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Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Centro de Ciências Sociais
Faculdade de Direito

Diogo Assumpção Rezende de Almeida

Das convenções processuais no processo civil

Rio de Janeiro
2014

Diogo Assumpção Rezende de Almeida

Das convenções processuais no processo civil

Tese apresentada, como requisito parcial
para obtenção do título de Doutor, ao
Programa de Pós-Graduação em Direito, da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Área de concentração: Direito Processual

Orientador: Prof. Dr. Leonardo Greco

Rio de Janeiro
2014

CATALOGAÇÃO NA FONTE
UERJ/REDE SIRIUS/BIBLIOTECA CCS/C

A447c

Almeida, Diogo Assumpção Rezende de.
Das convenções processuais no processo civil / Diogo Assumpção
Rezende de Almeida. – 2014.
239 f.
Orientador: Prof. Dr. Leonardo Greco.
Tese (doutorado). Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Faculdade
de Direito.
1. Processo civil – Teses. 2. Direito processual- Teses. 3. Processos Teses. 4. Convenções processuais - Teses. I. Greco, Leonardo. II.
Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Faculdade de Direito. III. Título.
CDU 347.91/.95

Autorizo, apenas para fins acadêmicos e científicos, a reprodução total ou parcial desta tese, desde que
citada a fonte.

_______________________________________
Assinatura

_____________________
Data

Diogo Assumpção Rezende de Almeida

Das convenções processuais no processo civil

Tese apresentada, como requisito para
obtenção do título de Doutor, ao Programa
de Pós-Graduação da Faculdade de Direito
da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro. Área de concentração: Direito
Processual.
Aprovada em:
Banca Examinadora:
____________________________________
Prof. Dr. Leonardo Greco (Orientador)
Faculdade de Direito – UERJ
____________________________________
Prof. Dr. Luiz Fux
Faculdade de Direito - UERJ
____________________________________
Prof. Dr. Humberto Dalla Bernardina de Pinho
Faculdade de Direito - UERJ
_____________________________________
Prof. Dr. Leonardo José Carneiro da Cunha
Universidade Federal de Pernambuco
_____________________________________
Prof. Dr. Cléber Francisco Alves
Universidade Federal Fluminense

Rio de Janeiro
2014

. com a enorme saudade de seu neto.DEDICATÓRIA Ao meu avô Appio.

que possibilitaram minha dedicação à tese em muitos momentos. debates e incentivos. aos meus colegas de Rezende de Almeida Advogados. amigos e pesquisadores Humberto Dalla. no doutorado. Márcio Faria. Leonardo Schenk. Em primeiro lugar. pelo apoio de todas as horas e por ter transformado o período de pesquisa na França um momento inesquecível em minha vida.AGRADECIMENTOS Durante a elaboração da tese. Se não fossem suas aulas e ensinamentos na nossa querida FND. Robson Godinho. recebi a contribuição de inúmeras pessoas. cujo apoio em alguma das etapas dessa laboriosa jornada foi fundamental para que eu alcançasse esse sonho. que me acolheram e supervisionaram minha pesquisa para a tese nas Faculdades de Direito da University of Cambridge e Université Paris I Panthéon-Sorbonne. Fernanda Pantoja. André Roque e André Luiz Monteiro. Flávio Mirza. que me incentiva nos estudos de Direito Processual desde os tempos de Faculdade Nacional de Direito. Alexandre Girão. pela compreensão. José Luiz Rezende e Vanda Almeida. Julia Wegner e Marco Bonci. Meu enorme obrigado aos meus pais. Antonio Cabral. ainda. Gustavo Quintanilha. agora. Tricia Navarro. Agradeço aos professores. agradeço ao meu mestre e orientador tanto no decorrer do mestrado como. por sempre acreditarem que era possível. professor Leonardo Greco. com revisões. à minha irmã. esse trabalho não existiria. Isadora Girão. Maurício Galvão. Outros professores e colegas também contribuíram de maneira fundamental para a conclusão do trabalho. respectivamente. Agradeço. Carolina Tupinambá. Também registro meu agradecimento a três pesquisadores que tornaram mais agradável o período de pesquisa em Cambridge: Clémence Janssen-Bennynck. pelo carinho. Flávia Hill. Agradeço à Universidade do Estado do Rio de Janeiro e também aos professores Neil Andrews e Loïc Cadiet. e ao meu cunhado. Agradeço especialmente à Marta Schelles. Bruno Bodart. . Marco Antonio Rodrigues.

O enfoque da pesquisa são os limites e a eficácia dessas convenções. Convenções processuais. 2014. Universidade do Estado do Rio de Janeiro. . são examinados o modelo de flexibilização procedimental por calendário e o tratamento dado pelo projeto de novo Código de Processo Civil. Por fim.RESUMO ALMEIDA. em respeito à ordem pública processual. São analisados ordenamentos jurídicos estrangeiros e. Outro ponto da pesquisa é a influência das ideologias publicista e privatista no processo civil. Palavras-chave: Direito processual. Ordem pública processual. 239 f. o tratamento que a legislação brasileira confere ao tema. posteriormente. Privatismo. Tese (Doutorado em Direito Processual) – Faculdade de Direito. Rio de Janeiro. Atos processuais. Diogo Assumpção Rezende de. 2014. A presente tese tem por objetivo a análise das convenções processuais entabuladas entre as partes antes ou depois de instaurada a relação jurídica processual. Das convenções processuais no processo civil. Publicismo. Escopos da Jurisdição.

Finally. The present thesis has as its objective the analysis of procedural agreements established between parties before or after the case has arrived at a courthouse. Law and order. Universidade do Estado do Rio de Janeiro. later on. Litigation’s objectives. Another point of the research is the influence of the public interest based and the private interest based systems in civil procedure. Public interest based and private interest based systems. 2014.ABSTRACT ALMEIDA. Foreign systems and. 239 f. the way Brazilian law treats the subject are analyzed. The emphasis of the research is the way by which those agreements can be enforced within the procedure without disrespecting relevant public interests. the timetabling model of civil procedure and the upcoming reform of the Brazilian Civil Procedure Code are examined. 2014. Civil Procedure Agreements. . Keywords: Civil Procedure. Procedural agreements. Rio de Janeiro. Tese (Doutorado em Direito Processual) – Faculdade de Direito. Diogo Assumpção Rezende de.

.............3...2................1 Escopos da jurisdição..................1 Generalidades...........................3.......36 1...2........................1 Os acordos processuais entre advogados.................................2 Atos processuais dispositivos. JURISDIÇÃO E IDEOLOGIA .....................3........................3.................................3....2 Os fundamentos do publicismo..............................4 Boa-fé na conduta das partes no processo....................9 1 PROCEDIMENTO E SUA ADAPTAÇÃO E A EXPERÊNCIA ESTRANGEIRA.....................................52 2............42 1..........................................................................................................3 Os escopos da jurisdição e as ideologias do Estado..................................100 3CONVENÇÕES PROCESSUAIS............46 1...........1 Publicismo e liberalismo no processo....................3............................................................................1....................................................17 1...............37 1...................2......................17 1............................1 A disseminação do ativismo judicial de Klein...............................................................59 2..............3 Experiências no direito estrangeiro...............................................3.............................................................................4 Os fins da jurisdição civil e as convenções atinentes ao processo e ao procedimento........53 2..............3.........................................................3.......3........110 ..........................................2 Civil Law e common Law: intercâmbio entre sistemas..58 2..............................3...............................2 Imparcialidade e poderes instrutórios do juiz.........2..............................3........................2 Sistemas de flexibilização do procedimento...................................................75 2......................................................3..........................................................................................................52 2..3 Os fundamentos do (neo)liberalismo processual.........................................................69 2.............3...........79 2....................................96 2..........102 3..102 3................3............... O direito francês: contrat de procédure..............................66 2............50 2 ESTADO..88 2...................82 2................1 Generalidades............3 Os fins da moderna atividade jurisdicional............................................................................................3.....2 Evolução da estatização da jurisdição na História.........3 Gestão do processo........................................................................................................92 2...............1..........................................38 1....21 1.........3.....................3......SUMÁRIO INTRODUÇÃO......26 1..........................................2 Os acordos institucionais e os decretos na virada do milênio....................................................26 1...............3..4 Novo sistema de flexibilização.63 2.........1 Generalidades......................3 Outros exemplos encontrados alhures.1.......................1 O direito inglês: case management..........3....3.........3 As convenções relativas ao processo: os reais contrats de procédure.

...6...........188 3..................................4 Licitude do objeto: limites aos contratos processuais.........................2........................4........7 Coisa julgada.......126 3...............1 Licitude e limites aos contratos processuais .................................2................143 3........................................................4.............................................182 3..........................................................................6.............7 Indisponibilidade do direito material e seus efeitos perante as convenções processuais................114 3............................6...8 Celeridade.........2.........................3 Autonomia da convenção processual........................197 4.6...............180 3....................................6.....11 Convenções processuais e ações coletivas..................................4.....119 3..............................6....4.......6..193 4 A ATIVIDADE JURISDICIONAL EQUILIBRADA ENTRE INTERESSES PÚBLICOS E PRIVADOS E O CALENDÁRIO PROCEDIMENTAL POR CONVENÇÃO DAS PARTES .......210 ................1 Capacidade dos contratantes.......................190 3............4........................................176 3..................................................... forma e licitude do objeto.10 Convenções processuais e juizados especiais............124 3....................................9 Convenções processuais em procedimentos especiais.........................................................2...........................4..........171 3.............6....2............2....12 Convenções processuais e causas do Estado.....6 Juiz natural: independência.........................2.....8 Revogabilidade da convenção.....................................131 3......6 Capacidade dos contratantes.....................112 3..4 Busca da verdade.............................................4.......................167 3.........3 Eficácia da convenção processual em relação ao juiz..............5Algumas espécies de convenções processuais encontradas na doutrina...................................138 3......................4.........................................139 3...............................187 3.........................................................................................5 Fundamentação das decisões judiciais...........................................................................2 Igualdade entre os contratantes: manifestação livre de vontade....................3 Contraditório e ampla defesa.......6... imparcialidade e competência absoluta...............................................................................................................................156 3...................3.................................177 3.........6.....164 3..4 Previsão legal dos contratos processuais...............6......2 A flexibilização procedimental por meio das convenções que estabelecem calendários.....2 Ordem pública processual....................197 4.........173 3.......................3 A flexibilização procedimental por calendário no novo CPC...............4.........6............1 O escopo da jurisdição no Estado Democrático de Direito e o protagonismo do juiz no processo........2.................................................................4........6.......203 4........2 Forma prevista ou não defesa em lei..........1 Devido processo legal: previsibilidade do procedimento.................................124 3..6.......150 3.........

...........CONCLUSÃO............................................................................................................................................................................214 REFERÊNCIAS.......221 ...........................

3 passei a refletir sobre minha escolha de pesquisa. Disponível em: <http://webarchive.gov. a adequar o procedimento casuisticamente.9 INTRODUÇÃO Iniciei as pesquisas para o presente trabalho no ano de 2010.br/arquivos/redp_7a_edicao. Tokyo: Shinzansha Publishing. atrás do Lord Chief Justice. de lege ferenda. VI.com. 5 Ver Lord Woolf’s Access to Justice reports. da redação original do profeto). incumbindo-lhe: (. na Inglaterra.uk/civil/final/contents. v. em um poder geral de flexibilização. ou case management. sobre o Acesso à Justiça naqueles países. 2 Ver.redp.uk /+/http://www.pdf. 2011. adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito. do projeto de Novo Código de Processo Civil (equivalente ao art. 2010. Acesso em: 25/11/2012. principalmente àquele que não era atendido de maneira apropriada pelo rito abstratamente concebido na lei. além de produzir um ensaio sobre o court case management inglês. na qual tive a oportunidade de conviver com pesquisadores de diversos países. 1 O art.htm>. p. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código. Entusiasmado com os estudos sobre o direito inglês.7º.)”. confere.. 2007 e English Civil Procedure: fundamentals of the new civil justice system. 1 Com o propósito de incrementar minha pesquisa. inc. passei uma temporada em Cambridge.4 Lord Woolf.nationalarchives.gov. V. oriundos tanto da common law como da civil law. como pesquisador visitante da University of Cambridge. onde fui recebido e supervisionado pelo professor Neil Andrews. por meio da chamada gestão de caso.dca. 2 Durante minha estada. renomado jurista inglês com trabalhos publicados sobre o tema. 139. English Civil Justice and Remedies: progress and challenges. Oxford: Oxford University Press. 5 O novo sistema foi concebido como remédio aos problemas de uma jurisdição controlada pelos advogados. entre outubro de 2010 e fevereiro de 2011. 3 O case management inglês: um sistema maduro? Revista eletrônica de direito processual. de 1998. por meio do qual os juízes estariam autorizados. Disponível em: http://www. 118. Acesso em: 16 nov. do jurist ingles. enxergava na concessão de maiores poderes ao juiz uma forma de alcançar o tratamento mais adequado ao caso concreto. 4 O segundo mais importante juiz do país. (.. poderes ao juiz para adaptação do processo: “Art. 139.288338.) “VI – dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova... A implementação do modelo de gestão do procedimento pelo juiz na Inglaterra e no País de Gales deu-se após estudo e apresentação de parecer do então Master of Rolls. Cheguei a pensar. cumpridos certos requisitos. . inc. 2003. Objetivava tratar da flexibilização procedimental operada pela atividade dos juízes. no qual o gerenciamento dos casos pelo magistrado vinha ocorrendo desde a introdução das Civil Procedure Rules. o procedimento modificado no decorrer do processo com vistas a atender as idiossincrasias do conflito levado ao Judiciário. nesses moldes.

acordos ou negócios jurídicos que visem à disposição de direito processual ou à adequação do procedimento ao caso concreto. tais como alteração da data de audiência. os altos custos são um obstáculo real ao acesso à justiça. cujo objeto passou a ser as convenções processuais.uk/NR/rdonlyres/8EB9F3F3-9C4A-4139-8A9356F09672EB 6A/0/jacksonfinalreport140110. O futuro da Justiça: alguns mitos. isto é. As mazelas do Judiciário inglês e galês são totalmente distintas daquelas da Justiça brasileira. 2004. In: Temas de direito processual: oitava série. Parte das recomendações de Lord Jackson foram introduzidas pela promulgação do Legal Aid Sentencing and Punishment of Offenders Act 2012 (Disponível em: <http://www.gov. mas redirecionei a pesquisa para a flexibilização decorrente de acordos das partes. Depois de dois anos de pesquisa. Acesso em: 15 dez. são possíveis medidas lícitas de coadunação do procedimento às necessidades e características do caso. após a audiência de instrução e julgamento etc. José Carlos. então. o ordenamento processual civil brasileiro é pautado pela aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. Além disso. embora a lei limite sua atuação em alguns casos. mormente quando os objetivos perseguidos não são os mesmos.judiciary. das palavras de Barbosa Moreira sobre a importação de institutos alienígenas para tratar de dificuldades da Justiça nacional. pactos. a diminuição) do poder de impulso da mão dos advogados e. 6 Sir Rupert Jackson foi designado para liderar uma revisão das normas e princípios que regulam os custos na jurisdição civil. Qualidade das decisões e acúmulo de processos pendentes de julgamento não são as questões cotidianamente enfrentadas por lá. A aplicação do princípio dispositivo restringe a atividade oficial em certa medida. São Paulo: Editora Saraiva. O juiz brasileiro não está engessado.uk/document/cm80/8041/ 8041. 2010). apresentação de razões finais no formato escrito. o Brasil não prescinde de ativismo judicial. Ao contrário. em meados de 2011. o professor Leonardo Greco. decidimos alterar um pouco a rota do trabalho. A ideia da adequação do processo ao caso concreto continuava a atrair minha atenção.gov. 7 BARBOSA MOREIRA.pdf>. Como herdeiro da tradição publicista. Recordei-me. A legislação pátria confere ao juiz poderes de impulso do processo e de instrução. conseguintemente. Contudo. 6 A proposição do court case management teve como um de seus escopos a retirada (ou. 2012). devolução de prazo. Acesso em: 22 ago. por exemplo. . ao menos. mas não impossibilita o julgador de impulsionar o processo ao seu destino final. foi apresentado o relatório final.pdf>. 1-14. o qual foi aceito pelo governo inglês como mais uma tentativa de tornar a justiça naquele país menos custosa O relatório está Disponível em: <http://www.official-documents.10 cujos custos eram elevadíssimos. Em conversas com meu orientador. a redução dos custos. 7 o que serviu em uma localidade pode não auxiliar em outra. p.

cujo enfrentamento aprofundado foge do âmbito do estudo. Isso porque o procedimento faz parte do conceito de processo e um acordo que verse sobre aquele nada mais é do que um acordo processual. Optei pela utilização indistinta da expressão convenção processual tanto para tratar dos atos dispositivos concordantes das partes atinentes a direitos processuais. São investigados os limites da autonomia da vontade. pois. uso. pois. ainda que em uma perspectiva de lege lata. desistência de recurso. ainda. alguns dos ritos presentes no ordenamento contêm características e discussões próprias e específicas. e a questão da (ir)revogabilidade do pacto. algumas dessas questões são comentadas no decorrer do trabalho. os obstáculos às convenções processuais causados pela indisponibilidade do direito. com o propósito apenas de lançar luz sobre esses temas e de exemplificar espécies de convenções. Em todo o trabalho.11 O presente estudo direcionou-se. da denominada ordem pública processual. por tratar-se de estudo de direito processual civil. ações coletivas. abordados. As conclusões obtidas são gerais e consistentes com vistas à aplicação a quaisquer procedimentos indistintamente. quanto para abordar os pactos de flexibilização dos ritos. para a análise de convenções sobre o direito processual. outros ramos do direito processual não foram objeto da pesquisa. Porém. ações possessórias. Ademais. material ou processual. desistência da ação etc. e não para o tratamento da transação (relacionada com o direito material) e tampouco para atos unilaterais de disposição processual (como renúncia ao direito de recorrer. a pesquisa voltou-se para o estudo da natureza jurídica e da definição de tais convenções e para a demonstração da ampla possibilidade de disposição de direito processual e de flexibilização do procedimento por iniciativa das partes. Do mesmo modo. a expressão cláusula de diferendo. – e em causas envolvendo o Estado. encontrada nos meus estudos do direito francês. O trabalho tem como escopo a revelação de características comuns a todas as convenções processuais. deixando de lado o exame mais profundo das convenções em espécie e das implicações específicas do instituto em procedimentos especiais – tais como juizados especiais. decorrentes da lei. ademais.). principalmente. No entanto. sem a ambição e o objetivo de esgotar a discussão. para designar as cláusulas . arbitragem etc. por delimitar o objeto da pesquisa aos tópicos acima elencados. ações para o controle concentrado de constitucionalidade. da posição do juiz e. para a celebração de acordos processuais. Decidi. em razão do limite temporal de uma tese de doutoramento. São.

As convenções processuais são uma realidade. Contudo. encontra-se não na dificuldade de os contratantes definirem um ponto comum de interesse que permita a alteração de regra processual pela autonomia da vontade. A razão. vale dizer. acordo. fazem parte do cotidiano contratual em diversos setores da economia e estão presentes tanto em contratos de grande complexidade como em simples negócios jurídicos. O que há de novo no presente estudo é a tentativa de encontrar o equilíbrio entre os interesses privados das partes e os interesses públicos encontrados no exercício da atividade jurisdicional. com acordos para a suspensão do processo ou para a alteração de data de uma audiência. então. Por que. é uma espécie de cláusula de diferendo. por exemplo. podem representar um caminho para a jurisdição. merece ressalva o fato de que empreguei os termos pacto. mormente no que se refere à eleição da arbitragem. Concentram-se em questões como eleição de foro. contrato e negócio jurídico como sinônimos de convenção. mas na falta de cultura do uso deste tipo de convenção entre nós e. . a fim de ampliar o rol de convenções processuais que atendam ao interesse de adequação do método às idiossincrasias do conflito sem esquecer os limites estabelecidos pela ordem pública processual. os tipos de convenções ou as espécies de cláusulas de diferendo encontradas no Brasil ainda são em número reduzido. no receio de que a norma criada contratualmente não surta efeito perante o judiciário e o juiz. cláusula compromissória ou de imputação de responsabilidade pelas despesas a uma das partes. principalmente. no meu ponto de vista. negócio. ainda são escassas as cláusulas de diferendo que visem à flexibilização do tratamento judicial das contendas.12 inseridas em contratos diversos que tenham como escopo definir algum aspecto do tratamento processual de conflito eventual e futuro. A presença de convenções dispondo sobre a utilização dos chamados métodos alternativos de solução de conflitos vem crescendo no Brasil. que também possui natureza jurisdicional. Por fim. por exemplo. há grande timidez dos contratantes na previsão de regras para adequar a resolução de litígios por meio da jurisdição. o que há de novo em relação aos contratos processuais? Não obstante a amplitude de contratos tocados pelo instituto. Também são facilmente observadas no decorrer da relação jurídica processual. A experiência e o êxito da contratualidade na arbitragem. o tema serviria para uma tese? Em outras palavras. A cláusula de eleição de foro.

a definição da abrangência do tema possibilita alcançar a maior segurança dos contratantes e das partes. . a fim de regulá-las adequadamente. ainda que mediante a utilização da jurisdição e. Barbosa Moreira e Remo Caponi também abordaram especificamente o tema e foram incluídos nas referências bibliográficas. A disseminação das convenções processuais na sociedade. especialmente advindos da pesquisa do professor francês Loïc Cadiet. as partes podem adequar resolução do conflito de forma a prever as consequências que lhe são inerentes. Ademais.. não haviam ainda sido debatidas com profundidade. prazos etc. neste ponto. respeitados os interesses públicos. Não basta. fomentando a constituição das convenções. onde fui recebido pelo professor Cadiet. que muito gentilmente supervisionou minha pesquisa durante minha estada na França.8 Ainda restam. Busca-se prever todas as futuras situações possíveis. Em virtude disso. que o tornam merecedor de uma investigação mais aprofundada. interferência da indisponibilidade do direito material nas convenções processuais e a sua revogabilidade. até que ponto os pactos podem desenvolver-se sem que atinjam outros interesses também caros ao processo. com a investigação da previsão legal geral das convenções processuais e os limites específicos instituídos pela ordem pública processual. o ineditismo de um tema se o estudo não possui uma contribuição teórica e uma utilidade prática. Os negócios jurídicos em geral. diferentes momentos de celebração do pacto. utilizamos uma abordagem inédita. não obstante já ter sido objeto de ensaios alhures. porém. que é autor de artigos. contudo. inúmeras dúvidas sobre o instituto. do processo. A previsibilidade. como se sabe. deveres. o presente trabalho busca alcançar uma definição clara dos limites e. além do estabelecimento de condições. Ademais. obrigações. Além disso. Artigos dos professores Leonardo Greco. consequentemente. do campo de atuação das convenções processuais.13 O tema das convenções processuais é ainda muito pouco estudado entre nós. conseguintemente. questões como a natureza jurídica. encontram-se trabalhos do professor Cadiet sobre o tema. palestras e capítulos de livro sobre o tema. que são examinadas no estudo. é importante fator econômico e torna viáveis melhores ajustes em orçamento e provisionamento. encontra-se o litígio. além de possibilitar cálculos mais precisos para fins de seguro. Destarte. são constituídos com o objetivo de minimizar os riscos dos contratantes. em 2013. o que propícia à diminuição de riscos decorrentes do litígio e. Dentre as eventuais circunstâncias passíveis de ocorrência. encontram maior serventia. O estudo das convenções processuais é um modo de mais bem regulamentar o enfrentamento do conflito. 8 Nas referências bibliográficas ao final do presente trabalho. Tive a oportunidade de passar período como pesquisador visitante na Université Paris I – Sorbonne.

que vai desde a estatização da jurisdição até a evolução ideológica do modo de conceber a atividade jurisdicional. principal fonte de inspiração para o estudo. são destacados tópicos para o exame da evolução histórica das convenções que podem possuir caráter institucional. que traz as experiências de flexibilização. firmados entre cortes francesas e os Barreaux. inclusive. maiores serão as chances de solução consensual do conflito. por meio de transação. seja por ato do juiz ou por ato das partes. Outros países. como os denominados contrats de procédure. Do mesmo modo. como Portugal e seu regime processual experimental. no segundo capítulo. a Noruega e a Argentina também são mencionados no capítulo. os sistemas existentes. é meio. que são examinados e comentados no capítulo. ou formarem-se por disposições contratuais. Em primeiro lugar. em especial o que ocorre na Inglaterra e na França. como nas cláusulas de diferendo. desenvolvo esboço histórico. Noticio os principais fundamentos das Civil Procedure Rules inglesas e como eles propiciam a flexibilização procedimental pelo emprego do court case management. e o papel das partes e dos magistrados nessa função são inicialmente abordados. Uma das principais contribuições do direito inglês é a direta e precisa correlação dos escopos da jurisdição (Overriding Objective) com as medidas e poderes judiciais previstos na lei. de maior ou menor rigidez quanto à forma. que concedem poderes às partes e aos juízes de forma antagônica. Do direito francês. Como as convenções processuais pressupõem o incremento da autonomia da vontade no processo. desenvolvi-o em três capítulos. a fim de possibilitar atos dispositivos concordantes em maior número de casos. Para o enfrentamento das questões que servem de mote ao presente trabalho. é possível a assimilação de sua doutrina para o tratamento de questões atinentes às convenções processuais no Brasil. entendeu-se indispensável a contextualização do instituto nas ideologias liberal (ou privatista) e social (ou publicista). de diminuição de taxa de litígios. é definido o que se entende por flexibilização do processo e os modos possíveis de concebê-la. Ainda no primeiro capítulo. Para tanto. A investigação inicia pelo modelo privatista . visto que quanto mais claros forem os riscos. encontradas nesses países. A rica doutrina francesa sobre convencionalidade é a que mais contribuiu para o tema. Como nosso sistema aproxima-se ao sistema francês. apresento experiências estrangeiras de adaptação do processo às opções legais.14 em especial em contratos empresariais.

uma vez que somente quando definidos os escopos e propósitos da jurisdição é que se torna possível definir o campo de abrangência dos atos das partes no processo. esse equilíbrio entre interesses públicos e privados. almejo demonstrar a existência legal de uma previsão geral das convenções processuais que autoriza a sua constituição. fortemente influenciados pelo direito italiano. 2006. Ademais. sem falar na crise de eficiência e na perda de credibilidade da justiça publicista. O exame do liberalismo e do publicismo ganha relevância nesse momento em razão dos recentes embates doutrinários a respeito do tema 9 e do fortalecimento do privatismo. Na análise da licitude. Também é objeto do capítulo a investigação do intercâmbio entre os sistemas da civil law e da common law. Cada tópico de divergência entre os ideais privatistas e publicistas – como busca da verdade. do liberalismo clássico.). no qual todas as questões que podem gerar reflexos na sua limitação são examinadas. que é defendido em todo o estudo. dos cartas y quince ensayos. Ponto importante do tema. além da autonomia da cláusula de diferendo em relação às demais inseridas em contrato. posteriormente percebida em países latino-americanos. aborda a revolução provocada pelo Código Austríaco de 1895. Proceso Civil e Ideologia: Un prefacio. como a catalogação das convenções entre atos processuais dispositivos das partes e suas consequências. o respeito à forma exigida por lei e a licitude do objeto. Juan. Inicio por questões gerais. 9 Ver MONTERO AROCA. una sentencia. é estudado em seguida. Os requisitos mínimos voltados aos contratos em geral. que visam aprimorar a prestação da tutela jurisdicional. ainda que não conste disposição expressa na lei a respeito de convenção específica. consubstanciado na eficácia dos pactos em relação ao juiz. também são aplicados às convenções processuais. gestão do processo e boa-fé – é analisado. (coord. No capítulo.15 da segunda metade do século XIX. As convenções processuais são mais diretamente abordadas no terceiro capítulo. e a sua influência na doutrina italiana do final do século XIX e início do século XX. pautado pelos ideais sociais de Franz Klein e Anton Menger. Valencia: Tirant lo Blanch. A definição da atividade jurisdicional é imprescindível para a obtenção dos limites das convenções processuais. com o Estado Democrático de Direito e sua proteção às garantias individuais. em repúdio ao modelo social clássico. reflete um novo modelo de jurisdição. . como a capacidade dos contratantes.

Ao final. passo a tratar especificamente de cada uma de suas facetas – tais como devido processo legal. juiz natural. incluindo a aplicação da teoria da imprevisão nas convenções processuais. quais sejam: (i) a interferência da indisponibilidade do direito material na disponibilidade de direito processual. Espera-se que. até que ponto a discussão judicial de direito material indisponível impede a formação de acordos processuais.e as implicações nas convenções processuais. esteja-se contribuindo para um processo capaz de mais bem atender as peculiaridades do caso concreto e para uma atividade jurisdicional mais eficiente e de melhor qualidade. O presente estudo tem como escopo a demonstração do abrangente e pouco aproveitado campo de atuação das convenções processuais no ordenamento jurídico vigente e da sua imensa utilidade como meio de prevenir riscos e até litígios. contraditório. coisa julgada etc. . Uma vez estabelecido seu teor. busca da verdade. e (ii) as hipóteses de revogabilidade do pacto.16 encontram-se os limites impostos pela chamada ordem pública processual. dois importantes tópicos são examinados. Inicia-se com a tentativa de conceituação dessa expressão vaga e com a definição de seu conteúdo em uma perspectiva de equilíbrio entre interesses públicos e privados. de alguma forma. vale dizer..

vale dizer a forma concebida na norma não é vazia. cabe ao juiz seguir a letra fria da lei. pior. pensados com o escopo de disponibilizar um processo ordenado. porém. também caro ao ordenamento jurídico.10 o procedimento assume enorme relevância na atividade jurisdicional. 284 do CPC brasileiro. estabelece o prazo de dez dias para a emenda da petição inicial pelo autor. Moacyr Amaral. Do Formalismo no Processo Civil. Se o autor. 2009. p. como modo de mover e forma em que é movido o ato. serve a determinado objetivo. O procedimento abrange a sequência e a forma dos atos processuais. que serve também para conter o arbítrio judicial e emprestar segurança às partes. Sob aquele aspecto fala-se em processo. juiz imparcial etc. pelo contrário. Carlos Alberto Alvaro. p. por exemplo). Através dele confere-se ordem aos atos praticados pelos sujeitos do processo e se busca assegurar a observância dos direitos dos litigantes. 3ª edição. como direção no movimento. sob este fala-se em procedimento”. adequado ao ato a ser praticado pelo 10 SANTOS. pois. 11 OLIVEIRA. na concepção do juiz. A lei estabelece. não atende (ou poderia mais bem atender) as características do caso concreto. quando colocada em prática.17 1 PROCEDIMENTO E SUA ADAPTAÇÃO E A EXPERIÊNCIA ESTRANGEIRA 1. 2o volume. se oferece o seu aspecto exterior. necessitar de mais tempo para que possa realizá-la. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. em virtude da natureza da emenda (indicação do endereço atual do réu. O art. 11 É possível observar. são indicados na norma abstrata com certa finalidade.1 Generalidades Como faceta pela qual se exterioriza o processo.g. ou possibilitar a emenda em prazo mais dilatado e razoável. v. além do aspecto intrínseco do processo. que respeite direitos como contraditório. ampla defesa. São Paulo: Saraiva. 113: “Vale dizer que. cujo prazo foi pensado para evitar-se demora injustificável. atuando ainda internamente como elemento ordenador do processo”. 27. mas na aplicação concreta da lei podem deixar de concretizar o escopo e. 2011. da realização de uma audiência ou de determinado ato por um dos sujeitos do processo. São Paulo: Saraiva. ritos para atingir determinados fins. A penalidade pela ausência de emenda no prazo previsto é o indeferimento da petição inicial. caso apresente. 123: “Papel relativamente importante no formalismo desempenha a forma em sentido estrito. ed. que a forma eleita pelo legislador. Casos como a previsão rígida de um prazo. e indeferir a petição inicial. . defeitos ou irregularidades que possam dificultar o julgamento do mérito.. inviabiliza ou infringe outro objetivo.

isto é. 4. 57: “Nesta linha de raciocínio. não é bastante. São Paulo: Malheiros. São Paulo: Malheiros. adjetiva-se de procedimental essa flexibilização. pelas quais as partes. que considera “conceitualismo metodologicamente superado” a tentativa de separar com precisão o processo do procedimento. Instituições de Direito Processual Civil. O sistema processual deve se adequar às características dos direitos materiais. cabe aqui a ressalva de Dinamarco. A provocação que ora faço visa chamar a atenção para o problema cotidiano enfrentado pelos sujeitos do processo em colocar em prática as normas previstas pelo legislador sem deixar de cumprir de forma adequada a função jurisdicional. para tratar tanto das modificações convencionais atinentes ao rito como das disposições a direitos processuais.18 demandante? A experiência demonstra ser comum a concessão de prazo adicional às partes para a prática de atos processuais quando se apresenta justificativa condizente com o requerimento de prorrogação. fixam novas regras para atos processuais abstratamente previstos na lei. p. São Paulo: RT. As convenções processuais podem ser. p. Direito e Processo. Como o procedimento é a forma exterior do processo. p. V. . se dá por meio da atividade exclusiva das partes. portanto. teremos um instrumento absolutamente ineficaz. A ausência dessa adequação. Cândido Rangel. alteração ou modificação da forma. um meio de modificação do procedimento ou de disposição de direitos processuais. Luiz Guilherme. 31. A alteração do rito é lícita quando atende aos limites estabelecidos na lei ou no ordenamento jurídico como um todo e será ilícita quando extrapola tais confins. 6. Com um enfoque mais social da adaptação do procedimento. Há modelos mais e menos rígidos de flexibilização procedimental. José Roberto dos Santos. 12 Sempre que o ato processual é praticado de modo diverso daquele previsto na lei configura-se a denominada flexibilização. Porém. diante da preferência pelo procedimento único. por 12 BEDAQUE.13 Como este está contido na definição daquele. antes ou depois de instaurado o litígio. variando as hipóteses de alteração da forma e a previsão de a quem compete exercer tal medida. É preciso tomar consciência de que instrumentalidade não se compatibiliza com neutralidade ou indiferença quanto às necessidades verificadas no plano material”. é um defeito que tem marcado as codificações processuais do direito continental europeu – nas palavras de Trocker demasiadamente preocupadas em desenhar um sistema linear puro”. ed. 197: “Tal via de percepção. 2009. II. porém. nesse caso. se o direito processual não se flexibilizar em função do direito material. A variação do procedimento. utilizaremos a expressão convenção ou acordo processual. ed. Outra espécie é aquela decorrente de ato judicial. Técnica processual e tutela dos direitos. podendo configurar-se como nulidade processual caso enquadre-se no sistema de nulidades disposto na lei. mas também às diferentes posições sociais dos litigantes. 2006. 13 DINAMARCO. ver MARINONI. 2004.

não se pretende dizer que o juiz deve pensar o processo civil segundo seus próprios critérios. Ao menos em teoria. cit. incrementaram o poder de gestão processual dos juízes 14 MARINONI. Novembro de 1985. a ordem ou a forma dos atos processuais estabelecidas pelo legislador visam atender a direitos e garantias das partes e. 15 Os Estados Unidos. devem ser respeitadas. com o escopo de adequar a prestação jurisdicional aos casos julgados em cada tribunal. Ob. p. . é possível pensar em adaptação do procedimento. o procedimento. porém. Le ‘Contrat de procédure’: une illusion? Gazette du Palais. com vistas a mais eficaz prestação jurisdicional. Quando. Fevereiro de 1986. A flexibilização pelo magistrado também encontra limites. a fixação de calendário. ESTOUP. especialmente a mediação. que o estudo e a previsão legal de mecanismos de adaptação do procedimento afiguram-se uma tendência mundial. Portugal e Noruega contêm em suas legislações processuais meios de adequação do rito ao caso concreto. O que se deseja evidenciar é que o juiz tem o dever de interpretar a legislação processual à luz dos valores da Constituição Federal. Por tal razão. Marcel. 14 Em outras palavras. Na década de 1980. como analisarse-á adiante. Le contrat de procédure Illusions et réalités. seja por meio de decisão dos juízes ou decorrente de convenção das partes. a possibilidade de julgamentos sumários e a suspensão do processo para a utilização de métodos autocompositivos de solução de conflitos. Gazette du Palais. é imprescindível ao juiz compreender as tutelas devidas ao direito material e perceber as diversas necessidades da vida das pessoas”. portanto. 225: “Como é óbvio. Como esse dever gera o de pensar o procedimento em conformidade com as necessidades do direito material e da realidade social. contudo. É inegável. o caso mais estudado – França. do modo como concebido pelo legislador. CARATINI.. qualquer tentativa de alteração daquilo que está abstratamente previsto na lei deve ser avaliada com cautela. é modificado. a França passou a conceber contratos de procedimento celebrados entre as cortes e barreaux vinculados a algumas cortes. Técnica processual e tutela dos direitos. Gazette du Palais. alguns anos mais tarde. Le contrat de procédure ? une troisième voie. A existência de um procedimento previsível é uma conquista da sociedade democrática. para o melhor enfrentamento do caso concreto. não se configura na prática essa relação entre objetivo e resultado. GAUDIN. Pierre. Dezembro de 1985. Países como a Inglaterra – provavelmente. nos escopos estabelecidos para a atividade jurisdicional. Léonard. somente é permitida a modificação da forma e do rito quando o novo formato propicie alcançar os escopos da jurisdição civil. Entre as medidas adotadas estão a escolha do rito. isto é. a forma prevista não serve ou apresenta-se desnecessária para o atendimento do fim. Luiz Guilherme.19 determinação do juiz. 15 V.

025/2005 e n. quando for o caso. o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo.046/2010. Paulo Ramos de. § 3..). quer a melhor organização do trabalho do tribunal. 18 Ver VALGUARNERA. 104: “Recentemente. assente numa ‘visão crítica das regras’. especialmente no âmbito federal e em alguns estados. n. A escolha do primeiro decorre de sua importância e do tamanho interesse que atraiu para si com a promulgação na Inglaterra e no País de Gales de um código de processo civil. A França tornou-se objeto óbvio do estudo. Milano: Giuffrè Editore. uma vez que trata. 191: Versando a causa sobre direitos que admitam autocomposição. Le Riforme de processo civile in Norvegia: qualque riflessione comparativa. de 1998. 8. divulgados em 8/5/2013: “art. p. antes responsabilidade das partes. 6. que visa substituir o atual Código de Processo Civil. p. poderes.o De ofício ou a requerimento. é lícito às partes plenamente capazes convencionar sobre os seus ônus. têm assumido a responsabilidade de administrar os casos que lhes são submetidos. os juízes nos Estados Unidos. A Inglaterra serviu de exemplo para nações como Portugal17 e Noruega18 e influenciou a redação do projeto de lei brasileiro. antes de se estabelecerem conceitos e limites.º 3. FINE. São Paulo: Martins Fontes. antes inexistente naqueles países da common law. Introdução ao Sistema Jurídico Anglo-Americano.o Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário. § 1. ainda que parcialmente. noticiar como funcionam as técnicas de adaptação em outros países. 16 Civil Justice Reform Act. o juiz e as partes podem estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa. é de suma importância trazer ao leitor as principais experiências estrangeiras. devidamente justificados. agora tem se tornado uma importante área de supervisão judicial”. a satisfação do fim do processo ou a satisfação do fim do acto processual”. § 4. anno LXII. § 2. 2011. 35-36: “Gestão processual é a direção activa e dinâmica do processo. Toni M. recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou inserção abusiva em contrato de adesão ou no qual qualquer parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade”. posteriormente. Para se estudar a denominada contratualização do processo. tendo em vista.o O calendário vincula as partes e o juiz. com as inclusões sugeridas no parecer do Deputado Paulo Teixeira. Conferiu-se destaque a dois casos: o case management inglês e o contrat de procédure francês. limitações legais.. 19 Projetos de Lei n. antes ou durante o processo. quer a rápida e justa resolução do litígio. 265-A do CPC luso. Mitigando ‘o formalismo processual civil’. a satisfação do dever de gestão processual destina-se a garantir uma mais eficiente tramitação da causa. faculdades e deveres processuais. 2010. Coimbra: Almeidina. O controle processual (prazos. Regime Processual Civil Experimental Comentado. fixando o calendário para a prática dos atos processuais. 17 Decreto-lei 108/2006 e art.16 no que foram seguidos pelas famosas Civil Procedure Rules inglesas. . e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais.20 (court case management). a adequação do procedimento pelo viés das convenções das partes ou dos acordos entre elas (representadas por seus advogados) e os tribunais. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Filippo. FARIA.o De comum acordo. 19 Nas páginas seguintes decidiu-se por estabelecer uma classificação dos sistemas de flexibilização procedimental e.

sim. no qual os trâmites são previamente estabelecidos pelo legislador. Instituições de Direito Processual Civil. 216. (ii) da sequência discricionária (arbitraere Reihenfolge).. Processo civil líquido e garantias (o regime processual experimental português). Quanto mais exauriente conceber-se a regulamentação legal dos atos processuais e das etapas dos ritos e mais restritiva for a liberdade dos sujeitos do processo. ainda. MENDONÇA. Luís Correia de. cit. não se pode sequer denominar de sistema de flexibilização. A segunda espécie corresponde a um sistema rígido. quais sejam. Revista do Processo. que é impensável um processo sem previsão de 20 DINAMARCO. P. através dos procedimentos especiais para alcançar a denominada tutela jurisdicional diferenciada. pode regulamentá-los com amplitude. sem deixar espaços para alterações. o juiz e as partes têm o poder de fixar casuisticamente o procedimento. por meio do qual ocorre a divisão organizatória vertical da causa em fases destinadas a realização de determinada função processual. entretanto.21 Nessa hipótese. flexível. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira defende classificação em que dois princípios se opõem. o princípio da (i) sequência legal (Prinzip der gesetzlichen Reihenfolge). mas. abrindo espaço para a criação em concreto. menor será o espaço para modificações não previstas. (ii) de determinação da forma.2 Sistemas de flexibilização do procedimento Os ritos instituídos na lei apresentam-se como meios (i) de indicação dos atos processuais a realizar. Não se conferem poderes aos operadores do direito para a criação e a adaptação. 455. Invocando o direito alemão. No primeiro. Os sistemas de regulamentação do procedimento variam. Luís Correa de Mendonça enxerga dois sistemas abstratos. 21 . e o princípio antagônico. (iii) de previsão da ordem sequencial a ser observada. Cândido Rangel. ou permitir adaptações durante o curso do processo ou idealizadas antes até de o conflito surgir. A norma não prevê a forma minuciosamente. 170. Ano 34. 2009. de acordo com a existência ou não de normatização e com a profundidade com que ela é inserida na legislação processual.21 1. São Paulo: RT. Ob. p. de modelo de tratamento da forma. e (iv) de separação estrutural para melhor prestar tutela jurisdicional entre as diferentes situações de proteção estabelecidas na lei material. pois. 20 O legislador. em virtude da absoluta inflexibilidade. 215-250. O autor ressalva. p.

sem falar do eventual menosprezo ao nexo entre o direito material e o processual.22 determinada ordem de atos e distribuição de poderes entre os seus sujeitos e defende o sistema da legalidade da forma. portanto. Entre nós. e não a regra. O já mencionado art. 456 e 464. o excesso de poderes do órgão judicial poderia desembocar num processo substancialmente privado de formas.. p. 25 AMENDOEIRA JR. p. 22 Invariavelmente. 154 do CPC defende que a liberdade das formas como regra e a rigidez são exceção – 22 OLIVEIRA. sempre que a aplicação cega da regra abstrata afigurar-se incapaz de cumprir a função que a lei lhe conferiu. com vistas a atender a garantia constitucional no processo. 60-61.. O direito brasileiro disciplina o procedimento comum – ordinário e sumário – e os ritos especiais. p. que prega a liberdade das formas quando a lei não as exigir. 154 do CPC. 24 Amendoeira Jr. concede-se autorização para modificações originadas por atos dos litigantes ou do juiz. considera a regulamentação em lei do procedimento somente uma maneira de fornecer um script aos operadores do direito. a possibilidade de alteração da ordem dos atos ou sua supressão por decisão do juiz e/ou das partes etc. vigoraria. ao prever o ato de contestar. Carlos Alberto Alvaro. Mais importante do que segui-lo à risca. podendo definir ou não. Ob. 2008. a flexibilização procedimental.23 Fernando da Fonseca Gajardoni faz a ressalva de que “não há sistemas puros. Do Formalismo no Processo Civil.” 23 Ob. o sistema de procedimento rígido. São Paulo: Atlas. consubstanciado na departamentalização do rito em fases e na utilização de preclusões como meio de fazer o processo se movimentar para frente sempre. cit. conduzido segundo a livre discricionariedade do juiz. E o ordenamento pátrio concede espaço para tanto.. Sidnei. p. não objetivou somente a prática formal do ato em si pelo réu. 109 e p. mas sim assegurar-lhe o exercício do contraditório no momento processual que entendeu adequado. é buscar entender qual o fundamento da sua previsão legal. a lei processual preverá a existência de um procedimento. em alguns dispositivos legais. . tornam a liberdade a exceção. O autor exemplifica com a disposição sobre a contestação e o direito ao contraditório. com provável prejuízo à igualdade substancial das partes e violação do princípio da certeza jurídica. Não só é lícita como pode tornar-se obrigatória. com exatidão. o autor sustenta sua tese no princípio da instrumentalidade das formas. os prazos. lembra que a lei as impõe em inúmeras passagens que. mas apenas tendentes à rigidez”. de tão numerosas. as fases e os atos que devem ser praticados em cada uma delas. O legislador. 80. embora faça alusão ao art..25 Com efeito. 138: “Não obstante a função social do processo. No entanto. Cândido Dinamarco. cit. Fungibilidade de meios. 24 Ibid.

244 e 249. segundo dispõe o art. da liberdade das formas. isto é. Pairando acima de todas essas regras. 333. 26 O direito brasileiro permite. . parágrafo único. Para consulta a tese de Rui Portanova. Rui.109 do CPC também outorga poderes ao magistrado de adaptação dos atos processuais. a lei federal. Se não se pode dizer que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema da liberdade das formas. 26 Rui Portanova vai além ao sustentar que. por sua vez. 2008. 154. também não se observa a rigidez absoluta. 158 do CPC. encontra-se o tão festejado princípio da instrumentalidade das formas. ver PORTANOVA. ed. 21 da Lei 9. O art. ademais. É bem verdade que o princípio da instrumentalidade das formas ameniza essas exigências ao evitar a repetição desnecessária de atos já praticados.307/1996. Analiso essa questão no capítulo 3. a prática de atos decisórios. que. 187. em outras tantas passagens menciona o contorno a ser atendido pelos sujeitos processuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. A flexibilização procedimental. 1. A lei não só permite a prática livre de ato processual quando não houver forma por ela estabelecida. em decorrência das normas inseridas nos arts. O procedimento arbitral. 111) e de distribuição do ônus da prova (art. Convenções acerca de competência (art. pois. do juiz. produzirá efeito imediatamente. embora não seja a regra. que o sistema adotado entre nós pode ser taxado de misto – ainda que tendente à rigidez –. o processo civil brasileiro teria afastado a incidência do princípio da legalidade da forma em prol da observância do princípio antagônico. Como defendi no texto. desde que não acarretem prejuízos (pas de nullité sans grief) e que seja atingido o objetivo almejado. ou dispositivos. O Estatuto da Criança e do Adolescente contém norma que dispõe genericamente (art. Ao contrário. portanto. O art.23 “Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. 7. em que pese dispor largamente sobre regras procedimentais. possibilita expressamente às partes a convenção acerca de direitos processuais. cujo ápice é a prolação de sentença que equivale àquela proferida pelo juiz estatal. não esgota o tema e tampouco veda em absoluto alterações de forma. (…)”. agiu da mesma maneira o legislador. embora o diploma processual contenha determinação pela qual prevê como regra a forma livre. é desejável sempre que coadune melhor o processo ao caso concreto. que visa dar maior eficiência ao processo na perseguição de seus objetivos. Em outros procedimentos. é de livre fixação pelas partes. p. parágrafo único) também são explicitamente permitidas pelo diploma processual pátrio. Princípios do Processo Civil. 153) acerca da eleição da forma adequada pelo juiz. Conclui-se. como também confere eficácia a atos realizados de maneira contrária ao previsto. na jurisdição voluntária. como assim não deve ser. quando trato da forma das convenções processuais.

Il peut accorder des prorogations de délai. numa perspectiva de abandono à rigidez formal absoluta. (2) Active case management includes – (…) (g) fixing timetables or otherwise controlling the progress of the case. no qual o juiz. au fur et à mesure. 21 da Lei 9. (2) If the court has stayed (GL) the proceedings under rule 26. no qual a lei disponibiliza ao juiz mais de uma espécie de rito para que ele indique aquele que mais bem se coaduna com o caso concreto. 28 pautados pelos princípios da simplicidade e da informalidade.4 : (1) The court must further the overriding objective by actively managing cases.307/1996. (org. define um calendário para a prática de atos processuais. celle des débats et.31 27 ROHL.29 mencionados abaixo. Klaus F. a adaptação dos ritos quando necessária etc. après avoir recueilli l’accord des avocats. após consultar as partes. (iii) flexibilização por procedimento em calendário. por conseguinte. Ademais. (ii) flexibilização por procedimento opcional. or (b) when giving directions pursuant to rule 26. merecerá abordagem mais aprofundada no terceiro capítulo. Clarendon Press. com o escopo de mais bem atender aos interesses em jogo. les délais nécessaires à l’instruction de l’affaire. the court may order a party to provide further information about his case.5: (1) The court will allocate the claim to a track – (a) when all parties have filed their directions questionnaires. de acordo com as necessidades do caso. la date de la clôture. (…)”. 2o e 13o da Lei n. 31 O art. autorizam a adaptação em maior ou menor grau.3(8). 764 do Nouveau Code de Procédure Civile francês autoriza o juiz a fixa o calendário procedimental. inciso g.4. Porém.4. fixer un calendrier de la mise en état. Em suma. (3) Before deciding the track to which to allocate proceedings or deciding whether to give directions for an allocation hearing to be fixed. et après avoir provoqué l’avis des avocats.4. it will allocate the claim to a track at the end of the period of the stay. In: WHELAN. algumas semelhanças e diferenças para fins de classificação. como ocorre nos três tracks do direito inglês. O modelo brasileiro. no qual a lei confere ampla liberdade para o estabelecimento da forma pelos sujeitos do processo. como acontece nos direitos inglês 30 e francês. especialmente no que concerne às convenções processuais.). entre os sistemas que pautam pelo ideal da instrumentalidade das formas e. (4) The court may hold an allocation hearing if it thinks it is necessary”. já é possível identificar.. propensos à flexibilização do procedimento abstratamente previsto em lei. Small Claims Court: a comparative study.o 9. com vistas à obtenção de alguns modos de adequação que permitam a participação maior das partes. J. par .099/95. após a oitiva das partes: Art. tendo como exemplos os juizados de pequenas causas alemães 27 e os nossos juizados especiais cíveis. extraem-se dos ordenamentos existentes quatro modelos de flexibilização procedimental: (i) flexibilização por procedimento livre. unless it has stayed the proceedings under rule 26. Le calendrier comporte le nombre prévisible et la date des échanges de conclusions. 30 A regra 1. Oxford. Il peut. 1990. à l’urgence et à la complexité de celleci. 28 Arts. C. o procedimento arbitral é de livre fixação pelas partes. 764: “Le juge de la mise en état fixe. da Civil Procedure Rules inglesas possibilita ao magistrado o estabelecimento de um calendário para o procedimento: “1. eu égard à la nature. Small Claims in Civil Court proceedings in the Federal Republic of Germany. segundo dispõe o art. 29 As Civil Procedure Rules inglesas concedem ao juiz o poder de alocar o conflito em um dos procedimentos (tracks) existentes: “Rule 26.24 das partes.

além das convenções acerca de competência (art. Luiz Fux. mas possibilita remarcação ou supressão de audiência em alguns casos (arts. mas permite algumas modificações no curso do processo. a lei concede linhas gerais a serem seguidas. como se entende atualmente o ordenamento brasileiro. 158 do CPC. velando pela manutenção do interesse de prosseguir o processo na busca da verdade. que dispõe sobre a eleição da forma adequada pelo juiz. 1996. poder-se-ia afirmar que a ‘tutela da evidência’. exemplos de espécies legalmente previstas de convenções processuais. mas o procedimento tem como alicerce a informalidade. dérogation aux premier et deuxième alinéas de l’article 450. e (iv) flexibilização por procedimento legal adaptável. A participação das partes limita-se à manifestação de concordância ou discordância sobre as datas indicadas pelo magistrado. que também outorga poderes ao magistrado de adaptação dos atos processuais. da liberdade das formas. 111) e de distribuição do ônus da prova (art. também se outorgam poderes de gestão ao juiz. São Paulo: Saraiva. Luiz. 154 do CPC. Na flexibilização por procedimento em calendário. defende uma forma de flexibilização do procedimento pela sumarização formal. em sua tese sobre a tutela da segurança e a tutela da evidência. mas permite algumas alterações pontuais decorrentes de situações que venham a surgir no curso do processo. 333: “Concluindo. o legislador prevê um ou mais ritos bases que devem ser seguidos. Por fim. 333. celle du prononcé de la décision. está encartada na garantia constitucional do acesso ‘a justiça mediante ‘tutela adequada e processo devido’ mercê do dever de o juiz prestar uma rápida solução dos litígios. em sua maioria. dispensando esse prolongamento desnecessário. no qual o juiz escolhe o procedimento. Le juge peut également renvoyer l’affaire à une conférence ultérieure en vue de faciliter le règlement du litige”. Na flexibilização por procedimento livre. possibilitando-lhe a fixação de um calendário coadunado com as necessidades do caso. na jurisdição voluntária. o protagonismo ao juiz. 32 Alguns exemplos já citados anteriormente são mencionados: art. A flexibilização por procedimento opcional consiste na concepção normativa abstrata de mais de um rito e na autorização legal para a alocação casuística naquele que mais bem se apresenta para receber o caso concreto. 331. toda vez que verifique que o ‘direito evidente’ reclama provimento imediato”. p. Além do direito inglês. 432) etc. o Estatuto da Criança e do Adolescente. suspensão do processo (art.109 do CPC. prorrogação de prazos (art. e 453). É o caso do direito brasileiro. em que a lei processual prevê o rito ordinário. 1. § 3º. à luz da efetividade. o direito brasileiro também permite essa opção – mas como de escolha do autor – nas hipóteses em que é lícita a eleição entre o rito especial ou sumário e o procedimento ordinário. que possibilita expressamente às partes a convenção acerca de direitos processuais. . o art.25 também objeto das linhas que se seguem. em seu art. Les délais fixés dans le calendrier de la mise en état ne peuvent être prorogés qu’en cas de cause grave et dûment justifiée. Ver FUX. na flexibilização por procedimento legal adaptável. 265). o art. parágrafo único). presente quando a lei estipula o rito a ser seguido. pelo juiz ou pelas partes. através da sumarização formal. Tutela de Segurança e Tutela de Evidência: fundamentos da tutela antecipada. 153.32 Essas quatro ideias de adequação reservam.

752 e nota 6.1 O direito inglês: case management Em pesquisa realizada na Universidade de Cambridge. Paolo. representante da civil law. e francês. o autor informa que o processo comunitário apresenta crescente tendência à flexibilização do procedimento.26 Pela importância e influência dos direitos inglês. I procedimenti civili semplificati e accelerati: il quadro europeo e i riflessi italiani. os ritos passaram a ser objeto de pesquisa. analisar-se-á de que forma transcorreram tais reformas em alguns países europeus. alguns países alteraram a legislação processual para. 1. de processo. são noticiados abaixo os sistemas de flexibilização adotados nesses países. uma vez que propicia melhor nível da qualidade da justiça civil e uma maior harmonização entre os direitos nacionais. no sentido de estimular a simplificação e aceleração dos procedimentos. com vistas à melhoria do acesso à justiça. 2002. 1.3. que deve ser inserida nos ordenamentos nacionais quando compatível com o momento organizacional da atividade judiciária local. p. Em termos gerais. 751-775. reunido em outubro de 1999. 34 A seguir. imobilizado pelo legislador. o que é abordado no presente estudo. p. 766. estimular e legitimar variações no procedimento em desenvolvimento. não atende aos anseios de uma nova concepção de jurisdição e. consequentemente. 34 Ibid. sob a orientação do professor Neil Andrews. Partindo dessa premissa. Milano: Giuffrè.. p. com vistas à elaboração do presente estudo. de uma forma ou de outra. . Paulo Biavati noticia a existência de deliberação do Conselho Europeu de Tampere. 33 Ademais. investiguei a nova 33 BIAVATI. em seu segundo capítulo. representante da common law. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. as conclusões obtidas levaram ao entendimento de que o procedimento estanque.3 Experiências no direito estrangeiro Em muitos países.

2009. Oxford: Oxford University Press.dca. Adrian Zuckerman também avistava problemas relacionados à falta de cumprimento de ordens judiciais. à utilização desproporcional dos recursos dos tribunais e à ausência de instrumentos capazes de coibi-la. 77-88. à duração demasiada da solução de litígios satélites sobre questões processuais e ao crescimento dos custos na utilização da jurisdição. 39 O segundo mais importante juiz do país. 36 Naquela época. O juiz desempenhava.39 Lord Woolf. 2012. por meio do qual apenas reagia às provocações das partes e de seus advogados.40 35 Ver o meu O case management inglês: um sistema maduro? Revista eletrônica de direito processual.. Adrian. à alta complexidade envolvida no tratamento do caso.uk/civil/final/contents. The Civil Procedure Rules Ten Years On. Disponível em: http://webarchive. Em 1994. o panorama da jurisdição civil não era dos melhores.27 ideologia do direito inglês.gov.com. e as CCR (County Court Rules). p. quais sejam. 79. Robert. os litígios em matéria civil travados na Inglaterra e no País de Gales possuíam duas fontes normativas no que tange ao processo.redp. como na tradição da common law. os efetivos responsáveis pela gestão dos processos. Acesso em: 25 nov. Àqueles que possuam maior interesse sobre o tema. In: DWYER.br/arquivos/redp_7a_edicao. ‘Actively’: the word that changed the civil courts. 2011. de 1998.gov. v. . Lord Woolf’s Access to Justice reports. que lidavam com questões referentes à High Court e à Court of Appel. As diretrizes sugeridas pela corte podiam ser ignoradas sem maiores conseqüências.38 O governo inglês também percebeu a deficiência da legislação então vigente. que o Master of Rolls. London: Sweet & Maxwell.35 Antes da edição das Civil Procedure Rules.pdf. p. Zuckerman on Civil Procedure: principles of practice. as RSC (Rules of the Supreme Court). Acesso em: 16 nov. então. na visão do público e de especialistas. que refletiam no direito de acesso à justiça. Second Edition. 2006. 78. 2010. p. 36 TURNER. identificou uma desilusão entre os litigantes.288 – 338. remeto à leitura do trabalho mais completo. atrás do Lord Chief Justice. Robert Turner. Dois relatórios sobre acesso à justiça foram produzidos e apresentaram os problemas a serem enfrentados na reforma e as mudanças que Lord Woolf entendia suficientes à sua solução.uk /+/http://www. 40 V.7. 1. porém. decorrente da alta complexidade e dos excessivos custos da justiça civil inglesa37. p.htm. o Lord Chancellor – membro do alto escalão do governo – determinou. analisasse o estado da jurisdição civil na Inglaterra e País de Gales e produzisse relatório capaz de indicar alterações legislativas voltadas à melhoria do sistema. juiz da House of Lords. p. pois. 38 ZUCKERMAN. Disponível em: http://www.nationalarchives. Déirdre (Editor). um papel passivo. 37 Ibid.

43 que surpreende pela riqueza de detalhes com a qual disciplina as regras processuais. o papel ativo dos magistrados já era exercido. (Sir) Jack I. Anthony. comparável aos tradicionais códigos da Europa Continental. das mãos de seus advogados – para os juízes. They each had the same aim: to reduce litigation complexity. and delay. Déirdre (Editor). (ii) lidasse com os litigantes de maneira justa. p. when the common law and equity jurisdiction were fused in a combined High . mais precisamente. cost. O papel ativo da corte já vinha sendo discutido e estava amadurecendo desde a década de 1970 na Inglaterra. 1982.45 É 41 Ibid. foram disponibilizadas practice directions. Oxford: Oxford University Press. p. (v) fosse compreensível para os jurisdicionados. publicadas posteriormente em 1982. although I should perhaps except the Peel Committee. já defendia o court active role como forma de combater os males da justiça civil. e (viii) fosse bem estruturado e organizado. as Civil Procedure Rules (CPR) de 1998. The Woolf Reforms: a singular event or an ongoing process? In: DWYER. (vi) considerasse as necessidades dos litigantes. 2009.41 No novo modelo. o deslocamento da gestão dos processos das mãos das partes – ou. 42 Oferecendo como carro chefe o case management sob responsabilidade dos magistrados. 45 ANDREWS. London: Sweet & Maxwell. uma se destacava por ser considerada a pedra angular da nova lei. the new rules represent the greatest shake-up in civil procedure since the 1870s. 18-19. falecido juiz e professor da University College London.justice. Sir Jacob. isto é. H. 42 JACOB. Neil H. dentre as mudanças sugeridas. Germany: Mohr Siebeck. (vii) fosse capaz de conferir segurança jurídica. Acompanhando as normas. 25 e 64. (iii) oferecesse procedimentos adequados a custos aceitáveis. English Civil Procedure: fundamentals of the new civil justice system. 44 CPR e Practice Directions disponíveis em www. pré-CPR. all the reports to which I have referred adopted the same basic approach as had been adopted in the nineteenth century. 30-31: “Certainly. vigentes a partir de abril de 1999. mas como o primeiro código de processo civil. 33-49. (iv) prestasse a jurisdição em tempo razoável. 43 ANDREWS. Ver também CLARKE. Oxford: Oxford University Press. 2003. apresentam-se não como a primeira lei processual inglesa.28 A reforma que estava por vir buscava implementar um sistema que: (i) fosse capaz de conferir decisões justas. p.uk/civil/procrules_fin/menus/rules. 40: “Apart from Woolf. Lord Woolf sugeriu. p. Neil H. The Civil Procedure Rules Ten Years On. The Reforms of Civil Procedural Law. 67. em conferências realizadas nos anos de 1979 e 1980. como alteração indispensável ao sucesso da empreitada. como atraso na solução dos casos e complexidade excessiva. pelos juízes da Commercial Court. p.. The modern civil process: judicial and alternative forms of dispute resolution in England. diretrizes para esclarecer a aplicação das novas regras. as they explicitly stated that they were not looking to reduce litigation cost through their report”.gov.htm. 2008. 44 Embora tenha se percebido uma grande repercussão com a nova lei. Acesso em: 17/11/2010.

Oxford: Oxford University Press. advogados e acadêmicos pactuavam o mesmo sentimento de que a gestão do processo deveria mudar de mãos. Neil H.º 8: ANDREWS. entre outras. 2010. 508: “The paramount importance of reducing the cost and delay of civil litigation makes it necessary for judges sitting at first instance to assert greater control over the preparation for and conduct of hearings than has hitherto been customary. Weekly Law Reports. por sua vez. p. Cranston (Editors). 47 House of Lords. p. Aproximadamente 90% consideravam que o calendário devia ser estabelecido o quanto antes e que as partes deveriam ser compelidas a respeitá-lo. Social Research and Access to Justice. In: ZUCKERMAN. O Moderno Processo Civil Inglês: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. 1995. Ashmore and Others v Corporation of Lloyd’s. tradicionalmente atrelado à adversariedade do processo judicial. Adrian A. Neil H. ROSS. O Moderno Processo Civil Inglês: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. A House of Lords sustentou que o juiz identificou corretamente as questões a serem julgadas preliminarmente e não cabe ao tribunal de apelação interferir em tal decisão. 454.48 O sucesso da iniciativa da Commercial Court também foi comprovado por pesquisa de campo. S. 39. Um país. 31-59. WAMBIER. Practice direction (civil litigation: case management) (1995). havia revogado ordem de corte de primeira instância. that the merits of ‘case-management’. 48 High Court. . were not tested in a pilotscheme (outside the Commercial Court. 50 CRANSTON. Weekly Law Reports. It is surprising. adiantando a apreciação de questão prejudicial e de mais simples solução. que reformou decisão da Court of Appeal. 2010. São Paulo: RT.50 Juízes. 508-510. Teresa Arruda Alvim (orientadora e revisora da tradução). including wasted costs orders”. (1992). Para que essa transferência de poder ocorresse. uma mudança de cultura também deveria ser observada.46 a qual. p. 98% dos entrevistados concordaram que a fixação de um calendário (timetable) para a prática de atos processuais é capaz de reduzir atrasos. where case-management has been practiced for some time)”. Teresa Arruda Alvim (orientadora e revisora da tradução). O primeiro importante precedente surgiu na House of Lords.. barristers49 –. therefore. São Paulo: RT. a High Court estabeleceu diretrizes aos juízes para o exercício do case management. As funções abrangiam a possibilidade. noticiada por Ross Cranston. teria de convencer os operadores do Court. A decisão inicial dividira as questões a serem julgadas. Reforms of Civil Procedure: essays on ‘Acees to Justice’. Após a realização de entrevistas com 140 advogados – na sua maioria. 1. 446. the jewel in the new procedural crown. Failure by practitioners to conduct cases economically will be visited by appropriate orders for costs. or since the virtual disappearance of jury trial during the last century. de limitação da discovery e do depoimento de testemunhas em cross-examination. 1.29 provável que o sucesso do case management obtido nesse tribunal tenha sido o propulsor faltante para a transferência de poderes entre os sujeitos do processo. 49 Para melhor compreensão do sistema de organização judiciária inglês e sua terminologia ver a boa tradução para o português da obra de Neil Andrews: ANDREWS.47 Em 1995. p. Ross. p. 46 Para melhor compreensão do sistema de organização judiciária inglês e sua terminologia ver a boa tradução para o português da obra de Neil Andrews de nota n. WAMBIER.

Lord Woolf utilizou-se de três inovações: (i) normatização e expansão do case management exercido pelos juízes.htm. cit. 52 . case management e discricionariedade judicial substituíram o antigo sistema de jurisdição civil controlada pelas partes. (ii) introdução do overriding objective ou objetivo preponderante. Ob. What is less clear is that court control on its own could produce the desired cultural change”. p. 61-77. Ob. In: DWYER. Oxford: Oxford University Press. 68: “Lord Woolf is therefore correct in believing that the absence of enforceable standards of proportionality in litigation is a major contributory cause of the phenomenon of excessive use and abuse of procedure. como também exige o atendimento ao novo ideal de colaboração. 2009. 53 CPR e Practice Directions. Déirdre. p. os próprios juízes foram obrigados a mudar de postura. p. Oxford: Oxford University Press.. Anthony. o primeiro dos poderes de gestão processual elencados na regra 1. ainda. Adrian A.. 36. 2010. que após a vigência das CPR. 334. CLARKE. cujo pilar era a mudança de cultura secular. 1-29. é categórico ao afirmar que “the judges are the masters now”. p. p. Disponíveis em www. essencial para a melhoria da prestação jurisdicional. 56 DWYER. Déirdre (Editor). tomando as rédeas dos casos sob sua jurisdição. 56 Um dos diferenciais do 51 ANDREWS. The Civil Procedure Rules Ten Years On. Neil Andrews. e (iii) imposição de dever aos litigantes e seus advogados de cooperar com a corte na consecução do objetivo estabelecido. 33-49. Neil H. p. Ademais. 52 O novel ordenamento não só impõe aos litigantes deixar de lado uma postura antagônica.gov. Afinal. rather. Introduction. que é atualmente reconhecida como de grande importância perante autoridades judiciais e acadêmicas. introduziu-se a disciplina Civil Procedure nas Universidades de Cambridge e Oxford. 44. 54 Consoante noticia Robert Turner.4(2) é exatamente o de estimular a cooperação entre partes e entre estas e o tribunal. Adrian A. 82. 55 ZUCKERMAN. Acesso em: 17 nov. segundo a opinião geral. Além disso. cit.. In: ZUCKERMAN. English Civil Procedure. 1995.55 Para alcançar o sucesso nessa empreitada. 6. 53 A importância dessa discussão acerca da adversariedade reside na capacidade de o direito processual inglês ter se reinventado. Ibid. S. He is also right in thinking that in order to affect a substantial change in the practice of litigation it is not enough to change the rules of procedure. Cranston (Editors). Reforms of Civil Procedure: essays on ‘Acees to Justice’. 54 A transformação afigurou-se. p. ROSS. 2009. Oxford: Oxford University Press. The Woolf Reforms: a singular event or an ongoing process? In: DWYER. somente com a mudança de atitude na condução dos processos seria possível solucionar defeitos graves observados no sistema então vigente.30 direito a adotarem conduta colaborativa com as cortes.justice.3 das CPR determina que as partes auxiliem os tribunais na concretização dos objetivos almejados. S.uk/civil/procrules_fin/menus/rules. após a vigência das CPR. Déirdre (Editor). it is necessary to bring about a change in attitudes to the conduct of litigation. A regra 1.. The Civil Procedure Rules Ten Years On. Reforms in the Shadow of Lawyers’ Interests. p. imprimindo uma profunda reforma. p. Essa transformação cultural ocorreu de fato.51 Destaca.

1(1)? In: DWYER. à importância. What is the Meaning of CPR r 1. (iv) promover acordos o quanto antes. É importante frisar de início que o escopo preponderante não é concebido para o case management.57 O Overriding Objective pode ser traduzido como escopo preponderante e. apresenta-se como a finalidade eleita pelo legislador para a prática da jurisdição civil na Inglaterra e no País de Gales. The Civil Procedure Rules Ten Years On. tendo em mente a necessidade de destinar recursos para a solução de outros litígios. Mas é mais do que isso..31 ordenamento inglês é. Zuckerman on Civil Procedure. e (v) e transformar o exercício da 57 DWYER. (ii) evitar despesas. A doutrina inglesa traduziu o Overriding Objective como a consagração de três imperativos processuais. A parte 1 das CPR dispõe sobre o chamado Overriding Objective. (ii) tornar o processo civil mais acessível para pessoas comuns e empresários. 3. “Overriding” tem mais de um significado na linha inglesa. 2009. mas para toda jurisdição civil.1. pois. Oxford: Oxford University Press. 73. da forma pela qual é previsto. A regra 1. O rol inserido na referida norma contém os seguintes atos: (i) assegurar que as partes estejam em igualdades de condições. o que encaixaria na ideia de o novo regime revogar o antigo. p. não só se transferiu a gestão dos processos ao juiz. com respeito ao valor envolvido. . p. deixar expressamente contido na lei quais os escopos que se pretende alcançar com o exercício da jurisdição. Adrian. e (v) alocar em cada caso os recursos adequados do tribunal. (iv) assegurar que se processem as ações com celeridade e justiça. Ob. em um tempo razoável e com o uso proporcional de recursos. cit. 65-73. prevê que se trata de um novo código de processo civil que contém um objetivo preponderante de viabilizar a solução dos conflitos pela corte com justiça. Lord Woolf pretendia que o novo sistema de case management fosse capaz de (i) acelerar a justiça. Déirdre. (iii) lidar com os casos de forma proporcional. algo que é capaz de sobressair sobre qualquer outro objetivo e que deve nortear a interpretação de todas as normas processuais. (iii) simplificar a linguagem usada no processo. logo na primeira frase. Consoante assevera Neil Andrews. quais sejam: resolver o conflito de forma justa. mas também e principalmente outorgaram-se-lhe amplos poderes. ao agir dessa forma. 58 Como principal instrumento de realização dos objetivos. p. Pode ser concebido como uma autoridade capaz de se sobrepor sobre outra. à complexidade das questões e a condição financeira de cada parte. 58 ZUCKERMAN. Tem o sentido exato de preponderante. A gestão judicial dos processos é um dos instrumentos – talvez o principal – para alcançar esse objetivo. Déirdre (Editor).

32

jurisdição

mais

eficiente

e

menos

custoso,

evitando

gastos

excessivos

e

desproporcionais. 59
A regra 1.4 das CPR traz relação apenas exemplificativa dos atuais poderes do
juiz inglês, deixando claro que foram concebidos para auxiliar na consecução do
Overriding Objective. São eles: (i) estimular as partes a cooperarem entre si e na
condução do processo; (ii) identificar as questões a serem dirimidas no início do
procedimento; (iii) avaliar de imediato quais questões necessitam de dilação probatória
e submissão ao trial e quais podem ser superadas sumariamente; (iv) decidir a ordem
em que as questões serão solucionadas; (v) estimular o uso de Alternative Dispute
Resolution (ADR), ou Métodos Alternativos de Solução de Conflitos, se o tribunal os
consideram adequados ao caso, e facilitar a sua utilização; (vi) auxiliar as partes na
realização de acordos totais ou parciais; (vii) estabelecer calendários ou controlar o
progresso do procedimento; (viii) considerar se os prováveis benefícios da prática de
determinado ato justificam o custo necessário; (ix) lidar com o maior número possível
de aspectos do caso na mesma oportunidade; (x) lidar com os casos sem que as partes
tenham de comparecer ao tribunal; (xi) utilizar-se da tecnologia; e (xii) dar diretrizes
capazes de fazer com que o trial se dê de forma rápida e eficiente.
Perante a Commercial Court, os juízes se preocupam em, primeiramente,
encorajar o uso de ADR, em especial a mediação. Em segundo lugar, buscam tomar
medidas suficientes a evitar que o caso prossiga de forma vagarosa ou ineficiente, como
a fixação de calendários, por exemplo. Por último, os magistrados se preocupam com a
relação entre prática de ato processual, custo-benefício e proporcionalidade, com vistas
a garantir a alocação proporcional de recursos.60
Court control of litigation, case management ou gestão dos processos pelo
tribunal corresponde à ideia de que os juízes são responsáveis pela condução do
procedimento, estabelecendo seu formato e duração e impulsionando-o em direção à
solução da controvérsia. O princípio dispositivo ou da inércia da jurisdição é respeitado,
mas, uma vez provocado, o juiz passa a ter o poder-dever de levar adiante o processo,

59

ANDREWS. Neil H. English Civil Procedure, ob. cit., p. 36.
ANDREWS, Neil H. English Civil Justice and Remedies: progress and challenges. Tokyo: Shinzansha
Publishing, 2007, p. 43; CRANSTON, Ross. Social Research and Access to Justice. In: ZUCKERMAN,
Adrian A. S.; ROSS, Cranston (Editors). Reforms of Civil Procedure: essays on ‘Acees to Justice’.
Oxford: Oxford University Press, 1995, p. 31-59, p. 40: “Efficient court management is an integral part of
attacking court delay involving measures such as classifying case for handling in ways depending on their
particular type, and using information to monitor the progress of cases through the pre-trial process”.
60

33

atuando com discricionariedade. Nesse quadro está incluída a possibilidade de serem
proferidas decisões de ofício pela corte, sem necessária provocação de qualquer das
partes ou audiência prévia,61 consoante preveem as regras 3.3(3) e 3.3(4) das CPR.
Em importante decisão, a Court of Appeal sustentou que a gestão proativa dos
processos não pode limitar-se ao caso específico que está sendo gerido pelo tribunal
naquele momento. É fundamental que os juízes lidem com os casos individualmente,
mas levando em consideração a existência dos outros que também estão pendentes de
julgamento.62 O precedente serve de alerta aos magistrados de que é necessário
“levantar a cabeça” e decidir com uma visão geral do sistema. As decisões judiciais,
ainda que sirvam para a resolução individual de conflitos, têm repercussão externa
como precedentes. Ademais, a decisão da Court of Appeal reflete também a
preocupação inglesa de utilização de recursos de forma proporcional.
A aplicação do princípio da proporcionalidade é uma faceta importante do
sistema das CPR. Conforme assevera Zuckerman, não tem sentido conceder a mesma
atenção dos juízes para todos os casos, visto que essa prática levaria à utilização de
poucos recursos do tribunal para casos de maior importância e complexidade, enquanto
haveria desperdício de esforços com litígios que poderiam ser satisfatoriamente
solucionados com julgamentos sumários. 63 Em outro estudo, o autor lembra que, como
os recursos do Estado são finitos, só se pode exigir um serviço público de dirimição de
conflitos do tamanho do bolso do contribuinte. Por tal razão, seria desarrazoada a
utilização de recursos desproporcionais para um só caso, já que a jurisdição, como
qualquer outro bem público, tem uma dimensão atrelada ao orçamento. 64

61

GRAINGER, Ian; FEALY, Michael. An introduction to the New Civil Procedure Rules.
London/Sydney: Cavendish Publishing Limited, 1999, p. 9.
62
Court of appeal. (2003). Jones v Univeristy of Warwick. Disponível em: <http://login.westlaw.co.uk/
maf/wluk/app/search/run?ao=&srguid=&context=1&crumb-action=append&crumb-label=Search+Result
s&frt=Jones+v+University+of+Warwick&ds1=uk-cases-all&ds2=uk-lif&ds3=uk-journals-all&ds4=ukca
&ds5=uk-eu-all&searchtype=doctitle>. Acesso em: 19 nov. 2010: “The discretion on the court is not,
however, confined to cases where the defendants have failed to make proper disclosure. A judge’s
responsibility today in the course of properly managing litigation requires him, when exercising his
discretion in accordance with the overriding objective contained in CPR Part 1, to consider the effect of
his decision upon litigation generally. An example of the wider approach is that the judges are required to
ensure that a case only uses its appropriate share of the resources of the court (CPR Part 1.1(2)(e)).
Proactive management of civil proceedings, which is at the heart of the CPR, is not only concerned with
an individual piece of litigation which is before the Court, it is also concerned with litigation as a whole”.
63
ZUCKERMAN, Adrian. Zuckerman on Civil Procedure. Ob. cit., p. 34.
64
ZUCKERMAN, Adrian. Litigation Management under the CPR: a poorly-used management
infrastructure. Ob. cit., p. 92.

34

A Parte 3 das CPR contém a principal fonte de poderes do juiz inglês para gerir
o processo. Na regra 3.1(2), estão elencados os seguintes: (i) estender ou diminuir
prazos contidos em quaisquer das normas, diretrizes ou em decisões judiciais prévias,
ainda que o requerimento de extensão tenha sido feito após o prazo; (ii) retardar ou
antecipar uma audiência; (iii) ordenar o comparecimento ao tribunal da parte ou de seu
advogado; (iv) determinar a produção de prova por telefone ou pelo uso de qualquer
outro método de comunicação oral direta, durante uma audiência; (v) estabelecer que
parte das questões ou ações envolvidas no processo, como pedidos contrapostos, sejam
apreciadas em procedimentos separados; (vi) suspender total ou parcialmente o
processo; (vii) reunir as questões em um único processo; (viii) julgar duas ou mais
ações na mesma ocasião; (ix) estabelecer a realização de julgamento separado para
qualquer das questões envolvidas no caso; (x) decidir a ordem em que serão apreciadas
as questões; (xi) determinar a exclusão de uma questão da apreciação da corte; (xii)
julgar determinada ação logo após a apreciação de questão preliminar; (xiii) determinar
que qualquer das partes apresente uma estimativa dos custos que espera ter com o
desenrolar do processo; (xiv) tomar outras decisões necessárias ao objetivo de gerir o
caso com vistas ao overriding objective.
Mas não param por aí. As CPR apresentam outras disposições específicas em
seus capítulos próprios, conferindo poderes de gestão às cortes. Nas demais regras da
Parte 3, também está normatizado o instituto do striking out (espécie de julgamento
antecipado). Na Parte 26, encontram-se as disposições acerca da alocação dos casos ao
procedimento adequado, o que inclui a resposta a questionários pelas partes. Nas Partes
27, 28 e 29, estão previstos os procedimentos (tracks), enquanto na Parte 32, regra 32.1,
são concedidos poderes de indicação de diretrizes para produção de provas e de
limitação do material probatório a ser apresentado no trial e da cross-examination. As
CPR, ademais, ainda outorgam ao magistrado poder de, na fixação de responsabilidade
pelo pagamento das despesas processuais, aplicá-la de forma diversa da prevista na
regra geral de sucumbência de acordo com a conduta das partes no decorrer do processo
(Regra 44.5(3)).
A abrangência dos poderes do juiz é também observada pela escassa intromissão
dos tribunais de apelação acerca das ordens dirigidas à gestão dos processos. A Court of
Appeal dificilmente reforma decisões com esse intuito, a fim de não prejudicar o
trabalho de quem está mais próximo do caso e das partes, bem como para não limitar a

35

discricionariedade outorgada pelo legislador. Neil Andrews e Adrian Zuckerman
concordam que somente é legítima a revisão se a decisão se demonstrar incorreta, no
que concerne aos princípios gerais adotados pelas CPR. 65
A Inglaterra e o País de Gales, com o desejo de combater os problemas
internos da jurisdição, optaram pelo incremento dos poderes dos magistrados. Duas
ressalvas são importantes. Por tratar-se de análise de direito estrangeiro, deve-se
destacar que as questões enfrentadas por ingleses e galeses eram principalmente
relacionadas aos elevados custos da justiça em seus países. A alocação dos conflitos aos
ritos previstos na lei, a fixação de calendário, a previsão de institutos capazes de
proporcionar a redução do procedimento etc. são instrumentos que viabilizam o
enfrentamento do litígio de forma mais flexível. Porém, não serviram plenamente aos
objetivos idealizados por Lord Woolf. Em 2008, mais uma reforma foi encomendada.
Sir Rupert Jackson foi designado para liderar uma revisão das normas e princípios que
regulam os custos na jurisdição civil. Depois de dois anos de pesquisa, foi apresentado o
relatório final, 66 o qual foi aceito pelo governo inglês como mais uma tentativa de tornar
a justiça naquele país menos custosa.67 Parte das recomendações de Lord Jackson foram
introduzidas pela promulgação do Legal Aid Sentencing and Punishment of Offenders
Act 2012.68 Houve ainda a adoção das demais medidas sugeridas no relatório de custos
em 2013.69
A tentação de importar o case management também deve ser relativizada por
outra observação. Embora o sistema inglês municie as cortes com amplos poderes
discricionários de gestão processual, convém destacar que, no Brasil, como nos países
europeus continentais, os juízes já possuem poderes de impulso do procedimento, de
produção de provas de ofício, de devolução de prazos, de alteração de datas de

65

ANDREWS, Neil H. The modern civil process. Ob. cit, p. 50: “Appellate courts are prepared to show
considerable deferense to judges’ case management decisions, unless they are incorrect in principle”;
ZUCKERMAN, Adrian. Zuckerman on Civil Procedure. Ob. cit., p. 419: “A court exercising case
management powers such as these has a considerable measure of discretion. An appeal must not interfere
with a case management decision, unless it involved an error of principle of law, or the court
misapprehended some material factual matter”.
66
Disponível em: http://www.judiciary.gov.uk/NR/rdonlyres/8EB9F3F3-9C4A-4139-8A93-56F09672EB
6A/0/jacksonfinalreport140110.pdf. Acesso em: 15/12/2010.
67
Disponível em: http://www.official-documents.gov.uk/document/cm80/8041/8041.pdf. Acesso em: 22
ago. 2012.
68
Disponível em: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2012/10/contents/enacted. Acesso em: 16 out.
2012.
69
Disponível em: http://www.lawsociety.org.uk/representation/campaigns/costs/. Acesso em: 16 out.
2012.

os civil lawyers franceses concederam maior autonomia às partes e aos seus advogados. l’accord devient collectif. p. Serge. 804. Cécile. Paris: Dalloz. Tem-se notícia de sua utilização em pelo menos três momentos. ainda. mas não idênticos. buscou-se robustecer os poderes dos magistrados na gestão processual. un contrat individuel conclu pour une affaire déterminée entre le juge et les parties. 1. 2010. Depuis peu. Jacques. porém. il s’institutionnalise lorsqu’il est conclu entre un juridiction dans son ensemble. Procédure Civile. com o intuito de possibilitar-lhes a adequação do procedimento às necessidades do caso concreto. ce contrat était plutôt conçu comme un accord particulier. A adoção do modelo instituído pelas CPR somente concederia maior liberdade ao juiz. CHAINAIS.36 audiências etc. 542-543: “Jusqu’à présent. Fédérique. CARATINI. No entanto. 72 GUINCHARD. Léonard. encontrada na doutrina quando são tratados (iii) os negócios jurídicos travados entre as partes e que contêm cláusulas atinentes ao procedimento – futuro ou já instaurado –. com (i) a possibilidade de acordos entre advogados para a fixação de um calendário processual. 72 A expressão é. Gazette du Palais. Novembro de 1985. Dezembro de 1985. 71 Mais tarde. com efeito.2 O direito francês: contrat de procédure Do mesmo modo como transcorrido no outro lado do Canal da Mancha. Le contrat de procédure Illusions et réalités. a França também buscou enfrentar as mazelas da justiça por meio da flexibilização procedimental. FERRAND. 29º edição. p. ESTOUP. Théorie générale du procès. referindo-se a mecanismos semelhantes. NORMAND. primeiramente. GAUDIN. Le ‘Contrat de procédure’: une illusion? Gazette du Palais. MEKKI. Para esse poder de disposição negocial deu-se o nome de contrat de procédure.” 71 V. Le contrat de procédure? une troisième voie.70 Surgiu. mas. apresentou formato diverso. . Paris: Presses Universitaires de France. na década de 1980. Marcel. elaborados com o intuito de solucionar questões pontuais no processamento dos casos em cada corte. A expressão pode. como a modificação de regra de ônus da prova.3. Fevereiro de 1986. a determinação de mediação prévia ou incidental 70 Cadiet. Loïc. no início dos anos 2000. de tradição adversarial. a previsão de cláusula de foro. les avocats et les experts. receber acepções diversas. Soraya Amrani. para nós não constituiria uma revolução cultural. a eleição de perito. Pierre. os contratos de procedimento serviram para nomear (ii) os protocolos estabelecidos entre os tribunais e a ordem dos advogados. Gazette du Palais. Enquanto na Inglaterra. un ou plusieurs ordres d’avocats ou une compagnie d’avoués et les services du greffe ou entre la juridiction. Normand e Mekki resumem a evolução histórica dos dois primeiros tipos de contrats de procédure em CADIET. 2008.

No ano de 1985.. p. defendia a inovação. Pierre Estoup. 1. p.1 Os acordos processuais entre advogados Na década de 1980. operadores franceses do direito– em especial advogados e magistrados – perceberam algumas questões que dificultavam a tramitação de processos ou a prestação jurisdicional e que poderiam ser enfrentadas por meio de convenções. 639. esse contrato de procedimento consistia em um calendário estabelecido pelo acordo das partes. com o escopo de conferir agilidade e qualidade ao rito desenvolvido e sempre considerando as idiossincrasias de cada corte ou do caso concreto.com. Loïc. O autor demonstrava pouco entusiasmo com a novidade e ressaltava a antinomia entre o sistema introduzido e aquele constante do Nouveau Code de Procédure Civile. ao asseverar que somente uma disciplina comum entre advogados – de primeiro e segundo grau – e magistrados permitiria reduzir os atrasos intoleráveis que se impunham aos jurisdicionados. 76 ESTOUP. então presidente honorário do Tribunal de Paris. em primeira instância ou em grau de recurso. Le contrat de procédure : Illusions et réalités. com maior ou menor interveniência dos tribunais franceses. 640.73 Em todos os casos. Ademais. 680.75 Em resposta às opiniões pessimistas de Caratini. nov. Marcel. p. celebradas entre advogados. As três acepções da expressão são abordadas nas linhas que se seguem. 1985. p. Gazette du Palais. 680681. a locução serve para tratar de acordos processuais entabulados entre as partes. que concedia ao magistrado o poder de impulso do processo. os contrats de procédure objetivavam remediar a lentidão da justiça francesa. 74 CARATINI. Acesso em: 19 dez. Le ‘Contrat de procédure’: une illusion? Gazette du Palais. com a aquiescência das cortes. o presidente da Cour d’appel de Versailles. 75 Ibid. Disponível em: civilprocedurereview. Pierre.3. dez. entendia que bastava aplicar corretamente o rito legal que se alcançariam as vantagens pretendidas com a simplificação dos contratos de procedimento.37 obrigatória etc.2. Los acuerdos procesales en derecho francés: situación actual de la contractualización del proceso y de la justicia en Francia. 1985.74 Segundo Marcel Caratini. . que fixava de início as datas em que cada litigante deveria apresentar suas conclusões e aquela na qual ocorreria o julgamento. 76 Estoup sustentava que a delimitação de prazos para o término dos processos produzia um 73 CADIET. 2012.

Junho de 1986. das réplicas etc.2 Os acordos institucionais e os decretos na virada do milênio No início da década de 2000. p. está investido nos poderes de organização e concessão de prazos personalizados para a apresentação das conclusões das partes. p. fondé effectivement sur une discipline commune de tous les participants mais il n’est pas vrai que le juge de la mise en état soit réduit à l’impuissance. o presidente do Tribunal de Grande Instance de Bordeaux. os primeiros contrats de procédure foram idealizados pelos esforços conjuntos das cortes e das classes de advogados. p. p. mas não tratam em absoluto de negócios 77 O procedimento do circuit long francês é bifásico. Ob. supramencionados. Fevereiro de 1986. 61-63. 80 Pelo que se tem notícia dos poucos artigos produzidos na época. inclusive a data para julgamento constava do acordo entre os patronos. 681: “Le contrat de procédure a été elabore par des magistrats et auxiliaires de justice soucieux d’efficacité et croyant aux vertus d’un système de délais conventionnels. e oferecia dois princípios para o procedimento da mise en etat: (i) cabem às partes a direção e instrução do processo na etapa chamada présidentielle e (ii) o juiz. Gazette du Palais. denominada mise en état é preparatória e nela se desenvolvem atos postulatórios. Ao que parece. 63. de saneamento e instrutórios. 78 ESTOUP..78 Da mesma forma. 387-388. A expressão contrat de procédure serviu também para denominar esse novo fenômeno. Gazette du Palais. 80 Publicado. tendo-se percebido a redução do tempo de tramitação dos recursos. sem autoria: A propos du contrat de procédure. 1. Pierre. La pratique de la mise en état au Tribunal de grande instance de Dijon. Léonard Gaudin noticiava que a implementação dos calendários no tribunal que presidia surtiu os efeitos desejados.38 impacto psicológico importante e não enxergava o risco de redução do impulso oficial do juiz da mise en état77 com a aplicação dos contrats de procédure.2. . cujos resultados se limitaram à possibilidade de estabelecimento de um calendário. Le contrat de procédure ? une troisième voie. Os prazos eram estabelecidos pelos advogados. Ferrand e Chainais mencionam a existência de dois protocolos assinados entre 2002 e 2003 e que foram chamados de contrato de procedimento. os acordos processuais evoluíram e passaram a ser fruto de iniciativa institucional entre a ordem dos advogados (Barreau) e as cortes e a serem regulados por atos legislativos.3.79 No Tribunal de Grande Instance de Dijon o sistema foi concebido no importante ano de 1981 por uma comissão constituída de advogados e magistrados. 387. na segunda fase. Léonard. diferente daquele previsto no Nouveau Code de Procédure Civile. cit. mas a fixação dependia da concordância dos magistrados. Le contrat de procédure. Guinchard. p. A primeira fase.” 79 GAUDIN.

764 do Nouveau Code de Procédure Civile francês. Fédérique. CHAINAIS. Fase preparatoria del processo civile e case management giudiziale. Serge. et après avoir provoqué l’avis des avocats.justice. 88 No entanto. Paris: Dalloz. NORMAND.º 160. 2013. 61-82. 87 FICCARELLI. CHAINAIS. n. 82 GUINCHARD. perante órgão colegiado e precedidas de relatório elaborado por um juiz designado. que deixaram de ser objeto de negócios jurídicos travados entre instituições – corte e ordem dos advogados – e passaram a ser produzidos casuisticamente. Serge. também com o propósito de melhor regular o procedimento da mise en état. Revista de processo. que já se faziam presentes no processo civil francês em consequência dos acordos travados entre tribunais e a classe dos advogados. 74. Cécile. v. Ob. foi promulgado o decreto n. 85 Art. Le calendrier comporte le nombre prévisible et la date des échanges de conclusions. 81 Em 2003. la date de la clôture. Bulletin du Barreau. Théorie générale du procès. Soraya Amrani. Les conventions relatives au procès en droit français sur la contractualisation du règlement des litiges.ca-lyon.. 37. à fixer un calendrier de procédure”. uma convenção para tratar da comunicação por meio eletrônico. ano 33. em 2003. Nouveautés dans le calendrier des procédures des Tribunaux d’instance de Paris. de janeiro de 2002. 84 CADIET. 2008. alterou a redação do art. FERRAND. par dérogation aux premier et deuxième alinéas de l’article 450. p. 543.39 jurídicos processuais. com a aquiescência das partes. Loïc. p. com o decreto. eu égard à la nature. citado por GUINCHARD. Jacques. p.fr/fichiers/CONSIGNY/annexe_1. avec l’accord des avocats. p. FERRAND. previa a entrega dos dossiês. Procédure Civile. 2008. fixar um calendário para o procedimento da mise en état. cit. Napoli: Edizione Scientifiche italiane. O primeiro deles. São Paulo: RT. 88 Guinchard. ainda. p. alterou-se a origem dos acordos processuais. Ferrand e Chainais demonstram que. 804-805: “Le décret du 28 décembre 2005 consacre une pratique similaire ( mais qui relève des relations individuelles entre Le juge et les avocats des parties) en autorisant le juge. pelos advogados. celle du prononcé de la décision. p. entre o Tribunal de Grande Instance de Paris e o Barreau de Paris. cit. Jéròme.84 Em setembro de 2005. Acesso em: 28. que. Il peut accorder des prorogations de délai. Le juge peut également renvoyer l’affaire à une conférence ultérieure en vue de faciliter le règlement du litige”.pdf. après avoir recueilli l’accord des avocats. advogados e partes: Ob. MEKKI. novo protocolo visava melhorar o conhecimento dos juízes acerca das causas na mise en état82 e em 2009 estabeleceu-se acordo entre a ordem dos advogados e o Tribunal de Grande Instance de Roanne. 764: “Le juge de la mise en état fixe. Il peut.83 Reservouse. celle des débats et. entre juíz. les délais nécessaires à l’instruction de l’affaire. Jacques Héron e Thierry le Bars julgaram inadequada a nomenclatura de 81 Protocolo de 1. 83 Disponível em: : http://www. que seriam realizadas em hora determinada. 2011. . Procédure Civile. Loïc. 86 CADIET. Les délais fixés dans le calendrier de la mise en état ne peuvent être prorogés qu’en cas de cause grave et dûment justifiée. à l’urgence et à la complexité de celle-ci.2013. número 31. au fur et à mesure. Setembro de 2003. 804.2002. fixer un calendrier de la mise en état..85 O novo texto introduziu a possibilidade de o juiz.05.678. 31º edição. Beatrice. no prazo de 15 dias antes da audience de plaidoirie. 804. Paris: Dalloz. p. também CAYOL. dentre outras regras. Cécile.01. Fédérique. 29º edição. A modificação legislativa foi recebida na doutrina como a consagração normativa 86 ou a introdução formal87 na lei dos contrats de procédure.º 1.

l’article 764 autorise également le juge et les avocats à recourir à ce que l’on désigne habituellement sous l’expression de ‘contrat de procédure’ : Si les avocats en sont d’accord. 5ª edição. Jacques. mas não como uma forma de conferir maior flexibilidade ao processo. celle de la clôture de l’instruction. ce calendrier doit permettre aux parties de savoir. mas também reconheceu a utilidade do calendário para a adaptação do procedimento à natureza do litígio. en accord avec les avocats. quand leur affaire sera jugée. LE BARS. Droit Judiciaire Privé. Dans le dessein de planifier les procès. 91 Bertrand Lissarrague considerou positiva a possibilidade de fixação de prazos. apesar de depender da concordância dos advogados. p. peuvent ainsi être fixés des délais pour l’accomplissement des actes de procédure. selon la complexité du dossier.40 contrat de procédure para a hipótese. 92 LISSARRAGUE. Le terme est sans doute impropre. ‘chiusura’ della causa. car si l’accord des avocats est nécessaire. 373: “S’inspirant d’une pratique qui s’était développée à l’intérieur de certaines juridictions. 374: “Depuis le décret n° 20051678 du décembre 2005. 93 No mesmo sentido. Thierry. le juge peut fixer un calendrier de la mise en état qui comportera le nombre prévisible et la date des échanges de conclusions. 2012. porquanto estabelece com exatidão as datas apropriadas para a prática de cada ato. quella delle udienze ed anche la data della pronuncia della sentenza. cit. antes da reforma. Recueil Janvier-Février. o calendário ser sempre fixado pelo juiz. p. Décret de procédure du 28 décembre 2005: quel cadeau? Gazette du Palais. Cette mesure peut donc paraître séduisante. et parfois très longues. la possibilité pour le juge de fixer.. Gazette du Palais. prorrogations de déliberés. dès le début de l’instance. c’est toujours le juge qui fixe le calendrier et c’est lui qui accorde d’éventuelles prorogations de délais”. O autor constatou que.. 149-154. Paris: Montchrestien Lextenso éditions. 291: “N’est-elle toutefois pas à l’opposé de l’espirit même de la mise en état que les rédacteurs du Code avaient voulue flexible et évolutive selon les litiges soumis à la juridiction? Ce sont la nature et l’évolution particulière du litige qui doivent guider la fixation des délais de l’intruction et des dates de cloture et de plaidories” 91 HÉRON. 150 : “Il est vrai que l’on constate une argumentation du nombre des écritures échanges à la dernière minute. é possível prever o número e as datas de troca de alegações e a data em que se pronunciará a decisão final. celle des débats et. Mais on peut aussi se demander si ces exigences nouvelles ne vont pas provoquer un résultat contraire à celui qui est recherché” 93 FICCARELLI. Beatrice Ficcarelli enxerga no calendário uma maneira de coibição de surpresas processuais. Droit Judiciaire Privé. devant le tribunal de grande instance. un calendrier de la mise en état. Recueil Janvier-Février. pour désigner les calendriers imaginés par la pratique. ce qui entraîne des reports successifs de l’ordonnance de clôture. 89 A doutrina acolheu a novidade com algumas críticas. e restringe a modificação dos prazos somente em casos emergenciais. Ob. em razão de. 90 Por meio dele. On constate également de nombreuses. 92 O calendário poderia evitar essas manifestações imprevistas. 36: “La nuova parte della norma dispone che. enfin. 90 VERDUN. 2006. p. 282-299. Thierry. o procedimento da mise en état era prorrogado indefinidamente por apresentações pelas partes de argumentos no último minuto. 2006. Jacques. de parler de ‘contrat de procédure’. Bertrand. com a anuência do juiz. che indichi il numero prevedibile e la data degli scambi delle conclusioni. p. p. p. Sous réserve de prorogations de ces délais. cit. la date du prononcé de la décision”. LE BARS. Gérard. Ob. Sempre nella . Décret no 2005-1678 du 28 décembre 2005 relatif à la procédure civile: réflexions et commentaires. L’usage s’était instauré. les rédacteurs du décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 ont introduit. Beatrice. da data della cd. dans l’article 764 du Code de procédure civile. p. sempre con l’accordo dei difensori. il giudice de la mise en état può fissare un ‘calendario’ processuale della controversia. 94 89 HÉRON.

Não obstante. . 96 Ob. Beatrice.. mas apenas para litígios complexos. 98 LISSARRAGUE. 764. cit. Aliás. Rien ne lui interdit de ne pas en faire. cit.. na forma do art.96 Ficcarelli. 291.. cit. La collocazione della norma nella sezione dedicata alla ‘instruction devant le juge de la mise en état’ spiega già che la predisposizione di un calendario del processo è specificamente prevista solo per le controversie di maggior complessità.. Ob. com nosso sistema de preclusões. 95 Ob. no que se assemelha ao caso inglês. no Brasil. 150: “Mais ces exigences sont dépourvues de sanctions. conquanto seja necessária a anuência das partes. se a lei não prevê. 94 Ibid.98 Aos litigantes pode-se imputar a penalidade da preclusão. circuito trattatorio lungo”. crítica mais severa ao decreto decorre da ausência de previsão de sanções. les avocats et les avoués doivent donner leur accord”. menos rígido em relação aos prazos. 97 Ob. En tout état de cause. 37. O calendário não teria sido idealizado para casos relativamente simples. cit. 37. No que se refere ao magistrado. que estabelece o calendário.. quanto. tanto dirigidas às partes. p. 70: “Dicevamo che il calendario è stato formalmente introdotto con il Décret n. 23 il quale ha aggiunto un terzo. 97 A grande preocupação do legislador francês. 2005-1678 del 28 dicembre 2005.41 Gérard Verdun ressalva o caráter excepcional da alteração dos prazos previstos na lei processual. que muitas vezes impede juízes e demais servidores de cumprirem em tempo razoável suas atribuições. devidamente demonstrada –. 291. 764 del Nouveau Code. é sempre o juiz francês. art.. et sans préciser la date du jugement. a qual somente seria revogada na hipótese de apresentação oportuna de justificativa que indique. é evitar retardamento oriundo da atividade dos advogados. em acordo com Verdun. quarto e quinto comma al già vigente art. especialmente ao juiz. 95 O autor mostra-se ainda cético quanto à adesão dos advogados às propostas de calendário dos juízes. quando do não atendimento aos prazos fixados. p. destinate al cd. Verdun considera pequenas as chances de os advogados optarem pelo rito estabelecido pelo magistrado em detrimento daquele previsto no Nouveau Code de Procédure Civile. FICCARELLI. i termini fissati nel calendario processuale non possono essere modificati se non in ipotesi gravi e giustificate”. p. p. Bertrand. Como as possibilidades de prorrogação dos prazos são escassas – superveniência de causa grave. prospettiva di una ‘pianificazione’ del processo. Ob. Fase preparatória del processo civile e case management giudiziale. detentor de importante papel na fase preparatória. somente eventuais sanções administrativas poderiam ser impostas. ao estabelecer a possibilidade de flexibilização do procedimento pelo juiz. a causa grave que impossibilitou a prática do ato no prazo. os atrasos no desenrolar do procedimento são justificados pelo acúmulo de processos. cit. p. Rien n’interdit au magistrat de la mise en état de fixer un calendrier sans indiquer le nombre des conclusions. ratifica que. p. et il ne s’agit que d’une possibilité pour le juge.

cit.2. ainda. tem muito pouco de acordo processual. Paris: Litec. alterando-se o procedimento abstratamente previsto pelo legislador. Não há. ed. com efeito. Contudo. Conquanto pratiquem atos de disposição. pactuadas com o escopo de aplicá-las em processos futuros. Em acréscimo.3 As convenções relativas ao processo: os reais contrats de procédure A expressão contrat de procédure é também encontrada na França relacionada a um terceiro grupo de acordos relativos ao processo. uma modalidade de flexibilização procedimental. na eventual relação processual que venha a surgir. debate e acordo entre as partes para adequar o procedimento às características do caso concreto.678/2005. sempre que da execução ou inexecução do contrato resultar um litígio. sendo resultado de debates e negociações e de manifestações de vontade. que foi agraciado com poderes de gestão pelo decreto n. Ob. origina-se na atividade do magistrado. merecedora do título.º 1. obrigações e deveres às partes.42 Esse segundo fenômeno – de acordos institucionais e decretos –. Les conventions relatives au procès em droit français sur la contractualisation du règlement des litiges. distintos daqueles dispostos na lei. representam a vontade dos contratantes de aprimorar a solução do conflito específico. Loïc. sem que se afigurem mera adesão à sugestão do juiz. Produzem. 1. ao renunciarem ao direito de observância do rito legal. O doutrinador francês Loic Cadiet noticia a adoção de diversas espécies de cláusulas contratuais – também chamadas de clauses de différend –. à qual é também atribuído o nome de contrato de procedimento. é. sem dúvida. Droit Judiciaire Privé. 12. oriundo do 99 CADIET. Representa. nesse modelo. Loic. as partes somente aderem ou não à proposta oficial. 99 Essa terceira modalidade. CADIET. As convenções relativas ao processo entabuladas entre os contratantes observam características contratuais.3. . ao qual também se deu a alcunha de contrat de procédure e que se iniciou com acordos entre tribunais e representantes dos advogados até alcançar status legislativo. outorgando-lhe a possibilidade de sugerir – com elevado caráter persuasivo. decorrente de sua posição no processo – um calendário de prazos distintos daqueles previstos no Nouveau Code de Procédure Civile. 1998.

100 A liberdade contratual permite aos contratantes inserir em negócios jurídicos previstos na lei civil. Droit Judiciaire Privé.43 contrato no qual está inserida a cláusula. qu’on pourrait appeler l’Etat-médiateur. c’est promouvoir une justice plus citoyenne. l’accès au droit ou d’améliorer les performances des juridictions”. 101 Cadiet enxerga um aumento no número de contratantes franceses interessados na alteração do regramento procedimental de seus casos para melhor atender às necessidades específicas. 64. cit. p. 103 Ibid. Les conventions relatives au procès em droit français sur la contractualisation du règlement des litiges. c’est simplement contribuer à faciliter l’acceptation sociale de l’activité juridictionnelle. c’est donc contribuer à retisser du lien social et. Loic. p. 65: “La tendance à la contractualisation du procès s’observe ici avec l’elargissement récent du champ de validité de la clause compromissoire”. 103 A natureza jurídica. A primeira espécie de convenção a que Cadiet faz alusão é a chamada cláusula de paz. Ob. o alcance e os limites de tais convenções serão oportunamente examinados. A convenção somente produz efeito na hipótese de o litígio surgir. p. como também facilitar a solução judicial de eventual conflito: “L’anticipation des parties peut les conduire à envisager carrément une solution extrajudiciaire de leur différend: la convention a alors pour objet d’éviter le procès judiciaire. Ob. regramento específico para a solução do litígio que eventualmente nasça em decorrência do contrato. como ocorre nos protocolos ou negócios jurídicos institucionais. 104 CADIET. p. 102 Ibid. sob a tutela do Estado. elle peut aussi les amener simplesment à aménager la solution judiciaire de leur éventuelle querelle”. O autor sustenta que os acordos podem não só evitar o litígio – quando versam sobre o direito material das partes –. prestação de serviços etc. lorsque ces modes se développent au sein même de l’institution judiciaire.. après l’Etat-gendarme du 19eme siècle et l’Etat-providence du 20eme siècle”. 101 CADIET. No presente capítulo. 78: “Le contrat est également devenu.. à la fois. cit.cit. as partes contraem obrigações mútuas de (i) executar o contrato com lealdade e boa-fé104 e (ii) de procurar uma solução negocial para eventual 100 Cadiet considera esses acordos institucionais uma forma de gestão coletiva de processos.mettent à la charge des parties 1’ obligation de négocier le . Loïc. ademais. une justice plus démocratique. sortes de convention collective de procédure civile.. e não de uma série de litígios semelhantes. sous la tutelle d’un Etat modérateur en charge des équilibres sociaux. ainsi qu’un outil de politique publique. un instrument de gestion collective des procès. qu’il s’agisse de promouvoir la communication électronique des actes du procès. Por meio desse pacto. Ob. porém. 82: “Favoriser la contractualisation de la justice aux conditions que je viens d’indiquer. promover uma justiça mais democrática. a forma. encarregado de manter o equilíbrio social. destacam-se as hipóteses elencadas pela doutrina e que fazem parte do cotidiano negocial francês. A causa desse maior interesse seria a disseminação da arbitragem. p.. encore appelées clauses d’ exécution de bonne foi.102 O autor ainda defende a contratualização do processo como forma de contribuir para a aceitação social da atividade jurisdicional e. como compra e venda. avec les protocoles de procédure conclu entre les juridictions et les professions judiciaires. locação. 381: “Les clauses d’exécution loyale. que atrai também a incidência da flexibilização procedimental para o campo da jurisdição.

67: “L’entente directe peut être prévue grâce à la stipulation de clauses d’exécution loyale ou de clauses d’arrangement amiable qui mettent à la charge des parties une obligation de négocier de bonne foi la solution de leur différend. antes da busca da via da jurisdição ou da arbitragem. 68: “Il est d’ailleurs remarquable que la justice étatique prête main forte à l’autorité de ces clauses en jugeant irrecevable l’action en justice qui serait exercée par l’une des parties en violation d’une clause de conciliation ou de médiation. . 381. cit. Loic. al. que postergam o exercício do seu direito de ação para um momento posterior. p. Loic. p. p. une fin de non-recevoir conventionnelle”. 105 A cláusula de paz decorre de um ato de disposição dos contratantes.195. Ces clauses créent une véritable obligation de faire à la charge des contractants qui engageraient leur responsabilité s’ils y manquaient”.108 A terceira possibilidade referida está também relacionada à limitação do exercício de ação. Elles ne sont qu’un rapel de l’article 1134. bem como prestar informações em eventual litígio em que o outro contratante se envolva com terceiro e que seja concernente ao negócio jurídico na qual foi inserida a cláusula.44 litígio que vier a surgir. v. 108 Ibid. os tribunais daquele país exigem o respeito ao pactuado ao deixarem de receber as ações propostas sem que antes se tenha tentado dirimir a controvérsia por meio de negociação travada de boa-fé. Afirma. Ob. impondo aos litigantes que reservem para a jurisdição somente os conflitos não solucionados por outros mecanismos. Cette solution est parfaitement logique car ce type de clause crée une interdiction provisoire d’agir en justice et. Cadiet faz alusão à convenção de cooperação judiciária. CADIET. pour assurer le respect de cette interdiction. porém.107 Ainda nesse grupo. p. 106 Ver o meu O princípio da adequação e os métodos de solução de conflitos. precedido de etapa na qual se persegue a solução do litígio pela adoção de método autocompositivo de solução de conflitos. Revista de Processo.. Les conventions relatives au procès em droit français sur la contractualisation du règlement des litiges. 107 CADIET. II s’ agit de régler la difficulté d’exécution dès qu’elle se présente sans attendre qu’elle s’installe et s’organise en véritable différend. cit... Les conventions relatives au procès en droit français sur la contractualisation du règlement des litiges.. que não seria possível a majoração do traitement des difficultés qu’elles rencontreraient en cours d’exécution du contrat. 3 code civil selon lequel les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi”. 70. 2011. pela qual os contratantes obrigam-se a adotar postura colaborativa no processo. Ob.. p. O autor sustenta a validade de diminuição contratual do prazo prescricional disposto na lei. A obrigação oriunda de contrato ganha respaldo quando alguns ordenamentos preveem na lei semelhante condição ao ajuizamento da demanda. 106 No que se refere à eficácia das cláusulas de paz no direito francês.185 – 208. Ces clauses sont valables en toute matière. 105 Ibid.

387: “D’où l’utilité des clauses de remboursement forfaitaire des frais de recouvrement judiciaire.114 Além do formato tradicional de cláusula contratual. nationalité. e que impede o julgador de analisar questões que extrapolem o limite convencionado.112 Também se noticia a existência de convenção com o intuito de renuncia prévia ao direito à apelação (ou ao duplo grau de jurisdição). pouco utilizada na prática. leur forme. bien que fortement limitées par l’ordre public judiciaire. do Nouveau Code de Procédure Civile –. les points sur lesquels elles sont en désaccord ainsi que leurs moyens respectifs. 69. Cadiet considera possível que. além da discriminação das questões de fato e de direito e do pedido. sont assez bien admisses car le droit d’agir est une prérogative juridique dont les parties peuvent en principe disposer librement. 113 Modificação das regras de repartição dos custos do processo é também passível de convenção das partes. Elle est datée et signée par les parties. leur siège social et l’organe qui les représente légalement. 2° L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée.111 e à possibilidade. Nouveau Code de Procédure Civile: “La requête conjointe est l’acte commun par lequel les parties soumettent au juge leurs prétentions respectives. Elle vaut conclusions”. 12. 115 Art. p. profession. 110 Ibid. date et lieu de naissance de chacun des requérants. Cadiet faz ainda referência à cláusula de modificação de competência (eleição 110 de foro) . 77. Ces clauses sont en principe valables et sont dotées d’une efficaité redoutable puisque.. . encore appelées clauses de remboursement des frais de procès. em seu art. p. 113 Ibid. Elle peut tout d’abord porter sur son exercice dans le temps: c’est alors la matière des clauses de prescription. veda entre nós essa prática. 109 O Código Civil brasileiro.115 a elaboração de petição conjunta pelas partes. au pouvoir modérateur du juge”. b) Pour les personnes morales. nulles si elles allongent le délai légal de prescription mais valables dans la mesure où elles abrègent raisonnablement le délai de prescription”. Par rapport à l’hypothèse précédent. les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier.cit. Droit Judiciaire Privé. elles ne sont pas soumises. de as partes delimitarem a causa de pedir por contrato – prevista no art. qui mettent à la charge du débiteur l’obligation de payer au créancier une somme forfaitaire à titre d’indemnité dès lors que celui-ci est contraint à un recouvrement judiciaire ou à une procédure d’exécution. 192.. 111 Ibid.45 prazo legal. alterações 109 Ibid. les nom. porém. p.. 57.. àquela que determina a lei material a ser aplicada na solução do conflito. no art. Elle comprend aussi l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée. les parties doivent avoir la libre disposition des droits litigieux”. 57 do NCPC. surtout. Ob. 69: “Les clauses relatives à l’action. 112 Ibid. 114 CADIET.. Loïc. en outre. p. 77. Isto porque o direito francês autoriza. La convention des parties peut alors porter sur les deux principaux aspects de l’exercice de l’action en justice. 76: “Cet accord a donc pour objet la renonciation conjointe des parties à faire l’appel. neste momento inicial. prénoms. p. en principe. à peine d’irrecevabilité: 1° a) Pour les personnes physiques. desde que verse o litígio sobre direito disponível. leur dénomination. Elle contient. domicile. n’étant pas assimilées à des clauses pénales. os litigantes também apresentem. le renforcement des conditions imposées à l’accord des parties est particulièrement notable: l’accord doit être exprès et. 3° Le cas échéant. as convenções relativas ao processo podem ser formalizadas e veiculadas na petição inicial. p.

117 1.. .. 73-74: “La pratique en témoigne. p. pour elles. de modo a balancear a acuidade na descoberta da 116 CADIET. Caso contrário.) Dans le silence de la loi. en tout cas. estimulou legisladores a introduzirem novos modelos em seus países. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. 118 Le Riforme del processo civile in Norvegia: qualque riflessione comparativa..3. o acordo processual produz efeitos imediatamente. Ob. o novo sistema norueguês determina a alocação proporcional de recursos públicos de acordo com a complexidade da causa. que buscou nas Civil Procedure Rules inglesas uma forma de resposta ao problema da ineficiência da máquina processual. Ce sort varie selon que l’accord des parties porte ou non atteinte aux prérogatives du juge : soumis à l’accord supplémentaire du juge dans le premier cas. 117 Ibid. la jurisprudence règle le sort de ces conventions.46 procedimentais a serem seguidas na solução do caso. 116 Por fim. A concessão de poderes de gestão do processo ao juiz inglês e galês. et.º 3. Filippo Valguarnera conclui que o modelo austríaco não mais serviu de inspiração ao legislador norueguês. Comentando a reforma processual norueguesa. 118 Do mesmo modo concebido por Lord Woolf. anno LXII.. o autor faz a ressalva de que alguns acordos processuais somente surtirão efeito com a anuência do juiz. Les conventions relatives au procès em droit français sur la contractualisation du règlement des litiges. p. il y a place des accords procéduraux entre les seules parties qui produisent effet à l’égard du juge indépendamment de son propre accord. de rechercher amiablement la solution du différend qui les oppose”.. 73. la jurisprudence illustre d’autres hypothèses dans lesquelles l’accord des parties est subordonné à une décision du juge. que esse instrumento de instauração conjunta de demanda não é comum. et en deuxième lieu. cit..119 Ao juiz também se possibilitou a alteração de ofício da forma da audiência e a limitação da fase instrutória. A jurisprudência das cortes francesas posicionase no sentido de exigir a concordância do magistrado. (.. desde que a convenção faça alusão a alguma de suas prerrogativas como sujeito do processo.) Surtout.. à défaut de disposition légale. 888. 891. Les parties peuvent ainsi librement convenir de suspendre le cours de l’instance le temps. Loic. Reconhece.3 Outros exemplos encontrados alhures Não obstante Inglaterra e França apresentarem-se como os dois principais exemplos europeus de flexibilização procedimental – seja pela outorga legal de poderes ao juiz ou às partes –. outros países também contêm normas legais em sentido semelhante. il produit directement effet à égard dans le second. tradicionalmente inerte. 119 Ibid. p. Milano: Giuffrè Editore. no entanto. p. (. n.

º 33/1995. ainda que já tenha ocorrido a preclusão... (iii) a audiência deve ser gerida pelo magistrado de modo a evitar inútil perda de tempo da corte. determinar a prática dos actos que melhor se ajustem ao fim do processo. porquanto a adoção de rito mais célere seria de interesse da coletividade e.. p. por meio do Decreto-lei 108/2006. 123 Ibid. segundo o autor. 125 O Decreto-lei 329-A/95. foi o mais amplo 120 Ibid.126 No ano de 2006. 265-A: “Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa. 894. 892-893. (ii) cabe ao juiz a gestão ativa do processo. bem como as necessárias adaptações”. quando se afigure desarrazoado impedir que a parte pratique determinado ato fora do prazo legal.. sofreria restrição de ordem pública. causas de valor superior ao teto legal podem servir-se do procedimento sumário. a fim de decidir a causa com eficiência. com o escopo de criar um regime simples e flexível. com o objetivo de concretizar no processo civil o direito fundamental ao acesso à justiça. 126 Art. no curso do processo.122 É. deve o juiz oficiosamente. p. que se iniciaram no ano de 1993. testemunhas e peritos. p.121 O autor menciona três disposições da lei sobre gestão processual: (i) compete ao juiz a elaboração prévia de um plano para o procedimento a ser seguido. 120 Valguarnera denomina o case management norueguês de lubrificante da máquina processual. adaptando-o para melhor servir aos fins almejados (art. Para Luís Correa de Mendonça. possibilitou ao juiz a modificação. 122 Ibid. Havendo acordo entre os litigantes. economia processual e correção. de modo que ocorra o julgamento com celeridade. lícita ao juiz a concessão de prazo adicional às partes. A opção contrária – pelo procedimento ordinário quando a lei possibilita o sumário – não é possível. permitindo ao magistrado assegurar a cada causa a adequada quantidade de recurso e alcançar o escopo de maior concentração do processo. ouvidas as partes. p. 125 Art. com alterações ultimadas pelo Decreto-lei 180/96. 121 . 265-A). do procedimento estabelecido pelo legislador. foi aprovado em Portugal o chamado regime processual experimental. 124 Ibid. 893. 894-895. 2º da Lei portuguesa n. 123 Valguarnera noticia ainda a previsão no ordenamento jurídico norueguês de convenção das partes acerca do procedimento. 124 A legislação processual portuguesa também foi objeto de reformas.. Ibid. p. Tratase de ato de renúncia ao direito ao procedimento mais aprofundado. 895.47 verdade com a aplicação do princípio da economia processual. ainda. das partes. portanto.

muito menos. Da leitura da exposição de motivos que faz a apresentação do novo diploma extrai-se que o legislador pretendeu dar satisfação à política da justiça anunciada pelo Governo. quando não sejam accionados com o propósito expresso de realizar a eficiência processual. 132 GAJARDONI. foi promulgado o novo Código de Processo Civil português. p. em seu art. não encontra. que manteve o princípio da adequação formal em seu art. Paulo Ramos de. como seja a uniformização de julgados.132 Em 2013. 130 Ibid. promovê-la. Princípios da adequação formal do direito processual civil português. corresponde a uma alteração da seqüência legal de atos. alterar o pedido da parte. 122-134.. nunca a podendo prejudicar”.134 Na 127 Ob.. no âmbito do instituto da agregação. consagrado pelo dispositivo. Regime Processual Civil Experimental Comentado. ainda assim. o 41/2013. este interesse material último do processo – ou. n.). sob pena de violar o princípio dispositivo. à obtenção da justa composição do litígio – ou à realização de outro interesse relevante. 265-A do CPC luso. cit. 133 “Art. fiel ao seu desígnio maior de promover o descongestionamento dos tribunais – a satisfação de um interesse público portanto. 217. 221.129 Para o autor. p. 134 “Art. podendo. sustenta que o novo modelo tem por objetivo alcançar o aumento da produtividade dos tribunais. apenas significa que. (. Pedro Madeira de. Revista de processo. pela Lei n. p.... dirigir ativamente o processo e providenciar pelo seu andamento célere. p. devendo limitar-se à observação de determinadas hipótese relacionadas com o direito material.. Lisboa: Lex. 547º: O Juiz deve adoptar a tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos actos processuais ao fim que visam atingir. devem. Ob. Fernando da Fonseca. 130 Essa possibilidade. 129 Ibid. segundo Pedro Madeira de Brito. 131 BRITO. utilizando-se de um reforço dos poderes inquisitórios do juiz na remoção de obstáculos da norma abstrata. assegurando um processo equitativo”. 6o. 1997. eficiência e justiça os litígios em tribunal. 6o: 1 – Cumpre ao juiz. p. 127 Paulo Ramos de Faria. Não quer isto dizer que não possam.48 passo dado pelo legislador português com vistas à flexibilidade processual. 225. 2008. 31. o processualista português conclui que a norma tem por objetivo romper com o predomínio da forma sobre o fundo. configurada por enorme amplitude de alternativas conferidas ao juiz português.131 Gajardoni ressalva que a aplicação do princípio da adequação formal português é excepcional. sem prejuízo do ónus de impulso especialmente imposto pela lei às partes. cit. reflexa ou subsidiariamente. 128 Examinando o art. que tem como parâmetro a tramitação-base prevista em lei. p. por exemplo. p. em monografia sobre o tema. ano 33. promover. criando um ‘regime processual’ apto a permitir ‘resolver com rapidez. realizada pelo juiz. que o possam prejudicar –. o princípio da adequação formal. no entanto. atingir procedimentos especiais. Os novos institutos não se dirigem. 19-20: “O novo regime manteve-se. 547º 133 e introduziu a autorização legal da gestão processual pelo juiz. imediatamente. 129-131. O novo princípio da adequação formal: aspectos do novo processo civil.º 164. O juiz não pode. por exemplo. promovendo 128 . inclusive. correspondência em nenhum outro lugar. FARIA. São Paulo: Revista dos Tribunais.

Havendo acordo das partes. determinando a realização dos atos necessários à regularização da instância ou. datada e assinada pelo depoente e pelos mandatários das partes. 2. 137 “Art.º: DEPOIMENTO APRESENTADO POR ESCRITO: 1. porém. In: O novo processo civil: contributos da doutrina para a compreensão do novo Código de Processo Civil. desde que se verifique impossibilidade ou grave dificuldade do comparecimento do depoente ao local da audiência. conferindo ao juiz um poder autónomo de direcção ativa do processo. 2 e 4 do artigo 519. adotando mecanismos de simplificação e agilização processual que garantam a justa composição do litígio em prazo razoável. Incorre nas penas cominadas para o crime de falso testemunho quem.ª instância”. a testemunha pode ser inquirida pelos mandatários judiciais no domicílio profissional de um deles.2013. p.pt/cej/recursos/ebooks/ProcessoCivil/Caderno_I_Novo%20_Processo_ Civil. 464. 517: INQUIRIÇÃO POR ACORDO DAS PARTES: 1. 136 “Art. datado e assinado pelo seu autor. aplicando-se-lhe ainda o disposto nos n. só surte efeitos com a aquiescência do juiz.49 exposição de motivos. O dever de gestão processual do juiz na proposta de lei relativa ao novo Código de Processo Civil. Disponível em: http://www. consoante noticia Luís Correa de Mendonça. Acesso em: 20 nov. o então art. garantam a composição do litígio em prazo razoável. 135 “Importa-se para o processo comum o princípio da gestão processual. o legislador deixa claro sua posição por conceder poderes de gerenciamento do processo ao juiz. do qual conste relação discriminada dos factos a que assistiu ou que verificou pessoalmente e das razões de ciência invocadas.º-A foi revogado pelo Decreto-Lei n.º.138 oficiosamente as diligências necessárias ao normal prosseguimento da ação. não descurando uma visão participada do processo. impõe-se que tais decisões sejam antecedidas da audição das partes. 138 Ob. 638-A) permite que os depoimento das testemunhas sejam colhidos no escritório dos advogados e lá sejam resumidos em ata. pela forma constante do número anterior. que o depoimento da testemunha seja prestado através de documento escrito. 2 – O juiz providencia oficiosamente pelo suprimento da falta de pressupostos processuais suscetíveis de sa. convidando estas a praticá-lo”. 220.cej. também por convenção das partes.” Trecho citado por ALEXANDRE.º 211/1991. Isabel. o depoimento de testemunha por escrito. Portugal nos serve de exemplo. 2 – A ata de inquirição de testemunha efetuada ao abrigo do disposto no número anterior pode ser apresentada até ao encerramento da discussão em 1. 518. 135 Também do campo dos acordos processuais firmados entre as partes. Esse acordo processual. recusando o que for impertinente ou meramente dilatório e. 517 do código (equivalente ao antigo art. depois de constatar a aplicação prática quase inexistente dessa alternativa. havendo acordo das partes. devendo tal inquirição constar de uma ata.137 O direito português chegou a prever a possibilidade de instauração da demanda pela apresentação de petição conjunta das partes. prestar depoimento falso”. com a participação das partes em segundo plano.mj. 136 O dispositivo seguinte do código permite. Quando se verificar impossibilidade ou grave dificuldade de comparência no tribunal. No entanto. O novo Código de Processo Civil possibilita convenção quanto ao local e a forma de inquirição de testemunhas. podendo determinar a adopção dos mecanismos de simplificação e de agilização processual que.nação. No entanto. . O art. da qual conste a relação discriminada dos factos a que a testemunha assistiu ou que verificou pessoalmente e das razões de ciência invocadas..os 1.pdf. respeitando os princípios fundamentais da igualdade das partes e do contraditório. cit. pode o juiz autorizar. ouvidas as partes. quando a sanação dependa de ato que deva ser praticado pelas partes. consagrado e testado no âmbito do regime processual experimental.

181: “La facultad de las partes para acordar la suspensión. o existan dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere juicio sumarísimo. Não obstante encontrar na lei as diretrizes a serem seguidas. Manual de derecho procesal. Marcelo S. 319. la duración de los plazos legales o judiciales puede ser objeto de alteración por acuerdo de partes. 1. la resolución será irrecurrible”. vale dizer. mediante convenios procesales. desde que respeitados os direitos das partes. contudo. (ii) flexibilização por procedimento opcional. Gladis E. Enrique M. V. (i) flexibilização por procedimento livre. o Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion. 319: “Todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial. quando a lei não o indica de forma específica. 157: “Los apoderados no podrán acordar una suspensión mayor de VEINTE (20) días sin acreditar ante el juez o tribunal la conformidad de sus mandantes. 141 MIDÒN. Buenos Aires: La Ley. (iii) flexibilização por procedimento em calendário. las partes no pueden dejar sin efecto. Así.50 Por fim.. establecidas por el legislador teniendo en cuenta un interés superior al de las partes: el interés público en la pronta terminación de los procesos”. En cambio. o interesse público de se pôr fim ao processo. Os autores ressalvam que a convenção será ineficaz quando violar norma estabelecida pelo legislador tendo em conta um interesse superior ao das partes. 2008. la interrupción. na Argentina. Las partes podrán acordar la abreviación de un plazo mediante una manifestación expresa por escrito. 136. p. salvo cuando este Código autorice al juez a determinar la clase de proceso aplicable. 2005. 139 No mesmo diploma processual também está prevista a possibilidade de convenção das partes com a finalidade de abreviação de prazo previsto na lei. p. . sustituir aquellas formas procesales en la que no está comprometido el orden público. o juiz pode se esquivar da rigidez. e (iv) flexibilização por procedimento legal adaptável. MIDÓN. la prórroga o la abreviación de un plazo deriva del hecho de que los justiciables pueden. Cuando la controversia versare sobre los derechos que no sean apreciables en dinero. 140 Gladis Midón e Marcelo Midón entendem. desde que a alteração não comprometa a ordem pública. que acordos das partes podem também ter como objeto a prorrogação de um prazo. vale dizer.4 Novo sistema de flexibilização Os modelos estrangeiros noticiados servem para exemplificar os sistemas de flexibilização elencados anteriormente. o un proceso especial. el juez determinará el tipo de proceso aplicable. FALCÓN. 140 Art. Cuando leyes especiales remitan al juicio o proceso sumario se entenderá que el litigio tramitará conforme el procedimiento del juicio ordinario. concede poderes ao magistrado para eleger o rito por meio do qual se processará o litígio. aun de común acuerdo la perentoriedad de aquéllos.141 1. serán ventiladas en juicio ordinario. Los jueces y tribunales deberán declarar la interrupción o suspensión de los plazos cuando circunstancias de fuerza mayor o causas graves hicieren imposible la realización del acto pendiente”. Buenos Aires: Editorial Astrea. Esses formatos existentes atualmente podem ser postos em prática pela aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. 139 Art. em seu art. Manual de Derecho Procesal Civil. En estos casos así como en todos aquellos en que este Código autoriza al juez a fijar la clase de juicio.

pois.elle vérité surtout. 2ª edição. Carlos Alberto. 21 da mesma lei prevê que “a arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem (. pode ser extraído do direito brasileiro atual. p.pour la procédure devant les juridiction étatiques. que substitui o protagonismo (não a participação) do juiz pelo das partes. 143 as convenções processuais podem ser.144 Esse modelo. du moins en matière civile”. tem caráter jurisdicional. en quelque sorte. 524 : “Cette contractualisation de la procédure évoque d’emblée l’arbitrage et il est vrai que l’arbitrage trouvant sa source dans la convention des parties peut apparaître comme une procédure de type contractuel. que denomino de (v) flexibilização por procedimento convencional. 142 O art. à l’instar sinon à l’égal de la loi et de la décision unilatérale du juge. 143 Os capítulos seguintes do estudo tratam das limitações das convenções processuais decorrentes do interesse público. . vaut aussi. Ademais. 32 da Lei da Arbitragem dispõe que a sentença arbitral produzirá os mesmos efeitos da decisão final obtida na jurisdição.. 144 CADIET. O art. o qual prevê uma espécie de cláusula geral de contratualização. desde que respeitadas algumas premissas. Soraya Amrani. ou seja. Loïc. cit. 45. 39. Théorie générale du procès. da flexibilização por intermédio de atos dispositivos processuais concordantes das partes. A aplicação das convenções processuais na jurisdição estatal é o próximo passo.. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo. Assim. au moyen d’accords processuels. une technique complémentaire de gestion de la procédure. 142 CARMONA. Ob. 2013. p. Cândido Rangel. São Paulo: Atlas. Jacques. p. uma nova forma de gerenciamento de caso.. o qual reserva para as partes uma maior segurança e efetividade. o legislador optou pela jurisdicionalidade da arbitragem. seus aspectos e limitações são abordados no capítulo terceiro do presente estudo. Pretendo demonstrar que esse quinto sistema. plus inédite. características da arbitragem. Arbitragem e Processo.)”. le contrat se diffuse très sensiblement au sein du procès . em que pese exercida por árbitros particulares. Mais l’observation. São Paulo: Malheiros.51 O que proponho no presente estudo é uma quinta via. Ici. o ordenamento brasileiro possibilita expressamente a livre convenção do procedimento pelos litigantes em atividade que.. muito pouco explorada. no art. encontradas no processo judicial. 158 do CPC. não se limitando às modificações meramente procedimentais. NORMAND.. pelas convenções processuais. pour être moins évidente. com adaptações capazes de aprimorar o tratamento do litígio e de reduzir os riscos. MEKKI. os negócios ou convenções processuais servem também à disposição de direitos processuais. Desde que respeitados interesses públicos relevantes. e que também possibilita a adequação do processo aos elementos específicos do caso concreto. 2007. Assim. il devient. DINAMARCO.

se define como la función específica estatal por la cual el Poder público satisface pretensiones”. V. pois. Conflitos são. atividade. Jaime. JURISDIÇÃO E IDEOLOGIA 2. inerentes ao convívio humano. 1962. de fato lhe pertencem”. uma forma pacífica em repúdio à autotutela. que no processo civil se desenvolve uma atividade de órgãos públicos destinada ao exercício de uma função estatal. 147 CHIOVENDA. a que impede assegurar a paz social e eliminar os conflitos que a perturbam. aqui concebida como função.52 2 ESTADO. a que o promotor do conflito aspira. como desde un punto de vista de actividad (conjunto de actos realizados por los órganos estatales al intervenir en el processo). 105: “La jurisdicción puede concebirse tanto desde un punto de vista subjetivo (conjunto de los órganos estatales que intervienem en el proceso) como desde un punto de vista objetivo (conjunto de materias procesales en las que intervienen los órganos del Estado). I. 37: “Ressalta. 1998. 146 O jurista espanhol Jaime Guasp discorre sobre as acepções do termo jurisdição. já para verificar se os bens. p. a jurisdição não se tenha assemelhado à verdadeira lei do mais forte. 1965. São Paulo: Saraiva. sejam representados por meros dissabores da vida cotidiana ou por divergências de grande relevância. convertendo-se em efetivo meio de poder. Pero. intervém. A jurisdição. o governante ou grupo de pessoas que em cada momento histórico de cada civilização 145 DALLARI. Giuseppe. Ver GUASP. antes de tudo. São Paulo: Saraiva. o administración de justicia en sentido estricto. Tal acontecia nas origens. se irrompe contenda entre dois indivíduos acerca da atribuição de um bem da vida. la idea de función. 2. Num ordenamento jurídico. Com o tempo. A vida social apresenta percalços e discordâncias. . a jurisdição tornou-se mais do que mera ferramenta de equilíbrio social.1 Generalidades A atividade jurisdicional remonta à Antiguidade e vem se reinventando ao sabor da evolução da humanidade e das civilizações. 146 nasceu da imprescindibilidade de existência de um mecanismo para a solução dos litígios existentes na sociedade. como no período medieval. p. 20ª edição. 145 o que lhe impôs a observância de regras de conduta. até nos povos primitivos o poder público. Dalmo de Abreu. já simplesmente para regular-lhes as formas exteriores. das ordálias e duelos como meios de prova. O homem passou a conviver com outros seres humanos em sociedade. 1º Volume. pouco importa se por resultado de um impulso associativo natural ou com a finalidade de viver em segurança. os quais precisam ser solucionados para a manutenção do equilíbrio. Suprida a necessidade inicial. Instituições de Direito Processual Civil. isto é. Madrid: Instituto de Estudios Politicos. 147 Isso não significa que. entretanto. em certos momentos da história. Elementos da Teoria Geral do Estado. não se admite que os litigantes provejam com suas próprias forças a dirimi-la. al fijar el concepto de Jurisdicción. conviene superar estas acepciones parciales y referirse a una idea más amplia. Segunda Edicion. ed. en virtude de la cual la Jurisdicción. sem que se recorresse à força. Destarte. Derecho Procesal Civil.

e seguia-se com a presença de ambos os litigantes perante o pretor. ainda que em nome do povo romano. 2ª tiragem. em 754 a. definindo-se como premissa o conceito atual de jurisdição. mormente no que se refere ao procedimento.C. José Rogério Cruz e. após ter sido escolhido – por acordo das partes. pretende-se estabelecer um marco teórico para o desenvolvimento do trabalho. 2001. p.148 Foi adotado desde a fundação de Roma. . também se desenrolava em duas fases distintas.C.2 Evolução da estatização da jurisdição na história Iniciando-se pelo estudo do processo civil romano. Quem exercia a jurisdição. pode-se afirmar que somente no terceiro período do direito romano atraiu-se integralmente para o detentor do poder político a função jurisdicional. Essa absorção estatal da jurisdição se deu nos primórdios da civilização e foi se consolidando com a própria solidificação do Estado. sendo a primeira perante o pretor e a segunda. que impõe reflexos em todas as demais áreas do estudo do processo. AZEVEDO. nasce o processo formular. Em oposição às legis actiones. mais adiante. de acordo com a cultura dos povos e a ideologia dos governantes.53 reuniu maior autoridade para dirigir os demais absorveu a atividade jurisdicional. do papel dos sujeitos do processo. 1ª edição. De formação pretoriana. No presente capítulo. Com vistas à análise. Por fim. pretende-se investigar a evolução dessa função predominantemente estatal. procura-se descortinar até que ponto a atividade jurisdicional é função exclusiva do Estado e quais limites são impostos por esse monopólio. no procedimento apud iudicem.. na qual se produziam 148 TUCCI. São Paulo: RT. não só pela sua essencialidade como também pelo poder que ela representa. 54-59. O processo do tempo primitivo das ações da lei instaurava-se com a in ius vocatio. inclusive no que se refere à autonomia da vontade das partes no processo. Lições de Historio do Processo Civil Romano. até aproximadamente o ano 149 a. pela sugestão do magistrado ou por sorteio – o árbitro responsável pelo julgamento da causa. menos formal e mais ágil que o sistema sucedido. 2. era um julgador privado. A fase in iure culminava na litis contestatio. demonstrando-se a sua maleabilidade e as consequentes características das quais se reveste. que nada mais era do que a comunicação ao réu. Luiz Carlos de.

154 No direito comum. 65. 154 Ob. uma vez que cabia ao próprio credor a execução. das ações da lei e do período formular. em apertada síntese. 152 CARNELUTTI. a figura do judex privado. Não obstante a participação de agentes dos governantes na etapa inicial. l’espressione ‘iurisdictio’ veniva intesa quale ‘dictio iuris’. isto é. a função jurisdicional essencial ainda não era praticada pelos detentores do poder político. Francesco. 323. p. solo perchè tale posizione di regole avveniva mediante e così non tanto la funzione giuridica quanto la funzione processuale. 153 GUASP. 1. o que explica. 72-74. é definitivamente vedada a utilização da fórmula. responsável pela decisão da causa. 73-74 e 123. p.. o professor da Universidade de Roma. 2009. p. Sua função se limitava a uma direção formal do debate e à proclamação do resultado..) Ma la giurisdizione presenta anche um aspetto coercitivo e sanzionatorio (armata seu coactiva potestas)”.. V. São Paulo: Malheiros. na Idade Moderna e na Idade Contemporânea. parte considerável da justiça era administrada externamente à jurisdição feudal e 149 Ob.C. em que pese também vigorar o sistema da cognitio extraordinaria. traça um histórico da atividade jurisdicional e de sua relação com o Estado a partir da Idade Média. Cândido Rangel. cit. Jaime. 21: “Nel diritto comune classico. Nicola Picardi. Ob. Milano: Giuffrè. per tal modo si spiega come si sia finito per chiamare giurisdizione quest’ultima anche quando è esecuzione”. segundo Carnelutti. diante de um árbitro privado. 1936. Rio de Janeiro: Forense. 149 No processo do ordo judiciorum privatorum. o verdadeiro titular da jurisdição era a reunião ou a assembleia dos membros livres da comunidade (Ding). 6ª edição. Sistema di Diritto Processuale Civile. Sua atividade se concluía com a sentença. pois. Padova: Cedam. apresentava-se. O juiz. com efeito. como a sociedade era dividida em classes. Ainda: PICARDI. p. Volume I. subsiste o processo formular. Em 342 d.150 A partir do período da cognitio extraordinaria. p.C.54 as provas e proferia-se a decisão. 2007. observado no século III d. na Idade Média. 2009. 151 A função inclui não somente o dizer o direito. Volume I. não prolatava a sentença. 151 GRECO. a denominação de jurisdição ainda quando se está perante a fase do processo executivo.. como também a execução da decisão. nomeado pelo pretor.153 Em minucioso estudo. cit. cit. com seu caráter coercitivo. 150 . Instituições de Processo Civil. Instituições de Direito Processual Civil. p. DINAMARCO. quando os governantes assumiram para si o seu monopólio. 133: “Storicamente la jurisdictio era appunto quella manifestazione dell’imperium. potere del giudice di accertare il diritto e di stabilire l’equità. Essa nova ordem se repete ao longo do tempo. Leonardo. medieval. La Giurisdizione all’Alba del Terzo Millennio. cioè del potere militare come dalla coercitio.C. inicia-se a “estatização” da jurisdição.152 No processo civil germânico. Até o século III d. (. Nicola.

porém. 159 Ibid. quando realizada por terceiros delegatários. então denominado de ordo iudiciarius. almejava-se a transformação da justiça num sistema seguro e organizado. Ver ainda. 158 Essa mentalidade passou. 104: “In altri termini. uma perversio ordinis. ou originária. de corporações de arte. haja vista não poder ser alterado pelo governante. Era considerado como uma projeção de valores éticos. Durante a profusão de ideias iluministas. della sovranità. desenvolveu-se e difundiuse tese de Pufendorf segundo a qual jurisdição e soberania são inseparáveis. conectado à ideia de paridade entre os litigantes.55 comunitária. 2005.. o que estabelecia uma hierarquia entre essas duas autoridades investidas na mesma jurisdição. se exercida iure proprio pela suprema autoridade. p. 158 Ibid. p. na Idade Moderna. o procedimento. advindo de princípios de justiça natural. a convivência da jurisdição imperial com aquela praticada nos feudos. Samuel. preexistia em relação ao poder político.157 Com a formação.. de monopólio estatal da jurisdição. por um processo evolutivo. Pufendorf opera un inversione concettuale: la giurisdizione da nozione generale diventa una semplice componente. De certo modo. 156 A função jurisdicional era exercida de forma delegada. Com efeito. dos Estados.. mas somente com a Revolução Francesa e a codificação napoleônica estabilizou-se esse novo modelo. tinha caráter público e consistia num complexo de regras com o objetivo de delimitar as questões relevantes e de selecionar as provas admissíveis. Picardi ressalta. p. 157 Ibid. un potere subordinato in quanto da essa derivato. New Jersey: The Lawbook Exchange. reservando-se ao imperador. 21-23. em consonância com a ideologia medieval. o ordo iudiciarius apresentava caráter extraestatal.. Dall’extrastatualità si passa alla statualità della giurisdizione”. 159 A concepção da completa monopolização da jurisdição por parte do Estado e da jurisdição como poder 155 Ibid.. Qualquer ingerência dele no procedimento era considerada contrária à ordem.155 O procedimento. porém. delegava o poder jurisdicional aos seus representantes. ao menos em teoria. bem como jurisdição de universidades. Of the law of nature and nations. ancora pressoché indistinta. p. o poder de exercê-la em grau de apelo. de nobres etc. Ibid. a jurisdição. Fora de sua residência. existindo tribunais do bispo. imperador ou papa. 156 . presidindo o tribunal. 107. Daí resultou a estatização da atividade jurisdicional de forma indissociável. ele próprio. PUFENDORF. 20-21. p. O governante exercia. 35.

161 Em que pese a Ordonnance Villers-Cotterets. con la collaborazione della dottrina”. La Giurisdizione all’Alba del Terzo Millennio. impondo-se responsabilidade ao juiz prolator da decisão. affermando l’opposto principio della statualità del processo: il sovrano rivendicò il monopolio della legislazione in materia processuale. de 1667. apresentou consequências. E prossegue. Alessandro.. somente o Code Louis indica a influência dos novos tempos na administração da justiça. embora tenha vigido no século XVII. 164 “Déclarons tous arrêts et jugemens qui seront donnés contre la disposition de nos ordonnances.165 Com o aumento dos encargos do Estado. como visto. avvocati e loro ausiliari. era considerato manifestazione di una razionalità pratica e sociale. de 1539. tanto na Inglaterra quanto na França. 165 PICARDI. Testi e Documenti per la storia del processo. ANSI qu’il sera par nous avise”. antes a cargo da praxe. sans y contrevenir (. Nicola. a organização judiciária e o processo começam a ganhar os contornos futuramente desenvolvidos nos séculos XIX e XX.163 Como disposto no título primeiro. item 6. já apresentar intervenção parcial do soberano no regramento processual. Code Louis: Ordonnance Civile. la procedura. no item 8 do mesmo artigo. impondo a fragmentação da administração. p.)”. Nicola.. 151. 121. A criação do modelo de juiz funcionário manifesta-se como efeito 160 Ibid. L’ordo iudiciarius. é exemplo da usurpação por parte do rei-legislador da normatização do rito processual. 161 .160 Essa nova forma de organização. responsables des dommages et interêts des parties. cit. Milano: Giuffrè Editore.162 Observa-se a soberania da lei. Picardi noticia que. pur fra notevoli resistenze. et le juges qui les auront rendus. O ordo iudiciarius que. cit. che se era realizzata nel tempo attraverso le prassi create daí giudici. IX: “Fino all’età moderna. A Ordonnance Civile (Code Louis). p. com a regulamentação pelo Estado do procedimento. risvolti e prolungamenti sul piano culturale”. GIULIANI. ai tribunali veniva riconosciuto il potere di determinare i modi stessi del loro operare: le Style de la Cour. com effetto abrogativo alla prassi. “voulons que toutes nos ordonnances... édits et déclarations. X. però. por meio de funcionários. nuls et de nul effect et valeur. si ando. considerando nulas e ineficazes as decisões contrárias aos termos da lei. édits.. 224: “Con la formazione degli Stati moderni. artigo 1º. p. Solo a partire dal XVIII secolo le legislazioni procesuali trovarono.. 162 Ibid. 163 PICARDI.56 exclusivamente emanado da soberania foi disseminada na Europa pelo Código Napoleônico. 1967. invece. tant aux jugements des procès qu’autrement. déclarations et lettres-patents soient observées. La Giurisdizione all’Alba del Terzo Millennio. já sentida na Idade Moderna. Ob. Ob. PICARDI.164 No século XVIII. passa a ser regido por normas emanadas do Estado. era considerado como direito natural e não podia ser alterado pelo soberano. 1996. p. Nicola. novas atividades e novas funções surgem. somente obtém plena aceitação cultural no século seguinte. p. No entanto. Già ne XVII secolo vennero realizzati i due primi codici di procedura – quello sassone e quello francese –.

170 Conseguintemente.169 Não obstante a consolidação da estatização da atividade jurisdicional. Al contrario. a su vez. v.167 Na continuação da história. Derecho. Tal obligación se basa en el Derecho público. 141: “La concepción liberal de la economía. retirando o poder das partes na escolha do procedimento a ser adotado na via arbitral.. Valencia: Tirant lo Blanch. le impone. suponía que el proceso civil se asentada en el que llamo principio de oportunidad. 168 Ibid.024. no qual se buscava retirar a força do aparato judicial do Ancien Régime (chegando a se inserir a arbitragem na Constituição de 1793). GOLDSCHMIDT. 140-141. p. consagram a separação dos poderes e a consequente existência de um poder judiciário. James. 816: “Claro está que incumbe al juez la obligación de conocer la demanda: pero para fundar esta obligación no se precisa una relación procesal. p. no final do século XVIII. pela qual ao juiz compete atender ao Estado e ao cidadão. por cuanto que lo determinante de la iniciación del proceso era la voluntad del ciudadano. e as suas sentenças somente tornavam-se títulos executivos por ordem do presidente da corte. viene configurata. de 1791. o qual se baseava na natureza privada dos interesses em jogo e na garantia da presença de um juiz terceiro e imparcial. una sorta di potere nullo di montesquieuviana memoria”. Juan. interno allo Stato. Proceso Civil e Ideologia: Un prefacio. el criterio del Estado de Derecho es que esa correlación existe.009 a 1. trata-se de função pública. la giurisdizione.. concepita come attributo essenziale della sovranità dello Stato.168 Na legislação napoleônica. p. pues las partes tenían todas las facultades careciendo el juez de ellas. 167 . ma chiamato ad arginare il potere legislativo e/o amministrativo. no século XIX. uma concepção também liberal no processo. e a constituição dela derivada. Problemas Fundamentales del Derecho. Ibid. as 166 Ibid. 816. 161: “In definitiva.” p. con referencia al inicio del proceso”. El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritaria. atendiendo a razones de oportunidad acudir o no al proceso para impetrar la tutela por el Estado de su derecho.1. um poder nulo. p. Em oposição ao status adquirido por essa forma privada de solução de conflitos no período revolucionário. el cual decidía. observa-se. obligaciones frente al Estado y al ciudadano.166 Em acréscimo. una sentencia. a estatização é exteriorizada também na normatização da arbitragem.57 dessa nova necessidade. 2010. que impone al Estado el deber de administrar justicia mediante el juez. 169 Arts. 2006.. con la libertad de empresa en un mercado libre y con El derecho de propiedad. 170 MONTERO AROCA. 1. In: ______. a jurisdição passa a ser concebida como um atributo essencial da soberania estatal. cuyo cargo. nella letteratura tedesca del XIX secolo. o Código Napoleônico segue ideologia legalista. p. No se hablaba en este aspecto de reparto de facultades entre el juez y la partes. dos cartas y quince ensayos. estamos ante el brocardo ne procedat iudex ex officio. como meio de conter os demais poderes. com órgãos afastados do legislativo e do executivo. p. a Revolução Francesa. como conseqüência do liberalismo econômico. 134-165. Madrid: Marcial Pons. Derecho Penal y Proceso. Segundo Goldschmidt. No se puede decir que estas obligaciones no tengan correlatividad con ningún derecho subjetivo. come um potere. al mismo tiempo. 145. Os árbitros deviam adotar o rito prescrito pelo tribunal.

de relação internacional etc. con il passaggio dallo Stato liberale al Walfare Statei. São Paulo: Saraiva. da escolha pelo demandante do objeto litigioso e da exclusiva iniciativa probatória das partes. caracterizava sistema econômico perigoso. un incremento dei poteri del giudice”. p. entendido em termos praticamente absolutos.171 Ademais. si sono moltiplicati. e encontrava alento numa peculiaridade do processo civil. Ob. Sétima Série. baseado na sua estatização e na legalidade do procedimento. cit. p. mas também observou-se um incremento dos poderes do juiz. al di là e contro le intenzioni.172 A constatação de que o livre mercado. a ideologia liberal da economia. transpunha-se ao processo por meio do princípio da inércia da jurisdição. Tal concepção. Assim como políticas econômicas. variam de acordo com o sistema. cit. 2. do que sucede entre nós.. a atividade jurisdicional. 2001.. Nicola. 141-143. sem interferência do Estado. 7-18. José Carlos. p. por óbvio. em época não muito distante – e à qual vai a nossa dando a impressão de querer assemelhar-se por mais de um prisma –. 173 PICARDI. com mercado livre e direito de propriedade. a jurisdição passa. In: Temas de Direito Processual. por sua vez. i compiti del legislatore. 174 Ibid. . Ob. 12: “Vale a pena recordar que. 172 MONTERO AROCA. 171 BARBOSA MOREIRA.58 partes eram as donas do processo. allo Stato assistenziale distributivo ed amministratore. o processo civil costumava ser visto como ‘coisa das partes’. 05: “È noto che. assinale-se. que prevaleceu na Europa até a primeira metade do presente século. p. ligava-se naturalmente à filosofia liberal individualista de que se impregnavam os sistemas políticos então dominantes.. com os ideais e os elementos culturais da sociedade. Daí a difundida convicção de que ele devia sujeitar-se à ‘soberania das partes’ – reflexo do princípio da autonomia da vontade. 173 A cultura jurídica da Europa Continental do final do século XIX e início do século XX construiu um sistema jurisdicional claramente orientado por princípios publicísticos. Juan. e degli apparati amministrativi. não será de estranhar que a alguns sorria a ideia de ressucitar essa moda. as quais. Eis por que julgo bem oportuna a reintrodução do assunto em nossas cogitações atuais”. Não só ampliaram-se as funções administrativas e legislativas do Estado. Ma l’ampliamento di questi apparati ha determinato.174 Essa tendência publicista é comentada adiante. Privatização do Processo?. El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritaria.3 Os escopos da jurisdição e as ideologias do Estado Consolidando-se como função do Estado. segue a interesses e estratégias estabelecidas pelo grupo dominante. a atuar sob a influência das ideologias dos governantes.. como o concebiam e disciplinavam os países europeus: a de ter por exclusivo objeto litígios atinentes a relações jurídicas de direito privado – ao contrário. ocasionou a passagem do Estado Liberal para o Estado do Bem-Estar Social (Walfare State) e trouxe conseqüências ao processo e à administração da Justiça. além de visar atender às necessidades internas de cada país. p. La Giurisdizione all’Alba del Terzo Millennio. À luz de certos aspectos da recente evolução histórica. limitando a intervenção judicial ao mínimo necessário. 165.

2008. Além disso. que tem se intensificado em tempos recentes e que incentiva às redefinições de institutos tradicionais das duas famílias de pensamento. Depois de se ter assistido ao nascimento da ciência do direito processual. dal processo liberale (in particolare dal processo napoleonico. 2. especialmente o austríaco. 175 BÜLOW. p. Per uno studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice italiano di procedura civile. Nesse período histórico. In:_____ Dottrine del Processo Civile: Studi Storici Sulla Sormazione del Processuale Civile. Consultad. impõe-se prosseguir na análise do desenvolvimento da jurisdição após a afirmação do direito processual como ciência autônoma em relação ao direito material. É o que se principia a fazer a seguir. cujo idealizador era Franz Klein. ed erano i tre modelli di processo che. nell’Europa continentale. 10: “All’inizio di questo secolo.176 O código de José II caracterizava-se pela predominância absoluta dos interesses do soberano no processo.1 Publicismo e liberalismo no processo No final do século XIX. 1868. já se percebia uma tendência de redefinição da função jurisdicional. Oskar Von. ed Argentina: La Teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Interessante ainda a investigação do intercâmbio entre os sistemas da civil law e da common law. de José II. Buenos Aires: Librería El Foro. . aos juízes eram conferidos poderes para agir de ofício em diversos casos e momentos do procedimento. e dai suoi derivati come l’italiano ed il germanico). especialmente na obra de Oskar Bülow175 da segunda metade do século XIX. 1989. inverteu-se o viés ideológico que até então vigorava. Si trattava dei tre modelli costituiti: dal processo riformato dei sovrani illuminati (in particolare dal processo giuseppino). Rodamillans SRL. O serviço estatal de resolução de conflitos não era um direito do súdito. Giovanni. ainda na presença do liberalismo econômico. Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. si erano svolti nell’epoca moderna in quanto reazione diretta o indiretta al processo di diritto comune. 176 Ver TARELLO. mas uma concessão do soberano. dal nuovo (allora) processo autoritario (cioè il processo austriaco dopo la riforma attuata dal Klein)”. em particular o processo napoleônico. Além de atribuir aos juízes uma jurisdição voluntária vastíssima. sob a influência do pensamento de Anton Menger. (ii) o processo liberal. Bologna: il Mulino.59 Antes de se definir o que se entende por escopo da jurisdição. subordinava o exercício do direito de ação pelas partes à aprovação prévia dos magistrados.3. três eram os modelos processuais existentes na Europa: (i) o oriundo das reformas dos soberanos. Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussentzungen. (iii) e o então recémsurgido processo social. i modelli di processo civile che la dottrina – ed in particolare la dottrina italiana – aveva innanzi agli occhi erano essenzialmente tre.

que não é agraciado com nenhuma espécie de poder de impulso procedimental ou. sotto il profilo storico. Ainda em oposição às codificações sucedidas pelo pensamento liberal. surgem os códigos europeus que adotam ideal liberal. presente não só no código napoleônico.. Essa função é restrita às partes. o código napoleônico e o CPC italiano de 1865 preveem poucas hipóteses de jurisdição voluntária. antagonista do princípio dispositivo.. buscando alcançar fins privados. p. 14-15: “Il processo liberale del secolo XIX nell’Europa continentale è rappresentato praticamente da tutte le codificazioni della procedura civile che si ebbero nel secolo scorso. como também nas legislações processuais italianas e alemãs do século XIX. o magistrado quem controla o tempo do processo. 177 Ibid. o processo passa a ser de domínio absoluto das partes. O século XIX é marcado pela consolidação do direito processual como ciência autônoma do direito material e pelo reconhecimento do caráter público da jurisdição.179 O ideal liberal. a partir do momento em que se instaura a demanda. 11-13. destarte. O ativismo judicial era da essência do modelo de jurisdição. 15. funda-se precipuamente no princípio dispositivo. 179 Ibid. importante sotto il presente riguardo è il processo italiano del codice di procedura civile del 1865. a prova e o tempo do processo.. principal expoente dessa ideologia. p. Pelo contrário. p. Il piú importante. representado por todas as codificações do século XIX. com exceção do código austríaco de Franz Klein.177 Em confronto com esse sistema. que se concedia ou não. 178 O código napoleônico. sufocando qualquer iniciativa do juiz. não mais funcionando como uma benesse do soberano. è senza dubbio il processo napoleonico. são os litigantes que têm o domínio sobre o objeto. 15-16. ainda que de modo temerário ou como instrumento de negociações particulares estranhas ao processo. ad eccezione di quella austriaca del Klein. di notevole interesse è il Regolamento processuale germanico del 1879. dependendo da vontade do rei. perché nel corso della sua travagliata preparazione ed in relazione ad esso si vennero formulando gli schemi concettuali e la tradizione dottrinale che costituirono il punto di riferimento della vicenda dottrinale italiana di cui siamo per occuparci”. Ibid. 180 Ibid.. p. sendo vedado ao Estado-juiz intervir além daquilo que concerne ao julgamento do conflito.60 traduzidos pelo “poder de espontaneidade”. in quanto esso costituí il bersaglio polemico principale durante tutta la vicenda dottrinale di cui stiamo per occuparci. confere à jurisdição o status de serviço essencial do Estado aos cidadãos. 178 .180 Embora seja a jurisdição uma função pública a serviço dos cidadãos. que nele podem “jogar” como queiram. muito menos. Não é. instrutório. sia perché il primo sia per l’estensione geografica e la durata temporale della sua vigenza.

así en el proceso civil de los ordenamientos más modernos se refleja en cambio aquel penoso trabajo de ‘socialización’ (que no quiere decir necesariamente socialistización) del cual se ha hablado”. non necessariamente da una senteza qualificata come giusta secondo il diritto sostanziale). como es natural que fuera. 184 181 Ibid. Joan. 1973. Ideologias. Proceso Civil e Ideologia: Un prefacio. así como el proceso civil del siglo pasado.. Proceso. Assim como os códigos liberais seguiram a ideologia liberal reinante em outros aspectos do Estado – de pouca intervenção na atividade dos particulares –. Ob. Juan. essa nova faceta representava o publicismo ou socialismo no processo. p. 2006. Buenos Aires: Ediciones Juridicas EuropaAmérica. Mauro. p. Sociedad. pela predominância de interesses públicos no processo civil de Klein e a finalidade de atingir o bem comum. 37: “Il risultato di questa singolare giustapposizione fu una costruzione dogmatica del processo come rapporto giuridico autonomo a tre lati (le due parti e il giudice). cuya consecuencia más relevante se concreta en el hecho de que. p. 181 No entanto. a atividade desenvolvida pelo Estado tinha como escopo apenas atender aos interesses privados das partes. 184 MONTERO AROCA.183 Outros autores.182 Essa nova concepção configura importante desvio histórico da forma como se enxergava a função jurisdicional. in cui lo scrittore precisò che il rapporto processuale intrecorre solo tra giudice e le parti e non tra le parti”. 109-110: “Uno de los fenómenos más relevantes del derecho procesal que se ha desarrollado durante el siglo XX ha sido el de la ‘publicización’ o ‘socialización del proceso’. ao invés de privado. cit. de processo. tutto il rapporto processuale era pensato come rapporto di diritto pubblico. 16-17: “Pues bien. 183 PICÓ I JUNOY. El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritaria. por lo . doscartas y quinceensayos. ove le parti hanno diritto ad ottenere la senteza e il giudice ha il dovere di renderla. no processo chamado liberal. os ideais sociais do governo austríaco do final do século XIX serviram de alicerce ao novo modelo de jurisdição e. observam o período histórico com olhar mais crítico e reputam como autoritária a legislação-produto dos novos ideais. va a ponerse en tela de juicio el de aportación de parte (verhandlungsmaxime). JUAN. reflejaba plenamente la concepción puramente individualística y exclusivamente privadística entonces dominante de los derechos patrimoniales. p. El derecho procesal entre garantismo y la eficacia: un debate mal planteado In: MONTERO AROCA. una sentencia. todos ellos tienen una misma raíz que atiende al aumento de los poderes del Estado dentro de la sociedad. sin discutir la vigencia del principio despositivo (dispositionsprinzip). Aunque esa publicización se ha articulado con matices diferentes. la que suele conocerse como publicización del proceso civil. consequentemente. Questa costruzione dogmatica venne dal Bülow ripresa e sviluppata in scritti successivi. al menos por lo que respecta al reparto de funciones entre el juez y los litigantes y al incremento de facultades del órgano jurisdiccional. considerado por la práctica y por la doctrina cosa privada de las partes (Sache der Parteien). p. mormente em razão do aumento dos poderes do juiz. a lo largo del siglo XX se ha ido desarrollando como idea opuesta. quien frente al modelo clásico del juez pasivo o inerte. Valencia: TirantloBlanch. originato dalla domanda giudiziale (non dal diritto soggettivo) e concluso dalla senteza (da una senteza qualunque. A virada ideológica se dá com a percepção de que a jurisdição deveria servir precipuamente à consecução de interesses públicos. 109-127. pasa a ocupar una posición activa en el proceso”. Para alguns autores. 144-145: “Frente a la idea de que las partes dueñas del proceso.61 inserida entre as funções estatais. 182 CAPPELLETTI.

pregava a ingerência do Estado no processo. Nicola. posteriormente fomentada pela academia alemã e italiana. Milano: Giuffrè Editore. in via generale introduceva l’oralità e la pubblicità. Em que pese ter revolucionado o direito processual pela sua essência social e publicística. por sua vez. cit. ob. que para el rico o para el docto”. Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo.62 Franz Klein. de completud y de veridicidad (verdad) que están netamente en función de una ‘moralización’ y ‘socialización’ de la conducta de las partes proceso. 189 TARELLO. cit. Menger defendia a intervenção judicial como forma de preservar o interesse da parte mais pobre e com menos instrução. Ordinanza della procedura civile di Francesco Giuseppe: 1895. de oralidade. Giovanni. p. Ob.189 A divulgação do modelo de procedimento oral idealizado por Franz Klein em todo o mundo é fruto da sua adoção e fervorosa defesa realizada por Giuseppe que se trata siempre de una cierta base autoritaria. in rapporto ai mezzi di prova. deformación de la autoridad”. para el que está mal defendido. p. p. 188 CAPPELLETTI. y valga por ende no menos para el pobre. para el ignorante..185 se inspirava na obra de Anton Menger. Ob. Forschungsmaxime) e contro il principio.. Ideologias. Inoltre eliminava radicalmente la prova legale (e il giuramento decisorio). e germanico. In via generale optava per il principio dell’impulso del giudice (allora chiamato Offizialmaxime e. cit. XXVIII. O novo código rompeu com os ideais liberais presentes em grande parte da Europa e. então secretário ministerial nomeado pelo Ministério da Justiça austríaco. desarrollo anómalo. 187 PICARDI.186 A legislação concebida por Franz Klein. ha abolido prácticamente las pruebas legales. 2001. o código austríaco que entrou em vigor em janeiro de 1898 notabilizou-se e foi mais festejado por ter difundido as ideias de publicidade e. que.. sancendo il libero apprezzamento sia della rilevanza dei mezzi di prova sia delle prove assunte da parte del giudice”. exageración. . 18-19. en el que equivale a aumento. Os litigantes perderam espaço na condução do processo e receberam de Klein o dever de veracidade. parallelamente. ha impuesto a las partes deberes de clarificación. por meio de um juiz municiado com poderes de direção.. Alessandro. 186 TARELLO. Ordinanza della procedura civile di Francesco Giuseppe: 1895. Nicola. 18: “Este código ha aumentado profundamente los poderes del juez respecto de la asunción y de la valoración de las pruebas. p. GIULIANI. o código austríaco de 1895. cit. como consequência. dell’impulso di parte (chiamato Parteidispositionsmaxime). rovesciando sotto questo profilo il vecchio procedimento scritto e segreto. Ob. XXIII.187 é o início dessa tendência socialista. Em sua obra. Alessandro. introduzindo o sistema do livre convencimento. que era exercido na análise das provas produzidas pelas partes e daquelas determinadas de ofício pelo magistrado. p. 188 A nova lei ainda expurgou a prova legal e o juramento como meio de prova. Sociedad. propio dei codici napoleonico e derivati. Mauro. GIULIANI. por lo menos si entendemos la palabra autoritario en sentido general. 20-21: “Il nuovo processo austriaco aveva le caratterische seguenti. 185 PICARDI. Giovanni. ha atribuido al juez todos los poderes y deberes estimados necesarios para hacer así que la igualdad de las partes en el proceso sea no sólo formal y apartente sino efectiva. investiu o juiz de poderes de impulso do procedimento e o autorizou a investigar a verdade dos fatos de ofício. Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. Proceso. mormente.

Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo.. mas com as ideias de Franz Klein presentes em sua formação.1. o processo. que servia de alicerce à legislação francesa e também ao então vigente CPC italiano de 1865. cioè 1901. a grande novidade trazida pelo código austríaco era o ativismo judicial. Giuseppe. que se proporá o autor. Jefferson Carús. Dottrine del Processo Civile.. deve salientar-se que. p. influenciado em parte pela obra de Wach. 124: “Il fatto che Chiovenda sino dal primo anno della sua attività di insegnante. situado o objetivo do processo na atuação da vontade da lei. comincia. concebido pelo legislador. de tal modo que – em grosseira comparação – se eu adquiro alguma coisa no negócio. sea para promover la finalidad social de la igualdad efectiva de las partes en el proceso”. para ganhar concretude pelas mãos do juiz.191 Como afirma Tarello. autodenominado discípulo de Wach. GUEDES. 31: “Chiovenda. Sociedad.) O primeiro interessado a pedir a atuação da lei é o indivíduo. Defesa tal constituirá o escopo. Giovanni. cui si attribuisce portata politica. ob. 191 TARELLO. Ideologias.190 2. 2003. cit. representativa dos interesses públicos. una función entendida sea para asegurar ordem y rapidez del procedimento. assumevano valore negativo. provejo ao meu interesse. A lei. São Paulo: RT. p. mas identificava-se com a forma preconizada pelo segundo.. sta ad attestare che fin dal primo momento egli maturò una ideologia del processo in cui taluni principi ispiratori delle codificazioni liberali più antiche. 193 CHIOVENDA. sai de seu patamar abstrato. p. p. privilegiavam a oralidade. Ob. come quella italiana e quella francese. No entanto. Chiovenda familiarizava-se com a teoria da ação desenvolvida pelo primeiro. 194 Tarello enxerga o período 190 CAPPELLETTI. 44: “La gran innovación aportada por el código autríaco la representaba su acentuación de la función activa del juez. mas o ato do negociante em si não visa satisfazer o meu interesse. mostrava-se contrário ao modelo liberal de processo. p.63 Chiovenda. Proceso. Instituições de Direito Processual Civil. (. a jurisdição não serve a interesses privados.. 196: “In Italia la propaganda per il processo austriaco e per il potere direttivo del giudice comincia. desde o início de sua atividade acadêmica. 45: “Prosseguindo na análise da definição do processo. se exclui que o possamos localizar na defesa do direito subjetivo.1 A disseminação do ativismo judicial de Klein As ideias de Klein encontraram eco fora da Áustria. inoltre. Chiovenda. Giovanni. Mauro. visa ao escopo geral e objetivo de fazer atuar a lei. cit. todo individual e subjetivo. e o escopo do autor e do processo coincidirão só no caso em que seja fundada a demanda. come operazione dottrinale. em 1901. attaccasse il codice di procedura. . 137. O princípio da oralidade: Procedimento por audiências no Direito Processual Civil Brasileiro.3.. per opera di Chiovenda. o ‘sociale’. 194 TARELLO. 193 O novo processo austríaco era propagandeado como o sistema da perfeição doutrinária e recebia o importante apoio de Chiovenda.192 Para o autor. e sim aos objetivos gerais do seu comércio”. auferindo com isso notáveis vantagens no desenvolvimento veloz do procedimento”.. cabendo ao processo a finalidade de atuar a vontade concreta da lei. observou que as leis processuais da maioria dos estados europeus.. cit. p. Ob. cit. em vez disso. à exceção da Itália e outros. cuja finalidade era a de assegurar a ordem e a celeridade do procedimento e a promoção da efetiva igualdade das partes no processo. mas isso não obsta a que aquilo que ele pede seja a atuação da lei. prima che in Germania. 192 Ibid. Ob. e si tratta naturalmente di vedere come”.

os projetos pautados em ideais distintos eram rejeitados de plano. come aulico e romano realizzarsi nel sistema della perfezione dottrianale”. 85: “Come sul fronte della dottrina era conseguenzialmente sistematico. Giovanni. com fundamento na oralidade. il quale. con fascicolo unico d’ufficio”. e pure vero è che dalla fine degli anni Venti i processualisti cominciarono a guardare a lui come al fondatore di una ‘nuova’ scienza.. e aqueles que acreditavam nos benefícios do novo sistema. que transferia a gestão do processo para as mãos do Estado-juiz. com fulcro em novas bases ideológicas. insomma. em outros países. Franco. 449: “In effetti. p. nessa nova ideologia. comincia paludata da vecchi abiti sistematici e dogmatici. Milano: Giuffrè Editore. non divenne codice perché a luglio del 1939 Mussolini sostituì Solmi con Dino Grandi. è vero che Chiovenda impostò lo studio del processo civile su nuove basi. cioè un processso ‘orale’. mas mantendo-se a estrutura do processo liberal. In:_____. quando e perché i processualisti avevano cominciato a considerare Chiovenda come il ‘fondatore’ di una ‘nuova’ scienza. Milano: Giuffrè Editore. inspirado. 195 Ibid. p. cosí sul fronte della legislazione fu manicheo: ogni progetto era considerato cattivo.. 198 CIPRIANI..” 197 TARELLO. O modelo de Klein operou.p. da jurisdição e do juiz. vários projetos foram elaborados e esquecidos. até que. p. o non meritevole di discussione. Ob. numa concepção autoritária do Estado. SCRITTI IN ONORE DEI PATRES. 368: “Il progetto definitivo. ad impulso d’ufficio. Ma Calamandrei sapeva benissimo che la procedura civile veniva studiata con metodo sistematico già prima di Chiovenda e sapeva ancora meglio come.64 constituído pelos primeiros anos do século XX como aquele no qual a experiência austríaca possui papel relevante na política de direito dos Estados. 195 A nova doutrina italiana do início do século XX repudiava o sistema do código vigente em seu país e responsabilizava o controle das partes no processo pela sua demora. Redenti e Calamandrei non erano discepoli di Chiovenda e doveva sapere ancora meglio che il codice non aveva affatto seguito le idee di Chiovenda: non a caso. p. como uma “nova ciência”. per varare il c. segundo Tarello. Franco. Dottrine del Processo Civile. impresa che gli riuscì sol perché Calamandrei gli dette man forte. em maior ou menor medida. Per non dire che Grandi doveva sapere bene che Carnelutti. Chiovenda desempenhou importante papel nesse processo.197 Até a reforma do CPC italiano em 1940. passou a ser considerado. ossia mettere d’accordo i nostri ‘Grandi’. egli. 70-71. 2006.196 Assim. 2006. 196 CIPRIANI. In:_____. a divisão entre aqueles que almejavam o melhoramento técnico do processo. Com crescente reputação acadêmica. e sotto un provinciale mantello di romanesimo rittovato: in Italia il processo austriaco è propagandato. cit. durante o regime fascista e sob a supervisão do ministro da Justiça Dino Grandi198 – que sucedeu Arrigo Solmi na função – alcançou-se o texto definitivo. se non realizzava in tutto e per tutto il processo del sistema di Chiovenda. essendo più politico . ‘concentrato’. come tipica arm-chair philosophy. Alla Scoperta Di Enrico Redenti (e alle radici del codice di procedura civile). As tentativas de reforma que se sucederam até a nova codificação de 1940 inspiraram-se sempre. purtroppo per Redenti e per fortuna di Calamandrei e soprattutto di Carnelutti.c. SCRITTI IN ONORE DEI PATRES. Tommaso Siciliani Tra Mortara e Chiovenda. aveva dovuto fare il ‘domatore di leoni’. Seu pensamento. a partir dos anos 1920. na concentração e no impulso oficial no procedimento.

200 Cipriani. lo si invocò per giustificare soluzioni tanto autoritarie. In reatlà.” 201 CIPRIANI. Ob. p. 2006. não tardou para que essas nações também dei due suoi immediati predecessori. Barbosa Moreira observa que. constata que o viés publicista (ou autoritário. estavam presentes na elaboração do então novo CPC italiano. antecessor de Solmi e Grandi no posto de confiança de Mussolini. p.). in essa I’autorevolissimo nome di Giuseppe Chiovenda fu fatto per motivi in senso (molto) lato politici. della Relazione al re sul c.p. Faziam parte da comissão que elaborou o projeto Calamandrei. segundo ele. 451: “Cosí stando le cose. ao observar esse período histórico anos mais tarde. em novembro de 1937. Destarte. tant’è vero che. Leopoldo Conforti. furono scritte da Calamandrei.. quanto del tutto estranee al pensiero di Chiovenda. Calamandrei e Carnelutti. Alla Scoperta Di Enrico Redenti (e alle radici del codice di procedura civile). sia consentito ripeterlo. em razão da grande penetração da doutrina italiana no pensamento dos países latinos. os fundamentos da doutrina de Chiovenda não apregoavam o autoritarismo que se alcançou na legislação de 1940. nos ideais do mestre. cit. adottò un metodo ben più intelligente: si rivolse dapprima a un magistrato. Franco. as mesmas premissas que nortearam a reforma legislativa austríaca. efffettivo autore. Redenti e Carnelutti. 199 Utilizando-se da força política do nome de Chiovenda. non potrebbe non riconoscere che i due avevano le stesse indentiche idee: entrambi reputavano che la soluzione di tutti i mali del processo stesse nel neutralizzare le parti (e cioè gli avvocati) e nell’assicurare al giudice larghi poteri discrezionali per amministrare e gestire il processo dall’inizio alla fine”. a neutralização da liberdade das partes. 199 CIPRIANI. A solução era. ché poi tutte le loro osservazioni sarebbero state esaminae in una riunione collegiale”. chiunque confrontasse le pagine di klein con quelle di Grandi (rectius. sob a proteção da reputação de Chiovenda. Grandi propunha um novo código. Piero Calamandrei.201 O processo social ou publicísta de Franz Klein – também bem recebido na Alemanha – foi catapultado pela influência italiana e inspirou reformas legislativas em outros países. la relazione al re e l’apostolato di Chiovenda. Milano: Giuffrè Editore.c. Segundo Cipriani. 200 CIPRIANI. Essa justificativa permitia moldar a nova lei processual no formato pretendido pelo regime. Il Processo Civile nello Stato Democratico. ‘in piena libertà’ (!). pur portando la firma del guardasigili Grandi. Franco. Franco. ma per iscritto. apesar de servirem de escudo aos reais interesses do regime. sembra doveroso riconoscere che la relazione al re è chiovendiana solo in apparenza. come si è visto. pautado. 2006. quel che ne pensavano. indi. vale dizer.65 erigido a novo Codice de Procedura Civile. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane. . procedé col metodo degli Orazi e contattò separatamente Redenti. de que a razão de todos os males do processo encontra-se na atividade dos litigantes e de seus advogados. p. 378-379. assicurando loro che Conforti aveva fatto un ‘lavoro buono anche sostanzialmente’ e ‘pregandoli’ di fargli sapere. ‘pregandolo’ di riordinargli il progetto Solmi. In: Scritti in Onore dei Patres. falecido pouco antes. 10-11: “Infatti. In:_____ Scritti in Onore dei Patres. con quelle che. portanto. consoante denomina o autor) surgiu a partir do guardasigilli Pietro de Francisci. sostituto procuratore generale della Cassazione.

no CPC de 1973. 29-40. o código austríaco de 1895.. I. possui objetivo diverso. retirando das partes o controle sobre o tempo do processo. en el mejor cumplimiento de esta función. Gabriel José Rodrigues de. ob. com maior incidência. as partes e a sociedade.2 Os fundamentos do publicismo A doutrina inspirada nos novos alicerces sociais propostos por Franz Klein pregava uma completa alteração de paradigma. 204 REZENDE FILHO. 19. interesado. p.66 passassem a enxergar com bons olhos o novo modelo de processo. Saraiva: São Paulo. A base de todo o modelo publicísta do início do século XX era. a solução de conflitos de interesse. de su desarrollo. actualmente. y atribuyen al juez cietras iniciativas procesales en materia probatoria”. qual seja. por sua vez. al concebirse no sólo como instrumento dirigido a la tutela jurisdiccional de derechos privados. entretanto. o sea del objeto del proceso. O objeto da função jurisdicional é a defesa do direito objetivo e. Em boa parte sob sua influência.1. Alfredo de Araújo. que deixa de ser a 202 BARBOSA MOREIRA. por tanto. o ordenamento alemão foi-se inclinando no mesmo sentido. ed. com a realização da vontade concreta da lei. porquanto repercute a teoria exclusivamente publicísta da doutrina clássica italiana. A sentença soberanamente declara a vontade da lei. Na Itália. 2004. 3ª Edição. que considera presente na maioria das legislações a ideia socializadora.204 O modelo social ou publicísitco está presente no CPC de 1939 e. p. a proteção das faculdades subjetivas que a ele se mostrem conformes. sino además como función publica del Estado. A doutrina italiana incumbiu-se de transmiti-las a outros países latinos. Volume I. Rio de Janeiro: José Konfino Editor. O Processo. Curso de Direito Processual Civil. e o juiz. a doutrina de Gabriel de Rezende Filho é exemplo dessa influência. si bien los litigantes son libres de disponer de los intereses deducidos en juicio. es decir. refletida na habitual atribuição de poderes instrutórios ao juiz. . pois. que se habituaram a buscar na península a sua estrela-guia” 203 PICÓ I JUNOY. Joan. 2. no lo son respecto del proceso mismo. cit. p. Também LOPES DA COSTA. Direito Processual Civil Brasileiro. p. não é. 8ª Série. em consequência. 34: “O fim do século XIX viu surgir o primeiro grande monumento legislativo inspirado numa concepção social. Somente quando o autor é aquele cuja pretensão está agasalhada pelo direito é que coincidirão os interesses públicos e privados no processo. O autor repetia as ideias de que a jurisdição possuía escopos eminentemente públicos. dar razão a quem a tenha. 110: “Así. El derecho procesal entre garantismo y la eficacia: un debate mal planteado.3. que concede poderes instrutórios ao juiz e outorga-lhe o poder de impulso do procedimento. 1952. Assim. Os demandantes visam vencer a demanda. fazendo que se realize”. e ao longo de sucessivas modificações. p. 1947. V. Por ello. São Paulo: Saraiva. gigantes do pensamento processual esforçadamente pregaram a necessidade de reformas e trataram de concretizar em projetos arrojados as novas idéias. A solução dos conflitos nasce da interpretação da norma legal. José Carlos. la mayoría de las legislaciones processales civiles recogen esta idea socializadora del proceso. 203 Entre nós. 2. 13: “Parece então que a finalidade do processo é a proteção dos direitos subjetivos. a modificação do escopo da jurisdição. In: Temas de Direito Processual. 202 Da mesma forma conclui Picó i Junoy.

MONTERO AROCA. Sistema di Diritto Processuale Civile. lo scopo del processo è di dar ragione a chi la ha. que é o meio pelo qual o fim público do processo pode atuar. Juan. o autor não admite que a atividade jurisdicional se desenvolva pautada pelos anseios das partes. 206 Em que pese sustentar teoria diversa acerca do escopo da jurisdição. Como ciò avvenga e come in ciò stia um mirabile congegno sociale sarà detto nella seconda parte. concepire la soddisfazione o la tutela dell’interesse delle parti come scopo del processo civile.. Sobre el mito autoritario de la “buena fe procesal”. Francesco. Proceso Civil e Ideologia: Un prefacio. Não é o processo que serve às partes. mas elas que o servem. 215-216: “L’interesse delle parti è um mezzo. per il quale lo scopo pubblico del processo si attua. da nessun lato. mas sim mediante a sua provocação inicial. el interés del Estado es terminarlo cuando antes y al menor coste posible. a qual. A famosa teoria chiovendiana de atividade jurisdicional como atuação da vontade concreta da lei reflete bem os fundamentos do publicismo.. (. Estas son la bases ideológicas de Klein. pero también los sociales”. Instituições de Direito Processual Civil. p.. Quando veicula uma pretensão através do exercício do direito de ação. 207 CARNELUTTI. mas sim os interesses do Estado. por tanto. A tutela dos interesses das partes. in altri termini l’interesse in conflitto è sfruttato per la composizione del conflitto. p. desde luego los intereses individuales. Ao defender sua ideia de processo como meio para a justa composição da lide. cit. Desse pensamento também se extrai a ideia de que o Poder Judiciário não possui a função de satisfazer o interesse das partes. In: _____. provejo ao meu interesse. 45: “O primeiro interessado a pedir a atuação da lei é o indivíduo. dos cartas y quince ensayos. para el que el proceso debía entenderse como una especie de procedimiento administrativo en el que se tutelan.) Pertanto non il processo serve alle parti. qui insisto solo a confermare che non si può. Ob. 206 CHIOVENDA. . p. el proceso es un mal social y. passa a caminhar sozinha e com interesses não necessariamente coincidentes com aqueles buscados pelo autor. cit. ma le parti servono al processo”. Carnelutti também exclui toda e qualquer finalidade privatística da função estatal. 2006. seu papel é de mero provocador da função estatal até então inerte. 207 Essa premissa inicial. una sentencia. não pode ser de forma alguma considerada como finalidade do processo civil.. p. mas o ato do negociante em si não visa satisfazer o meu interesse. de tal modo que – em grosseira comparação – se eu adquiro alguma coisa no negócio. O processo social ou publicista apoia-se em magistrado gestor do procedimento. 302-353.67 consecução dos objetivos almejados pelas partes para se tornar a concretização dos interesses públicos. Valencia: Tirant lo Blanch. por óbvio. mas isso não obsta a que aquilo que ele pede seja a atuação da lei. Lo scopo delle parti è di aver ragione. a partir daí. o autor está possibilitando ao Estado. Ob. a consecução de interesses públicos através da solução da lide. apresenta consequências em todas as ramificações do direito processual. originariamente inerte. 205 Conquanto seja o jurisdicionado quem veicule uma pretensão em juízo. Giuseppe. com funções que extrapolam em muito a tarefa de 205 Montero Aroca sustenta que o modelo criado por Franz Klein concebeu o processo como fenômeno social de massas. sustenta o autor. 317-318: “Curiosamente también para Klein el proceso se ha convertido en un fenómeno social de masas. e sim aos objetivos gerais do seu comércio”.

81: “La ‘forza viva e attiva’ non è il giudice caricato di poteri direttivi. sem que necessite aguardar a iniciativa probatória das partes. estabelecer prazos e não raro incutir a penalidade da preclusão temporal para a hipótese de o ato não ser praticado pelas partes no período de tempo estabelecido pelo legislador. por conseguinte. ma per realizzare l’interesse dello stato al diritto secondo le esigenze del ‘sistema’”. o processo social outorga poderes instrutórios ao juiz. por exemplo. o que se afigura coerente com os ideais do modelo em comento. mesmo aquelas não afeitas ao conflito. Às partes. pelas partes. p. p. Ob. O juiz publicista é centralizador de decisões. Se o escopo perseguido é a concretização de interesses públicos. nada mais natural que se retire espaço dos litigantes e de seus advogados.. especialmente em países da civil law. ainda que a postura colaborativa acarrete prejuízos na sua estratégia de defesa. Juan. as partes são instadas a cooperar. a realização de audiências etc. Ob. Dottrine del Processo Civile. Com a mesma finalidade. 161: “Este es un dato que no puede olvidarse porque significa que estas referencias a la buena fe o a la probidad o a la lealtrad se producen en una base ideológica que hace al juez. para lhe possibilitar investigar a verdade dos fatos. Giovanni. esto es. ao julgador compete o controle do tempo do processo. terceiros ou auxiliares da justiça. O juiz controla a prática de atos processuais. Nenhum ato é praticado no processo. as quais nem sempre estão imbuídas em propiciar a revelação dos fatos tal como ocorreram. cit. sino una especie de ser superior revestido de todas las virtudes imaginables cuya misión es lograr una especie de “justicia” que está más allá de la ley y en búsqueda de la cual deben colaborar activamente las partes y sus abogados”. 209 Trata-se da exigência geral de atuação de boa-fé e de contribuição para a solução do conflito. uma vez 208 TARELLO. –. é atribuída pouquíssima liberdade.208 Ademais.. seja ao deferir a sua realização – como a produção de provas.68 julgar. Não obstante a lei. El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritaria. A real “vontade concreta da lei” somente pode ser declarada após a adequada apuração da situação fática presente no litígio. por lo que estiman que la justicia (sin comillas y en redonda) que les reconoce la ley material. e precisamente il diritto sostanziale e il diritto processuale elaborati nel sistema: l’incremento dei poteri del giudice non serve ad adeguare il diritto ai bisogni sociali. de modo que se atinjam os interesses públicos preconizados para a jurisdição. sem que o juiz seja cientificado e possa intervir para fiscalizá-lo. a modificação de prazos estabelecidos na lei e a escolha do momento em que proferirá suas decisões. Concomitantemente. no un tercero imparcial entre dos parciales que pelean por lo que creen su derecho con todas las armas que el ordenamiento jurídico pone en sus manos. permite-se ao juiz a fixação de datas para a realização de audiências. de homologação de acordo ou de desistência da ação. . 209 MONTERO AROCA. ma è qualcosa che sta dietro al giudice. presentes no processo para alcançar seus interesses privados. seja ao chancelá-los após sua prática – nas hipóteses. cit.

(iv) outorga de poderes instrutórios ao juiz e perseguição da verdade real no processo. Joan. . (ii) ausência de liberdade das partes e pouquíssimo poder de disposição. El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado. Mais recentemente. 210 A atividade probatória do julgador reflete uma das principais diferenças entre os modelos publicista e liberal de processo. o princípio dispositivo. presidindo. isto é. 110. representativos dos interesses públicos. 211 previram maior participação do juiz por meio do court case management. (iii) exigência de atuação de boa-fé e de cooperação das partes e de seus patronos para a consecução dos fins idealizados pelo Estado para a jurisdição. Os novos poderes de gestão dos juízes inglês e galês levaram alguns autores a 210 PICÓ I JUNOY.3 Os fundamentos do (neo)liberalismo processual Grande parte das reformas legislativas sucedidas no século XX na Europa Continental e em países latino-americanos inspirou-se na ideologia socialista/publicista. cit. 212 FLANDERS. determinando. Case Management: Failure in America? Success in England and Wales? Civil Justice Quarterly. Steven. haja vista representar para o segundo uma grave violação do princípio basilar do sistema. em maior ou menor grau. de 1998. no que foram seguidos com mais sucesso 212 pela Inglaterra e pelo País de Gales. 211 Civil Justice Reform Act. p. p. tanto de direitos materiais como processuais. em alteração legislativa de 1990. Os Estados Unidos. consubstanciado na inércia da jurisdição. seja para vedar ao julgador a veiculação da pretensão.. 2. 1998.1. London: Sweet & Maxwell. fiscalizando ou chancelando – de todos os atos processuais. quando da promulgação das Civil Procedure Rules. inclusive.69 que se concederá a tutela jurisdicional apenas àquelas hipóteses que atendam aos auspícios do legislador. seja para desautorizá-lo a utilizar-se de ferramentas de busca da verdade. 308-319. o modelo social ou publicista reúne as seguintes características: (i) presença de juiz gestor. que participa – seja deferindo. países cujas tradições revelam maior parcimônia na outorga de poderes ao juiz também pautaram reformas. Ob. (v) predomínio da oralidade sobre a escritura. na transferência de poderes de gestão do processo das partes para o juiz.3. Em resumo. ao tomar como base de toda a atividade jurisdicional a concretização de interesses públicos através do processo.

A jurisdição voltada a atender primordialmente a interesses públicos. Ao investigar o momento histórico imediatamente posterior à entrada em vigor da nova lei processual italiana. A mentalidade publicista aplicada ao processo iria acelerar a solução do litígio. retomou-se o debate entre essas duas linhas de pensamento. instrumento da jurisdição para a concretização de seus objetivos. 67: “Quindi.. Não foi o que se observou na prática.. Franco Cipriani noticia que. consoante alerta a doutrina. 214 A reforma do CPC italiano na primeira metade do século XX.1. da tradição da common law. si troverebbe ovvio invertire la rotta e.). a dar per scontato che la nostra Costituzione consenta (e imponga!. io credo.215 A principal causa era 213 Ver sobre o tema o item 1. si resta sbalorditi: basti pensare che nel decennio 214 . 444-445: “Infantti. accanto alle parti che vogliono temporeggiare (e che non ci devono preoccupare più di tanto: contente loro. nos dois países. Milano: Giuffrè Editore. tornou-se possível por estar sustentada na ideia de que o processo na mão das partes é demorado e usado exclusivamente para alcançar objetivos privados.. No caso do processo.. Se o processo civil. cit. Tommaso Siciliani Tra Mortara e Chiovenda. forse. não produzindo os resultados esperados – rapidez e qualidade das decisões. se ci si decidesse a riconoscere che la Costituzione repubblicana esige che il processo sia costruito dal punto di vista della parte che chiede giustizia: e se si prendesse in considerazione l’ipotesi che.1. pela formulação do sistema sob o ponto de vista dos juízes e tribunais. Em razão justamente da inoperosidade da jurisdição. vi sono quelle che hanno più fretta del giudice.. em detrimento dos anseios dos jurisdicionados. o descontentamento que suscita anseios reformadores é aquele concernente a um ou a todos os aspectos do sistema de resolução de conflitos.213 As reformas legislativas são provocadas pela insatisfação social com a regra vigente. contrário do que se previa. com um custo razoável – a sociedade demanda mudança. allora. In:_____ Scritti in onore dei patres. e che perciò non ha proprio alcun senso far leva sulle prime per ostacolare le seconde. pouca qualidade de suas decisões e/ou altos custos oriundos do serviço oficial de resolução de litígios em diversos países. non si uscira mai dall’impasse. Ob. a voler fare un paragone tra la situazione del processo civile italiano prima e dopo il nuovo codice. 215 CIPRIANI. funzioni accettabilmente”. l’Italia potrebbe finalmente sperare di tornare ad avere un processo civile che. Franco. o modelo tornava mais vagaroso o processo comparado àquele desenvolvido no código revogado. Franco. pur tra mille problemi (che non mancano mai). deixando para um segundo plano a concretização dos interesses privados das partes. em que pese não contar com a simpatia da classe dos advogados.2. p. p.) che il processo sia costruito dal punto di vista dal giudice e che la soluzione di ogni problema stia nel costringere le parti a ‘vuotare il sacco’ sin sall’inizio. falha. CIPRIANI. mostrou ineficiências.70 asseverar que o atual modelo aboliu o sistema adversarial. causadas pelo excesso de burocracia que decorre da aplicação desse viés ideológico e. se si continua. 2006. Ma. contro ogni evidenza. Il Processo Civile nello Stato Democratico.

ARIANO DEHO. lo más pronto posible. io credo. p. De allí que mi esperanza es que en el Perú más bien se haga una serena lectura de la experiencia del proceso ‘sombríamente dominado por el juez’ y decida. È perciò tempo d’invertire la marcia. 217 CIPRIANI. 373-374. anzi. Ao contrário. 357-379. Ad conta di ciò.98% delle sentenze definitive di primo grado veniva emesso in un mese. Milano: Giuffrè Editore. di tentativi di conciliazione. fortemente influenciados pelas ideias sociais propagados principalmente pela doutrina italiana. certamente os patronos têm mais pressa que o juiz. contrariamente a quanto Piero Calamandrei dette per scontato nella relazione al re. Tommaso Siciliani Tra Mortara e Chiovenda. Non a caso. Eugenia. hanno fretta. Salvatore Satta primeiramente defendia que o único poder inerente à jurisdição e exclusivamente estatal é a coercibilidade. Oggi. sollecito. a concepção publicista da jurisdição é contestada por importantes processualistas.71 o atraso da primeira audiência. p. quando difendono la parte che ha fretta. Decidir e revelar o direito são 1929-38. anzichè perder tempo a fare ‘il direttore e il propulsore vigile. é falsa a ideia propulsora da reforma de que os advogados querem apenas protelar a solução do litígio. todas las manifestaciones del proceso todo empernado en la autoridad del juez son en realidad instrumentos para propiciar (por lo general) formalistas denegatorias de justicia. il 30. una sentencia. Franco. Valencia: Tirant lo Blanch. il 18. ma forse è anche tempo di convincersi che bisogna utilizzare al meglio le risorse disponibili. Quando defendem o litigante que tem pressa em ver dirimida a questão.88% in sei mesi. con l’entrata in vigore del nuovo codice. Proceso Civil e Ideologia: Un prefacio. p.216 Em outro estudo. non è affatto vero che gli avvocati vogliano solo perdere tempo. In: MONTERO AROCA. 2006. Eugenia Ariano Deho noticia que o ativismo judicial. di inviti a precisare le conclusioni e di tutti le altre belle infiorettature ‘pubblicistiche’ che conosciamo. dos cartas y quince ensayos.34% in tre mesi. non è dubbio che essi. causou muitos outros. . Cipriani relaciona a grave crise da justiça italiana nos dias de hoje com o codice publicísta de 1940. battuti per tornare. è tempo di riconoscere che. em especial a grande morosidade do processo. in primis il giudice. voltear la página”. 379: “La moraleja es que. chè. In:_____ Scritti in onore dei patres. dopo la Novella del 1950. In particolare. 456-457: “Se così è. cit. in termini inaspriti. além de não solucionar os problemas existentes. Em países latino-americanos. Para o autor. molta fretta. sicuramente più fretta del giudice. ne converrebbe anche Piero Calamandrei”. En los abismos de la “cultura” del proceso autoritario. che va sgravato da tutti gli inutili compiti assegnatigli nel 1940 e adibito esclusivamente al suo compito istituzionale: per essere più chiari. poiché è storicamente certo che. ci si è dapprima rifiutati di prendere in considerazione l’ipotesi che lo sfascio fosse stato provocato (almeno in parte) dal nuovo codice e poi. deve ‘limitarsi’ a giudicare: che non è affato poco. 2006. 216 CIPRIANI. Do Peru. a estar a lo que ocurre en el Perú. Ob. Juan. Non solo. sagace’. abbiamo bisigno di sentenze. oggi. As ínumeras atividades atribuídas ao juiz pelo modelo social deixam-no com pouco tempo para se debruçar sobre o que realmente importa: encontrar uma solução para o conflito. as leis publicistas também são vistas como causadoras de morosidade na prestação do serviço oficial de resolução de conflitos. che sono numeri che si commentavano da soli già negli anni Cinquanta e che oggi sembrano appartenere a un altro mondo. Franco. para sustraer a las partes derechos que deberían serles garantizados y para demorar ‘irracionalmente’ el ritmo del proceso. di interrogatori liberi. onestà vuole che almeno oggi si riconosca che la tragica situazine nella quale attualmente ci dibattiamo va imputata (almeno in parte) al codice e alle sue ‘pubblicistiche’ idde. Ainda entre os italianos. nei tribunali italiani. noi. la giustizia civile italiana cominciò a precipitare nel baratro nel quale tuttora si trova. Alla Scoperta di Enrico Redenti (e alle radici del codice di procedura civile). p. il 6. il giudice.. 217 Não obstante ser predominantemente adotada até os dias de hoje. non di comparizioni personali delle parti. que era marcada entre nove meses a dois anos da distribuição da ação. al codice del 1940”.

os ideais liberais voltam a ter voz no processo. ma la tutela coattiva dei diritti. usurperebbero una funzione propria ed exclusiva dello Stato. mas não necessariamente.. que jurisdição é uma função pública.219 O jurista espanhol Jaime Guasp sustenta que a jurisdição é a função estatal destinada à satisfação das pretensões das partes. cit. Derecho Procesal Civil. 219 Ibid. 222 Esse novo pensamento com fulcro nos ideais liberais é também denominado de privatista ou revisionista. Esclusiva dello Stato non è la decisione dele controversie. 220 Reconhece. Jaime. ainda.72 funções exercitáveis por juízes privados. el fundamento de la Jurisdicción se halla en la idea de que. Carmine. realizar prácticamente las normas que él mismo ha puesto en vigor.. com o embate de tendências publicistas e privatistas. titulares originárias da solução de seus próprios conflitos. como a eliminação de conflitos sociais e a atuação da vontade da lei no caso concreto. O juiz. o. Diritto Processuale Civile. 12. p. 222 Para o professor da Universidade de Valência. 106-107: “En virtud de la definición del processo. por el peligro que supone para la paz y la justicia de la comunidad una abstención en este punto. p. p. por último. l’arbitrato è legittimo. mas também os limites de atuação das partes no processo civil. quedaría estimulada por el abandono público la satisfaccíon privada de otras pretensiones de análogo contenido. Como pano de fundo dessas questões está a definição dos escopos da jurisdição.221 A crise da justiça em quase todo o mundo ocidental fez ressurgir esse debate. o autor. e dedurne che solo in quanto lo Stato stesso lo riconosca. 2000. Ob. está atuando em substituição à atividade das partes. ya conocida. O objetivo precípuo é o de fornecer um meio público de satisfazer as pretensões privadas. sino porque. quale è la giurisdizione. 218 Realça. se ha de concebir como función del Estado la de la satisfacción de las pretensiones que las partes pueden formular ante él”. 221 Ibid. Así. ninguna de las funciones que inmeditamente se dirigen a este fin se basa en supuestos de estricto carácter jurisdicional. sem descartar outros escopos próprios à atividade jurisdicional. PUNZI. 220 GUASP. Padova: Cedam. aún en mayor grado. ao Estado. ao dirimir litígios. la Jurisdicción habrá de considerarse como la función específica estatal que tende a la satisfaccíon de pretensiones.. Porém. atribuída normalmente. aunque al Estado interessa indudablemente eliminar los conflitos sociales y dar efectividad a los derechos subjetivos que la ley reconoce. 876: “È un grossolano errore pensare che le parti attraverso l’arbitrato. Em um movimento encabeçado pelo jurista espanhol Juan Montero Aroca. Discute-se não só a legitimidade de entes e sujeitos privados no exercício da jurisdição. não passa de um mito a ideia de que se obtém “mais justiça” quando se concedem maiores poderes ao 218 SATTA. al no reconocer la figura de la pretensión procesal. . che nella preventiva decisione dela controvérsia trova la sua condizione e il suo pressuposto”. estes seriam finalidades mediatas. É uma forma de neoliberalismo jurisdicional. a natureza substitutiva do encargo judicial. p. 108. Por el contrario. XIII Edizione. El Estado asume esta función no porque si no lo hiciera quedaría sin resolver un conflictio o lesionado un dereho. Salvatore.

es decir. que corresponde a uma concepção estatal autoritária. à elevação da perseguição aos interesses públicos como exclusivo escopo da atividade jurisdicional. 159. 154: “No puedo dejar de llamar la atención sobre el hecho curioso que significa que algunos de los procesalistas más politizados pretendan en algunos casos convertir cuestiones eminentemente políticas en meros detalles técnicos. também sentida no papel do juiz no processo civil. a concepção liberal tem como premissa disponibilizar um serviço oficial de resolução de conflitos. Proceso Civil e Ideologia. de que siendo el proceso como es un instrumento de ‘justicia’ (siempre entre comillas o en cursiva) cuanto mayores sean los poderes del juez tanta más ‘justicia’ podrá conseguirse”. o autoritarismo tomou conta da jurisdição. 229 Em oposição ao modelo social. cujo escopo é servir aos cidadãos. 148: “Se trata de la idea mítica. p. 385.. 225 Ibid.Valencia: Tirant lo Blanch.228 Como consequência. 226 Ibid. Juan. haja vista obrigá-lo a assumir função própria das partes. Resulta de este modo que el proceso civil calificado de proceso ‘social’ se acaba pretendiendo reducirlo inexplicablemente a algunas cuestiones de mera técnica. . ainda.. p. reflexo imediato do aumento dos poderes do próprio Estado na sociedade. política. 434. cit. em 1926. enquanto no Brasil e na Itália. 227 MENDONÇA. vale dizer. p. sin duda. pero luego se quiere disimular a algunas de las ineludibles consecuencias con el ropaje de la técnica procesal. Sustenta. 224 Ibid. 403. o que reputa capaz de interferir em sua imparcialidade. 227 O autor correlaciona o nascimento da ciência processual. In: MONTERO AROCA. p. 229 Ibid. 2006. Luís Correia.225 Por fim. bem como evitar a 223 Ob. 80 Anos de autoritarismo: uma leitura política do processo civil português. com a previsão de amplos e discricionários poderes ao juiz e com a privação do direito de as partes disporem sobre o ritmo do processo. somente chegariam às leis processuais no final da década de 1930.. ilusoria. que esses novos ideais encontraram campo fértil no regime de ditadura militar português. condena a concessão de poderes instrutórios ao juiz.. vistos que sujeitas à rígida disciplina. cuando no de forma”.. 224 Parece evidente ao autor que a vitória política do publicismo da jurisdição frente ao processo liberal do século XIX não alterou meramente a técnica processual. del siglo XX frente al proceso liberal propio del siglo XIX. Luís Correia de Mendonça sustenta que os ideais sociais ou publicistas alcançaram a esfera normativa de forma prematura. p.. Por un lado se habla de la publicización del proceso civil como conquista. tutelar precipuamente seus interesses privados. com a percepção do direito de ação como direito autônomo e da relação processual de natureza pública. 226 Em Portugal. p. p. mas também e principalmente seu conteúdo.73 magistrado.223 O incremento de sua atividade é uma tendência política e ideológica. 153. 228 Ibid.

poiché tanto l’individuo che lo Stato. un atteggiamento esegetico. es la forma legalmente reglada de la aplicación del derecho privado por el Estado. suprimida la posibilidad de tomarse la justicia por propia mano y por la fuerza. cit. affermando che ‘lo scopo complessivo della giurisdizione. que se logra por la fuerza vinculativa de la cosa juzgada. la jurisdicción y el medio del proceso estaban al servicio de los derechos de los ciudadanos”... Il Processo Civile nello Stato Democratico. p. 1904. la tutela judicial debía concebirse como la manera pacífica de resolver controversias. com o fim de solucionar o litígio 231 e tutelar interesses privados. Afredo. Manual de Derecho Processual Civil. Se trataba en conjunto de garantizar la plenitud de los derechos subjetivos de los ciudadanos y no. nel periodo a cavallo dei secoli. uno dei casi – dei tanti casi. la mera observancia del derecho objetivo. cit. en que. Ob. 302: “Creo que puede decirse que la concepción liberal propia del siglo XIX se basaba. in qualunque momento della loro attività. della giurisdizione come ‘attuazione del diritto’. Ob. sobre todo. ciò che a mio avviso è rilevante per comprendere l’atteggimento del Mortara in ordine al problema della riforma nei primi anni del secolo. il quale non è certo di attuare la norma. Mais recentemente. la norma al caso concreto’. a . 233 TARELLO. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America Buenos Aires. em que pese defender a reforma. Juan. hay que partir de su concepto empírico. apud TARELLO. e l’inclinazione ad una riforma delle procedure nel senso della anellezza e della riduzionie dei costi pubblici del processo (ma senza alterarne le fondamentali strutture liberali): si trattava di una solidarietà – di dottrine. por un medio (proceso) en el que debía quedar asegurado el respeto al principio d contradicción. ma largamente operante”. è proprio la compresenza di una concezione pubblicistica del processo parallela a (se non dipendente da) quella di Bülow. Ob. Franco. después. el proceso civil es la forma en que los tribunales hacen realidad el derecho objetivo privado con respecto a una relación vital que está subordinada a ese derecho y con el fin de tutelar intereses jurídicos privados”. TARELLO. que en cada proceso se alcanza. 230 Alguns autores cuja produção científica é da segunda metade do século XIX. p.232 Como observa Tarello. Chiovenda. 1987. CIPRIANI. Sobre el mito autoritario de la “buena fe procesal”. Ob. sus órganos para esa función son los tribunales civiles. por un tercero imparcial y. v. Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. p. e non intende aderire alla concezione del suo predecessore sulla cattedra parmense. Adolf. primero. 21-22: “El proceso civil. Parma. no qual a atividade do Estado volta-se ao atendimento de interesses privados. Giovanni. cit. al buscar el fin del proceso. 233 Do mesmo modo. desde luego. La aplicación del derecho privado consiste en la tutela jurídica que esos tribunales conceden. Ob. Ob. p. Con la concezione chiovendiana Alfredo Rocco polemizza in termini espliciti.1. esto es. investigar el fin. 18 e 20: “In diverse e più chiare parole. infatti.. devono per conformare la loro azione alla norma applicare. cit. V. in quanto sottoposti al diritto. p. e di un atteggiamento generale affine a quello della scuola esegetica ed ideologicamente qualificato da una (quantunque ‘autoritaria’) ideologia liberale del processo civile. reconheciam na jurisdição uma função estatal a serviço do cidadão. 234 ROCCO. il soddisfacimento della norma”..ed. James. quanto di ottenere. Derecho Penal y Proceso.74 autotutela. e nei termini della tradizione ‘liberale’ (in quanto dottrina dello Stato di diritto). Lezioni di diritto procesuale civile. Por consiguiente. Ese fin es la terminación del conflicto. na Itália Mortara. p.1. 59-60: “Già in questa prima posizione del principio della domanda – di questo si tratta – v’è una precisa indicazione negativa: a Rocco non preme mostrare in limine alcuna superiorità del giudice rispetto alle parti private. la salvaguarda del interés público. in diverse regioni europee – in cui si manifesta una stretta solidarietà tra l’adesione alla concezione bülowiana. anche senza o contro la volontà dell’obbligato.” 232 WACH. cit. mostrava-se conservador e opunha-se à alteração do paradigma liberal para o social. 6. cit. não obstante idealizadores ou seguidores do pensamento de ação como direito subjetivo público. O autor também se mantinha adepto do modelo liberal.234 230 MONTERO AROCA.. ed ancor piú esplicitamente. 231 GOLDSCHMIDT. el procedimiento civil. 822: “Por eso. cioè di premere sulla volontà altrui. atteggiamenti e inclinazioni – di natura meramente psicologica. Quello del Mortara è. Alfredo Rocco polemiza com Chiovenda e rejeita sua doutrina de jurisdição voltada à atuação do direito. p. 58. Derecho. 53-54: “Ora. ricordando che ‘l’attuazione del diritto non é per nulla una caratteristica dell’attività giurisdizionale.

de una concepción liberal y garantista del proceso. dos cartas y quince ensayos. Con motivo de la traducción al italiano de la obra del profesor Juan Montero Aroca sobre los principios políticos del proceso civil español. a percebe como meio de assegurar a concretização de direitos das partes. nell’esercitare i suoi poteri. como postulatórios e instrutórios. Ignacio. Valencia: Tirant lo Blanch. com o consolo de poder presumir inexistente fato não provado por aquele que estava encarregado de sua demonstração (regras de distribuição de ônus da prova). ma a parer mio deve esser chiaro che il giudice. p. restando-lhe funções de supervisão – exercida. Em primeiro lugar. quella di fronte alla quale le parti e i difensori si sono sempre inchinati e sempre si inchineranno. 35: “En este sentido. in civile. sob esse prisma. sin embargo. è in primis et ante omnia un servizio pubblico”. 235 DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ. (…) Il giudice è e resta la persona più autorevole e più temuta del processo. 235 Aos litigantes. quais sejam. deve essere essenzialmente un servizio che lo Stato deve assicurare per soddisfare la domanda di giustizia dei privati. éste sigue siendo ‘cosa de partes’ y el juez un terceiro imparcial que ve aumentados sus poderes no en detrimento de los poderes de las partes. Las facultades materiales de dirección del proceso (esto es. infatti. las que atñen al objeto del proceso e influyen directamente en la eventual decisión de fondo) son prácticamente monopolizadas por las partes”. a concretização de interesses privados dos jurisdicionados. a quem a lei confere o dever de julgar (vedação à declaração de non liquet). una sentencia. en que el aumento de poderes del juzgador entrañaba en realidad la abolición del protagonismo de las partes en el proceso. inobstante aceitar a jurisdição como função comumente estatal. na presidência de audiências. La Ley de Enjuiciamiento Civil parte. sino en beneficio mismo del proceso y de su regularidad formal.75 Partindo desse sustentáculo. p. e (iii) parer mio il processo civile. estabelecem-se as consequentes idiossincrasias do modelo liberal de jurisdição. a primazia ideológica absoluta do princípio dispositivo. a jurisdição civil. por sua vez. A atividade probatória é exclusiva das partes e a ideia de determinação oficial de instrução da demanda atingiria de maneira não desejada a imparcialidade do julgador. mas. como a celeridade ou a aplicação acurada da norma. 29-46. rende un servigio ai cittadini: la giutizia civile. Afinal. haja vista terem a responsabilidade de gestão do procedimento. por exemplo. evitando a autotutela. que afasta o juiz do controle do processo. do procedimento e dos atos processuais. O que se observa do estudo da linha evolutiva da ciência processual desde sua consolidação e autonomia é a manifestação de três teorias. nella misura in cui è amministrata e resa su istanza di parte. Proceso Civil e Ideologia: Un prefacio. é conferida maior liberdade de disposição. Não lhes é exigida a cooperação para a solução do conflito. differenza del penale. recuerda el profesor Montero Aroca que la concepción publicista del proceso civil hunde sus raíces en una ideología autoritaria y fascista. a differenza che in penale. JUAN. O julgador interfere pouco na atividade das partes e nunca toma para si a prática de atos (ou a determinação de sua prática) de competência originária das partes. (i) a que concebe a jurisdição como atividade voltada exclusivamente à consecução de objetivos públicos. muito menos a exigência de atuação de boa-fé. que são geridas pelos advogados sob os olhares do juiz – e decisória. 2006. In: MONTERO AROCA. não objetiva o atendimento de interesses públicos. . (ii) aquela que.

76 como veremos mais adiante. 6-7. Civil Litigation in comparative context. . Destarte. professor da Universidade de Yale. nas distinções entre os dois sistemas. p. destarte.3. porém.236 Não se pode esquecer. papel tradicional dos ordenamentos enquadrados na civil law. que tem como consequências uma fase de produção de provas concentrada na data do trial e a participação mais discreta do juiz no processo. como é o caso dos países de tradição anglo-saxã. Antes de me posicionar e. sem afastar de forma absoluta escopos relacionados a interesses privados. a finalidade estabelecida pelo governante para a atividade jurisdicional é o que acarreta a estruturação da justiça de maneira tão díspare entre países das diferentes tradições. Oscar G. na common law.2 Civil Law e Common Law: intercâmbio entre sistemas As principais distinções históricas entre as famílias da common law e civil law podem ser resumidas na adoção na sua origem. estabelecer marco teórico que vai orientar o restante do estudo. 5. a que enxerga um predomínio dos interesses públicos. está presente a polarização entre jurisdição voltada para atender a interesses públicos. O jurista croata Mirjan Damaška. em antagonismo ao planejamento coordenado da justiça 237 e da adoção prevalecente dos precedentes como fonte de direito. City: Thomson West. impulsionadas pela atividade de juiz ativo. os países da tradição romano-germânica não se socorrem de juízes leigos em quantidade significativa e a descoberta da verdade se dá por meio de procedimento escrito e dividido em fases bem delineadas. Também aqui. 2007. na civil law. Ibid. pela primeira. e aquela que se predispõe primordialmente a solucionar o conflito. et al. nos países da família da common law. indica a tendência de a jurisdição se estabelecer com a finalidade de composição rápida do litígio. A construção de um sistema de justiça e a gestação de ordenamento jurídico processual têm fulcro no que se espera alcançar com o serviço prestado pelo Estado. Em sentido oposto. 2.. do júri nas demandas cíveis. ao tempo em que a 236 237 CHASE. que é controlado pelas partes e seus advogados. p. abro importante parêntese para tratar da cada vez mais comum troca de experiências entre sistemas tradicionalmente antagônicos. com juízes profissionais de carreira. usualmente detentor de poderes instrutórios. em celebrado estudo. da organização da justiça pautada em estrutura hierárquica.

2.77 tradição da civil law apresenta para a atividade jurisdicional o escopo de consecução de políticas estatais ou. TARUFFO. Como se visa possibilitar a atuação da vontade concreta da lei – rectius. São Paulo: RT. 241 Principles of Transnational Civil Procedure. por sua vez. Instituições de Processo Civil. vontade do Estado –. O intercâmbio de pesquisadores. pela qual os magistrados são considerados somente a boca da lei. The modern procedural synthesis: the american law institute and UNIDROITS’s ‘Principles and rules of trasnational civil procedure’. o estreitamento das relações resultou na formulação dos Princípios de Processo Civil Transnacional. entre estudiosos das duas famílias. Ver também ANDREWS. 2005.org/english/principles/ civilprocedure/main. Nova Yorque: Cambridge University Press. Neil H. Leonardo Greco assevera que nos ordenamentos continentais prevalece o objetivo de atuação do direito. Em 2004. Michele. na civil law. Leonardo. GRECO. a atividade jurisdicional desenvolvida na tradição da civil law é encarada como uma relação exclusivamente de interesse público. Disponível em: http://www. v. porém. Essa distinção é reflexo da natureza dos interesses envolvidos no processo. p. a tradução de obras importantes e até a ocorrência de guerras influenciaram o aprimoramento da legislação processual e a estruturação da justiça nos dois lados. No direito angloamericano. 240 Ibid.241 238 DAMASKA. 164.htm. antes locais.. 10. na common law prevalecem os interesses privados das partes. cit. The faces of justice and state authority. 1986. buscou-se estudar os elementos dos ideais opostos. pouco importando se esta será obtida à luz da lei ou por meio de aplicação de outro critério considerado mais adequado ao caso concreto. 2012. 238 Entre nós. p. The American Law Institute e UNIDROIT.unidroit. perdendo espaço. Revista de Processo. que resultou em obra de renomado valor acerca do acesso à justiça. observa-se o escopo preponderante de pacificação dos litigantes.. 2008. ao passo que na common law a disponibilidade é mais ampla. decorrente da ideia legalista de Montesquieu. p. em termos chiovendianos. é exemplo desse intercâmbio. de atuar a vontade da lei. Acesso em: 14 mar. como também exigiu a criação de soluções processuais para questões. Yale: University Press. não só tornou mais rápida e simples a troca de dados e a pesquisa. o trabalho conjunto do italiano Mauro Cappelletti e do norte-americano Brian Garth. fruto do trabalho conjunto do UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law) e do ALI (American Law Institute). Mirjan R. Ob. que. Na década de 1970.240 Essa separação rígida entre os dois sistemas está. Diferentemente. As décadas seguintes presenciaram o início e o fortalecimento do fenômeno da globalização. Sempre. 109-120. que se tornaram globais.239 O autor acrescenta que tradicionalmente se restringe a possibilidade da prática de atos de disposição das partes em relação ao processo. 239 .

num e noutro círculo. 243 Ob. ainda. based on the principle of party disposition in its various facets”. é como se assistíssemos à progressiva aproximação de dois círculos. Haia: TMC Asser Press. como todas as imagens –. unicamente inquisitorial ou adversarial. p. conforme investigado. evidence. baseada no princípio da disposição das partes. a princípio separados por largo espaço. provisional and protective measures. como (i) o recurso extraordinário brasileiro. . each Principle and each Rule includes several subsections. 41 e. 53: “Apesar de tudo isso.. e atribuem à justiça o mesmo propósito. decision. Jamais existiu um ordenamento jurídico puro. 39-54. enforcement. p. herdeiro não só do recurso de cassação francês como também do writ of certiorari norte-americano. hipertrofiou o papel do juiz ao atribuir-lhe poderes de gestão processual (court case management).243 É bastante comum citar como exemplos desse intercâmbio o atual desuso do júri civil na Inglaterra e no País de Gales e o novo código de processo civil dos mesmos países (Civil Procedure Rules). 242 BARBOSA MOREIRA. right to be heard) and attribute the same purpose to civil procedure – the efficient and just dispatch of private disputes. the presentation of evidence. p. cit. due notice. settlement. grandes arcos para os quais subsistirá a separação”. Não obstante o predomínio de uma das características. the obligations of the parties and of the lawyers. p. 242 Oscar Chase vai além e sustenta que atualmente os dois modelos já compartilham dos mesmos princípios – independência e imparcialidade do julgador e direito ao contraditório –. Outros exemplos dessa troca ideológica podem ser aventados. ou mesmo se tornam secantes. mas também haverá. In: Temas de Direito Processual (nona série). 2012. 5: “By now. that they share the same fundamental principles (independence and impartiality of the adjudicator. the structure of the proceeding. as diferenças tendem a tornar-se menos salientes do que já foram. and that they both stick to a private conception of procedure. appeals and the recognition of judgments”. the procedural equality of the parties. todos contêm elementos inerentes ao outro sistema. além de se fundarem numa concepção privada do processo. This text includes 31 Principles and 36 Rules. Em relação à influência do modelo da common law no Brasil. de 1998 que. The Pricniples are stated in rather general terms and cover a rather long and detailed list of procedural problemas such as jurisdiction. the direction of the proceeding. Haverá uma área comum. O processo civil contemporâneo: um enfoque comparativo. qual seja. (ii) o desenvolvimento da arbitragem no Brasil como Harmonization in a Global Context: The ALI/UNIDROIT Principles. fundada nas chamadas class actions. 2007. e dos juizados especiais. p. Chega a hora em que eles se tangenciam. 212-213: “An interesting example of procedural harmonization at the intermediate level defined above is the set of principles and rules that were drafted and published by the American Law Institute (ALI) and by the Institut international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT). também são usualmente mencionadas as leis da ação civil pública. José Carlos. isto é. the roles of parties and of the court. a general consensus has developed that the two models are less at odds than they have often been described. In: Civil Litigation in a Globalising World. concebida sob a ideologia dos small claim courts. Se nos permitem uma imagem – aproximativa.78 Barbosa Moreira faz a ressalva de que não é de hoje que se integram em maior ou menor escala os sistemas. o de proporcionar serviço justo e eficiente de solução de conflitos. São Paulo: Saraiva.

procurando lá encontrar soluções para problemas comuns através de institutos que não existem na civil law. pode-se alterar a própria estrutura da jurisdição. que. Leonardo Greco correlaciona a crescente busca de soluções pelos civil lawyers no sistema anglo-americano e vice-versa com a atual crise de legitimidade do poder jurisdicional. Dependendo do que se internaliza. decorrente da elevação da consciência jurídica da população e do seu grau de exigência em relação ao desempenho do judiciário. (. reflete modificação de ideologia. O 244 Ob.. ao socorrerem-se uns dos outros na tentativa de melhoria da justiça. 244 Em virtude de apresentarem concepções e finalidades dessemelhantes para a atividade jurisdicional. A concessão de maiores poderes ao julgador. não privilegiados em tempos passados. nos países da common law. que vão aos poucos deixando de lado a concepção exclusivamente pública para introduzir escopos atinentes aos interesses privados em jogo. Até que ponto um governo autoritário. Quanto maior a importação de institutos e fenômenos de modelos opostos. ocasionada pelo aumento do número de demandas e da expectativa nem sempre atendida de desempenho mais célere e de melhor qualidade. cit. mormente nos ordenamentos europeus continentais e seus herdeiros. inclusive nos demais poderes. p. maior é o intercâmbio de paradigmas.3 Os fins da moderna atividade jurisdicional Discute-se qual a influência que pode ter a ideologia propagada pelo Estado no modelo eleito para a função jurisdicional. pretende-se demonstrar a propensão ao equilíbrio. O intercâmbio e a tendente uniformização entre os sistemas revelam também uma evolução na história da jurisdição. espalha-se pelas ramificações do Estado.. por sua vez. 3: “Cabe observar desde logo que a crise decorrente da crescente perda de credibilidade ou de confiança da sociedade na sua justiça e nos seus juízes. quando da reforma de 1990. como meio de combater mazelas da justiça interna.79 conseqüência da lei n. 2. O mesmo acontece. assim como a ampliação dos limites de disposição das partes em relação ao processo.) o que evidencia esse intercâmbio de paradigmas”. o que poderíamos também chamar de crise de legitimidade do poder jurisdicional.3.307/96.. . e (iii) a outorga de poderes de gestão do processo também ao juiz norteamericano. está levando a que a doutrina e os ordenamentos jurídicos dos países da civil law voltem os olhos para os da common law. por exemplo.º 9. para solucionar problemas não resolvidos através das suas técnicas. vêm também em alguns casos buscar soluções no nosso sistema. Adiante. colocando em jogo interesses outros. os países dos modelos da commnon law e da civil law não somente fazem uso de ferramentas importadas.

a dar-lhe uma alma atualizada com a doutrina publicísta. sustenta que o incremento de poderes de gestão do magistrado é balizado pela disciplina legal.. 247 No mesmo sentido. que caracterizaria o juiz autoritário. Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. 9ª Série. ao comentar o então vigente CPC de 1939. Juan. V. 1. 88-90. 2007.80 debate sobre o tema revela-se importante. condicionou o exercício desse poder à conformação com as normas processuais. na ideia de Montesquieu. pois. Contra o processo autoritário. elemento essencial de caracterização do arbítrio. Bologna: il Mulino. sia che si riferisse al modello austriaco. mas não acredita que a lei promulgada sob o regime de governo autoritário necessariamente deixe de respeitar garantias constitucionais. sin da questo momento. no exercício da direção do processo. Por outro lado. A ausência de discricionariedade. il fascismo ed il nazismo” 247 BARBOSA MOREIRA. p. p. o que redunda na negação do poder discricionário. 30-44. p. p. portanto. p. laddove in Germania (in cui l’esaltazione della legge e dello stato aveva conosciuto i suoi fasti trent’anni prima) le tendenze autoritarie si riferivano piuttosto ai poteri degli organi dello Stato e agli aspetti amministrativi ed esecutivi dell’amministrazione della giustizia. optó per l’accentuazione della autorità della legge e per l’individuazione nella legge della autorità dello stato. 248 Não há uma relação de causa e efeito obrigatória entre a existência de um governo autoritário e o autoritarismo judicial. In: Temas de Direito Processual. os do Executivo. nelle differenti dottrine giuridiche che rispettivamente esprimeranno. 245 MONTERO AROCA. na conformidade da sua disciplina legal. que. uma vez que o sistema pautado no publicismo ganhou realce justamente em países sob a administração de ditaduras (a Itália fascista é o principal exemplo 245). sino sobre la preponderancia de lo público sobre los intereses de los súbitos. que reforçara os poderes do juiz segundo a ideologia publicista. não estaria presente na legislação. 1989. resultará prejuízo à defesa dos interessados. usualmente. ao aplicar o direito. El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritaria. os juízes estariam incumbidos de frear os excessos de uma administração autoritária. Per uno studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente códice italiano di procedura civile. O Neoprivatismo no Processo Civil. serve de limitador ao Poder Executivo e. do contrário. Barbosa Moreira reconhece ser incontestável que a disciplina legal do processo sofre a influência das ideologias do regime político sob o qual é editada. De tal modo. 73: “In un certo senso si può dire che. a declarada ingerência e atuação do juiz na direção do processo. 38-39: “Vale dizer. O Poder Judiciário. sia che restasse nel solco della dottrina germanica dell’età bismarkiana. p. Giovanni. 248 SANTOS. In:_____ Dottrine del Processo Civile: Studi Storici Sulla Formazione del Procesuale Civile. segundo pensamos. José Carlos. mas espalhou-se e continua em vigor atualmente em repúblicas democráticas (como na própria Itália 246 e no Brasil). reforçando embora os poderes do juiz na direção do processo. Ob. entretanto. cit. Moacyr Amaral Santos. ano I. que acomodar-se aos princípios cardeais do processo dispositivo. la tendenza autoritara in Italia. não os do Judiciário. . São Paulo: Saraiva.” 246 TARELLO. Saraiva: São Paulo. teria. 87-101. 135: “Cualquier persona razonable y con experiencia no llegaría ni siquiera a cuestionarse que un código promulgado en Italia y en 1940 tiene que tener una base ideológica fascista y que el mismo no puede estar elaborado sobre la idea liberal y garantista de la tutela de los derechos de los ciudadanos. Revista de Direito Processual Civil. 1960. e di questi più antichi atteggiamenti (non limitati al solo settore del processo civile) porteranno l’eredità. do desrespeito da direção a esta disciplina. todos eles agasalhados pelo Código”. Moacyr Amaral. o juiz poderá imprimir-lhe celeridade que se coadune com o desenvolvimento regular dos atos processuais. Os poderes que governantes ditatoriais se esforçariam em incrementar são.

administrative et civile fait aussi partie de la tradition française. art. é inegável que a escolha ideológica do Estado na adoção de modelo publicista. mais uma questão política do que jurídica. pénale. y todos debemos ser conscientes de la base ideológica del código que nos rige. Em regimes não democráticos. 251 MONTERO AROCA. Il devient possible d’éclairer la relation entre le droit processuel et le droit comparé”. entre otras cosas porque la interpretación de muchas de sus normas depende de esa base. 250 . que el proceso civil está regido por derecho técnico en su máxima expresión. torna-os mais atuantes e faz nascer a preocupação de que a sua maior participação não viole as garantias das partes e os preceitos de processo pautado pelo princípio dispositivo. Valencia: Tirant lo Blanch. 15-28. No Brasil. l’égalité et de longues traditions. On n’est donc pas surpris de retrouver parmi les traits des procédures françaises l’étatisme. onde se adota sistema misto de escolha de juízes. Não há código de processo civil neutro do ponto de vista político. Em países nos quais juízes são nomeados por órgão do Poder Executivo. comme l’art en particulier. In: ______. Emmanuel. pois. apesar de se observar maior influência política nos tribunais superiores. 2. como função estatal. em decorrência da diminuição de sua independência. as escolhas feitas pelo governante exprimem opções políticas e ideológicas. 21: “Culture et procédure paraissent ainsi étroitement liées. porém. 250 A jurisdição. Proceso Civil e Ideologia: Un prefacio. O predomínio da resolução de conflitos ou da perseguição dos escopos públicos está atrelado à maneira 249 Constituição brasileira. Les procédures qui résolvent les litiges au sein d’un groupe font donc partie de la culture et en constituent peut-être même l’armature. No hay códigos neutrales. JUAN. inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio 249 – visam assegurar a necessária independência. Em maior ou menor escala. conquanto não resulte em juízes autoritários.251 É. seja controlando-os ou retirando-lhes importância. Hoy nadie puede sostenr. p. dos cartas y quince ensayos. a influência do regime é maior e a tendência é que a ideologia do grupo dominante ganhe maior relevância na postura dos magistrados do que em modelos nos quais estes são eleitos ou selecionados por concursos públicos. Droit processuel général. garantias previstas no ordenamento – como vitaliciedade. De qualquer sorte. p. 2006. afora serem representativas da cultura de uma sociedade. sendo pensada de acordo com os ideais de cada Estado. una sentencia.81 quando fossem desrespeitados direitos fundamentais. el cual por ello carece de valores eternos”. como hizo Stein en 1921. por exemplo. Prólogo. 2012. 15-16: “Me he ido convenciendo de que las cosas no suceden por casualidad y de que todos los grandes textos jurídicos no pueden dejar de ser exponentes de las concepciones ideológicas del país y del momento en que se promulgan. muitas das vezes. La culture peut être vue comme la manière dont se maintient la cohésion d’un groupe. ed. 95. não foge a essa premissa. hablando políticamente. p. cujos magistrados são nomeados pelo presidente. o Poder Executivo tende a reforçar seus domínios também através do influxo sobre outros poderes. Paris: Montchrestien Lextenso éditions. D’autres aspects de la culture. L’existence de plusieurs procédures. jouent d’autres rôles et une réflexion sur l’art et la procédure mériterait d’être menée notamment à partir de la notion de forme. JEULAND.

es siempre expresión de la concepción ideológica propia de la sociedad en que se hace y de la sostenida por los responsables políticos que lo hacen”. 03. ano 2. como está atrelada aos fins do próprio Estado. Revista de Direito Processual Cível. Processo e Cultura.253 Em conhecido estudo. Por tal razão. a função se modifica de acordo com as cambiantes diretrizes políticas da História. antes de se criticar determinada norma processual. 252 É o que leva Ovídio Baptista da Silva a afirmar que a opção por um ou outro instrumento é uma tarefa do político. é importante analisar se ela é harmônica com os escopos da jurisdição. são um bom exemplo de entrosamento entre a legislação e os fins almejados para a jurisdição. São Paulo: RT. 254 DINAMARCO. Galeno. 255 Civil Procedure Rules. Batista da. p. Cândido.82 como pensam os governantes e aos aspectos culturais de cada sociedade. porém. e não do processualista. Pode-se perceber que o problema não está contido na norma em si.. 134: “Mi punto general de partida era una elemental máxima de la experiencia: una ley o código. 70: “Il punto. 255 para os quais as demais normas sempre se remetem. se non in minima parte. p. n. Si tratta. As Civil Procedure Rules inglesas. 2004. Luiz Guilherme. cuja função se limita à demonstração de vantagens e defeitos dos meios que poderão ser criados. analisadas no presente trabalho. LACERDA. Michele. 2006. e certamente non fornisce i criteri secondo i quali bisogna decidere. São Paulo: Malheiros Editores.1 Escopos da jurisdição 252 TARUFFO. desenvolvendo-se a fim de atendê-los. 34. è che. assim. queste scelte sono essenzialmente ideologiche. El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritaria. cit. 2ª edição. Ovídio A.3. 2. se ci pone il problema di stabilire quali sono gli scopi che il processo civile dovrebbe perseguire. prima che giuridico”. regra 1. 2009. Técnica processual e tutela dos direitos. p. mas no objetivo traçado. In altri termini.1. infatti.254 Os destinos e objetivos da atividade jurisdicional se fundam e podem variar. Rio de Janeiro: Forense. 11. Estabelecendo-se. di scelte che si collocano sul piano della politica del diritto e della cultura sociale prevalente nel sistema giuridico in questione.º 01. che vorrei qui sottolineare. Ob. p. 63-92. ci si colloca su di un piano sul quale la cultura técnica non è utile. quais escopos devem pautar a função estatal. a lei processual deve mostrar-se coerente. afigura-se imperioso estabelecer quais são os fins da jurisdição civil. 253 SILVA. em consonância com os anseios do Estado.3. p. 81-82). . p. 1961. essendo influenzate dai valori che si ritengono dominanti e degni di essere attuati in un determinato contesto socio-politico. ed. Cândido Dinamarco alerta que. anno LXIII. 182-183. Assim. 2003. uma vez que lá se estabelecem primeiro os objetivos que se pretende alcançar. Milano: Giuffrè Editore. Processo e Ideologia: o paradigma racionalista. v. São Paulo: Saraiva. sea cual fuere la materia que regula. MONTERO AROCA. Juan. Marinoni assevera que a eleição dos direitos que merecerão uma tutela dotada de procedimento especial também é realizada com elevada carga ideológica (MARINONI. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Cultura e processo. A Instrumentalidade do Processo.

Ao se propor neste estudo a possibilidade de disposições processuais e de alterações procedimentais por meio de convenção das partes. o radicalismo na defesa de posições deixa de lado a possibilidade de aproveitamento das qualidades – e das evoluções – de cada modelo. A pondereção entre as duas correntes de pensamento é profícua. conciliá-los com vistas à obtenção de sistema que agregue as vantagens e os benefícios de cada um deles. Contudo. 13. essa concepção é discutida por autores liberais. através da qual prevaleciam em absoluto os interesses públicos no exercício da atividade jurisdicional.. Com a afirmação do próprio Estado na história. Atualmente.256 Ao se submeter um conflito à apreciação do Poder Judiciário. Os litigantes e suas pretensões eram vistos apenas como instrumento de concretização do anseio público de afirmação do direito objetivo. ainda que estritamente privado seja o litígio. no intuito de alcançar um método de resolução de conflitos mais célere e eficaz. a partir do final do século XIX. o nascimento de concepção inversa. denominados “neoprivatistas”. aquilo que 256 BARBOSA MOREIRA. analisou-se a evolução da jurisdição. desde que passou a ser exercida por agentes estatais já em tempos remotos. Para tanto. como mencionado. O resultado pouco importava ao Estado. função ou poder exercido pelo Estado tem caráter público. Acredito no equilíbrio entre as duas ideologias. não obstante já se classificar a atividade do juiz como pública. José Carlos. o interesse que se discutia por meio do processo era taxado como meramente privado. porém. Privatização do Processo?. Primeiramente. a jurisdição transformou-se em função estatal essencial.83 A crise da justiça. renovou o debate sobre as formas de gestão dos conflitos da sociedade. nos países de tradição romano-germânica. observou-se. devido ao predomínio da ideologia liberal. não se pretende deixar de lado todos os benefícios trazidos pelo sistema social ou publicista de jurisdição. cit. Inicialmente. Até este momento. mas que ao mesmo tempo seja o mais adequado possível aos interesses das partes. A atividade. p. Opondo-se a essa linha de pensamento. . compete ao processualista tentar. Barbosa Moreira ofereceu três estudos à comunidade jurídica na primeira década do novo milênio. nos quais discute os argumentos dos defensores da ideologia privatista. antes de negar com veemência todas as particularidades de um modelo. Ob. o eminente processualista defende o caráter público da jurisdição.

257 Ao justificar seu entendimento. Compete ao Estadojuiz concretizar tanto interesses públicos como atender àqueles privados inerentes ao conflito.. p.. v. nas ações coletivas e em ações declaratórias de constitucionalidade ou inconstitucionalidade.. cit. possui eficácia persuasiva para a solução dos demais conflitos. adquire novos contornos.. o julgamento dos litígios pelos tribunais forma a jurisprudência que. em que terceiros são inclusive autorizados a estarem presentes no feito ou a reivindicarem lugar de parte na relação jurídica processual.84 antes interessava somente aos particulares. Ob. seja qual for a natureza da relação jurídica que as liga. 258 BARBOSA MOREIRA. utilizando-se de mecanismos de intervenção de terceiros disponibilizados na lei. . as partes e a sociedade. somente utilizado quando mecanismos 257 Ibid. p. p.g. porém. ignorando-se o ordenamento jurídico quando elas se rearmonizam. BARBOSA MOREIRA.258 É equivocada a postura radical de que pouco importam as pretensões envolvidas na relação jurídica processual. desde que se atue a vontade da lei. ipso facto. Barbosa Moreira indica algumas evidências de que o exercício da jurisdição por meio do processo introduz novos interesses na relação antes travada somente entre as partes. qualquer impasse surgido nas relações sociais teria de ser obrigatoriamente dirimido no processo. como ocorre. Inicialmente. José Carlos. Outros casos são ainda mais flagrantes. Litígio submetido ao exame e decisão do juiz deixa de ser. Ob. cit.. se não mais prospera o monopólio da jurisdição pelo Estado. que alçou a sentença arbitral ao mesmo patamar da sentença prolatada por juiz de direito. Discute-se. 98-99. com o advento da lei de arbitragem. José Carlos. é cada vez mais frequente o caso de os efeitos do julgamento e a própria autoridade da coisa julgada atingirem pessoas estranhas ao feito. A jurisdição civil é método subsidiário. passando a respeitar a toda a coletividade. 32. BARBOSA MOREIRA. Não se diverge. conquanto não contenha na grande parte dos casos efeito vinculante. Em segundo lugar. p. além de eventualmente suprir lacunas legislativas e regular relações jurídicas ou questões que ainda não foram objeto de norma abstratamente concebida pelo legislador. É da mesma forma exagerada a concepção segundo a qual o processo é coisa exclusiva das partes. quanto ao fato de que a solução de conflitos não é ato exclusivo estatal. O Neoprivatismo no Processo Civil. 13. Caso contrário. 99: “Tudo isso justifica amplamente a convicção de que a simples dedução em juízo basta para cobrir de nova tonalidade qualquer conflito de interesses entre pessoas. José Carlos. O Processo. Ob. cit. O Neoprivatismo no Processo Civil. litígio cuja repercussão fique restrita ao âmbito puramente privado”.

ou da inércia. É uma característica histórica da 260 . o de resolução do litígio. na verdade. que veda ao Estado. menos pelas suas deficiências e mais pela expansão das aspirações de justiça da sociedade contemporânea a que o judiciário estatal não é capaz de dar respostas inteiramente satisfatórias. os responsáveis pelo seu exercício devem ser totalmente independentes em relação a qualquer poder. Essa é a primeira falha da teoria socialista. É mais um escopo eminentemente privado. entre nós. da perseguição à paz social. embora essa não me pareça a sua característica essencial.. seja tutelando interesses privados não-litigiosos. por isso. Um descumprimento contratual. na medida em que alguns sistemas jurídicos conseguiram desprende-lo do Estado... Será que a História vai confirmar a evolução no sentido da desestatização da jurisdição? Eu pessoalmente acredito que sim. Se fosse de vontade do Estado unicamente atuar a vontade da lei. 261 o Estado está 259 GRECO. a jurisdição está sempre tutelando interesses particulares. Leonardo Greco lembra que a inércia é corolário da imparcialidade do julgador.85 consensuais falham ou quando a lei imponha a sua utilização. se está buscando o ideal público. mas no interesse dos seus destinatários. Ibid. 66: “Daí dizer-se que o conceito de jurisdição é um conceito em evolução. ainda não se pode desligar totalmente o conceito de jurisdição de uma função tipicamente estatal. 261 Leonardo Greco sugere até uma tendência de desestatização da jurisdição. 72. que restaria mitigada ao se permitir que o Estado se lançasse na sociedade dirimindo conflitos. é um fenômeno universal. mas que dependem da intervenção do juiz. porque.259 A utilização da lei é o norte disponibilizado aos julgadores para apreciarem as pretensões das partes. Se não se permite a autotutela.. o processamento e o julgamento de litígios. pressão ou ameaça. p. Ademais. um acidente de trânsito. ser-lhe-ia permitido desempenhar essa atividade de ofício. de interesses exclusivamente públicos. sem provocação dos interessados. a perda de credibilidade dos órgãos estatais que exercem a jurisdição. e. a qual é somente o meio utilizado pelos juízes para a proteção de direitos e interesses subjetivos. (. seja resolvendo litígios. Poder-se-ia dizer que. ela ainda não o é. pelo menos em parte.260 Ao se oferecer aos cidadãos o serviço público da jurisdição. já desde as eras remotas. para poderem fazê-lo altruisticamente”. 72-73: “Na verdade. Não se provoca a atividade jurisdicional para a obtenção da harmonia da sociedade. cabe ao Estado a disponibilização de mecanismo para a hipótese de frustarem-se as tentativas de autocomposição. pondo-lhe um fim. Essa é a sua segunda nota característica. ou predominantemente estatal. Para o autor. p. A jurisdição não se exerce no interesse do Estado. sem impor-lhe aguardar a provocação do jurisdicionado pelo exercício do direito de ação. Ob.. cit. só chegam ao conhecimento do Judiciário quando as partes envolvidas não obtêm uma solução pactuada. Ibid. o fim de uma sociedade empresarial etc. Instituições de Processo Civil. que é apenas objetivo mediato. Esse é um efeito do princípio dispositivo. e outros ainda o associam a uma função essencialmente estatal. Não é o que ocorre de fato. p. porque o desprestígio.) Assim. a jurisdição foi concebida como meio de se evitar o uso da força para a resolução de conflitos. Leonardo. a aplicação do princípio dispositivo demonstra que a finalidade da jurisdição não é a tutela do direito objetivo.

86 disponibilizando uma forma de tutela de seus direitos.. pode-se dizer que o Estado satisfaz pretensões mediante a atuação concreta da lei. quando provocado. 257: “Só mesmo o sistema processual atua a vontade concreta da lei. Ob. Em conhecida obra. 264 A Instrumentalidade do Processo. como valor superior del ordenamiento jurídico. 181-272. do que se extrai interesse privado. El derecho procesal entre garantismo y la eficacia: un debate mal planteado. cujo elenco inclui: (i) a pacificação social por meio de critérios justos. Utilizando as ideias de Guasp e Chiovenda. que também serão considerados no exercício da atividade jurisdicional. Os dois escopos se complementam. (v) assegurar a participação dos cidadãos nos destinos da sociedade política. (vi) a atuação da vontade concreta da lei. 265 Ibid. 262 MONTERO AROCA. mas assim procede de forma a dar eficácia à lei abstratamente concebida pelo legislador. un objetivo a alcanzar por el ordenamiento jurídico. aproximadamente. a fim de preservar direitos individuais. Juan. El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritaria. a uma superação dessa vinculação”. . num prazo que ainda não pode ser previsto.263 Não é de qualquer maneira que põe fim ao conflito de interesse. todos eles são realizados para que ele o seja”. pero sí puede ser conveniente destacar que el Indice demuestra sin más que el proceso civil que regula se contempla e la norma desde la perspectiva del juez que otorga la tutela judicial. que poderão levar. (ii) a educação da população. mas que já apresenta sinais de desgaste. Cândido Dinamarco ofereceu à comunidade acadêmica sua visão dos escopos da jurisdição. (iii) a afirmação da capacidade estatal de decidir imperativamente. 263 PICÓ I JUNOY.. pelo objetivo de atuá-la e.265 A atuação da vontade concreta jurisdição. 264 Embora concorde com a multiplicidade de escopos proposta pelo autor. Joan. refletida na ausência. 135: “No hace falta repetir frase y párrafos de esa Relazione para insistir en lo obvio. representa un ideal de la comunudad. à solução de conflitos. Ob. cit. embora o objetivo não seja desde logo atingido mediante toda e qualquer espécie de processos jurisdicionais. Serve para atender aos interesses dos cidadãos. adicionam-se outros. mormente os de terem suas pretensões acolhidas e seus interesses tutelados. da prestação da tutela jurisdicional ao detentor do direito material como fim precípuo da jurisdição. 110: “La ‘justicia’. A jurisdição não é um fim em si mesma. que tem mil e setecentos anos. p. cit. Ob. por lo que si existe un interés público en que el resultado del proceso sea ‘justo’. discordo de sua visão eminentemente publicista. cit. no rol. p.. mais precisamente dos jurisdicionados. (iv) a autolimitação do Estado. p. p. O Estado se dispõe. os litigantes estão cientes de que aos seus interesses. el Estado debe poner al servicio de los jueces todos los medios y poderes necesarios para que puedan alcanzar dicho fin”.. no desde la del ciudadano que la pide”. 262 No momento em que é escolhida a via processual para a solução do conflito.

São Paulo: Editora RT. apesar de seu radicalismo. vistos mais adiante. no sentido mais amplo. é a proteção que o Estado confere ao homem para a consecução de situações consideradas eticamente desejáveis segundo os valores vigentes na sociedade – seja em relação aos bens. – são também importantes. Fundamentos do Processo Civil Modero. realizada quando da solução do conflito. Ademais. 269 DINAMARCO. 268 DINAMARCO. Cândido. mas secundários. 3. In: Um novo processo civil. A formação dos precedentes contribui para oferecer à sociedade a melhor interpretação do direito objetivo. de forma mediata.267 Além desses. T. Os demais fins propostos – pacificação social. seja em relação a outros membros do convívio. Carlos Alberto de Salles. nos quais se busca a tutela de interesses estritamente públicos. Casos recentes. II. . 269 266 Ressalvados os casos. a jurisdição visa concretizar. que. o da educação da sociedade para que seja mais zelosa dos próprios direitos e dos alheios 268 e o de servir de alerta aos cidadãos. outros interesses de natureza pública. 266 isto é. mas indicando a percepção de que não é conferida eficácia concreta à lei apenas para autolegitimá-la. 2004. são exemplos desse objetivo da jurisdição. educação da população etc. A tutela jurídica estatal realizase em dois planos: o da fixação de preceitos reguladores da convivência e o das atividades destinadas à efetividade desses preceitos”. e da validação do matrimônio entre pessoas do mesmo sexo. Contra o Acordo. por meio da regulamentação de novos fenômenos. A Instrumentalidade do Processo. p. Ob. FISS. que motivou a posterior modificação do direito positivo. 809: “Tutela jurídica. apresenta interessantes argumentos para defender a finalidade de criação de precedentes para a atividade jurisdicional. uma vez que a sua própria existência e disponibilidade já inibem o descumprimento de normas e as ofensas a direitos de terceiros (tutela jurídica). como o do reconhecimento pretoriano da união estável. participação democrática e política. mais importante que a exegese realizada nos tribunais é a própria criação do direito na hipótese de lacuna normativa. 197. ed.87 da lei é mera forma de tutelar os interesses privados. A sentença serve antes à prestação da tutela jurisdicional do que à atuação do direito positivado. Cândido. 267 Ver os trabalhos já citados de Barbosa Moreira e o estudo do norte americano Owen Fiss. Trad. Owen. São Paulo: Malheiros. p. que pautará condutas e relações jurídicas. 1987. Não se está retirando-lhe a importância. Outro escopo que visa atender a interesse público é o de servir de fonte de direito. ações diretas de constitucionalidade e declaratórias de inconstitucionalidade etc. cit. resolver o conflito utilizando-se as normas de direito material. como ações públicas. Inúmeros são os exemplos de mudança de comportamento social após a modificação de um entendimento jurisprudencial. como a harmonização social..

111-112: “De igual modo. José Frederico Marques. El derecho procesal entre garantismo y la eficacia: un debate mal planteado. José Frederico. viabilize a consecução de interesses públicos. Piero. edicion. 20-21: “Em síntese.273 Do atual Estado Democrático de Direito espera-se. Não se pode querer. São Paulo: Dialética. o 270 Nesse sentido. 1977. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito.88 Ademais. mediante um processo que respeite as garantias das partes e. Vol IV. Instituciones del Proceso Civil. jurisdicional quando exercida pelo juízes e por quaiquer órgãos judiciais ou extrajudiciais que as exerçam com as referidas garantias. 5. (…)”Por ello. 272 GRECO. que deben presidir cualquier modelo de enjuiciamiento. Jurisdição Voluntária Moderna. sem olvidar-se dos aspectos sociais envolvidos na atividade jurisdicional e da efetividade do processo. (v) o exercício de uma atividade executiva. penso que a administração pública do Direito Privado. O modelo do pós-guerra confirma essa tendência de preservação de garantias das partes. Edson. conclui-se que a atividade jurisdicional não visa acolher apenas a um grupo exclusivo de interesses. 83. 1962. 270 e não administrativa. ed. e (v) a proteção de interesses de determinadas pessoas em situação de desamparo. para aqueles que entendem que a jurisdição voluntária tem natureza jurisdicional. Jaime. Francesco. pues la eficacia del proceso sin garantismo es inadmisible desde un punto de vista constitucional. Napoli: Morano. pois. Jurisdição Voluntária Moderna. p. p. p. excesivamente ideologizados. o registro e a comunicação das manifestações das partes. (iii) a declaração de existência de uma relação ou situação jurídica. que ha venido a asegurar – por vía de los textos constitucionales. cit. é administrativa quando exercida por órgãos da administração pública sem as garantias de independência. durante la segunda mitad del siglo XX. Francisco Cavalcanti. como (i) a documentação. Tomo II. surgió otro fenómeno de especial relevancia para el derecho procesal. 1973. cit. 1959. impessoalidade e imparcialidade. logrando así su equilibrio. p. 27-29. Tomo XVI. p. Leonardo. após longo período evolutivo. como também se descarta a concepção processual do final do século XIX e início do século XX. 75. GUASP. modificação ou extinção de uma relação jurídica. ou a jurisdição voluntária. Jurisdição Voluntária. el de la ‘constitucionalización de las garantias procesales”.. Ob. p. In: Opere Giuridiche. I. 945-947. el objetivo de este trabajo es someter a crítica estos nuevos planteamientos. Comentários ao Código de Processo Civil. Istituzioni di Diritto Processuale Civile. considerava a jurisdição voluntária subjetivamente judiciária e substancialmente administrativa. Buenos Aires: Ejea. PRATA. Derecho Procesal Civil.271 aos escopos mencionados soma-se a tutela de interesses específicos dos particulares. Ver MARQUES. 273 PICÓ I JUNOY. e quase jurisdicionais quando exercida por por serventuários da justiça sob a direta disciplina e fiscalização dos juízes”. Leonardo.. 1979. (ii) a aquisição de uma prova. a saber. p.272 Em consonância com o que foi exposto. Joan. 1970. y de tratados y convenios supraestatales de derechos humanos. (iv) a criação. Ob. 2. y el garantismo sin eficicia tampoco es aceptable si lo que pretende es lograr la tutela . São Paulo: Saraiva. por sua vez. ver GRECO. en el ámbito nacional. V. Desenvolve-se com a finalidade de tutelar pretensões consagradas pelo direito objetivo. 134. Rio de Janeiro: Forense. 271 CALAMANDREI. pautada pela jurisdição como fim em si própria. Madrid: Instituto de Estudios Politicos. como incapazes. ao mesmo tempo. PONTES DE MIRANDA. 2003. p. retornar aos ideais exclusivamente liberais. en el ámbito internacional – un mínimo de garantías a favor de las partes. Ensaio sobre a jurisdição voluntária. 23. para llegar a una solución o postura intermedia entre ambas posiciones doctrinales. p. CARNELUTTI.

cit. Tal finalidade visa ao atendimento de interesse eminentemente público.3. p. p. El derecho procesal entre garantismo y la eficacia: un debate mal planteado. como escopo da jurisdição somente a concessão da tutela quando o caso concreto corresponder à hipótese prevista pelo legislador.. de modo que se conceda proteção somente às situações indicadas na lei material. cit. todo ello es compartible con la teoría según la cual el proceso únicamente sirve para resolver conflictos: Si no acepta como válida cualquier solución del conflicto. Joan. al . Daí decorre o interesse público de se averiguar no processo se a pretensão veiculada pelo demandante se insere na situação abstratamente concebida pela norma. 124: “Además. 275 PICÓ I JUNOY. ob. da verdade dos fatos. Regime Processual Civil Experimental Comentado. no lo son respecto del proceso mismo. si bien los litigantes son libres de disponer de los intereses deducidos en juicio. de ser um processo de descoberta da verdade. Leonardo. tornando-a merecedora de acolhimento. 274 GRECO. 20: “O processo jurisdicional não pode deixar de ser heurístico. de aplicação do direito objetivo para a solução do conflito. Como corolário. que atenda aos interesses dos jurisdicionados sem deixar de respeitar os limites legalmente impostos. cit. de tutela jurisdicional e resolução do conflito.275 Apresenta-se.. n° 164. 277 Ibid. São Paulo: Revista dos Tribunais. entre outros. p. o sea del objeto del proceso. Sem a verdade. entonces ciertamente nos encontramos con el deber de reconocer que la declaración judicial certera de los hechos es una condición necesaria para lograr la solución justa del proceso”.. as quais o Estado considerou dignas de proteção. es decir.29-56.3. y en su lugar se piensa que éste deber ser resuelto sobre la base de algún criterio de justicia. p. outorgando-lhe. Esse é o interesse privado. Por ello. Ob.2 Imparcialidade e poderes instrutórios do juiz O autor deseja ver atentida sua pretensão veiculada na ação. O direito material é delineado com vistas a tutelar determinadas situações fáticas. 276 O modelo social de processo incrementa a atividade do Estado-juiz.89 respeito ao livre arbítrio dos cidadãos nas decisões atinentes à sua esfera privada 274 e a disponibilização de mecanismo eficiente de solução de conflitos. p. Ob. é indispensável o descortino. que sin conculcar nenguna garantía constitucional de las partes logre la máxima eficacia del proceso”. Essa função do julgador é facilmente encontrada em leis processuais ocidentais 277 e está lastreada na ideia de que o juiz não judicial más justa posible. outubro de 2008. Paulo Ramos de. ya venga proclamada expresamente o bien lo sea de forma implícita. pois. 276 FARIA. 2. Esse é o escopo que serve de alicerce à lei processual em seus demais aspectos. Revista de Processo. debemos esforzarnos en buscar una postura intermedia. ano 33. 110: Así. poderes instrutórios. nunca poderá ser obtida a justa composição do litígio”.. Publicismo e privatismo no processo civil. 55. de su desarrollo. ao qual deve ser agregado o interesse público. mediante o processo. enquanto o réu espera que sua resistência prevaleça. y no puede olvidarse que la “justicia” también es un valor supremo en la mayoría de los textos constitucionales.

che un processo giusto deve necessariamente intercorrere fra la discrezionalità dei poteri direttivi del giudice e la loro (sia pur limitata) controllabilità impugnatória. 377: “Ma non potrà certo negarsi che il rapporto di corrispondenza biunivoca. sendo. quasi non si sapesse che era illiberale e autoritaria. la ha”. Giappichelli Editore. Trícia Navarro Xavier. além de colocar em prática a máxima de Maquiavel. não em substituíção das partes. non col giudice. no los ejercita a favor o contra una parte. Proceso Civil e Ideologia. che deve essere giusto (e deve comprendere le impugnazioni). Con la precisazione che i poveri. presentandola come pubblicistica. Giovanni. 217-247. In: MONTERO AROCA. 2012. Franco. . una sentencia. abbia optato per modelli dispositivi ‘attenuati’ od anche per modelli alternativi. por seu turno. assevera que o controle exercido pela possibilidade de impugnar decisões do juiz é instrumento capaz de limitar a discricionariedade oficial e garantir. In: MONTERCO AROCA. secondo la legge (e le prove). por conseguinte.Valencia: Tirant lo Blanch. Comoglio. p. 160-161: “Assim. che non può e non deve aiutare nessuno.) che non è affatto dotato del dono dell’infallibilità: quindi. dos cartas y quince ensayos. 2004. interesado. Apostilla. en el mejor cumplimiento de esta función. estará dando razón postrera a Maquiavelo: el fin justica los medios. Poderes Instrutórios do Juiz. Valencia: Tirant lo Blanch. a raíz de ello. José Roberto dos Santos. pela qual os fins (busca da justiça) justificariam os meios (violação aos princípios do processo). 2009. venga a rafforzare in modo autonomo la stessa garanzia di imparzialità. a imparcialidade: COMOGLIO. anche laddove – per scelte diverse di politica giudiziaria. un jugador privilegiare la obtención de la meta por sobre la legitimidad del método. cuando el juez ejercita poderes instructorios oficiosos. ma deve applicare la legge e dare ragione a chi. ma con le leggli sostanziali. i deboli e i diseredati vanno si aiutati. O modelo neoliberal rejeita essa atividade do juiz por considerá-la violadora da inércia da jurisdição e capaz de afetar a imparcialidade do magistrado. mas junto come las. è male anche peggiore uncoraggiare le facili aspirazioni alla onniscienza ed all onnipotenza dei giudici. actualmente. Luigi Paolo. Juan. la vera garanzia è il processo. La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento.279 Melhor seria uma defesa mal conduzida com suas consequências do que a aplicação do modelo que fomenta a omnisciência do juiz. Brasília: Gazeta Jurídica. Ver também CABRAL. 4ª edição. 167-171. quindi. Il Processo Civile nello Stato Democratico.90 exercita esse poder contra ou a favor de uma parte. Ob. 2006. 169: “En realidad. 278 O Estado supriria a má defesa realizada por qualquer das partes em prol de uma melhor justiça. p. como um dos sujeitos interesados no resultado do proceso. sino además como función publica del Estado. De así hacerlo y. cit. Poderes Instrutórios do Juiz no Processo de Conhecimento. Juan. p.... p. 278 VERDE. A maior participação do juiz na instrução da causa é uma das manifestações da ‘postura instrumentalista que envolve a ciência procesual’”. Proceso Civil e Ideologia: Un prefacio. 226: “Por eso es que el mejor intento de hacer justicia en un caso concreto no puede vulnerar el método mismo de la discusión. non meno serie ed apprezzabili dele altre – il legislatore. farebbe bene a ricordare che. y atribuyen al juez cietras iniciativas procesales en materia probatoria”. chi tuttora difende l’ideologia sottesa al codice del 1940. En el proceso no todo vale”. BEDAQUE. p. adeguandosi all’evoluzione storica dele ideologie processual e dei sistemi di giustizia. Por ello. Adolfo Alvarado. por tanto. comunque caratterizzati da un piu marcato ruolo ativo del giudice”. 2006. mas com o escopo de obter a mais completa e correta determinação dos fatos que interessam ao processo. p. Torino: G. non il singolo giudice (e meno che mai quello della prima udienza. sino en función de la completa y correcta determinación de los hechos”. 58-59: “Per la nostra costituzione. p. e cioè veramente.280 concebirse no sólo como instrumento dirigido a la tutela jurisdiccional de derechos privados. 280 CIPRIANI. se è un male che talvolta la difesa delle parti sia mal condotta. São Paulo: RT. a atividade probatória também debe ser exercida pelo magistrado. 279 VELLOSO. la mayoría de las legislaciones processales civiles recogen esta idea socializadora del proceso. Etica e tecnica del “giusto processo”.

Así. mas em prejuízo à devida prestação da tutela jurisdicional e ao interesse público de obtenção da acurada revelação da verdade. 283 PICÓ I JUNOY. Ob. aliás. Giovanni. susceptible de vulnerar la debida imparcialdad judicial–. Ob. Por tal razão. VELLOSO. cit. como sustentam os autores liberais. p. 247: “A consecuencia de ello-y en caso de carencia de prueba convicta. A melhor exegese é aquela pela qual o juiz está autorizado a determinar a produção de provas de ofício quando falhar a tentativa de demonstração da verdade dos fatos pelas partes. p. Não há quebra de imparcialidade. a ejercitar en el riguroso respecto del contradictorio y salvando los derechos de defensa de las partes”. 170: “Simplemente.. Leonardo. Ob. E. sem ferir o princípio dispositivo. p. com predileção à utilização das regras de distribuição do ônus da prova e rejeitando a produção de prova ex officio. ao se deparar com um quadro de insuficiência probatória.. 285 281 VERDE. p. a las fuentes probatorias que ya consten en la causa – implidiendo así una actuación inquisitoria. considero que el juez pueda ser tercero e imparcial. como analicé en otros trabajos. también cuando el ordenamiento le reconoce poderes propios en la investigación instructoria.284 No Código de Processo Civil brasileiro. ao juiz restaria a opção de utilizar-se das regras de ônus da prova. bien delimitado dicha iniciativa se avita esta objeción. 285 Em sentido contrário. Ob. y sin necesidad de involucrarse en el problema por justa que le parezca la solución a darle”. mais importante. em oposição àquele obtido com a aplicação das regras de distribuição do ônus da prova. ampliando sus pruebas inicialmente propuestas”. que somente servem para pôr fim ao litígio. se isso não contribuir com o atendimento de suas pretensões. 120: “La atribución de cierta iniciativa probatoria al juez tampoco le convierte en un juez autoritario o fascista pues.. 130. uma vez que a produção de provas determinada pelo julgador somente é possível após a atividade instrutória dos litigantes.282 Não só não ofende as garantias processuais dos demandantes nem torna autoritária a lei283 como propicia um resultado mais justo e adequado. La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento. 284 Ibid. 282 GRECO. El derecho procesal entre garantismo y la eficacia: un debate mal planteado.el juez debe fallar conforme lo indican las reglas de la carga probatoria de aplicación objetiva. essa opção estatal está bem evidente na norma contida no art. p. Publicismo e privatismo no processo civil.. 123. a concessão de poderes instrutórios subsidiários ao julgador atende tanto aos escopos privados como aos públicos da jurisdição. Caso contrário. cit. y se permita el ejercer el derecho de defensa a los litigantes. cit.91 As partes. concentram esforços em apenas convencer o julgador da verdade das alegações que lhes interessam. Não estão direcionadas para a demonstração da mais apurada representação do ocorrido.. desde que se respeite o contraditório281 e a atividade instrutória do juiz seja subsidiária à das partes. 45. Adolfo Alvarado. . Joan. Apostilla. entiendo que al juez se le puede atribuir iniciativa probatoria siempre que se limite a los hechos discutidos en el proceso – por lo que se protege el principio dispositivo–. me filio à doutrina que defende a possibilidade de produção de provas de ofício pelo juiz para a mais precisa revelação da existência dos fatos controvertidos. cit. na produção da prova.

92

Consoante já defendi em outro estudo,286 a mais adequada solução dessa
questão, sem a precoce aplicação das regras de ônus da prova, se dá através de duas
atividades do juiz, quais sejam, (i) a provocação de um diálogo com as partes, com o
fim de revelar e debater as conclusões obtidas em relação ao acertamento dos fatos e (ii)
o exercício de atividade instrutória de ofício, em caráter suplementar ao das partes,
determinando a produção de outras provas. Ao notar que o esforço probatório das partes
não se afigurou suficiente para aclarar os pontos controvertidos, o juiz está autorizado à
instauração de um diálogo, no qual anuncia aos litigantes os fatos cuja verdade ainda
não considera revelada no processo. Mais do que uma faculdade conferida ao juiz, o
diálogo destinado à verificação dos fatos é um meio de efetivação da garantia do
contraditório. Às partes deve ser assegurada a manifestação prévia ao julgamento a
respeito das conclusões obtidas pelo julgador em relação às provas por elas
produzidas. 287 Até porque, após a sentença, não terão mais a oportunidade de trazer
novos elementos de prova.
Nesse ponto, mais uma vez, acredito que há uma solução mista às propostas
publicistas e neoliberais, vale dizer, prioriza-se a atividade probatória das partes, em
respeito ao princípio dispositivo, mas não se exclui, sob pena de se mitigar o interesse
público de busca da verdade, a possibilidade subsidiária e complementar de o juiz
determinar a produção de provas ex officio.

2.3.3.3 Gestão do processo
No século XIX, quando o processo era tratado como “coisa das partes”, cabia
aos litigantes o impulso do procedimento pelo caminho que levaria à resolução do
conflito. Algumas das justificativas dos defensores do publicismo jurisdicional para
transferir a gestão do processo para a corte eram enfrentar desigualdades sociais, que
supostamente seriam resolvidas pelo socialismo, o novo papel do juiz, que saía de seu
absenteísmo a fim de se tornar protagonista, e a percepção de que o controle pelas partes

286

Ver o meu artigo Insuficiência probatória, ônus da prova e poderes instrutórios do juiz. Revista
Dialética de Direito Processual, v. 96, p. 7-21, 2011.
287
TARUFFO, Michelle. La prova dei fatti giuridici: Nozioni Generali. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore,
1992, p. 403: “Il contraddittorio nella formazione delle prova non há, invero, solo la funzione della
garanzia della difesa, ma anche e soprattutto quella di far sì che l’attività delle parti serva a verificare in
itinere la qualità della prova che si pone in essere”.

93

causava morosidade. 288 O processo social, destarte, transferiu os poderes de gestão ao
juiz, que se tornou responsável pela administração do procedimento rumo ao seu fim. O
julgador incumbiu-se, porém, de outras tarefas além do impulso do feito. A ideologia
social prega, como corolário da prevalência absoluta dos interesses públicos, a
supervisão geral e contínua do Estado-juiz sobre todo e qualquer ato praticado no
processo, seja para que ocorra a autorização de sua prática, seja para fiscalizá-lo, seja
para chancelá-lo após realizado. Com o absoluto predomínio dos interesses públicos na
jurisdição, o julgador, além da óbvia tarefa de julgar, deve determinar atos de
comunicação processual, deferir vistas, expedição de ofícios, juntada de documentos,
escolher auxiliares que colaborarão na atividade jurisdicional, designar audiências
etc.289 As partes, por conseguinte, ficam alijadas dessas escolhas, cabendo-lhes apenas
apresentar requerimentos, e, mesmo quando a solicitação é conjunta, seus atos estão sob
a fiscalização do magistrado, que pode indeferir o requerido em consenso. Não interessa
ao Estado que o conflito permaneça pendente de solução indefinidamente. Se às partes
não mais interessa um final para a contenda, cabe ao juiz, desde que não interfira no
direito de defesa, 290 a direção do processo para o seu resultado, ainda que este seja a
extinção sem exame de mérito.
Um dos fundamentos desse modelo é a celeridade, corolário da mais rápida
pacificação social. 291 Por tal razão, na hipótese de as partes demonstrarem-se pouco
imbuídas na colaboração com o desenvolvimento natural e célere do rito, estará o juiz
munido de suficientes poderes para alcançar esse objetivo. No entanto, quando uma ou
ambas as partes se utilizam do processo de forma devida, com o fim de ver declarados
direitos e solucionado o conflito, tornam-se, em comparação ao juiz, mais eficiente

288

CIPRIANI, Franco. Il Processo Civile nello Stato Democratico. Ob. cit., p. 10-11.
MONTERO AROCA, Juan. Sobre el mito autoritario de la “buena fe procesal”. In: ______. Proceso
Civil e Ideologia: Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Valencia: Tirant lo Blanch,
2006. p. 302-353, p. 318-319: “El juez no se limita a juzgar, es el gestor del proceso, dotado de grandes
poderes discrecionales, que han de estar al servicio de garantizar, no sólo los derechos de las partes, sino
principalmente los valores e intereses de la sociedad”. p. 318 e 319
290
GRECO, Leonardo. Publicismo e privatismo no processo civil. Ob. cit., p. 48-49.
291
GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. Ob. cit., p. 559: “O impulso oficial é inspirado na
ideia de que ao Estado não interessa a eternização dos litígios, mas a sua rápida solução, como dispõe o
art. 125, inciso II, do Código de Processo Civil, para que os cidadãos gozem efetivamente dos seus
direitos. É preciso não esquecer que, a partir da Emenda Constitucional n. 45/2004, a celeridade do
processo passou a figurar no rol dos direitos fundamentais (Constituição, art. 5o, inciso LXXVIII). Além
disso, o impulso oficial é inspirado na ideia de que as partes somente podem fazer uso da justiça se
realmente querem uma solução para o litígio, porque o Estado não deve mobilizar seus recursos em
benefício de causas cujas partes não têm interesse em resolvê-las”.
289

94

propulsor em busca da desejada celeridade. 292 Aliás, em acréscimo ao natural desejo –
em especial do autor – de ver o impasse definitivamente solucionado pela sentença, que,
portanto, os impulsiona a provocar o andamento célere das fases procedimentais, os
litigantes são também incentivados pela previsão legal em sistemas como o nosso da
preclusão temporal. As partes, por meio de seus patronos, devem cumprir prazos, fatais,
muitas vezes, sob pena de perderem a oportunidade da prática do ato, em prejuízo às
suas teses e pretensões no processo.293 Ao juiz são destinados prazos impróprios e
eventuais e raras penalizações na esfera administrativa pela demora além do razoável,
cabendo sempre a justificativa legítima de acúmulo de casos pendentes de julgamento
em patamar superior à capacidade humana de solucioná-los de maneira célere.
A atividade jurisdicional, como é cediço, também não põe fim ao litígio
mediante o uso de um instrumento qualquer. Utiliza-se do processo, o que representa o
respeito a diversas garantias dos jurisdicionados. Indica tanto a presença de interesse
privado dos litigantes em ter a sua questão solucionada em ambiente que propicie o
contraditório e a ampla defesa, perante juiz imparcial e independente e que motive suas
decisões etc., assim como denota o interesse público de autolegitimação do Estado e do
próprio método, ao disponibilizar mecanismo justo para a tutela dos interesses privados.
No Estado Democrático de Direito não subsiste o predomínio absoluto do interesse
público, porquanto direitos e garantias dos cidadãos, entre eles muitos de natureza
processual, foram erigidos ao patamar de direitos soberanamente protegidos pela
constituição, o que tornou mais equilibrada a preservação de interesses públicos e
292

CIPRIANI, Franco. Il Processo Civile nello Stato Democratico. Ob. cit., p. “Cioè a dire, l’errore
principale sta nell’avere sostituito il motore naturale del processo civile, che era ed è rappresentado
dall’ansia di giustiza delle parti, con un motore artificiale, che è rappresentato dal giudice e dai suoi ritmi
burocratici”. No direito francês, Cornu e Foyer trazem interessante figura de juiz regulador e partes
propulsoras. CORNU, Gérard; FOYER, Jean. Procédure civile. 3ª edição. Paris: Presses Universitaires de
France, 1996, p. 439: “Une fois introduite, l’instance se développe sous l’impulsion des parties et le
contrôle du juge. La marche du procès n’est pas abandonnée au bon vouloir des parties en face d’un juge
qui en serait l’observateur muet. Parties et juge y assument un rôle actif – et en vertu de leurs devoirs
autant que de leurs pouvoirs – mais les parties plutôt comme moteur, et le juge comme régulateur”.
293
Ibid., p. 36-37: “Furono poi previsti moltissimi termini perentori a pena di estinzione rilevabile
d’ufficio, la cui ratio era di indurrre le parti ad attivarsi (ma che possono risolversi in terribili trappole). Il
legislatore, infatti, partiva dal presupposto che le parti volessero sempre e soltanto perder tempo, tanto
che finì col sopprimere persino l’istituto della cancellazione dal ruolo per intervenuta tansazione e che
non prese neppure in considerazione l’ipotesi che le parti avessero fretta. Eppure, è o dovrebbe essere
noto che, se sono molti i casi in cui entrambe le parti preferiscono prender tempo perché hanno paura
della sentenza o, comunque, perché sperano di addivenire ad una soluzione concordata, non sono affato
pochi i casi in cui una delle parti, solitamente l’attore, ha fretta, molta fretta, sicuramente più fretta del
giudice, sì che è evidente che, togliendo alle parti il diritto di incidere sui tempi del processo, non le si
obbliga soltanto a far correr le cause che entrambe vorrebbero tenere in surplace, ma le si priva anche e
soprattutto del diritto di far correre le causa che una di esse vorrebbe vedere al più presta decise”.

95

privados. Esses princípios e valores de caráter humanista tornaram-se irrevogáveis e,
por conseguinte, não há mais espaço no processo para a primazia do interesse público.
O garantismo, como um dos escopos da jurisdição – resolução de conflitos com respeito
às garantias dos demandantes – representa a evolução da ciência 294 e reflete a
interpretação conferida ao art. 6o da Convenção Europeia de Direitos Humanos e ao art.
8º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). 295
Não me oponho ao modelo de impulso oficial, pois entendo que não apresenta
paradoxo com a aplicação do princípio dispositivo e serve às hipóteses em que a
preclusão não deu conta de estimular a vontade das partes em ver prosseguir o feito. 296
Além disso, em países com desigualdade social acentuada, o ativismo apresenta-se
como uma espécie de paternalismo, com o objetivo de suprir deficiências das partes e
atacar questões que fogem à racionalidade do sistema processual. Penso, porém, no
equilíbrio entre a gestão processual pelo juiz e a liberdade das partes para a prática de
determinados atos sem a necessária chancela oficial, uma vez respeitados interesses
públicos de grande relevância.297 A questão que se coloca é de estabelecer até que ponto
se afigura possível a gestão processual exclusiva pelo magistrado, sem que conflite com
a finalidade mista da jurisdição, vale dizer, de atender a ambos os interesses, privado e
público, por meio do processo.298 A ideia de necessária homologação pelo juiz de todos
os atos praticados pelas partes, inclusive as convenções em matéria processual, é

294

Ver, por exemplo, GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo. Revista
Jurídica. São Paulo: Notadez, ano 51, n° 305, p. 61-99, 2003; COMOGLIO, Luigi Paolo. Etica e tecnica
del “giusto processo”. Ob. cit.
295
A expressão em inglês fair trial e em francês procès équitable foi traduzida como processo justo ou
giusto processo, no italiano, e representa o conjunto de garantias das partes, com vistas à obtenção de
sentença de qualidade.
296
DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio. Con motivo de la traducción al italiano de la obra del profesor
Juan Montero Aroca sobre los principios políticos del proceso civil español. Ob. cit., p. 34-35:
“Derivación directa de la autonomía de la voluntad de los ciudadanos y del principio de oportunidad es el
principio dispositivo, en cuya virtud la iniciaón del proceso, la determinación de lo que haya de ser su
objeto y su propia sobsistencia quedan en manos de la voluntad de las partes. La Ley de Enjuiciamiento
Civil reconoce sin ambages su inspiración en principio; reconocimiento que no se contradice con la
regulación de procesos no dispositivos ni con la atribución al juez de potestades de dirección procesal”.
297
CIPRIANI, Franco. Il Processo Civile nello Stato Democratico. Ob. cit., p. 16-17: “È perciò
necessario che, in applicazione dei principi enunciati dela nostra Costituzione, il processo civile sia
ripensato, che sia trovato un nuovo equilibrio tra le sue tre personae, nonché che il processo sia dotato di
un motore che, nello sfruttare al massimo l’energia sprigionata dall’interesse delle parti ad avere giustizia,
non sia insensibile all’interesse pubblico a che non si abusi delle disponibilità del giudice”
298
GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. Ob. cit., p. 561: “De qualquer modo, ainda
predomina no nosso processo a excessiva centralização do impulso processual nas mãos do juiz e do
escrivão, quando me parece que, seguindo a experiência de outros países, as partes e os advogados
poderiam praticar diretamente muitos atos de simples movimentação, conferindo ao processo dinâmica
bastante mais ágil e reservando ao juiz e ao cartório apenas os atos considerados indispensáveis”.

em conjunto com o juiz. divergem os sistemas liberal e social de juridição. às partes não é lícita a conduta que priorize seus próprios objetivos particulares e.3. portanto.96 resquício do modelo exclusivamente social. durante a luta. por lo que estiman que la justicia (sin comillas y en redonda) que les reconoce la ley material. investigado mais adiante. desde que. 161: “Este es un dato que no puede olvidarse porque significa que estas referencias a la buena fe o a la probidad o a la lealtrad se producen en una base ideológica que hace al juez. na qual a jurisdição não esquece de determinados interesses públicos indispensáveis. lhes é indicada uma postura participativa. ao se exigir essa conduta. pelo qual os atos das partes só têm sentido se estiverem de acordo com os anseios públicos perseguidos no processo. verificarem a existência dos fatos. Para Montero Aroca. utilizem-se as armas condizentes com as regras do “jogo” e na presença de árbitro 299 MONTERO AROCA. . que está acima da lei. cit. 2. O dever de colaboração das partes e a exigência de boa-fé apresentaram-se como uma consequência natural da busca da verdade e do pensamento de que o processo serve ao interesse público. Àquelas é conferida maior liberdade de disposição de seus direitos. mas visa prestar tutela e resolver o conflito. Ob. no processo social. materiais e processuais. coloca-se o juiz num patamar superior. O papel das partes e do juiz não é o mesmo do modelo proposto por Klein e propagado por Chiovenda. El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritaria. com a finalidade de.3. revestido de todas as virtudes imagináveis e com a missão de alcançar uma espécie de “justiça”. esto es. p. Desta sorte. no un tercero imparcial entre dos parciales que pelean por lo que creen su derecho con todas las armas que el ordenamiento jurídico pone en sus manos. Esse é o tema principal do presente estudo. 299 O autor não vê sentido na exigência de cooperação das partes em um “jogo” no qual o objetivo de cada um dos participantes é ganhar. A visão que ora se insere é outra. não ficando sujeitas ao árbitrito deste. Os autores ditos revisionistas tacham de autoritária a medida de exigir das partes a atuação de boa-fé e a colaboração na busca da verdade. desde que respeitados certos interesses públicos também presentes no processo. sino una especie de ser superior revestido de todas las virtudes imaginables cuya misión es lograr una especie de “justicia” que está más allá de la ley y en búsqueda de la cual deben colaborar activamente las partes y sus abogados”. Juan.4 Boa-fé na conduta das partes no processo Em mais um ponto..

por ser socialmente admitida como correcta. Sólo desde esta perspectiva amplia se logra la continua adaptación entre los valores éticos de la sociedad y los valores normativos del ordenamiento.. por ser socialmente admitida como correta. não caberia. Barcelona: J. en el marco de un proceso. Joan. de modo que no se impusiera a la parte y a su abogado un deber positivo. lo que nos conduce a la evidente conclusión de que la vigencia de dicho principio no puede asociarce a un determinada ideología política autoritaria o dictatorial”. p. define a boa-fé como um conceito jurídico indeterminado. que la reglas debería enunciarse. vigentes em estados totalmente democráticos.. 2012. 301 Picó i Junoy. En definitiva. . Mesmo quando tratado como um “jogo” ou “coisa das partes”. analizar si la conducta procesal de la parte se adecua a la forma de actuar admitida por la generalidad de los ciudadanos.97 imparcial. p. Joan Picó i Junoy.300 Outro autor espanhol. 119: “En definitiva. quando afirma inexistir um dever positivo de atuação de boa-fé. do jurista espanhol. No processo. en consecuencia. M. El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado. en cada caso concreto. as regras do jogo devem ser respeitadas pelos jogadores. por lo que en muchas ocasiones deberemos que acudir a la casuística jurisprudencial para saber cuándo una determinada actuación de un litigante la infringe o no.302 Acredito que atuação de boa-fé distingue-se de colaboração com a busca da verdade. A primeira exigência corresponde a um dever de lealdade. de abstención”. Ob. reconhecem o princípio da boa-fé processual. la buena fe procesal puede definirse como aquella conducta exigible a toda persona. sendo indispensável a avaliação casuística do julgador. sino un deber negativo. consubstanciado na abstenção em proceder de má-fé. mientras que ello no sucede en otros códigos de sistemas políticos dictatoriales. correspondiendo al juez. o processo não tem espaço para a conduta ignóbil das partes. Discordo. a impossibilidade da formulação de critérios apriorísticos sobre o que seja boa-fé. Reconhece. p. Consoante sustenta com razão Montero Aroca. porém. porém. que independe da coloração política ou ideológica que se adote. em monografia sobre o tema. mas somente um dever negativo. rejeita essa etiqueta de autoritarismo sugerida para as leis que estabeleçam o dever de agir de boa-fé. la que nos indicará las relglas a tomar en consideración para concretar las conductas procesales maliciosas”. portanto. El Principio de la buena fe procesal. y no tanto la ley. que vem de fora para dentro do processo. norma que exija a atuação (positiva) de boa-fé. y por tanto sólo pueden efectuarse meras aproximaciones conceptuales sobre la misma. no a favor de la buena fe. 2ª edición. A consecução dos fins privados não pode ser alcançada a qualquer custo. Boach Editor. Como se ha indicado. 162-163: “Creo. mas apenas a vedação (negativa) à conduta de má-fé. 301 PICÓ I JUNOY. A nossa 300 Ibid. resulta imposible formular planteamientos apriorísticos sobre lo que resulta ser la buena fe procesal. porquanto diversos códigos de processo civil modernos. en muchos casos. 302 PICÓ I JUNOY. Desde esta perspectiva necesariamente genérica. sino en contra de la mala fe. será la jurisprudencia. cit. Joan. 69-70: “La buena fe es un concepto jurídico indeterminado. A boa-fé processual seria a conduta exigida a toda pessoa que atuar no processo. como meio de legitimar o resultado final. como podemos comprobar. en los códigos procesales civiles modernos y de estados totalmente democráticos se recoge el principio de la buena fe procesal.

lógicos e éticos. em sua tese. que se ajunta à subjetiva para a realização de um processo leal. O princípio da boa-fé representa. 339 a 341 do CPC brasileiro preveem manifestamente a aplicação entre nós do princípio da cooperação. de uma questão de semântica. a conduta leal. faz opção ideológica pelo publicismo. Essa dupla posição do juiz (paritária no diálogo. por sua vez. p. prestigia-se ao máximo a igualdade efetiva entre as partes. 305 O autor. 99: “Dentro do processo civil contemporâneo. a perseguição em juízo do reconhecimento de sua pretensão sem que para tanto dificulte ou impossibilite o exercício do direito de defesa do réu. 102: “A boa-fé a ser observada no processo. A verdade. por conseguinte. não significa. manifestando-se ao longo de todo o formalismo processual”. portanto. que. deslealmente. 304 MITIDIERO. v. perseguir esse objetivo. Ao adjudicar-se iniciativa oficial ao magistrado no terreno probatório. própria da cultura jurídica francesa do século XIX. impedindo a realização do direito do demandante. no meu entendimento. Daniel. É a vedação à máxima maquiaveliana de que os fins justificam os meios. tendo essa posição mais diretiva e engajada do Estado-juiz um componente essencial do modelo cooperativo de processo. uma vez que estaria. o exercício de seus direitos sem que impossibilite o exercício dos direitos do outro litigante. submetido ao crivo das partes. há correlação intrínseca entre lealdade e busca da verdade. no entanto. p. . São Paulo: RT. o que não só confere amplos poderes instrutórios ao juiz como também permite-lhe exigir das partes um auxílio para descortino da verdade dos fatos. 2009. é a boa-fé objetiva. mas pauta sua ideia de colaboração no diálogo entre as partes e entre estas e o juiz e na participação em contraditório. tarefa do juiz e das partes. Daniel Mitidiero identifica na boa-fé processual o dever de colaboração. Compete ao autor. desde a presença em audiências até a cooperação para a busca verdade.305 A colaboração processual. além de superar-se uma visão individualista e privatista de processo. A atuação leal. pois. é um objetivo cujo alcance interessa inequivocamente ao processo.g. por todos os seus participantes (entre as partes. de exercício do direito por uma parte. sem a mitigação da possibilidade de a outra parte em fazer o mesmo. o princípio da colaboração impõe uma participação ativa em vários aspectos do procedimento. não pode utilizar-se de meios protelatórios vazios de defesa. o ativismo judicial aparece como algo irreversível. é tarefa do juiz e das partes.. Por outro lado. como se vê do trecho seguinte. 303 Em monografia sobre o tema.98 divergência pode ser fruto. Ibid. na medida de seus interesses. de boa-fé. assim étrica na decisão) e o reforço das posições jurídicas das partes conferem marca ao processo civil cooperativo. necessariamente.. nesse conceito de processo cooperativo. Como o alcance da verdade é um escopo do processo. A comunhão de trabalho resta evidenciada com a iniciativa oficial em tema de prova na medida em que o seu resultado deve ser. entre as partes e o juiz e entre o juiz e as partes). mas o respeito às regras procedimentais e. persegui-la. Colaboração no Processo Civil: pressupostos sociais. sendo. informado pelo formalismovalorativo. possibilitandolhes influir sobre o valor probante a ser outorgado pelo magistrado”. segundo 303 Arts. a cooperação com a parte contrária ou com o Estado-juiz para a solução do litígio. ainda que processual. Lealdade e cooperação caminham juntas.304 Nessa definição sugerida pelo autor.

en tanto ello sea necesario. o dever de consulta exige que seja conferida às partes a possibilidade de manifestação (garantia do contraditório) antes de qualquer decisão. no dever de consulta e no dever de prevenção. O objetivo é evitar decisões-surpresa no processo. Señalamiento del juicio. inclusive a respeito de questões cognicíveis de ofício. Ob. 56-58. compete ao juiz ou ao tribunal solicitar às partes que esclareçam dúvidas a respeito de suas alegações. têm as partes de se pronunciar.. En el caso a que se refiere el párrafo anterior. 308 LEC: “Artículo 429. Vários ordenamentos. como no que atine à eventual visão jurídica do órgão jurisdicional diversa daquela aportada por essas no processo”. do mesmo modo. Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que.1. preêem expressamente esse dever de debate. por conseguinte. E. en especial aclaraciones insuficientes que hacen a los hechos invocados a los efectos de completarlos para describir los medios de prueba y para interponer las peticiones que se adecúen a la causa. pedidos ou posições. alías. Nesse sentido. pelo qual cabe ao magistrado apontar às partes as deficiências de suas postulações e do mateiral probatório trazido aos autos. por meio do qual a garantia do contraditório é exercida em sua plenitude e. o dever de prevenção. previamente à tomada de decisão. constante dos direitos alemão e espanhol e que deixam a utilização das regras de ônus da prova para casos excepcionais. a su juicio. 307 Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. questões de direito e questões mistas. El tiene que lograr que las partes en forma oportuna y completa declaren sóbrelos hechos relevantes. tanto a respeito do que se convencionou chamar questões de fato.306 Fredie Didier Jr.. 136: “Dentro de um processo organizado a partir da necessidade de colaboração é absolutamente indispensável tenham as partes a possibilidade de se pronunciar sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa. el tribunal. podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria.99 Mitidieiro.307 Este último subprincípio assemelha-se ao dever de alerta. comporta ainda o dever de diálogo do juiz com as partes. las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal”. de consulta ao órgão jurisdicional às partes. p. con las partes en las cuestiones de hecho y de derecho aclarándolas y realizando preguntas. ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos. 308 306 Ibid. podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente. Si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos. inclusive quanto àquelas questões que o juiz pode apreciar de ofício. Em razão da aplicação do dever de esclarecimento. ainda que se trate de questão passível de conhecimento ex officio. Al efectuar esta manifestación. cit. la audiencia proseguirá para la proposición y admisión de la prueba. aos litigantes é dada a oportunidade para manifestação prévia a qualquer provimento judicial. ZPO: “§ 139. Impulso procesal material: 1) El tribunal tiene que esclarecer la relación de hecho y la litis y. Por último. p. Proposición y admisión de la prueba. a fim de se evitarem decisões equivocadas e/ou apressadas. 2) En tanto exista un punto de vista que no haya sido reconocido por una parte o que haya sido considerado . Observe-se o ponto: exigir-se que o pronunciamento jurisdicional tenha apoio tãosomente em elementos sobre os quais as partes tenham tido a oportunidade de se manifestar significa evitar a decisão-surpresa no processo. subdivide o princípio da cooperação no dever de esclarecimento.

utópico (ao menos quando analisado no sistema do civil law). é ingênuo acreditar que as partes agirão de maneira cooperativa. Contra el contenido de los expedientes es solamente admisible la acreditación de falsedad. 309 LEAL. molto tempo dopo che la sua sorgente si è esaurita. Su realización puede ser probada solo por el contenido registrado en los expedientes. porém. Autonomia privata e processo civile: gli accordi processuali.br/eticaefilosofia/ files/2009/08/15_2_leal_5. que. dever de veracidade e estado social. 2. deixam de lado as conquistas da visão publicista. numa viagem ao passado. concebido sob o ponto de vista do Estado e do juiz. não podendo sequer o litigante se furtar a abstenção dos fatos que beneficiam somente seu adversário. n. p. O equilíbrio entre as melhores qualidades dos dois sistemas objetiva atender ao mesmo tempo a segurança e a efetividade. el tribunal puede fundar su resolución sobre él siempre que advierta de ello a las partes y les otorgue la posibilidad para que se expresen al respecto y no se trate de un crédito accesorio. dez.. Una costruzione di cui si rinvengono tracce nel passato. 55-56: “Oggi si deve apertamente riconoscere – per usare una bella immagine di Michael Stolleis –che questa polarità è come la luce di una stella che si irradia ancora.ufjf. È giunto il momento di liberarsi dei riflessi mentali di questa dicotomia per lavorare alla costruzione di un diritto intermedio e interstiziale. 2. Lealdade processual. benché queste siano rimaste sommerse dalla impostazione allora . nem mesmo uma criança se autoincrimina ao ser inquirida. 4) Las observaciones. obviamente. 310 CAPONI./set. V. deben realizarse lo más pronto posible y ser registradas en expediente (apud acta). el tribunal a petición de aquella puede otorgar un plazo dentro del cual pueda realizar la declaración en forma escrita”. produzindo provas para a revelação dos fatos discutidos no processo mesmo quando tais fatos sejam prejudiciais às suas teses. 2. os interesses públicos e os privados. 3) El tribunal tiene que llamar la atención sobre consideraciones que por su contenido deben ser consideradas de oficio. jul. Disponível em: http://www. 2012. Revista Ética e Filosofia Política.100 Não há lugar no presente estudo para o enfrentamento de questão tão intrigante como é a colaboração dos litigantes na busca da verdade. Remo. Stela Tannure. 5) En caso de que no sea. pois. posible para una parte declarar en forma inmediata con relación a un aviso judicial. 1.3. de acuerdo con estas disposiciones. para não se estabelecer modelo utópico e contrário à ideia de jurisdição como função estatal concebida para atender interesses públicos. mal comparando. a celeridade e a busca da verdade. mas também privados.4 Os fins da jurisdição civil e as convenções atinentes ao processo e ao procedimento Pretendeu-se apresentar no presente capítulo uma visão atual da atividade jurisdicional que não se enquadra mais no modelo social. conforme pensam os autores neoliberais. Pode-se. instigar o debate com a assertiva de que. 2010. 310 como irrelevante.. como na aplicação do dever de completude. 309 A colaboração à busca da verdade deve ser almejada com ressalvas. 2014: “Por ser este dever de completude aquele que se relaciona com a necessidade explícita de declaração da verdade. nº 15. ele se mostra.pdf. v. quando nota que isso pode acarretar um ‘castigo’”. Acesso em: 25 fev. Civil Procedure Review. e tampouco aceita radicalismos liberais.

o ordenamento jurídico brasileiro permite aos contratantes a modificação de aspectos processuais ou procedimentais previstos em lei. porém. la conciliation s’enrichit d’un sens nouveau. p. sem que lhes seja imposta a subserviência ao juiz gestor. acredito que há espaço na jurisdição do terceiro milênio para uma maior autonomia das partes no processo. . 2010. In: Écrits en hommage à Gérard Cornu. se é possível tirar pela vontade dos próprios interessados da mão do Estado toda a atividade voltada à resolução do conflito. Elle tend alors à promouvoir une justice consensuelle. Em uma outra frase. que se ocupa em demasia com funções distintas da de julgar. como é caso da eleição convencional de dominante”. permite aos litigantes – ou aos contratantes. 1994. quando não existente o conflito – a regulamentação de como deve ser solucionada eventual contenda que surja da aplicação do negócio jurídico. isto é. sem retirar do âmbito estatal a função de solução do litígio. Maquia-se o escopo para confirmar o poder. Théorie générale du procès. deferindo-lhes liberdade para o exercício de direitos e a celebração de convenções que respeitem aspectos processuais e procedimentais. Destarte. il faut aller voir du côté des structures mêmes de notre société et du système de droit qui en assure la régulation. A jurisdição civil brasileira. qui soit acceptable par la société civile parce qu’elle est en accord avec l’état de société civile”. caractérisé par le passage d’un ordre juridique imposé à un ordre juridique négocié. Loïc. O controle que o Estado pretende exercer com tal medida ajudou a atolar os juízes e tribunais de processos. CADIET. nenhuma novidade. MEKKI. com a centralização da gestão na pessoa do magistrado. visto que há hipóteses expressamente previstas pelo legislador através das quais os litigantes podem prever – já no contrato ou em momento posterior – algumas regras específicas para o enfrentamento de seu conflito pelo Estado-juiz. 45: “Avec les développement de pratiques judiciaires prudentielles. Paris: PUF. tentant d’harmoniser les intérêts particuliers et l’intérêt général et. qu’un auteur évoque à travers la société contractuelle. 197: “Mais. Paris: PUF. 311 CADIET. Jacques. d’une régulation de type autoritaire à une régulation de type conventionnel de la société. p. retira do Estado o monopólio da jurisdição. haja vista que todos os atos praticados pelos demais sujeitos do processo passam pela supervisão ou chancela do magistrado. que seus atos dispositivos sejam recheados de eficácia desde o momento em que sejam praticados. que vai mais além. partant. A intervenção constante do juiz pode tornar-se apenas uma demonstração de força vazia. Loïc. corrélée au déclin du légicentrisme et à la crise de l’Étatprovidence”. au delà des données conjoncturelles dont l’importance n’est d’ailleurs peutêtre pas à surestimer. Soraya Amrani. Essa assertiva não apresenta. NORMAND. em especial. acredito que também sejam lícitas alterações em determinados aspectos da relação processual. A lei da arbitragem. sem que o real objetivo seja alcançado. Le spectre de la societé contentieuse. élargi.311 Uma das mazelas causadas pelo socialismo exacerbado é a concessão exagerada de poderes ao juiz.101 Partindo dessa premissa.

ou seja. 312 Ibid. quando haja expressa vedação pela norma processual. ou ainda. nos artigos 111 e 181. lorsque ces modes se développent au sein même de l’institution judiciaire. estabelecidas as premissas conceituais. É um modo de perseguir uma justiça mais cidadã e mais democrática. quais limites devem ser respeitados para que essas modificações não infrinjam esse modelo de equilíbrio entre social e liberal e atendam os escopos públicos e privados da jurisdição. sem que haja previsão legal para tanto. . 312 No presente estudo. Favoriser la contractualisation de la justice aux conditions que je viens d’indiquer.. 183: “Il me semble tout aussi certain sur celui de la contractualisation de la gestion des procédures et des processus juridictionnels.102 foro ou da alteração de prazo dilatório. c’est promouvoir une justice plus citoyenne. previstas no CPC brasileiro. une justice plus démocratique. pretende-se demonstrar até que ponto são lícitas as convenções das partes referentes ao processo e ao procedimento. me atrevo a dizer. respectivamente. c’est simplement contribuer à retisser du lien social et. As respostas para essa questão são perseguidas no próximo capítulo. appelons cela la fraternité si l’on n’a pas renoncé à la quête d’une nouvelle utopie sociale qui inscrit la justice au cœur de son projet”. A novidade está na permissão da flexibilização por meio de atos dispositivos contratuais das partes. sous la tutelle d’un État modérateur en charge des équilibres sociaux. p.

Constatou-se que uma das alternativas seria a de permitir aos sujeitos do processo a flexibilização do procedimento ou a alteração da forma dos atos processuais. a crise da atividade jurisdicional. competindo-lhe também atuar no resguardo de interesses de toda a coletividade.103 3 CONVENÇÕES PROCESSUAIS 3. Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. pois. com a introdução crescente no processo de interesses públicos. geradora. e o Estado Democrático de Direito reforçaram o papel do juiz. por meio de decisões em processos em curso. 57: “I dati che rivelano una persistente tendenza a risolvere le controversie fuori dai canali ordinari della giustizia parrebbero . experimentada no liberalismo clássico. oriunda dos fins que se pretende alcançar com o exercício da atividade jurisdicional. p. que trazem consigo a necessidade de atendimento dos interesses públicos no processo e impossibilitam a sujeição do Estado-juiz a todo e qualquer pacto estabelecido entre os litigantes. através de convenções que prevejam modificações na forma. que atinge diversos países. relativos a litígios futuros e eventuais ou a demandas já ajuizadas. Para responder a essa indagação. no tempo e/ou no conteúdo do ato processual. da limitação da ampla liberdade de autonomia das partes. Esses novos poderes de adaptação do rito legal às idiossincrasias do caso concreto são exercidos pelo juiz. Vincenzo.313 O primeiro dado relevante é existência de conflitos não solucionados que 313 FERRARI. Essa última opção – das convenções ou acordos relativos ao processo – é o que interessa ao presente estudo.1 Generalidades Até aqui. Numero speciale: accordi di parte e proceso. Os capítulos anteriores serviram para realçar essa dicotomia entre público e privado. ou pelas partes. As dificuldades encontradas pelos jurisdicionados nas demandas processadas perante o Poder Judiciário resultaram na observância de alguns fenômenos ou tendências. buscou-se investigar a relação entre o Estado e a atividade jurisdicional. o descortino dos limites da autonomia das partes para a disposição de direitos processuais e para a modificação do procedimento previsto em lei. considerar-se-ão os escopos da jurisdição brasileira. Le parti e il rischio del processo. Milano: Giuffrè. estimulou estudiosos a desenvolverem mecanismos de melhoria do serviço Justiça. 2008. Por outro lado. O Estado do bem-estar social. cujo cerne é. cuja atividade não se resume mais a apenas julgar. inclusive o Brasil. em contrapartida. principalmente.

di diritti e doveri.º 9. 314 Expressão cunhada por Kazuo Watanabe. Carlos Alberto. um maior número de casos relativos a direitos patrimoniais disponíveis passou a ser solucionado por um terceiro diferente do magistrado estatal: o árbitro privado. a maior rapidez na obtenção do resultado final. Sandrine. seja por dificuldades de acesso seja pelo descrédito da jurisdição/processo como mecanismo de solução de litígios. à la fois au sens de la politique juridique. Belo Horizonte: Del Rey. Loïc. c’est la reviviscence du phénomène. en l’occurrence des pays de Common Law.314 Por outro lado. almeno a prima vista. 2ª edição. 2009. comme on le prétend souvent pour les MARC. principalement de la conciliation. 315 Por influência da common law. et. a praticidade para tratar de conflitos entre empresas sediadas em países distintos etc. p. 2008. 3ª edição. Kazuo (coord. como afirma LoïcCadiet: CADIET. É o que a doutrina chama de litigiosidade contida. La contractualisation de la production normative. p. et au sens de politiques publiques. La nouveauté. São Paulo: RT. Além desses benefícios. HIEZ. a Lei de Arbitragem confermare. David. 317 Podem-se citar o sigilo do procedimento. animée par la Cour de cassation. cedendo em seus interesses em prol da resolução do conflito. Historiquement située. com a promulgação da Lei da Arbitragem no Brasil. Da mesma forma: GARCEZ. 1985. avec une longue histoire de la solution contractuelle des litiges. serait une sorte d’importation contemporaine d’un modèle venu d’ailleurs. Les MARC renouent. Juizado Especial de Pequenas Causas. São Paulo: Atlas. 31. CARMONA. V. 22-23. a conciliação e a mediação. 17. 316 A Lei n. ce dont la législation procédurale porte la trace tangible depuis le milieu des années 90”. ainda que em detrimento de posições jurídicas consistentes. . 2. 317 Luiz Antonio Scavone Filho Júnior elenca algumas das vantagens da arbitragem. 2007. p. em vez de utilizarem-se da jurisdição. 177-178: “Il est également possible d’affirmer que cette tendance est historiquement située et politiquement délibérée. avec la multiplication et la diversification de l’emploi des figures du contrat dans la période contemporaine et c’est ici que la contractualisation du procès et de la justice apparaît politiquement délibérée. a escolha daquele que julgará a causa. dove in effetti si discute di interessi privati sempre meno compatibili con i tempi consueti dell’amministrazione della giustizia e più in generale ispirata al roconoscimento formale di torti e ragioni. Manuel de Arbitragem. In: WATANABE. Arbitragem Nacional e Internacional. che la strada da seguire potrebbe essere effettivamente quella di una maggiore privatizzazione del processo civile. In: CHASSAGNARD-PINET. 2007. comme par exemple la faveur jurisprudentielle. Aqueles que buscam meios de dirimir seus impasses com terceiros. 315 E. desde o ano de 1996. estão mais propensos a buscar auxílio em mecanismos autocompositivos. j’entends par là qu’il ne s’agit pas d’un phénomène récent qui. países como a França também experimentam essa tendência do uso cada vez mais frequente dos denominados métodos alternativos de solução de conflitos. en vérité. Maggiore privatizzazione significa non soltanto – e su ciò vi è tutto da fare – alleggerimento degli adempimenti burocratici che suffocano l’attività corrente prima. cette histoire est elle-même à corréler à une vielle conception contractuelle de l’instance qui puise ses sources dans la litis contestatio du droit romain. como a negociação. p. Ver Filosofia e características básicas do Juizado Especial de Pequenas Causas. Paris: Dalloz. à certains égards. uma tendência atualmente observada é a adoção dos chamados métodos alternativos de solução dos conflitos. durante e dopo il giudizio. Arbitragem e Processo. José Maria Rossani. p. e taglio dei tempi morti. Propos introdutif: ‘faire lien’. 316 As vantagens da arbitragem em relação à jurisdição são muitas. São Paulo: RT. ma anche limitazione dei poteri del giudice”.307/96 retirou os obstáculos à utilização da arbitragem encontrados no sistema até então vigente.104 sequer adentram as portas da justiça.). à l’égard des clauses de différend.

os acordos institucionais entre tribunais e ordem de advogados ou entre aqueles e os conselhos de classe. Salvatore. sem o duplo grau de jurisdição. a possibilidade dessa liberdade contratual também no método oferecido pelo Estado. p. Daniel. também acarreta algumas desvantagens se comparada à jurisdição. em regra. ma forse insieme sociale. I contratti processuali rappresentano una nostalgia di quest’antico”.318 E a forma encontrada é a convenção relativa ao processo e ao procedimento. O autor considera a arbitragem o terreno apropriado para essa contratualização: Ver SATTA. Milano: 1931. Guilherme Rizzo (coords. porque não permitir que. 47: “il punto di contrasto sull’ammissione dei contrati processuali transcende la loro singolare manifestazione per toccare le radici più intime di tutto il diritto processuale. Esse método de solução do conflito garante. São Paulo: Atlas. são distintos dos negócios processuais inseridos em contratos 318 SATTA. porém. o que impõe o socorro ao juiz estatal quando essa característica afigura-se indispensável etc. mas com adaptações procedimentais que tornem a jurisdição tão ou mais atrativa do que a arbitragem.319 Conforme abordado no primeiro capítulo deste estudo. adotados na França. ao contrário. a escolha de comum acordo do perito a atuar na instrução da causa e tantas outras questões em que a lei atualmente é imperativa ou em que a margem de flexibilidade está entregue ao poder discricionário do juiz? Tudo isso. ou serem resolvidas pela força ou por acordos iníquos. é a possibilidade de submissão do litígio ao Poder Judiciário. impostos pelo litigante mais forte”. p. no entanto. di accertare cioè l’idea del rapporto pubblicistico che prevale nelle concezioni e nelle legislazioni moderne. dela usufruindo o que ela tem de melhor. O que se percebe.º 9. é contrário às convenções processuais com incidência na jurisdição. perante os juízes profissionais. respeitados certos princípios inderrogáveis. os prazos a serem observados. com a finalidade de solucionar problemas habitualmente observados em litígios de determinada natureza. A opção pela arbitragem. que.307/96). que garante sempre ao vencido uma segunda oportunidade de julgamento por magistrados mais experientes. 301-302: “Se. 21 da Lei n. In: MITIDIERO. Contributo alla dottrina dell’arbitrato. as partes possam dispor sobre o modo de direção do seu processo que consideram mais adequado. não confere ao árbitro poderes coercitivos. que é a sua experiência na composição dos conflitos e a sua estruturação hierárquica. Desse modo. São os contrats de procédure. podem constituir uma opção valiosa para recuperar a credibilidade nos juízes e agasalhar postulações que sem essa autonomia teriam de dirigir-se a uma arbitragem por interlocutores inexperientes. e a ampliação dos espaços de contratualização do processo judicial.105 possibilita expressamente o estabelecimento pelas partes do procedimento a ser adotado (art. Processo Civil – estudos em homenagem ao professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. haja vista não prever. la concezione cioè del processo nella sua struttura e nella sua funzione non solo giuridica. Vale dizer. o di tornare all’antico. sujeitos à supervisão do juiz para evitar abusos. a arbitragem nem sempre é o método impositivo de solução de conflitos mais atrativo para as partes. em que pese suas virtudes. AMARAL. embora defensor do equilíbrio entre o público e o privado no processo. pois. a possibilidade de recurso contra a sentença arbitral. 319 Aliás. 2012. ocasiona habitualmente maiores custos.). é o que defende Leonardo Greco em Novas perspectivas da efetividade e do garantismo processual. prestigiando-a e fortalecendo-a. sem abrir mão da justiça estatal. na arbitragem as partes podem ditar o procedimento a ser seguido pelos árbitros. . Si tratta insomma di decidere sulla convenzionalità o meno del processo. ampla liberdade aos litigantes.

2009. Jacques. Tomo III. (7) Disease and Illness Claims. NORMAND. 323 TEPEDINO. o segundo é reflexo do processo social (ideologia publicista) e permite ao Estado-juiz. 2001. isto é. por conseguinte. os protocolos têm por objetivo. un contrat individuel conclu pour une affaire déterminée entre le juge et les parties. Enquanto o primeiro serve aos contratantes para moldarem o formato do instrumento de solução de conflitos às especificidades do futuro ou já instaurado litígio. il s’institutionnalise lorsqu’il est conclu entre une juridiction dans son ensemble. In: Temas de Direito Civil. (3) Personal Injury Claims. 2012. São exemplos de acordos institucionais os contratos de procedimento franceses (contrats de procédure)320 e. Paris: LGDJ. que limita a autonomia da vontade dos contratantes e. p. Notas sobre a Função Social dos contratos. 151: “A proteção dos interesses privados justifica-se não apenas como expressão da liberdade individual. les avocats et les experts”. além de fomentar a disclosure pré-processual e a celebração de acordos. Essa forma de intervenção estatal na esfera privada encontra fundamento no princípio da função social do contrato. Gustavo. (6) Judicial Review. pelas Civil Procedure Rules. un ou plusieurs ordres d’avocats ou une compagnie d’avoués et les services du greffe ou entre la juridiction. Arbitration and Mediation in England. (10) Possession Claims based on Mortgage etc Arrears in respect of Residential Property. p. destinée à assurer la justice dans le contrat. Loïc. na atuação da ordem pública. assim. restringe a “contratualização do processo”. mas em virtude da função que desempenha para a promoção de posições jurídicas externas. Londres: Springer. Depuis peu. Rio de Janeiro: Renovar. l’autre. ANDREWS. 321 Não obstante terem sido introduzidos pela lei. 322 CADIET. MEKKI. l’accord devient collectif . 179-180: “Les manifestations de cette processualisation du contrat. p. (9) Possession Claims based on Rent Arrears. la tendance de la jurisprudence est au ‘remodelage’ judiciaire du contrat afin d’assurer l’équilibre des obligation convenues”. a proteção dos . sont trop connues pour qu’il soit utile d’y revenir ici. denominado “judicialização” ou “processualização” do contrato. 323 320 CADIET. (4) Clinical Disputes. (11) Low Value Personal Injury Claims in Road Traffic Accidents”. Soraya Amrani. os protocolos preliminares ingleses (pre-action protocols).322 A “judicialização do contrato” consiste. (8) Housing Disrepair Cases. (2) Defamation. p. Vincula-se. destarte. ce contrat était plutôt conçu comme un accord particulier. The Three Paths of Justice: Court Proceedings. intervir no contrato com a finalidade de assegurar o equilíbrio entre os contratantes. 2010. Neil H. At the end of 2010 there were eleven specific pre-action protocols: (1) Construction an Engineering Disputes. 542-543: “Jusqu’à présent. no decorrer da relação jurídica processual. Une justice contractuelle. Paris : PUF. (…) sous couvert d’interprétation de la volonté des contractants ou en excipant du principe de bonne foi. em menor escala.321 que servem mais à criação de diretrizes gerais para litígios da mesma natureza do que à adequação da jurisdição a um conflito específico. Loïc. O fenômeno de “contratualização do processo” também difere de outro. integrantes da ordem pública processual. para regular conflito originado na execução do contrato. In: Etudes offertes à JacquesGhestin: le contrat au début du XXIe siècle.106 entre as partes. Théorie générale du procès. a adequação do procedimento às demandas de diversas naturezas. de 1998. 64: “The CPR (1998) system introduced a set of ‘pre-action protocols’ which the prospective parties and their legal representatives must satisfy before commencing formal proceedings. (5) Professional Negligence. que representa a preocupação com a tutela de interesses sociais e não permite que se enxergue o contrato como meio de proteger unicamente os interesses privados dos contratantes.

Dans une approche subjectiviste.324 os negócios jurídicos processuais. vaut aussi. Marie-Claire. Théorie générale du procès. à l’instar sinon à l’égal de la loi et de la décision unilatérale du juge. 325 ANCEL. Loïc. 325 Esse é o escopo de cláusulas de eleição de foro. il devient. CADIET. au moyen d’accords processuels. vale dizer.. en quelque sorte. 8: “On conçoit que l’approche adoptée ne soit pas sans incidence sur la faveur plus ou moins grande qu’on marquera vis-à-vis des clauses considérées. em primeiro lugar. Loïc.. serve às causas que versam sobre direitos patrimoniais disponíveis. Apesar de uma aparente contradição entre contrato – que é acordo – e processo – reflexo de um desacordo – e a função jurisdicional como serviço público e a vontade privada das partes. 176-177. cit. Ob. O mecanismo privado permite tamanha liberdade porquanto. de repartição de custos. Assim como ocorre na eleição da arbitragem como mecanismo de solução de futuro e eventual conflito. RIVIER. p. Pascal. Ici. que visam atender aos interesses das partes. 2001. p. Cadiet elenca diversas espécies de acordos processuais adotados na França. Le Conventionnel et le Jurisdictionnel das le règlement des différends. Mais l’observation. de eleição de perito etc. embora não ilimitados. pour être moins évidente. fenômenos antagônicos. com efeito.pour la procédure devant les juridiction étatiques. a serem promovidos no âmbito da atividade econômica (socialização dos direitos subjetivos)”. lastreados em ideologias opostas. voir souhaitable. Soraya Amrani. Ob. In:______. intervenção estatal na atividade dos particulares.elle vérité surtout. as partes visam reduzir riscos por meio da disposição contratual de questões que tornem mais previsível o resultado. que poderia ser solucionada por mera interesses privados ao atendimento de interesses sociais. 324 CADIET. une technique complémentaire de gestion de la procédure. on peut trouver parfaitement normal. Ob. plus inédite.107 São. p. Loic. O interesse em jogo é meramente privado.326 Mas não é tão simples a transposição da ampla autonomia da vontade presente na arbitragem para a jurisdição. elles s’emploient à en prévoir le règlement rapide et à réduire l’incertitude de la solution”. L’encadrement de la juridiction par le contrat. 6-22. O autor avalia. Paris: Economica. 524: “Cette contractualisation de la procédure évoque d’emblée l’arbitrage et il est vrai que l’arbitrage trouvant sa source dans la convention des parties peut apparaître comme une procédure de type contractuel. por meio da revisão dos negócios jurídicos (“processualização do contrato”) e maior autonomia da vontade representada na modificação. 65. vêm sendo progressivamente mais utilizados. du moins en matière civile”. É coisa das partes. do serviço estatal de solução dos conflitos (“contratualização do processo”). Les conventions relatives au procès en droit français sur la contractualisation du règlement des litiges. ademais. cit. sem a perda da segurança fornecida pela atividade jurisdicional. o tempo e/ou os custos do litígio. Propos introdutif: ‘faire lien’. cit. p. MEKKI. si un litige vient néanmoins à surgir. le contrat se diffuse très sensiblement au sein du procès . . p. 326 CADIET. Jacques. pelas partes.. que les parties veuillent réduire les risques de contentieux afférents au contrats et que. que a disseminação do uso da arbitragem é o precursor dessa contratualização do processo. NORMAND.

conforme Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. 2010.1. 2010. p. ni que no se concierten fuera del proceso negocios jurídicos procesales. Acesso em: 5 jul. Por outro lado. voire les clauses d’adaptation. Quando inseridas em negócio jurídico que também regula outras questões – como contratos de compra e venda. p.327 que nada mais são do que as disposições contratuais inseridas para disciplinar a solução de eventual contenda que surja da execução do negócio. cujo objeto é a criação de lei entre as partes no que se refere à criação de direitos. Disponível em: http://www. es decir. Technique contractuelle. 328 Kohler afirmava que os negócios jurídicos podem ser de direito público.aspx?pal=chave. Sem falar. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America Buenos Aires. Une conception étroite se préoccupera. 327 É como os doutrinadores franceses costumam denominar tais cláusulas. a escolha pela jurisdição acrescenta à solução do conflito interesses públicos até então ausentes e que limitam essa autonomia. Levallois: Editions Francis Lefebvre.pt/dlpo/dlpo.priberam. Adolf. MOUSSERON. podem ser chamados de acordos. mas de associações e árbitros privados. ayant précisé les effets de leur accord. conquanto negócios privados. produzem efeitos no processo. Por todos. Os pactos firmados entre duas ou mais pessoas. 1987. une conception large regroupe toutes les clauses concernant les incidents d’exécution. desentendimento. 6. Em português. em decorrência de sua importância ou por opção de política legislativa.108 negociação. é claro. A doutrina alemã do século XIX já demonstrava ser o contrato uma figura jurídica não restrita ao campo do direito civil. des dispositions à prendre pour le cas de litiges . –. 328 WACH. são contratos. Em outras palavras. recebem o formato de cláusulas de diferendo. divergência. pensent aux désaccords qui pourraient les opposer”. privados y procesales. destarte. v. diferendo significa desacordo. contratos ou convenções processuais. não utiliza órgãos do Estado. quais são esses limites impostos pelo interesse público à autonomia da vontade no processo. contestação. com a finalidade de fixação de regras entre elas e que servirão para normatizar – de forma distinta daquela prevista na lei – algum aspecto processual ou procedimental da solução de eventual litígio que venha a surgir. généralement complexe et durable.ed. 29: “Eso no quiere decir que en el proceso no se den negocios jurídicos. negocios jurídicos que apuntam a un efecto jurídico puramente procesal”. No presente capítulo. de direito privado e também de direito processual. Jean Marc. investigar-se-ão. 2013. Manual de Derecho Procesal Civil. Esses últimos. 653: “Sous l’intitulé de ‘clauses de différend’. de mútuo etc. . dos direitos aos quais a lei impôs a jurisdição como única via de discussão. ed. mormente no que se refere à sujeição do Estado às convenções entabuladas pelos litigantes que digam respeito ao processo e ao procedimento. 4. nous réserverons cet intitulé aux dispositifs contractuels par lesquels les partenaires. Além disso. desinteligência. deveres e ônus atinentes ao processo no qual se envolverão os contratantes na hipótese de o conflito vir a surgir. de aluguel. uniquement.

porque. pelos quais as partes aceitam reduzir suas pretensões iniciais para que ambos os interesses em jogo sejam pelo menos em parte atendidos. Arnaldo. A transação. pois. Rio de Janeiro: Forense. 2009. Ueber processrechtliche Verträge und Creationem. mediador ou juiz tem natureza jurídica de transação – quando estabelecido por meio de concessões mútuas promovidas pelos litigantes –. p. 408: “É. Estes. inciso III. não 329 KOHLER. a nada se compromete. In: Temas de Direito Processual. o compromisso de ajustamento de conduta um ato administrativo negocial por meio do qual só o causador do dano se compromete. A solução do conflito mediante negociação ou sob o auxílio da conciliação promovida por conciliador. p. 330 BARBOSA MOREIRA. o próprio direito material. como chamam os alemães. ou de renúncia a direitos – reconhecimento da procedência do pedido. e assim propusesse a ação de conhecimento. o órgão público que o toma. muitas vezes estimulados pelo Estado por meio de espaços inseridos por lei no procedimento – audiências com o fim precípuo de conciliação – ou através do incentivo do próprio magistrado. de contrato processual. 475-N. 22. p. mas um ato administrativo negocial. corroborando com o entendimento de que a natureza jurídica desses pactos ora mencionados é Prozessverträge. Il Regime Convenzionale delle prove. do CPC. Hugo Nigro. além de termo de ajustamento de conduta (TAC)331. 9. p. dizem respeito ao direito material. e não a direito processual. MAZZILLI. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. vê-la-ia trancada por carência. Após a celebração do contrato de transação. a não propor ação de conhecimento para pedir aquilo que já está reconhecido no título. alcançados incidentalmente no decorrer da relação jurídica processual. ou renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação. 2009. ou.109 por força da sujeição ao contrato. 840 e seguintes do Código Civil.887. 1984. ed. 87-98. Mas mesmo isto não é verdadeira concessão. nota 17. p. corresponde a um acerto entre as partes em uma contenda com vistas a pôr fim à controvérsia mediante a adoção de atos dispositivos. Saraiva: São Paulo.329 Barbosa Moreira também noticia o posicionamento alemão. Titina Maria. p. 2009. José Carlos. em virtude de o legitimado da ação coletiva não ser o titular do direito transindividual e. XXXI. ed. É o que dispõe o art. 332 Tem como objeto. 1. 332 RIZZARDO. São Paulo: Saraiva. J. In: Gruchot’s Beiträgen. 3ª Série. 88. não poder dispor do que não é seu. portanto. 331 A doutrina não considera o TAC uma forma de transação. pois lhe faltaria interesse processual em formular um pedido de conhecimento. que possui natureza contratual e está prevista no art. citado por PEZZANI. 9. portanto. 127. 330 Cabe desde já distinguir esses pactos processuais sobre os quais ora se discorre daqueles acordos obtidos no processo. O ordenamento jurídico brasileiro permite que a transação realizada quando já instaurada a relação jurídica processual tenha por objeto matérias ausentes do quadro delimitado pelo autor na petição inicial. exceto implicitamente. Milano: Giuffrè Editore. Contratos. 1020. ainda que o órgão público a nada quisesse obrigar-se. Convenções das Partes sobre matéria processual. . pelo autor. se já tem o título executivo”. pelo réu.

ou seja. Federico. Aqui. conquanto escrevendo sob a forte influência do processo como meio realizador de interesses públicos. (. Ne possono essere esempi: la conciliazione giudiziale. porquanto identifica sua maior incidência em pactos anteriores ao surgimento do conflito. mas regulamentar. b) accordi per il processo: si tratta di atti compiuti fuori del processo con efficacia sul processo. as quais não dispõem de seu direito substantivo. São Paulo: Saraiva. no contrato que originou a obrigação pecuniária existe cláusula por meio da qual os futuros litigantes elegem um determinado contador para funcionar como perito em eventual conflito que nasça da aplicação do negócio jurídico. já o regulamento convencional do processo (exemplo típico é o pactum de foro prorrogando). gli accordi volti a stailire regole di giudizio (. nos moldes desejados pelas partes. come la non contestazione. ao invés. 333 por tratar-se de formalização de acordo que representa o fim do litígio. Chiovenda defende que as partes podem exigir mutuamente seu cumprimento no processo instaurado. Instituições de Direito Processual Civil. alcançando acordo que reflita a diminuição do valor pretendido pelo credor e aumento daquele imaginado pelo devedor.. o próprio método de solução.110 mais será necessário o processo ou qualquer outro mecanismo de solução de conflito. 2008. mas sim do direito processual.. 336 CHIOVENDA. A jurisdição é a função de solucionar conflitos de modo impositivo. Milão: Giuffrè. Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. se formula em referência a um processo futuro). não é em si um ato do processo (tanto que. mas com eficácia endoprocessual. pela qual dispõem sobre regra de direito processual. O acordo processual não visa solucionar o conflito. o processo. 2ª Edição. é o instituto objeto do presente estudo. se credor e devedor transigirem. 1. 1965. 334 Define-se aqui jurisdição como atividade fim e o processo como atividade meio. que se utiliza de um método ou instrumento. porém. Se. já renúncia a direitos oponíveis com o processo (exemplo: pactum de non petendo.. Como qualquer negócio jurídico que constitui obrigações aos contratantes. reconhece a possibilidade da convenção e sua natureza de contrato processual. que não respeita a todos os pontos sobre os quais recai a controvérsia. p.). Numero speciale: accordi di parte e proceso. o exercício da jurisdição. por exemplo. mas uma convenção processual. 334 Consiste em convenção pactuada fora do processo. gli accordi di deroga alla giurisdizione. O autor não o considera necessariamente um ato do processo. 335 CARPI. Mesmo Chiovenda. isto é. le clausule penale inserite nel contratto”. 335 É instrumento do próprio instrumento. anche sui potere del giudice. gli accodi sulle prove. estarão dispondo do direito material – direito obrigacional.). e tem por conteúdo. Introduzione.336 333 Salvo na hipótese de tratar-se de transação parcial. também se fazem presentes atos de disposição das partes. não estão celebrando um contrato de transação. Em uma ação de cobrança.. anche taciti. Constante característica dos . p. compromisso). porém. no mais das vezes. Diferente. 2-3: “a) accordi nel processo: si tratta di accordi delle parti espressi nel processo ma con efficacia sostanziale. 76: “O contrato processual. v. Giuseppe. Ad esempio: la convenzione d’arbitrato. gli accordi.

Assim como o instrumento contratual atrelado à arbitragem. Execução Específica de Cláusula Arbitral. 337 Diferem.339 Ao contrário. reafirma a opção pela atividade jurisdicional. 338 O contrato processual. 337 BARBI FILHO. por sua vez. as características do caso concreto. Derecho Penal y Proceso. v. NORMAND. James. a retirada do âmbito do Poder Judiciário da competência de processar e julgar demanda que verse sobre o conflito oriundo do contrato na qual está inserida. 340 GOLDSCHMIDT. posibilidades o cargas procesales o dispensas de cargas”. es decir. 3. Loïc. 670: “Les clauses visant a ecarter le contentieux judiciaire”. Ob. 65: “A cláusula arbitral ou compromissória é a estipulação inserida em um contrato qualquer. São. Madrid: Marcial Pons. além da criação de regras próprias para observância casual e futura. mas não afasta a jurisdição estatal como o método de solução a ser adotado. na sua destinação. . 338 Como denomina Mousseron. Problemas Fundamentales del Derecho. Jacques.o 732. p. mas acrescenta regras que alteram o procedimento legal com o escopo de adaptá-lo para melhor atender. 853 do Código Civil e art. que constituyen. porquanto a cláusula compromissória tem por objetivo. cit.1. qu’il s’agisse d’adapter les formes et le cours de l’instance ou d’aménager l’office du juge”. as convenções processuais estabelecem regras a serem observadas em ocasional disputa que decorra da execução do contrato matriz. Soraya Amrani. MEKKI. prevista no art. 849: “Con esta reserva los actos procesales pueden definirse como aquellos actos de las partes y dl juez que forman la situación procesal. p. 540: “Les accords sur la juridiction dans le procès sont destinés à produire un effet sur l’ordonnancement juridique du procès. mas não se confundem. Revista dos Tribunais. modifican o extinguen expectativas. 4 o da Lei da Arbitragem. de modo que a parte pode obter-lhes a execução contra a parte. p. São Paulo: RT. 1996. ônus ou deveres decorrentes da relação jurídica contratos processuais é que desenvolvem sucessivamente sua eficácia no processo futuro ou pendente. cit. no entanto. 340 sendo os atos das partes os realizados no exercício de direitos ou poderes processuais ou que sirvam ao cumprimento de obrigações.111 Tais contratos assemelham-se.. com a cláusula compromissória. Celso.2 Atos processuais dispositivos Atos processuais são aqueles praticados pelos sujeitos do processo e que têm a finalidade de constituir.. Théorie générale du procès. modificar ou extinguir direitos referentes ao processo. ou opor-se a quanto pretendesse fazer-se em contravenção ao contrato”. através da qual as partes se comprometem a submeter à arbitragem a solução de eventuais controvérsias surgidas da interpretação e aplicação daquele contrato”. p. 339 Ver nota 23 . também estabelece regramento próprio para a solução do conflito surgido da interpretação e aplicação do negócio jurídico. CADIET. n. ob. 2010. pactos condicionados ao advento do conflito. segundo o entendimento e a vontade dos contratantes. pois. Derecho.

podem ser (i) unilaterais. Humberto. 344 Humberto Theodoro Jr. V.342 Moacyr Amaral Santos apresenta subdivisão dos atos dispositivos. Batista da. p. o ato da prorrogação da competência. Em primeiro lugar. p. Os atos dispositivos das partes são geralmente chamados negócios processuais. . 840 do Código Civil. os denomina de atos de transação. 2012. 1. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 198. 3) Contratuais.. e (iv) reais. cujo conteúdo é a disposição de direitos processuais dos contratantes. somente possui eficácia perante o processo ao acarretar sua extinção (art. 1998. 2009. p. dispõe de direito material. São Paulo: Saraiva. mesmo por omissão. e (iii) contratuais. referentes a conflito já existente ou que venha a surgir. quando a manifestação de vontade é de apenas um dos litigantes. Seu ato. ainda PINHO. consistentes em declaração de vontade de uma parte a que adere a parte contrária. Ob. são disposições unilaterais. Direito processual civil contemporâneo. destarte. p. ainda que por omissão. Curso de direito processual civil. A doutrina costuma classificar os atos das partes em (i) postulatórios. Instituições de Direito Processual Civil. dando-lhe existência ou modificando-lhe as condições. São Paulo: RT.. Moacyr Amaral. e não sem razão. 2) Concordantes. Exemplos: a desistência da ação. a eleição de foro. Cândido Rangel.. 341 Podem ser subdivididos por uma classificação subjetiva (atos das partes. P. 1. do juiz. Humberto Dalla Bernardina de. São. a conciliação. 226. 50. Curso de Direito Processual Civil.343 Os contratos processuais são manifestações de vontades plurissubjetivas concorrentes dos contratantes. Ovídio A. assim. 345 Os pactos processuais têm. aqueles pelos quais uma parte adere à declaração de vontade da outra. visto que exige a concordância deste. consistentes em declarações bilaterais expressas de vontade. (iii) instrutórios. 500. dos auxiliares de justiça etc. 227). V. incisos II. e não processual. (ii) concordantes. segundo o autor. Tais. entre outros atos. 1. 4ª edição. 2012. 343 SANTOS. São Paulo: Saraiva.112 processual. 345 DINAMARCO. atos dispositivos contratuais. 322: “Atos dispositivos são os consistentes em declarações de vontade destinadas a dispor da tutela jurisdicional. que podem relacionar-se ao direito material ou a questões processuais (THEODORO JR. p. Autores há. Por revelarem obrigações que se pretendem eficazes perante o órgão 341 THEODORO JR. a parte. 28ª edição. 342 SILVA. após a contestação ou decorrido o prazo para resposta do réu. e não bilaterais como se espera de convenções. que. V. os quais dispõem de seus direitos processuais ou flexibilizam o procedimento. ao reconhecer o direito da outra ou ao renunciar ao seu próprio direito. III e V). 344 O reconhecimento do pedido e a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação não são pactos processuais por duas razões. quando a manifestação de vontade é de uma única parte: desistência de ação. cit. (ii) dispositivos. Além disso.) ou por critérios objetivos de finalidade. pelo fato de o réu não opor exceção declinatória do foro no prazo legal etc. ed. a transação. Volume 1. 426-427. Podem ser (e neste ponto adotamos a subdivisão de BETTI): 1) unilaterais. para evitar confusões com a transação prevista no art. natureza contratual.. 4. pois que conforme eles as partes regulam o comportamento em relação à tutela jurisdicional”. que incluem a petição inicial entre os atos dispositivos unilaterais. ed. cit. Humberto. que consistem em declarações bilaterais expressas de vontade. V. Ob. Rio de Janeiro: Forense. 269. Prefiro a nomenclatura de atos de disposição. Curso de direito processual civil. como ocorre na transação. desistência de recurso.

346 Conquanto não sejam celebrados dentro da relação jurídica processual e normatizem o tratamento de conflito apenas eventual.. aplicam-se a essa espécie de negócio jurídico. con los requisitos necesarios para constituirse en tal sujeto (bien como tercero imparcial. Ob. inserem nele relação jurídica diferente.3 Autonomia das convenções processuais Assim como na arbitragem (art. la estructura y los nexos que median entre los actos que la componen. esta vontade. 347 Utilizou-se no presente estudo a denominação convenção. 158159: “As partes. isto é. Normand e Cadiet noticiam que a Corte de Cassação francesa declarou autônoma a cláusula que obrigava os contratantes a buscaram a mediação prévia. Loïc. acordo ou pacto processual para tratar de negócios jurídicos referentes ao processo e ao procedimento. Soraya Amrani. du moins. la finalidad a que tienden. ver CARMONA. las cargas que se imponen y los derechos que otorgan. pois. abrangido o procedimento. contrato. Ob. 8o da Lei 9.). por lo que el procedimiento no es exclusivo del ámbito judicial pues puede referirse a todas las actividades del Estado. a la apariencia exterior de la actividad procesal. uma vez que o segundo está contido na definição do primeiro. por lo mismo. ao encartarem em determinado contrato uma cláusula arbitral. cit. Mekki. Théorie générale du procès.113 jurisdicional. leur qualification doit être envisagée au regard des catégories du droit des contrats. pero existe también procedimiento administrativo e incluso legislativo”. ob.. direito de ação. 536: “Parce que ces accords sont des accords. leur qualification doit également être recherchée au regard des catégories du droit du procès”. 347 3. cit. não tem ligação (senão instrumental) com o objeto principal do negócio jurídico (uma compra e venda. Consoante já mencionado anteriormente. de modo que cuando se habla de proceso se atiende algo que es exclusivo de la actuación jurisdiccional y en la que se consideran los sujetos que realizan esa actividad.307/96). 137-138: “El esquema conceptual arrancaba de la distinción entre principios del proceso i principios de procedimiento. direito à prova etc. as convenções processuais ou cláusulas de diferendo gozam de autonomia em relação às demais cláusulas contratuais. conquanto se considere nulo o contrato. portanto. p. aqui entendido de forma ampla. 348 Em relação à autonomia da cláusula compromissória. parcial). No processo está. NORMAND. subsiste a 346 CADIET. manifestando vontade apenas no que se refere à solução de eventuais litígios pela via arbitral. p. quanto as regras atinentes ao procedimento (eleição de rito. além da teoria geral dos contratos. a doutrina já não confere a mesma importância à distinção entre os dois institutos. mais parce que ces accords portent sur la juridiction et sont conclus au cours du procès. y por ello sólo hay proceso judicial. Carlos Alberto. as especificidades do direito processual. mesmo que o conflito tivesse como objeto a nulidade do contrato como um todo. MEKKI. p. cit. tanto os direitos processuais stricto sensu (direito a recurso. Juan.. haja vista possuírem o teor de disposição de direito processual. El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritaria. 460-461: “Cette autonomie a du reste été consacrée aussi pour les clauses de médiation. cit. são atos processuais dispositivos. la cour de cassation ayant admis que cette puisse produire effet alors même que le litige né entre les parties porterait sur la nullité du contrat qui la contient si. uma associação. mas uma adequada definição é encontrada em MONTERO AROCA.. Ob. Jacques. um contrato de prestação de serviços). . elaboração de calendário etc. 348Equivale dizer. A su vez cuando se habla de procedimiento se hace referencia a la forma. bien como parte y.). la question de l’annulabilité du contrat n’avait pas été exclue du champ de la conciliation”. p. de tal sorte que eventual falha que importe nulidade da avença principal não afetará a eficácia da vontade das partes (que permanecerá válida para todos os efeitos) de ver resolvidas suas controvérsias (inclusive aquela relacionada à eventual nulidade do contrato e seus efeitos) pela via arbitral”.

Derecho Penal y Proceso. Paris: Presses Universitaires de France. Nessas hipóteses. os contratantes pactuem de forma diversa ou. Rio de Janeiro: Forense.. que permanecem válidas. por conseguinte. 2007. compromiso. il y a tout lieu. Jean Marc. deixe-se de se observar o pacto e não haja expressa manifestação de discordância da outra parte. 352 VICENT-LEGOUX. aplicar-se-ão as normas contratuais por eles estabelecidas no acordo processual pactuado no mesmo contrato. que se observe a nulidade do próprio acordo processual. salvo se. Ob. cit. 26ª edição. 351 A convenção processual inserida em contrato visa precisamente regular a forma de solução de possível litígio decorrente da execução do contrato. após nascido o conflito. haja vista não intimidar o contratante lesado por uma cláusula específica. A autonomia da cláusula que contém disposições sobre direitos processuais decorre da teoria geral dos contratos. p. ej. de penser que la clause n’a pas déterminé l’engagement des parties”. p. conforme atinjam a totalidade das cláusulas ou apenas uma ou algumas delas. Caso. p. a falta de capacidade do contratante ou a declaração viciada de vontade. se a cláusula nula pode ser isolada.350 Conforme sustenta Orlando Gomes. a convenção processual também é contaminada. transacción) o de los demás actos procesales constitutivos. Marie Caroline. La personne qui tient à l’exécution d’un acte hésite en effet à contester l’une des clauses si elle peut craindre l’annulation de l’acte tout entier”. 688: “La clause irrégulière est réputée non écrite sans que son irrégularité affecte l’entier contrat.. Ob. é obrigatória a observância da cláusula de diferendo. porém. 352 Em outras situações. 1956. o vício pode contaminar o contrato como um todo – por exemplo. A autonomia das cláusulas é um incentivo para se buscar a regularização da parte viciada do negócio jurídico. cit. que poderá vê-la invalidada sem o risco de que todo o contrato vá pelo mesmo caminho. não serão afetadas as demais regras contratuais.349 Aliás. L’Ordre Public: étude de droit comparé interne. . Derecho.. e. Paris: Presses Universitaires de France. não afeta as demais. na ação na qual se discute a eventual nulidade do negócio jurídico celebrado entre as partes. 227-228: “Cuando los convenios de carácter procesal o los demás constitutivos de las partes se hallen ligados a contratos civiles de tal modo que parezcan formar parte de ellos. 351 GOMES. por dolo) del contrato civil lleva consigo la inatendibilidad del acuerdo procesal (prorrogación de la competencia.. 137: “La nullité partielle a le grand avantage d’encourager la dénonciation de la clause contraire à l’ordre public.114 validade da convenção processual. por exemplo. na hipótese em que extrapole os limites impostos pelo ordenamento jurídico à 349 MOUSSERON. As nulidades encontradas nos negócios jurídicos são classificadas em totais ou parciais. desistimiento de la demanda o del recurso y renuncia a éste). p. Em sentido contrário entendia GOLDSCHMIDT. É possível. Contratos. Les Obligations. p. James. Orlando. Jean. respectivamente. a no que deba suponerse la voluntad contraria de las partes”. 2001. como ocorre com frequência com cláusulas de eleição de foro. 350 CARBONNIER. um dos contratantes sustente a nulidade de alguma cláusula contratual. 185. 195. ej. en effet. la nulidad (ineficacia) o la anulación (p. aun los de carácter irrevocable (p. contudo.

gli accodi sulle prove.354 O autor distingue o acordo no processo. que é aquele celebrado pelas partes no processo. 2. 3. p. será considerado válido o restante das cláusulas contratuais. 355 Ibid. Federico. São Paulo: RT. b) accordi per il processo: si tratta di atti compiuti fuori del processo con efficacia sul processo. 2-3: “a) accordi nel processo: si tratta di accordi delle parti espressi nel processo ma con efficacia sostanziale. Introduzione. p. p. In: MEDINA. come la non contestazione. mas com eficácia substancial. Outras espécies estão 353 GRECO. por exemplo. 331.. são o resultado de declarações concorrentes de vontade dos contratantes.115 disposição de direitos processuais.. que reconhece e faz referência aos negócios processuais desde 2006. Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. 355 No ordenamento jurídico pátrio. gli accordi volti a stailire regole di giudizio (. Ne possono essere esempi: la conciliazione giudiziale. 353 Da Itália. 1-4. José Miguel Garcia et al. p. 2: “E rilevava. anche nel 2006. le clausule penale inserite nel contratto”.4 Previsão legal dos contratos processuais Os contratos processuais. Sustenta Leonardo Greco que os atos de disposição praticados na relação processual podem compor-se de questões relativas ao direito material ou de questões tipicamente processuais. Federico Carpi noticia o entendimento da Corte di Cassazione. anche sui potere del giudice. Numero speciale: accordi di parte e proceso. mas com eficácia na relação jurídica processual. gli accordi di deroga alla giurisdizione. que dispõem de seus direitos processuais. representado pelos atos extraprocessuais. 2008. conquanto nula aquela concernente ao regramento de futura contenda. Nesse caso. Leonardo. altresi. Atos dispositivos que tratem de direito material formalizam a transação. fa riferimento al ‘negozio processuale’”. anche taciti. 2008. Os contratos processuais não foram.. do acordo para o processo. por outro lado. como o art. no rol de espécies de negócios jurídicos. Infatti la nostra Corte di cassazione. o Código Civil dispõe sobre a transação nos art. 840 e seguintes e o CPC menciona a possibilidade de acordos referentes ao direito material em alguns dispositivos. o que não interfere na possibilidade de sua constituição. che tale concetto trova ancora accoglienza nella giurisprudenza per ciò che riguarda gli atti processuali con efficacia dispositiva di natura sostanziale (ad esempio la conciliazione giudiziale) e gli atti extraprocessauli che influiscono sullo svolgimento del processo (ad esempio la convenzione d’arbitrato). regulamentados no Código Civil. gli accordi. versar sobre o direito processual.). como se viu.. a do seu conteúdo. 354 CARPI. Os Poderes do Juiz e o Controle das Decisões Judiciais: Estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. Podem.. A doutrina também subdivide os atos dispositivos por essa classificação. Os atos de disposição processual: primeiras reflexões. Milano: Giuffrè.). . qual seja. Ad esempio: la convenzione d’arbitrato. porém. quando regulam direitos e obrigações processuais. inclusive sobre o poder do juiz. (.

entre eles as declarações bilaterais de vontade. 46. p. afirma que as partes podem vincular-se contratualmente a respeito de direitos processuais se não existir vedação legal ou for contra os bons costumes e a administração da justiça. 1963. Ob. p.116 previstas em legislação extravagante356 e o próprio Código Civil. n. nella sua più lata accezione. Flexibilização procedimental. 357 A normatização das convenções processuais está contida no CPC. 360 356 Contratos administrativos da Lei n. è denunziato dal principio dispositivo. os contratos processuais. Ob. à modificação ou à extinção de direitos processuais. Derecho Penal y Proceso. es decir. visam exatamente à constituição. Autonomia privata e processo civile: gli accordi processuali. la paritarierà fra dispozione e giurisdizione. del principio della domanda. Civil Procedure Review. por exemplo. se la giurisdizione comporta funzionalmente un limite alla disposizione. cit. Pero cuando. la disposizione è idonea a limitare la giurisdizione. está previsto que os atos das partes. Claro que estos casos son tanto más numerosos cuanto más depende del arbitrio de las partes la iniciativa procesal y la formación del material del proceso. il nesso teleologico.. il processo civile ferma nelle sue trame giurisdizione e disposizione. Ora. 102 e 145: “In tutte queste ipotesi. se comprende que el Derecho procesal. Tübingen: 2005. compressivo. Remo. o litigante cria para seu adversário um direito que antes ele não possuía e para si a obrigação de cumprir aquilo que contratou. as quais podem acarretar na criação de novos direitos e obrigações processuais às partes. cuanto más intensamente rige el principio dispositivo”.. que a concepção publicística do processo brasileiro atual impede que as partes disponham sobre procedimento. ver LEIPOLD. 358 Gajardoni sustenta. en ciertos casos. O art. Ob. jul.. se concibe el Derecho procesal como un complejo de promesas y amenazas. 158.666/93. 80. 357 . e più in genere. E. por el contrario. 2. delle posizioni giuridiche sogettive. consente com a estipulação de contratos atípicos. La Conciliazione nel Processo Civile. Les conventions relatives au procès en droit français sur la contractualisation du règlement des litiges. já mencionado acima. in un rapporto di cui ogni termine pressupone teleologicamente l’altro”. 359 CAPONI. Carlo A. (…). l’ingresso nel processo del diritto soggetivo. em seu art. O autor ainda corrobora com o ora alegado de que a liberdade contratual corresponde ao princípio dispositivo. Em sentido contrário./set. 1. come l’idea del diritto soggetivo implica quella dell’affermazione del soggetto per l’affermazione del diritto. porém. “produzem imediatamente a constituição. ao dispor de seu direito. 2010. que sequer vislumbra a necessidade de previsão na lei para tanto. V. deje al libre arbitrio de las partes el influir la situación procesal desviándose de las normas legales.. Remo Caponi. James. Isto porque. la calificación del Derecho procesal como público no puede explicar que haya tantas normas dispositivas en el Derecho procesal. NICOLETTI. 22ª edição. representa a sua previsão legal genérica. p.359 Quanto mais presente se fizer o princípio dispositivo maior será a liberdade das partes para dispor de seus direitos. si prospetta sotto il profilo dei limiti. cit. como espécies de atos dispositivos.. Derecho. p. “Del resto. citado por Caponi. Kommentar zur Zivilprozessordnung. 217. cuya realización depende de la cerificación u omisión de un acto de la parte. a modificação ou a extinção de direitos processuais”.cit. Milão: Giuffrè. poichè.º 8. 360 GOLDSCHMIDT. 425. 836: “En todo caso. Cadiet recorda que também no direito francês os contratos processuais nem sempre se amoldam às categorias existentes de contratos do direito civil. a volerci ripetere. ed in questo senso. 358 Lá. Dieter. p.

a redistribuição do ônus da prova. modifiquem ou extingam direitos. parece que o legislador quis. inserir em seus negócios jurídicos cláusulas que criem. A escolha do legislador de inserir na lei normas especificas atinentes a alguns dos pactos não significa que os demais estão vedados por falta de previsão expressa. parágrafo único possibilita aos contratantes. É plenamente lícito aos contratantes. da necessidade de se inserirem limites legais. Nos exemplos dados acima. em alguns casos. A redistribuição contratual do encargo de provar não encontraria barreiras se a lei não as impusesse ao vedar a inversão do ônus quando “tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”. O art. A modificação contratual de prazo dilatório. somente reforçam a possibilidade de convenção sobre direitos processuais. numa visão puramente publicista. é fácil constatar o que ora se comenta. Essa opção decorre de política legislativa ou. porém. A previsão de algumas hipóteses de convenção e de seus limites na lei antes reforça do que exclui a licitude dos contratos processuais. impedir que os prazos peremptórios fossem objeto de tais pactos. também é regulamentada no CPC. mas somente quando previstas na lei ou quando esbarram em outros escopos da jurisdição. 158 do CPC consiste. que sejam reputados mais relevantes. 111. reduzindo-o ou prorrogando-o. Em outra norma. excluindo-se da contratação os demais casos. como já destacado. está prevista a possibilidade de pactuar-se a modificação de competência em razão do valor e do território. limitá-las sob o fundamento de ausência de previsão legal. 333. portanto. No art. A menção a alguns pactos no CPC serve apenas para limitá-los. caso não houvesse balizamento legal. permitindo-os tão somente nas condições estabelecidas em lei. As convenções podem sofrer restrições. pretendeu-se deixar claro que somente os casos de competência em razão do valor e do território – competência relativa.117 O legislador de 1973 optou por mencionar expressamente no CPC algumas hipóteses de convenções processuais. Esses exemplos. e não interesse público – são passíveis de disposição. Na previsão de eleição de foro. obrigações e deveres processuais. visto que. seria ampla a liberdade dos contratantes. ao explicitar na lei a possibilidade de convenção sobre prazos dilatórios. . 181. entretanto. por tratar de hipóteses cujo objetivo é atender o interesse dos jurisdicionados. que não subsistiriam se o legislador não mais os impusesse. O art. ressalvadas as hipóteses previstas nos seus incisos. em seu art. na previsão legal de sua admissibilidade. Não se pode.

adiamento da audiência etc. 97. contêm efeitos obrigatórios (Verpflichtungswirkungen).. 158 do Código de Processo Civil (. salvo disposição legal em contrário: v. 158 do CPC.. conclui-se que a previsão legal do art. § 3º. O autor menciona que. 333. sugerindo que o referido dispositivo aplicar-se-ia apenas aos atos dispositivos incidentais. prevista no art.. redistribuição convencional do ônus da prova. senão vejamos. cit. art.. Ainda a considerar-se limitado aos ‘atos processuais em sentido estrito’ o âmbito de incidência direta do art. conforme se dá no que respeita ao compromisso (art. pura e simplesmente. tais pactos possuem efeitos dispositivos (Verfügungwirkungen). como nas hipóteses de eleição de foro. A omissão do legislador não pode ser interpretada a fim de restringir a aplicação da norma se a lei assim não determina. não executar a sentença. em regra. fine. suspensão do processo requerida pelas partes. exceto quando a lei subordine o conhecimento à alegação. o qual destarte não abrangeria as convenções celebradas em sede extrajudicial. a contrario sensu. para decidir a lide.g. José Carlos. 158 do CPC abrange todos os contratos processuais. na terminologia tudesca. por meio de uma exegese sistemática. independente de homologação da convenção pelo juiz. O referido artigo não menciona o tempo do ato e não indica se regulamenta as convenções prévias ou incidentais. 267. a obrigação de se comportar de determinada maneira no processo.). inexiste razão para que essas se submetam. 98: “A eficácia é. como não recorrer. independentemente de arguição da parte interessada em fazê-la valer. em vez das legais. encontra-se apenas em convenções prévias ao 361 Ob. p. desistir da ação etc. aplicar as regras convencionais. 361 Barbosa Moreira também sustenta a previsão legal dos pactos processuais. do estatuto processual. 199. Convenções das Partes sobre matéria processual. de praticar ou deixar de praticar certo ato processual. no particular. isto é. a regime diverso. O autor afirma que a vontade das partes pode influir no modo de ser do processo e no conteúdo da relação jurídica processual..362 Barbosa Moreira ainda põe em dúvida a abrangência da norma prevista no art. p. e 304. 111 do CPC e habitualmente presente em diversos negócios jurídicos. 677. se for o caso. 362 . Não há necessidade de pronunciamento homologatório. § 2º. Assim. Ob.. e desde que o ato não seja nulo. desde que constante dos autos. diante de convenção que distribua o ônus probandi de modo diferente do previsto no art. p. cit. imediata. § 4º)”. 158 do CPC. desistir de recurso. BARBOSA MOREIRA. 363 Ibid. regulados no art.118 Ovídio Batista da Silva corrobora com o ora sustentado ao asseverar que os atos dispositivos.363 Discordo dessa tese. A cláusula de eleição de foro. o que cabe ao órgão judicial é. enquanto os atos em que os litigantes queiram somente criar.. O juiz conhece ex officio da convenção. são aqueles por meio dos quais os litigantes renunciam a algum direito processual e exemplifica com convenções acerca da desistência de recursos ou de alguma prova já proposta e admitida. para um ou para ambos. àqueles atos praticados com a relação jurídica processual já instaurada. Ademais.

a forma estabelecida na lei e a licitude do objeto. Se o CPC prevê expressamente a existência e a licitude de uma convenção processual prévia. são lícitos os contratos processuais desde que atendam as regras gerais dos contratos. a previsão geral contida no referido artigo alcança os contratos processuais entabulados antes ou depois de instaurada a relação jurídica processual. como é a eleição de foro. e também respeitem as suas idiossincrasias. como sustenta. por oportuno. isto é. SANTOS. cit. dentre os quais se encontram as convenções processuais. 425). conforme analisado nos tópicos seguintes. em que as partes passam a ocupar o lugar de opositoras. futuras e eventuais. as previsões legais de pactos específicos reforçam a licitude genérica dos contratos processuais. capacidade dos contratantes. não ultrapassem a barreira da denominada ordem pública processual. Se o próprio diploma no qual está inserida a regra que prevê a convenção. . vale dizer. Universidade Estadual do Rio de Janeiro. Tatiana Simões dos Santos. e o art.5 Algumas espécies de convenções processuais encontradas na doutrina 364 Aliás. Cadiet também defende a possibilidade de celebração de contratos processuais para litígios eventuais e futuros. que o ânimo das partes contratantes ao celebrar um determinado negócio jurídico. que pela sua natureza é anterior à existência do processo. necessariamente. p. normalmente está despido de beligerância ou animosidades. 64.. p. Les conventions relatives au procès em droit français sur la contractualisation du règlement des litiges. ainda que não haja obrigatoriedade de previsão especifica em lei da espécie contratual em comento. Diferentemente se dá após a instauração da demanda judicial. litigantes. os contratos processuais encontram ambiente mais propício para a sua constituição em momento anterior ao litígio. desnudando terreno fértil para a inserção e transação quanto às regras processuais. 364 Em resumo. Como já sustentado aqui. consoante norma do direito civil que permite a celebração de contratos atípicos (Código Civil. a qual dispõe expressamente sobre os atos de disposição de direitos processuais. na derrota da outra”. Ob. 93: “Impende destacar. Desta sorte. de um litígio ainda não existente. 158 do aludido diploma não restringe sua aplicação aos atos praticados no processo. 3. art. motivos não há para se sustentar que a regra geral serviria tão somente para as convenções incidentais. Destarte. a lei processual prevê não só pactos contratuais em espécie como também uma regra geral. Tatiana Simões dos. com razão. O Processo Civil modulado pelas partes: ampliação da autonomia privada em matéria processual.119 processo. cujos interesses são antagônicos. na qual a vitória de uma importará. não é lícito delimitá-la se o legislador assim não procedeu. Dissertação de mestrado. A modificação de competência territorial no decorrer do processo é aquela decorrente da omissão do réu em oferecer exceção de incompetência relativa e que não consiste em pacto processual. 2009.

366 . 686: “Les clauses de concours à l’instance ou de coopération judiciaire font obligation à une partie au contrat. p. aqui e alhures. como a modificação contratual de foro ou a alteração de prazo dilatório por pacto das partes. cit. encontram-se as cláusulas que visam retirar do Judiciário a solução do litígio – cláusulas de paz. Ceci est parfaitement possible mais. obrigam os contratantes a intervir no processo em demandas nas quais o outro contratante litigue com terceiros e cujo objeto tenha relação com o negócio jurídico celebrado. complétée ou non d’une clause de direction de procès. disposer du droit d’agir relativement à la prétention litigieuse. ont pour effet de conduire le contractant débiteur de l’obligation à intervenir volontairement à l’instance au sens des 66 et 328 à 330 du code de procédure civile. bien sûr. voire financier aux instances.. initialement étrangère au contentieux. sem a ambição de me aprofundar em cada uma dessas convenções. mas também normatiza especificamente algumas convenções. en contrepartie de son intervention. Une justice contractuelle. por outro lado. Dans certaines hypothèses. Mas a abrangência do instituto não se restringe às hipóteses expressamente previstas em lei. la licéité de cette clause ne préjuge pas de la recevabilité ni de la régularité de l’intervention du contractant qui devra. CADIET. d’apporter son concours technique. notamment. à toutes ou à certaines. Ob. p. e não técnica. Théorie générale du procès. d’apporter son concours technique. CADIET. le plus souvent. Technique contractuelle. cit. 158 do CPC –.. 367 365 Ver nota 86. Ob.120 Consoante examinado. desde que não ultrapassados os limites estabelecidos pelo respeito aos interesses públicos no processo. l’autre. o ordenamento jurídico brasileiro prevê uma espécie de regra geral para os acordos processuais – atos processuais bilaterais dispositivos. p. Jean Marc. passo a elencar exemplos encontrados na doutrina. Ob. Loïc. engagée ´par ou contre l’autre partie’. Soraya Amrani. As convenções de cooperação judiciária. pour le vendeur. Inúmeros outros acordos processuais são possíveis – lícitos e eficazes –. cit. cette clause de concours à l’instance. voire financier aux (à certaines) instances engagées par ou contre l’autre partie”. 188: “Lorsque la perspective d’une transaction a été envisagée dès la conclusion du contrat dans la perspective d’un éventuel litige. mas com a finalidade de ilustração e demonstração das diversas maneiras de sua aplicação prática. NORMAND.365 de mediação e conciliação 366 e compromissória – e que. Ao contrário. de garantir l’acheteur contre l’éviction du fait des tiers : ainsi. Destarte. por conseguinte.. initialement étrangère au procès. la clause de conciliation ou de médiation ainsi convenue crée une obligation de négocier de bonne foi la solution du litige survenu”. Le rôle du contractant intervenant peut même être renforcé quand. 477 : “Les clauses de concours à l’instance font en effet obligation à une partie au contrat. MEKKI. ne fera que traduire un renforcement de l’obligation. la clause contractuelle lui confère carrément la direction du procès. Em primeiro plano. tais hipóteses têm o condão de evitar a jurisdição/processo como o método a ser aplicado. Ces clauses. Jacques. como determina o art. Loïc. 367 MOUSSERON. não servem à adaptação do processo judicial para melhor atender as peculiaridades do litígio ou o desejo das partes. dans l’action en contrefaçon des droits intellectuels”. Pode-se convencionar que a colaboração seja financeira.

Ces clauses. assistência técnica etc. limitar o reembolso a determinadas despesas ou a quantia certa. les parties n’ont pas la possibilité de choisir leur juge. Ob. L’encadrement de la juridiction par le contrat. contratação de pareceres e planilhas de cálculo. Didier.. Assim. p. La preuve et le contrat. 692: “Les parties peuvent convenir da la charge définitive des frais occasionnés par leur conflits : ‘si le (créancier) est contraint à un recouvrement judiciaire de sa créance. négativement. 109 e 110: “Sauf en certains domaines. en fait. cit. p. Technique contractuelle. Théorie générale du procès. les patries ont. Pascal. 529 : “D’abord. que les règles relatives à la preuve ne sont pas d’ordre public. Várias maneiras de disposição de direito relacionado à prova são lembradas pela doutrina. fréquemment insérées dans des contrats de prêt... la possibilité de choisir plus ou moins leur formation de jugement et que. les parties ne sont pas toujours en mesure de choisir leurs arbitres”. Jean Marc.121 Convenções para alterar data da audiência. l’utilité des clauses de remboursement forfaitaire des frais de recouvrement judiciaire. Essa última espécie. 368 evitar o duplo julgamento (renúncia mútua e prévia ao direito de recurso)369 e com a finalidade de prevenção da repartição das custas processuais de forma diversa daquela prevista na lei 370 também são mencionadas na doutrina. p. quand elles recourent à un arbitrage institutionnel. Ce dispositif peut être associé avec une clause de garantie d’issue. encore appelées clauses de remboursement des frais de procès. mais frequentemente. FERRIER. y déroger – soit en inversant la charge le da preuve. Jacques. O contrato pode. que avalia como ampla a autonomia da vontade nessa seara. para obrigar o sucumbente a ressarcir todas as despesas diretas e indiretas decorrentes do conflito. au remboursement des frais de justice et à des dommages-intérêts fixés forfaitairement a x% du montant de sa créance. le régime de la preuve n’est pas d’ordre public. encore que ce constat gagnerait à être nuancé s’agissant de juridictions comme le tribunal de commerce où. 1999. Cela signifie non seulement qu’une partie peut renoncer au cours du procès à invoquer ces règles. positif. p. Um campo bastante rico para os contratos processuais é o direito probatório. 478: “On mesure. In: Mélanges Michel Cabrillac. il aura droit. Loïc. Montpellier: Dalloz-Litec. avec un minimum de x euros’”. 371A redistribuição convencional 368 CADIET. 369 Ibid. honorários sucumbenciais e contratuais e todas as demais despesas oriundas da defesa do interesse em juízo. cada vez mais utilizada. dans leur contrat. MOUSSERON. mais encore qu’elles peuvent par avance. Soraya Amrani.. Ob. dont l’objet est de faire peser sur l’autre partie au contrat le poids définitif des indemnités auxquelles une partie pourrait être condamnée”. cit. pagará ao vencedor as custas processuais despendidas. de proroger la compétence des juridictions de première instance. a parte que restar perdedora ao final do processo. de louage ou d’entreprise. porém. Ob. MEKKI. à l’inverse. serve para determinar uma divisão igualitária de despesas sem levar em consideração a sucumbência ou. como gastos com viagens. soit en prévoyant des modes de preuve autres que ceux prévus par la loi”. não limitando o reembolso às custas processuais e honorários fixados no julgamento. de manière constante. que leur litige sera jugé sans appel”. cit. tel que l’état des personnes. p.. p. Les parties . visto considerar o direito à prova ausente das questões de ordem pública. mettent à la charge du débiteur l’obligation de payer au créancier une somme forfaitaire à titre d’indemnité dés lors que celui-ci est contraint à un recouvrement judiciaire ou á une procédure d’exécution. en choisissant leur date d’audience. 531: “L’observation vaut pour les accords ayant pour objet. elle vaut plus encore pour les accords par lesquels les parties conviennent. 15: “On sait que la Cour de cassation admet. indépendamment des intérêts de retard. 371 ANCEL. 370 Ibid. NORMAND. dans ces conditions.

376 a criação em contrato de hierarquia entre os meios de prova. au bénéfice du professionnel. cit. e tanto più quelle sull’efficacia delle prove legali. par conséquent. giurisprudenziali”. 333.. sollevando così quest’ultimo dalla prova del fatto positivo che sta alla base della sua domanda e imponendo all’altra parte l’onore di provare il fatto negativo corrispondente. Technique contractuelle. 372 PEZZANI. Questi meccanismi comportano la creazione di presunzioni di origine convenzionale che. Titina Maria. cit. in alcuni casi anche prevedibile. il n’y a aucune raison de remettre en cause cette volonté commune.. de la vérité et même parfois de la vraisemblance.. 699: “L’intervention des parties peut encore avoir pour objet de hiérarchiser les différents écrits auxquels pourra donner lieu l’exécution de leur contrat. ainsi. Si les parties ont convenu un aménagement de la preuve. Infatti presumono la sussistenza di un fatto che altrimenti dovrebbe essere provato dall’interessato. già condivisi e recepiti dall’ordinamento giuridico. 696697: “Les conventions sur la charge de la preuve sont. Ob. entende-se de forma um pouco diversa. No presente trabalho. cit. donc. (.. . Il Regime Convenzionale dele prove. si besoin est. 373 FERRIER. 376 PEZZANI. 374 Ibid. Jean Marc. p...372 Outras citadas são a previsão sobre a utilização de determinado meio atípico de prova. a permissão da livre valoração de todos os meios de prova quando a lei expressamente preveja um só modo de comprovação do fato (desconstituição de regra de prova legal prevista no ordenamento). Jean Marc. en révélant. Technique contractuelle. prouvé – par un écrit”. Ob. L’hypothèse d’un conflit de preuve littérale (entre un écrit électronique et un écrit sur ‘support papier’ par exemple) sera réglée par : ‘en cas de contrariété entre un document électronique et un document rédigé sur un support papier. a busca da verdade é interesse público relevante e que pode moderar a autonomia da vontade no que concerne às disposições de direito probatório. 374 a especificação de um só meio de prova possível para a demonstração de veracidade de um fato (estabelecimento convencional de prova legal) 375. p. 375 MOUSSERON.373 a vedação de produção de prova por iniciativa do juiz. nei loro aspetti strutturali. 377 MOUSSERON. Ciò costituisce appunto interesse pubblico che è prevalente e primario rispetto a quello delle parti nel processo”. elle va permettre aux parties contractantes de retenir des procédés de preuve normalement ignorés par le droit..122 do ônus da prova é uma dessas espécies e. Consoante no trecho que trata das limitações imposta pela ordem pública processual.) Le previsioni sull’efficacia delle prove. Cette élimination peut être partielle lorsque le contrat allège l’exigence juridique probatoire sans la faire disparaître. de nouveaux modes de démonstration dont l’utilisation pourra pertinemment se développer avant de se trouver légalement consacrée”. hanno innanzitutto lo scopo di attibuire criteri chiari. Préservée.. non si differenziano dalle presunzioni legali relative e dalle presunzioni c. car la liberté contractuelle présente un grand intérêt au regard du contenu et de la finalité de la preuve”. un déséquilibre significatif ”. Cette liberté peut engendre une certaine insécurité dont les rédacteurs du contrat se protègeront en multipliant les situations dans lesquelles le comportement de l’une ou l’autre des parties devra être saisi – et. 697: “Les relations entre entreprises sont généralement dominées par le principe de la liberté de la preuve. Ob. MOUSSERON. p. si tenga anche in considerazione il fatto che le parti invertono o modificano l’assetto degli oneri probatori determinati dalla legge attraverso la creazione di presunzioni. Titina Maria. 112: “L’élimination de la preuve sera recherchée comme moyen d’assurer la sécurité juridique souhaitée par les parties. Ob. elle sera totale lorsque le contrat abolit l’exigence juridique probatoire elle même”. cit.. p. valables sauf à écarter des formalités essentielles réclamées aux contrats solennels ou à imposer à un consommateur une clause qui serait jugée comme créant. 377 a peuvent donc par une convention particulière aménager les règles légales de preuve applicables à leurs relations ou paralyser leur application. Technique contractuelle. p. 110: “Au regard du contenu de la preuve. 126-127: “Ciò osservato.. está disposta no art. (. Ob. et au mépris de toute contestation ou de toute intervention du juge. cit. préférence sera toujours donné au second’”. p. Didier.. Il Regime Convenzionale dele prove. c’est-à-dire la pleine efficacité de leur convention au prix. parágrafo único do CPC. perché l’accertamento sia il più possibile ragionevole e.d. Ob. aliás. cit. La preuve et le contrat. p. 251: “Si può infatti ipotizzare il caso di patti che attribuiscano ad una prova legale l’efficacia probatória di uma prova liberamente valutabile.). Jean Marc.

non sembra aver dubbi nel ritenere le convenzioni in discorso assolutamente lecite ed efficaci. (xix) a liquidação por arbitramento por convenção das partes. Ob. (xviii) as convenções sobre alegações finais orais de litisconsortes. (xxiv) a escolha do rito da execução de alimentos. cit. p. 20. invece. (xxxi) a convenção de assistência obrigatória. (xxxiii) a escolha de intérprete pelas partes. (xxviii) a previsão contratual de mediação incidental obrigatória. (xi) a opção por memoriais escritos em vez das alegações finais orais. Leonardo Greco apresenta um rol não exaustivo de atos dispositivos das partes. cit. (ii) a obrigação ou cláusula de paz. La preuve et le contrat. (xiii) a substituição do alienante ou cedente pelo adquirente ou cessionário. Didier. (xxv) a escolha de depositário de bens sequestrados. . Os atos de disposição processual: primeiras reflexões.. (xxxiv) a convenção de processamento que transcorra sob segredo de justiça. (xxx) a convenção de reunião obrigatória de ações. Entre as convenções citadas estão: (i) o pacto de non petendo (ou perdão da dívida). (xiv) a suspensão do processo por convenção das partes. Leonardo. (xxxv) a 378 PEZZANI. Il Regime Convenzionale dele prove. (x) a eleição de perito único pelas partes. (v) a escolha da lei aplicável ao caso. 113. p. § 2º. 380 GRECO. Ob. sostenendo che inciderebbero su norme (quelle relative ai limiti di ammissibilità) previste esclusivamente nell’interesse delle parti. (vi) a disposição a respeito da revelação de fato jurígeno. 192: “La stragrande maggioranza degli altri autori. (xxix) a disposição sobre regras de sucumbência e de reembolso de despesas que extrapolem o disposto no art. Titina Maria. (viii) a dispensa de assistente técnico pelas partes. (xxiii) a nomeação do administrador no usufruto.123 modificação de regra de admissibilidade prevista em lei378 e a dispensa de prova pela fixação em contrato da versão de fato que deve ser observada em juízo (previsão absoluta). em audiência. cit. (xvi) o requerimento conjunto de preferência no julgamento perante os tribunais (xvii) as convenções sobre prazos. (xv) o adiamento da audiência por convenção das partes. 379 FERRIER. Per questo sarebbero sempre modificabili dalla volontà concorde delle parti stesse”. (xxii) a dispensa da avaliação se o exeqüente aceitar a estimativa do executado. (xx) a escolha do juízo da execução.379 Em importante estudo sobre o tema. (xxxii) a convenção que vede o chamamento ao processo. (iv) a autorização de juízos de equidade. (xxi) o acordo sobre a forma de administração na penhora de estabelecimento.. Ob. (iii) a eleição convencional de foro. (xxvi) a alienação de bens em depósito judicial. (xii) a possibilidade de substituição do réu na nomeação à autoria. (ix) a dispensa de prova de determinado fato. 380 Poder-se-ia incluir na listagem ainda: (xxvii) a fixação de calendário para o procedimento. (vii) a redistribuição contratual do ônus da prova.

3. (xxxix) a convenção acerca de alterações na causa de pedir e pedido posteriores à citação. A utilização de cada uma das hipóteses arroladas depende do preenchimento de requisitos de validade e eficácia. (xxxvi) a escolha do procedimento a ser seguido. ainda pouco estudado e aplicado entre nós. (xlvii) a convenção sobre a ordem de bens sobre os quais deve recair a penhora. (xli) a permissão de oitiva de depoimentos por vídeo conferência. do teto e da periodicidade da multa. (vi) a ausência do objetivo de fraudar a lei imperativa. 166 do Código Civil brasileiro que a validade dos negócios jurídicos tem como alicerces (i) a capacidade dos contratantes. (l) a escolha do bem a ser penhorado.124 convenção sobre forma (ou local) para a comunicação processual. que também deve ser determinado ou determinável. (xxxvii) a convenção de eventual substituição das partes. ao tratar da forma dos negócios jurídicos. (xlii) o prazo para apresentação de rol de testemunhas e quesitos. Dispõe o art. (iii) a licitude do motivo determinante. (xliv) a renúncia bilateral de recurso. (xlv) a renúncia a embargos e/ou impugnação. (v) a adoção das solenidades que a lei considere essencial à validade do contrato. considera adequada aquela que seja “prescrita ou não defesa em lei”. 104. Parte desses requisitos de validade também está presente no art. (xlvi) a estipulação do valor. (iv) a atenção à forma prescrita em lei. (xlviii) a escolha de avaliador do bem penhorado. que são abordados adiante. na sua teoria geral encontram-se as primeiras balizas às convenções processuais. para o caso de descumprimento de obrigações de fazer e não fazer. (xl) o reconhecimento contratual da existência de determinado fato e conseqüente presunção de sua incontrovérsia. (ii) a licitude e a possibilidade do objeto. . (xlix) a convenção de utilização da alienação por iniciativa particular.6 Capacidade dos contratantes. O elenco de convenções processuais ora apresentado indica a enorme abrangência do instituto. (xliii) a obrigação de troca de documentos entre as partes prévia à juntada aos autos. (li) a convenção de alienação antecipada do bem penhorado. forma e licitude do objeto Por pertencer à categoria dos contratos. que.

Arnaldo Rizzardo. 382 RIZZARDO.6. está configurada quando se observa uma alteração das suas faculdades pessoais que acarretam na impossibilidade de exprimir seus próprios interesses ou ainda por razões de prodigalidade ou dependência química que os expõem a cuidados especiais ou colocam em risco o cumprimento de suas obrigações pessoais ou familiares. . por sua vez. por qualquer motivo.382 Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos podem contratar. juridiquement agit ‘représenté’ par son tuteur. embora defeituosa. p. ‘assisté’ de son conseil judiciaire: c’est lui qui. c’est simplement le pouvoir de manifester une volonté efficace sans l’intervention d’un tiers. Christian. ed. c’est celui-ci qui. Houve uma emissão volitiva. 385 Orlando Gomes oferece classificação sobre o aspecto da capacidade jurídica e capacidade natural e cita como exemplo o caso de celebração de contrato por enfermo 381 PEREIRA. Henri. Ao contrário da nulidade. em que a declaração de vontade conduz à ineficácia por desconformidade com as predeterminações legais. Rio de Janeiro: Forense. 5. Le contrat dans le contentieux judiciaire. 11. exigida aos menores de dezesseis anos. 383 MOTULSKY. sob assistência. cit. vislumbra a necessidade de assistência nessa hipótese. Se. 211-212. 33: “Ce que l’ordre juridique a retiré à l’incapable. Instituições de Direito Civil. 384 A incapacidade de maiores. 385 ATIAS. Contratos. ao invés de consentimento defeituoso não tiver havido consentimento nenhum. exprimir sua vontade. 1. apesar de reconhecer divergência doutrinária sobre o tema. Isto porque da falta de capacidade deduz-se vício na manifestação da vontade. e. 2002. Mais les actes de ce dernier sont imputés à l’incapable. podendo se fazer representar por si só. 383 O maior de dezesseis e menor de dezoito é relativamente incapaz. A incapacidade absoluta do agente induz a nulidade do ato. Caio Mário da Silva. Paris: Dalloz. a inexistência advém da ausência de declaração de vontade”. Ob. Arnaldo. 2013. aqueles cuja enfermidade ou deficiência mental retire o necessário discernimento para a prática do ato e os que não puderem. 26. p. não podem contratar os menores de dezesseis anos. serão analisados alguns desses requisitos e pressupostos inseridos na teoria geral do contrato. p. par le jeu d’une répercussion légale. o ato existe.. 3. Paris: LexisNexis. porque há uma declaração de vontade. mas é nulo. acentuam-se as diferenças. ed. p. que é pressuposto de validade do contrato. p. ainda que transitório. o ato é inexistente. V. 2010. que não se confunde com a representação. 209.. mas desde que regularmente assistidos por seus pais. aplicáveis também aos contratos processuais. porque imperfeita aquela. Principes d’une réalisation méthodique du droit privé: la théorie des éléments générateurs des droits subjectifs.125 A seguir. pois.1 Capacidade dos contratantes A capacidade dos contratantes é elemento essencial dos negócios jurídicos. 384 Ibid. 382: “Analisadas comparativamente as diversas hipóteses.381 Destarte. exerce son droit”.

Fredie.cit. o que implica na nulidade do negócio jurídico. que se assemelha.. os contratantes.6. inc. Théorie générale du procès. MEKKI. qu’il s’agisse du consentement et de la capacité de la partie qui s’oblige ou de l’objet et de la cause”. deve ser observada pelos contratantes. Em que pese possuir capacidade jurídica. a segunda diz respeito à posição da pessoa quanto a determinados bens. In: Temas de Direito Processual. do Código Civil. NORMAND. 386 O autor ainda diferencia capacidade de legitimação. falta-lhe capacidade natural. cit. les accords sur la juridiction sont soumis.392 3. que a habilitam ou não aos atos da vida civil.126 mental não interditado. presentadas na forma de seus atos de constituição. por exemplo). Jacques. 1. James. 2007. É o que dispõe o art. Soraya Amrani.. não deixa dúvidas de que será válida a declaração de vontade que não apresente contorno especial. que podem ser objeto de negócios jurídicos em geral. 226: “Los actos procesales constitutivos realizados por personas que carecen de capacidad para ser partes o de capacidad procesal. Derecho Penal y Proceso. Leonardo. Contratos. exigindo-se capacidade processual (pressuposto processual de validade). 60. Orlando. p. IV. devem ser capazes. Derecho. 62. Curso de Direito Processual Civil. portanto a capacidade de ser parte (pressuposto processual de existência).2 Forma prevista ou não defesa em lei A forma. 338. à capacidade processual ou de estar em juízo. desde que a lei não o exija. Ob.390 é permitida a celebração de convenções atinentes ao processo. 388 CADIET. 389 GRECO.389 Às pessoas físicas capazes e às pessoas jurídicas. 390 DIDIER JÚNIOR. p. Enquanto a primeira refere-se às condições intrínsecas da pessoa. Ibid. cit. p. Trata-se da capacidade de gozo ou de exercício. Instituições de Processo Civil. Saraiva: São Paulo. p. 387 . Loïc. 391 Considerando necessária apenas a capacidade de ser parte para a validade do contrato processual: BARBOSA MOREIRA. 1984. aux conditions de formation des conventions. O art. 540: “Tout d’abord. ou em relação a especiais categorias de negócios. 201. 166. ob.. 94. sob pena de nulidade. nas convenções celebradas durante a relação jurídica processual. cit. p. p..388 A capacidade é regida pelo direito material quando a convenção é pré-processual (estabelecida em cláusula de diferendo. Salavador: Edições JusPodivm. 387 Assim como na teoria geral dos contratos. quando exigida por lei. 107 do mesmo diploma. no son atendibles”.. Ob. nos acordos processuais. 87-98. V. que permite ao jurisdicionado a prática de atos processuais independentemente de assistência ou representação. mutatis mutandis. p.391 Não basta. à défaut de disposition particulière. José Carlos. p. Convenções das Partes sobre matéria processual. 3ª Série. Ob. Aos contratos 386 GOMES. por sua vez. 392 GOLDSCHMIDT.

de modo geral. 34-55. a estes se aplica a regra genérica quanto à forma. a lei não ofereceu forma. vigora a liberdade formal plena. Quando uma delas requer a suspensão do processo no direito brasileiro. p. Une mention rédigée à cet effet dans la requête conjointe réaliserait assurément la condition. sendo imprescindível o acordo expresso. a omissão da parte contrária para restar configurada a convenção processual e. O art. consequentemente. Le Conventionnel et le Jurisdictionnel das le règlement des différends. Loïc. 45-46: “Dans la forme. 12 do Nouveau Code de Procédure Civile. por exemplo. destarte. a aquiescência presumida pela não manifestação de um dos litigantes quanto à proposta da outra. 46. Somente esta. 154 do CPC. ambos do CPC. En revanche. haja vista não ter a natureza de convenção processual. La liberté procédurale du contractant. nota 1). Como têm por conteúdo atos dispositivos de direito processual. Este não ficaria vinculado ao requerimento. peu important que cet accord soit écrit ou verbal dès lors qu’il est certain. Pouco importa se a contratação faz-se por meio escrito ou verbal desde que se apresentem com clareza e certeza as emissões de vontade das partes. com algumas ressalvas. 158 – conforme análise no tópico seguinte – e do art. Aix-en-Provence: Presses Universitaires d’Aix Marseille. le code requiert des parties un ‘accord exprès’. uma preocupação do direito francês. 2004. tout d’abord. Essa é. CADIET. não obstante positivados no art. 265. O autor também cita diversos precedentes neste sentido (Ibid. em outras palavras. 158 do CPC. p. Les accords sur la jurisdiction dans le procès. desde que a lei não preveja diversamente e discipline formato específico para determinado ato processual. que a celebração do ato receba o contorno que as partes entenderem mais adequada.. 393 Não basta. É lícito. 273. manifestado por ambas as partes em requerimento conjunto. exige um “accord exprès” para a validade de um pacto processual. A primeira delas é a indispensável explicitação da manifestação de vontade. A forma deve ser capaz de exprimir o desejo dos contratantes a respeito de seus direitos processuais de maneira inequívoca.127 processuais. por força do art. em sua alínea terceira. Pascal. Paris: Economica. Marie-Claire. Egas Moniz de Aragão lembra que a ausência de forma prevista em lei não permite às partes a veiculação de 393 WEILLER. não bastaria. la simple concordance des conclusions des parties n’est pas de nature à constituer l’accord exprès des parties au regard de l’article 12”. Laura. sob pena de a convenção não ser válida. isto é. disposta no art. aliás. p. surtisse efeito imediato sobre o juiz. teria o condão de vincular o juiz à proposta comum das partes. p. . pois. Ao regulamentar requerimentos conjuntos respeitantes ao objeto da demanda. pretendeu o legislador francês assegurar a ineficácia da contratação por inércia de uma das partes ou mera aceitação das conclusões da outra. 2001. RIVIER. In: ANCEL.

ou. Mas constituem minoria. alcançar sua finalidade.099/95 permite a manifestação das partes de forma oral com a sua imediata documentação por serventuários (art. pela inserção em contrato de cláusula de diferendo. nas convenções pré-processuais.. 30). uma vez que a Lei n.128 declaração incompreensível. após o ajuizamento da demanda. por possuir maior eficácia perante o processo. Ob. perante as secretarias de juizados especiais cíveis ou durante as audiências de conciliação ou de instrução e julgamento do rito sumaríssimo. L’assimilation est beaucoup moins évidente pour d. contêm as naturais limitações atinentes à dificuldade de prova dos negócios jurídicos estabelecidos deste modo. 14: “Adota a lei o princípio da forma livre. evidentemente. conforme prevê o art. 394 Em suma. spécial ou commun. p. por exemplo. pois hão de conter o indispensável não só à sua compreensão como a alcançar a finalidade a que visam” 395 CADIET. Propos introdutif: ‘faire lien’. mas explícita.. por si só. Loïc.° 9. Como dispõe o art. porém. qu’il s’agisse des clauses de différend. sem que se lhes empreste eficácia de ato dispositivo bilateral. elles aussi. Ob. No entanto. 174: “Quant aux formes de la contractualisation. art. que cause ao destinatário a incerteza quanto ao seu conteúdo e não possibilite. tel est en particulier . 457 do CPC. uma vez firmados quando da relação jurídica processual já iniciada. parágrafo terceiro e art. devem ser apreciados pelo magistrado como um requerimento unilateral qualquer. tem-se de admitir que essa franquia não vai ao ponto de isentar o seu autor de qualquer limitação. Egas Dirceu Moniz de. p. essa limitação deixa de existir. cit. elles sont multiples et. cit. 13. seja por audiência de justificação ou através de outros meios de prova. pela manifestação conjunta em audiência etc. ficam sujeitos apenas a conter o mínimo indispensável à sua compreensão. pela apresentação de requerimento conjunto em petição endereçada à corte. Os requerimentos de uma parte não impugnados pela outra e que não configurem pactos processuais. não serviria para comprovar a existência de negócios jurídicos de valor superior a dez salários mínimos. Comentários ao Código de Processo Civil. Isso porque os atos praticados de forma oral no processo são documentados. A ausência de documentação do contrato implicará a necessidade prévia de comprovação de sua celebração. Os contratos processuais travados de maneira verbal. Atos orais. parágrafo terceiro. embora lícitos. 227 do Código Civil. a prova testemunhal. mesmo dizendo que os atos não dependem de forma. por conseguinte. de la transaction ou du compromis d’arbitrage. É o que ocorre com aqueles realizados em audiência. ficam subordinados a regras mais severas. Todavia. como. d’une grande diversité. a convenção não pode ser presumida. Atos escritos. por meio de instrumento contratual próprio. São lícitas diversas formas de celebração de avenças processuais. Certaines d’entre elles sont parfaitement réductibles aux catégories traditionnelles du droit civil des contrats.395 As convenções processuais que adotarem o 394 ARAGÃO. 14. autres figures de la contractualisation du procès .

a lei não apresenta forma específica para os contratos processuais. A estrutura formal interna de cada categoria de atos.129 formato escrito devem ser introduzidas no corpo ou como documento anexo de petição. può anzitutto affermarsi. d) pela realização na sede do juízo. Em resumo. . cit. Carlo A. 138: “La conciliazione. g) pela observância do prazo. na forma de cláusulas de diferendo. quer quando escritos à mão ou com o emprego de meios técnicos. assim. se a convenção mista é celebrada no processo. como se externaliza em ato processual. entendo que deve ser respeitado o requisito legal. desde que inequívoca seja a sua manifestação conjunta de vontade. e convenção processual. e) pela realização em dias não cobertos por férias ou feriados. as convenções processuais podem estar presentes no contrato principal. 161 do CPC veda a prática de atos pelas partes por meio de cotas marginais. no que se refere ao direito material. cit. Ob.. Instituições de Direito Processual Civil. 561-562: “Descontadas as exigências específicas impostas em relação a certos atos. As convenções processuais inseridas em contrato. ao passo que o art. 156 do mesmo diploma legal impõe o uso obrigatório do vernáculo. mas que não se impõem necessariamente para a validade do ato. non la processualità dell’atto. em instrumento específico para tratar de direitos e deveres processuais. e la pertinenza dell’atto al procedimento da cui deriva. Volume II. podendo. são habitualmente demonstradas no processo pela simples juntada do instrumento do negócio jurídico aos autos. salvo exceções. ou. ser entabuladas oralmente. cabendo aos litigantes utilizarem do formato que desejarem. a forma deve ser processual. p. Não há obrigatoriedade de revestirem-se de linguagem escrita. 397 Não existindo forma especial imposta pelo direito positivo. que contém transação. supre a exigência da forma prevista na lei material. les cas de toutes les formes d’actes de procédure présentant un caractère conventionnel comme la requête conjointe et les diverses hypothèses de contrat judiciaire et de convention d’administration processuelle” 396 NICOLETTI. p. Ob. ma la processualità del procedimento”. em termo aditivo ou anexo. utilizando-se o instrumento determinado pelo legislador.. f) pela realização entre as seis e as vinte horas de cada dia. é o aspecto que mais varia de ato a ato e constitui objeto de disposições contidas na disciplina de cada um deles”. Porém. c) pelo uso de tinta escura e indelével. representada pelo modo legal de sua elaboração. no sentido de flexibilização procedimental ou de disposição de direito processual. seja nos atos escritos ou nos orais. o que tornará apenas mais difícil sua comprovação. 396 A homologação judicial do acordo misto. è un atto processuale: se una riserva può formularsi (e ci riferiamo evidentemente all’ipotesi della conciliazione da domanda conciliativa) essa non concerne l’atto in sè ma il procedimento da cui deriva. Interessante hipótese é a celebração de acordo que trate de questões processuais e de direito material. La conciliazione nel processo civile. salvo casos de urgência. O art. Se a lei material exigir para a prática daquele ato determinada forma. b) pelo emprego obrigatório da língua portuguesa. havendo atos que se realizam oralmente mas sempre se documentam também por escrito. 397 Dinamarco faz menção a determinados requisitos formais comumente observados na prática de atos processuais. ainda. o modelo do ato processual brasileiro caracteriza-se (a) pela forma preponderantemente escrita. ressalvadas algumas situação excepcionadas.

p. do CPC). 190-191. A imperfeição do ato é sempre resultado de sua atipicidade. não se pode pensar na suplantação da forma sobre o conteúdo. CALMON DE PASSOS. Bem determinado tudo isso. do ato invalidado. 249. Decretada a invalidade. 398 CABRAL. Esta falta é suprida com a realização do novo ato. 2. vigora entre nós a norma que impõe o aproveitamento dos atos processuais. 248 do CPC). parágrafo primeiro. conseqüentemente se tornaram também inválidos. José Joaquim. Princípios do Processo Civil. Será irrelevante se a atipicidade. deve analisar a repercussão desse conjunto de invalidades sobre o próprio procedimento. 64: “O maior princípio. de logo rechaça a invalidade do ato ou do tipo. que restabelece o iter do procedimento. p. no mérito puder decidir o juiz a favor da parte que aproveitaria a decretação da nulidade (art. deixou de existir no procedimento. Mas. 2005. O ordenamento processual brasileiro é. A exigência formal nada mais é do que uma técnica voltada a conferir segurança e a evitar abusos. cabe ao julgador definir que atos. 154 e 244 do CPC). 159: “Seu primeiro passo é decidir sobre a perfeição ou imperfeição do ato ou do tipo que se afirma inválido. (iv) ainda que inválidos. nem sempre um ato defeituoso será invalidado”. mas não é um fim em si mesma. Se o ato ou tipo invalidado é insuficiente para alcançar todo o procedimento. ed. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Os atos invalidados por contaminação também serão repetidos caso indispensáveis para que os fins de justiça do processo sejam alcançados. embora existente. foram atingidos. Antonio do Passo. Essa análise foi feita em relação a cada ato ou tipo em particular”. no procedimento. por repercussão. mesmo que a forma não seja aquela estabelecida na lei.399 Como corolário da ideia de que o processo é instrumento de realização do direito material. de sorte que serão reputados válidos os atos processuais.. (ii) não causem prejuízos aos interesses públicos e privados inseridos na relação jurídica processual (art. 399 Calmon de Passos sugere roteiro a ser seguido pelo magistrado na verificação e eventual decretação de nulidade. atingirem seus objetivos. Ele não faltava. isto é. Os atos irregulares por inobservância da forma somente serão pronunciados nulos se seu objetivo não tiver sido alcançado. deve analisar a relevância ou irrelevância dessa imperfeição. do CPC). Rui. Convencendo-se de sua imperfeição. não obstou fosse alcançado o fim a que se destinava o ato ou tipo arguido de inválido. Nulidades no Processo Moderno. retoma-se o procedimento a partir do momento em que se consumou o ato inválido. sem sombra de dúvida é o princípio da instrumentalidade das formas.398 Como cediço. invalidado. antes. Vale dizer. decretará a invalidade do ato ou do tipo. Pela aplicação de tal princípio. p. Rio de Janeiro: Forense. no procedimento. 2010. cit.130 Por outro lado. 249. é impensável tratar da forma das convenções processuais – atos processuais dispositivos por natureza – sem fazer menção ao princípio da instrumentalidade das formas. e isso se logra mediante a realização de um novo ato que supre a inexistência. quando (i) atingem sua finalidade essencial (arts. (iii) sejam independentes dos atos praticados de forma irregular ou atípica (art. aquele de maior importância na teoria das nulidades. Concluindo pela perfeição. Ver também PORTANOVA. Segundo esta máxima. falta ou defeito de algum ou alguns de seus pressupostos ou requisitos. o sistema de nulidades no direito processual diverge daquele observado no direito material. os atos processuais não serão pronunciados nulos por atipicidade formal se. Caso entenda ter havido prejuízo para os fins de justiça do processo em virtude da imperfeição. mesmo praticados de outra maneira. Ob. . parágrafo segundo. Rio de Janeiro: Forense.

Lucas Pereira. na própria configuração do ato a lei deixa certa margem de liberdade aos sujeitos processuais (princípio da liberdade: supra. 500. que dão causa imediata ao efeito programado pelo agente. As convenções processuais não fogem à regra. Em primeiro lugar. Desse modo.6. renuncia ao enunciado de um rol taxativo. enquanto denominam-se (ii) indutivos aqueles destinados à obtenção de um provimento judicial favorável e. 402 DINAMARCO..401 Os atos causativos são aqueles. Enrico Tullio. ou escopo específico. 2008. manda que elas não sejam tratadas como um fim em si mesmas. dispositivos. porquanto celebradas com o intuito de adequar o instrumento (processo) às peculiaridades do caso concreto ou aos interesses e necessidades dos contratantes. se a forma eleita por eles contém alguma invalidade. José Maria Rosa. p. Instituições de Direito Processual Civil. na composição de um sistema fundado na razão e na consciência dos escopos a realizar.400 A decretação de nulidade é a exceção e o salvamento do ato a regra. Tal é a idéia da instrumentalidade das formas processuais. não é lícita a decretação de sua nulidade. idealizado sobre sua função.3 Eficácia da convenção processual em relação ao juiz Além da já mencionada classificação dos atos processuais das partes pelo critério de seu objeto – postulatórios. . Cada ato processual tem um fim. Apoiandose nesse trinômio. 3. 49: “A consciência de que as exigências formais do processo não passam de técnicas destinadas a impedir abusos e conferir certeza aos litigantes (due process of law). Assim. a doutrina também os categoriza pelos seus efeitos. 401 LIEBMAN. senão como instrumentos a serviço de um fim.131 portanto. ao convencimento no sentido da pretensão da parte que pratica o ato. finalmente. mas o pacto alcança seu objetivo sem causar prejuízo às partes ou aos interesses públicos mais relevantes (ordem pública processual). Manuale di diritto processuale civile. ed. mediante um processo seguro. cit. p. Milão: Giuffrè. p. 402 É evidente. nos 89 e 674). os sistemas modernos manifestam a consciência de que muito mais importa o escopo atingido que a forma observada. ao definir as conseqüências da inobservância da forma. por conseguinte. instrutórios e reais –. 2007. limitando-se a cominar umas poucas nulidades e preferindo deixar que a identificação de todas as outras se faça mediante o inteligente confronto entre o fato e o modelo a ser reproduzido nele (não-taxatividade). 7. que se associa à liberdade das formas e à não-taxatividade das nulidades. Rio de Janeiro: Forense. mande que nesse confronto se tenha em conta o escopo e jamais se afirme a nulidade quando este houver sido atingido (instrumentalidade das formas). 231. pois. em repúdio à superada e irracional supremacia da forma sobre o fundo”. Nulidades no Processo Civil Brasileiro. e todos eles em conjunto têm o escopo de produzir uma tutela jurisdicional justa. Volume II. BAGGIO. o que não ocorre com os indutivos. que há inafastável relação entre o objeto do ato processual – ou mais 400 TESHEINER. são (i) causativos os atos que gozam de eficácia imediata na relação jurídica processual tão logo praticados. por outro lado. Ob. de concretização de escopos.

303 y ss. implicite en droit français. 867: “La segunda clase de los actos de las partes es la constituida por los actos de causación. Pertenecen a esta clase los grupos siguientes: a) Convenios procesales. Ob. Assim. James. NORMAND. le droit italien qui distinguent ainsi les actes processuels produisant leurs effets directement sur le procès. 403 CADIET. p. haja vista a lei processual prever seus efeitos. dans une moindre mesure. a necessidade ou não de concordância da parte contrária e a necessidade ou não de homologação judicial para que tenha eficácia. como a renúncia ao direito de recorrer. cabendo-lhe apenas emprestar ou declarar o efeito. los actos de conciliación (arts. as partes buscam que essa opção tenha eficácia imediata. Cette distinction.816 CC). el compromiso (arts. es decir. MEKKI. el acuerdo en el nombramiento de peritos (art. 1. 1.” . em primeiro lugar. cit. 57 LEC). par exemple. a desistência de ação etc. parágrafo único (obrigatoriedade de homologação para que a desistência da ação produza efeitos). 404 GOLDSCHMIDT. 1. Les actes processuels conventionnels sont en effet de deux sortes selon que efficacité est soumise ou non à une décision du juge. o período em que o ato pode ser praticado. de ceux qui ne peuvent produire leurs effets qu’après une décision du juge. cit. p. Ob. não são indutivos. porque não têm como fim o convencimento do julgador ou a veiculação de uma pretensão ou requerimento. La raison en est que leur efficacité est bornée par les prérogatives que la loi reconnaît au juge dans le déroulement de la procédure et la solution du litige. LEC).404 Ao praticarem atos dispositivos. el convenio entre los acreedores y el concursado o quebrado (arts. Le critère de distinction tient à l’objet de l’accord”. A comunicação do ato dispositivo na relação jurídica processual serve apenas para dar ciência ao magistrado e demais envolvidos e para que surta os efeitos expressos em lei ou pretendidos pelas partes. sem que possa verificar seu conteúdo? Em outras palavras: qual o papel do juiz ao receber em suas mãos o comunicado de que as partes praticaram um ato dispositivo? A questão costuma ser mais facilmente resolvida quando concerne a atos dispositivos unilaterais. Son todos aquellos que no son actos de obtención.. Jacques. Cette distinction rend bien compte des solutions du droit français. 158. paraît être une distinction courante de certains droits étrangers comme. Se encuentran más o menos en la periferia del proceso. LEC).. le droit allemand et. nos art... Derecho Penal y Proceso.132 particularmente do ato processual dispositivo concordante – e o efeito que se lhe pode extrair. 501 (desistência de recurso sem anuência do recorrido). bewirkungshandlungen ou atti causativi. a desistência de recurso. 792 y ss. por exclusão. Ejemplos: la sumisión expresa a un juez (arts. erwirkungshandlungen ou atti induttivi. 56. Alguns exemplos são encontrados no CPC. 460 y ss. Soraya Amrani. Mas fica o juiz vinculado a todo e qualquer ato dispositivo.389 y ss. la transacción judicial (art. 502 (renúncia ao direito de recorrer independentemente de aceitação da outra parte) etc. el convenio de que se falle definitivamente el pleito sin necesidad de prueba (art. 537: “Le recensement que nous avons effectué des accords sur la juridiction a permis d’observer que ces accords. 552 LEC). conclus entre les seules parties. 614 LEC). Loïc. n’avaient pas tous pour effet de lier le juge. Derecho. acuerdos de las partes para arreglar una situación procesal. Théorie générale du procès.403 Os atos dispositivos são incluídos na categoria dos causativos. LEC).

por serem indisponíveis. assim procedeu porque o caput estabelece regramento geral em contrário. o autor a considera necessária em todas as hipóteses que consistem em manifestação unilateral ou bilateral de vontade. com efeitos ex tunc. Ob. 406 ARAGÃO. V. capazes de atuar sobre direitos processuais. Rio de Janeiro: Forense. quando o que se vê é justamente o inverso: outros atos. E bem se compreende que assim seja. salvo na hipótese específica do parágrafo. O que torna evidente a dispensa de ato judicial para a validade e eficácia da declaração bilateral de vontade das partes. a relação deles com o juiz? O art. necessitam da homologação do juiz. 158 do CPC considera eficazes desde o momento de sua prática os atos de declaração de vontade das partes. a eficácia dos atos processuais bilaterais é imediata. a regra geral é de que não dependem de homologação judicial. não se podendo extinguir por manifestação de vontade. que impõe a homologação por sentença para a eficácia do ato de desistência da ação. porém. cit. que todos os atos das partes devam se submeter ao crivo do magistrado para produzirem efeitos. que consistem em manifestação unilateral ou bilateral de vontade. sendo prescindível a chancela do magistrado.405 Se o legislador concluiu pela necessidade de previsão no parágrafo único que o ato de desistência da ação depende de homologação judicial para tornar-se eficaz. faz supor que em todos os demais casos a homologação seria dispensável. porém. 28: “A afirmação do parágrafo único. Não é capaz de demandar. 10ª edição. são infensos à desistência ou à renúncia. Comentários ao Código de Processo Civil. Franco. pois há direitos que. 224: “La direzione del processo non può spettare al giudice. Egaz Dirceu Moniz de Aragão interpreta o dispositivo de forma diversa. ma ciò non implica che nel processo ogni banalità debba essere . Nada mais comezinho. II. Il Processo Civile nello Stato Democratico. 158 do CPC). qual seja. 407 CIPRIANI. a homologação judicial é despicienda. p. pacífica. 407 Caso contrário. 2004. A indisponibilidade do direito sobre o qual se funda o ato dispositivo pode ocasionar a sua invalidação posterior ou a declaração de ineficácia por decisão judicial. a regra – disponibilidade do direito – seria suplantada pela exceção. Qual é. 405 O art. entretanto.. Egas Dirceu Moniz de. 406 Discordo dessa teoria. quanto à desistência da ação. inclusive os bilaterais. 677. A questão não é. em especial aqueles cujo objeto são direitos e questões atinentes ao processo. isto é. para que o magistrado os policie.133 Os atos dispositivos bilaterais. ao menos para a hipótese em que a lei não preveja de forma diversa. o que faz surgir a imprescindibilidade do controle judicial. p. são lícitos e previstos em lei (art. unilateral ou bilateral”. Fundamenta sua posição na possibilidade de a convenção envolver direitos indisponíveis. § 2º do CPC também contém hipótese em que a eficácia da convenção depende da homologação judicial. Não obstante a redação sugerir que. é a exceção prevista no parágrafo único do mesmo dispositivo.

Ob. debba chiedere. La liberté procédurale du contractant. Instituições de Direito Processual Civil. Cornu e Foyer sustentam que. também sustenta que somente quando a lei assim exigir é que se deve aguardar a concordância do magistrado para que se tornem eficazes os acordos processuais travados entre os litigantes. 1974. VICENT-LEGOUX. p. 2005. Pascal. Leonardo. 412 MASCIOTRA. Marie Caroline. L’Ordre Public: étude de droit comparé interne. 410 PONTES DE MIRANDA. ‘par une adaptation (…) du droit à l’ensemble des circonstances . per farlo.413 No direito francês. p. prórroga y abreviación de plazo para actos procesales determinados (art. Vol 1. desistir del derecho (art. 408 Humberto Theodoro Jr. y actos que no pueden ejecutarse ni aun mediando consenso entre las partes (contestación de demanda u oposición de excepciones en forma extemporánea)”. o juiz não tem o poder de apreciar a conveniência do negócio. Ob. p. actos que requieren acuerdo de las partes. Milão: Giuffrè. 411 DINAMARCO. cit. 227. se os litigantes estão de acordo. Francisco Cavalcanti. 304 del CPCCN).411 Mario Masciotra. Entre nós. como la administración de cosas en común. etc. o tema também suscitou o debate doutrinário. aos quais fica vinculado o juiz. O art. Humberto. 2007. p. Enrico Tullio. tal como iniciar una demanda.134 A doutrina majoritária discorda da tese defendida por Moniz de Aragão e compactua com o aqui sustentado.. cit. né tanto meno necessario che. ed. 158. sembra giusto che avverta la controparte. Dinamarco. Ob. 414 Essas espécies de pacto impõem-se ao magistrado. 414 WEILLER. 305 del CPCCN. Volume II. do Nouveau Code de Procédure Civile permite às partes limitarem o objeto do litígio (alínea 3 a) ou autorizarem o julgador a decidir por equidade (alínea 4a). 500.. Curso de direito processual civil. Buenos Aires: Ad-Hoc. Comentários ao Código de Processo Civil. podem apresentar um requerimento conjunto ao juiz para que o processo seja suspenso. Leonardo Greco.. Laura. 288. 182-183: “Elles peuvent aussi. por conseguinte. el desistimiento del proceso formulado después de notificado el traslado de la demanda (art. desde que o direito material envolvido seja disponível. 409 THEODORO JR. 43: “En esa inteligencia. 155 y 157 del CPCCN). 12. cit. Per fare un solo esempio. se una parte vuole ritirare il proprio fascicolo dalla cancelleria. Rio de Janeiro: Forense. apr`es la naissance du litige. 2ª edição. 275: “La mise en œuvre de l’article 12 alinéa 3 du nouveau Code de procédure civile constitue incontestablement un important contrepoids aux pouvoirs d’initiative du magistrat : ce dernier ne pourra en effet plus requalifier un acte ou une action improprement dénommés. 2009. p. por sua vez. Ob. così come attualmente prevede il codice. Rio de Janeiro: Forense. Liebman. encontramos actos procesales que pueden ejecutar las partes sin conformidad ni del juez ni de la contraria. Instituições de Processo Civil. que não possui uma norma explícita como a contida em nosso art. interponer recursos. Manuale di diritto processuale civile. La conducta processal de las partes. os denomina de “fatos jurídicos processuais de eficácia causativa” e. p..412 na Argentina. que não pode opor-se subordinata al placet del giudice.. 413 LIEBMAN. p. sem fazer distinção entre convenções processuais e a transação quanto ao direito material. Mario. ma non sembra affatto giusto. 7.. p. 231232. il permesso al giudice” 408 GRECO. tomo III. 73. cit.409 e Pontes de Miranda410 tratam o requisito da homologação judicial como exceção à regra de produção imediata de efeitos. menciona expressamente os atos de composição processual no rol dos atos causativos. libérer le juge du droit en lui conférant le pouvoir de statuer en équité. alegar sobre el mérito de la prueba producida. non plus qu’il ne pourra relever d’office un moyen de droit ou prendre en considération des faits non spécialement invoqués – la liaison sur le droit limitant le complexe de fait disponible”.

à l’inverse. si les droits litigieux sont d’ordre public.135 a elas. radicalement. les parties ont la faculté de former une demande conjointe de radiation qui s’impose au juge : la conduite conjointe de l’instance aboutit à suspendre celle-ci. cette suspicion n’empêche pas de reconnaître l’efficacité de certaines d’entre elles”. peut avoir été conçu comme le préalable obligatoire à toute saisine d’une autorité judiciaire ou arbitrale. 1990. 420 Por outro lado. 440: “Pour chaque partie. p. consequentemente. Mais de tels accords sont nuls comme contraires à l’ordre public. Ob. segundo Cadiet. Loïc. p. Soraya Amrani. En toute hypothèse. 463: “En prévision de cette hypothèses. Théorie générale du procès. Jean. Loïc. Ob. si les clauses tendant à adapter la solution judiciaire du litige sont en principe suspects. pp. et en deuxième lieu. MEKKI. diferente da jurisdição) de resolução da contenda. NORMAND. p. que visam dispor de direitos processuais e/ou adaptar o processo à conveniência dos contratantes sofrem maior restrição de licitude e. 197: “Autrement dit. que elegem outra forma preferencial (quando obrigam a tentativa prévia de emprego de método autocompositivo) ou definitiva (quando elegem outro método impositivo de solução de conflito. 416 CADIET. 416 Em outros estudos. 419 Ibid. 417 Em primeiro lugar.. lícita e eficaz. a convenção é. Loïc. Aix-en-Provence: Presses universitaires d’Aix-Marseille. . Les conventions relatives au procès en droit français sur la contractualisation du règlement des litiges. cette validité de principe n’est pas sans limite (I) et. em princípio. cit. mais. telle mesure dilatoire. il faut faire la part du lien d’obligation noué entre les parties et le conciliateur ou médiateur et la part du rapport d’obligation liant les parties entre elles”. Jacques. Les parties peuvent ainsi librement convenir de suspendre le cours de l’instance le temps. à mettre en cause un tiers. la clause dite d’arrangement amiable. 193 à 223. FOYER. L’autorité de la médiation peut même être renforcée si le contrat subordonne la saisine du juge (ou de l’arbitre) à la production d’un procès-vebal de non-conciliation ou à ce qu’elle ait lieu dans un certain délai à compter de la notification d ce procés-verbal entre les parties. p. Dans les deux cas. Loic. p. Les clauses contractuelles relatives à l’action en justice..418 de mediação419 ou compromissória. La jurisprudence y ajoute un autre sens plus conforme à la lettre qu’à l’esprit du texte. Elle admet que. ou de règlement amiable. 415 CORNU. 466: “Mais le recours au tiers conciliateur ou médiateur. 420 CADIET. si elles sont d’accord. cit. 195: “Les parties peuvent en effet vouloir. Ob. por exemplo. Ob. as convenções relativas ao processo. Il faut supposer que l’intérêt commun des parties est de marquer une pause ou de chercher une autre issue”. 74: “Surtout. 415 Essa teoria também é defendida por Loïc Cadiet. il s’agit de l’éluder alors qu’il n’est question que de l’adapter dans le second ”.. tactique des procès. c’est-à-dire si la règle de droit qui les concerne est d’ordre public comme celles qui régissent l’état des personnes ou la Sécurité sociale”. si les clauses tendant à éviter la solution judiciaire du litige son en principe licites et efficientes. pour elles. oblige les contractants en conflit à rechercher une solution négociée de leur désaccord”. de rechercher amiablement la solution du différend qui les oppose”. la clause est relative à l’action en justice. o autor explicita melhor seu pensamento e faz uma divisão entre as convenções das partes que vinculam o juiz e têm natureza causativa e aquelas que somente produzirão efeito na hipótese de ocorrer a homologação judicial. porém. Procédure civile. plus simplement. Nesses casos. estão os pactos que têm por objeto retirar do judiciário a solução de eventual litígio que venha a surgir da aplicação do contrato. il y a place des accords procéduraux entre les seules parties qui produisent effet à l’égard du juge indépendamment de son propre accord.. conduire l’instance consiste à solliciter telle ou telle mesure d’instruction. c’està-dire le recours au juge ou. science procédurière des intérêts. São cláusulas de paz. In: Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels. Gérard. 417 CADIET. 418 CADIET. aménager la solution judiciaire de leur différend. éviter l’action en justice. cit. dans l’un. cit. de eficácia. p. Les clauses contractuelles relatives à l’action en justice.. A liberdade de fait régissant les rapports des parties’.

“Une ligne directrice pourrait être que la liberté contractuelle s’exerce avec une efficacité décroissant à la mesure des atteintes portées aux prérogatives procédurales du juge. In: ANCEL. Les accords sur la jurisdiction dans le procès. la liberté contractuelle va s’exercer moins pleinement que dans les hypothèses précédentes car ce qui est alors en cause. cit. implicite en droit français. o professor da Sorbonne inclui as convenções processuais para adaptação do processo. appelant des décisions de justice nettes. l’accord ne s’impose pas d’emblée au juge . . negócios jurídicos processuais que infrinjam o princípio de direção do processo pelo juiz não são válidos. la justice. avec le cheminement processuel ou les modalités procédurales des affaires. e não dos autos causativos. En pratique. Jacques. qui est une liberté publique. C’est ici que se manifeste le plus l’ordre public et s’exerce le moins la liberté des conventions. c’est l’office du juge saisi d’une action en justice. Loïc. une gradation dans la neutralisation de la liberté contractuelle. p. CADIET. soit pour imposer une coopération judiciaire entre les parties (1°). Pascal. Cette distinction. 422 Cadiet entende que as convenções processuais sempre devem passar pelo crivo do juiz e. qui est un service public. qu’elles peuvent cependant souhaiter adapter à leurs besoins. d’administration judiciaire sont au service de cette maîtrise. Loïc. le contrat peut contenir des clauses aménageant le traitement judiciaire du litige à naître. s’épanouissant au sein d’une institution. c’est-à-dire la manière de procéder à travers l’instance. 34-55. p. 211 e 220: “Mais. Les accords sur la jurisdiction dans le procès. paraît être une distinction courante de certains droits étrangers comme. Loïc.. partant. cit. 424 CADIET. C’est en effet l’organisation et le fonctionnement du service public de la justice qui sont alors en cause et que justifient la mission confiée au juge de veiller ‘au bon déroulement de l’instance’”.424 421 Ibid. deux sortes de clauses sont fréquemment stipulées relativement à l’instance. questions de principe. Soraya Amrani. 423 Nesse raciocínio. ici. p.. NORMAND. appelées à faire jurisprudence). le juge doit avoir la maîtrise de manière dont la procédure est administrée. 423 Ibid. Il existerait. 472: “Il est même des hypothèses dans lesquelles les parties ne veulent pas échapper à la solution judiciaire de leur différend (litiges en série. 40: “Parce qu’il lui revient de veiller au bon déroulement de l’instance et qu’il doit même faire en sorte de rendre son jugement dans un délai raisonnable. le droit allemand et. Plus le traitement judiciaire de l’affaire met en cause les prérogatives processuelles du juge. Les clauses contractuelles relatives à une instance à naître ne sont en effet exceptionnellement valables que si elle ne portent pas atteinte au principe de direction du procès par le juge”. précisément. destarte. que le juge pourra donner effet à la convention des parties sur le déroulement de l’instance”. p. il ne produit effet que si le juge y consent à son tour. Dans ces différents cas. (…). Les mesures dites. no rol de atos indutivos. C’est à cette condition. lorsque l’accord des parties a simplement pour objet d’aménager le traitement procédural du litige. 50-51: “La raison en est que leur efficacité est bornée par les prérogatives que la loi reconnaît au juge dans le déroulement de la procédure et la solution du litige. le droit italien qui distinguent ainsi les actes processuels produisant leurs effets directment sur le procès (bewirkungshandlungen ou atti causativi) de ceux qui ne peuvent produire leurs effets qu’après une décision du juge (berwirkungshandlungen ou atti induttivi)..136 processual encontra óbice na ordem pública e. c’est l’office du juge saisi d’une action en justice. dans une moindre mesure. l’intérêt général au delà de l’intérêt particulier des affaires enrôlées. Théorie générale du procès. p. c’est le fonctionnement du service public de la justice et. moins les parties peuvent aménager librement la solution juridictionnelle de leur litige”. RIVIER. Paris: Economica. Ob. ici. MarieClaire.. par exemple. 2001. et à cette condition seulement. qui est un service public”. somente quando não afetam o funcionamento do serviço público de jurisdição é que o magistrado poderá conceder-lhes os efeitos desejados pelas partes. Mais. soit pour imputer la dette judiciaire à l’une ou l’autre des parties” 422 CADIET. p. la liberté contractuelles va s’exercer moins pleinement que dans les hypothèses précédentes car ce qui est alors en cause. Ce qui est en cause. (…) En revanche. Ob. MEKKI. conquanto atos dispositivos por natureza. menor é sua eficácia e menor a liberdade das partes em contratar de modo diverso do que prevê a lei processual. Le Conventionnel et le Jurisdictionnel das le règlement des différends. en quelque sorte.421 Quanto mais afetam as prerrogativas do juiz.

158 não deixa dúvidas de que os atos dispositivos bilaterais “produzem imediatamente a constituição. O Estado-juiz deve gerir a relação jurídica processual. não exercerá juízo de valor. como é o caso do parágrafo único do mesmo dispositivo e dos arts. a implementação das cláusulas contratuais relativas ao processos que pretendem precisamente limitar seu papel. Primeiramente. consoante já defendido no capítulo anterior. não mais sendo possível a concepção publicista pura de jurisdição. Pascal. Em segundo lugar. sem que às partes se reserve qualquer espécie de liberdade. RIVIER. 426 Ver capítulo em que trato desta hipótese. 2001. se a convenção entabulada pelas partes não descumpre essa regra. Cabe esclarecer. 6-22. a modificação ou a extinção de direitos processuais”. Paris: Economica. não dependendo de chancela estatal. portanto. 764 do Nouveau Code de Procédure Civile e que serve à adaptação do procedimento à natureza e características do caso concreto426 é estabelecido com a participação do juiz. que tratam da transação obtida no decorrer da relação jurídica processual. também do CPC. A homologação judicial somente encontra espaço nas exceções que a lei impõe. In: . a fim de que sejam respeitados os interesses públicos primordiais e sempre se atendo ao princípio dispositivo. que. Assim. sobretudo. é eficaz tão logo acordada. uma vez que o art. apenas a partir dela o ato será 425 ANCEL. Somente avaliará se os requisitos extrínsecos foram preenchidos. . em relação a alguns atos. como demonstrado acima. o direito positivo brasileiro. No entanto. por uma questão ideológica.137 Pascal Ancel faz eco a essa tese e lembra que a jurisprudência francesa contemporânea reconheceu ao juiz o poder de controle da licitude e. porém. Penso de forma distinta da sustentada por juristas franceses e não enxergo a necessidade de o juiz homologar todo e qualquer ato processual da parte para que este alcance o efeito desejado. 449 e 475-N. o calendário previsto no art. o juiz está vinculado e. aliás. 425 No direito francês. p. que fixa os prazos e submete às partes para mera concordância. pela qual o juiz pode tudo e controla tudo. não permite conclusão diversa. Marie-Claire. o Estado Democrático de Direito assegura o equilíbrio entre interesses públicos e privados no processo. L’encadrement de la juridiction par le contrat. Le Conventionnel et le Jurisdictionnel das le règlement des différends. ainda que a lei exija a homologação. É a hipótese da desistência da ação. como a lei impõe a homologação.

uma vez lícito o objeto do negócio jurídico processual as partes não têm que aguardar a verificação da conveniência e posterior homologação pelo juiz para que se alcance a eficácia. a liberdade contratual encontrará obstáculos em interesses públicos que não podem ser afastados e as convenções estabelecidas poderão ser taxadas de ilícitas. Jean. Em suma. le magistrat devrait donc pouvoir recouvrer l’intégralité de son office. 428 WEILLER. No entanto. et de ce fait relever spontanément la cause de nullité”. portanto. en matière d’ordre public de direction. dependem da concorrência de vontade do juiz (a fixação de calendário pelas partes e a convenção que limita poderes instrutórios do juiz são exemplos de atos processuais das partes que só são admitidos após a concordância do próprio magistrado). gerando a pronta e instante modificação. ou seja. Sua eficácia somente se opera depois de homologada por sentença (art. independentemente de estarem subordinados por lei à homologação judicial. p. 429 Caso encontre algum desses defeitos. que irá extinguir o processo sem julgamento do mérito (art. O único ato das partes que não produz efeitos imediatos é a desistência da ação. parágrafo único. aliás. En pratique. Laura. 439: “Une fois introduite. a eficácia do ato pode depender ou não da concordância também do juiz. São Paulo: RT. se a forma é adequada e se o objeto é lícito. V. não é o de homologador. O papel do juiz. VIII. p. et le juge comme régulateur”. 427 Outros atos. Ob. a qual deve ser requerida por advogado que detenha poderes especiais para tanto (art. 120. abrindo-lhe maior possibilidade de ingerência. Leonardo José Carneiro da. 2005. produzem efeitos imediatos no processo. 277-278: “A l’opposé. Parties et juge y assument un rôle actif – et en vertu de leurs devoirs autant que de leurs pouvoirs – mais les parties plutôt comme moteur. p. l’instance se développe sous l’impulsion des parties et le contrôle du juge. a previsão de homologação na lei diz respeito ao momento em que o ato processual produzirá os efeitos desejados pelas partes (posteriormente à sua prática). 429 CORNU. assevera Laura Weiller: as convenções processuais não têm o condão de impedir a verificação do magistrado no que concerne às questões de ordem pública. uma vez praticados. . 158 do CPC (LGL\1973\5)). 267. La marche du procès n’est pas abandonnée au bon vouloir des parties en face d’un juge qui en serait l’observateur muet. É o que.. cit. le juge devrait pouvoir passer outre l’accord de volontés privées. Gérard. Ob. uma vez que. O que ora sustento não é absoluta vinculação do juiz a todo e qualquer pacto das partes. Anotações sobre a desistência da ação. mas a atividade homologatória pode ser discricionária ou vinculada. que não possa ser sanado ou conservado o ato. La liberté procédurale du contractant. pela aplicação do 427 CUNHA. mas o de fiscalizador da capacidade dos agentes. Em inúmeros casos.138 eficaz. ce dernier n’étant pas intervenu dans le domaine des droits librement disponibles et n’ayant corrélativement pas non plus d’objet licite. 428 A licitude do objeto e sua relação com a chamada ordem pública processual é analisada mais adiante. 158. cit.. 42: “Os atos das partes. constituição ou extinção de direitos processuais (art. além da aquiescência das partes. do CPC (LGL\1973\5)). FOYER. do CPC (LGL\1973\5))”. podem ser objeto de análise discricionária do juiz. Procédure civile. 38 do CPC (LGL\1973\5)). In: Revista de Processo.

É a hipótese do estabelecimento de calendário procedimental por convenção processual. três posturas são esperadas do julgador quando da comunicação pelas partes da celebração de convenção processual: (i) homologação do pactuado. Nesse caso. o negócio jurídico processual é considerado eficaz desde sua formação. Logo. as partes fixam datas para a prática de atos processuais. sua aquiescência é indispensável para a eficácia do pacto.6. a fixação de calendário pelas partes e a convenção que limita poderes instrutórios do juiz). afigura-se fundamental definir os limites impostos pela lei às partes para a contratualização do processo. investigar-se-á até que ponto os pactos processuais são obstaculizados pela indisponibilidade do direito material ou processual. não contiver vícios. salvo nas hipóteses em que a lei expressamente exigir a homologação. se esta versar sobre poderes do juiz ou sobre atos que também devem ser praticados pelo magistrado (v. entendeu-se necessário o enfrentamento de algumas questões atinentes à matéria. (iii) concordância (ou discordância) quanto ao conteúdo da convenção. Trata-se da limitação imposta pela ordem pública processual à autonomia da vontade das partes. do respeito à forma e da capacidade dos contratantes. os interesses públicos presentes no exercício da jurisdição acrescentam outros fatores ao interesse das partes. Conforme já examinado nos capítulos anteriores. as manifestações de vontade não estão finalizadas sem que o juiz também concorde com o que restou pactuado inicialmente pelas partes.139 princípio da instrumentalidade das formas.g. a licitude do objeto. inclusive para atos que dependem da presença e participação do juiz. e. e não somente após a atividade fiscalizadora do juiz. . Se. como a presidência de audiências. Em resumo. com a finalidade de aferição de licitude do objeto.. porém.4 Licitude do objeto: limites aos contratos processuais Para a análise do terceiro pressuposto de validade das convenções processuais. de ver solucionado o litígio. quando exigida por lei. Ademais. por conseguinte. por tratar-se de contrato com conteúdo especial. (ii) fiscalização do acordo. portanto. porém. compete ao juiz invalidar a convenção processual. 3. Em outros casos. introduzem barreiras aos contratos processuais não encontrados nos negócios jurídicos convencionais. o magistrado é igualmente contratante e. Em primeiro lugar.

La Conciliazione nel Processo Civile. In: .140 3. surtout lorsque cette suspension est motivée par la recherche d’un règlement amiable du litige”. che la disposizione. Padova: Cedam. possa imporsi alla stessa giurisdizione.6. 431 Carnelutti. Carlo A. poichè e finchè è concesso alle parti di comporsi da sè la loro lite con una transazione. mais recentemente defende a mesma tese: Les conventions relatives au procès em droit français sur la contractualisation du règlement des litiges. cioè il diritto di impedire la costituzione di un rapporto processuale’. 75 : “Qui peut le plus. in quanto dà alle parti una eccezione processuale. é mero instrumento de consecução de direitos elencados na lei substancial. desde que praticada nos limites da disponibilidade do direito material. Cadiet. ainda. Ainda : NICOLETTI.4. Carlos Alberto de Salles. p. respeitados os limites da disponibilidade do direito. la solution conventionnelle du litige. V. è sempre quello. como demonstrado supra. 101-102: “Comunque. reconhecidamente um dos defensores do modelo publicista. cuja obra arrola as desvantagens da solução do conflito por meio de acordos. expressão já surrada depois de muito lembrada durante a supremacia da doutrina da instrumentalidade do processo. assoluta o relativa. da própria natureza dos contratos processuais extrai-se sua licitude. que versam apenas sobre direitos. Não se encontra qualquer tipo de controvérsia na doutrina sobre a possibilidade de atos dispositivos tendo como pano de fundo o direito substancial. reconhecida amplamente a jurisdicionalidade da arbitragem432 e em 430 Uma das poucas vozes dissonantes é a do professor Owen Fiss. doit pouvoir le moins. 1. Um novo processo civil. Contra o Acordo. Trad.1 Licitude e limites aos contratos processuais Além da expressa regulamentação pelo diploma processual. Do mesmo modo. che ne deriva. Il vantaggio. Owen. qui n’est qu’une cause de suspension de l’instance.431 Se. alla giurisdizione (pactum de non petendo). 1936. non può essere a loro negato di regolare con i loro accordi i risultati del processo. já defendia essa possibilidade: Ver Sistema di Diritto Processuale Civile. cit.. cit. O reconhecimento do pedido pelo réu e a renúncia do direito que alicerça a pretensão pelo autor são atos de disposição unilateral pelos quais as partes rejeitam a posição de vantagem que a lei lhes concede em benefício da parte contrária. por que não seriam lícitos os contratos processuais. largamente utilizada como meio de solução do conflito no decorrer da relação processual e cada vez mais incentivada pelo Estado e pela sociedade. a transação. p. in ultima analisi. come anche della compromissione della lite ad arbitrati (e qui pensiamo essenzialmente agli arbitrati irrituali). la quale ‘ha una importanza processuale negativa. que ainda vigora absoluta. deveres e obrigações processuais. 753: “In fondo il potere di disposizione dele parti nel processo si coordina al potere di disposizione delle parti sulla lite. Ob. come tale. 2004.. è dimostrato dalla possibilità di una rinuncia. não tem sua licitude desafiada. Ob. pode o menos. os atos unilaterais e bilaterais de disposição do direito material. São Paulo: Revista dos Tribunais. di eliminare o di agevolere il processo”. portanto? Se pode o mais. instrumentais ao direito substancial. De tal observação decorre a indagação: se são lícitos. per la esaminata prospettiva teleologica. di un rapporto . cause d’extinction de l’instance envisagée par l’article 384 du code à travers la transaction. FISS. “Não é fim em si mesmo”. c’est à dire la radiation de l’affaire. 430 O processo. c’est à dire. como é cediço e destacado pela ciência.

Fase preparatoria del processo civile e case management giudiziale. Afastou-se da prevalência do interesse privado para caminhar rumo à primazia do interesse público. ou dispensar de qualquer formalidade a produção das provas”. Carlos Alberto. porque se propõem regular uma atividade pública em divergência da lei. mas por sua natureza é incoercível.. in quanto il potere di paralizzarlo sussiste in astratto cioè in dine ad ogni rapporto costituendo. o processo do Estado do bem-estar social representou uma resposta antagônica à relação jurídica processual travada no Estado liberal. cit. o campo desses contratos é limitadíssimo. p. Napoli: Edizione Scientifiche italiane. porque o não comparecente não poderia ser julgado revel. non in ordine al singolo rapporto costituito”. embora. pondo termo à atividade homologatória do juiz. a qual concedia liberdade quase plena às partes. qualsiasi. Ao contrário. Alla prima nozione fanno capo i poteri monopolistici del suo oggetto (nemo judex sine actore e ne eat judex ultra petita partium) ed essa sola costituisce la necessaria proiezione processuale dei principi sostanziali attinenti alla ‘disponibilità’ dei diritti tutelabili ed all’automia negoziale privata. são os contratos relativos à prova. infatti. já que o processo se voltava para alcançar fins públicos. Essa é a resposta para a má vontade da doutrina do início do século XX com a concessão de autonomia às partes para disporem de seus direitos processuais. 45: “O art. 19-21: “Si tratta della peculiare impostazione che induce a differenziare la nozione di ‘principio dispositivo in senso sostanziale’ (o proprio) da quella di ‘principio dispositivo in senso processuale’ (o improprio).) Ineficazes. que objetivam atribuir valor a certos meios de prova ou excluí-lo de outros. Ob.. 39: “Indo além do que diz o próprio Carmona. portanto. le quali a loro volta derivano dalla distinzione tra il Dispositionsprinzip e la Verhandlungsmaxime (o principio della trattazione) risalenti alla tradizione dottrinale germanica di fine secolo XIX. no caso de acordo de não comparecer a determinada audiência. quest’ultimo. não oriundo do Poder Judiciário. 432 CARMONA.. constituindo a sentença condenatória título executivo que. assim. si noti. p. hoje é imperioso entender que a jurisdicionalidade é inerente à própria arbitragem. Beatrice. non potrebbe mai essere rimesso come tale alla disponibilità . dispor daquilo que não lhes era próprio. fator de emperramento da arbitragem”. Ob. 2013. Nel nome di quel fenomeno evolutivo che ha via via condotto nei moderni sistemi di giustizia alla ‘pubblicizzazione’ del processo.434 processuale. p. O legislador optou. 32 determina que a decisão final dos árbitros produzirá os mesmos efeitos da sentença estatal.. se inteso quale strumento essenziale in ogni Stato di diritto affidato al potere giudiziario per l’esercizio della funzione giurisdizionale. na concepção da jurisdição da primeira metade do século XX. La seconda nozione corrisponde invece all’area di invocabilità della massima judex juxta allegata et probata partium decidere debet. DINAMARCO.141 seu contexto confere-se ampla flexibilidade procedimental. do final do século XIX. p. assume a categoria de judicial. O acordo de comparecer em juízo espontaneamente. 2011. Não podiam. 434 FICCARELLI. Essa nova modalidade de Estado trouxe para a atividade jurisdicional um juiz mais ativo e centralizador e uma maior rigidez ao procedimento estabelecido na lei. discute-se se (como sustenta Köhler) ou se é nulo o que se consuma quando a parte comparece apesar do acordo (como julgou o tribunal supremo do Império alemão). Arbitragem e Processo. 433 Chiovenda enxergava pouco espaço. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo. 433 O direito não seria mais coisa das partes. isto é. Cândido Rangel. para a celebração de pactos processuais. (. 76-77: “Ora. cit. Instituições de Direito Processual Civil. por que na jurisdição em si o tratamento seria diverso quando equivalentes forem as hipóteses? Dois pesos e duas medidas? Conforme constatado no segundo capítulo do presente estudo. por adotar a tese da jurisdicionalidade da arbitragem. São Paulo: Malheiros. sem citação. é reconhecido pela lei. prescindindo das vicissitudes da legislação ou mesmo das opções do legislador”.

435 Coerentemente. PUNZI. 258. è dubbio. Padova: Cedam. mormente se essa vontade não esteja em desacordo com a finalidade geral do processo. XIII Edizione. que podia ser classificada em sua época como defensora do equilíbrio entre publicismo e liberalismo (apesar da tendência pela prevalência do primeiro) exemplifica bem essa ideia.). entre particulares. A ideia do publicismo processual é perfeitamente compatível com o princípio dispositivo e significa que o processo deve desenvolver-se na presença do magistrado. 258-259: “Concretamente. 437 Ob.. 14-15. b) quando la legge riconosce a determinati accordi efficacia processuale. como de um fato determinante da situação processual. . 1462 c. clausole limitative della proponibilità di eccezioni (art.). 2000.142 A doutrina de Satta. 436 Ibid. O juiz não pode prover sem requerimento nem ultra vel extra petita partium. A gestão e o impulso oficiais não concedem ao juiz o poder de se sobrepor à vontade das partes. l’influenza della volontà privata si può manifestare nei seguenti casi: (.). In generale. não vê inconvenientes ou contradições entre o princípio dispositivo ou da inércia da jurisdição com a gestão processual de ofício. Carmine. fuori dei casi espressamente stabiliti.. 435 SATTA. em que o Estado somente intervém para impor certas normas que garantam a liberdade do debate. 436 Masciotra não nos deixa olvidar que se encontra superado o conceito de processo que trata de contenda estritamente privada. O autor assevera que a norma processual encontra sua fonte na vontade privada. p.. 2698 c. tali l’accordo sulla sospensione del proceceso.) o alterare l’ordine stabilito per la garanzia della giustizia (es. a norma processual leva em consideração a vontade das partes. da mesma forma. ecc. espressamente ammessi dalla legge. Mas lembra. 437 Beatrice Ficcarelli. p. cit. e não apenas um órgão que julga ao final do procedimento.. p. es. apresentando uma visão tendente ao publicismo e defendendo a administração processual pelo juiz. Questi accordi hanno carattere sostanziale. pactum de non exsequendo. mas demonstra dúvida acerca de sua admissibilidade quando estes não estão expressamente previstos na lei. si deve ritenere di no: comunque è da escludere che tali accordi possono modificare forme o termini stabiliti a pena di nulità o di decadenza (così prorogare i termini di impugnazione.c. o regime das provas e a decisão judicial. Rinuncia preventiva alla impugnazione)”. o autor defende a possibilidade de celebração de pactos processuais. di estinzione ecc. sul giudizio di equità ecc. secondo la strutturra del novo codici. una mera Sache der Parteien)”. A vontade dos particulares resta sempre determinante. p. isto é. Diritto Processuale Civile. ainda que de forma mínima. ma ve ne possono essere di quelli più strettamente processuali. 23-25. que deve ser um sujeito do processo. cit. Accordo sulla competenza. Salvatore. 438 Ob. que a justa solução do litígio é de interesse da sociedade.. Se si possa ammettere in generale la possibilità di accordi processuali. compromesso. accordi sulle prove (art.c. A determinação do objeto material do processo é monopólio das partes. 438 Loïc monopolistica ed esclusiva delle parti private (od essere un mere ‘affare privato’.

Ob. 1985. Ob. ao traçar as características dessa modalidade estatal. benché queste siano rimaste sommerse dalla impostazione allora dominante”.. DWORKIN. afirma que um dos elementos essenciais da democracia é a prevalência da vontade do povo. 304. a fim de que a jurisdição seja capaz de assegurar a concretização de escopos idealizados pelas partes e daqueles relacionadas a interesses públicos. molto tempo dopo che la sua sorgente si è esaurita.. seja pelo exercício do contraditório dito participativo. for reasons not of principle but of policy).439 Consoante já exposto. Ob. is a claim of right”. 442 seja pela autorização de influir na marcha do procedimento. o princípio dispositivo é temperado pela concepção legal da jurisdição como serviço público. Vem de fora para dentro do processo. the plaintiff’s claim. Cambridge.441 vale dizer. vale dizer. na relação processual. Mais ce pouvoir doit composer avec celui du juge qui assure la direction de la procédure en vertu de l’article 3 du Nouveau Code de procédure civile: c’est que la justice est un service public et que le déroulement de l’instance met en cause le fonctionnement de ce service public”. da participação político-partidária. cit. Instituições de Processo Civil. is not counted a good argument against him. p. Remo. Elementos da Teoria Geral do Estado. não se defende aqui o retorno dos ideais liberais. A Matter of Principle. 55-56 441 DALLARI. based on that statute. p. se sobrepõe aos interesses dos particulares. em regra. P. È giunto il momento di liberarsi dei riflessi mentali di questa dicotomia per lavorare alla costruzione di un diritto intermedio e interstiziale. because the legislature thought that the public would benefit as a whole. Dalmo de Abreu. when the plaintiff makes out his case by pointing to a statute that gives him the right he now claims. that the community would be better off it that right were not enforced. if people like the defendant were given a legal right to what the statute specifies. Segundo o autor. p. da possibilidade de associação e. Assim como a transação. o acordo processual também sofre algumas limitações. 540. that is. Leonardo. pela autonomia da vontade das partes. mas sim o equilíbrio entre público e privado no processo. and the argument. Dalmo de Abreu Dallari. Massachusetts: Harvard University Press. o que. We must be careful not to fall into a familiar trap here. 73: “When a person goes to law in a civil matter he calls on the court to enforce his rights. o que pode ocorrer por meio do voto direto. p. cit. . afigura-se indispensável dar voz aos cidadãos. Autonomia privata e processo civile: gli accordi processuali. 73. Compete ao ente estatal intervir na sociedade quando necessário para 439 Droit Judiciaire Privé.440 Esse equilíbrio é resultado da ideologia de Estado observada no Estado Democrático de Direito. the statute was itself enacted. p. les articles 1er et 2 du Nouveau Code de procédure civile donnent à penser que le procès est la chose des parties. a preservação de interesses de todos. Una costruzione di cui si rinvengono tracce nel passato. p. as a matter of history. in utilitarian sort of way. (The statute was enacted. 386: “Sans doute. Ronald. Nevertheless. 55-56: “Oggi si deve apertamente riconoscere – per usare una bella immagine di Michael Stolleis –che questa polarità è come la luce di una stella che si irradia ancora. 442 GRECO... 440 CAPONI. cit. Ob. A possibilidade indefinida de pactos atinentes ao processo que não encontrassem obstáculos confrontaria outro ideal caro ao Estado Democrático. Very often. cit.143 Cadiet também pondera os dois interesses ao analisar o Nouveau Code de Procédure Civile francês. com acordos processuais. em diálogo entre si e com o Estado-Juiz.

444 . Convenções das partes sobre matéria processual. Admitir-se-iam os pactos no âmbito destas e excluir-se-iam no daquelas. Antonino Barletta defende que a negociação que se refira a regras procedimentais esbarra na licitude. anno LXIII. sul regolamento della quale non può influire la volontà delle parti se non quando la legge lo disponga espressamente”. Barbosa Moreira já sustentou a dificuldade de se estabelecerem os limites ao “processo convencional”. Giorgio. 59-60: “non deve porsi la questione cosi: se cotali contratti siano o meno contrari all’odine pubblico. p.4. no que se refere à disposição de seus direitos processuais. Roma: Cedam. ramo do direito público. Também na atividade jurisdicional esse fenômeno se dá. Accordi delle parti e decisione. Os acordos processuais. decorrentes da concepção de jurisdição como função estatal que visa concretizar não só escopos privados. aos bons costumes e à ordem pública como obstáculos ao 443 BARBOSA MOREIRA. porém. 979-1007.2 Ordem pública processual Nas páginas antecedentes. se traçar a linha divisória nítida entre as duas espécies de norma processual. A autonomia das partes não poderia encontrar no processo. é identificar na doutrina a menção à ordem pública processual como limite à autonomia da vontade das partes no processo. ed è che essi riguardano un’attività altrui (l’attività del giudice). Ob. Milano: Giuffrè. BARLETTA.144 assegurar esse objetivo. não é ilimitada. Numero speciale: accordi di parte e proceso. tais obstáculos serão analisados. 443 O mais comum. A autonomia da vontade das partes. altra è la ragione per cui non se ne può chiedere l’ osservanza. n. O autor afirma que o mais difundido critério utilizado para separar aquilo que é possível de ser regulamentado por contratos processuais daquilo que não o é seria a distinção entre normas processuais cogentes e dispositivas. 3. 59-68. traduzido na ordem pública processual. 444 Remo Caponi também elenca o respeito à norma imperativa. José Carlos..º 04. Antonino. porém. 2008. p. têm seu campo de incidência restrito ao respeito ao interesse público fundamental. p. por meio do processo. destarte. cit. o autor que esse caminho não traz solidez. tem-se mencionado a existência de limites à celebração de negócios jurídicos processuais. mas também públicos. Do mesmo modo. 2008.6. Ressalva. p. DE NOVA. possibilidade de atuação tão ampla como a que lhe oferece o terreno privado. antes de mais nada pela dificuldade de. nos bons costumes e na ordem pública. Nas linhas abaixo. 91. Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. em alguns casos. La ‘disponibilità’ dei diritti nel processo di cognizione e nell’arbitrato. p. 992. Rivista di Diritto Processuale. na eventual existência de norma imperativa em contrário.

Em uma perspectiva mais ampla de direito. Jacques Guestin define as disposições de ordem pública como aquelas inspiradas em uma consideração de interesse geral. ce qui suppose. desde que respeitem esse mínimo irredutível. Laurent. rendant ainsi nulles les clauses dont elle serait 1’objet. certains droits ne peuvent être l’objet d’une renonciation. . c’est 1’office du juge saisi d’une action en justice.. mais aussi le respect de garanties minimales de procédure. GAUTIER. p. l’autre. MALAURIE. en définitive. le contrat. la nécessité préalable. Les clauses relatives à 1’action(1º).c. dell’ordine pubblico e del buon costume. la liberté contractuelie va s’exercer moins pleinement que das les hypothèses précédentes car ce qui est alors em cause. seul garant de la juste distance nécessaire à l’œuvre de justice”. Ob. 449 A ordem pública tradicional – política e moral – visaria. ex art. bien que fortement limitées par 1’ordre public judiciaire. cit. 2007. o estatuto da família e os bons costumes. Paris: LGDJ. “Des garanties sont donc nécessaires pour prévenir ou corriger les déséquilibres possibles : ainsi. il existe une gradation dans la neutralisation de la liberté contractuelle. Droit Civil: Les obligations. le droit subjectif processuel laisse alors place à une situation juridique procédurale dont les parties n’ont plus la maîtrise exclusive”.. 1322. dont le domaine n’est pas seulement judiciaire en ce qu’il traduit une exigence supérieure de loyauté. Defrénois. limiti che sono posti a presidio di un’allocazione proporzionata delle risorse statali rispetto al risultato di assicurare alla collettività un servizio efficiente di giustizia civile”. De ce point de vue. p. 449 GUESTIN. 384: “Dans ces différents cas. Jacques. la nécessité de concessions réellement réciproques. Paris. permitindo que os litigantes disponham livremente sobre a marcha do processo.. que estaria comprometida se os particulares estivessem livres para impedir a aplicação da lei. Jacques. entro i limiti del rispetto delle norme imperative. 448 CADIET. comma 2 c. Droit Civil. em monografia sobre o tema.. cit. 634: “Bien qu’ils ne mettent en jeu que des intérêts privés. Loïc. a define como obrigação de respeito ao princípio da 445 Ob. 189-190: p. p. Os atos de disposição processual: primeiras reflexões. plus 1’action en justice est indisponible. Ob. qui est inhérente à la transaction sur laquelle les règlements amiables ont vocation à débou-cher . le contrant peut contenir des clauses aménageant le traitement judiciaire du litige à naitre. cit. sont plus facilement admises que les clauses relatives à 1’instance née. AYNES.145 que chama de regulamentação negocial. notamment. 450 GUESTIN. 445 Leonardo Greco faz alusão ao núcleo duro de princípios e garantias que configuram a ordem pública processual. p. qui est une liberté publique. Plus précisément.448 No que consiste. une distinction chronologique. porém. 18. Ob. Leonardo. Les Contrats Spéciaux.. pour les parties. selon que le juge compétent ne serait pas ou serait saisi. p. rend assez bien conpte de cette indisponibilité croissante du droit d’agir. cit. Grosso modo. si può rovesciare l’impostazione attuale e ritenere che la disciplina del processo e dei suoi risultati possa aprirsi ad una fonte di regolamentazione negoziale. qui est un service public. por seu turno. le recours toujours possible au juge. esse vago conceito de ordem pública processual? Inúmeras são as definições encontradas na doutrina. Pierre-Yves. Cadiet também menciona o respeito à ordem pública 447 e às mínimas garantias processuais como fator limitador da atividade das partes. 75.450 Vicent-Legoux. s’épanouissant au sein d’une institution. 1980. plus le traitement du différend est au pouvoir du juge. Mais ici. Une justice contractuelle. Philippe. p. defender a organização do Estado e de seus poderes públicos. 446 Ao tratar das convenções relativas ao exercício do direito de ação. anche in via atipica. C’est le jeu habituel de l’ordre public de protection”. Ob. cit. tant que les conditions de leur exercice ne sont pas réunies. le respect du contradictoire.. 49: “Se si muove infatti dal punto fermo del carattere strumentale del processo civile nei confronti dei diritti e dell’autonomia dei privati. 66. p. 447 Droit Judiciaire Privé. 446 GRECO. d’avoir la libre disposition de leurs droits . la justice.

146

legalidade. A autonomia da vontade está, pois, limitada pela lei, mas não por qualquer
uma. A lei “supletiva” é passível de derrogação por contrato, enquanto as demais leis
não o seriam. A possibilidade de modificação por convenção das partes depende da
densidade da regra de ordem pública. 451 Essa definição nada mais é do que a distinção
entre leis imperativa e dispositiva. 452 Os conceitos existentes, embora aparentemente
divergentes entre si, quando pensados pelo escopo convergem para enxergar as regras
de ordem pública como meios de preservação de interesses gerais, essenciais ao Estado
e à coletividade e que estabelecem as bases jurídicas fundamentais sobre as quais
repousa a ordem econômica e moral da sociedade. 453
Carmem Tibúrcio ajuda a revelar o significado da expressão ao, inicialmente,
distinguir a acepção empregada no campo do direito material da utilizada no direito
processual. Naquele, classifica-se a ordem pública em três graus, sendo a de primeiro
grau aquela aplicada no âmbito interno, vale dizer, regras e princípios do ordenamento
jurídico nacional e que tenham força imperativa. Nesse nível, confunde-se com o
conceito de leis imperativas.454 Mas a autora reconhece o emprego da expressão
451

VICENT-LEGOUX, Marie Caroline. L’Ordre Public: étude de droit comparé interne. Paris: Presses
Universitaires de France, 2001, p. 107-108: “L’ordre public gouverne ici les actes qui sont moins soumis
à la légalité parce qu’ils sont moins contraignants: les actes unilatéraux des particuliers et les contrats
administratifs et privés, qui ne peuvent pas faire naître d’obligation à la charge des tiers. Ces actes doivent
respecter ‘le principe de légalité’ mais ils peuvent écarter les régimes juridiques prévus par les normes
supérieures si l’auteur de celles-ci, c’est-à-dire la puissance publique, a octroyé cette faculté: lorsqu’une
loi est ‘supplétive’, le contrat qui y déroge ne la viole pas, puisque le législateur a précisément ‘voulu’
cette faculté de dérogation; en ce sens, le contrat reste soumis au principe de légalité; mais le contenu de
la norme applicable aux rapports contractuels peut légalement différer du ‘droit commun supplétif’ défini
par le législateur. (…) Alors que les ‘sources principales du droit’, à savoir les actes unilatéraux publics
créateurs d’obligations à la charge des tiers, sont enserrées par la légalité, les ‘sources secondaires du
droit, c’est-à-dire les actes unilatéraux privés et les contrats de toute nature, parce qu’elles ne sont pas des
‘actes de souveraineté’, peuvent écarter le contenu normatif des ‘sources principales’ dans la mesure où la
puissance publique ne s’y oppose pas pour assurer l’ordre public’. L’autonomie de la volonté est variable
en fonction de la densité des règles d’ordre public dans la matière en cause”.
452
Ibid., p. 110: Les règles d’ordre public sont donc ‘impératives’ puisqu’elles s’imposent aux parties,
alors que les règles dites ‘supplétives’ ou ‘interprétatives’ suppléent le silence de l’acte lorsque, faute
d’exprimer une volonté contraire, les parties s’y sont implicitement référées, mais peuvent être écartées
par elles. Les autorités normatives qualifient d’ordre public les dispositions auxquelles elles veulent
attribuer expressément un caractère impératif. En l’absence d’indication expresse, le juge lui-même doit
déterminer si les dispositions applicables sont d’ordre public, donc impératives, de même qu’il lui revient
de préciser le caractère des règles jurisprudentielles qu’il dégage de l’esprit du système juridique.
453
RENDERS, David; BOMBOIS, Thomas. L’Arbitrage en Droit Public Belge. In:
;
DEVOLVÉ, Pierre; TANQUEREL, Thierry. L’arbitrage en droit public. Bruxelles: Bruylant, 2010, p.
72.
454
TIBÚRCIO, Carmem. A ordem publica na homologação de sentenças estrangeiras. In: Processo e
Constituição: Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: RT, p. 209224, 2006, p. 210; No mesmo sentido, APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem Pública e Processo:
o tratamento das questões de ordem pública no direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 15
“Assim, decorre do direito positivo que em tudo que seja plenamente disponível as partes podem regular
suas relações da forma e do modo que quiserem. O que não podem as partes é estabelecer regras próprias

147

também no campo do direito processual, para identificar direitos e garantias
constitucionais a ele relacionados e que não podem ser afastados. Não se poderia,
portanto, distanciar da aplicação do devido processo legal, que representa a
inafastabilidade do controle jurisdicional, o respeito ao contraditório e à ampla defesa e
a obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais. 455
Em monografia sobre o tema, Ricardo de Carvalho Aprigliano contribui com
algumas observações relevantes. Segundo o autor, a autonomia privada, seja dentro ou
fora da relação jurídica processual, não pode combinar-se de forma a violar preceitos
reputados relevantes e indisponíveis ao Estado brasileiro.456 No entanto, a ordem
pública de direito material, conquanto importa em restrição à liberdades dos
contratantes, não implica em absoluta indisponibilidade sobre o direito. 457
Aprigliano identifica alguns elementos que conferem conotação de ordem
pública a uma norma. Não obstante ressalvar que a matéria pode variar em decorrência
do tempo e do lugar, em todos os casos estão presentes as seguintes características: “(i)
os valores que informam a norma, de interesse da coletividade, que se revelam
particularmente sensíveis, de repercussão acima e além do mero interesse das partes
desta mesma relação, seja por razões de ordem social, ética, econômica ou cultural, e
(ii) o fato de cuidarem de relações jurídicas indisponíveis, ressalvadas a expressão
meramente econômica de tais direitos, que são sempre disponíveis, elementos que,

que confrontem ou estejam em desacordo com princípios jurídicos de caráter obrigatório, contidas em leis
imperativas”; GUESTIN, Jacques. Droit Civil: Les obligations; le contrat. Ob. cit., p. 66: “En fait le
législateur qualifie maintenant d’ordre public les dispositions auxquelles il entend donner expressément
un caractère impératif”.
455
Ob. cit., p. 221: “Como já referido, razões de ordem processual também integram a noção de ordem
pública e podem impedir o reconhecimento de uma decisão estrangeira. Embora o conceito de ordem
pública tenha sido desenvolvido inicialmente por conta de questões de direito material, os direitos
inerentes ao devido processo legal, como o respeito ao contraditório, à ampla defesa e à coisa julgada,
e.g., de cunho eminentemente processual, revestem-se do status de direitos e garantias fundamentais,
constitucionalmente prestigiados e protegidos. (...) De parte isto, antecipou o constituinte alguns dos
desdobramentos da cláusula, tais como a inafastabilidade do controle jurisdicional, o contraditório e a
ampla defesa, e a obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais. Tais princípios, embora
contemplados de forma autônoma no texto constitucional, são decorrências do direito ao devido processo
legal ou a um procedimento regular”.
456
Ob. cit., p. 15.
457
Ibid., p. 21: “As leis de ordem pública de direito material importam, de fato, em restrições à liberdade
das partes, impõem padrões de comportamento, prescrevem a nulidade dos atos praticados em sua
violação, mas não implicam absoluta indisponibilidade sobre o direito. Em resumo, é equivocada a
concepção de que a ordem pública significa indisponibilidade dos direitos, afinal, demonstrou-se que
pode haver atos de disposição mesmo sobre normas que possuem natureza de ordem pública”

148

somados, compõem o espectro do ‘interesse público’ que vem sendo referido em
diversas passagens deste estudo”.458
Em estudo recente, Leonardo Greco sustenta que a ordem pública processual,
fator limitador da autonomia das partes no processo, representa a existência de
princípios indisponíveis, impostos de modo absoluto, dentre os quais estão a
independência, a imparcialidade e a competência absoluta do juiz; a capacidade das
partes; a liberdade de acesso à tutela jurisdicional em igualdade de condições por todos
os cidadãos; um procedimento previsível, eqüitativo, contraditório e público; o respeito
ao princípio dispositivo etc.

459

Mekki, Normand e Cadiet, em contexto semelhante,

sustentam a existência de uma ordem pública processual capaz de assegurar o respeito
às mínimas garantias do processo, reflexo do direito ao justo processo.460
Pode-se concluir que a expressão ordem pública processual é utilizada para
identificar, dentro da relação jurídica processual, interesses públicos inafastáveis, seja

458

Ibid., p. 30-31. SANTOS, Tatiana Simões dos. O Processo Civil modulado pelas partes: Ob. cit.: “Não
de pode olvidar, cumpre reiterar, que há determinadas normas processuais que são dotadas de
predomimante caráter público, posto serem diretamente ligadas à própria atividade e soberania estatal na
prestacão da jurisdição, impedindo (ou, mesmo, cerceando) a livre disposição das partes. Ao mesmo
tempo, contudo, há regras processuais que se mostram perfeitamente suscetíveis de serem maleadas pelas
partes, dado que melhor se ajustarão às peculiaridades do caso e melhor auxiliarão no alcance da correta e
justa solução judicial”.
459
GRECO, Leonardo. Novas perspectivas da efetividade e do garantismo processual. Ob. cit., p. 283:
“Entre esses princípios indisponíveis, porque impostos de modo absoluto, apontei então: a independência,
a imparcialidade e a competência absoluta do juiz; a capacidade das partes; a liberdade de acesso à tutela
jurisdicional em igualdade de condições por todos os cidadãos (igualdade de oportunidades e de meios de
defesa); um procedimento previsível, eqüitativo, contraditório e público; a concorrência das condições da
ação; a delimitação do objeto litigioso; o respeito ao princípio da iniciativa das partes e ao princípio da
congruência; a conservação do conteúdo dos atos processuais; a possibilidade de ampla e oportuna
utilização de todos os meios de defesa, inclusive a defesa técnica e a autodefesa; a intervenção do
Ministério Público ou de outro substituto processual, como o curador especial ou o curador à lide, nas
causas que versam sobre direitos indisponíveis; o controle da legalidade e causalidade das decisões
judiciais através da fundamentação; a celeridade do processo, pois a litigiosidade é uma situação de crise
na eficácia dos direitos dos cidadãos que o juiz tem o dever de remediar com a maior rapidez possível
(CPC, art. 125), especialmente após a introdução do novo inciso LXXVIII do artigo 5° da Constituição
pela Emenda Constitucional n° 45/2004; e uma cognição adequada pelo juiz, pois, esse é um dos
objetivos essenciais de toda a atividade processual”; Ver também SANTOS, Tatiana Simões dos. O
Processo Civil modulado pelas partes: Ob. cit.: “Em outras palavras, ainda que o procedimento a ser
instaurado entre as partes não seja revestido conforme todas as regras legais, e sim seja composto por
meio de convenções processuais, em última análise, deverá sempre ser observado se o iter adotado
respeitou o núcleo mínimo de garantias fundamentais, definidas pelo devido processo legal: duração
razoável do processo; ampla defesa e contraditório participativo; igualdade concreta e juiz terceiro e
imparcial”.
460
CADIET, Loïc; NORMAND, Jacques; MEKKI, Soraya Amrani. Théorie générale du procès. Ob. cit.,
p. 207: “Les procédures contractuelles ont une vertu déontologique. Dans l’ordre de la solution judiciaire
des litiges comme dans celui de la solution conventionnelle des différends, un minimum d’équité de
procédurale (égalée ici à la loyauté, fairness) est indispensable à l’équité de la convention comme elle
l’est à l’équité du jugement. La nécessité de ces garanties procédurales est d’apparition plus récente et,
surtout, elles ne sont pas encore pensées comme principes directeurs du procès juridictionnel”.

149

pela vontade do juiz, seja pela vontade das partes. Esses interesses variam de acordo
com as mutações sociais decorrentes do lugar e do momento histórico que se está a
analisar. No Estado democrático de direito, no qual se objetiva assegurar aos litigantes
direitos e garantias fundamentais no processo, esses interesses públicos preservados
encontram-se na lei constitucional. 461 A meu ver, são os seguintes: (i) a igualdade e a
capacidade das partes; (ii) o contraditório e a ampla defesa; (iii) o devido processo legal;
(iv) o princípio do juiz natural, a independência e a imparcialidade do julgador; (v) a
fundamentação das decisões judiciais; (vii) a busca da verdade; (viii) a celeridade; (ix) a
coisa julgada material.
As regras de ordem pública representam, indubitavelmente, obstáculo à
autonomia da vontade das partes em todos os ramos do direito, inclusive no processo,
conforme aqui estudado. As convenções atinentes ao processo e ao procedimento, seja
para descartar o uso da jurisdição, para adequar o rito às particularidades do caso
concreto ou para dispor de direito processual, precisam coadunar-se com a ordem
pública processual para alcançarem a eficácia que buscam. 462 O limite imposto não é,
entretanto, absoluto. A norma de ordem pública objetiva proteger certo direito ou
461

Roberta Tiscini resume esse rol de direitos e garantias fundamentais atinentes ao processo na regra do
processo justo: TISCINI, Roberta. Il rito convenzionale: note a margine dell’art. 70 ter disp. att. c.p.c.
Judicium. Setembro de 2006. Disponível em: http://judicium.it/news/ins_15_09_06/Tiscini%20riforma%
20processo%20civile.html. Acesso em: 10 jul. 2012: “Non è più quindi la scelta unilaterale a dirigere
verso un rito piuttosto che un altro, bensì occorre il consenso bilaterale (o plurilaterale, nel litisconsorzio
originario) affinché il rito ordinario ceda il passo a quello societario. Questo meccanismo di deroga
governato dal consenso di entrambe le parti si colloca sulla stessa scia della derogabilità della competenza
o della giurisdizione italiana, nonché della deferibilità della controversia ad arbitri. Anzi, l’incidenza del
potere decisorio dei privati sulle dinamiche del processo è qui meno invasiva che altrove: a condizione
che siano rispettate le regole del “giusto processo”, è meno grave rimettere alla volontà delle parti la
scelta del rito (esse possono privilegiare una certa struttura processuale, non perché più garantista, bensì
solo perché più consona al caso di specie), rispetto a quanto non lo sia la scelta della giurisdizione o della
competenza”.
462
VICENT-LEGOUX, Marie Caroline. L’Ordre Public. Ob. cit., p. 121: “D’autres exemples d’illicéité
conditionnelle de l’objet d’un acte juridique peuvent être tirés du droit processuel. Le défendeur à un
procès civil peut acquiescer à la demande en justice, sauf quand le droit litigieux est d’ordre public (art.
408 du NCPC). Le contrat conclu entre les parties à un litige, ayant pour objet de proroger la compétence
juridictionnelle, n’est frappé de nullité que si les règles de compétence auxquelles il déroge sont d’ordre
public. En procédure contentieuse administrative, les règles de compétence sont en principe d’ordre
public, sauf celles qui définissent la compétence territoriale des tribunaux administratifs en matière
contractuelle”; WEILLER, Laura, Pascal. La liberté procédurale du contractant. Ob. cit., p. 268-269:
« En premier lieu, le concept de libre disponibilité entretenant d’étroits rapports d’exclusion avec l’ordre
public, il paraît certain que l’accord des parties doit être prohibé – ou judiciairement neutralisé – lorsque
l’ordre public, substantiel ou procédural, s’en trouverait contourné”; CADIET, Loïc; NORMAND,
Jacques; MEKKI, Soraya Amrani. Théorie générale du procès. Paris : PUF, 2010, p. 525: “Dès lors que
le procès civil est conçu comme la chose des parties tout autant que celle du juge, il est permis de
considérer que les règles processuelles peuvent être conventionnellement aménagées dans la limite ‘des
lois qui intéressent l’ordre public’ selon la disposition de l’article 6C. Civ. La frontière qui sépare l’ordre
public de la liberté contractuelle dépend alors de la règle. Une ligne laquelle il est dérogé”.

464 somente baliza o seu percurso. 465 Ibid. surge então uma ulterior restrição à aplicação da ordem pública processual. a fim de avaliar se de fato subsistirá algum prejuízo a interesse público com a eficácia do pacto estabelecido contratualmente pelas partes. 465 Os contratos processuais são vedados. uma vez que este.150 interesse. da finalidade e da instrumentalidade. E como. desde que se 463 Ob. em tese. viole norma que vise assegurar interesse público inafastável. 105: “Assim. a ordem pública assume dinâmica própria. mas se torna concreta em hipóteses taxativas. analisando in concreto. diferentemente de outras concepções de ordem pública.. Antes de deixar de aplicar uma convenção referente ao processo celebrada pelas partes. por conseguinte. Caso não seja constatado prejuízo. que são as condições da ação. ainda que em teoria a convenção colocasse em risco a ordem pública processual. A ordem pública não é o escopo do processo. a sua vertente processual somente poderá ser invocada se da sua aplicação resultar o cumprimento daqueles objetivos. não haverá audiência de instrução e julgamento e o julgador. os pressupostos processuais e as nulidades processuais absolutas”. compete ao juiz apreciar a questão também sob o enfoque do princípio da instrumentalidade das formas. têm aplicação os princípios da economia. mas agora visto sob o ponto de vista da licitude: a instrumentalidade das formas. no plano processual ela não se limita a um princípio jurídico. sempre e em qualquer circunstância. na hipótese de nascimento do litígio. em que pese apresente definição diferente para a ordem pública processual – que se confundiria com as condições da ação e com os pressupostos processuais463 – pondera sua aplicação com a incidência de outro princípio caro ao direito processual. embora potencialmente lesivo à ordem pública processual – interesse de busca da verdade –. sua aplicação somente pode ser descartada se dela efetivamente se extrai o prejuízo ao direito protegido pela regra. p. não subsistem motivos para tornar ineficaz o acordo processual. Se os contratantes convencionam que. Não atende ao ‘interesse público processual” que. Ricardo de Carvalho Aprigliano. Como instrumento do direito material. . se violarem os princípios. direitos e garantias que formam a ordem pública processual.. sob o fundamento de violação à ordem pública processual. o processo deve superar a decretação de nulidades com vistas a alcançar o fim maior de enfrentamento do mérito. o controle pelo controle. 464 Ibid. Primeiro. 68: “Assim. não é lícito ao julgador desconsiderar a vontade das partes. p. p. não vislumbre a necessidade de produção de prova oral. porque as regras que a materializam decorrem do direito positivo. não se concebe sobre a matéria de ordem pública por si só. uma vez alcançado o objetivo sem que daí se tenha advindo prejuízo. Conquanto determinada convenção processual. Diferentemente de outras possíveis concepções e aplicações da ordem pública. cit. invoquem-se as questões de ordem pública para proferir julgamentos processuais”. 105: “No plano processual. Ele se realiza visando os objetivos que a própria atividade jurisdicional estabelece.. no plano do processo. já tratado no presente trabalho. não a ofende quando aplicada. pois os valores que ela pretende tutelar podem ter sido atingidos mesmo diante da violação de regras particulares”. a um conjunto de valores de interesse geral.

São Paulo: Saraiva. com começo.1 Devido processo legal: previsibilidade do procedimento Da garantia do devido processo legal extraem-se direitos das partes a serem preservados na relação jurídica processual. ed. Todavia. O 467 . meio e fim e que 466 GRECO. ordenação do procedimento e organização do processo. contato direto do juiz com as partes e tramitação rápida do expediente. 11-12: “O formalismo. faculdades e deveres dos sujeitos processuais e. 5. com vistas a que sejam atingidas suas finalidades primordiais. 468 OLIVEIRA. como o processo não se resume a uma simples seqüência ordenada de atos. A doutrina costuma correlacionar essa garantia. CASTRO. p. por conseguinte. 24. delimitação dos poderes. 388. Revista Forense. não se confunde com a forma do ato processual individualmente considerado. 85-86: “Para além das garantias correspondentes ao órgão judicial e do caráter fundamental da garantia de acesso à jurisdição. n. Por tais razões. De sua aplicação ainda espera-se obter o respeito aos ritos estabelecidos na lei processual. assim. Instituições de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense.467 É justamente a convivência da previsibilidade dos ritos com a celebração dos negócios jurídicos processuais que ora se busca abordar. 2006. da tarefa de indicar as fronteiras para o começo e o fim do processo. com o intuito de preservação da sequência procedimental previamente idealizada pelo legislador. o aspecto mais essencial do devido processo legal é o de assegurar o contraditório e a ampla defesa”. o conceito de devido processo legal compreende a estruturação correta do procedimento. p.466 Mas não é só.468 O procedimento previsível. a outros princípios do processo.4. p. Ver também OLIVEIRA. e estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento. ou forma em sentido amplo. 3. faculdades e deveres dos sujeitos processuais. permitindo tendencialmente aos litigantes as garantias de publicidade. 2003. 2010. o princípio não se esgota em assegurar a regularidade do procedimento.. constitucionalmente assegurada pelo art. Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. Carlos Alberto Alvaro. ou as formalidades. A forma em sentido amplo investe-se. entre eles o desenvolvimento das fases processuais com respeito a direitos e garantias das partes. Do Formalismo no Processo Civil. circunscrever o material a ser formado. influírem por meio do contraditório na formação do convencimento do juiz. A previsão de ritos e da forma dos atos processuais em lei é concebida com a finalidade de organização do processo. Diz respeito à totalidade formal do processo. Ob. cit. 2ª edição.151 observe real prejuízo aos interesses públicos ditos inafastáveis. assim. 295. Leonardo. 5o. como o contraditório e a ampla defesa. LIV. mas especialmente a delimitação dos poderes.6. compreendendo não só a forma.2. inc. p. será analisado cada um desses interesses que limitam a atividade contratual das partes que se refere ao processo. sem os quais não seriam alcançados os escopos almejados pela cláusula do due process of law. do ponto de vista estritamente processual. Rio de Janeiro: Forense. coordenação de sua atividade. A seguir. abrangendo também a possibilidade de ambas as partes sustentarem suas razões e apresentarem suas provas e. O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. 11-29. p. de tornar possível a consecução dos escopos pretendidos. Carlos Roberto Siqueira.

Segundo o autor. Curso Avançado de Processo Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 2ª edição. A utilização da forma pela forma pode acarretar em prejuízo justamente para o fim que sua previsão visava alcançar. porém. muitas vezes também designado ‘rito’). ALMEIDA. a ordem trazida pela forma é capaz de agregar ao método de solução de conflitos aquilo que não havia nos mecanismos primitivos. Se a sua supressão ou modificação não impedem o processo de alcançar seus escopos. como a autotutela. Se o processo é o instrumento da jurisdição para atender ao direito material. não há violação da garantia do devido processo legal. O autor. ao contrário do que geralmente se pensa.152 legitima a atividade jurisdicional. Eduardo. vale dizer. Bedaque não afasta o formalismo processual. uma vez que. . p. um método apto a proporcionar aos litigantes um resultado justo.) o formalismo. assevera que só é legítima a ideia do formalismo quando se prestar para a organização de um processo justo. 469 BEDAQUE. 82.. com esse não se identifica. Carlos Alberto Alvaro de. a forma em sentido amplo é a ferramenta do processo para servir ao seu propósito. V. 13: “(. TALAMINI. apenas de ordenar. cit. mas rejeita a ideia de transformá-lo no fim último. 469 O respeito à forma e ao procedimento legal. Não se trata. sem sustos ou surpresas e que assegure o direito ao contraditório e a ampla defesa. a própria idéia do processo como organização da desordem. por outro lado.. emprestando previsibilidade a todo o procedimento.. 2008. mas também de disciplinar o poder do juiz e. constitui elemento fundador tanto da efetividade quanto da segurança do processo”. não pode tornar-se um fim em si mesmo. serve ao processo. José Roberto dos Santos. o formalismo processual atua como garantia de liberdade contra o arbítrio dos órgãos que exercem o poder do Estado”. 10ª edição. porquanto o considera útil ao processo. portanto.. em algumas ocasiões. prevalecendo ou podendo prevalecer a arbitrariedade e a parcialidade do órgão judicial ou a chicana do adversário. cada ato devendo ser praticado a seu devido tempo e lugar. p.471 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira corrobora com essa tese. a previsibilidade é pressuposto da segurança que se espera da jurisdição.470 É. obtido pela sua efetiva participação na construção do resultado. concebida para um fim. possibilitando-lhe a concretização de seus objetivos. 102. embora esteja ligado ao processo. p. 181: “Já o procedimento (na praxe. 2007. isto é. o que acarretaria no encobrimento de injustiças “com uma capa de legalidade”. 471 Ibid. Ademais. nessa perspectiva. Efetividade do processo e técnica processual. Flávio Renato Correia de. mesmo atendido o formalismo instituído no formalismo processual contém. São Paulo: Revista dos Tribunais. 470 WAMBIER. pois. Se o processo não obedecesse a uma ordem determinada. E o julgador deve estar sempre atento. Ob. um dos principais estudiosos do tema no Brasil. O formalismovalorativo no confronto com o formalismo excessivo. sem limites ou garantias para as partes. uma atividade exercida com ordem. O procedimento é o mecanismo pelo qual se desenvolvem os processos diante dos órgãos da jurisdição”. p. fácil entender que o litígio desembocaria numa disputa desordenada. que colabore para a justiça material da decisão. 1. Ver também OLIVEIRA. Luiz Rodrigues. São Paulo: Malheiros.

Procedimento: Formalismo e burocracia. também. em alguns casos. pior. 53: “Os mesmos inconvenientes apontados por Roberto Lucifredi a propósito da burocracia acontecem com vistas ao formalismo: quando os homens não estão à altura. p.153 ordenamento. Aulis. É meio destinado a assegurar um fim. Rio de Janeiro: Forense. A forma do ato prevista em lei não se destina á realização de um fim próprio e autônomo. Galeno. Carlos Alberto Alvaro de. These typical examples always leave open the question of the applicability of the typical situation to the individual the individual situation involved. no qual está fundado todo o sistema das nulidades processuais. 474 Em vez de colaborar para a obtenção da solução rápida e eficaz do conflito. 07-14. p. Furthermore. É o que se verifica se os elaboradores das leis. Ela não deve ser desprezada. the typical examples do not cover all possible situations. José Roberto dos Santos.473 Além disso. n.472 A observância do devido processo legal.476 472 OLIVEIRA. Carlos Alberto Alvaro de. 49-58. is such a many-faceted matter that it cannot be pictured in full in a network of rigid legal norms. cit. cit. o processo pode apresentar-se injusto ou conduzir a um resultado injusto. v.. 1986. 2001. Normally. Reidel Publishing Company.º 28. 476 MONIZ DE ARAGÃO. para a extinção do processo sem exame de mérito. BEDAQUE. Assegura. Aleksander Peczenik has dealt with the application of law as a compromise between predictability and justice”. com a preservação do rito legal. Real life. there should be as little sway as possible in the trend of decisions. o de que o processo sirva de instrumento à justiça humana e concreta. mas é exigida por ser considerada o meio mais idôneo para atingir – se certo resultado. cit. p. em prejuízo a uma delas. legislation is constructed on the basis of typical examples. o abandono da forma. p. garante a igualdade das partes e a efetividade do contraditório. Dordrecht: D. To use Otto Brusin’s words. corresponde à vontade geral da sociedade. In referring to the same matter. For this reason. só se cogita da anulação de ato processual se o fim não for atingido. o que é sua única razão de ser. O Código e o formalismo processual. 10. criando condições para tanto. Egas Dirceu. 7: “In the application of law.. os defeitos não são do sistema. The Rational as Reasonable: A Treatise on Legal Justification. pois constitui fator de segurança para o processo. In other words.. E este é o único objetivo pretendido pelo legislador ao exigir forma para o ato processual”. flexibility is demanded of the application of law. Esse interesse público. a finalidade do ato. a causa da não prestação da tutela jurisdicional. p. 358. p. Revista Ajuris. Ob. 474 AARNIO. contribui. 473 LACERDA. o poder organizador e disciplinador do formalismo pode tornar-se. The decision-making activity must adapt the rigid rules to the cases which could not be anticipated. the legal decision must remain predictable. Sua observância. however. p. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. traiçoeira. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. Revista Forense. impedindo seja o procedimento conduzido de forma arbitrária. Ob. On the other hand. Ob.475 A lei não pode impor uma formalidade oca. contribuindo decisivamente para a justiça da decisão. não pode servir para legitimar injustiças. 475 OLIVEIRA. p. porém. impedindo que o instrumento atinja sua finalidade. por exemplo. 15 e 18. Porto Alegre: Julho de 1983. de maior relevância. aqui. As peculiaridades do caso concreto podem trazer desafios não previstos pelo legislador e a forma não se apresentar idônea à realização da justiça. Galeno Lacerda afirma que acima dele está outro. máxime as . predictability is conducive towards maintaining the stability of legal relations. In this way a certain tension is created between stability and flexibility. na grande maioria dos casos. as was mentioned. vazia ou. in turn. change life in society. 20. Efetividade do processo e técnica processual. Esta é a essência do princípio da instrumentalidade. 420: “Não se pretende pregar. Por esta razão.

ao comentar o princípio da indisponibilidade procedimental. sugere.uol. p. cit. são males que a todo custo cumpre evitar”. ou dos medicamentos. sucumbidos à tentação de facilitar o seu trabalho. quando se temperam os dois extremos com a adaptabilidade e a economia processual. Ainda: MONIZ DE ARAGÃO. pela sua especialidade.480 processuais. conforme previsto em lei. 57. Rui Portanova. um rito próprio. no rito. no que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça tornaram-se imbatíveis”. É também o que sucede se os operadores do direito. resulte a possibilidade de negativa da tutela jurisdicional. Em outro estudo. como o resultado final ser maléfico à saúde do destinatário. O princípio da adequação não se refere apenas ao procedimento. Por isso ressaltam os doutores a necessidade de respeitar-se o “princípio fundamental da adequação. pois um procedimento inadequado ao direito material pode importar verdadeira negação da tutela jurisdicional. sua opção é. n. Bedaque crê que é possível o equilíbrio entre o formalismo exagerado e a liberdade formal absoluta. ano 6. Ob. ou excesso ritual.479 Como a via ordinária oferece mais eficiência no exercício do direito de defesa e de busca da verdade.. p. Princípios do Processo Civil. Diogo Assumpção Rezende. Disponível em: http://jus2. 477 Também defensor da adoção do referido princípio. Rui. 2011. são meramente formalistas. do princípio da adequação.478 A escolha do rito pelas partes dentro daqueles previstos na lei também é objeto de discussão. Formalismo excessivo. Revista de Processo..br/doutrina/ texto. Teresina. o procedimento pode ser adaptado às circunstâncias do caso concreto sempre que da sua adoção cega. é essencial que a dosagem dos ingredientes corresponda ao fim pretendido. 477 DIDIER JÚNIOR. também chamado da adaptabilidade que corresponde precisamente ao cuidado na dosagem. cit. em detrimento de procedimento sumário ou especial. a aplicação. Egas Dirceu. cit. desde que a alteração não cause qualquer prejuízo a interesse público. a própria construção do procedimento deve ser feita tendo-se em vista a natureza e as idiossincrasias do objeto do processo a que servirá. p. 52: “Mas. assim como sucede na preparação dos alimentos. sob pena de este não só não ser alcançado. 478 Ob.185 – 208. Sobre dois importantes (e esquecidos) princípios do processo. os aplicadores da lei.195. em especial os juízes. A tutela jurisdicional há de ser adequada. O objetivo da ponderação é eliminar o formalismo inútil e valorizar a finalidade. 2012: “Inicialmente. 425. analisei o princípio da adequação. Fredie Souza. afirma possível a escolha das partes pelo rito ordinário. como meio de enfrentamento desse problema. sob pena de tanto a forma quanto o formalismo falharem ao fim a que estão destinados e se converterem em motivo de dano ao processo e a seu objetivo. 2002. positiva. em tese. 181. mas com outro enfoque: sua aplicação na escolha do método de solução de conflito mais apropriado segundo a natureza do conflito. esquecidos de que ordem pela ordem não tem significado e que a lei não reclama uma finalidade oca e vazia. Acesso em: 9 mar. o legislador deve atentar para estas circunstâncias. 183. o procedimento é apenas uma forma de se encarar este fenômeno”.. cedem ao mero formalismo e o exacerbam. a não ser que a pretensão exija. base do raciocínio instrumentalista. Ver ALMEIDA. . O princípio da adequação e os métodos de solução de conflitos.154 Fredie Didier Jr. p. 479 PORTANOVA. Procedimento: Formalismo e burocracia..com. Por esse princípio. 480 Ibid. A forma do ato processual é exigida apenas na medida em que se afigure necessária a alcançar o escopo. muitas vezes. v. p. Ob. jul. Jus Navigandi.asp?id=2986.

ao final. de um modo geral. Os atos de disposição processual: primeiras reflexões. estabeleceram as alterações. A maleabilidade ritual que se origine nas convenções entabuladas pelas partes é algo prenunciado. 8: “Mas no silêncio da lei.482 configurada estará a violação do desígnio constitucional e caberá a declaração de nulidade do processo desde o ponto em que a modificação procedimental produziu os efeitos contrários à cláusula do devido processo legal. 481 Se a alteração do rito surpreende as partes e as impede de exercer livremente suas faculdades no processo. é igualmente indispensável uma certa flexibilidade. como ocorre no direito inglês. 2009. por exemplo. O novo rito ou a nova forma do ato processual são conhecidos dos litigantes e. os acordos processuais não trazem surpresas ou sustos às partes. Essa faceta do devido processo legal exige um procedimento previsível. O princípio da proteção da confiança: uma nova forma de tutela do cidadão diante do Estado. 482 ARAÚJO. No entanto. Mas até onde podem chegar as convenções processuais sem que infrinjam a previsibilidade. se não forem previamente consultadas. pela sua própria natureza. os atos devem ser publicados para que haja transparência. capazes de impedir ou tornar dificultoso o exercício do direito de ação e de defesa. o devido processo legal? A questão da previsibilidade é facilmente superada do ponto de vista do conhecimento pelas partes acerca do objeto da convenção. Ob. O particular deve ter o direito de ser ouvido. A flexibilização do procedimento advinda da gestão processual pelas cortes. Niterói: Impetus. p. que evite surpresas aos litigantes. o procedimento legal deve ser respeitado. A proteção procedimental não deve ser garantida apenas do ponto de vista formal. por tal motivo. e a autoridade estatal que julgará o conflito concreto deve ser imparcial. ainda que.155 Não restam dúvidas quanto à possibilidade de modificação do procedimento ou da forma do ato previstos em lei. Leonardo. As manifestações apresentadas pelo particular devem ser efetivamente consideradas.. pois ele é a garantia do tratamento isonômico de todos os cidadãos e na sua ritualidade se encontram as escolhas do legislador que procuram compor in abstracto de modo equilibrado as variadas situações subjetivas que nele se defrontam. previsíveis. porquanto foram elas próprias que. convive com essa questão mais de perto. de comum acordo e objetivando a aplicação de formato mais adequado às particularidades do conflito. assim como fazer valer a natureza instrumental dos atos processuais. A par dessa desejável homogeneidade genérica. para assegurar in concreto a paridade de armas e a ampla defesa. p. . Valter Shuenquener de. visto que. Além disso. 219: “A proteção procedimental demanda a adoção de um procedimento específico em que o particular possa se insurgir contra a alteração estatal pretendida. cit. nenhuma proteção substancial seja concedida”. de se manifestar e de se defender. hoje não mais refém de inúteis formalismos”. 481 GRECO. as partes podem restar aturdidas com a variação ritual imposta pelo julgador. a segurança e. sobre o qual têm conhecimento pleno e presumem-se preparadas para as novas regras processuais que dos seus atos dispositivos advêm.

isto é. isto é. 3. ainda que conheçam os termos.6. à celeridade etc. Ob. . por si só.2. por outro lado.. Afronta tal princípio da sequência procedimental e validade dos termos processuais a realização viciada de atos do processo. porém. As convenções processuais. conseguintemente.2 Igualdade entre os contratantes: manifestação livre de vontade A forma de contratação clássica pressupunha a prévia negociação e discussão dos termos das cláusulas em igualdade de forças e condições.4. 483 A previsibilidade em relação ao objeto da convenção não torna previsível. Destarte. direitos e obrigações decorrentes do negócio processual. são estabelecidas com eficácia diferida. por outro lado. formalizam-se nas cláusulas de diferendo. mas com efeitos para o futuro. 295: “Cumpre notar. como o direito de acesso à justiça e os direitos ao contraditório e à ampla defesa.156 O interesse público da previsibilidade do procedimento e da forma do ato processual é. O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. não é capaz de configurar nenhuma violação à ordem pública processual. os litigantes desconhecem o cenário em que será aplicado. que a garantia do devido processo legal exige que a jurisdição seja prestada segundo os procedimentos ditados pela legislação processual. a modificação da forma por convenção das partes. à ampla defesa. a situação futura na qual o pacto será aplicado. indiretamente preservadas pela previsibilidade dos ritos – uma das facetas do princípio do devido processo legal –. inviabilizar interesse público inafastável (ordem pública processual). Essa questão é tratada mais adiante. p. os pactos atinentes ao processo reputam-se lícitos quando respeitem essas outras garantias constitucionalmente asseguradas. e. em prejuízo para a defesa”. Os contratantes encontravam-se em 483 CASTRO. Considerando que os ritos são apenas instrumento do processo. bem como a supressão de fases que importem em discriminação de tratamento entre as partes ou. o que propiciava a primazia do princípio do pacta sunt servanda. Desse modo. cit. Carlos Roberto Siqueira. A previsibilidade é assegurada pelo conhecimento prévio das partes das convenções processuais que elas mesmas estabeleceram. Mas é necessário analisar a questão de fundo. em sua maioria. destinado a atender outros interesses. cuja rigorosa observância é requisito da regularidade do processo. quando abordadas as hipóteses que permitem a revogação da convenção processual. em acordos prévios ao processo ou mesmo durante a relação jurídica processual. mas a modificação do rito pode ocasionar violação ao contraditório. muito especialmente. se a flexibilização do procedimento impossibilita a consecução de algum fim concebido pelo legislador.

discutidos individualmente. influenciam a capacidade competitiva do empresário. não havendo como retroceder o processo e eliminação da realidade social.. seja com seus assalariados. MARQUES. meios e instrumentos de contratação são indispensáveis ao atual sistema de produção e de distribuição em massa. as grandes empresas uniformizaram seus contratos. em condições de igualdade e com o tempo para tratativas preliminares. é a maneira normal de concluir contratos onde há superioridade econômica ou técnica entre os contratantes. mas em uma escala muito menor. surgiu a necessidade de alteração do modo de contratar. consequentemente. 4. nos contratos de seguros e de transportes já se observa a utilização destas técnicas de contratação desde o século XIX. tenha sequer opção entre contratar ou deixar de fazê-lo. Esta confiança nem sempre encontra correspondente no instrumento contratual elaborado unilateralmente. o lado mais fraco somente adere às condições gerais estabelecidas pelo contratante mais forte. (. Hoje. que demandam mais tempo de elaboração e. Ob.) Hoje. previsão dos riscos etc. p. a relação contratual seria obra de dois parceiros em posição de igualdade perante o direito e a sociedade. sem que. seja com seus fornecedores. capaz de deixar uma delas em situação de flagrante desvantagem.). p. portanto. muitas vezes. cit. 485 . 2002.485 Em virtude da massificação do comércio e das relações jurídicas em geral ao longo do século XX. porém. entre dois profissionais e somente quando de um mesmo nível econômico”. seja nos contratos das empresas com seus clientes. Marco Aurelio S. cláusula a cláusula. ed. esperam.. Curso de Direito Civil: Contratos. Cláudia Lima. p. mas em número muito limitado e geralmente nas relações entre dois particulares (consumidores). São Paulo: RT. Marco Aurelio S. porque as empresas tendem a redigi-los da maneira que mais lhe convém. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. MARQUES. O desequilíbrio entre os contratantes é. confiando nas empresas que as pré-elaboram e na proteção que.. em razão da necessidade do serviço ou do produto e da ausência de concorrência na localidade. Há pouco espaço para contratos individualizados. cit. É algo esperado e já o era mesmo no período de predomínio do liberalismo clássico e do pacta sunt servanda. 54 e 57-58: “Certo é que os fenômenos da predisposição de cláusulas ou condições gerais dos contratos e do fechamento de contratos de adesão tornaram-se inerentes à sociedade industrializada moderna: em especial. Estes aderem sem conhecer as cláusulas. ainda hoje existem. cit. Curso de Direito Civil: contratos. elas dominam quase todos os setores da vida privada.157 posição de igualdade e. 486 VIANA.484 Essa forma equilibrada de contratação – contratos paritários – subsiste até os dias de hoje. mais raramente. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. em negócios jurídicos nos quais é nítida a exacerbada disparidade de forças. Cláudia Lima. Ob. o negócio jurídico por eles estabelecido tornava-se lei reguladora da relação jurídica iniciada com o contrato. estas novas técnicas contratuais. extinguindo o prévio debate entre contratantes. Com vistas à facilitação de sua atividade. 486 Em regra.. normal.. 461. mas ninguém duvida de seus perigos para os contratantes vulneráveis ou consumidores. lhes seja dada por um Direito mais social. Ob. os quais discutiram individual e livremente as cláusulas de seu acordo de vontade. 461 e 465. Seria o que hoje denominaríamos de contratos paritários ou individuais. Mesmo nos chamados contratos entre profissionais é comum a percepção de desequilíbrio entre as partes. 52: “Na concepção tradicional de contrato. Contratos paritários. segurança. incluindo uma série de cláusulas abusivas e ineqüitativas”. 484 VIANA. Elas trazem vantagens evidentes para as empresas (rapidez. p.

não permite escolha”. p.. Contratos no Código de Defesa do Consumidor.488 Mais uma vez. . VIANA. virtudes. porque o monopólio de fato ou de direito. Christian. Curso de Direito Civil: Contratos.158 As pessoas e empresas não são iguais. insere no contrato a preocupação de atendimento não só dos interesses privados das partes. p. Le déséquilibre des forces en présence lors de la négociation se révèle lorsqu’une clause abusive a été conclue. o interesse público entra em jogo e estabelece limites à autonomia da vontade no momento de contratação. porque há. O desequilíbrio entre aqueles que contratam não é novidades. cit. elle ne l’a jamais été. vale dizer. conseguintemente.489 Não tem como escopo a proteção a interesse do Estado ou geral da sociedade. 269: “L’Egalité des parties ne saurait être ni une condition de validité du contrat. Ob. ou a situação econômica de quem propõe. Cláudia Lima. Précis élémentaire de Contentieux Contractuel. opção entre várias ofertas. A consagração entre nós das novas tendências sociais também no Direito Privado apresenta duas facetas. Il s’est employé à définir les cas dans lesquels un déséquilibre révèle une anomalie à ne pas négliger. 154-155: “Essa renovação teórica do contrato à procura da equidade. Ob. para quem necessita do bem ou serviço. p. A reação do direito virá através de ingerências legislativas cada vez maiores nos campos antes reservados para a autonomia da vontade. na prática. na intervenção estatal para proteger o mais fraco da imposição do mais forte... porque. na grande maioria das vezes. defeitos e poder. Não se pode dizer que sempre houve equilíbrio. 269-279: “Le droit commun du contrat n’est pas indifférent à l’équilibre des intérêts. Ob. não é novidade.. A ordem pública funciona nesse ponto em um dos seus aspectos mais socialistas. cit. não é causa de invalidação do contrato ou de determinada cláusula. ao menos. diferem em suas aptidões. ao contrário. des pouvoirs et des obligations. se fará sentir em um poderoso intervencionismo do Estado na vida dos contratos e na mudança dos paradigmas. O interesse público é a preservação do equilíbrio interno do contrato e. l’annulation peut en être sollicitée dans certaines hypothèses. ou seja. Isso não se dá no contrato por adesão. sem isso tipifique o contrato de adesão. impondo-se o princípio da boa-fé objetiva na formação e na execução das obrigações. Pode haver oferta permanente ao público. ni même la situation normale. também. Le déséquilibre des obligations à exécuter peut être plus généralement une cause d’annulation du contrat” 489 MARQUES. É importante notar que esta socialização. da boa-fé e da segurança nas relações contratuais vai aqui ser chamada de socialização da teoria contratual. Il est habituel qu’elles soient en positions inégales”. cit. estes não sejam violados – e permite a interferência do Estado na relação 487 ATIAS. Marco Aurelio S. Christian. não é raro que um dos contratantes se imponha ao outro. Il a la prudence de ne pas en faire directement une condition de validité. Précis élémentaire de Contentieux Contractuel. Ob. 488 ATIAS. 487 A questão é o descortino das situações em que a desigualdade dos contratantes é tão grave que não pode ser negligenciada e torna-se capaz de desafiar a validade e a eficácia do contrato. cit. a tutela da manifestação livre de vontade do mais fraco. mas também de interesses públicos – ou que. O desequilíbrio é a regra e. E aqui o fundamento é exatamente o predomínio desarrazoado da vontade de um dos contratantes (plena autonomia da vontade) em detrimento da mera adesão realizada pelo outro (ausência ou mitigação de autonomia da vontade). p. que assume aqui papel de relevo. tudo de modo a assegurar a justiça e o equilíbrio contratual na nova sociedade de consumo”. em outros setores. 465: “A preponderância da vontade de um dos contratantes sobre o outro.

Loïc. cit. Ricardo de Carvalho. da “judicialização” ou “processualização” do contrato. que são a boa-fé objetiva. 177: “L’ordre public suppose une déconcentration de la justice mais ‘l’ordre public de protection’ se manifeste aussi pour interdire les accords défavorables aux contractants les plus faibles”. celui qui vise à protéger certains groupes sociaux. 491 TEPEDINO.. empirique et opportuniste”. Théorie générale du procès. impôs-se uma revisão daqueles princípios. mas também de interesses extracontratuais socialmente relevantes.159 privada travada pelos contratantes. Soraya Amrani. teve que se adaptar e ganhar uma nova função.. L’Ordre Public. 25: “A teoria geral dos contratos. que. Marie Caroline. São eles o da dignidade da pessoa humana. 421 do Código Civil Brasileiro. políticas e sociais. em face das novas realidades econômicas. cit. a equidade. en ce sens. destinée à assurer la justice dans le contrat. Droit Civil.. 492 VICENT-LEGOUX. que consiste na outorga de poderes ao juiz para instaurar o equilíbrio contratual mediante o processo. cit. a função social do contrato representa princípio informado por outros princípios. Modernamente. 492 Em nações de maior desigualdade social e menor nível de instrução da população. Ob. Les incertitudes de la science économique le rendent essentiellement expérimental. p.. não só de seus interesses individuais. comprovadamente só levava ao predomínio da vontade do mais forte sobre a do vulnerável. o princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda) e o princípio da relatividade de seus efeitos. o equilíbrio econômico do contrato e sua função social”. tem por finalidade a vedação ou a invalidação de convenções desfavoráveis aos contratantes mais fracos. mas escudados agora por novos princípios contratuais. GUESTIN. . do valor social da livre iniciativa.490 Conforme sustenta Gustavo Tepedino. Notas sobre a Função Social dos contratos. Jacques. de patamar constitucional. ce que nous avons ailleurs appelé la processualisation du contrat. qual seja. Les manifestations de cette processualisation du contrat. Ob. 193: “La justice contractuelle. E ambos os aspectos podem ser extraídos do art. 82: “L’ordre public économique de direction.. CADIET. O direito dos contratos. et. por meio do fenômeno. Ob. Ver também APRIGLIANO. da igualdade substancial e da solidariedade social. Ob. MEKKI. Son efficacité technique impose une adaptation constante à la conjoncture. cit. est essentiellement variable. sont trop connues pour qu’il soit utile d’y revenir ici”. a função social do contrato. ou seja. a justiça (Vertragsgerechtigkeit) veio ocupar o centro da gravidade. à un moindre degré. 491 Essa exteriorização da ordem pública. No novo conceito de contrato. p. 149. na sociedade de consumo. Ordem Pública e Processo. que ainda vigem. É o que o Novo Código Civil denomina ‘função social do contrato’. NORMAND. a de se procurar a realização da justiça e do equilíbrio contratual. p. era baseada em três princípios básicos: o princípio da liberdade das partes (ou autonomia da vontade). em substituição ao mero jogo de forças volitivas e individualistas. p. a ordem pública de proteção possui maior relevância 490 Ibid. p 154: “Certo é que a decadência do voluntarismo no Direito Privado levou à relativização dos conceitos. Jacques. Ob. ora chamada de “protetiva”. em sua conformação original. que impõem aos contratantes a realização por meio do contrato. p. novo limite ao exercício da autonomia da vontade”. ora de “econômica de direção” pela doutrina. como é o caso do Brasil e de ex-colônias dos países ibéricos. merecedores de tutela jurídica e que se relacionam com o negócio jurídico ou são por ele atingidos. cit. diante da nova realidade das relações sociais.. est un objectif de politique juridique et l’attribution au juge d’un pouvoir régulateur est le principal moyen de cette politique. já comentado aqui. Gustavo.

empregados. inapto à preservação de seus próprios interesses. 495 Ibid. p. 210-211: “Le législateur contemporain n’a plus peur de l’incapacité . d’assurance a été ainsi réglementé. à un régime juridique particulier.495 isto é. (…) Les consommateurs ont été d’abord essentiellement protégés de façon indirecte par la répression de la concurrence déloyale dont la finalité première était la protection des commerçants et industriels. des descriptions enthousiastes et de primes. o Estado também atribui essa função ao Judiciário.. porquanto impossibilitado de resistir aos prazeres das compras e à sedutora propaganda realizada pelos fornecedores de produtos e serviços. a redução do consumidor ou outra classe de pessoas à condição de meio cidadão e a retirada de sua responsabilidade por suas próprias decisões é. Mais cette intervention ne s’est pas limitée aux contrats d’adhésion. Ses caractéristiques évoquent ainsi la prodigalité et une forme particulière d’intempérance . como consumidores. Le législateur contemporain a cru pouvoir emprunter une autre voie... La protection des locataires a dû être assurée au cours de la crise économique d’entre les deus guerres mondiales et en raison de la pénurie de logement postérieure. capaz de confundir o julgamento do consumidor. de guardião desses direitos legal ou constitucionalmente assegurados quando a lei não consegue pela previsão abstrata de regras e penalidades amenizar os efeitos da desigualdade em contratos. Il feint de pouvoir protéger les consommateurs contre eux-mêmes”. inquilinos etc. comme. 227: “La liberté individuelle implique que chacun subisse les conséquences de ses propres faiblesses et apprenne ainsi à s’en défier. os quais contêm cláusulas leoninas de fácil constatação. a meu ver. p. Cabe ao Estado proteger o cidadão menos capacitado. Plus récemment des dispositions spécifiques ont été prises afin de protéger les consommateurs contre la publicité mensongère et contre certaines formes de ventes agressives ou dangereuses”. Essa preocupação social resulta cada vez mais na promulgação de leis protetivas de grupos em posição contratual desfavorável. . l’alcool ou les stupéfiants”. Droit Civil. em vez de de protegê-lo estaria o Estado estimulando esse mesmo cidadão e outros mais à 493 GUESTIN. 494 Penso que não se deva ir tão longe. Le consommateur est soumis. les présentations attractives de la publicité troublent son jugement. Embora se saiba que a disparidade de forças na formação e na execução dos contratos deva ser objeto de preocupação legislativa e judicial. Mas não tem espaço a proteção do consumidor “contra ele mesmo”. Jacques. porquanto. 87: “Le contenu des contrats de travail. do mesmo modo que o álcool faz com quem o consome. 494 Ob. O doutrinador francês Christian Atias vai além e considera o consumidor um quase incapaz. cit. Esse encantamento invocaria a prodigalidade.160 para a correção de disparidades grosseiras encontradas mormente em contratos de adesão ou nas chamadas condições gerais de contrato. contra o descontrole de seus impulsos consumistas. à la séduction des campagnes publicitaires et autres promotions. Ob. à l’habilité des démarcheurs. parce qu’il ne sait pas résister au plaisir d’acheter ou de louer. p. menos instruído e mal assistido contra os ardis do contratante mais forte e melhor assistido.493 Entretanto. excesso de paternalismo. il est moins soucieux des menaces qu’elle comporte pour la liberté individuelle que de la protection à accorder à des citoyens réputés inaptes à sauvegarder leurs propres intérêts. cit. pour d’autres. de transport. en tant que tel.

161 prática de condutas irresponsáveis. e anche personale se siano in gioco rapporti affettivi: si pensi alla posizione del genitore separato economicamente più debole di fronte all’ affidamento di figli minori”. portanto. 498 CADIET. 51 “Questa condizione di squilibrio si riflette naturalmente anche nel momento del negoziato. Ob. saber quando ele ultrapassa a barreira do aceitável e legitima a intromissão na autonomia da vontade das partes. p. la quale dispone di un più ridotto potere contrattuale. entre les parties. 497 Atias também menciona a incoerência como causa legítima de invalidação de contrato pela desigualdade das partes e cita como exemplo um contrato de prestação de serviços de segurança. A função social do contrato também pressupõe a responsabilidade social dos contratantes. può essere indotta a cedere le armi con grande sacrificio economico. na busca de um equilíbrio perfeito ou na equivalência das prestações recíprocas.. 499 496 FERRARI. giacché la parte più debole. l’autre. un équilibre injustement rompu”. O Estado.. 499 CADIET. Vincenzo.497 Porém. prisonnier d’un prétendu principe de l’autonomie de la volonté qui lui impose de respecter les termes de la convention et lui interdit d’en modifier le contenu. 195-196. 181: “Il est plus intéressant de bien mesurer ce que l’expression intervention du juge signifie: le juge du contrat n’est plus le spectateur passif de la querelle contractuelle. aceita o papel exacerbadamente paternalista quando defende o contratante mais fraco mesmo quando este se portou de forma conscientemente irresponsável. despreparo ou falta de clareza das condições que impeça sua percepção – ou sem que tivesse a opção entre contratar ou deixar de fazê-lo. Outras regras contratuais não foram pré-invalidadas pela lei. por meio do Judiciário. Soraya Amrani. 228. Ob. Le parti e il rischio del processo. já que sabedores de que. tudo será revisto ou invalidado sob o fundamento de sua fragilidade perante o grupo mais forte. Jacques. mas na tentativa de correção de desequilíbrios contratuais excessivos e abusivos. cit. cit. cit. NORMAND. pela presunção da desigualdade acrescida da lesividade também presumida ao mais fraco. a questão é. Se a premissa é de que o desequilíbrio é algo natural nas relações jurídicas. causados por uma relação díspar de força ou por uma modificação das circunstâncias econômicas. Une justice contractuelle. no qual a contratada se exime de responsabilidade no caso de roubo. p. já esperando ser salvo pelo juiz-pai. MEKKI. fût ce pour rétablir. ele pudesse perceber no momento de contratação – por ignorância. portanto. certas vezes. ao final. A intervenção na autonomia da vontade das partes não encontra justificativa.498 Algumas cláusulas já são taxadas pela lei como inválidas. e peggio rappresentata. não alcançaria a mesma finalidade quando servisse ao contratante mais fraco como forma de fugir de suas responsabilidades debaixo das asas do Estado. p. cit.. . p.. Ob. Loïc. Loïc. Ob. caso sua licitude venha a ser objeto de demanda judicial. mas podem ser verificadas pelo juiz. Théorie générale du procès.496 Penso que a interferência do Estado vai ao encontro da função social do contrato quando tem por escopo impedir que o maior poderio de um dos contratantes coloque o mais fraco em posição de demasiada fragilidade sem que.

contratos entre profissionais são paritários.162 A ordem pública de proteção também funciona nas convenções processuais. devem ser abordadas com mais cautela nessa forma de contratação. a cláusula de diferendo também está sujeita à fiscalização judicial no que concerne à igualdade dos contratantes e ao equilíbrio interno do negócio jurídico. Destarte. Soraya Amrani. pela imposição do interesse do mais forte. porém. jugée abusive dans les contrats de la consommation. por exemplo. 459: “C’est une antienne du droit des contrats que l’équilibre est présumé ici et déséquilibre là et que telle clause. même entre professionnels. dolo ou coação ou pela imposição da força econômica. Na hipótese contrária de se dispor de direito relevante. normalmente travados entre profissionais ou entre não profissionais. como na preocupação com a previsibilidade do rito. As convenções processuais não estão. Nos contratos de adesão. Loïc. por exemplo. em comparação com a aferição realizada nos contratos paritários. não há espaço para sua invalidação pelo judiciário. Um contratante impõe as regras ao outro. cit. Se o desequilíbrio de forças não acarreta qualquer vício e não resulta na violação ou mitigação de direitos processuais do contratante mais frágil. como do duplo grau de jurisdição. p. unicamente por sua natureza. Nenhum direito processual indisponível está afetado por essa regra. mas a presunção é relativa. ne le sera pas dans les contrats entre professionnels. excluídas dos contratos de adesão ou negócios jurídicos não paritários em geral. Como qualquer outra. não há sequer pretensão de igualdade. Ob.. NORMAND. as cláusulas de diferendo. caberá ao juiz averiguar se a disposição não teve origem na manifestação de vontade viciada pelo desequilíbrio contratual. 500 Nos contratos paritários a igualdade é presumida. MEKKI. por seu turno. C’est d’ailleurs à propos des contrats de la consommation que la commission des clauses abusives a recommandé de déclarer telles les clauses relatives aux recours en justice. 500 Nem sempre. mas se a sua ausência é capaz de afetar o exercício de alguma outra garantia cara ao ordenamento. de um contrato que preveja. Aqui. Certes. a realização obrigatória de audiência para tentativa de conciliação das partes. nos quais se encontra espaço para debate das cláusulas que serviam ao interesse de ambos os contratantes. Jacques. em futuro e eventual litígio. seja por erro. Mas sua aplicação mais rica e útil aos interesses mútuos dos contratantes está presente em contratos paritários. É a hipótese. que são estranhas ao objeto principal do contrato. . Ver CADIET. Théorie générale du procès. não interessa à ordem pública processual a igualdade pela igualdade. Mais cette sanction sera exceptionnelle”. podendo haver prova em contrário que demonstre a ausência da manifestação livre de vontade. une clause de ce type peut être abusive car la professionnalité des contractants n’exclut pas que l’un soit dans la dépendance technique ou économique de l’autre et que cette inégalité l’amène à accepter des clauses contractuellement injustes: il faut alors que le juge puisse établir l’équilibre contractuel ainsi rompu.

.jus.. Rel. AgRg no REsp 627495/DF e REsp 819519/PE. não amenizados pela inserção da cláusula em destaque ou pelo visto específico. Nessa medida. o qual permite a inserção de cláusula compromissória em contratos de adesão. O legislador considerou a cláusula compromissória lesiva ao contratante mais frágil. não há garantia de que concordou com seus termos ou prevaleceu a vontade do mais forte. 108: “A segunda hipótese lançada no §2º decorre de subemenda apresentada na Câmara dos Deputados. 2013. Acesso em: 20 ago. Acesso em: 20 ago. parágrafo segundo da Lei n. que continuará sujeito do contratante mais forte”.163 Um exemplo de tratamento a caso semelhante pode ser extraído do ordenamento jurídico pátrio. do CDC. justamente o que se pretende evitar.502 A jurisprudência de nossas cortes posiciona-se pela nulidade de cláusula compromissória inserida em contrato de adesão. 4o. Ob. As cláusulas de diferendo sofrem de dificuldade semelhante. p. Manuel de Arbitragem. TJRJ. AC 2008. quando a arbitragem for iniciada pelo aderente ou este com ela concordar expressamente.307/96 (Lei de arbitragem). com letra de tamanho maior que o restante do contrato. que se constituirá em anexo ao contrato. por escrito (aceitável portanto a troca de cartas. mas não idêntica. Letícia Sardas. Min. . 31: “Embora a lei mencione apenas a necessidade de negrito e visto ou assinatura na cláusula arbitral em contrato de adesão.38556. em qualquer formato. inc. sendo vistada ou assinada pelos contratantes.tjrj. Disponível em: htp://www. desde que se apresente de forma destacada (documento anexo ou em negrito) e contenha o visto específico para a cláusula do aderente. Luiz Antonio. 2013. tudo para chamar a atenção do aderente para a obrigação que está assumindo. ou então desde que a cláusula arbitral seja destacada. Arbitragem e Processo. Ademais. o aderente deverá concordar expressamente (de forma explícita.br. Ainda que o destaque confira maior probabilidade de ciência do aderente acerca do que está contratando. sublinhada e em caixa com espaço para assinatura específica da cláusula arbitral pelo aderente”. recomenda-se cautela.br. Isto porque qualquer discussão sobre a nulidade da cláusula arbitral será levada ao Judiciário. p. clara. já que não é necessário firmarem as partes um mesmo instrumento). será considerada válida e eficaz. ainda que respeitados todos os requisitos legais. 501 No entanto. Des. Através dela.stj. objetivava-se aumentar a garantia do oblato contra eventuais abusos do policitante. foi exatamente o contrário do que queria o legislador. a troca de telegramas e até mesmo o câmbio de mensagem eletrônica. em negrito. Disponível em: http://www. o envio de fax. ancorando-se no art. 502 CARMONA. O resultado obtido com o acréscimo. porém. 51. taxativa) com a instituição da arbitragem. Carlos Alberto. toda cautela para evitar discussões posteriores não representará exagero.503 O fundamento da decretação de sua nulidade é a subsistência da desigualdade e seu consequente prejuízo ao contratante aderente. VII. É fácil perceber que este segundo critério adotado pelo legislador não traz garantia alguma para o oblato. respectivamente. haja vista a possibilidade de o contratante mais forte impor ao aderente o visto na cláusula compromissória – ou na cláusula de diferendo. a Lei afirma que para a eficácia da cláusula compromissória.001. DJ em 15/10/2008. cit. DJ em 09/08/2007 e 09/10/2007. De fato.o 9. Rel. Ob. mesmo com todas as cautelas elencadas acima. o prejuízo decorrente do desequilíbrio não estará contornado. cit.gov. 503 STJ. Humberto Gomes de Barros. ou seja. Trata-se do art. que a cláusula esteja em destaque. que 501 SCAVONE JÚNIOR.

especificamente rubricadas pelo aderente e não sejam capazes de configurar obstáculo ao exercício de outros direitos processuais indisponíveis. Considero-as lícitas e eficazes em negócios jurídicos desse formato quando ressaltadas do restante do texto. quando a vontade do mais forte impõe a disposição de direito processual indisponível. a presunção de prejuízo – ou ao menos de desvantagem – ao aderente em toda convenção processual. em teoria a jurisdição oferece maiores garantias ao contratante mais frágil. conquanto se prove em contrário na prática. Nos contratos não paritários em geral e nos de adesão em especial. encontram menos receptividade. Diferentemente. Em suma. especialmente naqueles travados entre profissionais.2. por exemplo.164 aderiu às condições impostas pelo mais forte. mais afeita a demandas empresariais. A previsão e a atuação do direito ao contraditório e à ampla defesa refletem a exigência mínima do Estado Democrático de Direito. como na cláusula compromissória. É indubitável que as convenções processuais encontram campo mais fértil em contratos paritários. É aqui que a maioria das cláusulas previstas no item 3. a convenção deverá ser invalidada e não surtirá efeito no processo. como o direito de defesa. que refletem conquistas do . não estaria imbuída da mesma sensibilidade. 3. enquanto a arbitragem. Assegurá-los não é uma forma apenas de o Estado proteger interesses privados – garantias individuais. as convenções processuais podem representar modificações procedimentais ou disposições processuais sem que qualquer prejuízo seja causado ao aderente.5 supra encontra espaço mais fértil para sua aplicação e é capaz de tornar mais atrativa a jurisdição para aqueles aos quais o Judiciário não vem se mostrando uma boa opção. Essa presunção decorre da ideia de que a jurisdição é mais protetiva dos interesses de grupos em posição contratual desfavorável.4. É o exemplo da eleição de foro no qual tenha maior facilidade de defesa. Assim. A desigualdade de forças originou o vício. não é aceitável.6.3 Contraditório e ampla defesa Nesse ponto encontram-se os direitos mais caros ao ordenamento processual. as convenções processuais. por sofrerem a limitação imposta pela ordem pública protetiva. Por tal razão. que buscam minimizar riscos decorrentes da execução do negócio jurídico por meio de cláusulas que regulem o processo para melhor servir as características do conflito e os seus interesses.

ou seja. tal como regulado pela Constituição.” . as partes não podem dispor de tais direitos por tratar-se de direitos processuais indisponíveis. Ob. p. 507 Situação diferente é a renúncia. sino que por regla general se realiza sencillamente por el hecho de que la parte desaprovecha posibilidades procesales. seu único valor estável. cit. Cândido Rangel. permitindo a identificação das bases de um processo civil humanizado. Derecho. por exemplo. O réu pode concordar ou não ter nada a acrescentar ou a refutar em relação à pretensão do autor. 63: “Desde que observado o contraditório e não sejam prejudiciais a qualquer das partes. modificativos ou impeditivos suscitados por aquele em contestação. Mas o contraditório e a ampla defesa alcançam outro patamar. Pero para tal renuncia no se necesita sino excepcionalmente una declaración de voluntad. 226: “A garantia constitucional do contraditório endereça-se também ao juiz. são plenamente possíveis a revelia e a preclusão temporal. Ob. Instituições de Direito Processual Civil. Cândido Rangel. Derecho Penal y Proceso. lançada em sede de sociologia política e de valia em relação a todas as áreas de exercício de poder (Niklas Luhmann)”. São Paulo: Saraiva. como imperativo de sua função no processo e não mera faculdade (o juiz não tem faculdades no processo. Isso porque só é possível a disposição ou a renúncia sobre algo de que se tenha conhecimento. que lhes possibilite perseguir os demais direitos afirmados na lei. Aliás. 505 É do desejo das partes a concretização dessas garantias constitucionais. 55: “Fortalecido. James. p. da mesma forma. 220: “Tal é uma derivação da conhecida tese da legitimação pelo procedimento. o contraditório ressurge como valor síntese do vínculo criado entre o princípio político da participação democrática e as estruturas do processo. respectivamente. Em outras palavras. p. 2013. 837: “La manifestación más importante de la regulación según el principio dispositivo en Derecho procesal es la que las partes pueden renunciar a sus derechos procesales. p.. nas lições de Fazzalari”. cit. cit. se inexiste qualquer razão maior para determinadas especificidades procedimentais. nada obsta a que seja adotada a idéia da fungibilidade nesta sede”. só subsiste até o momento em que é revelado o conjunto fáticojurídico sobre o qual a parte deva comentar ou refutar. ocorrida nas hipóteses. Cognição Sumária: limites impostos pelo contraditório no processo civil. A indisponibilidade de tais direitos. em que tudo deve respeito e atenção à dignidade da pessoa humana. 508 GOLDSCHMIDT. Efetividade do processo e técnica processual. Nesses dois casos. Instituições de Direito Processual Civil. 508 Nesses casos. não é lícita a disposição pelas partes dos direitos ao contraditório e à ampla defesa antes de saberem sobre o que devem manifestar-se e defender-se. p..165 pós-Segunda Grande Guerra Mundial –. 504 DINAMARCO. 506 DINAMARCO. Ob. 505 SCHENK. José Roberto dos Santos.506 A indisponibilidade a que me refiro é a prévia. como se vê. adaptações do procedimento às necessidades do caso concreto atendem à idéia do processo justo. de o réu deixar de se manifestar por meio de contestação ou o autor não apresentar réplica no prazo previsto em lei. mas também de sua autolegitimação como democrático504 e de respeito à dignidade da pessoa humana. Compete ao Estado viabilizar o seu gozo pelos jurisdicionados ainda que eles mesmos não demonstrem a intenção de fazê-lo. não desejar impugnar fatos extintivos. senão deveres e poderes)”. cit. enquanto este pode. 507 BEDAQUE. Essa ilicitude invalida eventual cláusula de diferendo constituída em momento anterior à deflagração do conflito e que mitigue o adequado exercício de tais direitos. Ob. Leonardo Faria...

a indisponibilidade de que trata o inciso II é a do direito material. Cláusulas de diferendo que delimitem a matéria de defesa. cientificado estará ele da pretensão do autor e dos fundamentos que a alicerçam. por exemplo.166 os demandantes já conhecem a matéria fático-jurídica sobre a qual se alicerça a tese adversária. Ob. o ato dispositivo será invalidado ou não surtirá o efeito desejado. que indiquem apenas um meio de prova para a demonstração da veracidade de determinado fato ou que redistribuam o ônus da prova. mas em qualquer hipótese em que haja acordo processual ou renúncia a direito da mesma natureza que venham a prejudicar direito material indisponível. Porém. podendo dispor de seu direito de defesa. 2698 c. dispone la nullità dei patti ivi regolati quando riguardino diritti indisponibili o quando rendano eccessivamente difficile l’esercizio del diritto. Depois de citado o réu. não só na hipótese de não contestação. 320 do CPC prevê hipóteses em que a revelia não surtirá o efeito de presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. que fazem parte do conteúdo da ordem pública processual. 130: “Non per niente l’art. . Il Regime Convenzionale dele prove. O art. Alla base di questa disposizione è evidente la preoccupazione del legislatore di porre dei limiti alla disponibilità del diritto”. seja pela mera ausência de manifestação. porém. Destarte. impõem limites às convenções processuais também quando criam obstáculos exagerados ao seu exercício. são lícitas se 509 PEZZANI. Se é possível a renúncia. Antes de iniciado o litígio. ainda de forma mais abrangente. pelo reconhecimento do próprio direito material perseguido pela parte contrária (reconhecimento do pedido ou desistência do direito sobre o qual se funda a ação). cit. Ainda que seja possível a convenção ou a renúncia dos direitos ao contraditório e à ampla defesa depois de instaurado o conflito. o efeito da revelia não é observado se o direito em jogo for indisponível (inciso II). p. seu objeto e seus limites. o legislador encontrou um meio de evitar que a disposição do direito processual prejudique o exercício de direito material indisponível. Essa conclusão advém do simples fato de que o ordenamento jurídico permite às partes deixarem de exercer esse direito. Além do prévio conhecimento da alegação da parte contrária.509 O contraditório e a ampla defesa.c. Afora as hipóteses de manifestação aproveitada (inciso I) e de exigência de instrumento de prova específico (inciso III).. ou. o ordenamento jurídico impõe outro obstáculo à mitigação ao contraditório e à ampla defesa. não se sabe em quais termos será proposto. também é válida a convenção processual nos mesmos limites. Titina Maria.

. è inammissibile perché l’indisponibilità da parte dei privati dei diritti di difesa è assoluta. dei fatti che la parte si è obbligata a non far valere per difendersi”. . 153: “La clausola infatti incide solo sul modo con il quale egli svilupperà le sue difese in giudizio e cioè semplicemente sposta il momento in cui potrà far valere tutte le sue ragioni: dalla fase appena successiva alla proposizione della domanda nei suoi confronti. per questa dottrina. além de comportar uma limitação à atividade e ao poder do juiz. em negócios jurídicos de obrigações mútuas. Non viene dunque impedita la difesa al convenuto che potrà essere esercitata pienamente anche nello stesso giudizio”.510 A autora noticia o posicionamento de doutrinadores clássicos. caberá ao juiz ponderar se devem ou não ser invalidadas. 511 Ibid. No entanto. Da altro punto di vista. 511 Pezzani demonstra-se contrária a esse entendimento. Pezzani dá como exemplo a cláusula denominada solve et repete. As matérias de defesa – como vício na prestação do serviço. por exemplo – poderão ser suscitadas. Se. questo genere di accordo è ritenuto inaccettabile perché comporterebbe una limitazione dell’attività e dei poteri del magistrato. somente convenciona-se a alteração do momento de sua alegação.167 não causam prejuízo à defesa e ao direito à prova dos litigantes. di origine convenzionale. il quale non potrebbe tenere conto. Forse si potrebbe parlare di una forma di ‘contraddittorio diferito’. É o chamado contraditório diferido. 512 Ibid. nos casos citados. impondo a um dos contratantes uma situação processual de defesa amplamente desfavorável. p. No modelo publicista clássico. relativo ai fatti oggetto di eccezione: le parti infatti si sono semplicemente accordate perché le eccezioni siano sollevate dopo il pagamento”. quando prejudicam de alguma forma o exercício do direito ao contraditório. desfavoráveis à validade da referida disposição por considerarem-na capaz de dificultar a defesa de um dos contratantes. 148: “Come è noto la clausola ‘solve et repete’. essendo essi indirizzati a fini pubblicistici e perciò attenendo all’ordine pubblico. a limitação não impede a impugnação dos pontos relevantes. a parte tem acesso à prova que lhe é indispensável ou a nova regra de ônus da prova somente encarrega da demonstração aquele que está mais próximo da prova. e che dette eventuali eccezioni potranno essere fatte valere successivamente soltanto per ripetere ciò che abbia indebitalmente prestato”.. 151: “La clausola. o ‘posticipato’. Pressupondo a igualdade entre os contratantes. neanche d’ufficio. poi. as convenções são lícitas e eficazes e devem prevalecer. a quella posticipata al pagamento. renuncia ao direito de apresentar exceções. ou ao menos a ausência de desequilíbrio exacerbado de forças. Sustenta que a cláusula solve et repete apenas adia o exercício do contraditório para momento posterior ao pagamento. p. pela qual um dos contratantes. as liberdades contratuais são asfixiadas e os contratos podem ser largamente revistos pelo Judiciário. o ‘eventuale’. as partes devem assumir a 510 Ibid. inserita in un contrato a prestazioni corrispettive.. p.512 Acredito que essa controvérsia de posições tenhaa caráter ideológico. prevede che una delle due parti si assuma l’obbligo di adempiere alla prestazione senza che eventuali eccezioni possano essere da lei opposte per esimersi dall’adempimento. mesmo que isso implique subverter a vontade declarada.

verità processuale e materiale devono coincidere. A Prova Pericial no Processo Civil: o controle da ciência e a escolha do perito. 513 O processo tem como escopo. no qual interesses públicos e liberdades individuais caminham juntos e de forma equilibrada.6. Filosofia della prova giuridica. não tem o condão de autorizar a interferência na vontade das partes em qualquer cláusula que mexa com matérias de defesa. Sem entrar em discussões jusfilosóficas. 3. vale dizer. Giovanni. deve prevalecer a autonomia da vontade. quando o pacto for celebrado em momento anterior ao ajuizamento da ação e citação do demandado. 2013.4. p. Ovvero. Rio de Janeiro: Renovar.168 responsabilidade pelos seus atos e respeitar as obrigações contraídas. É de interesse do Estado e da sociedade que a Justiça produza decisões justas. in quanto è giusta l’applicazione delle regole giuridiche a tutti quei fatti che le regole stesse prevendono e non ad altri. 514 513 TUZET. O que pode ser justo para um não é justo para o outro. Nos demais casos.4 Busca da verdade Dentro do equilíbrio entre interesses públicos e privados no processo que venho defendendo ao longo do presente trabalho. mesmo assim. Diogo Assumpção Rezende de. A ordem pública processual.2. pois. 95: “In questo senso. acredito que a busca da verdade compõe a ordem pública processual. Per quali ragioni? Non solo per ragioni di giustizia. 514 ALMEIDA. p. 2011. ma anche per ragioni di utilità: applicare le regole ai fatti che le regole stesse prevendono consente di testarne l’efficacia ovvero se l’aplicazzione delle regole produce i risultati attesi”. Nada mais óbvio e ao mesmo tempo difícil de definir. . No Estado Democrático de Direito. Torino: G. a proteção das pretensões. a intervenção estatal nos contratos processuais para proteger os importantes direitos ao contraditório e à ampla defesa só é possível nas hipóteses em que a convenção apresentar-se capaz de inviabilizar ou tornar extremamente difícil o exercício de tais direitos e. o legislador deseja que somente aquela hipótese seja tutelada jurisdicionalmente. e apenas daquelas pretensões agasalhadas pelo direito material. vigora entre nós o princípio da legalidade. 95. que nesse ponto específico age para vedar convenção que impossibilite ou torne extremamente dificultosa a manifestação ou a defesa. a norma escrita prevalece e o escopo da jurisdição preconizado por Chiovenda – atuação da vontade concreta da lei – serve de parâmetro ao magistrado na hora de decidir. prova ou contraditório. Giappichelli Editore. Ao estabelecer por meio de lei que determinada situação fática merece a proteção do Estado. l’obbiettivo del processo è quello di portarle a coincidere nella misura del possibile.

Em países nos quais a organização judiciária se estabelece de modo hierárquico. 516 CARNELUTTI. O convencimento do juiz não assegura que a verdade real foi de fato revelada no processo. Na fase recursal. não se coaduna com o interesse público de que somente as situações protegidas pelo direito material sejam tuteladas na atividade jurisdicional. E. enxergam a prova como meio de persuasão do julgador. por seu turno. che vedemmo usata nella antitesi tra verità materiale e verità formale: la verità. 517 MONTERO AROCA. 1947. O processo só seria capaz de alcançar uma verdade formal. 2. non può essere che la seconda. Fase preparatória del processo civile e case management giudiziale. 2001. ma deve. p. ed. . no meu ponto de vista. La prova civile. infatti.. invariavelmente.169 E como é possível descobrir no processo se está presente em concreto a situação fática abstrata prevista na norma e que é merecedora de tutela? Somente com a revelação da verdade o processo servirá a um de seus escopos de conceder proteção a quem efetivamente tem direito pela norma material. Em primeiro lugar. inserindo-se na ordem pública processual. cit. enquanto a verdade material só seria atingível fora dele. Mas não 515 FICCARELLI. conquanto reconhecesse a função demonstrativa da prova. 515 Sem a busca da verdade no processo. 116: “El humilde abandono de la verdad y la consciente asunción de la certeza lleva a definir la prueba en nuestro Derecho positivo como la actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de los datos aportados por las partes. com pouca ou nenhuma atividade probatória superveniente. de seu convencimento ou de construção de sua certeza. Valencia: Tirant lo blanch. o juiz de primeiro grau é apenas quem primeiro apreciará os fatos e as provas para formar seu convencimento e decidir. 55-56: “Una definizione di questo genere non può a rigore ritenersi inesatta. deixará de conceder proteção àquele cuja pretensão se identifica com o direito material ou tutelará pretensões não previstas pela lei como passíveis de acolhida. A doutrina publicista da primeira metade do século XX. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: Los poderes del juez y la oralidad. no processo em que a busca da verdade perde relevância.517 Pelas razões expostas acima. che si consegue con i mezzi legali. non affatto la prima”. outros magistrados também farão juízo de valor acerca do material instrutório colhido em primeira instância. p. p. 516 Os neoliberais. O julgador não é o único destinatário da prova. considerava-a mecanismo limitado de descortino da verdade. configurando interesse público inafastável e. o Estado-juiz. independentemente de obtenção da verdade. Juan. a sorte será tão importante como a posse de direito tutelável. Francesco. per non apparire tale. a função unicamente persuasiva da prova. Beatrice. giovarsi di quella metafora. discordo das duas teorias. Roma: Dell’Ateneo. portanto. inegociável. certeza que en unos casos se derivará del convencimiento psicológico del mismo juez y en otros de las normas legales que fijarán los hechos”. Ob. Essa tarefa é. 22. como é caso do Brasil.

mas que. 130 do CPC). dalle capacità umane.518 A teoria da função persuasiva da prova não atende essa exigência. pois.. Michele.519 O ordenamento jurídico brasileiro adota a verdade como um dos pilares do processo ao permitir ao juiz a determinação de produção de prova de ofício (art. porquanto deve pôr fim ao litígio em tempo razoável. O processo deve poder utilizar tudo o que está disponível na ciência no momento histórico em que se desenvolve. O convencimento do juiz é a finalidade indireta da prova. A atividade instrutória exercida no processo – dispositivo ou inquisitório – é limitada como aquela realizada fora dele. 53: “È però utile distinguere almeno due sensi in cui si può dire che è relativa la verità che si può stabilire nel processo. O Estado somente cumpre seu papel por meio da jurisdição quando as decisões que põem fim aos conflitos estão baseadas na lei material abstrata. não podem vedar ou impedir que o julgador exerça. p. ônus da prova e poderes instrutórios do juiz. e material. e não seu fim principal. não ambiciona mais do que a persuasão do julgador. o processo não atinge os seus fins”. 518 GRECO. se a reconstrução dos fatos no processo não oferecesse às partes efetiva possibilidade de que essa reconstrução tivesse a maior proximidade possível em relação à realidade da vida. como aquela passível de ser revelada no processo de tipo dispositivo. a busca da verdade não pode tornar-se uma atividade implacável. Leonardo. 520 A existência de tais poderes serve de limite à autonomia da vontade das partes. A limitação encontrada no processo é a temporal.170 é só. Ob. la verità del processo è relativa perché gli strumenti conoscitivi disponibili sono limitati (nel tempo. 519 TARUFFO. Diogo Assumpção Rezende. dos quais aquele decorre.. cit. obtida na ciência e no processo inquisitório. essa è relativa perché esistono limiti agli strumenti conoscitivi che si possono impiegare per acertarla. 42: “Com efeito. As provas no processo ambiental.. Ammesso che si possa immaginare una verità absoluta che si portrebbe stabilire qualora si avessero mecí conoscitivi ilimitati. também não se sustenta. assim. porquanto se convence de que a demonstração da verdade no processo é impossível e. capaz de deixar de lado outros interesses caros ao ordenamento jurídico. seus poderes instrutórios. In un primo senso. de nada adianta o Estado assegurar a eficácia concreta de direito. Por outro lado. p. se o direito resulta dos fatos. . de nenhuma valia seriam tais promessas. La prova dei fatti giuridici: Nozioni Generali. nos moldes estabelecidos pela lei. não podendo aguardar indefinidamente novas e eventuais técnicas de descoberta da verdade dos fatos. A lei confere aos magistrados. 20. se não propiciar a demonstração dos fatos. 520 ALMEIDA. cit. A classificação da verdade formal. p. Sem o acertamento da verdade. poderes instrutórios a serem exercidos supletivamente à atividade dos litigantes. São possíveis convenções processuais probatórias. Ob. Insuficiência probatória. além de preocuparem-se em respeitar o exercício dos direito de defesa e ao contraditório. Ob. cit. que deve ter sido aplicada em concreto exatamente nas situações fáticas que o legislador entendeu por bem abrigar. destarte. da norme giuridiche)”.

mas seus poderes não são ilimitados e a investigação oficial contínua não é aceitável. nomeie outro profissional para uma segunda perícia. mas também não é espaço para além da prova razoável. in modo da stabilie cosa prevalere”. con la conseguenza che deve essere fatto (preferibilmente a livello legislativo) un bilanciamento fra gli scopi e le esigenze in gioco. mas a disposição contratual não pode impedir que o juiz. sem conferir-lhe a possibilidade de contribuir. sendo possível obter versões próximas a ela – não cabe atividade instrutória adicional para produzir confirmações. o processo atingiu a verdade. 522 TARUFFO. Filosofia della prova giuridica. come se della verità dei fatti se potesse ‘ disporre’. o equilíbrio. por exemplo.. Definida a abrangência da busca da verdade. porém. Verità negoziata? Ob. 92: “In particolare. suficiente e desejável. é lícito asseverar que a ordem pública processual impede cláusulas ou convenções que proíbam a determinação de prova ex officio ou vinculem o juiz à aceitação exclusiva de determinado meio de prova. Uno degli scopi del processo è quello di scoprire la verità (materiale) ma ciò può entrare in conflitto con altri scopi come la protezione dei diritti. Ob. Michele. não se satisfazendo em absoluto com o laudo apresentado.171 como a imparcialidade do julgador e a duração razoável do processo. Se dentro da lógica do razoável.521 Quando afirmo que a perseguição da verdade no processo é uma das facetas da ordem pública processual. na investigação processual razoável. Também é possível o estabelecimento pela autonomia da vontade das partes de uma presunção relativa acerca da existência de determinado fato. assim entendida como aquela verossímil. é almejado. caso julgue necessário. appare peregrina l’idea che le parti ‘dispongano’ del fatto che è stato allegato. cit. O processo não pode contentar-se com tese escandalosamente inverídica. refiro-me à verdade possível.. Giovanni. isto é. cit. o juiz está autorizado a exercer seus poderes instrutórios de forma subsidiária à atividade das partes para evitar que prevaleça tese inverossímil e que o julgamento utilize-se das regras de distribuição do ônus da prova. Em suma. a fixação de presunção absoluta. uma vez comprovado o fato e alcançada a versão verossímil – visto que a verdade real é muitas vezes inalcançável. con un negozio così efficace da vincolare il giudice a tener per vero quel fatto senza neppure ‘convincersi della sua esistenza’” . p. está preservada a ordem pública. mais uma vez. não sendo permitida. que retiraria do juiz a possibilidade de determinar produção de prova em contrário. 521 TUZET. p. A busca incessante da verdade não é escopo do processo. 522 Afigura-se lícita a cláusula de diferendo pela qual as partes elegem o perito que funcionará em futuro e eventual processo. 97: “In generale – ne conclude Summers considerando i diversi motivi per cui un sistema può legittimare una divergenza – quando la divergenza fra verità processuale e materiale è giustificata essa è il prezzo che paghiamo per un sistema che persegue molti scopi non sempre compatibili.

Fernando. Objetiva também o atendimento a interesse público. uma contribuição fundamental para o pensamento jurídico-processual. São Paulo: Saraiva. Michelle. 218. 3. Ademais. sarebbe infatti irrazionale non tener conto di alcuni elementi. inc. 117-124. X.6. que serão obrigatoriamente motivadas todas as decisões jurisdicionais. 232-246.172 A busca da verdade. cria obstáculos à livre contratação. Desde que não interfira na revelação adequada dos fatos. p. p. 8ª Série.. soprattutto quando essi fossero contrari a la conclusione che il giudice ‘vuole’ conseguire”. Ob. In: Temas de Direito Processual. 93. São Paulo: RT. para garantir a cogência do direito. Ceticismo fático e fundamentação teórica de um Direito Probatório. p. 119-123. elenca entre os requisitos essenciais da sentença “os fundamentos. Ver também TARUFFO. O que deve e o que não deve figurar na sentença. 21: “Essa notável decisão evidencia. 2004. processo de racionalização jurídica – de forma que eventual ausência de razões fundadas no sistema jurídico-positivo indica. KNIJNIK. Diogo Assumpção Rezende de. ZUBIRI DE SALINAS. La Prueba Pericial en El Processo Civil. impedindo convenções processuais que imponham à atividade jurisdicional se desenvolver com base em meias verdades (ou teses inverossímeis). Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. In: Consejo General del Poder Judical. inc. 2007. essa mediação deve ser feita pelo direito probatório”. p. A motivação da decisão judicial consiste na exposição das razões de fato e de direito que convenceram o julgador a decidir de determinada forma. que tem o direito de saber os motivos pelos quais sua pretensão ou seu interesse foram acolhidos ou rejeitados na atividade decisória jurisdicional ou administrativa (art. 93. Ob. Danilo.4. em seu art. p. 523 NERY JUNIOR. p. debe elegir aquellas que le conducen a dar por acreditados unos hechos determinados. p. La prova dei fatti giuridici: Nozioni Generali. a saber: a fundamentação da decisão judicial. 524 A exigência de fundamentação das decisões é uma garantia constitucional do cidadão. em que o juiz analisará as questões de fato e de direito”. 2006. Valoración de la Prueba Pericial. implica um processo de racionalização a ser construído a partir do sistema – portanto. Prova Judiciária: Estudos sobre o novo Direito Probatório. sendo que. como interesse público inafastável.2. 399: “Una di tale condizioni è che la valutazione tenga conto di tutti gli elementi di prova disponibili e rilevanti per l’accertamento positivo o negativo del fatto.5 Fundamentação das decisões judiciais Dispõe a Constituição da República. da CF). . y deberá seguidamente explicar por qué de esa elección”. 458. do CPC. 2004. BARBOSA MOREIRA. cit. p. “sob pena de nulidade”. Madrid: [s. são lícitas as convenções probatórias e capazes de produzir efeito no processo. em princípio. IX. In: ______. especificamente quanto ao fato. 232: “La valoración conjunta de la prueba y la valoración de toda la prueba no libera al juez de hacer una elección: de todas las fuentes de prueba. José Carlos. a imprestabilidade da solução adotada e a necessidade de sua substituição. Nelson. O art. de entre los dubitados. A Prova Pericial no Processo Civil: o controle da ciência e a escolha do perito. Porto Alegre: Livraria do Advogado. não se atém apenas a assegurar a observância de garantia das partes. 110-111. 8ª edição. em maior ou menor grau. cit..n]. malgrado a ‘iconoclastia diletante’ dos realistas. 523 assim como na demonstração dos motivos pelos quais os outros elementos fáticos e jurídicos trazidos pelas partes não o convenceram. 524 ALMEIDA.

In: Doutrinas Essenciais Processo Civil. cujo teor se encontrava em sua atuação. Demais disso. deve agir imparcialmente e com impessoalidade.525 A ausência de motivação deslegitima o ato decisório e.2. 32: “Em termos práticos. a indispensável referibilidade ao sistema jurídico como um todo. quanto ao órgão julgador.. O juiz e o poder judiciário do século XXI: considerações sobre a legitimação das decisões. Teoria Geral do Processo Civil Contemporâneo.6 Juiz natural: independência. representando o Estado na condução e julgamento da causa. p.). o vício que a infirma. isto é. o juiz não pode ter interesse na causa a ser apreciada. . 2011. WAMBIER. (. com o intuito de que sejam evitados os odiosos tribunais de exceção. sim. V. 132-155. In: MITIDIERO. p. Rio de Janeiro: Lumen Juris. subsiste a garantia de julgamento pelo juiz natural. mas. além do respeito às regras de competência absoluta. São Paulo: RT. MENDES. porquanto contraria preceito de interesse público”. considerando os jurisdicionados ou cidadãos de uma determinada comunidade. Humberto Dalla Bernardina.4. Teresa Arruda Alvim (org. São Paulo: Atlas. p. o órgão julgador. p. Humberto Dalla Bernardina. a de permitir aferir a imparcialidade do juiz e a legalidade de suas decisões”. a motivação da sentença tem por escopo imediato demonstrar ao próprio juiz. do ponto de vista subjetivo. qual seja. de obtenção de decisões motivadas na resolução de seu conflito. Dessa forma. Teoria Geral do Processo. imparcialidade e competência absoluta Essência da própria jurisdição. 526 TUCCI. a ratio scripta que legitima o decisório.6. isto é. cit. desse modo. 3. Luiz Rodrigues. 2007. 2009. não apenas impor uma decisão. PINHO. Aluisio Gonçalves de Castro. José Rogério Cruz. Ainda sobre a nulidade da sentença imotivada. 30: “Assim. p. o próprio Estado.). 134 e 135. modernamente. parte da doutrina tem apontado o critério da aceitação da decisão. tem a natureza de nulidade insanável. como principal fator de legitimação. buscar o convencimento racional da sociedade e das próprias partes do acerto de suas decisões. características comum às decisões judiciais”. Daniel. assim entendido como a garantia de independência e de imparcialidade do juiz. porém. considerando os jurisdicionados ou cidadãos de uma determinada comunidade. na hipótese alvitrada. WAMBIER. AMARAL. mas oferecer uma solução para o conflito existente”. CPC. Ob. antes mesmo do que ‘as partes.. 324 e 330: “Assim concebida. 323-337. conseguintemente. sob pena de ser afastado por impedimento ou suspeição (consoante preceituam os arts.527 é tão caro ao Estado que sua violação importa em 525 MACEDO. procurando. a ordem pública processual veda às partes a celebração de qualquer convenção que determine ou apenas permita ao juiz deixar de inserir em suas decisões os motivos pelos quais alcançou seu convencimento. p. o princípio do juiz natural. A aceitação da decisão com base na motivação transcende o âmbito dos afetados direta ou indiretamente pela sentença para alcançar um universo mais amplo. sem excluir. Guilherme Rizzo (coords. VI. mesmo que os contratantes quisessem dispor do direito que a Constituição lhes assegura. aceitação essa que tanto pode se dar no âmbito dos afetados direta ou indiretamente pela sentença. Teoria Geral do Processo Civil Contemporâneo. pelo juiz competente segundo a Constituição. Elaine Harzheim. Rio de Janeiro: Lumen Juris.173 de legitimação da atividade precípua exercida pelos magistrados. o Judiciário não pode exercer a sua função a partir de um poder despótico. 139: “Nesse fio. afigura-se lícito asseverar que. 32: “Salienta-se. também a função política exercida pelo aludido princípio. p. a competência para julgamento deve ser predeterminada.. 2012. como num universo mais geral. Processo Civil – estudos em homenagem ao Professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. 527 PINHO.) Pelas razões de início expostas. respectivamente”.526 Por tal razão.

174

rescisão da própria sentença transitada em julgado (art. 485, inc. II).528 Respeitados tais
preceitos, a convenção processual não terá sua validade desafiada.
Os pactos estabelecidos pelas partes devem respeitar e possibilitar a
concretização de interesse público, consubstanciado na preservação da independência e
imparcialidade do juiz. Diferentemente do ato legislativo, que encontra legitimação no
comprometimento com a manifesta vontade da maioria, o ato judicial se alicerça, num
primeiro plano, na imparcialidade do magistrado.529 Convenções que as infrinjam, como
a escolha negocial de juiz impedido ou suspeito, por exemplo, não surtirão efeito, uma
vez que, conquanto seja da vontade das partes, a ordem pública processual veda o
exercício da jurisdição por magistrado cuja imparcialidade esteja ameaçada pela relação
que possua com uma das partes. A criação por contrato de juízos ou tribunais de
exceção e fixação de sua competência para a solução do conflito também viola de
maneira inaceitável o princípio do juiz natural.
Do mesmo modo, é imprescindível o respeito às regras de competência
absoluta, estabelecidas pelo legislador como forma de preservar interesse público. Nesse
sentido dispõe o art. 111 do CPC, taxando de inderrogável por convenção das partes a
competência em razão da matéria e da hierarquia. 530 É bastante corriqueira, por seu
turno, a cláusula de eleição de foro, prevista no mesmo dispositivo legal, a qual autoriza
a modificação de competência relativa (em razão do valor e do território), porquanto
estabelecida com vistas ao atendimento de interesse das partes.531 A lei brasileira ainda
528

GRINOVER, Ada Pellegrini. O Princípio do Juiz Natural e sua dupla garantia. In: Doutrinas
Essenciais Processo Civil. WAMBIER; Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). V. I.
São Paulo: RT, 2011, p. 87-117, p. 88: “Mais do que direito subjetivo da parte e para além do conteúdo
individualista dos direitos processuais, o princípio do juiz natural é garantia da própria jurisdição. Seu
elemento essencial, sua qualificação substancial. Sem o juiz natural, não há função jurisdicional
possível”.
529
MACEDO, Elaine Harzheim. O juiz e o poder judiciário do século XXI. Ob. cit., p. 136: “Para o
sucesso dessa investigação, indispensável voltar-se a alguns traços inerentes à jurisdição, pois somente
em sua essência é que se pode revelar a legitimação da atuação interpretativa do julgador. Assim, ao
contrário do ato legislativo, que encontra sua legitimação no necessário comprometimento com a
manifesta vontade da maioria (a lei deve tanto quanto possível corresponder aos anseios da maioria,
representada por seus mandatários, escolhidos mediante sufrágio popular), o ato judicial se ampara não
neste critério matemático, mas, num primeiro plano, na imparcialidade de sua prolação, isto é, a decisão
deve ser proferida de forma equidistante dos interessados, cabendo a cada litigante defender os seus
próprios interesses”.
530
GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. V. I. Ob. cit., p. 142: “As regras de competência
dos diversos critérios podem ser regras de competência absoluta ou relativa. As primeiras são regras
imperativas, enquanto as segundas são regras dispositivas”.
531
ROCHA, José de Moura. A competência e o novo Código de Processo Civil. In: Doutrinas Essenciais
Processo Civil. WAMBIER; Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). V. II. São Paulo:
RT, 2011, p. 1041-1083, p. 1075: “Se assim se visualiza em função da matéria e da hierarquia, o mesmo
não se poderá dizer referentemente ao valor e ao território quando, nestes casos, surge a competência

175

criou outras espécies de competência absoluta pelo critério territorial, também
classificada de competência funcional. O próprio CPC, em seu art. 95, dispõe que
devem ser propostas no foro de situação da coisa as ações fundadas em direito real
sobre imóveis. A Lei da Ação Civil Pública (art. 2 o), o Estatuto do Idoso (art. 80) e o
Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 209) são exemplos de normas que
estabelecem competência absoluta, e, portanto, inderrogável, pelo critério territorial.
Como bem esclarece Fredie Didier Jr., com efeito, esses casos tratam efetivamente de
competência territorial que, por questões de política legislativa, agregou-se à
impossibilidade de modificação pelo interesse público, e não de competência
funcional. 532 Outro caso dessa denominada competência territorial absoluta está
presente no Código de Organização Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, em seu art.
94, parágrafo 7o, que prevê a competência “territorial-funcional” dos foros regionais.533
Essa regra viola, como sustenta Leonardo Greco, normas constitucionais, mormente a
que confere privativamente à União a competência para legislar sobre matéria
processual. 534
A competência territorial é definida como absoluta em alguns casos para
atender interesses das partes considerados mais relevantes. O interesse público é de
proteger pessoas em posição presumidamente menos favorecida (idosos, crianças e
adolescentes) ou facilitar o acesso à justiça e à prova (foro da situação do imóvel, foros
regionais, foro do local do dano etc.). Porém, pode ocorrer na prática que o escopo legal
sendo relativa porque, normalmente, é ela determinada em interesse principal e direto das partes
conflitantes, o que se evidencia quando consideramos as diversas espécies de competência. Assim sendo,
temos que as mesmas partes poderão, expressa ou tacitamente, derrogar as regras indicativas de
competência”; GRINOVER, Ada Pellegrini. O Princípio do Juiz Natural e sua dupla garantia. In:
Doutrinas Essenciais Processo Civil. WAMBIER; Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim
(org.). V. II. São Paulo: RT, 2011, p. 1319-1334, p. 1334: “Pense-se o que quiser de lege ferenda: o
direito vigente é refratário ‘aquela possibilidade. Merece apoio e confirmação a diretriz tradicional na
doutrina e na jurisprudência, segundo a qual a incompetência relativa não comporta declaração ex
officio”.
532
Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed.
Salvador: JusPodivm, 2007.
533
“Art. 94. (...). § 7o – A competência dos Juízos das Varas Regionais, fixada pelo critério funcionalterritorial, é de natureza absoluta, sendo a incompetência declarada de ofício ou a requerimento dos
interessados, independentemente de exceção”.
534
GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. v. I. Ob. cit., p. 148: “A meu ver, esse
entendimento está equivocado, pois viola a Constituição Federal e as regras do Código de Processo Civil
que estabelecem como relativa a competência territorial. As regras de fixação da competência são matéria
de direito processual, da competência legislativa privativa da União, de acordo com o art. 22, inciso I, da
Constituição Federal. Aos Estados cabe, apenas, instituir os órgãos jurisdicionais das respectivas justiças
e delimitar a extensão territorial a que estão vinculados esses órgãos. É uma ilegalidade que a justiça do
Rio de Janeiro comete em benefício da sua própria comodidade, esquecendo-se de que as regras de
competência territorial não são estabelecidas apenas para racionalizar a administração do Poder
Judiciário, mas primordialmente para facilitar o acesso à justiça”.

176

não seja atendido e, em vez da preservação de tais interesses, a regra de competência
prejudique o acesso à justiça, à prova ou à defesa. Para o morador de localidade que
possui foro regional, pode apresentar-se mais conveniente promover a ação no foro
central e assim por diante. Não vejo a competência territorial dita absoluta no mesmo
patamar dos critérios da matéria ou hierarquia, por exemplo. Se, no caso concreto, a
regra de competência territorial absoluta ou relativa mostrar-se capaz de infringir
princípios constitucionais mais relevantes, como os já mencionados ampla defesa e
acesso à justiça, estes devem prevalecer, seja pela prorrogação de competência, seja
pela derrogação por convenção das partes.
Destarte, não podem as partes contratar a modificação de competência em
razão da matéria (estabelecer que um juízo criminal seja o competente para processar e
julgar ação de divórcio, v.g.) ou da hierarquia (fixar o STF como tribunal competente
para conhecer ação indenizatória travada entre dois particulares, por exemplo). O
ordenamento jurídico possibilita-lhes, porém, que modifiquem a competência em razão
do valor e do território. Não vejo qualquer empecilho, ainda, à convenção que escolhe
um juiz específico para julgar o conflito, desde que o magistrado nomeado aceite e
esteja exercendo jurisdição em vara competente para o processamento de litígios da
mesma natureza do caso concreto e não seja ele impedido ou suspeito.
Em suma, preservada a ordem pública processual, que neste ponto objetiva
assegurar o respeito ao juiz natural, deve prevalecer a autonomia da vontade das partes.

3.6.4.2.7 Coisa julgada

Pode parecer curiosa a inclusão da coisa julgada entre os obstáculos à
autonomia da vontade no processo, como exteriorização da ordem pública processual.
Afinal, se o conflito é das partes e a elas interessa, por que não seria lícito o contrato
processual que retirasse os efeitos da coisa julgada material e permitisse a renovação
infinita das discussões? Aliás, aos litigantes é garantida, inclusive, a possibilidade de
transacionar no que respeita ao direito material após o trânsito em julgado da sentença.
Bastante comuns, no dia a dia do fórum, acordos entre exequente e executado, que
redimensionam a solução do conflito, mesmo após a observância da coisa julgada.
A transação ocorrida na fase de cumprimento de sentença é possível, porquanto
afeta a interesses exclusivos das partes e por criar direito novo, não configurando

177

rejulgamento. A coisa julgada, porém, não é garantia que objetive atender apenas
anseios e direitos dos litigantes. Os destinatários da garantia constitucionalmente
assegurada são as partes, eventuais terceiros sujeitos a ela e toda a coletividade, que
possui interesse na regularidade do funcionamento da máquina judiciária, com vistas à
preservação da estabilidade das decisões. 535 A coisa julgada insere-se no rol de
interesses públicos inafastáveis, formadores da ordem pública processual, em razão de
servir ao objetivo maior que é a segurança jurídica.536
São vedadas as convenções processuais que têm por objeto a chamada
“relativização” da coisa julgada, isto é, que permitam novo julgamento de questão
soberanamente julgada, uma vez que afetam a interesse público maior de preservação da
segurança jurídica e, consequentemente, da paz social. É contrária ao interesse público a
rediscussão infindável da matéria posta em juízo. Também não são possíveis acordos
processuais com escopo de alteração do prazo para propositura de ação rescisória,
porque da mesma forma culminam por afetar a segurança jurídica.

3.6.4.2.8 Celeridade

Há muito tempo, uma das principais aflições da ciência processual é o embate
entre eficiência e garantia, entre celeridade e segurança. 537 “A pressa é inimiga da
535

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Considerações sobre a chamada ‘relativização’ da coisa julgada
material. In: Temas de Direito Processual (nona série). São Paulo: Saraiva, 2007, p. 235-265, p. 247-248.
536
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Volume III. 6ª edição. São
Paulo: Malheiros, 2009, p. 302: “Ao estabelecer que ‘a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada’, está a Constituição Federal (art. 5º, inc. XXXVI) manifestando a
intenção de assegurar a imunidade dessas três situações consumadas, em nome de um valor de
elevadíssimo grau nas democracias modernas, que é a segurança jurídica – imunidade não só à lei, como
está escrito no texto constitucional, mas à lei e também a qualquer outro ato, estatal ou não, que pudesse
vir a desestabilizá-las”; Ver também MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Coisa Julgada: garantia
constitucional. In: Doutrinas Essenciais Processo Civil. WAMBIER; Luiz Rodrigues; WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim (org.). V. VI. São Paulo: RT, 2011, p. 941-965, p. 945.
537
TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e Processo. São Paulo: RT, 1997, p. 66: “Não se pode olvidar,
nesse particular, a existência de dois postulados que, em princípio, são opostos: o da segurança jurídica,
exigindo, como já salientado, um lapso temporal razoável para a tramitação do processo, e o da
efetividade deste, reclamando que o momento da decisão final não se procrastine mais do que o
necessário. Obtendo-se um equilíbrio destes dois regramentos – segurança/celeridade –, emergirão as
melhores condições para garantir a justiça no caso concreto, sem que, assim, haja diminuição no grau de
efetividade da tutela jurisdicional”; Ver também MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Procedimento:
Formalismo e burocracia. Ob. cit., p. 56: “É tempo de o processualista se preocupar mais com o objetivo
fundamental, qual seja proporcionar expeditamente soluções justas para os conflitos submetidos à
apreciação dos juízes. Para tanto é necessário conceber os ritos processuais não somente em função do
problema material a equacionar e resolver, mas também – e principalmente – em função de como alcançar
esse objetivo com maior celeridade e eficiência, isto é, com o maior grau de presteza e certeza que for
possível. Para tanto é necessário privilegiar o processo, ou seja, aumentar sua participação como

178 perfeição”. inc. In: Processo e Constituição: Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. A antecipação dos efeitos da tutela de mérito. Induz a crença que a justiça em perdeu-se em algum escaninho burocrático. Na verdade. 539 Lei n.539 mais de vinte anos depois da vigência do código. portanto. LXXVIII). 538 ASSIS. c’est le fonctionnement du service public de la justice et. busca-se nela expressar que a pretensão jurisdicional prometida pelo Estado. C’est á cette condition. no Brasil e alhures. que contém vastíssimo rol de direitos e garantias fundamentais previstos em seu art. partent. Ce qui est en cause.. somente foi normatizada em 1994. l’intérêt général au delà de l’intérêt particulier des affaires enrôlées. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). 540 Ao Estado interessa que a prestação jurisdicional seja célere e adequada. mormente pela diferença do número de demandas pendentes de julgamento. 5º. em especial do autor. como nos ditos populares.º 8. Essa garantia também está prevista no art. 528: “Parce qu’il lui revient de veiller au bon déroulement de l’instance et qu’il doit même faire en sorte de rendre son jugement dans un délai raisonnable. et à cette condition seulement. Loïc. le juge doit avoir la maîtrise de la manière dont la procédure est administrée. frustrando as expectativas dos interessados”. racionalizar os ritos processuais. p. NORMAND. é necessário. p. MEKKI. em sua redação original. o problema da demora da prestação jurisdicional se agravou. avec le cheminement processuel ou les modalités procédurales des affaires. que le juge pourra donner effet á la convention des parties sur le déroulement de l’instance” . Les mesures dites. tarda mais do que o devido. 195204. d’administration judiciaire sont au service de cette maîtrise. Jacques. cit. Apesar de vulgar. que propicia mais segurança e cognição exauriente. 196: “Um dos notórios objetivos das extensas reformas empreendidas nas leis processuais para debelar o que se costuma designar de ‘crise da justiça’ consiste na celeridade. mas “o bom é inimigo do ótimo”. apesar de prever procedimentos sumários e especiais. Essa celeuma representa apenas mais uma das divergências ideológicas no processo. 5º. A celeridade era tão importante como hoje a enxergamos. Conquanto inicialmente se possa pensar que a garantia da celeridade ou da duração razoável do processo tenha por escopo atender anseio exclusivo dos litigantes. que a lei consinta ao juiz e às partes mais liberdade do que até hoje lhes conferiu”. somente positivou o direito à duração razoável do processo através da Emenda Constitucional n. Duração razoável do processo e reformas da lei processual civil. a sua elevação a patamar constitucional e o estágio de discussão da questão na ciência processual demonstram que ela extrapola o mero desejo das partes. précisément. a fim de preservar sua credibilidade e de evitar que o acúmulo ingrediente na fórmula de composição dos procedimentos. 538 O CPC de 1973. 6º da Convenção Europeia de Direitos Humanos e no art. de ver sua pretensão tutelada. Théorie générale du procès. A rapidez na prestação da tutela jurisdicional vem ganhando relevância nos debates pelo simples fato de que se tornou cada vez mais rara dentro do cenário de crise da Justiça. de 2004 (art. p. Ob. mas. Araken. Soraya Amrani. obviamente sem deixar de considerar com a indispensável ponderação a relação substancial. outrossim. 540 CADIET. é necessário. O que reforça essa tese é o fato de que a Constituição de 1988.952/1994. a fórmula ‘crise da justiça’ soa excessiva e imprópria.º 45. São Paulo: RT. priorizava a relação jurídica processual travada no rito ordinário.

A modificação de prazo peremptório por convenção das partes. dès lors que les parties ont été mises en mesure d’exercer leur droit à un débat oral et que. Caso seja uma ação reparatória. de forma efetiva e tempestiva.. après avoir rappelé que ‘si les parties ont la libre disposition de l’instance. já que este é o prazo prescricional previsto no art.. As convenções processuais que regulam prazos e mexam com o cronograma procedimental devem conter a preocupação. os seus compromissos institucionais”. já que somente a verificação em concreto permite a avaliação da existência de abuso ou não do direito de dispor das partes. Loïc. relève du pouvoir discrétionnaire du juge. cit.179 de demandas sem julgamento em tempo razoável multiplique as insatisfações e os conflitos satélites. si les parties conviennent de ne pas déposer leur dossier. p. Até porque podem estar em jogo outras garantias relevantes ao ordenamento jurídico. à une audience ultérieure. múltiplos interessados. p. os contratantes decidem convencionar prazo de contestação de noventa dias.g. ao permitir o impulso oficial e através da limitação a convenções processuais que visem à alteração de prazos legais ou à suspensão do processo. A ordem pública processual tornar-se-á um obstáculo quando o pacto estabelecido pelos litigantes demonstrar-se capaz de infringir essa garantia. que envolva muitas peculiaridades técnicas. Mas imagine-se a seguinte situação: em contrato de prestação de serviço sofisticado. 542 CADIET. Alguns exemplos da extrapolação do direito de flexibilização dos prazos são a suspensão do processo por tempo excessivo. o contratante autor terá o prazo de três anos para se preparar para a sua propositura. v. José Rogério Cruz e. Não estão vedadas. diversas tarefas e etapas. 206. é vedada pelo art. 41: “Le sort de la demande conjointe de renvoi à une audience ultérieure relève. Como a questão apresenta complexidade acima da média. com o interesse público de duração razoável do processo. 145: “A intolerável duração do processo constitui enorme obstáculo para que ele cumpra. cit. en second lieu. a modificação injustificada da data de audiência 542 ou a fixação de prazo diferente do previsto em lei. que também devem ser consideradas. em absoluto. Os exemplos. 182 do CPC. Cette hypothèse a donné lieu au bel arrêt prononcé le 24 novembre 1989 par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation.. reconheço. . Ob. do Código Civil. de la même idée. la Cour de cassation.541 O ordenamento jurídico brasileiro traduz esse pensamento. por exemplo. Les accords sur la jurisdiction dans le procès. a fim de propiciar maior equilíbrio nas posições de autor e réu e 541 TUCCI. os contratantes alteraram negocialmente o prazo de contestação. Dans cette décision. § 3º. são um pouco abstratos. Ob. para a hipótese de um deles ajuizar uma demanda tendo como objeto o referido contrato. d’une affaire fixée pour être plaidée. l’office du juge est de veiller au bon déroulement de celle-ci dans un délai raisonnable’ a jugé que ‘la faculté d’accepter ou de refuser le renvoi. em vez dos quinze previstos na lei. pois. le juge peut procéder à la radiation de l’affaire’”. Tempo e Processo. que imponha ao processo uma paralização desarrazoada.

2ª edição. cit. ao menos. o que varia de acordo com as idiossincrasias de cada um deles. Se o autor terá três anos para propor a demanda. desde que julgue procedente o pedido. com a pronta atuação do mecanismo coercitivo. no entanto. se a limitação temporal visasse a satisfazer unicamente o interesse da outra parte. A norma imperativa é apenas em teoria um empecilho para as convenções processuais. existe.543 Barbosa Moreira. flagrante conflito entre garantias fundamentais. em razão do interesse público subjacente. p. como no exemplo dado. ao analisar a questão. José Carlos. subtende-se que essa convenção é nula. Todavia. noventa dias para se preparar e se defender. sobretudo) a necessidade de prestigiar. Porém. que se sobrepõe aos particulares. da duração razoável do processo e da ampla defesa. aqui. cabe ao juiz ponderar e avaliar como pode melhor coadunar as garantias em choque. Ob. p. no ponto. do contraditório e do devido processo legal. Parece lógico. Quando o ato dispositivo das partes tenta dar eficácia a interesse público 543 OLIVEIRA. Pela interpretação gramatical do CPC.. destarte. quando a modificação do prazo legal tem o objetivo não só de atender aos litigantes. Sobre prazos peremptórios e dilatórios. o juiz deve determiná-la ex officio. . é desejável. não haveria como objetar à dilatação mediante acordo. 904: quando a lei marca o prazo de 24 horas para a entrega da coisa ou do equivalente em dinheiro.Saraiva: São Paulo. ao réu serão concedidos.180 de assegurar o efetivo exercício do direito de defesa. a decisão judicial e a ordem de entrega. em tempo adequado e preservadas as garantias e direitos fundamentais das partes. em uma hermenêutica sistemática. mas também (e. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. 2ª Série. 56: No tocante à prorrogação. Carlos Alberto Alvaro de. porém. Por isso não se poderia admitir que a simples concordância do autor bastasse para autorizar o réu a descumprir o mandado: atente-se em que a expedição deste não se condiciona a requerimento do autor. mas utilização do tempo adequado e necessário ao enfrentamento do conflito. a fim de possibilitar a adequada preparação do réu para se defender em uma demanda com complexidade de objeto. consubstanciado no exercício do direito de defesa. In: Temas de Direito Processual. mas também de concretização de interesse público. excluir-se a possibilidade de convenção para dilatar o prazo”. 1988. Mas é importante lembrar: duração razoável não significa velocidade ou rapidez acima de tudo. também aqui é lícito observar que. que o contraditório venha a demonstrar que a melhor solução não seria aquela imaginada pelo órgão judicial”. sustenta a invalidade da disposição contratual que amplie prazos peremptórios. Veja-se o caso do art. 544 Também estou de acordo que tal interesse deva ser levado em conta. 544 BARBOSA MOREIRA. o interesse público. por exemplo. pois é bem possível. que leve em consideração as garantias constitucionais da ampla defesa. não está levando em conta apenas a obrigação que tem o réu para com o autor. Há. 24: O informalismo só pode ocorrer se atendida a finalidade jurídica primacial do processo de realização do direito material. a alteração de prazo pelas partes é mais que válida. E isso porque tal preservação serve ao fim maior da justiça material da decisão.

O Processo Civil modulado pelas partes. A disponibilidade do direito é pressuposto da transação e da convenção processual. Charles. tem por objeto o direito material. O primeiro deles refere-se à limitação ao campo dos direitos disponíveis. seja quanto à forma. 3. versando sobre hipóteses de acordo processual entre as partes. tous les droits ne sont pas disponibles et la libre disponibilité des droits est une notion indissociable de l’ordre public. Essa patente distinção nem sempre se encontra estabelecida pela doutrina. pois. S’agissant de la matière. La contractualisation de la justice: jusqu’où aller? Introduction.181 mais relevante e a lei o proíbe. le consommateur. enquanto este. p. S’agissant de personnes. réforme de l’État. Réforme de justice. Sustento. 546 Ainda na França.7 Indisponibilidade do direito material e seus efeitos perante as convenções processuais Tanto a transação como a convenção processual representam a prática de atos dispositivos concordantes. 2003. a possibilidade de as partes convencionarem a alteração de prazo peremptório. é possível extrair alguns balizamentos. Laurent. desde que tenha por finalidade a preservação de direito mais caro ao ordenamento. Ob. Se se trata de direito material ou processual e sobre qual deles recai a indisponibilidade. neste embate deve prevalecer aquele em detrimento desta. 46. celle du respect de l’ordre public. o direito processual. não sendo objeto de livre disposição pelos seus titulares)”. porém. de lege lata. clara divisão entre pactos de direito processual e material. Ver também SANTOS. 546 JARROSON. como é o caso do direito à ampla defesa. 190: “Sous ces deux aspects. l’État ou l’administration ne seront pas logés à la même enseigne que le professionnel ou que l’operateur du commerce international. le salarié. on retrouve la liberté contractuelle mais également sa limite. Laura Weiller também correlaciona a flexibilidade das 545 CADIET. cit. In: CADIET.: “Das próprias previsões legais já existentes e acima listadas.. Ob. le délinquant. Tatiana Simões dos. p. Loïc. Notons que l’accord est . em arrepio ao que dispõe o art. cit. RICHER. 182 do CPC. Paris: Presses Universitaires de France. tais como os atinentes à dignidade da pessoa humana. assim entendidos aqueles que o ordenamento jurídico faculta ao titular a liberdade de dispor.545 Charles Jarroson estabelece ligação entre indisponibilidade e ordem pública. o próximo passo é a identificação de qual direito será objeto da convenção. Não faz. já que. seja quanto ao conteúdo (enquanto os direitos indisponíveis se situariam em um patamar de maior proteção pelo ordenamento. Cadiet. Les accords sur la jurisdiction dans le procès. por óbvio. Se a natureza do interesse inviabiliza a disposição. énoncée par l’article 6 du Code civil. Os acordos somente são possíveis se o direito é disponível e se se concretizarem sob o controle do juiz. Il apparaît immédiatement que les limites assignées à la contractualisation de la Justice par l’ordre public vont varier selon la matière concernée ou selon les personnes en cause. porém. Loïc. não se pode dispor do que é indisponível. Aquela. por exemplo. sustenta a impossibilidade de acordos processuais quando a questão de fundo (direito objeto do litígio) verse sobre direitos dos quais as parte não possuam a livre disposição.

cit. Ob.182 regras de procedimento à livre disponibilidade dos direitos em jogo. C’est dans ce cadre que s’insère l’article 12. a transação e a convenção processual são vedadas. Mas a questão não é tão simples. extremamente relevante para a aferição da eficácia de uma convenção processual. dès lors qu’il se réalise sous le contrôle du juge”. Estaria o contratante. p. Não é bem assim. este indisponível. se una convenzione probatoria sarà ritenuta ammissibile rispetto a tutti i vari criteri che verranno messi in luce in questo lavoro. que seria o único apto a comprovar fato constitutivo de seu direito. . com efeito. a meu ver. comunque potrà riguardare solo i diritti disponibili”. p. conseguintemente. redistribuição de ônus da prova.. Titina Pezzani restringe explicitamente o campo das convenções probatórias às causas que versem sobre direitos disponíveis. et c’est ce à quoi les développements suivants vont s’attacher. Pascal. Imagine-se que os contratantes insiram em contrato uma cláusula de diferendo pela qual um deles renuncie previamente à produção de determinado meio de prova. como visto. 548 A identificação da indisponibilidade e da natureza do direito é. A impossibilidade de disposição de direito material não afeta. sem diferenciar a natureza do interesse. Ob. cit.. Il Regime Convenzionale dele prove. La liberté procédurale du contractant. suspensão do processo. 547 WEILLER. é vedada a convenção processual que. 156: “Inoltre. Pode ocorrer de o direito material indisponível ser afetado indiretamente por uma convenção que regule direito processual. escolha conjunta de perito. mas as partes permanecem livres a contratarem sobre alteração de foro. alteração da data de audiência etc. a possibilidade de disposição de direito processual. pela disposição de direito processual essencial à concretização do parfois possible relativement à des droits normalement disponibles. 268 : “La référence à la libre disponibilité des droits signifie en effet que les parties à un litige peuvent soit recourir à l’arbitrage soit bénéficier devant les juridictions étatiques d’une certaine souplesse dans l’application des règles de procédure ou. tende ao tratamento indiferenciado da indisponibilidade. uma vez que acarreta em mitigação exacerbada ao direito de defesa do réu e. des principes directeurs du procès. Titina Maria. Não é difícil perceber que a indisponibilidade material não pressupõe a indisponibilidade processual e vice-versa. 548 PEZZANI. conquanto seja disponível o direito material em jogo. afeta direito processual indisponível. por exemplo. A doutrina citada. Independentemente de esta atingir direito processual ou material. O interesse em disputa pode ser indisponível. Laura. diminua o prazo de contestação para dois dias. em regra. Do mesmo modo. alinéa 3 du nouveau Code de procédure civile dont l’effet perturbateur mérite à présent d’être mesuré à l’aune des trois principales conditions encadrant son domaine d’application”. dispondo do direito material de forma velada. come dicevamo.547 Da Itália.

cit. se o negócio processual não interfere em poder do juiz. Marco Aurelio S. cit. O princípio da força obrigatória ilumina a atividade dos contratantes e torna o negócio jurídico lei imperativa entre as partes. Se a vontade livre criou obrigações e restou estabelecida a avença. como.. cit. Ob. o direito de sucessão de quem investiga a paternidade. A obrigatoriedade se sustenta na necessidade de segurança nas relações jurídicas. Dos contratos nascem deveres e obrigações. Nas convenções processuais essa sistemática não se modifica. a indisponibilidade do direito material. o cumprimento pode ser exigido quase 549 GRECO. 551 VIANA. portanto. desde que não importe transação sobre o estado que se reivindica”. Jacques. as demais deverão ser cumpridas e respeitadas quando iniciada a relação jurídica processual. cláusula de paz ou convenção de mediação prévia –. Os atos de disposição processual: primeiras reflexões. 3. p. 552 CADIET. 551 A regra é. Essa questão foi abordada no presente estudo. p. Ob. Por outro lado. v. Contratos. Loïc. Théorie générale du procès. conforme ventilado supra. NORMAND.”.6. p. irreversível. possibilitando aos contratantes exigir o respeito ao que fora pactuado. 500: “Mas é lícito transigir quanto aos interesses pecuniários vinculados ao estado de uma pessoa. Assim. 12. Leonardo. Soraya Amrani. l’accord sur la juridiction a force obligatoire entre les parties de sorte qu’il ne peut être modifié ou révoqué que de leur commun accord. Ob. é capaz de tornar ineficaz a convenção processual. cujo respeito e cumprimento podem ser exigidos do contratante obrigado. 550 Quando a convenção pressupõe alguma atividade ou concordância do julgador. GOMES. ao menos no que se refere às partes. afetada pelo pacto celebrado pelas partes. sua eficácia é imediata se a lei não prevê a necessidade de homologação. Ob. cit. conformément á l’article 1134 al.8 Revogabilidade da convenção Contratos são celebrados para serem cumpridos. . Orlando. 549 A indisponibilidade do direito material. Nessa hipótese. conformément au droit commun des conventions. Curso de Direito Civil: Contratos. embora não acarrete na automática vedação às convenções processuais na relação jurídica em que o conflito é discutido.3 supra. MEKKI. é capaz de motivar a invalidação ou a ineficácia de disposição de direito processual quando esta se revelar modo de disposição indireta do direito material indisponível..552 As convenções processuais estabelecem direitos ou criam obrigações que somente podem ser cumpridas no processo instaurado. a autonomia da vontade é plena e os litigantes devem cumprir aquilo que contrataram. no item 3. 2 C. Tirante os pactos que objetivem deslocar a solução do litígio para outra seara – tais como cláusula compromissória. sua eficácia dependerá da análise judicial acerca da observância da ordem pública processual. esta se torna obrigatória. 540-541: “De même.. 550 Desde que respeitada a ordem pública processual. p. Civ. a irrevogabilidade unilateral da convenção.g. 4...183 direito indisponível.

no corresponde a todas las declaraciones de voluntad procesales (así por ej. por exemplo. Ob. . 868: “Además a los llamados negocios jurídicos procesales se aplican los mismos principios que a los demás actos de causación. José Carlos. como por ej. nos mesmos autos. Además la irrevocabilidad no es ni siquiera característica esencial de los negocios jurídicos privados. a parte descontente. Convenções das partes sobre matéria processual.184 automaticamente.234 CC). que possibilitou a formação da convenção.g. requer no mesmo processo. cujo descumprimento exigirá do credor o ajuizamento de ação própria para provocar o exercício do poder coercitivo pelo Estado-juiz.. cit. em virtude da natureza da obrigação assumida. p. desde a formação do consenso. 90: “Reconhecida a um ato a natureza de convenção. cit. salvo autorização contida em lei ou na própria convenção”. às partes pode não mais parecer conveniente a eficácia de determinada cláusula de diferendo que. 737 CC). no momento da formação do contrato. em comparação com as demais cortes.” 554 BARBOSA MOREIRA. v.554 Depois de instaurado o litígio. exclui-se ipso facto. por un lado. no momento do julgamento. y por otro corresponde también a actos de causación. Diferente de uma obrigação contida em um contrato de prestação de serviço. quando as partes concordaram em renunciar mutuamente a esse direito. salvo ciertas excepciones conexas con la posibilidad de una condicionalidad de los actos mencionados. James.. exceções. prevista na convenção processual. seja pelo distrato ou pela expressa previsão contratual da possibilidade de resilição unilateral. que no son declaraciones de voluntad. Essa característica incentivou as partes a procederem à alteração da competência territorial 553 GOLDSCHMIDT. p. no corresponde al poder). a la confesión judicial (art. Quando da celebração do contrato. 553 A própria autonomia da vontade. 1. Ob. Destarte. no decorrer da relação jurídica processual. o Tribunal de Justiça de determinado Estado fora classificado como aquele que alcançava o julgamento de mérito em menor tempo. no qual se discute direito material. Derecho. no mesmo processo. pode ocasionar sua revogação.. (iv) indicação do profissional escolhido em contrato para funcionar como perito. (v) nomeação à penhora de bem individualizado pelas partes em contrato prévio etc. (iii) aplicação de nova regra de distribuição do ônus da prova. (ii) acolhimento de exceção de incompetência. Se ha atribuido como particularidad a las declaraciones de voluntad procesales la irrevocabilidad. Alguns exemplos de provimentos judiciais que visam à eficácia do pacto podem ser citados: (i) inadmissibilidade de recurso de apelação interposto. a possibilidade de qualquer das partes revogá-lo por declaração unilateral. lhes soava adequada. A irrevogabilidade como regra admite.. como se manifiesta por el ejemplo del testamento (art. suponiendo que ésta sea una característica típica de los negocios jurídicos.. nas obrigações estabelecidas em convenções processuais. Pero la irrevocabilidad. Derecho Penal y Proceso. o juiz deve fazer valer o negócio processual. porém. a fim de respeitar o foro eleito contratualmente. que o julgador exija da parte contrária o respeito ao pactuado ou simplesmente ponha em prática a nova sistemática processual firmada na convenção.

através de um ato de manifestação da vontade posterior. Ob. ademais. é formada a convenção antes de estabelecida a relação jurídica processual ou. consoante estabelece a lei civil. como na mútua renúncia ao direito de recorrer durante o prazo de apelação ou na concordância de suspensão de processo já instaurado. quando instaurado o litígio. 555 A autonomia da vontade funciona para a formação e para a extinção do vínculo. conquanto celebrada no processo. mas ao mesmo tempo se permita que qualquer dos contratantes revogue unilateralmente essa convenção. Se. o que reduz sua previsibilidade. porquanto introduzida esta faculdade por ambos os participantes”. a produtividade e a qualidade desse mesmo tribunal decaíram e às partes não mais interessava a submissão de seu conflito a juiz de primeiro grau a ele vinculado. Contratos. 286: “Não se pode olvidar. sua revogação ocorreria pelo ajuizamento da demanda no juízo territorialmente competente indicado por lei. em momento 555 RIZZARDO. p. Quando estabelecidos já no decorrer da relação jurídica processual. Como nos contratos de direito civil. porém. todavia.. Outra maneira de revogação dá-se pelo requerimento de uma das partes em termos contrários ao estabelecido pela convenção seguido pela concordância tácita ou expressa do litigante adverso. O contrato pode ainda conter previsão de resilição unilateral. sem que a outra parte oferecesse exceção de incompetência. depois de eleito o foro. Como já visto. pela incapacidade absoluta do agente ou ilicitude do objeto. No entanto. . Prevendo uma das cláusulas a faculdade de qualquer dos sujeitos exercer o direito de extinguir a avença. mantém-se o rompimento bilateral. No caso acima. a coação ou o estado de perigo. que o distrato não constitui a única maneira de dissolver de comum acordo o contrato. Mas é possível que. Caso haja essa disposição expressa. ou anuladas por motivos como a incapacidade relativa do agente. por exemplo. a nova normativa processual apenas restará eficaz se nenhuma das partes a revogar. As convenções processuais. o erro. o dolo.185 inicialmente prevista na lei. Basta o distrato referente à cláusula de diferendo. os pactos atinentes ao processo podem dar-se em mais de um momento. possua eficácia diferida. Arnaldo. as convenções processuais também podem ser declaradas nulas. as partes possuem plena ciência do litígio e de seus elementos e controvérsias. a regra valerá somente se nenhum deles utilizar-se da resilição unilateral. o que influencia a forma de enxergá-los. cit. no que se refere à convenção processual. Em pacto em que se eleja certo profissional para funcionar como perito. Sua decisão é tomada em ambiente de maior segurança. para que retorne o efeito das regras de competência territorial previstas no CPC. revestem-se de particularidades próprias que impõem a reflexão acerca da revogabilidade sob outro fundamento.

representada pela expressão latina “contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur”. Não vão longe os anos em que procediam. em que a perda do valor da moeda foi algo semelhante à verificada na Europa de então. p. Nessa significação. 3. Contratos. (iv) no decorrer do processo. 138: “No Brasil. Nessa acepção. 558 RIZZARDO. O termo “previsibilidade” e a expressão “certeza absoluta” denotam esse sentido. hoje. Quanto mais previsíveis seus efeitos. (i) em momento anterior ao próprio conflito (cláusula de diferendo ou contrato próprio). De outro lado. mormente as constantes de cláusulas de diferendo. De um lado. 558 556 ÁVILA. pode-se arguir que a segurança jurídica apenas exige a elevada capacidade de prever as consequências jurídicas de atos ou fatos pela maioria das pessoas. como nos pactos formados durante o processo. pode-se sustentar que a segurança jurídica prescreve a total capacidade de antecipar as consequências jurídicas da conduta (própria ou alheia). p. antecipando o conteúdo da decisão futura que irá qualificar juridicamente o ato hoje praticado. Citado por RIZZARDO. também esboçar duas concepções. 1958. Arnaldo. mudança e realização no Direito Tributário. mantendo-se em nível significativamente inferior nos tempos que correm. São Paulo: Malheiros. Essa teoria foi difundida entre nós por Arnoldo Medeiros da Fonseca 557 e passou a ser largamente utilizada em nossos tribunais quando da instabilidade econômica e desvalorização abrupta da moeda nacional frente ao dólar americano. 137. mas antes do ajuizamento de demanda ou da instauração de arbitragem. o Direito de amanhã. Às convenções pré-processuais. pode-se. porém. conhecer. 125-126: “Quanto à eficácia futura do Direito. Rio de Janeiro: Forense. em decorrência da instabilidade da política econômica verificada até meados da década passada. menor ou nenhuma sua possibilidade de revogação pela vontade unilateral de uma das partes. menor a segurança jurídica. p. 2011. Humberto. pois. cit. aplica-se a chamada teoria da imprevisão. não se sabe qual será seu objeto. no entanto. Quanto menor a previsibilidade. com exatidão. era forte o clima de crise e insegurança. a tomada de decisão conta com muito menos elementos de certeza. A previsibilidade é uma das facetas da segurança jurídica. Arnaldo. Contratos. ou os contratos de trato sucessivo e aplicação no futuro devem ser entendidos estando assim as coisas. no sentido de possibilidade de antever as possíveis situações futuras a serem enfrentadas pelos particulares e antecipar alternativas interpretativas e efeitos das normas ou convenções. Os possíveis momentos de constituição demandam diferente tratamento aos negócios jurídicos processuais. ex . ed. antecipar alternativas interpretativas e efeitos normativos de normas jurídicas”. Segurança Jurídica: Entre permanência. previamente à própria existência do conflito. com eficácia diferida no tempo. (ii) depois de nascido o litígio. com eficácia imediata. em larga medida. cit. heuristicamente. a segurança jurídica garante o direito de o particular. (iii) no decorrer do processo. Se o litígio não nasceu. Ob. 557 Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão.186 anterior.556 Os negócios processuais podem formar-se. a segurança jurídica garante que se possa.. como ocorre nas cláusulas de diferendo.. Ob.

São Paulo: Saraiva. no pressuposto de que as circunstâncias ambientes se conservem inalteradas no momento da execução. resumidamente. quais sejam. Direito Civil Brasileiro: contratos e atos unilaterais. porquanto as convenções processuais estabelecidas sob esta forma aplicam-se ao processo que venha solucionar conflito eventual e indefinido. 559 GONÇALVES. muito menos. A teoria da imprevisão encontra campo fértil nas cláusulas de diferendo. 17. Destarte. . que autoriza a resolução judicial do contrato quando preenchidos seus requisitos (modificação imprevisível e extraordinária das condições). 2012. como a possibilidade de revisão forçada do contrato. Carlos Roberto. segundo a qual os contratantes estão adstritos ao seu cumprimento rigoroso. ed. Caio Mário da Silva. mas figura implícita. p. provocada por eventos imprevisíveis e extraordinários e a prestação de uma das partes tornar-se exageradamente onerosa. idênticas as que vigoravam no da celebração”. Um contrato de compra e venda pode ocasionar múltiplas discussões. em convenções processuais firmadas no decorrer do processo e com eficácia imediata. do momento da contratação. e consiste. Somente quando da execução do contrato e se algum desentendimento ou descumprimento ocorrer é que os contratantes terão ciência da controvérsia. A aplicação da teoria da imprevisão às convenções processuais é adequada quando preenchidos seus requisitos. sob pena de se operar uma onerosidade excessiva a um dos contratantes. uma cláusula que não se lê expressa. alteração das condições iniciais. Mas a eventualidade do conflito não ocasiona sua imprevisibilidade absoluta. os contratantes não sabem sequer se o litígio surgirá e. desvalorização violentas de moeda. P. 560 PEREIRA. 107-108: “A teoria tornou-se conhecida como cláusula rebus sic stantibus. A teoria da imprevisão pode ser definida. não subsistindo espaço à aplicação da teoria da imprevisão. 478 do Código Civil.. No momento de formação do pacto. tanto quanto aumenta o tempo entre a formação do pacto e o momento em que é aplicado. imprevisível e extraordinária.559 Trata-se de cláusula implícita contida em qualquer contrato560 e expressamente prevista no art. 3. a previsibilidade é absoluta. que denote uma nova situação. como as concernentes ao pagamento das arras. Rio de Janeiro: Forense. 6. que torna de todo aplicável a teoria da imprevisão. pois. ao domínio do vendedor. Em relação ao dólar americano. O litígio não é imprevisível em si. ao prazo de entrega etc. Se os contratantes convencionam sobre questões processuais é exatamente por preverem a possibilidade de contenda.187 que impunha a reinterpretação contratual à luz da nova situação que se apresentava. qual será seu objeto. Instituições de Direito Civil. em presumir. nos contratos comutativos. a queda no valor aquisitivo da moeda ora vigente (o que ocorreu em janeiro de 1999) atingiu tais patamares de uma só vez. Contudo. máxime no tocante aos que contraíram empréstimos externos”. v. 31. ed. maior espaço para a ocorrência de eventos abrupto e inesperadamente. 2009.

53% ou 13. o 12. ações coletivas. até chegar aos acordos prévios (firmados após o nascimento do conflito ou constituídos por meio de cláusulas de diferendo). As conclusões obtidas são gerais. Assim.282 processos. arbitragem etc.188 imprevisíveis e extraordinários. Contudo. são analisadas a seguir as convenções processuais em alguns dos procedimentos especiais citados. 3. No entanto. 14. alguns dos ritos especiais presentes no ordenamento jurídico brasileiro contêm características e discussões próprias e específicas.402.259/2001 criou os juizados especiais federais e. com o propósito apenas de lançar luz sobre esses temas. as cortes brasileiras abrigam 92.153/2009 possibilitou a utilização do rito mais célere para as causas relativas à Fazenda Pública estadual. pois. em razão do limite temporal de uma tese de doutoramento. a Lei n. Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça. – e em causas envolvendo o Estado. para o âmbito estadual. ações possessórias.10 Convenções processuais e juizados especiais A Lei n. o presente estudo tem como escopo a revelação de características comuns a todas as convenções processuais. por delimitar o objeto da pesquisa aos tópicos acima elencados. o 9. mais recentemente. Posteriormente.9 Convenções processuais em procedimentos especiais Conforme já salientado no início. com vistas à aplicação a quaisquer procedimentos indistintamente. quanto menor for o grau de informação dos litigantes. a Lei n.099/95 introduziu o procedimento sumaríssimo dos juizados.470 são casos que se processam perante os juizados especiais . Decidi.234. maior a possibilidade de utilização da imprevisão como fundamento da revogação da convenção e essa gradação passa pelas avenças pactuadas na relação jurídica processual (de eficácia imediata e diferida no tempo). Desses. 3. o 10. sem a ambição e o objetivo de esgotar a discussão. ações para o controle concentrado de constitucionalidade. cujo enfrentamento aprofundado foge do âmbito do trabalho. deixando de lado o exame mais profundo das implicações específicas do instituto em procedimentos especiais – tais como juizados especiais. capazes de provocar a invocação da cláusula rebus sic standibus.

que as partes façam outros ajustes referentes ao processo ou ao rito. constatou-se que merecia uma forma distinta de tratamento e de tutela. os pactos processuais. a ponto de comprometer a segurança jurídica.cnj. O art.pdf. do princípio da instrumentalidade das formas. No entanto. a economia processual e a informalidade. por tal razão. Um ponto é pacífico: não havendo prejuízo para as partes.099/95 confere certa autonomia às partes quando preceitua que serão válidos os atos processuais sempre que preencherem sua finalidade e não tenham causado prejuízo. deverão respeitar os princípios informadores. é válido. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 3o. 13 da Lei n.189 ou turmas recursais. A ordem pública processual também funciona como limitadora às convenções das partes e. pois. para melhor coaduná-lo com o caso concreto. Juizados Especiais Federais Cíveis: questões de processo e de procedimento no contexto do acesso à justiça. Ao eleger o procedimento sumaríssimo para servir ao conflito de interesse que pretende trazer para o Judiciário. como a celeridade. seja pela sua relevância ou pela simplicidade. no caso específico dos juizados. Ao assim dispor. parágrafo 3o.153/2009). esse modelo concebe a alteração em abstrato do rito pelo legislador. Acesso em: 25/10/2013. 2004. parágrafo 4o.o 12. o 9. No entanto. 562 PEREIRA. 2o. O rito dos juizados. reforça a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas no âmbito dos juizados. percentual relevante das demandas que se utiliza do rito especial dos juizados que.099/95). sem as limitações do Código de Processo Civil”. Guilherme Bollorini. da Lei n.jus. porém. o que não poderia ser diferente. É a aplicação. são uma forma de flexibilização procedimental para adequá-lo à natureza do conflito. em sua inteireza. não pode ser olvidado na análise das convenções processuais. não deve o juiz relaxar. 561 Disponível em: http://www. mormente quando a utilização do juizado deu-se por decisão livre do autor (caso da Lei n. se cumpriu sua finalidade. a simplicidade. devem ser respeitados os interesses públicos inafastáveis que o legislador preconizou quando criou tais ritos. 561 Existe.o 10.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/relatorio_jn2013. da Lei n. bem como os demais procedimentos especiais previstos em lei. Essa opção por procedimento já especializado pelo legislador não impede. por outro lado. p.o 9. também devem ser praticados sem apego às formas ou ritos que comprometam as finalidades dos juizados especiais. o autor faz uma opção pela maior celeridade (ao menos presumida) que os juizados especiais proporcionam ou foi compelido pela norma que estabelece a competência absoluta (art. Pela experiência decorrente do tratamento de determinado tipo de litígio no passado. sob color de dispensar certas fórmulas em nome daquele princípio.562 Assim. . 44: “Os atos processuais. mesmo que o ato processual careça de algum requisito legal. a oralidade. diferentemente do chamado case management e dos negócios processuais.259/2001 e art.

formal ou demorado. combinados resultam em indicar que a Lei dos Juizados Especiais pretende ‘descomplicar’ o processo. 2o desta Lei”. Rio de Janeiro: Lumen Juris. a ordem pública processual impede que modificações procedimentais. ed. os embargos de declaração podem ser interpostos oralmente. podem perfeitamente ser neles aplicadas. uma breve leitura do texto da Lei n. os atos dispositivos concordantes – o legislador deixa claro que é do interesse público o respeito aos princípios gerais dos juizados especiais.o 9. produção de prova pericial complexa. Alexandre Freitas. é amplo o espaço para as convenções processuais. uma quase total deformalização. no caso dos juizados. mas nem sempre seguida na prática). Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais: uma abordagem crítica. desde que atingida sua finalidade. Basta ver os seguintes exemplos: o ajuizamento da demanda pode ser verbal. 6.099/95. 563 No presente estudo. o 9. de conciliação. incluí os juizados especiais como exemplo de flexibilização por procedimento livre. a fim de contribuir para o tratamento apropriado do conflito. como a redistribuição do ônus da prova. 564 SALOMÃO. p. Interessante notar que no mesmo momento em que o legislador concede aos litigantes a liberdade da prática de atos processuais – entre eles. Rio de Janeiro: Editora Destaque. simples. tornem o rito da lei prevalentemente escrito. Roteiro dos Juizados Especiais Cíveis. . a forma de intimação. que não afetam o ambiente informal e célere dos juizados. a citação por oficial de justiça independe de mandado ou de carta precatória. 2010. sejam elas impostas pelo juiz ou constituídas por negócios processuais. No que respeita à forma. a resposta do demandado pode ser verbal. porém. 2003. desde que mais simples etc. 564 Caso as partes estabeleçam pactos que imponham maior complexidade ao rito – tais como aumento exacerbado do prazo para realização da sessão de conciliação. 25: “Coisa simples significa incomplexa. indubitavelmente. desde que “atendidos os critérios indicados no art. Outras convenções. Os atos processuais são válidos. o requerimento de execução de sentença pode ser formulado oralmente. no entanto. descomplicada. 35 ou a obrigatoriedade de defesa escrita – o mais aconselhável é que optem pelo rito ordinário como procedimento base. a lei demonstra que. instrução e julgamento (que é prevista no art. e presentes no art. Luis Felipe. já citados acima. informal e célere. um verdadeiro desapego à forma. A informalidade é ideia clara daquilo que não se prende a fórmulas de praxe ou de rotina. no microssistema dos Juizados Especiais Cíveis. As convenções processuais são toleradas ou até desejadas. que extrapole o modus operandi previsto no art. a eleição de foro. p. desde que o procedimento permaneça oral. pautado pela posição instrumental. Por esses exemplos claramente se vê a simplicidade do processo que tramita perante os Juizados Especiais Cíveis”. 16: “Além disso. simplifica-lo sem se ater às formas já existentes”.563 Com essa ressalva. 2o da Lei n. a renúncia mútua ao direito de recorrer.190 porquanto faz parte do ordenamento jurídico processual. 27 da Lei n. CÂMARA.o 9.099/1995 mostra que há.099/95. complicado. a opção por audiência única. Ambos os princípios.

Fredie Souza. Enquanto o direito norte-americano utiliza-se da representatividade adequada. urbanização e globalização da sociedade contemporânea. ed. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. à amenização da crise da Justiça. que resultou em uma gama de litígios repetitivos. Bryant. os interesses públicos idealizadores do tratamento diferenciado a determinado bem da vida (como a posse.. 2007. 35: “As motivações sociológicas podem ser verificadas e identificadas no aumento das ‘demandas de massa’ instigando uma ‘litigiosidade de massa’. de Ellen Gracie Northfleet).191 Em resumo.. a reunião de recursos repetitivos etc. ZANETI JR. 3. o mandado de segurança coletivo. levaram o Direito a um novo patamar pós-positivista e principiológico. além de ter-se observado no Brasil a evolução da proteção a interesses de toda a coletividade. A constitucionalização dos direitos e os movimentos pelos direitos humanos e pela efetividade dos direitos fundamentais (como direitos humanos constitucionalizados). Acesso à Justiça (trad. nas ações possessórias ou o direito líquido e certo. partindo dos primeiros documentos internacionais resultantes do fim da II Guerra Mundial. porém. Hermes. são válidas as convenções processuais.11 Convenções processuais e ações coletivas Com a massificação das relações jurídicas. pela qual qualquer do povo pode apresentar-se como legitimado para defender em juízo os interesses da coletividade ou de determinado grupo. que devem respeitar. A visão dos consumidores do direito e não apenas dos órgãos produtores do direito passa a ingressar no cenário. o legislador brasileiro criou diversos institutos como a ação popular. como os difusos e coletivos stricto sensu. 2. Essa concepção de tutela fora preconizada por Mauro Cappelletti e Bryant Garth em famosa obra sobre acesso à justiça. a ação civil pública. no mandado de segurança) ou da opção por rito mais célere ou informal (como os procedimentos sumário ou dos juizados especiais). 566 DIDIER JR. Para tutelar efetivamente os ‘consumidores’ do direito as demandas individuais não faziam mais frente a nova realidade complexa da sociedade”.565 Além disso. exigindo uma nova postura da sociedade em relação aos direitos. desde que demonstre ser no caso concreto um representante adequado do grupo cujos interesses visa amparar. Porto Alegre: Fabris. 566 Para a tutela coletiva. consequentemente. atualmente o tratamento coletivo é enxergado como um dos caminhos capazes de levar à diminuição do número de processos e. p. Salvador: JusPodivm. que precisa ser controlada em face da crescente industrialização. como uma das chamadas ondas renovatórias capazes de facilitar o acesso ao Judiciário e a concretização de direitos. 1988. Nós seguimos na legitimidade ativa ad causam sistema diverso do modelo que nos serviu de inspiração. o direito brasileiro optou por legitimar representantes 565 CAPPELLETTI. Mauro. procurou-se dar tratamento único para um conjunto de demandas possíveis. . GARTH. nos procedimentos especiais em geral.

347/1985 e legislação complementar. 114. na Itália. defesa coletiva de consumidores. em algumas matérias. Ob. para quem o fenômeno da substituição processual exige substituído certo. na verdade estão a buscar em juízo mais que a só proteção de seus interesses”. p. são aqueles que melhor representam os interesses dos substituídos.) Seria uma forma de legitimação autônoma? Esse é o pensamento de alguns autores. 567 Embora subsista controvérsia doutrinaria acerca da natureza jurídica do demandante nas ações coletivas. da pretensão individual. a verificação da legitimidade se dá ope judicis nos países anglo-americanos e. enquanto nas class actions norte-americanas a legitimidade é do indivíduo. 1o da Lei 7. porém autônoma MANCUSO. ordem econômica. aqui ela se dá ope legis”. saúde pública. revelam-se indisponíveis. em teoria. ROQUE. p. na medida em que concernem a valores superiores e transcendentes à esfera individual (patrimônio cultural em sentido largo. (. veiculada em juízo pelo próprio titular do direito. 11. a se ter presente o art. São Paulo: Saraiva. como nas ações coletivas podem estar em jogo interesses de substituídos indeterminados. o legitimado ativo não poderia transigir sobre um interesse de largo espectro.. Hugo Nigro. . propõem ações judiciais em defesa de seus interesses. Contudo. 569 MANCUSO. do patrimônio cultural e dos consumidores – Lei 7. Ação Civil Pública. pois esse fenômeno processual só não ocorreria se o titular da pretensão processual estivesse agindo apenas na defesa de interesse material que ele alegasse ser dele mesmo. Ob. ainda que ajam de forma autônoma e possam também defender interesses próprios. não somente pela eventual indisponibilidade do direito em jogo – meio ambiente. quando o Ministério Público. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente.569 mas também pelo fato de que o legitimado extraordinário em regra não pode transigir sobre direitos dos quais não é 567 DINAMARCO. p.. embora em termos de colegitimação.192 institucionais. assim. aqui o autor é um representante institucional. Salvador: Jus Podivm. Pedro da Silva. São Paulo: RT. e. para que ele exerça a representatividade adequada da coletividade.. portanto. 2o) os interesses objetivados na ação civil pública (art. p. erário etc. cit. portanto. não comportariam transação. pleiteando em juízo interesses alheios. –. Rodolfo de Camargo. Essa característica exige tratamento diverso daquele concebido para as ações individuais e influencia a transacionabilidade do interesse discutido nas demandas coletivas. a legitimação extraordinária que o legislador fez recair sobre entes como o Ministério Público. previsto em abstrato pelo legislador. patrimônio histórico etc. 225) – e. e não deles próprios. concede-lhes poderes para estar em juízo pleiteando interesses de terceiros. 841 do Código Civil: ‘Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação”. em nome próprio. seus órgãos descentralizados e as associações. Mas na ação civil pública ou coletiva. em princípio. 2001. p. identifica-se na ação civil pública ou coletiva a predominância do fenômeno da legitimação extraordinária por meio da substituição processual. a legitimação será autônoma. Na verdade. 201: “Assim.. Class Actions: Ações coletivas nos Estados Unidos: o que podemos aprender com eles. Rodolfo de Camargo. prevalece o entendimento de que trata-se de legitimado extraordinário.347/85). 254: “O aspecto ora enfocado diz respeito a dois pontos importantes na ação civil pública: 1 o) os interesses nela objetivados são metaindividuais. coletivos stricto sensu ou individuais homogêneos. constando da lei o rol dos legitimados que. res communes omnium – de que é exemplo o meio ambiente (CF. as associações. 2013. (.). não acolhemos esse entendimento porque nosso Direito não faz tal distinção. Difere. que podem ser difusos. 80-81. André.. os entes federativos etc. os legitimados ativos.568 Logo. Ação Civil Pública. os entes políticos. 65-66: “Dentro dessa linha de raciocínio. Ou seja..). ed. 2009. Considerando uma forma de legitimação extraordinária. que se espraia pela coletividade como um todo. apontam alguns autores estar presente uma verdadeira legitimação ordinária. art. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. examinada pelo juiz em cada caso concreto. cit. 568 MAZZILLI.

. ed.193 titular.573 Em se tratando de convenções atinentes a direitos processuais ou ao procedimento. Nessa seara. em data posterior à audiência de instrução e julgamento. V. 308. não tem como reflexo necessário a mitigação do direito material cuja tutela é pretendida na relação jurídica processual. consoante prevê o art. Paulo Cézar Pinheiro. pois. sempre levando em conta o interesse a ser tutelado. p. se a transação também é capaz de propiciar a tutela específica de obrigação de fazer ou não fazer ou seu equivalente. A proteção dos direitos difusos através do compromisso de ajustamento de conduta previsto na lei que disciplina a ação civil pública. não poderá gerar efeitos no processo. 572 Da mesma forma. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. 571 Não basta o compromisso de diminuir a poluição do rio ou de veicular propaganda menos enganosa. Há que se identificar a natureza do direito objeto de disposição para a correta avaliação de sua validade. 398. e desde que se dê mediante o controle do juiz e do Ministério Público.. não há propriamente a disposição de direito de terceiro. como visto supra. pode ser uma forma de melhor atender a interesse reputado indisponível do que a própria tutela jurisdicional oferecida pela sentença. que altera a forma das razões finais de oral para escrita. ZANETI JR. 573 DIDIER JR. da coletividade. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 7. mas que permitam comportamentos discricionários. por exemplo. Se. todavia. p. CARVALHO FILHO. 1. Se o comportamento é vinculado.570 A transação é admitida em algumas hipóteses nas ações coletivas. cit. 1. cit. Ob. 572 CARNEIRO. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 461 do CPC. José dos Santos. p. o legitimado poderá analisar a conveniência e oportunidade. é um pacto relativo ao procedimento. A lei inclusive disponibiliza o instrumento do Termo de Ajustamento de Conduta para formalizar a transação. A convenção. reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende interesse público difuso ou coletivo. Ação Civil Pública: comentários por artigo. conceituar o dito compromisso como sendo o ato jurídico pelo qual a pessoa. 1993. não necessariamente em razão da 570 MAZZILLI. Ob. a convenção afete direta ou indiretamente o interesse coletivo ou resulte em disposição do próprio direito material. especialmente quando a causa versa sobre obrigações legais descumpridas. assume o compromisso de eliminar a ofensa através da adequação de seu comportamento às exigências legais”. Hermes. In: Revista da Faculdade de Direito da UERJ. a transação só é aceitável se a obrigação é cumprida nos moldes expressamente determinados pela lei e quando o interesse coletivo é integralmente atendido. Fredie Souza. 2009. isto é.. Hugo Nigro. A disposição de direito processual.. p. que em nada prejudica a defesa de interesse perseguido pelo legitimado ativo da ação coletiva. n. 571 . 222: “Podemos. 265.

transigir. Não possuem legitimidade. acordar e firmar compromisso. Ademais. 11. São Paulo: Dialética. 15. O presente estudo não tem o propósito de adentrar com profundidade nesse tópico. que prevê entre as atribuições do advogado da União os atos de desistir. 3. estabelece critérios pecuniários para a transação e para a não propositura de ações ou para a não interposição de recursos. parágrafo único. é o que dispõe a Lei Complementar 73/1993. 575 A lei que instituiu os juizados especiais federais. os representantes recebem esses poderes de representação com as limitações impostas pela lei. 124. Alexandra da Silva. Subsiste entre nós o debate da abrangência da indisponibilidade dos interesses públicos. isto é. portanto. porquanto. p. Em primeiro lugar. A Fazenda Pública em Juízo. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Marcella Brandão defende que. o 9. pode-se estar privilegiando a coletividade. Aliás.o 11. 10. 574 formam-se dois obstáculos à transação.194 indisponibilidade do direito. p. Leonardo José Carneiro da. mas de toda a coletividade. mas considerou-se relevante apontar a luz para essa problemática em razão de parte significativa dos litígios judicializados no Brasil envolver o Estado. está a indisponibilidade como regra dos interesses envolvidos. ao considerar disponível o interesse público patrimonial.469/97. além da divisão entre interesses públicos primários e secundários. 2013. A Lei n. 2008. apresenta-se a questão da possibilidade de disposição referente a interesses meramente patrimoniais. ed. ao reduzir a litigiosidade 574 AMARAL.941/2009. 575 CUNHA. de até 60 (sessenta) salários mínimos. em seu art. Princípios Estruturantes das Agências Reguladoras e os Mecanismos de Controle. para funcionar como representantes além dos limites encontrados na legislação. mas porque o legitimado estaria extrapolando os poderes que lhe foram concedidos por lei. transigindo sobre direito que não é seu. também possibilita expressamente a transação nas causas que lá se processam. nos termos da legislação vigente. Como a Administração Pública não administra bens próprios.12 Convenções processuais e causas do Estado A questão da transacionalidade nas causas da Administração Pública é tormentosa e não se apresenta de fácil solução. . posteriormente alterada pela Lei n. mediante autorização do Advogado Geral da União ou dirigentes máximos das empresas públicas federais.

o qual provavelmente atenderá o interesse público?579 576 BRANDÃO. In: Rivista Trimestrale di Diritto Processuale Amministrativo. Nessa hipótese frequente. na verificação de eventual indisponibilidade. por conseguinte. apresentando-se a consensualidade uma solução de controvérsias que atende aos anseios expostos” 577 DALLARI. 2002. não resta configurada a indisponibilidade. 2593. Viabilidade da transação entre o Poder Público e o particular. na maioria das vezes. si commette l’errore di non considerare che è proprio la esistenza di una lite incerta nel suo possibile esito giudiziale. indagar se o direito material em jogo. se realizado. Marcella Araújo da Nova. uma vez que interesses meramente patrimoniais não representam o interesse público primário. Milano: Giuffrè. ao contrário. confrontado a um suposto direito coletivo ou. O interesse da coletividade é a redução da litigiosidade e do gasto público com a manutenção indefinida e litígios. 13. Se a tutela jurisdicional exarada na decisão judicial afigura-se instrumento certo e mais propício ao atendimento do interesse público. 2013. no caso concreto: com a preponderância de um direito individual. Disponibilidade do objeto litigioso como condição de transigibilidade nas demandas em face da Fazenda Pública. Caso haja plena convicção de que efetivamente a pretensão veiculada pelos representantes do Estado reflete interesse público primário e que será acolhida na sentença. a uma decisão mais favorável e absolutamente previsível (como ocorre na hipótese em que a jurisprudência dos tribunais superiores é pacífica em determinado sentido) extrapola os limites da representação que foi concedida à Administração Público. 1.195 e. 2010. ano XXIV. Conclui. ano 15.fgv. No entanto. por que se negaria a possibilidade de acordo.577 No mesmo sentido. Teresina. o melhor interesse público somente é alcançado. p. Disponível em: <http://jus. n. Cristiane Rodrigues Iwakura sustenta que compete ao advogado público. fasc. Compromettibilità in arbitri (e transigibilità) delle controversie relative all’esercizio del potere amministrativo. 579 GOISIS. p. por sua vez. o acordo não é desejável. 16. 252: “Allo stesso modo. diminuir o gasto público com a administração da Justiça. 576 Adilson de Abreu Dallari. Acesso em: 28 out. por meio da transação. n. março/2006. Cristiane Rodrigues.br/artigos/17135>. Francesco. Disponível em: http://bibliotecadigital. A consensualidade e a Administração Pública em juízo. Nesses casos – não atendimento de interesse público primário e caráter meramente patrimonial –.br/dspace/handle/10438/2766. priorizará a realização do interesse público primário e se os interesses objeto da transação possuem reflexos meramente patrimoniais. si nota. não se tem essa convicção. In: Revista Interesse Público.se que a indisponibilidade do interesse público primário não se confunde com a disponibilidade de recursos públicos. A renúncia. Acesso em: 28/10/2013: “Muitas vezes. 578 IWAKURA. Jus Navigandi. com uma decisão contrária ao interesse da administração (interesse público secundário). e in particolare . não há que se falar em acordo. Adilson Abreu. negare la transigibilità dei rapporti pubblicistici in quanto disciplinati imperativamente significa confondere tra posizioni soggettive e lite (cioè contrapposizione materiale di pretese): in altri termini. mas. O resultado é imprevisível e possivelmente contrário à pretensão do Estado. assegurá-lo. 7 ago. 578 Outro argumento que merece destaque é a imprevisibilidade do resultado do processo. ressalva que o ato de conciliar não pressupõe transigir com o interesse público.com. ainda.

na hipótese. Em nada interfere no direito material a convenção que estabeleça a suspensão do processo. benché fortemente auspicato. não significa. ‘non deve costituire un mezzo. è largamente tributaria del Rapport del Conseil d’Etat del 1993.581 Enfim. Os acordos são possíveis quando respeitados os limites legalmente estabelecidos. que deve estar contida nos limites estabelecidos pelo legislador. Milano: Giuffrè. per sottrarsi ai loro obblighi e per aggirare il principio di legalità’”. No que se refere especificamente às convenções processuais. La Raccomandazione. o acordo resultará em transação. in. Caso refira-se a direito material e. Modelli amministrativi per la risoluzione delle controversie. non per l’esistenza di un disciplina imperativa” 580 LONGOBARDI. ou a eleição conjunta de perito pelas partes. como a mediação e a conciliação. arbitrage en matiere administrative e persegue sia l’obiettivo di riduzione del carico di lavoro delle giurisdizioni amministrative nazionali. al fine della sua operatività. 63: “E` da rilevare. para a solução das demandas envolvendo a Administração Pública e o particular. il ricorso agli indicati modi alternativi. Nino. em especial a arbitragem e os autocompostivos. a questão se traduz em múltiplos temas e controvérsias. além de l’incertezza in ordine alla applicazione delle norme pubblicistiche. inclusive. per l’am. por óbvio. 581 Ibid. sottolinea l’esigenza di leggi nazionali attributive del potere di transigere alle autorità amministrative. são possíveis os pactos processuais entre a Administração Pública e o particular. rispetto a quella giurisdizionale”. 580 Esse incentivo. que merecem outro estudo por si só. a spingere l’Amministrazione alla transazione. p. In: Rivista Trimestrale di Diritto Processuale Amministrativo. che il Consiglio d’Europa. (…).D’altro canto. Desde que respeitadas as regras de ordem pública e não causem uma disposição reflexa de interesse público indisponível. Se invece fosse certa la (corretta) applicazione delle norme pubblicistiche inderogabili. por exemplo. A impossibilidade de transação pela Administração Pública não tem o efeito automático de inviabilizar a disponibilidade de direito processual.. quanto alla transaction. ano XXIII. merece ser repetida a tese aplicada à indisponibilidade do direito material e ao processo coletivo. a utilização dos chamados métodos alternativos de solução de conflitos. Cabe mais uma vez a identificação do direito que é objeto de disposição. sia l’obiettivo di una tutela più appropriata. a interesse público primário. ma per l’assenza dell’interesse a transigere. .196 Muito em razão do aumento do número das causas envolvendo o Estado – ou causas da jurisdição administrativa.titolato Regler autrement les conflits: conciliation. 62: “Con Raccomandazione adottata il 5 settembre 2001 il Consiglio d’Europa ha invitato gli Stati membri ad apprestare e potenziare modi alternativi di risoluzione delle controversie tra autorità amministrative e privati. de modelo dual encontrado em alguns países da Europa Continental – tem-se fomentado. benché adottata diversi anni dopo. 2006. transaction. nonché più rapida e meno costosa. uma autorização para infração da lei. alla transazione non dovrebbe nemmeno giungersi. ou ainda a alteração da data de audiência. p.ministrazione ed i privati.

cit. se o negócio tem por objeto direito processual. e não afeta de maneira reflexa ou indireta a indisponibilidade do direito material.197 atender a eventual forma prevista em lei. 133. 582 Porém.. p. L’Ordre Public. não há outra restrição para sua eficácia. passível de disposição. . Marie Caroline. 582 VICENT-LEGOUX. Ob.

584 583 Trecho da Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 1939. vale dizer. o ter destacado com nitidez a finalida a atuação da vontade o só ter público ria em que avulta a figura o Estado administrando a justiça o interesse da esta a situação m interessado pela reforma processual”. em que bases teóricas ela se alicerça e quais os fins que o Estado lhe reserva. percebi que para a compreensão do papel das partes e do juiz no processo civil moderno é indispensável a investigação da atividade jurisdicional. pelos meios adequados.. embora temperada e compensada como manda a prudência quanto for necessário ao conhecimento da verdade. cit. a regra que prevalece.198 4 A ATIVIDADE JURISDICIONAL EQUILIBRADA ENTRE INTERESSES PÚBLICOS E PRIVADOS E O CALENDÁRIO PROCEDIMENTAL POR CONVENÇÃO DAS PARTES 4. El Estado asume esta función no porque si no lo hiciera quedaría sin resolver un conflictio o lesionado un dereho. afigura-se função inerente à jurisdição a concretização de direitos e garantias fundamentais das partes. que o processo antigo. No Estado Democrático de Direito em que vivemos. 584 GUASP. Quer na direção do processo. Esse modelo chegou ao Brasil e se enraizou. Prevaleceu-se o Código. dos benefícios que trouxe ao moderno direito processual a chamada concepção rito dessa doutrina. hesitava em lhe reconhecer. cingido pelo rigor de princípios sticos. aunque al Estado interessa indudablemente eliminar los conflitos sociales y dar . sino porque. p. Derecho Procesal Civil. que este atinja. a propósito da qual deve ser lembrado o nome de Giuseppe Chiovenda. com o processo voltado para o atendimento às suas pretensões. quer na formação do material submetido a julgamento. Desde o final do século XIX. 106-107: “En virtud de la definición del processo. pois. mas o de intervir no processo de maneira. nesse ponto. de autoria de Francisco Campos: “O primeiro traço de relevo na reforma do processo haveria. o objetivo de investigação dos fatos e descoberta da a largueza com que lhe são conferidos poderes. o panorama vem se modificando. Ob.583 mas desde então.1 O escopo da jurisdição no Estado Democrático de Direito e o protagonismo do juiz no processo Quando iniciei a elaboração do presente trabalho. o socialismo processual objetiva a supremacia de ideais públicos no processo de matiz inquisitória. Jaime. A função da jurisdição é o que indica as possibilidades do sistema. de ser a função que se atribui o compete apenas o papel de zelar pela observância formal das regras processuais por parte dos litigantes. la Jurisdicción habrá de considerarse como la función específica estatal que tende a la satisfaccíon de pretensiones. Así. quedaría estimulada por el abandono público la satisfaccíon privada de otras pretensiones de análogo contenido. ya conocida. al no reconocer la figura de la pretensión procesal.

o ordenamento jurídico brasileiro contém inúmeros indícios da perspectiva jurisdicional de concretização de interesses privados. 188-189: “Il principio della domanda. 588: “En peu de mots. per una ragione psicologica prima che giuridica. sur le rôle respectif des parties et du juge dans l’instance : seules les parties introduisent l’instance . sendo o autor livre para a delimitação dos limites da ação e o réu para a escolha das matérias de defesa. GUINCHARD. La sua ratio è da ritrovare nell’esigenza di terzietà ed imparzialità (att. el fundamento de la Jurisdicción se halla en la idea de que. CHAINAIS. 2907 c. Instituições de Processo Civil. solo un limite e una condizione della giurisdizione (a seconda che ci si ponga dal punto de vista del giudice – come l’art. salvo exceções pontuais que visam tutelar bem maior (como a hipótese prevista no art. cit. que l’on retrouvera jusqu’à l’article 1507.199 Não obstante conter características típicas do processo social concebido por Klein e propagado por Chiovenda – v. compete ao julgador buscar adequar os interesses privados envolvidos efectividad a los derechos subjetivos que la ley reconoce. Por el contrario. per conservarsi imparziale. exigência de homologação judicial para a eficácia de determinados atos. Ob. Serge. p. 5. não foi com esse intuito que historicamente foi concebida essa atividade do Estado. O juiz estaria autorizado à atuação de ofício sempre que vislumbrasse a existência de interesse público a ser tutelado. PISANI. se ha de concebir como función del Estado la de la satisfacción de las pretensiones que las partes pueden formular ante él”. FERRAND. 538. não só no Brasil. 2006. tout est dit sur l’esprit du procès civil.. o. ed. por el peligro que supone para la paz y la justicia de la comunidad una abstención en este punto. 585 Se a jurisdição fosse concebida essencialmente para a concretização de interesses públicos. 1. acolhendo ou não a pretensão veiculada pelo autor. Leonardo. O princípio dispositivo ou da inércia da jurisdição impede que a jurisdição seja exercida ex officio. a atividade jurisdicional do Estado ou do árbitro privado. A sua função precípua é a solução de conflitos de interesses submetidos pelas partes. – o della parte – come l’art. e costituisce. realizar prácticamente las normas que él mismo ha puesto en vigor. somente se inicia por meio da provocação do interessado. Cécile. expression d’un très beau style. 2° comma Cost. quale emerge dall’art. No entanto. ao legislador não haveria razão para vedar o exercício da atividade jurisdicional sem a provocação do jurisdicionado. aún en mayor grado. Procédure Civile. en deux phrases ramassées sur deux lignes. concessão ao juiz de poderes instrutórios e de impulso do processo.) dell’organo giudicante: ‘una giurisdizione esercitata d’ufficio ripugnerebbe. Fédérique. dever de colaboração das partes etc. 585 GRECO. elles ont la liberté d’y mettre fin. Volume I. Andrea Proto. 99.. p. il quale. à tout moment”. deve attendere d’essere richiesto e limitarsi a render giustizia a chi la domanda (…)’”. Em primeiríssimo lugar. Mas não é só. por exemplo). mas também nos demais países ocidentais. Às partes também compete a definição do objeto litigioso – causa de pedir e pedido –.. p. ninguna de las funciones que inmeditamente se dirigen a este fin se basa en supuestos de estricto carácter jurisdicional. concis. Napoli: Jovene editore. cit.c. . –. Durante esse caminho. 111.g. al concetto che modernamente ci siamo fatti della funzione del giudice. de iure condito. Ob. 99). non è altro che la trasposizione moderna del brocardo nemo iudex sine actore. Lezioni di Diritto Processuale Civile.197 do CPC.

2014. Antonio Carlos de Araújo. mas a eliminação de conflitos é um ato inerente à vida social e negocial. com uma atividade sua a atividade dos envolvidos no conflito ajuizado. o Estado substitui. do Senador José Pimentel. que não se desenvolve em órgãos estatais. tem como principal medida o fortalecimento da mediação e da conciliação. de 2013 e do Projeto de Lei do Senado nº 517. os projetos caminham juntos. que solicita a tramitação conjunta do Projeto de Lei do Senado nº 434. de 2011.planalto. Ob. privilegia-se a restauração do diálogo. somente exercida quando as partes não se mostram capazes de alcançar o consenso. p. 589 A mediação possui diferentes objetivos dependendo da escola que se adota. a concretização das aspirações dos litigantes. que acordos são indesejáveis nesse sistema. Em algumas linhas. vale dizer. 588 Esses métodos priorizam o fim do litígio e. podem variar a forma de atuação do mediador e os fins que se almejam. FISS. consideradas formas de aprimoramento do serviço estatal de solução de conflitos. Como é largamente difundido pela doutrina. de 2009. no formato concebido pelo legislador brasileiro. 587 Disponível em: http://www. de 2013. por impedirem a criação de precedentes e a concretização do escopo da atividade jurisdicional. uma das características essenciais da jurisdição é a substutividade. por conseguinte.br/ccivil_03/Outros/IIpacto. Cândido Rangel.200 com os demais interesses públicos em jogo.587 Mais recentemente. Acesso em: 15 jan. por iniciativa do Senado Federal e do Conselho Nacional de Justiça.589 Se a realização de políticas públicas ou a preservação de interesses públicos fosse o escopo primordial do processo. No entanto. GRINOVER. normalmente. 588 Atualmente. 21. métodos autocompositivos jamais seriam festejados ou incentivados pelo próprio Estado. ed. . sem qualquer ingerência estatal. A jurisdição é.274. celebrado pelos três poderes da república. DINAMARCO. Nas diferentes abordagens.htm. Em reunião realizada no dia 12 de novembro de 2013. São Paulo: Malheiros. mas sem perder de vista em momento algum o escopo primário: a solução do litígio. O II Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais acessível. justamente.. quando me refiro ao quase monopólio do Estado na jurisdição.586 O Estado possui o quase monopólio da jurisdição. ágil e efetivo. Nem sempre a resolução do conflito é o principal escopo. sustenta. Ada Pellegrini. que já tramita em conjunto com os Projetos de Lei do Senado nºs 405 e 406. defensor do publicismo na jurisdição. foram enviados ao Congresso Nacional anteprojetos de lei com vistas à regulamentação da mediação. Owen. assim o classifico porque não esqueço do tratamento que é conferido entre nós à arbitragem privada. atividade subsidiária. p. Contra o Acordo. 2004. cit. de 2013. em especial a conciliação e a mediação. Outro indício do escopo privado da jurisdição brasileira são os inúmeros movimentos recentes de incentivo à utilização prévia e incidental ao processo de mecanismos autocompositivos de resolução de conflitos.590 Last but not least. Teoria Geral do Processo. vigora a metodologia da mediação voltada para a obtenção do acordo. 121-145. tampouco utiliza-se 586 CINTRA.gov. 140. a Mesa do Senado Federal aprovou o Requerimento nº 1. 590 O professor Owen Fiss.

p. e. Ademais. portanto. Em todo o Estado em que de fato não se observe a distinção entre Constituição e governo.. para ele. cit. com o avanço do constitucionalismo no século XX. (.. não existe verdadeira Constituição. 592 STRECK. tivemos que adentrar o século XX e passar por duas guerras mundiais para que acontecesse a revolução copernicana do constitucionalismo. não se pode deixar de proclamar o olhar prospectivo de Paine. A jurisdição do Estado. com manifesto fim privado de resolução de conflito das partes de modo mais ágil e por meio de decisões pretensamente de maior qualidade. acompanhada da expectativa de uma explicação adequada sobre as razões que sustentam o ato coativo que as alcançará.201 de seus agentes para exercer atividade de natureza jurisdicional. Para evitar essa armadilha da dominação burocrática é que todos os cidadãos devem ter a possibilidade de acesso a uma estrutura interna de esfera pública que permita aos interessados converter-se de ouvintes em atores”... como a coercibilidade. Leonardo Faria. O juiz possui poderes não disponibilizados ao árbitro. ed. porque capaz de marcar no espírito das partes a satisfação de terem participado da formação da decisão. A Constituição determina a autoridade que o povo atribui a seu governo. 2. de forma mais custosa. p. Não obstante. na atualidade. fruto do contraditório participativo. graças à expansão do poder burocrático inerente aos centros de poder representativos da soberania popular e graças ainda à sua inevitável tendência paternalista. São Paulo: Landy. pois. Todos os demonstrativos acima da precípua finalidade da 591 SCHENK.). representa um valor de interação humana de especial relevo. 2004. p. Ver também LEITE. Qualquer exercício de autoridade por parte do governo que vá além desses limites passa a ser um exercício de “poder ilegítimo”. ainda que. quando vencidas. Os exemplos acima e outros indícios. Lenio Luiz.591 demonstram que o ordenamento jurídico brasileiro. como a releitura da garantia do contraditório com a maior e mais efetiva participação das partes no processo. a sentença arbitral tem o mesmo valor e produz os mesmos efeitos da sentença proferida pelo Estado-juiz. Ob. 2005. 223: “(. a jurisdição praticada por órgãos do Estado acolhe um número maior de demandas. de modo que. de exercício da jurisdição por entes privados. sem a necessidade de homologação judicial ou de submissão a qualquer método de fiscalização estatal. porém. O contraditório ostenta. In: LOIS. já que a vontade do governo carece de controle. Justiça e Democracia: entre o universalismo e o comunitarismo. estabelece-lhe limites. 197-230. estamos diante de um Estado despótico”. 592 espera que a atividade jurisdicional atenda aos interesses dos jurisdicionados e que possam ser asseguradas na prática as garantias previstas constitucionalmente. Com efeito. enquanto a arbitragem somente admite causas que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis e cujas partes sejam capazes. um ato de governo contrário à Constituição é um ato de poder ilegítimo. . como observado empiricamente. relevante aspecto positivo. Afinal. Rio de Janeiro: Forense.). Trata-se. 98-99: “Guardadas as devidas proporções que a distância histórica nos proporciona. é mais abrangente. como verdadeira condição para a justiça da decisão”. Cognição Sumária. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do Direito.. Hermenêutica constitucional como processo político comunicativo: a crítica de Jürgen Habermas às concepções liberal e comunitarista. 61-62: “O debate processual. Cecilia Caballero (Org. p. na realidade. por exemplo.) Habermas vislumbra o seguinte equívoco na teoria comunitarista: ao pretender assegurar as bases materiais que permitam a todo o cidadão ter acesso ao exercício dos direitos fundamentais. ligado ao direito de participação e influência eficaz no resultado do processo judicial. Roberto Basilone. o paradigma do direito ao bem-estar acaba por cercear esses mesmos direitos fundamentais. assumindo posição de partícipes e não de meros receptores da decisão estatal. ao fazê-lo.

Como bem alerta Robson Godinho. com o retorno da plena democracia na década de 1980. a jurisdição estatal e seu método. 593 Esse novo modelo de Justiça. que pressupõe uma corresponsabilidade entre todos os sujeitos. o processo é o meio pelo qual o Estado presta a tutela jurisdicional.595 Há de se encontrar o equilíbrio no qual interesses públicos sejam preservados sem que se esqueça a razão pela qual foi concebida a atividade estatal de solução de conflitos. utilizando-se para tanto do direito positivado como diretriz. sob pena de se acuar a autonomia das partes e de se concederem 593 Como já mencionado no capítulo 2. item 2. entre nós. não é constitucionalmente adequada uma realidade na qual o processo deixa de possuir a visão privatística e se emoldurar como “coisa das partes” para tornar-se uma “coisa sem partes”. p. de balancear o papel dos sujeitos do processo. que pressupõe uma interdependência entre os sujeitos processuais. 594 Não se trata somente de garantir aos litigantes a veiculação de suas pretensões e defesas com vistas à persuasão do juiz. São Paulo. serve à própria legitimação da atividade. 2012. também no processo. O que se defende em todo o estudo é que a evolução social e de Estado também permeie a jurisdição. A participação no processo decisório nasce.202 jurisdição não foram capazes. Dierle José Coelho. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Ademais. exige esse progresso também no papel das partes e do juiz. Robson Renault. que tem como finalidade a concretização da pretensão do autor e a solução do litígio. Convenções sobre o ônus da prova – estudo sobre a divisão de trabalho entre as partes e os juízes no processo civil brasileiro. quando as decisões conjuntas dos litigantes não interferem na ordem pública e não dependem da coparticipação do juiz. Em que pesem as modificações sociais. 15. uma co-responsabilidade entre estes e. gerará claros déficits de legitimidade. 594 NUNES. porém. como já criticada em trabalho anterior. Note-se que a “atuação da vontade da lei” é o conteúdo da sentença. . e não apenas pelo exercício de defesa ou do contraditório. que impedirão uma real democratização do processo. adequando-o ao conflito e propiciando a melhor e mais ágil solução para o caso. p. 195: “A degeneração de um processo governado e dirigido solitariamente pelo juiz. Processo Jurisdicional Democrático: uma análise crítica das reformas processuais. em conjunto com o magistrado e respeitando os limites legais. definir os rumos do procedimento. que possam. ideológicas e culturais observadas no pós-guerra e. 2013. antes.3. não obstante a análise fria do direito positivado permitir conclusões contrárias. permanecem arraigados no conceito publicista de protagonismo do juiz e de limitação da autonomia das partes. O modelo atual de processo civil deve propiciar a maior participação das partes. na autorização legal de que as partes participem também da escolha do caminho a ser seguido. o processo. especialmente. Curitiba: Juruá. um policentrismo processual”. concebido no Estado Democrático de Direito e desenvolvido no garantismo constitucional.1. A democratização. 595 GODINHO. Tese de Doutorado em Direito. deve ser afastada qualquer exigência de chancela do Estado.

na clássica divisão entre pretrial e trial. desvaloriza o papel do cidadão. trocas de documentação. participando de toda e qualquer etapa do processo. O magistrado não é apenas julgador. parágrafo quarto. somente pode ser considerada requisito de eficácia do ato quando a lei expressamente demandar a homologação judicial para tanto. 2001. nesse sistema. p. no qual os advogados são os protagonistas. 597 .597 Com a enorme quantidade de processos pendentes de julgamento. Como foram praticados durante a relação jurídica processual na qual se desenvolve a atividade jurisdicional estatal. correm o risco de tornarem-se espectadoras. Antoine. Isso. deve ser onipresente e onisciente. item 3. Conquanto seja o ato praticado pelo servidor. o qual. sem que esse sistema cause qualquer defeito na cognição judicial. O juiz brasileiro e dos demais países de civil law está encarregado de funções que seu colega da common law passa ao largo. designação de nova data para a audiência de instrução e julgamento ou para a realização de inspeção judicial).203 poderes quase supremos ao julgador. Não se pretende a defesa da transposição para o modelo anglo-americano acusatório. foi objeto de pesadas críticas pela 596 Ver capítulo 3. peritos e testemunhas são atos praticados na ausência do magistrado e do júri. e não atrizes do processo. ainda que com o intuito de mera fiscalização. O risco é de se evoluir para uma organização clerical do poder. se a convenção das partes está atrelada a algum ato do juiz (v. GARAPON. ligamo-nos a novos sacerdotes que tornam o objetivo da cidadania sem efeito. O juiz e a democracia. Notificações. 596 Diferente. porém. cabe ao juiz fiscalizá-lo e revê-lo se necessário. oitiva prévia de depoimentos de partes. 162. Em primeiro lugar.g. essa inspeção é limitada. Nesse caso. cabe ao agente do Estado incumbido da função a fiscalização dos atos que as partes pretendem ver eficazes no processo. Tarefas inerentes ao curso do procedimento preparatório ao julgamento são absorvidas pelos advogados. um telespectador ou um litigante. O CPC brasileiro determina a participação do juiz ou de algum servidor público em praticamente todo e qualquer momento do processo. destarte. aliás. somente completar-se-ão as adesões de vontade quando o julgador também aquiescer. ilustra bem essa realidade. Nos demais casos. Porém. confinado a ser um consumidor. E de confiscar a soberania”.3.. essa característica do sistema brasileiro é um contrassenso. os atos concordantes das partes nascem eficazes e a fiscalização serve apenas para auferir a licitude do objeto e se a ordem pública processual foi preservada. réu e juiz) e. As partes. O art. o acordo processual possui múltiplos sujeitos processuais (autor. Os atos das partes praticados no processo devem ser fiscalizados pelo Estado-juiz pela simples questão geográfica.6. 62: “Ao submetermos tudo ao juiz. Rio de Janeiro: Revan.

g. O que se espera é a maior importância das partes e o consequente incremento da sua participação. depoimento prestado por testemunha em sua própria casa ou alteração da data de audiência – ou até a supressão de determinado ato previsto em lei –. a fixação de calendário para adequação do rito às peculiaridades do conflito apresenta-se como uma via – festejada alhures – capaz de evitar o desperdício de tempo causado pelas inúmeras interferências judiciais desnecessárias no decorrer do procedimento. .2 A flexibilização procedimental por meio das convenções que estabelecem calendários As convenções das partes podem objetivar. de 1998. A adaptação do rito por convenção das partes que fixe calendário é o mecanismo mais sofisticado e eficaz para alcançar esse mesmo fim. como o julgamento monocrático da apelação. ao ponto de sofrer uma reforma histórica e profunda com as já mencionadas Civil Procedure Rules inglesas. seja porque contam com expressa previsão legal. a modificação da forma ou do tempo da prática do ato processual – v. seguido pelo 598 Art. o ato inicial é a distribuição da petição exordial. Outros países têm dado mais espaço às partes para o aprimoramento do procedimento em conjunto com o magistrado. a suspensão do processo ou a não realização de audiência de instrução e julgamento pela ausência de provas orais a serem produzidas. aumentando o tempo do julgador para a atividade de julgar. Em uma realidade em que a celeridade do processo tornou-se direito fundamental dos cidadãos brasileiros 598 e o excesso de demandas exige melhor aproveitamento e gestão de tempo dos servidores. por exemplo. a flexibilização serve para a aceleração procedimental. No procedimento ordinário como previsto no CPC. Algumas dessas maneiras de flexibilização procedimental são habitualmente praticadas. Na maioria das vezes.204 demora e pelos elevados custos que proporcionava aos jurisdicionados. encurtando tempos mortos do processo ou suprimindo atos desnecessários em razão das características do caso. em especial dos magistrados. isto é. como a não realização de audiência preliminar por opção das partes. seja porque se tornaram praxe em alguns tribunais. LXXVIII da Constituição da República. entre outras finalidades. 5º. 4. inc. de propiciar maior celeridade com menos esforço.

600 Disponível em: http://s. . com apoio da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo e do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais. os chamados tempos mortos. caso seguidos os prazos previstos no CPC.pdf. o tempo médio é reduzido para 615. da abertura de espaço para a manifestação do demandado. os autos do processo retornam ao juiz (ou ao menos a algum servidor) para a determinação de manifestação do demandante acerca da contestação. No período que denominamos tempo morto o processo judiciário está na mão da burocracia estatal judiciária. para que esse volte novamente a ser movimentado pelas partes ou terceiros”. em caso positivo. se o processo não contar com outros incidentes. equivalem entre 80% e 95% do tempo do processo. 398 do CPC. Na transposição para a fase de saneamento. determina a citação do réu. no ano de 2006. Disponível em: http://www. com a finalidade de aquiescência quanto à realização de audiência preliminar e para a especificação das provas a serem produzidas na fase instrutória. de 872 dias.com. Tempo morto no processo judicial brasileiro. com menor número de passagens pelo cartório. sem estar correndo o prazo dos atos processuais. em média.direitonet. garantindo a paz social com a resolução dos conflitos. novamente os autos do processo passarão pela serventia. Na hipótese frequente de a réplica vir acompanhada de novos documentos que auxiliem na contraprova de algum fato impeditivo. o tempo real é. em prestígio ao contraditório. nos cartórios pesquisados. para a determinação de nova participação dos litigantes. Em estudo realizado pelo Ministério da Justiça. No entanto. os autos chegam às mãos do juiz (ou de outro servidor responsável pelos chamados atos meramente ordinatórios) três ou quatro vezes. Uma vez ocorrida a comunicação processual. o tempo médio de uma demanda em primeira instância pelo procedimento ordinário seria de 209 dias. Assim. O tempo morto é aquele em que não há efetivamente atos processuais que levem ao fim do processo. portanto.2014: “Em linhas gerais pode-se dizer que o tempo morto no processo judiciário é o tempo em que o processo judiciário está em andamento. vale dizer. dependendo do cartório pesquisado.600 No mesmo estudo.com. menos de 30%. 2014. Acesso em: 28 jan. modificativo ou extintivo apresentado pelo réu quando da contestação. invariavelmente para a veiculação de sua réplica. indicou-se que. Gisele Mascarelli. Acesso em: 27.01. somente até a fase de saneamento.599 ou seja. A experiência mostra que o tempo que se leva para a juntada da petição aos autos e encaminhamento ao juiz para despacho é na maioria absoluta dos casos infinitamente superior ao prazo para a prática do ato processual das partes. períodos em que os autos estão em cartório sem o decurso de prazo processual.205 despacho inicial do juiz que. 599 SALGADO. haverá a necessidade. No procedimento sumário.br/dl/pesquisacartorios.br/artigos/exibir/3837/Tempo-morto-no-processo-judicial-brasileiro.5 dias. na forma do art. mais concentrado e.conjur.

assistente técnico etc. haja vista não existirem mecanismos eficazes de controle (como a preclusão temporal funciona para as partes) do cumprimento dos prazos legais impróprios por serventuários do Poder Judiciário. de terceiro. os tempos mortos seriam reduzidos drasticamente. O procedimento legal estanque. de instrumento próprio após o nascimento do conflito ou incidentalmente ao processo –. Além do malefício direto que a morosidade ocasiona. ou até o inverso. do Ministério Público. Outro estudo. especialmente em casos complexos. com a iniciativa oficial seguida do acordo das partes. torna-se causa de insegurança jurídica pela imprevisibilidade que ocasiona. pesquisou os efeitos do Poder Judiciário no denominado risco-país e no desenvolvimento econômico brasileiro. Trata-se da obrigação das partes a disponibilização uma à outra da peça e dos documentos acostados aos autos.206 Esse fenômeno é reflexo direto da ideologia que impõe a recorrente passagem do processo pela burocracia estatal e pela fiscalização contínua do juiz. com a tardança da prestação jurisdicional e a pendência do conflito de interesses.5%. restasse estabelecido um calendário procedimental pelas partes – por meio de cláusula de diferendo. com reflexos na economia. o investimento e o emprego em 18. o calendário pode prever um ato simples. já é solucionado pelo modelo de processo eletrônico. a falta de previsibilidade quanto à duração do processo é grave fator de risco e de insegurança jurídica. Isso porque o calendário já indica ab initio quais as datas para a prática dos atos. em vez disso. mas apenas a provocação do andamento natural do rito.7% e . o qual já é adotado no procedimento pericial entre perito e assistentes técnicos e que colabora na eliminação de tempos mortos. Se. a fim de se evitar a espera pela respectiva juntada para que se tornem acessíveis. mesmo quando não há qualquer questão a ser decidida. porém. em razão da demora da prestação jurisdicional. Como resultado. porquanto a peça apresenta-se disponível virtualmente logo após sua protocolização no sistema do tribunal. Ademais. organizado por Armando Castelar Pinheiro. sem que se tornem necessárias as repetidas passagens pelo gabinete do juiz ou pela mesa do escrivão para o prescindível despacho de determinação de manifestação da parte. com autos virtuais. constatou-se que a morosidade de nossa Justiça reduz a produção. um dos pilares da segurança jurídica. 13. com a concordância do juiz. perito. Esse ponto.

p.) Nevertheless the purpose of both approaches are alike and the CPR impose on the courts large amounts of discretion. In: GOTTWALD. nós estimamos que o PIB cresceria a taxas de 25% mais altas se a qualidade dos serviços prestados pelo judiciário evoluísse na direção de padrões de “ Primeiro.. Zuckerman on Civil Procedure: principles of practice. Actively: the word that changed the civil courts.. enfim. The parties’ freedom to change the timetable directed by the court is very limited. obtivemos que uma melhora do judiciário que o situasse em “Padrões de Primeiro – Mundo” resultaria em um aumento de produção.7%.4(2)). Uma estimativa precisa iria exigir. 2006. p. que permitisse estimar com precisão o impacto setorial sobre o investimento e levasse em conta a relação capital – produto de cada setor.Mundo”. Adrian. Se tomarmos essas médias separadamente para cada setor e utilizarmos como pesos a participação de casa setor no PIB. esses valores deixam claro que o impacto do mau funcionamento da justiça sobre o crescimento econômico é significativo”.. 13. 602 SAENGER. 116-117: “Uma segunda pesquisa de campo explorou mais de perto os canais que ligam a justiça à economia.601 Outros países já descobriram as vantagens do calendário para enfrentar a morosidade da Justiça. Não obstante. respectivamente. 18. que deixa de aumentar cerca de 25%. 2009. Utilizando um modelo simples de crescimento. They are not allowed to vary by agreement the date of the pre-trial checklist (listing questionnaire). the date of the trial or the trial period (CPR 28.3%. Bielefeld: Gieseking-Verlag. perguntando aos empresários sobre o impacto do mau funcionamento do judiciário sobre a economia. London: Sweet & Maxwell. as partes são as 601 PINHEIRO. 603 ZUCKERMAN.207 12. uma amostra maior. do investimento e do emprego de. 93: “To enable the court to adapt the process to the needs of the particular case.7% e 12. 492 604 TURNER. 10.3%.604 Por óbvio. cit. p. Ob. que participou da comissão de reforma das Civil Procedure Rules.602 Embora Adrian Zuckerman considere limitada a liberdade das partes na participação da criação do calendário indicado pelo juiz. p. Case Management in Germany. o mau funcionamento do judiciário reduz a taxa de crescimento do PIB em cerca de um quinto. pelo qual o juiz apresenta às partes as datas para a prática dos atos processuais. acarreta em impacto no crescimento do PIB. ed. 15-37. uma das mais eficazes ferramentas de gestão do processo é o denominado timetabling. Judiciário e economia no Brasil. em particular. Os resultados sugerem que a melhora no desempenho do judiciário teria um importante impacto na economia. Rio de Janeiro: Centro Edelstein de Pesquisas Sociais.4%.4% e 9. iremos obter uma média ponderada de crescimento dessas três variáveis de 13. While fixing timetables and controlling the progression of litigation it shall be ensured that the trial proceeds quickly and efficiently so that a settlement can be reached as early as possible”. assevera que cabe às partes fornecer ao tribunal toda a informação sobre a natureza das questões. no investimento e no emprego. as judges traditionally were not to be involved in the preparations of cases for trial. 2009. Um aumento do investimento levaria o PIB a crescer mais rapidamente. entre outras coisas. É claro que essa é apenas uma medida aproximada. p. Armando Castelar.5%. 32-33: “The Civil Procedure Rules 1998 have brought a kind of revolution for civil litigation and especially the judge’s role in England’s adversarial system. Ademais. Ingo. Litigation in England and Germany. (. 2. No direito inglês e galês. p. de forma geral. Ou seja. Robert Turner. the court may direct a tighter or more extensive timetable depending on the demands of the case. restrita a trechos específicos do planejamento. respectivamente. Robert. A partir de uma média simples das respostas dadas ao nosso questionário. a extensão dos documentos e demais provas. e sobre suas respectivas firmas. respectivamente.603 outros autores vislumbram uma grande autonomia dos litigantes. prover a corte com as informações e previsões necessárias ao ajuste do procedimento para o enfrentamento do caso concreto. 492: “Although the standard period between the direction and the trial is 30 weeks. These may be varied only with court permission”. Peter (Editor). litigants must provide it with early .

indispensável. no art. An example given by another of our Intellectual Property partners in 2000 still rings true today: ‘I remember one case where. p. LE BARS. Déirdre (Editor). including a timetable for the completion of the various procedural steps. the court can modify the directions.605 De qualquer sorte. o qual é posteriormente apresentado aos advogados para manifestarem concordância. Sua participação é. Ob. un calendrier de la mise en état. Jacques. the CPR provide the court with sophisticated means of matching process”. 606 O planejamento inicial comporta a information about the nature of the issues. pour désigner les calendriers imaginés par la pratique. Thierry. les rédacteurs du décret n° 20051678 du 28 décembre 2005 ont introduit.. 606 HÉRON. en accord avec les avocats. the expected number of witnesses. 373: “S’inspirant d’une pratique qui s’était développée à l’intérieur de certaines juridictions. dans l’article 764 du Code de procédure civile. 441: “In our experience. And that is the sort of timetable issue you can get”. 2009. L’usage s’était instauré. Tim. seja apresentado pela corte um calendário inexequível. Dans le dessein de planifier les procès. as well as the timetable. como visto no primeiro capítulo do presente estudo. judges tend to get involved in timetabling only if the parties fail to agree the timetable by consent. com o auxílio das partes. inclusive. quand leur affaire sera jugée. said. o risco de que. Enxergam. 764 do Nouveau Code de Procédure Civile. de parler de ‘contrat de procédure’. selon la complexité du dossier.208 maiores conhecedoras do conflito e devem subsidiar o juiz na fixação do calendário. que permite ao juiz o desenvolvimento de plano para o procedimento da mise en état. Em sua experiência e na de advogados por ele entrevistados. and the need for expert evidence. a partner in Intellectual Property. p. apresentou-se como uma forma satisfatória de redução do tempo e consequentemente dos custos da jurisdição civil inglesa e galesa. but simply let deadlines slide by without fear of sanction’. ce calendrier doit permettre aux parties de savoir. peuvent ainsi être fixés des délais pour l’accomplissement des actes de procédure. There is also the view that judges rarely have an appreciation of the size of the tasks in major litigation and simply assume larger firms can and will get them done. In: DWYER. Needless to say. pela falta de devido conhecimento do juiz sobre a causa. Droit Judiciaire Privé. p. a utilização do calendário no direito francês evoluiu do uso empírico até a expressa disposição legal. Some firms do not even try to comply with deadlines or request extensions. One practitioner. if it turns out that they were inadequate to begin with or if a change of circumstances requires revision and modification. portanto. Oxford: Oxford University Press. 605 PARKES. ‘Sanctions should be applied at an earlier stage to avoid prejudicing the timetable to trial. Também como já investigado no primeiro capítulo do trabalho. la possibilité pour le juge de fixer. dès le début de l’instance. o magistrado somente fixa o calendário se as partes e seus patronos não obtêm consenso na delimitação de datas e prazos. Sous réserve de prorogations de ces délais. devant le tribunal de grande instance. after a particularly fierce timetable had been ordered. car si l’accord des avocats est . Tim Parkers vai além ao observar como se desenvolve na prática a elaboração do plano. a fixação inicial de calendário pela corte. cit. The Civil Procedure Rules Ten Years On. 435-451. The Civil Procedure Rules ten years on: the practitioners’ perspective. In short. On the basis of such information the court will give casesensitive management directions. Le terme est sans doute impropre. A minuta inicial elaborada pelos advogados com os posteriores ajustes e concordância do juiz seria a melhor solução. my expert commented to me that just because one woman can have a baby in nine months doesn’t mean you can hire nine women to have a baby in one month. the extent of documentary disclosure.

NORMAND. pois. l’article 764 autorise également le juge et les avocats à recourir à ce que l’on désigne habituellement sous l’expression de ‘contrat de procédure’ : Si les avocats en sont d’accord. é a tônica de todo o presente estudo: as convenções processuais das partes são vantajosas à atividade jurisdicional. la date du prononcé de la décision”. quarto e quinto comma al già vigente art. e não o contrário. 374: “Depuis le décret n° 20051678 du décembre 2005. desde que respeitem interesses públicos de grande relevância. que consomem em alguns casos até 95% do tempo de tramitação total. uma vez que são os litigantes que melhor conhecem as questões e as peculiaridades envolvidas e podem melhor traduzi-las em prazos e datas. 23 il quale ha aggiunto un terzo.608 Cadiet. Les mesures dites. avec le cheminement processuel ou les modalités procédurales des affaires. eficiente maneira (i) de adequação do rito às idiossincrasias do conflito. art. Jacques. le juge doit avoir la maîtrise de la manière dont la procédure est administrée. e (iii) de propiciar maior segurança jurídica. précisément. assim. MEKKI. No entanto. 528: “Parce qu’il lui revient de veiller au bon déroulement de l’instance et qu’il doit même faire en sorte de rendre son jugement dans un délai raisonnable. grande previsibilidade ao procedimento. Normand e Mekki consideram plenamente possível que a elaboração do plano advenha de convenção das partes com a posterior participação do juiz. p. celle des débats et. que le juge pourra donner effet á la convention des parties sur le déroulement de l’instance”. o calendário só é utilizado como ferramenta de adequação e aceleração do rito em casos complexos. Beatrice. os quais constituem a ordem pública processual. destinate al cd. d’administration judiciaire sont au service de cette maîtrise. o que. Fase preparatória del processo civile e case management giudiziale. celle de la clôture de l’instruction. decorrente da elevada previsibilidade da duração do processo nesse modelo.. 607 Ibid. Théorie générale du procès. 609 CADIET. 608 FICCARELLI. aliás. c’est toujours le juge qui fixe le calendrier et c’est lui qui accorde d’éventuelles prorogations de délais”.. 70: “Dicevamo che il calendario è stato formalmente introdotto con il Décret n. 2005-1678 del 28 dicembre 2005. p. c’est le fonctionnement du service public de la justice et. . (ii) de enfrentamento da morosidade do processo civil. 764 del Nouveau Code. Soraya Amrani. Ce qui est en cause. com a participação de seus advogados. Ob. Loïc. enfin. conferindo. Ob. dos debates finais e da prolatação da decisão. Como o calendário inclui atos processuais nécessaire. l’intérêt général au delà de l’intérêt particulier des affaires enrôlées. ressalvam que caberá ao magistrado a proteção dos interesses públicos envolvidos. 609 O estabelecimento de calendário no início do processo é. C’est á cette condition. circuito trattatorio lungo”. le juge peut fixer un calendrier de la mise en état qui comportera le nombre prévisible et la date des échanges de conclusions. Como a experiência inglesa demonstra.209 indicação do número e das datas das trocas de arrazoados. p. além das datas de término da instrução. et à cette condition seulement.607 Segundo Beatrice Ficcarelli. o plano afigura-se na prática mais eficaz quando é oriundo de convenção processual das partes.. cit. em especial ao tempo necessário para a produção de provas. partent. cit. La collocazione della norma nella sezione dedicata alla ‘instruction devant le juge de la mise en état’ spiega già che la predisposizione di un calendario del processo è specificamente prevista solo per le controversie di maggior complessità. porém. com a eliminação de tempos mortos.

32. V. limitadora. a aceitação pelo juiz é imprescindível. uma vez que se trata de ato dispositivo processual. 2012. E mesmo com ampla liberdade. do procedimento arbitral e das leis aplicáveis na resolução da controvérsia. Não havendo estipulação acerca do procedimento.307/1996. apesar de a Lei de Arbitragem ser bastante permissiva. o árbitro não se desincumbe da busca pela verdade. o ambiente em que se deve desenrolar a fase instrutória de qualquer procedimento arbitral. porquanto a eliminação de tempos mortos é. capaz de dar conta de grande parte da morosidade. VIII. 32. determina que a arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção. mas também. mas o respeito ao calendário pelo magistrado propicia melhores resultados e maior credibilidade à atividade jurisdicional. 610 FARIA. A Lei n. ou até mesmo a estipulação da solução através de um juízo de equidade. as forma de produção de prova ao longo do procedimento. que tramita no Congresso. . autorizado pelo legislador no art. O não cumprimento pelo Estado-juiz dos prazos estabelecidos não retira a eficácia do plano. possibilitando que as partes moldem o procedimento da forma que melhor lhes aprouver. é plenamente possível no ordenamento jurídico brasileiro vigente a convenção processual das partes que estabeleça calendário procedimental. In: Revista de Arbitragem e Mediação. o qual deve ser mais célere e menos formal do que o procedimento judicial. 610 Como atividade jurisdicional. A flexibilidade possibilitada pela lei da arbitragem é inerente ao procedimento arbitral. e. mediante requerimento da parte ou de ofício”. É basicamente calcado na autonomia da vontade. as garantias constitucionais do devido processo legal deverão ser sempre observadas. que poderão reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada. 207: “O direito arbitral. ainda que parcialmente. sob pena de anulação da sentença arbitral. o projeto de lei voltado à substituição do CPC. por conseguinte. inclusive da própria atuação do árbitro. É a vontade das partes que faz nascer o procedimento arbitral. para tanto a lei determina que o árbitro ou o tribunal arbitral poderá produzir todas as provas que entenda necessário. sob pena de anulação da sentença arbitral. regulamentados no Brasil através da Lei 9. e de diversos tratados internacionais. ao dispor expressamente que “a arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem”.210 judiciais. na forma do art. São Paulo: RT. Como demonstrado no terceiro capítulo. em especial a do devido processo legal. assim como no procedimento judicial. 158 do CPC. não somente como órgão fiscalizador. da lei.307/1996. as partes não estão autorizadas à criação ou à adesão a procedimento que não respeite as garantias constitucionais atreladas ao processo. VIII. como dispõe o art. da Lei 9.307/1996. Observa-se que. ou seja. p. prevê com mais clareza a possibilidade de convenção processual pelas partes. igualdade das partes e do contraditório são elementos que formam o substrato da prova. Isto porque. como um próprio contratante do acordo processual. 32. A produção de prova no procedimento arbitral. A Lei 9. Marcela Kohlbach de. os princípios do devido processo. caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo. nesse caso. 21. em seu art. Talvez como uma forma de estímulo. o 9. Não obstante. por si só. a arbitragem é mais um exemplo de que a jurisdição permite acordos sobre procedimento. são. através da delimitação do objeto da arbitragem.307/96 é ainda mais generosa.

a questão da indisponibilidade do direito material não interfere necessariamente na disponibilidade de direito processual. mas também do juiz aos prazos nele previstos. Versando a causa sobre direitos que admitam autocomposição. O calendário pode advir de convenção processual ou de provimento judicial. destarte.211 4. § 4º De ofício ou a requerimento. Em qualquer dos casos. . p. é lícito às partes plenamente capazes convencionar sobre os seus ônus. optou pela melhor solução. poderes. e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais. no entanto. E. recusandolhes aplicação somente nos casos de nulidade ou inserção abusiva em contrato de adesão ou no qual qualquer parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade”. 191612 dispõe em seu caput que nas causas que versem sobre direitos que admitam autocomposição.3 A flexibilização procedimental por calendário no novo CPC O novo CPC. § 3º Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário. antes ou durante o processo”. “é lícito às partes plenamente capazes convencionar sobre os seus ônus. Luiz. o art. 611 se efetivamente vier vigorar com a atual redação que tramita no Congresso Nacional. 158. antes ou durante o processo. que tem a declarada intenção de enfrentar a morosidade judicial. devidamente justificados. In: O Novo Processo Civil Brasileiro Direito em Expectativa: Reflexões acerca do Projeto do novo Código de Processo Civil. 191 do projeto regulamenta a fixação de calendário. todos devem a ele aderir para que se torne eficaz. como abriga atos a serem praticados pelas partes e pelo juiz. o legislador reformista limitou a atual previsão legal contida no art. mormente a respeito da utilização do calendário. trará contornos mais claros às convenções processuais. pouco importa. o juiz e as partes podem estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa. o descumprimento pelo magistrado das datas e prazos 611 FUX. quando for o caso. 4-11. visto que declara a vinculação não só das partes. Conforme analisado no capítulo anterior. Pela nova proposta de redação. 2011. faculdades e deveres processuais. Nesse ponto. § 2º O calendário vincula as partes e o juiz. O caput. Melhor seria a limitação das convenções ao respeito à ordem pública processual. que não faz restrição às causas que não admitam autocomposição. 612 “Art. tem a vantagem de encerrar a discussão sobre o liame entre eficácia das convenções no processo celebradas antes do nascimento da relação jurídica processual. 191. quando prevê expressamente que os acordos pré-processuais como os endoprocessuais possuem os mesmos efeitos (“antes ou durante o processo”). poderes. O legislador preferiu não indicar a quem cabe a iniciativa pelo estabelecimento do plano. o art. O novo processo civil. O § 2o contém importante disposição. Nos parágrafos primeiro a terceiro. Rio de Janeiro: Forense. Como supra mencionado. § 1º De comum acordo. fixando calendário para a prática dos atos processuais. incluída pelo parecer do deputado Paulo Teixeira. faculdades e deveres processuais. o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo.

212 indicados no plano não lhe retira em todo o benefício de eliminação de tempos mortos. Alexandre Freitas Câmara. somente excepcionada nas hipóteses de nulidade ou de desigualdade flagrante entre os contratantes. porém. 191 do projeto de novo CPC em substituição ao vigente art. cujas datas estão designadas no plano. . consubstanciada na formação da convenção em contrato de adesão ou quando manifesta a situação de vulnerabilidade de algum dos litigantes. uma vez vigente. a fim de se evitarem eventuais dúvidas a respeito de sua aplicação. Porém. formado por Fredie Didier Jr. Porém. item 3. já que nada mais evidente do que a prescindibilidade de intimações nesse caso. é inegável que o novo código. Diferentemente dos três primeiros parágrafos. A inserção do dispositivo em comento no projeto se deu quando da atuação da comissão de juristas responsável pela elaboração de substitutivo da redação inicialmente proposta pela comissão presidida pelo ministro Luiz Fux.2. Sérgio Muritiba e Dorival Pavan. Leonardo Carneiro da Cunha. que também deve ser objeto da fiscalização do juiz. Indispensável. o referido parágrafo serve como uma forma de conceituação por meio da lei. o § 4 o do art. o respeito ao calendário também pelo Estado-juiz torna-o mais propício ao alcance dos objetivos preconizados para esse modelo de flexibilização procedimental. Com efeito. a disposição legal serve como reforço à importância da participação do magistrado no sucesso do plano.4. pelos quais tomarão ciência de todos os prazos e datas lá contidos. a intimação das partes e o conhecimento do juiz dos termos do calendário.6. O segundo grupo de juristas. trará evoluções no que se refere às convenções.2.. Não obstante a limitação inserida no caput do art. E. Luiz Henrique Volpe Camargo. O § 3 o dispõe quanto à desnecessidade de intimação das partes para a prática de ato processual ou acerca de audiência. Paulo Henrique dos Santos Lucon. 191 do novo CPC dispõe sobre o papel do juiz quando do recebimento de qualquer espécie de convenção processual. Marcos Destefenni. 158 (restrição às causas que admitem transação). sobre os reflexos da igualdade dos contratantes na manifestação livre de vontade. Nesse ponto. ademais. 613 Entendo que a validade do acordo também passa pelo respeito aos demais aspectos da ordem pública processual. conquanto se trate de prazos impróprios. versa sobre a própria essência do calendário e poderia até ser dispensado. Arruda Alvim. sugeriu a inserção 613 Ver no capítulo 3. o projeto ressalta o papel fiscalizatório do juiz e traz como regra a aceitação do acordo e sua consequente eficácia.

Trata-se de mecanismo importante de adaptação procedimental. O texto proposto. Se a solução consensual do litígio é benéfica. de 2010. admitia amplamente a adaptação do procedimento pelo juiz. ou de opressão. renumerando-se os demais. na prática. conforme o caso. (b) quando as partes sejam capazes e (c) quando estejam em situação de equilíbrio. como indicam as normas fundamentais e as diversas regras de colaboração espalhadas ao longo do texto. semelhantemente ao que já se encontra disciplinado em outros ordenamentos processuais. inclusive quando não seja possível a resolução da própria controvérsia em si. hipóteses nas quais as partes já estão autorizadas pelo ordenamento e renunciar integralmente ao próprio direito litigioso e a afastar a própria jurisdição estatal. democratizando-o. sim.lo às exigências específicas do litígio”. em certa medida. Trata-se de importante acréscimo que vai ao encontro de ideia presente em várias passagens do PL no 8. com opção pela arbitragem. em conjunto. O dispositivo. a exemplo do francês e. ou até mesmo delas dispor.614 A versão atual615 do projeto. nada mais justo do que permitir que os litigantes possam. a condição de adaptar o procedimento para adequá. 616 BODART. O dispositivo segue o modelo estabelecido pelo projeto: o processo colaborativo. com o substitutivo da Câmara dos Deputados. Milano: Giuffrè. sempre quando possível. que não deve ser simplesmente proscrita. citados na justificativa – e na ideia de que a adaptação procedimental não pode passar única e exclusivamente pela gestão processual isolado do juiz. foi retirado e não constou do substitutivo aprovado no Senado. 19-20). ao tempo em que abre espaço à participação das partes na construção do procedimento. observado o contraditório.213 do referido artigo (de número 165. retirou do texto original a norma que conferia ao juiz amplos poderes de adaptabilidade do procedimento. Outro ponto importante é a previsão do calendário processual. Simplificação e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC. ao menos disciplinar a forma do exercício das suas faculdades processuais conforme suas conveniências. conferindo-lhes. objeto de críticas. Bruno Vinícius da Rós. as soluções da controvérsia obtidas diretamente pelos próprios litigantes. In: Accordi di Parti e Processo. p. A proposta insere no PL no 8. após diversas críticas oriundas de variados setores da sociedade. no sentido de favorecer e prestigiar. Trata-se de introduzir no sistema brasileiro uma modalidade de acordo de procedimento. mais recentemente. a própria concretização da pacificação. A proposta teve inspiração em ordenamentos alienígenas – em especial o francês e o italiano. mas também técnica complementar de gestão do processo civil (Les conventions relatives au procès en droit français. não se permitindo o acordo de procedimento em contratos de adesão ou em contratos em que figurem partes em situação de vulnerabilidade – tudo isso sob a fiscalização do juiz. permitindo que as partes possam. do italiano. as convenções das partes não são apenas instrumentos para solução da controvérsia. O enunciado proposto admite a adaptação procedimental. sem a necessidade de sucessivas intimações dirigidas às partes. 2008. a valorizar o diálogo entre o juiz e as partes. Note-se. de 2010. disciplinar o procedimento para melhor ajustá-lo às especificidades do caso concreto. a permitir que os prazos. Entretanto. de 2010. que não se trata de um renascimento do dispositivo. além do encerramento do processo judicial. no art. o pacto somente será admitido (a) quando se tratar de direitos que admitam autocomposição. quando necessário e nos limites traçados pelo próprio sistema. 615 Até janeiro de 2014. 165.046. In: O Novo Processo Civil Brasileiro Direito em Expectativa: Reflexões acerca do Projeto do novo Código de . e sim como fruto do consenso entre as partes e o julgador em situações excepcionais. ou de sucessivos pedidos de prorrogação de prazos dilatórios. funcionem como instrumento de abuso de direito. então. Como ressalta LoïcCadiet. inciso V. regular a forma de exercício de seus direitos e deveres processuais e dispor sobre os ônus que contra si recaiam. Por isso. nascer do profícuo diálogo travado entre os sujeitos do processo.046. 107. a adaptação não é aceita aqui como resultado de um ato unilateral do juiz. mas. sejam fixados de maneira adequada e possam ser cumpridos mais facilmente.616 mas ainda consta a possibilidade 614 “Justificativa. um novo art. sobretudo na instrução. portanto. A proposta também avança para admitir que as partes e o juiz possam. porque representa. A versão inicial do anteprojeto que tramitou no Senado sob o PL no 166. também se preocupa em evitar que esses acordos. posteriormente renumerado) para a integração ao modelo de processo colaborativo no qual o novo diploma processual está pautado. A proposta visa.

ou ficará prejudicada a celeridade (pelo retorno do processo ao seu início). é difícil prever o sucesso ou não do sistema de adaptabilidade trazido pelo Anteprojeto. e não por imposição judicial. sempre foram vistas com ressalva pela doutrina e pela jurisprudência. ainda inclui a possibilidade de ajuste do ato processual em si. por força das adaptações realizadas. inserida no art. pode enfrentar o obstáculo cultural da sociedade brasileira e. v. Rio de Janeiro: Forense. no que tange aos serviços cartorários”. Neste caso. principalmente. 923. Entretanto. mas nem por isso deixaram de ser aplicadas ao caso concreto quando pudesse garantir a efetiva entrega da tutela jurisdicional sem que houvesse prejuízos para as partes. p. p. parágrafo único. pouco adotadas na prática. Rio de Janeiro: Ano 4. adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito”. de pouco ativismo por parte dos jurisdicionados e menor propensão à resolução do conflito por decisões consensuais dos litigantes. apresenta-se como uma tendência positiva. venha a ser maculado por lesão às garantias fundamentais do processo (devendo. inc. 2010. ser nulificado) não é desprezível. a nova previsão legislativa – promoção de ajuste às peculiaridades da causa – é muito mais abrangente.214 mais tímida de o juiz “dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova. da comunidade jurídica. Numa visão macro. 102-103: “Apesar das notícias que temos sobre modelos semelhantes em ordenamentos alienígenas. ou serão cometidas arbitrariedades nos Tribunais em nome da economia processual. do anteprojeto) – o risco de que o procedimento desenvolvido em primeiro grau. capazes de propiciar a diminuição de controvérsias processuais e a legitimação da escolha procedimental. ou dos princípios da adequação e da adaptabilidade. Somente a vigência do novo código poderá revelar se o calendário se tornará um mecanismo processual que cairá no gosto dos operadores do direito ou será relegado como outras ferramentas processuais promissoras. 139. uma vez que. Trícia Navarro Xavier. os bônus de conferir ao julgador o poder-deve de adaptabilidade podem não compensar os ônus”. 2011. portanto. além de não trazer parâmetros para a sua execução na prática.161: “As hipóteses de fungibilidade e de conversão. Processo Civil. somente podendo ser impugnada em sede de apelação (art. O calendário inserido por convenção processual. IV. 929. CABRAL. Quanto mais se pensarmos que a decisão interlocutória proferida pelo magistrado para adaptação do procedimento não será atacável por agravo de instrumento. In: Revista Eletrônica de Direito Processual. Flexibilização procedimental. VI. Por outro lado. uma vez que é fruto do diálogo e do consenso. o que merece bastante reflexão e cautela pelos atuantes do direito e demandará toda uma logística operacional. c/c art. . parágrafo único. inclusive.

Ademais. Se. no qual o juiz. no qual a lei confere ao juiz mais de uma espécie de rito para que ele indique qual melhor se coaduna com o caso concreto. é possível pensar em adaptação do procedimento. extraem-se as seguintes conclusões: 1. Os sistemas de regulamentação do procedimento variam.215 CONCLUSÃO O objetivo deste estudo foi demonstrar as vantagens e limitações das convenções processuais. (iii) flexibilização por procedimento em calendário. também foi pesquisada a intrínseca relação entre os escopos da jurisdição e o papel reservado aos sujeitos do processo. no qual a lei confere ampla liberdade para o estabelecimento da forma pelos sujeitos do processo. extraem-se dos ordenamentos existentes quatro modelos de flexibilização procedimental: (i) flexibilização por procedimento livre. Se não se pode dizer que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema da liberdade das formas. A existência de um procedimento previsível é uma conquista da sociedade democrática. interferindo na forma como se estabelecem os poderes do juiz e a autonomia da vontade das partes. . (ii) flexibilização por procedimento opcional. de acordo com a existência ou não de normatização e com a profundidade com que ela é inserida na legislação processual. para o melhor enfrentamento do caso concreto. também não se observa a rigidez absoluta. 2. embora disponha largamente sobre regras procedimentais. a adaptação dos ritos quando necessária etc.. 3. pois. de acordo com as necessidades do caso. Numa perspectiva de abandono à rigidez formal absoluta. após consultar as partes. a lei federal. Quanto mais exauriente conceber-se a regulamentação legal dos atos processuais e das etapas dos ritos e quanto mais restritiva for a liberdade dos sujeitos do processo. com vistas à obtenção de alguns modos de adequação. 4. que permitam a participação maior das partes. a forma prevista não serve ou apresenta-se desnecessária para o atendimento do fim. não esgota o tema e tampouco veda em absoluto alterações de forma. isto é. menor será o espaço para modificações não previstas. Dos capítulos anteriores. O sistema adotado entre nós pode ser taxado de misto – ainda que tendente à rigidez –. define um calendário para a prática de atos processuais. sejam elas destinadas à disposição de direitos processuais ou voltadas à flexibilização do procedimento. porém. e (iv) flexibilização por procedimento legal adaptável.

essas nações também foram influenciadas por esse modelo de processo. o qual prevê uma espécie de cláusula geral de contratualização. não foge a essa premissa. sendo pensada de acordo com . seja ao deferir sua realização – como a produção de provas. a realização de audiências etc. da flexibilização por intermédio de atos dispositivos processuais concordantes das partes. 5. Pretendi demonstrar que esse quinto sistema. O juiz publicista é centralizador de decisões. pelas partes. é atribuída pouquíssima liberdade. Propõe-se no presente estudo uma quinta via. não se limitando às modificações meramente procedimentais. Os negócios ou convenções processuais servem também à disposição de direitos processuais. muito pouco explorada. O juiz controla a prática de atos processuais. mas permite algumas modificações no curso do processo. vale dizer. de homologação de acordo. 8. Nenhum ato é praticado no processo. A jurisdição. Às partes. ou seja. a concepção liberal tem como premissa disponibilizar um serviço oficial de resolução de conflitos. presentes no processo para alcançar seus interesses privados. bem como evitar a autotutela. 9. O processo social ou publicísta de Franz Klein – também bem recebido na Alemanha – foi catapultado pela influência italiana e inspirou reformas legislativas em outros países. cujo escopo é servir aos cidadãos. 10. afora serem representativas da cultura de uma sociedade. terceiros ou auxiliares da justiça. Em maior ou menor escala. pelo juiz ou pelas partes. O processo social ou publicista apoia-se em magistrado gestor do procedimento. 7. por exemplo. ou de desistência da ação. tutelar precipuamente seus interesses privados. as escolhas feitas pelo governante exprimem opções políticas e ideológicas. Em oposição ao modelo social. 6. sem que o juiz seja cientificado e possa intervir para fiscalizá-lo. Se o escopo perseguido é a concretização de interesses públicos. por conseguinte. 11. o que se afigura coerente com os ideais do modelo em comento. no art. Em razão da grande penetração da doutrina italiana no pensamento dos países latinos. com funções que extrapolam em muito a tarefa de julgar.216 presente quando a lei estipula o rito a ser seguido. 158 do CPC. pelas convenções processuais. como função estatal. seja ao chancelá-los após sua prática – nas hipóteses. mesmo aquelas não afeitas ao conflito. –. que denomino de (v) flexibilização por procedimento convencional. pode ser extraído do direito brasileiro atual. nada mais natural que se retire espaço dos litigantes e de seus advogados.

. com a finalidade de estabelecer regras entre elas e que servirão para normatizar – de forma distinta daquela prevista na lei – algum aspecto processual ou procedimental da solução de eventual litígio que venha a surgir. compete ao Estado-juiz tanto concretizar interesses públicos como atender àqueles privados inerentes ao conflito. Não há código de processo civil neutro do ponto de vista político. 17. intervir no contrato com a finalidade de assegurar o equilíbrio entre os contratantes. podem ser chamados de acordos. O fenômeno de “contratualização do processo” também difere de outro. Conflitos só chegam ao conhecimento do Judiciário quando as partes envolvidas não obtêm uma solução pactuada. no decorrer da relação jurídica processual. acredito que também sejam lícitas alterações em determinados aspectos da relação processual. 15. contratos ou convenções processuais. 16. sem retirar do âmbito estatal a função de dirimir o litígio. 13. processar e julgar litígios. o segundo é reflexo do processo social (ideologia publicista) e permite ao Estado-juiz. É da mesma forma exagerada a concepção segundo a qual o processo é coisa exclusiva das partes.217 os ideais de cada Estado. Os pactos firmados entre duas ou mais pessoas. ou da inércia. deferindo-lhes liberdade para o exercício de direitos e a celebração de convenções que respeitem aspectos processuais e procedimentais. Há espaço na jurisdição do terceiro milênio para uma maior autonomia das partes no processo. Enquanto o primeiro serve aos contratantes para moldarem o formato do instrumento de solução de conflitos às especificidades do futuro ou já instaurado litígio. 14. desde que se atue a vontade da lei. isto é. sem que lhes seja imposta a subserviência ao juiz gestor. Esse é um efeito do princípio dispositivo. ignorando-se o ordenamento jurídico quando elas se rearmonizam. 12. somente utilizado quando mecanismos consensuais falham ou quando a lei imponha a sua utilização. Na proposta de equilíbrio. denominado “judicialização” ou “processualização” do contrato. A jurisdição civil é método normalmente subsidiário. que veda ao Estado. Se é possível tirar pela vontade dos próprios interessados da mão do Estado toda a atividade voltada à resolução do conflito. É equivocada a postura radical de que pouco importam as pretensões envolvidas na relação jurídica processual. sem provocação dos interessados. que seus atos dispositivos sejam recheados de eficácia desde o momento em que sejam praticados.

deveres e obrigações atinentes ao processo no qual se envolverão os contratantes na hipótese de o conflito vir a surgir. mas sim do direito processual. ou de renúncia a direitos – reconhecimento da procedência do pedido. 21. Consiste em convenção pactuada dentro ou fora do processo. Por revelarem obrigações que se pretendem eficazes perante o órgão jurisdicional. assim. subsiste a validade da convenção processual. A convenção processual não visa solucionar o conflito. mas regulamentar. pois. os quais dispõem de seus direitos processuais ou flexibilizam o procedimento. o próprio método de solução. 18. As convenções processuais ou cláusulas de diferendo gozam de autonomia em relação às demais cláusulas contratuais. Os contratos processuais são manifestações de vontades plurissubjetivas concorrentes dos contratantes. 20. Aqui. 19. São. recebem o formato de cláusulas de diferendo. A normatização das convenções processuais está contida no CPC. contratos. Essa opção decorre de política legislativa ou. também se fazem presentes atos de disposição das partes. isto é. da necessidade de se inserirem limites legais. pelo réu. ou renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação.218 Quando inseridas em negócio jurídico que também regula outras questões. 158 representa a sua previsão legal genérica. Equivale dizer que. A solução do conflito mediante negociação ou sob o auxílio da conciliação promovida por conciliador. as quais não dispõem de seu direito substantivo. mediador ou juiz tem natureza jurídica de transação – quando estabelecido por meio de concessões mútuas promovidas pelos litigantes –. que nada mais são do que as disposições contratuais inseridas para disciplinar a solução de eventual contenda que surja da execução do negócio. mas com eficácia endoprocessual. pelo autor. conquanto se considere nulo o contrato. além de termo de ajustamento de conduta (TAC). além da teoria geral dos contratos. aplicam-se a esta espécie de negócio jurídico. nos moldes desejados pelas partes. atos dispositivos contratuais. em alguns casos. que não subsistiriam se o legislador não mais os impusesse. O art. É instrumento do próprio instrumento. cujo objeto é a criação de lei entre as partes no que se refere à criação de direitos. as especificidades do direito processual. . 22. a jurisdição. São. A escolha do legislador de inserir na lei normas especificas atinentes a alguns dos pactos não significa que os demais estão vedados por falta de previsão expressa.

que permite ao jurisdicionado a prática de atos processuais independentemente de assistência ou representação. porém. disposta no art. é permitida a celebração de convenções atinentes ao processo. as convenções processuais podem estar presentes no contrato principal. exigindo-se capacidade processual (pressuposto processual de validade). também o são os contratos processuais.219 23. destarte. vigora a liberdade formal plena. Não existindo forma especial imposta pelo direito positivo. e não somente após a atividade fiscalizadora do juiz. mas o de fiscalizador da capacidade dos agentes. 26. Não há obrigatoriedade de revestir-se de linguagem escrita. 158 do CPC. salvo nas hipóteses em que a lei expressamente exigir a homologação. se a forma é adequada e se o objeto é lícito. Caso encontre algum desses defeitos que não possa ser sanado ou conservado o ato. o que tornará apenas mais difícil sua comprovação. isto é. não contiver vícios. . o negócio jurídico processual é considerado eficaz desde sua formação. réu e juiz) e. os atos unilaterais e bilaterais de disposição do direito material. Às pessoas físicas capazes e às pessoas jurídicas. Assim como na teoria geral dos contratos. em termo aditivo ou anexo. Se a convenção das partes está atrelada a algum ato do juiz. Se são lícitos. Aos contratos processuais. os contratantes. respeitados os limites da disponibilidade do direito. pela aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. somente completarse-ão as adesões de vontade quando o julgador também aquiescer. O papel do juiz não é o de homologador. de modo geral. presentadas na forma de seus atos de constituição. 24. em instrumento específico para tratar de direitos e deveres processuais. devem ser capazes. portanto a capacidade de ser parte (pressuposto processual de existência). assim. 25. 154 do CPC. Como têm por conteúdo atos dispositivos de direito processual. o acordo processual possui múltiplos sujeitos processuais (autor. 27. a estes se aplica a regra genérica quanto à forma. ainda. compete ao juiz invalidar a convenção processual. não obstante positivados no art. Não basta. desde que a lei não preveja diversamente e discipline formato específico para determinado ato processual. nas convenções celebradas durante a relação jurídica processual. que se assemelha. podendo. Trata-se da capacidade de gozo ou de exercício. A capacidade é regida pelo direito material quando a convenção é pré-processual. ou. nos acordos processuais. a lei não ofereceu forma. à capacidade processual ou de estar em juízo. Se. ser entabulado oralmente.

(i) em momento anterior ao próprio conflito (cláusula de diferendo ou contrato próprio). (viii) a celeridade. no que se refere à disposição de seus direitos processuais. A indisponibilidade do direito material. porém. seja pela vontade das partes. 30. deveres e obrigações processuais. . traduzido na ordem pública processual. 29. 32. alteração das condições iniciais. dentro da relação jurídica processual. Se pode o mais. (iii) no decorrer do processo. (ii) depois de nascido o litígio. embora não acarrete automática vedação às convenções processuais na relação jurídica em que o conflito é discutido. esses interesses públicos preservados encontram-se na lei constitucional e são os seguintes: (i) a igualdade e a capacidade das partes. é capaz de motivar a invalidação ou a ineficácia de disposição de direito processual quando esta se revelar modo de disposição indireta do direito material indisponível. Os acordos processuais. mormente as constantes de cláusulas de diferendo. O litígio não é imprevisível em si. A aplicação da teoria da imprevisão às convenções processuais é adequada quando preenchidos seus requisitos. com eficácia imediata. que denote uma nova situação. No Estado democrático de direito. (iv) no decorrer do processo. do momento da contratação. têm seu campo de incidência restrito ao respeito ao interesse público fundamental. não é ilimitada. imprevisível e extraordinária. aplica-se a chamada teoria da imprevisão. 33. seja pela vontade do juiz. a independência e a imparcialidade do julgador. A expressão ordem pública processual é utilizada para identificar. Mas a eventualidade do conflito não ocasiona sua imprevisibilidade absoluta. destarte. (iv) o princípio do juiz natural. 28. com eficácia diferida no tempo. pode o menos. em que se objetiva assegurar aos litigantes direitos e garantias fundamentais no processo. mas antes do ajuizamento de demanda ou da instauração de arbitragem. instrumentais ao direito substancial. Os negócios processuais podem formar-se. quais sejam. interesses públicos inafastáveis. 31. (iii) o devido processo legal. (ii) o contraditório e a ampla defesa. Às convenções pré-processuais. pois. A autonomia da vontade das partes.220 que versam apenas sobre direitos. representada pela expressão latina “contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur”. (ix) a coisa julgada material. (v) a fundamentação das decisões judiciais. (vii) a busca da verdade.

uma forma útil e efetiva de diminuição de riscos. de pouco ativismo por parte dos jurisdicionados e menor propensão à resolução do conflito por decisões consensuais dos litigantes. principalmente. O CPC brasileiro determina a participação do juiz ou de algum servidor público em praticamente todo e qualquer momento do processo. um dos pilares da segurança jurídica. pode enfrentar o obstáculo cultural da sociedade brasileira e. Representam. haja vista não existirem mecanismos eficazes de controle (como a preclusão temporal funciona para as partes) do cumprimento dos prazos legais impróprios por serventuários do Poder Judiciário. As convenções processuais. ainda que com o intuito de mera fiscalização. Em estudo realizado pelo Ministério da Justiça. e não por imposição judicial.221 34. parágrafo quarto. participando de toda e qualquer etapa do processo. 37. relevante causa da morosidade da Justiça. 36. apresenta-se como uma tendência positiva. são. ilustra bem essa realidade. Conquanto seja o ato praticado pelo servidor. de incremento da segurança jurídica e de consequente melhoria da qualidade da atividade jurisdicional exercida pelo Estado. decorrente da elevada previsibilidade da duração do processo neste modelo. As partes. deve ser onipresente e onisciente. nesse sistema. Respeitados os limites impostos pela ordem pública processual e adotando-se o modelo participativo de . equivalem a cerca de 80% a 95% do tempo do processo. em especial ao tempo necessário para a produção de provas. 36. períodos em que os autos estão em cartório sem o decurso de prazo processual. com a eliminação de tempos mortos. torna-se causa de insegurança jurídica pela imprevisibilidade que ocasiona. pois. O estabelecimento de calendário no início do processo é eficiente maneira (i) de adequação do rito às idiossincrasias do conflito. (ii) de enfrentamento da morosidade do processo civil. O magistrado não é apenas julgador. que possibilitam a flexibilização do procedimento e a disposição de direitos processuais das partes. uma vez que é fruto do diálogo e do consenso. cabe ao juiz fiscalizálo e revê-lo se necessário. pois. 35. e (iii) de propiciar maior segurança jurídica. dependendo do cartório pesquisado. Por outro lado. da comunidade jurídica. correm o risco de tornarem-se espectadoras. ou seja. capazes de propiciar a diminuição de controvérsias processuais e a legitimação da escolha procedimental. no ano de 2006. 162. em razão da demora da prestação jurisdicional. e não atrizes do processo. O calendário inserido por convenção processual. O art. O procedimento legal estanque. os chamados tempos mortos.

as convenções processuais afiguram-se plenamente válidas e eficazes no ordenamento jurídico brasileiro vigente e são capazes de contribuir para o enfrentamento das mazelas de nosso Judiciário.222 processo. .

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