Antropologa Social y Jurdica

Licenciatura Seguridad Ciudadana

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antropologiasocialyjuridica@hotmail.com, antropologiasocialyjuridica@gmail.com,
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Realizar la sntesis o punteo temtico del libro Crimen y Costumbre en la Sociedad Salvaje de Bronislaw
Malinowski, dado que creo que es la literatura ms accesible para poder iniciarse en esta rama especfica
de la antropologa, la Antropologa Jurdica. Lo cual sostengo a pesar de las crticas de Paul Bohannan
quien dice One of the reddest herrings ever dragged into the working of orderly jurisprudence was
Maliniwski's little book called Crime and Costom in Savage Society. It is unfortunately almost the only
anthropological book that appears on the standard reading list used in much law school. The Dean's
List", and it has had and undue and all but influence on the rapprochement between anthropology and
jurisprudence. (Bohannan, P. 1967 The Differing Realms of the Law en Law and Warfa: Studies
theAnthropology of Conflict.[ Ed] P Bochannan New York: The Natural History Press.)
Bronislaw Malinowski
Crimen y costumbre en la sociedad salvaje
Editorial Planeta-De Agostini, S. A., 1985 Barcelona.
Este libro, Crimen y costumbre en la sociedad salvaje es el resultado del material y las conclusiones
preparados para una conferencia en la Real Institucin de Gran Bretaa en la que se ley un trabajo (sobre
Las fuerzas de la ley y el orden en una comunidad primitiva) el viernes da 13 de febrero de 1925. Parte de
de este material se public en Nature (Suplemento del 6 de febrero de 1926 y el artculo del 15 de agosto
de 1925). Este libro contiene la versin completa preparada por Malinowski.
Hasta esa fecha la antropologa haba tenido muy poco en cuenta el estudio del derecho primitivo. La
investigacin haba sido llevada a cabo de forma rudimentaria, sin un autntico trabajo de campo, desde la
postura de la corriente evolucionista cuyos autores ms conspicuos que se ocuparon del tema fueron en
Estados Unidos Morgan y en Gran Bretaa Maine. Desde el punto de vista de la opinin pblica, en esa
poca, era comn que se creyera en la promiscuidad de los primitivos y de que en toda organizacin tribal
slo reinaba el desenfreno. Morgan propona la tesis del comunismo primitivo en la que no exista ninguna
norma que estableciera la propiedad individual
Si bien hay que destacar que en el Anne Sociologique, segunda serie, 1923-1924, t. I, se haba publicado
Ensayo sobre los dones, razn y forma del cambio en la sociedades primitivas de Marcel Mauss1, uno de
los trabajos centrales para comprender las vinculaciones entre el derecho y la antropologa que an hoy
permanecen vigentes para la explicacin y tambin su aplicacin.2
Uno de los grandes aportes de Malinowski fue su extenso y minucioso trabajo de campo, con el uso de la
observacin participante que van a ser parte central de las tcnicas y mtodos empleados por la
antropologa contempornea. l resalta que estas han sido empleadas para la obtencin de los datos
empricos y a su vez aconseja su utilizacin a lo largo de todo el desarrollo del libro; y casi se disculpa por
teorizar, en el prlogo del mismo, pero aclara permanentemente que sus hiptesis son fruto de los
hechos. Tambin ha tenido el mrito de demostrar, no slo en Crimen y costumbre en la sociedad
salvaje, sino tambin en otros estudios, que la vida del hombre primitivo se enmarca en una delicada trama
de derechos y obligaciones y que su actuacin est lejos de responder a un esquema de funcionamiento
grosero basado en la serie estmulo/respuesta.
Se puede entender el contexto histrico de produccin de este texto a partir de los propsitos que explicita
al considerar que ciertos aspectos de la antropologa tienen un carcter cientfico [] que ensanchan
nuestro conocimiento de la naturaleza humana y pueden llevarnos a una aplicacin prctica directa: Y,
por ltimo, aunque no de menor importancia, hay tambin la cuestin de la ley primitiva, el estudio de las
diversas fuerzas que crean el orden, la uniformidad y la cohesin en una tribu salvaje. El conocimiento de
estas fuerzas debera ser el fundamento de las teoras antropolgicas de la organizacin primitiva, as
como debiera sealar las normas directrices de la legislacin y administracin colonial. Un estudio ms
detallado de los llamados salvajes ha revelado que "los bestiales usos de los paganos" son ms el producto
de firmes leyes y estrictas tradiciones debidas a las necesidades biolgicas, mentales y sociales de la
naturaleza humana que el resultado de pasiones sin freno y excesos desordenados. La ley y el orden
animan las costumbres tribales de las razas primitivas, gobiernan el montono curso de la existencia diaria
y los principales actos de la vida pblica, tanto si stos son divertidos y sensacionales como si son
importantes y serios
Discute Malinowski acaloradamente conceptos tales como "responsabilidad de grupo", "justicia de grupo",
"propiedad de grupo" y "comunismo"; que segn explica se sostienen por medio del dogma de la
ausencia de derechos y responsabilidades individuales entre los salvajes. Estas ideas se basaban,explica el autor, que errneamente - en la suposicin de que en las sociedades primitivas el individuo est
1

Aunque ese magnfico trabajo no se realiz en base a trabajo de campo del propio autor.
Como se ve claramente en los trabajos de Godbout, J., 1998 Introducao a la ddiva Revista Brasieira de Ciencias Sociales n 38, vol 13, pp 39-51, Cardoso
de Oliveira, L.R.; 2004 Honor, dignidad y reciprocidad Cuadernos de Antropologa Social n20, pp25-39 y en Sigaud, L; As vicisitudes do <Ensaio sobre o
Dom> Mana Vol 5 , n2 , Rio de Janeiro, Octu.1999
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completamente dominado por el grupo la horda, el clan o la tribu y de que obedece los mandatos de
su comunidad, sus tradiciones, su opinin pblica, sus decretos, etc., con una obediencia esclava,
fascinada, pasiva. Punto en el que se opone fuertemente a la escuela francesa de Durkheim.
En la diagramacin de los captulos del libro, estos son divididos en dos partes: la primera que abarca los
que componen lo que llamaramos el derecho civil indgena (El Derecho Primitivo y el Orden), y la
segunda el derecho penal (Crimen Primitivo y su Castigo). Tanto por la mayor cantidad de captulos que
componen la primera parte, como el mayor detalle de los mismos; el Derecho Civil Trobiands est ms
desarrollado que el Derecho Penal
I Parte: El Derecho Primitivo y el Orden (Derechos civiles)
I LA SUMISIN AUTOMTICA A LAS COSTUMBRES Y EL VERDADERO PROBLEMA
Cuando nos preguntamos por qu ciertas reglas de conducta, por duras, molestas o desagradables que
sean, son obedecidas; qu es lo que hace transcurrir tan fcilmente la vida privada, la cooperacin
econmica y los sucesos pblicos; en una palabra, en qu consisten la fuerza de la ley y el orden en la
sociedad salvaje, la respuesta no es fcil[] Mientras se pudo sostener la teora de que el "salvaje" es
realmente salvaje, de que ste sigue caprichosa y descuidadamente el poco derecho que tiene, el problema
no exista. Cuando esta cuestin adquiri verdadera actualidad, cuando se hizo patente que lo
caracterstico de la vida primitiva es ms bien la hipertrofia que la carencia de reglas y leyes, la opinin
cientfica vir en redondo; al salvaje se le convirti, no slo en un modelo de ciudadano cumplidor de la
ley, sino que se tom como axioma que, al someterse a todas las reglas y limitaciones de su tribu, el
salvaje no hace ms que seguir la tendencia natural de sus propios impulsos; que de esta manera, por as
decirlo, se desliza fcilmente por la lnea de menor resistencia. Y as da su definicin de ley Entre las
muchas normas de conducta de las sociedades salvajes hay ciertas reglas que se consideran como
obligaciones ineludibles de un individuo o grupo para con otro individuo o grupo. El cumplimiento de
tales obligaciones se recompensa por regla general de acuerdo con la medida de su perfeccin, mientras
que su incumplimiento repercute sobre el que las incumple. Si nos instalamos en un punto de vista sobre el
derecho tan comprensivo como ste e investigamos la naturaleza de las fuerzas que lo hacen obligatorio,
podremos llegar a conclusiones mucho ms satisfactorias que si nos ponemos a discutir asuntos de
autoridad, gobierno y castigo.En la investigacin de derecho y de fuerzas jurdicas, trataremos
simplemente de descubrir y analizar todas las reglas concebidas y seguidas como obligaciones efectivas,
de descubrir la naturaleza de las fuerzas que limitan y obligan, y de clasificar las reglas de acuerdo con la
manera en que son hechas efectivas. Veremos que por un examen inductivo de los hechos, llevado a cabo
sin idea preconcebida alguna ni definicin apriorstica, podremos llegar a una satisfactoria clasificacin de
las normas y reglas de una comunidad primitiva, a distinguir claramente la ley primitiva de otras formas de
costumbre, y a un concepto nuevo, dinmico, de la organizacin social de los salvajes. Dado que los
hechos de derecho primitivo descritos en esta obra han sido registrados en Melanesia, el rea clsica de
"comunismo" y "promiscuidad", de "sentimiento de grupo", "solidaridad de clan" y de "obediencia
espontnea", las conclusiones que podremos establecer que liquidarn todos estos trminos pegadizos y
lo que ellos significan sern de inters especial. En consecuencia, no existe sostiene Malinowski
la sumisin automtica a las costumbres de la tribu, tal y como haba defendido la investigacin
antropolgica hasta entonces. El derecho primitivo ni est basado nicamente en un sistema de
imposiciones, ni toda la ley de los salvajes es ley criminal. En realidad, aquella sumisin no se debe a
ningn instinto o impulso intuitivo ni a un misterioso "sentimiento de grupo", sino al detallado y elaborado
funcionamiento de un sistema en el cual cada acto tiene su propio lugar y se debe ejecutar sin falta.
II LA ECONOMA DE LOS MELANESIOS Y LA TEORA DEL COMUNISMO PRIMITIVO
Malinowski refuerza nuevamente la importancia del trabajo en el terreno para llegar a visualizar: los
complicados convenios econmicos, los definidos sistemas tcnicos de pesca, la fija divisin de funciones
sociales, como tambin distinguir al propietario de una canoa; mientras que un conocimiento superficial
de la vida nativa podra dar la impresin de arbitrario desorden, anarqua y completa falta de sistema,
pensar la canoa es propiedad de todo el grupo y usada indiscriminadamente por toda la colectividadsosteniendo que es comunismo- En las Trobiand hay una distincin y definicin estricta de los derechos
de cada uno y esto hace que la propiedad lo sea todo menos comunista. En Melanesia tenemos un sistema
compuesto y complejo de asociar la propiedad que de ningn modo participa de la naturaleza del
"socialismo" o del "comunismo"El autor sostiene como nico procedimiento correcto es el de descubrir
el estado de cosas jurdico a base de hechos concretos. As, la propiedad de una canoa de pesca de
Trobriand debe ser descrita segn la forma como dicho objeto es construido, usado y considerado por el
grupo de hombres que lo producen y que disfrutan de su posesin. El dueo de la canoa, que acta a la vez
como jefe del equipo y mago pescador, tiene que pagar ante todo la construccin de una nueva
embarcacin cuando la vieja ya no sirve, y al mismo tiempo tiene que conservarla en buen estado, aunque
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en esto le ayude el resto de la tripulacin. En esto estn bajo obligaciones mutuas de comparecer cada uno
en su puesto, mientras que cada canoa debe salir cuando se ha proyectado una pesca colectiva. La
embarcacin es utilizada de manera que cada asociado tiene derecho a ocupar determinado lugar en ella, lo
que implica ciertos deberes, privilegios y beneficios. Cada cual tiene su puesto en la canoa, su tarea
asignada y disfruta del correspondiente ttulo, ya sea de "patrn" o "timonel" o "guardin de las redes" o
"vigilante de pesca". Su posicin y su ttulo vienen determinados por la accin combinada de categora,
edad y habilidad personal. Cada canoa tiene tambin su lugar en la flota y su papel que representar
en las maniobras de pesca conjunta. As, vindolo de cerca, descubrimos en esta ocupacin un sistema
definido de divisin de funciones y un sistema rgido de obligaciones mutuas en el que se sitan lado a
lado un sentido del deber y el reconocimiento de la necesidad de cooperacin, adems de la comprensin
del inters propio, de los privilegios y de los beneficios. As, pues, el sentido de propiedad no puede ser
descrito con palabras tales como "comunismo" ni "individualismo", ni tampoco refirindose a sistema
de "compaa por acciones" o "empresa personal", sino por los hechos concretos y las condiciones de uso.
Es la suma de deberes, privilegios y servicios mutuos lo que liga a los asociados entre s y al propio objeto.
De modo que, en relacin con el primer objeto que atrajo nuestra atencin la canoa nativa, nos
encontramos con ley, orden, privilegios definidos y un sistema de obligaciones bien desarrollado.
III LA EFECTIVIDAD DE LAS OBLIGACIONES ECONMICAS
Malinowski nos propone que sigamos a los pescadores a la playa y detalla el reparto de lo pescado para
explicar la fuerza y efectividad del cumplimiento de las obligaciones. En la mayora de los casos slo una
pequea proporcin de ella se queda entre los naturales de aquel poblado. Por regla general encontraremos
a cierto nmero de habitantes de alguna comunidad de tierra adentro que estn esperando en la playa.
Vemos cmo reciben sartas de pescado de manos de los pescadores y cmo se las llevan a casa, a menudo
a muchas millas de distancia, corriendo tanto como pueden para llegar all mientras el pescado est todava
fresco [] El poblado de tierra adentro suministra hortalizas a los pescadores, y la comunidad costera les
paga con pescado. Este convenio o contrato es econmico y tambin tiene su lado ceremonial.
Asimismo, tiene su lado jurdico: un sistema de obligaciones mutuas que obliga al pescador a pagar
cuando recibe un obsequio de su compaero de tierra adentro, y viceversa. Ninguno de los dos puede
negarse a este compromiso, ninguno de los dos puede escatimar cuando devuelve el obsequio y ninguno
de los dos debe retrasarse en hacerlo
A lo que se pregunta Cul es la fuerza motivadora que respalda estas obligaciones? Malinowski lo
explica detalladamente con sus datos etnogrficos a travs de la interdependencia que se tienen los
poblados entre si, creada sta artificialmente, por la imbricacin de factores econmicos, de prestigio y
ceremoniales De modo que, en conjunto, cada colectividad necesita mucho de sus asociados. Si
previamente, en alguna ocasin, se han mostrado culpables de negligencia, saben que de una forma u otra
las consecuencias son graves. O sea que cada comunidad tiene un arma para hacer valer sus derechos: la
reciprocidad [] De este modo cada cadena de reciprocidad se va haciendo ms fuerte al convertirse en
parte y conjunto de un sistema completo de prestaciones mutuas3
IV RECIPROCIDAD Y ORGANIZACIN DUAL
Malinowski vincula estrecha y indisolublemente estos dos conceptos: El principio dual [] es el
resultado ntegro de la simetra interna de todas las transacciones sociales, de la reciprocidad de servicios,
sin los cuales no hay colectividad primitiva que pueda existir. Una organizacin dual puede aparecer
claramente en la divisin de una tribu en dos "mitades" o ser completamente destruida pero me aventuro
a pronosticar que cuando se lleve a cabo una investigacin cuidadosa, se encontrar que la simetra de
estructura en cada sociedad salvaje es la base indispensable de obligaciones recprocas. [..]La manera
sociolgica como se ordenan las relaciones de reciprocidad las hace todava ms estrictas. Los
intercambios entre dos comunidades no se llevan a cabo de un modo casual, fortuito, como de dos
individuos que comercian al azar el uno con el otro, sino todo lo contrario: cada hombre tiene su
compaero permanente en el intercambio y los dos tienen que negociar el uno con el otro. A menudo son
parientes polticos o amigos jurados o socios en el importante sistema del intercambio ceremonial llamado
kula. []En cada acto hay un dualismo sociolgico: dos partes que intercambian servicios y funciones,
donde cada una de ellas cuida de que la otra cumpla su parte del compromiso y se conduzca con honradez
[] como en todas las mltiples actividades de orden econmico, la conducta social de los nativos est
basada en un sistema bien evaluado de toma y daca con cuentas que se llevan mentalmente, pero que
siempre se saldarn equitativamente. No hay descuentos en las liquidaciones ni se aceptan tratos de favor;
ni hay omisin "comunista" de la liquidacin de cuentas ni de atribucin estricta de participaciones. Todas
las transacciones se llevan a cabo de un modo fcil y libre, y las buenas maneras que predominan cubren
3

El estilo literario tan fotogrfico, de Malinowski, tratando de mostrar la ubicuidad de su sistema explicativo, hace parecer como que no fuera necesario
recurrir al factor temporal que, me parece indispensable, para darle al vnculo personal la suficiente la cohesin grupal que genere la confianza (que seala tan
acertadamente Godbout) en cada individuo de ser libre y espontneamente retribuido. En otras palabras que se mantenga, lo que en nuestro sistema de
derecho se denomina, la Seguridad Jurdica

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cualquier inconveniente o disconformidad que pueda presentarse, haciendo que al observador superficial le
sea difcil ver el vivo inters propio y el cuidadoso ajuste de cuentas que se efecta en todo tiempo.
V LEY, INTERS PROPIO Y AMBICIN SOCIAL
En este captulo desmiente toda confusin de la obligatoriedad legal con el seguimiento ciego y
automtico de las costumbres o las regulaciones. Pero va delimitando el derecho de cualquier otro tipo de
reglas y sostiene que la ley civil que consiste en disposiciones positivas est mucho ms desarrollada que
el conjunto de meras prohibiciones4, y que el estudio del mero derecho criminal entre los salvajes pasa por
alto los fenmenos ms importantes de su vida jurdica. []Es tambin obvio que la clase de reglas que
hemos considerado, aunque son incuestionables reglas jurdicas obligatorias, no tienen en modo alguno
el carcter de preceptos religiosos que siempre son formulados de un modo absoluto y que deben ser
obedecidos rgida e ntegramente. Las reglas aqu descritas son esencialmente elsticas y adaptables,
dejando una laxitud considerable dentro de la cual su cumplimiento se considera satisfactorio.[.]El
elemento o aspecto del derecho que es de efectiva compulsin social consiste en complicados arreglos que
hacen que la gente cumpla con sus obligaciones. La ms importante de ellas es la forma en que muchas
transacciones estn integradas en cadenas de servicios mutuos, cada uno de los cuales ser recompensado
en fecha ulterior. La forma pblica y ceremonial como se llevan a cabo usualmente estas transacciones,
combinada con la extremada ambicin y vanidad de los melanesios, se suma a las fuerzas que
salvaguardan el derecho.
VII DERECHO MATRIMONIAL
El matrimonio no slo establece un vnculo entre marido y mujer, sino que tambin impone una
permanente relacin de mutualidad entre la familia del esposo y la de la esposa, especialmente el hermano
de ella. []En una familia de las islas Trobriand, una mujer debe estar siempre bajo la tutela especial de
un hombre uno de sus hermanos o, si no tiene ninguno, su pariente materno ms prximo. Ella tiene
que obedecerle y cumplir una serie de deberes, mientras l se ocupa de su bienestar y se hace cargo de ella
econmicamente incluso despus de casada Malinowski lo explica por medio de la imbricacin entre la
matrilinealidad y la patrilocalidad del sistema del grupo trobiands, adems de la relacin avuncular entre
to materno y sobrino. Y cmo en este sistema se dan las prestaciones mutuas cargadas de ceremonialismo,
de ambicin y de reciprocidad
VI LAS REGLAS DE DERECHO EN LOS ACTOS RELIGIOSOS
Malinowski seala aqu tambin el especto jurdico de los actos de la vida ceremonial como son los ritos
de los duelos de los difuntos. Porque en las Trobiand no existe ningn acto funerario, ni ceremonia que no
est considerada como una obligacin del ejecutante para con algunos de los sobrevivientes. La viuda llora
por dolor ceremonial, por piedad religiosa; pero tambin porque produce satisfaccin a los parientes
maternos del difunto (en razn de la teora nativa de parentesco, son los verdaderos afectados) Y la viuda
tendr la contraprestacin recproca cuando se realice, a los tres das, la primera distribucin ceremonial.
VIII EL PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD PERMEA LA VIDA TRIBAL
[] en todos los varios dominios de la vida de la tribu se puede descubrir exactamente el mismo
mecanismo legal, el cual coloca las obligaciones vinculantes en una categora especial que las separa de
los otros tipos de reglas consuetudinarias. En este captulo se rectifica de la descripcin como regalo
puro (que le habra criticado Mauss) al dado entre padre- hijo y esposa-esposo, dado que habra que
incluirlo en un sistema mayor dnde interviene una reciprocidad muy complicada, con mayor nmero de
miembros y que a la larga los servicios mutuos restablecen el equilibrio. La verdadera razn por la que
todas estas obligaciones econmicas se observan normalmente y se observan adems muy
escrupulosamente, es que el no cumplirlas coloca a un hombre en una posicin intolerable, as como el
cumplirlas con retraso o deficientemente le cubre de oprobio.[] Hoy da se presentan casos en los que
algunos nativos, ya sea por holgazanera, excentricidad o espritu no conformista, han decidido ignorar
estas obligaciones de su estado legal y se ve cmo automticamente se han convertido en parias
dependientes de algn blanco. Y Malinowski muestra de este modo como se sale del sistema
IX LA RECIPROCIDAD COMO BASE DE LA ESTRUCTURA SOCIAL
Al cambiar de perspectiva y enfocndose desde el punto de vista sociolgico, es decir, tomando aspectos
sucesivos de la constitucin de la tribu en vez de examinar las varias clases de sus actividades tribales;
Malinowski, trata de demostrar que toda la estructura de la sociedad de las Trobriand est fundada en el
principio de status legal. Es decir que los derechos de cada individuo y los de su contraparte se ejercen
acorde con reglas bien definidas y dispuestas en cadenas de servicios recprocos. Y a su vez, este principio
de dar y tomar, gobierna tambin dentro de los clanes, como asimismo en el grupo de parientes ms
prximos. As el derecho cubre toda la cultura y la constitucin de la tribu de los trobiandeses.
X DEFINICIN Y CLASIFICACIN DE LAS REGLAS CONSUETUDINARIAS
Los salvajes tienen una clase de reglas obligatorias no dotadas de ningn carcter mstico, que no son
enunciadas en nombre de Dios ni respaldadas por ninguna sancin sobrenatural, sino que slo tienen una
4

Critica a la postura de Radcliff Brown y Durheim

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fuerza obligatoria puramente social. Luego Malinowski hace una lista de muchas reglas no de ndole
del derecho-como las costumbres, las de los oficios, los preceptos de buenas maneras, reglas de juegos,
diversiones, las de los ritos mgicos. Y sostiene que Su propsito principal es indicar claramente que,
adems de las reglas de la ley, hay varios otros tipos de normas y mandatos tradicionales que estn
respaldados por motivos o fuerzas, principalmente psicolgicos, o en todo caso completamente diferentes
de aquellos que son caractersticos de la ley en aquella colectividad. As, aunque en mi examen he
enfocado la atencin principalmente sobre el aparato jurdico, no he tenido ningn inters en demostrar
que todas las reglas sociales son jurdicas, sino todo lo contrario: he querido mostrar que las reglas del
derecho no son sino una categora bien definida dentro del cuerpo de las costumbres.
XI UNA DEFINICIN ANTROPOLGICA DEL DERECHO
Las reglas jurdicas destacan del resto por el hecho de que estn consideradas como obligaciones de una
persona y derechos de otra. No estn sancionadas por una mera razn psicolgica, sino por una definida
maquinaria social de poderosa fuerza obligatoria que, como sabemos, est basada en la dependencia
mutua y se expresa en un sistema equivalente de servicios recprocos lo mismo que en la combinacin de
tales derechos con lazos de relacin mltiple. La manera ceremonial como se llevan a efecto la mayora de
las transacciones, que comprende apreciacin y crtica pblicas, contribuye an ms a su fuerza
obligatoria.[]El salvaje no es ni un "colectivista" extremo ni un "individualista" intransigente, sino que
es, como todo hombre en general, una mezcla de ambos.
Al tiempo que da su definicin de derecho, Malinowski discute toda posible asociacin del derecho este
regido por el miedo al castigo penal tal como sostienen Sidney Hartland, Durkheim, Mauss, Maine, etc.
Si hemos de etiquetar las reglas descritas en estos trabajos de una forma moderna y por lo tanto
necesariamente inapropiada, entonces llammosles el cuerpo del "derecho civil" de los nativos de las islas
Trobriand. El "derecho civil", la ley positiva que gobierna todas las fases de la vida de la tribu, consiste,
por lo tanto, en un cuerpo de obligaciones forzosas consideradas como justas por unos y reconocidas como
un deber por los otros, cuyo cumplimiento se asegura por un mecanismo especfico de reciprocidad y
publicidad inherentes a la estructura de la sociedad. Estas reglas del derecho civil son elsticas y poseen
una cierta laxitud. No slo castigan el incumplimiento, sino que premian a los que cumplen con
esplendidez. La rigurosidad en su cumplimiento se asegura por la apreciacin racional de causa y efecto
por parte del nativo, combinada con cierto nmero de sentimientos sociales y personales tales como
ambicin, vanidad, orgullo, deseo de destacarse por la exhibicin y tambin por el cario, amistad,
devocin y lealtad al allegado. Casi es innecesario aadir que el "derecho" y los "fenmenos jurdicos" tal
como los hemos descubierto, descrito y definido en una parte de Melanesia, no constituyen instituciones
independientes. El derecho es ms un aspecto de su vida tribal, un aspecto de su estructura, que un sistema
independiente, socialmente completo en s mismo.
XII DISPOSITIVOS PROPIAMENTE JURDICOS
Las raras disputas que a veces tienen lugar toman la forma de un intercambio pblico de reconvenciones
(yakala), donde las dos partes contendientes, asistidas por amigos y parientes, se encuentran, se arengan
una a otra y se lanzan recriminaciones mutuas. El autor no las considera importantes, dice que con ella se
da rienda suelta a los sentimientos y muestra la tendencia de la opinin pblica, pero no ayuda a resolver
una disputa.
Otros mecanismos jurdicos, enunciados por el autor son: el kaytapaku- la proteccin mgica de la
propiedad alejada y distante, por medio de maldiciones condicionales, para ahuyentar a posibles ladrones-,
la kaytubutabu,- una especie de magia practicada sobre todos los cocoteros de una colectividad para
inducir su fertilidad, cuando se aproxima una fiesta, de modo que no sean recogidos-; la gwara-se planta
un palo largo en el arrecife, que representa la prohibicin de exportar ciertos objetos valiosos,
intercambiados ceremonialmente en el kula, mientras que, por el contrario, su importacin es fomentada.
Esto es una especie de moratoria que suspende todos los pagos sin suspender los ingresos y que tambin
aspira a una acumulacin de objetos valiosos ante una gran distribucin ceremonial; kayasa- contrato
ceremonial, entre el promotor de una expedicin o fiesta que ofrece una gran distribucin ceremonial, y as
los que participan en ella estn en la obligacin de ayudarlo durante todo el tiempo que dura la empresa.
Pero Malinowski considera una limitacin el solo estudio de estas Institutas
XIII CONCLUSIN Y ANTICIPACIN
La funcin fundamental del derecho es contener ciertas propensiones naturales, canalizar y dirigir los
instintos humanos e imponer una conducta obligatoria no espontnea; con otras palabras, asegurar un tipo
de cooperacin basado en concesiones mutuas y en sacrificios orientados hacia un fin comn. Una fuerza
nueva, diferente de las inclinaciones innatas y espontneas, debe estar presente para que esta tarea se lleve
a cabo. []existe una clase de reglas obligatorias que regulan la mayora de los aspectos de la vida de la
tribu y las relaciones personales entre parientes, miembros del mismo clan y de la misma tribu, que fijan
las relaciones econmicas, el ejercicio del poder y de la magia, el estado legal de marido y mujer y de sus
respectivas familias. stas son las reglas de una comunidad melanesia que corresponden a nuestro derecho
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civil. []No hay sancin religiosa a estas reglas, ni miedo, supersticioso o racional, que las haga cumplir,
ni castigo tribal en caso de que alguien las infrinja, ni siquiera el estigma de la opinin pblica o de la
censura moral. Ahora pondremos al descubierto las fuerzas que hacen cumplir estas reglas y veremos que
no son simples, pero s claramente definibles, que no pueden describirse con una sola palabra o concepto,
pero son muy reales de todos modos. Las poderosas fuerzas compulsivas del derecho civil de Melanesia
hay que buscarlas en la concatenacin de las obligaciones, en el hecho de que estn ordenadas en cadena
de servicios mutuos, un dar y tomar que se extiende sobre largos perodos de tiempo y cubre amplios
aspectos de inters y actividad, aadindose a todo esto la forma conspicua y ceremoniosa como tienen
que cumplirse la mayor parte de las obligaciones legales. Esto es efectivo porque afecta a la unidad y al
amor propio, y al deseo de autoafirmacin y ostentacin de la gente. Resulta, pues, que el poder
compulsivo de estas reglas procede de la tendencia psicolgica natural por el inters personal, de la
ambicin y de la vanidad puestas en juego por un mecanismo social especial dentro del cual se enmarcan
estas acciones obligatorias. [..]En todas las sociedades debe haber una clase de reglas que son demasiado
prcticas para ser apoyadas por las sanciones religiosas, demasiado gravosas para ser dejadas meramente a
la buena voluntad y demasiado personalmente vitales para los individuos para que cualquier instancia
abstracta pueda hacerlas cumplir. ste es el terreno de las reglas jurdicas y me aventuro a predecir que se
encontrar que la reciprocidad, la incidencia sistemtica, la publicidad y la ambicin sern los factores
principales en el aparato vinculador del derecho primitivo.
II Parte: El Crimen Primitivo y su Castigo ( Derecho Penal)
Hay tambin la sancin del castigo tribal ocasionado por una reaccin de clera e indignacin de toda la
colectividad. La vida humana, la propiedad y, por ltimo, aunque no menor en importancia, el honor
personal, estn salvaguardados, en una comunidad melanesia, por esta sancin del castigo tribal, lo mismo
que instituciones tales como jefatura, exogamia, rango y matrimonio, que desempean un papel
principalsimo en la constitucin de sus tribus. Cada clase de reglas mencionadas se distingue de las
restantes por sus sanciones y por su relacin con la organizacin social de la tribu y de su cultura. Estas
reglas no forman esa masa amorfa de usos de la" tribu o "conglomerado de costumbres" del que tanto
hemos odo hablar. Esta ltima categora, las reglas fundamentales que salvaguardan la vida, la propiedad
y la personalidad forman la clase que se puede describir como "derecho penal", muy a menudo exagerada
por los antroplogos y falsamente asociada con el problema de "gobierno" y "autoridad central" e
invariablemente arrancada de su contexto propio de otras reglas jurdicas
I LA INFRACCIN DE LA LEY Y EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN
La descripcin completa de los aspectos criminales y dramticos es necesaria aunque, como ya he dicho,
ests cuestiones no deben ser exageradas. Hay asimismo una razn ms por la que debemos estudiar de
cerca la vida nativa en desorden. Encontramos que en las islas Trobriand las relaciones sociales estn
gobernadas por un nmero de principios legales. El ms importante de stos es el derecho matriarcal, que
establece que el nio est corporalmente relacionado y moralmente ligado por parentesco con su madre y
con ella solamente. [...]Pero al lado del sistema jurdico matriarcal, por as decir en su sombra, hay otros
sistemas menores de reglas legales. El derecho matrimonial que define el status de marido y mujer, con
sus arreglos patrilocales y con su limitada, pero clara, concesin de autoridad al hombre, adems de
potestad sobre su mujer e hijos en ciertos asuntos especficos, est basado en principios jurdicos ajenos al
derecho matriarcal, aunque en algunos aspectos est entrelazado con ellos y ajustado a ellos. La
constitucin de una comunidad de poblado, la posicin de su jefe y de su distrito, los privilegios y deberes
del mago pblico todos sos son otros tantos sistemas jurdicos independientes. Ya que sabemos que la
ley primitiva no es perfecta, surge el problema: cmo se conduce este cuerpo compuesto de sistemas bajo
circunstancias apremiantes? Es que cada sistema est bien armonizado dentro de sus propios lmites?
Malinowski relata, as el quebrantamiento de la regla de la suvasova (la violacin de la exogamia). Y que
es la nica forma de escapar a la vergenza, fue el suicidio lo'u (lanzarse desde lo alto de una palmera) del
joven; pero este ltimo antes de lanzarse denuncia en forma velada a quien hizo pblico su crimen,
esperando que su clan se vengase (lugwa)del delator. Tambin descubri el sistema establecido de evasin
de una de las leyes fundamentales la exogamia-; que sirven para contrarrestar el incesto: la magia.
II LA HECHICERA Y EL SUICIDIO COMO INFLUENCIAS LEGALES
En resumen, la hechicera no es exclusivamente ni un mtodo de administrar justicia ni una forma de
prctica criminal. Puede usarse de ambas formas, aunque no se emplea nunca en oposicin directa a la ley,
prescindiendo de lo a menudo que se usa para causar perjuicios a un hombre ms dbil en favor de uno
ms poderoso. Sea cual fuere la forma como se emplee, es un modo de fortalecer el statu quo, un mtodo
de expresar las desigualdades tradicionales y de contrarrestar la formacin de otras nuevas. Puesto que la
tendencia conservadora es la faceta ms importante de una sociedad primitiva, la hechicera en s es un
agente benfico de enorme valor para la cultura primitiva. Estas consideraciones demuestran claramente lo
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Rosana B. Menna

Antropologa Social y Jurdica

Licenciatura Seguridad Ciudadana
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difcil que es marcar un lmite entre las aplicaciones cuasilegales y las cuasicriminales de la brujera. El
aspecto "penal" del derecho en las comunidades salvajes es quizs an ms vago que el aspecto "civil";
nuestra idea de "justicia" casi no tiene aplicacin aqu y nuestros medios de restablecer el alterado
equilibrio de la tribu son lentos y engorrosos El suicidio, aunque no sea en modo alguno una institucin
puramente jurdica, posee incidentalmente un aspecto que lo es. Se practica por dos mtodos seguros: el
lo'u (lanzarse desde lo alto de una palmera) y tomando veneno irremediable de la vescula biliar de un pez
globo (soka); luego hay el mtodo ms suave de tragar parte del veneno vegetal tuva que se usa para
aturdir a los peces.[] En la psicologa del suicidio pueden registrarse dos motivos: primero, hay siempre
algn pecado, crimen o explosin pasional que debe ser expiado, ya sea una violacin de las reglas de la
exogamia, un adulterio, una injusticia hecha o una tentativa de escapar a las propias obligaciones;
segundo, una protesta contra los que han sacado a la luz este pecado, han insultado pblicamente al
culpable y le han colocado en una situacin intolerable.[]Estas instituciones y usos estn lejos de ser
jurdicos en su funcin principal y slo sirven el fin de mantener y hacer cumplir los mandatos de la
tradicin de una forma muy parcial e imperfecta. No hemos encontrado ningn arreglo ni costumbre que
pueda clasificarse como una forma de "administracin de justicia", de acuerdo con un cdigo y por
mtodos fijos
III SISTEMAS JURDICOS EN CONFLICTO
El derecho primitivo no es un conjunto de reglas homogneo y perfectamente unificado basado en un
principio desarrollado en un cuerpo consistente. Esto, por lo menos, hemos podido deducir de nuestro
examen previo de los hechos jurdicos en las islas Trobriand. Antes al contrario, el derecho de estos
nativos consiste en un nmero de sistemas ms o menos independientes, slo parcialmente ajustados unos
a otros. Cada uno de stos matriarcado, derecho paterno, derecho matrimonial, prerrogativas y deberes
de los jefes, etc. tiene su campo o esfera que le es propio, pero tambin puede exceder sus lmites
legtimos. Todo esto da como resultado un estado de equilibrio tenso con sus ocasionales conflictos. El
estudio del mecanismo de tales conflictos entre principios jurdicos, tanto paternos como encubiertos, es
extremadamente instructivo y nos revela la verdadera naturaleza de la trama social de una tribu primitiva
Malinowski por medio de detallados ejemplos etnogrfico, muestra, el conflicto entre el principio
fundamental de la ley, el derecho matriarcal, y uno de los sentimientos ms fuertes, el amor paterno,
alrededor de los cuales se agrupan muchos usos tolerados por la costumbre aunque en realidad vayan
contra la ley.
IV LOS FACTORES DE COHESIN SOCIAL EN UNA TRIBU PRIMITIVA
Cuando analiza la unidad del clan Malinowski aclara que est hendido en el ncleo mismo del poder, por
dar el caso del conflicto de intereses entre el principio matrilineal y el amor paterno para el caso del jefe y
su hijo. Pero sin embargo, el dogma de clan no carece de fundamento, para los casos de venganza
Lugwa, para la aplicacin de la regla de exogamia, en las grandes distribuciones festivas (sagal); pero
siempre est sujeta a tensiones, tal unidad se manifiesta fundamentalmente frente a los otos clanes, ms
que hacia su interior.
Delitos como el robo y el asesinato no tienen un papel importante. El robo es clasificado bajo dos
conceptos: kwapatu (literalmente, agarrar), palabra que se aplica a la apropiacin ilegal de objetos de uso
personal, utensilios y objetos valiosos; y vayla'u, una palabra especial que se aplica al robo de hortalizas,
ya sea de los huertos o de los almacenes, y que tambin se usa para designar el hurto de cerdos o aves. En
cambio, el despojar al hombre blanco de sus posesiones superfluas, entra en una clase especial y,
naturalmente, no se considera como un quebrantamiento de la ley, de la moralidad o de la correccin.
El asesinato es un suceso extremadamente raro [-como-] castigo por adulterio sorprendido in flagranti,
insultos a personas de categora, pendencias y escaramuzas. Y tambin, claro est, durante el curso de una
guerra regular. En todos los casos en que un hombre es asesinado por gente de otro subcln, existe la
obligacin del talin. Aunque en teora esto es absoluto, en la prctica slo se considera obligatorio en los
casos de un adulto masculino de cierta categora o importancia; e incluso entonces se considera superfluo
cuando el difunto ha encontrado la muerte por su propia culpa. En otros casos, cuando el honor del subcln
exige claramente la venganza, sta se puede eludir por la sustitucin de pago de la sangre (lula). sta era
una costumbre bien establecida despus de una guerra para concluir la paz cuando se pagaba al otro lado
por cada uno, muerto y herido. Aun en el caso de que se hubiese cometido un asesinato u homicidio, un
lula (pago de la sangre) relevara a los sobrevivientes del deber del talin (lugwa). Esto nos conduce de
nuevo al problema de la unidad del clan []La unidad del clan es una ficcin legal, ya que pide en toda
doctrina nativa[]una subordinacin absoluta de todos los dems intereses y lazos a las demandas de la
solidaridad del clan, mientras que en realidad esta solidaridad es casi constantemente quebrantada y
prcticamente inexistente en el curso diario de la vida ordinaria.[] As, esto, como todo lo dems en la
realidad cultural humana, no es un esquema lgico y consistente, sino ms bien una mezcla movediza de
principios en conflicto, entre los cuales el choque del inters matrilineal y el paterno es probablemente el
ms importante. La discrepancia entre la solidaridad del clan totmico por una parte y los lazos de familia
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Rosana B. Menna

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o los dictados del inters personal por otra le siguen en importancia. La lucha entre el principio del rango
hereditario y las influencias de proezas personales, xito econmico y habilidad mgica es tambin
importante. La hechicera como instrumento de poder personal merece especial mencin, ya que el
hechicero a menudo es un temido competidor del jefe o cabeza de poblado [...] La ley y el orden surgen de
los mismos procesos que gobiernan, pero no son rgidos ni se deben a inercia o moldeamiento
permanente. Al contrario, se imponen como resultado de una lucha constante no slo de las pasiones
humanas contra el derecho, sino tambin de unos principios jurdicos contra otros. Esta lucha, sin
embargo, no es una lucha libre: est sujeta a condiciones definidas y slo puede tener lugar dentro de
ciertos lmites y con la condicin de que permanezca bajo la superficie de la publicidad. Tan pronto como
se ha declarado un desafo abierto, entonces se establece la precedencia de la ley estricta sobre el uso
legalizado o sobre un principio jurdico invasor, y la jerarqua ortodoxa del sistema decide el caso. []
Sin embargo, merece la pena considerar una vez ms que todo a lo largo de nuestra discusin no hemos
encontrado el verdadero problema simplemente en la mera enumeracin de las reglas, sino en los modos y
maneras como stas se llevan a efecto. Lo ms instructivo ha sido el estudio de las situaciones de la vida
que requieren una regla fija, la forma como la gente interesada maneja esta situacin, la reaccin de la
comunidad en general, las consecuencias de su cumplimiento o de su incumplimiento. Todo esto, que
podra llamarse el contexto cultural de un sistema de reglas primitivo, es tan importante, si no ms, como
la somera descripcin de un corpus juris nativo, ficticio, codificado en el librito de notas del etngrafo
como resultado de preguntas y respuestas en lo que es el "mtodo de odas" usado por el investigador
sobre el terreno.[...]Con todo esto estamos pidiendo una nueva lnea de trabajo de campo antropolgico: el
estudio por observacin directa de las reglas de la costumbre tal como funcionan en la vida real. Tal
estudio revela que los mandamientos de la ley y de la costumbre estn siempre orgnicamente conectados
y no aislados; que su misma naturaleza consiste en los muchos tentculos con que se introducen en el
contexto de la vida social, que slo existen en la cadena de transacciones sociales de la que forman un
eslabn. []Los resultados de esta Memoria apuntan hacia otra moraleja. Aunque me he limitado
principalmente a descripciones y manifestaciones de hechos concretos, algunos de stos conducen
naturalmente a un anlisis terico ms general que proporciona ciertas explicaciones de los hechos
discutidos. As y todo, en todo esto no fue necesario ni una sola vez tener que recurrir a ninguna hiptesis
ni a reconstrucciones evolutivas o histricas. Las explicaciones que se dan han consistido en un anlisis de
ciertos hechos para convertirlos en elementos ms sencillos y en trazar las relaciones entre estos
elementos. O tambin fue posible relacionar un aspecto de cultura con otro y mostrar cul es la funcin
que llena cada uno dentro del esquema cultural [...] Sin salir del terreno estrictamente emprico, pudimos
explicar todos estos hechos y aspectos, mostrar sus condiciones, as como los fines que llenan, y
explicarlos as de una forma cientfica
Lic. Rosana B. Menna
Trabajo presentado para la Evaluacin del Curso del Dr. Luis R. Cardoso de Oliveira
Febrero 2007
Museo de La Plata
Divisin Etnografa
Paseo del Bosque s/n
1900 La Plata
Argentina
fliaruizmenna@millic.com.ar
rosanamenna@millic.com.ar
rosana.menna@gmail.com

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Rosana B. Menna