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ISSN: 0124-0579
editorial@urosario.edu.co
Universidad del Rosario
Colombia
Es paradjica la autonoma de
la voluntad frente al principio
de legalidad en los contratos
estatales?
Resumen
La autonoma de la voluntad, esa hermosa matriz
del derecho privado liberal clsico (quien dice contractual, dice justo), es actualmente un instrumento
importante de regulacin de las relaciones sociales. La
observacin del funcionamiento real efectivo de esta
herramienta legal, revela la identidad del individuo social post-moderno, cuya libertad es a la vez inmensa e
irrisoria, fuente de poder ilimitado y de sujecin servil a
las directivas de organizaciones, pblicas y privadas, que
establecen lo que se debe querer para querer eficazmente. Ejercer esta prerrogativa significa adherir a normas
que se imponen de hecho independientemente de su
fuente, mas en una medida que puede ser determinada.
Ello ha llevado a cuestionar la importancia del principio
de legalidad en los contratos estatales, pues en la actualidad la autonoma de la voluntad se plantea como
garanta eficaz contra la arbitrariedad del Estado.
Palabras clave: autonoma de la voluntad, autonoma
de la voluntad en los contratos estatales, influencia del
derecho privado en el derecho pblico.
* Estudiante de la Maestra Derecho Administrativo Universidad del Rosario, dcima promocin. Abogada
de la Universidad Santo Toms. Especialista Derecho Administrativo del Pontificia Universidad Javeriana.
Asesora Jurdica, Unidad de Contratacin, Ecopetrol S.A. Correo electrnico: amazop@yahoo.com Bogot,
Colombia.
ISSN 0124-0579
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Introduccin
En nuestra organizacin poltico-administrativa y en el plano estrictamente jurdico se ha ido constituyendo un delicado equilibrio entre
el poder de la administracin y los derechos de los administrados
frente al Estado. Estos ltimos son los que en definitiva califican a un
rgimen poltico como democrtico, al mantener ellos. la vigencia de
aquel principio tutelar.
Ese intento por mantener la balanza en equilibrio es el que ha permitido la existencia en el ejercicio de la funcin administrativa de
una dicotoma entre el principio de legalidad y la autonoma de la
voluntad en las relaciones entre el Estado y los administrados, cuyo
desarrollo es reflejo de la influencia que el derecho privado ha venido
teniendo sobre el derecho administrativo.
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1. Autonoma de la voluntad
La sociedad es una entidad esencialmente evolutiva que busca en su
regulacin jurdica estar acorde con la realidad de la misma, por lo
tanto, las instituciones jurdicas no son ms que un reflejo que se va
transformando a medida que las modalidades extrnsecas influyen
con las intrnsecas, modalidades decisivas en la constitucin psicolgica de un pueblo.
Entrar en el campo de la autonoma de la voluntad implica acercarnos
a nuestra temtica jurdica y retomar la evolucin que el concepto ha
tenido en el derecho, as como los inconvenientes que se han presentado alrededor del tema, sin buscar hacer una recopilacin completa
de la nocin, porque sera demasiado ambicioso, sino tomar conceptos
Julio Flrez, La autonoma de la voluntad y la libertad contractual en Revista del Colegio Mayor de Nuestra
Seora del Rosario, vol. 31, nm. 303, 1936, p. 205
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Humberto, Crdenas; Gustavo Garca; Ricardo Hoyos et l., Comentarios al estatuto general de contratacin
de la administracin pblica, 1.a edicin, Librera Jurdica Snchez R. Ltda., Medelln, 1994, pp. 155-158.
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Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-341, 3 de mayo de 2006, M. P. Jaime Araujo Rentera, exp.
D-6020.
En este sentido se han pronunciado autores como Carlos Gustavo, Vallespinos, El contrato por adhesin
a contratos generales, 1. ed., Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 26.
Vallespinos, op. cit., p. 30.
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2. Principio de legalidad
El Estado se encuentra sometido a la normatividad jurdica, que se
concreta en uno de los principios motores del Estado de derecho, esto
es, el principio de legalidad, entendido como la sujecin al orden
jurdico que irremediablemente recoge la totalidad de las normas,
principios y valores que inspiran un sistema jurdico, pues la relacin
entre la administracin pblica y los administrados debe ser clara, por
tratarse de normas reguladoras de la vida social, para evitar revivir el
estilo autocrtico de Luis XIV y afianzar cada da el postulado de la
Revolucin francesa de la despersonalizacin del poder.
Frente a dicho principio se han dado distintas concepciones clsicas,
expuestas por el sistema francs y germnico; el primero, explicaba la
ley como voluntad general que determinaba previamente la totalidad
de la actuacin de los poderes pblicos (la nacin se manifestaba a
travs del Parlamento), pues la ley apareci como un instrumento
necesario, bsico y prevalente que habilitaba el comportamiento de la
Estud. Socio-Jurd., Bogot (Colombia), 9(2): 181-203, julio-diciembre de 2007
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Jaime Orlando Santofimio. Tratado de Derecho Administrativo, t. I. 3.a ed., Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 2004.
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de vista de la filosofa del derecho, por cuanto no es proporcionado otorgar al servidor pblico lo que est adecuado para los particulares; y desde el punto de vista de
la conveniencia, resulta contraproducente permitir la indeterminacin de la actividad
estatal, porque atenta contra el principio de la seguridad jurdica que es debido a la
sociedad civil ().10
En nuestra Constitucin Poltica la legalidad en sentido formal se encuentra desarrollada en los artculos 121 y 122, que obligan a quienes
ejercen funciones administrativas a desarrollar sus actuaciones basados en los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios. En
sentido teleolgico, el prembulo constitucional, junto con los artculos
2, 123 inc. 2 y 209, vinculan a los poderes pblicos, y en particular a
la administracin, a la satisfaccin del inters general.
La segunda proyeccin del principio de legalidad es la de los gobernados,
traducida como el predominio de la autonoma de la voluntad edificadora
de normas generales, con determinadas limitaciones, por excepcin de
los derechos y del mbito de la actuacin de las personas en procura del
inters general y la convivencia.
Pero en nuestro ordenamiento jurdico no debemos entender el principio de legalidad como la supremaca de una norma, sino como la
imposicin de todo un bloque de legalidad, constituido por valores,
principios generales, la Constitucin, la ley, el acto administrativo
e incluso ciertas reservas de ley, en donde el otorgamiento de competencias al legislador para desarrollar determinadas materias administrativas no son de su exclusividad, pues el constituyente se ha
reservado ciertas materias que la administracin puede desarrollar
directamente, como sucede con las asambleas departamentales y los
concejos municipales.
En general, la administracin tiene como funcin realizar los fines
pblicos materiales, solo que debe hacerlo dentro de los lmites de la
ley. Por ejemplo, cuando la administracin construye una carretera,
lo hace no para ejecutar la ley de carreteras, sino en virtud de razones
materiales, es decir, para la satisfaccin de necesidades de transporte de
una comunidad. De tal manera que el objeto de la administracin no
es ejecutar la ley, sino servir a los fines generales dentro de la legalidad,
que se encuentran contemplados en nuestra Constitucin Poltica en
su artculo 2 como fines del Estado, as: garantizar la efectividad de
Colombia, Corte Constitucional Sala Plena, Sentencia C-337, 19 de agosto de 1993, M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
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Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1024, 6 de noviembre de 2002, M. P. Alfredo
Beltrn Sierra.
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En la antigedad la fuente de toda relacin jurdica era lo que se contemplaba en el ordenamiento jurdico
sin interesar la realidad social, pero con el paso del tiempo, empezaron a tomar fuerza principios como la
libertad en donde el ciudadano era parte fundamental. y era la base para construir un ordenamiento jurdico
que lograra la satisfaccin de sus necesidades. Fue as como se conform un sistema jurdico en el que
deba existir una compatibilidad entre todas las normas y nuestra Constitucin Poltica, teniendo como
objetivo la coherencia del ordenamiento jurdico, la realidad social, su seguridad y certeza. Es claro, entonces, que un ordenamiento jurdico tendr un soporte legal, pero ms que eso deber basarse en principios,
valores jurdicos que conlleven a un sistema jurdico equilibrado, justo, en beneficio de los intereses de la
comunidad para el logro del bien comn.
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Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-513, 16 de noviembre de 1994, M. P. Antonio Barrera
Carbonell.
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por lo dems tambin sometida al ejercicio que de dichas competencias hubiesen hecho las autoridades jerrquicamente superiores,
y a las cuales se encuentra sujeto tal funcionario. Todo esto parece
estructurado conforme al principio de legalidad, mediante el cual el
derecho se va desarrollando.
Todas las normas que conforman el sistema jurdico deben ser compatibles con nuestra Constitucin Poltica, teniendo como objetivo la
coherencia del ordenamiento jurdico y por lo tanto su seguridad y
certeza. De tal manera que para comprender un poco ms el principio
de legalidad en nuestro sistema jurdico, se debe hablar del principio de jerarqua, el cual establece que todo ordenamiento jurdico, y
concretamente el administrativo, presenta una estructura jerrquica
a la que deben ceirse todos los rganos del Estado.
La legalidad es entonces la que ratifica la supremaca de una determinada categora de normas frente a otras, aceptando que una norma
de superior jerarqua abrogue una inferior y as sucesivamente. Indudablemente el primer escaln es la Constitucin Poltica, considerada como fuente escrita y directa del derecho administrativo; junto a
esta es preciso sealar los principios generales del derecho, los cuales
contienen un sentido ontolgico que inspiran al orden jurdico, por
su recepcin en una norma fundamental superior; en el siguiente
escaln se encuentra la ley, la cual no tiene discriminacin, ya que se
toman tanto las ordinarias como las de urgencia; a su lado se ubican
los decretos-leyes, decretos de las juntas departamentales con fuerza
de ley, reglamentos, etctera; por ltimo estn las manifestaciones de
voluntad administrativa en casos concretos, como los actos administrativos y las resoluciones. En virtud de ello, el principio de legalidad
es un elemento central en el ordenamiento jurdico, que establece un
marco de actuacin de los rganos en donde la ley entra a limitar y
obligar a la administracin a aplicar la norma de acuerdo con las
circunstancias de cada caso sin que medie un exceso por parte del
Estado, ni actuar en aquellas situaciones en las que no est expresamente facultado.
Como efecto jurdico de los actos administrativos al lado de la ejecutividad, aparece la presuncin de legalidad, es decir, los actos tienen
imperio o surten sus efectos mientras la autoridad judicial no los
declare contrarios a derecho o nulos, mientras que la ejecutividad es
el atributo de su obligatorio cumplimiento, por lo tanto, los actos administrativos deben tenerse como legtimos hasta que eventualmente
surja una prueba que desvirte en forma abierta la legitimidad del
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Manuel de la Puente, Estudios del contrato privado, t. I, Cultural Cuzco Editores, Lima, 1983, p. 50.
Vanse Mazeaud, Henri, Len y Jean, Lecciones de derecho civil, Obligaciones: el contrato, la promesa
unilateral, vol. I, parte segunda, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1978, p. 130.
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Guillermo Luis Dvila, Rgimen jurdico de la contratacin estatal. Aproximacin crtica a la Ley 80 de
1993, 2.a ed., Legis, Bogot, 2003, pp. 352-353.
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Jos Ferrandis, Comentarios a la obra El contrato de Gino Gorla, t. I, Casa Editorial, Barcelona, 1959,
p. 98.
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Jos Roberto Dromi, Prerrogativas y garantas administrativas, Universidad del Norte Santo Toms de
Aquino Catlica de Tucumn, 1979, p. 30.
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Es decir, la administracin cuenta con potestades discrecionales, especficamente con poderes reglados o de mera aplicacin automtica
(por ejemplo, una liquidacin tributaria, jubilar a un funcionario por
edad) y con poderes discrecionales, en cuyo ejercicio utiliza criterios
de apreciacin que no estn en las leyes y que es libre de valorar (remocin o nombramiento en un cargo).
La autonoma de la voluntad en la administracin puede entenderse
como discrecionalidad, ya que es la expresin de la libertad de determinacin de la administracin, es decir, podra hacer no meramente
aquello que la ley expresamente le autoriza, sino todo aquello que la
ley no le prohbe, entendindose como que la administracin puede
usar en su discrecionalidad todo aquello que la ley no ha regulado.
Antes se excluan rotundamente del control judicial, todos los actos
administrativos dictados en ejercicio de una potestad discrecional,
justamente por saber que el criterio de estos actos no se encuentra en
la ley, sino que hace parte de la libertad absoluta de la administracin. Por ello, en la antigedad se deca que la administracin tena
una discrecionalidad tcnica, es decir, una atribucin discrecional que
tornaba irrevisibles los actos que dictara en ejercicio de esas atribuciones, pero eso era antijurdico porque si bien podra afirmarse que al
no existir reglas normativas se tratara de una actividad discrecional,
esta terminologa ya no se usa y se considera que se trata de una actividad reglada. A contrario sensu, en la actualidad, se entiende que
la administracin obra en el ejercicio de sus facultades regladas en la
medida en que deba acomodar sus actos a disposiciones de una ley,
reglamento o de otro precepto administrativo (llamada doctrina de la
vinculacin negativa a la ley).19
En principio, los particulares gozan de plena libertad en la celebracin
de los actos contractuales, mediante los cuales regulan sus intereses
privados, de autonoma de la voluntad, entendida esta en su acepcin
etimolgica como el poder de darse a s mismo normas e igualmente
definida como una fuente de normas jurdicas destinadas a formar
parte del mismo orden jurdico que las reconoce; no obstante, la eficacia de los actos particulares de disposicin se encuentra sujeta a que
los mismos respeten las cargas que son inherentes al ejercicio de la
autonoma privada, entendidas como aquellos deberes en los cuales
Otros aspectos pueden verse en. Agustn Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo Parte General, 1.a ed.,
Biblioteca Jurdica Dik, Bogot, 1998, pp. X-23.
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la persona, habiendo escogido entre varios intereses suyos uno determinado, han de hacer esfuerzos y sacrificios (actos necesarios) para
alcanzarlo; en esta perspectiva, hablando de la autonoma privada y
de su ejercicio es preciso tener en cuenta los cuidados y miramientos
que incumben a cada sujeto negocial y aun a quien aspira a serlo o ya
ha dejado de serlo: carga de legalidad, carga de lealtad y correccin,
carga de claridad, carga de sagacidad y advertencia.
Entre tales cargas sobresalen, quiz porque trascienden la esfera singular, las cargas de legalidad y de lealtad y correccin. En la primera
va una refrendacin de la advertencia continua de que los efectos del
acto de autonoma particular, comenzando por el efecto negocial, que
es el punto de partida, no se obtienen sino a condicin de que el negocio haya sido vlidamente celebrado, y de que el acogimiento de
las pautas normativas, a partir de las leyes imperativas, es requisito
y prenda de la eficacia y validez de la disposicin. En la segunda hay
un reenvo a una clusula general: la buena fe.20
De tal manera puede decirse que las limitaciones pueden ser:
a. Limitaciones legales, entendidas como aquellas que han sido
impuestas por el Estado mediante normas legales de carcter imperativo, el orden pblico y las buenas costumbres. Entendiendo por
orden pblico el conjunto de normas jurdicas que el Estado ha
considerado como de obligatorio cumplimiento, del cual no escapan las actuaciones de los rganos del Estado ni de los particulares,
que salvaguardan principios jurdicos y ticos fundamentales del
ordenamiento; Y buenas costumbres se entienden como sinnimo
de la moral, es decir, convicciones de tica social imperante en un
momento determinado de la sociedad.
b. Limitaciones actuales, entendidas como las limitaciones sociales
que le son impuestas tanto al Estado como a los particulares en la
celebracin de un contrato masivo, ya que las partes no negocian
el contenido del mismo, por el contrario, una de ellas elabora, parcial o ntegramente el contenido del contrato, limitndose la otra
a aceptarlo o rechazarlo, reduciendo la autonoma de la voluntad
en aras de la fluidez del intercambio de bienes y servicios a un
menor costo, pues en la contratacin masiva se reducen los costos
Fernando Hinestrosa, Funcin, lmites y cargas de la autonoma privada, Estudios de Derecho privado,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1986, pp. 43-44.
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Conclusiones
La jurisprudencia constitucional ha reconocido que no se conciben la
libertad y la autonoma de la voluntad como derechos de carcter
absoluto, pues ello es el producto de una filosofa individualista que
imper en los siglos XVIII y XIX, pero que ha sido superada por la concepcin moderna del Estado social de derecho que inspira la Carta de
1991 (Sentencia C-641 de 2000). En efecto, su carcter relativo nace
de la necesidad de otorgar un tratamiento jurdico a otros derechos
amparados en principios que tambin gozan de amparo constitucional, por lo que surge la necesidad de ponderar principios y derechos
en orden a establecer en un contexto determinado a cules se otorga
primaca en cuanto valores fundantes del Estado social de derecho
(Prembulo y artculos 1 y 2 de la Constitucin Poltica).
Es as como el rol del Estado, en el mbito de la contratacin, debe estar
orientado a otorgar validez y eficacia a los contratos, brindar seguridad
jurdica a las partes contratantes, garantizar el cumplimiento de los
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Bibliografa
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