Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
apuntes respecto
de la procedencia de indemnizacin
por cese o despido
(*)
(1)
Abogado por la Ponticia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad del Pacco.
Asociado de Estudio Echecopar Abogados.
Vase: DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen de la carrera administrativa y la necesidad urgente de su reforma. En: El
Derecho Administrativo y la modernizacin del Estado peruano, Ponencias presentadas en el Tercer Congreso Nacional de
Derecho Administrativo. Lima: Grijley, pp. 499-543.
2. Empleo Pblico y
Derecho Laboral
del cuerpo normativo que lo regula como por la creacin de
regmenes especiales -de constitucionalidad cuestionable
como en el caso del Contrato Administrativo de Servicios- o
la regulacin de buena parte de los funcionarios del sector
pblico por el rgimen laboral de la actividad privada.
La Ley Marco del Empleo Pblico, Ley 28715, tuvo por nalidad
establecer la base normativa para esta reforma, buscando
actualizar muchos de los desfases que existen en la regulacin
vigente y, adems, tratando de construir los espacios
necesarios para uniformizar y homogeneizar el tratamiento de
los funcionarios pblicos, de modo que stos se encuentren
directamente sujetos a los principios que la Constitucin de
(2)
(3)
PARADA VSQUEZ, Ramn. Derecho Administrativo. Tomo II. Madrid: Marcial Pons, 1999, p. 396.
Ibid.; p. 394.
(4)
(5)
Uno de los grandes problemas en el empleo pblico radica en la alta rotacin de funcionarios que importa muchas veces
el cambio de mandatarios polticos. Muchas veces, durante un mandato, se busca capacitar a los funcionarios contratados,
invirtindose en su educacin y especializacin, no obstante, estos terminan siendo removidos cuando concluye el mandato,
empezndose nuevamente a capacitar a nuevos funcionarios y crendose un crculo interminable que no hace ms que
atentar contra la capacidad de gestin de esto cuerpo de funcionarios y, en buena cuenta, de la Administracin.
Al respecto, existen diversos lmites que vienen dados por los instrumentos de gestin de personal que son aprobados por
las entidades pblicas y, adems, por las normas presupuestales que se publican cada ao en las cuales usualmente existen
disposiciones sobre remuneraciones y contratacin de personal.
(6)
(7)
(8)
3. El rgimen general
de los trabajadores de
confianza del sector
privado
En el rgimen laboral de la actividad privada,
establecido en el Decreto Legislativo 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral
cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado por
Decreto Supremo 003-97-TR (en adelante,
LPCL) los trabajadores de conanza reciben
un tratamiento especial por su cercana
con el empleador y por las funciones que
desempean. En este sentido, el segundo
prrafo del artculo 43(8) de la referida norma,
dene la especial naturaleza del vnculo laboral
del trabajador de conanza. En atencin a la
denicin all contenida, se considera personal
de conanza a:
a) Aquellos que laboran en contacto personal
y directo con el empleador o con el personal
(9)
DE BUEN, Nstor. Derecho del trabajador de confianza. Cmara de Diputados. Mxico: LVIII Legislatura-Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2000. pp. 14 y 15.
(10) Decreto Supremo 001-96-TR, Reglamento del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728:
Artculo 59.- Para la calicacin de los puestos de direccin y de conanza, sealados en el Artculo 77 de la Ley [Artculo
43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral], el empleador aplicar el siguiente procedimiento:
a) Identicar y determinar los puestos de direccin y de conanza de la empresa, de conformidad con la Ley;
b) Comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de direccin y de conanza, que sus cargos han sido
calicados como tales; y,
c) Consignar en el libro de planillas y boletas de pago la calicacin correspondiente.
(11) Cabe destacar que, de acuerdo con el artculo 60 del Decreto Supremo 001-96-TR, si bien la calicacin del cargo es una
formalidad exigida por ley, su inobservancia no enerva la condicin real del trabajador, la misma que puede ser acreditada
por otros medios
(12) El despido es un acto unilateral y recepticio que contiene la voluntad extintiva del empleador. El despido, segn la ley peruana,
es un acto extintivo de aplicacin individual y que debe ser comunicado por escrito. Adems, como ya se dijo, el acto de
despido requiere causa justa y seguir un procedimiento tasado en la ley. ARCE, Elmer. Derecho Individual del trabajo en el
Per. Desafos y deficiencias. Lima: Palestra, 2008. p. 522.
(13) Artculo 23 del Decreto Supremo 003-97-TR
Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador:
a) El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeo de sus tareas;
b) El rendimiento deciente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo
condiciones similares;
c) La negativa injusticada del trabajador a someterse a examen mdico previamente convenido o establecido por Ley,
determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas prolcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar
enfermedades o accidentes.
(14) Artculo 24 del Decreto Supremo 003-97-TR:
Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador:
a) La comisin de falta grave;
b) La condena penal por delito doloso;
c) La inhabilitacin del trabajador.
(15) Artculo 34 del Decreto Supremo 003-97-TR:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho
al pago de la indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar
simultneamente el pago de cualquier otro derecho o benecio social pendiente.
(16)
(17)
(18)
(19)
(20)
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo, salvo que en
ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el Artculo 38.
Artculo 38 del Decreto Supremo 003-97-TR
La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo
de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn
corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.
Artculo 76 del Decreto Supremo 003-97-TR
Si el empleador vencido el periodo de prueba resolviera arbitrariamente el contrato, deber abonar al trabajador una
indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento
del contrato, con el lmite de doce (12) remuneraciones.
En este caso, ante cualquier despido producido sin la existencia de una causa justa, procede la restitucin o reposicin del
trabajador en el empleo. DOLORIER TORRES, Javier. Proteccin contra el despido arbitrario. En: La Constitucin Comentada:
Anlisis Artculo por Artculo. Obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del pas. Gutirrez, Walter (director). Tomo
I. Lima: Gaceta Jurdica, p. 561.
De acuerdo a este modelo, la decisin del empleador de dar por concluida la relacin laboral sin causa justa tiene efectos
extintivos, teniendo derecho el trabajador a una indemnizacin econmica a cargo del empleador. Ibid.; p. 561.
Ello de conformidad con la Sentencia 03501-2006-PA/TC, en la que se estableci que: () si el trabajador realiz con
anterioridad labores comunes y luego fue promocionado, luego de retirrsele la conanza depositada, retornara a realizar
labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometi una falta grave que implique su separacin
de la institucin (fundamento jurdico 19).
5. Anlisis de
jurisprudencia sobre la
materia
Tanto el Tribunal Constitucional, como la
Corte Suprema manejan distintas posturas
respecto al derecho de los trabajadores de
conanza de obtener una indemnizacin por
despido arbitrario, a saber: (i) por un lado,
existen pronunciamientos que respaldan el
derecho de los trabajadores de conanza del
sector pblico de recibir una indemnizacin
por despido arbitrario; y, (ii) por otro, existen
pronunciamientos en el sentido de que el retiro
de la conanza no vulnera ningn derecho
constitucional, de modo que no corresponde
el pago de una indemnizacin.
As, en cuanto a la primera postura encontramos
los siguientes pronunciamientos:
a) La Cor te Suprema, mximo rgano
jurisdiccional que conoce de demandas en
las que se exige el pago de la indemnizacin
legal prevista para el despido arbitrario, ha
sealado en el fundamento Sexto de la
Casacin 820-2010-LAMBAYEQUE del 1
de marzo del 2004, lo siguiente:
(22) El mbito de aplicacin de dicha norma se encuentra establecido en el artculo III del Ttulo Preliminar, de acuerdo con el
cual, resulta aplicable para los trabajadores del Poder Judicial.
Artculo III.- mbito de aplicacin
La presente Ley regula la prestacin de los servicios personales, subordinada y remunerada entre una entidad de la
administracin pblica y un empleado pblico, cualquiera fuera la clasicacin que ste tenga, y la parte orgnica y funcional
de la gestin del empleo pblico.
Para efectos de la presente Ley son entidades de la administracin pblica:
()
3. El Poder Judicial, conforme a lo estipulado en su ley orgnica.
En el caso de los funcionarios pblicos y empleados de conanza, esta norma se aplicar cuando corresponda segn la
naturaleza de sus labores.
No estn comprendidos en la presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per. Su personal
civil se rige por la presente Ley en lo que corresponda, salvo disposicin contraria de sus respectivas leyes orgnicas.
6. Conclusiones
Pese a que desde hace unas dcadas
enfrentamos un fenmeno como la
laboralizacin de la funcin pblica y, en ese
sentido, existen funcionarios pblicos sujetos
a las normas laborales de la actividad privada,
lo cierto es que estas normas no pueden
ser aplicadas automticamente sin tomarse
en cuenta la lgica pblica que subyace al
Derecho Administrativo y al ejercicio de la
funcin pblica.
En ese sentido, en el concepto de cargo
de conanza de los trabajadores del sector
privado y pblico existen grandes diferencias
que permiten justif icar un tratamiento
distinto. As, consideramos que en el caso
del sector pblico los trabajadores no gozan
de ms estabilidad que la que permita la
conanza que en ellos tienen sus superiores
jerrquicos. De esta manera, la prdida de
conanza en este caso se presenta como
una causa sucientemente vlida para cesar