LAS TUTELAS CAUTELARES Y ANTICIPADAS

por EDUARDO OTEIZA

Sumario: I. DEBIDO PROCESO, PLAZO RAZONABLE Y SUMARIEDAD. II. EL PROCESO
DE CONOCIMIENTO PLENO Y LAS ALTERNATIVAS PARA ACORTAR LOS TIEMPOS DE LA
RESPUESTA JURISDICCIONAL.

IV. INSTRUMENTALIDAD Y ESTABILIDAD ATENUADAS DE

V. EL ALCANCE DE LA TUTELA CAUTELAR Y LA VIABILIDAD
DE LA TUTELA ANTICIPADA EN ARGENTINA. VI. PRECISIN EN LA REGULACIN DE LA
ANTICIPACIN Y EL CARCTER CENTRAL DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO.
LAS TUTELAS ANTICIPADAS.

I.

DEBIDO PROCESO, PLAZO RAZONABLE Y SUMARIEDAD.

Sociedades abiertas y de alta conflictividad, que conviven con sistemas de

comunicacin instantneos, son cada da menos tolerantes a los requerimientos
diacrnicos de los procesos judiciales. La presencia de instrumentos de
comunicacin en tiempo real deja latente la expectativa de recibir una respuesta
casi inmediata a cada demanda. Hoy la presin sobre la justicia estatal y sus
tiempos se ha acrecentado por efecto de un ritmo de la vida social cuya aceleracin
es un fenmeno notorio. La tolerancia y la capacidad de espera han disminuido. Se
exige que la solucin al conflicto y la proteccin de los derechos se materialicen en
plazos exiguos. Los Estados, por su parte, declaran reconocer el derecho al debido
proceso, pero las inversiones que demanda estructurar una justicia eficiente
compiten con otros requerimientos de poltica pblica y es frecuente observar que
los recursos que se asignan no permiten que el servicio judicial funcione
adecuadamente. La precariedad de los medios asignados por el Estado es una
causa preponderante que incide negativamente sobre la eficiencia y tempestividad
de la respuesta judicial. El problema, en contextos marcados por las restricciones
estructurales de la justicia, reside en encontrar puntos de equilibrio entre
mecanismos para agilizar la respuesta judicial sin vaciar de contenido el derecho a
un debido proceso. El Estado debe cumplir con su obligacin de brindar
estructuras judiciales y vas procesales eficientes.
El derecho al debido proceso impone al Estado garantizar un acceso
igualitario a la justicia, con amplias facultades de peticionar y de probar los hechos
que han de justificar la decisin judicial, que debe dictarse en un plazo razonable.
La razonabilidad del plazo constituye una de las claves de significacin del debido
proceso. La aspiracin consistira en lograr que el proceso judicial, de libre acceso,
permitiera un amplio desarrollo de la contradiccin entre las posiciones de las
partes, con la finalidad de permitirles probar los hechos sobre los que asientan sus
pretensiones de proteccin de derechos. Esa contradiccin constituye la base que
luego permitir contar con una decisin judicial motivada, sometida a un
adecuado proceso de revisin y control. La sentencia es sustancialmente una
decisin estatal que tiene potencialidad coactiva, derivada de la produccin de
1

efectos concretos sobre quien resulte vencido en una determinada disputa. Ella
debe encontrarse precedida de un proceso judicial en el cual las partes hayan
tenido la posibilidad de ser escuchadas y de acreditar la veracidad de los hechos
alegados. La legitimidad de la coactividad supone un proceso judicial con las
debidas garantas. Esa legitimidad surge tanto de sus fundamentos como del
proceso que la precede, en el cual se debe garantiza una participacin de las partes
con igualdad de armas.
La amplitud del debate tiene efectos directos sobre la dimensin temporal
del proceso y sobre sus costos. Hay una conexin directa entre el tiempo asignado
para contradecir, debatir, probar y controlar las sucesivas decisiones, el costo que
demanda llevar adelante esas actividades y el resultado que potencialmente se
puede obtener. Tiempo, costo y mayores posibilidades de obtener una decisin
justa en trminos procesales son factores en constante tensin. La nocin plazo
razonable que integra el derecho al debido proceso, a un proceso justo o a la tutela
judicial efectiva exige combinar adecuadamente esos tres elementos.
La idea de sumariedad procesal ha sido desde la Decretal de 1306 Saepe
contingit del Papa Clemente V una de las respuestas posibles para lograr acelerar
los procesos judiciales. Ella se encuentra asociada a procesos en los que se intenta
privilegiar la celeridad de la respuesta judicial, mediante la reduccin de los pasos
procesales, la bsqueda de una mayor informalidad, la seleccin de materias y
ciertas restricciones sobre las facultades de las partes para tratar determinadas
cuestiones no admitidas expresamente. Las medidas cautelares, tambin han sido
un remedio que tiende a paliar los efectos del tiempo que demanda el debate
jurisdiccional. Sin embargo se advierte que las formas sumarias de tutela y la
proteccin cautelar han ido ganando terreno por sobre el proceso de conocimiento
amplio.
II.

EL

PROCESO DE CONOCIMIENTO PLENO Y LAS ALTERNATIVAS PARA

ACORTAR LOS TIEMPOS DE LA RESPUESTA JURISDICCIONAL.

Si bien el proceso judicial legitima la potencialidad coactiva de la sentencia,

hay diversas alternativas que, dependiendo de las caractersticas del conflicto y de
los derechos reclamados, procuran lograr que la justicia dirima en forma rpida la
contienda. En trminos generales los procesos llamados sumarios o de short-cuts to
judgments y los procesos cautelares o provisional remedies constituyen vas para
obtener una solucin ms gil ante circunstancias que permiten otorgar una
respuesta jurisdiccional sin necesidad de esperar al dictado de una sentencia luego
de tramitar un proceso de conocimiento pleno.
Los procesos sumarios derivan de la summatim cognoscere del derecho
romano. En la Edad Media la mencionada Epstola Papal Saepe contingit redujo
formalidades y acort los tiempos del proceso a los efectos de darle mayor
2

seguridad y rapidez al trfico comercial. En la actualidad los sistemas legales

adoptan diversas vas procesales para acelerar la respuesta jurisdiccional, reducir
los costos y lograr cierta proporcionalidad entre el tipo de disputa y los recursos
utilizados para solucionarla.
Es usual que en los casos en que se reclaman deudas instrumentadas
mediante documentos o para agilizar la proteccin de la defensa de los inmuebles
o de determinadas mercaderas se establezcan procedimientos cuya nota
caracterstica es la sumariedad, que puede estar dada tanto por las restricciones
impuestas a las cuestiones a debatir como por la abreviacin de los pasos
procesales.
El proceso monitorio constituye un ejemplo de la referida tendencia. La
legislacin uruguaya ya lo recept en el Cdigo de Procedimiento Civil de 1877
para lograr el cumplimiento de contratos y la entrega de herencias. En 1927 se lo
comenz a utilizar para los procesos de desalojo1. Presentada la demanda el
Tribunal realiza un examen preliminar de admisibilidad y de fundabilidad. En el
supuesto que el juez concluya que se cumplen los presupuestos exigibles dicta
sentencia ordenando proseguir con la ejecucin inaudita et altera parte. El proceso
comienza para el demandado con la notificacin de una sentencia ante la cual debe
decidir si opone las excepciones taxativamente establecidas. La eficacia del
mandato de ejecucin queda librada a la actitud del deudor. Sobre similares bases
en Italia se ha regulado el procedimento di ingiunzione para el cobro de deudas. En
el Cdigo Modelo para Iberoamrica el proceso monitorio ha sido establecido
como una va sumaria2.
En Inglaterra se ha previsto el derecho del actor y del demandado de pedir
el dictado de un summary judgment, sobre todo o parte de lo reclamado, que puede
ser resuelto favorablemente por el juez si considera que la parte contraria no tienen
reales posibilidades de vencer en su respectiva pretensin y no hay otra compelling
reason que determine que debe continuar el proceso3.
Tanto el proceso monitorio como el derecho a solicitar un summary judgment
son slo ejemplos de vas procesales que permiten abreviar el tiempo de la justicia,
lograr una mayor eficacia y no desperdiciar recursos intilmente. En trminos
prcticos resulta razonable asumir que ciertas constancias documentales permiten
que el juez defina proseguir con la ejecucin a menos que el demandado brinde
razones que exijan volver sobre las decisiones tomadas. El proceso monitorio que
Ver GREIF, J. Derecho Procesal, La Ley, Montevideo, 2009, pp. 233 y ss.
Su art. 311 reserva el proceso de estructura monitoria para: 1) ejecutivos, 2) desahucio o desalojos, 3)
entrega de la cosa, 4) entrega efectiva de herencia, 5) resolucin por falta de pago o escrituracin judicial de
promesas inscriptas en los respectivos registros
3 Ver ANDREWS, N., English Civil Procedure: Fundamentals of the New Civil Justice System, Oxford, 2003,
pp. 505 y ss, Los summary judgements estn regulados en las Civil Procedure Rules, Part 24.
1
2

comienza, a diferencia del proceso ejecutivo y del desalojo, con el dictado de una
sentencia, se asienta sobre la fuerte verosimilitud o probabilidad de existencia del
derecho cuyo cumplimiento se requiere. Los summary judgments permiten acortar
todo o parte del proceso ante la evidencia de la debilidad de la posicin de una de
las partes. Un examen diligente por parte del juez permite en forma preliminar
desechar aquellos casos en los cuales es ntida la suerte de las pretensiones.
Las tutelas cautelares y los provisional remedies han sido adoptados como
mecanismos asegurativos del derecho debatido en un proceso. La idea de
instrumentalidad tradicionalmente ha sido considerada una de las notas
caractersticas de las tutelas cautelares. Son instrumentales con respecto a la
sentencia, en tanto estn destinadas a preservar determinadas circunstancias
durante el tiempo que demande la sustanciacin del proceso. La idea que justifica
el dictado de esas providencias provisorias es evitar las consecuencias de la
inevitable mora provocada por un debate que exige consumir el tiempo que
demanda lograr una decisin ponderada sobre la integridad del conflicto. Desde
esa ptica se preservan los derechos mientras se cumplen las etapas que requiere
llegar a una decisin sobre los mismos.
CALAMANDREI4 describi claramente los trminos del dilema que procura
resolver la doctrina tradicional en materia cautelar: la necesidad de hacer las cosas
pronto choca con la de hacerlas bienLa mora indispensable para el cumplimiento del
ordinario iter procesal, ofrece el riesgo de convertir en prcticamente ineficaz la
providencia definitiva, que parece destinada, por deseo de perfeccin, a llegar demasiado
tarde, como la medicina largamente esperada para un enfermo ya muerto.
El common law acude a los provisional remedies sobre la base de un balance of
convinience o balance of justicie5. Las interim orders tienen como presupuesto que
quienes las requieran demuestren que su pretensin justifica que se adelante la
proteccin. El propsito, al igual que en el derecho continental, es preservar el
derecho hasta el dictado de la sentencia final.
En las ltimas dcadas ha comenzado a ganar espacio la categora de tutela
anticipada que si bien tiene como recaudo la existencia de una versimilitud
calificada en el derecho reclamado y cierta especie de peligro en la espera de la
decisin definitiva, cuyo rasgo saliente es la urgencia, su vigencia es relativamente
independiente de la sentencia de mrito. Ellas no requieren respetar la idea de
instrumentralidad. La inaccin del afectado puede transformar lo provisorio en
definitivo sin que sea ineludible transitar por un proceso posterior. Se trata de
pretensiones deducidas con el objetivo de obtener una providencia que anticipe la
CALAMANDREI, P. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936.
Ver CHASE, O., HERSHKOFF, H., SILBERMAN, L., TANIGUCHI, Y., VARANO, V., ZUCKERMAN, A. Civil
litigation in comparative context, Thomson West, St. paul, 2007, pp. 294-296
4
5

proteccin de un derecho, cuya vigencia no depende del dictado de una sentencia

de mrito. No son instrumentales a la sentencia sino decisiones que pueden
sobrevivir an en ausencia de una sentencia de mrito. Como seala BIAVATI son
anticipatori aquellos provvedimenti que atribuyen a quien los haya obtenido una utilidad
final, que sin embargo se presenta como provisoria y que supone (pero no por necesidad
lgica) una confirmacin sobre el mrito6. En ese sentido, no encontramos objeciones
para que la ley identifique supuestos en los cuales el proceso posterior se presente
como una potestad del sujeto eventualmente perjudicado por una decisin
anticipada. La apertura del proceso de conocimiento posterior al dictado de una
decisin anticipada depende del sujeto afectado.
Con independencia de si las tutelas anticipadas son una subespecie de lo
cautelar o constituyen una categora independiente, la discusin debe plantearse
en trminos del alcance de la proteccin, sus lmites, el tipo de fuente normativa
que la legitima, las garantas del proceso en el cual son dictadas, su efectividad
prctica y la preservacin del derecho al debido proceso como valor principal a
resguardar en una sociedad democrtica.
De acuerdo con las peculiaridades de la relacin jurdica, la urgencia
demostrada, y del grado de certeza que la ley le asigne a determinadas
circunstancias o del riesgo para la parte que reclama la proteccin, es razonable
que determinados procesos otorguen una tutela inmediata (anticipada) del derecho
cuya proteccin es requerida. En supuesto de extrema urgencia, que evidencian un
peligro en la demora agravado, como los casos de violencia domestica, alimentos o
asistencia mdica la legislacin es aconsejable permitir que el juez otorgue una
tutela anticipada.
En las tutelas anticipadas la decisin puede anteceder al debate al igual que
en los procesos monitorios. VESCOVI7 al explicar la incorporacin de los procesos
monitorios al Cdigo Modelo sostiene que el presupuesto es la bsqueda de
frmulas que se diferencian por su sumariedad con respecto al proceso ordinario y
tienden a combatir su lentitud. El proceso monitorio comienza con el dictado de
una decisin con ejecutividad. No requiere de una nueva decisin. A diferencia de
lo que ocurre con el proceso ejecutivo o con el de desalojo, el monitorio culmina
donde aqul comienza8.
III.

INSTRUMENTALIDAD
ANTICIPADAS.

Y ESTABILIDAD

ATENUADAS

DE LAS TUTELAS

BIAVATI, P., Tutela cautelar, anticipatoria y sumaria en la reforma italiana, Revista de Derecho Procesal,
2009-2-500, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
7 VESCOVI, E., Proceso Ejecutivo, en Un Codice Tipo di procedura civile per lAmerica Latina, editado
por SCHIPANI S., y VACCARELLA, R. Cedam-Padova, 1990, pgs.. 281 y ss.
8 Ver en el sentido mencionado a RAMOS MENDEZ, F., El proceso de ejecucin en el Anteproyecto de
Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, pg. 297, antes citado.
6

Debido a que la carga de trabajo de los tribunales ha aumentado

considerablemente y que los recursos volcados por los Estados en la justicia suelen
no estar a la altura de la demanda, en las ltimas dcadas los procesos urgentes
han sido objeto de una mayor atencin que la que se les dispensaba hasta la
primera parte del siglo pasado. BIAVATTI9 muestra como CARNELUTTI y REDENTTI
no mostraron una gran preocupacin por los provvedimenti durgenza previstos por
el art. 700 del Codice di Procedura Civile de 1942, en la V seccin del captulo
dedicado a los procedimenti cautelari. La situacin vara en Italia en los aos ochenta
al comenzar a discutirse con mayor intensidad el problema de la sentencia
anticipada10. La ley 353 de 1990 inicia una importante etapa de reformas. La ley 80
del 2005, en el 669 octavo del Codice di Procedura Civile (incisos 6, 7 y 8), establece
que para una serie de medidas cautelares se suprime el recaudo de instaurar o
mantener vivo el juicio de mrito como condicin para evitar la ineficacia de la
medida otorgada. Se trata de una strumentalit attenuata como suele denominarla la
doctrina italiana.
La decisin tomada en este tipo de proceso tiene una stabillit attenuata ya
que la decisin anticipada no forzosamente precluye el debate. Puede ser el primer
paso de un proceso en el cual el afectado se encuentre en condiciones de revertir
los alcances de la medida y discutir la eventual vulneracin de sus derechos. En
ese sentido, ANDOLINA 11 ha sostenido que la creciente necesidad de contar con
una justicia efectiva y rpida, en el contexto de un sistema de justicia civil lenta12,
determin que se alentara la bsqueda de soluciones que superaran los
presupuestos construidos sobre la idea de preclusin del debate sobre los hechos y
las pretensiones. En el supuesto que la parte interesada muestre una claro inters
por una medida ejecutable pero que no suponga una preclusin sobre los hechos y
las pretensiones debera estar autorizada por el ordenamiento procesal para
obtener de parte del juez una self- standing provisional measure13.
Ob. cit. Considera Biavatti que la norma atribuye eficacia autnoma, independiente del sucesivo
juicio de mrito a las providencias de urgencia atpicos regulados por el art. 700 del Codice di
Procedura Civile . a las resoluciones en materia de obra nueva, de dao temido y a los otros
provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da
leggi speciali. De all que afirma que la mia opinione che, data la rilevanza essenziale del carattere di
anticipatoriet, si debba riconoscere valenza autonoma non ad ogni provvedimento durgenza, ma solo a quelli
(e non sono tutti ) di natura propriamente anticipatoria
10 Ver CARPI, F. La tutela durgenza fra cautela, sentenza anticipata e giudizio di merito, en La
tutela durgenza, Rimini, 1996, pgs.. 37 y ss.
11 ANDOLINA I , New perspectives for provisional measure, En Studi di Diritto processuale civile in onore di
Giuseppe Tarzia, Milano, 2005, pp. 1351 1359, ed in ZZPInt, n. 9, 2005.
12 Sobre la situacin de la justicia en Italia ver CHIARLONI, S., Civil Justice and its paradoxes: An
Italian perspective, en ZUCKERMAN, A., Civil Justice in Crisis, Comparative Perspectives of Civil
Procedure, Oxford, 2003, pp. 262 y ss.
13 ANDOLINA, I Processo ed effettivit della tutela giurisdizionale, Leccin inaugural de los cursos de la
Escuela de Especializacin para las profesiones legales Antonio Galatti, dictada en Catania, en
9

El derecho brasileo sigui desarrollos similares que el italiano. La reforma

de 199414 (fundamentalmente al art. 273 del Cdigo de Processo Civil) permite que el
juez dicte medidas antecipatrias15 siempre que exista: i) peticin de parte, ii) prueba
inequvoca, iii) haya razones para temer un dao irreparable o de difcil
reparacin, iv) se manifieste un abuso del derecho de defensa o el propsito de
retrasar la marcha del proceso y v) la situacin generada por la medida no resulte
irreversible. MARINONI16 defiende la autonoma de la tutela anticipatria al sostener
que ella no se encuentra marcada por el signo de la instrumentalidad como la
cautelar17.
En Francia los procedimientos de refer han sido adoptados sobre bases
similares. Al describir la situacin francesa CADIET18 sostiene que lo ideal es la
adaptacin jurisdiccional a medida (sur mesure), que cada asunto sea tratado a su
ritmo. Las situaciones de urgencia requieren decisiones inmediatas, lo que conlleva el
desarrollo de procedimientos de rfr , de tramitacin abreviada y urgente, o sur

abril de 2002, subray las conexiones entre la tutela jurisdiccional y la actuacin de las garantas
constitucionales en un Estado democrtico, al sostener que la efectividad de la tutela jurisdiccional,
que impone la adopcin de medidas cautelares, tanto conservatorias como anticipatorias,
constituye uno de los puntos nodales de la estructura del proceso. Se trata de redescubrir el alcance
del brocardo chiovendano segn el cual il processo debe dare al titolare di un diritto tutto quello che ha
diritto di ottenere. La efectividad de la tutela y proceso justo se muestran como dos caras de la misma
medalla, no puede haber tutela jurisdiccional efectiva sin respeto del debido proceso, siendo la
cualidad del producto indisolublemente ligada a la cualidad del proceso de produccin en el cual
tiene lugar.
14 La ley 8.952, del 13.12.1994 incorpor a la anticipacin de tutela como una va de proteccin
idependiente y separada de la tutela cautelar.
15 Es interesante tener presente la reflexin de BARBOSA MOREIRA, J. C. La significacin social de las
reformas procesales, en Revista Peruana de Derecho Procesal, T. X, Comunitas, Lima, 2008, pp. 7 y ss.
en cuanto a los derechos a los derechos a ser protegidos en forma anticipada. En ese sentido
considera que su finalidad debera asociarse a los derechos cuya satisfaccin no soporta demora,
como el derecho a la vida, a la salud, al honor, a la intimidad. Un ejemplo sugestivo de uso socialmente
relevante de este mecanismo consiste en imponer a la Administracin Pblica la provisin inmediata de
medicamentos a personas carentes
16 Ver MARINONI, L. G. Derecho Fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Palestra, Lima, 2007, pp.
122 y ss. Ver tambin a THEODORO JNIOR, H., Evoluo. Viso comparatistica.Direito brasileiro e direito
europe, Revista de Processo, So Paulo, 157, 2008, pp. 130 y ss.y a MITIDIERO, D., Anticipacin de
tutela. De la tutela cautelar a la tcnica anticipatoria, Marcials Pons, Madrid 2013, pp. 73 y ss.
17 Ver las recientes referencias de BAUREMANN, D. Medidas antecipadas, medidas cautelares e
fungibilidade, Revista de Processo, So Paulo 177, 2009, pp. 54 y ss. en donde analiza el principio de
fungibilidad de la tutela cautelar y la anticipativa luego de la reforma de 2002 al art. 273.
18 CADIET, L. Las nuevas tendencias del procedimiento civil en Francia, en Reformas posibles para
mejorar el servicio de la justicia civil, coordinador OTEIZA, E., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2010,
pgs.. 99 y ss. Ver tambin CADIET, L. Code de procdure civile, Lexis-Nexis, 2009, , pgs.. 305 y ss. El
art. 484 establece que la ordennnance de rfr es una decisin provisoria tomada a instancia de
una parte, lautre presente ou appele, en los casos en que la ley confiere a un juez que no tramita la
causa principal el poder de ordenar inmediatamente las medidas necesarias.

requte , donde el auto es acordado por el juez a instancia de parte, sin necesidad de
emplazar a la parte contraria.
La instrumentalidad descansa sobre la necesidad de confirmar lo resuelto en
forma cautelar por intermedio de una sentencia de mrito. Las legislaciones
mencionadas relativizan la idea de instrumentalidad para permitir que las
decisiones tomadas en forma anticipada puedan mantener sus efectos. El equilibrio
entre una alta probabilidad de ocurrencia de los hechos alegados al solicitarla y la
urgencia, entendida como un riesgo cierto de sufrir un dao en caso de
desproteccin, permiten lograr una tutela que adquirir firmeza slo si quien deba
sufrir sus efectos la consiente.
IV.

EL

ALCANCE DE LA TUTELA CAUTELAR Y LA VIABILIDAD DE LA TUTELA

ANTICIPADA EN ARGENTINA

Dos cuestiones referidas a la anticipacin de la tutela han sido debatidas con

particular intensidad en el derecho procesal argentino. La primera se refiere al
derecho a una tutela anticipada, de caractersticas diversas a la cautelar, que posea
la potencialidad de mantener sus efectos si el requerido la consiente, con
independencia del planteo de un proceso de conocimiento pleno. La segunda
concierne a la potestad judicial de otorgar la tutela cautelar cuando exista una
relativa coincidencia entre lo pedido en forma interina y principal. Ambos temas
no obstante sus diferencias han sido tratados en forma conjunta, lo cual ha
generado ms de una confusin.
En cuanto a la tutela anticipada a principios de los aos noventa comenz a
gestarse un debate sobre las caractersticas de ciertas tutelas llamadas a mantener
sus efectos sin depender del dictado de la sentencia. MORELLO19 destac que las
decisiones tomadas en determinadas circunstancias de urgencia, permiten lograr
un resguardo efectivo del derecho, situacin que puede hacer innecesario un
pronunciamiento final sobre el conflicto. DE LZZARI20 agreg que los resultados
emergentes de la actividad anticipatoria prcticamente hacen intil el decisorio de fondo.
Ambos coincidieron en cuanto a que en materia cautelar es posible brindar un
resguardo de una entidad semejante a aqul que puede otorgarse en caso de
prosperar la pretensin principal21.

MORELLO, A. M., La cautela material, Jurisprudencia Argentina, 1992-IV-314.

DE LZZARI, E. N. La cautela material, XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Ley 1993,
pp. 558 y ss.
21 La evolucin de la doctrina con respecto a la cautela material y a las medidas autosatisfactiva
pueden consultarse en ROJAS, J. A. Sistemas cautelares atpicos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pp.
214 y ss.
19
20

Los primeros trabajos de PEYRANO se basaron en el anlisis de la diferencia

entre los procesos urgentes y los cautelares. Sostuvo22 que si bien todo proceso
cautelar es, obviamente, urgente, no todo proceso urgente es necesariamente cautelar. La
categora de "proceso urgente" posee caractersticas propias y separadas del "cautelar". La
frase aislada y sin las explicaciones brindadas por PEYRANO para deslindar lo
urgente de lo cautelar, no contiene ningn elemento que permita comprender el
fundamento de la distincin, sin embargo ha sido til para marcar la potencial
separacin entre dos fenmenos independientes, cuyas diferencias no eran
percibidas claramente. Tanto en la doctrina como en la prctica judicial el planteo
tuvo un alto impacto. Permiti que dejara de pensarse slo en lo cautelar como
mbito de resguardo ante la morosidad judicial.
Para solucionar la urgencia debera poder acudirse a la tutela cautelar,
cuando sea imprescindible el dictado de una sentencia de mrito, o a una tutela
anticipada, que ampare el derecho en forma inmediata, dejando librada la decisin
final para el caso que se opongan defensas. De all que determinadas pretensiones
urgentes de tutela inmediata o anticipada deberan poder resolverse mediante un
proceso que culmine con el dictado de una decisin que no requiera de una
posterior confirmacin en un proceso posterior23.
Poco tiempo despus PEYRANO sustituye la nocin de proceso urgente como
eje de su posicin para reemplazarlo por el concepto de medida autosatisfactiva24.
Al desarrollar el contenido de las medidas autosatisfactivas emple el mismo
razonamiento que en Italia se uso para hablar de provvedimenti anticipatori y en
Brasil de medidas antecipatrias. El punto central del razonamiento es la inutilidad
de tener que iniciar un proceso principal ante el riesgo de perder la tutela, no
obstante que el sujeto pasivo no ofrece resistencia con respecto a la tutela
otorgada25.

PEYRANO, J. W. Lo urgente y lo cautelar, Jurisprudencia Argentina 1995-I-899.

Una posicin crtica en cuanto a extender protecciones fuera de lo cautelar ha sido desarrollada
por PIC I JUNOY, J., De las medidas cautelares a las medidas autosatisfactivas: Un avance del derecho
procesal? , Jurisprudencia Argentina, 2002-II-887. En dicho trabajo se desarrolla una interpretacin
contraria a la prescindencia de la nocin de instrumentalidad en determinadas situaciones de
urgencia. Las razones por las cuales es posible adjudicarle autonoma conceptual a la tutela
anticipada fueron desarrolladas por BERIZONCE R., La tutela anticipatoria en la Argentina (Estado actual
de la doctrina y antecedentes legislativos), Jurisprudencia Argentina 1998-II-905.
24 PEYRANO, J. W. Las medidas autosatisfactivas en materia comercial, Jurisprudencia Argentina 1996-I823.
25 En el trabajo citado en la nota anterior PEYRANO destaca que el taln de Aquiles de la ortodoxia
cautelar est representado por el inevitable rol accesorio y subordinado que le asigna al proceso precautorio,
debiendo ste en todos los casos ser seguido por la promocin oportuna (bajo riesgo de caducidad de la
diligencia urgente obtenida) de una pretensin principal.
22
23

El nombre de las figuras jurdicas representa una convencin del lenguaje

que permite atribuirle un determinado sentido. Aludir a medida autosatisfactiva26
es incorrecto ya que sugiere que el sujeto est en condiciones de lograr solo la
tutela del derecho. No hay autosatisfaccin al ser imprescindible contar con una
decisin judicial favorable y con el consentimiento del sujeto afectado. FALCN27
sostiene que en las llamadas medidas autosatisfactivas slo hay una bilateralidad
postergada. La decisin expresa o tcita de la parte afectada de conformarse a la
decisin sobre ste tipo de tutela determina que no resulte imprescindible transitar
una fase que culmine con una sentencia de mrito, de all que la satisfaccin a la
que alude el nombre de la medida slo se alcanza si no se deducen defensas contra
ella.
No puede desconocerse que la denominacin medidas autosatisfactivas
tiene el encanto de la aorada simplicidad. Si encontramos una situacin en la cual
quien reclame la proteccin tiene un derecho fuertemente verosmil y el sujeto
pasivo de la medida decide allanarse y cumplir la medida, habremos superado el
conflicto, que en ltima instancia es el anhelo que insta a buscar soluciones
procesales. El problema reside en que la decisin de acceder a la tutela anticipada
puede ser cuestionada y en ese caso el horizonte de la referida expectativa de
simplicidad se desvanece. La decisin de tutela slo ha sido la primera fase de un
proceso que debe equilibrar los intereses de ambas partes.
Ms all del nombre con el que se designe a las tutelas anticipadas resulta
relevante el deslinde que les otorga autonoma con respecto a la tutela cautelar. Se
trata de una va de proteccin singular que descansa sobre algunos recaudos que
tambin permiten el dictado de medidas cautelares pero en ella la decisin no es
instrumental con respecto a la sentencia de mrito.
V. PRECISIN

EN LA REGULACIN DE LA ANTICIPACIN Y EL CARCTER

CENTRAL DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO.

La experiencia argentina muestra una bsqueda por soluciones que

resuelvan el problema de la demora y brinden alternativas que superen el molde
de la sumariedad y de la tutela cautelar, no obstante apoyarse en nociones
comunes a cada uno de esos mbitos de proteccin.

La denominacin medida autosatisfactiva es utilizada tambin, entre muchos autores, por DE LOS
SANTOS, M ., Medida autosatisfactiva y medida cautelar (semejanzas y diferencias entre ambos institutos
procesales, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, n1, 1998, p. 31 y ss.
27 FALCN, E.M. Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. IV, Sistemas Cautelares, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2006. La medida autosatisfactiva es una tutela cautelar anticipada que no se agota con su
despacho favorable, ya que la autosatisfactiva es la consecuencia de que la contraria admita que ese despaho
favorable interino se transforme en definitivo.
26

10

La tutela anticipada construida sobre el abandono de la nocin de

instrumentalidad, que impera en el ambiente cautelar, constituye una opcin a ser
regulada cuidadosamente. Se trata de una va procesal autnoma que exige
claridad en la determinacin sobre de sus requisitos y los pasos procesales previos
y posteriores al dictado de la tutela anticipada. Es aconsejable examinar si es
conveniente concebirla como una proteccin genrica o bien destinada a amparar
determinados derechos. En cuanto a los recaudos correspondera calificar la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La decisin debe
necesariamente estar motivada y el demandado debe contar con alternativas para
revertir la medida anticipada mediante las alternativas excluyentes de debatir en
un proceso de conocimiento o apelar a una instancia de revisin.
La tutela anticipada es compatible con la nocin de debido proceso y
constituye un instrumento idneo para mejorar el rendimiento de la respuesta
judicial. Sin embargo el eje de un modelo procesal es un proceso de conocimiento
eficaz que legitima la decisin coactiva al permitir un amplio debate entre las
partes y la acreditacin de la verdad de los hechos alegados, en tiempos razonables
y con una presencia inmediata y activa del juez.

11