1/45

Prends mon argent, enlève moi mon enfant: la

gestion de moyens de preuve pour les clients privés

WS 8

Marie Dominique FLOUZAT-AUBA

Avocat au Barreau de Paris
286 Bd Saint Germain
75007 Paris
Tel + 33(0)1 44 18 95 32
Fax + 33 (0) 1 44 18 95 31
flouzat-auba@Club-Internet.fr

Agnès PROTON
Avocat au Barreau de Grasse
3 rue de Bône
06400 Cannes
Tel + 33(0)4 93 99 27 72
Fax + 33(0)4 93 68 65 12
AgnesProton@AVOCATSnet.com

Feb 2004
 2/45

INTRODUCTION
Phénomène permanent et universel, qui a vocation à favoriser l’épanouissement de la personne, la
famille n’en demeure pas moins une source de contentieux considérable.
Rapporter la preuve d’une obligation revêt une importance primordiale néanmoins, compte tenu des
liens qui unissent les intéressés, il existe des règles spécifiques en matière familial.

1. DROIT NATIONAL (DROIT MATERIEL ET DROIT DE PROCEDURE CIVILE)

ET JURISPRUDENCE CONCERNANT L’OBTENTION DE PREUVES DANS LES
CONTENTIEUX COURANTS DU DROIT DE LA FAMILLE ET DU DROIT
SUCCESSORAL :

En doit français, la règle en matière de preuve est énoncée à l’article 1315 du Code civil : “Celui
qui réclame l’obligation d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend
libérer, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.”

La règle classique s’applique en matière familial, c’est au demandeur de rapporter la preuve de

l’obligation qu’il invoque pour en obtenir l’exécution.

Cependant des présomptions existent en certaines matières, elles dispensent de faire la preuve des
faits que l’on veut invoquer :

- pour la filiation, la La loi présume que l’enfant a été conçu pendant la période qui s’étend
du 300ème au 180ème jour (l’article 311 du Code civil), et que l’enfant l’enfant conçu pendant
le mariage a pour père le mari (article 312 du code Civil),

- pour l’autorité parentale l’article 372-2 du Code Civil dispose : “A l’égard des tiers de
bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l’accord de l’autre, quand il fait seul un
acte usuel de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant.”

- en matière d’acquêts de communauté, selon l’article 1402 du Code Civil : “Tout bien,
meuble ou immeuble est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à
l’un des époux par application d’une disposition de la loi.”

- en matière de mandat l’article 221 du Code Civil prévoit que : “Chacun des époux peut se
faire ouvrir, sans le consentement de l’autre, tout compte de dépôt et tout compte de titres
en son nom personnel et qu’à l’égard du dépositaire, le déposant est toujours réputé, même
après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt.”

- en matière de régime de séparation de biens, selon l’article 1538 du Code Civil, les biens sur
lesquels aucun des époux ne peut justifier d’une propriété exclusive sont réputés leur
appartenir indivisément, à chacun pour moitié.

Ces présomptions ne sont pas irréfragables, elles peuvent être combattues.

 3/45

1.1 Les relations entre les époux pendant le mariage :

1.1.1 Quelles sont les actions dont disposent les époux dans votre juridiction pendant le
mariage ? (par exemple contre les violations du régime matrimonial, les violations des
devoirs conjugaux, etc.) ? Actions judiciaires et / ou administratives ?

Le mariage est un accord de volonté qui émane d’un homme et d’une femme et qui crée des
obligations et des droits.

En France, le droit de la famille n’est pas régi par le droit administratif.

Les époux disposent d’actions judiciaires pour faire respecter les droits qu’ils ont.

Il s’agit le plus souvent d’actions civiles devant être exercées devant le tribunal de Grande Instance
et plus particulièrement le juge aux Affaires Familiales, néanmoins, des infractions spécifiques
telles que l’abandon de famille ou des violences conjugales relèvent du juge pénal.

Les époux sont liés par des devoirs réciproques et disposent de certains pouvoirs.

Les devoirs réciproques sont la fidélité, l’obligation de communauté de vie et le devoir

d’assistance.

L’infidélité peut s’entendre par une relation sexuelle consommée avec une tierce personne, mais la
jurisprudence en France a parfois sanctionné par le divorce de simples relations amoureuses qui
n’avaient pourtant pas été jusqu’à l’existence démontrée de relations sexuelles.

L’obligation de communauté de vie, n’est pas juridiquement définie.

Ce n’est pas d’avoir un domicile identique puisque l’article 108 du Code Civil précise que le mari
et la femme peuvent avoir un domicile distinct.

Mais si chaque époux peut avoir son propre domicile, il doit néanmoins exister entre eux une
communauté de vie affective.

Le juge ne peut obliger un époux à respecter ces obligations. L’époux mécontent n’a pas d’autres
moyens que d’introduire une instance en divorce ou séparation de corps et éventuellement
demander des dommages et intérêts en réparation.

En ce qui concerne le devoir d’assistance, le juge peut rendre une décision obligeant l’époux
défaillant à contribuer aux charges du ménage et ce même en dehors d’une action en divorce ou
séparation de corps.

Allouée sous forme de rente mensuelle, le Juge prend en compte l’ensemble des ressources et des
charges pour en fixer le montant, cette rente englobe les sommes nécessaires à l’éducation des
enfants.

Cette obligation en cas d’inéxécution peut même être sanctionnée par le juge pénal.
 4/45

Le conjoint délaissé qui n’obtient pas de contribution depuis plus de deux mois, alors qu’une
décision judiciaire a imposé à son conjoint de le faire peut poursuivre le fautif devant les
juridictions pénales pour abandon de famille (article 227-3 du Code Pénal).

Cette infraction est prévue et réprimée par l’article 227-3 du Code Pénal qui sanctionne par deux
ans d’emprisonnement et 15.000 € d’amende le fait de ne pas exécuter une décision judiciaire ou
une convention judiciairement homologuée lui imposant de verser au profit d’un enfant, d’un
descendant, d’un ascendant ou du conjoint une pension, dès lors qu’il est demeuré plus de deux
mois sans s’acquitter intégralement de cette obligation.

Les pouvoirs des époux et la gestion des situations de crise :

Chacun des époux a le pouvoir de faire seul des actes sans l’autorisation de l’autre conjoint, et être
réputé à l’égard des tiers de bonne foi en avoir pouvoir.

Il existe néanmoins une exception à cette présomption qui est relative aux actes concernant le
logement familial, puisque l’article 215 alinéa 3 du Code Civil dispose que:“les époux ne peuvent
l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des
meubles meublant dont il est garni”.

Ainsi ce texte exige le concours des deux époux dès lors qu’il s’agit de vendre, d’hypothéquer,
voire même de donner à bail le logement familial. Le conjoint qui n’a pas donné son accord,
dispose d’une action en nullité pendant un an à compter de la date à laquelle il a eu connaissance de
l’acte litigieux, action qui ne peut être intentée plus d’une année après que le régime matrimonial ait
été dissout (article 215, alinéa 3).

Mais le droit ne peut résoudre tous les problèmes.

Ainsi, en cas de désaccord des époux sur le choix de la résidence familiale, la loi n’a pas
explicitement prévu le recours au Juge.

S’agissant d’un point très important relatif à la vie de couple, on peut légitimement penser que
l’intervention du Juge ne permettrait pas de trouver une solution.

Le législateur a néanmoins légiféré pour remédier à certaines situations de crise

Un époux peut saisir le Juge aux affaires familiales et lui demander de prescrire toutes les mesures
urgentes que requiert la sauvegarde des intérêts de la famille (article 220-1 du Code Civil).

Diverses mesures peuvent être ordonnées par le Juge : interdiction de vente, interdiction de
déplacement de meubles, nomination d’un administrateur provisoire...

Ces mesures ne peuvent être ordonnées que pour une durée maximale de trois ans, l’ordonnance
rendue par le Juge aux affaires familiales a un caractère provisoire, et les dispositions peuvent être
modifiées.
 5/45

Par ailleurs, un époux peut judiciairement être autorisé à passer seul un acte pour lequel le
concours ou le consentement de son conjoint serait nécessaire, si celui-ci est hors d’état de
manifester sa volonté, ou si son refus n’est pas justifié par l’intérêt de la famille (article 217 du
Code Civil).

Il peut aussi se faire habiliter par voie judiciaire pour représenter l’autre d’une manière générale
ou pour certains actes particuliers, dans l’exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial
(article 219 du Code civil).

1.1.2 Comment les parties établissent-elles leurs droits ? Quels éléments de preuves sont
recevables ?

Le demandeur doit prouver les obligations dont il réclame l’exécution.

Pour les prouver, il dispose des moyens de preuve ordinaire, ceci est rappelé dans le cadre du
divorce par l’article 259 du Code Civil qui dispose :”les faits invoqués en tant que cause du divorce
ou comme défense à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l’aveu”.

Ainsi, bien que chacun ait droit au respect de sa vie privée, dont la protection est assurée par
l’article 9 du Code Civil et l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, la
jurisprudence permet la production de documents pouvant faire état de la vie privée d’un des
conjoints, tels que lettres échangées entre un conjoint et un tiers, journal intime, agendas à la
condition que ces documents n’aient pas été obtenus par violence ou fraude.

Sur la production de correspondances, journal intime :

La production d’une lettre est considérée comme régulière lorsque l’époux avait librement accès à
ce document. Ainsi en est-il lorsque la femme ou un tiers a découvert la lettre dans une corbeille à
papier (Paris, 20 janvier 1897, D.P., 1897, 2 429). Elle est considérée comme irrégulière dans le cas
où l’époux s’est emparé par voie de fait ou violence du courrier litigieux (Cass., 2ème civ., 28 mai
1954, D. 1954, 587. En l’espèce, le mari avait forcé une armoire et fouillé dans le sac de son
épouse).

Lorsque la lettre a été remise à l’époux par son destinataire tout dépend de la manière dont elle a été
obtenue. La jurisprudence considère comme régulière la production de lettres remises en
connaissance de cause et volontairement par le tiers.

Une telle production n’est pas régulière si le tiers a commis un vol ou lorsque le tiers fait un usage
abusif et déloyal des confidences reçues.

De même la jurisprudence a admis la production d’un journal intime sauf s’il est obtenu par
violence ou fraude.

La charge de la preuve de la violence ou fraude incombe à l’époux qui se prévaut du caractère

litigieux du document produitdes pour les écarter.
Sur les attestations :
 6/45

La preuve par témoignages écrits occupe un rang privilégié en matière familial, notamment dans les
procédures de divorce, que ce soit pour démontrer le bien-fondé de la demande en divorce ou pour
se défendre.

Les témoins doivent dans leur attestation relater des faits précis qu’ils ont constaté directement.

L’attestation doit porter la mention qu’ils connaissent la production en justice de leur témoignage,
et qu’une fausse attestation les expose à des sanctions pénales et doit être accompagnée d’une pièce
d’identité du témoin.

En cette matière en plus des règles ordinaires rappelées précédemment, il y a des règles
particulières.

Toute personne légalement requise est tenue de déposer mais les parents ou alliés en ligne directe
peuvent refuser de déposer sans avoir à donner de motifs (article 206 du Nouveau code de
procédure civile). Il a été jugé que ces dispositions s’appliquent aussi bien lorsque le témoin est
appelé à la requête de la partie dont il est parent que lorsqu’il est appelé par l’adversaire Com 20
nov.1950 : D 1951.57.

En ce qui concerne les descendants, l’article 205, al. 2 du Nouveau Code de Procédure Civile
prohibe leur témoignage sur les griefs invoqués par les époux, à l’appui d’une demande en divorce
ou en séparation de corps.

Il s’agit d’une prohibition d’ordre public fondée sur des raisons de décence et de piété filiale. Cette
règle est particulièrement justifiée pour les enfants mineurs, car issus de parents qui se déchirent
dans le cadre de la procédure de divorce, il serait inhumain de demander aux enfants de prendre
partie.

Cette interdiction doit s’apprécier de façon large, puisque doit être écartée l’attestation de la fille
née d’un précédent mariage du mari (Civ., 5 févr. 1986 : JCP 1986, IV. 101) et s’applique
également au conjoint des descendants (Civ. 2ème, 9 mai 1983 : Gaz. Pal. 1984, I, Panor. 49).

Cette prohibition absolue s’attache aussi bien aux témoignages directs (lettre d’injures adressée par
un fils majeur à son père. Grenoble, 23 nov. 1982, Juris-data n° 044025), qu’aux témoignages
indirects.

Sur les constats :

Le Juge, pour éclairer les débats, a la faculté de commettre toute personne de son choix aux fins de
procéder à des constatations.

Le constat peut permettre à l’un des époux d’établir l’absence de l’autre du domicile conjugal, mais
il tend le plus souvent à établir l’adultère.

Bien que depuis la loi du 11 juillet 1975 l’adultère ne soit plus une infraction pénale, il n’en
demeure pas moins que le constat d’adultère est toujours un mode de preuve utilisé dans le cadre du
divorce pour faute pour établir la violation grave ou renouvelées des obligations du mariage rendant
intolérable le maintien de la vie commune.
 7/45

Il doit être autorisé par le Juge aux affaires familiales, il est réalisé par un huissier.

Le constat peut même intervenir après l’ordonnance de non conciliation ou entre le jugement
prononçant le divorce et l’arrêt d’appel car l’obligation de fidélité perdure malgré une autorisation
de résidence séparée.

Néanmoins, on peut observer la réticence actuelle des juges à autoriser les constats d’adultère et
notamment si l’ordonnance de non conciliation est intervenue.

En dehors du constat d’adultère entériné par le Juge, les constats émanant d’officines privées
peuvent néanmoins être pris en compte.

Le constat dressé à la demande d’un époux peut être écarté des débats s’il y a eu violation de
domicile ou atteinte illicite à l’intimité de la vie privée.

L’expertise :

Lorsque le Juge l’ordonne et que le plaideur refuse de s’y soumettre, il ne peut y être contraint, mais
le Juge peut tirer toutes les conséquences de ce refus.

Cette expertise peut aussi bien concerner le domaine médical que le domaine financier.

En ce qui concerne justement ces mesures d’ordre financier, l’article 259-3 du Code Civil prévoit
que les époux doivent se communiquer et communiquer au Juge, ainsi qu’aux Experts désignés par
lui, tous renseignements et documents utiles pour fixer les prestations et pensions et liquider le
régime matrimonial.

Le Juge peut faire procéder à toute recherche utile auprès des débiteurs ou de ceux qui détiennent
des valeurs pour le compte des époux sans que le secret professionnel puisse être opposé.

Néanmoins, il est à noter qu’il n’y a pas de sanction de cette obligation, sauf pour le Juge d’en tirer
toute conséquence d’une abstention ou d’un refus.

Les mesures d’investigation pouvant être prises par le juge pour statuer sur la résidence de
l’enfant (enquête sociale, audition de l’enfant) :

L’enquête sociale :

Le juge peut ordonner une enquête sociale dans le cadre de toutes les procédures de divorce, sauf
divorce sur requête conjointe – les époux devant être d’accord sur toutes les dispositions il n’y a pas
lieu à enquête - .

Cette enquête, même si elle constitue une intervention dans la vie privée, n’a pas été jugée contraire
à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, sous réserve que la mesure soit
nécessaire et la décision motivée.
 8/45

Elle a pour but de recueillir des renseignements sur la situation matérielle et morale de la famille,
sur les conditions dans lesquelles vivent et sont élevés les enfants mineurs et sur les mesures qu’il y
a lieu de prendre dans leur intérêt.

Elle ne peut être utilisée dans le débat sur la cause du divorce, elle sert uniquement en ce qui
concerne les mesures relatives aux enfants.

L’audition de l’enfant

L’article 12 de la Convention internationale sur les droits de l’enfant de New York consacre le droit
à la parole des mineurs et précise dans son alinéa 2 : “Qu’on donnera notamment à l’enfant la
possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit
directement soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié compatible
avec les règles de procédure de la législation nationale”.

La loi Malhuret du 22 juillet 1987 imposait au Juge d’entendre l’enfant de plus de 13 ans, sauf
décision spécialement motivée de sa part. La loi du 8 janvier 1993 a modifié ces dispositions : la
condition n’est plus liée à l’âge, mais à la capacité de discernement de l’enfant.

Il convient de noter que lorsque l’enfant fait expressément une demande d’audition, le Juge doit
l’entendre, sauf à refuser cette audition par décision spécialement motivée, décision non susceptible
d’appel.

1.2 Les relations entre les époux à la dissolution du mariage :

1.2.1 Quelles sont les actions recevables à l’occasion d’une séparation ou d’un divorce ?
Tous les aspects, tels que partage des biens, prétentions financières, etc. sont-ils de la
compétence de la même juridiction ?

En France, la procédure de séparation de corps et la procédure de divorce sont identiques.

En revanche les conséquences sont différentes puisque la séparation de corps ne dissout pas le
mariage et ne met fin qu’au devoir de cohabitation, les devoirs de fidélité et de secours subsistant.

La séparation de corps est une procédure organisant légalement la séparation et qui, sur le plan
pécuniaire, entraîne la séparation de biens.

Les cas d’ouverture sont les mêmes que dans un divorce : la faute, le consentement mutuel ou la
rupture de vie commune.

Cette procédure n’est pas plus simple, ni moins longue et onéreuse qu’un divorce.

Dans la phase antérieure au jugement, un époux demande l’autorisation de citer son époux en
conciliation, avec l’indication de la procédure choisie (séparation de corps ou divorce, ainsi que son
fondement).
 9/45

Ceci est la grande différence avec la réforme du divorce actuellement engagée, où ne figurera plus
dans la requête en conciliation le type de divorce envisagé.

En ce qui concerne les griefs, la loi et la jurisprudence ne font pas obligation de les mentionner.

Afin de préserver la possibilité de négocier en cours de procédure, actuellement beaucoup de

requêtes ne mentionnent aucun grief.

Dès la phase de conciliation, qui a lieu devant le Juge aux affaires familiales, des mesures
provisoires peuvent être prises, permettant d’organiser la séparation officielle des époux.

Le juge peut notamment :

- autoriser les époux à vivre séparément,

- attribuer à l’un des époux la jouissance du logement et du mobilier ou la partager entre eux,
- accorder une pension alimentaire, une provision pour les frais de procédure,
- attribuer à l’un des époux une provision sur sa part de communauté.

En ce qui concerne les enfants, les mesures sur l’autorité parentale, la résidence et la contribution à
leur éducation peuvent être prises.

Ces mesures sont, comme leur nom l’indique, par nature provisoires et durent aussi longtemps que
l’instance en divorce.

En cas d’urgence, le juge peut prendre, avant même la conciliation, des mesures urgentes
(autorisation de résidence et mesures conservatoires) sur le fondement de l’article 257 du Code
Civil.

Il s’agit dans ce cas d’une procédure non contradictoire où seul le demandeur présent et représenté
est entendu par le juge qui ne statue donc que sur les pièces produites par le demandeur.

Elles doivent donc être particulièrement probantes et examinées avec soin par le magistrat
puisqu’elles ne sont pas débattues contradictoirement.

En ce qui concerne les juridictions compétentes pour les actions relatives au divorce ou à la
séparation de corps, ainsi que les mesures modificatives, seul le Juge aux affaires familiales est
compétent.

Par contre, il y a lieu de noter une compétence particulière en ce qui concerne la liquidation de
régime matrimonial qui bien de la compétence du Tribunal de Grande Instance, ne relève pas du
Juge aux affaires familiales.
 10/45

1.2.2 Comment les parties établissent-elles leurs droits ? Quels éléments de preuves sont
recevables ?
Les parties peuvent établir leurs droits selon les règles décrites ci-dessus au paragraphe 1.1.2.

1.3 Les relations entre les parents et les enfants, ainsi qu’entre des tiers (par
exemple grands-parents) et les enfants :

Les relations entre les parents et les enfants

La place des grands parents

Selon l’INSEE (données mai 2001), il y a 12,6 millions de grands-parents.

Ils représentent 20 % de la population française et ont, en moyenne, quatre petits-enfants.

Leur rôle peut être important, notamment au moment de la rupture, car ils peuvent grâce à leur
présence aplanir certaines difficultés.

Mais ils peuvent aussi à l’occasion de la séparation du couple ou même en dehors de toute
séparation avoir des difficultés à entretenir des relations avec leurs petits-enfants.

L’ancien article 371-4 du Code Civil indiquait que les pères et mères ne pouvaient, sauf motif
grave, faire obstacle aux relations personnelles de l’enfant avec ses grands-parents.

La loi du 4 mars 2002 imprime un esprit différent, puisqu’elle pose que cette relation avec les
grands-parents est un droit de l’enfant.

Seuls des motifs graves peuvent faire obstacle à ce droit.

Les ascendants concernés sont aussi bien les grands-parents maternels et paternels légitimes que
naturels ou encore les grands-parents par le sang.

Par relation personnelle on entend la possibilité pour les petits-enfants de voir dans le cadre d’un
droit de visite, et être hébergés dans le cadre d’un droit d’hébergement, par les grands-parents, ainsi
que la possibilité de communiquer librement.

En cas de désaccord, le Juge aux affaires familiales a une compétence exclusive.

 11/45

1.3.1 Concernant l’établissement de la filiation légitime et les actions y afférentes (par

exemple, action en contestation de paternité, en contestation ou recherche de
légitimation), quels éléments de preuves sont recevables ? Existe-t-il d’autres méthodes
que l’analyse médicale ADN, toujours en usage ?

I- ETABLISSEMENT DE LA FILIATION LEGITIME

L’état de l’enfant consiste dans le lien de filiation qui le relie à ses parents.

Il s’inscrit dans l’une des classifications ci-après :

- La filiation légitime : lorsque l’enfant est issu de parents mariés ensemble. Cette filiation est
indivisible, c’est à dire qu’elle est établie cumulativement à l’égard des deux conjoints.

- La filiation naturelle : c’est le lien qui unit tout enfant né hors de mariage à son père d’une
part et à sa mère d’autre part. Cette filiation est donc divisible en deux branches, maternelle
et paternelle.

- La filiation adoptive : à la demande d’une personne, le droit établit fictivement entre elle et
un tiers un rapport de père ou de mère à enfant.

- Enfin, la filiation artificielle1 , c’est à dire médicalement assistée, est une catégorie
« transversale », s’inscrivant aussi bien dans la filiation légitime que naturelle.

***

Concernant l’établissement de la filiation légitime, elle présuppose :

- le mariage d’un homme et d’une femme ;

- la naissance d’un enfant de la femme ;
- la conception de cet enfant pendant ce mariage ;
- la conception de cet enfant par le mari.

Si les trois premiers éléments ne posent pas de difficulté particulière quant à leur établissement, il
en va différemment du quatrième : la conception par le mari n’est pas un événement qui puisse faire
l’objet d’une preuve directe (sauf peut-être en cas d’insémination artificielle).

1
Concernant la filiation artificielle, il s’agit des cas où la procréation s’est trouvée médicalement assistée.
Les enfants issus de cette procréation peuvent, selon les cas, bénéficier ou revendiquer tant la qualité d’enfant légitime
que naturelle, ou encore adoptive, à l’instar des enfants qui ne sont pas issus de cette conception artificielle.
Il ne sera malheureusement pas possible de détailler ici les spécificités de cette filiation artificielle, qui aurait pour effet
de nous entraîner dans des développements trop importants.
Il conviendra de se référer aux ouvrages ci-après cités en bibliographie, et notamment Gérard CORNU « Droit de la
Famille » 8ème édition Montchrestien, Chapitre II « LA PROCREATION ASSISTEE » n° 298 et suivants.
 12/45

C’est ici que l’existence du mariage joue un rôle essentiel et confère à la filiation légitime sa
caractéristique essentielle : la vieille maxime pater is est quem nuptiae demonstrant est toujours en
vigueur dans notre droit positif ; la loi présume que le mari est le père de l’enfant issu d’une
femme mariée (cf. article 312 du Code Civil).

C’est cette présomption de paternité du mari qui constitue le pivot de la filiation légitime.

Elle joue dans les cas suivants :

¾ Les enfants conçus dans le mariage :

Cette présomption s’applique tout d’abord aux enfants qui sont conçus dans le mariage.

L’existence de ce dernier permet en effet de désigner le père probable en la personne du mari (cf.
article 312 du Code Civil alinéa 1er).

A cet effet, seront présumés conçus pendant le mariage les enfants nés à partir du 180ème jour après
la célébration et jusqu’au 300ème jour suivant la dissolution de ce mariage.

Cette présomption est toutefois réfragable : ainsi un enfant né 290 jours après la dissolution du
mariage, bénéficie normalement de la présomption de paternité, sauf si l’on démontre par
hypothèse qu’il est né prématuré, c’est à dire qu’il a nécessairement été conçu après la dissolution
du mariage, en ce cas la présomption de paternité du mari sera écartée.

¾ Les enfants conçus avant le mariage :

La présomption de paternité du mari est également appliquée aux enfants qui sont nés pendant le
mariage, bien qu’ils aient été conçus avant sa célébration : il s’agit des enfants nés dans les 179
premiers jours du mariage (dont la conception est donc nécessairement antérieure à celui-ci).

Il peut s’agir également d’enfants nés un peu plus tard et dont il est possible de prouver que la
conception a eu lieu avant le mariage (exemple : un enfant né 210 jours après la célébration du
mariage, médicalement à terme, implique nécessairement une conception antérieure à cette
célébration).

C’est ce qu’on appelle également les enfants de « fiancés ».

Ces enfants se voient donc reconnaître le statut d’enfants légitimes ab initio, c’est à dire que
l’enfant est considéré légitime depuis le jour de sa conception.

***

Cependant cette présomption est exclue dans deux cas :

 13/45

™ lorsque la conception est intervenue au cours d’une période de séparation légale du

couple, c’est à dire pendant une période où les époux étaient dispensés par une décision de
justice du devoir de cohabitation (article 313 alinéa 1er du Code Civil).

Ce sera l’hypothèse d’une séparation de corps ou d’une autorisation de résider séparément,

ordonnée au cours d’une procédure de divorce.

™ La seconde exclusion de la présomption est le cas où l’enfant a été déclaré à l’état civil
sans l’indication du nom du mari (cf. article 313-1 du Code Civil).

Dans cette hypothèse, seule figure la mère dans l’acte de naissance, soit sous son nom de
jeune fille, soit sous son nom de femme mariée.

Le mari n’est pas directement indiqué comme étant le père, ou encore a été désigné pour
père un autre homme que le mari.

En conséquence de ces exclusions de présomption, l’enfant n’aura dès l’origine aucun lien
de filiation avec le mari, sans qu’il soit besoin d’une action en justice.

***

Cependant, dans ces deux hypothèses, la présomption du mari peut être rétablie si certaines
circonstances démontrent que la paternité du mari peut être regardée comme probable :

1°) La présomption de paternité sera rétablie de plein droit, c’est à dire automatiquement et
sans nécessité d’action en justice si l’enfant a la possession d’état d’enfant légitime.

Dans notre droit positif de la filiation, la possession d’état d’enfant joue un rôle essentiel.

Les éléments constitutifs de la possession d’état avaient originairement été dégagés par le droit
canonique et ils ont été consacrés en France au terme de la réforme fondamentale du droit de la
famille du 3 janvier 1972.

Il s’agit :

- du nom (nomen) : c’est le nom effectivement porté par l’enfant ;

- le traitement (tractatus) : la manière dont l’enfant est traité par les parents allégués, et celle
dont l’enfant les a considérés. S’il est traité comme un enfant et s’est comporté à leur égard
comme tel, cet élément de la possession d’état est constitué ;
- la réputation (fama) : c’est la situation de l’enfant aux yeux de la famille, des étrangers, de
l’autorité publique et de l’administration.

Il n’est pas nécessaire que les trois éléments ci-dessus soient cumulativement réunis mais l’on doit
pouvoir mettre en évidence plusieurs éléments significatifs.

A cet égard, il n’est pas nécessaire que le même élément soit continu s’il a été relayé par d’autres.
 14/45

Encore faut-il que cette possession soit exempte de vice, c’est à dire paisible et non équivoque (il
s’agit de la transposition des conditions exigées dans le régime de la possession des biens, article
229 du Code Civil).

Comment se prouve la possession d’état ?

Celle-ci est une situation de fait : les faits qui permettent de l’établir peuvent être prouvés par tout
moyen.

Toutefois, la loi de 1972 a facilité l’établissement de la possession d’état d’enfant, en organisant un

mode de preuve extrajudiciaire : l’acte de notoriété.

Il s’agit d’un acte établi par le Juge des tutelles qui fait foi de la possession d’état jusqu’à preuve du
contraire.

C’est une décision de nature gracieuse, sans recours, mais qui ne préjuge pas au fond.

Il s’agit donc d’une présomption légale simple qui pourra être combattue par tout moyen.

En ce qui concerne la preuve contentieuse à proprement parler, elle variera suivant que la
possession est contestée ou invoquée :

- une fois établie, la possession d’état peut être remise en cause par des tiers, dans le cadre
d’une action en contestation de la possession d’état. La charge de la preuve incombe alors
au tiers « contestant » ;
- lorsque l’acte de notoriété a été refusé par le Juge des tutelles, il est encore possible au
demandeur de démontrer les faits dont la réunion indique le rapport de filiation, dans le
cadre d’une action en constatation de la possession d’état (là encore, la preuve se fait par
tout moyen et elle est, conformément d’ailleurs au droit commun de la preuve, à la charge
du demandeur).

Il a été ci-dessus indiqué que le rétablissement de la présomption de paternité avait donc lieu dans
deux cas, nonobstant la conception intervenue pendant une séparation légale ou l’absence de
déclaration à l’état civil du nom du mari.

Nous venons de voir que le premier cas est l’établissement de la possession d’état d’enfant légitime.

Une autre circonstance sera également susceptible de rétablir cette présomption :

2°) La réunion de fait des époux

La présomption de paternité peut être établie à la demande d’un des époux s’il a existé pendant la
période légale de conception une réunion de fait rendant vraisemblable la paternité du mari, c’est à
dire impliquant l’existence de relations intimes entre les époux (cf. article 313-2 du Code Civil).

Il faut alors exercer une action en justice pour constater la réunion et rétablir la présomption.
 15/45

Le Juge doit alors, préalablement et nécessairement, constater la vraisemblance de paternité du mari

et à cet effet il pourra ordonner une expertise biologique.

Ainsi dans une espèce récente tranchée par le Tribunal de Grande Instance de GRASSE, l’enfant,
qui était né dans les six premiers mois du mariage, avait été inscrit à l’état civil sous le seul nom de
sa mère qui l’avait élevé seule en raison tout d’abord de la domiciliation de l’époux en Algérie dès
avant la naissance, puis de son incarcération en France à la suite d’une condamnation prononcée par
la Cour d’Assises des Alpes Maritimes ( !).

Par application de l’article 313-1 du Code Civil sus-visé, les Magistrats avaient à bon droit écarté la
présomption de paternité du mari.

Celui-ci invoquait cependant le bénéfice des dispositions de l’article 313-2 précité et versait à
l’appui de sa demande de nombreux courriers émanant tant de la mère que de l’enfant, laissant
présumé qu’il était bien le père de ce dernier.

Le Tribunal, bien que constatant que le père n’apportait pas la preuve formelle d’une réunion de fait
entre les époux pendant la période légale de conception, lui donna acte qu’il versait aux débats des
éléments concordants, rendant vraisemblable sa paternité légitime vis à vis de l’enfant.

Dès lors, aux termes d’un Jugement avant dire droit, était ordonnée une mesure d’expertise
génétique1, afin de confirmer ou infirmer la paternité de l’intéressé vis à vis de l’enfant.

Au terme des opérations d’expertise, comprenant notamment analyses sanguines et comparaison

des empreintes génétiques, l’Expert a conclu à la paternité du demandeur avec une probabilité de
99,999 % !

Aux termes du Jugement rendu cette fois sur le fond, après dépôt du rapport d’expertise, le
Tribunal, au visa de cette probabilité pour le moins édifiante, a rétabli la présomption de paternité et
a confirmé que l’enfant était bien le fils légitime du demandeur et de la mère, défenderesse en la
cause (cf. décision du Tribunal de Grande Instance de GRASSE avant dire droit du 26 novembre
2002 et Jugement sur le fond du 17 février 2004).

A la lumière de cette décision, il convient de souligner que les progrès médicaux permettent
aujourd’hui de désigner positivement le père avec une probabilité voisine de la certitude.

1
Il convient d’observer que la mission de l’Expert, telle que conférée par les Juges, était libellée comme suit :

-« …procéder ou faire procéder à tous prélèvements nécessaires et suffisants sur les personnes de X
[demandeur] et de l’enfant Y,
- faire toutes recherches et démarches techniques utiles aux fins d’établir à partir du plus grand nombre
possible d’éléments d’identification biologique le profil génétique des personnes sus-visées,
- dire si la comparaison des résultats obtenus permet d’établir la paternité de X vis à vis de l’enfant,
- à défaut, dire si cette comparaison permet de conclure à une probabilité de filiation en précisant le degré de
probabilité ».
Cf. Jugement précité
 16/45

Il apparaît cependant aux termes de la loi « bioéthique » du 29 juillet 1994 que l’utilisation des
empreintes génétiques ne peut être effectuée en matière de droit de la famille que dans le cadre
d’une action en justice relative à la filiation (ce qui était le cas dans l’espèce ci-dessus relatée).

Elle exige le consentement exprès et préalable de l’intéressé et elle est réservée à des Experts
agréés à cet effet (cf. article 16-10 à 16-12 du Code Civil).

En revanche, les analyses de sang classiques ne font l’objet d’aucune réglementation spécifique ;
elles sont donc laissées à l’appréciation des Juges.

A cet égard, la Cour de Cassation a posé le principe qu’en matière de filiation l’expertise
biologique est de droit : Cass. 1ère Civ. 28 mars 2000 : JCP 2000 II 10409, Conclusions PETIT,
Note MONSALLIER ; D. 2000, 731, Note GARET ; voir également Cass. 1ère Civ. 30 mai 2000 :
JCP 2000 II 10410 ; Cass. 1ère Civ. 29 mai 2001, Bull. civ. 1 n° 152.

Cette prise de position semble reléguer aujourd’hui la vérité sociologique derrière la vérité
biologique.

A cet égard, en pratique, il est certain que le Juge aura tendance à suivre les conclusions de
l’expertise physiologique. Ceci pourrait poser problème au regard des autres éléments en jeu, en
particulier la possession d’état, avec le risque de contradictions patentes entre ces éléments…

Désormais, cette expertise biologique tendra à servir de preuve unique.

Certes, puisque ces expertises nécessitent une atteinte à la personne (prise de sang notamment),
chacun peut en conséquence refuser de s’y soumettre.

Cependant, le Juge pourra alors déduire d’un tel refus toute présomption qu’il appréciera,
sauf s’il émane de l’enfant (cf. Cass. 1ère Civ. 10 juin 1998 : D. 1999 651 Note MASSIP).

***

II- ACTIONS Y AFFERENTES

Ainsi qu’on l’a vu ci-dessus, la présomption de paternité n’est pas irréfragable.

Elle n’est cependant pas une présomption véritablement simple qui pourrait être renversée par tout
moyen et par n’importe quel intéressé.

La loi détermine les cas dans lesquels cette présomption peut être combattue et désigne les
personnes recevables à présenter les preuves contraires :
 17/45

a) Lorsque l’enfant a la possession d’état d’enfant légitime

¾ Le désaveu de paternité exercé par le mari

Cette action est techniquement intentée par le mari en vue de faire écarter le rattachement normal de
l’enfant issu de sa femme.
Il doit rapporter la preuve par tout moyen que sa paternité est impossible.

Cette preuve sera en pratique rapportée soit en établissant l’absence de rapport intime entre les
époux pendant la période légale de conception (éloignement du mari, emprisonnement, état de
santé), soit bien sûr en utilisant des moyens médicaux et tout particulièrement l’examen des
sangs.

Ainsi qu’il a été vu ci-dessus, le Juge peut désormais ordonner cet examen scientifique, même sans
commencement de preuve préalable puisque ce n’est plus pour lui une simple faculté :

Cf. Arrêt de principe Cass 1ère Civ. 28 mars 2000 précité, également cf. décision avant dire
droit Tribunal de Grande Instance de GRASSE 26 novembre 2002 :… « il convient par
conséquent, l’expertise sanguine étant de droit en matière de filiation, d’ordonner avant
dire droit sur la demande du père une mesure d’expertise génétique, afin de confirmer ou
infirmer la paternité de l’intéressé vis à vis de l’enfant ».

¾ La contestation de paternité par la mère en cas de remariage

Aux termes de l’article 318 du Code Civil, la mère pourra, uniquement dans le cas où elle se
remarie avec le véritable père de l’enfant, contester la paternité de son premier mari.

Ainsi, l’enfant conçu par l’amant et la mère pourra être accueilli au sein du foyer, devenu entre
temps légitime, constitué par ses véritables parents.

***

Ces deux actions, en désaveu et en contestation, sont enfermées dans des délais assez brefs, d’ordre
public.

Lorsqu’elles aboutissent, elles produisent toutes deux un effet rétroactif au terme duquel la filiation
avec le (premier) mari se trouve anéantie.

Au terme de l’action en contestation, l’enfant sera alors réputé rétroactivement être depuis sa
naissance l’enfant du second mari.
 18/45

b) S’agissant des enfants n’ayant pas de possession d’état d’enfant légitime

Lorsque l’enfant n’a pas de possession d’état d’enfant légitime, la présomption de paternité peut
être plus facilement combattue.

Dans cette hypothèse, non seulement les actions en désaveu de paternité et en contestation de
paternité ci-dessus relatées sont possibles, mais s’y ajoutent d’autres moyens de contester la
paternité de l’enfant :

¾ Contestation résultant du jeu de l’article 334-9 du Code Civil

Ce texte interdit la reconnaissance ou la recherche de paternité naturelle lorsque l’enfant a une

filiation légitime corroborée par la possession d’état.

A contrario, si l’enfant n’a de filiation légitime établie que par un titre mais sans possession d’état
conforme, il pourra faire l’objet d’une reconnaissance de la part d’un autre homme que le mari, ou
encore exercer contre cet homme une action en recherche de paternité.

¾ Le jeu de l’article 322 du Code Civil

Il s’agit d’une extension du cas précédent.

Cet article dispose que « nul ne peut contester l’état de celui qui a une possession conforme à son
titre de naissance ».

On en déduit que l’enfant qui a un titre d’enfant légitime et non la possession d’état conforme, peut
voir son état contesté non seulement dans son ensemble mais encore dans sa seule branche
paternelle.

La Jurisprudence en a déduit que cette action en contestation, portant sur la légitimité de l’enfant,
permettait de renverser la présomption de paternité et pouvait être intentée par quiconque : c’est à
dire soit par la mère, soit par celui qui se prétend le véritable père, soit par un tiers intéressé (un co-
héritier par exemple), soit par le mari lui-même, à condition qu’il n’ait pas rompu la possession
d’état à cette fin !

L’action en contestation n’est pas enfermée dans les délais rigoureux de l’action en désaveu mais
seulement dans le délai trentenaire de droit commun.

Dès lors, en pratique, l’action en désaveu ne concernera que les cas où l’enfant a la possession
d’état d’enfant légitime vis à vis du mari demandeur.

En l’absence de cette possession d’état, le Juge appréciera selon les circonstances si la paternité du
mari qui est contestée peut ou non être écartée.
 19/45

En effet, ce défaut de possession d’état rend l’action recevable mais il appartient ensuite au
demandeur de prouver que le mari n’est pas le père.

***

Dans d’autres circonstances, il peut être cependant nécessaire d’intenter une action en justice pour
faire constater l’état véritable de l’enfant.

Cette action peut avoir pour but soit de contester l’état apparent de l’enfant, soit d’en réclamer l’état
véritable lorsqu’il n’est pas établi.

Dans les deux cas, la preuve peut se faire par tout moyen :

¾ L’action en contestation d’état

Elle est ouverte dans tous les cas où l’état de l’enfant n’est pas irréfragablement protégé par la
conformité du titre et de la possession d’état.

Elle a pour but de démontrer l’inexactitude du seul élément existant, titre ou possession d’état, et
elle est ouverte à tout intéressé.

¾ L’action en réclamation d’état

Elle est d’abord ouverte à l’enfant, qui n’étant rattaché ni par un titre ni par une possession d’état au
couple dont il prétend être issu, entend faire établir ce lien de filiation.

Elle est également ouverte au couple marié qui veut établir le lien de filiation l’unissant à un enfant,
ne possédant à son égard ni titre d’enfant légitime, ni possession d’état.

Cette action est irrecevable si la prescription est jouée (30 ans depuis la naissance sauf suspension
du délai pendant la minorité de l’enfant demandeur).

Cette action peut également se heurter au fait que la mère a accouché sous X, c’est à dire dans
l’anonymat prévu aux termes de l’article 341-1 du Code Civil.
 20/45

1.3.2 La filiation naturelle et les relations corrélatives (par exemple reconnaissance d’enfant
naturel) : quelle est l’influence des présomptions légales, par exemple afférentes à un
mariage existant ?

La filiation naturelle désigne toute filiation biologique, mais elle s’oppose à la filiation légitime en
ce que l’enfant est né de deux parents non mariés ensemble.

De fait, alors que la filiation légitime est indivisible (elle est établie simultanément à l’égard de la
mère et du mari), la filiation naturelle est divisible : elle peut être établie à l’égard du père ou de la
mère, cumulativement ou indépendamment.

Il faut distinguer :

- la filiation naturelle simple si les parents sont tous deux célibataires ;

- la filiation adultérine si les parents ou l’un d’eux sont mariés avec des tiers ;
- la filiation incestueuse si les parents sont unis par un lien de parenté ou d’alliance qui leur
interdit de se marier.

La réforme fondamentale du 3 janvier 1972, précitée, a fait prévaloir le principe nouveau de

l’égalité des filiations, parachevé par la loi du 3 décembre 2001 supprimant toute discrimination à
l’égard des enfants adultérins.

Seul l’enfant incestueux, dont les père et mère sont unis par un lien de parenté en ligne directe ou
sont frère et sœur, se verra interdire d’établir la filiation avec l’un de ses parents si celle-ci a déjà
été établie à l’égard de l’autre.

Sous cette réserve, il convient de rappeler les modes d’établissement de la filiation naturelle :

1°) La reconnaissance d’enfant naturel

C’est le mode d’établissement le plus courant : il s’agit d’un acte volontaire par lequel un parent
déclare être l’auteur de l’enfant et vouloir établir le lien de filiation.

Puisque c’est un acte juridique, il provient de la volonté de son auteur ; toutefois, comme il porte
sur un fait antérieur, il permettra ainsi de formaliser une preuve, ce qui le rapproche à certains
égards de l’aveu.

Cette reconnaissance revêt un caractère éminemment facultatif.

Cet acte doit être en principe formalisé par acte authentique : par déclaration devant l’Officier
d’état civil, dans l’acte de naissance ou par acte séparé, mais également par acte notarié ou par aveu
judiciaire.

Démarche essentiellement personnelle, elle ne peut émaner que du parent lui-même.

 21/45

Elle peut intervenir avant même la naissance, à condition que l’enfant soit conçu et sous réserve
qu’il naisse vivant et viable.

Elle peut être également effectuée du vivant de l’enfant, quelque soit son âge, et même après son
décès.

Par équivalence, la reconnaissance maternelle est toutefois admise lorsque l’acte de naissance de
l’enfant mentionne simplement le nom de la mère, sans qu’il soit consigné de déclaration
expresse de celle-ci à cet effet.

De même, lorsque l’acte de reconnaissance du père mentionne le nom de la mère, elle aura un
effet à l’égard de celle-ci, sans qu’un acte authentique soit nécessaire de sa part, sous réserve de
l’existence d’un simple aveu (une simple lettre de confirmation par exemple).

La reconnaissance emporte un effet déclaratif : parce qu’elle constate une filiation pré-existence,
elle rétroagit au jour de la naissance.

Elle présente également un effet absolu : la reconnaissance est une preuve de la filiation naturelle :
l’enfant peut se prévaloir de cette qualité envers toute personne, sauf aux tiers à contester cette
filiation.

Enfin, la reconnaissance a un effet irrévocable : son auteur ne peut se rétracter par simple
dénégation, même avec l’accord de la mère.

***

Toutefois, il est possible de contester cette reconnaissance, à laquelle, en tant qu’acte juridique,
le droit commun des nullités est applicable.

Il s’agira alors d’une nullité absolue en cas d’inobservation des règles de forme (acte authentique)
ou de fond, si la reconnaissance porte sur un enfant qui ne peut en faire l’objet, par exemple un
enfant légitime en possession de son état.

De même, cet acte peut être frappé de nullité relative pour vice du consentement.

L’action est ouverte :

- tant que l’enfant n’a pas de possession d’état de dix ans à l’égard de l’auteur de la
reconnaissance, à tout intéressé ;
- lorsque la reconnaissance est confortée par une possession d’état de dix ans, on estime qu’il
faut restreindre les possibilités de contestation et l’action ne restera ouverte qu’à l’enfant
lui-même, à l’autre parent et à ceux qui se prétendent les parents véritables jusqu’à ce que la
prescription trentenaire ait joué.

Il appartient au demandeur d’établir la fausseté de la reconnaissance, c’est à dire l’impossibilité de

maternité ou le plus souvent de paternité.
 22/45

En pratique, l’action se rapproche du désaveu de paternité.

Là encore, il est admis que le Juge doit, au besoin d’office, ordonner l’expertise sanguine dont il ne
peut plus se dispenser, même s’il venait à estimer que les circonstances la rendent inutile.

Si l’action prospère, le lien de filiation sera rétroactivement anéanti et il sera dès lors possible de
faire établir une autre filiation au besoin par la voie judiciaire :

2°) Etablissement judiciaire de la filiation naturelle

Il convient de distinguer ici :

- L’action en recherche de maternité naturelle : elle devra être initiée à défaut de filiation
maternelle établie par une reconnaissance ou ses équivalents. Elle se heurtera au cas réservé
de la mère ayant demandé à accoucher sous X (cf. fin de non recevoir édictée par l’article
341-1 du Code Civil, ci-dessus évoqué).

- L’action en recherche de paternité : elle appartient à l’enfant et à ses héritiers. Elle est
enfermée dans des délais rigoureux :

o deux ans à compter de la naissance si l’action est exercée es-qualité de représentant

légal par la mère ou le tuteur ;
o deux ans à compter de la majorité si l’action est exercée par l’enfant devenu majeur.

C’est un délai préfixe non susceptible de suspension ou d’interruption.

La preuve peut être fait par tout moyen et là encore l’expertise biologique sera prépondérante.

Lorsque la demande est accueillie, la paternité sera établie avec toutes les conséquences qui en
découlent, et ce rétroactivement : le Tribunal pourra ainsi statuer sur l’attribution du nom et
l’autorité parentale afin d’éviter une multiplication des procédures.

Si l’action est rejetée, les Juges peuvent néanmoins allouer des subsides à l’enfant, dès lors qu’ont
été démontrées des relations intimes entre la mère de l’enfant et de le défendeur, dans les conditions
prévues aux articles 342 et suivants du Code Civil.

Cette condamnation au versement de subsides n’est pas fondée sur la paternité qui par hypothèse
n’est pas établie, mais sur l’existence d’une liaison à l’époque de la conception qui a pu être
établie lors du procès entre la mère et le défendeur sans que ce dernier ait démontré sa non paternité
(ce sera notamment l’hypothèse où le défendeur refuse de se prêter à l’expertise biologique, comme
il en a le droit, mais il s’expose en ce cas au maintien du doute en sa défaveur).
 23/45

3°) Etablissement par possession d’état

La loi du 28 juin 1982 permet désormais d’établir également la filiation naturelle par la possession
d’état.

Elle revêt les mêmes caractéristiques que celles précédemment évoquées, en matière de filiation
légitime.

Là encore, elle est établie par tout moyen : amiablement par acte de notoriété, ou judiciairement
aux termes d’une action en constatation.

De même, les tiers pourront remettre en cause l’établissement de cette possession d’état d’enfant
naturel, en exerçant l’action en contestation précédemment évoquée dans le cadre de la filiation
légitime.

Attention cependant : si la filiation naturelle a été constatée par Jugement, celui-ci aura l’autorité
absolue de chose jugée : le tiers devra donc respecter cette autorité et ne pourra alors agir que par la
voie de la tierce opposition à ce Jugement.

***

Depuis 1972 et les réformes subséquentes, la filiation naturelle crée donc un lien identique à une
filiation légitime : elle relit l’enfant à la famille de chacun de ses parents.

Ce lien entraînera donc les mêmes conséquences :

- quant au nom ;
- quant à l’autorité parentale ;
- s’agissant encore des obligations alimentaires ;
- ou concernant le statut successoral.

***

Pour conclure, les enfants naturels peuvent également faire l’objet d’une légitimation, par mariage
ou par autorité de justice.

En ce cas, le lien de filiation ne change pas de titulaire (ce qui la distingue ici de l’adoption) mais il
change de qualité.

En pratique, dans le système d’égalité des filiations promues depuis 1972 et parachevé en 2001, la
légitimation a perdu l’intérêt pratique qu’elle pouvait présenter au plan matériel et ne conserve
essentiellement qu’un éventuel intérêt moral.

1
Désormais donc, depuis la loi du 3 décembre 2001, l’enfant adultérin a, du point de vue des successions et des
libéralités, exactement la même situation qu’un enfant naturel simple, c’est à dire la même situation qu’un enfant
légitime.
 24/45

1.3.3 L’adoption (par exemple établissement des conditions relatives à l’enfant d’une part et
aux personnes adoptantes d’autre part, révocation de l’adoption, etc.) : les familles
d’accueil et les services administratifs doivent-ils coopérer pour permettre
l’établissement des origines d’un enfant adopté ? Le droit d’un enfant adopté de
connaître sa mère biologique l’emporte-t-il sur le droit de cette même mère de
demeurer dans l’anonymat ?

L’adoption crée entre deux personnes un lien de filiation non fondé sur le sang.

Utilisée en 1804 pour transmettre un héritage et ne concernant que les majeurs, l’institution s’est
transformée peu à peu, la règle juridique a évolué dans le sens de donner une famille à un enfant.

La loi du 11 juillet 1966 procéda à une refonte des textes. Le régime instauré repose sur la
distinction entre deux types d’adoptions très différentes qui sont l’adoption simple et l’adoption
plénière.

L’adoption simple n’entraine pas de rupture avec la famille de sang, alors que l’adoption plénière
permet d’intégrer totalement l’enfant à la famille.

L’adotion simple est révocable pour motifs graves à la demande de l’adoptant ou de l’adopté, alors
que l’adoption plénière est irrévocable.

L’adoption simple n’entrainant pas de rupture avec la famille d’origine, il n’existe pas dans le cadre
de cette adoption de problème de recherche des origines.

L’adoption plénière permet notamment l’adoption d’enfants nés sous X.

Certains auteurs estiment que la Convention internationale du droit de l’enfant consacrerait le droit
de l’enfant à connaître ses origines puisqu’il y est indiqué que l’enfant : “A le droit, dans la mesure
du possible d’être élevé par son père et sa mère”.

Le Code Civil Français ne consacre pas le droit de l’enfant à connaître ses origines.

Il reconnaît (article 341-1) le droit à la mère d’accoucher en demandant le secret de son identité
(accouchement sous X), la mère qui accouche sous X est informée au moment de la naissance
qu’elle pourra, si elle le veut, faire lever le secret.

Si le secret n’a pas été demandé, l’enfant majeur ou son représentant légal s’il est mineur, peut
obtenir les renseignements relatifs à son identité.

Sous la pression d’enfants majeurs et ayant fait l’objet d’un accouchement sous X, la France a
légiféré sur le problème de l’accès aux origines.

La loi du 22 janvier 2002 a créé un Conseil national de l’accès aux origines personnelles, qui est
chargé de favoriser les démarches des personnes qui souhaitent connaître leurs origines.
 25/45

Par ailleurs toute femme qui accouche sous X est invitée à laisser des renseignements destinés à
l’enfant (santé, origines, circonstances de la naissance …).

Elle est informée qu’elle dispose de la possibilité de demander à tout moment la levée du secret de
son identité en cas de requête de l’enfant.

1.3.4 L’autorité parentale et les actions y afférentes (par exemple infraction au devoir
d’entretien, protection contre les abus, enlèvement d’enfants mineurs) : quelles sont les
limites de la protection de la vie privée ? Quelle est la frontière entre le caractère privé
de la vie familial et de l’éducation d’une part et l’intérêt public de la protection de
l’enfant d’autre part ? L’enfant peut-il être un témoin contre ses parents ? Vidéo et
enregistrement ?

Il existe un lien naturel entre la filiation et l’éducation des enfants.

Cette mission est de moins en moins considérée comme une prérogative mais bien plus comme une
fonction dont les parents ont la charge, non pas dans leur intérêt propre mais dans celui de l’enfant.

Les lois des 27 juillet 1987 et 8 janvier 1993 ont généralisé l’autorité parentale conjointe, quelle
que soit la situation personnelle des parents dans leur propre rapport.

La loi du 4 mars 2002 a parachevé ce mouvement.

L’attribution initiale de l’autorité parentale sur l’enfant dépend donc essentiellement de sa filiation.

Elle peut cependant être modifiée ultérieurement.

L’autorité parentale est attribuée aux deux parents lorsque la double filiation est établie
simultanément.

Lorsque celle-ci est établie successivement, le premier parent est en principe investi de cette
autorité, qui peut être transformée en autorité parentale conjointe, soit consensuellement, par
déclaration au Greffe du Tribunal, soit à la demande du parent non titulaire par décision du Juge
aux Affaires Familiales.

Logiquement, en cas de filiation unique, c’est au parent unique qu’est dévolue cette autorité.

La mission du ou des titulaires de l’autorité parentale est de protéger l’enfant dans sa sécurité, sa
santé et sa moralité.

Cette mission implique un droit mais également un devoir de garde, de surveillance et

d’éducation (cf. articles 371 et suivants du Code Civil).

C’est encore le titulaire de l’autorité parentale qui est chargé de veiller aux intérêts patrimoniaux
de l’enfant.
 26/45

Il a l’administration légale des biens du mineur et effectue donc, pour son compte, les actes que
son incapacité juridique lui interdit de faire lui-même.

Cette administration qui constitue une charge susceptible d’engager la responsabilité de son
titulaire, à la demande de l’enfant devenu majeur, a pour contrepartie un droit dit de jouissance
légale jusqu’aux 16 ans de l’enfant (jusque là, le titulaire perçoit personnellement les revenus des
biens du mineur, à charge de l’entretenir).

Pendant son exercice, l’autorité parentale peut faire l’objet de limitations.

Il existe en effet des hypothèses où le pouvoir ainsi conféré au titulaire n’est pas exercé
conformément à sa finalité, c’est à dire dans le meilleur intérêt de l’enfant…

Une intervention de l’autorité publique se justifie alors et elle peut prendre plusieurs formes :

1°) Elle peut donner lieu à des mesures d’assistance éducative

A ce titre, le Juge des enfants a reçu des pouvoirs très étendus, afin d’améliorer les conditions
d’éducation de l’enfant.

L’intervention du Magistrat peut être effectuée dans les cas où la santé, la sécurité, la moralité ou
les conditions d’éducation de l’enfant apparaissent gravement compromises.

Le Juge des enfants peut être saisi par les parents ou titulaires de l’autorité parentale, ou toute
personne s’occupant en fait de l’enfant, voire même par le mineur lui-même ou encore par le
Ministère Public.

Il peut enfin se saisir d’office à titre exceptionnel s’il a été informé directement de telles conditions
nécessitant des mesures d’assistance éducative.

Il doit entendre le mineur sauf impossibilité.

Nous avons déjà évoqué la possibilité pour l’enfant d’être entendu, par application de l’article 12 de
la Convention Internationale des droits de l’enfant de NEW YORK qui a consacré le droit à la
parole des mineurs.

Plus généralement, il convient de rappeler que les mineurs doués de discernement ont vocation à être
entendus dans toutes les procédures les concernant (article 388-1 du Code Civil), non seulement le
divorce ou la séparation de corps de leurs parents, mais comme en l’espèce, à l’occasion de la mise
en place de mesures d’assistance éducative.

Instituée en 1975, modifiée en 1987, la consultation des enfants a été considérablement étoffée en
1993.

Toutefois, l’avis de l’enfant ne saurait être obtenu ni produit par vidéo ou autres enregistrements.
 27/45

De fait, quel que soit son âge, un mineur peut désormais être entendu s’il est doué de
discernement.

Cette question factuelle est souverainement appréciée par le Juge auditeur en fonction d’éléments
divers, dont l’âge de l’enfant, ici réintroduit non comme seuil (âge légal) mais comme indice (âge
réel).

C’est toujours au Juge et au Juge seul qu’il appartient de décider d’office ou à la demande de
l’enfant (mais non de ses parents) s’il y a lieu d’entendre celui-ci.

Toutefois, quand l’enfant a demandé à être entendu, la loi exige du Juge qu’il motive spécialement la
décision par laquelle il écarte l’audition.

Le droit de l’enfant à être entendu a pour mesure son intérêt : sous ces précautions, l’écoute de
l’enfant est procéduralement favorisée.

Ainsi, sa demande peut être formulée d’une manière quelconque (oralement ou par simple lettre) et
peut avoir lieu à tout moment de la procédure.

L’enfant peut être entendu par le Juge lui-même ou par la personne que ce dernier désigne à cet
effet. Il a le droit de l’être seul ou avec son Avocat, ou encore avec une personne de son choix.

L’objet de l’audition est alors pour le Juge de recueillir les sentiments exprimés par le mineur.

Cette audition ne confère pas à ce dernier la qualité de partie à la procédure.

Il est essentiel de rappeler que jamais un descendant ne peut être entendu, ni comme témoin, ni
à titre de simple renseignement sur les griefs invoqués par les époux à l’appui d’une demande
en divorce ou en séparation de corps.

L’audition de l’enfant ne fait de lui ni un partenaire, ni un adversaire, ni un témoin, ni a fortiori

l’arbitre ou le juge de ses parents.

Le sentiment de l’enfant n’est donc pas une pièce de procédure.

Les mesures d’assistance éducative présentent un caractère par essence provisoire : elles sont
modifiables à tout moment par le Juge.

En effet, elles ne doivent pas durer au-delà de l’état de danger qui les motive et leur durée est fixée
au maximum à deux ans, sauf renouvellement exprès.

***

2°) Pour le cas où ces mesures s’avèreraient insuffisantes, et en présence de manquements plus
graves de la part des titulaires de l’autorité parentale à leurs obligations, les Tribunaux peuvent
prendre une mesure de déchéance de cette autorité, rebaptisée « retrait » par une loi du 5 juillet
1996.

Ce retrait est une véritable sanction à l’encontre des titulaires de cette autorité, stigmatisant leur
comportement fautif envers l’enfant.
 28/45

L’action en retrait est portée devant le Tribunal de Grande Instance, soit par le Ministère Public,
soit par tout membre de la famille.

Le Tribunal pourra prendre une décision modulée, en prononçant soit le retrait total, ou limiter la
sanction à un retrait partiel des droits du titulaire.

Le retrait total de l’autorité parentale conduira le plus souvent à l’adoption.

Si l’enfant n’a pas encore été adopté, les parents peuvent, s’ils justifient de circonstances nouvelles,
solliciter cependant que soit rapportée la mesure de retrait.

Cette demande en restitution de leurs droits ne peut être formée qu’un an au moins après le
Jugement prononçant ce retrait.

Elle ne sera accueillie que si la restitution est conforme à l’intérêt de l’enfant.

Il existe, en dehors de ces mesures, des contrôles administratifs qui permettent de découvrir les
cas où de telles mesures sont nécessaires.

Ainsi, l’administration de la Sécurité Sociale peut faire vérifier les conditions dans lesquelles sont
élevés les enfants ou dans lesquelles sont utilisées les prestations familiales.

Ce sont les assistantes sociales qui effectueront sur le terrain les mesures de vérification
nécessaires.

A cet égard, et préventivement, il convient de souligner que n’importe qui ayant eu connaissance
d’un traitement peu approprié infligé à un enfant peut avertir l’assistante sociale localement
compétente, pour déclencher ainsi de sa part une mesure de visite, laquelle pourra éventuellement
déboucher sur des mesures plus importantes.

En outre, l’article 62 du Code Pénal fait obligation à toute personne qui aurait eu connaissance
de ces vices ou privations infligés à un enfant de moins de 15 ans, d’en informer les autorités
administratives et ce nonobstant tout secret professionnel (cela vise donc le médecin
notamment), à peine d’encourir des sanctions pénales.

1.3.5 Des tiers peuvent-il revendiquer un droit à entretenir une relation personnelle avec les
enfants (par exemple un droit de visite) ? Des tiers peuvent-il solliciter l’autorité
parentale sur les enfants ? Comment établir de tels droits et actions ? Quels éléments
de preuves sont recevables ?

Droit de visite d’un tiers :

D’autres personnes que les parents ou les grands parents telles qu’un oncle, une tante, un beau
parent, peuvent vouloir recourir au juge pour se fait reconnaître un droit de visite voire
d’hébergement afin de maintenir un lien privilégié qu’ils ont avec un enfant.
 29/45

Antérieurement à la loi du 4 mars 2002, il était exigé des circonstances exceptionnelles pour
accorder un droit de correspondance ou de visite à d’autres personnes que les grands-parents.

Depuis cette loi du 4 mars 2002, le seul critère à prendre en considération est l’intérêt de l’enfant.

Résidence de l’enfant chez un tiers :

Un tiers peut aussi sur décision du juge avec ou sans l’accord des parents se voir confier
provisoirement un enfant. Cela n’entraine pas automatiquement transfert de l’autorité parentale à ce
tiers.

Délégation de l’autorité parentale à un tiers :

L’autorité parentale est une fonction attachée à la qualité de parents, elle est indisponible. Elle peut
être en cas de désintérêt manifeste, ou si les parents sont dans l’impossibilité d’exercer tout ou
partie de l’autorité parentale être déléguée à un tiers.

Cette délégation peut être faite volontairement par les parents ou imposée par le juge, elle fait
nécessairement l’objet d’un jugement.

Les éléments de preuve sont ceux ordinairement admis. En la matière il s’agira essentiellement
d’attestations produites par le tiers revendiquant un droit, et aussi l’enquête sociale fréquemment
ordonnée en cette matière.

1.4 Les relations entre les ex-époux, les parents et les enfants après la
dissolution du mariage :

1.4.1 Quelles sont les actions recevables, s’il en est, permettant de modifier et / ou faire
exécuter un jugement de divorce et de séparation [= contentieux post-divorce et/ou post-
séparation]¹? Comment les parties établissent-elles leur droit ? Quelles sont les
éléments de preuves recevables ?

Tant en ce qui concerne les enfants que les ex-époux, le juge peut avoir à connaître de
modifications post divorce ou séparation.

Le juge compétent est le Juge aux affaires familiales.

Sur le changement des mesures relatives aux enfants :

Par principe, les mesures relatives aux enfants sont toujours révisables (autorité parentale, résidence
et pension).

Il faut néanmoins justifier d’un élément nouveau. Les moyens de preuves sont les mêmes que pour
la fixation des mesures initiales.
 30/45

Dès lors que les décisions judiciaires ne sont plus adaptées, il est préférable de saisir le Juge aux
affaires familiales afin d’avoir une décision conforme aux souhaits des parties et éviter toute
contestation ultérieure.

Lorsqu’un enfant s’oppose systématiquement à l’organisation de sa résidence telle qu’elle est fixée
dans la décision, il faut tenter de débloquer la situation en suivant ce que la loi du 4 mars 2002
indique : “Associer l’enfant à la décision qui le concerne, selon son âge et son degré de maturité”.

Les mesures financières peuvent aussi être modifiées.

La séparation du couple pouvant intervenir dès le plus jeune âge de l’enfant, les besoins de celui-ci
et les ressources de ses parents peuvent évoluer jusqu’à l’âge où il sera indépendant.

Il est donc nécessaire que le juge puisse modifier la décision en fonction des besoins, ressources et
charges des parties.

Il est à noter que la contribution pour l’enfant majeur peut être versée au parent qui a en charge
l’enfant ou directement entre les mains de l’enfant.

Sur les changements des mesures financières relatives aux époux (pension, prestation
compensatoire) :

La révision de la pension alimentaire :

En France la pension ne subsiste que pour un seul cas de divorce, qui est le divorce pour rupture de
vie commune.

Elle est fondée sur le devoir de secours et a un caractère alimentaire.

Contrairement à la prestation compensatoire, le législateur a donné la priorité pour la pension au

versement sous forme de rente.

La pension peut être versée en capital si la consistance des biens du débiteur s’y prête.

Lorsqu’elle est fixée sous forme de rente, elle est révisable à la hausse ou à la baisse et ce à tout
moment en fonction des ressources et des besoins de chacun des époux.

Elle cesse si le créancier se remarie ou vit en concubinage notoire.

La révision de la prestation compensatoire :

La Loi du 11 juillet 1975 a crée la prestation compensatoire destinée à compenser la disparité

résultant du divorce entre les époux dans leurs conditions de vie.
 31/45

Compte tenu du caractère alimentaire, indemnitaire et forfaitaire de la prestation compensatoire, le

législateur a encadré très strictement la possibilité de révision de la prestation qui néanmoins a été
assouplie par la loi du 30 juin 2000.

Depuis cette loi, sauf exceptions très encadrées, la prestation doit être versée en capital qui peut être
étalé sur une période n’excédant pas huit ans.

Si la prestation est versée en capital la révision peut intervenir en cas de changement notable dans la
situation du débiteur, elle ne peut porter sur le montant, mais sur l’échéancier.

En cas de prestation sous forme de rente, ce qui est devenu exceptionnel, le montant peut être
mmodifié, il peut non seulement être tenu d’un changement dans la situation du débiteur mais aussi
dans celle du créancier.

Ce changement ne pourra intervenir qu’à la baisse et jamais à la hausse.

Enfin, débiteur et créancier peuvent demander au juge de remplacer une prestation sous forme de
rente par une prestation en capital.

Pour la modification des mesures financières les parties doivent donc prouver leurs ressources et
leurs charges en produisant les documents établissant la véracité de leur situation.

1.5 Les créances alimentaires (établissement des conditions pour obtenir des
contributions alimentaires) : quels documents doivent être produits à l’appui
d’une action en paiement d’une contribution alimentaire ?

Les documents qui doivent être produits à l’appui d’une action en paiement d’une contribution
alimentaire sont les documents qui justifient des ressources et charges des parties déclarations
fiscales, bulletins de salaire…

En ce qui concerne les ressources, il s’agit bien évidemment des salaires, traitements ou bénéfices
générés par l’activité professionnelle ou encore les rentes qui peuvent être versées.

En ce qui concerne les charges, il s’agit des charges de remboursement d’emprunt pour l’achat d’un
bien immobilier, le loyer et charges courantes telles que EDF, téléphone, taxe foncière, taxe
d’habitation etc…

Les règles de preuve sont les règles ordinaires, c’est celui qui se prétend créancier qui doit rapporter
la preuve de son état de besoin et l’autre partie qui doit prouver ne pas être en mesure d’y parvenir.
 32/45

1.6 Famille de fait (cohabitation more uxorio) et réclamations y afférentes, s’il en

est (par exemple demande de dommages et intérêts consécutive au décès du
concubin) ? Existe-t-il des droits spécifiques pour un concubin ou une
concubine ? Comment le concubinage doit-il être établi ?

Le concubinage :

Il n’existe pas de statut du concubin comme il existe un statut du mariage.

Bien que le PACS ait été créé par la loi du 15 novembre 1999 et qu’il organise le concubinage, il
n’en demeure pas moins que le concubinage, même sans le PACS, continue à entraîner quelques
effets.

Quelques textes attestent d’une prise en considération du concubinage (en matière de bail il est
souvent octroyé un droit au renouvellement du bail ou au maintien dans les lieux du concubin).

Il doit être noté qu’il peut être source de perte d’un droit, puisque l’article 283 du Code Civil fait
perdre au créancier d’une pension alimentaire après divorce son droit à pension s’il vit en état de
concubinage notoire.

C’est en droit social que le concubinage est le plus pris en compte (droit aux prestations maladie et
maternité, versement du capital garanti par la sécurité sociale en cas de décès d’un assuré social).

Enfin, c’est en ce qui concerne les rapports des concubins avec les tiers, que le statut de concubin
peut avoir son importance, puisque lorsqu’un concubin est victime d’un dommage corporel, son
partenaire peut obtenir réparation du préjudice par ricochet qui s’ensuit.

Pendant longtemps la jurisprudence a retenu une solution contraire, invoquant l’absence d’intérêt
légitime juridiquement protégé.

Néanmoins, la jurisprudence actuelle a changé, la concubine dont le concubin est tué dans un
accident alors qu’il la faisait vivre, sera indemnisée.

Les tribunaux sont particulièrement larges d’esprit, puisque si le défunt entretenait femme légitime
et concubine, toutes deux peuvent prétendre obtenir une indemnisation.

Le concubinage est une situation de fait, il peut se prouver par tout moyen.

Certaines mairies délivrent des certificats de concubinage, permettant ainsi de prouver plus
facilement le concubinage.

Le PACS :

La loi du 15 novembre 1999 adopte le Pacte civil de solidarité (PACS), qui offre un statut aux
couples non mariés, et ce même s’ils sont du même sexe.
 33/45

Alors que la mariage est une institution, la loi a voulu mettre l’accent sur le caractère contractuel du
PACS.

Il suppose le consentement des deux parties, il est enregistré au Tribunal d’Instance.

Ce contrat a néanmoins des effets limités, il ne produit aucun effet sur les noms des partenaires,
ceux-ci se doivent une aide matérielle, le régime des biens est soumis à l’indivision.

La rupture du PACS n’est pas en elle-même une cause d’indemnisation.

Seules d’éventuelles fautes pourraient permettre un droit à indemnité.

Les auteurs s’interrogent sur la jurisprudence rendue en matière de concubinage où l’on pourrait
transposer la jurisprudence relative à l’indemnisation de la concubine en cas de décès accidentel de
son concubin.

1.7 Succession :

1.7.1 Partage successoral : qui doit établir le contenu de la succession : les héritiers ou
l’administrateur de la succession ? Qui doit déterminer l’existence et la qualité des
héritiers ?

En pratique, en France, c’est le Notaire qui est chargé du règlement des successions.

Il est saisi par tout ayant-droit, mais c’est sous la responsabilité et les déclarations des héritiers que
seront établis tant les qualités et vocations héréditaires de chacun que le contenu actif et passif de la
succession.

L’article 730 alinéa 1er du Code Civil pose pour principe que : « La preuve de la qualité d’héritier
s’établit par tout moyen ».

Cette preuve peut revêtir la forme de certificats de propriété ou d’hérédité, délivrés par les
autorités judiciaires ou administratives.

Traditionnellement, parmi les preuves de la qualité d’héritier figure l’intitulé d’inventaire, dressé
facultativement par le Notaire à la requête des ayants-droit.

Toutefois, c’est l’acte de notoriété qui est le mode de preuve le plus courant de la qualité d’héritier.

Il est établi à la demande d’un ou plusieurs ayants-droit, soit par un Notaire, par le Greffier en Chef
du Tribunal d’Instance du lieu d’ouverture de la succession.
 34/45

L’acte de notoriété d’interfère pas avec l’option de l’héritier car l’affirmation des ayants-droit qui y
est consignée porte sur leur vocation successorale et n’emporte pas acceptation par eux de la
succession.

L’acte de notoriété fait foi jusqu’à preuve du contraire et celui qui s’en prévaut est présumé avoir
des droits héréditaires dans la proportion qui se trouve indiquée.

D’autres intervenants que le Notaire peuvent cependant être impliqués dans le bon déroulement du
règlement de la succession :

- Il s’agit tout d’abord de l’exécuteur testamentaire : le testateur le charge de veiller à

l’exécution de ses dernières volontés, patrimoniales ou extra patrimoniales (cf. article 1025
du Code Civil). La portée de son mandat est plus ou moins étendue selon qu’il est investi de
pouvoirs propres (lorsqu’il a la saisine) ou lorsqu’il exerce seulement un contrôle sur la
transmission successorale (lorsqu’il ne l’a pas).

Le testateur peut, s’il le souhaite, étendre les pouvoirs de l’exécuteur testamentaire, bien qu’il ne
puisse prolonger la durée de la saisine (un an et un jour à compter du décès).

Ainsi peut-il autoriser l’exécuteur testamentaire à payer les dettes de la succession ou à vendre (ou
faire vendre) les immeubles successoraux.

De fait, la possibilité de désigner un exécuteur testamentaire n’est que rarement utilisée en France,
en l’état de l’intervention quasi-systématique du Notaire, ci-dessus relatée.

C’est en pratique ce dernier qui s’assurera du respect des dernières volontés du défunt.

- Toutefois, en cas de litige ou d’incertitudes, il est toujours possible de faire désigner

judiciairement un administrateur provisoire de la succession.

Ces cas recouvrent notamment la vacance de la succession en cas de renonciation par les ayants-
droit.

La nomination de l’administrateur peut également s’avérée opportune, soit en raison de la

complexité de la liquidation, soit en l’état d’une forte opposition d’intérêts ou d’un conflit aigu
entre les héritiers, entre les créanciers, ou entre les uns et les autres.

C’est le Juge qui définit et détermine l’étendue et la durée des pouvoirs de l’administrateur.

Ainsi, au terme de sa mission, celui-ci pourra se voir chargé de rechercher et d’identifier les
héritiers : c’est le cas par exemple lorsque les ayants-droit initialement saisis renoncent, mais
qu’une recherche d’héritiers peut utilement être effectuée jusqu'au 6ème degré de parenté.

L’administrateur provisoire se voit également le plus souvent transférer l’administration des

biens, ce qui permettra soit d’éviter que la succession ne soit laissée à l’abandon, soit de protéger
les créanciers les uns contre les autres, ou ensemble contre les héritiers, ou encore d’éviter que
l’administration de l’hérédité ne soit paralysée par le désaccord persistant des héritiers.
 35/45

En pratique, dans les hypothèses de désaccords persistants, cette mesure est un préalable à l’action
judiciaire en compte liquidation-partage, qui permettra à terme de sortir de l’impasse et de
procéder malgré tout au règlement successoral.

C’est le Tribunal de Grande Instance du lieu du domicile du défunt qui sera en ce cas compétent
pour connaître de ce litige.

1.7.2 Les actions disponibles aux héritiers légaux (par exemple l’action en réduction) : quels
sont les règles de preuve applicables ?

Les héritiers légaux disposent de différentes actions pour voir protéger leurs droits, et notamment
leur réserve héréditaire.

Il arrive en effet que certaines dispositions du défunt, constitutives a priori d’un simple avantage
matrimonial, ou d’autres constitutives de libéralités entre vifs ou à cause de mort, ont pour effet à
terme d’enfreindre les droits réservataires et sont susceptibles en ce cas d’encourir des sanctions
permettant à l’héritier lésé d’être rempli de ses droits :

1°) L’action en retranchement

Les avantages matrimoniaux sont réputés constituer des conventions de mariage qui échappent en
principe, juridiquement, au statut des libéralités. Toutefois, lorsque le conjoint survivant avantagé
est en présence d’un enfant qui ne serait pas issu des deux époux, ce dernier peut exercer l’action
en retranchement qui lui permet de faire requalifier en libéralités préciputaires les avantages
matrimoniaux litigieux. Ceux-ci devront alors être compris dans la masse de calcul de la quotité
disponible, et deviendront donc susceptibles de réduction afin que le demandeur soit rempli de ses
droits réservataires.

Il est très intéressant de noter que depuis la loi du 3 décembre 2001, ayant refondu pour partie le
droit successoral français, et notamment les droits du conjoint survivant, l’action en retranchement
a été expressément ouverte aux enfants naturels alors qu’aux termes de l’ancienne rédaction de
l’article 1527, l’action bénéficiait à l’enfant « d’un précédent mariage ».

2°) La réduction des libéralités excessives et le rapport successoral

La réduction sanctionne les libéralités qui portent atteinte à l’intégrité de la réserve héréditaire.
Elle opère amputation, à la demande des héritiers réservataires, des libéralités excessives de tout ce
dont elles dépassent la quotité disponible.
 36/45

Parallèlement, le rapport des libéralités est une institution dont la finalité est simplement d’assurer
l’égalité entre les héritiers ab intestat. A ce titre, il oblige un héritier à restituer à la succession,
selon les cas en nature ou en valeur, aux fins de reconstitution de la masse héréditaire puis de
partage, et à proportion des droits de chacun des héritiers, toutes les libéralités qu’il a reçues du
défunt en avance sur sa part successorale. Le rapport est dû entre co-héritiers pour les biens
reçus du défunt par donation simple (et non par donation-partage, si tous les réservataires y avaient
été dûment allotis).

Alors que les règles gouvernant le rapport successoral sont supplétives, celles régissant la réduction,
en ce qu’elles sont destinées à assurer l’intangibilité de la réserve héréditaire, expression de l’ordre
public successoral, sont au contraire impératives.

Toutefois, la réduction ne joue pas automatiquement. Elle doit être demandée par les héritiers
réservataires, par leur héritiers ou ayants cause.

***

L’action en retranchement et l’action en réduction se prescrivent par 30 ans à compter de

l’ouverture de la succession.

En matière de donation-partage et de testament-partage, la prescription est cependant réduite à 5 ans

à compter du décès du disposant.

Dans tous les cas ces actions suivent les règles de preuve de droit commun : c’est au demandeur
d’apporter la preuve de la « privation » alléguée, et ce par tout moyen.

1.7.3 Quelles autres actions disponibles dans votre juridiction souhaiteriez-vous mettre en
évidence (par exemple pétitions d’hérédité, etc.) ?

D’autres actions sont disponibles en droit successoral et procédural français :

¾ L’action en pétition d’hérédité :

C’est une action originale par laquelle « un héritier ou un légataire universel entend faire
reconnaître sa qualité, à l’effet de recouvrir tout ou partie du patrimoine successoral, détenu par
un tiers qui prétend y avoir droit en la même qualité ».

La spécificité de ce contentieux réside dans ce que l’objet du litige est la qualité même de
successeur universel ou à titre universel.

La propriété des biens héréditaires est accessoire, elle en constitue simplement l’enjeu.

Là encore, c’est au demandeur qu’il incombe d’établir la réalité de ses qualité et vocation
héréditaires par tout moyen.
 37/45

La reconnaissance du titre successoral du demandeur oblige le défendeur à restituer tout ou partie

des biens qu’il prétendait conserver en qualité de successeur, qualité dont il est par hypothèse
démontré qu’il ne l’a pas.

Pour revendiquer sa qualité d’héritier, le demandeur devra prouver que lui-même, ou le cas échéant
son ayant-cause, a accepté la succession litigieuse dans le délai de 30 ans à compter de l’ouverture
de la succession.

Une autre action peut également être envisagée, dans l’hypothèse où l’indivision successorale a fait
l’objet d’un partage :

¾ L’action en rescision de partage

En effet, l’article 897 du Code Civil prévoit que ce partage successoral peut être rescindé si « l’un
des co-héritiers établit, à son préjudice, une lésion de plus du quart. » Il s’agit en fait d’une action
en nullité du partage.

Elle ne vise cependant pas le cas d’une simple omission d’un bien dans l’actif partagé, laquelle
donne lieu alors à un supplément à l’acte. Il s’agit en l’espèce d’une lésion provenant
essentiellement d’une erreur dans l’établissement de l’actif net partageable, ou encore d’une
mauvaise évaluation de celui-ci.

Cette action se prescrit par 5 ans à compter du jour du partage lésionnaire.

A cet égard, la date à laquelle la lésion a été découverte ou celle où son ampleur a été mesurée est
indifférente.

Seul le partage amiable peut être remis en cause par le biais de cette action, par opposition au
partage judiciaire qui résultera de l’action en compte liquidation-partage :

¾ L’action en compte liquidation-partage

Il s’agit du contentieux classique qui permettra de sortir de l’impasse, pour le cas où le désaccord
persistant des héritiers bloque le règlement de la succession (et le paiement de la fiscalité
correspondante). Ce blocage empêche la sortie de l’indivision successorale, qui est pourtant de
droit.

Cette action peut donc être initiée par tout ayant-droit, devant le Tribunal de Grande Instance dans
le ressort duquel le défunt était domicilié.

La procédure se déroule en plusieurs phases :

- une phase d’expertise lors de laquelle l’Expert, judiciairement désigné à cette fin,
inventorie les forces actives et passives de la succession, tant mobilières qu’immobilières (le
cas échant) ;
 38/45

- une liquidation effectuée par un Notaire judiciairement désigné ;

- un partage effectué par voie de tirage au sort de lots, composés par l’Expert évaluateur ou,
à défaut, si les biens ne sont pas aisément partageables en nature, à l’issue d’une licitation à
la barre du Tribunal (vente aux enchères).

Là encore, la prescription de droit commun est applicable : 30 ans à compter de l’ouverture de la

succession litigieuse.

¾ Il conviendra de mentionner enfin les actions en nullité des libéralités (donation ou

testament) pour vice de consentement ou vice de forme.

Ces dispositions seront également sanctionnées si elles sont illicites ou contraires aux bonnes
mœurs.

Enfin, la nullité sanctionnera le défaut de capacité du donateur, comme celle du disposant :

1.7.4 La preuve de la capacité pour agir du testateur (problème par exemple d’un testateur
âgé) : quelles sont les règles que doivent suivre le testateur ou le Notaire ?

Le testateur doit avoir la capacité et le pouvoir de disposer de ses biens.

Dans ces conditions, l’insanité d’esprit de l’auteur du testament entraînera la nullité de ce dernier.

La notion d’insanité d’esprit est largement entendue.

Dans notre jurisprudence, elle inclut : « Toutes les variétés d’affections mentales par l’effet
desquelles l’intelligence du disposant aurait été obnubilée ou sa faculté de discernement déréglée »
(cf. principe énoncé dans Cass. Civ. 4 fév. 1941 : DA 1941 p. 11).

Peu importe en conséquence que l’altération des facultés mentales soit durable ou seulement
momentanée, qu’elle provienne d’un état psychique, d’une maladie physique, voire de l’absorption
d’alcool ou de drogue.

Peu importe également qu’elle soit totale ou partielle.

Il suffit d’établir qu’au moment de la libéralité, son auteur ne jouissait pas d’une lucidité suffisante
pour comprendre la portée et les conséquences de ses actes.

Certaines circonstances pourront laisser penser qu’effectivement la lucidité du disposant a pu se

trouver obscurcie en raison notamment :

- de la vieillesse et de l’affaiblissement dû à l’âge ;

 39/45

- de la maladie ou d’une infirmité physique ;

- au cas de passion violente ( !) au motif que sous l’empire d’une telle passion, le disposant a
vu se voir priver de sa liberté d’esprit (cf. attachement d’un donateur pour sa maîtresse qui
tournait « à l’obsession jusqu’à l’égarement » : Cass. Req. 12 avril 1865 : DP 1866 I p. 261
– cf. également annulation d’un testament consenti sous l’empire de la « haine aveugle »
que le testateur éprouve à l’égard de sa famille : Cass Req. 4 mai 1943 : DH 1943 p. 66) ;

- l’on tient compte également de causes externes : lors de l’absorption de drogue ou d’alcool.

La preuve de l’insanité d’esprit du disposant est à la charge de celui qui se prévaut de la nullité.

Celui-ci doit en principe établir le défaut de lucidité et de volonté au moment même où le

testament a été rédigé (ceci résulte de l’application de l’article 489 du Code Civil).

Une telle preuve est difficile à rapporter.

C’est la raison pour laquelle la jurisprudence vient atténuer le principe posé ci-dessus.

Ainsi, lorsqu’est établi un état habituel de démence pendant la période au cours de laquelle se
situe l’acte litigieux, la charge de la preuve se trouve inversée.

C’est alors à celui qui défend la validité des dispositions litigieuses, en général le gratifié, de
démontrer l’intervalle lucide (Cass. 1ère Civ. 11 juin 1980 : bull. civ. I n° 184).

Ce n’est donc que lorsque l’insanité d’esprit invoquée présente un caractère accidentel qu’elle doit
être précisément démontrée au moment même de la confection de l’acte.

La preuve peut être rapportée par tout moyen, extrinsèque ou intrinsèque aux dispositions
testamentaires elles-mêmes.

Parmi les moyens intrinsèques, on relèvera « une signature informe et tremblotante », ou encore
« le caractère déraisonnable de la disposition ».

La preuve extrinsèque peut résulter d’écrits émanant du testateur, mais également de témoignages,
d’expertises ou de simples présomptions.

C’est au Juge du fond d’apprécier souverainement la pertinence des éléments de preuve qui lui sont
soumis et leur force probante.

Ils pourront à cet effet ordonner toute mesure d’instruction utile (par exemple : expertise
graphologique).

Il conviendra de noter que le mineur non émancipé, âgé de moins de 16 ans, est frappé d’une
incapacité totale de tester.
 40/45

De même, en principe le majeur en tutelle est totalement incapable de disposer à titre gratuit.

Cette incapacité est cependant susceptible d’un aménagement judiciaire : après avis médical, le
Juge peut reconnaître à la personne protégée la faculté de rédiger son testament (par application de
l’article 501 du Code Civil).

Le majeur en curatelle se voit quant à lui reconnaître la capacité de tester « sous réserve qu’il
soit sain d’esprit » conformément au droit commun applicable en la matière.

***

Cette action en nullité se prescrit, conformément au droit commun des nullités (1304 du Code Civil)
par 5 ans, en l’espèce à compter du décès du testateur.

Ainsi qu’il a été ci-dessus relevé, la preuve de l’incapacité du testateur ne sera pas aisée à établir en
matière de testament olographe. Elle le sera encore moins lorsque le testament aura été fait par
acte authentique.

En effet, le testament authentique fait foi de tout ce que le Notaire a personnellement constaté et
qu’il lui appartenait légalement de relever (présence du testateur et des témoins, date de l’acte,
dictée, écriture et signature…).

Toutefois, les autres affirmations de l’acte testamentaire peuvent être combattues par preuve
contraire.

Ainsi, une jurisprudence constante reconnaît à juste titre que l’on peut, sans être obligé de suivre la
procédure lourde de l’inscription en faux, être admis à prouver que le testateur n’était pas sain
d’esprit au moment de la rédaction, malgré l’énonciation contraire du testament authentique : cette
énonciation n’exprimant en effet que l’opinion du Notaire sur un état mental que la loi ne l’a pas
chargé de constater (cf. par exemple Cass. 1ère Civ. 25 mai 1987 : Bull. civ. I n° 171, D 1988 p. 79
note BRETON).
 41/45

2. DROIT INTERNATIONAL PRIVE

2.1 Exporter les moyens de preuve conformément au droit de procédure civile

national et au droit international privé de chaque pays : par quels moyens
obtient-on dans votre juridiction des preuves situées à l’étranger (par
exemple par le biais de commissions rogatoires, de déclarations sous
serment, de certificats de coutume) ?
La commission rogatoire :
La commission rogatoire qui est la délégation par un magistrat de ses pouvoirs à un autre magistrat
ou à un officier de police judiciaire pour qu’il exécute à sa place un acte d’instruction, est une
mesure d’instruction fréquente en droit pénal et moins usitée en droit civil.
Dans le cadre de la procédure de divorce, l’article 1106 du Nouveau Code de Procédure Civile
prévoit qu’en cas d’empêchement dûment constaté le Magistrat se rend à la résidence de l’époux.
La possibilité d’une commission rogatoire n’est pas prévue expressément par cet article, mais
résulte de l’article 730 du même code qui prévoit la possibilité pour le juge en cas d’éloignement
des parties de commettre une autre juridiction qui lui paraît la mieux placée sur le territoire pour
procéder aux actes judiciaires.
Par ailleurs, le juge peut faire procéder dans un état étranger aux mesures d’instruction qu’il estime
nécessaires.
En pratique ces actes seront essentiellement l’audition de la personne qui ne peut être entendue par
le juge initialement saisi.
Le certificat de coutume :
Le certificat de coutume qui est l’attestation délivrée par un jurisconsulte étranger, affirme
l’existence d’une règle de droit et en expose son contenu.
Cette règle de preuve est utilisée lorsque dans un état étranger n’existe pas de législation écrite, les
règles de droit émanant de la coutume ou de la jurisprudence.

En France la production d’un certificat de coutume peut s’avérer nécessaire lorsque l’application
par un tribunal Français d’une loi étrangère est revendiquée.

2.2 Mentionner les conventions internationales applicables en la matière (incluant

les récentes réglementations européennes).

La France est partie à de nombreuses conventions multilatérales et bilatérales dont les principales
sont :
- Convention de Bruxelles 27 septembre1968 relative à l’exécution des décisions en matière
civile et commerciale ;
- Convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable à l’existence et l’étendue
des obligations alimentaires ;
 42/45

- Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur le choix du régime matrimonial et de la

juridiction compétente dans le cadre de la liquidation après divorce ;
- Convention de la Haye 25 octobre 1980 afin de faciliter le retour d’enfants d’enfants
déplacés illicitement ;
- Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en
matière d’adoption internationale ;
- Convention de New York du 20 juin 1956 sur le recouvrement des aliments à l’étranger ;
- Convention Internationale des droits de l’enfant 20 novembre 1989 ;
- Convention de Lugano 16 décembre 1988 sur la procédure civile ;
- Différentes accords bilatéraux ont été conclus avec des pays du Maghreb afin de faciliter le
retour d’enfants déplacés illicitement ;
- Convention Franco-Algérienne 21 juin 1988 ;
- Convention Franco-Marocaine 10 août 1981 ;
- Convention Franco-Tunisienne 18 mai 1982 ;

3. LIMITES ET / OU INTERDICTIONS IMPOSEES PAR LE DROIT NATIONAL

(TANT EN VERTU DU DROIT MATERIEL QUE DU DROIT DE PROCEDURE
CIVILE) A L’OBTENTION DE PREUVES

3.1 Quelles sont les règles générales et les limitations afférentes à l’obtention de
preuves ?
Des règles propres aux preuves obtenues dans le cadre d’une procédure de divorce font obstacle à la
production de pièces et documents résultant de certaines procédures:
- dans le divorce demandé par un époux et accepté par l’autre, il est interdit d’utiliser les
déclarations faites par les époux comme moyen de preuve dans aucune autre action en
justice;
- Ce qui a été dit ou écrit à l’occasion d’une tentative de conciliation, sous quelque forme
qu’elle ait eu lieu, ne pourra être invoqué pour ou contre un époux ou un tiers dans la suite
de la procédure;
Par ailleurs il convient de rappeler les limites étudiées ci-dessus au paragraphe 1.1.2 (dans le cadre
d’une instance en divorce).
Ce sont les suivantes: l’exclusion du témoignage des descendants, le rejet possible des constats
portant atteinte à l’intimité de la vie privée, ainsi que des corrspondances obtenues par violence ou
fraude, l’impossibilité d’utiliser l’enquête sociale pour établir les griefs à l’encontre d’un époux.
 43/45

3.2 Existe-t-il des interdictions ou des limites particulières concernant certains

moyens de preuves tels qu’investigations privées, enregistrements,
informations bancaires et financières, tests médicaux

Il existe des limites concernant certains moyens de preuve, tout n’est pas permis pour tenter de
gagner sa procédure et ce même s’il s’agit de son divorce.

Plus qu’en toute autre matière, le juge se doit d’être particulièrement vigilent sur la régularité des
moyens utilisés, parce que l’objet de la preuve est essentiellement d’ordre privé et intime, et que
l’enjeu est important.

Secret professionnel, respect de la vie privée sont deux limites qui doivent être obligatoirement
respectées pour l’obtention des preuves.

Secret professionnel :

Le secret professionnel fait obstacle à l’obtention par un époux de renseignements ou pièces

relatives à l’autre notamment en matière bancaire ou médical.

Respect de la vie privée :

En la matière, les enregistrements sont exclus des moyens de preuve pouvant être produits en
justice. Il en va de même des photos obtenues à l’aide d’une violation de domicile.
Les rapports des détective privés sont admis par la jurisprudence comme de simples témoignages
écrits. Néanmoins, le détective étant en état de subordination, il est prudent de verser aux débats des
attestations corroborant les dires du rapport pour qu’il ait réellement force probante.

Les correspondances, journaux intimes, ne peuvent être produits que s’ils nont pas été obtenus par
violence ou fraude (voir aussi ci-dessus le paragraphe 1.1.2).

Expertise :

Le juge peut ordonner une expertise notamment en matière médicale.

Il ne s’agit que d’une faculté, le juge peut la refuser notamment pour atteinte à l’intimité de la vie
privée.

Le plaideur est libre de s’y opposer, le tribunal tirera les conséquences de ce refus.
 44/45

4. REGLES DE PREUVES EDICTEES EN MATIERES FINANCIERES

4.1 Que demandent les banques aux héritiers pour l’établissement de leurs
qualités héréditaires ? Est-il courant d’accepter la validité de procurations ou
de cartes de signatures au-delà du décès du titulaire du compte ?

Exception faite du fisc, où l’article 806 du Code Général des impôts fait obligation aux banques ou
établissements financiers en cas de décès de leur client d’adresser au fisc la liste des titres sommes
ou valeurs qu’il détient, les établissements financiers n’ont pas à informer quiconque du décès de
leur client.

Le problème est plutôt pour la banque d’être informée du décès de son client.

Le banquier a, de par ses fonctions, accès à des informations sur ses clients, il est astreint au secret
professionnel comme l’avocat, le médecin ou les ministres des cultes.

Cette obligation figure à l’article 57 de la loi bancaire, elle est prévue et réprimée par l’article 226-
13 du code pénal qu dispose que : “la révélation d’une information à caractère secret par une
personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou
d’une mission temporaire est punie d’un an d’emprisonnement et de € d’amende”.

Du vivant du titulaire du compte, celui-ci détient un droit exclusif et personnel sur son compte et
sauf accord de sa part ou obligation de la loi il ne peut être transmis aucune information au conjoint
ou à un membre de la famille de son client.

Lorsque le titulaire du compte est décédé, les ayants droit perpétuent la personne du client et
devraient pouvoir être informés des opérations bancaires effectuées par leur auteur.

Seuls les héritiers ab intestat et les légataires universels sont admis à partager le secret bancaire
contrairement aux légataires à titre universel et à titre particulier.

Néanmoins, il est admis que l’obligation de discrétion du banquier peut se prolonger même après la
clôture du compte et qu’il pourrait refuser de communiquer certains renseignements.
 45/45

Bibliographie
ƒ DALLOZ ACTION DROIT PATRIMONIAL DE LA FAMILLE (sous la direction de MICHEL
GRIMALDI), 2001

ƒ DALLOZ ACTION DROIT DE LA FAMILLE

ƒ Juris-Classeur DIVORCE

ƒ Juris-Classeur PROCEDURE CIVILE :

- COMMISSION ROGATOIRE par Anne-Marie SOHM-BOURGEOIS, fascicule 146 ;

- COMPARUTION PERSONNELLE DES PARTIES par Jacques MIGUET, fascicule 672 ;
- ENTRAIDE JUDICIAIRE INTERNATIONALE, Obtention des preuves à l’étranger par
Patrice MONIN-HERSANT, fascicule 124-2 ;
- PROCEDURE CIVILE ET COMMERCIALE DANS LES RAPPORTS INTERNATIONAUX, Règles
matérielles de procédure internationale (droit commun), Commissions rogatoires
internationales par André HUET, fascicule 148-20 ;
- SERMENT JUDICIAIRE par Emmanuel du RUSQUEC, fascicule 673 ;
- CONTRATS ET OBLIGATIONS, Preuve, Règles générales par Daniel VEAUX, fasc. 10
Art. 1315 et 1316 ;
- SUCCESSIONS, Successions vacantes ou non réclamées par Yves LEQUETTE, Art.
811 à 814 du Code Civil ; Indivision, Régime légal, Gestion des biens indivis par Marc
DONNIER, fasc. 30 Art. 815 à 815-18 ;

ƒ BATTEUR ANNICK : DROIT DES PERSONNES ET DE LA FAMILLE, LGDJ, 2003

ƒ BENABENT ALAIN : DROIT CIVIL DE LA FAMILLE, LITEC, 2003

ƒ CORNU GERARD : DROIT CIVIL DE LA FAMILLE, DOMAT MONTCHRESTIEN, 2003

ƒ FLOUZAT–AUBA MARIE DOMINIQUE : QUESTIONS SUR LE DIVORCE LES ESSENTIELS

MILAN, 2003

ƒ FORGEARD MARIE-CECILE – CRÔNE RICHARD – GELOT BERTRAND : LA REFORME

DES SUCCESSIONS, DEFRENOIS, 2002

ƒ GRIMALDI MICHEL : DROIT CIVIL SUCCESSIONS, LITEC, 2001

ƒ LE BOURSICOT MARIE-CHRISTINE : CONSECRATION DU DROIT A LA CONNAISSANCE DE

SES ORIGINES, REVUE JURIDIQUE PERSONNES ET FAMILLE, MARS 2002

ƒ LIENHARD CLAUDE : LES NOUVEAUX DROITS DU PERE DELMAS, EXPRESS, 2002

ƒ REVILLARD MARIEL : DROIT INTERNATIONAL PRIVE ET PRATIQUE NOTARIALE,

DEFRENOIS, 2001