LA TEORA DEL DELITO Y LA TEORA DEL CASO EN EL JUICIO

ORAL DEL MODELO ACUSATORIO

Por
Ricardo MOLINA LPEZ1

1. RELACIN ENTRE DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y DERECHO

PROCESAL PENAL

El Derecho penal sustantivo slo es aplicable a un caso concreto a travs del

proceso penal. Esta afirmacin puede ser enfocada como una caracterstica del
Derecho penal objetivo o como una garanta propia del proceso penal. En el primer
sentido, habra que decir que el Derecho penal se caracteriza por tener una vigencia
con marcado carcter judicial; concebido como garanta del proceso penal, se
entiende que el Derecho penal slo puede ser aplicado por la va estrictamente
jurisdiccional.

Considerando que el Derecho procesal penal contiene el conjunto normativo

que regula el proceso penal, es perentorio sostener que entre el Derecho penal y el
Derecho procesal penal existe una relacin de medio a fin. El Derecho penal
material o sustantivo desciende desde su rbita normativa, en la cual se caracteriza
por ser un ente abstracto y general, para particularizarse frente a una hiptesis
comportamental concreta, de la realidad, a travs del proceso penal.
1

Profesor titular de la Universidad Pontificia Bolivariana (UPB), Medelln (Colombia). Doctor en

Derecho de la Universidad de Sevilla (Espaa). Miembro del Grupo de Investigaciones en Sistema
y Control Penal [GISCOPE] de la Facultad de Derecho de la UPB. e-mail:
ricardo.molina@upb.edu.co
[1]

Esta relacin se presenta entre dos parcelas del ordenamiento jurdico que
estn unidas recprocamente de manera necesaria: cualquier aplicacin de una norma
de Derecho procesal penal debe hacerse con fundamento en la posible imputacin de
responsabilidad penal, a partir de la existencia de una norma de Derecho penal
sustantivo, y viceversa: la aplicacin de una norma de Derecho penal sustantivo slo
puede hacerse a travs del proceso penal, lo cual indefectiblemente presupone la
existencia de una norma propia del ordenamiento procesal penal. As, por ejemplo,
una persona slo podr ser capturada en flagrancia si se parte del supuesto que ha
cometido una conducta que se encuentra prescrita como delito en el Derecho penal
sustantivo y que acarrea como consecuencia jurdica una pena de prisin. Dentro del
mismo ejemplo, es evidente que a la persona capturada, si se le quiere imputar
formalmente responsabilidad penal para ejecutar sobre ella, seguidamente, una
consecuencia jurdica, debe sometrsele a un debido proceso penal para determinar
all su responsabilidad y, eventualmente, la consecuencia jurdica que se le
impondra.

2. LA RELACIN SINCRNICA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DERECHO PENAL

SUSTANTIVO Y EL PROCESO PENAL

De todo lo dicho se colige la estrecha relacin que existe entre el Derecho

procesal penal y el Derecho penal sustantivo: una relacin entre medio y fin, en
tanto que el proceso penal es el instrumento que posibilita aplicar el Derecho penal
[2]

sustantivo para la solucin de los casos concretos o hiptesis fcticas que se

presentan en la realidad.

Pero de la anterior afirmacin surge un interrogante que merece ser

destacado, por las consecuencias que de su respuesta se derivan: Debe el fin
determinar al medio, o viceversa, el medio determinar el fin? La respuesta a esta
pregunta delimita la relacin existente entre el Derecho penal sustantivo fin y el
Derecho procesal penal medio. Se trata, sin lugar a dudas, de una relacin en la
cual el proceso penal es el medio que debe posibilitar la consecucin de los fines
que persigue el Derecho penal sustantivo, que al parecer no son otros que los fines
preventivos que se le asignan a la pena en la actualidad de manera preponderante,
aunque por algunos sea discutida tanto su legitimidad como su constitucionalidad.

El planteamiento, sobre el cual queremos hacer nfasis, es que las teoras de

la pena aportan las bases de la construccin del ordenamiento penal sustantivo y, por
ende, tambin del procesal penal. Por ello, al proceso penal no se le puede reconocer
que cumpla unas finalidades ms all de las que se le asignan a la pena. El proceso
penal como entidad autnoma tiene como finalidad la aplicacin del Derecho penal
material al caso en concreto, y la finalidad del derecho sustantivo no puede ser otra
que aquella que se le asigna normativamente a sus consecuencias jurdicas.

[3]

No obstante, actualmente se presenta una separacin entre el desarrollo,

legislativo y dogmtico, de las partes sustantiva y procesal del Derecho penal. La
dogmtica penal se ha desligado de la realidad del proceso penal, y a veces se pierde
en elaboraciones tericas abstractas que son imposibles de aterrizar al campo del
proceso penal, y viceversa: a veces quienes teorizan y construyen categoras sobre el
proceso penal se olvidan de una ciencia que lleva ms de una centuria construyendo
un concepto dogmtico de la conducta punible, y as, en determinados momentos,
nos encontramos con instituciones procesales que son absolutamente incompatibles
con el desarrollo de la dogmtica penal. Un ejemplo paradigmtico de ello es el
desplazamiento de la teora del delito del escenario del debate procesal, atribuible a
los modelos de procesamiento penal estadounidenses. Esto se debe a que el modelo
de proceso penal norteamericano no es fruto de un desarrollo paralelo de la teora
del delito. En los Estados que conforman la Unin Americana nunca se ha
desarrollado una ciencia penal de corte dogmtico, fundamentalmente porque no
existen fuentes normativas de Derecho penal como las que se conocen en la
tradicin jurdica europea-continental. Conceptos como el de tipo penal, bien
jurdico, antijuridicidad, etc., son en esencia ajenos a la tradicin jurdico penal
norteamericana. La tradicin jurdica europea-continental ha desarrollado una
dogmtica de la parte general del Derecho penal, a la par que avanza en el abordaje
cientfico del Derecho procesal penal.

[4]

Pues bien, si el proceso penal es un instrumento que sirve para aplicar el

Derecho penal sustantivo al caso concreto, el modelo de proceso penal que se adopte
viene determinado por la particular concepcin del delito que el ordenamiento penal
sustantivo haya asimilado en su Parte general, y por la configuracin que realice de
los tipos penales en la Parte especial. Esto es lo que se ha venido conociendo en la
doctrina alemana como el sistema integral de Derecho penal: un sistema en el cual
se sistematizan tanto el Derecho penal sustantivo y el Derecho de la determinacin
de la pena, con el Derecho procesal como autntico campo de aplicacin de los dos
anteriores.

Por tanto, esa instrumentalidad del proceso penal debe ser idnea para aplicar
los fundamentos jurdicos bsicos de imputacin frente a un caso concreto. En otras
palabras, la particular concepcin de la pena y del delito que asuma un ordenamiento
penal debe ser susceptible de ser aplicada en la realidad, frente a un caso en
concreto, por medio del proceso penal. La verificacin y discusin procesal acerca
de las categoras dogmticas que componen el concepto de conducta punible debe
ser una meta alcanzable por medio del proceso penal. En ese sentido, se debe
entender que cualquier modificacin estructural del proceso penal tiene que hacerse
de manera simultnea con la del ordenamiento penal sustantivo, buscando una
sincrona.

[5]

3. Influencia del Derecho penal sustantivo en la configuracin y

funcionamiento de un modelo de proceso penal

La influencia del Derecho penal sustantivo en la configuracin y

funcionamiento de un determinado modelo de proceso penal se evidencia en
ejemplos como los que a continuacin se presentan. En estos se ve claramente cmo
conceptos e instituciones de la Parte general y de la Parte especial cumplen con unos
cometidos que soterradamente modifican instituciones netamente procesales, y las
ms de las veces, el estudioso del Derecho procesal en general, o del Derecho
procesal penal en particular, no est en la capacidad de identificarlas en la medida
que desconoce el lenguaje normativo y su significado.

A. Algunas influencias en la configuracin del proceso penal

1) El dolo y su prueba
Cuando el legislador tipifica una conducta como delictiva en la Parte especial
del Cdigo Penal, lo hace teniendo en cuenta el concepto genrico de conducta que
adopta en la Parte General. Hoy en da se asume un concepto de conducta que se
compone de elementos subjetivos y objetivos, a partir de lo cual el tipo penal debe
contener no slo la descripcin del aspecto objetivo o externo de la conducta, sino
tambin el aspecto subjetivo o interno. El legislador criminaliza conductas que
subjetivamente se puedan imputar a ttulo de dolo y de culpa, y en algunas
legislaciones, como la colombiana, se presenta la imputacin subjetiva a ttulo
preterintencional.

[6]

Centrndonos en las imputaciones a ttulo doloso, vamos a considerar cmo

la prueba del dolo en el proceso penal ha ido suponiendo una modificacin de ste.
En efecto, ante las dificultades para cumplir las exigencias probatorias que sealan
la perentoria necesidad de establecer todos los elementos que componen el delito
hasta un nivel de conocimiento que vaya ms all de toda duda razonable, o para el
ms seguro descubrimiento de la verdad, el legislador ha venido acudiendo a la
introduccin de mecanismos por medio de los cuales se considera probado lo que
realmente se tiene el deber de probar materialmente. Ello ocurre cuando se
acrecientan dentro del proceso penal los mecanismos orientados a buscar una
aceptacin de responsabilidad penal de parte del procesado, dejando de lado la
necesidad de adelantar una etapa de instruccin y el desarrollo de un juicio oral,
como debera ser, para cumplir con la carga de la prueba para efectos de desvirtuar
la garanta de la presuncin de inocencia.

Ante la incapacidad de establecer el elemento subjetivo de carcter doloso,

establecido en el ordenamiento penal sustantivo, el legislador opta por estimular la
aceptacin de responsabilidad cuidndose, eso s, de no equiparar dicha aceptacin
con una confesin. En la medida que se evite esta equiparacin se omite, adems,
revestir la aceptacin de responsabilidad de las formalidades propias que, en clave
de garanta, arropan una confesin.

[7]

As pues, es llamativa la forma en que la ley invita repetidamente a la

aceptacin de responsabilidad, lo cual se manifiesta no slo en los beneficios
punitivos que se ofrecen dentro de la cuerda del proceso ordinario, sino tambin con
la creacin de procesos especiales, siempre de carcter abreviado, que terminan
configurando un eficiente sistema procesal penal de condenas exprs.
2) La redaccin de tipos penales abiertos y los procesos sin pretensin
Si en la redaccin de un tipo penal no se utiliza un lenguaje de una manera
especfica para describir de manera cierta el contenido de la prohibicin o mandato,
en su aspecto objetivo y subjetivo, sino que por el contrario se utiliza un lenguaje
equvoco, la construccin de una imputacin dentro del proceso penal se convierte
en un elemento que ataca de manera directa el derecho de defensa. El lenguaje
difuso permite que el contenido del tipo penal no se concrete en una conducta
especfica, dando cabida de esta manera a acusaciones de tipo anfibolgico que
aniquilan el principio de congruencia. Cmo se puede plantear una defensa ante
una pretensin punitiva, si la pretensin punitiva nunca aparece concretada? Cmo
hablar de un verdadero proceso sin la existencia de una pretensin?

Pinsese, por ejemplo, en la tipificacin de las conductas atentatorias contra

la Salud pblica, las cuales se caracterizan por la utilizacin excesiva de verbos
rectores, convirtindose en tipos penales de conducta alternativa que, como se sabe,
se entienden consumados con la ejecucin de cualquiera de las acciones all

[8]

prescritas. Ciertamente, la redaccin de estos tipos penales muchas veces resulta

ilegible para el operador jurdico, ya que ste no puede llegar a concretar cul es el
mbito de la prohibicin o el mandato.

La utilizacin, cada vez ms frecuente de la imputacin fctica en vez de una

imputacin jurdica permite que quien ejerza la pretensin punitiva pueda
vislumbrar una posible condena sin cortapisas: en todo caso, ya en la sentencia,
encontrar el Juez el modo de ubicar tpicamente la conducta que genricamente se
ha imputado o, siendo menos optimistas, tambin el Ministerio Fiscal encontrar la
forma de convencer al procesado para que acepte su responsabilidad frente a una
imputacin que no se puede concretar.

B. Algunas influencias en el funcionamiento del proceso penal

1) Los tipos penales de simple tenencia o la instruccin penal a cargo de
los cuerpos de polica
Una de las discusiones de ms relevancia en relacin con la modificacin de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola tiene que ver con la asignacin de la
competencia para adelantar la instruccin a un rgano determinado. Frente a los
partidarios de mantener la instruccin penal en manos del Juez de Instruccin, se
presenta la alternativa de entregar esta competencia al Ministerio Fiscal. Esta misma
discusin se present en Colombia durante las deliberaciones de la Asamblea
Nacional Constituyente que en el ao 1991 fue encargada de la redaccin de la Carta
Poltica colombiana que hoy rige. En el caso espaol actual, como en el caso
[9]

colombiano, los partidarios de ambas posturas las han sostenido con argumentos
vlidos. La discusin acerca de quin instruye es, en Espaa y fue en Colombia, la
piedra angular de una reforma procesal penal de hondo calado.

Sin embargo, ms all de discutir sobre el rgano encargado de instruir el

proceso penal, valdra la pena detenerse a considerar, de manera preponderante,
sobre qu es lo que se va a instruir en el proceso penal? Cuando se establece el
objeto de la instruccin y por ende del proceso penal, aparecen algunas
manifestaciones de la influencia del Derecho penal sustantivo en el funcionamiento
del proceso penal. No obstante la existencia de un Ministerio Fiscal o un Juez de
Instruccin que acte con independencia del poder ejecutivo y desarrolle sus
funciones de manera imparcial bajo la orientacin del principio de investigacin
integral que lo conmina a establecer los elementos favorables y desfavorables al
procesado, lo relevante es que el objeto a investigar no termine por quebrantar las
garantas procesales. Si, a ttulo de ejemplo, la conducta a investigar encuadra
jurdicamente en una descripcin tpica de las llamadas de tenencia, ser poca la
actividad investigadora que pueda y deba adelantar el rgano instructor competente,
en tanto que dicha labor termina siendo ejecutada por las autoridades de polica.
Cuando stas sorprenden a una persona con tenencia de algn elemento o sustancia
prohibida pinsese en el caso de tenencia de material pornogrfico protagonizado
por menores de edad o de sustancias psicotrpicas, etc., la sola situacin de
flagrancia es dada por vlida para configurar los elementos de la descripcin
[10]

comportamental establecida en el tipo penal; por tanto, bastar el informe o atestado

policial para concretar y dar por probado lo que se considera como objeto del
proceso. En realidad, en estos casos, los elementos del delito terminan quedando
circunscritos nicamente al aspecto objetivo del tipo penal, retornando al tristemente
famoso versari in re illicita.

En sntesis, pues, estas conductas aparecen redactadas de tal forma en la Parte

especial del Derecho penal sustantivo que la responsabilidad penal se convierte en
una responsabilidad netamente objetiva, y cada vez se hace menos necesaria la
instruccin en el proceso.

La instruccin en el proceso penal es una garanta en s misma, porque

establece la forma en que el conocimiento sobre la realizacin de una conducta
delictiva y la probable responsabilidad del presunto autor debe llegar al juicio para
ser considerado un objeto de discusin vlido de cara a la determinacin de la
responsabilidad penal por parte de un Juez, y en ese sentido, es importante que quien
instruya realice esta actividad con independencia e imparcialidad, pero esta garanta
se ve avasallada cuando el legislador tipifica conductas de modo tal que la
instruccin sobre las mismas se agota en la actividad desplegada por las autoridades
de polica, convirtiendo a stas, de manera ms que soterrada, en los verdaderos
instructores del proceso penal, generndose lo que algunos llaman criminalstica de
precinto o de comisara. Por esta va, entonces, el poder ejecutivo logra lo que
[11]

muchas veces se quiere evitar otorgndole las funciones de instruccin al Ministerio

Fiscal.

Tambin es importante agregar que como consecuencia de esta forma de

tipificacin penal de conductas, la teora de las exclusiones probatorias surge como
un dique de contencin frente a este poder de instruccin no manifiesto de las
autoridades de polica, dependientes siempre en cuanto a su estructura y
funcionamiento del poder ejecutivo, aunque hay que reconocer que este dique es
cada vez ms flexible frente a las demandas de eficientismo punitivo.

4. Fines de la pena, tipos de justicia y verdad en el proceso penal:

Adems de todo lo dicho, hemos de considerar tambin que segn una
determinada teora del delito y teniendo en cuenta lo que se pretenda lograr con la
aplicacin de una pena a un caso concreto a travs del proceso penal, puede llegarse
a una particular forma de justicia lo cual implicara neceariamente el establecimiento
de una particular forma de verdad en el proceso penal. Puede decirse entonces que
en un ordenamiento jurdico habr tantas formas de procesamiento penal, como tipos
de justicia se pretendan lograr a partir del sentido o fin que se le asigne a la pena,
fundados en una particular forma de verdad.

Por todo lo dicho, si la persecucin penal se fundamenta y busca la aplicacin

de una pena con sentido retributivo, el Estado adquiere la obligacin de perseguir
[12]

todas las conductas que revistan las caractersticas de punible, as como aparece
prescrito en la parte primera del artculo 250 de la Constitucin poltica. All se
establece lo que ha sido definido como el principio de legalidad en materia procesal
penal y ello implica que el Estado debe perseguir oficiosamente todas las conductas
presuntamente punibles, excluyendo por tanto cualquier solucin alternativa a la
persecucin penal, dejando al margen, incluso, la prescripcin tanto de la accin
penal como de la pena, as como criterios de seleccin y priorizacin. Una actuacin
persecutoria por parte del Estado concebida de esta manera, est basada en el
establecimiento de una verdad material a partir de lo cual de manera absoluta se
busca la aplicacin de una pena con sentido retributivo.

De otro lado, si la persecucin penal se fundamenta en un fin preventivo

especial recordemos que el nico vlido constitucionalmente en Colombia sera el
positivo ello dara pie a que no necesariamente se tendran que perseguir todas las
conductas presuntamente punibles; se posibilitara la aplicacin de soluciones
alternativas, como por ejemplo la conciliacin, la mediacin, la suspensin del
procedimiento a prueba y la indemnizacin integral de la vctima. En el orden de
ideas expuesto, se vislumbra claramente como la verdad que se busca tiende ms
hacia lo formal, hacia lo procesal, hacia aquello que se deba conocer y reconocer
para que la persecucin penal materialice una utilidad prctica. Es ms, puede
otorgarse la potestad a la vctima de decidir sobre el inicio de la persecucin y el

[13]

ejercicio de la accin penal. Represe que en estos casos una verdad formal
posibilitara la concrecin de una justicia de corte restaurativo.

Ahora bien, si la pena se orienta haca la bsqueda de finalidades preventivo

generales, el Estado podra buscar una verdad simblica para lograr enviar los
mensajes asociados a estos tipos de prevencin. As ocurre, por ejemplo, con los
casos de la llamada justicia premial manifestada en nuestro ordenamiento con las
figuras de aceptacin de responsabilidad penal a travs de los mal llamados
allanamientos, y de los preacuerdos y negociaciones. En estos casos el Estado busca
una verdad formal, con carcter simblico, para enviar a la sociedad un mensaje de
confianza en el derecho, de restauracin de los valores sociales a partir de la
imposicin de una pena, no obstante que ello haya sido a costa de un premio como
lo es una rebaja punitiva considerable para el penalmente responsable. Valga aclarar
que la verdad es obtenida no necesariamente a partir de una negociacin, sino ms
bien desde el constreimiento al procesado a partir del miedo que se le infunde a
este por un eventual desenlace del proceso ms gravoso para l. Con todo, en la
balanza que pondera el costo-beneficio, desgraciadamente resulta ms til para el
Estado el mensaje simblico que se transmite a la sociedad.

En cuanto a la justicia transicional se refiere, esta, a diferencia de las dems,

no implica visualizar al Estado en una posicin de soberano que ejerce el ius
puniendi. Por el contrario, la justicia transicional implica que hay dos o ms poderes
[14]

que se encuentran en un plano de igualdad unidos por circunstancias de violencia.

En la justicia transicional estos poderes paralelos buscan que la intervencin
punitiva cumpla fines tiles para la construccin de un nuevo proyecto social, en
donde queden erradicadas las circunstancias de violencia que implicaron a los parapoderes. En ese sentido, se negocia la bsqueda de una verdad, casi siempre
establecida por una comisin integrada por miembros que representan los intereses
involucrados, y a esa verdad se le llama verdad histrica o memoria histrica, la
cual tiene un gran contenido simblico. Consecuente con ello, las penas o medidas
punitivas que se derivan de este tipo de justicia son tambin de carcter simblico, y
buscan enviar un mensaje para que en la memoria colectiva se asiente la idea de que
las situaciones de violencia vividas no volvern a repetirse.

5. Conclusiones:
De lo anteriormente expuesto puede concluirse que son varios los tipos de
justicia que se pueden buscar dentro de un ordenamiento, y ello depende,
fundamentalmente, del sentido o las finalidades que se pretendan lograr con la pena
imponer en el caso concreto. Todo ello, evidentemente, repercute en la
configuracin de un determinado modelo de procesamiento penal, ya que este podr
transitar hacia la bsqueda de una verdad material, formal impuesta o formal
negociada.

[15]

En el caso colombiano vemos que existen muchos tipos de formas de

procesamiento penal, como las contenidas en el Cdigo de procesamiento penal
(Ley 906/2004), en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098/2006), en
el Cdigo Penal Militar (Ley 1407/2010), en la Ley de justicia y paz (Ley
975/2005), y en el denominado Marco jurdico para la paz contenido en la
Constitucin Poltica (artculos transitorios 66 y 67). Incluso, puede afirmarse que
en el Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906/2004) se encuentran incluidas varias
formas de procesamiento penal, y all se puede ver claramente hacia donde se
orienta la pena y la verdad que fundamenta la aplicacin del derecho penal
sustantivo al caso concreto.

De tal modo, pues, conviene tener presente estas consideraciones para

analizar cul es el debido proceso por medio del cual se deber aplicar el derecho
penal sustantivo, para evitar incoherencias como las que se viven frecuentemente en
nuestro medio donde no existe claridad si la justicia que se aplica es retributiva,
restaurativa, premial o transicional, o si de la verdad que hablamos es material o
negociada.

[16]