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ndice

Informes
Introduccin

INDlCE G E N E R A L
DE M A T E R I A S
Pginas

Siiiiieios

Auseiicia; nusetite

.......

l al 23

..

2 1 a 36

25 a1 52

..

39 n 60

Co~isurnilile. no coiisuinible.F~iiigitlr.n o fuligible

.....

Dliirticilio. Rrsidei~cia.habitaciii. aveciiidarsii (vecindad)


Oiiiaiitiiis

63

i:i

8:~

..

63 a 77

ti!

68

..

S3 a 85

ril

94

..

89

o seguridades,-

. . . . . . . . . 6G
Cliusula Penal . . . . . . . . . 00
Geiiertllidades

ii

91

. . . . . . . O :ti 108 . . 91 a 10f


F ~ a r i a ~sfializrir
;
. . . . . . . . 101,:*1 123 . . 104 n 114
Preiiria . . . . . . . . . . . . . 72ui 130 . . 1 1 9 s 125
IIipteca . . . . . . . . . . . . 133 140 . . 126 n 137
hiiticresis . . . . . . . . . . . 141 a \ 110 . . 187 a 142
Asegurar . . . . . . . . . . . . 151 al 159 . . 145 a 154

Siilidaiilliid paeiva

:t1

fietericii~i;ietexier

. . . . . . . 160

Seguridfido ecguiiiftiiica

. . . 207

. . 159 a 185
1 21ti . . 185 a 188
230 . . 191 n 195
240 . . 196 a 201

hl
t

206

. . . . . . . . . . . . 221
Epoca . . . . . . . . . . . , S23 1 $11
Espacio de tie~lipn. . . . . . . 241 sI 243 . . 201
Mcdinnriche . . . . . . . . . . 244 a i 249 . . 202 a 204
Biblingrafia . . . . : . . . . .
205
?ririinentrt

t.!

Inlirme

d e Don Luis Barriga Erraiuriz,

DIBEQTOR DlEt EIEMILPARIO DE DEIIECRO PRIVADO.

Sefior Decano:

Informando Ia memoria presentada por don


Fernando Fueyo Laneri, titul~tda*Ensayo de Diccionario Juridico y
Razonado de! Cbdigo Civil Chileno*, puedo manifestar Lo siguiente:
Los Diccionarios Jurfdicos ofrecen utilidad bajo difereotea
aspectos. A la ves que facilitan el conocimiento de los conceptos
legales, proporcionan valiosos eIementos para procurar la indispensable uniformidad del tenguaje legislativo.
Para confeccionarlos eo forma adecuada, a Ia vez q u e se requiere amplia preparacibn, es necesario realizar una paciente labor q u e permita ubicar las palabras reepectivas en Ios textos legales.
El eefior Fueyo se impuso esa tarea en reiacin con U U ~ B tro CBdigo Civil. Cotnens por seleccionar alrededor de 500 pnlabras de inter&, anotarido los diveratts articulas del Cbdigo en
que bablsn sido ernpieadag, trabajo que por si elu representa un
gran esfuer~o.Ett ~eguids emprendi el estudio doctrinario y positiva de las palabras; pero, coma el desarrollo total exigia un
tiempo y una extensibn q u e excedan los lmites de una memoria d e prueba, .sblo presenta al examen de la Facultad una pequea parte de su trabajo, con el ttiiio de <Ensayo*, y precedida
de u n a Introdticcin en que el aiitor da s conocer sus propsitos
y el contenido de la obra.
LIS palabras tratsdae se han agrupado par las afinidades
que entre ellas existen y, para giifa del Iector, se ha agregado
un indice lilfah6tico que permita ~ i ndificultad iihicarlne.

Silbre las palahrae tratadas se ha hecho un estudio positivo,


fiindado en los textos Iegnles y en las o;iiniones de loa comentadores y catedrticas. Cuando el caso lo ha permitida, se hs precedidp e1 examen positivo de un ansiijis doctrit~ario, ilustrado con
las ideas de importantes juristas.
El trabaja del eeor Fueya representa un esfuerzo digno do

encomio, y constituye eI primer aporte a una iniciativs de los


Seminarios, tendiente a llevar a cabo un Diccionario de Derecho
Chileno.
Por la ihbor resiizada, por la preparacin que revela el aiitor
y como un estmulo para que contirie su obra en el futuro, el infrascrito aprueba la memoria en examen, declartindola de M ~ R I .

T O 80BRESALIENTE.
LUIS BARRIGA

ERRAZURIZ,

Director del Seminario

d e Derccho Privado.

Isforise

de Den

Rao
in

Meza Barahana,

PROBEBOR DE DEBECHO CIVIL

Seiior Decano:

Con el titulo ~ E n e a y ode Diccionario Juridico


del C6digo Civil Chilerios ba presentrido don Fernaado Fueyo Laneri su memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Juridicaa y Sociafea. Es un trabajo de especial inters y nos ea grato informar sobre 41.
D e ordinario, IRB m~moria8de los candidatos ti licenciados adolecen de uti defecto que podrfa precisarse recordatido la frase del
prestigioso educador don Alejandro Venegas: son Libros hechos con
libros. En efecto las mrmoiias resumen, de ordinario, lo que sobre la
materia escogida han escrito autores de reputacidn. El merito de la
labor personal de1 candidato ee, en el mejor de los casos, la inteligencia m3strada en la recopiIaei6n de esas i~iformaeiones Naturalmente
no es por donde el derecho progresa. Mucho m83 que esas prolijas Y
a veces muy completas recopilaciones de opiniones, valdris Ia del
autor, afianzada en sus puntos personales de vista, por diferentes que
fueren do los genetalmente aceptados. No a610 la verdad ea 6tiI,
tarnbidn suele gerlo el error. Cuando ea un error activo, resultado de
la meditacin, vale m8s que 1n verdad que se limita a repetir canclueiones asentadas por otros y admitidas pasivamente, porque remueve
la materia en estudio, proyecta hacea de luz sobre elIa, y d e ese modo
d a un paso hacia la verdad, que nunca alcanzar6 el quietista servii
repetidor de lo que el texto o profesor dijeron.
La pa~ividadde los estudiantea ~ u e l etornar aspectos peno.Qori.
AFI, es frecuente ver que todo un curso repite inecnicamente errores
crasos tomados de un inaI texto, y en tal actitud caen a6n alumnos
bien dotados pera que no han recibido, al cabo de varios aos de permanencia en la Escuela, e1 estimulo a pasar por el tamiz de Ia propia, [as opiniones de 10s dein&s..
Naturalmente, hRy sitio para Iris excepciones. Una de ellas es
,Ia memoria del seor Fueyo, que viene a ser como ua primer esfuer-

portada

KODU

muJrbuenas razcnec se ha dicho que la mejor Introduccijn


precede a
trabajo es aquella que explica brwe.
mente SU k m a de gestarse y desarrollarse, su contenido tamb i h 'as proJ'eCci0nes que pydiera tener 41 el fuiuro sobre la
base de 10 Fa realizado. Ms todava, algunos, -por su naturaleza misrnc- requieren de esa explicacin previa y suscinta
que, conteniendo 10s elemei~tosantes anotados, contribuya a
comprenderlo niejrr. Ncsolroe intentarenlos cumplir este propsito.
El trab,jo que hemos realiza20 para optar a l grado de Lf..
cenc'ado en Ciencias Jurdicas y Sociales -intitidado
"Ensayo
de Diccionario Juridico y ~ a z o n a d odel Ciidigo Civil Chilena''-,
constjtuye iina novedad en nuestra literatura jurridica y en la
extrailjera, tanto por sil fondo como por srr forma.
No quiere decir e s t ~que tratemos de atribuir o sealar nosotrcs msrnos un mrito o valor a lo hecho, a q n t o que no nos
CO~.T@SFOXI~~
ni interesa mayormente; ms an, siendo conscie~ites del hecho de que nuestro trabajo necesariamente adolece,
no slo de los defectos inherentes a toda obra humana, sino
que, ademhs, de aquellos naturales qc.2 provienen de personas
inexpertas.
Decimos esto, y en esta Introdmccibn, para expresar, franczmente, que se ha empezado o intentado una obra nueva, algo
nuevo, cuyas proyeccicnes no son esccsas si esa obra, hoy modesta, al@n da se-viera completa6a, por nosotros mismos a
con la ayuda de otras personas.
Son varios los trabajos que, bajo el ncm3re de "Diccionarios", 5' relatives al Derecho, tenemos a nuestro alcance, tanto
de autores nacionales como extranjeros, y mis o menos extensos
o completos. La mayora son muy i~teresantesy tiles, fucra
de representar un cmulo de esfrierzas apreciables. Pero las
obras de autores extranjeros son casi todas de ~ e r e c h oGeneral, comprendiendo bastante doctrina -a veces mal seleccionada- y en algunos casos jurisprudencia; ninguna tendiente,
en ltimo trmino, a La explicacin e interpretacin de
la legislacin positiva o de un Cdigo de un pas dete~m~:?ari9.

Las de autores nacionales, que tambin las hay, constituyen


bien resmenes de +explicacionesde legislacin.
Nuestra Memoria de Prueba no corresponde, en cuanto a
rni extensin, a la idea primera que tuvimos de realizar un estudio completo que comprendiera todas las palabras que, empleadas una o ms veces por nuestro Cdigo Civil, se prestaran
para un anlisis terico y prctico semejante al realizado esta
vez respecto de algunas palabras solamente. Razones de diveisa ndole, y que bien podemos dejar de sealar, nos han privado
d e continuar por ahora con la tarea que nos propusimos y hasta
alcanzar el lmite pensado.
Antes de referirnos en general al contenido mismo de esta
Memoria d e Prueba, lo que haremos suscintamente ms adelante, diremos dcs palabras sobre una labor previa y completa
que hubimos de realizar antes de empezar a tratar palabra alguna y en el supuesto, naturalmente, de que algn da veramos completo nuestro "Diccionario Jurdico del C'digo Civil
Chileno", que as lo habamos titulado.
Consisti esa labor en la selecciLide las palabras que ms
se prestaran para el objeto en cuestin. Tarea langa y fatigosa,
y no menos embarazma por la dificultad prctica quir representaba decidirse por un criterio que informara invariablemente
dicha seleccin y que nos conformara ampliamente.
Nos dimos cuenta que en definitiva no nos habra servido
aquel critierio que nos hubieri recomendado las palabras o expresiones que, empleadas por nuestro Cdigo Civil, curresFondieran a las instituciones f~mdamentaleso a las ms importantes del Derecho Civil; por ese solo hecho. Ni aqul que nos hubiera hecho decidirnos por los trminos pertenecientes a ciertas partes de la oracin castellana; tambin por esa sola circunstancia. Ni el que nos hubiera animado nicamente por las controversias que hubieren suscitado en la doctrina o en la pr&tica las palabras a elegir.
Ninguno de los criterios anotados, excluyendo a los dems,
habra sido el ms lgico y conveniente; y la adapcin de una
posicin horizontal y rgida, por otra parte, y sin duda alguna,
nos liabra hecho escoger a menudo palab~ascarentes de vtrdadero inters para el estudio en cuestin.
Optamos, en fin, por un criterio eclctico que, teniendo en
vista las diversas posibilidades anotadas, nos condujera en definitiva a un resultado de inters, doctrinaria y prcticamente
hablando. Todo ello se traduce en una cuestin de hecho que
no a d ~ t sino
e
una explicacicn general.

Luego de leer y repasar varias veces nuestro C8digo Civil


en cumplimiento del progsitd sealado, ora eligiendo palabras,
ora descartando elegidas, ora completando el nmero de casos
o artculos en qrre aparecan, obtuvimos, por ltimo, alrededor
de 500 vocablos o expresiones, ordenados alfabticamente y con
la ano-facin, en cada caso, de todos los artculcs en que aparecen empleados. Esas palabras, con las anotaciones correspondientes, que conservarnos en nuestro poder y que no pubficamos ahora a fin de no extendernos demasiado, servirn oportunarnmte para continvar n~restrotrabajo.

Entrando ahora a referjrnos #en general a l contenido de


nuestro estudio y a su forma, mpezaremos por sealar las palabras o expresicnes que alcanzamos a tratar, pcr orden alfabtico y agrupadas por maizrias. Ellas son: ausencia, ausente;
Ccncumible y no consumible, fringibfe y no fungible; Domicilio,
residencia, habitacin, avecindarse (vecindad); Garantas o seguridades, grupo en el cual quedan comprendidas las garantias perscnaics y las garantes reales que reconocen unnimemente la
doctrina: Fianza, scfidaridad pasiva, cIusula penal; prenda hipoteca, anticresis, y, adems, otras palabras que denotan garantas o seguridades: asegurar, retencin (retener), seguridad o regxridades. Por ltimo, un grupo formado por palabras que expresan cie alguna manera tiempo o su medida: Momento, poca,
espacio de tiempo, medianoche.
Fuimos partidarios de agrupar trminos af'ines, o diferentes,
qme muy a m:cl,n~idose ccnfunden, o pertenecientes a una rnisma materia general, o a materias conexas. Y ello por razones
de Ibqica y mtodo, y a fin 6e aclarar ms fcilmente el verdadero sentido g alcance de las expresiones que emplea el C3digo Civil o las instituciones que aqullas representan.
Asi como en eI lmenguaje vulgar cada expresin tiene otras
semejantes o diferentes tan s30 en sus matices, llamadas sinnimas (11, bien sabemos que del mismo modo en el lenguaje las
( 1 ) Con~id6rsnsepalpibras ~inr>imiisaqiielIws qiie r e p r ~ ~ e n t ri ni l n m i m a
idPa, pero diVerpifjcndn a i;n tiemfio p<jr ntrns idera acn~srtrijrs Y esta* iij*lts BEc~sorinaque t:onstituyen 1.i verdj~derafiiiiouiriria esiRii formr.d.;s por civriids :ic-i
deriies ~ u t i l e sy finos.
Hacemos e ~ t alcance,
e
que n primera v i ~ t npudiera pnirrer ocioso, porqlie
es corriente or dzcir, eil~eoi-rl:nents al w i t e n t a r i e on j iiuio +:i el C ~ E ~ ; I 1l?1
O
Derecho, que ta7p.s y cuales Iialal,r~sque emplea Is ley eon .cin6nirniis>, pero i m en
o
elraentido que le ds la rams de la Lexistil~igirt,Ilainads Siniioirnin, ~ i n n
~igoificando, errotiamente, que las trmino* e,! cuestiGn tieiren iin coriifnidii idntico,
pbdiendci rePtiiplizareep ~ r f e c t s m e r l t eiinos Ii!ir n t r ~ riiii
s
rar. 1% i d ~ a .Y nn<i.a
m4s ilelic~adoy p e ! i g r o ~ oen
, Drreeho, que reemplnnur una pnliiiirir l i o r ijtr% 11
otras, o emplear it,dis!intarncntc drts n itiAe exi,re+inne.i al iatentqr lo micitno,
en cuknto n lo qiie se quiere y se debe expres-r.
d

palabras tienen sus semejantes, sinnimas o diferentes en e s


casa medida que conviene precisar.
Fcil es comprender, entonces, que para el buen estudia de
una palabra o expresin, sea vulgar o jurdica, es preciso no
dejar de estudiar, conjuntamente, con igual profundidad y hacindose las comparaciones del caso, aquellas otras palabras que
denotan ideas semejantes aunque no iguales, o que pertenecen
al m i m o gnero, siendo diferente la especie, o que son conexas
en manto a la materia, o que, siendo distintas, comnmente se
las confunde. Ni an el buen sentido, por otra parte, creemos
que podra dejar de confirmar nuestra idea.
;Cmo podra estudiarse bien el contenido de la palabra
"voluntad", en la doctrina y a travs de la legislacibn o de uii
C a i g o determinados, si al propio tiempo no se hicima un estudio semejante y conjunto de otras expresiones sinnimas (l),
conlo a'eonsentimiento~',a'aprobaein", "aceptacin", "aquiescencia", "asenso" o "licencia", y otras que tienen con la primera
alguna relacin? Cmo podramos comprender bien el alcance y significado que le da nuestro Cdigo al primero de los terminos nombrados si al mismo tiempo no hacemos un estudi
de los restantes? Y, cmo s b e r lo mismo respecto de estos
ltimos, si no estudiramos al primero y a todos aquellos con
los cuales tienen alguna conexin?
Cmo podran estcdiarsz bien y en forma completa los
trminos "FuagibIe' y "no fungible", si al propio tiempo y en
una misma seccin no nos res-riramos en particular, y haciendo las cclryparaciones del caso, a aac~nsiUnble"
y "no ccnsumible", palabras todas cuyo verdadero significado an no se ha
vulgarizado y que a menudo stx confiladen?
Y c6mo dejar de agrupar los trminos que representan
"garantas o seguridades", - q u e son muzhas-, cuando todas
esas especies de garsntas o scguriciades que ellos expresan tienen elementos ccmirnes, persiguen el mismo objeto y perteneceli, dentro del Derecho Privado, a una misma materia general?
Lo mismo podramos decir de otros rrnichos trmincs que
hemos agrupado es.la vez y que igualmente agruparemo-3 al continuar nuestro trabajo.
Hecho muy sabido es que lcs conocimientos de cualquier
ciencia no existen independientemente unos de otros, y que 10s
elementos, partes o temas pertenecientes a una misma materia
no admiten estiidiarse, profundizando verticalmente, sin
que se haga otro tanto de elementos, partes o temas anlo,aos,
para luego hacer las comparaciones y establecer las relaciones
(1)

En el eeutido que lo er~tiendele Sinonimia.

a coneximes del caso, que soh muy tiles, porque sirven para
aclarar las ideas.
De otro modo, un estudio jams podra negar a ser completo.
Nosotros, por nuestra parte, en nuestro modesto trabajo,
tampclco pudimos dejar de reconocer esta verdad.

Sobre cada palabra en particular hemos hecho llm estudio


que en lo posible comprenda todos !os aspectos que contribuyan a fijar en ltimo trmino su contenido, exponiendo lo ms
interesante y til que a nuestro juicio pudiera decirse.
Dos grandes divisiones pueden observarse en el desarro110
de cada una d e ellas: una parte doctrinaria o general, y otra
que podramos llamar de Cjdigo Civil.
En la primera se comprende un estudio doctrinario y general del contenido de la expresin, con las debidas subdivisiones
o prrafos, tihIIadoc, y que iepresatan los varios elementos o
consideraciones a 'los cuales es preciso referirse segn Ia naturaleza de la palabra u otras cr3'rcunstancias. Casi dems est decir que todas estas con cuestiones de hecho.
En esta primera parte del estudio de una palabra, en la mayora de los casos se consignan opiniones de los ms autorizados
autores nacionales y extranjeros, habiendo tenido que realizar
nosotros, en muchas ocasiones, un estudio previo, detenido y
ms o menos profundo, sobre ciertas materias, a fin de diltucdar las diferencias que encontrbamos en aquellas opiniones
que eran, con todo, autorizadas; en otras oportunidades, para
aclarar juicios q u e se hubieran hecho muy corrientes, teniendo
en verdad por causa el llamao "error comiin", que es m& comn de lo que nos imiaginbamos...
Tambin en esta parte, a veces, hemos consignado nuestras
propias opiniones que, aunque de escasa autoridad, repre-amtan
al menos el esfuerz~entusiasta del que intenta llegar a una conclusin exacta sobre un problema, sin otro interds ni intencin.
En la segunda parte o seccih del estudio de una palabra,
y que hemos llamado de Cdigo Civrl, se empieza por enumerar
los artculos en los @valesse emplea la palabra en examen. Lu@p se entra al estudio particular de los casos, a la luz del texto
del Cbdigo, uno por uno o agrupados cuando el sentido de la
palabra e:' el rnimio en varios artculos. Siempre se clasifica11
los varios sentidos en que est tomada la palabra a travs del
Cdigo.
Para esto Ultimo no perdimos de vista, naturalmente, la doc-

trina perteneciente a la otra seccin, a la cual ya nos hemos


referido.
Por otra parte, en esta segunda swcin, -y al igual que en
la anterior, auaque en mayor medida-, nos hemos servido de
nuestra opinin personal, que no siendo valiosa al menos es
nuestra. Y ello no tanto porque pretendiramos desechar con
cierta torpeza las opiniones de autores o comentaristas, ms sabias y autorizadas que las nuestras; ni' tanto por preferir las
nuestras y excluir las dems. Ms bien, p& la imposibilidad de
encontrar, en la mayora de los casos, opiniones especficas de
otros, referentes, precisamente, a esta parte de nuestro objeto.

Ya habiamos dicho en esta Introduccin que esta Memoria


de Prueba no corresponde, en cuanto a SU extensin, a nuestra
idea primera de concluir un Diccionario Jwdko, completo, de
nuestro Cdigo Civil, y que habiamos postergado la obtencin
de tal propsito.
Queremos, sin embrago, antes de terminar esta Introduccin, y a fin de completarla, sealar algunos trminos de entre
los que hemos seleccionado y que podran servir de tema, entre
otros, para nuevos trabajos.
"Ratificaci6n", y el correspondiente verbo "ratificar", son
palabras muy empleadas, a y o contenido conviene precisar m
( m a buena sntesis, clasificarido los varios sentidos en que pueden -tomarse y en que aparecen tomados por nuestro Cdigo Civil; destacando luego los varios casos.
Los trminos perjuicio, dao, deterioro, menoscabo, destruccin y otros, forman un grupo de palabras sin6nimias, muy empleadas por el Ckiigo, y cuyos matices interesara precisar a la
luz del texto legal, y antes, a travs de la doctrina.
La palabra "real" es empleada a menudo par el CWigo
Civil, y en varios sentidos, que resultan especialmente de los
complementos que le siguen o acompaan, y entre los cuales se
observan algrinos jurdicos o propiamente legales y otros que
podramos llamar vulgares. Entre los primeros se cuentan los
siguientes: "derecho real", para significar esa especie de cosas
incorporales; "contrato real", para referirse el Cdigo a aquellos
contratos que se perfeccionan, como l dice, por la tradicin de

la cosa; "cargas reales", con lo cual fie quiere denotar gravmenes (que para la contraparte significan garantas) que afectan
a las cosas o recaen sob~eellas; "accin real" y "excepcin real",
que nacen de los derechas reales, o que dicen relacin con las
cosas o los contratos; y entre los smtidos llamados vulgares
tambin pueden anotarse varios, ccmo los que siguen: "tienen
un ser real" Ias cosas corporales, dice el Cdigo Civil, denotando
existencia corpCrea, material, que puede percibirse por los sentidos; "inhabifidad red" de u17 testigo, en el sentido de inhabilidad que en verdad concusr~erespecto de l; "cosieurso real de
voluntades", conciirso verdadero, no h l s o ni equivocado, de la?
intenciones de las partes; "no puede haber obligaci0-n sin una
causa real y lcita", o sea, causa existente; "cabida real7' de
predio riistieo que se veade, en el sentido de cabida existente en
la prctica, en la realidad, :nidiendo el predio; "entrega realp'
de la cosa que se vende, denctando entrega material que p e d te al comprador la tenencia de la cosa.
Como vemos, son varios Ics sentisdos en los cuales puede emplease la rlabra que acabarnos de presentar como ejemplo para un inte~esanteestudio.
"Obligaci8u", "cbligar" y "obligarse", son tzl vez los trminos, que representando ideas de orden substancia4 se repiten
{pasan de 100
c m ms frecuencia a travs de todo e l Cdigo
los cascs}. Nadte podra drdar del inters que tendra un estudio doctrinario y de casos uentro del Cdigo sobre las palabras recin w&ncionadas.
"Buena f d 7 es una de las expresiones empleadas mas regularmente a travs de les 2.524 artculos de1 Cdigo Civil, por
ms que c c m ~ m n t ese piensa que est empleada en contados
Ttulos del Cdigo y siempre en un n~lsmosentido, lo que no es
exacto. Csda cien articulas, iiivariablemente y desde el principio hasta el f h , eilcontiamus empleada re~gularmente,por lo
nxnos xna vez, la cxpresitb "buena fe". Por otra p r t e , podra
tratarse, junto con esta idtlma, .ctra expresin que el CCdigo
Civil a veces emp!ea e n un sentido contrapuesto a buena fr:
'mala Te9', al abra tambin muy empleada por el Cdigo y concurriendo r e s ~ e c t ode ella las mismas caractersticas que hemos
anotado recin a1 referirnos a "buena fe".
Tambin entre lcs trnlinos que h,emos seleccionado figaran expresiones que, si bieii 11.3 representan instituciones juridicas ni tienen por si mismos un significado legal, constituyen,
sin embargo, magnficas oportunidades para interesantes trabajos que seran muy tiles. Por ejemplo: "se presumirh", <'S,:
entender", "se reputar", "se ccnsiderar", '<se ten&". Cul
es el grado de presuncj,n qrie cada una de estas expresiones envuelve? ;Y cul el grado de efectividad de los hechos a que ellas

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AUSENCIA; AUSENTE

1.-Etimo1ogia.Ausencia, (del l a t h absentia) Substmtivo femenino. Accin o efecto de auwntarse o estar ausente (1).
Ausente, (del latin absens) Adjetivo. D m e del que est
separado de alguna persona o lugar, y especialmente de la poblacin en que reside (2).
2.-Varias acepciones.-Corresponden a la palabra ausencia
una acepcih estrictamente juridica y otra vulgar; y dentro de
esta Itima cabe distinguir varios alcances.
L.-Significado jruridico.-Ausentes
estAn, en estricto sentido jurdico, aquellas personas no presentes sobre cuya existencia existe incertidumbre. Est ausente, de este modo, pues, aquel
que ha desaparecido de su casa o del lugar en que vive, sin que
se tenga noticias de l, y sin que se sepa c m exactitud si vive o
no. Este estado de incertidumbre es 10 que constitqe la caracterstica esencial de la ausencia jurdica (3).
Planiol, a fin de fijar con ms claridad el concepto de ausencia, en m sentido jurdico, hace una comparacibn entre an.
sentes, no presentes y desaparecidos (4). A continiracin resuxirno? ias ideas del citado profesor y tratadista,
Ya dijimos lo que deba entenderse por wrsonas ausentes.
Vale decir, son aquellas personas cuya existencia no es posible
establecer POT hecho alguno y cuya muerte tampoco puede probarse. Reina absoluta incertidumbre al respecto por la h l t a
prolongada de noticias.
Los no presentes, -concepto que en general corresponde al
trmino ausente en su sentido vulgar-, son aquellas persona3
alejadas del lugar de su residencia; pero acerca de cuya existencia no ,existe Ia menor duda (5).
Desaparecidos, son aquellos no presentes, natural.mente, y
cuyo fallecimiento constituye un hecho cierto. En este caso la
muerte o desaparecimimto es efectivo, aun cuando no se pueda comprobar aquello mediante el propio cadver del individuo.
A estas personas se les ha dejado de ver, desde hace mucho o
(1) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espafiola.
(2)Cita Anterior.
(3) ~la'niol,Traiti! EIementaire de Droit Civil. Tomo 1, pzg. 219, 5 m Edicidn.
(41 Cita s n t ~ r i o r .
( 5 ) El Cbdigo frenc80, en su art. 840, aplica este concepto y habla en ese
caso de los *non prdsentsi.

poco tilempo atrs, y segn toda probabilidad 'han encontrado Ia


muerte en un accidente o catstrofe canocidos (1) (2)
4.-Acepcin vulgar; Varios sentidos.-Fuera del sentido estrictamente jurdico de la palabra ausente, que hemos dado a
amocer, suele sta tomarse en diversos sentidos, los que hemos
agrupado bajo la denominacin genrica de acepcin vulgar,
por contraponerse al sentido estrictamente jurdico; a pesar de
que esos sentidos especiales que nosotros hemos agrupado bajo
el nombre de vulgares o corrientes, son empleados a menudo
por las leyes de todos los paSes, y tambin por los tratadistas.
Ausente.-Como equivalente de no presente, teniendo por
"presente" al que est delante o en presencia de uno, 0 que concurre con alguien en el mism~oisitio (3)
Ausente.-El que no est en el lugar de su domicilio o residencia ordinaria, tenga o no tenga obligacin de estar en l,
y aunque se sepa dnde se halla.
Ausente.-El que no est donde su presencia es necesaria
para hacer por s mismo alguna cosa. En este sentido se dice
que est ausente el que no concurre a un negocio, a un acto o
a un acontecimiento al que deba concurrir o estar presente.
Como por ejemplo: a la apertuva de un testameato, a la formacin de un inventario o a la particin de una herencia.
Ausente.-En miateria de prescripriSn, para los efectos de
computar el plazo, est ausente el que tiene residencia o domicilio fuera de la Provincia en que est situada la cosa que
se prescribe; o bien, segn otras legislaciones, -como la nuestra-, cuando se reside en el extranjero, en cuyo caso el tiempo de prescripcin deber computarse de un modo especial.
Puedfln distfriguirse, todava, otras especies de personas ausenties a travs de la doctrina y las legislaciones, desde el punto
de vista de la acepcin vulgar de la expres:.n ausente, como
la hemos dado en Uamar. Nos hemos limitado a cc.~signsrlas
especies principales. Sin embargo, a ellas se agregan otras que
aparecen de manifiesto en nuestro propio Cdigo Civil, en otros
Cdigos o en leyes especiales. Cdigos y leyes, e~tales casos,
se encargan de establecer lo que debe entenderse por ausente
para esos efectcs especiales.
A continuacin entraremos al estudio de 10s casos particulares en que se emplea el substantivo ausencia o el adjetivo ausente.
( 1 ) Plnniol e t Ripert, Dereclio Civil franca, T. 1.0, p4g, 219.-

1927.
(2) Plariiol, Trnit6 Elementaire de Droit ivil, T.
(3) Diccionario de Ia Real Academia de la engua.
f1abana.-

't

Ls

plg. 219. 5: E d i ~ i 6 ~ .

AUSENCIA: Arts. 83, 143, 145, %, 262, 711, 1020, 1232, 1758,
2315.

AUSENTE: Arta. 81, 109, 137, 183,232, 343,473, 474,475, 476,


477,478,479, 480, 487, 488, 538, 633. 1020,
1025, 1326, 1342, 1603, 2125, 2348, 2508.

AUSENCIA
6.-Art. 83.-Mera ausencia, que dice mi: "Durante los cir=
co aos, prescritos en el articulo 81, nmeros 6 y 7, se &ara
el dwparecimiento como mera ausencia, y cuidarn de los int e r e m del desaparecido sus apoderados o sus representantes
legales". De la disposicin transmita, en concordancia con los
nmercs 6, 7 y 8 del art. 81, (este Stirno nmero agregado por
la ley nmero 61621, podemos deducir que nuestro Ciiigo- nos
da a conocer daramente b que debe entenderse por mera ausencia para lcls efectos que se tratan m esta parte.
En consecuencia, podemos decir que debe entenderse por
"mera ausencia" el periodo al trmino de1 cual se declara la
muerte presuntiva, periodo que comienza con la fecha de las
Itimas noticias del desaparecido y que termina el da en que
decreta la posesin yrovisoria o definitiva de sus bien-, a
los cinco aos ,o seis meses, s e g h los casos.
7.-Art. 143.-Ausencia real o aparente d d marido.-Dice
as: "La autorizacin del marido podr ser suplida por la del
Juez, con conocimiento de cama, cuando el marido se la nagare sin justo motivo, y de ello se siga perju5cio a la mujrr. Podrh
asimismo ser suplida por e1 Juez en caso de algn impedimento del marido, coma el de ausencia real o aparente, cuando de
la demora 93 siguiere perjuicio".
El Cdigo cita en .este artculo la ausencia del marido, como un caso, por va de ejemplo, de impedimento del mismo
para dar a su mujer la autorizacin correspondiente. Y agrega que esta ausencia puede ser real o aparente, que p r a 1:s
ei'ectos del caso lo m
m
i
da.
%timamos que la ausencla del marido es una cuestin de
hecho que deber resolverse en cada caso particular, y que la
mujer deber atestiguarla de alguna manera al momento d e
pedir la autorizacin judicial que suplir la del marido.
Con todo, en este caso, a nuestra juicio, esta ausente el marido q u e se encuentra alejado del lado de su mujer al momento
de necesitar sta la autorizaciEn que exige la ley, a una mayor
o mencr distancia de ella, sin tener Svta comunicacin coa aqu61,

y siendo 10 mismo que tal ausencia sea real o verdadera, o tan


la mujer.
slo aparente por error o ignorancia
J3e esta manera, e! marido est sucente cuando no se tienen
noticias de l y se ignora su paradero, cuando est fuera del
lugar de su residencia o domicilio, y, an, cuando, residiendo
en lugar prximo al de su domicilio y el de su mujer, sta lo
igncrare o no conociera su paradero.
Pensamos as por e l contenido general de la dispcsicin en
que se emplea la expresin qu comentamos, y por el fin que
ella S,Q propone cumplir. No debemos olvidar, por otra parte,
que la ausencia, en este caso, y como claramente lo da a entender el mismo artculo, no es sino una forma de impedimento, de
orden fsico si se quiere, para que el marido otoi-gue a su mujer
la autorizacin que necesita. Es bor eso que constituye d e la
misma manera "impedimento" o imposibilidad fsica del marido, su acisencia ms o mencs prolongada que represente un distanciamiento nayor o menor entre los cnyuges, el que sea
oonocida o derconocida, o la circmstancia de ser real o aparente.
Cabe advertir, finalmente, que el contenido del art. 143 y el
alcance de la ausencia que all se contempla tienen una limitacibn que se deduce especialmente del texto de los arts. 145 y
1758 del C8djgo Civil. No quedan incluidos en lcs casos que
contempla el texto recin citado, aquellos en que se hubiere
nombrado a la mujer curadora del marido o de sus bienes. La
mujer, e n tal caso, administrar extraordinariamente la sociei
dad conyugal y no requerir de la autorizacin de su marido
ni la subsidiaria d e la justicia, por regla general.
8.-Arts. 145 y 1758.-"Prolongada ausenciayyo "Larga ausencia del marido3'.-Estimamos que ambos artcvtlos dan un misrno alcance a la expresin ausencia, motivo por el cual los hemos agrupado.
El art. 145 dice as: "Si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende e l eje~ciciode la potestad marital, se observar lo dispuesto en el prrafo 4 del ttulo
"De la sociedad conyugal".
El art. 1758 dice as: "La mujer que en el caso de inkrdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicaciOn
can su familia, hvtbiere sido nombrada curadora de sus bienes,
tendr por e l mismo hecho la administracin de la sociedad
conyugal". E s lo que dice en su inciso 19.
Aun cuando 1 Cdigo en estos dos artculos se vale de diferentes fortnas de exyreciia, pues en el
caso habla de

"prolongada ausencia del marido", y en d segundo de ('larga


ausencia de ste sin comunicacin con su familiay7,e s t i i m s
que el significado y alcance de la ausencia es d mismo en ambos casos. P o q w las disposiciones citadas son armnicas y estn destinadas al cumplimiento de un mismo fin, cual es solucimar una cuestibn, de hecho consistente en un impedimento
de larga e indefinida duracidn, de1 marido, para prestar su aubwizacin a su mujer. Y tal impedimento tendria m a misma
causa: la ausencia del marido, que en los cacos de los artculos
citados deber reunir los mismos caracteres.
Pues bien, en tales casos, y cualquiera que sea el orden de
impedimento, el Cdigo resuelve la cuestin mediante e1 nombramiento de un curador del marido, que puede ser su propia
mujer o en casos especiales un tercero. Y tratndose de Ia ausencia del marido, aqul naturalmente ser un curador de h:enes del ausente.
Por otra parte, el propio cdigo en su art. 473, se ha encangado de fijar las circunstancias qu~edeben concurrir para
e1 ncmh~amientode un curador de bienes del aus?nte, especialmente en su nmero 1"
Luego, debemos concluiir que la ausencia a que se refieren
los arts. 145 y 1758, n3 puede ser de otra naturaleza ili reunir
otras caractersticas que aquellas exigidas por el propio M i g o
para el nombramiento de m curador de la especie anotada. Ectas circunstancias que caracterizan y distinguen la ausencia a
que se refieren los artculos 145 y 1758, y que col~trihugena
fijar el alcance de esta expresin en eses casos, las estudiaremos a1 referirnos al art. 473, que: tambin emplea la palabra en
estudio.
Alessandri opina del mismo rnzdo, pues estima que uno de
los casas en que tiene lugar la administracin extraordinaria
de la sociedad conyugal .es el siguie~te:"cuando el marido est
ausente, concurriendo los requisitos qule estabIece el art. 473
del Ckdigo Civif" (1)
Art. 234.-Aiisencia del psdre.-Facultad de corregir y eastigar rnoderadarciente a los hijos. Ttufo denominad31"De los derechc*sy ob]igacianes entre los padres y 10s hijos legitimrjs".
E].art, 333 dice que "el p d r e ten&; la facultad de corregir 5, castjgar moderadamente a sus hijos", y el art. siznientc,
cl 234, dice lo qce sigue: "Los derechos concedidos al padre en
el artcuB: precedente sr extienden, en ausencia, etc., de! padre,
(1) TratadoPr6etico de Iaa Cspitc~lacioneshlatrirnoni~ief4,de la Soci ifad
Conyugul g de los Bienes Reriervgos de L Nirjer Casada, N.O710, San-

tiago, 1936.

a la madre o cualquiera otra persona a quien corresponda el


cuidado personal del hijo".
A fin de comprender mejor el contenido de estos artculos,
debemos concordarlos con lo que disponen los artculos 222 y
219, que forman, adems, parte del mismo titulo. El art. 222 dice que "toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educaci6n de sus
hijos legtimos". Este articulo, en el aspecto que nos interesa
especialmente, nos da a entender que el legislador consider
tanto al padre como a la madre, indistintamente, y en trminos
generales, como suficientemente capaces y aptos para el cuidado personal de la crianza, educacin y establecimienta de sus
hijos legtimos (1)
El art. 219 dice, por su parte, que "los hijos legitima cleben respeto y obediencia a su padre y su madre; p r o estarn
sometidos especialmente a su padre". Lo itimo, y en concordancia con el contenido de las disposiciones a que hemos hechc
referencia recin, nos da a entender q m en el caso de vivir ambos padres legtimos, de estar presentes, y, siendo hbiles, ejercer especialmente la autoridad el padre, porque los hijos estn
"especialmente sometidos" a l.
Luego, por regla general, la facultad de corregir y castigar
d e r a d a m e n t e a los hijos legtimos corresponde al padre, y
slo por excepcin, en determinados casos, como el de ausencia
de este ltimo, tal facultad corresponder a la madre o a cualquiera otra persona a q~riense confe el cuidado personal del
hijo.
Y en qu caso de ausencia del padre se permte conceder
o traspasar la hcultad anotada a la madre u otra persona determinada?
A nuestro juicio, segn el espritu del artculo y del mismo
titulo en que aqul se contiene, queda comprendida en la ausencia, fncluso la no presencia del padre en el lugar en que se encuentra 13 ~xiadreen un momento determinado junto a sus hijos que
sern objeto de correcci6m o de castigo moderado; sin perjuicio
como es natural, todas aquede quedar tambin cc~~prendidas,
llas otras formas de aussncia, hasta llegar a los casos que representan el significado y alcance estrictamente jurdicos de la
expresin.
No es preciso que el padre haya muerto o que sea totalrnente inhbil, para qnr pueda ejercitar la madre con fines benficos y tiles, en favor de sus propios hijos, una facultad que
(1) Lo dltirao, el eatsblceimiento, lo ha agregado la doctrina.

no nace o tiene su origen tanta en la letra de la ley como en el


dere&o natural qw pertenece a un padre o una madre.
Por eso pensamos que para estos efectos basta una ausencia
casi mnima del padre, quedando de este modo fijado el alcance
de aquella expresin.
Puede presentarse, con todo, un caso que a primera vista
nos puede hacer dudar y que nos puede llevar a h aplicacih de
un criteria un tanto ms jurdico para la resolucin del WQ. Y
ste seria, si se pnesentare la oportunidad d e aplicar e1 inciso
segundo del art. 233, que constituye un desprendimiento de la
misma .facultad de corregir y castigar moderadamente que corresponde al padre y que, en ciertas circunstancias, como ya 10
hemos visto, corresponde a la madre o alguna otra persona.
E3 inciso] 2Q del art. 233 dice que cuando lo estimare necesario e1 padre, podr recurrir a l Tribunal de Menores, a fin de
que ste determine sobre la vida futura del menor por el tiempo que estime ms conveniente.
Una simple ausencia del lugar en que se Encuentra la madre junto a sus hijos, por parte del padre, autorizara a aqulla
para acudir ante el juez con el objeto antes sealado?
Estimamos que esta les una cuestin de hecho que queda
entregada a la spreciacibn di-l jiiw e( mp~ferite,quien determinar5 si esa facultad del padre, por la naturaleza misma de SU
ausencia, ha quedado radicada eu la madre, o si, por e] cmtrario, slo el padre en ese caso concreto podra intentw e1 pedimento. Intil sera que nosotros propusiramos una regla general al respecto.
10.-Art. 262.-Larga ausencia del padre.-La patria potesiad del padre se suspende.-En el titulo "De la patria Poiestad".
se encuentra ubicado en el art. 262, que dice as: "La patria potestad se suspende pcr la minora de edad del padre, p2r la
prolongada demencia del padre, por estar el padre en entredicho de administrar sus propios bienes y por larga ausencia de1
padre, de la c ~ a se
l siga perjuicio grave en los intereses del hijo
a que el ~ a d r eausente no provee".
Estimamos q u e en este caso queda comprendida incluso la
ausencia del padre del lugar de s u domicilio o residencia ordinaria, si11 perjuicio de comprender tambin 12s dems formas que
van hasta la ausencia en el estricto sentidit furidico de la eupresin. Adem,s, debemos tomar en consideracin, tal c o a 0 e1
propio clrticulo que colr,entanios lo expresa, qce la ausencia
este caso debe estar ccndicionada a circui~stanciasespeciales, Elas son "el grave perjuicic -.n los intereses del hijo, a
que el padre ausente no provee", las que deben concurrir copulativamente.

Con todo, pensamos que la ausencia misma y las circumtancim que han de radearla c m cuestiones de hecho que debern
debidamente, q"da"d0
en cada caso entresda al criterio del juez su rwolucin, Corno que el a&. 263, contenido en
el mismo ttulo, establece que la cwensin de la patria POtestad, en todo caso, "deber ser decretada por el juez, con conocimientos de causa", y despus de w p l i r algunos trmites
d e rigor que la misma disposicin se encarga de sealar.
1 1 . M . 711.-Ausencia del dueo de la cosa.-Posesin vio-.
lenta.-El art. 711, contenido
el titula "De la posesin", dice
as: "El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambih poseedor violento".
Del contexto de la disposicin se desprende, a nuestro juicio, que queda comprendida incluso la ausencia del lugar en
donde se encuentra la cosa de la cual se apodera un tercero en
un momento dado, sin perjuicio de quedar comprendidas, naturalmente, las dems formas ms marcadas de ausencia.
Basta un simple alejamiento del dueo, del lugar en que
se encuentra la cosa, para que, en trrilinos generales, un tercero est en condiciones de apoderarse de ella. Tal alejamiento
har posible el apoderamiento de la cosa, y ste, unido a las
circunstancias de repelerse al dueo al momento &S regresar
al lugar en donde se encuentra la cosa, dar por resultado, segn
lo dispone e l miomo art. 711, Lxna posesin violenta.
Por lo tanto, la palabra ausencia, en este caso, significa no
presencia de una persona del lugar en qwe se encuentra una
cosa determinada en un momento dado.
12.-Art. 1020.-Ausencia u otro impedimento.-Testigos ausentes.-El art. 1020, contenido en el titulo "De la ordenacin del
testamento", dice que cuando un testamento ha sido otorgado
solamente ante cinco testigos, el jviez competente har comparecer a los testigos para que reconozcan sus firmas y la del ZRStador. Y agrega, en su inciso tercero, que "si uno o ms de ellos
no cornpareciere pcr ausencia u otro impedimento, bastar que
los testigos instruznentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las de 10s testigos ausentes. En seguida
el articulo agrega que, "en caso necesario, y siempre que el juez
10 estimare conveniente, podrn ser abanadas las firmas d d testador y de bs testigos ausentes pos dedaraciones juradas de otras
personas fidedignas".
A nuestro juicio, debemos empezar por distinguir el alcance
del substantivo "ausencia" que w p l e a el inciso tercero del art.
1020 y el del adjetivo "ausente" que ecpecifica o califica al substantivo testigo, en los incisos 33 y 49 del mismo artculo.
En el primer caso, aquella expresin corresponde a la au-

wficia del territorio jurisdiccional del juez competente que conoce de la apertura del testamento, unido a ia imposibilidad
de concurrir. A nuestro juicio es ese el alcance del oontenido
de la palabra ausencia que emplea el.inciso 30 al hablar de la
"ausencia u otro impedimento" del testigo instrumental para
concurrir ante el juez con el. objeto ya expresado. B s a m s nuestro acerto en el hecho de que la ausencia, en este caso, es una
forma o especie de impedimento del testigo para concurrir, mrnri que se habla de "ausencia u. otro impedimento". E. i m p dimento empieza a ser, en trminos generales, aquel que reculta de la ausencia o alejamiento del lugar en que ejerce s u jurisdiccin el juez competente, sin perjuicio de salo, tambin, las
dems formas ms prcnunciadas de ausencia y mt6s prximas
al sentido juridico de la expresihn que ya dimos a conocer.
En los otros dos casos del art. 1020, en que se habla de "te''tigos ausentes'? al acto d e reconociiniento de las firmas del testador, las suyas propias y las de los dems testigos instrumental
les, por parte de escs testigos, a nuestro juicio el alcance del
trmino ausencia es diferente.
Est ausente en este caso, y de acuerdo con la clasificaci6n
general de los ausentes que dimos a conocer en un principio,
aquel que no se encuentra presentr en un lugar determinado,
siendo necesaria su presencia all para kacer por s mismo alguna cosa.
Por otra parte, confirma nuestro aserto el hecho de que e11
el mismo articulo se contrapone a la idea de kstigo auecnte, Za
de testigo presente a1 acto de recanoeinirento.
13.-Art. 1232.-Ausencia del asignatario, u otro grave motito-El art. 1232, contenido en el titulo "De Ia apertura de Ia
sucesin, y de su aceptacin, repzidiacibn c inventarlo", dice que
todo asignatario estar5 obligado, en virtud de una demanda, a
decllrar si acepta o repudia la asignacin, y que tal declaracin
deher hacerla dentro de los cuarenta dias svbsi,auientes a1
de la demanda, En seguida el legislador se pone en el caso d r
situaciones especiales que juzgar
juez, y autoriza a este
timo para prorrogar, e n tales casos, el plazo de cuarenta djas
como regla general. Dice esi esa parte del art. 1232
que
que ecpecialmente nos interesa: "En caso de altsencia del a s i ~ a tario o de estar situados los bienes en lugares distantes, de otro
grave motivo, podr el juez prorrogar este plazo; Pero nunca
ms de un afio".
En cuanto al rquisito mismo de la ausencia que ,exige la
disposicin citada para la prrr0gri del plazo, estimamos que
en aqulla incluso la ausencia ms o menos
del territorio jurisdiccional del juez co*petrntc qUe

conooe actualmente de la apertura de la sucesin, sin perjuicio


de quedar comprendidas, tambin, las otras formas ms pro..
nunciadas de ausencia.
Naturalmente deben concurrir, junto con la ausencia, otras
que la conviertan en un "grave motivo" que impida comparecer a declarar que se acepta 0 que se repudia uria
asignacin.
Con todo, estimamos que esta es una cuestin de hecho y
el veredicto en cada caso depender de las pruebas que se rindan, de la apreciacin que de las circunstancias haga el Juez
y del criterio que aplique este l t b ~ o .Intil es p r o p n e r de
antemano reglas generales y perentorias.
1 4 . A r t . 2315.-Ausencia del dueo.-El
art. 2315 dice qtic
tiene xcin para pedir la indemnizacin por daos o perjujcios ocasionados'p~~
u11 delito O cuasidelito, el dueo G pose?dor de la cosa que ha suiiido d dao o su hersdero; tambin,
el usufructcario, el habitador o el usu-ario, si el dao irroga perjvjicio a su derecho de usufructo, de habitacin o1de uso. Y agrega e l citado artculo en su parte final: "Puede tambin pedirla
en otras casos el que tiene la cosa con obliiacidn de responder
de ella; pero slo en airsencia del dueo.
Para aclarar ideas, e m ~ e ~ a r e r n opor
s decir que esa persona
que "tiene obligacin de responde?" de la cosa, puede ser un
arrendatario, depositaric, comodal ario, etc. O cza, una persona
que detenta la cosa tri calidad d e m e r o tenedor, reconociendu
por tanto el dominio de otro sobre la misma cosa. Naturalmente,
sin tener sobre ella d e r ~ c h oreal alguno; tan s l ~un ttulo que
lo acredita como legiljmo detentSd
a Dr.
A nuestro juicio, para que este tenedor pueda pedir la correspondiente indemnizacin a narnibre y en representacin del
dueio de la cosa, este ltimo d e h ~cstai ausente del lugar en
que se encuentra la cosa o en qe deba entablarse 1s accin,
no tener actualmente ,con ese lugar fcil y expedita comunicacibn v no liaber dejado en l representante o procurador que
pueda obrar en su nombre.
Se confirma n u e ~ t r oaserto, ss corlsideramos que el m v c
tenedor que pide en n3inbre del diieo de la cosa la correspondiente indemnizacin, es un representante lega1 de este ltimo.
Y es representante legal, porque el Cdiga 101 da a entender claramente y, adems, porque en caso alsuno podra tratarse de una persona que estuviera c#brando por si y en su propio nombre eil el juicio ccrrespondiente. El mero tenedcr no
podra obrar de este ltimo modo por n'o ser dueo de la cosa.
Por otra parte, en caso alguno el mero tenedor tratara de perseguir personalmente !a debida indemnizacin por una supuesta

responsabilidad suya ante el dueo de la cosa por el dao que


recay sobre es^ ltima. AquI responde de la cosa ante el
dueo, segn la naturaleza del ttulo o k estipulacin de las
partes. Mas 61, en caso alguno, en ultimo trrnilo, responde de
B
m M o s ante el duefio de la cosa si la acciin culpable o dolosa ha sido ejecutada por un tercero p s el cual el mero tenedor no respo~de.E1 mero tenedor se prcsume culpable de1 dao J tendr que probar debidamente su inculpabilidad G la CUIpabilidad de uai tercero determinado; pero cosa muy distinta
es a h a r que es "responsable", que carga con las indemnizaciones del caso, que aI ejercitar la mrrespandrente accin judicial perseguira la indemnizacin por supuestos danos que no
ha sufrido y que, finalmente, estara por eso ejercitando la a+
cin en su propio nombre.
Por lo tanto, debemos admitir previamente que el mero tenedor no abra por s en su propio nombre, sino que, por e1 contraliio, b hace en nombre y rqresentacibn del dueo de la
cosa, constituyndose en representante legal de este Ultmp, como que otra no podra ser la naturaleza de la representacin en
este caso.
Tambin ,se confirma la conclusin a que hemos llegado,
- e n cuanto se requiere que el dueo ausente no tenga comunicacik fcil y expedita can el lugar en que ha d e ejercitarse
Ia aocibn, y que, adems, no h y a dejado alli representante o
procurador que pueda obrar en su nombre-, por el carcter
que %a debido quererle dar la ley a esta represmtmibn y, por otra parte, por el espritu que aqulla nos ha
dado a conocer en innumerables ocasiones a travs de su a0ntexto, consiste en arbitrar todos los medios wibles para que
el que ha sufrido un dao quede siempre- indemne.
Pctr todo ello, penqamos que d mero tenedor puede intentar
la accin en nombre y represmtacin del #LE%
de la cosa que
ha sufrido un dao, slo cuando aqul est fuera del Itrgar y no
tiene fcil y expedita comunicad& con h jurisdiacibn en qure
deba ejercitarse la correspondiente accih, y, siempre que, adems no haya constituido mandatario o procurador sitficientemente facultado para representarlo. En eso consiste, a nvestro
juicio, la ausencia del dueo.

AUSENCIA
15.-&digo Civil -Arts. 81-40,109,137, 184,232, 343,473,474,
475, 476, 477, 478, 479, 480, 487, 488, 538, 633, 1020, 1025,
1326, 1342, 1603, 2125, 2348, 2508.

16.-lirts. 109, 234S, 25E8.-Ausente del territorio de la RepGb!icaP%l e1 ttlo "Del matrimonio" se contiene el art. 109,
q u e cstable,~e1c1qce debe entenderse por falta del padre, madre u otro ascenc5ente que deba, segn los casos, prestar su
ccnseiitmiento para que un (menor pueda contraer mati.'moliio.
Y uca de las causas de la falta de alguna de esas personas puede ~ 2 1 .la ?.e "ha!larse ausente del territorio de. la Rt?piblicaY'.
La palabra ausente, en este caco, est tomada en el iientjdo de
no ~rescnteen nn lugar, regin o territc,rio. Est tomada. como
vemos, .en uno de sus sentidos vulgares.
Por otra parte, el complemento del "territorio de la Repblica" nos da a ccnocer precisarfinte cul es el lugar o espacio
de t,exritorio del cual debe necesariamente estar ausente 13 persona r a r a lcs efectos de este arti.culo. Est ausente, en consecuencia, aquella persona que se-enccentra ms all de las l'ronteras del territorio naciona!, no importando en dnde ni por
cunto tiempo.
Igaal comentario nos merece la palabra ausente que emplea
el art. 2348, ubicado en el t t ~ l o"De la prescripcin", prrafo
29. "De la prescripcin ccn que se adquieren las cosas". As, dice ese articub que para los efcctos de la
estn ausentes a'quellas personas que "residen en pafs extranjero". En
formt-i. afirmativa se expresa la misma idea que venimos comentando, aunque en este casc el tkrnino ausente, por ,obra de
la definicin del Cdigo, coilt+ne l mismo toda la idea que hemos expesto, si,n que sea ne,cesario agregar complemanto alguno para la c;btenciCn del objeto.
17.-Arts. 137, 343, 473, 474, 415, 476, 477, 478, 479, 450, 437,
458, 491, 538, 1326. - P e r ~ c n - ,arizentes
~
respecto de las cuales
concrTrren las circunstancias ilecwarias para el nombramiento
de un curador de bienes.-En les art.culos enumerados implea
el Cdigo la palabra ausente con un mismo significado y alcance, motivo por el cual los hemos agrupado.
En el art. 137 se hace reizrencia a la curadura que ejerce
la mujer p c la
~ ausencia dei marido; en los arts. 343 y 473 se
habla de "curaor de bienes del ausente"; con igual alcance se
hace en los varios cases ccm;-rendidos d,entro del mismo f.itu10
que se inicia con el mencionado art. 473; en los arts. 538 y 1326
tambin se habla de "curador de bienes del ausente".
En la mayora de los casos que hemos agrupado se emplea
la palabra en estudio al hacerse referencia a los "curadores de bienes del ausente", o bien, emplendola sin otro complemento o aqregado, al hacerse indirectamente alusin a esos
mismos ccrcidorcs. Casi en todos los casos se. emplea p3r va

enunciativa, sin que podamos desprender' de ellos, en consecuencia, un contenido substantivo o de fondo.
Sin embargo, cuando la emplea el art. 473, - q u e es el artculo eje o base de este g r u p y que fija e1 significad9 y alcance de la palabra para 10s dems casos-, lo hace haciendo
rderenaa a cu conbenido mismo, y dndonos a conocer 10s
elementos de que se co~~~pcne.
Ef estudio de este a r t ~ ! ?y del
t m i n o ausente que alli se emplea nos sservir para resolver
los dems casos. En esos otrns casos, como acabamos de decirlo, se emplea la palabra hacindose referencia en forma m&s
o menos directa a la curadura de bienes del ausente. Luego, es
de supcner, y sin temor a equivomrnoc, que la palabra ausente, en ESCS cases, no tiene otro al~mnceque aquel que el aropio
Cdigo le da con precisin en el art. 473 al fijar las circ~nstancias o condieionec que deben concurrir respecto de una. percopara que pueda nombrhsele un curador de la especie anotada.
El art. 413, con el cual, ccmo dijimos, se jnicia el ttulo "De
las curadurl'as de bienes", dice as: "En general, habr lugar
al nombramiento de curadoy de las bienes de una persona ausente cuiando se renan las cif:unstancias siguientes:
19-Que no se sepa de su psradero, o que a lo rnenn;; haya
dejado de estar en comun~cacincon loa suyos, y de la falta de
comunicacin se originen perjuicios graves al mismo ausente o
a terceros;
29-Que
no h a y s constitd&u procurador, o slo Ie haya
cuastituido para cosas o negocios especiales.
Del texto de este articulo se desprende que urna persona est ausente, en el. caso del art. 473 -y en los dan& con los cuales
hemos concordado esta disposicibn, ea cuaquiera de las situaciones siguientes:
19-C~ando no se sabe su paradero y no ha constitudo procurador, o slo lo ha ccnstitudo para cosas o negocios especiales.
Z0-Cuando ha dejado de estar en commfcacin con los suyoi
y
ha constitudo procurador, o sQ10 lo ha constituido para
cosas o negocios especiales.
18.-Art. 183.-Marido ausente a1 tiempo del nacimiento de
su presunto hijo.-Este articulo, contenido en el ttulo ' B e los
hijos Iegitimos concebidas en matrimonio, prrafo 10 de las "Reglas generaIesS',dice que toda reclamfacin del marido contra la
legitimidad del 'lija ccncebido por su mujer durante e1 matrimonio, deber hacerse dentro de los sm?nta das contadas desde
aquel en que tuvo conc-cimientodel pan@.Y agrega en su inciso 30:
"Si al tiempo del nacimiento se hallaba el maridc ausente, se

presumir que 10 supo inmediatamente dequs de SU vuelta a


la residencia de la mujer".
Estimarnos que est ausente, en este caso, el marid6 que
tiene actualmente residencia en lugar distinto de aquel en que
ocurre el p r t o . Luego, se trata de wi caso en que se ernplea h
palabra ausente en el sentido de persona que no est en el lugar de su residencia ordinaria, tenga o no obligacin de estar
en l, y aunque se sepa dnde se halla y no existiendo duda alguna sobre el hecho de su existencia.
Lleganios a esta conc!usin luego de observar el contenida
mismo del artculo en qxe se emplea la palabrn que comentames. Al efecto, en sus incissc 2Q y 39 establece presunciaz~eslegales de conocimiento, por parte del miarido, del hecho del parto. As, en el segundo, se dice que tal oonwimiento se presume por el hecho de residir el marido en el lugar del nacimiento, a menos de probarse que
parte de la mujer ha habido
ocultacin del parto; g en el tercero, se dice que se presume el
conocimiento del marido ''inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de su mujer", con la misma salvedad del inciso anterior.
Luego, podemos concluir que, haciendo &a disposicin m
paralelo entre el caso en que el miarido resida en el lugar del
nacimiento y aquel en que resida fuera de ese lugar, en el primero lo .considera como "presente" y en el segundo se le tiene
por "aiisente", o fuera del lugar de su residencia.
O sea, el marido est avsente p r los efactos del art. 183,
cuando simp!emcente reside en un lugar distinto de aquel en
qw ocurre el parto.
19.-Art. 232.-Hijo menor ausente de Ia casa paterna.-En el ttulo "De los derechos y oblignciones entre los padres
y los hijos legitimas" se encuentra ubicado gel art. 232, que en su
inciso 1Q dice lo siguiente: ' S i el hijo menor de edad, airsente
de la casa paterna, se halla eii -irgentenecesidad, 'en que no puede ser asistido por el padre, se presumir la autirizacin de
ste para las mlnistraciones q~?ese le hagan, por curIquier
persona, en razcn de alimentos, habida consideracibn a la for'tuna y rango social del padre".
A numtro juicio, el hijo legitimo est ausente, en este caso,
cuando se encuentra fuera del lugar de residencia de sus padres,
a una distancia ms o menos considerable, sin que haya comunicacin entre la casa paterna y el hijo, sea o no que se ignore
la existencia o el paradero del hijo.
'E1 alcance de la palabra ausente que emplea tanto el inciso 19 del art. 232, que hemos tranpcritn, como el inciso siguiciite de esa misma disposicin, se desprende del conterlido #osig.

nificadc, del propio artcuo y de las ~acesque


cada caso
comp1ementan el trmino en estadio.
20m-Arts. 1020 y 1025, contenidos en el titulo 'aela ordenaei6n del testamento", ~ r r a f o29, "Del testamenta solemne y
@meramente del otorgado en Chile" (V. nmero 12, ausencia,
art. 1020).
21.-Art. 1342.-Persona ausente que no ha nombrado apoderada- El art. 1342, contenido en el ttulo "De Ia particin de
bienes", dice, haciendo mencibn del trmino en estudio, que
"siempre que en Ia particik de la masa de bienes, o de una
porcitin de ella, tengan inters persons ausentes que no hayan
nombrado apoderados, ser necesario someterla, terminada que
sea, a la aprobacin judicial".
A nuestro juicio, la palabra ausente, en este c m , est empleada en el sentido de persona que no est en donde su presencia es necesaria para que haga alguna cosa por si misma, de
acuerdo con la clasificacin general que hicimos en un comien-

zo.
22.-Arts. 1603 y 2125.-Ef artfculo 1603, contenido en el prrafo ?Del pago por consignaein", se pone en el caso de que el
acreedor se "hallare ausente del lugar en que deba hacerse el
pago, y no tuviere all legtimo representante".
O sea, est ausente el acreedor qve reside en un lugar distinto de aquel determinado en que deba hacerse el pago.
En este caso, el complemento "del lugar en que deba hacerse
el pago", determina i lugar del qce &be encontrarse ausente
el acreedor.
El Art. 2125, ubicsdo en el tittilo "Del mandato", prrafo 19:
"Definiciones y reglas generaZes", en su primera parte dior as:
"Las personas que por su profesin u cficio se encargan de negocios ajends, estn obligados a declarar, la ms pronto posible,
si aceptan o no el encargo que utna persona ausente les hace", etc.
Al i;ual que en e! caso antericr, entendemos que una persona est ausente cuando reside en un lugar distinto de alguzlo
detaminado. Segn el art. 2125, cstara ausente la persoQa que
residiere en rjtro lugar de aque! en que reside la p e r s ~ n aque
se encarga de negocios ajenos.
23.-Art. 589 (6331, del Cdigo de Procedimiento PenalEste articulo del Codigo de Procdimknto Penal, con el cual
se inicia el ttulo de~orninado"el procedimiento por crimen o
simpIe delito contra perscnas au.wntes", estableor lo que debe
entenderse por ausente para estos efectos. Dice as: "Ser considerado ccmo ausente le1 inculpado o reo cuyo ~ a r a d e r ofuere
desconccido, o que reridicre en el extranjero, ~ i nque sea posi-

ndice

ndice

lidad natural de ciertas cosas, de las cuales el hombre no pirede


sacar el provecho que naturalmente deben ofrecerle, sin coiisurnirlas, sin destruirlas y hacerlas desaparewr materialmente;
sea porque se trandorman en otras cosas de valor %mejante,
sea p r q u e se convierten en cosas de valor escaso o nulo, sea
porque desaparecen fsicamente. Por otra parte, la consumibilidad e n su forma civil, consiste en el efecto de desaparece un
valor determinado del patrimonio del titular de u n derecho sobre la cosa, camo rewltado de un usa civil de esta ltima.
Cualquiera de las formas de que se trate, natural o civil, el
resultado es la destruccin o desapareclmiento de la cosa a causa de su uso. O se destruye o transfcrrna la cosa misma en su
materialidad, o decaprece del ~atrimc)~iio
del titular el derecho
sobre la cosa.
Esa es la obra o e1 resultado del uso de la cosa, y ello tiene
par causa, tratndose de la consumibilidad natural, el uso de
una cosa que por naturaleza es consumible. Por lo dems, nadie
podra evitar o alterar esos efe@tas.Tratndose de la consumibilidad civil, el uso que har desaparecer el derecho que se tiene
sobre la cosa consistir en la enajenacih del total de ese derecho sotj~ela cosa, o de una parte de l. PodrB ser un derecho
,real o uno personal, y su eriajenacin podr s e en todo o en
parte.
Naturalmente que en el patrimonio del titullar de un dere&o que se ha consumido, seguir en adebnto figurando un derecho de la misma especie o de otra diferente so5re una cosa
determinada que vendr a reemplazar a la anterior, que para
esa persona se destruy.
Cabe advertir que tratndose de la consumibilidad civil de
una cosa, esta ltima se consume o destruye para el titular del
respectivo derecho solo en cuanto deja de pertenecerle en la forma que acabamos de indicar. Mas la cosa no se destrziye materialmente en la vida real, para nadie. Tampoco se altera su forma o disminuye su valor por este hecho. Lo que se destruye o
desaparece es u n derecho determinado sobre una cosa tambin
determinada, en un patrimonio dado, al mismo tiempo que en
este ltimo ingresa otro derlrcho, tambin sobre una cosa determinada.
Este ltimo efecto, este ingreso de m valor de reemplazo,
tendra una excepcin. No se producira cuando la enajenacin
tuviera por causa una mera liberalidad, como por ejemplo en el
caso de una danacin entre vivos; y las razones son fciles de
comprender.
Msamos, en consecuencia, que no es en todo muy exacto
aquello de que la consumibilidad dependa tan sdlo de la natll-

raleza de la cosa que al usarse se destruye. As ocurre en el caco


de la consumibilidad natural; mas no ten el otro caso, el de la
consumibilidad civil de las cosas.
A las rosas consumibles se oponen las no consumibIes, que
son aq'uellas que admiten o resisten un uso ms o
pro..
longado, como una casa, rrn carruaje, un utensilio. No se destruyen al primer uso, como ocurre con las consumibles, sino y a ~ ,
~ o elr contrario, scbreviven al primer uso y a todos Iris que le
sigan, sin que se destruyan o se &esgasten apreciablemente.
27.-E1 Cdigo Civil alemn da a entender un concepto preGso y exacto sobre la idea de consmibilidad; si bien adems
de considerar las cocas que son susceptibles de consumirse natixral y civilmente, reconc,ce otra forma espcial de consumibitidad, a diferencia de los demk Cdigos.
Son cansumibTes en primer trmino, para ese Cdigo, "las
cosas muebles cuyo uso conforme a su destino consiste en el consumo o en la enajenacin" (par. 92 ap. 1).
Naturalmente que no slo son m a s concurnibles el vino, el
aceite, los granos, los comestibles en general, sino tambin el
dinero, los billetes, los cupones vencidos, etc. (1).
El Cdigo Civil alemn a s i d e r a , adem6s, como cosas consumibles, aquellas que pertenecen a un almacn de mercancas,
o a ctro cogjunto de cocas destinadas a la enajenacihn por objetos singulares. (par. 92, ap. 2). Corno por ejemplo, l a ganadera
de un tratante, o las baratijas de un vendedor ambulante.
Y la caracterstica radica zqui, en la actitud del propietario.
S b h son cc.nsumibles los caballos del tratante destinado a la venta; mas no los que dedica a sus labores agrcolas. Si se szprime
la circwlstancia de pertenecer al conjunto destinado a la venta como cosas singulares, desapareoe tambien la nota de fungibiIidad (2).
28.-tfrnpartancia de la elasificaci0n.-Esta clasificacin de
las cosas corporaks en consumibles y no consumibIes tiene importancia, porque hay actos jurdicos que por s u naturaleza no
~ u d e ntener por objeto sino casas no consurr-ibles, comc ei
arrendamiento y el comodato o prstamo de uso; en cambio, hay
otros que no pueden recaer sino sobre casas consumibles, como
el mutuo o prstamo de consumo.
Esta distinciCn tambin presenta importancia en el caso del
usufructo, pues ste ~610puede recaer sobre cosas no cor,sumiMes. Al recaer sibxe una cosa eonsumible nos encontramos, no
ya en el caso de un usufructo propiamente, sino en el de uri cua(1) T.udwig Ein~crerus. Tratado de Derecho CiviI,tomo 1 O, PBgins 556.Tra6uccibn.-Barcelona 1934.
(2) Misma cita anterior.

ndice

presada esa int=cin no podsa suscitarse cuestin ni duda a1p a sobre la cosa precisa que hubiera que devolver, ni sobre
la calidad de f u n g Z ~ !o~no fungibie que correspondera atribuirle 'como consecuencia de la ~estipukcin.
A falta de una cieclaraci9n expresa, debemos acudir a las
presiincohes que arrancaran de ciertos hechos: las circunstmcias o la nat~ralezadel contrato respectivo.
En id ejemplo propuesto debemios presumir que la intencibn de las partes es que el Cdigo se devuelva en especie. Y as
lo presumimos cuando pensamos en e1 vaior mhltiple que representa ese C6digo para su dueo. Fuera del valor que Ie representa por su precio de adquisicin, tise ~Cidigole significa a su
dsieo, sin duda alguila, un elemento de trabajo miry til y miry
personal. Seguramente en l ha hecho anotaciones o mncordan.cias interesan&; aseguramente Ie es ms c6modo manejar ese
COdigo y no otro, por una infinidad de razones; tal vez hace mucho tiempo que Io tiene en su poder, y se ha "encariiiado" c m
I. A 30 mejor le sirvi de valiosa zyuda para adquirir Ios primeros conocimientos de la ley y el Derecho.
Entonces, jno estamos acaso en presencia de un caso en que
ambas partes debieron entender de una manera ms o menos
pmcisa, ms o menos profunda, que la cosa debe restituirse en
especie; que debe restituirse el mismo Cdigo prestado? Naturalmente que s.
Se trata, pues, de un prstamo de uso. P o ~ q u ela intencin
de las parbes es que se restituya l,a misma cosa prestada, en especie.
Y de aqu, por va de deducciirn, podriamos mncluir que
prstamo de uso, es aquel que tiene por objeto una cosa no ungible.
Recordemos ahora un ejemplo en que se pon,e en eviaencia
la hngibilidad de una cosa, que citan tambin Baudry-Lecantinerie.
{Entra a una librera un asiduo diente con el propsito de
comprar un 'determinado libro. Toca Ia casualidad que la obra
q u e busca d cliente ya no existe en esa libreria por haberse agskdo. En semejante circunstancia el librero, ,que a todo trance
quiere complacer a su favorecedor, le ruega a ste que aguarde
unos instantes, pues se lo conseguir de alguna manera. Y acto
continuo, el librero ~ n v i aa un dependiente suyo adonde otro
Iibrero, buen amigo y cercano del l ~ g a r ,con el objeto de que
obtenga el libro que necesita. Fste ultimo le enva a aqul la
obra que precisaba para su cliente.
Ahora nos preguntamos, la cosa, el libro, debe restituirse

en especie de un librero al otro? ;Es ccsa fungible o n o


fungible? Cul fu la intencin de las partes?
Si por un acaso en esos momentos hubiera mediado una declaraain de wl~intadde las parites, de los libreros, la cosa seria fungible o no fungible de acuerdo con tal declaracin. No
hay problema en este supuesto,
Mas esa declaracin falt, lo que es ms corriente qiie ocurra, y entonces nace la necesidad de presumir la i n t e n ~ i bde las
partes.
Sin duda ese libro, en m c e p t o de las partes, es cosa fungible y en consecuencia no debe restituirse en especie. E1 primer
librero seguramente compensar a su amigo del ramo el valor
dsl libro con otro ejemplar de la obra proporcionada, si la llegara a tener; con otros Lib~os;con otros bienes, o con algn servicio de la misma especie.
Ese libro es una cosa fungible. Y estamos en presencia, en taI
oaco, de un prstamo de consumo (1). Y podemos deducir, de
acuerdo con las ideas expuestas, que prstamo de consumo es
~ u e que
l tiene por objeto una cosa fuagible.
31.-En qu forma se determina la intencin de las partes.Como vemos, el carcter fungible o no fungible de una cosa
determinada, depende de la intencin de las partes. Por es9 interesa e imparta conocer esa intencin.
Si las partes la han declarado, el carcter de ld cosa queda
fijado. No hay problema que resolver.
Sin embargo, 'encaso contrario, en el silencio de las partes,
que ser lo ms frecuente, debe acudirse a presunciones que nos
revelarn esa intencin. Ellas estarn constitudas por las circunstancias, o bien, por la naturaleza del contrato respectivo.
De las circunstancias, la ms significativa es sin duda la naturaleza de la cosa objeto del contrato. Al efecto, casi siempre
las partes considerarn que la cosa es fungible, cuando el objeto
sea de aquellos que se consuman por al primer uso, natural 13
civrilnlente, y esto li.imo sea conocido C, presumido p9r ambas
partes.
Ltis cosas q u e se entregan y que se consumen por el uso, se dan
de ordinario bajo la condicin de recibir a cambio otras tantas d e
la miespecie y calidad; mientras tanto que aquellas cosas
que n o se consumen por el primer uso, se entregan comifrimente bajo la eondicibn de que se restituyan en su individualidad
misma.
Es de p r m m i r que a juicio de las partes las primeras se
(1)

Ls cosa e consume civilmente ea manos del primer librero, aquel que


pidi6 el libro.

reputen fungibles y las segundas no fungibles, a menos que reen


sulte lo contrario de la voluntad expresa de las
,-aso no cabra aplicar presuncin alguna, o de la voluntad tcita deducida. de otro modo (1).
Estas observaciones, por o-tra parte, explican cmo se ha
llegado a ccnfundir tan a menudo las dos clasificacimes a que
hemos bwho referencia; la de cosas .consumibles y no consumibles, con la de fumgihles y no fungibles (2)
32.-Consrunibilidad y wbidad.-Natwahente, una msa puede ser fmglble sin ser eonsumib!e al p r k e r uso y r d p r c camente, puede ser tambin consumible sin que por eso, nece.%riamente, tenga c:ue ser kingible. ,Sin embargo, esto no autoriza
para confundirlas.
Como sabemos, es la natu~alezade la cosa la que 'hace que
ce distinga las cosas consumibles de las no consumibles. Si se
concumen, natural o civilmente, en nz primer uso, sern mnsumibles. En caso contrario, sern no connimibles.
Por otro lado, es Ia intencin de las partes, dada a' conocer
expresa o tcitamente, la que en un caso dado determga la un-.
gbilidad o no fungibilidad de la casa. La naturaleza dse la cosa
es, como sabernos, slo una circunstancia que permite en este
caso presumir la intencin de las partes cuando stas no la hubieran declarado expresamente (3)
Desgraciadamente, estas clasificaciones de las cosas han sido prcticamente confundidas por autores y Cdigos, y La mayoria de las primeros las explican obscuramente o incurren en
confusiones lamentables, y precisamente cuando procuran adarar las ideas. Los autores que hemos citado e.n_eL_textoson quienes han explicado can mayor cfaridad y precisin estas materias,
raz6n suficiente por la cual los hemos prefe~idopara este cstudio.
33.-CODIGO CNfL; generalidades.-Nos perm'timos pensar que nuestro Cdigo, eon ser uno de los ms completes y perfectos en esta materia, es medianamente deficiente.
Y decimos as, porque no es de los ms imperfectos a este
respecto, pues existen otros que incurren en mayores y ms
lamentabIes equivocaciunes o confusiones.
El nuestro, por otra parte, acierta en algunos casas, y empIea 10s trminos que venimos comentando en su verdadero
sentido jurdico. Naturalmente que con un poco de buena voluntad de parte del intrprete que conoce el verdadero alcance de

(1) Aubry Rau, Coiira de Droit Civil: tomo 2.0, p8g. 32.-Paris 1868,
(2) Potbier. Des Obli~ations,N.O 624.
(3) Bandry Lecantinerie, Das Biens, p8g. 19, 3.. Ediciba-Paris 1905,

estas palabras, en la mayora de los casos se puede llegar a c m twguir que correspondan sus aplicaciones al concepto doctrinario que informa la materia.
En 10 que se refiere al trmino "coiiswnibilidlad", nuestro
Cdigo en cierto modo acierta. Porque si bien se refiere a este
punto al hablar de los frutos s u clasificacin, y no al hablar de
las cosas y sus diferentes clases, en cambio al mplearlo lo hacr
ajustndose al concepto doctrinario de comumibilidad. Con todo, no vu~elvea emplear este t.&mjno en forma que nos permita
canfirmar este buen empleo de la expresin.
En manto al trmino "fungibilidad" o "fungible", podemos
decir que lo emplea mal al definir la expresin, b hace bien en
otros casos, y en algunos se desva un tanto del concepto doctrinario que ya conocemos, dndole otros alcances que cs posible
deducir o adivinar.
A continuacin analizaremos b s casos en que emplea el
Cdigo las expresiones en estudio. Eknpezaremos con el trrnino "Consumible".
34.-Consumible, Cdigo Civil.-Art.
(645) (consurmir) .&t. (575) (destruyan).
35.-Art. 645.-En el titulo "De la accesiln", prrafo lo,"De
ias accesiones de frutos", se encuentra ubicado el art. 645, que
se encarga de clasificar los frukos naturales en pendientes, percibido~y consumidos. Dice lo siguiente respecto de estos ltimos,
en su parte final: se llaman consumidos "cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado".
Como vemos, el Cdiqo no se ha referido a esta dase de cosas al tratar en general sobre estas ltimas en el ttulo 1 del Libro LI, sino que lo ha hecho tan slo al hablar de los frutos, y
entre ellos, los naturales, significando que uno de los cstados
en que puden encontrarse esos frutos es el de consumidos; :latura1mnt.e que para su dueo, sea porque se ha11 consumido
verdaderamente, sea porque se han enajenado.
Hechas las obcervac_iones que hemos dejado anotadas, podamos d e c i ~que si comparamos el concepto que sobre 13 expresin da a entender el Cdigo al referirse a los frutos naturales
en sus diferentes estados, c m el conceptc doctrinario de consumibilidad, vemios que aqsrl y ste correspanden d2bidamente.
36.-Art. 575 "Destruyan".-Al
tratar de definir nuestro
Chdigo el concepto de fungibilidad en su artculo 575, fuera 'de
dar a conocer equivocadamente y en forma ms o menos jmperfecta la idea de consurnibilidad, hace referencia a la "destruccin" de las cosas, trmino que a nuestro jiiicio podra reemplazarse por otro qiiivalente, sin que por ello cambiara el sentido de la frase. As, la f ~ r m arefleja "se destruyan" que emplea

el Cbdigo m la disp~sicincil;ada, bien podra reemplazarse por


"se ;consuman9',y lo que dijo o quiso decir e1 Cdigo no sufrira modificaciones en tal caso.
En efecto, ,dice el ,Cdigo en el art. 575 que las cosas mneb1es-e dividen en fungiblec y nq rUn,gbles. Y agrega: "_4las
primeras pertenecen aqirellas de qu,e no puede hacerse el uso
conveniente a .sunaturaleza sin que se destruyan".
La forma "se destruyan", en este caso, bien podra reemplazarse por "se consuma:i", en cuyo caso SU conte~idooriginal
no cambiara. Por otra parte, este artculo, a pesar de contener
un conc~pt.oeqcivor'zdo, concord;l7_dclo con d 645, guardaria
con l cierta armonia.
SE ccnfirma tairit;%ri lo E;iT,e acabaos
de afirmar, si observamos e1 dcance que el pro$o Cidigo le da generalmente al
trmino destruirse o destruccin. A travs de su contexto se
puede &observar
que por destruirse o destruccin entiende el Cdigo el efecto de desaparecer algo de un patrimonio deterrninado, n o importando cul sea la causa. Es la forma ms genrica
de expresar el desaparecimieno de algo, sea porque se ha enajenado, sea Forqtze se ha destrudo o deteriorado considerablemente, sea, finalmente, y a nuestro juicio, porque se ha "consumido".
Vaya un caso, por ejernolo: En el ttulo "De las Persmac
Jurdicas" se encuentra el art. 564, con el cual termina ese ttulo, y que se refiere especialmente a las fundaciones y a una forma
de terminarse o extinguirse. Dice as el cktado artculo: "Las
fundaciones p.erecen por la destruccin de los bienes destinados
a su mmtenci6n". Vernot en este caso, pues, una coilfirmacii~
del alcance que :!'en@el tminfo sealado, y del pasible reemplazo de la forma "se destruyan" qne emplea el art. 575.
Esto no quiia, n a f u ~ a l r n ~ t eque
,
puedan reconocerse a
trav&sde todo el Ctdigo, otros Iiom6nL%os del trmino destruir.
3?.-Fuqfble,
CGdigo Civil.--Arts. 575, 764, 777, 789,
1112, 1656, 1739, 1808, 2084, 2196, 2195, 2205, 2228, 230C;: y art. 143
de1 Cdigo dz Comercio.
38,-Ast. 575, que define las cosas furigib1es.-Este artcula,
ribicado en e! tt;ido lo, "De Ias varias cIasesde bienes", emplea
el trmi.no fungfSle y trata de definirlo. Sin embargo, corno ya
sabemos, confunde este concepto don el de consuxiibilida. TanlSikn da un ejen:-lo de cosa fiingible, en e1 inciso final; pero
vuelve a incurrir en vri error al intentar esto riltimo.
Dice el artictzlo inen,cionad,oque cosas fiuiglblcs son "aquellas de q=e rio puede hzcerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan". Y agrega el incisa 30: "Las ecrpecies

monetarias en , u n t o perecen para el que las emplea como tales, son cosas fuilgibles".
C m o sabenws, la definicin que da el Cdigo no corresponde al concepto doctrinario de fungibilidad. Corresponde al
de consumibiliclad; mas slo a la consunibilidad natural.
En manto al ejemplo que da el CCOdigo en el inciso final de
este articulo, pod emas decir que constituye igualmente un error.
Seala a las espe;:ies monetarias como cosas fungibles "en cuanto perecen para el que las emplea como tales".
Naturalrnen'~,las Mrsas Eungibles "perecen" para su dueo que las emplea, en d sentido de que no1 vuelven a l consideradas en su pi'9pia individualidad; se reemplazarn por otras
riquival~nteen virtud de la intencin de las partes, que las cocbideraron fungibies. Esas m a s no se reintegrarn al patriinor-rio que abandonaron, individualmente consideradas; volvern
otras equivalentes que las rwmrplazar&n. Pero cesa muy distinta, es decir, que una cosa es fungible por el heoho de perecer
o desaparecer dc un patrimonio, o como dice d Cdigo, "en cuanto perecen para el que las emplea".
ELlo implica nada menos que tomar a usa consecuencia particular de la fungibilidad, - e l desaparechiento de la cosa individualmente considerada, respecto de un patrimonio-, potr el
concepto esencial de fmgibilidad. Ello significa confundir una
;riera cmsecuencia con el concepto mismo, y eso constituye un
error.
Aun cuando el ejemplo del dinero que seala el Cdigo,
fia contribuye ;I propxionamos um claro ejemplo de fungibilidad, no termiriaremos este comentario sobre nuestra palabra
sin antes referir~iosal carcter fungibile o no fmgible del dinero, lo cual noc; parece til aclarar.
39.-E1 dinero puede ser cosa fungible o no fungible.-Regla
general.-En
verdad, das especies monetarias, por regla general, son cosas fm-gibles, no pcr su naturaleza m i m a , como consecuencia, directa e inmediata de ella, sino porque casi en la
totalidad de los casos prcticos las partes entienden que el dinero, esas cosas o especies, son reemplazables por otras de la
misma especie y ralidad. Muy raro es el caso en qzie el diner:,
en especies sea cosa no fungible; e310 es realmente excqcional,
aunque posible.
Al efecto, recordaremos im ejemplo que sealan los autores franceses, de dinero en especies, el cual e considerado com cosa no fun$ble. Un individuo de escasos medios econmicss le pidr a otrz perscna que le facilite por unos instantes o
olgunas horas, cierta cantidad de dinero ep tilletes o monedas
oro, de gran valor, a fLz de quedar en condiciones de poder

hacer en pblico darde u ostentaeiijn de forkim, de la cual


n a t u ~ a h e ~ carece
te
(1).
Esas especie,^ que se facilitan por un espacio de tiempo ms
o mencs breve y mn el objeto ya indicado, json cosas Tungibles
o no fungibles?
Soni cosas no fungibh, porque deben restituirse e n su propia individualidad, sea porque las partes lo declararon expres m . e n k lo que es probable, sea porque ello se presrime a todas luces de las circnnstacias o naturaleza del contrato.
Vemris, pues, que el dinero en especies monetarias puede
tener en ciertos casos el carcter de msa no fungible. Vemos
tambin, as, el error en que se incurre muy a menudo cuando
se dice que "ejemplo tipico de cosa fiingible es el dinero en especies monetaris", como si para calificar una a3sa de EungiMe se atendiera a su sola naturaleza, y como si el didinero, en
todo caso, siernp~eh e r a cosa fungible.
40.-Art. 794.-Se empieza 4 titulo denominado 'Be1 derecho de usufructo", con el articuIo 764, que dice as: "El derecho
de usuf??&o es un derwfi~real que consiste en la facultad de
gozar de vaa cosa con cargo de conservar SIL forma y substati-,
cia, y restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de devolver igual cantidad y ealiidad del mismo gnero, r, de
pagar su valor, si Ia cosa es fungible,
En consecuencia, segn el temor del artculo recin transcrito, lacosa que se da en usufructo se restituir en especie individualanente considerada o se deber restituir igual cantidad y calidad del mismo gnero, o en dinero igual tralor,
s e g h sea la cosa no fungible o fun&.le, en el prinzor caso o
m los r~stariies,respe&vamente.
Si la cosa que se da en usuff-ucto es irreemplazable por otro
a l momenbo de la restit~~cin,
esa casa es no fungibIe. Por el
contrario, si ec reemplazable por otra u otras, ser fungible
La intencili de las partes se encargar de fijar una de las
~ran
dos formas de restitucin antes sealadas. Si las partes de-14%
su voIuntad sohre este particular, no puede prwentarse cuestin acerca de lo que debe restituirse precisamente, ni en conr m ~ n c i ascbre el carcter fungible o no fungible de la cosa
que se da en usufructo.
Si nada dicen las partes, esa intencin debe presumirse.
La naturaleza de (la cosa objeto del usufructo servir, naturalmente, para establecer la presunta intencin de las parte.,,
y en consecuencia el carcter fungible o no fungible de aqu.
lla. Las partes considerarn a la cosa como fungible, t8citsnente, cuando ella sea de aquellas que se consumen natural..
(1) Casi demas estd decir que fa persona que facililn el di~ieroseguramente
tratsr de no perder de viatr ai solicitnnte.

mente por el primer uso. Si la coca no es de aquellas que se


consumen por slz p r i m ~ ruso se entender que las partes la
consideran, tcitamente, a m o no fungible; a menos que exista una declaracin expresa en sentido contrario o que de otros
hechos, c m 6 las circunstancias del acto, pueda presumirse la
idea opuesta.
En el caso de ser fung2ble la cosa, para los efectos de su
restitucin, el Crdigo dice que se devolver igual ca~itidad
y calidad del mismo gnero, o se pagar el vabr de la cosa, naturalmente, en dinero.
41.-Art. 777.-Comprar o vender las cosas fuiigiblez; si el
usufructuario no ha rendido cauci6n.-El art. 777, contmido en
el micxo ttulo denominado "Del derecho dc usufructo", establece las consecc~enciasque se puleden derivar del hecho d e que
e1 mf.ructuario de una dosa no rinda la caucin a que es &ligado ,por la ley.
En tal caso el juez, a instancia del propietario de la cosa
le adjudicar a iste la adminisbacin de la misma, con cargo de
cumplir ciertas obligaciones frente al usufruc.tuario, y que el
artculo a que rlos venimos refiriendo se encarga de walar.
Entre das facultades que la ley confiere al propietario que
administra la wLa a nombre del usufructuario, se cuenta la de
"comprar o vender las cosas fungibles y tornar o da^ pres+&OS a inters !m dineros que de ello
prc vengan. Obrando en
t d o , de acuerdo con el usufru~tuario".
Estimarnos conveniente estudiar previamente el alcance y
sentida del inciso recin transcrito, antes de liacer lo mismo
respecto del trmino fungible que en l se emplea.
Debemos considerar que, segn el inciso 29 del art. 777, dos
son 'las clases de operaciones qu6 puede llegar a realizar al prc:pietario mientras el usufructuario no rinda la caucin del cas?.
y para las cuales est autorizado pur la ley. Ellas san, por una
parte, la compr:: o la venta de cosas fungibles; y por la otra, la
toma o la daciki en prstamo de los dineros que de ello provengan. Sin pmjuicio, naturalmente, de las dems operaciones
que puede Uev:;r a cabo el usufructuario y se contemplan en
ese mismo artculo.
Considcrimclc que el dominio de la cosa dada en usufrccto
pertenece naturdmente a su dueo, que administra mientras el
usufructuario n3 rinde caucin, y que por otra parte es a este
ltimo a quien ccrresponde el gwe de la a s a que se da en usufructo o qce la reemplaza, llegamos a la m~clusin que la
64
campra de cosas fungibles" a que se refiere el inciso que comentamos debe necesariamente ser hecha por quien administra,
y a nombre del irsufructuario, pues para l compra. Y esas co-

sas fungibles de que se habla deben, naturalmente, ser de propiedad del usufructuario y deben adems estar comprendldas en el ~ f r u c t o De
. otra manera no se podra explicar cmo una persona, - e n este caco el propietario que administra
la cosa a nombre del usufruduario-, podra adquirir para s y
en su propio nolmbre una cosa que actualmente le pertenme en
dominio.
Adquiere la cosa que al mismu tiempo se da en usufructo,
y de carcter fmgible, para el usufructuario y a nombre de
este Itinw. El precio de la compraventa, por otra parte, lo podr tomar a inteseses l m i m o o lo podr dar en la misma forma a un tercero. Los intereses del mutuo naturalmente pertenecern al usuf i uctuario.
Es distinta Fcr b d d s el caso de la "venta" de cosas ungibles de que st: habla en el inciso que venimos comentando.
Aqu el propio propietario que administra la cosa dada en usufructo as quien vende, por si y en nombre propio. El productc
de la venta, por atra parte, y como en el caso anterior, lo puede mcibir a intereses o puede darb en la misma forma a un
tercero. k s intereses del mutuo tambin pertenecern al usufructuario, camr; es natural.
Cabe destacar que en el caso de la compra o de la venta de
cosas fungibles dadas en usufructo y en el caso del pr6stamo de
ias dineros que de ello provengan,-hecho al mismo propietario- niando dichas operaciones se llevan a cabo por el dueo
de la cosa, que a la vez es representante del &duar?o;
y,
por lo tanto, en cj.rcunstancis en que una persona obra scxla y
representando su propio patrn~nioy el de otra, ello implica
un acto jurdico consigo micunlo o autocontrato. Es el caso del
mepresentante legal o voluntario que tiene a su disposicin su
prapio patrimonio y el patrimonio de la pert:ana a quien representa, y constituye una de las formas de autocontratacibn, Un
acto realizado por una sola persona, y en el cual ella actaconir>
parte &recta y c m o representante1 de Ia otra parte.
Previa esta solmera explrcacin, diremos que la palabra fiingible est empleada en el caso del inciso 49 del d.
777. Como
consecuencia de la compra o la venta de ciertas cosas dadas er,
usufructo, ya no podrn restituirse las mismas cosas que se dieron en usdructe, individualmente consideradas. El usu'ructuarin
restituir cosas que reemplazarn a aquellas. Propietario y usufructuario determinarn expresa o tcitamente el carcter furi@blede las cosas al mc.rnento de acordar la conlpra o la venta de
esas cosas. Naturalmente, el solo hecho de acordar mutuamente
esas operatimes Implica considerarlas fungibles, es decir, reemplazable~por otras tantw del mismo gnero jr calidad o por vaIor en dinero, como lo expresa el 764.

42.-Art. 789.-Este artculo, contenido eri el mismo ttulo


"Del derecho de usuf1-ucto", dice as: "Si el usufrwto se constituye sobre cosas fungibles, el usufrudario se hace dmo de das,
y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras
especies de igual cantidad y calidad, o del valor que stas tengan
al tiempo de terminarse el &W".
~ s t artlculo
e
conviene concordarlo con el 764, que define d
derecho real de u.;ufnicto, piorque en l se t r o b de los efectos
de! uufri~ctc,safbre cosas fun*gibles.
El mi~fructuario,de acuerdo con el art. 789, se hace dueo
dc las cosas que recibe en usuifnicto y nace entonces un valor
de rscnqlaza al cual se hace acreedor el propietario de la cosa
fungi5!e que se ha dado exi us-to.
El undmcrtuario, entnCM, restituir ctrae especies de igual cantidad y calidad o ei
valor d e :a cosa al tiempo de terminarse el
Las partes se encargarn al momento de constituirse el
us~&ucto, -segiin sea su intencih-, de darles a las cosas el
carcter de fungibles o no i'ungibles, expresa o tdcitamente, ea
la i ' m a que ya hemos estudiado.
Uiia vez determinado el carcter de las cosas, los efectos del
M r u & o en cuanta a la restitucin d e la cosa sern los que se
encarga de sealar este art. 789.
43.-Art. 1112.-Legado de cosa fungib1e.-Este articulo est ubicado en el titulo "De las asignaciones testamentarias", pmdo 69, "De las asignaciones a tklo singular". Su extensin,
por desgracia, no nos +te
coipiarlo ntegramente, por ms
que consideramos que su conteniido y alcance es indispensable
para mejbtr comprender este caso de aplicacih del t+o
en
examen.
Debemos empezar por reconocer que el significado que se
le da en esta d i q x s i e i h es diverso de aquel que le da el Cdigo en otras oportunidades, en las cuales se cuentan las que ya
hemos estudiado.
"Casa fungible" tiene aquI \almismo significado que "cosa
detenninada en cuanto a su gnero". No est tomada la expresin "cosa fungibje", pues, en su sentido estrictamente jurdico, que ya conocemos.
Cuando menos, en e1 caso del artculo 1112, no se ha confundido el concepto de fungibilidad can d de consumibilidad, mmo ocurre en otras oportunidades; sino qule a la palabra fungible se le ha dado un Sgnifimdo diverso al de su contenido estrictamente jurdico.
Sin embargo, si bien ello p u d e significar un error, admite
en cierto modo una explicacin. La distincin de cosas fungi-

Mes y no fungibec tiene grandes analogas con la de cosas de


gnem y especie (1).
En efecto, las cosas no fwlgibties debern considerarse siempre en especie o cuerpo 'cierto, como que se las considera en si
mismas, en m individualidad. Por el contrario, las cosas fungiMes se consideran siempre en su gnertct.
C m o d e c m , el propio texto del artculo 1112 nos da a
entender claramente qu'e el significado que se le da all a cosa
fungible, es el mismo que tiene "cosa genrica" o "determinada
en cuanto- a su gnero',.
Confirma nuestro aserto el primer inciso de Ia disrpcstci6n mencionada, cuando dice que "El legado de cosa fungiblq
cuya cantidad no se determine de dgn modo, valdr.
Del m i m o ~r.c.doel inciso 20, que no copiamos por ser un
tanto extenso. Igualmente el nimero 19 del inciso 49, al decir
que "Valdr siempre el legado &e cosa hngible tuya cantidad
se d e t e r m i n e por el testador, a favor de las personas desimadas
en el art. 1107".
As, el Cdigo se pone en el caso de que la cosa legada est
detenninada tan slo en su gnero, o como l dice, "coca fungible a y a cantidad no se determine de al& modo". En tal case,
el legado no vale; a menos que la cantidad de especies perteneimtes al gnero de 3a cosa que se lega, se determine de alguna manera directa U indirecta, tendiente a presumir la voluntad
verdadera del testador, de lo cual se encarga, en lneas generaBm, el propio artculo, o a mlenos que la asignacin haya sido
hecha en favor de ciertas personas, aquellas que precisamente
seala el articulo 1101.
En los arts. 1739 y 1808, ubicados en los ttulos "De las Capitulaciones Matrimoniales y de la Sociedad conyugal" y "De
la Cumpraventa", rqectivamente, se emplea la palabra fungiblie en el mismo sentido que el sealado. Oportunamente nos referiremos a estos casas.
44.-Art. 1656. Cosas fungibles. Compensacin Iega1.-Ef artculo 1656, contenido en el ttulo "De h compensacin" (Z), dice as: "La compensacin se @perapor el solo ministerio de la
ley y an sin cowcimiento de los deudores, y ambas deudas se
extinguen rwiprocamente hasta la concurrencia de sus valores,
desde el momellto que una y otra renen las calidades siguien-

tes:
1QQue sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero g calidad;
29 Que ambas deudas sean lquidas;
--

( 1 ) Valverda y Valverde. CaIixto. Trstsdn de Derecho Civil EspctJol, tomo 1 .*, p&a 390 - Valladolici 1925/26.
(2; Compeiisacidn legaf.

39 Que ambas sean actualmente exigibles.


Sobre esta ltima c&dad agrega este artcuilo que el @o
de gracia concedido por d acreedor a su deudor no impide la
compensacin.
Precisamente la naturaleza de la co.mpensacin er; lo que
mejor explica y conirma d buen mpleo que se hace de la palabra fmgible en &e artculo. M carcter fungible de las cosas
p i t e la c~impensacin.
A contrario sensu, si las cosas quie se deben recpracamente
de la ley y an sin conocimiento de las partes- no fueran hndos deudores -deudas que se compensan por eJ solo ministerio
gibles, mal podra operar la compensacin legal. La institucin
requiere, p u s , qce las cosas que se deben sean fungibles, tanto las que debe una parte, como las que debe la otra. De otra
manera no podra aperar la compensacin legal.
La intencin de las partes ser la que determinar el carcter fmg;.ble o no fungible de las cosas, segn las reglas generales que ya hemos e&iadw.
Sin embargo, en el caso de la
compensacin kgal de que se trata en el titulo XVII del Libro
IV, la ley presume de derecho tal intencin de las partes, cada
vez que esas cosas sean dinero o cosas indeterminadas de igual
gnero y calidad.
Para que opere la compensacin legal con todos los efectos
que 'le son propios, es preciso que ambas deudas sean, o bien
de dinero, o bien cosas, indeterminadas de igual gnero y calidad.
Y no se compensan cosas propiamente, sino cantidades de cosas,
mejor dicho, cantidades iguales de cosas del mismo gnero y calidad.
Pero las cosas 'ungibles objeto de las deudas, para que opere la compensacin legal, -sea que se trate de deudas recpro..
cas de dinero o que se trate de deudas recprocas de cocas indeterminadas del mismo gnero y calidad-, no pueden ser sino
Caas indeterminadas de igual gnero y calidad. A esas cosas 1-i.
ley laspresume de derecho fungibles, porque del mi-smo modo
pnesume la intencin de las partes en el sentido de haaerlas reemplazable~por otras. Precisamente pvr aquellas cosas que cada
arte, -acreedor y deudor a la vez-, tiene en su poder actualmente; y de las cuales, ninguno de los deudor~snecesita desprenderse para satisfacer debidamente el pago.
Pcr otra parte, tratndose de una compensacin convencionaI, materia a la cual uhbemios que no se refiere e l Cldigo en
aste ttulo XVZI, las cosas objeta de las respectivas deudas tambin JeberAn ser fungiio!es, precisamente Forque las partes ?lenen la intencin de remplazarlas por otras; y logran realizar
su proptisito compens:+nd~las.
Pero no es la lev la qiie da en este caso a ciertas cosas el

carcter de fungibles en forma perentoria y a manera de presuncin de derecho, como lo1 hace tratk~dosede la compensacin legal; sino que son las partes las que de una manera m&s
o mie~osdirecta, les dan este carcter en cada caso.
Por lo tanto, en el caso del nmero 19 del a r t i d o 1656, a
nuestro juicio, la e~re.si6n"cosas fungibles es equivalente a
cosas indeterminadas de al&
gnero". Y el complemento "de
igual g n e ~ oy calidad", que le sigue, se encarga de dar la aorma general pxra determinar precisamentz qu gnero y qu calidad de las cosas.
I%r otra parte, en este caso tambin se presume que el dinero es cosa fungible, y que las partes Ie dan ese carcter. De
otro mudo, mal podra operar la icmpensacin, por el salo ministerio de la ley y 2n sin conacimientr, de los deudores. La
presuncin en ~eEerenciaes d e dereeho tambin y naturalment e para el solo caso de la campensacin.
45.-Art. 1739.-Cosas fungib1es.-En poder de los cnyuges
al tiempo de disolverse la sociedad.
El art. 1739, ubicado en el titulo "De las capituIaciones matrimoniales y de la sociedad conyugal", prrafo 2Q,"Del haber
de l a sociedad conyugal y de sus cargas", dice as en s u inciso
p r k e r o : "Toda cantidad de dinero .~de cosas fungikles, todas
fac eqeGes, cr%itcs, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges al tiempo de ldkolverse la
sociedad, se presumirn pertenecer a ella, a menas que-apareaca
o se pruebe lo contrario".
E1 CCidigo, en esta primera parte del art. 1739, como sabemos, ~stabheceuna resu uncin legal respecto del d o d a de lo
que exista en poder de cuadquiera de los cnyuges al tiempo
de disoiverse la sodedad conyugal, y con referencia a ella misma. Lo existente, en cualquier forma y estado en q v e se encuentre, se presumir pertenecer a la sociedad, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
8En seguida, esta disposicin enuncia !as cIases de bienes
que pueden encon,trarce en la situalcin sealada. Entre ellos se
cuenta "toda cantidad de diner* y de cosas fungj.ibles".
Considerando que: a) en la frase "toda cantidad de dinero y de cosas fungibles", con que se empieza el artimlo, el substantivo colectivo "cantidad" se reproduce en cuanto a "cosas
fungibl~s",y en consecuencia se puede decir "toda cantidad de
cosas fungibles"; y b) que en seguida de hablarse de cosas fungibles se habla de especies, en el sentido de cosas determinadas
en icspecie o cuerFo clerto; eonclumos que la expresin cosas
fungibles equivale, en el caso del art. 1739, a "cosas de un m's;mo gnero" 0 "cosas genkricas", o "ccsas determinadas on
cuanto a su gnero" (Ver Fungible, arts. 1112 y 1508).

4 6 . 4 1 % .1808.-Este artcu;lo, con el cual se empieza el prrafo "Del precio", cmtenido en el ttulo "De la Compraventa",
dice as: "El precio de la venta debe ser determinado por los
cantratan tw.
Poclr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios
o indicaciones que lo fijen.
6i se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, EB entender el del da de la entrega, a menos de expresarse
otra cosa".
El inciso 39 no cronstituye sino la aplicacin de la regla general que se establece en el inciso 29 del m i s m artculo, a un
caso especial, al caso de tratarse de cosas fungibles que se venden al corriente de plaza.
No se ha expresado determinadamente en el contrato el
precio de la cosa, sino que slo se ha establecido una base para
su determinacin: el precio corriente de plaza, lo cual se entiende en el da de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.
Alessandri (l), al referirse a este punto, da un ejemplo de
un (caso en que el precio se determina seDcrnla frmula "al corriente de plaza", y tratndose de cosas fungibles. El ejemplo
tambin nos servir para advertir el alcance de la expresin
"oosas fungibles", en la disposicin en estudio. Es el siguiente:
"Se venden por una parte y se compran por la otra, cien saco$
de trigo al precio de plaza".
El citado profesor y tratadista vuelve a dar ejemplos &re
esta misma materia, al referirse a ella, bajo diferentes aspectos (2); y en todos ellos, tal c m o en d ejizmplo recin mencionado, 1% cosas fungibles de que !habla el inciso 29 de este articulo, estn representadas por cosas de un gnero determinado,
expresndose adems la cantidad, como es natural.
Con 10 anterior se confirma nuestra opinin en el sentido
de que "cosas fungibles", en el caso de la disposicin a que nos
venirnos refiriendo, equivale a "cosas de un gnero determinado" o "cosas determinadas en cuanta a su gnero". (Ver Fungible, arts. 1112 y 1739).
47.-Art. 2084, inciso 39-Cosas fungibles que se aportan a
una sociedad.-Los incime, 19 y 29 del artculo 2084 se refieren
al riesgo de la cosa que se aporta a una saciedad, en propiedad
o en ug~114.ilct0,agregando el inciso primero que, en el caso de
aportarse en propiedad, "la sociedad queda exenta de la oblL
gaoin de restituirla en especie".
$Elinciso 39, en el cual se emplea la expresin en estudio,
dice as: "Si el aporte consiste en cosas fungibles, en cosas que
( 1 ) D e la cnmpraventa y de 1s promesa de venta, pg. 344.(2) Misma cita anterior, ptgs. 345 y 346.

Santiago 1017.

se deteriorail por el uso,


cbsas tasadas, is cuyo precio se haya
fijado de c o m h acuerdo, a materiales 'de fbrica o artculos
de venta pertenecientes al negocio o giro de la miedad, perteneuter la propiedad a sta con la obligacin de restituir al socio
su valor".
Del texto del artculo 2084, y especialmente de su inciso term o , se desprende que se restituye en especie solamente los
aportes de cosas no tasadas o cuyo precio no se haya fijado de com h acuerdo, y tambin aquellas cosas que se aportan s6l0 en
U!sufmcto.
Las primeras por una razOn de texto, que se desprende a
contrario sena de lo que establece la ley. Las segundas, por
razanes muy fcil= de comprender; porque e11 sor'io propietario de la cosa que se aporta en usufructo jams se desprende
del d o m b b de eBa con motivo de !a celebracin del contrato
de sociedad: es dueiiu- de la cosa antes del contrato, durante su
vigencia y despus de su terminacin. Luego. la cosa debe restituirse a w duefio en $especieaI tiempo de disolverse la m i e dad, y 610 l podr disponer de ella. T3.n todo caso, podrP reivindicarla.
Las cosas fungiblec que se aportan en propiedad portenecen a Ia sociedad y esta se obliga a restxir al socio su valor al
ti~lrnpode la disolucin. Porque el CiYdigo, en el inciso 3 P que
comentamos, lo dice expresmente; sin perjuicio de existir oltras
razones para pensar de este modo.
Las cosas fungibles que se aportan en usufrmto tambin corren una suse~tesemejante. De acuerdo con los ai-ticdos 764, 189
y 2084, el 'tpsufrwtua~io(en este caso la sociedad) se hace dueo de la cosa y el p q i e t a r i o (en este caso el socio aportante)
se hace meramente acreedor a la entrega d e otxas especies de
ilgual cantidad y calidad, o del valor que k t a s tengan al tiempo de terminarse el ucufructo. En el caso de aportarse avaluadas se estar a la apreciaciiin.
E3 trmino "fuungib;ie" que se contiene en el art. 2084, est
bien empleado, a nuestro juicio, correspondiendo, por su natun contenido; de !a disposicin, al sentido jurdico
raleza y ~ r el
que ya conocemos. Naturalmente que nosotros no podramos
responder, dedo e1 variado e inseguro empleo q u e hace el C'digo de este trmino, del verdadero espiritu e intencin del legislador al emplearlo, en cuanto ese es,prit e intencin corresponda en realidad al. biien uso del trmino g a su verdadero sentfdo, que le suponemos.
De acuerdo1 con el articulo a que nos wnirnoq refiriendo, las
cosas Fungibles que se aportan a una sociedad debern restituirse en su valor; es decir, !a sociedad no queda obligada en
tal caso a restituirlas en especie.

Esta disposicin, como vemos, guarda armona c m el conaepto de cosa fungible, G sea, da cosa reemplazable pon otra
segn la intencin de las partes. Dicha intencin, como ya lo
hemos repetido en varias ocasiones, podr haber sido declarada expresamente por Las partes; o en su defecto, deber presumime de ciertos hechos o circunstancias.
48.-Art. 2196.-Este articulo, con el cual se empieza el titulo "Del mutuo o prstamo de consumo", tiene por objeto
definir este contrato, y dice as: "El mutuo o prtstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra,
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras
tantas del1 lmimo gnero y calidad7'.
Recordemos al efecto la definicin que dan Baudry-Lecantinerie (1) del prstamo de consumo, deinicih que deducen
'aquellos autores del carcter fungible de las cosas objeto del
mutuo. Dice el autor citado que "prstamo de consumo es aquel
que tiene por objeto una cosa fungible".
La naturaleza del contrato, pues, exige y determina indirectamente el carcter fungible de las cosas objeto del mutuo,
premimindose que las partes han queridu darle ese carcter.
El solo hecho de la aceptacin del contrato, por otra parte,
presume la intencin de hacer Sungibles las cosas que se entregan y reciben en mutuo.
Con todo, debemos reconocer que )el art. 2196 nos da a entender que el trmino fungibile se ha toanado en el sentido de "cosa
determinada en cuanto a su gnero", tal como lo hace el Cdigo
e n varias otras disposiciones, como ya lo hemos podido observar.
Pensamos de esta manera p c ~las repetidas oportunidades
en que el COdigo le da a la expresin fungible el sentido indicado, y, adems, por la anteposicin del substantivo colectivo "caatidaid", el cual, en tal caso. tendra por objeto completar la determinacin de las cosas que se dan en mutuo: "cierta cantidad
de cor'as fungibles".
En este caso, como en el de la ccm~ensacinlegal, nuestro
Cdigo reconoce cl carcter iunllble del dinero; carcter que se
lo da, como ya hemos visto, en calidad de constante e invariable.
En la expresin "cosas fungibles" queda, por lo tanto, includo el dinero para los efectos del mutuo. Por lo dems, bien
sabemos que en la &poca moderna casi todos los ~rstamosde
consumo tienen por objeto el dinero.
49 .-Art. 2198.-Dice este artculo, contenido en el titulo
"Del Mutuo o prstamo de consumo", que "Si se han prestado
cosas fungibles que no sean dinero, se deber restituir igual cantidad de sasas del mismo gnero y calidad". Y en seguida se
(1) Des Birns, tomo 1.0, p l g . 18.- 3.a Edicin, 1995.

refiere a otros puntoflque no nos interesan &rectamente a b r a


Reproducimos aqui lo dicho al referirnos al artculo 2196,
al cual acabamos de referirnos; s8n embargo debemos agregar
algoEs lo siguiente: La frase "cosas Eungiblw que no sean dinero", que emplea el art. 2198, fios da a entender claramente
que d Cbdgo con.4idera al dinero a m o cosa hrngible, como una
especie de cosa h g i b l e .
Sabenos que, por reg1a general, el dinero es casa fungible;
al menos, Is es casi en la totaIidad de 103 cacos. Sin embarga, es
pmible que algunas verec, por el contrario, sea msa no fungble (Ver No 39), y es lo que precisamente el Cdigo parece no
haber considerado.
50.-Art. 2205,Diic este artculo, refirindose a 10s intereses, "que se puede estipular intereses en d i n m o cozas fungibles".
Este articulo acepta la pusibilidad de que se estipulen intereses en especies que no sean dinero; como cien sacos de trigo,
por ejemplo.
En la vida moderna suele hacerse nicamente prstamas de
dinaro, y los intereses de ellos, tambin pagaderos en dinero.
El mutuo de dinero es el que hoy da domina casi exciucivaniente; el de especies no tiene mayor apficaci6n, porqule en nuestra economa domina Ia circu1aci.n del dinero. Lo mismo padetmos decir respecto de los intereses.
En l a s economas poco adelantadas, ocurra al rev&. El mutuo de especies ((por ejamplo de granos) ocupaba d primer plano. Y ,as$, hay multitud de papira; que muestran lo extendido
que estaba e1 mutuo de productos naturales en d Egipto helnico de los reyes PtoJornws. En Roma, sin embargo, el mutuo
de esyieces tuvo una importancia cm.1 nula.
Con k2d.o. lo que establece este articulo es que puede estiptdarse intereses en dinero, y lo que debernos tratar de resolver nosotros es el aIcance de la 8expresiOn' "fungibIe".
Z?encamos. al igual que en el caso que r e c i ~terminamos
~
de analizar, que el trmfiniriofungible aqui es equivalente a "cosa
determinada en manto su gnero".
51.--Art. 2228.-Depsito-Dinero
o cosas fuuigib!es; restituei6n.-Ubicado este artculo eii el prrafo "Del depzito propiamente dicho", dice as: "El depos?tarir! es obligado a la restitucin de la m=-a casa o cosas indisidnales que se le han
confiado en depsito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles; salvo el casa del artculo 2221". Este itimo & ~ c u ~ opor
,
otra prtE, se refiere al llamado depsto regiilar, y dice que Ce
presumir&
Ia autorizacin para emplear el dinero que Se entrega en dcp6sito, a menos que el dinero dado en depsito se guar-

ndice

ndice

ndice

ndice

DOMICILIO, RESIDENCIA,
HABITACION, AVECINDARSE

53.-Etimologa.-Del
lath, "domjciliurn" ; de "dmus", case. "Domun colee, habitar en c a (1).
~
5 4 . 4 e n t i d o Vulgar,-Dentro del sentido vulgar de esta exprmirn p o d a o s distinguir dos acepciones diferentes. La una,
"casa en que uno habita" (2). La otra, "lugar en que legalmente
se cansid.era establecida a una persona para e1 cmplimento de
m deberes y el ejercicio de sus derechas" (3).
Como tendremos oportunidad de comprobarlo m& adelante, la ltima de las acepciones mencionadas se aproxima mucho al sentido jurdico que tos autores ms ~ewcl&dosle han dado a este trmino-.
55.-Concepto doctrinario.-Todos los hombres se encuentran
n i d o s o ligados a un lugar deteminado pur sus afecciones familare:, por su trabajo, por slis intereses, por la costumbre, o
por tantasi otras circunstancias. Y es en ese lugar en donde rcsiden ordinariamente, La estabilidad resultante, por otra parte,
facilita y favorece las relaciones jurdicas de los individuos.
EL Derecho toma en cinsideracin ests hecho, lo reconoce,
lo constata, y hace arrancar de l una nscrn jurdica; la del domirbilio.
La ley establece para cada persona un lugar determinado,
que es r'u asiento legal, asiento en e1 elcuial se supone que siempre est prmente, sea que se encuentre alli corporalmente, sea
que se encu~ntreen oiro lugar (4).
Y este asiento a que hemos hecho referencia es de carcter
jurdico: Asiento juridico porque, popiamec te hablando, la casa, la construccin material, dentro de la cual un individuo habita, no constituye su dcmicilio.
A m ~ n u d odenominamos "dcrnieillo" a la casa se1 lugar en
donde una persona ha fijado su residencia, Sin embargo, no es
este ltimo el sentido tmico-jurdicc de la expreeihn, sino tan
s6lo una acepcin vulgar de ella.
(1) Diocionsrio de 1s Real Academia EspafIoIe de la Lengua; y Ejcriche,
Diccionsrio de Lezi~laciny Juriaprudencia.
(?) Niema cita anterior,
(3) Diccionario de [a Reiii Academia EapsoIa de la Lengua.
(4) Colin e t Capitant, Cours Etementuire d e Droit Civil, t. 1.0, psg. 419.

56.-Elementos Constiiutivos del Domiciliodomicilio


m u l t a de dos hechos o circunstancias que deben concurrir copulativamente para dar nacimiento a un domicilio dado respecto de una persona determinada. Residencia real en un lugar, e intenci6n de fijar all, de una manera completa y permanente, el
asiento d e sus negocios.
El primer elemento, la residencia real, por su naturaleza
m'lssmd, no ofrece dificultades en la prctica en cuanto a su efectividad y prueba. Ello proviene naturalmente de su carcter material y objetivo. No olcurre lo m i m o respecto del segundo elemento, el nimo o la in.brr:cin, elemento subjetivo.
57.-Forma de constatar el nimo.-Las legislaciones han recurrido a diversos sistemas, para constatar o presumir el '!mimo" o la "intencin" de establecerse en un lugar determinado. A
este respecto, a continuacin nos referiremos a lo que establecen las IegisIaciones francesa y chilena.
En Francia, la prueba de la intencin o nimo resulta d e
una declaracin e q r e s a que se hace en la Municipalidad dd lugar donde se trata de establecer el domicilio. En su defecto, habindose omitido tal declaracian, dicha intencin, en cuanto a su
&'extividad y pflueba, queda entregada a la apreciacin de las
y a la resoluci6n de los tribunales de justicia. E l veredicto
depender, en concecuencla, de las tcircunstancias del caso Ilm-adas al conocimiento del tribunal ,y del criterio de este ltimo.
En Chile, el Animo de permanecer en un lugar determinado
es de dos clases : real o preunto (art. 59).
El primero se establece por la residencia prolongada, con hogar domstico, o ejercici habitual de una profesin o industria
(arts. 62, 64, 66); y el segando se deduce en el instante mismo en
que principia la residencia, mando el objeto que se tiene en vista
es de carcter permanente, como ser, el desernpeflo de u n emp1a.1
o cargo pblico de larga O ilimitada duracin, o el ejercicio de un
trfico o giro ejecutado en persona y d e igual duracibn. Por el
contrario, no se presume el nimo de permanecer en u n lugar
determinado, aunque se prolongue la residencia (63 y 651, si se
conserva en otra p r t e la familia o el hogar domstico; si la residencia es forzada, o si por otras circunstancias se deduce que ella
es accidental. (1).
58.-Carac~eresdel domicilio.-Es u.na cosa abstracta el domicilio, aJ algo ideal, moral, y que resulta de la creacin de la
ley (2).
Los autores, en m gran mayora, afirman que todos Icc I individuos tienen un domicilio, y que no hay personas que na lo ten( 1 ) JosO Clemente Fahrrs. Institticionea de Derecho Civil Chileno. Plg. 1 4 .
(2) MarcadB. Explication de Code Civil, tomo 1, Pdg. 252.-7: edicin,

gan (1) hurent 9 Beudant son algunos de los autores, adems


del citado, que opinan tambin m este sentido,
Zn la mayora de los casos puede atribuirse un domiciIio inc t m d vagabundo que, en defecto de haber adquirido uno, conserva el domicilio de origen que tena en casa de sus padres (2)
Sin embargo, para llevar a l a prctica lo anterior, es preciso que
se puda previamente domicS1ar a los padres. Naturalmente ESto ltimo no siempre es posible, pues existen familias de bohemios y saltimbanquis que viven desde tiempo inmemorial en e:

tado de nhmadas, lo que excluye para ellas toda especie de domid i 0 (3).

Por &a parbe, aquelhs personas q-iie no tienen domicilio


en algn punto del territorio nacional, 01s;u domicilio es desconocido, su residencia equivale al domicilio. As lo establece el
Cdigo Civil Frmces (4) y e1 nuestro tambin, en su art. 68.
59.-Unidad y pluralidad de domicilios respecto de una misma persona.--Exish mbre el particular criterios diverso"; en la
doctrina y en los cdigos. La doctrina alemana, representada
por Win'mheid, Kokley, Endemmn, entre otros, y las cdigos
alemn, coIombiano y chileno, admiten la posibilidad de varios
domicios respecto de una m;isma persona.
La doctrina francesa, italiana, inglesa y norteamericana ( 5 )
y Iuc Cdigos Civiles francs e italiano adoptan eI sfstema de la
unidad, y por lo tanto no permiten la pluralidad d e domicilios
(6) EZZ C a i g o Civil francs se pronuncia f o d m e n t e cobre el
partioular y adopta d criterio anotado, en su art. 102.
60.-Adquisicin? conservacicin y cambio de domifi1io.-Una
vez que se establece un domicilio en un lugar d e t e m a d o , adquiere aqul, un <carcterfijo, estabb. La persona puede desplazarse; sin embargo, conserva aquel domicilio a pecar de su
ausencia, an proIongada. EI domicilio se adquiere mediante la
residencia en un lugar determinado y el nimo de permanecer
en l. Se adquiere por la concurrencia de las circunstancias
anotadas. Se mantiene mientras subsista el nimo; mientras se
conserve la intencin m i e s mencionada.
El criterio expuesto es semejante al que se aplica en materia #deposesin de Ios bienes y su mnservacTn.
Este carcter fijo y estable, casi est dems decirlo, representa una apreciable ventaja de orden prctico.
(1) Planol y Ripert, Trntado Prctico de Derecho Civil PraneEa, torno 1,
p4g. 137.-La Habana 1927.

(2) Nrturalmente que este domicilio que Be le asignaria al vsnaburido, pura.


mente Erticio, no obata a la prrpetreci6n de3 delito d e vapanria.
(3) Planiot y Ripert. Tratado PrBcti~ode Derecho Civil Franebe, tomo 1,
p8gs. 139 y I4Q.-La Habana 1927.
(4) isubry e t Rair. Cours de Droit Givif, tomo 1, p8g. 577.-Paria 1869.
( 5 ) Huc, Chironj, Schirmester y Wolter, entre otroe.
(6) Valverde y Vaiverde, T r a h d o de Derecho Civil Eepafiol, tomri 1 ,
pg. 395.

Marcad insiste sobre el hecho de que el mero iraslado a


otro lugar, d5-tinto del do~nicilioactual de una persona, no coiistituye un cambio de domicilio, a pesar de ser relativamente
prolongada la ausencia, y al efecto cita un ejemplo.
E3 el siguiente: Un joven termina sus estidios secundarias
en alguna provincia de la Repblica, en donde ha vivido durant e ~tcda su vida, y se traslada a la Capital con el objeto de proseguir estudios en alguna Universidad.
Ete individuo no cnmbia de domicilio por el hecho del
simple traslado a un luger distinto d d de su domicilio, si al
trasladarse lo hace con el deliberado propsito de realizar sus esbudios y repesar, d e s ~ u sde finalizarlos, al lugar d e origen,
al lugar de su ciomicilio, el que jams ha dejado de tener (1)
El domicilio, pues, una vez adquirido, s e conserva con el
solo "nimo", por la sola voluntad de la persona, y sin necesidad de una residencia actual (S).
El cambio de domicilio opera en virtud de la residencia
real en otro lugar, complementada con la intencin de establecer all el asiento de los negocios. No basta el hecho de ir a residir a otro lugar, sino qire se precita la residenicia en otro lugar determinado junte1 con la intencin de fijar all el domicilio. De otra manera tzl desplazamiento no constituir5 u n cambio de domicilio.
Recprocamente, la intencin d e abandonar para siempre
un lugar determinado, an manifestada expresamente, no hastara por s sola &ara que clperara iin cambio de dcmicilio. Sera preciso, para que se prodvjesen escs efcctos, que tal intencii,n fuera acoixpaada del traslado real a algn lugar determinado, en dcnde ,se deseara fijar el asiecto de los negocios ( 5 )
En Francia, la intencin de csmbiar de do,mic'ilio se conrt d a y prueba cor medio de iina dcble declara-i6n que se hace
en la Mznicipaljdud c?cl 1i1gar q u e se abandona y en aquella cor r f ~ s p n d i e n t al
e lugar de donde se establece la persona con nimo de fijar all su domicilio (4)
Eli su defecto, si se oln'itieren esas declaraciones, la efectividad de la intencitn de cambiar d e domicilio resultar de 12s
circunstancias que acompaaron a la traslacin del lugar, llevadas, c o ~ f c r m ea la ley, a conucim~?nto del tribunal competente. El veredicto d e ~ e n d e r de los hechcs debidaniente prcbados y del critefio que aplique el tribunal que conozca del
asunto (5)

( 1 ) Marcarlb. Explication de Code Civil 7 edicr., t. 1.0, p6g. 254.


(2) M~rcadB,Explic~tionde Corle Civil 7: cdir., t . 1.O, p 6 q . 268.

(3) MarcsdB Exnlicntion de Code Civil 7.8 e d i ~, t. I . O , pdg. 254.


(4) Art. 104, Cdigo F r a n c 6 ~ .
(5: bubry ~t Raii, Voii?s rip Dr ) i t Civil, t. 1 .O, pLr. 583.-Pxrfs 1869

61.-Momento en que opera e1 cambio de domicilio.-Refe


rente al momento preciso en que opera un cambio de domicilio, debemos decir que una vez reunidos los requisitos que hemos me~wionado,tal cambio opera inrnedratamente, en el acto.
No es necesario a1 efecto que la persona traslade su fortuna, que
haya vendido previamente los bienes que posea en d lugar que
abandona, que por otra parte adquiera otros en lugar de su
nuevo domicilio, etc. Nada de esto es necesario. Basta la intencin de establecerse en el nuevo lugar, y el solo hecho del arribo es suficiente (1).
62.-La constitucin y supresion de domicilio iio constitriyen actos jurdicos,-Antes
de finalizar este aspecto doctrinario del contenido de la expresin domicilio, d i r e m c que la
constitucin y la supresin del mismo, estrictamente, no constituyen actos juridicw.
Para que se produzcan los efectos propios de la cons4itu.
d n de wi nuevo domicilio o de la supresin de un domicilio
actual no se mquiere directamente d e la "voluntad" de constituir o suprimir WI domicilio determinado, en o1 sentido juridico, sino slo la voluntad o intencin de establecerse permanentemente o de abandonar el establecimiento actual en allg52 lugar.
El que tiene el establecimiento constituye el dmjcilio por
el hecho d e establecerse permanentemate, an cuando su voluntad sea contraria a la cunstitucin d e domicilio e n ese lugar.
No quiere decir esto ltimo que para la c o n s t i ~ c i nde
domicilio pcdamos prescindir del nimo. No, porque precisamente es se uno de los elementos eseilciales. Lo que se quier e decir con la frase, "an cuando su voluntad sea contraria
a la constitucin de domicilio en ese lugar", es que e1 individuo
es incapaz de poder influir en el efecto fatal que en virtud de
Ja ley se produce por el hecho Ce 13 residencia y por el nimo
de permanecer all. Su voluntad carece de la fuerza suficiente
para impedir que el efecto que estableci la ley se prdiusca.
En este aspecto, k voluntad de la persona, no es capaz dg
alterar los efectos que debern de producirse por mimdato del
Iagialador. La voluntad de este ltimo es ms fuerte y supera
a la volwtad del caristitmyente.
En consecuencia, podemos concluir diciendo que la constit;uci&no la supresin del domicilio no son alctos jurdicas, porque en tales casos la voluntad no se dirige dirwtamente a producir tales efectos; por el contrario, los efectos que hayan que
producirse no podr evitarlos la voluntad de la persona, sino
que esa voluntad, ese nimo o intencin, tan slo alcanza al
(1) Marcel Planiol. Trrit Practique de Droit Civil, t . 1.0, piig. 213.-Pars
1920.

heaho de resdir en un lugar habitualmente, con intencic de


permanecer en l.
Por consiguiente, pensamos que los acontecimientos en estudio constituyen mteros hechos jurdicos, en el estricto sentido de la expresin,
63 -Definiciones que dan algunos autores.-Son jnnurnerables las definiciones que se conocen de d~~micilio.
La mayora de
ellas dan a entender un misma contenido, y slo m e n t a n ligeras variantes de forma o de redaccin.
6 e exceptar, de lo dicho ciertas definiciones dadas por algunos autores franceses, c-iyo contenido es diverso y que, como ,dice Planiol, han obscurecido el ccnce~toen referencia.
Ncsotros daremos a conocer las ms interesantes y en ciertos cascs a,oreLbrcmos wr pequeo comentario. Ms adelante nos
referiremos a las definiciones que dan abgunos cdigos, excluyendo aquellas que han sido tomadas casi a la letra de otro u
otros cdigos.
Bien decamos que una de las acepciones que da el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua era ms o menos exacta d e d e el punto jurdico. Dice as: "Lugar en que legalmente se oonsidera establecida a una persona para el cumplimiento de sus deberes y el ejercicio de sus derechos".
Esta definicin, a iiiieatio juicio, expresa bien algunos aspectos o partes del contenido jurdico de la expresin. Sin en;r
bargo. creemos que nadie dudara para calificarla de incompleta.
Savigny deca que domicilio L'es el lugar que una persona
ha elegido para sn residencia permanente y, por lo tanto, para
centro a la vez de sus relaciones y sus negocios".
Semejante a la anterior es la que da Winscheid, quienaafirma que "el hombre tiene su domicilio en el lugar donde tiene
el centro de s u s relaciones y de sus actividades". No sr ~ e f i e r e
este ltimo a los elementos constitutivos del domicilio; ms bie:i,
limita a dar a conocer las consecuencias de carcter okjetivo
que resultan de tener un domicilio.
Endemann dice que "domicilio, en sentido jurdico, es el Iugar en donde se encuentra el centro de la vida domstica y de
las relaciones civiles de una persona". Si Men esta ltima definiciGn explica mejor el aspecto a que se refiere la anterior, a
nuestro juicio merece el mismo comentario.
Bevilaqua: "el lugar donde la persona establece de un m+
do definitivo su residencia o centro principal de su actividad".
Ennecceums da una definicin breve y exacta. Dica as: "domicilio es el lugar que el derecho considera como centra de las
relaciones de una persona" (1) 12).
(1) Ludwig Enneccerus, Derech3 Civil, tomo 1, p8g. 403.-Brrcelona
1934.
(2) Algunas de las defiriicioneq que ae citan en el texto hsn si<io tomadn# de
Chtlxto Vulverde y Valverde. Trats,ls da Derecho Civil Espai,l, toma 1, p-igs. 317 y 318. -\T>iiladolid l 9 J j /d6.

Colih e t Cspitant: "doin~cilioes el lugar que la ley reputa


eumo e1 ~;relcisopara el ejercicio de cicrtos derechos y el cuw+
plimiento de ciertos actos de las personas (1).
Aubry et Rau han dado una definicin de domicilio que ha
sido m~otivode criticas de fondo por parte d e 10sautores, espcialmente Planiol (2). Dice as esa definicin: "el domici.lio es
L relacin jurdica que existe entre una persona y el lugar en
qve est, en cuanto al ejercicio de sus derechos y el cutnplrm i m t o de sus obligaciones, aunque ella no se encuentre all en
un momento dado (3).
Demante di una definicin que reprodujo el contenido de
la primera $arte de la definicin de Auljry et Rau, diciendo que
"el dcmic:lio consiste en la relacitn establecida por la ley entre
la persona y el lugar".
Marcad critica el contenido de la defmnicin dada por Demante, e indirectamente tambin lo hace respecto de la dada por
Aubry et Rau, en cuanto esas definiciones expresan que e x i s ~ e
una relacin jurdica entre persona y lugar.
Dice al respecto Marcad (4) "esta idea es inexacta, a nues
tro juicio". Y agrega: "El domicilio no es una relacin estst~blecida por & ley entre una persona y un lugar, sino que es el
asiento que la ley crea con el objeto de conseguir una relacin.
E,l domic~liono es la relacin".
"Del domicilio resulta el bendicio de la relacin, la cual
es posible gracias a ese domicilio de que est investida una persona en un niqmento dado". (No olvidemos que el domicilio e s
u n atributo de la personalidad). Sin embargo, muy distinto
decir que 1 domicilio constituye el beneficio resultmte de la
relacin de la persona con el lugar.
Sabemos. claro est, que existe una cierta interdepend~q~ia
(no1 digamos relacibn) entre la persona g el lugar, como que es
all y no en o t ~ aparte en donde tiene su asiento legal, de carkcter ficticio g que re~recentasu domicilio; pero ello no alcanza a determinar una relaciln jurdica entre persona y Irigar,
constitutiva precisamente del domjcilio.
Planiol (6) estima qtie la definicrn ms exacts es la dada
por Potliier, que dice as: "El domicilio es el lugar en el cual
una p:rsona ha establecido el asiento principal de su resirtencTa
v de sus negocios". Planjol estlnla que la definicibn recin transcrita tiene, adema, de su daridad, otro mrito ms: "El de hacer
ver la doble idea q u e comprende la nricibn de domicifo; corresponde al lugar de residenda habitual de una perszna y ser a1
( 1 ) Corirs E l p r n p n $ t i r ~de Droit Civil Francaiee. t. l.*. phe. 4'20.-Pars
(2) Narcel Planiul, Trait Pracfiqrl~,t . 1, pg 201 .-Parta 19-8.
(3) Aihry e t R R ~Cnrirs
,
dt. Drnit Civil, t . 1, p a ~ ,578.-Parh
.
1869.
(4) 3 l ~ r e n r l 6 ,ExpIic~tionde C o d ~Civil, 7." edic., t. 1, p6g. 252.-Paris
( 5 ) Trnit&Practique, t. 1, pBg- 201.

:936.

1873.

mismo tiempo el centrd de sus hegocios o asuntos". Por otra


parte, esta dualidad, a juicio de Marcel Planiol, aparece nitidamente mando se estudia la utilidad prctica del domicilio Est o es, cuando Se le estudia en relacin con Las cuestiones ccncernientes a las personas, y con aquellas relativas a los bienes",
Estimamos por nuestra parte que Pothier, y Planiol, que
lo interpreta y lo sigue e n esta materia, san quienes han definido con maycr daridad el concepto de domicilio; y contrariamente a lo qi;e paede observarse en las definiciones que dcn
otros autores, ellos han exprescido dentro del estrecho margen
de palabras que permite una definicin, un concegto completo
sobre el significado y alcance jurdicos de la cxibreairi d,,micilio.
64.-Definiciones que dan al,-os
cdigos.-El1 Cdigo Civil
francs define el domicilio en su art. 102, que dice as: "El dam'icilio de todo francs eil cuanto al ejercicio de n s derechos
civiles, lo constituye e! lugar en dcnde tiene su principa! establecimiento (Etablissement) ,
El Cdigo Civil Espaol define el domicilio di<lendo que '[es,
el lugar d e residencia habitual de la persona".
Pensamos que "la residencia habitual" de que habla el Cdigo espaol corresponde en el fondo a la idea que expresa nuestro Cdigo Civil al hablar de "residencia con nimo! d e permanwer e n ella". Esta "habitualidad" o residencia permanente indica el nimo de permanecer en un lugar por u n tiempo indefinido, establecer alli el centro de sus negocios y aperaciones,
y esto hace pesurnir que la persona ha querido adquirir un domicilio para todc s los efectos legales.
En seguida nos referiremos a los trminos "residencia", "habitacin" y "avecindarse" (o accin de hacerse vecino), para
luego entrar al. estudio de estos conceptos, junto con el de "domicilio", dentro del Cdigo Civil chileno.
Debemos adelantar que el estudio doctrinario de lcs tres
trminos que com,pletarn este c u p o compuesto de cuatro. no
ofrece mayores dificultades; por dos razones sencillas. Porque
estos .imltimos tres trminos forman parte en mayor o menor
grado del coritenido del vocablo "domicilio", a que "a nos hemos
referido. Ccnstituyen, por decirlo as, verdaderas fracciones d e
aqul. Y adems, no ofrece mayores dificultades el estudio d e
las palabrhs a que nos venimos refiriendo, porque ellas tienen
un contenido jurdico escaso.
65.-Cbdigo Civil.-Domicilio.-Arts.
15, 59, 60, 61, 62, 65. 68,
67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 81, 311, 447, 455, 497, 514, 690,
691, 955, 1009, 1012, 1016, 1023, 1028, 1029, 1046. 1588.
1589, 2350, 2432.
Domiciliarse.-Art. 135.
66.-Art. 59, que define el domicilio.-Nuestro Cdigo Civil

en SU art. 20, prrafo de la "lnteqretacin de 'la ley", dice que


*'das palabras de la ley se entendern en su sentida natural y
obvio, se&
el uso general de las mismas palabras; pero cuzndo
el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal".
La palabra "domicilio" es precismente de aquellas que el
legislador se encarghl de definir. Y as lo hace en el art. 59 del
m i m o Cbdigo, que dice as: "El domicilio c~nsisteen la residencia acompaada, real, o presuntivamente del nimo d e permanecer en ella".
Por 10 tanto, dekinos entenlder la palabra domicilio en e!
sentido expresado en la derfinicin transcrita.
hiuestro Cdigo hace buen uso de la expresin; vale decir.
la w,plra ajustndose a la definicin que l mismo $a, y s u
contradeichla. No analizaremos ni comentaremos artculo por
articulo en particular; sin embargo, y slo en razn de m6todo,
agruparemos cacos en que el Cdigo e~npleael trmino mirando el concepto desde un mismo punto de vista,
67.-Art. 15.-Empezaremos por destacar el acertada mNeo que el Cbdigo hace d e la palabra domicilro en el art $15,
inciso 19, y lo mismo respecto del trmllio residencia que tambin se emplea en esa misma disposicin.
En esa parte, dice as el artim'lo 15: "A las leyes patrias
que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su resideiicia o domicilio en pas
exiranjero".
Contrariamente a la que pudiera pensarse a primera vista,
y olvidando el alcance jurdico de los vocablos en estuds, ellos
no representan en esta caro ana misma idea por encontrarsz
unidos por la preposicihn "o", sino que estn claramente diferenciadcs For el concepto juridico que aisladamente representan, y porque condncen a situaciones de hecho que el legislador en esta dis~osicinquiso a todas luces prever: se puso en
el caso de que un chileno residiera en pas extranjero, o bien,
se encontrara darnicifiado fuera del territorio narimal. L a prep c ~ i c i n"o)' qne une los dos tm;nos en la disposicih citada
es dieyvntiva.
En los ~ t c n l o sque comprenden el prrafo s~guie-ite,la
palabra dcmicilio, en la mayora de las veces, desem~iiciel pa, ~ded,%jeto de la oracikn, o bien, desempeando el papel sealado, aparece especificada por medio de otras palsbras, come
"p!itico"
"civil".
En todo caso, su empleo en estos artculos n o oi'rece problema alguno de interpretacin.
68.-Arts. 81, 955, 10% y 1046.-En ellos se habla del "ftirno
domicilio". Naturalmente el trmino domicilio est empleado en
su estricto sentido legal.
08

69.-Arts. 447, 455, 690, 691, 1016, 1023 y 2432.-En estos artculos la pdabra domicilio, si bien conserva m estricto significado legal, est empleada mirndose el concepto desde un
punto de vista especial. Vale decir, como atributo de la personalidad, formando parte de ella.
El Cdigo en esos casos recurre a ese atributo de la personalidad llamado domicilio, y exige su mencin, - e n a1-p;i.n acto o algn instrumento que se otorga o al val concurren las
personas-, como medio de completar su individualizac!il.
As, para citar slo un caso, dice el Criigo al fijar reglas
especiales relativas a la curadura del disipador, que los decretos de interdiocin deken hscribirse en el Registro de! Consemador y notificarse al pblico. Y agrega el inciso 2 O del art.
447 a que nos venimos refiriendo: "La. inscripcihn y notificacin debern reducirse y expresar que tal individuo, designado
por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes".
70.-Arts. 491 inc. 69 y 1029.-En ellos se emplea la palabra
en el sentido de domicilio poltico, tal como entiende este ltimo
concepto el propio Cdigo en su art. 60. Debemos reconocer, eso
s, que en los casos citados no es la s d a palabra "domicilio" la
q u e propiamente da la idea de domicilio poltico, sino que SOR
los complementos de que va seguida en los casos los que producen
ese efecto. As, dice el art. 1029, en su inc. 39, que "no conacindme al testador damicilio en Chile..?', etc. El art. 487,en su NQ
69, por otra parte, habla dec'domiciilio en la Repblica". El art.
60, por ltimo, habla directamente de "domicilio poltico".
71.-Arts. 1028 y 1588.-En ellos se mira el concepto de doMcilio, -si bien no alcanza a destonccerce el sentido jurdico
de la expresibn-, desde un punto de vista especial. Se le considera por ser representativo o determinativo de un lugar.
As, dice el art. 1588, en su inc. 29, que si no se ha estipulado un lugar para el pago, y no se trata de un cuerpo cierto,
"se har el pago en el domicilio del deudor".
72.-Art. 2350.dEsi.a disposiicin presenta el caso de un domicilio especial y convencional exigicio por Ia ley (l), y dice asi.
"El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obliP;8W como tal; que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est domiciliado o elija domicilio dentro
de 1s jurisdiccibn de la respectiva Corte de Apelacionesi'.
73.-Art. 135.-Domiciliarse.-Vrrbo
reflexivo o reflejo, empleado en el inciso 29 del art. 135, que dice as: "Los que se hayan casado en pas extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se mirarn como separados de bienes, siempre que en con( 1 ) Lnu frnnceees euclen denominar a esta alase de domicilio; (lornicilio de
elecribn.

ir atrs

ndice

persona fija w habitacin por un tiemp". Y agrega: "Todo lugar en que una ,persona vive durante an tiempo ms o menos
prolongado se convierte en su residencia, an cuando1 su domicilio permanezca estab1,e en un Jugar distrnto.
Generalmente la resid'encia se confunde con el domicilio;
sin embargo, ambos trrn;inos pueden separarse. Y es entonces
cuando la palabra "residencia adquiere un valor tcnico".
76.4aracteres.-La residencia, co,nsiderada distintamente
del ,domicilio1,y en cuanto ,al contenido y alcance que le atrihuye el Derecho, preseata oaractere,~particulares:
19 La residencia no est reglamentada especialmente por la
ley. El Derecho se ha ac~paciodel donG'cilio bajo mltipltes aspectos, firera de que ha creado un con,cepto idead espe~c:.alrnentc
para l; lo ha %metido a reglas precisas; ha establecido condicicnes para su establecimiento y cambio. El Derecho, as le
ha dado el carcta jurdico al dcmicilio. Por el contrario, la residencia ha permanecido en el carhcter de un simple hecho.
29 La residencia tiene una estaliilidad menor que la del
domicilio, por razones fciles de comprender. En principio, se
pierde cuando se le abandona.
7 7 E f e c t o s de la residencia.-la residencia carece de la
importancia del doniicilio, sin embargo ,de producir algunos
efectos en ciertcs casos previstos por la ley.
En principio, no produce propiamente "efectos" jurdicos. Ek,
al domicilio a quien se le asignan esos efectos; sido i.1 tiene por
si mismo u n valor legal. La residencia, no es ms que un hecho
que la ley no reglamenta (ne tient pas compte).
Por derogacin a ,este principio, la ley atribuye a la residencia ciertos efeetos, y que son reconocidos de un modo u otro,
P
en mayor o menor grado, por todas las legk4aciones.
En Francia, por ejemplo:
19 Reempla~aal dcmicilio cuando ste es desconorido.
29 Permite el matrimonio dentro de una comuna determinada cuando ella ha alcanzado un mnimo de 6 meses de duraci6n (art. 74 C. C.).
39 En ciertcs casos da competencia a los tribunales para
juzgar a una persona deteminaaa.
78.-Residencia, Cdigo Civil, baen emplea de la palabra.El ruso qc'e el C.digo Civil hace de la-expresin residen~eacorresponde precisamente al concepto dortr-nario que sobre ella
h,emai dado. Lo mismo podemos decir respecto del verbo residir. En lcs artculos que se empl~ean&as expreinones, y que ya
hiem~ssealado, no encontramos particdaridades dignas de
rnencin, ni casos en que el sentido de ellas deje de corresponder o armonizar con el concepto. doctrinario.
79.-,Irt. 68.-"Mera residencia".-Sin embargo, nos referiremos al casc del art. 68, que di* as: "La mera residencia har

las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte".
En cuanto al contenido de l a disposicin, dirm.los que corresponde a la disposicin del CCCidgo francs qce dice que
"aquellas personas que no tienen domicilio en algn punto del
territorio nacional, o su dwicilio es desmnociclo, su residencia
equivale d domicilio" (1).
El adjetivo "mera", que antecede al nombre substantivo "residencia", en nuestro art, 68, no altera el significado o alcance
del vccablo en estudio.
Lo m i m o que el nombre en olposrcin, e'l adjetivo que como
atributo se refiere a un substantivo, puede complementar l a significacikn de &te de des maneras: unas veces lo especifica, y
otras lo eqlica. En el primer caso el adjetivo restringe la significacijn del substantivo, disminuyendo su extensin y aumentando su compresin. En el segu&o, no hace ms que desenvolver o explicar el concepto del substantivo, expresando una nota
o cualidad caracterstica y propia del mismo.
Por otra parte, el complemento del nombre, por la ndole
de la sintaxis castellana, exige que se coloque detrs del nombre cuya significacin ccmplementa. Sin embargo, esta regla
general sufi-e una excepcin entre otras en el caso d d adjetivo
"mero" o "mara", que va siempre, para los fines indicados, delante del nombre.
En el caso de mera residencia,eI adjetivo "mera" que complementa la significacibn del nombre "resideficia", explicativamente, en nada altera el contenido de la expresin. Si algn papel til desempea el adjetivo ''mera" en este caso, es e1 de
hacer destacar la diferencia que existe entre domicilio y ~ e s i dencia, asignndole a este ltimo trmino un alcance menor,
juridicamente,
Finalmente creemos de inters traer a colaciiin la defmicin
que da la ley rcbre iipuesto a la renta (2), o rms bien dicho,
lo que entiende esa ley par Residente y "persona que no tiene
residencia dentro d d pais''.
El art. 6 O dice as: "Por la palabra residente, se entiende
una pisolla que habita provisionalmente o permanmtemente
en el ~ a i s siempre
.
que viva en l ms de seis meses .al ao.
Dice asi el art. 79: "La expresin "personas que no tengart
residencia dentro del pas", comprende toda persona domiciliada en el extranjero que permanezca menos de seis meses al ao
en Chile".
(1) Citado por Aiibry e t Rau, Cours de Droit Civil, tomo l.*,p8g. 577.-Farts
1869.
(2) I.ri. 6 437, pui>liradsel 10 d e Enprn de 1910 y modiacsda por Ley 7.750,
de 7 dz Enero de 1944.-Arta. 6.' y 7.".

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GARANTIAS O SEGURIDADES
86.-Intmdueci6n.-EI

significado o alcance de fos trmi-

90s del rubro es muy amplio. Comprende toda obligacin, bien,


patrimonio, persona, organismo, institucin u disposicin que
tenga por objeto a constituya una garantia -en mma directa
b hdirecta-,
contribuyendo as al cumplimiento efectivo de
las obligaciones.
Comprende a tcdas las obiligaeiones acce~orias;a las cosa:,
que responden *deuna obgacni propia o ajena, c m 1% cbjetos muebIes o irmuebles que, segn los casos, se dan en prenda
o en hipoteca; .al patrimonio de una persona, en cuanto aqwL
representa una seguridad para el cumplimiento de las obligaciones y e1 ejercicio del llamado derecho de prenda general de
las acreedores; a Ias personas msrrnas que con su patrimonio,
seriedad y honorabilidad sirven de garanta a sus propias obligaciones o a ob11gaciones ajenas que afianzan; a los organismolr
del Estado que mntribuyen directa o indirectamente al fiel
cumplimiento de las obligaciones o que impiden que ellas queden sin cumplirse; finahenk, a la propia Ley que, mediante
luna disposicin determinada acuerda ventajas o garantas en
favor del acreedor, como ocurre con el d e i r d o de retencin
legal, las medidas de seguridad o conenratoria6, etc., que m
fza&i&n ''se~uridades".
Por m, comprendemos bajo la denomina&& genrica de
"Garantas o seguridades" a todos los medos que de alguna manera cumplen con 1% requisitos antes anotados y que estn dirigidos a un mismo fur.
NatwaImente, no nos ser6 posible, por varias razones,c m prender en nuestro e'st:lio a tdos los medios que a1 efecto
exlten, ni a6n siquiera a tados aquellos que se estdecen en
nuestro Cirdgo Civil. =o, en todo caso, sobrepasar& en mucho los lmites de extensin que nos es permitido darle a este
trabajo,
Nos bastara, sin embargo, referimos a los medios m& hportantes dentro de una ordenada clasificaci6n, y remarcar la
idea, por dernh conocida, en que bajo el nombre de "Garantias o seguridades" se envuelven muchas materias afines por su
naiuraleza o por PU objeto, cosa que hemos tratada de bacw
en esta breve introdniccih
87.-Generalidade9 sobre las Garantas o seguridades de Ias
cr&ditos.-Todas las legislaciones consagran lo que se ha deno-

minado en doctrina el derecho de prenda general en favor de


todo-acreedor, que autoriza a este ltimo para perseguir la ejecucin de la o b l i g a u h sobre todos los bienes races o muebles
del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente
los no emibargables.
Nuestra legjslacin lo reconme en d art. 2465 del C a i g o
Civil, espddmente. L a legislacin francesa lo hace en el art.
2092 del Cdigo de Napoldn, dando forma legal al adagio francs que dice as: "qui s'oblige, oblige le sien".
Esto constituye, sin duda, una verdadera ,garanta para el
acreedor; sin embargo, no es bastante como para tranquilizarlo
en cuanto a la suerte de su crklito, sujeto lecmo se halla a las
vicisitudes del patrimonio de su deudor, susceptible, llegado el
caso y por mltiples razcnes, de no ser suficiente para cubrir
ntegramente todas las acreencias del d e u d ~ r ,
Este ltimo puede haber efectuado enajenaciones que hagan disminuir su patrimonio, no importando si ellas son inobjetabks u fraudulentas, o por otros mot~vosatacablec.
El d e u d l p u e d e .dejar de perder deredios con el mismo resultado y no interesandp si por d e s a d o o por inadvertido, cc.
,modejando de operar en su contra una prescripcin.
Puede dejar de ejercw otros, c o m en el caso de la accin
chlicua.
Puede no hacer por mejorar su estado ,de fortuna, renunciando facultades o mostrndose remiso.
Puede hacer aumentar &1 pasivo, acreciendo sus obligaciones o afectando 14 plenitud de su dominio sobre sus bienes,
con limitacicnes o desmembraciones al mimm; como contrayendo nuevas deudas, gravando sus bienes con,prendas o hlpotecas o acordando servidumbres o m f r m t o s e p favor de
otras personas.
Puede el deudor, en fin, resultar vctima de las circunstancias adversas a que est expuesta incluso la persona ms hbil
y diligente.
Todo ello, unido a la necesidad imperiosa de desarrollar el
crdito y las relaciones jurdicas entre los individuos, tendientes e n ltimo tmino a la creacitm de nuevas riquezas, di por
resultado el nacimiwto de las garantas do los crditos.
Esas garantas o s~guridades,sin embargo, no quedan circunscritas nicamente a lo que se coruc~cen doctrina por cauciones personales y resles, clasificacin a la que nos referiremos ms adelante; sino que garantas o segrida.des lo son tambin para el acreedor otras instituciones ms de D e i d o , las
leyes en general, l o s organismos del Estado, ek., etc., C O ~ Lya
tuvimos ocasin de decirlo en una breve intrduccin. a eFta
materia.

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de perse-wir, constituye una obligacin accesoria y una especie


de caucin, personal naturalmente, y sirve de garanta al cumi,limiento de una obligacin. Como tal nos interesa.
Considerando este segundo objeto - e l de servir de garaniia al cumplimiento de una obligacin-, el Cdigo Civil la defini en su art. 1535, con &
cual
l se inicia el titulo "De las obligaciones con clusula penal", y que dice as: "La ~Iueulap n a l
es aquella en que una persona, para asegurar el cumplirriiento
de una obligacin, se sujeta a una Fena, que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal".
92.-Personas que pueden contraer esta obligacin accesoria.-Pueden contraer esta obligacin el prapio deudsr o un tercero. Si la cbligscin penal la contrae .un t e ~ e r o ,ella pre.senta semejanzas con la fianza, especialmente, y tambin con la
solidaridad pasiva.
Q3.-Garanta que ofrece la Clusula P e n a l l ' L a clusula
penal difiere en cierto modo d e la fianza y de la solidaridad
pasiva. Si la obligacin penal la contrae un tercero presenta
semejanzas con aqullas, pues el acreedor tambin tendr a su
alcance dos patrimonios scbre los cuales podr ejercitar suc acciones; el del deudor para hacer efect~vala d3ligacihn principal, y el del tercero para reclamar ekpago de la pena".
"Pero si a la pena se sujeta el propio deudor, entonces la
garanta debemos buscarla en algo distinto: en el heahu de que
aqul, para no incurrir en la pena -lo que en ciertos casos le
puede ocasionar hasta un doble pago-,
pondr cuidado y esmero en el cuimplimiento de la obligacin. Naturalmente, dadas las circunstancias, la garanta es aqu ms dbil" (1).
94.-Clusula Penal en los Esponsales.--Es una clusula
penal en el sentido de contituir un medio que garantiza o asegura el cumplimiento de la promesa de matrimcnio mutuamenk
aceptada?,
Sabemos que al celebrarse una promesa de matrimonio,
se puede estipular una multa para el caso de que alguno de los
esposos se n i e p e a contraerlo. En tal evento, conforme a lo di+
puesto en e! art. 99, no podra demandarse la pena estipulada;
pero si sta se hubiere pagado, no podra exigirse su devolucin.
Nosotros nir: intentaremos, por ahora, determinar si los efe2tos recin sealados son o no los propios de las obligaciones naturales, y en tal caso, si estamos o no en presencia de una obligacin de esta naturaleza. Dejaremos de mano esta cuestin,
que ha sido bastante debatida en la doctrina, pero que no tiene
relacin directa con nuestro objeto.
Limitndonos nicamente al punto de si dicha clusula, por
( 1 ) M ~ n i ~ cSomarriva
l
U., eTrataiio de las Cuucione~~,
pig. 10.-Santiago
t945.

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varios deudores O varios acreedores, y que tiene p6r objeto


una prestacin que, a pesar de Ser divisible, p u d e exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los
deudores, por d~sponwloas la ley o la voluntad de l a s partes,
en trminos que el pago efectuado a uho de aquellos o por uno
de stos, extingue toda la obligacin respecto de los dems (1).
Esta cie'inicibn es un tanto larga; pero es explicativa y fcil
ae comprender,
La solidaridad es pasiva, por otra parte, citando, s i e d o la
obligacikn solidaria, existen varios deudores y un solo acreedor.
Las fuentes de la solidaridad pueden ser la convencin, ;el
testamento o la ley, y debe ser declarada expresamente en todos los casos en que no la establece la ley. As lo dispone el
art. 1511.
De ella se desprenden. lors siguientes caracteres: a) pluraiidad de sujetos; b) unidad de prestacin, y que sta sea de cosa divisible; c) disposicibn de la ley o declaracin de las partes creando la solidaridad; d) se extingue la solidaridad y la
obligaciin por el pago total efectuado por uno de los deudores
a uno de los acreedores.
97.-La Solidaridad Pasiva como garaiitia.-Como garanta,
la solidaridad pasiva es indiscutiblemente la ms e b i w de todas las garantas personales, por regla general y en la mayork
de los calsos. El acreedor va a poder hacer afectivo el derecho
de prenda general en tantos p a ~ o n i o scuantos sean los deudores solidarios, los que podr elegir a su arbinio, segn ms
le convenga, y sin que a los deudores les sea licito oponer los
beneficios de divisi&? y de excusrn.
El carcter de garanta de la solidaridad aparece de manifiesto en s u grado ms alto cuando la obligacin se contrae
por personas q u e no tienen inters en la deuda, sino que concuxren a ella para garantizar su pago.
98 - La Solidaridad Pasiva Legal.-En
seguida entraremos
al estudio de los casos en que la ley establece que las obljgacioncs de dos o ms deudores con solidarias, por quererlo as la
ley, y a fin de tomar precauciones o seguridada en favor cie
ciertas personas que gozan de ciertos crditos, teniendo siempre en vista el orden pblico. En todo caso, se crea con ello una
garantia o seguridad.
En el estudio de !cs casos de solidaridad pasiva establecida
por la ley nos limitaremos -muy a pesar nuestro- a aquellos
comprendidos por nuestro Gdigo Crvil, para cumplir con el
objeto de este trabajo y no extendernos demasiado. Naturalmente, en la Constitucin Politiea del Estado, en el Cdigo de

Procerl~miento~iii'1,en el de Procedimjento Penal, en el C&


digo de Comercio, y en otros especiales, a ms de otras leyes
que Sgran nmero, ce e s t a b l w tambibn la mPdaridad
pasiva legal.
Tambin haremos referencia general a los ccass en que se
amplea el trmino o la idea de solidaridad pasiva en el Thilo
IX,'?Delas obligaciones solidarias'', que comprende los artculos
1511 a 1523, inclusive, ttulo que tiene bastante importancia,
porque ceglamenta la institucin y es de aplicacibn general.
99.-CODIGO CIVIL-"rt.
201.4biigados solidariamente
a la indemnizacin de perjuicios.-En el Tt-do VII, denominado "De los hijos legitirnw concebidos en matrimonio", ~e contiene el prrafo 4, "Reglas relativas al caso de pasar la rnrijer a
otras nuyclas", que ccnsta d e dos articules, entre los cuales se
cuenta el 201, que es el que nos interesa. Dice as este artculo"Sern obligados selidariamente a la indenmizacin de todos
los pe~juiciosy costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido ~ X I biere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.
Para comprender la frase "la ~ u j e que
r
antes del tiempo
debido h-Ubiere pasado a otras nupcias", en lo que se refiere a
"tiempo debido", debemos recordar lo que dice el art. 128. coritenido en el t i ulo "De las segundas nupcias".
Establece lo siffiente ese artculo: "Cuando un matrimonio haya sido disuelto o 'declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no
habiendo seales de preez) antes de cumplirse Ics doscientos
setenta dias subsiguientes a la dis~~lucibrio declaracibn de rulidad.
Pero se pcdrSx rebajar de este plazo todos lcs das que hayan precedido i~mediatamentea dlcha disoluciQn o declaraci8n,
y en los cuatzs haya sido absolutamente imposible el acceso del
marido a la m d jer".
Ccmo vemos, este ltimo articulo establece una prohibicin
para l a aijer cuyo matrimonio se Ea disuelto, por cualquier
causa, no pudknd0 Fasar a otras riupcias antes del parto, si
hubiere qcedado preada, os antes de un plazo legal de doscientcs setenta d a , que se aplica por regla general.
Ahora blcn, si una mujer, q r d m d o comprendida en la sid
Zuacian ccntemplada en el art. 128, pacare a nuevas nupeias,
ccntravi~iendola yrchibicin que se establece en este ltimo
articulo, y durante el nrevo matrimonio n ~ e i e r aun hijo de dud o s paternidad por cuanto scg6.n las presunciones del caso podria tener por padre tanto al primero como al segundo de-los
maridos, tiene apljcacin, en lo que se refiere a indemnizacin
de perjuicios ocasicnacIos a terceros por dicha inrertidzm?re, e1

art. 201 del lctccdigo Civil, eh el cbal, coma hemds visto, se cOn*
tiene e l trmino en estudio.
Del texto de este ltirno articulo, que ya conocemos, se desp e n d e que quedan obligados al pago de las indemnizadones del
caso la mujer y mi nuevo mmiido, mlidariamente.
La solidaridad de esta obligacin de indmpiizar la ha establecido el legislador como sancin a k mntravencin de una
norma que tiene carcter prohibitivo; y al mimo tiempo, a fin
de propamionar a los terceros, que con motivo de la incerdumbre de la paternidad hubieran sufrido un dao, un medio
que garantice y haga ms eficaz la correspondiente accin de
pmjuicios. Dicha accin, sn este caso, por disponerlo as la ley,
podr ejercitarse contra la mujer o su nuevo marido, indistintamente, y por el total de Ics perjuicios ocasionados.
100.-Art. 419.-Reponsabilidad salidaria de los tutores y
curadores que administran conjuntamente-El
art. 419, contenido en el ttulo "De la administracin de los tutores y curadores relativamente a los bienes", dice as en sui pr'mera parte:
"La responsabifidad de los tutores y curadores que administran
conjuntamente es solidaria". En seguida, este mismu artculo establece que cuando la acidnistracibn se ha dividido entre lcs
varios tutores G ouradores, cada uno de ellos responder sokmente par sus propios actos, y par exceq>cih, en ciertos casos,
subsidiariamente por los actos de las otros tutores o curadores.
La responsabilidad de los tutores y w a d o r e s es solidaria,
como vemss, mando administran colnjuntammte. Es decir,
cuando existen dos o ms tutores o curadores que ejercen una
misma tutela o curaduria, y no se ha dividido la administracibn. En ese caso administran conjuntamente y su responsabilidad es solidaria.
Al establecer la solidaridad respecto de la rqmnsabilidad
que pueda afectar a uno o varios de los tutores y curadores que
administran conjuntamente, el legislador ha creado una garanta bastante eficaz para hacer valer los daos y perjuicios que
se hubieren causado por los guardadores en el patrimonio del
pupilo con mot :vo de su administracin conjunta.
Adems, esta disposicin compensa en cierto modo la confianza qw se deposita en la persona de los tutores o curadores
al nombrrseles para el cargo, estableciendose medio5 seguros
y eficaces para hacer valer las responsabilidades que a aqullos
sus cargos.
pudiera afectar en el ejercicio
Por otra parte, finalmente, dicha medida tiende a proteger
d patrirnor,~~
de un incapaz, a y a administracin est expuesta
al fiesgo de c.wr en manos de personas que no cumplan su cometido .cama corresponde.
Por lo tanto, la correspondiente accin del pupilo puede dirigirse contra c-udquiera de las tutores o curadores que han ad-

ainistradt: e~njuntamente,aunque aquel contra el cual se dirige


ja acciOn no se precisamente el guardador autor material de
los heshos ilicitos. Nada de esto ltimo interesa para os efectos
de haow vler la obIigacin solidaria de respender de los perjuicios que se hayan causado en el patrimonio del pupilo.
101.-Arf. 549.-Responsabilidad soIidaria de los miembros
de una corporacin, si se estipula expresamente la solidaridad.El art. 549, contenido en el Ttulo "De las personas jurdicas",
en su primera parte, ccnfirma y recalca indirieidamente la idea
furidamenta1 de que la persona jurdica y los asociad% que pertenecen a ella constituyen personas jurdicas distintas; idea que
se manifiesta expresa y directamente, para el caso de la persona juridica llamada sociedad, en el art. 2053, que define esta
institucih, y que dice as en suminc. 2Q: "La sociedad forma u?a
persona juridica distinta de los socios individualmente considerados*.
En esa primera parte de1 art. 549 se establece que lo p r t e neciente a una corporacin no pertenece ni en todo ni en parte
a ninguno de los individuos que la cmiponen; y recprocamente,
las deudas de una corpo~a~cin
no dan derecho a nadie para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que
mmponen la corporacin; ni dan accin sobre los bienes propias de ellos, sino sobre los bienes de la corporacin.
Y m el inciso 29, .que es donde se enpIea el bina en
estudio, se agrega lo siguiente: "Sin embargo, los miembros
pueden, elopresndolo, obligarse' en particular, al mismo tiempo
que la corporacin se obliga coleativamente; y la responsabilidad de los miembros ser entonces solidaria, si se estipuIa expresamente la solidaridad".
En la primera parte de este inciso 29 debernos observar la
posibilidad de que los miembros pertenecientes a una corporacin
se obliguen con ella, conjunta o subsdiariamente; y de la SEe n d a parte debernos desprender la posibilidad de que esas individuos se obliguen solidarimente junto con la corporacin.
En ambos casos debe manifestarse q u e se obligan particularmente los miembros que componen la corporacin; s:n embargo, en el segundo debe agregarse que eUos se obligan solidariamente. Es decir, debe estipuiarse expresamente la solidaridad.
Lo irltirno no constituye sino una confirmacin del principio fundamental que informa la solidaridad y que se enuncia
la parte final del art. 1511. La salidqidad no nace sino en
virtud de una declaracin expresa contenida en el testamento
o la convenei6n, o cada vez que el legislador as lo disponga expresamente.
En el caso del inc. 29 del art. 549, mal ~ o d r a nobligarse solidariamente los miembros de una corporacin, en consideracin

a las regks generales que ulorman la sulidaridad, si ella, en


cada caso, no se estipulara expresamente.

Finalmente, debemm reconocer que mediante el-pacto de


solidaridad ce establece en favor de los acreedores de la mrporacin una caucin personal bastante eficaz, que fcuvorece el
crdito de la corporacin y que en algunos casos puede m s t i tuir la nica forma mediante la cm1 sea posible entrar arl relaciones contractuales con una corporacin, las que muchas veees poseen escasos bienes.
102.-Art. 927.-Querella de Rertituci6n.- Obligados solidariamente a la indemnizacin de perjuicios.-El art. 927, contenido en el Ttulo '?)e las accimes posesorias", se refiere a la querella de restitucin, y establece lo siguiente: "La accin para la
restitucin puede dirigirse, no &lo contra el usurpador, sino
contra toda persona cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier titulo".
Y agrega el inc. 29: "Pero no serAn obligados a la indern,
nizacin de perjuic;os, sino d usurpador mismo o el tercero de
mala fe; y habiendo varias personas obligadas, W s lo sern
inslidum".
El inciso lQ de este artculo establece quines pueden ser
obligados a la indemnizacin de los perjuicios que resulten de
haberse privado indebidamente a una persona de su l p m s i ~
sobre bienes races o derechos reales constitudos en elles. Esas
personas son: el usurpador mismo y cualquier tercero de mala
fe que haya estado en posesin de la cosa w p a d a , derivando
su ,posesin de la del usurpador, por cualquier titido.
Se establece en el h e . 29 de este artiaulo 927 la respcnsabilidad solidaria de las personas obligadas e irdeminizar, cada vez
que sean dos o ms: "todas lo sern inslidum".
Por una parte, esta disposicin constituye una sancin par a el usurpador y bs terceros de mala fe qzre le ayan sucedido, pues a la obligacin de indemnizar los perjuicios se agrega
el hecho de quedar obligados en forma solidaria. En consecuencia, al momento de ejercitarse la comespondiente &5n
de indemnizacic'tn de perjuicios, el obligado contra el cual se
dirigiere la accin se ver forzado al pago de lo q u e le pudiera
corresponder a l particularmente y en defiiiitiva, y al pago de
lo que correspondiera a todos los dems obligados a indemnizar.
Todos y cada uno de los obligados, por lo .tan$o, quedan sujetos al evento de ser forzados al pago total. Por eso decimos
que la solidaridad es, en cierto m d o , una s a n c i b q u e recae sobre los obligados a indemnizar los perjuicios de1 caso.
Por &a parte, es una garanta que establece la ley en favor del que injustamente ha sido privado de su posesin sobre
bienes races o derechos reales constitudos en ellos. En tal sen-

$!?o cckstituye aila c a u c i h personal en forma de solidaridad

pasiva, establecida por e1 le&Iador, que proporciona al perjuldicado mayores seguridades para obtener en defiitiva la corre~ondienteindemnizacin a que tuviere derecho.
103.-Art. 1281.-Responsabiticlad solidaria de los dbaceas,
cuando son varos.-En el Ttulo VIII, denominado ''De los ejecutores testamentarios", w ccuitlene el art. 1281, que dice as:
"Siendo muchos las albaceas, todos son solidariamente responsables, a menos que el testador los haya exonerado de la solida-idad, o que el mismo testador o el juez hayan CTi.vidido sus
atribucicnes, y cada uno se cia a las qae le incumban".
Este articulo constituye un caso m&s de solidaridad pasiva
establecida por la ley, y que consiste en hacer solidariamente
respcnsaklts a los albaceas cuan& son varios y siempre que
no se encuantren en .alguno de los casos de exceprin que el
mismo artculo se encarga de sealar.
Por Io tanto, siendo varios los azbaceas, por regla genexal,
f d a s y Irada uno de eltos reqonden solidariamente de las actos u omlsfones da cualquiera de esos albaceas, conlo tambin
da las 03Egacimes propias de 10s ejewtores testamentarios,
que la prapia ley les seala.
Esta disposicin contribuye a que los albaceas, siendo varios, desempeen d cargo debidamente y con el mayor cela, cuidando, por otra parte, que los dems hagan otro tanto. De lo
contrario mialquiera de ellos podr ser forzado a l ru~nilimiento de las okligaciones del caso, totalmente, n o fmportando, para
&:S
efe.:os, si el albacea contra el cual se dirige la accihn ha
definisido precisamente el causante del dao o el obligado
tiva.
POTd r a parte, esta solidaridad establecida por disposicin
de la ley, rcnslituye una garantla que se otorga en favor de los
herederos, Iegat arios o fideiccrinisarios, pos sus derechos actuales o eventuales, respectivamente.
Pcr rtgla general, esta garanta recaer en favor de los herederos, p5es ellcs ejercitarn la accin en contra de loa resyoncables solidarios, reclamando y exigiendo el a~mplirnimto
ce! total le la obligaci6n.
Del mirm3 modo, por regla gene~al,llos sern los ms
interesados en e1 fiel y exacto cwnplimiento de las obligaciones de lcs albaceas, y en tal sentido en ellos recae especlalmente el kentficio de la solidaridad,
104.-Arts.
1514, 1515, 1516, 1517, 1518, 1519, 1520,
1521, 1522, 1523, y 1526 inciso 19-Disposiciones que se r e f i e
ren a la solidaridad pasiva en gened.-Los
articulas citados,
contcnido~en el Tt~113IX "De las oblipclones sdidariasH, a
c'el ltimo, qife queda comprendido en ttulo s i g ~ e n te, ''De 12,s OLligacionec divisibles e indi~$sibles",diwn rela-

dn con la soiidaridad pasiva en gmeral y se encaTgan de establecer sw afectoc. NaZUrahente, se trata de djcfposiciones
fundamentales, de inters y de aplicacin general.
Sin embargo, no entraremos al estudio de cada. una de ellas,
por cuanto eUo mportara un estudio directo de la coIidaridad
pasiva en s misma, y no en cuanto representa una especie de
",garanta o seguridad", aual es nuestro aetual propsito. Nos
remitimos, en consecuencia, a lo di&o al empezar nuestro estudio sobre la solidaridad pasiva.
105.-Art. 2189.-Comodato.-Responsables
solidarios, cuando son varios los comodatarios.-El =t. 2189 est contenido en
el ttulo denominado "Del eomodato o prstamo de uso'', y dice
as: 'Si la casa ha sido prestada a muchos, todos son -lidariamente responsables".
En este artculo se dice que las obligacicnes que nacen pana los comodatarios, siendo vmios, son solidarias, no distirguiendo SI se trata de obligacioilec nacidas para estos Altimos
al mornena de celebrarse el contrato, o si se trats de obligaciones nacidas para los mismas con posterioridad a ese mcimento.
Si la Ic-y no distingue, a nosotres tampoco nos correspnde
hacerlo, aplicando un conocido aforibmo. Luego, quedan comprendidas todas las obligaci~cnesque nazcan para los comodatarios al mornento'de celebrarse el contrato o posteriormente, las
que, como sabemcs, por disposicin de la ley, sern solidarias.
Diohas obligaciones pueden ser varias; pero entre las ms
importantes se cuenta la obligaciCin de indemnizar al cumodant e por los deterioros que haya sufrido la cosa, o por su prdida.
Bien sabemos que en el caso del ~ r n o d a t oel deudor responde
hasta de la culpa levisima; ello conforme a 10 que dispone el
art. 2178.
Tambin puede naces para los comodatarios la obligacin
d e indemnizar al comodante de "todo perjuicio" que se haya wasimada con motivo del empleo de la cosa en nrn uso distinto
del convanida 0,s falta de canvencin, en un uso distinto del
ordinario de las casas de su clase, conforme b establece el art.
2177.
Con todo, sabemos que la nica obligacin que nace para
el o los cmmdatarios al m3)unmto de celebrarse el contrato es
la de restituir la casa prestada en el tiempo convenido, o a falrta de convencih, despus del uso para que ha sido prestada,
ain perjuicio de podrsele obligar a la restitucin an antes de
las pocas indbcadas, si aconteciese alguno de los hechos que
seala el art. 2180.
Por lo tanto, esta obligacin de restituir es la nica qt?e
nace al momento de celebrarse el contrato, y la nica que deber nacer en cada caco. Las dems son eventuales; pvede ocurrir que no lleguen a exi.stir.

Ahora bien, siendo varios los comodatarios, jcbmo se exgkia esta obligaiiCm de restituir, y qu efecto prodnciria la solidaridad d e esa obligacith que corresponde a los vari0.s cornoclaterios?
S&n Ssmarrva ( 1 j esta obligacin de restituir, siendo
varios los comodatarios, jams puede en el hecho ser solidaria, Faes 'dicha .obligacin, a juicio de ese axtor, tiene el carcter de Indivisible por disponerlo as el N9 29 del art. 1526. En
consecuencia, sjIo "el comodakrio que poseyere el objeto dado
en ,ccmadato estara robligado a entregarlo al comodante". A
erntrerio sensu, los dems no tendrian tal obligacin, no pu6i~nctoE n tal caro existir obligacin solidaria.
Ccnlo ccnroc~.?er-,cia&e esto, y siendo la 0bligari9.~referida la biUc3 -re recasria sobre el o 10s .con>odatariosa juicio
de Somsrrisra, r,o ter,&ia aplicacin la respsmabliidad solidaria que estabiece el Cdigo en este caco.
A nuestro juicio; to,doc y :cada uno de los cornodatarios etn obligados a restituir, solidariamente.
Por ser la resl-itucih una obligacin que nace con m~otivo
dc la celebzacin del contrato, obliga a todo c~modatario.Ms
i~~ciavia,
si son varios los comodatarios, Ia obligacin de restituir *es solidaria, l;c>rque el art. 2189 &,mqzie "si la coza ha si20
-.
prestada a mucl,,os, todos s c : ~soIIda~jzn~ente
responsaklcs". d ~ s l:90riciil que no p e c e ser m i s clara.
E1 ~ i o f e z o rEcmarriwi, sin embargo, c m o acabamos de
maniiie,simlo, :dice cir: e n o podra ser solidaria tal ohligarin de
restituir, d c d e el mcnr;r-nto en que sblo el comodatario que poseyei-e la cosa dada en comodato estara obligado a restit~~rla;
lo clem5s en nin& caso.
Y cita al efecto e1 N"'? del art. 1526 que, como ssbemos,
ccnstitirye un csxo clc kdivisj:bilidad de pago, y -2 dice as:
"Si la 6r;uda cs de ui:a especie o c u e q o cierto, aquel de los codcu:'ioxc-S que lo gasue es obsgado a entregarlo".
Sin embargo, nauatros GO encontranc;s la correrpondimte
i:'!cr,tic,!;td qce debiera existir entre una y otra sibacir.: entre
' ' r c s g o ~ d ~'rsofidarianicnie
r
de la resiituc3h" de znac.ltrn, lo cual
F C C ~ cargo
C
de 'ius caries cora6atwios, y la "c.bligacin de entrc-gr,r:' c n a c s ~ e c i co .ccerpo cierto, a cpe se refiere el N9 2 de?.
art. i 2 3 . 1:o es lo rriicmo 'kresp~ndorsolidazimente de la rrstituciirn" que estar "slbligado a entregar''.
Lcs v ~ r i c s,com-.datarios son r e s ~ o ~ s a b l esolid2rios
s
de la
rectiiari:Ai> de la CCLU, qc~eiIanCoccmprendido en ello tanto la
.,
c2"lir c.z-zn &e zriiregerla ,ccmo la 2.e respociirr ,del atraso en esa
cmz::rge, o cle !n c s rest&~cinmisma de la ~ 0 5 3 ;si se cctusarc
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En consecuencia, son situaciones diferentes que no es posible identificar.


Por lo tanto, a nuestro juicio, mal podra hacerse valer el
NQ 29 de1 art. 1526 para d& que la responsabilidad colidaria
que atae a los varios comodatarios no puede existir por estar
obligado a "entregar" nicamente aquel de los "comodatarios
que poseyere la cosa".
An ms, no nos p a r e e muy exacto hablar -"en el caso
de ser varios los comsdatarios"- del "mmdatario que poseyere la cosa". Es posible jurdicamente que slo alguno o algunos de los varios comdatarios sean los tenodares exclusivos
de la cosa, la tengan en su poder, la usen y gocen de ella, exclii~
yendo a otros?
No nos parece posible esto ltimo, luego de leer los articulos pertinentes del ttulo "Del camiodato o prstamo de usd',
ni tampoco despus de atender a los principios generales del
Derecho.
El comodato tiene por objeto entregar una cosa "para que
se haga usa de ella"; lo dice el propio artculo 2174, que define
la institucin. Y se entrega para-que e l comodatario obteng~
de ella una especie de provecho llamado "uso", tal como lo entiende el prrafo 1CO del Cdigo Civil Alemn, que llama "provechos" a los frutcs de una cosa, o de un derecho; y a las ventajas que ofrece el uso de la ccsa o del derecho, lo que toma la
denominacin genrica de "ventajas de uso" (1).
El objeto del comodato es, pues, proporcionar al o los comdatarios el "uso" de una especie, la "ventaja" de usar de una
cosa. Par otra parte, muchos de los artculos de este ttulo XXX
confirman indirectamente lo que expresa en este sentido el artculo que se encarga de definir este contrato.
Para citar slo algunos casos, recordaremos que el art. 2180
dice que la especie deber restituse, por regla general y a falta de convenci6n en cantrario, "despus del Y'uso"para. que ha
sido prestada"; y que el a~ticulo2177 empieza diciendo que "el
c o . ~ a t a r i ono puede usar de la oosa sino en el uso convenido,
o a falta de c~nven~cin,
en e l uso ordinario de las de su clase.
En resumen, repetimos, el comodato tiene por objeto propurcionar a una o varias personas el uso de una especie mueble
o raz.
Ahora bien, podra alguno de los varioc nomodatarios, jurdicamente, dejar de gozar momentnea o permanentemente
del uso de la coFa, o pcdra dejar de tenerla, de ser uno de sus
tenedores?
Pensamos aue ello no es pdsible, porque el contrato ese
( 1 ) Luclwig Enneccerus, =Tratado de Derecho Civil., Tomo, 1, p4g. 5918 Trnducsin. Barcelona, 1934. Eii este eentido, lo opuesto e .usos es donmurno..

tendra que dejar primero de ser un "cornodad' para ese o esos


sujetos, los que tampoco ptdran llamarse "oomodatarios".
El comodato de una c m , otorgado a varias persovas. presume de dereaho el uso de ella por todas ellas, conjuntamente;
y su tenencia tambin por todas ellas. Por ms que esos comoarttarios no vivjeran todos en el inmueble dado en comodato,
en todo momento; por ms que no tuvieran la especie mueble
prestada en su propia casa o estabIecimiento individ~ial;por
ms que no permanecieran todm los cmodatarios junto a e&
en cualquier instante. En todo caso, taaas y cada una de esas
~',
de la cosa y la tienen "en
personas son " ~ ~ d a t a r i o s"usan"
SU poder" porque son w s "tenedoresR.
Por consigiliente, mal podran "poseer la cosa" algunos comodatarios y otros no.
Pero agreguemos algo ms tudava, aunque ello no 3iga reM& directa con la interpretacin misma de la lgr. Existira
inconveniencia prdica para interpretar la voluntad dsl legislador en f a m de hacer pesas la obligacin de restituir .nicamente sobre aqu6l de los varios comodatarios que "poseyere la
cosa",
Con ello, s k querer, se daria margen para buriar Ia Iey,
-de lo uual algunas personas podran aprovecharse--, corno
asimismo la buena fe del comodante.
Cualquiera de les comodatarios demandado para restituir
!a cosa podria fcilmente excapdonarse contestando que "no la
posee".
Burlara as la accin misma, los efectos del contrato, la
buena fe del comdante y la propia ley. Dems .est decir que
aqul podria verse en duros trances para recobrar la cosa que
prest6 gratuitamente.
'Fim todas las razones que anteceden, p2nsamos que la interpretacin dada a conocer en el "Tratada de las Cauciones",
m3 se concilia con la letra de la ley y la naturaleza del contrato
de comodato, siendo, adems, inconveniente.
106.-Art. 2317.-Responsabilidad solidaria.-Delito o cuasidelito cometido por dos o m s personas.-El axt. 2317, conte-ido
en d ttulo denominado "De los delitos y cuasidelitos", establece lo siguiente: "Si un delito o masidelito ha sido cmm~etidopor
90s o ms personas, cada una de ellas ser soIidariamenta responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasickfiio, salvas'las excepciones de bs arts. 2323 y 2328.
Toido fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la accihn soIidaria del precedente inciso".
En consecuencia, segiin lo expresa el articula recin transcrm, es solf~dariala obligacin de reparar el dao causado. Es
decir, la solidaridad se refiere a los efectos Mies del delito o
cuasidelito. Puede ser e1 'delito o cuasidelito tanto penal y civil

a la vez, o solamente civil. No como lo ha etttenddo la Excma.


Corte Suprema en una oportunidad, al decir que la solidaridad
establ&da por e1 art. 2317 del Cdigo Civil slo procede en los
delitos o cuasidelitos criminales (1). ~ l b s a n d r icritica tal interpretacin, dando las razones precisas para entrnder el art.
2317 en la f m a expuesta (2).
A--Requisitos para que haya solidaridad.-Para que proceda la responsabilidad solidaria establecida por el art. 2317, es
indispensable que un mismo delito o cuasidelito haya sido cometido por dos o ms personas.
Se requiere que haya "pluralidad de s31jetos7', pero ''unidad
de hecho" (3).
Colmo conseouencia d e este principio, si el delito ha sido
cometido por una sola persona, perteneciente a un grupo y sin
que sea posible determinar quin fu el autor, la obligacin de
reparar el dao no es solidario entre los miembros de este grupo, porque el delito o masidelito no ha sido obra de varios (4).
Tampoco es salidaria la obligacin si se hiere a un individuo por una de las balas disparadas por ,uno de dos o ms cazadores que salieron juntos a cazar (5)
Si los delitos o auasidelitos son varios e independientes entre si, sus autores no responden solidzriamente, aunque el dao
que produzcan sea uno. La ley no atiende a l sino a SUS causas, y stas son diversas ( 6 )
El1 los casos citados, cada autor ser responsable por si solo
de la totalidad del dao causado con s u delito o cunsidelito.
B.-Caso de Frauds o Dolo.-Como sabemos, el nrt. 2317
teniuna diciendo que "todo fraude o dolo cometido por dos o
ms personas prcduce la accin solidaria del precedente incisa".
Alesisandti dice que la obiigxin de reparar e1 daa es soiidaria -si el hecho ha sido cometido por dos o m& personas- aunque incida en materia contractual. Y agrega, "tal es prerisamente el objeto del inciso 29 de este artculo". "De 13 coitrarlo
habra sido redundante y una repeticih innecesaria del inciso lQ, ya que ste, al memimar el delito, se refiere en forma
expresa al dolo extraicontractual" (7).
(1) Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 34, Secoi6n l.., p i . 201.
(Coneidernndo 4.01.
(2) Arturo Alessandri R., .De le responsabilidad extracontractual en 131 Deracho Civil Chilenor. N.o 402, p$y. 487,-Bantiagn. 1943.
(3) Arturo Aleesandri R., ob , cit., N-0 403. p4g6. 487 y 489.
(4) 1,ulou. 1.8 reeponl~bilit6civiie, N.O 37, plgina 30.-Parfn, 1928.
(5) Mazesud, Trait6 l'heorique o t practiqae de IIL reeponssbilit6 civile delictuelle e t contraetuelle. 2.8 edicicin, T i m o 11, pkg. 7.55.-Pars, 1934.
(6) Arturo Ales~anciriR . , ' D ~le reepnnsabilidad extraaootractuvl en el Derechr> Civil Chileno, N: 403. p k . 483.-Santiago, 1943.
(7) De la resi~onaabiiirl~drxtracoutrrctual en e1 Dereclio Civil Chileno,
Pi O 4 U j , pag. 4Y3.-Ssnt,isg~>.1913

C.*ersonas
afectas a la didaridad.-La oMiga8piyide reparar el d & ~caltsado .es solidaria para t o & ~los w e hayan intervenido en la comisin del delito o auiisi&lito, como autores,
cm$ices 0 encubridores. En tales casos el deEto o *cuasideljto
"ha sido cometido"
todas y cada una de esas personas,a-.-,
d a una en su ra,dio de accin.
Sabemos que las perscnas jurdicas que tienen existencia le-.
gal pueden incurrir en responsabilidad simpfe y compleja, es
decir, en responsabilidad proveniente d e su h e 0 v ~ o n a yl
en rwmscJdidad proveniente del hecho ajeno, de una coca o
de un a n h ~ a l .
Tratndose de responsabilidad proveniente de un hecho personal, las personas juridiras son personal y (directamente responsables de un delito o cuasi - delito, sea de accibn u omisin,
cuando ste ha sido cometido par sus rganos (1).
Sin embargo, sin perjuicio de esta responsabilidad personal y directa de la persona jurdica, son tambin responsables
personalmente los individuos que, como miembros del iirgano,
ejecutaron el hecho doloso o 'culpable, s6gji.n se desprende de
loa arts. 30 y 59 del Cbdigo de Procedirnienta Penal.
Ahora bien, la responsabilidad civil de la persona jurdicr
y la del miembro o miembros del rgano que ,ejecutaror, el delito o cuasi-delito, es colidaria. Una y otros los cometieron wnjuntamente (2).
D.-Efectos.-La
solidari'dad que se deriva de la obljgaciri
cIe reparar el dao resultante de haberse cometido u n delito o
cuasidelito pcr dcs o ms personas, se rige por el titulo 1X del
Libro IV denominado "De Ias obligaciones solidarias", arts. 1511
y siguientes,
107.-Como caucin personal,-A nuestro juicio, el legislador persime con el axt, 2311 el mmqlimiento de dos propsitos
d,&erminadas; a saber: a) estabI8~eruna sancin ?ara. los que
cometan el acto ilcito, pues todos y cada uno de los responsables solidarios podrn ser forzados al pago del total de las indemnizauanes, sin poder alegar el beneficio de divisfon o el
ae excusin; b) establecer una garanta para la vctima, propor(1) Se entiende por 6rgano de las personlls naturales, los Coneejos o las
eu quienes reside la voluntad de la persona juridica eepdn la
ley o ion estrtutos, talea ccmo administradores, la j u n t a d e accionis.
tas o el liquidador de una sociedad, el pre~idente, el Directorio y !a
asamblea de socios de una corporacibn, fondxcin, asocaci6n de canaliqt s s o aiodicst0, el vicepresidente y el consejo de una institucin semifisc ~ 1 .Arturo Aiessaqdri R., obr. cit., N.O 106, P ~ P . 153 Y 15s.
(2) Nazearld, Trnit,b Tllkorique e t prsctique de la re~conaabilit6 rivile detictoe!ie e t contractttelle, 2.8 edicibn, Tomo 2.*. N,1891, pg. 794; Demopup, Trniti: des ohligst.ions en generni, tomo 111, N.O 353; Pavstie~,php.
,588,Trriit6da le rerponeabilit civile en Droit Froncaie. Tcmo 1. N-' 208.
I>:$g..BFi'>,Pars, 1939; ne Castra 1,arrnIn y Oavbl io, La responsablilidad
jri\ de los directores y del gerutiie de la aocieda3 ~ a n i r n i ,N.g 154, P&.
1 1 4 . !'iis;i: R rir :\rtiiro Aieacrrndri R. cita (
) ptZg. 153, nbra citnrfii.

ir atrs

ndice

ciEn psrsmal, ~ E P12 cual el pafrimbnio de dos o ms personas


r~spondende una obligacin ajena.
110.-Etimdcga.-Fianza
viene de fiar, que a su vez proviene del lath "fidere", de fides fe seguridad (1).
111.-Definicib-El
Diccionario de Escriche (2), dice que
"fianza es la convencin por la mal un tercero toma sobre si el
cumplimiento de la obligacin a ~ e n apara e l caso de que no cumpla el que la contrajo". Este ltimo Diccionario agrega, tambin, que afianzar es ".dar fianza por alguno para seguridad o
resguardo #deintereses o caridales; o del cumplimiento de alguna obligaciCn".
112.-La palabra fianza tomada desde diversos puntos de
vista.-La fianza, representando siempre en definitiva luna gaxantia o ~eguridad(y conlo tal la trataremos nosotros), puede,
sin embargo, ser considerada desde diversos puntos de vista.
A saber, como garanta, que es el fin que se persigue al W r se una fianza; como contrato, y es as como existe el contrato
a w m r i o que lleva ese mismo nombre; y, finalmente, colmo
obligacihn accesoria, tambin del mismo nombre. Nuestro Cdigo, al definir la fianza en el artculo 2335, la toma desde este
iiltirno pmto {devista.
As, como garanta, es corriente or decir lo si&ente: "ac-pt o la celebracibn del contrato que Ud. me propone, siem-;;reque
me asegcre el c-~limiento de 81's obligaciones con una fianza".
Corno cmtrato la tratan los autores y la definen algunos
Cdigos, aunque no el nuestro. Es un contrato. accesorio cuyo;
caracteres y requisitos enunciaremos ms adelante.
Y, f-nalmente, tarnbGn recibe el nombre de fianza, como
1-a !o cliji~n~os,
la obligacI.n accesoria que tiene por fuente al
c c ~ ~ i r u del
t o m2mo nombre.
L~LS
obligacicnes pueden nacer "del concurso real de las
voluntades de dw o m& Fersonas, como en los contratos o convenc;orics, segrn lo dispone el art. 1437 de nuestro Cdigo Civil. Precisamente en este sentido, W ~ D obligacin
I
que naoe=del
contrato de fianza, es corno la define nuestro Cdigo Civil en
el artculo 2335.
112.-La franza nzee siempre de un contrato y es valuntaiai
in6e;cxdiente de si es voluntaria, legal o judicial.
Esta ltima dasificxifn l;odria a priniera vista hacer pencar que s ! ~e:i el caso de ser voluntaria tendra su origen e n
c1i ccntrato.
SAncmbargo, no es as, pues en todo caso debe namr necffw:c?r-ente ?e un contrato. Cuando es legal o judicial, es la
IEY o 1 juez quienes oiciigan a que se rlnda u n a Eanza; ello;
in;>cr,?n la ce!e!,racin de iin contrato de esta naturaleza er,

ciertos casos; pero la fianza no podra nacer sino de un contrato.


114.-Del Contrato de fianza y priinerarnente de la defiicin que da nuestro Cdigo Civil.-Nuestro Cdigo Civil tral.a
de la fianza en el ttulo) XXXYL del libro IV, a-.
2335 a
2406. Empieza For definirla, en ,el primero de 'los artculos citados, que di'ee as: "La fianza es una obligacin xceco~ia,en
virtud de la cual una o mis personas re.spond,en de una ob1ig;ci& ajena, ccmprometindose Fara con el acreedor a cum~lirla
en td.0 o parte, si el deudor principal no la cunple".
~ u e d econatiturse, no slo a ia~~-cr
del deudor
"La
prin-iya!? sino 6.e otro fiador".
A.-Caracteres.-Es
un contrato accesorio, unilateral, consensual, generalmente gratuito.
B.-Requisitos.-La
fianza, como todo contrato, debe cumplir con los requisitos generales d e los contratos. Sin embargo,
debe tambin cumplir con algunos requisitos especiales; propios
de la fianza. Ellos scn:
a) La abligacih del fiador debe consistir en el pago de una
suma determinada de dinero en el caso de que no mmpla el deudor principal, y la prestacin no puede consistir sino m dinero.
As lo dice expresamente el inciso final del art. 2343; de otra
manera, "no constituye fianza".
b) Se requiere que exista una obligacin principal a la cual
acceda la fianza, pudiendo1 aquella ser de cualquiera clase. As,
la obligacin principal puede ser civil o natural; pura y simple
o sujeta a modalidades; actv'al o futuia;' determina-ia o indeteminada, en ciianto a su objeto en un momento dado, y pueden afianzarse del misrr.o modo las obligaciones de dar hacer
o no hacer.
115.-Clases de fianza:
A.-~onvehcion;il, legal o j,udicial.-Toda
fianza nace de
un contrato, como ya lo 'hemos dicho. Sin embargo en ciertos casos puede exi,@rla y obligar a que se rinda fianza, la ley o el
juez. Entonces estanos en presencia de una fianza legal o judicial, respectivamente.
La fianza cmvencional es meramente consensual; la fianza
legal y la judicial deben siempre constatar par escrito. Estas
ltimas, por otra parte, pueden, como lo dice el art. 2337, su-lirs e por una prenda o una hipoteca; en cambio, la convencional,
no puede suplirse sino con el a,merdo de las partes. En la i:lanza
iu'dicial. ,el fja,dor n o qoza del he,ceficio de excusin que es ?e
la naturaleza de las otras dos especies de fianza.
B.-Fianza simple y fianza solidaria.-A la fianza simple se
le aplican las reglas generales d e la fianza; no ocurre lo mismo
con la fianza soli&aria.
Esta ltima puede ser solidaria desde dos aspectos: puede

icr ~ c ~ ~ d rS&ecto
a r ~ a del u'eudtir principal, y puede serlo res-

de 10s dems fiadores entre si, habiendo dos o m&.


La fianza solidaria mspectt, del deudor o deudores produce
10s pffectos de la renuncia del beneficio de s c u g n . En
cuencia, el fiador salidario no puede g>oner al acredar el beneficio de lexcusin, si es forzado: al pago de la &*.
La fianza solidaria respecto de los fiadores mismos irnpi.de
que se cpcnga el k-eneficio cie divisih por alguno de eShs 1tisi fuere forzado d pago total de la SUpolr h mal &n
~ b l i g z d o sen conjunto los fiadores.
C.-Fianza simple, prendaria e hipotecaria.-la fimza s h se rige por las reglas gmerales de ta fianza, y sabemos que
el acreedor time el llamado derecho general de prenda sobre
los bienes del deudor principal, y lleg'ado el caco, scEbre Lac bie.
ries del fiador.
La fianza, adems, puede ser prendaria o hipotecaria Y
a&, la acein del acreedor, que nace del contrato accesorio, se
hace ms eficaz y segura.
L a acciCn tiene en tal caso las rnisms caracteristicas de
aquella que nace d e la fianza simpl?. Sin embargo, se agrega
algo ms; ,m dereaho real de garanta en manos del a c ~ d o r ,
que nace del contr~toaccesorio de fianza.
La fiariza es prendaria cuando el fiador, a ms de oblrgarse ccmo f
a
!
, constituye una prenda para garantizar ms an el
c u i ~ p l j ~ e n tde
o la respectiva obligaciSn.
As, el acreedor dispone de una accin personal que arranca del contrato principal, para exigir del. deudor el erimplimient o de la ckligacih; de ana accin personal que nace del contrato de fianza y que puede dirigir, llegado el caso, en contra del
fiador, quien rc,qmndc para estos efectos con tcdu su patrimonio. -9dernb, el acreedor dispone de aaa aecln real que emana
due&o real de prenda que tiene sobre una cosa determinada, prenda que constituy ol;ortunamcnie el fiador.
Cld90 deri-,cI,o real de prenda, como sabemos, le otorga a1
arr&-or
el deredo de perseguir la cosa en manos del deudor
grendefio o & cualquier tercero que es:& el posesin ds ella7
<e sacer a =<mate Ia cosa y d e pagarse prderentc-mente con el
ello.
La fianza es hipofecaria cuarrdo el fiadcr, a mjc de 0Sigurse c o m tal, coi~stiiuphipoteca sobre un inmu2blc P ~ Q P ; ~
o cc c- terzero para zamilt,izctr ms aun el ~11~2limiento
de
la 1e;-,.=ctit,ra 05ligacin.
Ccmo E12 e l caso ~ t e f i c r e
, l acreedor dispone de tres xcioCf-.9 i3Dra rersc_mf dekidril curnplimie~tode la obl~gaci&.Dos
r.LTsccn~~s,-ce guece difgir, la w a contra el d e u h primb
2,L! S la o h a centra el f i a d ~ rhir,oteeario, fleSd0 el caso. y,
n,:;EriA~c, l+,,a aeci(n real que se dzs-rende del derecho real de

T ~ G ~ ; J C : ~ Ode

hipoteca que tiene el. acreedor sobre un inmueble deteriminado sobre el mal se ha constituido hipoteca.
116.-Cdigo Civil.-Despus de este estudio m e r o sobre
el contrato de fianza que reglamenta nuestro Cdigo, entraremos a ocuparnos de los casos en que se errplea la expresi6n dentro del m i m o Cdigo.
a "fianza", y luego a "afianPrimeramente nos referirzar".
Fianza.-Arts. 2335, 2336, 2337, 2338, 2340, 2343, 2344,
2347, 2348, 2349, 2350, 2358, 2362, 2368, 2369, 2371, 2381, 2382,
2383.
Todos lus arts. que anteceden. se encuentran ubicados en el
Ttulo\ XXXVI del libro iV,denominado "De Ia fianza".
111.-Art. 2335, que define la fianza.-El ms hportante de
loa artfculoe citados es sin duda el primero, el 2335, pues en l
se define la fianza. Dke as ese artimlo: "La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas respoden de tuna obligacin .ajena, comprometindose para con
el aareedor a cumplirla ea todo o en parte, si el deudor principal no; la cumple".
"La fianza puede comtiturse, no slo a favor del deudor
principal, sino de otro fiador".
Anaiicemos por partes el contenido de este articulo:
A.-"Es
una obligacin accesoria9'.-Es
decir, una obligacin que existe en virtud rte otra obligaci~~,
llamada obligacin
principal, de manera que sin ella no se concibe m existencia.
Se contrapone a obligacin principal, que es aquella que subsiste por s sola, independientemente de la existencia de toda otra
obligacin. Son obligaciones accesorias la hipoteca, la prenda,
la clusula penal, etc.
La obligacin accesoria queda subordjnada a la principal
en cuanto a su nacimiento y a mi extincibn, principalrnebbe, y
en cuanto a otros efectos ms que la ley se encarga de sealar
en cie~toscasos en las diferentes especies de obligaciones accesorias.
B.-"Una
o ms personas responden de una obligacin ajen a 9 ' . 4 e responde medante la fianza de una obli_gscia ajena;
no de una abligacih propia, como es posible tratndose de otras
obligaciones accexlias que no nacen del contrato dr fianza.
En consecuencia, no se ,puedeser fiador de s ~ L s m oN.d turalmente, y casi est dems decirlo, ello sera redwidante. Del
contrato de fianza no nace una ami& real que tenga su origen en algn d e r a o real, como ocurre en el caso de 1% contra.tos de prenda o hipoteca, sino que de aquel contrato slo nace
una accin personal para dirigirse contra el patrimonio de otra
persona llamada fiador.
Si alguien que se obliga se constituyera a la vez en i'iador

d e si rnirmb, qu intwes tehdria dio para el acredcr? iAZgo


nuevo en materia de garanta se agregar& a la obligacin principal? Se obligara as el deudor, constitudo en fiador de s
mismo, de un modo ms eficaz?
&a fianza no tendra inters alguno para el acreedor, pues
no nacera en cu favor ninguna nueva accin de inters, ni d
deudor se obligara as de u n modo ms eficaz. De b obligacin principal arrancara una accin personal contra el deudor
para exigir e1 eumpEdeni,o. de esa obligacin; y de la supuesta
obligacibn accesoria arraiicaria tambin una accin persanal,
ccntra el m i m o deudor a quien flamarimos fiador, y tendiente a exigir d cmnplhiento de esa misma obligacin. Por otra
arte, c r i c ~ oglarece doSrlo, el patrimonio sobre el cual se dirigirk cz6a una de e ~ acc:ones,
s
.sera el mismo.
Far b tanto, ffacil ES comprender lo intil que m tratar de
constituirse en fiadcr de s mismo, aunque el Cdigo no se hubiera exargado de decirlo expresamente.
"Una o ms personas responden de una obligacin. ajena",
Por Io tanto, pueden ser uno o ms los fiadores.
C.-"Comprometindose para con el acreedor tr cumplira
en t ~ d oO partew.-La forma verbal "c~prornetindose", perteneciente al t-erbo reflexwo o reflejo "cornprom~ters~",
rs.
tomada en el sentMo de "obligarse", expresi9n que naturalment e es ms j ~ ~ d i que
m aquella otra, y ms prqia. Sin embati
go, el redactor de nuestro Cdigo prefiri no abandonar la form a en este caso a cambio 6.e un sihple reemplazo de =a palabra por uno d,esus sinnimos, sin que con ello se altere el senti,do de la disposicin n i nazcan posibles difimltades en la interpretacibn.
Asi evit la figura literaria llamada ~eyeticihli,reen~plazando "oblig.ndcse" gor "cccmprometlndose", con lo cm1 quien
sabe si ccnsigni el re-ciactcr superar la presunta y dudosa belieza que habra recsltado del empleo de aqulella Egura literaria en este casa.
"A cumplirla en todo o vartc". Con el10 se indica que el fiadcr bien puede cumplir subsidiariamente, el total de la obliiaci-C.nqx1e dej de !cumplir el deudor principal, o bien puede cumplir c i a %arte, mayor o rnmor, c
e
m sea lo estipulado.
Pcr otra parte, el artiaulo 2343, cmtenido en el mismo ti~u!o,nos ccinfirma la idbea ae que "el fiador no puede obligarse
a m6s de lo que dske el deudor principl"; disposiei6n esta ttima q u e pciernos ccncordar eo,n la primera parte del artculo
siguiente, el 2344, que dice asi: "El fiador no puede obligarse
en frrnincs nlis gravosos qwe e1 ,principal deudor, no slo col:
resgecto a la cuanta, sino al ti~mgo,al lugar, o a la condicin o
a1 = d o del pago, o a la Feria impuesta por la inejeculcin del
contrato a y:c ucceda 13 flnnza".

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ndice

120.-Definicin,-Ya

dijhII0~que el Diccionario m o n a d o

de Legisla&bn Y Jurisprudencia, de Esoriche, define


m- "da fianza por alguno para seguridad o resmardo de inter-s
Y cauidales; 0
aumphiento de alguna obligacin".
121=-A~pcianes de la palabra.-Dentro
de nuestra legislac h podemos 0 k a r que la e q r e s i k afianzar tiene dos acepamplia y otra restringida. En la primera no ~[rhciones;
mente queda leom~rendidoe1 contenido de "fianza", que a una

especie de seguridad, entre otras mirchas, sino que tzmbin se


comprade tudo acto tendiente a constituir una wguridad para el
acreedor, 1ILmese sta prenda, hipoteca, etc..
Es m y corriente ver empleada la palabra afianzar m esta
acqpci6n amplia en d Cdigb de Procedimiento Civil y en el
Cdigo de ~rocedunientaPenal, especialmente.
Y en general, cada vez que por disiposicin de la ley o por
as ordenarlo el juez se exige que se "afiance" a alguien, se entiende que dicha exigencia se omple rindindose fianza u otra
seguridad a satisfaccin del juez o del acr,?edor, se3611 fuere del
caso.
O sea, afianzar, en esta wpci86namylia de la expresin, viene a ser sinnllnol de asegurar, palabra que igxa?mente emplea
muestro Cdigo muy a menudo y que estudiaremos tambin 6 s
adekmte.
La otra acepcin de la palabra fianza, que hemos Ilamatdo
restringida, indica la accibn y el efecto de rendir fianza para
seguridad del aumplimiento de una obligacin principal o accesoria.
Nuestro C S g o Civil la emplea, por su parte, en uno y otro
sentido, segn la veremos. Sin embargo, en los artculos pertenwientes al ttulo denminado "De la Flanza", siempre el Cdigo la emplea en sentido restringido.
122.-Art. 1872,Afianzar
las resultas de1 jauicio.-Este articjulo ubicado en el prrafo 9, del titulo '?)e! la compraventa",
denominado "De las obligaciones del comprador", establece esi
su inciccr 19 que el precio deber pagarse en el
Y tiempo
~tipdado
~ en
q d lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo
estiprulacih en contraro. Y el inciso P reconoce
de
ex@&
a esta regla, mand.0 dice que, ''con todo, si
mmJ?rafuere turbado de la posesin de la cosa 0 probare que exisk
contra ella una mib real de que el vendedor le haya dad* no"rica antm de pedeccionam ef contrato, podr d ~ l o s i t a rel Pre-

ci0 con la autoridad de la justicia, y durar el depsito hash que


el w d e d o r haga cesar la turbafcin o afiance las multas del
juicio".
Este inciso 29, que tiende a resguardar los interses del comprador, guarda armona con lo que dispone el inciso 40 del art.
1826, contenido en el prrafo 69, denominado "De las obligaciones del vendedor y primeramente de la obligacin de entregar". En esta ltima disposicin se establece un d m c h o de retencin legal en favor del vendedar, quien, desptis del contrato, y antes de entregarse la cosa, podr retenerla si hubiere
menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente d e perder el
precio; a menos que se pague dicho precio o se asegure el pago.
En el inciso 2Q del art. 1872, seguramente por va de reciprocidad y tendindose a resguardar los intereses del comprador, se autoriza a este ltimo para srrspendet el cabal cumplimiento de su principal obligacin, la de pagar e l precio, cuanUO ocurre alguno de los dos casos que provee esta disposicin.
En esas circunstancias, el comprador queda legalmente aiutorizado para no hacer llegar el precio a manos del vendedor.
Solamente d~eberdepositarlo en poder de un tercero con autoridad de la justicia; dqsito que durar "hasta que el vendedor haga cesar la turbacin o afiance las resultas del juicio".
S i cesa la turbacin, cesa tambin la causa legal que autoriz la suspensin del cabal cumplimiento de la obligacin
de pagar le1 precio en manos del vendedor.
Sin embargo, aun cuando subsista tal turbacin, el precio,
d g o s itado podr entregarse efectivamente al vendedor 4 u m plindose as la respectiva obligacin-, si &te afianza las resultas del juicio.
Y qu debe entenderse por "afianzar las resultas del jaicio"?. Pensamos que por ello debe entenderse toda seguridad
que se preste por el vendedor y que tienda a garantizar wficientemente la indemnidad del ccmprador que pudiere sufrir
menoscabo o perjuicios en sus intereses, en ocasin del juicio
wiaklado por un tercero con derechos sobre la cosa vendida.
E h conseauencia, la seguridaid puede consistir en una prenda, hipoteca, fianza, &c.; descartndose solamente toda seguridad perscnal del propio vendedor, que no huere acompaada de
una garanta real.
;Y quin deber ofrecer el afianzamiento? Naturalmente
el vendedor, que es quien tiene inters en que el precio depositado con autcrizacin judicial 'pase en definitiva a sus manos, cosa que persigui al momento de celebrar el contrato
corr,praventa.

iPda
GOWPrXhC O ~ W 9 ae que se rinda la corresP m e n k WWidad o garantia? No; porque el texto d d
1872, en SU i ~ ~ c i 29,
s o confiere al vendedor esta ifadbd can el
objeto de que p d a recibir, a pesar de b turbacin e x k h k
Y Pdiente,
precio de la cosa vendida. De 10 aonb& se
le negan'a todo vdor y eficacia a una diqosidbn clara y expresa.
Y podra el comprador oponerse a que se rinia wia determinada seguridad que ha ofrecido el vendedor, alegando que
no constituye suficiente garantia y que, por lo tanto no la acepta y debe rechazarse?
Pensamos que puede oponerse el coinprador, si considera
insuficiente la garanta qnre se le ofrece.
Sin embargo, s e ~ el juez quien diebe resolver en definitiva
&re el particular y calificar, en cada caso, si la garanta ofrecida por el vendedor es o no suficiente, resguardando as los
legitimas intereses de quien debe pagar efectivamente el precio y el beneficio de quien persigue recibirlo.
Si la sola negativa del comprador bastara para m c h z a r s e
en un caso detcmninado .la garanta que se ofrece, quedara a
EX &ter@y exclueivo arbitrio uno de los efectos propios y- priitcipales del contrato de compraventa, cual es la obligacin de
pagar efectivamente el priecio de la cosa. 33x1 tal caso el c m prador estara en posesin de la casa comprada, porque ya le
fu mtsegda, y en cambio su contraparte, el vendedor, se vera privado del precio correspondiente, por la sola voluntad de1
comprador que podria, en ciertos casos, alegar un falso temer,
carente de fundamento, y basado en una imaginaria falta de
garantia suiicate. Quedara al arbitro del comprador la entrega efectiva del pmcio en el caco excepcional a que nos venllnos
refiriendo, y .eso sera absurdo.
Por 10 tanto, el juez deber en cada caso resolver si la garantia que se ofrece, y a la cual se opone el comprador al.egzwao
qse es imuficexte, merece o no &ic&sele
con este &ltimo carcter.
Mianzndw debidamente las resultas del juicio, el precio
de la compraventa debk pasar m defnitiva a manos del vendedor de fa cosa.
Finalmente, diremos dos palabras sobre las txiucas que Pueden aucllzar al comprador, en el caco del art. 1872, para no entregar el precio al vendedor, debiendo en tales circunstancias
depositario a la orden del juez en manos de un tercero, corno
ya lo heanos dicho.
malquier
A nuestro juido esas causas pueden consistir
brbacin, ,despojo, e m k a z o en la posesi6n de la cosa, U La
existencia de una accin Feal contra la cosa comprada, de que el

&.

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ndice

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CAUCIONES REALES
PHENDA

HIPOTECA

- ANTICBESIS

124-Generalidades-Las
cauciones reales tienen por objeto afectar un bien determinado al cmplhiento d*euna obligacin, bien mueble o inmueble, de propiedad del deudor principal o de un tercero.
Las cauciones reales denominadas prenda o hipioteca otorgan al aicreedcr el derecho de peweguir en manos de quien sea
el bien dado en garanta y de pagarse preferentemente con el
producto del remate, valor de la expropiaci6n o monto del

seguro.
As el acreedor queda a cubierto de la enajenacin que del
bien pueda hacer el deudor, ya que puede perseguirlo en mamas de terceros, o de las d a d a s que contraiga y puedan colocarlo en estado de insdvencia, pues goza de preferencia para
el pago de su crdito.
"Efi otros t k d n o s , esta clase de garantfas elimina la inmficiencia que, aunque en menor escala, p u d e presentarse en
los ca.50~de cauciones personales. Contribuye a proporciona-,
acreedor" (1).
pues, una mayor tranquilidad
Las caucicnes reales ms caractersticas con la prenda y la
hipotec?. Hermanadas en su origen, diferenciadas despus, en
la actualidad presentan lneas de demarcacin cada vez ms
sutiles.
En efecto, teniendo ambas su origen en la e n a j w c i o n
con pacto de fiducia y en e1 pignus, desrpus se separan, caracteriz+dose: la hipoteca por referirse a los inmuebles, que que*
dan en poder del deudor, y la prendz por aplicarse a los muebles, que deben entregarse a l acreedor" (2).
"Estas dos garantias reales por excelencia, como vemos,
tienen un origen comn, no siendo en los primeros tiempos dos
instituoiones diferentes, sino una sola. Despues se van diferenciando: prheramente'en que la hipoteca dejaba los bienes dados en garantia en p d e r del deudcr y la prenda fos haca pasar For las manos del acreedor; y con posterioridad, en cuan.to a los bienes sobre que recaan estas garantas: la hi~otec
(1 1 B ~ x ~ I I : PSornarrivu
I
U. Tratado de 1s.i C~uovnes,?&g. 10,-Santisgo
(2) SIismr cita :raterior,

1943.

sobre los inmuebles y la prenda sobo% los muebles. Estas caractersticas de ambas instituciones las cont;aigirui las b a l a ciones tanto del siglo p a d o como del presente" (1).
"Hoy en da estas caractersticas, por otra parte, no son exclusivas, pues hay hipotecas s o i b muebles, como la que recae
sobre naves, y prendas en que los bienes quedan en poder del
deudor, como acontece en las prendas sin dqlazamiento, de
ms reciente creacin y que nacieron para satisfacer im@t)lsas necesidades de la vida prctka; tales como la prenda agraria, la industrial, la que nace del contrato de compraventa de
cosas muebles a plazo, etc.".
"Pero estas distinaones que acabamos de anotar, json de
la esencia? En cuanto a que la hipoteca se aplique a los bienes races y la prenda a los muebles, no puede sostenerse qxe
as sea; prueba de ello es que las naves, consideradas unnimemente por la doctrina y el legislador como
muebles, son
susceptibles de hipoterrarse".
"En cuanto a qce en la prenda sea forzoso el desplazamiento, podernos afirmar otro tanto. Hcy en da las prendas
sin desplazamiento mn mzy corrienDrs y gozan d d favor del
legislador, qx7e gustoso las ha acqtado por razones de conveniencia prctica".
Algunos autores cpinan lo ccjntrario a este ltimo respecto. As, Flaniol (2) estima que la entrega de la m a al acre?dor en la preric'a es de la eseiicia de ella, y por esu a las prendas sin deq1;lazamicnto las llama hipsteczs mobiliarias.
Refirindose a eEs manifiesta: "Tales innovaciones Fueden ser bnenas o tiles; ~clarnenteque el 1egis:ac'oi se equivoca: eso no es prenda bajo ningn aspecto: son hipoteiras mobiliarias que no confieren ms q w el derecho de preferencia.
Es atribucin d d legislador cambiar las condiciones de validez de un acto; pero no puede desconocerse las definiciones
cientficas que dependen de la sola razn".
Y agre* a este respecto Somrriva: "Pero la mayora de
los autores disccerdan de este modo de pensar. As:, Co!ln ct
Capitant, refiRndose a las ideas de Planiol, d i lo siguiente: "Nosotros no c m ~ a r t ~ semejante
os
parecer. En resumidas cuentas. nada se cpone a la creacX&n de una prenda sin
deq!nzmiento, y avn diremos ms: la constitucin de un derecho sal sobre un objeto, sin tradicin, est c e n f m e con
los principios de Derecho" (3). D e s p s agregan: "En absoluto
(1) Manuel
lQ42.
----.

Sornarriva U. Tratado de

Iira

Cauciones, p6g. 203.4antiago

(2) Trait6 Elernentaire de Droit Civil, t. 2.0, N.o 2405, pkg. 745. Citado por

Manuel Somarriva U.
(3) Sin dudn, Colin et Capitant ae pone en el cano especial del anteins qua si.
giic d l G6.iigo Civil franc6a.

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ndice

ni inquietan las garantais, &gtxri&des o cauciones a quien


cumpla debidamente sus obligaciones y est amtumbrado a
hacerlo as.
F) Tambin se habla del "de~exhode prenda general". Con
&lo no se quiere dar a entender que se trata de un derecho real,
como 10 es el de prenda. Es, sin embargo, una q e s i n consagrada por la doctrina, que no ~epwSen5ziO t r a cosa que el derecho que tiene .todo acreedor de perseguir la ejecucib forzada de la obligacin sobre todos las bienes races o muebles del
deudor, sean presentes o ktusos, e x 1 3 e i ~ d msolamente los
no embargables. Nuestro Cdigo C i d , como sabemos, reconcce especialmente este derecho general de prenda en su art. 2465.
127.-Definicih de la prenda, eomo contrato.-Segn Somarriva (l), la definicih que da nuestro C X i g a en su art. 2384
podra completarse de la siguiente manera: "Por el contrato de
empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor
para la seguridad de su credito, dndole la facultad de venderla y pagarse p&ferentamiente con el producido de la venta si
el deudor no cumple su obligacin".
A juicio del autor citado1 esta defin:cin, a ms de completar la que da el Codigo, alcanzara igualmente a las prendas
sin desplazamiento, siempre que la palabra entrega comprenda a la vez tanto la entrega real como la simblica, ya que la
inscripcin del contrato de prenda de esta especie en los diferentes registros no constituye otra cosa que una entrega simblica.
128.-Caractersticas de la prenda c m contrato:
A) Es un contrato accesorio, p r q u e tiene por objeto garantizar una obligacih prinaipal. Por lo dems, lo confirma el
art. 2385, cuando dice que "el contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a que amede".
3) Es un contrato m i l a t a a l , porque de l emanan obligaciones sblo para izno de los contratantes, para el acreedor
prendarioi cbligacin que consiste en devolver la cosa dada en
prenda una vez que el deudor haya cumplido toidmente !a
obligacin ~rincipala la cual accede la prenda.
Requisitos del contrato de prenda.-Debe cumplir con los
requisitos genmales inherentes a todo dsntmto, y con los especiales que se indican a continuacl6n:
A) Puede empear una cosa slo quien tiene f a d t a d de
enajenarla, segn lo dispone el art. 2387.
B) L a entrega de la cosa que se da en prenda, tratndose
de la prenda cidl.
C ) Cosa susceptible d e darse en prenda. Slo los bienes

(1) Tratado de Iaa Caucimeu, p6g. 205. Afiv 1943.

muebles, preentes, n o futuros, pueda darse en prenda. Las


cosas i n c o ~ o r a l ~ , decir, 1% derediios o crditos, w i E n
pueden darse en prenda.
129.-Caractersticas de la prenda cierno derecho red."akmnos qne la ~ r m d a
es uno de Iw derechos reales que reconnce el Cdigo en su art. 577, que se encarga de definir el derecho real como "el que tenemos sobre una cosa sin respecho a
determinada persona" y que tennina .por enumerar bxativamente los derechs reales, entre los cuales se cuenta, repetimos, el de prenda.
A) Es un derecho real mrreble, porque "los derechos g acciones se r e ~ u t a nbienes muebIes o imuebles, segn lo sea la
fosa en que ha de ejercerse o que se debe. Es as que la WWLda no puede recaer sino sobre bienes muebles por dispo6ci.n
de la ley; lulego el respectivo derecho ser simprie mueble.
3) Es m derecho privilegiado, por mandato de Ia ley.El de~echoreal de prenda Uwa consigo una ventaja que aprc.
v.echa al acreedor prendario. De pmol le valdra al acreedor poder perseguir la cosa en manos del deudor o de terceros si par a pagarse de su cr&ito, en presencia de otros acreedores y
siendo insuficientes los bienes del deudor, no contara con una
prefereilcia para el pago.
Es as c o m se ha establecido que e1 acreedor prendario
goza del privilegio de 28 clase sobre la cosa dada en prenda.
Privilegio llamado especial por recaer sobre un bien determinado, y que be permite a1 acree.dor pagarse preferentemente,
segn lo dispuesto en el ttulo denominada "De la prelacih de
crditos''.
3%- por eso que se ha dicho que d derecho real de prenda
es un derecho priviIegiad~en manto Umra concigo U n privilegio por dispo&cibn de la ley, aunque estrictamente es el crd:to correwmdiente el privilegiado, y no el derecho.
Naturalmente, el Iegisador a1 mear un privilegio de 2." clase en favor del crditol del acreedor prendano tuvo en vista
proporcionarle a aqul un oognplemeato til del derecho real
que le permite perseguir la cosa en manos de quien se encuentre. Pero ello no nos au~brizariapara decir que e.L derecho real
es el privilegiado, en vez de deuik que es e1 crdito correspondien te el priyilegiado.
Nosotros hemos incluido el privilegio del crdito correspondiente entre las caracterfsticas del derecho real de prenda
porque ello nos permite reunir t o d a las caracterkticas propias de l, y ademas nquelios compIementos que el legislador ide
dentro del sistema general y que, en definitiva, dan por resultado m a slida garanta o seguridad en manos del acre=dor prendario, aspecto que evidentemente nos interesa.

C) Indivisbilidad Be Is prenda.-Es pr&


distinguir dos
aspectos en la indivisibilidad de la prenda:
lQ La prenda en s misma, el bien considerado en si mism, es indivisible. Todo e1 bien y cada una de sus partes, si s
hubiere dividido, responden del monto total de la obligacin
que se garantiza, o de algn saldo incduto de ella, si la hubiera.
Todo el bien fntegramente o todas y cada una de las parteo en
que @ehubiere dividido, responden de Ia obligacin.
Por consiguiente, si la cosa pasare ntegramente a manlis
de un tercero o todas o algunas de sus partes pasare a manos
de otras personas, es posible perseguir toda la msa o todas y
cada una de sus partes.
De tal manera que en virtud de este primer aspecto del
principio de la indivisibilidad de la prenda, prcticamente re%
pondern de toda la obligacin garantizada o de un saldo insoluto de ella, todo el bien dado en prenda y todas y cada una de
sus partes.
Y del hecho de que la prenda garantiza d total de la obligacin asegurada o de cualquier saldo isoluto, se desprende
que, prcticamente, no podr extinguirse el derecho real de
prenda mientras subsista la deuda ntegramente o en parte,
aunque el saldo sea nfimo.
2Q El segundo aspecto de la indivisibilidad de la prenda
dice relacin con el carcter que kit indivisibilidad ;Le imprime
a la correspondiente acci0n.
As como todos los derechos estn provisltas de su m e s pondiente accin, del mismo miodo lo est el de prenda, la que,
adems, por as disponerlo el legislador, tiene el carcter de indivisible.
Y en qu consiste la in&ivisib.ilidadde la accin que m a na del derecho real de prenda?
qu.6 consiste la indivisibilidad de Ia accin que en definitiva tiene su origen en el cmtrato accesorio de prenda?
Consiste tal indivisibilidad en poderse perseguir la cosa,
--en el legtimo ejercicio del derecho de persecucin que lleva aparejado el dereaho r e d de prenda- ntegramente o en
alguna de sus partes, para cubrir hasta d monto total de la
deuda garantizada o su parte hsaluta, segn fuere del caso.
JaPnis podr dividirse k accin que persigue la rwpnsabiIidad de la cosa, sea porque se persigue una o ms partes de
la cosa, sea parque ella ha pasado a poder de dos o ms personas. Nunca podr alegarse un beneficio de divisin directamente a fawr de la cosa dividida, ni tampoco podr d e g a ~ s e
un beneficio de divisin directamente en favor de los varios
~oseedoresde la ccsa gravada.
Ello resulta as como consecuencia de perseguirse la res-

pombrlldad, de la cosa, y que mcid exz virtud del contrato y


la respectiva tsadiu6n -no la re~~ponszbilidad
personal de algn obligado-, y d d carcter indivisible del bien mismo, de

la m i m a prenda,
Iia vimos al referirnos al primer aspecto
de la indivisibilidad.
La ddrina expuesta en shtesis sobre Ja indivisibiIidad
de la prenda se desprende, dentro de nuestra legislacin, del
contexto de Ios a r ~ o 1526,
s
N9 19, 2396 y 2405 del Cdigo
Civil.
130.-La prenda en cuanto representa una garanta o seguridad para d acreedor prendario.-De todo lo dicho se desprende que la prenda -ceilebraao el contrato y lLevada a cabo
la entrega real 0 simblica-, representa una valiosa y eficaz
garanta o seguridad para el acreedor.
Constituyen verdaderas seguridades dentro de la mismz
prenda y segn b h m o s visto:
a) El derecho a pedir que se venda la prenda en pUb.Iica
subasta para pagarse con el producido;
b) El derecho de persecucib de la cosa en manos de terceros, como c o m e n c i a del carcter real de1 derecho de prenda;

c) La preferencia de qrre goza e3 crhdrito del acreedor prendario para m pago en caso de concurrir otros acreedores y siendo insuficientes los bienes del deudor para ;pagarles ntasramente a todos;
d) La indivisibilidad de la prenda, que, segn hemos visto, rqorta apreciables ventajas tendientes a la mayor eficacia
de la cerrespondiente accin.
1 3 1 . 4 d g o Civil.-Arts. 577, 2384, 2388, 2389, 2390, 2391,
2392, 2393, 2394, 2395, 2396, 2397, 2398, 2401, 2402, 2403, 2401,
2405, 2406, 2407, 2474.
Para el estudiicr, de los casos en que se emplea esta expresi& en el C M g o Civil, clasificaremos los m k m o s seg.jirn 10s
diferentes puntos de vista desde las cuales puede tamrse 13

palabra penda.
132.-A) Prenda, derecho red de

.-

ArQ. 577, 2396 inciso

29; 2405, 2406, 2407.

Art. 577. Derecho red de prenda.-El articulo 577, cantenido en el prrafo "De las cosas incorpralec", y pertieneciente
al ttulo 19 del Libro II,denominaid'o "De Ias varias clases de Wenec", dice como sigue: "Derecho real es el que tenemos sobre
una cosa detenninada sin respecto a determinada persona".
"Son derechos reales e1 de d&~,
el de- herencia, los de usuFmcto, usa o habitacih, los de d d b l m b r e s activas, eI de
~ r e i l d ~ya el de hipcteca. De es@ d e r d ~ o snacen las ac@iixnes
r~ales".Com-. %-anos, el propia Cdigo incluye entre los dercC::ZF I-CPICS
a l de prenda.

L a prenda, coxm derecho real, nace para. el acreedor prendario al momento de la entrega de la cosa sobre la Cual se
constituye prenda; entrega que puede ser real, tratndose de la
prenda civil, o simblica, si se trata de alguna de las prendas
llamadas sin desplazamiento, y en cuyo caso la correspondiente inscripcin en los Registros especiales de la prenda, representa la entrega simblica de la cosa.
La entrega de la cosa, en el contrato de prenda, es un requisito para que se entienda perfeccionado el contrato, y antes
de llevarse a cabo, el contrato an no est perfecta. As lo cotifirman los artculos 1t43 y 2386 de nuestro Cdigo, que guardan armona entre s.
Sin embargo, la entrega de la cosa a l acreedor no desempea nicamente el papel de requisito esencial para el perfeccionamiento del contrato. La entrega tambin importa tradicin del derecho real de p r a d a , que existiendo en calidad cic
facultad en potencia en manos del deudor prendario, es transferido por ste, en dorninio, al acreedor suyo. Tratndose de
'la prenda civil dicha traacicn est representada por la entrega real o manual de !la cosa mueble sobre la cuaJ se wnstituye
prenda, y si se trata de alguna de las modernas prendas llamadas sin desplazamiento o con registro, la respectiva inscripci6n en el registro especial constituir tradicin.
Todo ello se desprende claramente, en general, de nuestrn
sisteuria de adquisicibn de los derechos reales, en el cual es
preciso distinguir entre ttulo y modo de adquirir, y, especia:mente,' de lo que dispone el inciso 29 del art. 670, artculo que
se encarga de dei'inir la tradicin y que termina dici,endo coma
sigue: "Lo que se dice del dominio se extiende a todos los dereichos reales", entre los cuales, c m o sabemos, tambin sc
cuenta el de prenda.
Por lo tanto, el derecho r e d de prenda nace en el momento de la entrega de la cosa, sea sta real o simblica.
Art. 2396, inciso 3Q-Dice que "si el acreedor abusa de ella
(de la cosa), perder su dereche de prenda, y el deudor podr
pedir la restitucin inmediata de la cosa empeada". Lo que
pierde el acreedor, e m o vemos, es su derecho real de pren@a, y desde ese punto de vista, est tcunada la palabra prenda
en esta disposicin.
Art. 2405.-Ya
vimos en qu consiste el principio de indivisibilidad de la prenda, y dijimos tambin que el art. 240.5
era una de las disposiciones que consagra ese principio en nuestra legislacin, hacindolo aplicable a la prenda. El artculo
empieza enunciando la norma general, y luego k explica, coy ue contina diciendo: "'<Enconsecuencia, el heredero.. .,
etc. El enunciado dice as: "La prenda es indivisible".
La palabra grencia est tomada aqu tantio en el sentido

de m a dada en penda como en el sentido de defecho de prenda. Y decimos que tambibn en este U r k o sentido, porque el
principio de la indivisibilidad de la accln que nace en Wtimo
trmino del contrato accesorio de prenda, debe neoesariamente
arrancar d d dereaho correspondiente, o sea del d e r e o de

prenda*
Luego, en el a s o d d art. 2405, d trmino prenda est tomado tambih en el sentido de derecho real de prenda.
Art. 2406.-En l taznbien se emplea la palabra prenda en
d sentido anotado. Dice as ese artculo en. su primera parte:
"Se extingue el derecho de prenda por Xa destruccin completa
de la caca empeada')
Art. 2407.-Wicado en el titulo d e n m s n d o "De la hipoteca'', dice c m sigue al definir la institucin mencionada: "La
hipoteca es un derecho de prenda, constitudo sobre irmuebles
que no dejan por eso de permanecer en poder del d d m " .
33) Prenda, Contrate de.-- Artsl 2384, 2385.
El art. 2384 es e1 artculo m que se inicia d tituito denominado "Del contrato &e prenda", y empieza diciendo que "Por
el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble
al acreedor para la seguridad de su crdito.
Art, 2385.-Dice como sigue: "E3 contrato de prenda supone slempre una obligaciiin principal a que accede".
Tanto el artculo 2385 m o d a.3. 2384 emplean el trmino prenda, como vemos, en 61 sentido de contrato de prenda.
e) Prenda, cosa coworal rr incorporal que se da en prenda.
-Art~. 2384, 2386, 2389, 2390, 2391, 2392, 2393, 2394, 2395, 2396,
2397, 2398, 2401, 2402, 2403, 2404, 2405, 2424, 2474.
En todos los articulas citados se emplea la palabra e31 el
sentido de cosa dada en gasata para la seguridad de un crdito, en calidad de prenda.
as, para refer-s a BI,~I.UIOSde &S CamS, d inciso 29
prenda''*
del art. 2384, dice que Ula rosa entregada se
dmo&rndonos esto que & propio Cbdigo le da bmbin
que*
nmbre de prenda a la cosa que se 'da en ~ m d a r
conno sabemos, pusde ser ~XI~JO ~ l p a ~
m od
i n ~ ~ ~ a l .
ar/aart. %M, comprendido tambin entre m& a r d a citados, w i e z a diciendo que "Si Xa prenda no ~e*ece al que
~XTCCZ'O que no ha e o m t i d o
la constituye, sino a
empeo", etc.
El art. 2474, mntenido en el titulo denominado ' D e la p*ladn de crditos", dice en su n h e r o 39 como sigue: "E3 acreedor prendario sobre la prenda", o sea, subre la cosa dada en
prenda.
D) Prenda, garantia.-Ats, 2388, 2389.
El art. 2388 dice a&: "La prenda puede constituirse no S ~ Q
por el deudor, sino por un tercera cualquiera, que hace esta

ir atrs

ndice

Y agrega el autor recin citado ea su interesante oba, lo


siguiente: "Hamos definido k hipdeca c m n derecho real y
no como contratu, ,porque si bien por lo gene~al tiene ambos caracteres, no siempre ocurre as, pues puede existir como derecho sin que haya contrato, como pasa en
k hipoteca legal contemplada en el art. 662 del C a i g o de
Procedimiento Civil", y a m o tambin ocurra antes de la dickei6n del Cbdigo Civil ~espectode las dems isptecas legales de carcter general, que afectaban a todos los bienes del
deudor, y que fueron suprimidas por
ltimo Cdigo (1).
"Por <otra parte -agrega el mismo autor-, el legislador
tampoco la define cono contrato; ya que la equipara a una especie de derecho de prenda". Adems, c a k advertir que D.
Andrs Bello, en el proyecto de 1853, en su art. 2573, defina
la hipoteca destacando su carcter de derecho real".
"Si la hipoteca es un derecho real, quizs habra sido ms
1~5gicoque el legislador, tal cozr,o lo hacen 1cs Cdigos ms modernos, se h~lslrraocupado de elIa al referirse a esta clase de
derechos, en el Libro 11, por ejemplo, a continuacin de las
servidiimbres".
Sin embargo, la ubicacin que tiene dentro de los contratrs
se justifica, tanto por una razn histrica -ya que esa m i s m ~
ubicaribn tiene en el CGdigo Francs- cuanto porque m e1
Cdigo C i d Ia hipoteca es siempre de origen m n t r a b l . El
Unico caso de hipoteca Iegal que subsiste denfko de nuestra legidaci6n existe (dentro del Cdigo de Procedimiento. Civil, que

se dict muchos aos despus".


137.4aracfersticas del de-O
real de hipoteca.- A), Es
m derecho real inmueble, porque recae siempre cobre inmueb l e ~(salvo la hipoteca sobre naves), en 10 que se diferencia
mbstanciahente de la prenda. Y recayendo sobre inmueblec,
el respectivo derecho real, conforme se desprende del art. 580,
deber ser inmueble.
3) El dereciho real de hipoteca es un derecho preferente;
fleva coilslgo una preferencia para el pago d d crdito garzntizado, preferencia que tambin tiene el nombre de hipoteca.
As, el art. 2470, ubicado en el titulo "De la prelacin de crditos, empieza diciendo que "Las causas de preferencia son solamente el privilegio y ;la hipoteca".
C ) Otorga al acreedor el derecho de pedir que el bien hipotacado se venda para que can el pmducido se le pague. As
(1) El profesor don Fernando AIessmndri tambin d~fine1s hipotaca m
mo un derecho real. Lo hace de le eigniente manera: "Em un derecho
real que se confiere s un acreedor sobre un inmueble, de onya poseain
no es privado ru dueiio, para aeegurar el cumplimiento de una obiigacidn
princprti y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligncibn, puede pedir que la finca gwrsds, en cualesquiera msnoa que ae
encuentre, se venda en pdblica subasta y ee le pague con su producido
con preferencia a todo otro acreedora. *Lshipo leca^, hleniorla, 1919.

lo d a a entender daramente el art. 2424, que dice cm10 m e :


"El a c r e d u ~hipotecario tiene para Jiaeerse pagar sobre las
cosas hipotecarias los mismos derechos que el .acreedor prendario sobre la prenda". h i;u! vez, el art. 2397 se encarga de fijar Jos efectos del m cuznpilimiento de la obligacin por el deudor principail, respecto de la prenda.
D) Otorga al acreedor el derecho de persecucin de la finca
;hipotecada en manos de quien se encuentre. Es una facultad
que se desprende del carcter red del derecho de hipoteca.
Nuestro Cdigo contempla este derecho de persecucin especialmente en el art. 2428, que empieza diciendo como sigue:
"La hipoteca da al acreedor el derecha de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a oualquier ttulo que la haya adquirido".
E) Indivisibilidad de la hipoteca.-Es
una caracterfstica
fundamental y de suwa inters, similar a la indivisibilidad d e
la prenda. EL principio est contemplado, para el caso de In
hipoteca, en d a r t k d o 1526, NQ 19, y especiahnente en el articulo 2408, que dice m : "La hipotaca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y
cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y
de cada parte d e idla".
ESn cuanto al concepto y breve explicacin de la indivisibilidad, en general, nos remitimos aloexrpresado en el JP 129 C.
a;obre este mismo punto.
138.-Ia hipoteca en cuanto a garanta o seguridad para el
acreedor hipotecario.-Las caractersticas del derecho real de
hipoteca que nace al monnenk de inscribirse la correspondiente escritura phblica, significan otras tantas garantas o segur;dades para el acreedor hipotecario, p s todas ellas tienden a
ese fin, terminando POT hacer de esta caucih r e d uno de los
medios ms seguros y ms mpleados en la prctica para garantizar el cumplimiento de Ias obligacionesEl dereaho r e d de hipoteca en manos del acreedor hiptecario significa para este ltimo una slida garanta de su crdito, en cuanto le concede tres facultades principales, como ya
hemos visto:
a) La de pedir la venta de la c m hipotecada, contemplada
en los arts. 2424 y 2397;
b) La de persecucin de La casa en snams de quien se en@entre a que se refiere el a d . 2428;
c) La de pagarse preferentemente can el producido de la
subasta, el monto del seguro o
precio de la exprcpiacin
por causa de xtilidad pblica, de la finca hipotecada. fac~iltad
estableciCa en lcs arts. 2422, 2470 y 2477 del Cdigo Civil. 555
del CCdigo de Ccmercio y 1101 del Cdigo de Procedimiento Civjl; y

d) Fimhente, la indivisibilidad de la hipoteca, a que ya


hemos hecho referencia, constituye tambin una garantia o seguridad que c q l e t a el conjunto de seguridades que es pocible distinguir p r separado.
139.-EvoIuciGn que ha sufrido en Ia prctica el empIeo del
contrato de hipoteca.-Sin embargo, antes de entrar al estudio
de los cases en que se elnplea la palabra hipoteca en nuestro
Cd~goCivil, diremos algo sobre el ew-pleo que actualmente se
hace en la prctica del contrato de hipoteca y el cierto desp~lazzm:ento que ha sufrida en los iiltimos aos.
Dekmcs emFezclr por recordar que en una poca anterior
a ect;i fecha en unos veinte aos, la fol-twla inmobiliaria en el
m ~ ~ n d37o especldmente en los paises de Amrica Latina era
inuy s u ~ e r j o ren volur~eny en valor a la krtuna mobiliaria.
Sin evibargo, hoy da se han invertido los papeles. Es Ta
fr:rfi~r>amobiliaria la que ha super-ado a la inmubiliaia, y con
tenc'cilcla a ser cada vez ms marcada fa dXerencia de valores
y volumen totalt?s que existe entre ellas.
De esto se decprende 18gicamente q u e en otro tiempo, sierr'o maycr la fortuna inmobiliaria y consistiendo los bienes de
10s particdares especialmente en cosas inmuebles, las deudores o propietarios de esos bienes ofrecan en garanta, e n 1%
mayora de los casos y con relativa facilidad, bienes de esta
especie, ya fueran propios o de un tercero. Hoy da, por el contrario, por ectas mismas razones, m s
e ofrecen hipotecas tan
a menudo ccmo actes para Ia seguridad de un crdito.
Por otra parte, jnnto con haber ido aumentando paulatinamente el volumen y valor de la foftuna rnobiliaria, se han ido
creando nuevos medios de garantizar las obgaciones, prcticos
y a tcno con la p a , que oborgan verdaderas facilidades o
ventajzs aJ. propio d a d o r , y que, por el conbario, Ie proporciorian ail acreedor mayores seguridades y mayor facilidad para redizar la especie dada en garantia. Esas garantas, finalmente recaen sobre iniuulbles o valares'micibiliarios.
h t r e nosotros, -digno ejemplo de este adelanto consistente en dictar a tiempo nuevas lq-es mncordantes con la reaEdad-, pedernos anotar las siguientes leyes sobre la materia:
hT 4.097, sobre contrata d e prenda agraria, refoma?a m9s tarie For la NP 4.162), de Agosto del ao 1927; N? 5.687, de Spptiembre de 1935,subre el contrato de Prenda Industrial; N'? 4.287,
de Febrero del 850 1928, sobre Prenda de Valores Mobiliarios a
favor de Los Bancos. Y otras leyes ms que tambin se podran
atar.
PCT lo tanto, la realidad y una adecuada leigisZacin, han
venido a constituir unas de las causas por las cuales el n h e r o
de casos en que. se acude a una hipoteca para garantizar un crdito, se ha reducido. Por el contrario, los cl.i.dltos se garanti2r.n &cneralmectedndose en prenda bienes m ~ e b l e so valores

mobiliarios, sobr lbs ciiales, wmo sabemos, no se puede constituir hipoteca.


140.-La palabra hipoteca en el Cdigo Civil.-En nuestro
Cdigo Civil se emplea la palabra hipoteca si,gnificando d contrato de hipoteca, el derecho real de hipoteca, k cosa sobre la
mal se constituye shipteca; tambin se la emplea mmo sinnimo de garanta y como gravamen que recae sobre un inmueble cuyo valor garantiza un crdito.
Debidamente agrupados trataremos los difereates casas en
que nuestro Cdigo emplea el tennino hipoteca.
A) Hipoteca, contrato de.&.
2409, 2410, 2412, 2432, 2441.
Art. 2409,-Dice as en su ihciso 19: "La 'kipteca debera
otorgarse por escritura pblica". Es, pues, un contrato la hipoteca, y tambin o?i tal, sentida est tomada la pabbra en la disposicin citada. Y entre los contratos, merece la das;ficaciii
de salesmne, pacs como soleawiidad del contrato se exige que
deba otorgarse p:r escritura pblica, tal como lo expresa la disposicin antes citada.
Arts. 2410 y 2432.-Dice as d primero: "La hipoteca debe.
r adm& ser inscrifa en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendr vdor Jguno; f se contar su fecha sino
desde su inxripciioi".
Y al art. 2432, empieza diciendo as: "La inscripcin de la
hipoteca deber contener": etc.
Hemos subagrupado eskss dos casos, porque en ellos se emplea la palabra en el sentido ms prximo al de contrato da
hipoteca; ambos sentidos s e diferencian tan d o por un pequeo matiz, que haremos resaltar.
En ambos, como vemos, se habla de la "inscripci6n de la
hipoteca"
A primera vista podramos pensar que b que se inscribe e3
el contrato de hipoteca, y cpudara
demostrado que la palabra en estudio est empleada en estos casos en el sentido de
contrato.
Naturalmente, del contrato mismo el Conservador de Bienes obtendr los d;itcs fehacientes que a l le intereszn por
mandato de la ley para los efectos de la inscripcin. S h embargo, lo que b c r i t e el Conservador, jes el contrato? &u6 es
, l o que se imcribe, estrictamente?
Lo que se inscrik es el ttulo, O sea, el antecedente jurdico para la adquisicih de un derecho, que consta en d reqectivo docum~n:~-yilblico. As lo entiende la buena doctrina y
lo confirma, dentro de nuestra legislacin, entre otras disilosiciones, e1 art. U4 del Relamento del Registro Ccservatorio dc
Bienes Races, que empieza diciendo as: "La inscripcin del
ttulo de dcrninio y de cualquiera de los derechos reales mencivnados en al art. 52", etc..... Sin contar las riisposiciones del
Chdigo Civil que hablan de "titulo inscrito" y exprese
:ones analogas.

En iefiguaje vulgar, en la prctica, sude dwirce que "se


bscribe el contrato", y no d titulo que arranca de ese contrato.
Lo niislno ocurre en el texto de algunas leyes. Para citar solb
una, la Ley sobre Prenda Agraria, Iitego de establecer en e1 art.
59 la forma de perfeccionarse este aonitrato entre las partes y
respecto de terceros, agrega lo siguiente eb su inciso 29: '<En
ambes casos, el contrato deber ser inscrito en el Registro
e , s i a l de la preada agraria que Ueva2 el Conservador de
Bienes Races de cada departamento".
A nosotros, ski embargo, no m s correspondera dejar de
hacer esta distincin, aunque parezca un tanto sutil y de escasa
importancia prctica.
Art. 2412.-Dice como sigue este articulo: "Si la constitir'cibn d e la hipoteca &alece de nulidad relativa, y despus se
vaE8dapor e! lapso de tiempo o la ratificacin, la fecha de la hip t e c a ser siempre la fecha de la inscripci6n7'.
A nuestro juicio, el mpIeo de la palabra hipoteca en dos
ocasionei dentro de este mismo artculo representa a su vez
dos sentidos diferentes, entre aqueflos que hemos distini=.suido,
En urn comiwo, al habIarse de "si la constitucin de la hipoteca adoli-oe #de nulidad rdativa", el trmino hipoteca esth
t-O
en forma que hace referencia al contrato de hipoteca,
y en tal sentido est tomado. Porque la nulidad relativa afecta
y dice relcibn con los actos o contratos. Eis el contrato de h pdeca e1 succeptibIe de andarse, For adolecer de algn vicit~
que autorice derncndar fa nulidad relativa. Luego, se hace referencia a la 'fii~otecaaamo m t r a t o .
En seguida, este mismo artculo agrega que "la fecha da
la hipoteca rer siempre la fecha de la hsmipcin". A nuestro
juicio, en este caso la (palabra hipoteca esta tcrnasa en *;ent:da
diverso al recin expresado.
' Est tcmada osta @dac)Jratambin en el sentido de garailta qcp ~!-pif;ca pzr2 .11 respectivo acredor la preferenc'a re:pedo c'e lcs dcrr,ns acreedores del m i s m ~deu.bi2r ~ u hubiercn
e
conctitu:do con fecha ~osteriorhipoteca s u k e la misma finca.
La iecha de la hipoteca d e t e - h a r la rprefmencia segn la
mal wncurrirn al pago los varios acreedores hipotecarios cuyos crdibcs estn garantizados por una misma especie. Lo dice
la parte final del inciso 19 del art. 2477: se pagarn 18s diversas
hipotecas sobre wl mismo blen "segn el orden de las fechas
de sus hipotecas".
B) Milioteca, de~cclioreal de.-Arts. 577, 2408, 2412, 2417,
2418. 2420, 2421, 2422, 2423, 2428, 2434.
Art. 571.-Este artculo, ubicado en el t t d o "De las varias
clases e Eienes", ~ k r a f o27 "De las cosas incorporales'*, dice
como sigue: "Derecllo real es el que tenemos sobre una cosa
Sin rc,~ect,: a determinada persona. S m derechos reales el de

dominio, el de herencia, los de usufhdo, uso o habitacin, los


de servidumbres activas, d de prenda y el de hipoteca De estos
dcrenh.os nacen las acciones realesr'.
Como vemos, este articulo se encarga de definir lo que debe entenderse por derecho real, de enumerar taxativarnente los
d~erechosreales y de decir que de dlos nacen las acciones reales. Entre esos derechos se cuenta d de hipoteca, que es el que
por el momento nos interesa.
;Y en qu momento nace el derecho real de hipoteca?
Nace al momento de inscribirse en el Registno Conservatorio,
si no se otorpare la hipoteca bajo condicin suspensiva, desde
cierto da, o despus de cumplida la condicin o. llegado d da.
I,a fecha de la liipteca, en estos casos, ser la rnimz de la inscripcin.
Lo anterior se desprende claraunente de los arts. 577, 670,
especialmente en su incim final, 2UO y 2413. Y en general, del
sistema adoptado por nuestro CCrdigo en esta materia que, a
'diferencia de lo que ocurre en la legislacin francesa, distin'use entre ttulo y modo ,de adquirir eil derecho real de dominio
y todos b s dems derechos reales, entre lm cuales, naturalmente, se cuenta tarnbih el de hipoteca.
La inscripcin, jes a la vez solemnidad del m t r a t o de hipoteca, o sXo constituye la tradicin d d dereciici real de hipotec2 ?
Dos opiniones ,diferentes sobre el particular se disputan la
verdad, y con buenas razones. Don Axturo Alessandri R. y do11
Fernando Alessandri, entre otros muchos, estiman que la inscripciin en el regist~orecpeetivo constituye la tradicin del derecho real ,de hipteca y a la vez demnidad del contrato, exi@da en cuanto a su natui-Seza. Don Luis Barriga Errzuriz y
don Manuel cSomarriva U., entre okos, q l n a n , por el contrario, que tal inscripcin desempea Gniicamente el papel de trndiciCn del clcrec6:o real ae hipoteca, que no es collemiad del
contrato y que yor consiguiente no f0ra.a parte Se 1. E l contrato queclnra perf~ctoyor el otorganicnto ce la resp?ct.va e.;
critura pblica.
Sin embargo, t ~ d a slas opiniones estn m n f ~ . ~ i en
e s acep
tar u U e ia inscri~cinhipotecaria en el osnservador de Biec e s Races constituye la tradicin del derecho r e d de h i p t e ca, y bicli s&ber,iosque sera casi imposible pensar de otra filanera.
A pesar del inters prctico que representa el estudio y solucibn de este ;unto, y lo interecante de la cuestin, slo dejasernos enuz?ciadas Las d ~ corrientes
s
de apinirii que existen s3bre la materia. Lo d e n & sebrcpasara en mu&o el objeto de
este est~dlodc la hipoteca en cuanto constitrlye una garanta
u aci;uriZad, o
eaa:t;mer,te, una cauciCn real.
Finalmente, diremos que el derecho real de hip~tecapue-

de adquirirre, no solamente por trzdicin, sino tambin por


prescripcin y por sucesin por icausa de muerte.
&t. 2134.-E!i derecho red do hipoteca se extingue segn
12s vsrios modos que sc indican en el art. 2434, a saber: a) por
la extinciri de la mobliga2inprincipal a que accede; b) por la
resolncin del derec11o del que la canstituy6, o por el eventa
de l a ccndicibn res~autoria,s e g h las reglas legales; c) por la
Pegada del dia hasta el cual fu cciistituida; d) por la cancelacien que el acreedor otorgare por escritura pt~blica,de qu,e se
tcme r a z h nl
C;e ia ii:scrip.r6n respectiva. En este articulo 1554: al hzblarse Il.2 hipcleca, se hace referencia al derecho r e d dr:l miamo nombk-e, qiie ES lo que st? extingue para el
u-rr-rcor !:i)oiecni-io.
Arl. 2 :CS. ---Ea eca,e urticulo C'e empiez3 enm~iSndozin prlilciGo qr.2 :'IP~o, e13 e! li;,cira 2p del rr_zisrno art.-,u!o se trata ds
~xpliccr,y <ve dEre asi: "la 1:igaicca cs ii~divIsiYutn,''.
.-.
j r s cl dercho pi.opiamer:ke el in !:vi-i-:ir? No.
la corres~:r,r':it:nte accii; rc:.l q-c m c e de aqul. U ad,rlc:-.c, l?m otra
parte, g c c x o igxalmfi;te y a lo exp1lcalme, la cosa hipotecada
ca Ir,cl-rk:f;!e
a virtc?. d 3 este mkEo ~rir:ri;-.:i?.
F r r o cr,ir,o 13 acciBn rrc?n.ca (?e1 cTe1-c;!22, y02e:xios dzc:r
c.-2
c:si.:c n;c<o 12 r,zTr;bra tli.:otrca Q J ' ; ~ t,r:laJ>, en 22 ~ 2 ~
~ r s :e * . j . Z<.L.C ~2 c l scfitiic $ 2 d c ~ e L < ~rc2.l
i o ;:? >8i-$.fcr,.
TE;.nm
.
1-.:3:;
t c g : a c ~ e:i
s.~:i;ao d e ~ 0 3 3O bi:;: -ai23ic;d~.
DeiliBs ~ ~ t c t ; l o s . - ~ c sc3er11s art~ziiosque empk; .: e,{ [ 6;,:iino cil este x , l s r ~ oseni.ido, es decir, en c n a n l ~Hacen rel2rs;:cia a! clercchc rc3l Ge liipotoza, r,o o f ~ r c r nprcblema alg3mo 2;
traix t'f? atr>buir al t6rr:ino ;Iiipteca en cada czso el sent:do
ya icdicado, sin gerjukio d e que a veces p~teLe aatribtirsele,
z~lcrn8s,otro de los sentidos ya dados it carlocer.
C j EZpip~i~ieca,
cosa ql;e sc da e s . - f ~ r t s . 2405 y 2419.-ia palaL ~ i uI~ipSzcatom5iSn sc m4a:ca cn el CSr;igo daado a e:ltender la
cesa rl<;ma, !a especie o Eiea que zarntiza el cnrngL~iento
Una olj,lj.gaci&?.
Aat. 2103.-r;l?ce ~ s t 3 ~ t c u !en
~ su i:iclsl: I? J r , cig2l~nie:
"La hipoicca ES in&.ris;bIeW.
diqui se hace refeir:..cla tsinU..in a
In coss n i i c m ~scYre la cual :le coi~cttr~ye
una garanta Fasa el
acreedor, Fcrqr:e segn tuvimos q o r t ~ n i i d a dde exg!icarlo a l
r+feririioc a 12 indivisibilidad en gen~i.~l,
dicho principio dice
tambin re!zciri_ ccli !a cosa hiputecada, la que, como sabei:~;::,
ei iridiv~ible. Aci; C;I virt~tcid,lr este pzincipict, 15 indivIsib:e es
i c i ~ b i nla e r ~ e e i erni,on;a, y a ella, por conciguientc, tamkin
]:as? ref~raccic?:a ;?~.Iatra "I~i~oteca"
c z a ~ d oen el art. 2-03
dire q:ie 6 ; : ~es ii:div.vig",We.
ixrf, f-ilg.--&",
eartirul~dlrfi 13 siguientl: ''La h i ~ n f e cde~
Etcr,ec fl:try~Bp&
a! G C T C E ~ Cel
~ &~(>:~-;o d e hi,.cs?Ia i n s c r i ;?ir -c>yc. :.S ~I:~~.X:~;:CS ~ 1 ~1
1 2~ ~ x acacicys
2 ~ ~ E.2 !o suresls-O
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En este articulo no se hace referencia a la cosa hipotecada


si atendemos exdusivamente al trmiiio hipoteca, p w s ste, aisladamente? en este caso no podra d~ecirseque ha sido tomado
en tal sentido. Sin embargo, la palabra hipoteca, aoompaada
del complemc-nto "de b i a e s futuros", determina d alcance que
le damos a la frase "hipoteca de bienes futuros".
Pc,r ccnsigxf~n,te,
si bien la palabra hipoteca, en este cas3,
r.o da a entender p r s misma el bSen raz hipotecado, la frase
que emflea .la disposiciim no autoriza para afirmar que ella
hace tambin iireren'cia al bien mimo, constituyendo un caso
mAs en que dicha ~a!abrase amplea en este sentido.
D) Hipoteca, garantia de.-Arts. 2412, 2414, 2429, 2431, 2470,
24-71, 662 C. P. C. En. los artculos enumerados se emplea la palabra en el sentido de garanta hipotecaria, o garantia consistente en una hipoteca.
Cabe advertir, eso s, que en los casos antes enumerados a
veces se emplea, no solamente en d sentido anotado, sino que a
la vez comprende otro u otros de los diferentes sentidos en que
emplea d trmino W R S ~Cdigo.
Art. 2429.-Dice
como sigue este artculo en su primera
parte: "El tercer poseedor reconvenido para el p q o de la hipoteca constituda cobre la finca que despus pas a sus manos
con este gravamen", etc.
En cst'e caco, como se ve, se est persiguiendo la responsabilida'd de la cosa, c?:,mo quie sobre e& se constituy hipoteca.
Para el acreedor, la cosa, sin importar en manos de quien
ser siempre una garanta eficaz. Puede enase enc~~~entre,
jenarse cuar,tas veices se quiera; p r o siempre ei acreedor pdr perseguida y ejercitar en cada caso m derecho.
E?!o proviene 'de la naturaleza del derecho real de h i p t e ea, y cccstituye para d 2creedor sil garanta. Por eso decimos
que en este caso la pzlabra hipc.te:a est tm~5i.ntomada en el
sefitido l e garanta.
Por otra parte, en este articulo la palabra hipo4eca tambin
est torn,c?acn e l sentido de gravamen, ya que el Cdigo conric'era en esta dis~csfciina aqu6lla como tad, cuando termina
dicien20 as!:...", pas a s u s manos con este gravamen".
ArV. 2431.r-.Kctel articd! ,cn~;pitza.d,iciend@ID dimente:
"La Iiipctzccia podr .limitarse a
determinada suma, con tal
que as se exprese inequvocamente", etc. Es decir, la h i ~ o teca, la garantia o seguridad q!ue se da al acreedor, podr limitarse a una suma deteminada. Es In garanSa, como verncx, la
que se lJniin, y es a ella a la que se hace referencia cuando se
c q l r a en cita ,disposkiiin la palabra en estudio.
&t. 2470.4ice as este artintlo en su inciso 19: "Las causas dc prcfereneia son sclam~nted privilegio y la hipoteca".
O sea? la hipoteca constituye una e-specie de preferencia, y en tal
scr,t:c?c; c s t j t>r3r;e6i
la. pa'cbra en el art. 24.70.

Y como la pre9erencia rqweenta a la vez una igarantia en


otianto autoriza para pagarse preferentemente, el Gnnina hipoteca en este articulo est M
0 en el sentido anotado.
M. 662 del C. P. C.-rEtn este artdu;lo se establece la hipoteca legal sobre los bimes races adjudicados a algn comunero durante L particini, siempre que d adjudicatario no pague
de contado el exceso de que habla el art. M0 del m i m o Ctrdigo
de Prmedbiento Civil.
h o r a bien, termina diciendo este articulo que "podr reemplazarse la hipoteca por atra caueibn suficiente calificada por
el partildor. Vale decir que d Cdigo de Procedimiento Civil califica a la hipoteca diredamente de caucin, a sea, de garanta
o seguridad, cozno que haib de "otra caucin" que ha de venir
a r m p l a z a r a la hipoteca.
Por eso, debemos conduir que en este caso la palabra hipoteca tambin ~ t tomada

en el sentido de garantkt o caucibn.


Dems &s.-los
dems asticulos que emplean el misuno
trmino en el sentido de garanta, y que hemos enumerado mas
arriba, no sern motivo de un comentario especial, pues pensamos que ccn los cascs expuestos basta para formarse un concepto acerca de lo que hemos afimnado sobre este particular.
E) Hipoteca, gravamen de.-Arts. 2350, inciso 39, 2415, 241C,
2429, 2430, 2417.

T d o s los a r t d o s enunciados se refieren a la hipoteca en


cuanto constituye un gravamen que recae sobre un bien raz.
As!, se dice que el bien o el inmueble se encuentra gravado
ron una o vzrrias hipotecas.
Art. 2415.-Empieza diciendo este articulo lo siguiente: "El
duefo de les bienes gravadas con hipoteca pdr", &c., e-tc. Con
el10 se auiere siignificar que los bienes (cierta clase de bienes
natural~menk)son ksceptibles de gravarse con hipoteca y que
sta a su vez cunstituye m gravamen.
Art. 2430.-3a su primera parte dice como sigue este aricirfn: "El que hipoteea un inmueble suyo por una deuda ajen%, ebc. En este caso -con lo cual Fe demuestra que e1 trmino
hipoteca tambin est turnado en el sentido de gravamen o
raTga-, bien podramos reemplazar Ia palaibra hipoteca por
el correspondiente modo y tiempo del verbo gravar, sin que
con e110 se altere s~b~ststancialmente
la frase y su wntenido.
As, bien podramos decir como sigue: "el que grava un
ihinueble suyo For una deuda ajena", etc.
Luego, en este caso, la palabra hipoteca tambin est tomada en el sentido de grava,men.
Art. 2477.-Dice en su primera parte lo siguiente: "La tercera clase de cr&diios comprende los hipotecarios". Y agrega el
inciso 2Q que "a cada finca gravada con h i p o t e podr abrirse,
a peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos,

wi conciurso partioular para que", etc


Adems, en el inciso
siguiente, se vuelve a emplear el trmino en estudio dentro de
una frase semejante.
Con eIlo se quie7:e significar que las fincas son susceptibles
de gravarse con hipoteca y que sta constituye, a la vez, un
gravamen. As lo demuestra especialmente la frase "finca gravada crn hipoteca".
Luego. en este caso, la palabra hipoteca tambiii esti\ tomada en el sientido de gravamen que recae sobre un bien determinado.
Dems artculc's.-Los dems artiaulos del C.3igo qu? empleali la palabra hipoteca en el sentido de gravamen son los
que d e j m ~ c senunciados en la letra E) de este nmero, y
no creemos necesario referirnos particularmente a cada caso.
Cabe advertir que en todos ellos se emplea el trmino en el
sentido expresado, sin perjuicio de poderse entender la palabra
en ecos CWS, adems, en otro u otros de los sentidos a que ya
hemos heaho referencia.
F) Hipoteca, preferencia de.-Arts. 2470, 2477.-E1 primero
de los artculos citados el 2470, empieza diciendo que "las causas d e preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca",
con b m a l se indica claramente que la hipoteca es una especie
d e preferencia, y que el trmino hipoteca, por wnsigluiente, est
tomado en ese sentido.
Art. 2477, inciso 39-Este inciso estaiklece lo siguiente: "Las
hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca
preferirBn unas a otras en el orden de su inscripcin".
En la primera parte de este inciso, tal como lo dejamos indicado al referirnos a este m i m o artculo en cuanto emplea
el trmino hipoteca en e! sentido de gravamen, la palabra hipoteca efecf ivamente est tomada tambikn .en el sentido de
'gravamen que afecta a un bien determjnado.
S:n emikargo, en este mismo incisa 39 se hace referencia en
seguida a 13 hipcteca efi cu-into constituye una causa de preferencia, y en tal centido est tomada la palabra en ese caso.
As, manido se dice que "preferirn una a otras?', la frase
"unas a otras" reproduce a las varias hipotecas que gravan a
una misma finca y a y o s contratos respectivos fueron celebrados e n un mismo &a, en u3a misma fecha. Y wbre el particular dispone este inciso 3Q del art. 2477 que se pagarn prefeel orden d e iwmipcihn, en el caso
rentemente entre s,
d e que este ltima trmite o sclemnidad se haya llevado a calb0 exi un m i m o da.
De lo anterior y de las disposiciones de nuestro Cdigo que
reglamentan esta institucin se deduce que la hipobeca es causa d e preferencia para pagarse sabre el valor de un inmueble
determinado que est aferto a una hipoteca, m presencia de

~~

ir atrs

ndice

Esta ltima definicin, aunque un tanto ms larga que la


de Delvincourt, es bastante explicativa y clara, cuadrando adems con los principios fundamentales que nuestro Cddigr reconoce respecto d e esta institucin, si bien debemos adelantar
que nuestra legislacin no sigui exactamente al Cdigo Franen esta materia. Bien podriamos decir que el nuestro suprimi algunos aspectos de la anticresis del Derecho F'rancs
y aclar algunos puntos que en Francia han sido motivo de
opiniones diferentes o contra~dictorias,an hasta nuestros das.
Nuestro Cdigo Civil la define en su art. 2435, que dice as:
"La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor
una cosa raz para que se pague con 311sfrutos". Ccn ello se
d a a entender claramente que la anticresis es un contrato y
que se perfecciona por la entrega de un bien raz al acreedor,
con el objeto de que ste se pague oan los frutos que el inmueble produzca, sean civiles o naturales.
144.-Fuente de la 8nticresis.-Nace del contrato que lleva
el m i m o nombre, y como tal la define nuestro Cdigo Civil en
su art. 2435. S e perfeciona por la entrega del inmueble al acreedor, como lo dice el art. 2437, aunque este h r t d o habla de tradiciCn, palabra esta ltima que debe entenderse en este caso,
como sabemos, por entrega.
145.-Caractersticas.A) Es un contrato real, porque se
perfecciona por la entrega de la cosa. Ests de acuerdo con el
art. 1443, y especialmente con el 2347, mntmido en el ttulo
"De la anticresis", y que dice que "el contrato de anticreks SI
perfecciona por la tradicin del inmueble". Al hablar de "tradicih", ya dijimos7nuestro Cdigo, en este caso, quiw significar "entrega", que jurdicamente son dos cesas diferentes (1).
B) A ttulo oneroso, porque tiene por cbjeto la utilidad de
ambos contratantes, gravndose cada uno a benefkio del oko.
El acreedor se priva del aprovechamiento de su dine~oa
cambio de los intereses que percibe por el prstamo, aunque est o ltimo no pertenece al coiitrato accesorio de anticrezis, y a
cambio, tambin, de la ventaja y garanta que significa para
l poder pagarse ade& con los frutos de la cosa dada en anticresis, para cuyo efecto se le entrega el bien raz.
Por supuesto qve este ltimo "beneficio" para el acreedor,
nace del contrato de anticresis y es de su naburaleza.
C) Es un contrato unilateral, porque solamente una de las
partes se oblirlrt para con la otra, que no contrae obligacin alguna al momento de perfeccionarseel contrato. Por el sola eontrato de anticresis nace una oblgacin que pertenece a una
(1)

Sepdn la I~gi~iacidn
frsnrea*, tambin ea iin contrato real: no PO eolrmne,
u pesar de qne el srt. 2085 del C6digo Civil Franca exige que conate
por e~rritc..E ~ t se
o exige, a jllicig de Delvincourt, romo medio do Wue.
b s del contrato, mas no a mnnera de solemnidsd. Cours de Oode Civil,
t 3

'. nlo_ -1'3

-Par14 19.71

sola de las partes; vale decir, queda obligado mediante l, nicamente el acreedor anticrtico, o el anticresista. cGmo tambin
se le llama.
Su obligacin oonnsiste en restituir la mca a sur dueo, que
puede ser el propi,o deudor o un tercero, luego de haberse extinguido totalmente la deuda a que accede el contrato de anti-

cresis.
D) E s un contrato accesorio, porque asegura en cierto modo el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que
sin ella no puede subsistir. Debe existir siempre, pues, una obligacin principal a la cual acceda el contrato de antiwesis. El
propio Chdigo en el mismo ttulo "De la anticresis", indirectamente hace referencia a la obligacin principal a que accede.
As, dice el art. 2441 qeie "el acreedor no se hace dueo del inmueble a fafta de pago''; de pago de la obligacin prindpal' y
sus intereses, si los hubiere. Y el artculo si,guiente, el 2462, empieza diciendo que "si el crdito produjere interes es..., etc., con
lo cual tarn$i&n se h-iace referencia a la obligacin principal que,
repetimos, no puede faltar.
146.-Efectos del Glcntrato.- Otorga faciiltades o derechos
rermnales, que consfst~nen po.der pagarse con los frutos de la
cosa, para cuycs efectos y mayor seguridad se eztrega dicha
cosa al acreedor.
Nrl otorga .derecho real alguno scbre la especie dada en mticresic, .por ana razn muy sencilla; porque lo dice expresamente e1 CCJdigo en su art. 2438, qt?e en su inciso lo expresa 10
siguiente: "La zntjcresjs no da al acreedor, y.sr si sola, ning&n
rlerecloo real ~ o k r ela ccra entregada".
PGPotra parte, el art. 577, que se eccarga d e definir lo que
$r:li? e?itcn.lersr For d ~ r a c k oreal y que a Ia vez los eilcnlera
taxzti-;emente, n!: inclv,;-e e n dicha e11v.mzraci.n a la antizre(3).
CE 10 mtcrior se desprende Bo siguknte:
29) Que la anticrccis r,o afecta .rli perjudica en nada a
lss l i i _ c ~ t e ~ u
n s otros derezhos reales que terceros tuvieren o
p d i e r r n adquirir posteriormente sobre la cosa. Por lo dems,
el propio CSdigo se encarga de confirmar expresamente esto

3:s

(1) E I IFrur>c:ia,~ i embargo,


n
se ha diecutido rnuclio acerca ile ei la anticre.,
eis otorga o no irn del-cctho real al acreedor sobre Ia cosa dnfla e n anti-

cresi*. T,aiirent, en su n1ma t Principios (le Drreeiio Civil, t. XXVLLL,


j:dg. 51-3, afirma que otorga ~oiariierite tfereclios peisonales y ningiin
d e e c I ~ orenl. Otros n o pieiisaii cotiio 61. Reror<leinoeiil respecto, filialiiierife, las preriogstivn~qrie e n Francin otorrala arrticreeis al acreedor,
~ei.n Ia opinin de Piai~ioly Ripert, IIP dontle por lo mpnm pottemoe desprender, por el alcance rIe epm preriogstivns, q u e eli ese pais
exietiria vei.dnrlero ainbietitr pRr%a ( ! t l l i t i que
~
iktol.ga la anlicreeis derecho real obre In cesa. Ellas ~ r t i i ,a jriicio (le los a~itorre vitndos, las
sigiiieiite~:a ) derecho (18 relencidii; b) dt:recho de gozar de la cosa; c)
derecho (le hacerla veiider; y tli iterwlio tle preferer~cis en pre~encia
:le nereerioren rrirntinrr. n qiiii~opr.afurios,TrailB Practiqrre tic Drt*it
Ipiatifai~, t. S I 1 pBg. $93.- Pnlfa 19?7.

i!tj~no cuafido dice en el inciso 30 ,del art. 2438 que "no valdr
1:; anticresis en perjxicio de los derbchoic; reales constitudos
sobre la finca".
30) Que a falta de pago, el acreedor podr perseguir e!

cua:plirnienlo c'e la o,kligarin como cualquier s t r o acreedor,


cstagdo eil concccv.encia fmltado pira jercitsr su acciG1i soL..- i d o el yrtr;mo,nio del deudor, c c m o que p u d e valeirse del
Ila~.:.,zc!qd i . ~ c ~ i i :gerieral
,
6.c prenda.

.;

Fodr llegar a hacer vender ccalquier bien del detldor cvn


1 c , ~ , ~ e::prerado,
E~o
incluso el mismo bien ralz da20 en antiyEr4-. mas este ultimo 5i.m no lo f?~r3.
venc?er en virtcd de
rL!::CLni e i e c l ~ ores!
p~:diera tener cobre la ccca, cuyo oyig:cn arzzncers del slo ccntrato de aniicreils, sin,-, qc.e lo l'erar!u a 1:n,~~r
~ - e i l ~ solamente
er
en evento ese bien aima parIc cie! peirii::cn;o del deccicr, vcbre e! cual, como sal>snioa, t.??,o a c i e e d c ; ~p~c2.e ejercitar SLIS acciones. Pero bien e;.7!e:l.r!.ic?.z
q u e si pefsigue el cumpliniientr. de la ohligecihn e n ri2:iel bicr,
r a k para obtener forzadamente el pago, deber resp;p,tai- todo
derecho real constibucto sobre l, antes o dequks de la celebraci6n del contrato d e anticresis, Forque as lo dice el Cbciigo,
r a z h poderosa p r lo dems.
39) La anticresis nc otorga' preferencia a-una para el Fago. Eien salsernos q u e tcda preferencia es excepcional y de dered10 estricto. En consecuencia, se precisa de ur,a disposicin
c!ara y eqlcita d e la ley p2rs F e podarm:a reronocerla. En
el ttulo XLZ del Libro IV, dt-ncmkado "De la prelacin de
crciitos", neda se dice soL'vre alguna preferencia en favor de
la anticresis.
Por el contrario, en el ttulo "De la nnticresis" se contieile
iiyia disposicin que niega expresa y termhantemente dicha prefcreilcia ea favor del aiiticrcsis!a. EI art. 2441 dice como sigse: "el aererdor c o se hace #dueo del inmueble a falta de
ra,ac; ni t e ~ i l r preferencia en 61 x k r e bs otros arrecdorcs,
sino la que le diera el cor,trato a~cesoriode hipoteca si lo hubicic. Tuc!a esti~~ulaciCa
en contrario es nula".
f

137.-1.3 anticrcsis es indivisibze er, srrs efectcs.-Esto ca!i?z<i i?ikieieile a la enticresic es reconocida por todos 10; sutores fr:,rieser 2: ci! !egls'lactn. Dc!vincourt (1) dice s&re el pzrticu:ar qu2 "lo:o lo 6icl:o ecErca de la iildivisibilidad d e la
prcnc?~?
se r,plir3 igvalmmte a la anticresis.

rr
, , ~ . ~ : r n!egis:ec:6n slg~ieesta misma doctrina y c,ontemp!a e i r,rjricipo -ara el c2co '?.e la cintic?eGs en el art. 2144, que
es:anie.:e q2 "el 1 ~ : d ,ro
~ i ~~06i-hb-dir la resti:ccijn d e !a
m..L

cosa dada en anticresis, sho despus de la extincin total de


la deuda". En cuanto al contenido mismo del principio de la
indivisibilidad, tambin de la naturaleza de la prenda y la hipoteca, nos remitirnos a lo dicho sobe el particular al tratar
esas materias (Ver KQ 129, A).
148.-Bienes que pueden darse en anticresis-bden
darse en anticresis los bienes races de prapiedad del deudor o de
un tercero que consienta en ello, siempre que produzcan frutos, sean naturales o civiles (1). As Ii@ dan a entender claramente los arts. 2435 y 2436.
Con todo, podr darse al acreedor en anticresis e1 inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor; y podr asimismo hipotecarse al acreedor, con las f ~ m a l i d a d e sy efectos legales, el inmueble que se le ha dado en anticresis". As
io dice textualmente e1 art. 2439.
149.-La antieresis Como garanfa.-Para l acreedor la ceIe'racibn del contrato de anticresis, seguida de la correspondiente entraga de la cosa, le significa una garanta o segilridad
cn cuanto le permite pagarse con los frutos que produce dicha
co.;a, lo q u e podr conseguir fcilmente m la mayora de los
casos, tenienido en cuenta que la fuente productiva de frutos,
el Inmueble, permanect en su poider. Todo ello, sin pc:juicc d e
poder perseguir el cumpIimiento de la obligacin hasta sri total cumplimiento, adems, en todio el patrimonio del deudor,
como corresponde a cualquier acreedor.
Constituye tambin en cierto modo una garanta para el
acreedor, la posibilidad, admitida e~presam~ente
por el Cdigo
Civil en sv artculo 2439, de darse en hipoteca al mismo acreedor el inrn~uebjeque ya se le ha entregado en anticresis, como
asirnismo e n t r c ~ 2 r c ~ en
l o anticresls cuando anteriormente se le
h a l ~ ' sda20 en hiyotrca. Ccmo vernos, un contrato no excluye al
otro, s k o q r e Fcr el contrario cuedcn cel~brarseambos cmtratos
~ccesoriossimult8nea o sucesivamente, entre las mismas part-s y afectando a u n misma inmueble. Asi, se compla.erttan
debidamente y al mismo tiempo hacen mayor y ms eficaz la
garanta o seguridad en favor de1 acreedor.
Naturalmente, si observamos a la anticresis cclmo S r a n tia, a~sladamentey decentendindancs de la existencia de otras
garantas, llmese hipoteca, llmese prenda, en todas sus formas, o malquiera otra seguridad; si observamos de este mo'do
a la anticresis, repetirnos, podramos llegar a la conzlusi~nde
que constituyendo una arant ta y siendo en cierto moda eficaz,
bien podra acoilsejarse su celebracin cada vez que se trate de
asegurar el cmplimiento d e una obligzcin.
Sin embargo, en presencia de otras cauciones ms eficaces
(1) =N~tiirrieao civiles>, Ubi lex nori didtiiipirit, nec rios clistingirere (lebe.iitts.

ir atrs

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ndice

nes marcadamente diferentes, las cuales pertenecen a o t r ~


tantas ramas del Derecho:
19-En el sentido en que es tomada la palabra pox. el Diccionario de la Lengtua. Al r s p e c b , Escridhe da la misma de&
nicibn que aparece en el Diccionario de la Real Academia; seguramente este ltimo la tom6 de aqul.
29-"Regponder del riego que puedan c m e r los gneros
con que se comercia, los buques en que se conducen, los edificios, almacenes y los efectos contenidos en ellos, etc., obligrrdose a pagar el propietario, en cambio del premio que recibe,
los daos y prdidas que experimentan los insinuados objetos (1).
39 "Poner en lugar seguro a la persona del delincuente, a
tcmar las medidas conducentes al mismo fin" (2)
De las diversas acepciones que hemos anotado, sin duda es
la primera la que tiene inters para nosotros. Las dos restantes
correspanden al estudio del Derecho Comercial y del Derecha
Procesal Penal, respectivamente.
La definicin que da Escriohe en primer trmino y que repite el Diccionarjo de la Lengua, nos merece dos observaciones principales, que son:
a) El complemento "can hipoteca o prenda", que sigue a "dar
dianza o seguridad", no corresponde a todas las formas de asegurar, que no estn circunscritas, como cabemos, solamente a
!a prenda y la hipoteca;
b) Decir que esa hipoteca o prenda, o en general cuilqiiirra
otra forma de asegurar el cumpiimiento de una ubligacin, hacen cierto el cu~iiplimientode lo que se contrata, no es exacto; la forma "hacer cierto" rebasa en este caso las pasibilidades reales.
Por otra parte, sabemos que en Dereaho el trmino "ciertov'
tiene un significado preciso y un tanto ms estrecho que en su
(1) De IR definici6n de megtlro q u e da nuestro Cdigo d e Comercio en su sr.
tlculo 512 podernos tleduc r la tiigiiirnte detinici6n de asegurar, en el
sentido que oparece en el texto: *Aaegiirnr es responder durante un tienpo determinarlo de todos o slqunos de los rieegoa d e prdida o deterioro
que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, oblig4niiosr,
mediante una retribucinn convenida, u indemnizar ln piadida o cualquier otro dao estimnble que sufran loa objetos asciyuradoer.
(2) E n el rniamo sentido q u e apnrece en el texto est6 tomada la palabra m
el art. 97 de nuestro C d i ~ ode Procediininiito Penal, al decirse qiie el
tlumario tiene por objeto investigar loa hrrhos que conrrtituyen la inf-rc.
ci6n y In persona o perflonae respnnsabire de ella, las circunstanci>ia que
puedan iriffair eri su calificacin y penalidad, y asegurar las personas
de los p r e s a n t o i cPIpab1es.-Al decirse, por otra parte, que e1 silmnrio tiene por objeto *asegurar la responsabilidad pecuniaria de los pre.
suntns culpableas, uat-~ralmenteno se toma la p.~labra en estudio o11
cate rni~rnosentido.
Tumbien SO toma 1% palabra easegurars en al mivrno sentido del text o al dcrir el art. 273 del C. P. P. qiie #para asegurar la accin de juuticia poltrnn los jueces decretar la detencidn de una p e r s o n a en la
fttrrnn J r u Ioa casos determiandoa por fa ley..

acepziSn wlgar. Es cierto aigo que "necesariamente ha de Ilegar", rmpleando la m i m a terminologia que emplea nuestro
CfiCicfigo Citzi en e l ~ j r r a f ode2 Libro 111 que se den1:ii~ina "D,?
las asignaciones testamentarias a da,, arts. 1080 y siguientes.
Se@ eso, es "cierto", para citar un ejemplo, el hecho de que
una persona al&n da $a de morir.
Pero mial padria decirse que por el h d o de asegurarse el
cumplimiento de una obligacin vron prenda, hipoteca o cualquiera otra seguridad, por solventes que sean las personas, por
serias que sean o par valiosas que se consideren las cosas que
responden &&o cumplimiento va a ser "ciertg"; es decir qric
"necesariamente ha de llagar".
A nuestro juicio, e l contenido del verbo "as2gurar"
quedara corr~rendidoen l a definiciin que prcpnemoc a cantinua~cibn,que aunque un tanto larga contiene los elementos
esenciales, y es explicativa.
"Asegurar significa dar firmeza r
l garanta de cumplimiento de una obligacin ineidiante una ccrivencin a e s s o r i a que
cdc15ran el acreeidor y d deiidor O un bercero, quedando e7
riirtuld de ella res~ensablesdel cump!imif,ri.to d e la obli,daci6n
pri~icipaluna o ms personas, rana o ms cosas, o personas y coSBS a Ia vez".
De 10 anterior se desprende lo siguiente:
Que el objeto asegurado es el cumplimiento de una oblimcin, que ~ u e d eser prcpia o ajena (1);
b) Que se asegura mediante cna convenei6n acc?soria, la
que hace suFcaer la existenda de una principal a la cual accede, necesarimente;
c ) Responlden del cumplimiento de la obligacin una o ms
personas, excluyendo al propio deudor principal y pudiuyndo ser
uno o ms fiadc~es, uno o sns c o d e r u d o ~ ss o l l i b i o s o hipotecarios, &c.; una o ms casas, que pdi-n ser dadas en pren'da o en hipoteca; o bien, finalmente, personas y cosas a la vez,
com,cl. ocurre, ~ o ej~rnpIo,
r
con el fiador que otorga aldems una
hipoterca sobre un inmueble SUYO o de un tercero que consiente
en ello.
Cbdligo Civil.-En sezriida nos ocuparemos de 30s casos en
que se emplea la palabra en estudio en el C6digo Civil.
153.-Art. 155, inciso 29-Fianzas o hipotecas que aseguren
suficientemente 10s intereses de la mujer.-Este articula se contie
ne en el titulo VI, "Obligacionei; g derechos entre los cbnyuges",
pkraf'o 3, "Excepciones relativas a la simple separacin de bienes*. La dispcsicin citada, en su inciso 29, dice como sigue: 'Si
al)

(1) Naturalmnnt~, y par razonee filcilee de comwender, se d e s ~ r t nla posibilids3 de qile el deuior principal 03 giance a si mismo, mediante
un3 fisnza qu? scceJiera a s q $ i ~ l l obIig3cin
a
[irin~p~l.

los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de espeiculaciones aventuradas, 0 de una administracin errnea o descuidada, podr oponerse a la separacin, prestando
fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses
de la mujer".
O sea, se "asegura" mediante fianzas o hipotecas, segn la
letra de este artculo.
Tanto la fianza como la hipoteca, como sabemos constituyen contratos awersorios, y estos cmt'ratos, por expresa declaracin d e la ley, tienen por objeto precisamente asegurar el
ccumpiimiento de cna obligacin principal. As lo dice el art.
1442, que define el contrato wesorio.
Debido a que "fianzas e hipotecas", en la disposicin citada, va seguido del complementa "que aseguren suficientemente los intereses de la mujer", pensamos que no colmente
se pueden crecer por el marido fianzas o hipotecas destinadas
al objeto indicado, sino que aqul puede ofrecer tambin otra
caucin real o personal d e aquellas que reglamenta la ley, siempre que sean capaces de "asegurar suficientemente los intereses de la mujer", que es el fin que persigue el legislador.
Es pmiw atender ms al fin que persigue la ley con la dis.
posicin e n estudio, que al estricto significado de las palabras
"fianza" e "hipoteca", tomadas en su sentido ms restringido,
aunque el ms corriente.
Estos trminos tienen, pcir b dems, una acepcin ms am-.
plia, m o m su cportunidad lo dejamos indicado. Son tambih
sinnims de garanta o seguridad, y en bl sentido tambin
estn tomados a nuestro juicio en este caso.
154.- B.) Art. 171, inciso 29. Fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.-Este artculo
est ubicado en el titulo VI, denminado "Obligaciones y derechos de los cnyuges", prrafo 4, "Excepciones relativas al divorcio perpetuo".
El a&. 171, en su inciso lo, estaiblece que si la mujer hubiere dado causa u1 divorcio por adulterio, perder todo d e r e
cho a los ganancides, y d marido tendr la ~dministraciny
e1 usufructo de los bienes de ella; salvo los casos de excepcin
que esa misma dis,msicin establece.
Ahora bien, si los bienes de la mujer, administrados por el
marido, peligraren p r una administracin imprudente o descuidada, aqulla tendr dereclho a pedir que es3s bienes se
pcngan a cargo de un curador adjunto.
Con todo, el marido en este caso @r retenerlos prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los jntereses de la mujer.
El art. 171, como vemos, dispone en forma semejante a la

que expresa el art. 155, mpleando incluso Ia misma terminaloga para expresar la misma idea. En este caso, por b dems,
m persigue kmrbi4.n el mismo fin. Nos remitimos, en conse-cuericia, al n b e r o anterior,
155.-Arf. 1442.&ontrato amesoriq aregurrr una obligacin principal.-Este artimSo est contenido en el Libro IV,
titulo lQ, d~nimninada"Definiciones", y 'dice c m o sigue: "E1
contrato es principal cuahdo subsiste par s mismo sin necesidad d e &a convencin, y accesorio, cuando tiene p r objeto
a w a r el ampIimiento de una obhgacin princip& de manera q u e no pueda subsistir sin ella".
De la letra de la ley se desprende que un cuntrato se llama
0 es a e s o r i o cuando tiene por objeta asegurar 4 cumpIinniiento
de una obligacit.1 principal; tal debe ser m &jet&.
Mas todava, debemos agregar que a travs de tado el Cbdigo Civil no es posible encontrar un detenminado aciatrato accesorio o una abl&aci.;n accesoria, -como dice el art. 2335 al
referirse a Ia fianza-, que no tenga por objeto ''asegurar" el
cumplimiento de una obligacibn principal. O sea, tcdo contrato
accesorio tiene necesakamente pOr ~bjetoel recien expresado.
Cuanclo hablamos de "contrato accesorio" debemos entender que para estos efectos se comprende t m b i k en dicha dea
la obligacin de carcter accesorio llamada "cl5umla penal",
por cuanto por ella se estipuqa una pena "para asegurar el cumplimiento de una obligacin", como 10 dice el art. 1535, que se
encarga de definir esa institucin. Por otra parte, su carcter
de obbligacibn atxemria, adems, se desprende daramente de
varics &tculos contenidos en el mismo titulo denominado "De
las obligaciones con clausula penal", artculos en los cuales se
contrapone la palabra "pena" a "obligaci6n principal". As
ocurre, por ejemplo, en Ios ark. 1536, incisos 19 y 29, 153771538,
1539, etc.
156.-Art. 1533.-Clusua penal que asegura eil cumplimieito de una ob8igacin.='i)ice as este artculo: "La clusula pnal es aquella en que una persona, para asagurar el cumplirnien*.
to de una obligacin, se mjeta a una pena, que cmsiste en dar
o hacer algo en caso de no ejecutar o de retandar la obligaciirn
principal".
Sabemos que la clusula penal puede perseguir dos objetivos principales, que son: constituir la avaluacin anticipada y
convencicnal de perjuicios, y, por otra parte, servir de garantia al cumplimiento de una obligacin, o como dice el Cdigo,
"asegusar" el cumplimiento de ella.
E l primervt de los objetivos no nos interesa por el momento, y a l cegundo ya ncs hemos referido al tratar fa clbsula penal ccmo caucin perscnal (Ver N-cs 91 y 93).

Como vemos, la clusula penal, par decirlo as e x p r w mente el Cdigo y por ser una obligacin accesoria que nace
de una convenciin tambin accesoria, tiene por objeto "asegurar" el mmpkniento de una obligacin, que puede ser princide otra. Luego, la,dusu;la penal conspal o accesoria r-o
tituye una de las foranas de "asegurar", y a cu vez su obj&o
es ese: asegurar. Por ew, bien dwmoc que la clusula penal queda tambin m p r e n d i d a entre los contratos accesorios que se encarrga de definir el art. 1442 del C a i g o Civil.
157.-Art. 1826.-Asegurar el pago del precio.-Este artculo est contenido en el prrafo 6, denominado "De las obligaciones del vendedor y primeramente de la obligacin de entregar", ttulo XXLTI, "De la Compraventa". El art. 1826 empieza p3r
estaMecer el momento en que deber ciumplir el vendedor su
obligacin de entregar la cosa, y, al efecto, dice que "es ob!igado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato, o a la poca prefijada en l". Los incisos que siguen, 29
y 39 de esta misma disposicibn, se refieren a aspecbs que no
nos interesan directamente por ahora.
lidl inciso 49 emplea la f o m a verbal " a s ~ r a n d o " ,perteneciente al modo infinitivo, nombre venbal gerundio, del verbo
asegurar. Dice as: "pmo si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo
que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se pcdr exigir la entrega aunque se haya estipdlado
plazo para e l pago del precio, sino pagando, o asegurando el
pago.
De los incisos 2Q y 39 se desprende claramente que, una vez
celebrado el contrato de compraventa, el comprador puede ex;gir la entrega de la crsa siempre que por su parte haya pagado
el precio, que est pronto a pagarlo ntwamente, o cuando se
haya estipulado un plazo para pagar.
Pues bien, en el inciso 4Q de este m i m o artculo se confempla una situacin ewcial, ~rcdcc;da con posterioridad a
la celebracin del contrato y que dice relacin c:n la fortuna
del comprador, situacin que en definitiva colocara al vendedor en peligro de perder el precio una w z entregada la cosa.
Alessandri (1) al referirse a este punto dice que "la regla
general por la cual se autoriza al comprador para exigir la entrega de la cosa --mando paga d precio o se estipula un plazo
para el pago- tienen las excepciones que se consignan en el
inciso 40 del art. 1826", que hemos copiado ms arriba.
Afirmar eso sirnifica desentenderse de lo que d i i el Cdigo.
La letra clara del art. 1862, en los incisos pertinentes, no
autoriza para pensar que la ragla general que consiste en exi'

( 1 ) La Conpravcnta y

Prueba.

1s Promesa de Venta, t. la0,pl;. 936. Memoria d e

gir la mtsaga de la cosa s e a exeepeih "cuando se paga el precio", C O ~ OSS d i en~ La Memoria citada. Ni t-,
que
ao se dice en esa Memoria- cuando el comprador est "pronto a pagar" d precio ntegro, .4t;ua8.n que igualmente se contempla en la dispioeiicin a que nos rderimios y a la -1
del
mimo modo no alcanza la excepciirn establecida en el hcistl49
para el caso que despub de celebrado d contrato hubiere mmguado wnsiderabIanente la fortuna d d comprador de modo
que el vendedor se halle eni peligro inminente de perder el pre-

cioc
Si el comprador paga el precio o "si est pronto a pagarlo
ntegramente", el vendedor no p d e n e g e a entregar la cosa vendida, bajo pretexto al@mo; ni a&n por haberse producido la situacibn cci.ntmplada en el inciso 49 del art. 1826.
Y las ramnes son Iias silguientes:
a) Porque ningn -tratante,
en v i r a de principios generales que reglan las obliigaeiones en general y 10s contratos,
puede negarse legalmente a cumplir con las obligaciones que
le incumben si la contraparte cumple por su parte con las suyas o se aaflana a cuunpirlas en. b forma y tiempo debidos;
b) Pbrque la letra de1 inciso que o o m e n ~ o dice
s
que "no
se podr exigir la entrega de la cosa aunque se haya estipulada un plazo para el pago del precio", circunscribiendo entonces
la disposiei6n de excepcjbn a ese slo caso; y
c) Porque la disposicibn a que nos vairnos refiriendo 65ne por objeto resguardar bs intereses del vendedor que corriera el riesgo de perder el precia
ues bien, i q ~ sies@ correra aqul en rd caco de 'haber
recibido efectivamente el pago del precio o en el otra de estar
el compradoir "pronto a pagarlo integramente", p ~ rejemplo,
mediante e1 depkito previo del valor correspondiente a la orden del juez? Failtara, pues, eil riega, y en ctznmuemcia tan cefosa p-evisi.n no tendra razn de ser; por el contrario, seria
oompletamente intil (1).
comecu~ncia,mal pudo haber querido el legislador hacer alcazar la dispasicih del inciso 29 del art. 1826 a 10s casos
en que e;l comprador hubierre pagado efactivamente el precio o
este pronto a pagarlo integramente.
la entrifga de la
Por lo tanto, el roanrprador no podr
cosa y el vendedor por su parte podr negarse a entregarla,
cuando despus de celebrado el contrato hubiere meamado con(1)

No olvidemos que

.estar pronto a pagar el precio integro* significa n o


solam~bteestar iiispaestn a hserrlo o conforme con ello, o callanaree a
cumolirr, -terminologa esta dltima que emplea el art. 1552 -, sino que
significa, algo mhs: cestars listo para hscerlo, con el dinero <de cuerpo presente* o deposit~doen un Banao o Caja de Ahorros a Ia orden
del juez, si se qfii~rsesto Qltimo para mayor seguridad del vendedor
obligado a entrepnr.

siderable~nenteh fortruia del primero, de mudo que el vendew ce halle en peligro inminente de perder el precio; dis.posicin que no se aplica cuando el precio ha sido p a s d o de
contado o manda el comprador ssta pronto a pagarla ntegramente.
El vendedor, reunidos los requisito~tlegales, psdr retener
la cosa hasta que se le pague o se k asel pago. 5
i el comprador paga o asegura el pago, cesa para el vendedor esta facu14ad de setener la cosa vendida que le otorga el itbciso 49 del
art. 1826, y podr ser obligado a entregarla.
;Y a quin le corresponder optar por alguna de los medios
indica.dos que tienen la virtud de 'hacer cesar la sr~pe3lsinde la
entrega, &Ligando al vendedor a entregar la cosa? Al compmdor.
El optar por pagar efectivamente, a& cuando exista plazo pendiente, o por "asegurar" el pago.
Sin embargo, el vendedor se reserva la facultad de oponerse a la que le &me aotualmente el comprador como fonnn
de "asegurar" el pago, si alega que dicho dreciniiiento no constituye prcrticamente una garanta suficiente (1).
Si bien puede d vendedor oponerse, no queda entregado a su cola voluntad y arbitrio1 d rechazo definitivo de la garantia que se ohew. Habienida oposicin por
parte del vendedol-, el juez ser6 el encargado de msolve~en
definitiva acerca de si el m p r a d o r "asegura" eficazmente el
cumplimiento de su obligacin de pagar al momento de serle
exi,gible el pago, con la garanta que ofrece, y acerca de si con
esa garanta, FOT otra parte, se resguarda debidamente los in-.
tereses del vendedor, evitndole una probable prdida del vecio, que es precisamente el objeto que persigue la disposicin
qce cmentamos.
Esta es una cuestin de heaho sobre la cual al juez le corresponder pronunciarse; l calificar de suficiente o incuficiente la forma que actualmente ofrece el comprador para "asegurar" el pago del precio cuando &te se baga exigible, y en
conseuex?cia, si dclf-12 o no C:T awptada por el vendedor.
;Y qu debemos entender por "asegurar el pago"? Por ello
debemos entender el ufkecimiento que actualmente hace e1 comprador de caucionar mediante an ocrntrato o convencin accesoria el cu~mqlimientode la obligacin de pagar el precio al momento de hacerse ste exigible, siempre que dicho ofrecimiento constituya garanta suficiente.
Debemos hacer notar que en este caso el alcaate del trmi(1) Por rdelantado penoamos que el vendedor m i l pntiria rechazar el rifrecirriieiito {te pago efectivo del prec!io qile le tii~:iera el compra<lor, alep ~ n d oque rii tiil raso persistirfi\ el peligro inriiineiite <le per~lere l pre.
c i o . S e i a a l ~ s i i r ~ ieflto
n lriiiio.

no "asegurar" es un tanto ms restringid6 que tratbndose del


cc-nceptol general que al respecto hemos da,&. A Ia circunstancia de rendirse una caucicrh representada por algunos de los
contraltos accesorios 5 convencin accesoria reglameritados por
la ley, ,debemos agregar esta otra: que diaha caucin constituya suficiente garanta, cosa esta Ultima que en desacuerdo de
las partes deber resolver el juez. De otra manera, a nuestro
juicio, no se "asegura el pago".
158.-Art. 2086. Se asegura una cantidad fija.-Este
articulo est ubicado eri el prrafo 5, denoaminado " D e las obligaciones de los cocios e n t si",
~ ttulo "De la sociedad", y en su inciso
19 estabkce lo siguiente: "Si For el adol constitutivo de la mciedad sir asegura a una persona que ofrece una industria una
cantidad fija que deba pagrsele ntq'ramente, an cuando fa
soc:edad se halle en prdida, se mirar esta cantidd como precio de su industria, y ef que la e j e ~ e eno ser consi'derado como
socio". Y el inciso 29 #delmismo articulo agrega que si se Ie asigha a una persx~a,tambin como precio de su industria, "Una
cuc'ca del beneficio eventual" de la sociedad, ser considerada
en este caso como mcio, y en consecuencia, si la sociedad se
hallare e..i F;lrdida m tendr dereho a cosa alguna.
Cmic vemos, los efectos que se pniducen son diferentes en
uno y ~ t r ocaso, pues la persona que ofrece su industria es considerada socio en m caso y en el otro no.
La diferencia, por c t r a parte, radica en fa forma de hacerse
la estipulacin. S se c s t i ~ a l auna cantidad fija que deSer pagarse cn todo caso ccmo recio de la industria, el q u e la ejerce
no ser considerado como socio. Si por el contrario se dice que
esa misma persona, tambin ccms precio de su industria, tendr "una cuota d d beneficio eventual39e la sociedad, ese indi-i~iduodebe ser cznsiderzdo c m o socio (1).
La forma ve~bal"asegura" que se emplea en el inciso 1Q
del1 art. 2086, no est tornada en el sentido jurdico que conocemos; an ms>casi dirarncs que est tomada en m sentido wlgar. Sabemos que en este caso no se rinde garanta o seguridad
a!guna, ni se garantiza 1cumplimiento de una obligacin prlnclrsl For algn contrato accesorilo.
"Asa~urar", en la disposicin que comentamos, no s:gnifica
otra cGsa que prometer algo que se dar en todo caso, an cuando concurran circunstancias que puedan hacer pensar que en
tal caso 'la promesa pierde su vigcr o fuerza obligatoria.
A esa persona que ofrece su industria se le "asegura" algo porque se le promete nagar una cantidad fija que deber
(1) Atendiendo a 1s nrrtiiralexa (le eata diaposicidii, pensamos que habris
teitido mejor cabida en el parrafa 1 del iri:emo ttulo, qiie s e denomina
~ R e g l a ageneralee*.

ir atrs

ndice

gaciones, y corno tal ncs interesa espi.pecia1rnen.k. En su forma


ms aimplia comprende tanto el derecho de retencin legal como el derecho de retencin convencional. El primero otorg-o
por la ley, sin convencin de las partes (11, g e1 soigundo convenido p : ~
estas ltimas al c~lebrarun contrato, de a y a naturaleza forma parte el derecho en examen (2).
Los caracteres del derecho de retencin convencional son
idnticos a los del derecf o de retencin legal a juicio de aquieUDS aubores que recoln~cenla existencia d d prkero, en lo mal
lt-dos elhcs estn corfarmes.
Lo mismo puede decirse en c ~ a n t oa sus efectos, con una
sola salvedad, aplicable especialmente al caso de la prenda, en
conformid~da f a mayora de las legis~a3cnec, (entre dlas la
nuestra); y es que tratndose &e la retemin coilvmcional que
obra e n fa\-or d e acreedor prendario, ste, acrmo est provisto
de un 2erecho real, puede perseguir la msa e n manos de quien
sea, sin inconveniente ni req:i%to de ninguna esserie, recobrando as la detencih de la cosa (3).
164.-Definici6n.-Siendo
el ders?l~ode ret2iicin una creacin juridira en !a cual reconacm -12x3todas las legiclaiciones
un or:gen ccmn: el Deracha Romano, es natural, que no obstante haberss mod:ficado s u c o r n , ~ e p t oy amipJiado su campo de
gpLcacin, conserye este derecho Ios mismos caracteres fundamentales, lo q u e hace sea definido por cuentos de l se han wupado, casi en ig~?.Iest6rminos. Nosi4ros daremos a mnoczr alguiias de essc iefm;ciore que se han dado, L~iegode haber degido de entre ellas las mejores a nuestro juicio.
(1) Cii~zirfce a Iegnl, o ara, ntorgnilo por la l e y , <frlae~i;nsdistiiignii dou eist e i ~ a aiiife~eiitesqtre sigtieii los legialacioiieir: A ) ~ i a t e i i i ade establecer
iiiin tloitiiita geiieral qiie (trlierb aplicareo a ctialqiiirr caso, siempre
qiie riiadie ~weibi~aincrite
con esa tlocti'iiia: tal ee el &tema adoptado

por el C. Civil xrgcxiltii!o. 13) eieteriin excepcioiinl (fe Iris caeos eepeci*les. coiiio podi.iari>os liarritirio, y que pet,tiiite aplicar ehre rlererlio sola.
rlipnte e11 l o s Casos p~i.ticiilat.ere n q u e itria <lirpi>sirii~
exyresri y clara
nsi lu peririite; tal r1c:iirr.e en el Cdigo frrintair, el eepnfiol y el niiestro.

(2) Siii ~liiliargn,Irity a1itnrr.i qtie rio reconoceci la existe~iciadel ~lereciiod e


reteric~i(iiicniiv~riciuiial.1)ii.rit nt respe(.to: .el derel.110 (le reteii<,idn rio
ariiikitd citi'a fiiente qttr la Ir'. El ii<:iiei.~to
i?iit~elas 1txrte.s ito puerle enprrtilreilo. Ea legal; n o piede ser <wiiveiic~inriaI?.Y :tgrerriiii: rito deirtuestre 10 c.otiti'Ri.io la i.eterl(.iciii qiie >ti ~ c l e ( > d o coricr.ile
r
el rorirrrito
E l l ~rifitla iieile jue ver r i ~ r iI R iiistitucirin
qur rros octqla. Ei;a rt.tericii>ri iio eu t;ino c f ~ r i ~ ~ c k ~ ed~ei ui ~
n oi a (le loa
t.ti.itieritos C I H ~ N ~ ~ ~118~ liiil
~ ~ ~YI R
O IR. P c 'r~i I>~~' Y
l tt -i t~a d o ~(eriti.e r:cautrou
tn aiiti<:reria I I O es derecfto real, cmoirirr~nl!c.rnrmj; i,ert~i~I,iis
qrre [ i e i i ~ l i
i.11 viw!a las p.a~.tesA I C O I I ~ S B ~ ~A
I Il c. j a i r l i i i A , 1-~qiirz.lierrclio tic l<c.
teticidri, pBg. 16. Bs. A i r e s 1942.-Eii este tt!isino s(~i>tiilo:
Citltita~it,J>e
la raiiee de8 Obligiitiiiis, p6g. 263. Pat is 1933.-Coriclio,
f>oi:trin;i C;enrral Jel Lietec-tio Civil, pAg. 536, RIG,jii*o1'33s.-I,Opeo iie IIaie, i)+iccl~:> Reteiic:itli~,p;g. 12. Blatll.iri 1921.-T,us ~ltiiiiria,c7itailu.c por Al?.,
jaiirlr.0 A . TQsrluez.
<!e pre11~1"
o el de aiiticresis.

(3) Gi~ltpi,T~rrl.i~i
{!e Ixs iiliigacirilies eli el rieieclio SIorici.rin,
3lttt?iici l%ii9

!..ir.4G8.

Giorgi (1) d a la siguiente definicin: "El derecho de retencin legad es 1,a facultaid que sin convencin de las partes correspox.de a l poseedor, y juntamente al ameedur, de rehwar a
su deudor la entrega de una cosa que LI debe, rnien'tras nloi le
haya satisfecho por su parte el d&bito correspondiente''.
Ramponi (2) dice de este d e m h o que consiste en "la faauiltad concedida por la Ley al acw&br de mantonm la retencin de
una cosa durante el tierupo en que deba conSignarla a su d w dor, si el crhdito no exisere; y normalmente hasta la extincin de ste".
Arturo Acua Anzorena (3) concicido autor argentino, propone una definicibn en cuycs trminos se Wlh~retael mayor nmero de atributos prct~iosde este derecho, adems de poderse
considerar m o conforme con la lergiclar& civil d e su pas.
Dice as: ''Derecho de retencin es la- fa~cultadreconocida al
poseedor o d tenedor de una cosa perteneciente a otro o con
derecho a ella, para conservar la pcesibn o la bmencia, hasta
e l integro pa~g-ode lo que se le adeuda civilmente en razn d e
la cosa por q u 1 a quien la misma nerteneire o le es debida" (4)
Nuestros Tribunales de Justicia tambin han dado una definiciri, que aparece en la Revista de Derecha y Jurisprudencia del ao 1925, y que dice as: "Es la facultad empcional
que tienen algunos acreedores comunes que detentan un bien
perteneciente a su dedcx, para rehusar legtimamente la entrega d d mismo".
165.-Condiciones necesarias para que el derecho de reten(!), es quien mejor expone este ascin tenga lugar.-Giorgi
1:ccto de la materia, aun cuando la mayora de los autor.2~est
de acuerdo con los principios fundamentales pertinentes.
Este autor dice que se requiernn tres condic'iones:
l a Detencin de tina cosa que el acreedor &be restituir o
entregar al deudor.
2a La detencin delje tener en su origen una cnum legtima.

--

(1) Obra recien cituilu, pQg. 418.


(2) 11 diritto tii riteiizione nelle leggi italiane, Vol. 1.O, N? 11. Floren.
tia, Xic:colas. 1898.
(3) Derecho de Retencidn en el Chcligo Civil argentino, pdg. 17, Buenos

Aires 1!i29.
14) El Chdipo Civil argentino rtefin~ente tlerecho en don nportnnida,len:
En el art. 3939, cuyo texto e s el siguieiite: <el clereclio d e retencihn e s
la flicilltn~lq i ~ ecorrenponde al tenedor (le iinn coaa njena para conclervar la posenin d e ella hasta el pago (le lo que 16 es r i e l i i l ~por
~ raeh
de eua rni~rnacona*. (Rwta c1efiiiic:ibri est$ tornada <le Mniirlnn, Exameti
(:ritiqiie et prartiqiie tlii commeiitaire d e M.Troplong siir lea privilegeu, pAg. 660. Pars 19>5).Y ta~nbibrlen la nota al art. 1517, q u e dice
coino cli~rit?:eel derecho d e retencin e s el derecho de rehiisrr 1s entrega de i i i i ~CORB que poneernos h ~ s t ser
a pagrtin por aquel a qiiien la co.
ua pertenece o le ea tfehi~ia,de una obligacibn de qiie n9s ea tleudor por
rnz61111e A P R i n i ~ i n ac o a a ~ .
( 6 ) Teorin <le I:IR O l ~ l i ~ a t ! i o nen
e ~ el Derecho ?tlotlerno, p l g ~ .418 y sipiiientrn. 3Initi.id 1609.

34. En relacih con el ddito que asegura .la retencih; A)


Debe existir un &t6 cierto de1 detcrntor mkra aquel que
pretende la entrega; B) Que esta w&&tosea conexo ccm el 033jeto de la retewibn; C) Que nbguna dispsicih -al
direata o indirecta sima de o;bstWt>
zd ejercicio del derecho de
&en~h.

Ha~esnosuna sntesis de las ideas de Giorgi, expuestas en


la c h ~ acitada, sobre las condiciones necesasias para que el dereioho de retecncibn .tenga lugar, agregando algunas citas.
i* Detencin de uria casa aue el acreedor debe mtitwir o
entregar al deudor.-la necesidad de que concurra esta condicin no ha o c ~ o controversia
M ~
alguna. Los autores estn
todos w11Eo.rmes en que dabe existir necesarimiernte.
La d d h , @cr 10 d a & , es propia de la r&encii&n, que
no es otra cosa que la accin y &do de retener. A A vez, ret e n significa
~ ~
detener, eonsemr, guardar en s (1).
Bta detenci6n no es preciso qxe tea animw domine basta La sKnp1.e tmerxia de fa cosa, nuda corporis detentio sine animu. Cuando pana &m efectos el Cdigo argentino habla de
"psesi.n", no debe tamarse a este ltimo trmino en su mtido estrictamente jurdico. As lo rnanifi~stanlos autores arentinos (2). Tambin en d Derecho Roanano la simple tenencia (o mera tenencia de que habla nuestro Cdigo Civil) era suficiente y c e d a de base a Iba reteacin (3).
La casa que se retiene debe ser c o ~ o r a lmueble
,
o imceb1e;
debe ser material. Aidetmk debe ser comerciaI. La razn por la
cual se exduye a las cosas imqmdc es la siguiente: si bien
las cosas incorporales son su-bIes
de lo que los romanos
llamaban cuaCrposesiCrn, no a k w a n a ser capaices ni de entrega ni de restitucin (4).
La detencin tambih se puede hacer por un tercero; no
es preciso que se detenga la cosa prQr la misma persona que ptenide hacer valer el derecho. Ello oururre, por ejenvplo, en las
legislaciones francesa e italiana, en d caco del capitn de la
nave que ejemita d derecho de retenicibn legal sobre las mwcanicias transprtadas
el pago del flete; este derecho, por
Ir Real Academia de la Lengila EspaRola.
t2) VAeqkler, Alejandro; g Acua Anzorezta, hrturo, entre otro^. Ob. cit.

(1) Diccionario de

(3) T,ev 9,d e ralvindicationr; Ley 3. par. 15; Ley 4; Ley 7, par.l
i&
fin,, rd exhibeadum; Ley 1. prefacio in fine, d e pgnm
et hyp. L PS ~g Ley 1% par. 4, Commedmti. Todam del Digesto.
Deieeho d e Reteticidn en el CbtiigO Civil Argentino, pkg. 26. Buenos
Aires 1929.
(4) Nutiiralmente ee positjla y adiuiriible la retencihn sobre !as marcas y

los tioellmentor~ iiiateriales (le derecho o de la accion, porque aon coT ~ corporalen.
R

aslo dems, no pcdrkmm d ~ quei


3 m
~ X f3rWhWntede
tiplaioimes de las p a r t a (1).
m;~raus$ilegtima.
28 La detencin debe tepier m su
-M d d n exige que la detmd6n en su origen debe tener m a causa leghm, estar emia de vicios; no deibe, puks,
m viciosa. Tal seria, por ejemplo, la dettmiai adquirida por
despajo vl01en.to io; claadestino, la cual no podra servir de bdamento a la rekaein.
Para citar un caso expkativo, nadie podra a m a r que el
laidntn puede d e b x k sus 12rCdito6 contra el propietario de la
cosa robada o amiquiera otra persona, reie&n.do didha cosa.
Jbpugm la idea dRi que de un hecho d.kitrol pueda nacer un derecho en k m d d que la ejecut (2).
38 En relacin con el crdita que asegura' la redencin.A) Debe existir un crdito cierto del b n t o r contra laV-na
que pretende la entrega de la cosaiPoai. la propia definicin
de este dereriho de xterwi6n le& sabemos que se concede al
acrexim oow un m e d e asegurar su crdito contra un tarcero a quim le ddm la entrega de una cosa. De diomide se deduce que, para que ste -a
Iugar, es condiicin sine q w non
la existencia de wia deuda cuyo rmmgdhieni.to se garantiza mediante el ejercicio del dereiclhio en estudio.
Al ekA.0, el crdito deber se^ cierto, 10 que probar que
Iiol alega y que quiere havaler el dereuho de retencin; vale
decir, el ameodor.
Adems de ser cierto, deber ser exigible a l momento de la
retmiln.
Por eso si a l rnoxnento en que debe efectuarse la entrega
o restitucin de la cosa, el &tia
no existiere o no fuere exigible, no ipodra hacerse valer este d m h o .
Cualquiera duda &e
la existencia o exigibilidad del crdito, tormo dice Giorgi , basta para impedir
el ejercicio de
este der&o (3).
'B) Se requiere que exista conexibn entre el crdito y la
obligacihn de entregar o restituir la cosa (4).-En el Derecho
(1) De aoierdo con nueatro C61figode Cornercio, el Capitbn no puede
retener a boitio la carga para aaevurar el pago del flete; sin embargo
podr4 solicitar el depdsito cie ella hasta q u e se le abone. Art. 1034, Ctiipo cita<lo.
(2) Giorgi, Teoria de lar, 0bliga:ionea en el Derecho hfoderno, p4g. 424.
Madriti 1909.
(3) En tal caso exiatirfs en favor de1 acreedor un derecho en expectativa
que no puede autorisar la r tsncibi. Tal como ya lo dijo P*ulo, =lo que
eit4 pendiente no es como ai y s fue+-.
(4) Este requisito ea indispensable en aquellas legiaiacionei que eitablecen
una doctri~iageneral en materia de retenci6u, cnmo ocurre en la Irgiala.
ci6n argentina. En lna d e m s nada autoriza para exigirlo si una dispoejcidn expreRa de la ley admite 1s retencidn en c i e r t a . b i p d t & , h a esto dltinio. El art. 1942 de nuestro Cdi* Civil, que es de aqneiloe que
no establ~ranunn doctrina generrl sobre la retencin, constituye un
ejeinplo en q u e se confirma Lo que acabamoa de afirmar.

Romano, puede decirse que sin excepcin era ste un requisito


inidrspensable para que tuviera lugar el derecho de retencibn.
Cabrye (l), entre otros mudhos, ha sustentado esta tesis y
la ha defendido tyrillantemente, aipyhdose especialimente en
numerosos textos del Digesto.
Giorgi (2) es quien mejor esta0sIwe y explica lo que debe
entenderse por commjdad entre el crodi-to y la obligacin de
restituir, aunque empi@zap r recoitocer que existe acuerdo
unnime entre los autores sobre d part8cular.
Dice que ex& tal cmexi8h cz1a;ndo entre acreedor y deudor son rec@rwas las obligaciones de restitwr h cosa y pagar el crdito, respectivamente, encontrmlose adems ligadas
&&as oJ3ligalcimes p ~ razn
r
de Ia causa. Enr cons&wncia se
necesita, o que iel mediht y la olbligad&n de entregar la cusa
sean efectos de una misma causa, o bien, qm sea efecto iino
del otro, es decir, que el crldib recmozca por propia causa la
oSs;ligacitrn de la entrega.
Aplicando este criterio, prosigue el conocido tratadista italiano, se verifica la primera h@&tesisen todos los mnbatos kilaterales perfectos; porque mientras de un laido h incumbe al
poseedor la ols3igadh d e entregar la cosa al otro contratante,
se obliga este Stino a aorrecpoder al poseedor con una prestacin d e t d d a . En la mmpraventa se percibe sto claramente.
Tambin se veTi% en Ics eontsatos bilterales imprfectos, los cuales dan origen a una obligaci6n pnslcipal y correlativamente a una obligacin gecundaria de naturaleza parecida a la anterior.
Finalmente, puede verificarse m cualquiera o h a fuente de
&liiga.cin, sea cuasicontrato, sea hecho ilicito, sea disposicin
de la ley, de las que deriven conjuntamente dos obligaciones
rezprocas, y una dg las cuales tenga por cbjeto Ia entrega o
reditucitn de una cosa.
En seguida, sie verifica la segunda hiptesis cuando se trata de gastos necesarios o tiles, hechos legtimamente o! por lo
menos de buena fe, en la cosa que por d poseedor se d&a
entregar o restituir. Estos gastos representan para el poswdos
un titulo de reembolso y para quien pretende fa cosa un debitm c m re jumtrim.
C
l 7 Finalmente, como requisito que debe mplettar la condicin que dice reIm561i con el crdito, no debe existir ninguna
dlsp,skiirn e p c i l , direda o indireda que ponga obstculo,
en el caso de que se trata, al ejercicio del derecho de retencfn.
( 1 ) nroit de RetBntinn. P a r i ~1860.
c2) Troria dr lea Olligar.ionea en el Derecho

Jloderno, pbg. 4.72.

166.Aaracteres del derecho de retencin.-19 Es accesoria,


pues requiere neicesarhmmfe de la existencia de una obligacin principal a la m a l accede y garantiza. Ya sabernos, por
otra parte, qiue kidas las garantas son accaolrias.
2Q Es indivisible.-El aqeedor que haya pedido la F e sin d e una parte de la cosa poma, o de algunas de entre kis
diversas rosas posedas,' puede ejercitar la retencih popr todo
un crdito entero, sobre quelela sola p d e o sobre aquellas
nicas cosas que suibsisten en sus manos. Y recprocamente, el
acreedor despus de haber perclbjldo parte del crdito, puede
retener por entero la cosa pcwda mientras no se le pague lo
restante (1).
3Q Es cediblo y transmisib!e.Sin eimbqo, precisa cederse jfuntamente can la posesin material d@ la cosa y oon el crdito.

4QSe opone cumo excepcin.-El derecho de retencin desde


su nacimiento ha constituido una excepcin. Bien sabemos que
nwi como exceptio d d i mali en el Derecho Romano.
Tiende, pues, a destruir la acc!n intentada por el demandante para &tener la ietneaga o restitucin de la cosa. La opane el dcimandado o retentor con al fin de conservar o mantener
una situacin de hecho legtima (2).
59 No autoriza al acreedor para servirse de l a cosa refenida.
4 3 1 ~ 0d w l a c i h en contrario, el derecho d e ret&6n
no
autoriza al acreedor para servirse de la casa. Ello, en la legislacin francesa, se deduce del art. 2079 del Codigo de NapoJen,
segn el cual la retenci-n del acreedor pignoraticio est eqzriparada al dep6sito. E h la legislacin it'aliana, a
de no existir una disposicihn semejante sobre el particular, es posible llegar a Ia mism:i conclusin (3),
167.-APLICACON DEL DWECHO DE ZETENCION LEGAL.-Se aplica nicamente en los casGs particulares recrpecto de los cuales existe una disposiiiirn explcita- de la ley, o
tambin, aldems, se aplica p c ~analoga en aquelltcs otros casos en que la doctrina de l~ autores o la doctrina general sabre la materia contenida en la propia ley justifica tal aplica(1)

KI O6digo Civil Argentino contiene una <iisposici6n expreaa qne decla-

r a Ir iriilivisibilidail tiel (lerrct~oile r c t e n ~ i b n Irprl, cual ocurre e n el


nuestro.rrspecto tie este iniairio carActer en relarihr~ con la pren:in, Ir
hipoteca y IR anti(.resis. Es el art. 3941 del C6digo Civil A r ~ e n l i n o .
(2) En ntiest.ra legiulacin ctel~einosteiiei' prereiite qiie el art. 545 tlel Cddigo tie Prncetii~i~iento
Civil establece en RII priiiiera parte lo eigiiientr:
apnia qiie sea eB(:nz el tieiecho d e retenaidn qaa en ciertos raeoo conceileil ~ H Bleyes, err necesario qiie un proeetieneia s e declrie jntiicirlineirte R peticii~riel qize ptzeriti hraerlo valer*. A titiestro fui<!io pato
iiltiino no i - o i ~ ~ i a iqiiitrirle
ln
el <:ar81:ter(te iext-e;,cidti> wi relaci6ii a la
<Ierir~ri:lapor la enal sn pille Ir erit,rega o restittt<+i6nd e la cosa.
(3) Ginrgi. Tcoriu <?elas Ololiga<:ioikeaett el Dereciio Rlrnano, p4g. 456.
hlailridl l W 9

ciCIn, dbedecienclo eqmiahente al principio de la quid& nabi~xal?


Sobre el partidar debemos empezar por reconocer diverms siMemas seguidos p m las lagslaoiones. M efecto, debemos
dist-r
entre aquellas legislaciones que estabken el dere&o de reten~ciiuilegal en ciertos casos, como la francesa, la
italiana y la nuestra, y aquellas que, c a n @ fct argentina, estab71een expresamente este derecho en ciertos casos y adems
exponen en seccin especial y serparada una doctrina general
sobre la materia, que autoriza su aplicacin a la v a en .hdoS
aquellos &ros casos ouyas icincunstancias y condiciones guarden eonfomfidad con di&a doctrina.
En Francia, pas en que, como; ya heanos diolio, se sigue el
primero de los sistemas enunciados, la cuesti6n ha dado lugar
al nacimknio de variadas apinicmes.
Las qiiLiones de los autores .s:lbre el partdar pueden
agruparse de la siguiente manera:
lQ-Que niegan este derecho fuera de los czsos prwistos
en el CEidigo, fundando su negativa en el carcter excepcional
de aquel o en su naturaleza real (1);
2o-Que lo admiten en casos extraos a las mencionados en
e! Cdim, simpw que entre el crdito y la acsa que se pretende retener exista canexidad (2) ;
39-Que tambin lo extienden a casos no contemplados por
la ley; pero exigen no solamente la referida conexidad entre
el crdito y la cosa, sino que tamb:n la existencia de una relacibn contractual o cuasicantractual entre lds ,partes (3).
En Pdgentina se ha evitado este pri3bIema mediante una
1egislaxlin adecuada que se contempla en el CiYdigo. Civil qne
~ m p e z a regir el l o de Enero de 1971
E9 derccho de retencin p u d e resultar, se&n ese Cdigo,
o d e un ~ e x t oexpreso de ley, o de los pri~wipiucgenerales que
se enpcnen en eil titulo 11, smci6n 11, del Libro Iv, de ese cueryo de leyes; nomas que estn consignadas en los arts. 3939 y
3940.
El primero de elks dice c m ~ osigue: "El derecho de retencin er la facultad quie cmres'ponde al tenedor de una cosa ajena, r a r a conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que
le es debido de esa misna cosa". Y el art. sidguiente, 3940, dice
as: "Se tendr el davcho d e retencin siempre que la deuda
~ l l i t st P n e ~ r n na I.atrrent, Piiri<ripas r l Drot
~
Civil Fran~aia,t. 29,
1'4~~320 y 330 y egta. Parir, 5.n EJic-ibn. Titiiibiri hliiiirt0t1, Exrtiae~i
ci,it!qiie et pracatiqrie 11ir c*orneritairede X. Troplong sur les privileqe~,
t. 2 n, N.a 230, 1 Rps. 726 y eigtiieiites.
{21
i,
de tiatitieserri!~ntet (iii ~ l r o ida
t retention p8g. 269.. . ( ~ ~ i i i i o u s r tTrait
Paria lSY5
( 3 ) .lii!try ct Kaii, C ~ u t sde Druir Civil Frariciia, t. 3.0, pig. 116.- f > i i i . i ~ ,

(1) E i i t t e

4.a EJic:ihii.

anexa a la cosa detenida haya nacido por wasin de un c m trato o de un hecho que pricduzca obligaciones respecto al tenedor d e ella".
Si observamos todo lo anterior podemos llegar a la condusin de que el au%r d d C a i g o Civil argentino sent, a diferencia de lo .iue exista en las dems legislalciones de su tiema
p r m i t e una e&ensa aplicapo, con una dictrina i ~ l i que
ciEn de este Gerevho e n las relaciones de crditos (1).
En Chile, s e g h lo veremos ms adelante, no S? organiza
en forma sistemtica el dericoho en estud!o, sino que el Ci>digo
Civil y las leyes en general lo acuerdan en diversas hiptesis
dircm:nadas a travs de tcda la legislacin. Fbr otra parte, conforme h entierden l o s autcms nacionales y la jur@ruden:ia
vn:fcme de nuestros tr'tvna'es de justic'a, no puede aplicarse
el derecho de retcncjbn por va de doctrina general o por anaIoga, slr.0 so!?m~:~teen lcs cclsos que sealo~lami?nteestablece
la ley. En coniecr~ncia,se fequiere de v n texto e q r e s 3 para
cada caso.
168.-EXTINCION DEe DERECHO.-Gimgi
(2) recorucce
tres fuentes princi~alesde extincibn del dererho de retencin,
q u e e ~ c n d r e m o sbrevemente a conthuzcin:
lo Por fdta de afgxno de los requisitos esenciales del derecho de retencin, incluso sin la vduntad del acreedor, c m u
sera en algunos de los casos siguientes: a) prdida de la tenencia de la m a retenida; b) destmtcin de la oasa; c) substraccin de la cosa por u n tercero, sin perjuicio de poderla recokrar en este caso; y d) por extincibn del c_..dito al cual amede el dereoho de retencin, crdito quic, siendo la cama principal de aqul, al extinguirse hace que del mi,smo moda se extinga el derecho m examen. Ekta extincin, siendo por la va
,
ejemplo, no +ra
dejar de producirse, an en
del ~ Z J ~ OF~PT
el caso en que el acreedor se negara arbitrariamente a acqtarlo, pues ccmo sabemos, czrm$ie~do aqul con los requisitos
legales, mal pcdria el amecdor r2chazzrlo.
20 Par renuncia deil acreedor, que puede ser expresa o tcita. Ocurre esto ltimo cuando el acreedor abandona la tenencia de la cosa ccm el objeto de preceder a la venta juldicial
de ella; vale decir, su ~najenaci6n.Sobre el precio de la venta
que reeq!aza a la cosa no p d r el acreedor retencionario hacer valer su antiguo derecho. Solamente algn privilegio, si la
ley se lis concf~deexpesarmente; pero independientemente de1
derecho de retencin.
3Q Por el abuso que cometiere el detentor sobre la cosa re( 1 ) Artiiro .4cnRa Anaorena. El derecho de retenci6n en .el Cddigo Civil
Argeritino. p.;g. 163.- Buerio~Aires 1929.
( 2 ) Teot,a (IR las Obligb(:io~;esen el Dereclio Moderno, pig. 435. - N a [Irid 1909.

tenida. Es sta tambin una causa de extinciolti de2 derecho de


retencin, rsconolcnda por casi todos los tratadistas.
IdS,-DERECHOfi DE BE'ENCION CONVENCIONAL.-Al
empezar el estudio de la retenei0.n dijimos que en su forma
nns amplia aqul m p r e n d a tanto el derecho de rletmcin
legal ccmo e1 derecho de retemi011 convencional, aun cuando
&lgunos autores no admiten la existencia de este ltimo.
Sin embargo, c o ~ iel objeto de completar nuestro estudio
scbre esta materia, idiremos dos palabras sobre el derecho de
retencin cmvencional, s i n entrar a resolver Ea cuesti0.n previa de orden doctrinario qae nos limitamos a dejar planteada.
La prenda y la anticresis son las dos figuras mntractu.ales
b a j ~las males se manifiesta el derecho de rMencin convencioraf, segn se trate de cosas rnriebks o imuebles, y sin perjilicio de la naturaleza diferente de una y otsa a trav4s de las
legislacions, especialmente la nuestra.
Segn Giorgi (l),tres son los ~iequisitos necesarios para
q i i e tenga l~igare1 derecho de retencita convencional, a s8ber:
19 I,a posesin de una cosa mueble o inmueble; 29 un crdito eualqiriera; 39 el consentimiento expreso o tacito del acreirdor y del deudor.
Coma vemos, bajo el primer punto, el derecho de retenci0.n
~cn-,~erxioi~aI
no Gene ninguna diferencia con el derecbo de retencin Iegal. No as bajo el segundo, donde, por el contrario,
existe una diferencia notable entre uno y otro. Porque d e n tras er, uno la correlatividad entre d crdito del poseedor y su
obligacibn de entregar la cosa poseda es condicin esencial
para que proceda la reten&&; en el otro, el convencional, tal
correlatividad no es precisamente necesaria. Antes bien, la prenda y la anticresis se constituyen inuchas veces como garanta de
cr6ditos que no dicen relacin coli la cosa mueble o inmueble
que es materia del contrato.
Finalmente, respedo del ccnsentimiento del deudor y
screedor, diremos que tal consentimiento debe ir acompaado
de las formas irnpiectas por el C M g o para Ia prenda, si se trata de muebles, o para la anticresis, si se trata de inmuebles, en
todo aquello q u e diga relacin con el perfercionmiento del
contrato resrp.ectivo (2).
170.-Derecho d e retencin convencional tcito.-El consentimiento, en los C U S ~de derecho de reten&& convencional,
p e d e ser expreso, que corresponde al ya mencionado, a que nos
hemios referido, o bien, tcito y premto.
Los ate. 2082, inciso 2p del Cdigo francs; 1888 inc. 29 del

(1), Teorla de lae obligaciones en el Derech Moderno, p8g. 46.5.-

MsiiriiI

1909.

(2) Al conseiitirse sobre el contrato respectivo se consiente a la vez sobra

la retencin.

Cdigo italiano, y 1866 h.29 del Cdigo espaiiol, establecen que


cuando el deudor ha constitudo prenda, y haya contraido d r a
deuda con el mismo acreedor posteriormente a la entrega de
la prenda, y tal deuda ee ha hecho exigible antes del pago de
la obligacin anterior, no puede exigirse al m i m o acreedor la
entrega de la prenda si no se ha satisfircho ntegramente ambos crditos, aunque no se hubiera estipulado expresamente
prenda en garanta del segundo dkbbito.
Nuestro CGciigo Civil cuenta con una disposicin seunejant e a las recin indicadas. Es el art. 2401, que dice as: Satideaho el crdito en todas sus partes, deber restituirse la prenda.
Pero ncdr el acreedl-r retenenla si tuviere c?onh-a el mismo deudor otros crditos, con tal que renan los siguientes requisitos:
I W u e sean ciertos y lquidos;
2Q Que se hayan contrasdo despus que la obligacin para la cual se ha constitudo la prenda;
3q Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior".
Como vemos, las disposiciones de los Cdigos extranjeros
citados y el art. 2401 de nuestro C*?go Civil constituyen casos
de derecho de retencin oonveniuonal tcito.
La razln de este efecto especial que se produce en ciertos
casos, se explica, a juicio de Giorgi (l), debido a que la ley
presume el iconsentimiento tcito para vincular la prenda en
garanta de la segunda deuda tambin, con lo cual se resguara a en mejor forma bs intereses derl acreedor, fin que siempre
amparan las legislaciones.
171.-Caracteres y efectss del derecho de retencin convencional. - Lcs caracteres del derecho de retencin con?
venrional son idnticos a los del dereoho de retencibn legal.
Tooos los autores que admiten aquel-a retencita estn wnfor.
mrs con e ~ t aidca (2).
Lo m.ismo podelmcs decir m cuanto a sus efectos, con una
salvedad aplicable eqxcialrmiente al caso de la prenda a travs de
la mayora de !as legisilaciones. Y es que tratndose de la retencin convencicnal que obra en favor del acreedor prendaro. este, mn-~oest provisto de un derecho real, puede perseguir la cosa en manos de quien sea, sin inconveniente ni reauisito de ninguna especie (3):
(1) T ~ o r I sde lea Obligaciones en el Derecho Moderno, ptp;.
drid 1909.

467.-

Ma-

(2) Debemos recordsr. eso e, que hay autorea que no reoonocen la existcncia de un derecho de retencin convencional.
(8) Obra ante3 citada, pSg. 468.

DEXECMO DE R E m C I O N LECAS., EN LA LEGELACION CHILENA


112.-Generalidades.-Nuestro

Cdigo Civil, as como el

wuguayo, consagra el derecho de retencidn lega3 que en doctrina suele denominarse excepciod, pues puede ejercitarse slo en Ics casos aislados y e x c p i o n a l e s en que el Cbdigo lo establece, y s u aplicacibn no puede ser extendida por obra de una
doctliina general o par analoga a otros casos que los sealados
por la ley.
EB Cbdigo Civil chileno, asi como tclda nuestra legislacin
en general, pertenece a aquel grupo que, sin organizar en i'arma sistcrntica el derecho en estudio. lo acuerdan aisladamente
en diversas hiptesis diseminadas a travs del mismo C;.digo o
de otros Crdigos lo leyes especiales. Por otra pari-, e n cuanto
a la extensin o alcance de este derwho, debemos ceiir que no
puede aplicarse por va de doctrina general o por analoga, sino
que p r o d e aplicarlo solamente cuando sealadamente lo eslablece la ley (3).
Constituye ohra demostracin de 101 que afixmmos, dentro de nuelstra l@slacln, lo que establecen el inciso 2Q del art.
2492 del Codigo Civil y al art. 545, inciso primero, del Cdigo

de P r w e h i e n t o Civil.
La primera de las diqmsiciones citadas dice as: "No se pudr retener una cosa del deudor en segwidad de la deuda, siri
su cons~ntiniento,excepto en lcs casos en que las leyes expresamente de~signaR'>.
No creemos que esta d i v s i c i n requiera una explicaciil
y comentario rara llegsr a la eonclusia de que es preciso, segn nuestro Cdigo CiviJ, una delaracin expresa de la ley
para autorizar a un acreedor la rstencibn de una cosa del deudor que debe mtregar o restituir, descartando toda posibilidad
de aplicacin del d e ~ w h i ode retencin legal por va de doctrina
general o por analoga.
Da a entcnder la misma idea anterior el =.t. 545 del Cfdigt,
de Frcleedimiento Civil, que ~mpiezadipciendo asi: "Para que
sea eficaz el ~ E T S I C ~ de
O reten~cinque en ciertos cacos conceden Ias leyes"... Con 110 .ltmo se rwalcui la idea de que la retencib es posible solame~tee n ciertos casos, precisamente en
aquellos en que las leyes $3 acuerden,
t?utoriza tambin para penszr del rn5sm modo, ei texto del
art. 2466, inciso 19, dcl Cdigo Civil.
Siguen la doctrina contraria, o sea, han conszr~radolo que
se ha dad80 en ,LIarilar ckrecficr de retencion general los C6digos
de Alemania (art,?. 213 y 300); de Suiza (art. 895); de Argenf 1)

RuhCn Venegss Rodriguez, Derecho de Retencitn, pBg. 171- Mernriris


Piucba.- Santiago 1940.

de

tina (arts. 3939 y 3940); y los de Egipto y Sapm; mmo iguaimente el D a d o ingls (Posmsory lien y Chaqing lien).
173.-Requisitos.-Para
que el dereaho de retencin encuentre apiicacin en nuestra legislaci6n se requiere que conaunan
las siguientes cUndicianes: (1).
l o P o s i n o tenencia de una casa debida:
29 Un credito de parte del poseedor o tenedor qunitra el propietario o acreedor a la entrega de la cosa;
39 Exist;en,cia de un texto legal que lo acuerde formalmen49 Una. res3lucin judicial que declare su procedencia a petici6n del que p u d a hacerlo valer.
Respecto de los dos primeros n b e r o s nada agregaremos a
lo ya expresado al referimos a ellos en la parte dodrinaria de
este estudio cubre el derecha de retemilrn (ver NQ 16-5).
El requisito1 30, como ya lo hemos observado, no es sino una
consecuencia de lo que establece el art. 2392, irniso 20, del Cbdigo Civil, y de lo que se desprende claramente de la parte primera del art. 545 del Cdigo de Procedimiento Civil, disposiciones a las cuales ya hemos bwho referencia,
Respecto de la cuarta condicin antes sealada -una resoluciCn judicial que declare su procedencia a peticili del que
pueda hacerlo valer- diremos que ella no constituye m i a mente un elemento del derecho en estudio. El Cdigo de Prooedimienb Civil la ha ~~o
y la exige ron el objeto de
que el derecho de retencita &ta efwtos; es decir, para que
sea eficaz, y seguramente teniendo en vista aquel cano principio que dice "nadie puede hacerse justicia [por s mismo".
Del mismo modo lo 'han entendido nuestras tribunales, a1
punto que nuestra jurisprudemia es unifarme sobre el particular (2).
174.-Derechos en favor del acreedor retencionar40.-Fuera
de los derechos que otorga la retencibn en trminos enerales
q en atenciiin a N naturaleza misma, el art. 546 del &digo de
Procedimiento Civil, consagra irnp1icitamefif;e en provecho del
acreedor retencionario los siguientes derechos: derecho de roa(1) Misma obre recien citada, phg. 130.
(2) De la aentencin expedida por 1s Corte de Apelacioneo de Valparafa, el
12 de Mnrro de 1919 extnctsnior dos c~nsidrrsndoaqiie confirman 10
anterior: #Teniendo presente: ?.o Que para que sea efims el derecho de
retencidn que, en ciertoa ensne, coneerfen las leyes, es n e a r s i r i o
que su procedrnclr rr declare julioirlmentr, r prtic16n de parte qur gurda hroerlo rmlrr; 2.0 Que don X. X.
X. en 1s demanda de fa. 2 ha pretendido hacer valer efectui del dsrectio de reteucin que como arrendador le aoncede la ley, sin lograr, ni
demucho menor probar, que este derecho haya udo p r a r i r m e n t ~
olarrdo por Ir ju8ticir8.
Tambiln ae mnfirma sstn tesis en la ~ n t e n r i aexpedida por Ii
Corte de Apeiacionei de Santiago en 19 de Julio de 1937, publicrda en
1. Revinta de Derecho y Jurisprudencia, t; XXXV, 2.. parte, eeceidn
2.., pd;. 77.

lizacin, derecho de pagarse con su prducida y derecho de praferencia.


Dice as la disposlcih citada: 'Zos bienes retenidos par re901uciirn ejecutorida sern masiderados, segh su nahraleza,
como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de
su realizacin y d e la pmfermcja a favor de los crditos que
garantizan. El decreto judicial que d d a r e pmedente la retenci6n de imuebles deber inscribirse en el Rastro de Hipotecas".
P l derecho que no consagra este artculo del C w o de Procedimiento Civil en favor de1 que ejerce e1 derecho de retencibn legal, es el de persecucin; vale decir, el de perseguir la
cosa en mtanos 'de un tercero o del propio deudor cuando hubiere perdido et acreedor la tenencia de aqulia. Este d e r d o
de persecuci6n, por oltra (parte, no se concilia con los principios
generales que informan la r&enci&n, se@n ya hemos visto, y
no reconacindohol o admitindalo nuestra legislacin en p&e
alguna, d & a o s rechazar de plano su procedencia en este caso:
sin que sea posible, a nuestro juicio, siquiera dudar sobre &e
punto.
l75,-E1 derecha de retencin no constituye wi derecho real
drshfro de nuestra le~daci611.-Znir los antiguos tambin se
cpb de esta manera, vale decir, de que se trata de un derecho
personal y no red; por lo menos, entre eUos, as como entre
nosotros, jamas tuvo eficacia contra terceros en cuanto autorizara para perseguir la c q a .
No obstante, alguncs autores relatit~ament- modernos lo
consideran como derecho real, an mando debernos reconocer
que predomina Ia opinin contraria (1).
Nosotros pensamos que dentro1 de nuestra legislacin no podra atribuirsele a la retencin legal al carcter de der& real:
A) Porque en el art. 577 del CSigo Civil, diqosiein que
se encarpa de definir lo que debe entenderse por derecho real
y de enumerarlos -taxativamente a nuestro juicio- no se menciona al de retencin.
B) Porque el legislador del allo 1855 tena una idea muy
diversa de la que tuvo en vista y puso e n prkctica el legislador
del ao 1902, en esta materia. Esto nos hace distinguir fundame~~talmente
al interpretar uno y otro CCidigo en materia de
retencin, especialmente en cuanto los caracteres que es posible atriburle a este derecho. Estimamos que al legislador de
1855 mal pudo habrsele pasado por la mente que el d e r d o en
estudio fuerz real.

--

(1) Lq con~idersnderectio personal: Aiibry e t Rxu, Ricci, Seineriiro, Troplnrip, T,aurezit y otro*. To
, r:ot~siilersii, por el contrarjo, tfercclio real:
A l o i i r l i > t ~ ,Chirrorii, R~rripi>iiiy otro*.

C) Algunos piensan que debe ser considerado como m verdadero derecho real, "ya que al poder directo y abs~lutoque se
tiene s o b ~ ela cosa -conservarla hasta el pago de ;lo debidose ha agregado por el Cdigo de PrmBdinniento, junto a Ia facultad de poder realizar las cosas retenidas, el derecho de preferencia a favor de los crditos que garantizan, efeotos, stos, que
llevan consigo generalmente los derechos redes" (1). Nosotros
no pensamos en la forma que lo hace el autor de la interesante
Memoria que acabamos cle citar, en cuanto le atribuye el carcter de derecho real.
El derecho de conservar la cosa retenida hasta el pago de
lo debido, la facultad de realizarla para pagarse con su produr
ciao y el derecho de preferencia en el pago, no autorizan para
pensar que el derecho de retencin es un dermho real. La facultad de conservar 1s cosa hasta el pag9 de la deuda !a tienen
tambin otras persmas o acreedcres a la tenencia de la cosa,
s1n cue por ello pueda decirse que ellas tienen un derecho real
sobre la cosa. Sin ir ms lejos, el propio anticresista tiene en
BU poder la cosa hasta la extincin t d a l de la deuda, porque
as lo establece el Cdigo mpresarnenrte en su art. 2444; sin embargo, nadie podra pensar, por esta razn, que tiene m derecho real sobre la cosa que conserva en su poder con el objeto
indicado y hasta satisfacerlo plenamente.
Adems, el derecho de conservarla esta condicionado a la
tenencia actual d e la cosa retenida, pues al perderse aqulla se
extingue el derecho de retencin, principio doctrinario que informa esta institucin y que se confirma en nuestras leyes. El
acreedor retencimario, pues, no tiene dereaho a perseguir la
cosa en manos del deudor o de un tercero, porque carece del
respectivo dereaho para hacerlo. Ello prueba claramente que
no existe en este caso derecho real alguno, c m en el caco del
dominio, de la prenda o la hipoteca, para citar algunos ejemplos.
La facultad de realizar la coca para pagarse con su producido no tuvo origen, camo sabemos, en el Cdigo de 1855, sino
en el de Procedimiento Civil, promulgado casi medio siglo ms
tarde. Y este ltimo, a1 acordar taI facultad, no Eo hace r m nociendo en el derecho de retencin un bresunto carcter de
derecho real; iii esa facultad le da a aqul el carckr que se ha
pretendido &r!e. Sabemos que de igual derecho o prerroigntivas goza cualqi~ieracreedor respecto de toda obligacin personal exigi.b!e, para llevar a cabo una ejecucin sobre los bienes
de su deudor, se trate de bienes races o muebles, presentes o
futuros, tan slo exceptundose bs no embargables. Por otra
(1) KiihAn Veiiegre R o t l r i g ~ ~ e aDerecho
.
de. Retencin, fig. 55. Metnoria
+lePj.<irt,a.- Sant'ago

1940.

parte, la facultad de reaiizar la casa retenida, otorgada en favor


del acreedor retendonario, no naw directamente del carcter
que le haya querido atribuir la ley al derecho de rdencin legad, sino del hecho; de considerarse a esos bienes cumo potecados o ccmnstiCuMos en prenda, segn los casos, para los e=tos de su realiziaciin, porque as lo dispone el art. 546 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Finalmente, el derecho de peferencia a favor del crdito
que garantiza la retencin, ac.ordado tambin por la dispc~iciitn
recin citada del Cdigo de Prcceeiimien-to Civil, no puede constituir, como se pretende, w i c r manif&ciOn elocuente del carlcter real del derecho en estudio.
Se dice que por la circunstancia de llevar consigo los dered105 redes, generalnnente este derecho de preferencia, por
.hbrsale as acordado h ley -por la dems independientemente de la naturaleza real de esos d e r d o c - se confirma el
carcte~ya expresado. Nos parece francajmente dbil dicho argumento al abservar que las pr&encks cmstituyen por W
mismas una materia i n d q d e n t e y separada totalunate del
cargcter r e d o personal de los derechos respectivos, no habindose atendido a los caraicteres de esos derechos, por b menos
al carekr r e 4 para otorgarles una preferencia.
Es as como encmtramos hs crditos de 15 algunos de 2@
y los de 4P clase, que m e s p n d e n a deechas personales, cuyos c~ditosreqwtivo6 con preferentes en Ia muna establecida por la ley. No necesitan, pues, corresponder a dewhos reales para haberseles otorgado una preferencia, ni ella les fu
asignada a esos derechos en atencin a ese carcter.
En resumen, deibemos manifestar que las caractersticas del
derecho de retacioai antes anotadas no autorizan para atribuirle a este 6lti1-110 el carrter de derwhc~re& por las razones qQe
hemos explicada.
Puede s decirse que el derecho de retencin {participa, no
tanto de caracteres, sino de atributos propios de los derechos
reales, dorgados por la ley y que determinan cierta relacin
de semejanza con aquellos, en ciertas aspectos.
Sin mbai.go, r d a z a m ~ sla idea de que pueda mnsiderrcele "como un verdadero derecho red", tal como 10 estiman dgunos.

EUo sera parecido a afirmar que el cihimpwc, el magote


mono aullador, que comprenden fa orden de los simios o
monos, por participar de los caracteres propios de la clase de
10s marniferos, t i p vertebrados, d igual que el fiombrq pertenecen a la especie humana y son tan hombres wmo nosotros.
176.-Las palabras "retenci6n" y "retener" en nuestro Cdi-

y el

go Ci~i'!,y las hiptesis cn Ias cuales este mismo CSaigcr atrto-

riza la retencin, an cuando no emplee precisamente los trmlnm antedichos.


Retencin: arts. 1956 y y 2466.
Ketener: o formas verbales pertenecientes al miwno verbo:
171, 800, 914, 915, 996, 1177, 1470, 1578, 1688, 1875, 1942, 2162,
2182, 2193, 2213, 2234, 2392, 2393, 2213, 2234, 2392, 2393, 2401.
Adems, nuestro Cdiga autoriza el dereuho de retencn
lqal en Ics siguientes artLmlos,que corresponden a otros tantos cascs: 756, 890, 1526, 1872, 1937.
Como vemos, nuestro Cdigo Civil autoriza el derecho de
i.etenclCn sirvindose a! efecto de esta rltirna expresin o del
vei-bo retener. como tambin lo hace en el fondo cada vez que
aa a entenlder claramente era mi,Idea, an cuando no emplee ~ m c l s a i m ~ n lcs
t e tminos antedichos. La necosidaci de mia
dispou:cibn Expresa, por lo dems, no inigde esto ltimo.
Por otra ~ a r t c t, d c b ~ n ~ advertir
cs
qire no sieanpre los term:.r:os ieienciki; c. retencr c u e em,;t'ea nuectro Ckdigo Civil, es.
1411 ~ ~ ~ l ? a cenl csus scxtido jur:ciico, cual c o r r ~ ~ p n da ela idea
que srbre esta institrrciin hcmos dado, sino que t a d ? i n est
crrrieaclo por el Ckdi,~ocn sentido v~Ll~gar,
dentro del cual a la
vez cicieibew,csdistin-dr varias formas diferentes, s e g h veremos.
Por eso. al 3 a c e ~el estudio de los casos en que se emplea
los trminos "rdmc;bn" o "retener1' y de aquellas dispos:cio.
iies que importan e1 recorccimiento del deerezho d e retencin
lrcjal, an cuando no re ompiee los trrninos antedichos, ordennrnmc?.sla materia en forma que se destaque la divisin antes
sealada.
k'rirneramente nos referiremos a los casos en que se emplea
"retencin", en su sentido jurdico y e n su! sentido vulgar; para luego hacer lo m i m o respecbo de "retencin".
RETENCION, 'EN SENTIDO ESTRICTAMENTE JURIDICO

177.-Art. 2465; eccin indirecta u oblicua.-El


legislador
refiere al ejercicio por el acreedor de ciertas acciones o de.
rechos de! deudor en !a d i y s i c i n citada, que establece en su
S:

primer inciso lo sigu!~nte: "Sobre las ecpecfes identificables


q u e perte~eacana otras -personas por razn de &minio, y existan en poder del d;udor insolvente, conservarn SYS derechos
los respectivos dti.eos, sin perjuicio de !os derechos reales que
sobre silos cornpPte~ial de~sdor,como ucn.frurtuarib~l
o prendario, o del derecho de retencin que conceden las leyes; en todos los ci:~!es ycdrn subrogarse los acreedores".
Como vemos, esta diclpl3siciirn se refiere a ciwtos daechos
de! deuc!or. entre ellos e! de retencin, en cuyo ejercicio podrn

subrogarse los acreedores. El complemento "que condan las


leyes" nos indica, p r otra parte; que el d m & o d.@k estar con,&ido por la ley en cases ealados.
Dams est decir que d h k r i i n o retancih que aparece en
este articulo est empleado en el sentido estrictarnemte juridico que ya conocemos.
RETENCION ElN SENTIDu VULGAR
1 7 8 . 4 r t . 1965.-Este

arti;eulo est contenido e n el prrafo

4 del titulo dememinado 'me1 contrato de arrendamiafd"' y se

refiere a la renovacin del contrato despus de su expiracin.


X1 inciso primero, que es en donde se enqpdea el Grmino en estudio, dice ccaao sigue: " T e d n a d o el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, nlo se entender en caso alguno que la aparente aquieseenlcia del aarrendadar a la retencin
de la msa por el arrendatario, es usa r'enovacirn del mnitrato".
No se requiere un gran d u e r z o de imaginacin para comprender que la palabra retencin est tmaela en este caso en
el sentido de mera tenencia de la cosa arrendada, prdongada
mas all del trmino estipuhda en el contrato o del da en que
termina el plam de desahucio.
No existe cr&to alguno al mal sirva de garanfia dicha "reteii~in"de que hmabla al CSigo en este artculo, y, adems, no
se requiere para esa tenencia o conservacin de la cosa ms
allA de lo estrictamente debido, una resolucin judicial que
a u k r i c e dicha "retencin" y declare SU procedencia a peticin
del arrendatario. Faltan, pues, dos requisitos para la existencia del derecko de retend6n legal, sobre todo e3 primrro que,
como ~ a k ~ aess ,de su esencia.
EtE!ENER, E N SENTIDO ESTRICTAMENTE J U R ~ D I C O

Arts. 800, 914, 1942, 2162, 2182, 2193, 2234, 2392, inciso
2401.
En !os articulas citadcs se emplea el vePbo "retener" en
s u sei~ticiojiiridico, y en Ics casos correspondientes deben concurrir necesariamente los requisitos que hemos anotado al rerer3rnos al. derecho de retenci~legal en la legisIaci6n chilena, rara que tal deredo exista y sea eficaz. Estudiaremos en
particular cada unz de essas disposiciones.
jsarticu!ar cada una de esas disposiciones.
180.-Art. 80O.-f)eretl10 de retencin en favor del usufrucfaario.-Este artculo, ubicado en el titt~.Jodeno<minadc"Del derecho <!e r!mfructo", establece Io siguiente: "EJ. usufruduario
podr retener la cosa frucitiiaria basta el pago de 10s reembolsos e indentilizat.ic!ies a que, segn los artmculos precedentes,
e!: @hIjg?:!o e: prmcpietario".
EII este caro el rcquis;fo de !ri pasesin 5 tenencia de una
179.-

29,

cmsa debida est representado por la retencih de la m a h a -

tuaria; el del crdito contra el propietario o acreedor a la entrega de la cosa est representado por los 'rec%nbwkos e hdentnizaciones" que establece h ley; la existencia de un texto le&il
que acuerde fonnahnmte la retencin la constituye el propio
art. 800. Finalmente, para que en un caso concreto sea eficz
el derecho de retencin que acuerda el texto que comentalm~i,
e n favor del usufructuario o acreedcr de los refmb~olsoce iridemnizaciones, sabemas que deber declararse la procedeiicn
de aquel derecho por una resolwcin judicial, a peticitn del iiiisn o usufructuario. Asi lo dispone el art. 545 del CCrdigo d-?l*ocedirniento Civil.
181,-Art. 914.-Derecho de retencin en favor del paseedor vencido-En e1 titulo ''De la reivindicacin" est contenido
el prrafo denominado "Prestaciones mutuas". En este ltirrio
se encuentra el art. 914, que dice como sigue: 'Cuando el pis
&or
vencido tuviere un saldo que relarmar en razn de
expensas y mejoras, &r retener la cosa hasta que se vwifi.
que el pago, o se le asegure a su saEicfacci6n".
En consecuencia, de esta disposicin .se desprende que el
poseedor vencido est facultado paxa conservar la tenencia de
la cosa en garanta del c a t o nacido en contra del rewindi-c d o r por expensas y mejoras invertidas en la w a que se restituye. El texto legal que autosiza dicha m~mervacinde la cosa ms all del da en que n m a l m e n t e c m e s p o n ~ arestituir la c m , lo consti6uye el propio art. 914. Eor l h q para
que sea eficaz la retencin en favor del poseedor vencido, eii
un caso concreto, es preciso que ste obtenga previamente iina
msoluciai judicial que declare su procedencia. C m o vanos,
el arte. 914 constituye un casa ms d e aplicacin del derecho d e
retencin legal.
182.-Art. 1942.-Retencih en favor del arrendador de trua
cosa.-Este articulo, ubicado en el prrafo denominado "De las
obligaciones del arrendatario en el arrendamiento de cosas", cstabltsce en su inciso 19 que el arrendatario es obligado al pago
del precio 0 ~ e n t a .Y agrega el inciso 29 lo siguiente: "P& el
arrendador, para seamidad de este pago, y de las Lndempiizac'ones a que tenga derecho, retener W o s los frutos existentes Je
la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatayio
la haya moblado, guarnecido o pxvvisto, y que le pertenecieren; y se entender que le pertenecen, a menos de pruerba LTI
contrario".
Producido el caso previsto en el inciso 20 del art. 1942, el
arrendador podr retener ciertas cosas pertenecientes al deudor
o arrenhtario, sean frutos de la cosa arrendada u 0bjebU.j con
q u e este ltimo haya amoblado, g ~ ~ a r n w i doo provisto la COSA.

Todo ello pa?a seguridad del pago de la renta y de las indemnizaciones a que hubiere lugar. EI texto legal que autoriza tal
retencin Lo constituye el propio articuIo que ccrnentarnos. FinEulmenle, si el arrendador obtiene la resolucin judicial que decIare su dwwho de retiencih, ste, en manos de aqu', sera
plenamente eficaz.
A primera vista pareciera que en este caso el ar~endador
retiene una cosa que no est en su poder, sino que est en poder del deudor o arrendatario. Sin embargo, ello no es as si
atendemos detenidamente a la situacin que se crea.
.E! arrendador, por as autcrizarlo cxzrrcsarnei~te la ley.
pree2;amente adquiere la tcricneh dc la cosa o c3sa.s qze retrene y qlce hasta entonces estatan en manes de su dueo que
es el arrenilatario o deudor.
T'oma la tenenicia de esas c m s que retiene en garanta del
crdito correspondiente y se cumple d e este modo parte del
,primero de los requisitos o supuestos del derecho de retencin legal, requisito O supuestul que se completa con la cf.mrinstancia de ser debida esa cosa o cosas que se detepita, c m o que
esas cosas son y le prteneu:en al deudoi*, an cuando existe un
titirlo para detenerlas, que es ta prcipia retemi& que autoriza
la ley.
Con todo, a pesar de que en el caso del ai-t; 1
W se mplc plenamente el requisito primero a que h e m heciho referencia, d&emos r m w e r q u e en .I dicha tenencia tiene principio real slo simruliAnemente con el nacimiento y ejercicio
del derecho de retencihn que acuerda la ley al acreedor o arrendador, Io mal constituye una diferencia con los casos comieates,en Ics cuales tal r&mcin no significa sino la prolongacin
de una teneccia legtima iniciada anteriormente.
Finalmente, cabe observar que en la disposici6.n que comentamios se deja expresa constancia, o se recalca, la idea de
que tal retencin tiene por objeto la segurdad deI edito correspondiente, 10 cual confirma el objeto que se persigue con
el ejercicio del dere~zhoen estudio.
182.-&t.
2162.-Retencin en,facw d d mandatario.-Este
artculo, que es e1 ltimo del p k a f o denominado "De las obligaciones del mandante", establece lo siguiente: " F d r el rna2datario retener los efectos que se le hapan entregado por cuenta del mandanlc para la sea-idad de las prestaciones a que ste fuere obligado por SU paste7'.
En este caso, como -r~emos,el mandafario conservar la tenencia de las cosas que, pertenecinddzle a l mandante, ste se
Inc hubiae entregado a aqul por su cuenta (1).
(1) Cabe observar que al trmino eefectosr esta totnado e11 el art. 2162 en
ei sentido (le cosa o bien, Eii el mistiro seiitido lo etnpieaii lo8 arte.
625, t;3, 840,9231, 1337, I3L4, 1263 y Z.i?,i, ?\'.os 1: y B.*, entre otioe,

La tenencia de una cosa debida est representada en el caso del amt. 2162 por la collservacin de "efe~~tos"
en manos del
mandatario, los cuales recibi por cuenta del mandante. El crdito est representado por las L'iprestaciones" a que d mandan.te fuere obligado en razirn del mandato. BnrtiMiza la. retencin
de "efectcls" el propio articulo que cmentaunus, y dada que
sea la correspondiente resolucin que dealare la poicedenicia de
aqulla, el ejercicio del deredho de retencin ser plenamente
eficaz.
Finalmente, se encarga de destacar el objetto de la retencin el propio art. 2162, diciendo que ser "para la seguridad de
las preshciones" a que fuere obligado el mandante.
184.-Arts 2182 y 2193.-Estos articulas estn contenidos en
titulo den~minad~gl
"Del comodato o prstamo de uso" y consagran el dertwfho de re.tmcin legal en favor del comodatorio,
e n cier?~scaros que sealan.
La primera de las disposiciones citadas dice como sigue:
"El m o d a t a r i o no podr excusarse de restituir la coca, retenindola para segurklad & lo que le deba el ~o~modante;
salvo
el caso cSel arl. 2193. Y esta ltima diqosicin dice as: "El mmdataria pcdr retener la cosa prestada mientras no se efecia la indemnizacin de que se trata en los dos artculos precedentes; salvo que el ccmcdante caucione ~1 payo de la cantidad cii q u e se !e ccr:?cn.are''
Los "dos artculos precedentes" a que se hare mencihn
en el art. 2193, se encargan de establecer las prestaciones a que
es &Ligadu el ccmmdante para cor~el cmnadatario por concepto de eqensas hechas por este ltimo en la cosa, y por los perjuicios que sta k hubiera ocasionado ai wmodatario debido a
la mala calidad o mndici6n del abjeto prestado.
Para Ia cegurdad de1 pago de esas prestaciones a que es
abligado el comodante, o Fara que previamente se caucione debidamente di~aiiasprestaciones, es que se establece en este caso el dereaho de retencin legal.
La tenencia de una cosa d'ebida est representada en este
caso ,por la conservacin del cbjeto dado en comodato, en manos del comodatario; el crdito est6 representado por las prestacio:ics a que es ob1igad.o e1 comcdante para con el comodakrio, y cuyo origen y procedencia se encargan de sealar los
arts. 2191 y 2192. El texto legal que autoriza la retencin lo conxtituyen los arts. 2182 y 2193, en concordancia con los arts. 2191
Y 2192. Si cl oomcdat*-rioob,ti?ne en .un caso concreto una resoluci6n judicial ,que declare la precedencia del dereeho de ret~nci!;n legal. su dereacho se,rii plenamente eficaz.
185.-Art. 2234.-Derecho de retenci0il en fsva,r del-depositnrIri.-Este artculo esta ubi-ado en el pjrrafo que se denomi-

na 'FDel depkito propiamente dicho*, y ectablece 10 -en&:


"22 depositario im podr, sin c'msentimiento dd demitante,
wbner Ia cosa deipasitada, a titulo de coanipensa4n, o en
ridad de lo que el deipositaxte le deiba; sino &lo en razn de
las &S
y perjuieim de que habla el artculo siguiente" (1).
Y este amtfmdo a que se hace referencia -el 2235- se encarga de estabkcer que el delpaslante dabe indemnizar al deipositario de ias expensas que haya empleado para la c o n s e ~ ~ w i b r ~
&e h cosa, s i m p e que ellas renan c i d a s condiciones; c a n o
tambikn de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasioinaidci e1 dep'rsisito.
Ea este caso b tenencia de la cosa debida est representada por h corservaiciiui de ,lacosa depositada, en manos del depositario, m65 all (de la ipuca en que debe normahente restiZukse. Ei cr6dit que garantiza la retencin est representab
por las prestaciones a que est obligado el depositante en razn
del deptvsitu, y que el art. 2235 se enmuga de sealar expresamente. El art. 2234 constituye precisamente el texto ibgal que
autoriza tal retmcin; y si ella se declara por una resoIucin
judicial obtenida ycrr el depositario, el derecho de reteitcilrn fegal ser para l plenamente eficaz.
186.--A&

2392, Inciso 29-DisposiciOn

generai sobre el de-

recho de retenci6n legaf.-Dice ronno sigue: "No se podr ratener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento; excepto en los casos en que l a s leyes ex;pmmente designan".
Estimamos que es innecesario insistir s&m el inters y la
importancia que rqpresenta la disp:skin transcrita. B&enos
recordar que se trda de una disposicibn de carctm generai,
comprendida en el ttulo "M contrato de prenda'', que, sin
embargo infcrrna y fija el a m p o de ap'licacion de la institucibn
en estudio, no solamente a tr.avk del CXigo CSvil, sino en relacin con toda nue&,ra 1eg;slaoin.
E s t a b l e , como vemos, que el derecho de retencih legal
deber aplicarse s~lulo los casos en que las leyes exgresamen(1) EI art. 2234 constituye uno dfi tos muihos caeos, un tanto generaliza{loa en el Cddipo Civil, en qiie ae emplea una forins negativa [)ara expressr u n r norma. De la encepci6n a eea tiegativa que figura eti la primera parte rle la oracibn, ailierge la norma declarativs, pemiriva o

ilispositive. Esta forma general fldoplsda por nuestro C6digo tal vez
provenga <fe la construccin francesa, qiie eri los textos de derecho eaeritos en ese 1iIiotiia s e tiestaca rnuy a menudo.
Yainbi6n este art. 2134 tios ofrece ta uportuni~ladtie obaervar
fdciltnente. la co~iexidrdque debe exislir etitre el crdilito y la obligacidn ile restituir o entregar la cosa que se debe. El Cdigo e n este caso se prnrruocia expresamente subre tal cuiiexidad, coino que descarta
hiplitesie que porlrian servir tie cansa o la r e t e n c i h , autorizando esta
ltima 8610 e n ciertos casos q u e dicen rsIaci6n con el depdsito de la
casa, vale decir, coi1 LB cuaa en:ltiiti.

te dcsignan, descartando as la posibilidad de aplicacin en otras


hiptesis, w r va de doctrina g a m a 1 o por analoga.
Tambin esta disposicin se encarga de confirmar o recalcar la idea de que la retenciii tiene por objeto la seguridad
del pagc de una deuda, seguridad o garanta que es bastante
eficaz en nuestra legiclaciCm, sobre todo a contar 'de la dictacin del Cdigo de Prodimiento Civil, que complement al
Cdigo de 1855 en esta materia y que mejor las seguridades
en favor del acreedor retencionario.
187.-Art. 2401.-Deredio de ~tonciOn; prenda tcita.Ya nos hemos referido a esta esgecie de retencin, llamada
por los autcres convenci~naltcita. Tmibin hemos hecho referencia a dis~csicic;tiesc?e CC'dlgos extranjeros sobre esta misma materia (Ver N.o3 169 y 170).
RE"iWNER, J3N SENTIDO VULGAR
188.--C&digoCivil, arts. 171, 915, 996, 1177, 1470, 1578, 1688,
1875, 2213, 7293.
Hemos querido reunk bajo el titulo de "retener, en sentido
vulgar", a todos acluellos casos en que se emplea por el W i go este verbo, sin que ejlo importe el ejercicio del derecho de
retencin legal, wl c o r r q o n d e al sentido e s t s - i ~ e n t ejurdico de ese derecho, y que ya hemas estudiado. O sea entendemos por sentido vukgar del verbo retener, todo s-ntdo que no
corresponda con el ejercicic del derecho de retencin legal.
Los casos sc.n varios, y estn contemplados m las disposiciones-citadas ms arrib.. Sin embargo, an cuando en ellos,
como ya hemos didio, no se emplea d trmino en su sentido
estrictamente jurdico, no siempre en esos casos su eanpIeo rep~esen.taun mismo sentido vdgar. S o n vaiios, pues, mlc e n t i clos que as hemos llamedo. 'Pratarem~slos casos por orden numerico de artculos.
189.-Art. 171, inciso 29-Derecho del marida a retener 10s
bienes de la mujer.-E;1 inciso primero del art. 171 establece que
si la mujer hvkiere dado cauca al divorcio por adulterio, perder Codo derud~oa los ganan~ciales,y ol marido tendr la administracin y el usufruoto de los bienes de ella, exeqkundose ciertos bienes que se sealan. Pues bien, el inciso 29 agrega
que la rn~ijertendr der~dhoa que se pongan esas egsas a cargo d e un curador adjunto cuando el marido administra fraudu1cni:ri-ente o e n fcrma impruc!isnteo descuidada.
Con todo, a pesar de las circunsianrias anotadas, el marido
podr 'retenerlos" si presta f:anms o kU;,u.otecasque aseguyen suf;c:e~it~rnenle
los intereses de la mujer.
O sea, a y e s r de su administracin fraudulenta o impru-

dente o descuidada, el marido podr seguir teniendo los bienes


de su mujer que ~dicausa al divorcio por adulterio, bajo su poder, administrAnfoloc g gozando de sus frutos, siempre que a=gure suficientemente los intereses de aqulla.
En & caso podemos observar claramente que el verbo retmer 110 est empleado sino en el sentido de tener cosas u bienes bajo el pr~derde ma persona, y lo contrario a ello es ponerIci. a cargo o en manos de otra.
Sin embargo, el marido, que es quien retiene cosas, no es
acreedcr de su mujer en este caso, ni muc'ho menos existe un
crdito en contra de ella al cual aaoede y garantiza esa retencien de que habla el artculo que comentamos.
No se trata, extenccs, del ejercicio d ~ dere&o
l
de retencin legal. Es simplrimezlte una tenencia que se prolonga o conzina, siemiprr que, por atra parte, se presten fianzas o hipotecas que aseguren sdicientemente los intereses de k mujer.
190.-Art. 915,Rettener indebidamente una cosa raz a
mueble.-Este articulo establece que las reglas de este titulo, o
sea, Ias de 3a Rrivindicacin, que comprende 4 prrafos, "se
aplicarn contra el que pmqendma a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque 10 haga sin nimo
de seor o dveo".
Esta disposicih, como sabemos, extiende convenientement e el campo dle aplicacin del aart. 895, comprendido en el mismv
titulo. y q u e estcblece que "la aecibn de dominilo se diripe con.tra el &cal poseedor", a l a tenencia ilegtima de una cosa. As
e1 art. 915, dioha accin de dominio io reivindicataria se
podr dirigir, tambin, contra el que posee a n m b r e ajeno y
sin Animo de s e ~ r vale
;
decir, contra el mero tenedor.
Pues bien, y yendo al pu21SQ que nos interesa directamente, es este mero tenedor el que "~etient.indebidamente" y en
c o ~ t r adel cual podr dirigirse la aacin a que nos venimos refiriendo.
Ahora bien, jse trata en este caso del ejercicio del derecho
de rctenciin legal en manos del mero tenedor que retiene indelc.lc;.ment~la cosa? No; naturalmente.
f\'c es acreedor en este caso el mero tenedor que retiene;
no existe crdito ~ l g u n oal cual accedera y garanharia la su~ u e s t arctenc:.h.
Adeznas, !a caasa d e la tenencia es ilegtima, c m o que estj
retcnienda "indeis~damente", segn las propias expresiones de
la ley.
No pcdernos decir, en consecuencia, que el mero tenedor
,
estaria F-neste caso ejercitando el derecho de retene~cinlegaf.
191.-Art. 996, inciso 29-Retener toda Ia porcin testamentaria.-Este artculo contenido en el ttulo denominado '5eg.las

rclativns a la sucesin intestada", se refiere al caso de uma sucesin en parte testada y en parte intestada, y a la manera de
cumplir las disposiciones del testamento en armona c m los derechos de los herederos abintestato; como tambin, a la fonna
en que suc,edern aquellas personas que siendo asignatarios
twtamentarios son a la vez herederos abintestato.
E.l inciso 29 de este artculo, en el cual se contiene la palabra en estudio, dice as: "Pero los que suesden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcibn que les corresponda abintestato lo que recibiera por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la
otra1'.
O sea, el heredero abintestato que a la vez fuere asignatario por testamento, deber en todo caso imputar a la porcibn
que le corresponde abintestato lo que se le hubiere asignado
por teslamento. Sin embargo, si ho que s e le asigna lpor testamento excediere a la porcin a que tiene derecho como heredero abintestato, "podr retener toda la porcin testamentaria".
iEstsmos en presencia de un caso de aplicacin del derecho de retencin legal, que sirve de garantia o seguridad del
cumplimiento de una obligacin? Existe un acreedor, un crd i b que se garantiza y una cleclara~cinjudicial q u e reconozca
directamente la procedencia de una supuesta retencin? No;
naturalmente.
"Retener toda la ponciCn testamentaria" no significa o~tra
cosa que quedarse con las asignaciones que corresponden a esa
porcin, para siempre y en dominio. El que "retiene", el asignatario, ya no restituye, sino que se apoiera de las cosas en la
fol-rLay incdida en que le han si60 asignadas, en calidad de
duetlo.
El sentido que en este caso se le da al verbo retener, como
vemos, dista mucho del sentido estrictamente jurdico que tiene.
192.-Art. 1177.-E1 cnyuge podr, retener lo que posea o
se le deha.-tE1steartculo est contenido en el ttulo "De las
asignaciones fo~zosas",prrafo denominado '<Dela porcin conyugal", y establece lo siguiente:
"El cnyuge sobreviviente podr a su arbitrio retener lo
que posea o se Ic d,o~ba,renunciando la rorcin conyirgal, o pedir la porcin conyugal abandonando sus otros bienes o derechos''.
O sea, cn caso de tener bienes el cnyuge sobreviviente
-tornando esta frase en su verdadero sentido g alicance-, el
artkii!o rocin trnnscrito le otorga a 61 un derer,ho o@tivo:
rat:de t;v.cdarsc con su.s :klicnes y rennciar a la pcrrci6.n conyu,gn!. o hicii pc,dir ln pci-ciOn conyugal v abandonar todos sus
1

.-.-c..

, , . % . i i.<

&ora bien, el art. U??, a pesar de emplear el vertjo retener, jconst;ituye un caso de aplicacin del derecho de retencin
legal? Indudablemente que no, y al efecto nos remitimos a lo
expresado respecto d d caso contemq3lado en d inciso 29 del
arf. 996, por ser similares estos casos en cuanto se emplea el
tblmino en estudio en un mima sentido vulgar.
193.-Art. 1470, i n c i s ~3Q-Retener lo dado o pagado en razn de una obIigacin natural.-Este articulo ubicado en el ttulo "De las obligaciones civiles y de las nieramente naturales, dice en su inciso 3Q que son .cibligaciones naturales aquellas "que
no confieren derecho para exigir su c m p h i e n b ; pero que
.tina vez cumplidas, aiutorizan para retener Is dado o pagado en
razn de ellas".
O sea, el cumphento de la olbligaicin natural, en la fornw que estaJ.de la ley, autoriza a1 acreedor de la ~ b l i p Q h
natural a retener lo dado o! pagado en razn de ella,
En este c m tampoco estamos en presencia d e una aplicacin del derecho de retencih legal. E1 acreedor de Ia obligac i h natural q u e recibe cosas o bienes en pago d e la obiigacin, e n la forma es-tabIecida por fa ley, no retiene en sentido
legal esas cosas, ni lo hace de la misma manera cuando el deudor
de esa obligacin pretende la restitucin de ellas. Por otra parte, esa supuesta reteacihn no constituye una garanta del mplimiento de ob'figacin a l g ~ ~ n a .
Las cosas que el acreedor de la ob1igacin natural "retiene",
las comenrar en m poder sin limitacihn en el tiampo y en calidad de dueo, en f a forma y medida que le fueron entregadas.
194.-Ari. 1578, N'? 29--Este artculo, ubicado en el prrafo
"A quien debe hacerse el pago", establece tres casos en que el
pago hecho al acreedor es nulo. Entre ellos se cuenta d del No
ZO, cuyo tenor es el siguiate:
"Si por el juez S:? ha embargado la deuda o mandada retener su pago".
Esta disposicin del Cdfgo Civil debernos conccrLlarla e*
pccialrmente con lo que establecen los actuales ai-ts. 290 y 295
del Cbdigo de Procedimiento Civil, que se refieren a la retencin como medida precautaria, ccmo que esas disposiciones se
encuentran comprendidas en el titulo denominaido "De las medidas precautorias".
El cas3 del art. 1578, N"'?, del CCKTigo Civil, lo hemos incIndo entre aquellos que hemos denominado en general de empleo de1 verbo rctena en "senticlo vulgar", porque no constituye un caso de aplicacibn del derecha de retencibn legal, que
hemos estudiado, sino Que se refiere a la medida precautoria
llamada retencin de bienes, a la cual se refjere en forma gene-

ral c-1CCdigo de Proc:d.dimienlto Civil en e? ttulo V del Libro 11,


bajo el ncurJxe "De las medidas precautorias".
Es preciso, pues, empezar por no confundir el derecho &r
retencin legal con la retencin de bienes, que ccnstituye una
medida precauhoria al igual que las dems que establece y rcglzmenta el Cdigo de Proc&miento Civil.
Szbemos que todo acreedor est ,provicto de lo que los autores han denomiinado derecho d e p r e d a general, consagado
pcr nuer;tro Cidigc Civil en su art. 2465, y que consiste en perseguir la ejecucih forzada de la obligacin sobre todcs los bienes del deudor, sr-:an races o muebles, presentes o futuros, a
excqcibn solameizte dc los inembargablec.
Pues bien, el legislador, teniendo presente la facultad que
le ha otorgado a iodc acreedor para p e r s ~ l p i rel cumplimiento
d e la oibliga~cinsobre los bienes de su deudor; ha cxeado adems algunos medios para asegurar el resultado de la correspndiente accin, encontindoso entre ellos las llamadas medidas
precau.torias, a las cuales pertenece, como sabem:s, la retencin de bienes.
a
retenctiirn de bienzs, conLa medicia ~ r e c a ~ i t o r il!am&a
siste so:amente en q u e una p c z c n a retenga en su poder una
cosa o valor perteneciente al dcmanrlado, mientras dure el ltri,gio v con el ollsjeto de asegurar pr2ticamente el r w ~ l t a d ode
la accin. Induda~blcmentequz se trata de una garanta o seguridad en su sentido ms amplio; sin embargo, ello no ixnpid e su diferenciacin con el derecho de retencih legal, con el
cual es posible anotar notables diferennias, y m~lchomenos autoriza confundirlos entre s.
Una scnteiioia de nuestros Tribunales de Justicia ha sealado las principales diferencias que existen entre el derecho en
estudio y la medida precautoria llamada retencin de bienes ( 2 ) .
Ellas scn:
"a) El derecho de retencin legal lo otorga la ley en determinados: czsos, que son taxativos, y, dada su naturaleza, el juez
no lo concede, sino que lo reconoce; entre tanto que la medida
~recatitoriade retemin. la otorga el juez siempre que concurran ios requisiitos que hacen procedente, en general, las medidas precautorias.
b) El d e r ~ c h ode reten12in legal puede versar sobre muc3bles colm sobre inmuebles; en cambio la retencihn como medidd
precautoria s610 puede recaer sobre dinero o cosas muebles.
c) El dereeho de retencibn legal se ejerce sobre ciertos bienes determinados por la l y , sean muebles o inmuebles; mien(1) R e v i ~ t a<IR Darecho y Jiirisprnriencia, t. XXXV, 2.. parte, neccidn,
:2
phw. 77. ExpecIida por la Oorte de Apelaciones <fe I J ~ i i t i s pbn 19 dw

Jiilio de 1937.

tras que la lrredida pmaubria de r&enun se pude hacer


efectiva sobre enaliquiera de fos bienes mnebles del deubor.
d) Los cienes objeto del derecho de retemibn legal sern
mr~sideradcs,segn cu naturaleza, como hipotecados o constitudos en prenda gara bc efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de bs crhditos que ga~antizan,lo que no ocurre con 1m bienes retenidos en virtud d e la &@e medida prerrautorja.
e) La merZida preeautoria de retencin deja bc bienes muebles retenidos en poder del acreedor, dd deudor o de un tercero; no as el derecho de retencin legal, que faculta al acreedor
p?ra retcier l m i m o los bienes qrie van a garantizar su acreencia.
j Ida medida precautoria de retenfcih puede socitarfa
crialquiera persor:a que desee asegurar el resultado de una acci511 judicial; en :am;bio, el dereoho de retenuUn legal slo puede hacerse valer por las personas a quienes la ley lo car,ceci.e
expresamente".
Bastante interesante 110s parece este estudio comparetiva,
hecho por
Corte de A,pelacimes de Santiago, entre el derecho cie retencin legal y la medida precautoria denominada retencin ue bienes. Esta parte de la sentencia en referencia es
digna de figurar en textos de estudio.
Purn terminar este comentario sobre este caso de aplicacin, 1 , el art, i578 del Cdigo Civil, de1 verbo retener en sentido vulgar, reg-etirernos q u e en El se ha referido el Cbdigo Civil a la retenciCn como rncdida preraubria llamada "retencin
!la

r ! ~bienes".

195.-Art. 1688, ii~ciso29-Cosas que subsisten y se quiere


retener.-Este artculo, ubicado en el titulo denominado "De
la nu!idsd y la rescisin", se r e f i e ~ ea un cfecto excepcional de
un acto declarado nulo.
En su primer inciso este al.ticuIo establece que si se declara nulo un contrato celebrado con un incapaz sin 10s requisitos que la ley exige, el que contratb con el incapaz no puede
pedir restitucin o reemblso de lo que gast o pag en virtud
del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica
con ello la persona incapaz.
Y el inciso 29, que es donde se empIea la palabra retener,
haci6xdoee cargo de las dificultades que podran presentarse en
cuanto a determinar qu debe entenderse por hacerse ms rico,
se encarg de explicar el vccablcl de la siguiente manera:
"Se entender ha'cerse sta ms rica, en cuanto las cosas
r a ~ a d a so adquiridas por medio de ellas, le huberen sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio cle cllac, qur) 110 le hsbieren sido necesarias, subsistan y se
quiera 1-efenerlas".

Estamos en presencia de un caso ms en qut el verbo retener no se emplea en el sentido juridico que ya conocemos,
sino en el sentido que hemos llamado vulgar, por cuntrapnerse
a aqul.
Cuando subsisten las cosas pagadas o lac adquiridas por
medio de ellas, y se quisiera retenalas, se entender que el incapaz se ha heoho ms rico y en tal caso pdr e1 otro contratante pedir la restittucin o reembolso de lo que gast o pag
en virtud del contrato. Es eso lo que dice el Cdigo.
Pues bien, al querer el incqaz retener esas cosas no 10 hace sino con la intencin de conservar la tenencia de ellas; y ms
todava los dereuhoa que posee x b r e ellas, que sern el de
dominio o cualquiera otro. No existe, pues, un acreedor, -que
tendra que ser el incapaz que pretende retener las cosas-, ni
un crdito al cual accedera y garantizara la presunta retenciGn legal. Faltaran, .por lo tanto, requisitos esenciales para admitir en este caso que el trmino retener indica el ejercicio del
derecho de retencin legaL
El vocablo est tcmado en sentido vulgar.
196,Art.
1875.-Derecho del vendedor para retener las
arrasi-F&e articulo, ubicado en el prrafo denominado "De las
obligaciones del comprador", establece en su inciso primero los
efectos que la resolucin d e la venta, por no haberse pagado el
precio, produce r e o del vendedor, para quien nacen a l a nos derechos. Dice en la par& que nos interesa, lo siguiente:
"La resducin de la venta" por no haberse pagado el precic
dar dRsewho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y adems para que se le restituyan los frutos,
En este caso, tam,poco est empleado el verbo retener en el
sentido jurdico que ya conoremos. Las razones son fciles de
comprender.
197.-Art. 2213, inciso 29-Retener como depsito.-Este articulo, ubicado en el titulo denominado "Del depsito y de4 secuestro", establece lo siguiente: "Se podr hacer la entrega de
cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se dqmsite. Podrn tambin convenir las a r t e s en que una de ellas
retenga como depsito lo que estaba en su poder por otra causa".
En este caso, la forma verbal "rdenga", ests empleada en
el sentido de tenencia de una cosa, la cual sr conserva an cuando cambie la causa de ella; la nueva causa, que t a d i n autori7a la tenencia de la cosa, legitima dicha tenencia actual del
m i m o modo que lo haca la anterior.
Naturalmente, casi dems est decirlo, no estamos en presencia de un caso de avli&in del derecih3 de retendn legal.
198.-2393, inciso *-El
deudor podr retener la prendaEste articulcr, ubicado en e1 ttulo ~jenominad~
"Dei contrato de

&.

prenda", establece en su inciso 19 que si el a c r d o r pierde la


tenencia de la prenda, tendr accin para recobrarla contra toda persona en a y o poder se halle, sin exceptuar al deudor que
la ha constitu5cio. Y agrega e! inciso 2Q,10 siguiente:
"Pero d ded0.r podr retener fa prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fu constrtuda".
Tampoco estamos en presencia de un caso de aplicacin del
derecho de rdendn legal. Par d contrario, el verbo retener
significa en este caso guardar en s, detentar, y a d e d s , como
que el deudor prendario es dueo de la casa, su tenencia impcrtar una ~rerdaderaposesin con nimo de seor o dueo.
Por. eso, pagando la totalidad de la correspondiente deuda, podrk rete~lerla cosa, y su tenencia constituir una verdadera posesin con nimo de seo~,sin limitar3h. No hay, pues, derecho de reten$sii>.n
lq,pl.
199.4t1-os casos de aplicacibn del dereehmbde retencin legal, en .el Cdigo Civil, hipltesis en las e
d se ~reconme este
derecho, an cuando el CMigo no se.vale del substantivo retenc i h o del ver& retener.-hts. 554 y 736, 890, 1826, 1872, 1937,
2444.

200.-Aits. 154 y 756.-De estas dos dispsiciones se desprende que el p r ~ i e t a r i ofiduciario, teniendo s o b ~ elas especies que puede ser obiigzdo a restituir los 3nismos derechos del
ucufructuario, y teniendo derwho af re?mbolco de ciertas exseilsas, puede ejercitar el derecho de retencin legal si al momento de la restitucin no le suman pagadas.
2Cgl.-&t.
e90, inciso 39-Ubicado este articulo en el prrafo dencm;s:ado "Qu cosas pueden reivindicarse-, establece en
su inciso 20 una excepcin referente a las cosas muebles, cuyo
poseedor las haya comprado en LUB feria, tienda, ahacn u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de
fa misma clase. Justificada esta circunstancia, agrega d inciso
39 del mismo articulo, "no estar el poseedor obligado a restituir Ia casa, si n o se le reembolsa lo que haya dado por ella y
lo que haya gzstado en repararla y mejorarh.
202.-Art. 1826, inciso 4"Ubicado
este artculo en el prrafo denominado "De las obligaciones de! vendedor y primeramente de la obligacin de entregar", establece en su inciso 49 que
"si despues del con trato J~uiieremenguado ~onsiderab~lemente
la f o r t ~ n aAel comprador, de modo que el vendedor se halle eri
pel32,ro inm.hcnte de perder el precio, no se podr exigir la entrega, aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio,
sino pagando o asegurando el paga
Como vemos, el vendedor tiene derecho a retener la cosa
vendida que por el contrato es obligado a entregar (1).
-

--.--

( 1 1 S*: l~itcerrn w ? i i i t ~ t , ~ r 8nl)re


io
eqte rnism~in?is3 del art.. 18'33, al estcid i ~ elr ~ r r i [ > i kdel
o termizio *aregcirarr.

263.-&t.
1872, inciso 29-Este artculo, ubicado <a el prrafo dencaninado 'me las obligaciones dei comprador", tiende al
cumplimiento del mismo fin que el d.1826, esto es, re-dar debidamente los intereses de las partes contratantes en el
contrato de compraventa cuando el vendedor o el comprador,
segn los casos, no ofrecen para su contraparte garantas de
cmplirniento de sus respectivas cbligaciones (1).
El comprador, segn la disposici6n en estudio, podr dejar
de entregar efectivamente el p r d o de la cosa en manos del
vendedor en ciertos casos que en el misuno adwlo se sealan,
hasta que nc, cesen las causas que autorizan la retencin.
204.-Art. 1937.-Ubicado este artculo, en el prrafo denominado "De las obligaciones d d arrendador en d arrendrunimto de cosas", establece en favor del arrendatario el dereciho de
retencin de la cosa arrendada mientras el arrendador no le
pague las indem&ciones que le debe o no le asegure su pago.
B t a d i ~ s i c i nes W l a r a la que existe en favor del arrendador, a quien se le otorga igual derecho, cuando el arrendatario le adeuda el ;nrecio o renta o indemnidones a que tenga
derecho ao~:l (2).
205.-Art. 2396.-Derecho de retencin convencional en favor d d acreedor prendario.-Este artculo, ubicado en el ttulo
denominad:, "Del contrato de prenda", en su inciso 19 establece
lo siguiente: "El deudor n o podr5 reclamar la restitucin de la
prenda en tcdo o rarte, mientras no haya pagado la totalidad
de la deutda en capital e intereses, los ga&w neicesarios en que
haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda,
y los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia".
Este derwho de retencin ccnvencional tiene por tenencia
aquella q u e tuvo origen al momento de >perfeccionarseel contrato de prenda por b. entrega real de la cosa. "Su importancia y efectividad son indiscutibles. Mediante l se compele en
forma indirecta al deudor a m+lirla obligacin, ya que s6Io
de esta manera le ser posible recilpear la tenencia de la coza y servirse de ella. En seg~1,'d2,gracias a que retiene la prer.da el amedor, puede ejercitar fcilmen.te el derecho de wnta
que Ir confiere la ley. Y por ltimrib, es el nico derecho que
jams deja de ejercitar el acreedor, ya que si el deudor mmple
su obligacin no cabe el ejercicio del derecho de venta y mevos el de pagarse prderentemenk con el producto de sta o
con el monto del seguro" (3).
206.-Art. 2444.-Derecho de retencin en favor del anticresiSta.-En este artculo, ubicado en el tituio %e Ia anticresisJ',

---

(1) Se hace un comrntario ~obreesta miama dirpoeiei6n al eatudiir al empleo del verl)r>ufixnznr
(2: Ver arat.1942, Derecho de reteneidn legal en favor del arreodador,
N.o lQ2,
(7) Maniirl Sornarriva U. Trntado de las Csucionei, pOgs. 267 y 268,snntingo 1943.

ir atrs

ndice

Esos diversos significadas especficos, que quedan comprendidos dentro de "seguridad" o "seguridades" los daremos
a conocer, recordando en cada caso las disposi~cioneslegales
que emplean esos trminos y canfirman el sentido dado.
209.-Las obligaciones accesorias constituyen "seguridgdesf'.
-Cualquiera cbugacin accesoria destinada, como es natural,
a asegtirar e1 c:tiinplimiento de una obligacin, corrstituye una
segurimda,d.
SU as cCmo el art. 2272, comprendido en el prrafo denominado "De la constituci6n de la renta vitalicia", hab,la de Aligar al deudor 'a prestar s e ~ r i d ~ d epara
s ~ ' los pagw futuros de
la pensibn, en el caso de que sta alguna w z no se pagare. Las
mismas expresiones emplea el articulo siguiente - e l 2273cuando dice q u e "si el deudor no presta las segmidades estipdadas", podr el acreedor pedir que se anule el contrato.
P'restar seguridades, en este caso, no significa otra cosa que
dar nacimiento a una obligacin accesoria que garantice el aun.plimiento de la obligxin de pagar la pensin en las pocas estipuladas. Tal obligaci6n podr tener: origen en una fianza,
una hipateca, una anticresis o cualquiera de los contratos o
convenciones accesorias que conocemos.
Par otra parte, la letra del Cdi~gotambin nos demuestra
que a las cblipaciones accesorias que nacen de la prcnda o la
~ p o t e c ase les ccnsidera como "seg.;ridades", y contribuyen a
dar "seguridad" al cumplimiento de las oibligacionm.
Es as dtano al definir el contrato de prenda dice el Cdigo
en su art. 2384 qur p r l se entrega una cosa mueble al arreedor para la seguridad de s~ crrdito: 3 7 eil su art. 2402, rcbrihdosc al caso de que el recio de la realizaci6n o adjudicacin
de la prenda no fuere suficiente para cubrir la deuda, que "si
la prenda se huibiere constituido "para la cegaridad de dos o
ms obligaciones", o c~nstitudaa favor de una sola, se hubiere
dwpus extendido a otras, se har la imputacin ..., etc.
En cuanto a la hipoteca. y en conformidad tambin c m lo
recin expresado, e1 Cdigo dice en el ir.,riso29 del art. 2414 que
"Pueden obiligarse hipotecariam~~nte
los bienes propios "para la
seguridad de una obligarion ajena", y en el art. 2357, que re refiere
al beneficio lde excusin, dice q u e tal beneficio autoriza al fiapara exigir que antes de que se praceda condor reccn~~enido
tra 61 se pcrsi-a la deuda en los bienes tiel deudor principal,
y en las hipotecas o prendas prestadas For ste para la S-i6ad d e la misma deuda.
Adems, cuando el C a i g o se interesa especialmente por
rferto grado de eficacia de las garantas que exige en algunos
rasos, habla d e "sewrdad con~petcnte", ccmo lo hace en loe
arts. 1977 y 1979, pcrtenecie~itesambos al ttulo "Del contrato
de arrcirdamiento", o bien, *de "debidas segrufdadec", como lo

b c c e en el art. 1297, q~ pertenece al titulo "De los ejeeutores


testarnentarios".
210.-Lo cosa misma que responde del ctunpliento de h
obligacih ofrece "seguriadesr".-La ccsa misma, la especie m i s .
ma, ogreee "seguridades" y constituya runa "set~ridad".Lo m1ifirma e1 propio Cd3p cuando en su art. 2427, mntenido en el
titulo "De la hiwteean, dice que "si k finea se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para la seguridad de
la deuda, tendr derecho e l acreedor" etc.
211.-E1 patrimonio de una persona determinada, a cuyc
cargo corre el cumplimiento de la obligacih, -en todo caso
o eventualntnte-, representa una seguridad para el cumplrmiento de dicha abligacin.
As lo confirma ef art. 2348, ubicad; en el titulo "De la
fianza", el cual, refirindose a quines e c t h obligados a prestrr fianza 'a peticin del acreedor, diee como sigue en su parte
final: ('39 Ei deudor de quien haya motivo de temer qtie se
ausente del territorio del Estado con nimo de establecerse en
otra parte, mientras no deje b'ienes suficientes para la seguridad
dc :us ebligaciones (1).
312.-Se ejercita el1 derecho de retencin legal para "segtrridrid" del crdito al rual a c c e d e . ~ r t u n a m e n t edijimos que
el derecho de retencin legal es accesorio y tiene por objeto gara~itizare! c r a i t o ricrrespondiente; o sea7 constituye una "seguridad".
Pues bien, confirma esto mismo el propio texto del Cdigo
Civil, 'queen su art. 2162, contenido en el prrafo "De las obUgaeiones de1 manilante", establece lo siguiente: "Padr el mandataric retener Ics efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que Ate fuere obligado por su partey'.
Otro tanto ocurre con el insiso 29 del art. 2392, que dice asi:
".No se podr retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes
expresamente designan".
213.-La ley establece preferencias para a "seguridad" de
19s cr6diios.-En ecnseeueneia, las preferencias constituyen una
"segwidad" rara ciertos cMitos en favor de 10s cuales las ha
establecido la ley.
Asi lo conP:rma claramente la letra del art. 24.70, contenido en el titulo "DL la prelacsn de crditos", que dice as;: "Las
causas de preferencias son solamente el privilegio y la hipoteca". Y a g e g a en su inciso 2Q que "estas causas de' preferencia

...,

*-

(1) ' B i e n ~suficiratrs,


~
~ e n r e s ~ n tal
n pstrimnnio, tomando rste ilrno t8rmino en In acspcibn que signifiaa e1 coiijunto de vtlores que resten des.
pti8r de drifucirfas Isq deudas. 1s que tambifn sr Hatnr patrimonio nrto.
cowietlo, ~ D n c t r i n sarneral del Dereclio CiviT*, pig. 272, hl&xieo,
l'i38. b~iernhr,el art. '2.350, qire se encarga dr determinar o que debe
entendersg por s~~rHcienein
de bienes. parn cctoa efectos.

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MOMENTO; EPOCA; ESPACIO D E


TIEMPO; MEDIANOCHE. (1)
217.-Cdigo Civ:
Momento, arts, 74, 79, 682, 685, 688, '721, 722: 815, 935, 962,
1071, 1684, 1222, 1229, 1338, lo y 2Q, 1390, 1413, 1557, 1656, 1820,
2082, 2112;
Epoca, arts. 76, 81 N V e , 138, 1554, 1826;
Espacio de tiempo, arts. 49, 718, 1551;
Medianoche, arts. 48, 4Q y 76.
218.-Introriuccin.-Estac
son las principales expresiones
de que se vale nuestro Cdigo Civil a l hacer referencia al tiempo y su medida, motivo por el cual las trataremos en un misrnt lugar y en el orden anotado.
Frirnermente nos referiremos al concepto general de tiem~o y su medida, por ser esto c o m h a la comprensin d e los trminos en estudio, fuera de ccnstituir un conocimiento bsico
para la 0btenciC.n del objeto que perseguimos. fnrego nos referiremos, en particular, a cada una .de las expresiones a que hemar, hecho mencin, conjuntamente con los casos m que dichos
trminos se emplean en nuestro Cdigo Civil.
219.-Ccncepto general del tiempo g su medida.--Al querer el hombre realizar los actos de :a vida de acuerdo con sus
seuiejantes, surgi la necesidad de medir el tiempo, relacionndolo con al@~vcsd e los fenbmenos qve se presentaban a su
vista.
Entre todos stos, ninguno se mostraba en condiciones tan
aprcpiadas como el movirmiento de los astros, por su uniformdad, ya que el movimiento de rotacin de la tierra alrededor de
su eje, o sea, Ta revolucin diurna de Ia esfera celeste, es uniforme, y, por lo tanto, se presta para servb de comparacin en
la medida del tiempo.
Entre los astros, destacafoase el m1 c o m el ms apropiado
para el objets, y as resultb la primera unidad, que fu el tempo transcurrida entre dos pasos consecutivos del sol por el mismo mcridiarro, unidad que recibi e l nombre de da.
El c o n c e ~ t ode tiempo abarca dos puntos bien definidos que
permiten adquirir nocibn perfecta de la Epoca 5. d d Intervalo.
,'
Epoca es el momento en que un herho re verifica.
Intervalo es e! tlcmpo transcunido entre dos pocas o m o men tos cualesquiera.
-. . -

(t)

i.:ia rii:iterias tctiic 1s jierteriecientes a la ciencia de I:r r\cttronoruiir y Coa~ n u g t . ~ f iaa ,la3 ciiulerr se hace referencia e:i el texto, IHR hemos estucfisdo
eri la obra qEI~rnentoede Cosmr~grnfay .4stronorn~NRutiea.,de que es
autor el Oficinl de Alariris don Jorge Fernadez Fern$adaz, ex-profesor
del ramo en !ir Ejcuel~Navel. Imprenta de 1s hrntada.-Yn!!inrnljo, 1923.

La 6p6C~exige hn origen claramente determinado por un


suceso extraordinario, y a partir de ese momento, origen d e la
era, la acumulacin de los intervalos ir determinando las pocas en que cada suceso tiene lugar.
Como el da result pequeo para medir grandes intervalos,
surgi el ao, que es el tiempo transcurrido entre dos pasos consecutivos del sol por el mism:, punto de su ~bitay cuya duracin aproximada es de 365 das.
El ao se divide, como sabemos, en doce p a r t e llamadas
IIEeSeS.

Para la medida de los pequeos intervalos de tiempo se ha


dividido el da en horas; stas en minittos, y estos ltimos en
segundos, conocindose tambin las f~awionesde sagundo.
De lo anterior tenemos que las unidades que dependen d?l
movimiento de rotacin d e la tierra, son el da y la hora u horario. Al primero podemos definirlo de la siguiente manera: es
el tiempo transcurrido entre dos pasos consecutivos de un astro por el mismo meridiano. La hora u horario puede definirse
como el tiempo transcurrido desde que el astro pas por el meridiano, hasta 'el momento considerado.
La unidad que depende del movimiento de traslacin de
la tierra alrededor del Sol es el Aso, que puede definirse como
el tiempo transcurrido entre dos pasos consecutivcs del Ssl por
el mismo punto de la esfera celeste.
220.-Bferentcs clases de tiempo.-bebido a que fa Tierra
describe v n a rbita alrededor de! Sol, resulta que el tiemj-o
medido por este astro no es uniforme, y, por lo tants, nc! puede
adoptarse rara medir exactamente el ticmpo, por lo c.~a1como
el movimiento d e rctaci6n de r.:::stro p!aneta es uniforme, bastar ivfcrii. su rncviniiciltc diurno a un punto fijo de la esfera
celeste, como es una estrella, para tener u n tiempo uniforme
que mida esactamente los intervalos. El tiempo medido por las
estrellas re llama tiempo sidreo.
Adems, se usa el Sol, que mide el llamado tiempo verdadero, al cual scmetemos prudencialunente nuestros relojes, y
un Scll medio, de mucha aplcacin nutica, sujeto a moverse
en determinadas condiciones, y que mide el tiempo medio. Eh
consecuencia, tenemos el tiempo sidreo, el tiempo verdadero
y el tiempo meclio.
De cada clase de tiempo se deduce el da correspondiente,
medido siemlpre por el intervalo trailscurrido entre dos pasis
consecutivos del astro por e1 meri,diano, y este da se divide,
como sabemos, en horas y sus subdivisiones. As, puede decire
: indistintamente: h ~ r asidrea u horario de la estrella que
se tome cc(rn,r,origen del da sidreo; hora verdadera u horario
del Sol verdadero y hora media u horario del Sol medio.
Nosotros, como ya dijimos, nos seguimos por el sol verdadero y emiplenmos la hora verdadera u horario del Sol verda-

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Cdigo Civil emplea bien el %mino "mmento", como ya Io


dijimos, en un caso le da el significado de "espacia de tiempo"
mnimo; es en el art. 74, segn lo veremos ms adelante; y en
otro, en el art. 1656, &n tambin lo veremos, no le da un significado que d e alguna manera diga relacbn con la nocin de
tiempo, sino ,que simplemente forma parte de una I w c i b n condicicnal: "desde el m,omento que".
A co~itinuacinnos referirmnos a los casos particulares ms
interesantes en q u e e1 trmino en estudio se emplea dentro de1
CCdigo Civil, como as+rnismo a los cacos excepcionales a que
hecmos hecho mpnc!bn recien.
"Momento" en e1 sentido de "instante" o "poca", como se
dice cientficamente.
225.-Art.
79.-En un mismo mo;mento.-Este artculo, ubicado en el prrafo que se titula '!Del fin de la existencia de las
personas", se refiere a los co-murientes, y establece que si concurren las cixunstancias y condiciones que alli se stablecer~
respecto de dos o ms personas que han muerto, ''se pmeder como si dilohas Dersonas hubiesen ~erecidoen un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras".
O sea, se establece una presuncin consistente en considerar s
esas personas coma si hubiesen perecido "en un mimo momento" o en un mismo instante, o en una misma "pocan. La palabra, casi est dems decirlo, este bien em~leadaen este articu!c.
226.-Art. 682.-Dede ~$1momento de la fr3dicin.-Este
artctilo, ubicado .en el ttulo ''De Ia tradici0n7',se F m e en el caso
de que cl trsdentc n o sea 1 dueo de is msa y establece 10s
efectos del caso. El inciso 29, Que es docde aparece el vocablo
en estudio, se pone en el caco de que el tradente ms tarde adquiera el dominio de la coca t r d d a , y dice as:
*'Pero si el tradente adquiere despusel dolminio, se entender habeme ste transferido desde el momento de la tradici6n. O sea, desde aquel instante o poca.
227.-Art. 962.-"M tiempo de", "en el mcnnento de", "a1 momento de".-Este
artculo, u5icado en el titulo Primero del Libro Tercero, "Definiciones y reglas generales" sdbre la sucesion por causa de muerte, emplea las lowciones anotadas. Cuan(lo habla de "al tiempo de", en el inciso primero, el Cdigo hace
referencia a cualquiera de las otras dos locuciones del rubro:
tiene aqulla, pues, el mismmo s;&ficado que estas ltimas.
En los inciso 29 y 4Q se emplean las formas "m el momento de" y "al wcmento de", respectivamente, dando a entender,
del ml.smo modo, cierto instante o paca.
228 .-Art. 2682.-''I)e~(\e el momento del apo&.-Este
artculo est ubicado en el prrafo que se denomina "De las obligaciones de 10s s d o s entre si", y dice como sigue: <'Losaportes
a:, fondo social pueden hacerse en propiedad o. q.usufnicto.

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231.-Cdigo Civil arts. 76, NQ 77 738, 1554 y 1828.


232.-Definici6a-fSegiui lo entiende la ciencia de la Astronoma y Cosmografa, paca es el momentu en que m hwho
se verifica. En consecuencia, cientiifcamente, no es un "espacio
de tiempo" o ''intervalo"; es un 'Lmcnniento'l,un instante.
233.-Su empleo por el Cdigo Civil chileno.-Nuestro C&so Civil, en genera!, emplea bien esta expresin; vale decir,
le da a ella el mismo significado o alcance que le atribuye la
ciencia respectiva. Sin embargo, en un caso -&t.
81 NQ 7-, el
Cdigo no emplea la palabra en estudio en su sentido cientfico; sino en otro que aparece claramente tomado y que corles3onde al sentido vulgar que tiene el termino "poca". De tcldos
los casos en que nuestro Cdigo emplea esta palakra nos ucuparemos ms adelante.
234,-Interpretacin de Ea pdabra.-Debemos teiier presente, para la interpretacikin de la palabra en estudi>, lo que d i 6
pone el drt. 21 del Cdigo Civil, contenido en el prrafo que se
denomina "Interpretacin de la ley7'.
&e artculo dice as: "Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que pmfesan la misma ciencia o arte; a mcenos que aparezca claramente
qiie se ha tomado en sentido d i v ~ s o " .
Por 10 tanto, debemos interpretar la palabra "&0ca7' segn
e1 sentido que tiene en la ciencia de la Astronoma y Cosmografa, rev-onociendo algn otro sentido, si ello aparecierz claramente.
Con todo, repetimos lo expresado antes; esto es, que el Cdigo Civil diileno emplea bien la palabra en estudio, pues le da
a ella su verdadero sentido, reconocindoselo en algunas disposiciones, implcitamente.
235 -Crticas infundadas que se han hecho al Cdigo Civil.
- S e ha dicho, y con justo motivo segn piensan algunos, que
nuestro Cdigo Civil ha empleado la palabra "poca" imprv:amente. Y fundan su juicio en el a&. 76 del mismo Cdigo, del
cual 1u~gonos ocuparemos ms adelante en especial. En l se
emplea dicha eqresin, en efecto. Pero no se la emplea mal;
sino que, por el centrar;-o, en esa oportunidad se hace us3 de
ella segn el sentido que le dan unnimemente los que profesan la respectiva ciencia, sentido que, cientficamente, jams
ha dado origen a una opinihn diversa.
Los que critican el empleo que nuestro Cldigo Civil hace
de la palzbra "poca", manifiestan que esta ultima, simficando "esl2acio de tianpo", segn ellos creen, se la empleara en
casos en que se trata de significar "momento" o "in~t4inte'~.
El error en que han incurrido algunos comentaristas, por
otra parte, es explicable en cierto modo. Consideremos solamente que la palabra en estudio tiene tambin Und acepcin
viilgar, r?istinta de la cientfica, y por todos conmida. En efee-

to, segn aquella acepcin, poca es wl espacia de tiempo mas

o menos prolongado, que a veces puede alcanzar hasta aos o


siglos. As, se oye hablar de la "poca" de k "Eldad Media", espacio de tiempo que se prolonga por 1058 aos y que comprende desde la divisi& del Imperio Romano, a la muerte de Teodo&, en el ano 395, hasta la toma de Constantinopla, en el ao
1453. Del mismo modo se habla de la "poca" de la Manarqufa
en Espaa, con lo cual se quiere significar m lapso bastante dilatado, que abarca siglos. Los ejmplos que podramos seialar
son infinitos, por ms que lo dicho no necesita de mayores explicaciones.
Sin embargo, este Ultimo no pasa de ser un sentido vulgar
de la expresin, que nosotros no podemos aceptar en circunstancias que la ley ordena t m r las palabras tcnicas segn "el
sentido que les den los que profesan la m i m ciencia o arte";
regla general que admite tan s 8 o una excqxi6n, contemplada
en e1 d s m o art. 21 del CWigo, que termina diciendo lo simiente: "a menos que aparema claramente que se han t ~ m a d o
en sentido diverso".
Etn consecuencia, slo en esta UItim. hiptesis podramos
dejar de atribuir a una palabra tcnica el sentido que le dan los
que pofesan las mismas ciencia o arte, en cuyo caso deber
tcmarse del modo en que aparezca claramenk empleada. iilrrluyndose tambien fa posibilidad de que hubiera sido tomada e n
su sentido vdgar.
Tal vez esas personas que hablan del mal empleo de la
palabra "poca", no han atendido al significado cientifico que
ella tiene; o bien, no han observado los dems casos en que
nuestro C a i g o hace uso de ella, casos que sirven, por Io dems,
para confirmar aquel significado cientifico y tambikn nuestro
aserto.
En seguida entraremos a referimus a Ios casos particulares en aue se emplea por nuestro C+digoCivil Ia palabra en
estudio. Primeramente nos r e f e r i m o s al caso del art. 76, luego
al del art. 738, en seguida a los casos de los arts. 1554 NQ 30 y
3826, para ms tarde, finalmente, estudiar el caso del art. 81
NQ 7, a~ticuloen el mal, como ya dijimos, se emplea la palabra "poca" en su sentido vulgar, lisa y llanamente y sin lugar
a dudas.
236.-A&. 76.-'%e
la poca del nacimientov.-Este artculo,
ubicado en el parrafo que se denomina "Del principio d e Ia existencia de las personas", empieza diciendo en su inciso 19, lo
que sigue: "De Io poca de1 nacimienta S? colige la de Za concepcin, s e d n la regla siguiente".
En este inciso estj empleada dos veces la locucin en estudio, y en id6ntico sentido, aunque la segunda vez est elnpleada slo gramaticalmente, mediante el arlcul.:, "la", que se encarga de reproducir a "la Cpoca" (de la concepcin).

4.

Este artculo, como ya habamos dicho, es precisamente el


que h a servido a algunos comentaristas para manifestar que
nuestro Cdigo Civil emplea impropiamente la palabra poca.
Sin embargo, s u empleo se ajusta exactamente a l sentido
que se le da a la palabra en estudio en la ciencia respectiva,
sentido que, por otra parte, jams ha dado origen, cientficamiente, a otra interpretacin que la sealada par nosotros en
cuanto a su significado y alcance.
A1 hablarse en el art. 76 de la ''poca del nacimiento" s e
est significando, a juzgar por el signifimdo cientfico de la
palabra "poca" y la na3uraleza misma del nacimiento, el momento o instante preciso en que ocurre tal acontecimiento.
Este ltimo no podra suceder en un "espacio de tiempo",
pues el acto del nacimiento, biolgica y legaImente, es uno e
instantneo.
Entrando solame~ltea considerar e l aspecto legal del hecho
del nacimiento, en lo que respecta a lo que acabamos de afirmar, debemos recordar que el propio CEdigo Civil, en e1 mismo
parrafo en que se contiene la di-osicin que comentamos, da
a entender claramente que el nacimiento ozurre o se produce
en un "momento", en un ''instante'; descartndose, entonces,
la posibilidad de que aqul pudiera ocurrir eiz un "espacio de
tiempo" O "intervalo".
Al efecto, dice el art. 74, en su inciso lo, que "la existencia de toda persona principia al nacer, est3 es, al separarse complletamente d e su madre". O sea. se nace al separarse completamente d e la madre, hecho que se produce instantneamente,
como todos sabemos.
Decamos tambin que el art. 76 emplea la palabra poca
en dos oportunidades, dentro del mismo inciso. La primera es
la que acaoamos de comentar. La segunda es aqulolla en que
mediante el articul3 "la" se reproduce a h "krtoca" de !a concepcin.
Tambin sie emplea bien la palabra "poca" en esta segunda ocasin, pues todcs sabemos que la concepcibn se produce
en un instante, en un momento. El hecho de que Ia ciencia hasta ahora no haya p d i d o precisar el instante matemtico en que
aqullla se proda'ce prcticamente no le quita a la concepcin
su caracteristica de producirse en un "instante" o "momento",
y no un "espacio de tiempo" o "intervalo".
237.-Art. 738.-"Existir a la poca de In restitucitn".-Este artculo, ubicado en el ttulo que se denomina "De las limitaciones del dominio y primeramente d e la propiedad fiduciaria", establece en su inciso 19 lo siguiente: "El fideicomico supcne siempre la condicibn expresa o tcita de existir el fideicomisario o su substituto, a la poca de la restitucin".
En este caso, como en el anterior, ce emplea bien la palatAa en estudio, pues "poca" denota momento, como que la en-

&ega de la coca o propiedad fiduciaria, por el hecho que lo determ*,


se har exigible en un momento preciso; no8en un ''espacio de tiempo" o "intervalo", porque ello sera lo rnistmo que
suceder y no suceder un mismo hecho a la vez.
238.-ht.
1554.-Epoca de la ceilebracin de contrato.
El art. 1554 est contenido en el prrafo denoninado "Del efecto de las obligaciunbs'', y se refiere a la promesa de celebrar un
contrato.
Z1.i i.I se establecen los requisitos mes arios para que dicha
estipulacin curta efectos y produzca obligaciones, contndose
entre ellos el que se contempla en el IV 39, que dice as: "Que
la pmmesa contenga un phzo o condicin que fije Ia poca de
fa eeiebracibn d d contrato".
Como vemos, la epoca de la celebracih de1 contrato quedar sujeta a l vencimiento del plazo o al cumplimiento de la
rc~dicinestipulados. En uno u otro caso, naturalmente, la ce!cl-i.acikn del correspondiente contrato, cumplidos que s a n l o s
ciemk ~ q u i s i t o slegales, se har exigible en un instante o "mommto'' preciso. No podramos pensar, de ninguna manera, que
tal exigibilidad de celebrar el contrato ocurriera o naciera en
un espacio de tiempo o "intervalo", interpretando la palabra
en estudio en el sentido de "espacio de tiempo". EIb iria contra el orden establecido por la naturaleza de las c m s .
En consecuencia, debemos pensar que la palabra poca est bien empleada en el NP 3P del art. 1554, corres~ndiendoel
sentido al que le dan los que profecan fa ciencia respectiva.
Este caso sirve tambikn para confirmar la idea que venimos sosteaIenldo. Es decir, que la palabra '%poca" est empIeada p o r el CEdigo en su verdadero sentido cientfico, como ya
lo hemos dicho y contrariamente a lo que piensan algunos mmmtaristas.
239.-Art.
1826.-Entrega a la epoca prefijada en el eantrah.--Este articulo, ubicado en el prrafo que sk denomina "De
fas obligaciones del vendedor y primeramente de la ubiligacin
de entregar", establece en su inciso primero lo siguiente: "El
vendedor es obligado a entreger fa cosa vendida nmieiatammte despus del contrato, o a la p w a prefijada en l".
Esta disposicin, como vemos, se refiere al momento en
que se hace exigible la obligacin de entregar la cosa vendida.
Deber entregarse esta Ultima inmediatamente despus de haberse perfeccionado el contrato, si en este ltimo nada se di.?era sobre el particrilar, y del mismo modo en ese instante
cuando asi se confirmare en el contrato, expresamente.
Sin emkargo. las partes son dueas de agrega las !!amadas
clusu!,~ accidentales de los cantratos, aplicando los uri:~ciipios
que ?!gen la "autcaomia d e la vo~luntd". En tal caso. pueden
fijar rma &ocz i'utura al perfeccionamiento del contrato. para
que la obli.gacin del vecdedor de entregzr la cesa, sz haga exi-

gible. Esa poca futura puede depender de m plazo o de una


condicin que se comprendiese dentro del acuerdo de las partes
contratantes.
Ahora bien, entrando de ileno a k cuestin que actualmente nos preocupa, la egibilidad de la entrega de la cosa por
quien corre con esta obligacibn, jocurre o se produce en un
instante o "momento" o en un espacio de tiempo o "intervalo'>?Y
en tal caso, la palabra "&poca1', j ~ 8 r atomada en su sentido
cientfico o en su sentido vulgar?
Sin que nos asalte la menor duda, pensamos que en el inciso 19 del art. 1826 la palabra en estudio est t m d a en su
verdadero sentido cientfico. E h consecuencia, est bien empleada y a ese sentido debemos necesariamente atenernos.
Y ello es fcil de demostrar con atender solamente a la naturaleza del acto de la entrepa de la cosa vendida y a la naturaleza de la ewgitbilidad misma d e esa obligacin que corre
a cargo del vendedor.
Xn t d o caso, dicha exigibilidad nacer, ocurrir o se producir en m "momento" o instante, ya sea respecto de una parte o porcin o cantidad de la cosa vendida, ya sea resplecto de
toda ella, g an cuando se trate de cosas que se "espe~aque
existan" y vayan existiendo peridicamente y se entreguen par
parcialidades.

Dicha epoca prefijada en el contrato y que har exigible


la entrega de la coca vendida, podr depender
un plazo O
de una condicin. como ya lo dijimos. Pues bien, tanto en un
caso como en el otro, del mismo modo dicha exigibllidad se
producir en un instante o "moment~c",sza por la llegada del
da o por el cumlplimiento de la condicin estipulados.
Eb ningn caco, par otra parte, se podra hacer exigible
la hligacibn de entregar en w "espaicio de tiempda o "interva.
lo"; ello sera kmposible, porque la exigibilidad es una sola e
indivisible. O la entrega es exigible o la entmga no es exigible, sea que la "poca" o momento dependa de un plazo o una
condicin, sea que se trate de cosas que n o existen al momento del contrato o que se espera que existan, sea que estas ltimas existan totalmente en un mismo instante o vayan existiendo peridicamente, sea, finalmente, que se entreguen peridicamente las cosas, pcr parcialidades y segn plazos convenidos.
En consecuencia, pensamos que no pudra dudarse de qlle la
palabra en estudio est bien empleada en el art. 1554, y que su+
verdadero sentido y alcance que le hemos dado, se confirma
una vez mas.
230.-Art. 81 N'? 7-'rP~incipio y fin de la poca9'.-Este
artculo est contenido en el prrlfo denominado "De la presiincin d e muerte por desaparecimie~ito",y emplea, en el nmero indicado, el trmino en estudio.
Y a habamos ade'antado que nuestro C6dlgo Civil, en una

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z4Ci.-Cdiga Civir, arts. 48, 49 y 76.


243.-1ntrdluccin.-Los
artculos citados son Iios nicos en
qzie se emplea la expresin medianoche dentro de nuestro Cdigo Civil. Prim~eramente@.aremos el texto de esos artculos, luego harcemos un comentario de los diversos momentos a
q u e se trata d e hacer referencia en esas disposicio;nes, en seguda explicarernc~sla impra~iedaddel trmino, para referirnos, finalm.entc, a la e o n t ~ n i e n d aque existe. cientifica v prcticamento, de reemplazarlo por "O hmra", aue er la fnrnla ternics
v precisa de expresar la medianoche en el transcurso del tiexPO.
246.-Art. 48.-Este
artculo, ubicado en el prrafo que sc
r i c n ~ m i n a"Definicida de var.as ralabras de uso frecuente en las
leses", en u i ~ c i s o10 expresa !o siguiente: "Tcdcs los plazo5
Ide das, meses o acs de ave se haga m2nl:in en las Icyes o en
d ~ c'-prretos
c
?el Presidente de la Repblica, de 1 s tribunales o
juzffadcs, s e entender; que han de ser completo,^; y corrern
adems hasta la medianoche del ltimo da del plazo.
e
a Ia maEsta djspsicin, en seguida, s i ~ refirindose
nera de e r m p ~ ~ t alos
. r plazos; sin emibargo, m los tres incisos
rcstvntes no se vuelt-e a empIear Ia palabra en examen.
247.-M. 49.-Ubicado este artculo en el mismo prrafg
que el antes indicado respecto del artculo anterior, establece
lo siguiente: "Cuando se dice que un aeto debe ejecutarse tn o
dentro de cierto plazo, se entender que vale si se ejecuta antes de la medianocha en que termina el Itimo da del plazo;
y cuando se exige que haya transcurrid~o~
un espacio de tiem,130 para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entender
que lestos derechos no nacen o expiran sino despus de la niedianoche en que termina e1 l k o da de dicho espacio de
tiempo".
Conio vemos, en este artcvlo se hace uso d e la emresin
en estudio en forma anloga al emplea que se hace de ella en cl
zrt?cu!o iS, y que ya copiamios.
Ms ade:ante, haremos una comparacin entre el empleo
que se hace ,del a expresibn "medianoche" en los arts. 48 y 49,
con el uso q u d~e ella se hace en el a,rtcuio que qiaremos a
continuacin.
243.-&t.
76.-Este articrilo est ubicado en el prrafo que
se dencmina "Del principio de la existencia de lag pemoiias",
y dice lo siguiente: "De la poca del nacimiento se colge la de
la conctycin segn Ja regla siguiente:
Se presume de dceaha que la ccnwpcin ha precedido a1
nnc:imiento no menos que ochenta das cabales, y no ms que
t:.t~scic:itos. contn:?cs hacia atr3s. desde Ia medianoche en qu,e
1.1 ::iclpic el da tiel nacimiento".

249.2rticas.-Del contenido de los tres artculos que hems c ~ i a d o puede


,
deducirse lo siguiente:
19-Que en los arts. 48 y 49, que emplean en tokd tres veces la expresin exi estudio, se hace refemefa, con la palabra
"m&ianoohe", a l momento en que termina un da determinado,
que ser aquel en que -ira
el plazo. La medianoche, especialmente por obra del complemento "en que termina el ltimo
dja del plazo", que iigue a aquella expresin, es el r t b o mo2-;uzlato de un da determinado, precisamente aquel en que expira el plazo.
2Q-Que en el art. 16 se emplea este mismo t&r&o; pero
sio ya para significar la terminacin de un da o el Gltimo instante de un da, sino que, por el contrario, -especahente @aclas al compkmento "en que principie el dia del nacimiento"-,
para dar a entender el instante en que empieza un da, precisamente aquel e n que ha ocurrido el nacimiento.
Por lo tanto, en l a s arts. 48 y 49 se hace referencia a una
"medianoche" prxima, la primera que va a llegar a contar de
un momento cualquiera; g en el art. 76 se hace referencia a una
rr-edianoche pasada, aque!:a en que-rnpez un da determinado. Todo ello se obtienc en las mencionadas disposiciones por
medio de cornp3~~n/~-ntcs
qce determinan si la mediancdae es
aquella que acaba dc pasar o la que va a vznir prximamente,
com~lemcntus que se agregan con ese objeto a la e x p r a i k en
estudio.

Luego, de acuerdo con fo anterior, s e g h el Cdigo Civil,


hay das cuya medianoche ya pas, y por eI contrario, hay dias
cuya rnediailcche va a IIegar dentro de algunas horas m6.c a
contar de un momento cualquiera.
NOes esto absurdo e impropio? Ms todavia, jacaso no se
emtradice con la prxisin ;y .uniformidad con que d e b a hacerse las referencias a dertos mmentos en el transcurso del
tiempo?
Pero n o IIega hasta ah la impropiedad de1 Cdigo Civil en
esta materia, sino que ella alcanza al empleo do1 trmino median o c h e en Iugar del apropisUo y conforme a la ciencia de la Astronumia y Cosmografa, en la cual se desconoce y jams se
emplea la kcuci6n medianoche. El da, segn esa ciencia, se
divide en horas, que van desde las O hasta las 24 horas.
De acuerdo con lo que se Dama "tiempo verdadero", que es
aquel que se mide For el "So1 vedadero", tenemos que <(Da
verdadero" e s el intervalo transcurrido entre dos pasos consecutivos del Sol verdadero p33: ef mismo meridiano. Y los relojes, en ,la vida ordinaria, y como ya dijimos, ce deben con50~mor con una hora determinada que guarda relacin media con
el sol verdadero, hora que se fija en un misma para cierta poscin de territorio que abarque meridianos prximos.

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