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EXCESSO E EFICINCIA NA PENALIDADE

CONTEMPORNEA E EXPERTISE NACIONAL
Laurindo Dias Minhoto

25

ESTE UM ARTIGO EM ELABORAO. PROIBIDO CITAR SEM AUTORIZAO DO AUTOR / WORKING PAPER. PLEASE DO NOT QUOTE

ago 2008

working papers

EXCESSO E EFICINCIA NA PENALIDADE

CONTEMPORNEA E EXPERTISE NACIONAL
Laurindo Dias Minhoto

25

ESTE UM ARTIGO EM ELABORAO. PROIBIDO CITAR SEM AUTORIZAO DO AUTOR / WORKING PAPER. PLEASE DO NOT QUOTE

ago 2008

COLEO DE ARTIGOS DIREITO GV (WORKING PAPERS)

A Coleo de Artigos Direito GV (Working Papers) divulga textos em elaborao para debate, pois acredita que a
discusso pblica de produtos parciais e inacabados, ainda durante o processo de pesquisa e escrita, contribui para
aumentar a qualidade do trabalho acadmico.
A discusso nesta fase cria a oportunidade para a crtica e eventual alterao da abordagem adotada, alm de permitir
a incorporao de dados e teorias das quais o autor no teve notcia. Considerando-se que, cada vez mais, o trabalho
de pesquisa coletivo diante da amplitude da bibliografia, da proliferao de fontes de informao e da complexidade
dos temas, o debate torna-se condio necessria para a alta qualidade de um trabalho acadmico.
O desenvolvimento e a consolidao de uma rede de interlocutores nacionais e internacionais imprescindvel para
evitar a repetio de frmulas de pesquisa e o confinamento do pesquisador a apenas um conjunto de teorias e fontes.
Por isso, a publicao na Internet destes trabalhos importante para facilitar o acesso pblico ao trabalho da Direito
GV, contribuindo para ampliar o crculo de interlocutores de nossos professores e pesquisadores.
Convidamos todos os interessados a lerem os textos aqui publicados e a enviarem seus comentrios aos autores.
Lembramos a todos que, por se tratarem de textos inacabados, proibido cit-los, exceto com a autorizao
expressa do autor.

Artigo Direito GV (Working Paper) 25

Laurindo Dias Minhoto

Excesso e eficincia na penalidade contempornea e

expertise nacional
Laurindo Dias Minhoto
Envie seus comentrios para: laurindo.minhoto@fgv.br
Palavras-chave: penalidade, risco, justia atuarial, retribuio, capitalismo.

Este ensaio pretende esboar uma hiptese de trabalho. A seu modo, organiza
minhas reflexes sobre os rumos das polticas penais contemporneas e
delineia uma agenda de pesquisa a ser desenvolvida oportunamente.
Em termos esquemticos, a hiptese de que a crise da penalidade
moderna, diagnosticada por alguns dos principais criminlogos dos pases
centrais, no assinala exatamente uma transio para uma suposta psmodernidade penal. Antes, a convivncia tensa entre um ethos racionalizador
do sistema punitivo, que seria prprio da modernidade, e uma economia penal
de excesso, que seria prpria da ps-modernidade e nessa medida
cancelaria as possibilidades de efetivao do projeto racionalizador aqui
concebida como uma contradio imanente ao desenvolvimento da penalidade
moderna, que assume configuraes especficas em distintas formaes
sociais capitalistas. 1
Essa contradio aparece hoje nos pases centrais sob a forma de um
retorno a um discurso penal da vingana e a prticas punitivas retributivas e
hiperblicas, ambos tidos como ps-modernos e, ao menos na aparncia,
incompatveis com os regimes punitivos da modernidade. Esse discurso e
essas prticas convivem hoje muito problematicamente com esquemas de
justia atuarial, 2 de um lado, e com prticas punitivas consideradas
propriamente modernas, de outro, respondendo pelo diagnstico de
volatilidade e inconsistncia dos regimes punitivos contemporneos.

Professor de sociologia jurdica da DIREITO GV

David Garland conceitua penalidade como a rede de direitos, processos, discursos,
representaes e instituies que constituem a esfera penal. Dessa forma, o processo
punitivo, apreendido como o processo pelo qual os violadores do direito criminal so
condenados segundo categorias e procedimentos jurdicos especficos, alargado,
compreendendo "quadros discursivos de autoridade e condenao, procedimentos rituais de
imposio da pena e um repertrio simblico por meio do qual o processo penal
representado perante suas vrias audincias" (1990:17-18).
2
Em sintonia com os conhecidos trabalhos de Ulrich Beck (1992 e 1997) sobre sociedade do
risco e modernizao reflexiva, alguns criminlogos indicam o surgimento de uma justia
atuarial, cuja racionalidade seria dada menos pelo objetivo de responsabilizao do sujeito
infrator da lei penal e mais pela aferio e pelo monitoramento do potencial de risco embutido
em agregados populacionais. Ver a respeito os trabalhos pioneiros de Feeley & Simon (1992 e
1994). O desdobramento do debate sobre justia atuarial no mundo anglo-saxo tem sido
marcado decisivamente pelas anlises foucautianas sobre a arte de governar,
especialmente a partir da publicao do livro The Foucault Effect (1991). Os cursos que o
filsofo ofereceu no Collge de France sobre o tema, especialmente Segurana, territrio,
populao e O nascimento da biopoltica, foram publicados na ntegra em 2004.
1

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Laurindo Dias Minhoto

O monitoramento, a preveno e principalmente a atribuio de risco s

atividades ilcitas das novas classes perigosas indicam a intensificao da
racionalidade instrumental nos regimes punitivos atuais. A busca de uma
economia punitiva de eficincia, crescentemente desconectada do ideal
reabilitador moderno, e que tende superao autoritria da
responsabilizao individual do sujeito do crime e da punio, anda de mos
dadas com o retorno de uma economia punitiva de excesso. Ambos,
atuarialismo e excesso, se articulam na tarefa de gerir, sobretudo em termos
ps-correcionais e ps-disciplinares, a ral estrutural produzida pelo
capitalismo contemporneo.
Argumento que a contradio entre ethos racionalizador e economia
penal de excesso tem marcado muito significativamente a experincia
moderna dos regimes punitivos de pases perifricos. Nesse contexto
especfico, o amlgama entre racionalizao e excesso no significa
exatamente a permanncia de formas punitivas menos desenvolvidas no
interior da modernidade perifrica. Noutras palavras, no se trata de um
dficit de racionalizao de que diferentes empreitadas modernizadoras
pudessem dar conta. Antes, em pases como o Brasil, razo e excesso
punitivos constituem-se, reforam-se e desautorizam-se reciprocamente,
pondo a nu os limites do ethos racionalizador dos regimes punitivos na
configurao especfica que a modernidade assume nesses pases. A
imbricao entre uma economia punitiva da eficincia e uma economia
punitiva do excesso liga-se no Brasil gesto da ral estrutural produzida
pelo tipo de desenvolvimento que o capitalismo assume entre ns.
No estgio mais recente do desenvolvimento da sociedade global, essa
dinmica de desautorizao recproca entre racionalizao e excesso punitivos
tende a se inscrever cada vez mais no funcionamento dos sistemas punitivos
dos pases centrais, configurando uma espcie de periferizao da penalidade
contempornea. Em ltima instncia, essa periferizao responderia pelo
paradoxo de que os modelos de poltica penal exportados hoje pelos pases do
centro, e cada vez mais consumidos pelos pases perifricos, tendem a derivar
em larga escala a sua racionalidade e expertise do andamento histrico
especfico dos regimes punitivos dos pases perifricos.
Por sua vez, o andamento dos regimes punitivos de formaes sociais
perifricas tomado aqui como categoria crtica dos limites e possibilidades
do ethos racionalizador dos regimes punitivos das prprias formaes sociais
centrais, que encontram, por assim dizer, a sua verdade no desenvolvimento
truncado da penalidade da periferia. 3 Esta concebida como uma espcie de

A inspirao neste passo da argumentao obviamente schwarziana. Para o modo como

me aproprio da leitura que o autor de Um Mestre na Periferia do Capitalismo realiza da
formao social brasileira, com o propsito de discutir o rumo dos regimes punitivos
contemporneos, ver Minhoto (2007). A referncia clssica possibilidade crtica de divisar na
peculiaridade das formaes perifricas a verdade sobre as formaes centrais encontra-se
em Marx (O Capital, XXV, v. 1).
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locus de veridio das tendncias de mudana na penalidade

contempornea. 4
O outro da penalidade moderna como economia punitiva de excesso, e
que se articula contraditoriamente ao mpeto de racionalizao do sistema de
justia criminal e busca eficiente de certeza da punio, constituindo-se e
limitando-se reciprocamente, encontra o seu lugar nos regimes punitivos
perifricos, cujo carter inequvoco de exceo vai se normalizando no
capitalismo global. 5
Privilegia-se a seguir o debate sobre penalidade ps-moderna nos pases
centrais. Ao final do ensaio, indicam-se sumariamente os passos a serem
dados para a sondagem da dialtica de economia punitiva de excesso e de
eficincia no contexto brasileiro.
Crise da penalidade moderna
A partir de final dos anos 70 e incio dos anos 80 do sculo passado, desenhase um conjunto impressionante de mudanas no discurso criminolgico, e
tambm nas estratgias punitivas e nas prticas de controle penal, de alguns
dos principais Estados do centro da sociedade contempornea.
Um dos indcios mais significativos de ruptura com a penalidade da
poca anterior estaria exatamente no crescimento avassalador das taxas de
encarceramento na Europa e nos EUA durante os anos 80 e 90. Mathiesen
(1994) foi dos primeiros a sublinhar que talvez ns estivssemos, em fins do
sculo XX, defronte a um fenmeno s comparvel, em extenso e
intensidade, quele que Foucault descreveu como o grande
encarceramento, prprio do seiscentos europeu. Segundo o autor, ontem,
como hoje, o fenmeno assumiria inequivocamente dimenses europias
(1994: 1).
Ainda que os EUA encontrem-se evidentemente na vanguarda desse
processo, as marcas da ruptura (e tambm da continuidade), em
configuraes prprias aos contextos em que incidem, podem ser observadas
em todos os pases que compem o ncleo duro da modernidade ocidental,
permitindo questionar, ao menos em parte, a tese da excepcionalidade norteamericana no captulo das novas prticas punitivas. 6

A expresso locus de veridio tomada de emprstimo a M. Foucault, que no livro O

Nascimento da Biopoltica, a utiliza para indicar o mercado como o lugar em que o Estado

encontra o seu regime de verdade, no mbito da arte de governar neoliberal (2004a). Aqui, ela
utilizada de modo um tanto diverso, mais em linha com o programa terico da crtica da
ideologia.
5
Para a articulao crescente entre exceo perifrica e exceo global, tomo como
parmetro os trabalhos recentes de Paulo Arantes (2004 e 2007).
6
A apropriao e a intensificao das novas polticas de controle penal por administraes
trabalhistas na Inglaterra e na Austrlia indicariam a tendncia de generalizao do fenmeno
para alm da agenda poltica da chamada Nova Direita. A respeito, ver OMalley (2004).
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Segundo inmeros analistas, essas transformaes abrem um tempo

histrico especfico de Regresso Penal 7 (Radzinowicz, 1991), cujo alcance e
sentido ltimos seriam dados por uma guinada punitiva que tende a deitar por
terra muitas das estratgias clssicas de controle do crime e de aplicao da
pena prprias da era do Welfare State.
Essa guinada punitiva assumiria uma tal magnitude que anlises
tericas recentes tendem a diagnosticar o presente como uma era de
transio e de convivncia tensa entre penalidade moderna e penalidade psmoderna (Simon, 1995; Garland, 1995; Pratt, 2000a e 2000b; Hallsworth, 2002).
Com efeito, seja pela postulao da tendncia de superao do moderno, seja
pela postulao de uma modernidade tardia e reconfigurada, o debate terico
contemporneo sobre crime e castigo tem no centro o diagnstico de crise do
discurso e das prticas do controle penal moderno.
Cultura do controle penal (Garland, 2001), justia atuarial (Feeley &
Simon, 1994), preveno do risco (OMalley, 1999), populismo penal (Pratt,
2007), governo pelo crime (Simon, 2007), para ficar com algumas das
formulaes mais conhecidas e discutidas na literatura especializada,
constituem esforos de identificao e anlise das principais tendncias de
mudana na penalidade. Como veremos, o amlgama improvvel entre
excesso e eficincia nas novas estratgias de controle figura no centro de
muitos dos diagnsticos produzidos pela atual sociologia do crime e da
punio.
Assim que a relativa anorexia punitiva da era de ouro estaria cedendo
o passo bulimia punitiva sans phrase de hoje (Young, 1999), indicando,
entre outros aspectos, que neste incio de milnio a questo social volta a ser
um caso de polcia (Wacquant, 1999).
Na era da informao e da sociedade do conhecimento, a polcia
inteligente. Tcnicas atuariais sofisticadas e bancos de dados complexos
permitem a gesto cada vez mais eficiente da populao de nufragos e
sobressalentes sociais.
O lugar dos que no tm lugar no admirvel mundo novo do capitalismo
global a priso. Bem entendido, nos pases e regies que podem financiar a
poltica de encarceramento em massa, mitigando numa ponta (o extermnio
no ambiente) e reforando noutra (a guerra entre os detentos), a seleo
natural e a autofagia no interior da mais-populao.
O crcere apresenta-se como meio privilegiado de incluso forada, no
sistema de justia criminal, dos excludos dos sistemas econmico, poltico,
educacional, sanitrio etc. Desempregados estruturais, migrantes ilegais,
trabalhadores do mercado informal de drogas, consumidores falhos
(Baumann, 2000) configuram a priso como uma espcie de microcosmo da
ral estrutural produzida pela sociedade contempornea. 8

Frmula clebre cunhada por Sir Leon Radzinowicz, criminlogo polons radicado na
Inglaterra e fundador do Instituto de Criminologia da Universidade de Cambridge.
8
Ral estrutural a expresso cunhada por Jess de Souza (2006 e 2008), a partir do clssico
trabalho de Maria Sylvia de Carvalho Franco, Os Homens Livres na Ordem Escravocrata. Nos
termos da formulao original da autora, trata-se de uma ral que cresceu e vagou ao longo
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Laurindo Dias Minhoto

A priso da era penal regressiva constitui uma janela de oportunidade.

No s pela poltica de privatizao dos sistemas penitencirios (Minhoto,
2000; 2002), mas sobretudo pelo que representa, em termos econmicos, a
converso dos detentos em consumidores cativos dos produtos da indstria
do controle do crime e da aplicao da pena (Christie, 1993).
No novo contexto, a denncia da priso como instituio total que
impulsiona a formao de um arquiplago social disciplinar entra em tenso
com o discurso pragmtico e supostamente esclarecido de que melhor
incapacitar do que prometer a iluso da reintegrao social dos presos.
O declnio do ideal ressocializador captulo importante da agenda de
pesquisa da criminologia contempornea vai de par com o diagnstico de
uma bifurcao do controle social na atualidade (Swaaningen, 1999). Para os
insiders, a violncia do controle doce e da indstria cultural, com todo o
cortejo de gadgets voltados adequao de conscincias e condutas; para os
outsiders, a violncia do controle duro e da incluso forada, com direito ao
retorno ps-moderno e ao tipo de nostalgia que lhe correlato a prticas
punitivas tpicas do teatro do suplcio medieval, de que constitui emblema a
exumao recente das famigeradas chain gangs nos EUA (Simon, 1995). Em
suma: mais e menos adaptados, recuperveis e irrecuperveis, soobramos
todos, muito seletivamente, entre os plos punitivos da Disney e do Gulag. A
priso-incapacitao parece se inserir numa distino de controle social
preferencialmente voltada aos indivduos e grupos de pessoas produzidos e
percebidos como irrecuperveis.
Se parece certo que o sistema de justia criminal se abre numa ponta
para a incorporao explcita da racionalidade econmica, na outra ele tende a
ser cada vez mais condicionado pela racionalidade do sistema poltico, que
no por acaso passa a girar na dinmica do governo pelo crime (Simon, 2007).
Inflao normativa, conceitos jurdicos indeterminados e polticas draconianas
para polcia, tribunais e prises reforam-se mutuamente como mecanismos
de captao de dividendos eleitorais e figuram no centro do novo senso
comum criminolgico (Wacquant, 1999). Pela via do populismo penal (Pratt,
2007), o governo pelo crime converte-se em arena de vocalizao de medo,
insegurana e ressentimento em tempos de espetacularizao da violncia e
do apartheid social.
Note-se que o bode expiatrio da guerra ao crime e da hiper-punio
confere uma espcie de sobrevida irracional a sistemas polticos
crescentemente esvaziados pela unidimensionalidade dos discursos e
programas partidrios, pela volatilidade indiferente que marca o intercmbio
das agendas e prticas institucionais entre administraes distintas, pelo
circuito fechado dos arranjos neocorporativos entre os donos do dinheiro e os
do poder, pela gansterizao dos partidos, pela desterritorializao das
arenas decisrias, pelo paradoxo da regulao da desregulao e pela

de quatro sculos de histria brasileira, homens a rigor dispensveis, desvinculados dos

processos essenciais sociedade (1974: 14).
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substituio da gramtica dos direitos do cidado pelo melhor interesse do

consumidor.
O direito penal seletivamente mnimo da poca anterior tende a assumir
cada vez mais a forma de um contra-direito penal mximo, que normaliza
prticas punitivas incompatveis com princpios elementares do Estado de
Direito, na lgica de um direito penal do inimigo que se expressa
emblematicamente na legalizao da tortura, mas tambm na introduo de
categorias jurdicas indeterminadas nos ordenamentos e no afrouxamento de
garantias processuais em nome de um ideal de eficincia punitiva.
A respeito, Dubber (2004) procura mostrar como, nos EUA, do ponto de
vista dos modelos de processo que informam a Justia Criminal, a tenso
entre o modelo de controle do crime, pautado pela eficincia da punio e pelo
objetivo de expressar segurana comunidade, e o modelo do devido
processo legal, pautado pela acuidade probatria e pelo objetivo de produzir
decises individuais justas, tende a se resolver em favor do primeiro a partir
da adoo da poltica de guerra ao crime levada a efeito desde a
Administrao Nixon. De fato, segundo o autor, o novo modelo da guerra ao
crime constitui uma verso ampliada e intensificada do modelo do controle do
crime, ao operar pela subverso radical do princpio da presuno de
inocncia:
O modelo da guerra contra o crime no opera mais pela presuno de que o
acusado culpado, mas pela presuno de que todo mundo culpado. A
guerra contra o crime travada em nome da comunidade de vtimas reais e
potenciais contra a comunidade de criminosos reais e potenciais (2004:50).

Excesso e eficincia
As novas estratgias de controle do crime e de aplicao da pena que se
instauram progressivamente no Ocidente desenvolvido desde meados dos 70
parecem assumir um andamento contraditrio que se expressa numa
articulao tensa entre os plos punitivos do excesso e da eficincia,
usualmente concebidos como incompatveis.
Excesso dado pela volta parcial do teatro do suplcio, pela nfase na
funo retributiva da pena, pela valorizao do efeito simblico e humilhante
que da pode derivar, pela prpria espetacularizao do crime e do castigo,
pela subverso do princpio da presuno de inocncia, pelas polticas de
encarceramento em massa e tolerncia zero etc.; eficincia que se expressa
na gesto atuarial de populaes consideradas potencialmente perigosas, na
racionalidade mercantil que coloniza o sistema de justia criminal, na
obsesso com os meios de aperfeioamento do sistema, no retorno do
crcere como incapacitao etc.
De certo modo, como se a racionalizao eficiente do sistema de
justia criminal estivesse hoje abrindo o caminho para aquilo mesmo que
deveria ter superado: uma economia punitiva do excesso aparentemente mais
em linha com as prticas penais pr-modernas.
precisamente essa coexistncia tensa entre os plos punitivos da
eficincia e do excesso que informa o debate contemporneo sobre psNo citar/ Please do not quote

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modernidade penal. O ponto de fuga a construo de uma medida para aferir

o retorno de uma economia punitiva de excesso e sua convivncia disparatada
com o ethos racionalizador moderno.
Para Hallsworth (2002: 154 e segs.), precisamente o que caracterizaria a
emergncia de um giro punitivo ps-moderno seria a ressurreio de
prticas penais baseadas numa economia de excesso, em ltima instncia
incompatveis e profundamente antagnicas com os valores e as prticas da
modernidade penal.
Em abono sua tese, o autor refere trs desenvolvimentos articulados
que poderiam atestar a ruptura ps-moderna. Em primeiro lugar, a volta da
desmedida da dor, subjacente a muitas das estratgias punitivas
contemporneas, que tenderia a contrariar o mpeto racionalizante da
penalidade moderna; ainda que no realizado em sua plenitude, o ideal
punitivo moderno se inscreveria numa dimenso de limitao da dor. Num
contexto de guerra ao crime e de vingana judicial, a priso reconfigurada
como critrio de legitimao e performance do sistema de justia criminal:
no se trata mais de reduzir a populao prisional, mas de ampli-la o
mximo possvel (...) ferir e fazer sofrer detentos constitui agora ndice de
vitalidade do direito (2002: 156); a emergncia de formas explicitamente
visveis de punio, tais como o retorno das chain gangs e dos uniformes
estigmatizantes, numa lgica de espetculo da humilhao, atestaria o
retrocesso da penalidade moderna.
Em segundo lugar, estaramos assistindo disseminao de prticas
punitivas excessivas e arbitrrias, que tendem a pr em xeque a busca de
proporcionalidade entre crime e castigo, na linha da famigerada three strikes
and youre out, pela qual furto de barra de chocolate e pedaos de pizza pode
ser apenado com priso perptua. Essa tendncia reverte, segundo o autor,
alguns dos principais ganhos civilizatrios da penalidade de welfare, que se
expressaram numa cultura de alternativas priso, justia diferenciada para
jovens infratores e abolio da pena de morte.
Em terceiro lugar, a crise do ideal reabilitativo operaria uma mudana no
modo como o condenado passa a ser concebido pelo sistema de justia
criminal. De sujeito cuja vida poderia ser reorganizada por meio de mtodos
integrativos, o acusado tende a ser rebaixado ao estatuto de abjeto social, i.e.,
um excremento social apto destruio, expulso ou conteno invisvel por
um complexo penal-industrial expansionista (2002: 157).
A priso ps-reabilitiativa, de que as supermax norte-americanas seriam
emblema, pe s claras os limites atuais do ethos correcionalista tpico do
ps-guerra, assim como as prticas panopticistas que lhe seriam correlatas.9
O que esses desenvolvimentos tm em comum, segundo o autor,
justamente a procura de legitimidade numa economia do excesso que a
modernidade penal pretendeu (ainda que no tenha conseguido) superar no

Sobre a crise da reabilitao e o regime penitencirio da supermax como ndice da nova

distopia priso-depsito humano, ver Baumann (1999) e Downes (2001).
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seu processo de desenvolvimento. Trata-se de uma penalidade cujas prticas

se organizam deliberadamente sob o signo do excesso e da improdutividade.
Com base nesse diagnstico, o autor constri a hiptese de que assim
como o ethos racionalizador moderno reconfigurou a penalidade medieval,
hoje, talvez ns estejamos assistindo reconfigurao da penalidade moderna
por uma economia global de excesso, cujo substrato material estaria dado
justamente pela produo e gesto penal de populaes descartveis (2002:
159-160).
Claro que esses desenvolvimentos so tendenciais e indicam de
qualquer forma uma convivncia tensa com prticas e, sobretudo, com o
discurso da penalidade moderna. Assim sendo, o principal efeito das
mudanas descritas tem sido o de levar o projeto da modernidade penal a
uma espcie de paralisia (standstill) e de dar luz um estranho hbrido, nem
totalmente moderno, nem completamente ps-moderno (2002: 161).
O mesmo amlgama entre excesso e eficincia reaparece noutra chave
terica explorada por Sparks (2001). Frente ao desafio de pensar uma agenda
de pesquisa comparada no campo do controle penal contemporneo, o autor
identifica dois nveis analticos que poderiam ser confrontados a partir da
configurao especfica que assumem em contextos particulares. O nvel das
mudanas que se processam no modo de clculo da penalidade e o nvel das
mudanas que se processam no modo de representao da penalidade. O
modo de clculo inclui o debate sobre risco e previso, a aritmtica poltica de
custo-benefcio, o predomnio da incapacitao e a correspondncia entre
nfase atuarial e estratgia poltica neoliberal. O modo de representao, por
sua vez, inclui questes sobre os fatores que poderiam explicar por que certas
sociedades buscam preferencialmente na pena repostas para situaes
identificadas como de crise social ou emergncia, sobre as condies que
favorecem a politizao do discurso penal e seu aproveitamento pelo sistema
poltico e sobre o modo como certas instituies consagram o primado da
punio na conscincia coletiva.
Para o autor, algumas das principais tendncias de mudana na
penalidade contempornea poderiam ser concebidas como hbridos entre o
calculativo e o representacional, ou seja, o amlgama entre racionalidade
instrumental e um certo padro punitivo emocional (2001: 170). Nessas zonas
de claro-escuro, enquanto o clculo do risco e a poltica expressiva podem
estar em contradio no nvel lgico, ambos so figurados conjuntamente pelo
mesmo pacote retrico (Id., Ibid). Ao que talvez se pudesse acrescentar, e
tambm no nvel das prprias prticas punitivas.
Outro ndice da coexistncia difcil entre estratgias punitivas
expressivas e calculistas estaria na amplitude e alta variabilidade do espectro
de sanes penais que informam diferentes estratgias de controle do crime
na cena contempornea. Se certo que se assiste progressivamente a
desenvolvimentos como o encarceramento em massa, tolerncia zero e three
strikes, tambm certo que se tem intensificado simultaneamente na
penalidade atual o recurso s chamadas penas alternativas, dentre as quais
ressalta a probation, e florescido novas racionalidades de controle, como a da
justia restaurativa.
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Laurindo Dias Minhoto

O que se verifica, portanto, no apenas a intensificao de prticas

punitivas expressivas e vingativas, mas a ampliao de todo o repertrio de
intervenes penais disponveis, que vai tornando o campo da penalidade um
campo de crescente diversidade de estratgias regulatrias (Matthews,
2002: 223).
O conhecido diagnstico de OMalley (1999) constitui precisamente uma
tentativa de conferir sentido a essa diversidade. Segundo o autor, a penalidade
contempornea seria marcada pela contradio e pela volatilidade. Por sua
vez, o nvel no usual de incoerncia das polticas penais de hoje resultaria
da presena contraditria de tendncias conservadoras autoritrias e
gerenciais inovadoras no mbito de um mesmo projeto poltico: o da Nova
Direita. Essa coexistncia tende a expandir o repertrio da penalidade
simultaneamente no rumo nostlgico-expressivo neoconservador e no rumo
neoliberal da inovao. A orientao conservadora para estratgias de
controle autoritrio que reforam o Estado e a nfase neoliberal no mercado e
na governana privada responderiam ambas pela volatilidade das estratgias
punitivas (1999: 175).
Assim sendo, a marca distintiva da penalidade contempornea estaria
exatamente na coexistncia de regimes penais profundamente inconsistentes
e incoerentes entre si. Pregao ultradisciplinar para jovens infratores,
retorno da retribuio que tende a cancelar a possibilidade de reforma de
condenados, ethos empreendedorista subjacente a estratgias de reforma,
nas quais o preso concebido como sujeito ativo do processo de
reabilitao, incapacitao voltada nem reabilitao nem punio
propriamente dita, mas ao clculo atuarial da preveno por via da elaborao
de perfis de risco; arranjos privados de reparao do dano entre vtimas e
ofensores etc.
No centro dessa incoerncia, segundo OMalley, aparece a constituio
de um discurso neoliberal fundado nas seguintes premissas: a) ataque
ineficincia da governana estatal e regulao welfarista; b) critica da
cultura de dependncia supostamente instilada nas pessoas pelas polticas
sociais; c) defesa do mercado como modelo para a ordem social, da empresa
como modelo organizacional e do empreendedor como modelo de
autogoverno individual; d) nfase numa racionalidade administrativa eficiente,
transparente e orientada por metas de produtividade; e) reafirmao da
responsabilidade individual e comunitria; f) celebrao da liberdade de
escolha do consumidor.
racionalidade poltica neoliberal junta-se uma racionalidade poltica
conservadora, com nfase em disciplina, deveres comunitrios e valores
tradicionais. Ambas as vertentes, a neoliberal e a neoconservadora que
constituem o hbrido Nova Direita. Segundo nosso autor, o decisivo para as
polticas penais das duas ltimas dcadas que elas resultam de regimes
que combinam e amalgamam racionalidades governamentais contraditrias
(OMalley, 1999: 188). A penalidade da Nova Direita portanto insufla a
expanso do repertrio de regimes de punio em direes opostas: custobenefcio, gerncia atuarial do risco e incapacitao, de um lado, e ethos
vingativo, hiperdisciplina e deveres comunitrios, de outro. Nessa zona de
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tenso dada pela aliana heterognea de racionalidades polticas, os

contrrios alimentam-se reciprocamente: a voga de expanso carcerria
patrocinada pela Nova Direita tanto o resultado de diagnsticos centrados
em racionalidade de custos e benefcios quanto tambm da remoralizao e
politizao conservadoras do discurso penal (1999: 190).
Em relao intensificao de uma racionalidade instrumental no modo
de operao do sistema de justia, na linha da priso-incapacitao e da
justia atuarial, o autor nota com argcia que, em nossa era ps-social, no se
trata simplesmente de que o social saia progressivamente de cena, o que num
certo sentido tambm ocorre, porm, antes, de que o controle do crime
redefine o social como fonte de risco a ser permanentemente monitorado.
Nesse processo, fica em segundo plano a reflexo sobre o papel que
condies sociais deterioradas podem jogar na produo do crime e do
criminoso. O que antes aparecia para o sistema de justia criminal como
eventual limite de sua atuao e como zona de interveno governamental por
via de polticas sociais, aparece agora como zona privilegiada de
monitoramento e gesto pelo que implica em termos de potencial ameaa
segurana dos consumidores de justia (OMalley, 2001).
Note-se que a correlao entre debilidade social e propenso ao crime,
comum a muitos diagnsticos de esquerda, converte-se em prtica cotidiana
chancelada pelas polticas conservadoras de controle do crime, que realizam
a correlao a cada novo esforo de elaborao de perfis de risco a serem
monitorados pelo sistema de justia criminal. A pobreza, a desigualdade e a
excluso articulam-se como ndices privilegiados de periculosidade nos
clculos atuariais da penalidade contempornea.
Medida e desmedida
Seja no nvel das prticas punitivas, seja no nvel do modo de operao de
polcias, cortes e prises, seja ainda no nvel do processo de justia criminal e
do discurso criminolgico, as novas estratgias de controle do crime e de
aplicao da pena que se entreabrem nos 70 parecem marcadas pelos
desideratos opostos, porm, firmemente combinados, de punir mais e de
punir melhor, i.e., de modo mais intenso e com maior eficincia. Desse ponto
de vista, elas parecem pr em xeque o pretendido sentido racionalizador da
penalidade moderna.
Como se sabe, nos termos da conhecida anlise foucaultiana (1977), a
instaurao do sbrio regime penitencirio seria ndice de racionalizao
progressiva dos sistemas punitivos modernos, nos quais a eficincia da
certeza da punio substituiria o excesso do teatro do suplcio subjacente ao
regime punitivo medieval, entreabrindo o perodo panopticista da reforma e da
disciplina do sujeito infrator. Na modernidade, a economia punitiva disciplinar
tende a tomar o lugar da economia punitiva do suplcio.
De certo modo, a realidade emprica contempornea, num movimento
bastante peculiar, tende a reunir aquilo mesmo cuja separao fazia figura de
condio de possibilidade para a transposio do limiar de um regime punitivo
moderno. Da por que a proliferao de diagnsticos sobre o carter ao
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mesmo tempo neofeudal e ps-moderno que a penalidade parece assumir

hoje. Onde se deveria esperar uma certa sobriedade punitiva imanente aos
esforos racionalizadores da penalidade moderna, de que a priso-correo
funcionou como paradigma, o capitalismo global deste incio de milnio acena
com o retorno do excesso, do espetculo e do irracional. Importa reter, no
entanto, que esse retorno se opera no curso mesmo do processo de
intensificao da racionalidade instrumental que vai redesenhando a face
contempornea dos sistemas punitivos dos pases centrais.
Subjacente aos diagnsticos da ps-modernidade penal figura uma
representao especfica da penalidade moderna que cumpre problematizar.
Ela utilizada como metro para avaliar a suposta desmedida dos regimes
punitivos contemporneos, bem como a sua convivncia tensa com o ethos
racionalizador moderno. Do lado do regime punitivo, a penalidade moderna
teria pretendido a instaurao de uma proporcionalidade entre crime e
castigo, que hoje estaria em xeque por uma economia de excesso punitivo que
marca desdobramentos como o encarceramento em massa, a tolerncia zero
e os boot camps para jovens infratores. Do lado das estratgias de reforma do
condenado, o ideal reabilitativo tende a sucumbir cada vez mais frente a atual
onda de estigmatizao e vingana que informa a poltica judicial da three
strikes, o retorno das chain gangs e o regime penitencirio da supermax. No
que toca ao prprio objeto dos regimes punitivos, se a modernidade parece
instaurar o sujeito individual como objeto por excelncia da responsabilizao
e das estratgias de reforma, as novas estratgias punitivas acenam com a
tendncia de desindividualizao crescente do controle penal, ao menos no
que respeita ao controle atuarial de agregados populacionais tomados como
fonte de risco e de polticas de sentenciamento cujo ponto de fuga dado
menos pela aferio da culpa do sujeito individual e pelo enquadramento
normativo de sua conduta e mais pela anlise do que o seu perfil de risco
implica para a segurana dos consumidores de servios de justia.
Para alm do descompasso entre o discurso penal moderno e o universo
das prticas punitivas que o desconfirmam em maior ou menor medida a cada
passo, o que os diagnsticos da ps-modernidade parecem indicar a
incompatibilidade de fundo entre as novas estratgias punitivas e algumas das
vertentes estruturais da penalidade moderna, tais como a aferio da
responsabilidade do indivduo dentro de um quadro de garantias jurdicas e de
respeito a direitos individuais, a reforma do sujeito condenado e a
correspondncia entre crime e castigo. Tratar-se-ia, por assim dizer, no
apenas da desconfirmao emprica dessas vertentes modernas, mas, antes,
da instaurao de um novo regime punitivo que escaparia possibilidade
mesma de ser avaliado internamente a partir de marcos normativos que pura
e simplesmente no seriam mais os seus. A desmedida dos regimes punitivos
contemporneos, e a economia de excesso que lhe corresponde, cancelaria
dessa forma a prpria validade da medida que tem informado
tradicionalmente os diagnsticos crticos da penalidade moderna.
Fim de linha da penalidade moderna? Em certo sentido, inegavelmente,
j que se vo delineando com muita clareza os limites do processo de
racionalizao no regressiva do sistema de justia criminal em tempos de
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gesto autoritria da ral estrutural produzida pela economia globalizada e de

colonizao econmica intensa dos regimes punitivos.
Porm, e no menos importante, quem disse que o moderno no vai com
o excesso e que no processo mesmo de busca da racionalizao punitiva no
se pem as condies para a reproduo do seu contrrio?
Rigakos & Haaden (2001), com base na reconstruo da histria de
constituio do saber probabilstico e das prticas de gesto da contingncia
que remontam ao incio da era moderna, procuram mostrar como a
contradio entre atuarialismo e retribuio constitutiva da forma que a
penalidade assume no capitalismo.
Contrariando a tese de muitos criminlogos, que, com apoio no
conhecido diagnstico de Beck sobre a sociedade do risco, identificam uma
paulatina substituio da racionalidade punitiva moderna pela racionalidade
atuarial da gesto do risco, bem como do governo de classe pelo governo do
controle do risco em sociedades ps-industriais, os autores vem nas tcnicas
de gesto do risco empregadas por regimes punitivos contemporneos
variaes da articulao original entre aritmtica poltica, capitalismo e
Estado burgus, no mbito da qual os impulsos panpticos do gerenciamento
do risco esto fortemente atados s demandas econmicas da emergente
classe mercantil inglesa e necessidade subjacente de esquadrinhar as
massas desgovernadas que ameaavam os seus interesses (2001: 61).
Matizando o esquema terico da governamentalidade, nossos autores
localizam os primrdios do controle de populaes pelo conhecimento
estatstico j em meados do sculo XVII. Fazem notar explicitamente que no
se tratava apenas de comunicar o risco com vistas a informar decises
utilitrias sobre sade e felicidade da populao em prol do reforo do poder
soberano; porm, antes, e fundamentalmente, de balizar decises sobre
acumulao do capital e o estabelecimento da sociedade burguesa (2001: 63).
Desde suas origens, o clculo do risco sempre foi permeado por uma lgica
monetria de acumulao de capital (2001: 67). Nesse registro, uma
aritmtica do controle marca a emergncia da cincia governamental da
estatstica e seus esquemas voltados ao esquadrinhamento de comrcio,
gasto pblico, pobreza, criminalidade e traos caractersticos gerais de toda a
populao (2001: 69).
No por acaso, essa aritmtica do controle assume um vis de classe
que opera pelo monitoramento das classes perigosas desde os primrdios do
capitalismo: o governo do risco est jurdica, filosfica, poltica e
economicamente ancorado no capitalismo (2001, 74-75).
No s uma justia atuarial com inegvel vis de classe pode ser
identificada desde a gnese do capitalismo, como tambm a sua convivncia
tensa com o sentido retributivo da punio. Se certo que a retribuio
precede em muito a origem do capitalismo, isso no significa que ela seja

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parte de um regime apartado do padro de relaes sociais e das estruturas

econmicas da modernidade (2001: 77). 10
O amlgama atuarialismo e retribuio, portanto, no constitui mera
sobrevivncia arcaica no moderno de uma tendncia pr-moderna que seria
prpria, por exemplo, de regimes punitivos menos evoludos, que
paulatinamente seriam deixados para trs com a modernizao; tampouco
parece se tratar de um desenvolvimento ps-moderno anmalo e incompatvel
com a lgica dos regimes punitivos da modernidade; antes, a contradio
parece ser constitutiva da forma que a punio assume no capitalismo, ainda
que de uma perspectiva sincrnica e diacrnica o modo como se combinam os
contrrios que a informam seja altamente varivel.
Assim sendo, o decisivo para uma teoria critica da penalidade moderna
estaria em tentar articular como, em cada tempo e lugar, eficincia e excesso
punitivos constituem-se, reforam-se e desautorizam-se reciprocamente.
Dessa perspectiva, os limites das diferentes estratgias de racionalizao do
sistema de justia criminal seriam dados pela forma especfica que essa
contradio assume em diferentes momentos da penalidade moderna e no
quadro mais abrangente do desenvolvimento combinado e desigual do modo
de produo capitalista.
Uma certa modernidade
Seletiva, incompleta, anmala ou perifrica, a trajetria de modernizao dos
pases da periferia da sociedade global constituem plataformas
absolutamente decisivas para a observao: 1.) dos limites da promessa de
racionalizao eficiente do sistema de justia criminal moderno e 2.) da forma
especfica que os regimes punitivos assumem hoje nos pases do centro.
Com efeito, postula-se aqui que o outro da penalidade moderna como
economia de excesso, e em convivncia tensa com o desiderato racionalizador
da certeza da punio e da maximizao da eficincia dos regimes punitivos,
constitui um trao estruturante das formaes sociais da periferia do
capitalismo.
A experincia histrica dessas formaes permite ver de que modo
diferentes estratgias de reforma e racionalizao do sistema de justia
criminal produzem e reproduzem o seu contrrio, precisamente a
permanncia da economia punitiva do excesso, que, em princpio, essas
estratgias pretendem superar.
Se nos pases do centro, a eficincia do sistema faz supor a limitao
crescente do excesso, a experincia dos regimes punitivos da periferia pe
luz uma forma de articulao especfica entre excesso e eficincia no sistema
de justia que se conecta gesto da ral estrutural prpria do capitalismo
perifrico.

10

Discuto o lugar da retribuio no capitalismo a partir da incorporao jurdica de um

modelo de justia pautado pela troca de equivalentes, conexo examinada de modo exemplar
pelo grande jurista russo Pashukanis. A respeito, ver Minhoto (2000 e 2002).
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Desse ponto de vista, o fracasso recorrente das estratgias de reforma e

racionalizao mostra-se ao mesmo tempo extremamente eficiente, ao menos
no que se refere ao lugar onde parecem se encontrar a racionalidade dos
regimes punitivos perifricos e a racionalidade dos novos regimes punitivos do
centro nesta quadra histrica: o da gesto autoritria das ilegalidades da ral
estrutural constitutiva do capitalismo global.
Indico sumariamente o modo como pretendo desenvolver o argumento a
partir dos seguintes passos:
1. localizao das origens da ral estrutural brasileira, num contexto de
capitalismo escravista moderno e de constituio dos setores orgnico
e inorgnico de nossa sociedade (as referncias fundamentais aqui so
Maria Sylvia, Caio Prado Jr e Jess de Souza);
2. identificao da racionalidade prpria aos regimes punitivos do
capitalismo escravista brasileiro, com nfase no XIX, o que ser feito
sobretudo com apoio no complexo sadomasoquista e a hybris (excesso)
que lhe correlata, tal como analisados magistralmente por Gilberto
Freyre e seu comentador Ricardo Benzaquen de Arajo (1994); a sua
articulao com um tipo sui generis de disciplina escravista
identificado em trabalho muito instigante por Koerner (2006) e que,
segundo o autor, estaria na raiz do projeto de constituio de um
impossvel panopticon nacional no XIX;
3. o paradoxo da importao e consumo atuais de estratgias punitivas
que, por assim dizer, sempre foram nossas (Minhoto, 2006), num
contexto de articulao crescente entre exceo perifrica e exceo
global.
Para falar com um arguto observador dessa articulao, na hora
histrica em que o estado de stio como estado do mundo se configura no s
como a exceo permanente a que ns, da periferia, estvamos habituados,
mas tambm, e principalmente, como exceo permanente regra que at
ento estvamos acostumados a tomar como parmetro 11 , as polticas
penais do capitalismo globalizado, frente ao desafio de gerir a ral estrutural
que lhe constitutiva, tendem a se reorganizar cada vez mais com base na
incorporao de uma economia punitiva cuja expertise parece ser
acentuadamente moderna e nacional.

11

Laymert Garcia dos Santos, no prefcio ao livro de Paulo Arantes (2007).

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