan reconstruirse o al menos no daarse ms de lo que
ya estn. Si la solucin al conflicto llega por la imposicin de la
decisin de un tercero, aun cuando est legitimado para ello, la
misma ser bajo el paradigma de ganar-perder, ya que
necesariamente ante la decisin de un tribunal de justicia, el
resultado se traduce una el triunfo de una de las partes por sobre la
derrota de la otra. Y la relacin social se destruye, siendo muy difcil,
y a veces imposible, reconstruirla.
Por ello la mediacin, como mtodo pacfico de resolucin de
conflicto, tambin persigue esta finalidad de preservar o evitar el
deterioro de las relaciones sociales, afectadas por un conflicto1, y
es en consecuencia un elemento de pacificacin social en las
sociedades modernas, caracterizadas por los altos niveles de
violencia y agresin. Las caractersticas esenciales de este
mtodo son las siguientes:
Confidencialidad.
Neutralidad.
Flexibilidad de su estructura.
Economa de tiempo y costo.
Autocomposicin.
Cooperacin.
Confianza.
Confidencialidad. Es probablemente el principio de mayor
importancia en el proceso de mediacin, y fue entendido de esta
forma por el legislador siendo el nico que es desarrollado en un

artculo especfico de la Ley. A los fines de evitar reiteraciones, el

presente punto se desarrolla ampliamente al momento de analizar los
aspectos generales consagrados en la Ley 8858. Neutralidad. Est
estrictamente vinculada a la actitud del mediador en el proceso, ya
que la neutralidad es una caracterstica en el rol del tercero que no
puede estar ausente bajo ningn punto de vista. Al igual que la
confidencialidad, se encuentra receptado por el marco normativo en
su artculo 4 y es desarrollado en esta lectura en oportunidad de
analizar los aspectos generales consagrados en la Ley; all remitimos
para su estudio. Flexibilidad de su estructura. Existen opiniones
diversas acerca de si el procedimiento de mediacin es estructurado
o no. En relacin a esto, la ley provincial no establece una definicin
expresa, pero si establece una mnima estructura, sobre todo en el
procedimiento de la mediacin judicial.
Pero de lo que no existen dudas, es que aun existiendo una mnima
estructura, es absolutamente flexible y puede ser ajustada segn las
necesidad del proceso, por decisin de mediador o de las partes, en la
medida que la misma pueda facilitar el desarrollo de la instancia.
A ttulo de ejemplo se puede mencionar que dentro de la estructura
de la mediacin se contempla que se desarrollen sesiones conjuntas o
sesiones privadas, y que generalmente se sugiere que la primera
audiencia de mediacin sea en forma conjunta. Ahora bien, puede
resultar que el mediador al tomar conocimiento de la relacin entre
las partes, y que sta sea muy dura o de mucho rechazo, disponga
iniciar el proceso con audiencias privadas con cada partes, para que
luego, en el momento que se considere oportuno, puedan ambas
partes sentarse en la misma mesa a proseguir con la mediacin.
Incluso puede ocurrir que una de las partes solicite, para un primer
momento, no estar juntos en la audiencia, y esto si es positivo para
dar inicio al proceso, resulta vlido.
Es por ello que se plantea que la estructura resulta absolutamente
flexible.
De igual modo, una mediacin puede desarrollarse en dos, tres o ms
sesiones, segn la necesidad que surja del mismo proceso. O puede
ocurrir, y no son pocos los casos que as sucede, que en la primera
audiencia los actores rpidamente se pongan de acuerdo, y arriben a
la solucin del problema. O que alguno de ellos desista y no quiera
participar ms, y en consecuencia se deba dar por concluida la
mediacin.
En definitiva, las partes son las dueas del proceso, y en
consecuencia, no se encuentran atadas a una estructura predefinida,
y por eso, el mismo puede ser modificado cuantas veces lo
consideren necesario las partes para fortalecer y profundizar la
mediacin.
Economa de tiempo y costo.
Ya se ha hablado de que todos estos mtodos alternativos son ms
econmicos que cualquier proceso judicial.

En el caso de la mediacin, esa economa es clara en dos aspectos:

en los costos que la misma acarrea para las partes (ya lo veremos
claramente al momento de analizar los honorarios que perciben los
mediadores) pero tambin es econmico en el sentido del tiempo que
dura el proceso, son verdaderos procesos ejecutivos y mucho ms si
se lo compara con instancias judiciales que para resolver el mismo
tema pueden tardar aos y aos, hasta que efectivamente queda
firme una sentencia.
En este sentido la Ley 8858 de la Provincia de Crdoba, establece en
su artculo 25, que: El plazo para la mediacin ser de hasta
sesenta (60) das hbiles a partir de la primera audiencia. El
plazo podr prorrogarse por acuerdo de las partes, de lo que
deber dejarse constancia por escrito, con comunicacin al
Centro Judicial de Mediacin y al Tribunal actuante.
Como se puede observar el plazo establecido por la norma para la
Mediacin Judicial es reducido, lo que lleva a entender que el proceso
pretende ser efectivo y en un tiempo breve, ms all de que el mismo
pueda ser ampliado en la medida que el desenlace de la mediacin lo
justifique y siempre que sea por acuerdo de las partes intervinientes,
lo que reafirma la caracterstica de flexibilidad en la estructura del
mismo.
En relacin a los costos que trae aparejado el proceso de mediacin,
el marco normativo establece que los honorarios de los mediadores,
tanto en la mediacin judicial como en la mediacin extrajudicial, se
rigen por lo convenido con las partes (art. 34 y 42 de la Ley 8858). De
no existir acuerdo, la ley establece que percibir las
remuneraciones que se establezcan por va reglamentaria,
teniendo en cuenta las circunstancias y complejidad de los
conflictos que se sometan a mediacin, y que el monto
mnimo ser de un (1) jus2 por audiencia (art.34 Ley 8858). Por
su parte el art. 42 de dicha ley, referido a los honorarios de los
mediadores en la mediacin extra judicial, remite a las
...disposiciones relativas a los honorarios de los mediadores
en sede judicial. A partir de lo fijado en la ley, la determinacin de
los honorarios o remuneraciones de los mediadores ser, por regla
general, acordada por las partes, y si no existiese acuerdo se deber
recurrir a lo establecido por el Decreto Reglamentario N 1773/2000.
Dicho instrumento, reafirma en primer lugar que rige la regla de fijar
las remuneraciones en virtud de lo que libremente convengan la
partes, y ante la falta de convenio, subsidiariamente establece las
siguientes pautas: En caso de no lograrse tal convenio,
subsidiariamente, regirn las siguientes pautas: 1) En los
asuntos con monto determinado, sern del cinco por ciento (5%)
sobre el monto del acuerdo, no pudiendo exceder de la cantidad de
sesenta (60) jus. En el supuesto de desistimiento, interrupcin o
fracaso del proceso de mediacin ser del dos y medio por ciento

(2,5%) del monto reclamado no pudiendo exceder en ningn caso de

diez (10) jus. Este monto ser completado conforme al primer prrafo
si en el trmino de seis (6) meses a contar de la fecha que figure en
el acta de conclusin de la mediacin se arribara a un acuerdo. 2) En
los asuntos con monto indeterminado, el honorario del mediador
ser de un (1) jus por la primera reunin y de dos (2) a cuatro (4) jus
por cada reunin ulterior de acuerdo a la complejidad del caso.
3) La parte que no acepte participar en el procedimiento de
mediacin judicial, despus de la audiencia informativa, deber
abonar un (1) jus. (Art. 32 Dcto Reglamentario N 1773/2000).
A partir de lo fijado en la reglamentacin se deben tener en cuenta
dos aspectos relacionados con la cuestin sometida a mediacin, a
saber: Asuntos con monto determinado y Asuntos con monto
indeterminado.
Asuntos con Monto Determinado: En estos casos, se incorpora
otro elemento a tener en cuenta, esto es si en la mediacin hubo
acuerdo o no. A partir de esto, los honorarios se fijarn de la siguiente
forma:

En el caso de que la mediacin concluy sin acuerdo, y se abonan los

honorarios tal como se desarrollaron anteriormente, y ocurriese que
las partes en un plazo de seis meses posteriores al cierre del proceso
llegasen a un acuerdo, debern completar los honorarios a lo
correspondiente para el caso de cierre con acuerdo.
Esto es as porque se considera que la instancia de mediacin result
idnea para acercar las posiciones de las partes, y en definitiva, ese
elemento fue el que permiti que pudieran llegar al acuerdo. Y si
alguna parte se negase a cumplir con ello, el mediador podr recurrir
a la va judicial, teniendo que demostrar su derecho, lo que es una
verdadera complicacin.
Tomando en cuenta lo desarrollado hasta aqu, si un proceso de
mediacin llegara a un acuerdo por un monto de $100.000.- (monto
muy elevado y que no es comn encontrar en instancias de
mediacin) los honorarios de los mediadores ascendern a $5.000.-

Pero, si en cambio el monto acordado asciende a $5.000.- (que es un

valor que es ms frecuente encontrar en estas instancias), la
remuneracin del mediador ascender a $250, y, probablemente, el
trabajo que ste ha desarrollado sea exactamente igual al caso
anterior. Pero en los dos casos, los costos para las partes, ser
notoriamente inferior al que correspondera a una instancia judicial.
Asuntos con monto indeterminado: En cuanto a este segundo
criterio, y al no tener un elemento objetivo como referencia ya que la
mediacin no se inicia reclamando un monto y aun llegando al
acuerdo no surge un monto fijo que se pudiera tomar como elemente
base, la legislacin ha establecido un valor por cada reunin llevada a
cabo, de esta manera, los mediadores percibirn el valor de 1 jus por
la primera reunin, y de dos a cuatro jus por cada una de las
reuniones posteriores. stos sern determinados segn la
complejidad del caso.
Ha sido cuestionado el hecho de establecer un valor menor para la
primera reunin, porque en verdad el trabajo que deba desarrollar el
mediador no es menor en esta que en las otras reuniones. Por el
contrario, gran parte del xito o fracaso de una mediacin puede
estar vinculado con lo ocurrido en esa primera instancia, donde el
profesional mediador deber presentarse a las partes, desarrollar su
discurso inicial, estableciendo las reglas de juego del todo el proceso,
y ganarse la confianza de los actores involucrado. Adems, deber
trabajar activamente, como se ver ms adelante, con los planteos de
cada uno de los actores involucrados, etc., por lo que el valor de esta
reunin debera ser igual al previsto para el resto de los encuentros.
Siguiendo este segundo criterio, poniendo como ejemplo una
mediacin cuyo proceso involucre tres reuniones, y lo califiquemos
como de alta complejidad la segunda reunin, el valor que percibir el
mediador interviniente se conforma segn el siguiente detalle:
Primera Reunin: $104,58.(1 Jus)
Segunda Reunin: $ 418,32. (4 jus)
Cuarta Reunin: $209.(2 jus)
Total: $731,9.
El valor a percibir ser, si no existiese acuerdo de partes en cuanto a
la remuneracin del mediador, de $731,9.- en concepto por toda su
actividad, lo que lo hace mucho ms econmico que el costo que
podra acarrear resolver la misma cuestin en una instancia judicial.
Este aspecto se percibe mucho ms claro, si ese proceso se
desarrollase todo, como ocurre muchas veces, en una sola audiencia,
y no mediare acuerdo de partes en relacin a los honorarios, donde el
mediador percibir el valor de un jus por todo concepto.
Todas estas situaciones expuestas son meramente simblicas y a los
fines de demostrar la diferencia en el costo econmico que tiene la

mediacin comparada fundamentalmente con el proceso judicial.

Autocomposicin.
Esta caracterstica de la mediacin, compartida con otros mtodos
RAD3 como la negociacin o la conciliacin, est determinada por
quienes son los responsables de tomar la decisin final. De esta
manera y tal como se lo ha desarrollado en los mdulos anteriores,
los mtodos autocompositivos se caracterizan por ser las mismas
partes las que arriben a un acuerdo, a una solucin al diferendo que
tenan. En contra posicin a esto se encontraban los mtodos
heterocompositivos, como el arbitraje o el litigio, donde es un tercero
el responsable de tomar esa decisin final. En la mediacin, la
participacin de un tercero neutral, como es el mediador, no significa
en manera alguna, que las partes pierdan su poder de decisin.
Siempre sern ellas las dueas de llegar o no a un acuerdo, y el
tercero slo colaborar, cooperar con ellas, para que puedan
lograrlo, pero jams ser l que tome la decisin final. Por ello se
afirma
que
posee
la
caracterstica
de
autocomposicin.
Cooperacin. En este aspecto, se tiene en cuenta la actitud y
posicin de las partes en el proceso de mediacin. Las partes no se
ubican en posiciones de confrontacin, de competencia o de
adversarios, sino que por el contrario, deben mantener una actitud de
cooperacin o de colaboracin para que el proceso de mediacin
pueda prosperar. Tal como se ha estudiado al desarrollar la
Negociacin con base en principios, y de donde surge la esencia del
proceso de mediacin, las partes deben buscar conciliar intereses,
para lograr un acuerdo que sea beneficioso para ambas y
mutuamente aceptable. Para lograrlo, es indispensable que las partes
participen con una actitud de cooperacin en el proceso, caso
contrario, es imposible que el proceso arribe a una culminacin
exitosa. El rol del mediador de provocar y facilitar esa posicin
cooperativa es muy importante, y puede ser definitivo para que las
partes dejen de lado sus posiciones y procuren conciliar sus intereses,
principio fundamental este para avanzar a un acuerdo.
Confianza.
Por ltimo, la necesidad de generar confianza es otro elemento clave
en estos mtodos.
Y la misma debe ser interpretada en dos sentidos: por un lado es
necesario que las partes, con la colaboracin del mediador, generen
un mbito de confianza entre ellas, para poder lograr una efectiva
conciliacin, y tambin es indispensable que ambas desarrollen
confianza en el mtodo y en la personas del mediador, que ser el
agente de la realidad que cooperar permanentemente con ellas.
Esa actitud de confianza en el mediador, tambin depender del
esfuerzo y el trabajo que l desarrolle desde la primera audiencia, y
ser clave en el desarrollo del resto del proceso.

Este ltimo aspecto se encuentra vinculado estrictamente con el

principio de neutralidad que debe garantizar el mediador en todo el
proceso, ya que es a partir de all que puede generar los lazos de
confianza necesarios con ambas partes.
Un profesional que pierda la neutralidad, afectar directamente la
confianza de las partes o al menos de una de ellas en su persona, y
perjudicar todo lo que prosiga despus.
3.3 La Mediacin como una negociacin colaborativa.
No Negociar con Base en las Posiciones.
La mediacin es un proceso de negociacin con la participacin activa
de un tercero neutral, el mediador, y aplica como postulados rectores
los consagrados en la denominada Negociacin con Base en los
Principios, o Mtodo Harvard de Negociacin y que ha sido
desarrollado en la Unidad 2.
Muchos autores definieron a la mediacin como una negociacin
asistida, siguiendo los principios mencionados en la forma de
negociacin estudiada.
A los fines de comprender este proceso es necesario dejar en claro la
diferenciacin entre los intereses y las posiciones, y cmo esto influye
en la situacin de cada parte en una negociacin o mediacin,
relacionado con la importancia de que ellas adopten actitudes
cooperativas o colaborativas para lograr avanza a un acuerdo
mutuamente aceptable, dejando de lado aquellas posiciones duras o
suaves que es comn encontrar en las negociaciones que a diario
desarrollamos en nuestra vida cotidiana.
Diferenciacin entre Intereses y Posiciones.
A partir de lo expuesto anteriormente, se torna fundamental
comprender la diferencia entre Intereses y Posiciones, ya que el xito
o fracaso de una negociacin o una mediacin va a estar definido en
virtud de concentrarse en uno u otro, y as lo sostienen quienes han
desarrollado este mtodo.
Es normal que las personas negocien con base en sus posiciones. De
esta manera cada una adopta una posicin, generalmente exagerada,
que no representa su inters real, y a partir de all comienza hacer
concesiones, y entra en un juego de regateo hasta que logra, o no,
llegar a un compromiso con la otra parte.
La posicin se refleja en las demandas o posturas concretas y
generalmente es lo primero que se plantea por cada parte en una
negociacin, mientras que los intereses son motivaciones que existen
detrs de cada posicin, son necesidades, deseos, miedos y
preocupaciones. Y son sos los que tenemos que buscar conciliar con
el otro en una negociacin.
Ahora bien, al momento de analizar y valorar un mtodo de
negociacin, la Escuela de Harvard establece tres criterios para

juzgarlo, a saber: que conduzca a un acuerdo sensato, debe ser

eficiente, y por ltimo, debe, por lo menos no deteriorar la relacin
entre las partes. Un acuerdo sensato puede definirse como aquel
que satisface los intereses legtimos de ambas partes dentro de lo
posible, que resuelve los conflictos de intereses con equidad, que es
durable, y que tiene en cuenta los intereses de la comunidad (4).
A los fines de lograr ese acuerdo sensato, es necesario que se dejen
de lado las posiciones, y la negociacin se concentre en los intereses
reales de la parte. stos subyacen detrs de la posicin, y es, en
verdad, lo que a las partes les interesa de ese proceso. Seguramente
ser en esta instancia donde el mediador deba cumplir un rol
preponderante para cooperar con las partes a los fines de que se
aparten de su posicin y se concentren en los intereses.
Cuando la discusin se basa en posiciones, genera que cada parte se
encierre cada vez ms en ella, la defienda de los ataques de la otra
parte, y a su vez, la ataque permanentemente y a su posicin, lo que
hace que el acuerdo se torne cada vez ms lejano y difcil. Puede
ocurrir que se llegue a una resolucin del problema, a partir de que
cada uno fue cediendo algo en su posicin, pero no podr
considraselo sensato, ya que no se lo logr conciliar intereses reales,
sino simplemente a travs del regateo o de la divisin de una cosa.
Un ejemplo muy claro de esta diferenciacin entre posiciones e
intereses, y que es muy comn en la talleres y seminarios de
capacitacin, es el referido a dos hermanas que queran una naranja,
y tuvieron una gran discusin para definir cul de las dos se quedaba
con ella, hasta que al final acordaron cortarla a la mitad, y cada una
tena su parte. Una de las hermanas tom su media naranja, la pel y
utiliz la cscara para hacer una torta. La otra, tambin pel su parte,
pero se comi el fruto y deshecho la cscara. Al final concluyeron con
media cscara para una y medio fruto para la otra. Pero, si en vez de
concentrarse en la naranja, se hubiesen concentrado en el verdadero
inters que tenan, la cscara y el fruto, podran haber terminado con
toda la cscara para una y todo el fruto para la otra, conciliando los
intereses de ambas, en vez de dividir la posicin.
Esto es lo que generalmente se hace en una negociacin, dividir la
posicin, sin entrar a considerar los intereses de cada parte. Se debe
ser duro en defender los intereses de cada uno, y no en mantenerse
en las posiciones.
A los fines de poder descubrir los intereses hay que preguntarse: Por
qu? Para qu? Por qu no? y consultar a la otra parte Qu lograra
usted con esto? De esta manera se va a permitir ver ms all de las
posiciones. A partir de estas preguntas, el profesional mediador va a
procurar que las partes comiencen a concentrarse en sus intereses
reales, esto es, necesidades, deseos, temores, etc. y dejen de lado
sus posiciones rgidas.

Y esto es aplicable a cualquier tipo de negociacin, ya sea una

domstica como el ejemplo que se describe precedentemente, o en
negociaciones laborales, diplomticas, o cualquier otra situacin que
se pueda presentar.
Otro ejemplo, brindado por el propio Profesor Ury, relata una
mediacin en la que particip, entre una empresa y el sindicato que
representaba a los empleados de la misma. El punto ms difcil de la
negociacin radicaba en la tercerizacin de puesto de trabajo. El
directorio quera poder tercerizar trabajos en otras empresas cuyos
empleados no pertenecan al sindicato. La posicin de la empresa
sostena que era absolutamente necesario hacerlo, y la contraparte
se opona rotundamente. Todo indicaba que el conflicto terminara en
una huelga. Pero cuando se buscaron los intereses ms all de las
posiciones, y se consult al directorio por qu necesitaban tercerizar,
se visualiz que el inters radicaba en una mayor flexibilizacin para
satisfacer las demandas de los clientes cuando suban o bajan, y
mejorar su posicin en el mercado global. Por la otra parte, se
pregunt al sindicato por qu se oponan a esa medida: su inters era
la seguridad, su miedo o temor era perder el trabajo. Entonces el
problema ya no era la tercerizacin, sino cmo conciliar el inters de
flexibilidad que buscaba la empresa con el inters de seguridad
laboral del sindicato. A partir de all, y de que ambas partes conocan
los intereses, se pudo trabajar en la bsqueda de alternativas y
soluciones que buscaran conciliar los intereses de ambas partes, y
donde ambas se vieran beneficiadas, y de esa manera lograr un
acuerdo sensato, eficiente y que preserve la relacin entre las partes.
Por eso uno de los principios fundamentales de esta metodologa de
negociacin, aplicada a la mediacin, es Concntrese en los
intereses y no en las posiciones.
Los profesores que han desarrollado este mtodo, sostienen que la
discusin sobre posiciones produce acuerdos insensatos, es
ineficiente y pone en riesgo la relacin. Si adems, de la negociacin
participan varias partes, y se basan en las posiciones, es todava
peor, y muy difcil de arribar a una solucin.
Cuando los negociadores ms se aferren a su posicin y ms la
defiendan, quedarn cada vez ms comprometidos con la misma. A
medida que la discusin avance y ms se trate de convencer al otro
de la imposibilidad de cambiar la posicin, ms complejo y difcil ser
hacerlo. Cuanta mayor atencin se preste a las posiciones, menor
atencin se presta a los intereses, y de esta manera el acuerdo
resulta muy difcil. Y si se logra ser producto de concesiones y de
una distribucin entre las posiciones finales, como el ejemplo de las
hermanas y las naranjas. Y muchas veces ese acuerdo es menos
satisfactorio para ambas partes de lo que hubiera podido ser si se
hubiese intentado conciliar intereses, y por eso es considerado por los
autores como un acuerdo insensato.

Tambin, la negociacin planteada en estos trminos, puede acarrear

como consecuencia que la misma quede a mitad de camino y no se la
pueda llevar a cabo.
En consecuencia, el rol del mediador en relacin a lo desarrollado
precedentemente, se concentrar en orientar el dilogo y la
comunicacin entre las partes, a una negociacin con base los
intereses y no en las posiciones. Deber colaborar para que las partes
se aparten de sus posiciones y se concentren en conciliar intereses.
La experiencia relatada por los autores en el libro SDe acuerdo
para ejemplificar esta situacin es muy ilustrativa, y tiene que ver con
el rompimiento de las conversaciones sobre la prohibicin de ensayos
nucleares, durante la presidencia de Kennedy en los EEUU. El
problema era cuntas inspecciones anuales se permitiran a la Unin
Sovitica y a los Estados Unidos en el territorio de cada uno, para
investigar el origen de movimientos ssmicos sospechosos. La Unin
Sovitica tom como posicin final tres y los Estados Unidos insista
en, por lo menos, diez. Y, sobre las bases de esas posiciones, all se
rompieron las relaciones. Pero curiosamente, nadie se preocup por
definir con claridad que se entenda por Inspeccin. Esto poda ser la
visita de una persona por un da, por un mes, o tres meses. O un
equipo de 10 20 personas, etc. Las partes, preocupadas en sus
posiciones, no haban intentado disear un procedimiento de
inspeccin que pudiera conciliar el inters de ambos. Por un lado
EEUU en la verificacin, y por otro el de ambos pases, de mantener
las intromisiones a un nivel mnimo.
Cuando se sostiene que una discusin sobre posiciones es ineficiente,
se hace referencia no slo a la posibilidad de que no se logre un
acuerdo, sino tambin al tiempo de demora y al costo que l mismo
conlleva. Cuando ms extremas sean las posiciones iniciales, ms
lento ser el proceso de negociacin. Y si el mismo se lleva a cabo a
travs de pequeas concesiones, el tiempo en descubrir si un acuerdo
es posible, va a ser bastante extenso, con los costos y esfuerzos que
esto acarrea. Adems es posible que se desarrollen tcticas que
pretendan hacer ms complejo el proceso, como las demoras, las
amenazas de romper y cortar la negociacin, la inmovilidad, y otras
similares, que aumentan el tiempo y los costos de un acuerdo.
La negociacin basada en los intereses persigue tambin el objetivo
de preservar la relacin entre las partes, ya que la actitud de cada
una en ese proceso es de cooperacin y positiva, y persiguen la meta
de ganar/ganar (win-win). Mientras que si se basan en las posiciones,
el proceso es un enfrentamiento de voluntades, cuyo objetivo central
es hacer cambiar a la otra parte de posicin, y forzarla a ceder. Esto a
menudo genera acuerdos por el que una de las partes, la que ha
cedido, no se siente satisfecha, y la posibilidad de venganza, de
rencor, y emociones similares, tensiona la relacin entre ellas, y a
menudo la destruye.

La mediacin como mtodo alternativo de resolucin de conflicto,

comparte este objetivo de lograr un resultado basado en el
paradigma ganar-ganar, en reemplazo de aquel viejo postulado donde
uno buscaba maximizar su ganancia en base a la derrota de la otra
parte. El objetivo es un acuerdo mutuamente aceptable y con
beneficios para ambos.
Imaginemos una negociacin en el marco de un proceso de
integracin regional entre varios pases, y que la misma est basada
en las posiciones de cada uno de los integrantes del bloque. La
posibilidad de lograr un acuerdo es casi imposible. Esto conlleva a
que dentro de ese bloque se puedan concretar alianzas o coaliciones
entre algunos de los pases integrantes, pero a los mismos les
resultar muy difcil arribar a una posicin comn, ya que debern
someterla a un proceso de negociacin interno. Y aun suponiendo que
pudieran lograr a esa posicin comn, es muy difcil, casi imposible,
poder cambiarla en el proceso de negociacin con el resto de los
pases. Esto pretende demostrar que si existen muchas partes y la
negociacin es basada en posiciones es muy difcil su implementacin
y muy complejo arribar a un acuerdo sensato.
3.4 El Mediador - Caractersticas de un Mediador eficiente - Tcticas
que Utiliza - Rol del Mediador - tica y responsabilidades del
mediador.
Siempre en un proceso de negociacin con mrito en las posiciones,
los roles sern duros o suaves segn que acepten ceder o no en el
dicho proceso. As vemos que ante un negociador duro, que sostiene
su posicin con rigidez y no cede, la nica posibilidad de lograr un
acuerdo, aun con las deficiencias que pueda presentar, es que la otra
parte ceda en sus pretensiones, sea de tipo suave y acepte los
trminos del otro. Siempre en este tipo de negociacin el juego duro
domina al suave.
Si el proceso es llevado a cabo entre partes del tipo suave, es
probable que el mismo sea eficiente, por lo menos en cuanto a lo
rpido, y logren ponerse de acuerdo, ya que ambas partes van a
evitar la confrontacin y generosamente van a ceder para lograrlo. El
objetivo principal de ambas no es el acuerdo, sino preservar la
relacin. Es muy comn en las relaciones de familias o de amigos. El
acuerdo puede llegar a no ser prudente o concluir en situaciones
desequilibradas.
Sirve como ejemplo el cuento de O. Henry, citado por Fisher, Ury y
Pattn, respecto a una pareja muy pobre, en que la enamorada
esposa vende su cabellera para poder compra una hermosa cadena al
reloj de su marido; y ste, sin saber, vende su reloj para comprar
unas hermosas peinetas a su amada.
El mediador deber tener en cuenta estos aspectos sobre las
caractersticas de los negociadores, ya que ser fundamental que l
trabaje sobre ellos a los fines de poder llevarlos a una actitud de
cooperacin y colaboracin para lograr arribar a un acuerdo, caso

contrario, el proceso de mediacin fracasar si no es posible lograr un

cambio de actitud en las partes que se sientan a negociar en esa
mesa.
Las caractersticas de estos dos tipos de negociadores quedan
claras en el siguiente cuadro comparativo:

A partir de esto, el perfil que, como negociador, cada una de las

partes adopte en la mediacin, deber ser muy cuidadosamente
observado por el mediador, ya que en virtud de ello, podr trabajar
para provocar en las partes la necesidad de generar un dilogo
basado en los intereses, y no en las posiciones duras y rgidas o en
las posiciones dbiles o de cesin permanente en pos de un acuerdo.
No olvidemos que el objetivo de la mediacin es arribar a un acuerdo
sensato y sustentable en el tiempo, y no la imposicin de una de las
partes sobre la otra.
Esta introduccin a las caractersticas y rol del mediador debe ser
profundizado en la bibliografa bsica, en la obra Mediacin para
Resolver Conflictos, de las autoras Elena I. Highton y Gladys S.
lvarez (5)
Preparacin de la Mediacin: manejo del espacio, construccin del
escenario, clima, infraestructura, elementos, diseo preliminar de
estrategia de mediacin.
Las condiciones fsicas en las se debe desarrollar una mediacin son
fundamentales y deben ser cuidadosamente tenidas en cuenta. De
igual modo la preparacin del mediador para esa instancia es un
elemento que no puedo ser menospreciado bajo ningn punto de
vista.
A los fines de su profundizacin, se remite a la bibliografa bsica, en
la obra de las Dras. Highton y lvarez, Mediacin para Resolver

Conflictos, donde se encuentra ampliamente desarrollado el presente

punto.
3.6 Etapas de la Mediacin:
a) Organizar la Mediacin.
b) Comprensin de las perspectivas de las partes.
c) Clarificacin de intereses y necesidades.
d) Replanteo - Generacin de opciones.
e) Lograr un acuerdo.
Las etapas del proceso de Mediacin y la Ley 8858.
A continuacin se desarrollan las cuatro etapas fundamentales del
proceso de mediacin y que se encuentran explicadas con
detenimiento en la bibliografa bsica, en la obra Mediacin para
Resolver Conflictos, de Elena Highton y Gladys lvarez.
En el presente mdulo no se reitera dicha explicacin, sino que se
intenta ubicar cada etapa y sus diferentes momentos dentro del
procedimiento establecido por la ley provincial y de qu manera lo
recepta para su aplicacin.
El proceso de mediacin se identifica con cuatro
Etapas claras:

Cada una de estas etapas o fases, se compone de diversas acciones

que se llevan a cabo por el mediador y las partes, hasta lograr, si
fuera posible, un acuerdo satisfactorio para ambas.

A los fines de poder llevar adelante la etapa de organizacin de la

mediacin, que como lo indica su nombre, tiene una serie de
actividades que se desarrollan en forma previa al inicio del proceso, la
ley provincial de mediacin establece en sus artculos algunos
aspectos que hacen a estas acciones.
En ese sentido el artculo 4 consagra entre los principios del
procedimiento el de Comunicacin Directa de las Partes, y
para dar cumplimiento a ello, el lugar donde funcione el proceso
deber cumplir con determinados requisitos fsicos, que permitan la
perfecta comunicacin entre parte y con el mediador, que adems
debern ser tenidos en cuenta por el mediador al disponer la
ubicacin de los actores en la sala.
En este sentido, la autoridad de aplicacin ser la responsable de
autorizar el funcionamiento de los Centros de Mediacin, tal como lo
expone en el Ttulo V, Captulo I, artculo 45: Las entidades
mencionadas en el Artculo precedente y sus respectivos
espacios fsicos debern estar habilitados, supervisados y
controlados por la Direccin de Mtodos Alternativos para la
Resolucin de Conflictos (DIMARC), del Ministerio de Justicia
de la Provincia de Crdoba.
Los requisitos del espacio fsico deben tender a garantizar el correcto
funcionamiento del proceso, con las comodidades necesarias y las
instalaciones idneas para el desarrollo de la mediacin.
En esa lnea el Decreto Reglamentario N 1773/00 al reglamentar este
artculo 45 estableci: Los Centros de Mediacin Privados,
habilitados conforme la disposicin anterior 1 parte, podrn
realizar mediaciones exclusivamente en los espacios fsicos
habilitados por la autoridad de aplicacin, a cuyo fin
acompaarn un croquis en el que conste su disposicin,
acondicionamiento y dimensiones que a las exigencias que
por resolucin disponga la Di.M.A.R.C (6).
La autoridad de aplicacin supervisar y controlar los lugares en los
que se realicen mediaciones a fin de verificar que sean
independientes de espacios, donde se desarrollen otras actividades

de tipo profesional o comercial. Para su habilitacin los Centros

Privados debern abonar el arancel que por resolucin de Di.M.A.R.C.
se fije. Los fondos respectivos integrarn el Fondo de Financiamiento
regulado por el artculo 57 de la Ley Provincial N 8858.
La segunda parte de esta primera etapa tiene que ver con el discurso
inicial o de apertura del mediador. Es en esta oportunidad donde el
medidor deber informar a las partes de todo lo relativo al proceso
que se inicia, sus caractersticas, el funcionamiento en sesiones
conjuntas o privadas, etc.
No existe una forma nica de desarrollar este discurso de apertura,
pero a los fines de cumplimentar con el requisito del consentimiento
informado es necesario que en el mismo el mediador informe a las
partes del carcter voluntario del proceso, tal como lo establece el
artculo 1 de la Ley; de los principios o garantas consagrados en el
art. 4 de la misma, y que ya fueron desarrollados anteriormente.
Es tambin en esta oportunidad donde el mediador deber explicar lo
relativo a la confidencialidad e invitar a las partes intervinientes, a la
suscripcin del convenio de confidencialidad correspondiente tal
como lo establece el artculo 5 de la Ley y su respectiva
reglamentacin en el decreto correspondiente. Estos aspectos ya han
sido desarrollados anteriormente; se remite para su lectura.

Si bien estas fases no se encuentran especficamente consagradas en

la Ley, a los fines de que se puedan dar ser necesario que se
cumplan determinados pasos que si estn detallados en la Ley.
Algunos de ellos debern ser desarrollados por los mediadores y otros
sern responsabilidad del Centro de Mediacin en el que se lleve a
cabo el proceso.
A los fines de que se celebre esa primera audiencia donde se
cumplan estas fases, ser necesario:

 Designar el mediador interviniente y la aceptacin del

cargo por parte de este. (art. 10 y 12). En este punto se debe tener
en cuenta que el mediador deber excusarse y podr ser recusado
por las mismas causas previstas para los jueces en el Cdigo de
Procedimiento Civil y Comercial. (art. 29). Pero adems la ley tambin
le brinda a las partes la posibilidad de recusar al mediador sin
expresin de causa (art. 30). Y establece una prohibicin expresa en
su artculo 31: No podr ser mediador quien haya tenido vinculacin
por asesoramiento o patrocinio con cualquiera de las partes
intervinientes en la mediacin, durante el lapso de un (1) ao anterior
al inicio de la misma.
Fijar la audiencia por parte del Centro de Mediacin. Artculo
13: El Centro Judicial de Mediacin deber fijar la primera audiencia
dentro de los diez (10) das hbiles de haber aceptado el cargo,
debiendo notificar a las partes, mediante cualquier medio de
notificacin fehaciente.
Notificar a las partes cumpliendo los requisitos
establecidos en el Art. 15:
Todas las notificaciones debern contener:
a- Nombre y domicilio del destinatario;
b- Fecha de iniciacin y finalizacin del proceso;
c- Indicacin del da, hora y lugar de la celebracin de la audiencia;
d- Nombre, firma y sello del mediador;
e- El apercibimiento de la sancin prevista en el Artculo 20.
Constancia por escrito segn lo establecido en el art. 19,
que reza: De todas las audiencias deber dejarse constancia por
escrito, consignando slo su realizacin, fecha, hora, lugar, personas
presentes y fecha de la prxima audiencia.
Todos estos pasos son indispensables para que las partes puedan
llegar a esa primera audiencia. Pero adems, la norma exige otros
aspectos a cumplir, por ejemplo, en el caso de la Mediacin Judicial:
Las partes debern concurrir al proceso de mediacin con asistencia
letrada particular (Art. 14)
Tambin en el supuesto que la primera audiencia no pudiera
celebrarse por motivos justificados, la ley prev la convocatoria a una
nueva audiencia (art. 16 y 17), y debern cumplirse nuevamente los
pasos de la convocatoria respectiva.

Y si la mediacin definitivamente no se produce por la

incomparecencia injustificada de alguna de las partes, el art. 20
establece a favor del Centro Judicial de Mediacin una multa cuyo
monto ser el equivalente al valor de dos (2) audiencias.
El desarrollo del contenido de la audiencia tal como se lo expone en la
bibliografa de la materia, deber ser puesto en prctica por el
mediador, para cuyo fin se ha capacitado, y colaborar con las partes
para que ellas puedan y superando los distintos obstculos e
impedimentos que pudieran ir surgiendo, y de esa manera lograr
arribar al acuerdo.

En esta tercera etapa del proceso, lo detallado en el cuadro anterior

determina los pasos y la estrategia que debe llevar a cabo el
mediador para ayudar a las partes a comenzar con la generacin de
opciones.
El replanteo es la tcnica que va a utilizar para dar inicio al torbellino
de ideas, con el objetivo de que las partes expongan todas aquellas
opciones que consideren que puedan brindar solucin al problema
satisfaciendo las necesidades de ambas partes.
Como se ha dicho al desarrollar el proceso de negociacin basada en
principios, en esta etapa es fundamental generar propuestas sin
efectuar una calificacin o clasificacin de las mismas, es una etapa
cuantitativa y no cualitativa.
La valoracin ser realizada con posterioridad cuando con criterios
objetivos y teniendo en cuenta las alternativas se podr determinar
cul es la opcin ms acorde para ambos.

ste es el objetivo que se persigue en la mediacin, y sern siempre

las partes las responsables de arribar o no a un acuerdo.
Concluida la fase anterior, donde el nico objetivo es generar todas
las opciones posibles sin analizar cul es ms o menos conveniente
para ambos, se llega a esa ltima fase, en la cual a todas esas
opciones se las va a pasar por filtro objetivos y personales.
Los filtros objetivos o criterios objetivos se caracterizan por ser ajenos
e independientes de las partes, y permiten determinar cul de todas
las opciones generadas es, a partir de esos criterios, la ms idnea
para convertirse en la solucin al problema que presentaron las
partes.
Pero tambin es importante que esas opciones que han sido
generadas entre las partes, puedan contrarrestarse con los
denominados filtros personales.
Estos filtros son de cada parte, con total independencia de la otra, y
se componen por todas aquellas alternativas que las partes poseen
fuera de la mesa de negociacin o mediacin, y que le permitirn en
esa comparacin determinar hasta qu punto le es conveniente o no
el acuerdo al que han arribado. Esas alternativas generan lo que
se denomina el M.A.A.N. o P.A.A.N, esto es, Mejor Alternativa
al Acuerdo Negociado o la Peor Alternativa al Acuerdo
Negociado.
Las Alternativas.
Importancia de conocer las alternativas existentes fuera de la
mediacin.
Una posibilidad que puede darse en toda negociacin, y
consecuentemente en la mediacin, y que se vincula con las
realidades socio-econmicas imperantes en toda comunidad, es
aquella en las que las partes involucradas se encuentren en una
situacin muy desigual de poder. Y es sta una de las crticas ms
escuchadas contra los mtodos de resolucin alternativas de
conflictos.
Si una de las partes se siente lo suficientemente poderosa en relacin
a la otra, probablemente se mantenga en su posicin, termine
forzando a la otra a aceptar sus condicione e imposiciones, y no se
detenga a pensar ni en los intereses de la otra, ni en opciones de
mutuos beneficios, y mucho menos en criterios objetivos. Su posicin
de poder de otorga demasiadas ventajas y no est dispuesto a
cederlas.
Ante esta situacin de desigualdad de poder, cualquier mtodo de
negociacin puede aspirar a lograr dos objetivos: primero, protegerlo
contra un acuerdo que usted debe rechazar, y segundo, ensearle
cmo aprovechar al mximo las ventajas que pueda llegar a tener, y
pueda satisfacer sus intereses lo mejor posible.

El rol del mediador, buscando lograr una igualdad entre partes, sin
que por ello pierda la neutralidad, ser seguramente la tarea principal
que deber desarrollar para llevar adelante el proceso de mediacin.
Deber trabajar tcnicas de empoderamiento y de legitimacin, para
que las partes negocien en un pie de igualdad.
Pero adems de ellos, tambin es indispensable que toda persona al
momento de sentarse en una mesa de negociacin tenga en claro
aquellas cuestiones que le permitan valorar hasta qu punto un
acuerdo debe ser aceptado o rechazado por inconveniente.
Y esto tiene que ver con las alternativas que se tienen. Es comn que
al momento de iniciar un negocio, la parte defina un mnimo del cul
no puede bajar. Esto es un mnimo en el precio del inmueble o del
automvil que pretende vender, o el mnimo al que aspira alquilar un
departamento, y as con cualquier otra situacin que se le presente.
Pero no siempre el mnimo es un parmetro vlido para negociar, ya
que es importante tener en cuentas que alternativas posee fuera de
la mesa de negociacin. Y puede resultar que esas alternativas estn
muy por debajo de su mnimo, o que en un breve plazo, el costo de no
haber aceptado por debajo del mnimo termine siendo demasiado
elevado.
O puede darse una situacin inversa, es decir que las alternativas que
se poseen por fuera de la mesa negociacin sean lo suficientemente
buenas, que no le sea conveniente cerrar un acuerdo determinado.
Para poder medir estas situaciones es necesario que se conozca su
MAAN, esto es, la Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado. Se trata
del criterio con el que se debe juzgar cualquier propuesta, y es el que
va a proteger a la parte de aceptar trminos demasiados
desfavorables y de rechazar trminos que sera conveniente aceptar.
El MAAN debe ser flexible, ya que las condiciones pueden ir
cambiando y permita explorar soluciones imaginativas.
Es importante recordar que el MAAN es siempre independiente de la
voluntad de la otra parte, y se encuentra fuera de la mesa de
negociacin. Igual que el MAAN, se puede generar un PAAN, esto es la
Peor Alternativa al Acuerdo Negociado.
Conocer estas opciones y alternativas es lo que le permiten a un
negociador no sentarse con los ojos cerrados a la mesa. Es
indispensable que se tenga en claro, cules son las alternativas
reales.
Llegar al final de un proceso de negociacin, y no tener claro las
alternativas al acuerdo, pueden perjudicar a la parte de una manera
imposible de rever.
Por lo pronto, no aceptar un acuerdo determinado, confiando en que
fuera de la mesa las opciones son mejores, sin haber efectuado una
valoracin realista de esas alternativas, puede significar dejar pasar
una oportunidad que difcilmente se repita.

En conclusin, la utilizacin del MAAN permite proteger a la

parte contra un acuerdo desventajoso.
Ahora bien, cmo lograr utilizar al mximo las ventajas para lograr
un acuerdo donde pueda obtener el mximo beneficio? Y en la
respuesta nuevamente se debe recurrir a la misma herramienta: el
MAAN.
Un aspecto importante en las negociaciones, es determinar el grado
de poder que las partes poseen. Generalmente, el poder es asociado
a situaciones externas, como la riqueza, las conexiones polticas, el
nivel social que ocupa, etc. Y en cierto modo eso influye al momento
de las decisiones.
Pero puede ocurrir que todas esas situaciones no sean correctamente
valoradas por la parte, ya que no ha confeccionado correctamente su
MAAN. Y por otro lado puede ocurrir que una parte, en principio ms
dbil, tenga un MAAN muy fuerte, por distintas circunstancias, y eso
lo posiciona con un poder mayor para esa negociacin. Es decir,
mientras mejor sea su MAAN, mayor ser su poder.
Para ello, es necesario que cada parte tenga la capacidad de
elaborar y encontrar su MAAN. Para eso, desde el mtodo de
Harvard se sugieren tres operaciones distintas, a saber:
1) Inventar una lista de acciones que se podran realizar en caso
de no llegar a un acuerdo.
2) Mejorar algunas de las ideas ms prometedoras y convertirlas
en alternativas prcticas.
3) Seleccionar, en forma tentativa, la mejor de estas alternativas.
Una vez cumplidas estas etapas, estar elaborado el MAAN, al
momento de llegar a un acuerdo, solamente se deber compararlo
con las ofertas y decidir sobre la mayor o menor conveniencia de
aceptarlo.
Debe tenerse presente que mientras mejor sea el MAAN, mayor
habilidad se posee para mejorar los trminos de cualquier acuerdo
negociado.
En muchas ocasiones es conveniente hacer conocer el MAAN a la
contraparte, ya que si la alternativa es mejor de lo que ellos creen,
probablemente ayude a que las ofertas sean mejoradas y adems es
una demostracin real de poder.
Por el contrario, si la contraparte cree que el MAAN de su oponente en
la negociacin es sumamente fuerte, y esto no es real, lo conveniente
ser que no lo descubra, ya que el grado de debilidad de la parte
quedar de manifiesto, y esto lo llevar a tener que aceptar acuerdos
con beneficios menores.
Por ltimo se sugiere tener en cuenta el MAAN de la otra parte. Si
bien nunca lo sabr con certeza, salvo que la parte lo exponga, es

importante analizar las alternativas que los otros tienen fuera de la

mesa de negociacin, y con ello determinar el mayor o menor poder
que poseen para esta cuestin puntual.
Puede ocurrir que ambas partes posean alternativas muy atractivas,
por lo que es posible que el mejor resultado de la negociacin se
efectivamente no llegar a un acuerdo. Una negociacin es exitosa si
ambas partes descubren en forma amigable y eficiente que para los
intereses de ambas la solucin est fuera de la mesa, explorando
otras posibilidades.
En conclusin, el MAAN es la herramienta ms efectiva de entenderse
con un negociador aparentemente poderoso.
Un buen MAAN puede ayudar a negociar con base en los mritos.
Puede convertir los recursos en poder efectivo en la negociacin si
puede encontrar y mejorar sus alternativas fuera de la mesa.
Mientras mayores sean las posibilidades de una parte de dejar la
negociacin con facilidad y optimismo, mayor ser su capacidad para
influir en el resultado de la misma.
Ahora bien, si las partes logran llegar a un acuerdo, la ley establece
determinadas condiciones para la suscripcin del mismo. En ese
sentido el artculo 22 establece: De mediar acuerdo, total o
parcial, se labrar un acta en la que se dejar constancia de
los trminos del mismo y la retribucin del mediador,
debiendo ser firmada por todos los intervinientes en el
proceso. El mediador deber entregar al Centro Judicial de
Mediacin copia del acta dentro de los tres (3) das de
logrado el acuerdo.
Ese acuerdo podr ser homologado, momento a partir del cual tendr
el mismo valor de una sentencia, y podr en consecuencia, ser
ejecutado por el procedimiento de ejecucin de sentencia. (Arts. 23 y
24)
La homologacin del acuerdo deber ser solicitada por cualquiera de
las partes, y si el Tribunal entendiese que el mismo afecta la moral,
las buenas costumbres o el orden pblico, podr denegarla y devolver
el acuerdo al mediador para que junto con las partes, en una nueva
audiencia, procedan a subsanar las observaciones o en su defecto dar
por terminado el proceso. Pero no podr el Tribunal, bajo ningn punto
de vista, modificar el acuerdo, ya que no tiene esa facultad.
Cabe destacar que el procedimiento que se ha desarrollado desde el
marco normativo, es en referencia al proceso de Mediacin Judicial.
3.7 Reuniones conjuntas y privadas (Caucus) - Diferenciacin y
oportunidad de utilizacin de cada una.
El proceso de mediacin se podr desarrollar en sesiones o
audiencias conjuntas, es decir, con la presencia de todas las
partes, o podrn desarrollarse sesiones privadas, con cada
una de las partes.

La sesiones privadas debe respetarse igualdad de posibilidades para

todas las partes intervinientes y de esa manera no poner en riesgo la
imparcialidad del mediador.
Es una herramienta fundamental para el mediador, que le permite
obtener y explorar informacin sobre los intereses de esa parte, que
no es conveniente hacerlo delante de la otra. Adems, el mediador
deber contar con autorizacin expresa para poder trasladar esa
informacin a una sesin conjunta. Este punto del programa, deber
ser profundizado desde la bibliografa bsica, fundamentalmente en
las situaciones que es conveniente pasar a sesiones privadas.
4. Tcnicas y herramientas que se utilizan en Mediacin
4.1 Distincin entre Posiciones, intereses y necesidades - Intereses
comunes, diferentes y opuestos -Pirmide de las necesidades.
La distincin entre las posiciones, los intereses y necesidades es una
de las caractersticas de la negociacin colaborativa. Este tipo de
negociacin, tambin conocida como Mtodo de Negociacin Basado
en Principios, y que fuera ampliamente desarrollado en la Lectura N
2, es el espritu que en su procedimiento persigue la Mediacin. En la
presente lectura fue abordado (en el punto 3.3 Mediacin
Colaborativa) al cual se remite. Adems debe ser profundizado desde
la bibliografa bsica.
4.2 Opciones y alternativas.
Las opciones y alternativas son aspectos centrales en las estrategias
de un negociador, y de igual manera en aquellas personas que se
sientan en una mesa de mediacin, no debe olvidarse que en
definitiva esta ltima es una negociacin asistida.
Firmar un acuerdo sin analizar ni conocer las alternativas que cada
parte posee, es como firmar un acuerdo a ciegas, de all la
importancia de las mismas.
A los fines de no ser reiterativo, le recuerdo que el presente tema se
encuentra comprendido en el desarrollo de la Unidad N 3. Mediacin.
3.6. Etapas de la Mediacin. IV Lograr un acuerdo.
4.3. Intervenciones concretas del Mediador: Lenguaje afirmativo y
lenguaje interrogativo Parafraseo Re encuadres - Connotacin
positiva Legitimacin - Diferentes clases de preguntas Agenda Habilidades: Escucha activa, agente de la realidad, apela a las
limitaciones del tiempo, resalta los pequeos avances, estimula la
creatividad, incentiva el estado mental colaborativo, empleo de
metforas y asociaciones disparadoras, manejo de informacin,
diseo de propuestas - Criterios de legitimidad internos y externos,
parmetros objetivos, estndares que se emplean como filtro de las
opciones - Eleccin de la opcin ms conveniente.
En oportunidad de desarrollar las Etapas de la Mediacin (Unidad 3.
Mediacin. 3.6 Etapas de las Mediacin.) se fueron incluyendo en el
mismo varios de los aspectos correspondientes a este punto, ya que

en definitiva, todas las tcticas o herramientas que el mediador

aplique en el proceso se identifican con momentos y etapas puntuales
de la mediacin. Adems las mismas debern ser profundizadas en la
bibliografa bsica, especialmente la obra Mediacin para Resolver
Conflictos, de las Dras. Haighton y Alvarez.
4.4 M.A.A.N. y P.A.A.N.
Las alternativas como elemento fundamental de la negociacin y en
el mismo sentido de la mediacin, han sido desarrolladas con
profundidad en el punto 3.6. Etapas de la Mediacin. IV Lograr un
acuerdo, y a su lectura se remite.
4.5 Acuerdo - Redaccin de actas - Cmo guiar a las partes hacia el
acuerdo parcial o total - Asistencia letrada - Revisin y seguimiento Clases de acuerdos - Operatividad y formalizacin.
El acuerdo es la forma ptima de concluir una mediacin, y siempre
sern las partes las responsables de arribar o no al mismo. El
mediador ser un gran colaborador, pero nunca ser l quien decida
cul es el mejor acuerdo o solucin. Este punto se desarrolla ms
profundamente en el punto 3.6. Etapas de la Mediacin al cual se
remite. Igualmente en la bibliografa bsica se encuentra desarrollado
con gran amplitud.
4.6.
Co-mediacin
Interdisciplinas.

Concepto,

ventajas,

modalidades

A los fines de fortalecer el trabajo de los mediadores en cada proceso,

est prevista la figura de un co-mediador, fundamentalmente en los
casos que por su complejidad se estime conveniente.
El co-mediador deber cumplir con los requisitos previstos en la Ley
8858, para los mediadores extrajudiciales, es decir, que pueden
poseer cualquier ttulo universitario. sta es una gran ventaja en el
proceso de mediacin, ya que permite trabajar con dos mediadores
de diferentes profesiones, lo que ayuda a tener una lectura
interdisciplinaria del conflicto, y por otro lado, manejar informacin
tcnica que por la profesin del abogado no posea.
El presente tema deber ser profundizado desde el texto de la ley y
su decreto reglamentario, como as tambin desde la bibliografa
bsica citada.
5. Aspectos Legales
5.1.
Ley Provincial de Mediacin N 5.858
Decreto Reglamentario 1771/00 Decreto Reglamentario 1173/00
Acuerdo Reglamentario N 555 serie A (Tribunal Superior de Justicia).
Marco Normativo de la Mediacin en la Provincia de Crdoba.

En el punto siguiente se desarrollan temas vinculados a los siguientes

puntos del programa: 5.3 Carcter voluntario. Causas mediables.
Excepciones.- 5.4. Principios que consagra la ley. Oportunidad.
Aspectos Generales.
La mediacin en la provincia de Crdoba est reglada por la Ley
Provincial N 8858 y su Decreto Reglamentario 1773/00. Tambin
debe tenerse en cuenta la Acordada 555 Serie A del Tribunal Superior
de Justicia que reglamenta aspecto preferentemente operativos en
relacin a este mtodo de resolucin alternativas de conflicto.
El dictado de la ley data del ao 2000, aunque con anterioridad a esa
fecha se estaban implementando en Crdoba un programa piloto
cuya reglamentacin surga de diversas acordadas del Tribunal
Superior de Justicia.
La ley provincial dictada en el ao 2000 ha significado un gran avance
para la mediacin, aun cuando en la actualidad es necesario que se
trabaje en su modificacin y actualizacin.
A continuacin se proceder a realizar un anlisis de los aspectos
generales consagrados en dicho marco normativo, que no pretende
ser un detalle interpretativo y minucioso de cada artculo. Solamente
se resaltaran aspectos centrales de la ley, principios generales y
algunos artculos puntuales, que son considerados de gran
importancia.
Posteriormente se efecta un anlisis del procedimiento de
mediacin, siguiendo las etapas que se desarrollan en la bibliografa
obligatoria, y su recepcin en el marco normativo.
5.2 Mediacin Judicial y Extrajudicial. mbito de aplicacin.
En trminos generales la ley defini dos tipos de mediacin en la
Provincia de Crdoba: la Mediacin Judicial y la Extrajudicial. Esto
ha sido reivindicado por importantes autores como una gran medida,
ya que La medicacin puede servir para auxiliar la labor judicial
pero es tambin un mtodo de pacificacin social en el que pueden
embarcarse los particulares. A partir de esa distincin se crean
esferas de accin para el poder judicial, para el poder poltico y para
los particulares, abriendo un abanico de posibilidades. (7)
De esta manera, en el texto normativo encontramos todo el Ttulo
Segundo que desarrolla la Mediacin Judicial y el Ttulo III que
reglamenta la Mediacin en Sede Extra Judicial.
5.3 Carcter Voluntario Causas Mediables - Excepciones.
Un primer punto que determina un aspecto muy importante de la ley,
y que fortalece la institucin de la mediacin es el hecho de que la ley
en su artculo primero declara de Inters Pblico Provincial la
utilizacin, promocin, difusin y desarrollo de la instancia de
mediacin.

Artculo 1. INSTITYESE en todo el mbito de la Provincia de

Crdoba y declrese de inters pblico provincial la utilizacin,
promocin, difusin y desarrollo de la instancia de mediacin con
carcter voluntario, como mtodo no adversarial de resolucin de
conflictos, cuyo objeto sea materia disponible por los particulares,
que se regir por las disposiciones de la presente Ley. (Ley 8858)
Los efectos de esta declaracin se traducen en un compromiso para
el poder poltico. Un compromiso superior con la mediacin, que lo
obliga a ser el Estado el propulsor y promotor de la difusin y puesta
en marcha de este mecanismo. No es solamente reconocer el derecho
de los particulares de poder recurrir a la mediacin, sino que va ms
all, y adems de reconocer ese derecho, existe una obligacin del
Estado de difundir, promocionar y desarrollar la mediacin en toda la
Provincia.
La ley en su artculo primero, reconoce expresamente a la instancia
de mediacin con carcter voluntario, marcando as una diferencia
central con el proceso judicial. Si bien, como veremos ms adelante,
el mismo texto establece excepciones a este principio, determinando
en qu casos la mediacin ser obligatoria, debe desatacarse que esa
obligatoriedad se limita a concurrir a la primera audiencia de
mediacin en sede judicial, previendo una multa para quien no
asistiese. Slo es obligatorio la concurrencia luego de ella; cualquier
de las partes o el mediador mismo puede levantar o dar por concluida
la instancia, incluso retirarse de la mismo o no asistir a ninguna de las
audiencias posteriores. Y en ningn caso y bajo ningn motivo la
obligatoriedad puede aplicarse a la necesidad de llegar a un acuerdo.
Dentro de la clasificacin de los mtodos de resolucin de conflictos
como Adversariales y No Adversariales, en relacin a la posicin de
las partes, se consagra expresamente a la mediacin como un
mtodo no Adversarial, donde las partes se encuentran en posicin de
colaboracin o cooperacin, y no como un adversario al que se debe
vencer. Se reconoce el principio rector de ganar-ganar sobre el
ganar o perder caracterstico de la instancia judicial.
A partir del primer artculo de la ley provincial se puede advertir que
los legisladores buscaron darle un espacio importante a la mediacin
como herramienta de resolucin alternativa de conflictos,
reconociendo en ella un elemento de complementacin con el
sistema judicial, y nunca se lo pens como una sustitucin del mismo,
cuyos efectos estn direccionados en aumentar las posibilidades para
que la ciudadana pueda resolver sus conflictos a travs de distintos
procesos, y reducir la cantidad de casos que no se resuelven porque
no se tiene acceso al servicio de justicia.
Y por ltimo, este primer artculo brinda una definicin expresa de las
causas o temas que pueden ser mediables al consagrar como
principio general todas aquellas cuestiones cuyo objeto sea
materia disponible por los particulares. Es decir que todo lo
que entre en la rbita privada de las personas y sobre las cuales

tengan facultades de disponerlas, podrn ser sometidos en caso de

conflicto a mediacin. Por el contrario, todo aquello que afecte el
orden pblico o que sea de inters general, o donde se encuentre en
juego un bien general no podr ser decidido por las partes en una
instancia de mediacin y en esos casos, se deber irremediablemente
recurrir a instancias judiciales. Sobre este aspecto se volver ms
adelante.
Excepciones a la voluntariedad.
Se desarroll precedentemente que en este primer artculo se
consagra expresamente al proceso de mediacin como voluntario,
principio rector de todos los mtodos de resolucin alternativas de
conflictos, pero tambin se definieron algunas excepciones a esa
voluntariedad, que es necesario analizar y comprender en su justa
medida.
En ese sentido en el artculo 2 se dispuso expresamente lo
siguiente
EXCLUSIN
Artculo 2. Excepcionalmente ser de instancia obligatoria en toda
contienda judicial civil o comercial en los siguientes casos:
a) En contiendas de competencia de los jueces de primera instancia
civil y comercial que deban sustanciarse por el trmite del juicio
declarativo abreviado y ordinario cuyo monto no supere el
equivalente a cinco mil pesos (204 jus);
b) En todas las causas donde se solicite el beneficio de litigar sin
gastos;
c) Cuando el Juez por la naturaleza del asunto, su complejidad los
intereses en juego, estimare conveniente intentar la solucin del
conflicto por la va de la mediacin.
El intento de solucin del conflicto por va de la mediacin, realizada
en sede extrajudicial a travs de un mediador o Centro de Mediacin
pblico o privado, debidamente acreditado, eximir a las partes del
proceso de mediacin en sede judicial.
Es importante que se comprenda, y por ello la necesidad de
desarrollarlo puntualmente, qu es lo que comprende este artculo 3.
Se ha dicho anteriormente que esa obligatoriedad se limita a
concurrir a la primera audiencia de mediacin en sede judicial,
previendo una multa para quin no asistiese. Efectivamente la ley
establece con carcter de excepcin, en consecuencia en el
principio general contina siendo la voluntariedad, la concurrencia
obligatoria a la primera audiencia de mediacin en sede judicial,
previndose en el art. 20 la imposicin de una multa a la parte que no
comparezca injustificadamente.
Tal como lo manifiestan Norberto Barmat y Silvia Rivero en la ley
comentada que publicaron en el ao 2001, la obligatoriedad se

refiere solo a la concurrencia, pero habiendo comparecido, cualquiera

de las partes o el mediador podr dar por terminada la mediacin
desde la celebracin de la primer audiencia. En ningn caso existe
obligatoriedad de arribar a un acuerdo. (8)
En el debate parlamentario realizado en oportunidad de la
aprobacin, mucho es lo que se ha discutido en este punto, ya que el
solo hecho de establecer la obligacin de asistir a una mediacin,
significa, para algunos legisladores, una contradiccin con la esencia
de la mediacin y sostenan estos la necesidad de mantener sin
excepcin alguna la voluntariedad de la misma
Que la instancia de mediacin sea obligatoria para determinadas
causas, en razn de su monto, naturaleza o complejidad, considero
que da cumplimiento a dos razones centrales. Por un lado, se puede
encontrar para esos temas una forma ms gil, rpida y efectiva para
resolver la contienda que se ha planteado, y de esta manera evitar
juicios que tarden aos en poner fin a esos a los mismos.
Y tambin es una forma de otorgarle mayor valor a esta herramienta
de resolucin alternativa de conflictos, y favorecer a partir de las
instituciones su promocin y difusin para que la sociedad se vaya
familiarizando con las mismas. No se debe olvidar que al momento
del dictado de la ley, ao 2000, estos procedimientos eran
absolutamente novedosos, salvo por algunas pruebas pilotos
desarrolladas previamente.
Incluso al da de hoy no es un herramienta lo suficientemente
conocida por el comn de las personas, incluso aquellos vinculados a
la vida judicial, entonces el hecho de obligar a las partes a tener que
asistir a la primera audiencia, acompaados por sus respectivos
letrados, es un forma de ponerla en prctica pero adems de
difundirla y promocionarla. Fundamentalmente si se toma en cuenta
el inc. C de este artculo segundo, donde se otorga facultades al juez
para que en todo caso que por su naturaleza y complejidad, l
considere prudente intentar resolverlo por medio de acuerdo entre
partes.
Incluso el ltimo punto del artculo en cuestin viene a confirmar lo
que se est exponiendo, ya que si en algn momento, en sede
extrajudicial, se intent buscar la solucin por este medio, y no ha
tenido resultado positivo, con solo presentar el certificado que
acredite tal situacin exime a las partes de concurrir nuevamente a
mediacin.
En conclusin, la Provincia de Crdoba adopt en este aspecto un
sistema mixto, ya que tal como se ha expuesto precedentemente, la
regla principal es la voluntariedad pero con determinadas
excepciones.
Causas Excluidas de la Mediacin.

En oportunidad de analizar el artculo 1 de la Ley, se destac que todo

aquello cuyo objeto sea materia disponible por los particulares
es posible ser sometido a mediacin.
Pero tambin se establecieron expresamente determinadas causas
que se excluyen de la posibilidad de ser resueltas por esta va, y se
encuentran enumeradas en el artculo 3 de la Ley.
Artculo 3. QUEDAN excluidas del mbito de la mediacin las
siguientes causas:
a. Procesos penales por delitos de accin pblica, con excepcin de
las acciones civiles derivadas del delito y que se tramiten en sede
penal.
Las causas penales donde se haya instado la constitucin de actor
civil y en las cuales el imputado no se encuentre privado de su
libertad, podrn ser sometidas a mediacin en el aspecto civil, una
vez vencidos los trminos de la oposicin a la constitucin del mismo,
sin que ello implique la suspensin de trmino alguno;
b. Acciones de divorcio vincular o personal, nulidad matrimonial,
filiacin, patria potestad, adopcin; con excepcin de: las cuestiones
patrimoniales provenientes de estas, alimentos, tenencia de hijos,
rgimen de visitas y conexos con stas;
c. Procesos de declaracin de incapacidad y de rehabilitacin;
d. Amparo, hbeas corpus e interdictos;
e. Medidas preparatorias y prueba anticipada;
f. Medidas cautelares;
g. Juicios sucesorios y voluntarios, con excepcin de las cuestiones
patrimoniales derivadas de stos;
h. Concursos y quiebras;
i. En general, todas aquellas cuestiones en que est involucrado el
orden pblico o que resulten indisponibles para los particulares.
A partir de la redaccin del inciso 1 del artculo 3, se entiende que
todos los procesos penales por delitos que dan lugar a la accin
privada previstos en el Cdigo Penal quedan incluidos en el mbito de
la mediacin, ya que la ley excluye solamente a los delitos de accin
pblica.
Debe destacarse que si el delito es de accin pblica queda excluido
expresamente de la posibilidad de ser resuelto por la va de la
mediacin, pero si puedo mediar lo referido a las acciones civiles
derivadas de ese delito, aun cuando las mismas se tramiten en sede
penal.
Por otro lado, es un derecho de las personas contraer matrimonio
como divorciarse, el reconocimiento de su identidad, adoptar, etc.,
pero el ejercicio de tales derecho solo adquiere status jurdico y

adecuacin legal cuando el Estado as lo declara mediante una

resolucin judicial.
(Barmat-Rivero. 2001:40)
As como el Estado, por medio de la autoridad competente, declara y
reconoce el matrimonio entre dos personas, de igual modo deber
existir el pronunciamiento del mismo Estado para modificar esa
situacin jurdica.
Pero s pueden ser sometidos a mediacin aspectos puntuales
vinculados a esas situaciones, particularmente aquellos que se
relacionan con cuestiones patrimoniales, y que perfectamente
pueden ser acordados por las partes, como son alimentos, tenencia
de hijos, rgimen de visita, etc.
Tambin se excluyen expresamente del proceso de mediacin todas
las medidas preparatorias y prueba anticipada, como as tambin las
medidas cautelares. Este tipo de medidas, como son el embargo
preventivo, inhibicin general de bienes, anotacin de litis, etc.
son actos destinados a garantizar el resultado de los juicios.
Normalmente se adoptan sin escuchar a la parte contra la cual se
dirigen (Gay Barbosa Magris.1998:16), es por ellos que resulta
claro que queden excluidas de la mediacin. (9)
De igual modo, las acciones correspondientes a las garantas
constitucionales, como son amparo o hbeas corpus, son remedios
jurdicos que el sistema ha previsto para responder con mayor rapidez
que, incluso, un proceso de mediacin, por lo que sera contradictorio
con la esencia de esta va, que es dotar de mayor celeridad y
eficiencia al procedimiento para resolucin de conflictos.
En el ltimo prrafo de dicho artculo se establece un principio
general muy claro y amplio, excluyendo del mbito de la mediacin a
todas aquellas cuestiones en que est involucrado el orden pblico, o
que sea indisponible para las partes. Y siempre que sea necesario el
pronunciamiento del Estado, ya sea porque es facultad del mismo
reconocer o modificar determinadas relaciones jurdicas, o porque el
inters general de la sociedad as lo ameriten.
Hoy se encuentra en discusin si es posible la existencia de la
mediacin penal, al respecto las opiniones se encuentran divididas,
entre aquellos que ven en la misma, una forma de lograr una solucin
gil y eficiente, tomando en cuenta diversos aspectos, entre ellos la
ineficiencia de la pena. Otros consideran importante preservar el
pronunciamiento del Estado a los fines de restablecer el orden jurdico
quebrado pero adems como seal ejemplificadora para el resto de la
sociedad.
Sin duda que el tema es muy complejo y amerita un anlisis ms
profundo y detallado que no corresponde a este material, pero se
considera necesario dejar sentado la su existencia.
5.4 Principios que consagra la ley. Oportunidad.

Otro punto que se considera importante desarrollar del marco

normativo provincial, est relacionado con los principios y garantas
del proceso de mediacin, consagrados expresamente en la ley.
Principios
Artculo 4. El procedimiento de mediacin deber asegurar:
a- Neutralidad;
b- Confidencialidad de las actuaciones;
c- Comunicacin directa de las partes;
d- Satisfactoria composicin de intereses;
e- Consentimiento informado.
Los principios y garantas consagrados en el artculo 4 citado
precedentemente, deben ser informados y explicados a las partes que
concurran a la instancia de mediacin en el discurso inicial. Es decir
que a partir de la primera accin del mediador en el procedimiento
propiamente dicho de la mediacin, debe informar y adems explicar
cada uno de los principios y garantas que la ley establece para el
mismo.
Neutralidad.
La neutralidad consagrada en el primer inciso de este artculo est
dirigida al mediador, y se traduce en la falta de compromiso que lo
acerque a algunas de las partes. No podr emitir opiniones o
valoraciones acerca de lo dicho por cada parte, o adoptar cualquier
decisin o posicin que signifique incidir en la forma o en el contenido
de la resolucin del conflicto.
No se debe olvidar que la voluntariedad permite que cualquiera de las
partes pueda desistir del proceso de mediacin en cualquier
momento, y la falta de neutralidad manifiesta por parte del mediador
puede ser el factor desencadenante para que la parte afectada decida
no continuar del proceso y retirarse de la mesa de mediacin.
El mediador no puede, bajo ningn punto de vista, perder la
neutralidad en el proceso del que forma parte, y si esto ocurriera,
debera l mismo al percibir esa dificultad, apartarse del proceso, de
manera que no afecte la credibilidad del proceso y de esa manera
poder continuar con el mismo, con la participacin de otro mediador.
Confidencialidad de las actuaciones.
Todo lo dicho o expresado en una mesa de mediacin, debe quedar
en la mesa de mediacin, y nada de ello debe ser trasladado fuera de
la misma, ni utilizado por ninguno de los participantes en el proceso,
en una instancia posterior.
Esta garanta abarca a todos las personas que de alguna manera han
tomado intervencin en el proceso, incluso si se hubiera previsto la
presencia de observadores, stos tambin quedan comprendidos en

este punto, tal como lo establece el Decreto Reglamentario N

1773/00.
La confidencialidad es uno de los principios fundamentales del
proceso que se est analizando, y el legislador lo entendi de esa
manera, a punto tal que de todos los principios consagrados en la
norma el nico que es desarrollado en un artculo especfico es la
confidencialidad.
De esa manera en el artculo N 5 de la Ley, se expresa que:
Confidencialidad
Artculo 5: EL procedimiento de mediacin tendr carcter
confidencial. Las partes, sus abogados, el o los mediadores, los
dems profesionales o peritos, y todo aqul que intervenga en la
mediacin, tendrn el deber de confidencialidad, el que ratificarn en
la primera audiencia de la mediacin mediante la suscripcin del
compromiso.
No debern dejarse constancias ni registro alguno de los dichos y
opiniones de las partes ni podrn stos ser incorporados como prueba
en un proceso judicial posterior. En ningn caso las partes, el o los
mediadores, los abogados, los dems profesionales y peritos y todo
aqul que haya intervenido en un proceso de mediacin, podrn
absolver posiciones ni prestar declaracin testimonial sobre lo
expresado en dicha mediacin. (Ley 8858)
De este artculo surge la obligacin de suscribir un convenio o
acuerdo de confidencialidad en la primera audiencia que se lleve a
cabo. En la misma, el mediador deber en el discurso inicial hacer
saber a las partes y a todos los intervinientes que el proceso en
marcha tiene carcter confidencial, y que en virtud de ellos, invita a
todos a suscribir el respectivo convenio, que ser posteriormente
archivado por el centro de mediacin en el que transcurre el proceso
junto con el legajo del caso en cuestin.
Adems, y tal como lo expone el prrafo segundo, no debe quedar
registro de nada de lo dicho y opiniones que se hubieran expresado
en el proceso, pero nada dice de las notas o apuntes que las partes,
el mediador o los observadores hubieran tomado en el transcurso del
proceso. Pero como todos estn incluidos en el convenio de
confidencialidad, ms all de que la ley no exige la destruccin de esa
informacin, la misma no puede ser incorporada como elemento
probatorio en un proceso judicial posterior, y todos los que han
participado, quedan excluidos de absolver posiciones o prestar
declaracin testimonial.
En varias ocasiones, han sido citados mediadores que haban
participado en procesos que no llegaron a acuerdo, y que
posteriormente, ejerciendo el derecho que les corresponde, una de las
partes llev adelante una accin judicial. Ante esas situaciones los
profesionales notificados se excluyeron de presentarse como testigos,

en virtud del convenio suscripto oportunamente. En verdad, no

deberan ni siquiera hacer sido notificados, ya que los debera haber
excluido el propio tribunal de oficio, pero al efectuase la misma, y
ante la presentacin del convenio en cuestin, automticamente
fueron desafectado del proceso judicial.
En relacin al Convenio de Confidencialidad, el Decreto
Reglamentario N 1773/00, estableci los requisitos que
deber contener el mismo, a saber:
Artculo 5:
contener:

El

compromiso

de

confidencialidad

deber

a. Nombre y apellido de las partes y nmero de causa;

b. Fecha de suscripcin del compromiso;
c. Expresin clara y precisa de que nada de lo dicho, conocido,
ocurrido o informacin obtenida por medio de la documentacin
aportada, deber ser revelada, excepto casos en que se ejerza o se
haya ejercido violencia contra un menor, o se hubiere transgredido lo
dispuesto en las convenciones sobre derechos del nio ratificadas por
la Repblica Argentina;
d. Firma, aclaracin y nmero de documento de identidad de
todos los intervinientes en el proceso de mediacin;
e. Se debern confeccionar tantas copias como participantes haya
en el procedimiento de mediacin, debiendo entregar a cada uno
copia autorizada. (Decreto Reglamentario N 1773/00).
Obsrvese que por medio del decreto reglamentario se incorpora una
excepcin a la confidencialidad que no est prevista en la Ley. En el
inciso C se establece como excepcin a la confidencialidad, cuando se
tuviera conocimiento de situaciones de violencia que afecten a
menores, o se hubiera violado las convenciones sobre los derechos
del nio ratificadas por Argentina.
La excepcin que se incorpora se circunscribe solamente al mbito de
proteccin legal de la minoridad, en virtud de convenios
internacionales que en el sistema jurdico argentino adquieren
supremaca frente a las normas nacionales, en virtud de lo
establecido por la Constitucin Nacional en los artculos 31 y 75 inc.
22. Pero es cuestionable, y as lo ha observado gran parte de la
doctrina, el hecho de que el instrumento que fija la reglamentacin
excede el alcance de la Ley que reglamenta. Y por lo tanto la
excepcin all consagrada, podra ser considerada inconstitucional en
virtud de lo dicho anteriormente.
A partir de consagrarse est excepcin al deber de confidencialidad,
surge un interrogante al cual el marco normativo no ha dado
respuesta, y tiene que ver con cul debe ser la actitud del mediador,
cuando al desempear su rol en un proceso, tomase conocimiento de
la existencia de un delito grave.

Son diversas las respuestas a este interrogante. Algunos alegan el

derecho al secreto profesional, y por lo tanto la posibilidad de
mantener la confidencialidad. Por otro lado, algunos marcos
normativos, como por caso la Ley de Mediacin de Santiago del
Estero, contiene una excepcin ms amplia que la prevista en
Crdoba, expresando: ...el mediador quedar relevado del debe de
confidencialidad, cuando tomare conocimiento de la tentativa o
comisin de un delito que de lugar a la accin pblica, o de la
existencia de delitos contra la honestidad de un menor o estado de
violencia o peligro del mismo.
Una situacin intermedia, es considerar que el mediador podr
merituar en el caso concreto si la gravedad de un delito llegado a su
conocimiento, que an se est consumando, amerita omitir su deber
de confidencialidad, en resguardo de otros bienes jurdicos que
merecen mayor proteccin. (Barmat-Rivero. 2001:56).
Con el desarrollo del principio de confidencialidad se da por terminado
el Ttulo I de la Ley 8858, y a partir del ttulo siguiente se establecen
los procedimiento de la mediacin judicial en primer lugar, y luego el
proceso previsto para la mediacin extrajudicial en el Ttulo III.
Posteriormente el Ttulo IV se refiere a la autoridad de aplicacin y el
V hace referencias a los Centro de Mediacin, tanto pblicos como
privados. Y por ltimo los Ttulos VI y VII relacionados con
disposiciones generales y transitorias respectivamente.
Mediacin en Sede Extra Judicial.
La Ley 8858 establece en su artculo 37 que: Habr mediacin en
sede extrajudicial cuando las partes, sin instar proceso
judicial previo, adhieran voluntariamente al proceso de
mediacin para la resolucin de un conflicto, ante un
mediador, centro de mediacin pblico o privado habilitado a
tal fin.
Y en relacin al procedimiento establece que se regir por todo lo
dispuesto en relacin a la mediacin en sede judicial y que se ha
desarrollado precedentemente.
A diferencia de lo previsto para la mediacin judicial, el artculo 39
establece que el efecto del acuerdo ser el mismo que tiene un
convenio entre partes, e igual validez independientemente del centro
de mediacin y del mediador.
Y seguidamente en el art. 40 prev para la homologacin que:
Cualquiera de las partes podr solicitar la homologacin del
acuerdo ante el Juez en turno con competencia en la materia,
con las previsiones del Artculo 80 de la Ley N 8465 y el
Artculo 4 de la Ley N 8226. El trmite de homologacin
estar exento de tasa de justicia, aportes y todo otro gasto.
Para el resto de lo referido a la ejecucin del acuerdo una vez
homologado se aplica lo previsto para la Mediacin Judicial.

Otra diferencia que se presenta en relacin a la Mediacin Judicial,

tiene que ver con los requisitos para actuar como mediador en sede
extra judicial, ya que para este ltimo se exige poseer cualquier ttulo
universitario, adems de haber aprobado la capacitacin para
mediadores y estar matriculado. (Art. 41)
Mientras que en sede judicial se exige el ttulo de abogado, adems
de la capacitacin como mediados y estar matriculado.
Para todo lo dems se rige por lo establecido para la mediacin
judicial y que ha sido desarrollado precedentemente.
Otros aspectos considerados en la ley provincial.
Por ltimo y concluyendo con el anlisis del marco normativo debe
considerarse algunos aspectos ms que quedan comprendidos dentro
del mismo.
En ese sentido, es importante destacar que el Art. 43 establece la
autoridad de aplicacin, fijando que: El Ministerio de Justicia, a
travs de la Direccin de Mtodos Alternativos para la Resolucin de
Conflictos (DIMARC), ser la Autoridad de Aplicacin de la presente
Ley, teniendo a su cargo las siguientes atribuciones y efecta una
enumeracin de las distintas funciones que el corresponden a la
DIMARC, entre las que son importantes destacar las previstas en
relacin a los mediadores en toda la provincia, en los siguientes
incisos:
d. Otorgar matrcula a los mediadores mencionados;
e. Determinar las condiciones de admisibilidad y pautas de valuacin
para la obtencin por parte de los solicitantes de la matrcula
habilitante;
f. Organizar el Registro de Mediadores y llevar un legajo personal de
cada uno de ellos;
g. Solicitar informacin al Tribunal Superior de Justicia sobre la
cantidad de causas que tramiten por ante el Centro Judicial de
Mediacin y cualquier otro dato relevante a los fines estadsticos;
h. Recibir denuncias por infraccin de mediadores en su actuacin;
i. Aplicar a travs del Tribunal de Disciplina las normas ticas para el
ejercicio de la mediacin y controlar su cumplimiento;
j. Aplicar a travs del Tribunal de Disciplina sanciones de
apercibimiento, multa, suspensin y cancelacin de la matrcula de
los mediadores y Centros de Mediacin, segn la gravedad de la falta;

En relacin a los centros de mediacin, fija las funciones del Centro

Judicial de Mediacin, en el art. 53 y 54, luego de reconocer la
existencia de centros privados de mediacin que debern ser
habilitados por dicha Autoridad de Aplicacin y el Centro Pblico de
Mediacin en la rbita del Poder Ejecutivo, y cuya funcin central de

este ltimo es que desarrollar programas de asistencia gratuita

para personas de escasos recursos (art. 46)
Por ltimo, dentro del ttulo Disposiciones Generales se encuentra la
creacin del Tribunal de Disciplina, que se encargar del
conocimiento y juzgamiento de las infracciones a los regmenes tico
y disciplinario, de los mediadores aplicando las sanciones que
correspondan conforme a la naturaleza, gravedad del hecho y
antecedentes del infractor. (Art. 55)
El reconocimiento a los jueces de paz legos como mediadores en sus
respectivas jurisdicciones, es un gran anhelo y una herramienta de
gran trascendencia para acercar la mediacin a todos los rincones de
la Provincia de Crdoba, y sobre todo en aquellas pequeas
comunidades del interior, pero lamentablemente no tiene an el
desarrollo y la promocin suficiente.
Designacin del Mediador - Pasos y Plazos del procedimiento.
El procedimiento previsto para designar los mediadores y sus
consecuencias, se encuentran desarrollado en el punto 3. Mediacin.
3.6. Etapas de la Mediacin, a cuya lectura se remite, ya que en
definitiva, el marco legal toma como base el proceso previsto para la
mediacin, lo consagra y regula positivamente en la Ley 8858. Para
su profundizacin debe acudirse tambin al texto de la ley.
5.6 Formularios que exige la ley y requisitos de los mediadores.
En muchos casos se critic la ley 8858 y su decreto reglamentario por
ser demasiado detallista, aunque en la prctica debe reconocerse que
ha resultado positivo ese exceso de detalles. Estos aspectos estn
contemplados en oportunidad de desarrollar el punto 3.6. Etapas de
la Mediacin, y debe ser complementados con el texto de la ley y de
su decreto reglamentario.
5.7 Asistencia letrada - Rol del Abogado en la Mediacin - Honorarios.
La asistencia letrada de las partes es obligatoria en la mediacin
judicial, atento a que se ha iniciado una demanda judicial, y se
encuentra en proceso esa instancia, y las partes para llegar a ello
cuentan el patrocinio de un abogado, los mismos participan con las
partes de las distintas audiencias de mediacin.
En el supuesto de no contar con presencia del abogado, el mediador
no puede abrir el proceso, y deber convocar a una nueva audiencia y
se lo tomar como no comparecido.
En la mediacin extrajudicial el patrocinio letrado es voluntario.
Conclusiones.
La mediacin significa un cambio de paradigma muy importante en la
sociedad. Es modificar patrones de conductas y culturales arraigados
en nosotros, y por ello es tan compleja su instrumentacin, cuando
las disposiciones legales sean de muy buen nivel, ms all de los

defectos que se pueden encontrar y que han sido destacados

precedentemente.
Es muy difcil entender que cada ciudadano debe hacerse cargo de
sus problemas y conflictos, y tratar de enfrentarlos para resolverlos,
sin tener que recurrir a la decisin de un tercero, que es, de alguna
manera, desligarse de la responsabilidad de tener que pensar en la
solucin conjunta con la otra parte de ese problema.
Lamentablemente, la cultura del dilogo no es una prctica muy
comn en sociedades donde, da a da, vemos ms fuerte como la
violencia comienza tornarse como algo natural, y ya no nos
sorprenden las noticias que nos brinda los medios periodsticos,
aceptamos que son las reglas de juego.
Bien, desde este lugar se pretende que Ud., como futuro profesional,
conozca que existen otras formas de resolver los conflictos, que
puede ayudar a disminuir los niveles de intensidad y violencia en la
convivencia diaria con nuestros familiares, amigos, socios y
simplemente vecinos, donde resolver el problema no significa que no
gane y otro pierda, sino que ambos salgan satisfecho con la
resolucin que se adopte, y sean protagonistas de ella.
En trminos generales, la Ley de Mediacin de la Provincia de
Crdoba es considerada positiva, aun cuando a ms de 10 aos de su
dictado es necesario que se analice su reforma en varios aspectos,
pero nos brinda una herramienta fundamental en estos procesos.
Seguramente se podr plantear que falta difusin, promocin,
capacitacin en la sociedad, pero ser parte de vuestra
responsabilidad como profesionales, brindar a cada cliente la
posibilidad de solucionar algunos de sus problemas por un mtodo
alternativo y pacfico de resolucin de conflictos.
Arbitraje
6.1 Concepto - El arbitraje como alternativa.
A los fines del desarrollo de la presente lectura se toma como base la
bibliografa sugerida en el programa, fundamentalmente las obras del
Prof. Roque Caivano, quien es un especialista en el tema a tratar.
A modo introductorio a este mtodo de resolucin alternativa de
conflictos que es el arbitraje, se reiteran algunas apreciaciones
vertidas en la primera lectura, cuando se desarrollaban y
caracterizaban estos mtodos en trminos generales.
Todos los seres humanos vivimos en sociedad o en comunidad, y a los
fines de lograr una armoniosa convivencia, existen normas que
regulan el comportamiento de todos y cada uno de los que se
encuentran en la misma. No obstante, y porque es natural de las
personas, se vive en permanente conflicto, entendindolo segn la
conceptualizacin que remarcbamos en la unidad N 1 como una
especie de relacin social, donde algunos objetivos de los miembros
de esa relacin son incompatibles.

Como consecuencia de ello el Estado de Derecho no busca, ya que

sera imposible, desterrar a los conflictos, sino que prev
determinados procedimientos para lograr su resolucin.
Pero, debe recordarse, que no todo conflicto se encuentra
comprendido dentro de las normas del sistema, ya que muchos de
ellos se generan por conductas que no se encuentran prohibidas por
la ley, y en virtud del principio de clausura todo lo que no est
jurdicamente prohibido, se encuentra jurdicamente permitido, y a
ese tipo especial de conflicto, conocido como Conflicto Permitido vs.
Permitido, el sistema tradicional de resolucin de conflictos, esto es
el Sistema Jurdico, no lo resuelve.
Por otro lado, y como consecuencia de aspectos formativos y
culturales, los profesionales vinculados a la rama del Derecho,
consideran, generalmente, que si existe un conflicto, debe ser
resuelto por el sistema judicial, y en consecuencia, son miles las
causas que a diario se inician en los juzgados.
La jurisdiccin es la actividad por la que se procura restablecer un
orden jurdico vulnerado por las acciones de los seres humanos
contrarias a las que la norma postula y se expresa por intermedio de
las sentencias, que es la decisin que toma en juez en cada caso en
concreto; sus caractersticas principales es ser vinculante y
obligatoria.
Esta Cultura del Litigio, la que ya se ha desarrollado en la primera
unidad, conlleva a que los estrados judiciales se encuentren
absolutamente desbordados de casos, en consecuencia los mismos
no dan abasto, y por ello, las causas se terminan resolvindose con
demoras muy excesivas, la mayora de las veces contadas en aos, y
esta situacin genera en la sociedad sensaciones de incertidumbre y
de injusticia, lo que trae aparejado un descrdito del sistema judicial
muy grande y peligroso.
Ahora bien, en todo este contexto, surgen los mtodos alternativos de
resolucin de disputas (RAD), y entre ellos el arbitraje.
Estas herramientas son muy tiles para tratar conflictos que se
generan por la conducta indebida de una de las partes, y siempre que
se trate de cuestiones disponibles por las partes (ya lo
desarrollaremos ms adelante) y tambin para aquellas situaciones
de conflictos permitidos vs. permitidos, y que, como dijimos, el
sistema no considera.
Si bien es cierto que la solucin de los conflictos interesa a toda la
sociedad, en la mayora de los casos slo afecta el inters de las
partes involucradas, y pueden ser resueltos por otras vas como es el
arbitraje, sin necesidad de poner en funcionamiento toda la
maquinaria judicial.
Tambin debe recordarse que no son pocos los ciudadanos que por
cuestiones econmicas-sociales no recurren al servicio de justicia
tradicional, dejando de esa manera muchas controversias o conflictos

sin resolucin, o en casos peores, intentando hacer justicia por mano

propia generando situaciones de violencia, que todos los das se
conocen por intermedio de los medios de prensa.
En este contexto, el arbitraje puede ser una de las frmulas a travs
de las cuales se asegure a los ciudadanos el acceso a una justicia
eficiente, administrada por las propias partes dentro de su esfera de
libertad, y en el marco de sus derechos disponibles. (Caivano,
Roque.2000:25). (1)
Concepto.
Son muchas las conceptualizaciones que diversos autores han
efectuado de este procedimiento, variando en virtud de las
caractersticas en las que ponen el acento, de esta forma se pueden
citar a ttulo de ejemplo, las siguientes:
Modo de heterocomposicin de conflictos que opera como resultado
respecto de ellos y al cul se llega exclusivamente si media, al
menos, un principio de autocomposicin de los propios interesados,
mediante el cual aceptan plantear su litigio al rbitro y,
eventualmente, acatar su decisin. Alvarado Velloso citado por
Roque Caivano (2000:48 y 49);
Un sustituto de la jurisdiccin, en cuya virtud los rbitros tienen la
atribucin de sustanciar y decidir contiendas no exclusivamente
reservadas al Poder Judicial, por un procedimiento en el que
prevalece la libertad de las formas y que reviste carcter obligatorio
cuando las partes lo han convenido por medio de una clusula
compromisoria (Fallo de la CNCivil, Sala G 14/08/90, LL, 1990-E-148,
y ED, 141.121)
La remisin de una disputa a una o ms personas imparciales para
una determinacin final y obligatoria (American Arbitration
Association).
El juicio al que las partes concurren de comn acuerdo o por
voluntad del legislador, y que se verifica ante tribunales especiales,
distintos de los establecidos permanentemente por el Estado,
elegidos por los propios interesados o por la autoridad judicial en
subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones. Patricio Aylwin
Azcar citado por Roque Caivano (2000:49)
Se podra continuar citando muchos autores ms, pero a los fines de
dar una definicin ms amplia, tomando en cuenta las caractersticas
principales del arbitraje, y tratando de buscar una sntesis de diversos
conceptos, se podra definir el mismo de la siguiente manera:
El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una
controversia, por acuerdo de las partes o por imperio de la
ley, a
un rbitro o a un tribunal de varios rbitros que dicta una
decisin (LAUDO) sobre dicha controversia que es obligatoria

para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por

un
procedimiento privado de solucin de controversias en lugar
de
acudir ante los tribunales.
Tomando en cuenta la clasificacin de los mtodos de resolucin de
conflictos que se expuso en la primera lectura , siguiendo como
criterios por un lado, quienes tomaban la decisin final, y por otro,
cul es la actitud de las partes en el proceso, se puede afirmar que:

Teniendo en cuenta estos dos aspectos, se puede visualizar que

dentro de los mtodos alternativos, el arbitraje es el ms parecido,
por sus caractersticas al litigio, y en consecuencia, marca sus
diferencias con otros mtodos como la conciliacin o la mediacin.
Mtodo Heterocompositivo.
Se afirma que es un mtodo Heterocompositivo, en virtud de que la
decisin final no surge de las partes sino de un tercero, el rbitro.
Algunos autores lo caracterizan como adjudicativo, es decir que la
resolucin es producto de la adjudicacin que efecta el tercero
neutral que interviene con ese propsito en el conflicto o disputa.
La diferencia entonces con la mediacin radica en que el tercero
neutral no auxilia ni colabora con las partes para que stas arriben a
un acuerdo que resuelva el conflicto, sino que por el contrario,
impone una decisin a travs de su pronunciamiento.
En el caso del arbitraje voluntario, la decisin final surge de un
tercero neutral, pero a los fines de llegar al arbitraje, es necesario que
exista un acuerdo entre las partes para resolver los conflictos por esta
va, renunciando a la instancia judicial. Es por esa cuestin, que parte
de la doctrina sostiene que este mtodo si bien es Heterocompositivo,
requiere un principio de Autocomposicin, cuando las partes
voluntariamente aceptan resolver sus controversias y diferendos por
esta va.
Pero lo que no tiene discusin alguna es la heterocomposicin en la
decisin final, acercando el arbitraje al litigio, ms que a la mediacin
o conciliacin.

Esa resolucin que adopta el rbitro se denomina LAUDO, y tiene las

caractersticas propias de una sentencia. Este punto se abordar con
mayor detalle sobre el final de la presente lectura.
Mtodo Adversarial.
Esta clasificacin se relaciona con la actitud que las partes adoptan
en el desarrollo de este mtodo.
No llevan adelante conductas de cooperacin o colaboracin para
encontrar juntas la solucin al problema, fundamentalmente porque
no son ellas la que van a tomar esa decisin, sino un tercero neutral,
al que las partes tendrn que convencer de que su planteo es el ms
adecuado, por lo tanto la posicin de las partes en este proceso es de
adversarios, enfrentados entre ellos, y donde buscan imponer sus
posiciones.
En ese aspecto se aproxima ms al litigio que a los mtodos
alternativos como la mediacin o la conciliacin; su estructura es
bsicamente la de un juicio, el rol del rbitro es similar al de un juez:
las partes le presentan un caso, prueban los hechos y sobre esa base
decide la controversia. Incluso ese pronunciamiento puede, en
determinados casos, ser recurrido ante otra instancia.
Aun con todas estas semejanzas y similitudes es importante destacar
que el arbitraje es un mtodo alternativo de resolucin de conflictos,
y mantiene con el juicio una diferencia sustancial: la decisin final no
emana de los jueces del Estado, sino de particulares libremente
elegidos por las partes, y con un procedimiento flexible y con las
menos interferencias formales posibles.
Caractersticas del arbitraje.
Justamente por ser un mtodo de resolucin alternativa de conflictos,
presenta las caractersticas propias de stos, a saber:
Celeridad.
Sencillez.
Economa.
Flexibilidad.
Voluntariedad.
Confidencialidad
Celeridad.
El arbitraje, al igual que el resto de los mtodos RAD, plantea una
notable ventaja en relacin al litigio, ya que sus procedimientos son
mucho ms breves en el tiempo, es decir que acarrean una notable
disminucin de los tiempos, lo que disminuye el enfrentamiento aun
entre partes y a su vez dota de mayor certidumbre al sistema.

A los fines de ilustrar este aspecto, el artculo 630 el Cdigo

de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba
establece:
Contenido. Plazo.
Los rbitros pronunciarn su fallo sobre todos los puntos sometidos a
su decisin y dentro del plazo sealado en el compromiso, con las
prrrogas que se les hubieren acordado.
Cuando no hubiere plazo estipulado, la sentencia deber dictarse
dentro de los cinco meses.
Es decir que las partes tienen la facultad de establecer un plazo para
el dictado del laudo por parte de los rbitros, pero ante el silencio de
las partes, nunca el plazo podr ser mayor a 5 meses. Si se lo
compara con un litigio judicial, donde una causa puede tardar aos en
ser resuelta, es notable la celeridad de este procedimiento.
Sencillez.
Si bien se ha dicho anteriormente que es el mtodo ms parecido al
litigio judicial, el proceso est despojado de las solemnidades propias
del juicio, pudiendo las partes escoger a los rbitros, y pactar las
normas de fondo y de forma aplicables.
Es la autonoma de las partes uno de los aspectos centrales de estos
mtodos, particularmente del arbitraje, y son ellos los que tienen la
posibilidad de definir la forma de resolver el conflicto, los plazos, las
cuestiones que someten a revisin, quienes sern los rbitros
encargados de resolver la disputa, cmo ser el procedimiento para
designarlo, de qu caractersticas ser el arbitraje que utilizarn,
entre otros.
Economa.
Como todas las tcnicas RAD, el arbitraje tambin es una herramienta
ms econmica que el litigio judicial.
El valor econmico debe ser evaluado desde dos pticas en esta
herramienta, por un lado, el menor costo que significa en relacin a
los recursos econmicos que debemos erogar al presentar una
demanda judicial.
Desde este aspecto, y si estos mtodos fueran promocionados y
difundidos con mayor mpetu, de manera que la sociedad, y
particularmente
los
sectores
ms
desfavorecidos,
tengan
conocimiento de la existencia de estas herramientas, como as
tambin de los lugares donde poder asesorarse y solicitar los
servicios de un mediador, o de una instancia de arbitraje,
seguramente cumplira un rol trascendental en garantizar la

posibilidad de resolver controversias que de otra manera quedan

inconclusa, y puedan generar futuros actos de violencia.
La otra lectura que se debe hacer desde lo econmico, se relaciona
directamente con el menor tiempo de duracin del proceso, lo que
necesariamente reduce los costos que un proceso prolongado en el
tiempo, adems de la incertidumbre y las angustias que esto
conlleva.
Flexibilidad.
Tal como lo hemos relatado anteriormente, es la flexibilidad una
caracterstica esencial del arbitraje, y una diferencia sustancial con el
proceso judicial. ste es un proceso rgido, cuyos pasos y plazos son
inflexibles, mientras que el arbitraje es un proceso absolutamente
informal y que al ser definido por las partes les permiten dotarlo de
una total flexibilidad, acomodndolo a sus necesidades y adecundolo
en virtud de la complejidad del caso a tratar.
Voluntariedad.
Es probablemente una de las principales ventajas del arbitraje, al
igual que todos los mtodos RAD. Las partes son absolutamente libre,
por regla general, para adoptar el arbitraje como mtodo para la
resolucin de conflictos, y de igual modo esa voluntariedad se ve
plasmada al tener la posibilidad de decidir todo lo relativo al proceso
y los rbitros intervinientes, salvo que, tambin en ejercicio de esa
voluntad, decidan someter la disputa a un arbitraje institucional (ya lo
desarrollaremos ms adelante), pero donde las reglas estn
predeterminadas y las partes la aceptan.
Confidencialidad.
Se trata de una de las ventajas ms importantes en todas las tcnicas
RAD. Todo lo que se dice, o se conoce en el proceso del arbitraje se
encuentra tutelado por la confidencialidad, lo que marca una
diferencia sustancial muy importante con el juicio.
La regla de confidencialidad es una garanta vital para las partes y
tambin para los terceros que participan del proceso.
Ventajas del arbitraje
Adems de las caractersticas que se han desarrollado recientemente
y que en definitiva son importantes ventajas del arbitraje en relacin
fundamentalmente con el juicio, existen otras que convierten al
arbitraje en una herramienta alternativa muy importante. Entre
stas se pueden citar:
Especializacin en el tema a decidir.
Economa de Recursos Humanos

 Mayor participacin de las partes en el proceso.

La posibilidad de crear un arbitraje a la medida del caso y
de elegir a la persona o personas que consideren idneas
para resolverlo.
Inmediatez entre las partes y la persona del rbitro.
Si se tienen en cuenta las caractersticas desarrolladas previamente
ms las ventajas enumeradas se podr observar que la ayuda o
contribucin que el arbitraje puede generar al sistema judicial es muy
valiosa, fundamentalmente, a partir de contribuir efectivamente en la
descongestin de los juzgados, ya que podran ser muchsimas las
causas a resolver satisfactoriamente por intermedio de esta
herramienta, y evitar que las mismas terminen en un tribunal.
Adems del menor costo y tiempo que lleve esa decisin.
Tambin es cierto y debe ser remarcado que no es la nica
herramienta vlida que puede contribuir a esta situacin, y tampoco
es una solucin mgica a todos los problemas, pero es un elemento
que conjugado con otros mtodos puede contribuir a generar un
sistema efectivo de resolucin de disputas.
No debe perderse de vista que si se pretendiera crear un sistema
general de resolucin de disputa, se deberan promocionar varios
mtodos alternativos de resolucin de conflictos, desde el de menos
nivel de intensidad, como puede ser la negociacin directa entre las
partes, previendo posteriormente instancias de mediacin o
negociacin asistida, el arbitraje como un mtodo Heterocompositivo
de resolucin, hasta llegar al ms alto nivel de intensidad como es el
litigio judicial, pero al cual arribaran todas aquellas causas que no
han podido ser resueltas en las instancias anteriores, y que por su
temtica o complejidad, deben necesariamente ser resueltas por los
jueces del Estado.
Considerar al arbitraje como un elemento alternativo al litigio, no
presupone bajo ningn punto de vista su reemplazo o su privatizacin
como algunos crticos han esbozado. Muy por el contrario, el arbitraje,
y todos los mtodos de resolucin alternativos de conflictos deben
funcionar como instancias complementarios del Poder Judicial y en
definitiva que sirva como filtros de aquellas controversias que pueden
ser resueltas de otra manera.
No olvidemos que los rbitros ejercen jurisdiccin, como veremos ms
adelante, pero nunca pueden reemplazar a un juez en la utilizacin de
la coaccin o fuerza para hacer cumplir con un laudo. Por lo que el
poder de imperio siempre ser de los jueces, y an en el supuesto de
haber sometido una causa a arbitraje, y teniendo un laudo con fuerza
ejecutiva, solamente podr ser ejecutado por disposicin de un
juzgado.

Como bien seala el Prof. Caivano, se puede observar que el arbitraje

ha comenzado a ser puesto en prctica de una manera ms concreta
por las partes, aunque todava est lejos de los niveles deseables.
Pero es notable como las empresas particularmente comienzan a
demostrar un inters por el arbitraje a partir del excesivo costo del
proceso judicial. De igual manera muchos conflictos que afectan a
consumidores comienzan a resolverse por esta va.
Ha crecido considerablemente la incorporacin de clusulas arbitrales
en los contratos, y se incrementa en la medida que se visualiza que
este mtodo es una idnea para lograr reducciones en los costos para
la resolucin de conflictos.
A partir de esta situacin, es que se han creados numerosos
tribunales arbitrales que buscan dar respuesta a estas demandas,
pero an se mantiene a un nivel empresarial; todava no se visualiza
una proyeccin a nivel ciudadano comn, donde puedan recurrir a la
va del rbitro para resolver situaciones cotidianas de convivencia
vecinal o de conflictos laborales, familiares, etc.
Probablemente para lograr ese desarrollo sea necesario primero
contar con un sistema normativo serio, uniforme, amplio, confiable y
seguro, lo que hasta el momento no se ha concretado.
Si bien existe un Sistema Nacional de Arbitraje, reglamentado por
Decreto 276/98, se torna indispensable contar con una ley nacional
que establezca los criterios uniformes para todo el pas, y que se
convierta en una herramienta promocionada y difundida en la
sociedad, que transmita confianza.
Avanzar en ese sentido es tambin indispensable para transmitir
seguridad jurdica y medios idneos a las empresas que estn
dispuesta a invertir en el pas, y temen quedar atrapados en las
demoras y burocracias de un sistema judicial ineficiente.
Adems no debemos olvidar que en MERCOSUR, el arbitraje es una
herramienta imprescindible, tanto para la resolucin de conflictos
entre Estado (Tratado de Asuncin) como para los que afectan
intereses entre particulares.
Por todo ello es que se considera indispensable contar con un marco
normativo a los tiempos actuales, que contemple el arbitraje como un
elemento de fondo, y no slo como una herramienta procedimental,
como ocurre hoy.
Eso genera que al ser un aspecto procesal, se lo trate como tal en los
Cdigos Procesales, tanto de la Nacin como los provinciales, con las
consecuencias e inconvenientes que eso genera.
Ley Modelo UNCITRAL - Aspectos fundamentales.
La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI - UNCITRAL por su denominacin en ingls) es
un rgano subsidiario de la Asamblea General. Prepara textos
legislativos internacionales para ayudar a los Estados a modernizar el

Derecho Mercantil y textos no legislativos para facilitar

negociaciones entre las partes en operaciones comerciales.

las

La CNUDMI aprob el 11 de diciembre de 1985 una Ley Modelo para

el arbitraje comercial internacional. La misma est formulada para
ayudar a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento
arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las
necesidades del arbitraje comercial internacional.
La misma reglamenta todas las etapas del procedimiento arbitral, el
acuerdo de arbitraje, la composicin y competencia del tribunal
arbitral, el alcance de la intervencin del mismo, hasta el
reconocimiento y la ejecucin del laudo arbitral.
Refleja un consenso mundial sobre los aspectos ms importantes de
la prctica del arbitraje internacional aceptados por Estados de todas
las regiones y los diferentes ordenamientos jurdicos o sistemas
econmicos del mundo.
El 7 de julio de 2006, la CNUDMI aprob diversas enmiendas. Entre
otros objetivos procur modernizar el requisito de la forma para los
acuerdos arbitrales a fin de observar ms estrictamente las prcticas
contractuales internacionales. Tambin se establece un rgimen
jurdico ms amplio relativo a las medidas provisionales en apoyo del
arbitraje. Desde 2006, la versin estndar de la Ley Modelo es la
versin enmendada.
Debe destacarse que la ley modelo es una sugerencia para los
Estados y que de ningn modo es obligatoria su aceptacin o
aprobacin.
La versin aprobada en 1985 registra como antecedente inmediato la
Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) denominada comnmente
como la Convencin de Nueva York.
De la nota explicativa de la secretara de la CNUDMI acerca de la Ley
Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, en su versin
enmendada en 2006 surgen algunas consideraciones que deben ser
remarcadas para comprender el significado real de esta sugerencia.
En dicha nota se destaca que la Asamblea General, en su
resolucin 40/72, de 11 de diciembre de l985, recomend que todos
los Estados examinen debidamente la Ley Modelo sobre Arbitraje
Comercial Internacional, teniendo en cuenta la conveniencia de la
uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades
especficas de la prctica del arbitraje comercial internacional. El 7
julio de 2006, en su 39 perodo de sesiones, la CNUDMI enmend la
Ley Modelo. La Asamblea General, en su resolucin 61/33, de 4 de
diciembre de 2006, recomend que todos los Estados adopten una
posicin favorable a la incorporacin al derecho interno de los
artculos revisados de la Ley Modelo, o de la Ley Modelo revisada de
la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional sobre Arbitraje Comercial

aprueben o revisen sus leyes(2)

Internacional,

cuando

Desde su aprobacin por la CNUDMI en 1985 y sus enmiendas de

2006, la Ley Modelo se ha convertido en la pauta legislativa
internacional aceptada de toda ley moderna de arbitraje, y un nmero
significativo de pases han promulgado leyes en la materia tomndola
como base. Argentina no posee al da de hoy una ley nacional de
arbitraje, por ello la sugerencia de esta ley modelo es una propuesta
interesante para seguir al momento de adecuar el ordenamiento
interno de pas a las demandas actuales del comercio internacional.
Antecedentes de la Ley Modelo.
La ley modelo en cuestin fue elaborada atento a las importantes
diferencias existentes entre las diversas leyes nacionales de arbitraje.
Adems de esta disparidad de criterios, se comprob que las leyes
nacionales solan ser particularmente inadecuadas para regular los
casos internacionales de comercio.
En relacin a estos aspectos recin sealados, la fundamentacin de
la ley modelo destaca que Las formas de insuficiencia que se
observan en leyes nacionales anticuadas comprenden disposiciones
que equiparan el proceso arbitral a los litigios ante los tribunales
estatales y normas de carcter fragmentario que no regulan todas las
cuestiones de derecho sustantivo.(3)
ste es el caso de nuestro pas donde encontramos que las
regulaciones normativas referidas al arbitraje se encuentran
consagradas en el Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la
Nacin, y en algunos artculos puntuales del Cdigo Civil.
Pero al tratar este mtodo como un procedimiento especial, y en
virtud de que las Provincias se reservaron el derecho de dictar los
marcos normativos procesales, cada una de las provincias tiene
receptados en sus cdigos procesales civiles y comerciales las
disposiciones referidas al arbitraje.
Igualmente, debe observarse en este sentido que los legisladores
provinciales no se preocuparon en profundizar estos procesos, sino
que simplemente copiaron, casi que en forma textual, lo dispuesto
por el Cdigo nacional.
Caracteres fundamentales de esta ley modelo.
Los aspectos ms relevantes de esta ley que han resaltado los
autores especialistas en la temtica son los siguientes:
Se aplica solamente para someter a arbitraje controversias
de origen comercial internacional.
La Ley Modelo establece un rgimen jurdico especialmente adaptado
al arbitraje comercial internacional. Si bien ha sido desarrollada para

regir casos de arbitraje comercial internacional, contiene un

repertorio de normas bsicas que, de por s, perfectamente podran
regular casos de arbitraje de otra ndole. De esta manera, los Estados
pueden considerar la posibilidad de hacer extensivo el mbito de
aplicacin de la Ley Modelo a las controversias que se pudieran
suscitar en el plano interno.
Al adoptar este sistema se desplaza la jurisdiccin judicial,
salvo expresa disposicin de la ley. Quedan reservadas al
poder judicial las medidas previsionales que son de su
exclusiva aplicacin.
En este sentido existe una tendencia a limitar la intervencin judicial
en el arbitraje comercial internacional. Esa tendencia se justifica
porque las partes en un acuerdo de arbitraje adoptan
deliberadamente la decisin de excluir la competencia judicial y
prefieren la conveniencia prctica y la irrevocabilidad del proceso
arbitral.
En relacin a las medidas que quedan reservadas al poder judicial, la
nota explicativa de la secretara de la CNUDMI las divide en dos
grupos. Por un lado las cuestiones relacionadas con el nombramiento,
la recusacin y la terminacin del mandato de un rbitro (artculos 11,
l3 y l4), la competencia del tribunal arbitral (artculo l6) y la nulidad
del laudo arbitral (artculo 34).
Por otro lado, se encuentran cuestiones como la asistencia de los
tribunales estatales para la prctica de pruebas (artculo 27), el
reconocimiento del acuerdo de arbitraje, incluida su compatibilidad
con las medidas cautelares ordenadas por un tribunal estatal
(artculos 8 y 9), las medidas cautelares dictadas por el tribunal
estatal (artculo 17 J) y el reconocimiento y ejecucin de medidas
cautelares (artculos 17 H y 17 I) y de laudos (artculos 35 y 36).
Por lo dems, el modelo en cuestin es taxativo al expresar que en
los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendr ningn
tribunal.
El acuerdo arbitral, puede adoptar la forma de clusula
compromisoria en un contrato o en un documento
independiente. No hace distincin entre la clusula
compromisoria y el compromiso arbitral.
En relacin a este aspecto, la original redaccin de la Ley Modelo
aprobada en 1985, estableca la necesidad de que el acuerdo se
expresara por escrito, siguiendo en este sentido lo consagrado por la
Convencin de Nueva York.
En la enmienda de 2006 y con el objetivo de ajustar mejor su
contenido a las prcticas contractuales internacionales, se revis esta
disposicin. Segn surge de la nota explicativa la Comisin aprob

dos opciones, que reflejan dos formas distintas de abordar la

cuestin de la definicin y forma del acuerdo. La primera opcin
mantiene la estructura detallada del texto original de 1985. En ella se
confirma la validez y eficacia de un compromiso por el que las partes
deciden someter a arbitraje una controversia existente (compromiso
arbitral) o futura (clusula compromisoria).
Siguiendo a la Convencin de Nueva York se exige que el acuerdo de
arbitraje conste por escrito, pero se ampla el sentido tradicional de
ese concepto al equiparar la forma escrita con todo otro medio que
deje constancia de su contenido en cualquier forma. El acuerdo de
arbitraje podr concertarse en cualquier forma (incluso verbalmente),
a condicin de que se deje constancia de su contenido. La
importancia de esa disposicin radica en que ya no se exige la firma
de las partes ni un intercambio de comunicaciones entre ellas. Se ha
modernizado el enunciado al utilizar vocabulario alusivo a la
utilizacin del comercio electrnico, que se ha inspirado en la Ley
Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrnico de 1996 y la
Convencin de las Naciones Unidas sobre la Utilizacin de las
Comunicaciones Electrnicas en los Contratos Internacionales de
2005.
En relacin a la segunda opcin se exime al acuerdo de ajustarse a
cualquier requisito de forma, dndole absoluta libertad a la partes
para definirlo.
El nmero de rbitros puede determinarse con libertad, a
falta de acuerdo sern tres.
El artculo 10 de la ley modelo consagra con el mismo criterio que
aplica a otras etapas del proceso, la absoluta libertad de las partes
para acordar, en este supuesto la cantidad de rbitros que
intervendrn en el procedimiento.
Y avanza en el sentido de que si las partes nada dicen, el nmero
ser de tres. Luego profundiza el procedimiento para su
nombramiento, su posible excusacin o recusacin, nacionalidad, la
sustitucin ante la posible ausencia de uno de ellos, nombramiento
de un rbitro sustituto, etc.
Las partes tienen libertad para establecer el procedimiento
y convenir las normas que se aplicarn.
Con el mismo criterio destacado en el punto anterior, les reconoce a
las partes amplia libertad para definir todo el procedimiento incluso
las normas que debern aplicar los rbitros para dilucidar la cuestin
expuesta.
Ese reconocimiento se encuentra consagrado en el artculo 19, por el
que se le reconoce a las partes la libertad para convenir el
procedimiento que ha de seguir el tribunal arbitral en sus
actuaciones. Y adems, faculta al tribunal arbitral para que a falta de

acuerdo entre las partes, dirigir el arbitraje del modo que considere
apropiado.
La autonoma de las partes para determinar las normas de
procedimiento
reviste
especial
importancia
en
los
casos
internacionales, pues permite a las partes seleccionar o adaptar las
normas segn sus deseos y necesidades concretos, sin verse
obstaculizadas por los conceptos tradicionales.
El tribunal tiene facultades para:
1. Decidir si se realizarn audiencias para la presentacin de
pruebas o alegatos finales.
2. Nombrar peritos.
3. Requerir el auxilio del tribunal judicial estatal.
4. Dictar medidas cautelares.
La facultad conferida al tribunal arbitral incluye atribuciones para
determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas.
Le concede amplia facultades al tribunal arbitral para que pueda
disponer de diversas medidas que contribuyan a garantizar el proceso
de la mejor manera posible, sin necesidad de convertirlo en algo
rgido y engorroso.
A partir de la enmienda del ao 2006 el tribunal tambin est
facultado
para
dictar
medidas
cautelares,
estableciendo
expresamente en el art.17 que Salvo acuerdo en contrario de las
partes, el tribunal arbitral podr, a instancia de una de ellas, otorgar
medidas cautelares.
En el segundo inciso del mismo artculo define:
Por medida cautelar se entender toda medida temporal, otorgada
en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la
emisin del laudo por el que se dirima definitivamente la
controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que:
a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se
dirima la controversia;
b) adopte medidas para impedir algn dao actual o inminente o
el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar
a cabo ciertos actos que probablemente ocasionaran dicho dao o
menoscabo al procedimiento arbitral;
c) proporcione algn medio para preservar bienes que permitan
ejecutar todo laudo subsiguiente; o
d) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y
pertinentes para resolver la controversia.
Contempla el procedimiento
ejecucin de laudos

para

reconocimiento

Consagra expresamente que un laudo arbitral, cualquiera que sea el

pas en que se haya dictado, ser reconocido como vinculante y, tras
la presentacin de una peticin por escrito al tribunal competente,
ser ejecutado en conformidad con las disposiciones de este artculo
35 y del artculo 36 de dicha ley modelo.
En sus normas sobre el pronunciamiento del laudo (artculos 29 a 31),
la Ley Modelo establece al respecto que todo laudo o decisin de otra
ndole se adoptar por mayora de votos de todos los rbitros, salvo
las cuestiones de procedimiento, sobre las que podr decidir el rbitro
presidente.
El laudo arbitral debe dictarse por escrito con indicacin de su fecha.
Debe tambin ser motivado, a menos que las partes hayan convenido
en otra cosa o que se trate de un laudo pronunciado en los trminos
convenidos por las partes (es decir, de un laudo que haga constar la
transaccin a que hayan llegado stas).
En relacin a la impugnacin del laudo, es uno de los temas que
ms inconvenientes genera por la diferencia de leyes entre el
ordenamiento jurdico de un pas y otro. Por eso la ley modelo
pretende suplir esta fuerte controversia, y procura lograr una
armonizacin de la legislacin de arbitraje internacional.
Para ello enuncia motivos uniformes de impugnacin de laudo y
plazos bien delimitados para ejercitar el recurso.
Reconoce un solo tipo de recurso, con exclusin de cualquier otro
previsto en una ley procesal del Estado que se trate.
En ese sentido el Art. 34 expresa:
Artculo 34. La peticin de nulidad como nico recurso contra un
laudo arbitral
1) Contra un laudo arbitral slo podr recurrirse ante un tribunal
mediante una peticin de nulidad conforme a los prrafos 2) y 3) del
presente artculo.
2) El laudo arbitral slo podr ser anulado por el tribunal indicado
en el artculo 6 cuando:
a) La parte que interpone la peticin pruebe:
1) Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje al que se refiere
el artculo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho
acuerdo no es vlido en virtud de la ley a que las partes lo han
sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de
la ley de este Estado; o

2) que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un

rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier
otra razn, hacer valer sus derechos; o
3) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el
acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los trminos
del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo
que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden
separarse de las que no lo estn, slo se podrn anular estas ltimas;
o
4) que la composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral
no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho
acuerdo estuviera en conflicto con una disposicin de esta Ley de la
que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que
no se han ajustado a esta Ley; o
b) El tribunal compruebe:
1) Que, segn la ley de este Estado, el objeto de la
controversia
no es susceptible de arbitraje; o
2) que el laudo es contrario al orden pblico de este Estado.
El plazo que prev para su formulacin es de tres meses contados
desde la fecha de recepcin del laudo. Incluso el mismo puede ser
otorgado por Tribunal con efecto suspensivo.
Segn Caivano (4) hay tres aspectos centrales que son mritos
indiscutibles de la ley, adems del hecho de ser resultado del
consenso general de la comunidad jurdica internacional:
Legitimidad de origen: dado que no puede negarse la autoridad
que implica la Comisin sobre el Derecho Mercantil Internacional de la
ONU.
Legitimidad de contenido: porque proporciona soluciones
tcnicas adecuadas a los problemas ms crticos del arbitraje.
Buena poltica legislativa: porque mantiene un adecuado
balance general entre la autonoma de las partes y la intervencin
judicial.
Tambin consideramos apropiado destacar la excelente labor
realizada en materia de principios que rigen el proceso arbitral y que
es claramente un logro que debera ser incluido en la normativa
nacional.
Por otro lado, las definiciones consagradas en el artculo 2 de la ley
modelo, son un ejemplo a seguir para una propuesta seria en materia
de arbitraje.
Principios de la Ley CNUDMI

Ms all de las diferentes opiniones que la doctrina ha manifestado

sobre los principios que infunden a la ley de UNCITRAL, consideramos
importante destacar aquellos que brevemente han sintetizado
Feldstein de Crdenas y Leonardi de Herbn (5) y que expondremos a
continuacin:
A. Autonoma de la voluntad, las partes gozan de amplias
libertades que le permiten convenir las normas sustantivas y
adjetivas que aplicarn, los rbitros que resolvern la controversia y
hasta la renuncia de recurrir el laudo.
B. Rechazo al arbitraje deslocalizado o transnacional, porque
siempre remiten a la legislacin y jurisdiccin interna de manera
supletoria. Esto pone claramente de manifiesto el carcter
complementario del arbitraje para con el sistema judicial.
Consideramos importante destacar que estos principios demuestran
la utilidad y posibilidad de aplicacin de la Ley en los otros pases
donde hay marcos regulatorios arbitrales vigentes.
Ventajas diferenciadoras y aplicables en la legislacin interna
La Comisin sobre el Derecho Mercantil Internacional al redactar la
ley tena un objetivo muy claro: poder dar solucin a los problemas
derivados de la multiplicidad de leyes en relacin a materia
arbitrable, procedimiento en cuanto a los rbitros, recursos, etc. A lo
largo de los aos se ha podido verificar que se ha cumplido en gran
medida porque se ha alcanzado una mayor uniformidad en los
regmenes que se refieren a cuestiones de comercio internacional.
Distintas clases de arbitraje
Previo a desarrollar los distintos tipos de arbitraje que se han
clasificado segn diversos criterios, se considera que es importante
profundizar en un aspecto, que si bien puede considerarse de poca
relevancia prctica, puede conducir a grandes diferencias segn el
enfoque que del arbitraje se tome en relacin a su Naturaleza Jurdica.
Adoptar una posicin u otra en relacin a la Naturaleza Jurdica
significa directamente elegir entre dos posiciones antagnicas y en
definitiva se caracterizar al arbitraje con efectos jurdicos muy
dismiles.
A partir de esto, es obvio, que no existen posiciones nicas en este
aspecto en la doctrina y las teora que se han desarrollado son
variadas, teniendo como principales a la Teora Contractualista y a la
Teora Jurisdiccional, y en posiciones intermedias entre stas la Teora
Intermedia o Sincrtica y la Teora Autnoma.
I. Teora contractualista:

Es la que considera el origen del arbitraje desde un punto de vista

contractual, poniendo el acento en el aspecto privado del instituto y
toda la institucin se equipara al rgimen contractual dado que al
inicio las partes acuerdan someter la controversia al procedimiento
arbitral. Considera que los rbitros no cumplen la funcin de los
jueces, y en consecuencia no administran justicia en nombre del
Estado, sino que sta es como consecuencia de la voluntad de las
partes.
El valor de la decisin que toman surge de la voluntad de las partes
de resolver por medio de ellos una controversia, y sobre derechos
disponibles por las partes, pero la efectividad de la decisin arbitral
proviene del compromiso que las partes asumieron de acatarla y por
tal motivo, el laudo arbitral no goza del efecto de cosa juzgada.
Refuerzan la idea de que el vnculo que se genera entre las partes y el
rbitro es eminentemente contractual, y al decir del Prof. Caivano
encuentra en la falta de imperium de los rbitros un importante
argumento que respalda a esta teora. La imposibilidad de ejercer
coercin en los particulares para obtener el cumplimientos forzado de
una determinada conducta, robustece la concepcin de que el rbitro
no ejerce una verdadera jurisdiccin, por cuanto sta lleva implcita la
fuerza coercitiva emanada del Poder del Estado. (Caivano,Roque.
2000:95)
II. Teora jurisdiccional
Es la que considera al arbitraje como un proceso jurisdiccional que
debe regirse por sus formas y cuya resolucin (laudo) goza de los
mismos efectos que una sentencia judicial.
Quienes defienden esa postura sostienen que el instituto del arbitraje
sin bien tiene un origen convencional, se separa luego de esa
posicin, y adquiere laudo los mismos caracteres de una sentencia,
ms all de las diferencias que existen entre el actuar de un rbitro y
el de un juez.
Consideran que los rbitros ejercen una verdadera jurisdiccin,
entendiendo sta como el ejercicio de una funcin cuyo objetivo es
solucionar pacficamente los conflictos sometidos a la decisin de un
rgano que tenga competencia para resolverlos, y se apoyan en el
carcter pblico de la administracin de justicia.
Pero adems, es el mismo Estado el que reconoce la posibilidad de los
particulares de ejercer tales funciones e incluso con la posibilidad de
que ante el incumplimiento del laudo final, la parte tenga la
posibilidad de recurrir al Poder Judicial y solicitar la ejecucin del
mismo, es decir que es el mismo sistema quien le reconoce el
ejercicio de jurisdiccin a los rbitros.
A diferencia de la posicin contractualista, argumentan que los
rbitros son jueces, pero no slo porque las partes los hayan

nombrado como tales, sino que el sistema los reconoce en esa

funcin, y aceptan la decisin tomada por ellos.
En este sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia en
diversos fallos como por ejemplo:
C.S.J.N., Color S.A. c/ Max Factor Sucursal Argentina, C.950.
XXIV
El arbitraje importa la prrroga o sustraccin voluntario de la
jurisdiccin que ordinariamente tendran los tribunales del Poder
Judicial, que es transferida a jueces particulares que substanciarn y
decidirn las contiendas que se sometan a su consideracin.
Este procedimiento supone celeridad, economa, informalidad,
conocimientos tcnicos de los juzgadores, la menor animadversin al
cumplimiento de lo resuelto y libremente convinieron el sometimiento
de sus controversias a la autoridad de los rbitros que ellos mismos
seleccionaron.
III. Teora Intermedia o Mixta o Sincrtica
Es la que combina las dos teoras anteriores para definir al arbitraje
como una institucin contractual pero en materia de efectos, stos
sern de ndole jurisdiccional.
Lo considera una institucin de carcter eminentemente privado
contractualista, pero le reconoce al laudo eficacia legal, de naturaleza
pblica y una expresin de jurisdiccin.
IV. Teora Autnoma
Sostiene que ninguna de las tres teoras es suficiente para explicar la
naturaleza jurdica y en consecuencia la naturaleza jurdica
depender del marco legal en el que se analice la institucin en
cuestin.
Clasificacin y tipos de arbitraje
La doctrina ha diferenciado diversos tipos de arbitraje, segn
distintos criterios a tener en cuenta.
Libre o Institucional
El criterio que se utiliza para efectuar esa clasificacin es el modo de
eleccin de los rbitros. Arbitraje Libre: las partes escogen de
manera autnoma a los terceros que resolvern el conflicto, y adems
sern ellas mismas las que definirn el procedimiento a seguir, las
normas a aplicar, las caractersticas del laudo. Es decir que las partes
hacen ejercicio del principio de autonoma de la voluntad en forma
amplia.
Por el contrario, si en virtud de esa autonoma, deciden someterse al
proceso definido por un tribunal prefijado ser institucional o ad

hoc. En este supuesto se recurre a una institucin determina (centro

de arbitraje) y deciden someter la controversia en cuestin en dicha
institucin, y en consecuencia, aceptan las reglas predeterminadas en
la entidad a la que se acudi, que administra y organiza el trmite, y
presta una serie de servicios tiles para que la contienda pueda ser
resuelta con mayor eficacia.
Amigables Componedores o de Derecho
Depende del modo de actuacin de los rbitros y la naturaleza de la
decisin. Tiene efectos muy importantes segn se opte por un
sistema o por otro, particularmente en las consecuencias del laudo
arbitral.
Se dice que el arbitraje es de amigable componedores cuando los
rbitros deben resolver ex acquo et bono, es decir, segn su leal
saber y entender.
Por lo contrario ser de Derecho o De Iuris, cuando deban
someterse a Derecho y, por lo tanto el procedimiento y el laudo se
rigen de la misma manera que el litigio.
En el primer supuesto, al momento de dictar el laudo, los rbitros
deben decidir en virtud de la equidad y no del derecho. La
fundamentacin no debe ser legal, incluso algunos autores sostienen
que ni siquiera debera ser fundamentado el laudo, ya que es segn el
leal saber y entender de los rbitros. Por el contrario, gran parte de la
doctrina sostiene que justamente en virtud de ese mismo motivo, es
que la fundamentacin debe ser mucho ms clara y precisa.
Cuando el arbitraje sea de Derecho, los rbitros estn obligados a
aplicar el derecho positivo, resolviendo el caso del mismo modo que
lo hara un magistrado de la justicia ordinaria. Aunque debe
destacarse que las partes pueden determinar al rbitro las normas
que deber aplicar para resolver el caso en cuestin, lo que marca
una diferencia sustancial con el accionar de los jueces, quien aplica al
momento de dictar sentencia las que considera ms oportuna.
La eleccin de un tipo de arbitraje u otro, va a ser determinante en
algunos aspectos, como por ejemplo, si es posible que el laudo sea
recurrido o no.
En ese sentido, y si el arbitraje es de Amigable Componedores, el
principio general es que no puede ser recurrido, salvo por la accin de
nulidad que se desarrollar ms adelante. El motivo de esa negacin
de los recursos surge de la decisin de las partes de aceptar lo
resuelto por los rbitros, pero adems, si se aceptasen los recursos y
stos deben ser resueltos por un juez, al no fundamentar el laudo en
el derecho positivo, difcilmente quede en pie la decisin arbitral.
Por el contrario, cuando el arbitraje fuera de derecho, por regla
general podrn interponerse los mismos recursos previstos para las
sentencias dictadas por los tribunales ordinarios, a menos que las
partes los hubiesen renunciado expresamente. Nuevamente la
autonoma de la voluntad es la que prevalece.

Voluntario o Forzoso
Esta clasificacin toma como criterio el origen del arbitraje. Si las
partes acuerdan someter las futuras controversias al procedimiento
arbitral, ser voluntario. Por el contrario, cuando la ley disponga la
obligatoriedad de someter dicha situacin al proceso arbitral, ste
ser forzoso.
En determinados casos, y en razn de la temtica en cuestin o la
complejidad del tema a tratar, la ley considera que es conveniente
resolver la disputa por ese medio, y le impone un arbitraje forzoso.
Por el contrario, si en virtud de un acuerdo arbitral las partes son las
que decidieron renunciar a la va judicial y someter la disputa a
arbitraje, el mismo ser voluntario.
El Cdigo de Procesal Civil y Comercial establece en su
Artculo 633:
ARTCULO 633. El arbitraje forzoso es por su naturaleza de
amigable
composicin y los rbitros deben fallar las causas "ex aequo et bono"
moderando, segn las circunstancias, el rigor de las leyes y dando a
los
elementos de prueba mayor o menor eficacia de las que les
corresponda por derecho.
Cuando la ley obliga a las partes a someter una controversia a
arbitraje en forma forzosa, el mismo ser de amigables
componedores, y no de derecho, con las caractersticas que se han
desarrollado previamente. Y esto es as porque si por la complejidad o
la temtica en cuestin, se considera conveniente resolverlo por un
medio alternativo al judicial, no tendra sentido exigirle a los
responsables de decidir en la cuestin, que lo hagan de la misma
forma que lo llevara a cabo un juez, porque de ser as, dejara que la
cuestin fuera resuelta directamente en los estrados judiciales.
Por el contrario en el artculo 634 de dicho Cdigo establece
que:
ARTCULO 634. El arbitraje voluntario es de estricto derecho y los
rbitros deben fallar la causa como los tribunales ordinarios, a menos
que
los interesados convinieren lo contrario.
Si el arbitraje fue elegido voluntariamente por las partes, y stas nada
han dicho acerca del modo en que los rbitros deben tomar la
decisin, se entender que el mismo ser de estricto derecho, y por lo
tanto lo debern fundamentar en el derecho positivo de la misma
manera que lo hara un magistrado, y en consecuencia ser posible
de ser recurrido, tal como lo establece el artculo 640:

ARTCULO 640. Cuando el arbitraje fuese voluntario

procedern contra la sentencia arbitral los mismos recursos que
contra las dictadas por los tribunales ordinarios, a menos que
hubieren sido expresamente renunciados.
El Acuerdo Arbitral - Clusula Compromisoria y Compromiso Arbitral.
El arbitraje como herramienta de resolucin alternativa de conflictos
posee rasgos distintivos que permiten identificarlo y diferenciarlo de
las dems. Adems es lo que permite sostener que esta institucin es
distinta al resto, y por lo tanto debe ser tratada con autonoma y no
como un proceso especial dentro de los procedimientos civiles y
comerciales.
El arbitraje cuenta con dos institutos propios que definen su
conceptualizacin como tal. A continuacin se desarrollan
brevemente estos dos aspectos centrales que son: la clusula
compromisoria y el compromiso arbitral, y que conjuntamente
conforman lo que se conoce como Acuerdo Arbitral.
Segn Roque Caivano, para poder hacer efectivo el desplazamiento
de la justicia ordinaria, las partes deben convenir el
sometimiento de las controversias al proceso arbitral. Este
acuerdo de voluntades se lo conoce comnmente como acuerdo
arbitral o pacto de arbitraje.
Ahora bien, este acuerdo arbitral puede manifestarse a travs de un
solo acto (como es la tendencia actual) o de dos sucesivos, que sern
la clusula compromisoria y el compromiso arbitral.
Clusula Compromisoria: es el convenio por el cual las partes
deciden someter algunos asuntos a arbitraje, sustrayndolos al
conocimiento de los jueces ordinarios. (Caivano, Roque.2000:115)
Por medio de esta clusula las partes sustraen el tratamiento de las
posibles controversias del mbito judicial y se comprometen a
someterlo a arbitraje.
Esta clusula presenta, segn la doctrina mayoritaria, una naturaleza
privada, por ser un acuerdo de voluntades autnomas de las partes y,
a la vez, una naturaleza de ndole procesal dado que se refiere a la
jurisdiccin y competencia de quien resolver la controversia.
Tal como lo han destacado diversos autores, es en el aspecto procesal
donde claramente se puede apreciar un doble efecto de esta clusula,
el positivo porque se otorga jurisdiccin a los rbitros y,
simultneamente un efecto negativo para los jueces que son
desplazados del entendimiento de esa causa. Dos supuestos que han
requerido especial tratamiento de la doctrina y jurisprudencia
argentina son el fuero de atraccin del proceso concursal y del
sucesorio, cuya decisin final ms reciente, adoptada en varios fallos
por la Corte Suprema de Justicia, da primaca al acuerdo arbitral por
sobre las otras normas del Derecho.

A los fines de dotar de validez a la clusula compromisoria, se

deben tener en cuenta los siguientes puntos:
Capacidad para contratar.
Objeto lcito, posible y conforme a la moral y las buenas
costumbres.
Forma: principio de libertad de formas en matera contractual,
como regla general se exige que sea por escrito. No es necesario que
conste en el mismo instrumento que da origen a la relacin, ni
tampoco, que est all incluido el compromiso arbitral.
El cdigo procesal civil y comercial de la Provincia de Crdoba nada
dice acerca de este instrumento y eso es una deficiencia muy grave
en el ordenamiento normativo.
Compromiso Arbitral: es un acuerdo de voluntades a travs del que
las partes, despus de suscitado el conflicto, definen los detalles del
funcionamiento del proceso arbitral. Por este medio tornan operativa
la clusula compromisoria.
Es posterior a la clusula compromisoria y complementaria de sta,
porque se realiza con un conflicto ya vigente y permite a las partes
precisar la forma en que se desarrollar el proceso arbitral. Es un acto
jurdico convencional al igual que la clusula compromisoria y se rige
por las mismas normas.
Consideramos importante destacar que el anlisis separado de estos
institutos no implica la obligatoriedad de que se desarrollen de
manera separada. De hecho, las nuevas legislaciones al respecto
tratan al acuerdo arbitral como una nica instancia que incluye la
expresin de la intencin de someter las futuras disputas al
procedimiento arbitral y tambin la operatoria del proceso resolutivo;
sin distincin de estos dos momentos diferenciables desde el punto
de vista cronolgico y de contenido.
Adems debe destacarse que la tendencia es a unificar estos pasos,
porque el compromiso arbitral, que debe celebrarse una vez surgido
el conflicto, y donde la relacin social se ve afectada, hace que en no
pocos casos sea imposible acordarlo, debiendo recurrirse a la va
judicial, para que por intermedio de un juez se obligue a la parte que
reacia a celebrar el acuerdo, lo que torna ms burocrtico todo el
trmite, y absolutamente contrario al espritu del arbitraje.
Otro aspecto importante a tener en cuenta es la evolucin que se ha
logrado en materia de Autonoma del acuerdo arbitral que se
considera independiente del contrato principal. Por tal motivo, la
nulidad del acuerdo no conlleva la nulidad del contrato, ni la del
contrato implica la nulidad del acuerdo que seguir vigente.
Estos institutos propios del derecho arbitral son trascendentales para
vislumbrar cmo la voluntariedad de las partes se mantiene presente
como rasgo distintivo de las tcnicas RAD. Aqu se pone de manifiesto

lo que algunos denominan principio de autocomposicin por el que

las partes, a pesar de no resolver el conflicto, logran arribar a un
acuerdo, para someter la controversia a la jurisdiccin arbitral y para
convenir cul ser el procedimiento.
6.5 Requisitos del acuerdo arbitral: Consentimiento, Capacidad,
Objeto y Forma.
Como se manifest anteriormente, el marco normativo nada dice
acerca del acuerdo arbitral y especficamente de la clusula
compromisoria, pero en relacin al compromiso arbitral, el cdigo
procesal de Crdoba, en materia civil y comercial establece la forma y
lo requisitos a cumplir por las partes.
Se transcriben a continuacin los artculos relacionados:
Forma.
ARTCULO 605. El compromiso deber formalizarse por instrumento
pblico o privado, o por acta levantada ante el tribunal de la causa o
ante aquel a quien correspondera el conocimiento de ella.
Los que no saben leer ni escribir no pueden comprometerse en
rbitros por instrumento privado.
Requisitos.
ARTCULO 606. EL compromiso debe contener bajo pena de nulidad:
1) La fecha del otorgamiento.
2) El nombre de los otorgantes.
3) El nombre de los rbitros.
4) La designacin clara y precisa de las cuestiones sometidas a su
decisin.
5) La designacin del lugar en que haya de seguirse el juicio.
Un aspecto que se considera relevante poner de manifiesto es
el referido a:
Principio de competencia de la competencia: El principio se
refiere a la potestad que tienen los rbitros de decidir en relacin a su
propia competencia. Principio ste que tambin ha sido receptado por
la ley modelo tratada anteriormente.
El Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos
Aires se ha pronunciado en reiteradas ocasiones estableciendo que la
parte demandada puede oponer la excepcin de arbitraje ante la
justicia pblica, como excepcin de incompetencia. A travs de esta
excepcin, lo que se admite es el otorgamiento a las partes de un
instrumento para garantizar la exclusin de la va judicial en los
aspectos sometidos a arbitraje.
6.6 Los rbitros: Responsabilidad civil y penal - Capacidad.
El tema en cuestin, a pesar de revestir gran importancia, es muy
escaso lo regulado por el marco normativo en este aspecto.

En relacin a la capacidad de los rbitros, el artculo 611 del Cdigo

Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba estable que slo
podrn comprometerse en rbitros las personas mayores de edad que
sepan leer y escribir, y que estn en pleno ejercicio de su capacidad
civil.
Con respecto a la responsabilidad civil, el cdigo mencionado
establece en su artculo 637 que: Los rbitros que no fallaren dentro
del plazo, sin causa justificada, respondern por los daos y perjuicios
causados y perdern todo derecho a honorarios.
El presente tema se encuentra abordado desde el plano terico en la
bibliografa citada en el programa, especficamente en la obra del
Prof. Roque Caivano, Arbitraje, por cuestiones de espacio se remite
a la misma para su profundizacin.
6.7 El Procedimiento arbitral. Generalidades.
Atento a la deficiente regulacin normativa del arbitraje como
herramienta de resolucin de conflictos, es que el procedimiento
previsto es muy deficiente, y toma como base el proceso judicial de la
justicia ordinaria.
Es por ello que es un reclamo permanente de diversos sectores, la
necesidad de dictar una norma nacional que contemple, entre otras
cuestiones, todos los aspectos vinculados al proceso arbitral, y se
comparte la idea de que el mismo debera seguir las sugerencias
expuestas en la Ley Modelo de UNCITRAL.
Ahora bien, en lo relativo al proceso arbitral, se encuentra
deficientemente regulado en el Libro Tercero del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Provincia de Crdoba, bajo el ttulo Juicios
Especiales Declarativos Especiales.
Esta regulacin se basa sobre una interpretacin errnea de la
naturaleza del arbitraje, ya que parte de considerarlo un
procedimiento especial, y en consecuencia normarlo en los cdigos
procesales, competencia sta reservadas por las provincias.
Aspectos centrales del procedimiento.
En los artculos 601 y 603 reconoce el arbitraje voluntario y el
arbitraje forzoso como mecanismo de resolucin de conflictos entre
partes, estableciendo que:
ARTCULO 601. Toda controversia entre partes, haya sido o no
deducida en juicio, y cualquiera sea el estado de ste, podr, de
comn acuerdo de interesados, someterse a la decisin de tribunales
arbitrales, si no hubiere disposicin legal que lo prohba.
ARTCULO 603. Debern someterse a arbitraje:
1) Los juicios declarativos generales
descendientes o entre hermanos.

entre

ascendientes

2) Todas las cuestiones que deban decidirse por rbitros conforme la

legislacin de fondo

En relacin a la competencia establece que no podrn ser

sometidos a arbitraje los derechos que, segn la legislacin de fondo
no puedan ser objeto de transaccin. Por lo que se podra afirmar que
toda materia que sea objeto de transaccin puede ser sometido al
procedimiento de arbitraje.
En la Seccin Tercera aborda la designacin de los rbitros, tanto la
cantidad como las personas que cumplirn con ese rol, reconociendo
como principio rector la autonoma de la partes para efectuarlo, y
estableciendo las pautas a seguir en caso de silencio de las misma.
Particularmente en el arbitraje forzoso, si las partes no se han puesto
de acuerdo, faculta al tribunal para efectuar dicha designacin.
En relacin al procedimiento propiamente dicho del arbitraje,
el cdigo establece:
Procedimiento ante tribunales ordinarios.
ARTCULO 613. En caso de arbitraje forzoso o cuando los
interesados se vieren obligados a nombrar rbitros en virtud de un
contrato escrito, los tribunales ordinarios conocern en las causas de
su competencia, con sujecin a las prescripciones del juicio arbitral,
salvo que las partes, de comn acuerdo, prefieran constituir el
tribunal en la forma comn, en cuyo caso los honorarios de los
rbitros sern a cargo de ellas
Una vez designados los rbitros stos se encuentran
obligados a aceptar el cargo, tal como surge de los siguientes
artculos:
Aceptacin del cargo.
ARTCULO 617. Efectuado el nombramiento, judicialmente o en
instrumento de compromiso, el tribunal ordenar que se notifique a
los nombrados para su aceptacin jurada, sin cuyo requisito no
podrn desempear sus funciones.
Efectos.
ARTCULO 618. La aceptacin de los rbitros da derecho a las
partes para compelerlos al desempeo de su cargo, bajo
responsabilidad de daos y perjuicios.
En los artculos siguientes el marco normativo provincial aborda todo
lo relativo al procedimiento, siendo adems lo nico previsto para el
mismo, y de all la crtica a tan deficiente forma de regularlo.
Presidente.
ARTCULO 624. Inmediatamente de aceptado el cargo, los rbitros,
si fuesen tres, nombrarn su presidente, que dirigir el procedimiento
y dictar por s solo las providencias de mero trmite.
Actuario.

ARTCULO 625. Las actuaciones se harn ante un actuario,

nombrado por las partes, en la misma forma y simultneamente con
la designacin de los rbitros.
Procedimiento supletorio.
ARTCULO 626. Si el compromiso no contuviere estipulacin
respecto a la forma en que los rbitros deben conocer y fallar el
asunto, stos lo harn formando tribunal y segn el procedimiento
del juicio que corresponda.
Exclusin del artculo previo.
ARTCULO 627. En el juicio arbitral no podr deducirse ninguna
excepcin en forma de artculo previo.
Plazo de prueba.
ARTCULO 628. Podr producirse prueba desde la aceptacin de los
rbitros hasta el llamamiento de autos para definitiva.
Rebelda.
ARTCULO 629. Cuando el demandado haya sido citado por edictos
y declarado rebelde, ser de aplicacin el art. 113 inc. 3).
Otro gran dficit que posee la regulacin el procedimiento de arbitraje
tiene que ver con lo relativo al Laudo que deben dictar los rbitros
para poner fin al proceso.
En este sentido el texto legal nunca habla de laudo y lo trata como
una sentencia, y esto es producto de considerarlo un juicio especial y
no un procedimiento especfico de resolucin de conflictos.
Al respecto, establece que:
Contenido. Plazo.
ARTCULO 630. Los rbitros pronunciarn su fallo sobre todos los
puntos sometidos a su decisin y dentro del plazo sealado en el
compromiso, con las prrrogas que se les hubieren acordado.
Cuando no hubiere plazo estipulado, la sentencia deber dictarse
dentro de los cinco meses.
Si bien se destaca como un aspecto positivo el plazo previsto para el
dictado del laudo, cuando las partes no han estipulado nada al
respecto, es deficiente tal como se lo destac anteriormente, el hecho
de que lo trate como una sentencia.
Incluso en el art. 639, se establecen los pasos a seguir para la
protocolizacin, notificacin y ejecucin de la decisin de los rbitros
con el mismo dficit mencionado anteriormente:
ARTCULO 639. La sentencia, firmada por los rbitros, se remitir al
tribunal competente de no haber mediado arbitraje, el que la firmar,
ordenar su incorporacin al protocolo respectivo y dispondr su
notificacin en la forma ordinaria.

Oportunamente, el mismo tribunal resolver sobre su cumplimiento y

ejecucin.
En relacin a los recursos contra el laudo, se desarroll en
oportunidad de clasificar los tipos de arbitraje en de amigables
componedores y de Derecho, pero se efectu la salvedad que siempre
es posible solicitar la nulidad del acto, cuando se den las siguientes
condiciones, enumeradas en el art. 643 de dicho Cdigo:
La renuncia de los recursos no ser obstculo para el de apelacin por
vicios de nulidad, el que proceder en los siguientes casos:
1) Por ser nulo el compromiso.
2) Por haberse pronunciado la sentencia, violando a los
interesados el derecho de defensa.
3) Por haberse dictado la sentencia fuera del plazo.
4) Por versar la sentencia sobre cosas no comprendidas en el
juicio.
A los fines de profundizar el desarrollo del proceso arbitral se remite
al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba,
habindose destacado en este punto solamente los temas centrales
al procedimiento.
Igualmente debe resaltarse nuevamente que el proceso regulado se
considera absolutamente deficiente, tanto por el instrumento que lo
dispone, como por las pautas establecidas, y que son seguramente,
una de las razones ms importante por las que este medio de
resolucin de conflictos no tenga la difusin y aplicacin que se
merece, y se pierde de esta manera la posibilidad de poner a
disposicin de la ciudadana una herramienta eficiente de solucin de
disputas.
6.8 El Laudo Arbitral: naturaleza, efectos ejecucin.
Una de las instituciones propias de esta herramienta es el laudo,
instrumento por el cual los rbitros ponen fin al proceso arbitral.
Como la mayora de los mtodos de resolucin de conflictos, hay un
instrumento o acto que pone fin a la controversia.
En el caso del litigio es la sentencia; en la mediacin el acuerdo y en
el arbitraje es el laudo.
A diferencia de lo que sucede con las otras tcnicas RAD y en funcin
de que el arbitraje es un mtodo heterocompositivo, es un tercero
imparcial quien toma la decisin final.
Sin embargo y, a pesar de las similitudes con la sentencia, hay una
clara posicin doctrinaria que lo diferencia. No son pocas las
divergencias que esto plantea y los cuestionamientos que se
desencadenan como consecuencia de optar por una u otra postura.
La posicin que se comparte al respecto es la que contempla al laudo
como un instrumento diferente de la sentencia, porque se considera a

todo el proceso arbitral como un mtodo con algunas similitudes pero

esencialmente distinto del litigio, y es por ello que se cuestiona la
denominacin efectuado por la ley al respecto.
Algunos de los temas que se presentan en discusin son:
Validez del laudo (competencia delegada por las partes a los
rbitros). Este punto fue tratado al desarrollar la naturaleza jurdica
del arbitraje
Impugnacin de laudos, causales, juez competente.
Ejecucin del laudo, juez competente
Cada uno de estos temas cuenta con una vasta discusin doctrinaria
cuyo anlisis detallado, por cuestiones de espacio, no se concreta en
esta lectura, pero se sugiere su lectura en la bibliografa de la
materia, en particular el libro Arbitraje del Prof. Roque Caivano.
Conclusiones.
Es muy difcil de negar la vitalidad y utilidad que el procedimiento de
arbitraje puede generar en la resolucin de conflictos entre
particulares, de stos con empresas y de empresas entre s.
De igual modo su aporte puede ser muy significativo para las disputas
surgidas entre el Estado y particulares, o empresas.
Pero en la medida que esta herramienta no cuente con un marco
normativo que lo haga confiable, previsible, y creble, difcilmente su
desarrollo pase ms all de lo llevado a cabo por las Cmaras de
Comercio o determinados Colegios Profesionales, pero sin duda no
estarn al alcance de los ciudadanos comunes.
En ese sentido, se adhiere plenamente a la ley modelo de UNCITRAL
como una sugerencia a seguir y tener en cuenta en el posible dictado
de una norma sobre arbitraje.
Tambin se considera propicio que la ley de arbitraje sea de
competencia nacional, y que en consecuencia, genere una
uniformidad de criterios para todo el territorio de la nacin, lo que
seguramente redundar en beneficio de los ciudadanos, y potenciar
la posibilidad de que empresas extranjeras se sientan ms seguras de
instalarse en nuestro pas.
De igual forma se considera que contar con un marco normativo serio,
fortalecer las relaciones comerciales con otros pases o bloques de
pases, como es el caso de la Comunidad Europea.