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Law

Herausgeber Fachschaft des Fachbereichs Rechtswissenschaft der Goethe-Universität Frankfurt am Main

Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Fakultäten in Deutschland - Nr. 1/2010

STALKING IN THEORIE & PRAXIS

THOMAS ETZEL • HELMUT


FÜNFSINN • STEPHAN RUSCH

Verfassungen ohne Staat?


GUNTHER TEUBNER

Gefährliche Auslandsbeurkun-
dungen − IPR in der Praxis
PETER C. FISCHER

Veröffentlichung „Freiwilliger
Kaufangebote“ von
Fondsanteilen über den
Elektronischen Bundesanzeiger
MICHAEL TYROLLER

Die EU nach dem Inkrafttreten


des Vertrags von Lissabon
JULIANE CHRISTINA POGADL

Regulation & Control of


Biopiracy
OLGA TROSHCHENOVYCH
Law Zone Nr. 1/2010
Lernhorizonte öffnen –
gut, wenn Sie dabei Ihren
eigenen Weg gehen können.

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Law Zone Nr. 1/2010


In eigener Sache

Editorial

Liebe Leserinnen und Leser,

„Stalking-Opfer werden künftig strafrechtlich Zum Thema „Verfassungen ohne Staat − Zur
besser geschützt. Der Gesetzgeber hat damit ein Konstitutionalisierung transnationaler Regimes“
eindeutiges Zeichen gesetzt: Stalking ist keine beschreibt Professor Dr. Dr. h.c. mult. Gunther
Privatsache, sondern strafwürdiges Unrecht.“ So Teubner (Goethe-Universität Frankfurt am Main
wurde der neue § 238 StGB von der ehemaligen und London School of Economics) seine vier The-
Bundesjustizministerin Brigitte Zypries im Früh- sen. Dieser Beitrag mit Bezug zur jüngsten globa-
jahr 2007 vorgestellt. Dabei war die Thematik vor len Finanzkrise stammt aus der Ringvorlesung am
etwa zehn Jahren in Deutschland kaum bekannt. 20. Januar 2010 des Exzellenzclusters Normative
Während es in anderen Ländern, wie beispielswei- Orders an der Goethe-Universität Frankfurt am
se den USA, Großbritannien, Kanada und Austra- Main (www.normativeorders.net).
lien bereits Antistalkinggesetze seit Anfang und Mit einer Überleitung zur Finanzkrise behandelt
Mitte der Neunziger Jahre gab, wurde in Deutsch- Rechtsanwalt Michael Tyroller „Die Veröffentli-
land das Problem in gesellschaftlicher als auch chung „Freiwilliger Kaufangebote“ von Fondsan-
in rechtlicher Hinsicht lange Zeit nur vereinzelt teilen über den Elektronischen Bundesanzeiger“.
wahrgenommen. Erst 2002 reagierte der Deutsche An anderer Stelle stuft unser Autor Rechtsanwalt
Gesetzgeber erstmals zum Opferschutz durch das Dr. Peter C. Fischer Auslandsbeurkundungen als
Gewaltschutzgesetz (GewSchG), bevor auch durch problematisch ein. In seinem Beitrag „Gefährliche
eine Normierung im Kernstrafrecht versucht wur- Auslandsbeurkundungen“ geht er in diesem Zu-
de, dem Problem Herr zu werden. sammenhang auf die komplexen Fragen des Inter-
Drei Jahre sind nun seit Inkrafttreten der Norm ver- nationalen Privatrechts ein.
strichen und Berichte über praktische Erfahrungen Die aktuellen Entwicklung des Vertrags von Lis-
im Umgang mit § 238 StGB sind kaum zu finden. sabon seit seinem Inkrafttreten im Dezember 2009
Daher widmet sich die LawZone im Titelthe- und seine Rechtsmaterie sind Thema des Beitrages
ma dieser Ausgabe der Frage der Effektivität des von Juliane Christina Pogadl. Mit dem ersten eng-
§ 238 StGB in der Praxis. In einem Beitragskom- lisch-sprachigen Text in unserer Zeitschrift „The
plex berichten aus dem Hessischen Ministerium Regulation and Control of Biopiracy by The Con-
für Justiz Dr. Helmut Fünfsinn, Kriminalhaupt- vention on Biodiversity“ lässt Olga Troshchenovy-
kommissar Stephan Rusch und Rechtsanwalt Dr. ch diese recht wissenschaftliche Ausgabe ausklin-
Thomas Etzel über erste Erfahrungen der justiti- gen.
ellen, polizeilichen sowie der anwaltlichen Praxis,
bei denen auch Vorschläge unterbreitet werden, An dieser Stelle ein Vielen Dank an alle Autoren
um den Opferschutz beim Umgang mit der Norm der LawZone 1/2010!
zu stärken.

Ich wünsche eine interessante und ertragreiche


Lektüre,

Ihr
Alexander Junkov
Chefredakteur

Frankfurt am Main im März 2010

Law Zone Nr. 1/2010 3


In eigener Sache

Inhaltsverzeichnis
In eigener Sache

Editorial 3

Impressum 50

Titelthema

Erste Erfahrungen mit dem Stalking-Bekämpfungsgesetz
Von Hemlut Fünfsinn 13

§ 238 StGB (Nachstellen) in der anwaltlichen Praxis


Von Thomas Etzel 17

Das „Gesetz zur Strafbarkeit beharrlicher Nachstellung“−


Allheilmittelmittel polizeilicher Intervention bei Stalking?
Von Stephan Rusch 22

Ausbildung

Gefährliche Auslandsbeurkundungen – IPR in der Praxis


Von Peter C. Fischer 6

Die Europäische Union nach dem Inkrafttreten des


Vertrags von Lissabon
Von Juliane Christina Pogadl 9

Die Veröffentlichung „Freiwilliger Kaufangebote“ von


Fondsanteilen über den Elektronischen Bundesanzeiger
Von Michael Tyroller 39

Regulation and Control of Biopiracy by Convention
on Biodiversity
Von Olga Troshchenovych 41

Kommentar

Verfassungen ohne Staat? –
Zur Konstitutionalisierung transnationaler Regimes
Von Gunther Teubner 32

Buchrezensionen 47

4 Law Zone Nr. 1/2010


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Ausbildung

Gefährliche Auslandsbeurkundungen – IPR in der Praxis


Von Rechtsanwalt Dr. Peter C. Fischer, M.C.J., Attorney at Law (New York),
Frankfurt a.M.*

Der eine oder andere Jurastudent wird sich dem – auf Laien außerordentlich merkwürdig
während des Studiums mit Interesse mit Fragen wirkenden – sog. „Notartourismus“.
des sogenannten Internationalen Privatrechts
(IPR) befassen. Neben der damit zwangsläufig 3. Ausgangsfragen für Wirksamkeitsprü-
verbundenen ausgezeichneten dogmatischen fung
Schulung wird ein Grund für das Interesse am Im Rahmen der Prüfung der Wirksamkeit von
IPR möglicherweise die Erwartung sein, dass derartigen Auslandsbeurkundungen sind zwei
im Zeitalter der Globalisierung Sachverhalte mit Aus- Fragen zu unterscheiden:
landsbezug und die damit verbundenen Fragen nach dem
anzuwendenden Recht in der Rechtspraxis eine beson- (1) Welchen Formvorschriften unterliegt die Verpflich-
ders große Bedeutung haben. tung zur Veräußerung und welchen Formvorschriften un-
terliegt die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen in
1. Bedeutung des IPR für die Praxis Fällen mit Auslandsberührung?
In der Rechtswirklichkeit werden diese Studenten dann (2) Kann eine etwaige Beurkundungspflicht im Wege der
jedoch feststellen, dass das IPR – jedenfalls in Wirt- Beurkundung durch einen ausländischen Notar erfüllt
schaftskanzleien – nicht ganz die Relevanz hat, die man werden (Frage der Substitution)?
theoretisch erwarten könnte, was wohl vor allem damit
zusammenhängen dürfte, dass in der Praxis jedenfalls im 3.1 Frage 1: Anzuwendende Formvorschriften
schuldrechtlichen Bereich viele komplizierte IPR-Pro- Zentrale Norm für die Beantwortung der Frage nach der
bleme pragmatisch im Wege der Rechtswahl gelöst wer- anzuwendenden Formvorschrift ist Art. 11 EGBGB, der
den (im Sachenrecht besteht diese Möglichkeit allerdings die Frage der Formgültigkeit einer sog. Sonderanknüp-
wegen des zwingenden lex rei sitae Grundsatzes nicht, fung unterstellt. Gemäß Art. 11 Abs. 1 EGBGB ist ein
vgl. Art. 43 EGBGB). Anders sieht es da bei Anwälten Rechtsgeschäft formgültig geschlossen, wenn entweder
und Notaren aus, die vor allem in den Bereichen Fami- die Formvorschriften derjenigen Rechtsordnung einge-
lien- und Erbrecht tätig sind, denn dies sind die Domä- halten wurden, die auf das betreffende Rechtsgeschäft
nen des IPR. Jedoch beschäftigen sich in Teilbereichen anzuwenden sind (sog. Wirkungsstatut), oder wenn alter-
auch Wirtschaftsanwälte – insbesondere im Rahmen des nativ die Formerfordernisse der Jurisdiktion erfüllt wur-
internationalen Gesellschaftsrechts – mit Kollisions- den, in der das Rechtsgeschäft vorgenommen worden ist
problemen. Eines der meistdiskutiertesten Probleme in (sog. Ortsstatut). Dabei schadet es nicht, wenn die Par-
diesem Bereich ist die Frage, ob GmbH-Geschäftsan- teien nur zum Zwecke einer Beurkundung in das Ausland
teile, die nach deutschem GmbH-Recht nur in notarieller reisen.
Form verkauft und übertragen werden können (vgl. § 15 Wie stets muss auch hier klar zwischen Verpflichtungs-
Abs. 3, 4 GmbH-Gesetz), im Wege einer Auslandsbe- und Verfügungsgeschäft differenziert werden. Dabei ist
urkundung (z.B. durch Notare in bestimmten Kantonen zu beachten, dass § 15 GmbH-Gesetz sowohl das Ver-
der Schweiz) formwirksam verkauft und/oder übertragen pflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft notarieller
werden können. Diese Problematik soll nachfolgend zu- Form unterstellt, wobei eine formwirksame Abtretung ein
mindest in den Grundzügen dargestellt werden. formunwirksames Verpflichtungsgeschäft heilen würde.

2. Motiv für Geschäftsanteilsabtretung im Ausland a) Verpflichtungsgeschäft


Besondere praktische Relevanz erhält die Frage der Be- Für das Verpflichtungsgeschäft gilt der Grundsatz der
urkundung von Geschäftsanteilsabtretungen im Aus- freien Rechtswahl (vgl. Art. 27 Abs. 1 EGBGB), d.h. die
land dadurch, dass die Kostenordnung für deutsche No- Parteien könnten insoweit z.B. Schweizer Recht wählen
tare feste Gebühren für die Beurkundung vorsieht (vgl. (dies wäre dann das Wirkungsstatut), sodass in diesem
§ 140 KostO), während z.B. schweizerische Notare je Fall auch für die Formfrage Schweizer Recht gelten wür-
nach Kanton über ihre Gebühren Vereinbarungen tref- de. Da das Schweizer Recht für die Verpflichtung zur
fen können und in Kenntnis der zwingenden deutschen Veräußerung eines Geschäftsanteils an einer deutschen
Gebührenordnung entsprechend niedrigere Gebühren für GmbH keine notarielle Form und schon gar keine Beur-
derartige Beurkundungen anbieten können. Dies führt zu kundung durch einen deutschen Notar vorschreibt, wäre

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Ausbildung

ein entsprechendes Verpflichtungsgeschäft ohne Einhal- entsprechend dem Wirkungsstatut eine Beurkundungs-
tung der an sich nach deutschem GmbH-Gesetz vorge- pflicht für die Übertragung von Geschäftsanteilen einer
schriebenen Beurkundung durch einen deutschen Notar deutschen GmbH auch dann besteht, wenn diese in der
wirksam. Schweiz vorgenommen werden sollte. Oder anders for-
Dass es nicht besonders sinnvoll ist, den Kaufvertrag muliert: Es sollte nicht alternativ die Ortsform herange-
über den Erwerb von Anteilen an einer deutschen GmbH zogen werden.
Schweizer Recht zu unterstellen, steht auf einem ande-
ren Blatt: Bei grenzüberschreitenden Unternehmenskäu- 3.2 Frage 2: Substitution bei Funktionsäquivalenz
fen sollte man sinnvollerweise immer das Recht wählen, Somit stellt sich die (zweite) Frage, ob das Erfordernis
dem auch die Zielgesellschaft unterliegt. der Beurkundungspflicht nach dem Wirkungsstatut, also
gemäß § 15 Abs. 3 GmbH-Gesetz, auch durch einen
b) Verfügungsgeschäft Schweizer Notar erfüllt werden kann (Frage der Subs-
Komplizierter wird es jedoch, sobald es um die Frage der titution; um Missverständnissen vorzubeugen: bei der
Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils geht. Für das Ortsform, die hier nicht herangezogen werden kann,
sogenannte Wirkungsstatut gilt bei diesem Verfügungs- wäre diese Frage irrelevant). Dies kann nach Auffassung
geschäft nicht der Grundsatz der freien Rechtswahl, viel- des BGH nur dann bejaht werden, „wenn die auslän-
mehr kommt hier das sogenannte Gesellschaftsstatut zur dische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im
Anwendung. Gesellschaftsstatut ist für die „deutsche“ Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars ent-
GmbH sowohl gemäß der grundsätzlich noch geltenden sprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der
Sitztheorie als auch nach der im Referentenentwurf für Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den
ein Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesell- tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungs-
schaften, Vereine und juristischen Personen vorgese- rechts entspricht“ (sog. Funktionsäquivalenz). Diese
henen neuen Regelung deutsches Recht. Frage ist für jeden Kanton der Schweiz einzeln genau zu
Daher gelangt man zu der Frage, ob man alternativ zum prüfen und wurde in der Vergangenheit für einige we-
Wirkungsstatut auch auf das Ortsstatut abstellen kann, d.h. nige Kantone von der Rechtsprechung bejaht, ist jedoch
bei Abschluss des Übertragungsvertrages in der Schweiz einerseits durch aktuelle Änderungen des Schweizer Ob-
dasjenige Recht anwendet, welches in der Schweiz für ligationenrechts sowie andererseits insbesondere durch
Übertragungen von Beteiligungen an einer GmbH gilt. die in der letzten GmbH-Reform (MoMiG) eingeführte
Diese Frage ist jedoch durchaus umstritten, insbesondere Pflicht des Notars, nach einer Beurkundung eine aktuelle
wird eingewandt, dass der Zweck des § 15 GmbH-Ge- Gesellschafterliste mit einer entsprechenden notariellen
setz nicht primär in den üblichen Formzwecken (Über- Bestätigung beim Handelsregister einzureichen (vgl.
eilungsschutz, Beweissicherung und Beratung) bestehe, § 40 Abs. 2 GmbH-Gesetz n.F.), zweifelhaft geworden
sondern – dies dürfte unstreitig sein – diese Formvorgabe (so bereits das LG Frankfurt in einer Entscheidung vom
gerade den Zweck verfolge, den schnellen (spekulativen) 7. Oktober 2009).
Handel mit GmbH-Geschäftsanteilen zu unterbinden Diese gesetzlichen Änderungen auf deutscher wie
(mag dies auch ein eher ungewöhnlicher Formzweck schweizerischer Seite lassen es jedenfalls als ein unkalku-
sein, der aber in der gegenwärtigen Krise neue Bedeu- lierbares Wagnis erscheinen, die Beurkundung einer Ge-
tung erlangt haben dürfte). Wegen dieses Zwecks wird schäftsanteilsübertragung in der Schweiz vorzunehmen.
§ 15 Abs. 3 GmbH-Gesetz jedenfalls teilweise sach- Daher sollte man nach neuer Rechtslage in der Praxis
lichrechtlich qualifiziert (also insoweit keine Sonderan- nicht (mehr) zu einer derartigen Auslandsbeurkundung
knüpfung gem. Art. 11 EGBGB vorgenommen), so dass raten. Hierbei darf auch nicht übersehen werden, dass al-
nicht alternativ auf das Ortsrecht abgestellt werden kann. lein die Rechtsunsicherheit und die damit verbundenen
Davon unabhängig wird in der Literatur diskutiert, ob Fragen, die den Veräußerer und Erwerber von derartigen
die Änderung des Schweizer Obligationenrechts, durch Geschäftsanteilen unter Umständen über Jahrzehnte hin-
welche das Erfordernis der Beurkundungspflicht für die weg beschäftigen können, in jedem Fall außer Verhältnis
Übertragung von Anteilen an einer Schweizer GmbH zu den gesparten Gebühren stände.
durch ein einfaches Schriftformerfordernis ersetzt wor-
den ist, dazu führt, dass das Schweizer Recht überhaupt 4. Rechtslage bei organisationsrechtlichen Vor-
keine Ortsform mehr kennt (kein Ortsstatut wegen sog. gängen im Gesellschaftsrecht
Formenleere). Da es im Übrigen bislang an einer klaren Hinsichtlich anderer beurkundungspflichtiger Vorgänge
Stellungnahme des BGH zu der Frage der Ortsform fehlt, im Gesellschaftsrecht ist die Rechtslage klarer: Orga-
ist in der Praxis die Ortsform jedenfalls keine hinreichend nisationsrechtliche Vorgänge (teilweise wird auch von
zuverlässige Basis. statusrelevanten Maßnahmen gesprochen) bei Gesell-
Vor diesem Hintergrund muss schon aus Gründen der schaften (wie z.B. Gesellschaftsgründungen oder Sat-
Vorsicht als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass zungsänderungen) können nach h.M. grundsätzlich nur

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Ausbildung

von einem deutschen Notar wirksam beurkundet werden. Rechts naturgemäß nicht vertraut sind und auch nicht
Begründet wird dies insbesondere mit dem Verkehrsin- vertraut sein können, immer besonders gefährlich sind
teresse, da derartige Vorgänge auch Auswirkungen auf (der deutsche Notar ist aus gutem Grund im umgekehrten
Dritte haben können. Der Referentenentwurf für ein Ge- Fall gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 BeurkG nicht zur Belehrung
setz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, über ausländisches Recht verpflichtet).
Vereine und juristischen Personen sieht für Art. 11 Ein „Klassiker“ sind bei Auslandsbeurkundungen Ver-
EGBGB einen neuen Absatz vor, der das Gesellschafter- stöße gegen § 181 BGB: Diese jedem Studenten seit dem
statut für alle Rechtsgeschäfte vorsieht, die die Verfas- ersten Semester geläufige Vorschrift hat eine erhebliche
sung der Gesellschaft betreffen. Eine Ausdehnung dieser praktische Relevanz und führt insbesondere in folgenden
neuen Regelung auf die Mitgliedschaft (Anteilsübertra- Konstellationen oft zu schwebend unwirksamen Anteils-
gung) – bei gleichzeitiger gesetzlicher Feststellung, dass übertragungen: Um im Rahmen des oben dargestellten
in der Vergangenheit vorgenommene Auslandsbeur- Notartourismus nicht nur Gebühren, sondern auch Rei-
kundungen wirksam sind – würde die oben dargestellte sekosten zu sparen, erstellen Käufer und Verkäufer von
Rechtsunsicherheit beseitigen, Unternehmen vor allein Geschäftsanteilen z.B. im Rahmen einer konzerninternen
kostengetriebenen risikoreichen Beurkundungen im Umstrukturierung gerne Vollmachten auf eine Person
Ausland bewahren und damit im Ergebnis zu einer sach- aus, die dann nach Basel oder Zürich fliegt, oder – noch
gerechten Rechtspflege führen. Dadurch würden auch einfacher – auf einen Mitarbeiter des Schweizer Notars
die anwaltlichen Berater aus der paradoxen Situation (gerne werden hierfür auch Schweizer Jurastudenten
befreit, einerseits Mandanten auf die Möglichkeit einer eingesetzt), der dann die notwendigen Erklärungen vor
Auslandsbeurkundung hinweisen zu müssen (Mandanten diesem Notar abgibt. Selbstverständlich wird in den
schätzen es nicht, wenn man ihnen derartige Informati- beiden Vollmachten diese eine Person jeweils von den
onen vorenthält), andererseits aber den Mandanten von Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Trotzdem wäre
dieser Möglichkeit sofort wieder abraten zu müssen (wo- diese von dieser Person für beide Vertragsseiten unter-
bei man die Komplexität der Thematik nur schwer ver- zeichnete Anteilsabtretung gemäß § 177 Abs. 1 BGB
mitteln kann). Durch die zwingende Notwendigkeit einer schwebend unwirksam, wenn auch nur eine der Per-
Beurkundung von Anteilsabtretungen deutscher GmbHs sonen, die die handelnde Person bevollmächtigt haben,
in Deutschland käme man auch zu einem Gleichlauf mit ihrerseits nicht von § 181 BGB befreit war (in unserem
den entsprechenden Regelungen im Grundstücksrecht, Konzernfall wäre genaugenommen § 181 Alt. 2 BGB
die nachstehend kurz dargestellt werden sollen. einschlägig), was in der Praxis recht häufig der Fall sein
dürfte (viele deutsche Konzerne schützen sich durch ein
5. Exkurs: Rechtslage bei Grundstücksveräuße- Vier-Augen-Prinzip bei gleichzeitigem grundsätzlichem
rungen Verzicht auf eine Befreiung von den Beschränkungen des
Bei Grundstücksverkäufen, also bei dem schuldrecht- § 181 BGB). Oder einfacher formuliert: Ein Vollmacht-
lichen Rechtsgeschäft, kann das anzuwendende Recht geber kann nicht mehr Rechtsmacht auf einen Vertreter
gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB ebenso frei gewählt wer- übertragen als er selbst hat.
den wie bei Verkäufen von GmbH-Geschäftsanteilen, so Die fehlende Vertretungsmacht wird jedoch in dieser
dass über Art. 11 EBGBG die Form des ggf. gewählten tückischen Konstellation (die Vollmachten enthalten ja
ausländischen Rechts zur Anwendung käme (sinnvoll ist sogar explizit eine Befreiung von § 181 BGB!) gera-
dies aber auch in diesem Fall nicht). Für die dingliche de vielen ausländischen Notaren nicht auffallen, da die
Übertragung gilt aber gemäß Art. 11 Abs. 5, Art. 43 meisten Rechtsordnungen zwar Missbrauchstatbestände
EGBGB bei in der Bundesrepublik belegenen Grund- bei Vertretungsfällen kennen, aber keine dem § 181 BGB
stücken, dass die hierfür notwendige Auflassung (§ 925 vergleichbare Bestimmung haben. Dabei ist zu beachten,
BGB) nur vor einem deutschen Notar erklärt werden dass die Frage der organschaftlichen Vertretung inkl.
kann (sieht man einmal von der Möglichkeit der Erklä- der Anwendung des § 181 BGB sich nach dem Gesell-
rung vor einem Konsularbeamten ab). Die Beurkundung schaftsstatut richtet, also bei einer deutschen GmbH oder
einer Auflassung durch einen ausländischen Notar erfüllt deutschen AG nach deutschem Recht.
nicht die Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 925 Abs. 1 Hinzu kommt, dass es bei Anwälten die unschöne Praxis
Satz 2 BGB und wäre für im Inland belegene Grundstü- gibt, den Entwurf des Urkundeneingangs, also des Teils
cke unwirksam. der Urkunde, bei dem man sich auch gedanklich mit Fra-
gen der wirksamen Vertretung befasst, in letzter Minute
6. Weitere Risiken bei Auslandsbeurkundungen gänzlich dem (ausländischen) Notar zu überlassen. Auf
Unabhängig von den Fragen der Wirksamkeit von Aus- den Entwürfen den englischsprachigen Unternehmens-
landsbeurkundungen zeigt die Praxis immer wieder, dass kaufverträge steht dann lapidar „to be notarized“; besser
Beurkundungen deutschrechtlicher Vorgänge vor aus- wäre es, Verträge von Anfang an so zu entwerfen wie sie
ländischen Notaren, die mit den Tücken des deutschen am Ende auch unterzeichnet werden sollen.

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Ausbildung

7. Konsequenz für Studium und Praxis Auslandsbeurkundungen jedenfalls in Zukunft abraten.1


Diese hier zugegebenermaßen nur recht rudimentär ge- *
Dr. Peter C. Fischer, M.C.J. (NYU), ist Partner der Raupach & Wollert-
schilderte Problematik der Beurkundung von Anteilsü- Elmendorff Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Frankfurt am Main. Rau-
bertragungen im Ausland dürfte jedenfalls deutlich ge- pach ist eine überörtliche Wirtschaftskanzlei mit ca. 90 Rechtsanwälten
und Rechtsanwältinnen an den Standorten Berlin, Düsseldorf, Frankfurt,
macht haben, wie komplex und tückisch derartige Fragen
Hamburg, Hannover, München und Stuttgart. Die Kanzlei berät in allen
des Internationalen Privatrechts sind. Fragen des nationalen und grenzüberschreitenden Wirtschaftsrechts, koo-
Bei Interesse an besonders kniffligen juristischen Frage- periert mit der „Big Four“-Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Deloitte und ist
stellungen kann das IPR als Trainingsfeld jedem Student/ Mitglied in einem mulitnationalen Kanzleinetzwerk mit über 1.500 Anwäl-
ten. Raupach ist grundsätzlich an Bewerbungen von wirtschaftsrechtlich
jeder Studentin nur empfohlen werden. Vorsichtige An- interessierten Praktikanten/-innen und Referendaren/-innen interessiert.
wälte werden dagegen im Interesse ihrer Mandanten der-
artige Minenfelder tunlichst meiden und vor dem Hinter- E-Mail: pfischer@raupach.de
Homepage: www.raupach.de
grund der aktuellen Rechtsentwicklung von unsicheren

Die Europäische Union nach dem Inkrafttreten des Vertrags


von Lissabon
Von Rechtsreferendarin Juliane Christina Pogadl, Frankfurt a.M.

I. Einführung terie des Vertrags von Lissabon geben und anschließend


Ob Bananen, Gurken oder Glühbirnen, die Europäische daran die Änderungen für den Grundrechtsschutz des
Union (EU) ist im Alltag nicht so fern wie von ihren Bür- Unionsbürgers aufzeigen.
gern häufig empfunden. Täglich kommt der Europäer1
heute mit Akten des europäischen Souveräns in Berüh- II. Genese und Ratifikation des Vertrags von Lissa-
rung. Eine Zahl verdeutlicht dies: Etwa achtzig Prozent bon
der in Deutschland geltenden Wirtschaftsgesetze sind Der Vertrag von Lissabon wurde am 13.12.2007 von
europäisches Recht, insgesamt wird der Anteil der euro- den Staats- und Regierungschefs der 27 Mitgliedsstaa-
päisch determinierten Gesetze in Deutschland auf etwa ten der EU in Lissabon unterzeichnet. Er übernimmt im
60% geschätzt2. Die Zuständigkeiten der EU erstrecken Wesentlichen den materiellen Inhalt des zwei Jahre zu-
sich damit auch auf sehr grundrechtssensible Bereiche vor an den Referenden in Frankreich und den Niederlan-
wie Visa, Asyl und Einwanderung3 oder den Europä- den gescheiterten „Vertrag[s] über eine Verfassung für
ischen Haftbefehl4. Die europäische Integration ist somit Europa“ (Verfassungsvertrag), der die auf 27 Mitglied-
derart weit fortgeschritten, dass die ursprünglich bloße staaten angewachsene Union in wesentlichen Bereichen
Wirtschaftsgemeinschaft längst auch eine Grundrechts- reformieren sollte. Dieser war neben innen- und europa-
gemeinschaft geworden ist. Dies stellt die EU sowohl politischen Gründen, wohl aufgrund seiner scheinbaren
strukturell als auch materiell vor neue Herausforde- Verfassungsgestalt in der europäischen Bevölkerung auf
rungen: Zum einen muss der nun auf 27 Mitglieder an- Ablehnung gestoßen. Dass der Verfassungsvertrag auf
gewachsene Staatenbund handlungsfähig bleiben, zum der fortbestehenden Souveränität der Mitgliedstaaten be-
anderen erfordern derartige materielle Eingriffserweite- ruhte und infolgedessen keine staatskonstituierende Wir-
rungen auch eine Stärkung des Grundrechtsschutzes für kung entfalten würde, war der europäischen Öffentlich-
den Unionsbürger. keit nicht vermittelbar5. Der Europäische Rat beschloss
Mit dem Vertrag von Lissabon, der am 1. Dezember 2009 daher auf seiner Tagung am 19. Juni 2007 die Aufgabe
in Kraft getreten ist, soll die EU (und die Europäischen der weiteren Ratifizierung des Verfassungsvertrags und
Gemeinschaften (EG)) an diese europäischen Realitäten beschloss die Erarbeitung eines neuen Reformvertrags,
angepasst und für die mit wachsender Größe und Integra- in dem nun auf jeglichen Verfassungsbezug und entspre-
tion einhergehenden Herausforderungen gerüstet wer- chende Terminologie verzichtet wurde6. Zudem vermied
den. Der vorliegende Aufsatz soll zunächst einen kurzen man in dem erneuten Ratifizierungsverfahren Volksab-
Überblick über die Entwicklung und die Regelungsma- stimmungen wo es verfassungsrechtlich ging. Die irische
Verfassung ließ allerdings keinen Parlamentsbeschluss
1
Hier im Sinne von EU-europäisch.
2
Dies untersucht und belegt Hoppe ausführlich und in Zahlen in EuZW
zu, und so hatte im Juni 2008 schließlich die irische Be-
2009, 169. völkerung über den Reformvertrag zu entscheiden7. Sie
3
Vgl. Titel IV EGV, nach Lissabon Titel V AEUV.
4
Insbesondere im Vertrag von Amsterdam wurden der Union weitere 5
Lindner, BayVbl 2008, 421.
Kern-Kompetenzen übertragen und der Zuständigkeitsbereich so deutlich 6
Bergmann, DÖV 2008, 305.
erweitert (vgl. Nickel, JZ 2001, 628). 7
Vgl. Art. 46 II i.V.m. Art. 29 IV Nr. 3-5 Verfassung der Republik Irland.

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Ausbildung

entschied mit 53% gegen den Reformvertrag. Erst nach Der Gerichthof erhält die Bezeichnung „Gerichtshof der
einer Reihe von Zugeständnissen8 an die irische Seite Europäischen Union“. Seine Rechtsprechungszuständig-
konnte ein erneutes positives Referendum erzielt werden. keit wird auf alle Bereiche der Union, ausgenommen die
Auch in anderen Mitgliedstaaten gab es Widerstände ge- Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik (GASP),
gen die Ratifizierung. In Deutschland9 und Tschechien ausgeweitet16.
etwa, war eine Unterzeichnung durch die Regierungen
erst nach Befassung der obersten Gerichte möglich. IV. Neuordnung der Verträge – Union von EU und
Am 1. Dezember 2009 ist nach der Ratifikation Polens EG
als letztem der 27 Mitgliedstaaten der Vertrag von Lissa- Auch die strukturelle Erscheinung der Union wird mit
bon in Kraft getreten. dem Vertrag von Lissabon erheblich verändert. Nach
Art. 1 EUV-Liss. findet eine Verschmelzung von EU-
III. Institutionelle Neuerungen und EG-Recht statt: Die EG wird aufgelöst und geht in
Der Vertrag von Lissabon soll als Erbe des Verfas- die Union über, die gem. Art. 47 EUV-Liss.17 eine ein-
sungsvertrags vor allem das strukturelle und institutio- heitliche Rechtspersönlichkeit erhält18. Das Recht die-
nelle Gefüge der europäischen Institutionen EU und EG ser einheitlichen (vereinigten) Union verbleibt jedoch
verändern und die an Demokratie-, Legitimations- und in zwei Verträgen: Der EGV wird umbenannt und zum
Identifikationsdefizit10 kränkelnde Union so für das 21. „Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union“
Jahrhundert und eine fortschreitende Integration rüsten. (AEUV), daneben steht der EUV, dann in der durch den
Die Union soll hierfür in Struktur und Abläufen transpa- Lissabonner Vertrag geänderten Fassung (EUV-Liss.).
renter und demokratischer gestaltet und so zugleich eine Die Europäische Atomgemeinschaft (EAG) wird aus der
größere Identifikation der Bürger mit der Union erreicht Union ausgegliedert und damit wieder eine eigenständi-
werden. Zudem sollen die Unionsorgane ihre aufgrund ge, überstaatliche Organisation19. Auch die Säulenstruk-
der Größe des Staatenbundes eingebüßte Handlungsfä- tur wird dadurch aufgelöst20. Die bisher vom EUV erfass-
higkeit wiedererlangen. ten Bereiche verschmelzen inhaltlich zur einheitlichen
Zunächst ist die Stärkung des Europäischen Parlaments Union21. Die GASP wird in die erste Säule übertragen,
im Gesetzgebungsverfahren zu nennen. Durch die Aus- die Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit in Straf-
weitung des bisher in Art. 251 EGV geregelten Mit- sachen (PJZS) wird als „Raum der Freiheit, der Sicher-
entscheidungsverfahrens in der Gesetzgebung wird das heit und des Rechts“ in den AEUV überführt22.
Parlament neben dem Rat als bisher wichtigstem Gesetz-
gebungsorgan zum gleichberechtigten Mitgesetzgeber11. V. Änderungen im (Grund-)Rechtsschutz
Der Europäische Rat wird als Organ der EU anerkannt, Der Vertrag von Lissabon reformiert auch die Grund-
bei gleichzeitiger Schaffung des Amtes eines hauptamt- rechtsarchitektur der Union. Bisher war die Unionsge-
lichen Präsidenten12. Zudem werden die Entscheidungen walt nicht durch einen geschriebenen Grundrechtskatalog
mit qualifizierter Mehrheit im Rat ausgebaut und so des- beschränkt, die nationalen Grundrechte wegen des An-
sen Handlungsfähigkeit erhöht. wendungsvorrangs nicht anwendbar und die Union selbst
Die Europäische Kommission wird über die Verringe- mangels Mitgliedschaft in der Europäischen Konvention
rung ihrer Größe handlungsfähiger gemacht13 und über zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
die künftige Wahl des Kommissionspräsidenten durch (EMRK) auch nicht an die Konvention gebunden. Gegen
das Europäische Parlament die demokratische Legitima- unionale Hoheitsakte war der Unionsbürger daher nur
tion der Kommission gestärkt14. Zudem wird das Amt mittelbar und damit unzureichend geschützt. Der Ver-
eines Hohen Vertreters der Union für Außen- und Sicher- trag von Lissabon sieht diesbezüglich bedeutsame Neu-
heitspolitik geschaffen15. erungen vor: Zum einen wird nach Art. 6 I EUV in der
Fassung von Lissabon (EUV-Liss.) die Charta der Grund-
8
Man stellte klar, dass der Vertrag von Lissabon weder die Neutralitäts- rechte der Europäischen Union (Grundrechtecharta) als
politik Irlands, noch – mit Blick auf das irische Abtreibungsverbot – die
Bestimmungen der irischen Verfassung über das Recht auf Leben, die Fa-
den Gründungsverträgen gleichgeordnetes Primärrecht
milie und die Bildung durch die Grundrechtecharta berührt werden. Zudem verbindlich. Zum anderen formuliert Art. 6 II EUV-Liss.
soll Irland künftig auch ein Kommissionsmitglied stellen (Haratsch/König/
Pechstein, Rdn. 35 b).
9
Vgl. BVerfG, Urteil zum Vertrag von Lissabon vom 30.06.2009, abge- 16
Art. 46 EUV entfällt, sodass sich die Zuständigkeit des EuGH künftig auf
druckt in NJW 2009, 2267 ff., 2268, 2294, 2295. beide Verträge (EUV und AEUV) erstreckt. Dabei bleibt der Bereich der
10
Diese Diagnose stellte der Rat von Laeken, der sich im Dezember 2000 GASP aber ausgeschlossen. (Everling, EuR 2009/1, 0078.).
zur Prüfung der Rechtsverbindlichkeit der zuvor in Nizza proklamierten 17
Art. 47 EUV-Liss: „Die Union besitzt Rechtspersönlichkeit“.
Charta getroffen hatte und sich später zum Verfassungskonvent konstitu- 18
Bisher besaß allein die EG nach Art. 281 EGV Rechtspersönlichkeit.
ierte (vgl. Müller, in: Beckmann/Dieringer/Hufeld, S.75, 76). Die EU tritt damit als Rechtsnachfolgerin an die Stelle der EG, Art. 1 III
11
Vgl. Art. 14 I, 16 I EUV-Liss, Art. 294 AEUV. 3 EUV-Liss.
12
Vgl. Art. 15 II, V, VI EUV-Liss. 19
Hatje/Kindt, NJW 2008, 1761.
13
Vgl. Art. 17 V EUV-Liss. 20
Streinz/Ohler/Herrmann, S. 32; Lindner, BayVbl 2008, 422.
14
Vgl. Art. 17 VII EUV-Liss. 21
Streinz/Ohler/Herrmann, S. 38.
15
Pache/Rösch, NVwZ 2008, 473, 475. 22
Lindner, BayVbl 2008, 422, 424.

10 Law Zone Nr. 1/2010


Ausbildung

einen Beitrittsauftrag für die Union zur EMRK. Damit wissern und diese durchsetzen könne25. Zudem erfordere
verändert sich das europäische Grundrechtsschutzgefüge das Demokratieprinzip, dass Inhalte und Grundrechts-
insbesondere innerhalb der EU erheblich. Zudem werden schranken durch ein vom Bürger gewähltes und damit
auch die Zugangsvoraussetzungen für Privatklagen nach demokratisch legitimiertes Parlament gezogen werden26.
Art. 230 IV EGV (Art. 263 IV AEUV) zum EuGH er- Diese können nicht durch richterliche Rechtsetzung fest-
leichtert. gelegt werden, zumal den Luxemburger Richtern auch
erhebliche Defizite in der Urteilsbegründung, insbeson-
1. Verbindlichkeit der Grundrechtecharta dere hinsichtlich der Verhältnismäßigkeitsprüfung, vor-
Art. 6 I EUV-Liss ordnet an, dass die Charta als verbind- geworfen werden27.
liches Primärrecht gilt. Sie wird dabei aber nicht Teil der Schließlich wurde der EU mit der Forderung nach einem
beiden Verträge (EUV-Liss. und AEUV), sondern als ei- die Unionsgewalt bindenden Grundrechtskatalog auch
genständiger Text auf Ebene des Primärrechts eingeglie- schlicht das Bekenntnis zu einer Grundrechtsgemein-
dert. Damit wird sie nach Art. 51 GRCh für die Gemein- schaft abverlangt.
schaftsorgane unmittelbar bindendes Recht und für die
Mitgliedstaaten dann bindend, wenn diese Unionsrecht 2. Beitritt der EU zur EMRK
durchführen. Eine weiteres wesentliches Signal für den europäischen
Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union Grundrechtsschutz setzt der Vertrag von Lissabon mit
(Grundrechtecharta) wurde im Dezember 2000 in Niz- Art. 6 II 1 EUV-Liss., der anordnet: „Die Union tritt der
za als politische Erklärung, die zunächst keine rechtliche Europäischen Konvention zum Schutz der Menschen-
Bindung erzeugte, verkündet. Sie kodifiziert zum einen rechte und Grundfreiheiten bei“. Dies stellt zugleich eine
Freiheits-, Gleichheits-, Bürgerrechte und Justizgaran- kompetenzrechtliche Ermächtigung der Union zum Bei-
tien, welche bereits in der EMRK und nationalen Verfas- tritt, als auch einen entsprechenden Auftrag dar28. Die
sungen positiviert sind23. Zum anderen geht die Charta Staaten normieren damit eine Selbstverpflichtung, den
mit umfassenden und detaillierten Gewährleistungen zu Beitritt sowohl im Rahmen der EU als auch im Rahmen
modernen Problemlagen über bestehendes nationales und ihrer Mitgliedschaft im Europarat herbeizuführen29. Da-
internationales Recht hinaus. So wurden etwa der Da- mit sind die unionsrechtlichen Voraussetzungen für ei-
tenschutz in Art. 8 GRCh, Grundsätze für medizinische nen Beitritt vollumfänglich geschaffen. Aus Sicht des
und biologische Forschung und Entwicklung in Art. 3 II Europarates ist eine Mitgliedschaft in der Konvention
GRCh, sowie Regelungen zum Umwelt- und Verbrau- allerdings Mitgliedern des Europarats vorbehalten, wel-
cherschutz in Art. 37 und Art. 38 GRCh aufgenommen. che nach Art. 4 der Satzung nur Staaten sein können30.
Die Unionsbürger konnten bislang nicht auf einen kodi- Diese Hürde wurde von Seiten des Europarats jedoch mit
fizierten Grundrechtskatalog zurückgreifen. Gegen Ein- dem 14. Zusatzprotokoll schnell überwunden. Dort wird
griffe europäischer Hoheitsgewalt in ihre Grundrechte in Art. 17 die Beitrittsmöglichkeit für die Union vorge-
konnten sie sich nach geltender Rechtslage (nur) auf die sehen31.
Grundfreiheiten des EGV und die vom EuGH in lang- Mit dem Beitritt zur Konvention unterwürfe sich die
jähriger Rechtsprechung entwickelten ungeschriebenen Union der Jurisdiktion des EGMR. Der Einzelne könnte
Grundrechte berufen. Zwar enthielten diese richterrecht- künftig einen Rechtsakt eines Unionsorgans im Wege
lichen Gewährleistungen mit wirtschaftlichen Freiheits- einer Individualbeschwerde nach Art. 34 EMRK gegen
rechten, klassischen Abwehr- und Teilhaberechten be- die EU als Beschwerdegegner vor dem EGMR überprü-
reits einen qualitativ hochwertigen Schutzstandard, der fen lassen32. Damit träte mit der EMRK neben der Charta
zudem auch über Art. 6 II EUV als Teil der allgemei- nicht nur ein weiterer geschriebener Grundrechtskatalog
nen Gemeinschaftsgrundrechte für die Union und ihre auf EU-Ebene hinzu, sondern mit dem EGMR zugleich
Organe verbindlich war. Angesichts des stetig anwach- auch eine externe Kontrollinstanz. Bislang kontrollierte
senden Kompetenzkatalogs der Union und der Fülle an der EGMR Handlungen der Union selbst nicht, da man-
europäischen Hoheitsakten wurde das Fehlen eines ver- gels der Mitgliedschaft der EU in der Konvention keine
bindlichen, geschriebenen Grundrechtskatalogs jedoch Zuständigkeit ratione personae bestand. Eine Überprü-
kritisiert24. Insbesondere wurde die begrenzende und ord- fung gemeinschaftsrechtlicher Rechtsakte erfolgte nach
nende Funktion eines Grundrechtskatalogs vermisst. Der
(europäische) Souverän müsse durch einen einklagbaren 25
Hilf, in: Iliopoulos-Strangas, S. 331;darauf Bezug nehmend auch Ritgen,
Katalog an Grundrechten in seiner Gewalt gelenkt und ZRP 2000, 373.
26
Hilf, in: Iliopoulos-Strangas, S. 331.
beschränkt werden. Dies erfordere aber, dass der Ein- 27
Ritgen, ZRP 2000, 372, 373; Nickel, JZ 2001, 629; Hilf, in: Iliopoulos-
zelne sich anhand eines Katalogs seiner Rechte verge- Strangas, S. 331.
28
Grabenwarter, § 4 Rdn. 14; Streinz/Ohler/Herrmann, S. 132.
29
Grabenwarter, § 4 Rdn. 14.
23
Grabenwarter, EuGRZ 2004, 563. 30
Streinz/Ohler/Herrmann, S. 132.
24
So auch schon prominent das BVerfG in Solange I (BVerfGE 37, 271 31
Streinz/Ohler/Herrmann, S. 132.
ff). 32
Schwarze, EuR 2009/1, 018.

Law Zone Nr. 1/2010 11


Ausbildung

Rechtsprechung des EGMR nur mittelbar über Akte der und ihn daher in ähnlicher Weise individualisierte wie
Mitgliedstaaten: Der EGMR stellte fest, dass sich die einen Adressaten37. Der Zugang zum EuGH war privaten
Mitgliedstaaten ihrer konventionsrechtlichen Verpflich- Klägern damit im Rahmen der Nichtigkeitsklage gegen
tung nicht durch Schaffung einer supranationalen Orga- Rechtsakte mit allgemeiner Wirkung häufig verwehrt. Es
nisation entziehen könnten, sodass grundsätzlich auch musste ein staatlicher Vollzugsakt abgewartet werden38.
Rechtsakte der Gemeinschaft und auf diesen beruhendes Mangels einer Mitgliedschaft der Union in der EMRK
gemeinschaftsrechtliches Handeln der Mitgliedstaaten konnte sich der Betroffene auch nicht an den EGMR
durch den EGMR überprüft würden33. Allerdings finde wenden, da dieser bezüglich des Handelns der Union un-
solange keine Überprüfung durch den EGMR statt, wie zuständig ratione personae war.
auf EU-Ebene ein effektiver und der EMRK vergleich- In Art. 263 IV EUV-Liss. wird nun bezüglich der Kla-
barer Schutz bestehe34. Ein solcher, so der EGMR dann ge gegen „Rechtsakte mit Verordnungscharakter […]
in seiner Bosphorus-Entscheidung, werde bei einem Um- die keine Durchführungsmaßnahmen nach sich ziehen“
setzungsakt als Erfüllung der gemeinschaftsrechtlichen auf das Erfordernis der individuellen Betroffenheit ver-
Verpflichtung – allerdings im Einzelfall widerleglich zichtet. Der Kläger muss lediglich seine unmittelbare
- vermutet und als konventionskonform angesehen35. Betroffenheit darlegen, welche bei Verordnungen über
Der Grundrechtsschutz des von Unionsrecht betroffenen die unmittelbare Wirkung nach Art. 249 II EGV stets ge-
Bürgers vor dem EGMR hing bislang also davon ab, ob geben ist39. Damit überwindet der Vertrag von Lissabon
im Einzelfall die Vermutung des äquivalenten Schutzes die Plaumann-Rechtsprechung und schließt die daraus
auf EU-Ebene widerlegt werden konnte. Mit einem Bei- resultierende Rechtsschutzlücke.
tritt wird jeder Gemeinschaftsrechtsakt der Union selbst Eine Europäische Grundrechtsbeschwerde ist aber auch
sowie der Mitgliedstaaten der Jurisdiktion des EGMR im Vertrag von Lissabon weiterhin nicht vorgesehen40.
unterworfen und die Bosphorus-Rechtsprechung mithin Die mit dem Vertrag von Lissabon nun rechtsverbind-
überwunden. lich gewordenen Gewährleistungen der Charta werden
mithin weiter über die bestehenden Klagearten vor dem
3. Ausweitung der Klagebefugnis Privater nach Art. EuGH eingefordert werden müssen. Umso bedeutsamer
230 IV EGV bzw. Art. 263 IV AEUV ist, dass die Klagebefugnis Privater nun mit dem Vertrag
Auch prozessual setzt der Vertrag von Lissabon mit der von Lissabon ausgeweitet und so der Zugang zum EuGH
Neuregelung der Klagebefugnis Privater gegen Rechts- erleichtert wurde.
akte mit allgemeiner Wirkung im Rahmen des Art. 230
IV EGV (jetzt Art. 263 IV AEUV) geübte Kritik be- VI. Schluss
züglich des (Grund-)Rechtsschutzes in der Union um. Der Vertrag von Lissabon schließt einen langjährigen
Der EuGH setzte in der Vergangenheit mit seiner in der Reformprozess ab, der bereits im Vertrag von Nizza
Plaumann-Rechtsprechung entwickelten Definition der angelegt war. Insbesondere im Grundrechtsschutz wird
individuellen Betroffenheit iSd Art. 230 IV EGV enge mit Verbindlichkeit der Charta, dem EMRK-Beitritts-
Zugangsvoraussetzungen für den nicht privilegierten Pri- auftrag und der Ausweitung der Klagebefugnis Privater
vatkläger. Dieser hatte mangels einer unionsrechtlichen rechtsstaatlichen Erfordernissen Rechnung getragen. Des
Grundrechtsbeschwerde gegen Rechtsakte mit allgemei- Weiteren wird mit Stärkung des Parlaments als einzigem
ner Wirkung – etwa eine ihn in seinen Grundrechten ein- Träger unmittelbarer demokratischer Legitimation der in
schränkende Verordnung – vor dem EuGH nur das In- Art. 10 EUV-Liss. verankerte Grundsatz der repräsenta-
strument der Nichtigkeitsklage (bzw. je nach Klageziel tiven Demokratie gefestigt und mit dem neu begründeten
und Gegenstand auch die anderen im EGV geregelten Recht einer Bürgerinitiative in Art. 11 EUV-Liss. durch
Klagearten) zur Hand. Wenn der Betroffene (wie im Fall plebiszitäre Elemente ergänzt und so mehr Bürgernähe
einer Verordnung36) nicht als Adressat klagte, musste er geschaffen. Die Reform der Organe macht diese insbe-
aber iSd Art. 230 IV seine individuelle Betroffenheit dar- sondere handlungsfähiger und trägt damit der Größe der
legen. Nach der Plaumann-Formel war eine solche nur Union Rechnung.
dann gegeben, wenn die gerügte Verordnung (oder Ent- Die Union hat mit dem Inkrafttreten des Vertrags von
scheidung an einen Dritten) den Kläger wegen bestimm- Lissabon die mit Scheitern des Verfassungsvertrags aus-
ter persönlicher Eigenschaften oder Umstände berührte gelöste Krise zunächst überwunden. Dies war insbeson-
dere angesichts der mittlerweile auf den Staatenbund
33
EGMR, Matthews/UK, Urteil v.18.2.1999, No. 24833/94, ECHR 1999-I,
abgedruckt in NJW 1999, 3107 ff.; in der englischen Fassung in EuGRZ 37
EuGH Slg. 1963, 213,238, Rdn. 65- Plaumann-Kommission; Vgl. auch
1999, 200 ff. Streinz/Ohler/Herrmann, S. 93.
34
EKMR, Melchers & Co./Deutschland, Entscheidung vom 9.2.1990, No. 38
Everling, EuR 2009/1, 0073.
13258/87. 39
Die Richtlinie ist nach dem Wortlaut des Art. 263 IV EUV-Liss. davon
35
EGMR, Bosphorus/Irland, Urteil v. 30.6.2005, No. 45036/98, ECHR nicht erfasst, da diese nach Art. 249 III EGV eines Umsetzungsaktes bedarf
2005-VI, abgedruckt in NJW 2006, 197 ff. und der Kläger dann ohnehin auch individuell betroffen ist. (Everling, EuR
36
Diese wirkt nach Art. 249 II EGV unmittelbar und ohne weiteren Um- 2009/1, 0073, 0074.)
setzungsakt. 40
Mayer, EuR 2009/1, 0088.

12 Law Zone Nr. 1/2010


Titelthema

übertragenen Kompetenzen und der Zahl der Mitglied- auch Grenzen der europäischen Integrationsbereitschaft
staaten materiell und strukturell notwendig. Allerdings und Integrationsfähigkeit auf, die vor weiteren Schritten
zeigen die Widerstände in der Ratifikationsgeschichte der europäischen Integration beachtet werden sollten.

Erste Erfahrungen mit dem Stalking-Bekämpfungsgesetz


Von Dr. Helmut Fünfsinn, Wiesbaden*

Mit dem am 31. März 2007 in Kraft getretenen gebungsverfahren erhielten7. Schon so wird
Gesetz zur Strafbarkeit beharrlicher Nachstel- zum einen der Zusammenhang mit dem Thema
lungen1 ist eine für Gesetzgebungsverfahren „Häusliche Gewalt“ und zum anderen die Stär-
nicht sehr lange, aber doch sehr heftige Diskus- ke des Einflusses dieser Institutionen in die-
sion2 um den richtigen Standort der Stalkingbe- sem Bereich deutlich8. Da die frauenpolitische
kämpfung und damit auch des (strafrechtlichen) Diskussion das Gewaltschutzgesetz bereits vor
Opferschutzes erst einmal beendet worden3. über zehn Jahren auf den Weg gebracht hat,
International betrachtet ist Deutschland mit wird neben der zivilrechtlichen Hilfe jetzt auch
dem Abschluss des Strafgesetzgebungsverfahrens eher auf die strafrechtlichen Reaktionsmöglichkeiten gesetzt,
Nachzügler als Vorreiter in Sachen Stalking-Strafgesetz- um einen gesetzlichen Lückenschluss zu erreichen9.
gebung4, das weltweit erste Anti-Stalking-Gesetz ist be- Diese Verknüpfung mit dem Bereich der häuslichen Ge-
reits 1990 in Kalifornien in Kraft getreten5. walt formuliert die Hoffnung, dass sich bei der Stalking-
Der Beitrag wird die Erfahrungen der Beratungs- und bekämpfung wie bei der häuslichen Gewalt ein Paradig-
Interventionsstellen, der Polizei und der Justiz unter Be- menwechsel vollzieht, der auch dieses Verhalten in die
achtung der Erwartungen des Gesetzgebers und der Kri- Öffentlichkeit zieht und somit den Opfern ein deutliches
tik der Wissenschaft getrennt betrachten und jeweils vor Zeichen des öffentlichen Interesses vermittelt10. Erwar-
Beginn dieser Betrachtungen die jeweiligen Erwartungs- tet wird mithin ein umfassender Opferschutz11 durch die
haltungen hinsichtlich des Strafgesetzes, soweit möglich, Kennzeichnung des Stalking als strafgesetzlich nicht zu
darstellen. Aufgrund des kurzen Zeitablaufs zwischen tolerierendes Verhalten und die erweiterte Nutzung der
dem Inkrafttreten dieses Gesetzes und dem Auffinden polizeilichen Handlungskompetenz und des strafverfah-
erster Erfahrungen muss sehr deutlich auf die Vorläufig- rensrechtlichen Instrumentariums12. Konkret soll neben
keit der Ergebnisse hingewiesen werden. der schon möglichen polizeilichen Gefährderansprache
und der ebenfalls bestehenden Möglichkeit der Risikoa-
Erwartungen der Beratungs- und Interventionsstel- nalyse das gesamte Instrumentarium des Strafverfahrens
len zur Einwirkung auf den Täter genutzt werden. Damit
Die Erwartungen der Beratungs- und Interventionsstellen wird seitens der Beratungs- und Interventionsstellen zum
an die Aufnahme eines Straftatbestandes „Nachstellen“ einen auf eine genaue strafrechtliche Sachverhaltsermitt-
(Stalking) in das Kernstrafrecht lassen sich der öffent- lung und zum anderen auf die breiten strafrechtlichen
lichen Anhörung des Rechtsausschusses des Deutschen Sanktionsmöglichkeiten gesetzt.
Bundestages6 entnehmen, bei der Mitarbeiterinnen von Trotz dieser klar formulierten Erwartungen wird die Re-
Beratungs- und Interventionsstellen die Möglichkeit der glementierung dieses Strafgesetzes nur als ein Schritt ge-
schriftlichen und mündlichen Stellungnahme im Gesetz- sehen, der allein kaum wirken kann, wenn nicht parallel
noch ergänzend eine bessere Unterstützung der Opfer
1
Gesetz zur Strafbarkeit beharrlicher Nachstellungen (40. StrÄndG) vom und deren Begleitung im Strafprozess, die Einbindung
22. März 2007, BGBl. I 354. der Thematik in die Aus- und Fortbildung der Richter
2
Vgl. z.B. H.J. Albrecht, FPR 2006, 204 ff.; Freudenberg, NKrimPol
2005, 84 ff.; Fünfsinn, NKrimPol 2005, 82 ff. sowie ausführlich Fünfsinn,
und Staatsanwälte und letztlich eine besondere Aufmerk-
Bedarf es eines Stalking-Bekämpfungsgesetzes? - Vorstellung des hes-
sischen Gesetzentwurfs in: Weiß/Winterer (Hrsg.), Stalking und häusliche
Gewalt, 105 ff. und (instruktiv) die Anhörung der Sachverständigen in: BT 7
Hecht, BT 16. Rechtsausschuss Protokoll Nr. 30, 9 ff.; Gabel, BT 16.
16. Rechtsausschuss Protokoll Nr. 30. Rechtsausschuss Protokoll Nr. 30, 6 ff.
3
Siehe hierzu Mosbacher, NStZ 2007, 665 ff.; Mitsch, NJW 2007, 1237 8
Siehe hierzu H.J. Albrecht, FPR 2006, 204 m.w.N.; Winterer, FPR 2006,
ff.; Gazeas, JR 2007, 297 ff.; Valerius, JuS 2007, 319 ff.; Lackner/Kühl, 200.
StGB, 26. Aufl., § 238 Rdn. 1 ff. jeweils auch zur Auslegung der Vorschrift 9
Hecht, BT 16. Rechtsausschuss Protokoll Nr. 30, 10; siehe hierzu jetzt
und m.w.N. überzeugend Harzer, NKrimPol 2009, 95 ff.
4
So zu Recht Gazeas, JR 2007, 297. 10
Gabel, BT 16. Rechtsausschuss Protokoll Nr. 30, 6 und 8.
5
Section 64.6.9 des Penal Code California. 11
Gabel, BT 16. Rechtsausschuss Protokoll Nr. 30, 8.
6
BT 16. Rechtsausschuss Protokoll Nr. 30. 12
Hecht, BT 16. Rechtsausschuss Protokoll Nr. 30, 10.

Law Zone Nr. 1/2010 13


Titelthema

samkeit für die Problematik erreicht wird13. Die eben geschilderten Wirkungen werden durch die von
mir vorgenommenen ersten, zahlenmäßig allerdings ge-
Erste Erfahrungen der Beratungs- und Interventi- ringen Nachfragen bei den Opfer- und Beratungsstellen
onsstellen bestätigt. Der Stalkingtatbestand im Kernstrafrecht führt
Wissenschaftliche Erkenntnisse über die Auswirkungen zu mehr Klarheit in der Beratungs- und Interventionssitu-
des strafrechtlichen Stalking-Bekämpfungsgesetzes in ation und zu einer deutlicheren Übersicht hinsichtlich des
der Beratungspraxis liegen soweit ersichtlich noch nicht Eingriffsinstrumentariums, mit anderen Worten: mehr
vor. Allerdings existieren Ergebnisse von Opferbefra- Handlungssicherheit.
gungen14, die einen gewissen Rückschluss aus den inter-
nationalen Erfahrungen mit straf- und zivilrechtlichen Erwartungen der Polizei
Maßnahmen im Umgang mit Stalkingopfern in der Bera- Die Polizei hat sich frühzeitig mit dem Phänomen des
tung zulassen. Die Wirksamkeit des Strafrechts ist nach Stalkings auseinander gesetzt und ähnlich wie im Fall
Opferuntersuchungen in den USA und Großbritannien des Umgangs mit der häuslichen Gewalt bzw. der Gewalt
jedoch eher nüchtern zu bewerten. In den USA bei- im sozialen Nahraum reagiert. Die Diskussion um häus-
spielsweise antworten Opfer, deren Fall schon beendet liche Gewalt, Partnertötungen und Stalking wird in der
war, auf die Frage, was denn das Stalking beendet habe, Polizeiwissenschaft geführt20, Fortbildungsveranstaltun-
nur zu 1%, dass dies durch die Verurteilung des Stalkers gen greifen das Thema auf21, Handlungsleitlinien werden
geschehen sei15. Hingegen gaben 15% an, dass eine An- für die Polizeibeamtinnen und -beamten der einzelnen
sprache der Polizei und 9%, dass eine Festnahme diese Bundesländer zur Hilfestellung herausgegeben22 und
Wirkung erzeugt hatte. Eine repräsentative Erhebung in Sonderauswertungen zu einzelnen Themenbereichen er-
Großbritannien, in der auch viele leichte Fälle von Stal- stellt23. Zudem zeigt sich die Polizei teilweise unter dem
king berücksichtigt wurden, ergab, dass die Drohung mit Überbau gesamtgesellschaftlicher Kriminalprävention24
der Polizei oder einer Anzeige bei 19% der betroffenen in spezifischen Netzwerken vor allem zur Bekämpfung
Frauen und bei 15% der Männer dazu beitrug, das Stal- häuslicher Gewalt, wo zumeist ein möglichst ganzheit-
king zu beenden16. liches Fallmanagement angestrebt wird25. Hintergrund
Interessanterweise weichen die Ergebnisse einer deut- dieses Engagements ist die Erkenntnis, dass polizeiliche
schen Opferstudie ohne das damalige Bestehen eines Maßnahmen allein zu kurz greifen und dass eine früh-
spezifischen Strafgesetzes nur geringfügig von diesen Er- zeitige und umfassende Hilfe für Gewaltopfer erforder-
hebungen ab. Bei der Frage, welche Maßnahmen zu einer lich macht, polizeiliche Interventionsmaßnahmen in ein
Beendigung des Stalkings bzw. zu einer Verbesserung Gesamtkonzept aller örtlicher Verantwortungsträger
der Situation beigetragen hatten, führten 11% der Betrof- einzubinden26. Die Erwartungen der Polizei an ein straf-
fenen juristische Maßnahmen und 19% ein Einschalten rechtliches Stalking-Bekämpfungsgesetz speisen sich
der Polizei an17. Die aufgeführten Untersuchungen las- insgesamt aus den Erfahrungen mit dem Gewaltschutzge-
sen zwei Tendenzen erkennen18. Erstens wird eine spezi- setz und dem Umgang mit dem Problem der häuslichen
fische Strafgesetzgebung jedenfalls im Vergleich der Op- Gewalt. Gerade in akuten Gefahrensituationen bietet die
fer aus den USA und Großbritannien mit den befragten Polizei als erste Institution Hilfe27. Wegweisungsrecht,
deutschen Opfern noch nicht als eine deutlich höheren Betretungsverbot, Gefährderansprache und andere po-
Erfolg versprechende juristische Maßnahme wahrge- lizeiliche Abwehrmaßnahmen werden sowohl von den
nommen. Zweitens wird ein polizeiliches Einschreiten Beratungs- und Interventionsstellen als auch von den
generell häufiger als effektives Mittel eingeschätzt. Die
Wirkung von strafrechtlichen Stalking-Bekämpfungsge-
20
Beispielhaft sei auf die Tagung „Polizei und Psychologie“ am 3./4. April
2006 in Frankfurt a.M. verwiesen, dokumentiert bei Lorei (Hrsg.), Polizei
setzen dürfte somit eher indirekter Natur sein. Eine damit und Psychologie 2006, Bd. I und II; die Beiträge zum Thema Stalking von
einhergehende gesellschaftliche Sensibilisierung für das Rusch/Stadler/Henbrock, Hoffmann/Özsöz, Tschan und Fünfsinn finden
Thema und eine erhöhte Aktionsfähigkeit der Polizei bei sich in Bd. I, 201 ff.
21
Vgl. die jährliche Sonderauswertung zur häuslichen Gewalt in Hessen
Stalkingfällen ließe sich so erklären19. durch das Hessische Landeskriminalamt.
22
Siehe z.B. Schröder/Berthel, Gewalt im sozialen Nahraum II, 2005, 11
13
Hecht, BT 16. Rechtsausschuss Protokoll Nr. 30, 10; umfassend aus der ff.
Sicht der Freiheitsrechte von Frauen: Harzer, NKrimPol 2009, 95 ff. 23
Siehe für Hessen die Handlungsleitlinien Stalking, Hessisches Landesk-
14
Nachweise bei Hoffmann/Özsöz, Die Effektivität juristischer Maßnah- riminalamt 2006.
men im Umgang mit Stalking in: Lorei (Hrsg.), Polizei und Psychologie 24
Fünfsinn, Gewaltschutzgesetz - Ein Beispiel für die ressortübergreifen-
2006, Bd. I, 227, 240. de Zusammenarbeit, in: Schröder/Berthel Gewalt im sozialen Nahraum II,
15
Tjaden/Thoennes, Stalking in America: Findings from the National Vi- 2005, 31, 38 ff.
olence against Women Survey, 21. 25
Stürmer Sind Partnertötungen präventabel?, in: Schröder/Berthel Gewalt
16
Walby/Allen, Domestic Violence: Sexual Assault and Stalking: Findings im sozialen Nahraum II, 2005, 46, 55.
from the British Crime Survey, 68. 26
Stürmer Sind Partnertötungen präventabel?, in: Schröder/Berthel Gewalt
17
Voß/Hoffmann/Wondrak, Stalking in Deutschland, 30, 83 ff. im sozialen Nahraum II, 2005, 46, 55.
18
Hoffmann/Özsöz, Die Effektivität juristischer Maßnahmen im Umgang 27
Fünfsinn, Gewaltschutzgesetz - Ein Beispiel für die ressortübergreifen-
mit Stalking, in: Lorei (Hrsg.), Polizei und Psychologie 2006, Bd. I, 227. de Zusammenarbeit, in: Schröder/Berthel Gewalt im sozialen Nahraum II,
19
Hoffmann, Stalking, 160. 2005, 31, 38.

14 Law Zone Nr. 1/2010


Titelthema

Opfern durchaus als sinnvolle Schutzinstrumente gese- destages entnehmen33. Eine spezielle Strafvorschrift zum
hen28. Gleichwohl hat das Gefahrenabwehrrecht dort eine Schutz der Opfer von Stalking hielten die Angehörten
Grenze29, wo eine unmittelbare Gefahr nicht vorliegt und für notwendig34. Ausgangspunkte der Überlegungen sind
bislang weder die Voraussetzungen bestehender Straf- zum einen die Schwierigkeiten der Anwendung des ne-
gesetze erfüllt noch die Opferrechte aus dem Gewalt- benstrafrechtlichen Teils des Gewaltschutzgesetzes, das
schutzgesetz erstritten worden sind. Deshalb wird auch zuvor erhebliche zivilrechtliche Aktivitäten des Opfers
aus polizeirechtlicher Sicht darauf hingewiesen, dass erfordert, und zum anderen die sog. Eskalationsfälle, die
eine Strafnorm bestehende Handlungsunsicherheiten auf bis zum Tod des Opfers führen können.
dem Gebiet des Gefahrenabwehrrechts beseitige30. Diese Teile der staatsanwaltschaftlichen und gerichtlichen
Sichtweise korrespondiert mit Erfahrungen aus dem Aus- Praxis begrüßen nicht nur die ins Strafgesetz aufgenom-
land, wonach durch die Einführung von strafrechtlichen mene Norm, sondern auch eine Ausweitung der Qualifi-
Anti-Stalking-Gesetzen der Polizei mehr Handlungssi- zierungen, die Deeskalationshaft, und fordern die Aus-
cherheit verliehen wurde, was wiederum ein offensiveres gestaltung der Norm als Gefährdungsdelikt zum Schutz
polizeiliches Vorgehen mit sich brachte31. der Opfer.

Erste Erfahrungen der Polizei Erfahrungen der Justiz


Eine Auswertung der ersten Erfahrungen der Polizei Erste praktische Erfahrungen können bislang nur aus
ist soweit ersichtlich noch nicht erfolgt. Höchst vorläu- Hessen berichtet werden, und auch diese lassen nur eini-
fig kann auf die Berichte der hessischen Staatsanwalt- ge, allerdings durchaus interessante Tendenzen erkennen.
schaften zurückgegriffen werden. Danach sind in den Für das Jahr 2007 (Stand Dezember) ergibt sich danach
ersten Monaten seit Inkrafttreten des Strafgesetzes 559 folgendes Bild:
Verfahren eingegangen; im Jahre 2008 waren es schon
2.099 Verfahren. Diese durchaus beeindruckende Zahl
lässt vermuten, dass die Polizei auch Fälle des sog. leich-
ten Stalkings aufnimmt und die Verfahren unverzüglich
an die Staatsanwaltschaft weiterleitet. Derzeit dürften die
Erwartungen der Polizei und ihre Erfahrungen mit dem
Stalking-Bekämpfungsgesetz überwiegend in Einklang
stehen.

Erwartungen der Justiz und Ziele des Gesetzge-


bers
Der Gesetzgeber hat unter Aufgreifen auch der kriminal-
politischen Diskussion des Opferschutzgedankens, der
Beachtung der Frauenrechte und der Erkenntnisse der
gesamtgesellschaftlichen Kriminalprävention die Straf-
würdigkeit von Stalkinghandlungen konstatiert und will
in diesem Bereich einen spezifischen Opferschutz ge-
währleisten32.

Erwartungen der justitiellen Praxis


Auch die Erwartungen der staatsanwaltschaftlichen und
gerichtlichen Praxis lassen sich teilweise wie zuvor die
Erwartungen der Beratungs- und Interventionsstellen aus
der Anhörung des Rechtsausschusses des Deutschen Bun- Zur Qualität der Fälle, die den bisher eingeleiteten Ver-
fahren zugrunde liegen, berichten die Staatsanwalt-
28
Hecht, BT 16. Rechtsausschuss Protokoll Nr. 30, 10; Hoffmann/Özsöz, schaften einvernehmlich, dass überwiegend gescheiterte
Die Effektivität juristischer Maßnahmen im Umgang mit Stalking, in: Lo-
rei (Hrsg.), Polizei und Psychologie, 2006, Bd. I, 227, 240 ff.
Beziehungen Anknüpfungspunkt der angezeigten Sach-
29
Müller, Notwendigkeit eines eigenständigen Stalking-Straftatbestandes verhalte sind. In diesem Kontext werden schwerpunkt-
im Hinblick auf dessen praktische Relevanz, in: Krüger (Hrsg.), Stalking mäßig Tathandlungen nach § 238 Abs. 1 Nr. 1 und 2
als Straftatbestand, 17, 74.
StGB zur Anzeige gebracht. Schwere Fälle nach Abs. 2
30
Müller, Notwendigkeit eines eigenständigen Stalking-Straftatbestandes
im Hinblick auf dessen praktische Relevanz, in: Krüger (Hrsg.), Stalking und 3 sind bislang nicht angezeigt worden.
als Straftatbestand, 17, 80.
31
Hoffmann/Özsöz, Die Effektivität juristischer Maßnahmen im Umgang 33
Anhörung der Sachverständigen, in: BT 16. Rechtsausschuss Protokoll
mit Stalking, in: Lorei (Hrsg.), Polizei und Psychologie, 2006, Bd. I, 227, Nr. 30.
241. 34
Janovsky, BT 16. Rechtsausschuss Protokoll Nr. 30, 11 ff., 91 ff.; Nack,
32
BR-Drucks. 551/04, 4. BT 16. Rechtsausschuss Protokoll Nr. 30, 17 ff., 107 ff.

Law Zone Nr. 1/2010 15


Titelthema

Sämtliche Staatsanwaltschaften teilen mit, dass die über- Die bisher ergangenen Anklagen bzw. Strafbefehle ge-
wiegende Anzahl der Strafanzeigen – sowohl die durch hen teils von Tatmehrheit der einzelnen Nachstellungs-
Privatpersonen erfolgten, aber auch die durch die Polizei handlungen, teils von Tateinheit aus, wobei die Tat(en)
mit dem Vorwurf des § 238 StGB aufgenommenen – den des Nachstellens dabei ihrerseits häufig in Tateinheit
Tatbestand des § 238 StGB nicht erfüllen. Teilweise sind mit anderen Delikten steht (stehen). Einerseits wird die
indes andere Straftatbestände erfüllt. Auffassung vertreten, dass das Tatbestandsmerkmal „be-
Was den Tatbestand des § 238 StGB anbelangt, wird harrlich“ bereits impliziert, dass die über einen gewis-
teilweise von Beweisschwierigkeiten berichtet, die dar- sen Zeitraum kontinuierlich erfolgten Nachstellungen
auf zurückzuführen sind, dass die/der Anzeigende die insgesamt als nur eine Tat zu werten sind. Würde man
Tathandlungen nicht hinsichtlich Zeit, Anzahl etc. kon- von Tatmehrheit ausgehen, würden sich nach dieser Ein-
kretisieren kann oder sie erst gar nicht sicher der/dem schätzung bei Vorliegen einer Vielzahl von einzelnen
Angeschuldigten zuordnen kann (anonyme Anrufe ein- Nachstellungen (etwa bei „Telefon- und/oder SMS-Ter-
hergehend mit der Vermutung, dass sie vom Angeschul- ror“) die einzelnen Vorfälle kaum mit der für eine Ankla-
digten ausgehen). Darüber hinaus berichten sämtliche geerhebung von Einzeltaten erforderlichen Konkretisie-
Staatsanwaltschaften einhellig, dass der Praxis insbeson- rung aufklären lassen dürfen.
dere die Tatbestandsmerkmale „beharrlich“ und „schwer- Die Annahme, dass verschiedene Nachstellungshand-
wiegende Beeinträchtigung“ Schwierigkeiten bereiten. lungen, sobald sie beharrlich sind, in Tatmehrheit zuein-
Hierzu im Einzelnen: ander stehen, dürfte allerdings den Zielen des Gesetzge-
bers - ein verbesserter Opferschutz durch die Ahndung
Schwerwiegende Beeinträchtigung des spezifischen Unrechtsgehalts beharrlicher Nachstel-
Vielfach werden Sachverhalte zur Anzeige gebracht, die lungen38 - näher kommen.
von den Betroffenen „lediglich“ als bloße Belästigungen
empfunden werden und daher nicht die Voraussetzung Fazit
einer schwerwiegenden Beeinträchtigung in der Lebens- Das Gesetz erleichtert nach den ersten Erfahrungen die
führung erfüllen. Sofern greifbare Folgen bei den Opfern Arbeit der Beratungs- und Interventionsstellen und zu-
vorgebracht werden, handelt es sich um eine angespannte dem die Tätigkeit der Polizei bei ihren ersten Einsätzen,
psychische Verfassung, die mit einer Angst, ans Telefon weil es vor allem in der Beratungs- und Kriseninter-
zu gehen, Schlafstörungen sowie der Reduktion sozialer vention eine gewisse Rechtssicherheit vermittelt. In der
Kontakte einhergeht. Inwieweit solche Beeinträchti- praktischen Anwendung des Gesetzes durch Staatsan-
gungen als „schwerwiegend“35 einzustufen sind, wird die waltschaft und Gericht bestehen jedoch teilweise noch
Rechtsprechung klären müssen. Eine einheitliche Linie große Unsicherheiten, die sich u.a. aus der schwanken-
in der staatsanwaltschaftlichen Praxis ist bislang nicht den Entwicklung des Gesetzgebungsverfahrens39 und die
erkennbar. dadurch bedingten Friktionen im Gesetzestext ergeben40.
Dem Gesetzgeber ist es deshalb auch - erwartungsgemäß
Beharrlichkeit nicht gelungen, eine verfassungsrechtlich vollkommen
Definitionsschwierigkeiten bestehen auch bei dem Tatbe- unbedenkliche Vorschrift zu schaffen. Die Last der Kon-
standsmerkmal „beharrlich“36. Die Anzeigenden bzw. die kretisierung und der Präzisierung wird daher vor allem
Polizei differenzieren oft nicht zwischen einzelnen be- durch die Rechtsprechung getragen werden müssen. Nur
lästigenden, beleidigenden und/oder bedrohenden Hand- wenn die genannten Unsicherheiten durch die Rechtspra-
lungen und einem „beharrlichen Nachstellen“. Welcher xis oder ggf. sogar durch ein Nachsteuern des Gesetzge-
Zeitraum bzw. welche Häufigkeit welcher Handlungen bers aufgehoben werden können, dürfte das Ziel des Ge-
hierfür erforderlich ist, ist noch ungeklärt. Damit ein- setzgebers, den Opferschutz in diesem Bereich deutlich
her geht die Frage, ob wiederholte Nachstellungen zum zu erhöhen, erreicht werden können.41
Nachteil desselben Opfers als einheitliche Tat oder als
mehrere selbstständige Handlungen zu behandeln sind.
38
Vgl. BT-Drucks. 16/575, Bl. 1.
Konkurrenzen 37 39
Siehe die kurze Zusammenfassung bei Gazeas, JR 2007, 497 m.w.N.
40
Siehe hierzu Krüger, Stalking als Straftatbestand - Betrachtungen zu §
238 dtStGB unter Einbezug von § 107a öStGB, 81, 84.
35
Das Erfolgsmerkmal „schwerwiegende Beeinträchtigung eines Men- *
Dr. Helmut Fünfsinn, geb. 1954 in Frankfurt a.M., Studium der Rechts-
schen in seiner Lebensgestaltung“ war im Gesetzentwurf des Bundesrates wissenschaft, Betriebswirtschaft und Soziologie an der Goethe-Univer-
nicht vorgesehen, siehe BR-Drucks. 551/04. Der insoweit restriktiv zuge- sität. 1983 bis 1986 wiss. Assistent. 1986 Richter, seit 1989 Mitarbeiter
schnittene Tatbestand führt zu Kritik, vgl. instruktiv Mitsch, NJW 2007, im Hessischen Ministerium der Justiz, seit 2002 Leiter der Abteilung
1232, 1240. Strafrecht und Gnadenwesen, im Nebenamt seit 1992 Geschäftsführer
36
Siehe zu den Auslegungsmöglichkeiten etwa Mosbacher, NStZ 2007, der Sachverständigenkommission für Kriminalprävention der Hessischen
665, 666; Valerius, JuS 2007, 319, 322 und Gazeas, JR 2007, 497, 502. Landesregierung (Landespräventionsrat); Veröffentlichungen vor allem
37
Siehe zu den Einzelheiten der Konkurrenzproblematik z.B. Mosbacher, im Bereich des Straf- und Strafprozessrechts, der Rechtspolitik und Kri-
NStZ 2007, 665, 669, Valerius, JuS 2007, 319, 323; Lackner/Kühl, StGB, minalprävention, Lehrbeauftragter der Goethe-Universität Frankfurt a.M.
26. Aufl., § 238 Rdn. 11.

16 Law Zone Nr. 1/2010


Titelthema

§ 238 StGB (Nachstellen) in der anwaltlichen Praxis


Von Rechtsanwalt Dr. Thomas Etzel, München*

I. Einleitung im Internet in den Schmutz gezogen und dis-


Mit Einführung des § 238 StGB (Nachstellen) kreditiert. Bisweilen verbergen sich auch hinter
hat der Gesetzgeber eine Lücke schließen wol- vermeintlich harmlos anmutenden Internetbei-
len, um Opfer vor beharrlichen Belästigungen, trägen für das Opfer bedrohliche Risiken, die
die bisher strafrechtlich unzureichend geschützt das berufliche und/oder gesellschaftliche An-
waren, besser zu schützen. Ob dieses Ziel ge- sehen erheblich beschädigen können. Das Op-
lungen ist, sollen die nachfolgenden Erfah- fer ist somit alleine aufgrund der technischen
rungen des Verfassers zu beurteilen helfen. Möglichkeiten einer unüberschaubaren Risikosphäre an
möglichen Angriffen ausgesetzt. Teilweise erfährt das
II. Anwaltliche Erfahrungen aus Sicht des Verfas- Opfer zunächst nichts über die im Internet gestreuten
sers Diffamierungen und kommt erst sehr spät dahinter, nach-
Der Gesetzgeber hat den Strafverfolgungsbehörden (Po- dem das Umfeld bereits im Sinne des Täters reagiert hat.
lizei, Staatsanwaltschaft) und der Strafjustiz (Gerichte) Das Opfer kann sich in aller Regel nicht präventiv schüt-
mit § 238 StGB ein Instrument in die Hand gegeben, um zen, allenfalls auf eigene Kosten eine Fangschaltung
beharrliche Eingriffe, die die Lebensgestaltung des Op- legen lassen, um so die Chance zu erhöhen, die telefo-
fers schwerwiegend beeinträchtigen, im Gesetz als Nach- nischen Attacken einem Täter zuordnen zu können. Bei
stellen und im allgemeinen Sprachgebrauch als Stalking Internetattacken muss das Opfer erst die entsprechenden
definiert, strafrechtlich zu ahnden. Plattformen kennen. Dann werden in der Regel sehr un-
bürokratisch rechtsverletzende Seiten gelöscht. Aller-
III. Spektrum der Tathandlungen dings sind die meisten Täter sehr hartnäckig und schalten
Die Tathandlungen aus Sicht der betroffenen Opfer haben gleich wieder neue Beiträge, denen das Opfer zunächst
sich seit Einführung des § 238 StGB nicht geändert. Viel- wieder ausgeliefert ist, bis es Kenntnis hiervon erlangt
mehr nutzen die Täter, wie dies auch vor Einführung des und die Seite sperren lässt.
§ 238 StGB schon war, die technischen Möglichkeiten Das Opfer von Nachstellungshandlungen im Internet
exzessiv aus, um ihre Opfer zu terrorisieren, zu demüti- weiß oftmals – zunächst – nichts von ihm gegenüber
gen und zu verfolgen. Die Täter scheuen oftmals weder begangenen Rechtsverletzungen. Dies ist besonders tü-
Kosten noch Mühen, um ihr Opfer systematisch zu ter- ckisch für das Opfer, weil es sich gegen nicht bekannte
rorisieren. So werden Handys eingesetzt, deren Inhaber Angriffe nicht wehren kann.
nicht ausfindig zu machen sind oder die im Ausland über
Unbekannte geschaltet wurden. Es werden über nicht IV. Strafverfolgungsprobleme aus Sicht des Opfers
registrierbare Server im In- und Ausland E-Mails ver- Problematisch in der Praxis sind unter anderem die un-
schickt, Internetplattformen missbraucht, Peilsender ver- bestimmten Rechtsbegiffe des § 238 StGB „beharrlich“
wendet, versteckte Kameras benutzt, Personen zum Aus- und „Lebensgestaltung des Opfers schwerwiegend be-
spähen und Verfolgen beauftragt, etc. Die Phantasien der einträchtigen“.
Täter und die technischen Möglichkeiten kennen keine Zentrales Problem ist die unterschiedliche Definition der
Grenzen. Besonders beliebt bei den Tätern ist der öffent- vorstehenden Rechtsbegriffe durch die Strafverfolgungs-
liche Rufmord im Internet, insbesondere Plattformen, bei behörden bzw. der jeweiligen Sachbearbeiter. Wer Opfer
denen sich eine Vielzahl von Personen tummeln, die sich von Nachstellungen wird, muss in der Praxis zunächst
kennenlernen und/oder kommunizieren wollen. Es wer- darlegen und beweisen, welche einzelnen Tathandlungen
den manipulierte Fotos des Opfers, meist mit sexuellem der Täter begangen hat. Zwar ist es Aufgabe der Strafver-
Hintergrund, ins Internet gestellt, persönliche Daten des folgungsbehörden, Täter von Straftaten zu ermitteln, aber
Opfers, meist Anschrift und Telefonnummer angegeben. in der Praxis des § 238 StGB sieht es oftmals so aus, dass
Teilweise werden Frauen als Prostituierte, etc. darge- das Opfer selbst nicht nur seine Rechtsverletzung dar-
stellt. Im Internet und sonstigen Kommunikationswegen legen und beweisen muss, sondern auch noch darlegen
wird dem Opfer Ehebruch, meist mit etlichen wechseln- und beweisen muss, wer der Täter jeder Tathandlung ist.
den Partnern vorgeworfen. Berufliches Versagen oder Je perfider, intensiver und anonymer der Täter zuschlägt,
kriminelle Handlungen gegenüber dem Arbeitgeber wird umso problematischer ist die Situation des Opfers. Die
unterstellt. Das Opfer wird auf jede erdenkliche Weise Strafverfolgungsbehörden werden regelmäßig erst tätig,

Law Zone Nr. 1/2010 17


Titelthema

wenn eine Straftat vorliegt. Wann eine Straftat im Sinne Täter vorzugehen höher als zunächst arbeitsintensiv zu
von § 238 StGB vorliegt, ist jedoch in aller Regel nicht ermitteln, wer der Täter ist. Deshalb ist bei anonym han-
von einer einzelnen Handlung abhängig, wie dies bei an- delnden Täter die Schwelle der „Beharrlichkeit“ oftmals
deren Straftatbeständen der Fall ist. Für einen Diebstahl, höher angesetzt, es sei denn, dass andere Straftaten durch
Betrug, Körperverletzung, etc. genügt jeweils eine ein- die einzelnen Tathandlungen im Sinne des § 238 StGB
zige Rechtsverletzung. Bevor die Strafverfolgungsbehör- begangen wurden, die damit gesondert Anlass für poli-
den jedoch im Sinn des § 238 StGB tätig werden, muss zeiliche Ermittlungen geben. Täter, die teilweise offen,
das Opfer in aller Regel eine Vielzahl von einzelnen Ta- teilweise verdeckt vorgehen, haben in der Praxis oftmals
thandlungen darlegen und beweisen, aus denen sich eine kein hohes Strafverfolgungsrisiko. Der geschickte Täter
„Beharrlichkeit“ im Sinne des § 238 StGB ergibt. Erst bewegt sich mit den offenen Tathandlungen im Sinne des
wenn das betroffene Opfer dies alles mühsam dargelegt § 238 StGB unterhalb der Schwellen „beharrlich“ und
und nachgewiesen hat, wozu bisweilen auch schon die „schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensqualität“.
glaubhafte Aussage des Opfers genügen kann, muss das Somit ist er für das Opfer zwar als Täter klar erkenn-
Opfer eine weitere Hürde nehmen. Das Opfer muss darle- bar, aber, sofern er durch einzelne Tathandlungen keine
gen und beweisen, dass seine Lebensgestaltung durch die anderen Strafrechtsnormen verletzt, wird gegen ihn kein
vom Opfer zunächst selbst mühsam dargelegten und be- Ermittlungsverfahren eingeleitet. Jede einzelne Tat, die
wiesenen Tathandlungen schwerwiegend beeinträchtigt er anonym begeht, muss ihm nachgewiesen werden. Das
ist. Das Opfer muss quasi eine Art Tagebuch führen und Opfer „weiß“ zwar, wer der Täter ist, die Ermittlungs-
sämtliche Beweise sichern und chronologisch auflisten. behörden sind oftmals ebenfalls der Überzeugung, den
Soweit sich die Tathandlungen einzeln oder in Summe Täter zu kennen. Aber mangels eines konkreten Tatnach-
noch unterhalb der Schwelle der Beharrlichkeit des § 238 weises kommt es weder zu einer Anklage noch zu einer
StGB bewegen und nicht einzelne Tathandlungen ande- Verurteilung, auch wenn sonst niemand für die Taten in
re Straftatbestände verwirklichen, z.B. Beleidigungen Betracht kommt oder zu kommen scheint. Diese Rechts-
und/oder sonstige Ehrverletzungsdelikte und/oder Sach- folge ist zwar für das Opfer betrüblich, aber rechtsstaat-
beschädigungen etc., liegt eben noch keine Straftat im lich geboten. Niemand kann und darf alleine deshalb an-
Sinne des § 238 StGB vor, so dass die Strafermittlungs- geklagt oder verurteilt werden, weil er mit einem anderen
behörden – noch – nicht tätig werden müssen. verfeindet ist und einem niemand anderes einfällt, der als
Ob also im Einzelfalle eine polizeiliche Ermittlung auf- Täter in Betracht kommen könnte. Die Feindschaft oder
genommen wird, hängt davon ab, wie der jeweils zustän- einzelne nachgewiesene Tathandlungen können und dür-
dige Ermittlungsbeamte den Sachverhalt wertet, ob also fen nicht dazu führen, dass diese Indizien zu einer Ankla-
der jeweilige Bearbeiter von einer bereits eingetretenen ge oder Verurteilung für alle sonst nicht nachgewiesenen
„Beharrlichkeit“ ausgeht oder nicht. Tathandlungen führen, nur weil eben sonst (vermeint-
lich) niemand in Betracht kommt. Wohl aber können
V. Probleme und Lösungsmöglichkeiten für die solche Indizien wie Nachweise einzelner Tathandlungen
Sachverhaltsausarbeitung und Sachverhaltswürdi- dazu führen, dass sinnvolle Ermittlungshandlungen vor-
gung genommen werden, die zum Erfolg führen können, ins-
Für das Opfer von Nachstellungen gibt es zwei grundle- besondere Hausdurchsuchungen, wenn zu vermuten ist,
gend unterschiedliche Tatformen, die für die Rechtsver- dass Beweismittel sichergestellt werden können. Und
folgung bedeutsam sind: hieran scheitert es in der Praxis häufig. Entweder meint
Es gibt Täter, die offen handeln, also jede einzelne Ta- man, keine Beweise zu finden oder eine Hausdurchsu-
thandlung in eigenem Namen begehen. Sie rufen unter chung sei unverhältnismäßig.
Nummernbekanntgabe, Namensnennung mit unver- Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist selbstverständ-
stellter Stimme an oder versenden ungeniert in eigenem lich strikt einzuhalten, bevor in Rechte von verdächtigen
Namen E-Mails. SMS, Briefe, etc. Hier kann gegen die Bürgern eingegriffen wird. Auf der anderen Seite darf
betreffende Person Strafantrag gestellt werden. Dann ist man auch nicht übersehen, dass die Opfer oftmals erheb-
zu prüfen, ob diese offen begangenen Tathandlungen den liche psychosomatische Folgeschäden durch Nachstellen
Tatbestand des § 238 StGB erfüllen oder nicht. erleiden und deren berufliche Existenz bisweilen durch
Dann gibt es Täter, die ganz oder teilweise anonym han- Stalking bedroht sein und dass das gesellschaftliche An-
deln. Die Tathandlungen werden somit ganz oder teilweise sehen erheblich diskreditiert werden kann.
aus der Anonymität heraus begangen mit der Folge, dass In der Praxis fehlt es oft an einer nachvollziehbaren,
es einen oder mehrere Verdächtige geben kann, jedem sachgerechten Argumentation für das Opfer, wenn mit
Verdächtigen jedoch jede einzelne Tathandlung nachzu- Pauschalbegründungen Ermittlungsmaßnahmen gegen
weisen ist. Bei dieser Konstellation hat das Opfer weitere Verdächtige abgeblockt werden. Um es nochmals zu
Probleme, bis die Strafjustiz deren Rechte wahrnimmt. betonen: Der Straftatbestand des § 238 StGB darf nicht
In der Praxis ist die Neigung gegen einen bekannten zur Aushöhlung von Rechten von Tatverdächtigen füh-

18 Law Zone Nr. 1/2010


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19
Titelthema

ren. Deren Rechte sind umfassend und strikt einzuhalten. existenten Psychiaters war zudem bei einem Gericht
Aber das Opfer von Nachstellungshandlungen hat einen eingegangen, für das der Arzt als Sachverständiger tätig
Anspruch darauf, dass seine Leiden ernst genommen und war. Als Täter kamen nur 2 Geschwister des Opfers in
bei Entscheidungen von Ermittlungsbehörden sorgfältig Betracht, mit denen das Opfer in Streit lebte und die of-
gewürdigt und nicht floskelhaft abgebügelt werden. fen angekündigt hatten, ihn zu vernichten. Dieses Schrei-
Als Anwalt eines Opfers muss man zunächst den vom ben war nur ein Teil von diversen Handlungen eines
Mandanten gelieferten Sachverhalt eruieren und analy- systematischen Vorgehens einer beharrlichen Nachstel-
sieren. Hier ist es vorteilhaft, wenn man dem Mandanten lung, die hier zu erörtern aufgrund der Komplexität des
frühzeitig ein Textmuster an die Hand gibt, damit das Op- Sachverhalts zu weit führen würde. Jedenfalls wurde die
fer weiß, wie der Sachverhalt aufbereitet werden muss. Strafanzeige u.a. wegen Urkundenfälschung und Miss-
Der Mandant, also das Opfer der Nachstellung, muss brauchs von Titeln zunächst gemäß § 152 II StPO gar
meist eine Vielzahl von einzelnen Tathandlungen darle- nicht erst aufgenommen, weil nach der Auffassung der
gen und Beweismittel angeben. Relativ einfach sind die Staatsanwaltschaft ein solches Schreiben trotz frei erfun-
Tathandlungen, bei denen der Täter offen in Erscheinung denen Briefkopfs eines promovierten Psychiaters nebst
tritt und Beweismittel hinterlässt, z.B. Briefe, E-Mails, Unterschrift mit dem genannten Inhalt keinerlei Straf-
SMS, etc., die eindeutig zuordenbar sind. Ist das Opfer tatbestand erfüllen würde. In der Beschwerde führte der
z.B. nur Augenzeuge und hat den Täter gesehen oder ge- Verfasser aus, dass dann jedermann solche Schreiben
hört, so ist es in der Praxis leider oft so, dass der Täter, verfassen könne, insbesondere könne jedermann Schrei-
wenn er polizeilich vernommen wird, die Tat schlichtweg ben auf dem Briefkopf eines Psychiaters veröffentlichen,
bestreitet. Die Phantasien der Täter kennen meist keine in dem Staatsanwälte und Politiker schwerster psychia-
Grenzen. Neben einfachem Leugnen lassen sich die Tä- trischer Erkrankungen bezichtigt werden könnten. Erst
ter oftmals haarsträubende Ausreden einfallen, die dann diese Argumentation führte dazu, dass dem Grunde nach
leider vielfach von den Strafverfolgungsbehörden akzep- eine Strafbarkeit anerkannt wurde. Dennoch wurde trotz
tiert werden. Dann steht Aussage gegen Aussage und es wiederholten Antrags keine Hausdurchsuchung bei den
erfolgt eine Einstellung gemäß § 170 II StPO, weil sich Verdächtigen durchgeführt, um den PC bzw. Laptop des
aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden der vom Opfer Urhebers zu beschlagnahmen. Es hieß u.a. vermutlich
behauptete Tathergang nicht nachweisen lässt. Leider seien die Beweise zwischenzeitlich vernichtet worden.
wird in der Praxis dem Leugnen oder Ausreden der Täter Zudem sei eine Durchsuchung unverhältnismäßig. Somit
bisweilen in auffälliger Weise Gehör und Glauben ge- war das Opfer im Ergebnis rechtlos gestellt, obwohl sei-
schenkt. Dies führt dazu, dass Tathandlungen, bei denen ne berufliche Existenz durch dieses Schreiben erheblich
der Täter nicht vom Opfer lückenlos durch Beweismittel tangiert war.
überführt wird, als nicht nachgewiesen gewertet wer-
den. Somit fallen in der Praxis sämtliche Tathandlungen VI. Opfer von Nachstellungen haben 3 Hürden zu
weg, für die das Opfer keine Beweismittel hat, wobei, nehmen.
wie gesagt, eigene Wahrnehmungen des Opfers leider Die erste Hürde ist, die Polizei zu überzeugen und zu
vielfach nicht genügen. Somit reduziert sich die Zahl der veranlassen, gegen den Täter zu ermitteln. Hier gibt es
Tathandlungen ganz erheblich und regelmäßig zuguns- in der Praxis oftmals die ersten Schwierigkeiten. Leider
ten der Täter. Die so reduzierten Tathandlungen genügen gibt es eine gewisse Anzahl von Ermittlern, die Opfer mit
oftmals nicht mehr dem Erfordernis des „Beharrlichen“ den unterschiedlichsten Ausreden abwimmeln. Standard-
und/oder der „schwerwiegenden Beeinträchtigungen der ausreden sind: Es ist nicht nachweisbar, es gibt Schlim-
Lebensgestaltung“. Dass die Strafverfolgungsbehörden meres, nehmen Sie die Sache nicht so ernst etc.
zugunsten des Opfers tätig werden und bei einzelnen Tat- Auf der anderen Seite – und dies muss auch betont wer-
handlungen den Täter ermitteln, ist leider selten. So sieht den – gibt es sehr engagierte Polizeibeamte, die die Opfer
sich das Opfer teilweise bizarren Situationen ausgesetzt. sehr ernst nehmen und die Opfer nachhaltig unterstützen.
Ein renommierter Arzt hatte seine Praxis in einer Kli- Es gibt Polizeibeamte, die sorgfältig ermitteln und Täter
nik angemietet. Eines Tages wurde er zur Klinikleitung überführen. Der Arbeitsaufwand für die Polizeibeamten
beordert. Dort war ein Schreiben eingegangen und zwar ist in vielen Fällen erheblich, weil es oftmals kaum eine
auf dem Briefkopf eines Psychiaters. Dieser angebliche überschaubare Anzahl von Tathandlungen gibt, die ein-
Psychiater warf dem Arzt vor, unter einer bipolaren Per- zeln erfasst und nachgewiesen werden müssen.
sönlichkeitsstörung zu leiden. Dem Opfer wurde vor- Ist dank einer sorgfältigen Polizeiarbeit der Täter polizei-
geworfen, überschuldet zu sein, zu betrügen und seine lich überführt, so ist
Patienten zu gefährden. Es stellte sich heraus, dass der die 2. Hürde für das Opfer zu nehmen: die Staatsanwalt-
Briefkopf gefälscht war und der Inhalt jeder Grundlage schaft. Die Staatsanwaltschaft hat die Ermittlungsergeb-
entbehrte. Den Psychiater gab es schlichtweg nicht. Ein nisse der Polizei auszuwerten, ggf. weitere Ermittlungen
entsprechendes Schreiben auf dem Briefkopf des nicht zu beauftragen und ggf. Anklage zu erheben. Dies klingt

20 Law Zone Nr. 1/2010


Titelthema

einfach, ist aber in der Praxis oftmals problematisch. Dies schwerwiegenden Beeinträchtigung der Lebensgestal-
liegt zum einen an den unbestimmten Rechtsbegriffen tung zu nehmen oder die Tathandlungen sind derart zahl-
„beharrlich“ und „ die Lebensgestaltung schwerwiegend reich, dass das Opfer zwar beharrliche Nachstellungen
beeinträchtigt“ und zum anderen an den oftmals komple- durchleiden muss und die Lebensgestaltung des Opfers
xen Lebenssachverhalten und der hohen Arbeitsbelas- schwerwiegend beeinträchtigt ist, aber gerade deshalb
tung der Staatsanwaltschaften und/oder der Unwilligkeit eine effektive Strafverfolgung scheitert, weil die Straf-
einzelner Staatsanwälte. Der Verfasser hat z.B. in einem verfolgungsbehörden mit der Aufarbeitung der Vielzahl
einzigen Fall bisher 3 verschiedene Staatsanwälte erlebt. von Tathandlungen überfordert ist.
Die erste Staatsanwältin nahm den Sachverhalt sehr ernst Die 3. Hürde, das Gerichtsverfahren: Wegen der Kom-
und leitete effektive Ermittlungsarbeiten ein. Ihre Nach- plexität des Sachverhalts mit teilweise Hunderten von
folgerin meinte, es liege keine Beharrlichkeit vor. Der Einzeltaten, gibt es leider Staatsanwälte, die versuchen,
Terror ging für den Mandanten ungehemmt weiter. diese zeitintensive ordentliche Bearbeitung zu vereinfa-
Schließlich wurde der 3. Staatsanwalt tätig. Dieser wollte chen. Der komplexe Sachverhalt wird bisweilen leider
vermittelnd tätig werden. Er wollte einen Täter-Opfer- nicht in erforderlichem Umfange in die Anklageschrift
ausgleich herbeiführen. Dieser scheiterte jedoch, weil eingearbeitet, sondern pauschaliert und verallgemeinert.
der Täter sich einem Täter-Opferausgleich verweigerte. Z.B. werden Sachverhaltskomplexe gebildet, wonach
Seither erfolgt seit Monaten von Seiten der Staatsan- der Täter im Zeitraum von bis diverse Nachstellungen in
waltschaft keine effektive bzw. für das Opfer sichtbare Form von E-Mails. SMS, Anrufen etc. begangen haben
Strafverfolgungsaktion mehr. Der Sachverhalt in diesem soll. Das Gericht argumentiert dann oftmals in der Ver-
Beispielsfall ist allerdings komplex, da der Täter über handlung, die Anklageschrift sei zu unsubstantiiert – es
Jahre hinweg Hunderte von Droh- und Beleidigungsan- stellt sich dann die Frage, weshalb die Anklage überhaupt
rufen tätigte bzw. entsprechende Schreiben versandte. zugelassen wurde und das Gericht der Staatsanwaltschaft
Eine rechtlich korrekte Anklageschrift müsste sämtliche nicht früher die Akte mit dem Vermerk zurückgegeben
Tathandlungen umfassen, insbesondere Anrufe nach Zeit hat, die einzelnen Tathandlungen substantiiert aufzulis-
und Inhalt erfassen. Der Staatsanwaltschaft wurden über ten. Nachdem man aber schon einmal beim Verhandeln
Jahre hinweg die relevanten Details des Nachstellens ist, muss das Gericht natürlich sehen, das Verfahren mög-
mitgeteilt, dies auch schon vor Erlass des § 238 StGB. lichst unproblematisch und schnell zu Ende zu bringen.
Der Mandant hatte hierzu ein Formblatt erstellt, in das Der Täter wird trotz erheblicher Schwächen in der An-
seine Mitarbeiter, bei denen die Anrufe eingingen, die klageschrift unter Druck gesetzt, dass bei Durchführung
relevanten Daten eintrugen. Diese Formblätter wurden einer Beweisaufnahme erhebliche Rechtsverletzungen
der Staatsanwaltschaft turnusmäßig zugesandt. Die An- festgestellt und es zu einem hohen Strafmaß kommen
klageerhebung hätte sich somit in Straftatbeständen auf- könne. Er solle sich ein umfassendes Geständnis über-
gesplittet vor und nach Erlass des § 238 StGB. Neben legen. Die Staatsanwaltschaft wird unter Druck gesetzt,
Erfüllung des § 238 StGB waren in diesem Falle jeweils dass der Sachverhalt völlig unzureichend in der Anklage-
zahlreiche Straftatbestände aus dem Bereich der Ehrver- schrift enthalten sei und deshalb höchste Risiken beste-
letzung erfüllt, weil der Mandant mit massiven Unflätig- hen, überhaupt zu einer nennenswerten Verurteilung zu
keiten überzogen worden war. Mutmaßlich im Hinblick gelangen. Jedenfalls wird so oftmals eine Situation ge-
auf den sehr komplexen Sachverhalt mit Hunderten von schaffen, wonach das Strafmaß in einem Rechtsgespräch
Einzelhandlungen und die mutmaßlich eingeschränkte ausgehandelt wird, das in aller Regel wiederum den Täter
oder ausgeschlossene Schuldfähigkeit des Täters wurde erheblich begünstigt.
bisher keine Anklage erhoben. Im konkreten Fall kennt Gerade die Täter, die besonders häufige und schwer-
man den Täter, geht aber nicht, jedenfalls nicht effek- wiegende Nachstellungshandlungen begangen haben,
tiv gegen diesen vor. Ob und wann mit einer Anklage zu profitieren am meisten von ihrer erheblichen kriminellen
rechnen ist, steht in den Sternen. Der Mandant muss wei- Energie. Vielfach zeigt sich zudem, dass Gerichte die
ter mit Nachstellungen rechnen, ohne dass die Strafjustiz psychischen Schäden der Opfer nicht ernst genug neh-
effektiv reagiert und Anklage erhebt. Wegen des Akten- men. Leider heißt es zu oft, es handele sich „nur“ um
ordner füllenden Umfangs an diversen Tathandlungen psychische oder psychosomatische Folgeerscheinungen.
kommt der Täter vielleicht straflos davon, während das Sollte das Opfer bereits vor den Nachstellungen unter
Opfer im Ergebnis rechtlos gestellt wird. Täter können psychischen oder psychosomatischen Krankheitssymp-
somit gerade bei einer Vielzahl einzelner Tathandlungen tomen gelitten haben, wird ein Wiederaufleben oder
profitieren, weil die Strafjustiz scheinbar nicht in der eine Verschlimmerung oftmals damit abgetan, es lasse
Lage ist, derart komplexe Fälle mit den vorhandenen sich ohnehin nicht nachweisen, dass das Wiederaufleben
Personalressourcen aufzuarbeiten. Somit ist das Opfer und/oder die Verschlimmerung durch die Nachstellung
wiederum der Dumme. Entweder reichen die Tathand- eingetreten sei. Damit wird im Ergebnis vielfach die
lungen nicht, um die Schwelle der Beharrlichkeit und der schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung

Law Zone Nr. 1/2010 21


Titelthema

negiert und der Täter in Konsequenz freigesprochen oder Tataufklärungsdefizite, die ihre Ursache darin haben,
allenfalls unter anderen Gesichtspunkten als § 238 StGB dass die Strafverfolgungsbehörden und die Strafjustiz
bestraft oder erhält unter dem Aspekt des § 238 StGB ihre Aufgabe nicht oder unzulänglich wahrnehmen, weil
eine gemessen an dem Leiden und den gesundheitlichen es an Personal und/oder Ausbildung und/oder technischer
Schäden der Opfer, deren Aufwand an Zeit, Geld, Ner- Ausstattung fehlt, diese Defizite müssen im Interesse der
ven und Lebensqualität unverhältnismäßig milde Strafe. Opfer zwingend und schnell ausgeglichen werden.
Wir brauchen keine neuen oder schärferen Gesetze. Wir
VII. Ergebnis brauchen die konsequente Umsetzung des vorhandenen
§ 238 StGB ist eine sinnvolle rechtliche Regelung. Aber Rechts mit dem gebotenen Augenmaß und zwingend
die Umsetzung der Vorschrift in die Praxis ist erheb- auf der Grundlage rechtsstaatlicher Erfordernisse unter
lichen Erschwernissen ausgesetzt, die oftmals dazu füh- Wahrung der ohnehin bereits übermäßig eingeschränkten
ren, dass die Vorschrift verpufft und der Täter ungestraft Bürgerrechte. Dies gilt auch und gerade für die Umset-
oder deutlich zu milde bestraft davon kommt. zung des § 238 StGB.1
Der gewünschte Opferschutz scheitert oftmals in der Pra- *
Der Autor ist selbständiger Rechtsanwalt in München. Dr. Etzel befasst
xis an tatsächlichen und/oder rechtlichen Gegebenheiten, sich seit ca. 1990 mit rechtlichen Aspekten des Psychoterrors (Mobbing/
die teilweise hinzunehmen sind, weil unter rechtsstaatli- Stalking) und ist Autor diverser Veröffentlichungen auf diesem und ande-
chen Gesichtspunkten Rechte von tatverdächtigen Bür- ren Rechtsgebieten und ist als Referent und Rechtsexperte z.B. in Medien
und auch vor diversen Bundesministerien und Bundestagsfraktionen auf-
gern nicht ausgehöhlt werden dürfen. Aber diejenigen getreten. Homepage: www.dr-etzel.de

Das „Gesetz zur Strafbarkeit beharrlicher Nachstellung“−


Allheilmittelmittel polizeilicher Intervention bei Stalking?
Von Kriminalhauptkommissar im LKA Stephan Rusch, Bremen*

2001 haben die Polizei und Staatsanwaltschaft Andererseits liegt die Beweislast nunmehr bei
Bremen, Sonderdezernat „Gewalt gegen Frau- den Strafverfolgungsbehörden, die allerdings
en“, das einzigartige, sogenannte „Stalking- nach wie vor auf die Mithilfe der Opfer ange-
Projekt“ innerhalb des Bundeslandes Bremen wiesen sind.
initiiert. Seit dieser Zeit wurden mehr als 1.500 Daher müssen die Opfer über die Möglichkeiten
Stalking-Fälle bei der Polizei Bremen regis- und Grenzen polizeilicher und staatsanwalt-
triert und seitens des Sonderdezernates bei der schaftlicher Intervention aufgeklärt werden und
Staatsanwaltschaft bearbeitet. Die Erfahrungen im Um- die Ermittlungsbehörden wiederum Standards formulie-
gang mit dem Phänomen Stalking haben gezeigt, dass ren, die ihnen ihre Arbeit wesentlich erleichtern. Zudem
sich die Opfer in Ermangelung adäquater Hilfsangebote sind neben den Strafverfolgungsbehörden weitere Insti-
in einem hohen Maße auf die Strafverfolgungsbehörden tutionen aufgerufen, sich des Phänomens Stalkings an-
fixieren. Dieser Umstand hat in Bremen zur Einrichtung zunehmen. Weder das Strafgesetzbuch noch die psycho-
des Stalking-Kriseninterventionsteams (Stalking-KIT) soziale Unterstützung der Opfer oder die therapeutische
geführt, das in der Zeit von 2006 bis 2008 zunächst im Behandlung der Täter können für sich genommen das
Rahmen des AGIS-Programms mit EU-Fördermitteln fi- Allheilmittel im Umgang mit Stalking sein.
nanziert wurde und seit 2009 im Haushalt des Bremer
Senats Berücksichtigung findet. 1. Einleitung
Die Einführung des „Gesetzes zur Strafbarkeit beharr- Auch mit der Einführung des Nachstellungs-Straftatbe-
licher Nachstellung“ mit der Schaffung des § 238 Straf- standes in das Strafgesetzbuch bleibt unter Fachleuten di-
gesetzbuch (StGB) unter der Überschrift „Nachstellung“ verser Fachrichtungen nach wie vor eine offene und eher
sowie die Erweiterung des § 112a Strafprozessordung skeptisch beurteilte Frage, inwieweit eine strafrechtliche
(StP0) um die sogenannte „Deeskalationshaft“ im Jahre Normierung den Schutz von Stalking-Opfern zu verbes-
2007 hat zu der erwarteten und im Rahmen des Gesetz- sern vermag. Einigkeit herrscht jedenfalls darüber, dass
gebungsverfahrens in Expertenhearings prognostizierten Stalking-Verhaltensweisen mit der Einführung des Straf-
Mehrbelastung der Strafverfolgungsbehörden geführt. paragrafen als kriminelles Unrecht anerkannt und somit
Einerseits hat die Einführung der Strafnorm bei den Op- von der Gesellschaft als solches geächtet werden.
fern Begehrlichkeiten und Erwartungen an die Ermitt- Obgleich Stalking weiterhin im Fokus medialer Bericht-
lungsbehörden geweckt, die nur schwer zu befriedigen erstattung steht und mutmaßlich auch auf lange Sicht
sind. stehen wird, finden Opfer, wie Täter, für ihre zentralen

22 Law Zone Nr. 1/2010


Kommentar

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Praktikantenprogramm Sommer 2010

Vom 23. August bis 01. Oktober 2010 veranstaltet Shearman & Sterling an allen deutschen Standorten
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Law Zone Nr. 1/2010 Aligned for Excellence 23


Titelthema

Bedürfnisse nach wie vor nur vereinzelt adäquate Hilfs- sich bei den Opfern um Frauen handelte.
angebote, weshalb sie sich mit ihren Ängsten, Sorgen Aktuell gehören dem Sonderdezernat „Gewalt gegen
und Nöten weiterhin überwiegend auf die Strafverfol- Frauen“ zwei Staatsanwältinnen an und mittlerweile
gungsbehörden fixieren. Dies ist für die Polizei und die werden zusätzlich auch alle Stalking-Fälle bearbeitet, bei
Staatsanwaltschaft ein Problem, weil die Strafverfol- denen Männer Opfer geworden sind.
gungsbehörden nicht die Aufgaben einer psychosozialen
Betreuung wahrnehmen können. Absolute Berichtspflicht
Mit diesem Wissen ist in Zusammenarbeit mit Polizei, Die absolute Berichtspflicht in Stalking-Fällen verfolgt
Staatsanwaltschaft und Täter-Opfer-Ausgleich in Bre- den Ansatz, strafrechtliche Normierungen, wie §§ 238,
men die Idee entstanden, das Bremer Stalking-Projekt 223, 224, 240, 241 StGB usw. zunächst einmal unbe-
fortzuschreiben und ein Stalking-KIT einzurichten, das rücksichtigt zu lassen und einen berichteten Sachverhalt
Polizei und Staatsanwaltschaft entlasten und Opfern so- in seiner ganzen Ausprägung aufzunehmen. Eine (straf-
wie Tätern die notwendigen professionellen Hilfen zu- rechtliche) Bewertung des Inhaltes findet erst nach Ab-
kommen lassen soll. schluss der Sachverhaltsaufnahme statt.

2. Das Bremer Stalking-Projekt und die Einführung Einsatz von Stalking-Beauftragten


des Stalking-KIT Die Polizei Bremen hat sogenannte Stalking-Beauftrag-
Das Bremer Stalking-Projekt te eingesetzt. Der Sinn und Zweck der Funktion eines
Im November 1999 wurden die Strafverfolgungsbehör- Stalking-Beauftragten besteht darin, die an den Polizei-
den in Bremen durch ein versuchtes Tötungsdelikt mit revieren angezeigten Stalking-Sachverhalte entgegen-
einem völlig neuen Kriminalitätsphänomen konfrontiert, zunehmen und inhaltlich zu bewerten. Sie treffen dann
das beispielsweise in den USA schon längst als Stalking Entscheidungen darüber, ob
bekannt war. Der Fall offenbarte vor allem eines: Die • weiteres polizeiliches Handeln erforderlich ist,
Hilflosigkeit aller Beteiligten. • die Sachbearbeitung im Polizeikommissariat (bei
In der Folge wurde das Bremer Stalking-Projekt initiiert leichter und mittlerer Kriminalität) oder bei der Direk-
und damit strategische Ziele im Umgang mit Stalking de- tion Kriminalpolizei/Landeskriminalamt (in Fällen der
finiert. Zu den strategischen Zielen gehören: Schwer- und Schwerstkriminalität) erfolgen soll und ge-
• Auf- und Ausbau des Kenntnisstandes zum Phänomen gebenenfalls
Stalking und die Sensibilisierung der Polizeibeamtinnen • andere Stellen eingeschaltet werden sollen, bzw. zu in-
und Polizeibeamten zu dieser Thematik, formieren sind (z.B. Stalking-KIT, Opferhilfe-Organisa-
• Frühzeitiges Erkennen und Einschreiten bei Stalking- tionen oder das Amt für soziale Dienste, etc.).
Fällen, Sie sind dafür verantwortlich, dass dem Opfer ihre Ent-
• Gefahreneinschätzung für das Opfer und die Gefähr- scheidung mitgeteilt und ein fester Ansprechpartner,
dungsanalyse für den Täter sowie bzw. Verantwortlicher bei der Polizei zur Verfügung ge-
• Steigerung der Anzeigenbereitschaft bei Opfern und stellt wird. Grundsätzlich sollen sie selbst engen Kontakt
Polizei. zum Opfer halten und es fortwährend über den Stand der
Das Bremer Stalking-Projekt besteht aus den folgenden Ermittlungen informieren.
wesentlichen Bausteinen:
Staatsanwaltschaftliches Sonderdezernat „Gewalt gegen Opfer-Wohnort-Prinzip
Frauen“ In Deutschland gilt für die Strafverfolgungsbehörden das
Bereits 1984 entstand das sogenannte „Bremer Modell“, Tatortprinzip (§ 9 StGB).
um den besonderen Problemlagen von Opfern sexuali- Das Bremer Stalking-Projekt geht in Fällen von Stalking
sierter Gewalt Rechnung tragen zu können und insbeson- jedoch von dem sog. Opfer-Wohnort-Prinzip aus. Das
dere ihre Situation im Ermittlungs- und Gerichtsverfahren bedeutet, egal, wo das Opfer Angriffen von Stalking-
zu verbessern. Eine Vernetzung mit der Psychologischen Handlungen ausgesetzt war, es ist immer derjenige Stal-
Beratungsstelle des Notrufes für vergewaltigte Frauen king-Beauftragte für die Fallsachbearbeitung zuständig,
und Mädchen als Versorgungsangebot hinsichtlich ei- in dessen Zuständigkeitsbereich das Opfer wohnt.
ner psychotherapeutischen Hilfe in Form von Krisenin-
tervention, Beratung und Psychotherapie war seinerzeit Gefährderansprache
bundesweit Bahnen brechend. Die Gefährderansprache wird im Rahmen der sogenann-
Schon in den 90er Jahren wurde die Zuständigkeit des ten Generalklauseln der Polizeigesetze der Länder ange-
Sonderdezernates mit der Bearbeitung von Fällen häus- wendet. Es handelt sich um ein normenverdeutlichendes
licher Gewalt erweitert. Mit Einrichtung des Bremer Gespräch mit dem Stalker, der in der Regel vom Stalking-
Stalking-Projektes im Jahre 2001 wurden dem Sonderde- Beauftragten vorgeladen oder ausnahmsweise auch auf-
zernat auch alle Stalking-Fälle zugeschrieben, soweit es gesucht und davon in Kenntnis gesetzt wird, dass der Po-

24 Law Zone Nr. 1/2010


Titelthema

lizei sein Verhalten bekannt geworden ist und dass dieses ihr Handeln genommen und durch normverdeutlichende
in keiner Weise toleriert wird. Darüber hinaus werden (gesellschaftliche) Stellungnahme und Konfrontation
dem Stalker die möglichen polizeilichen Maßnahmen so- mit ihrem Tun und dessen Folgen von weiteren Stalking-
wie zivil- und/oder strafrechtlichen Folgen erläutert, aber Handlungen abgehalten.
auch Konfliktlösungsmöglichkeiten aufgezeigt. 3. Entlastende Gesprächsangebote vorhalten: Das Reden
über den Konflikt entlastet und kann destruktives Aus-
Einführung des Stalking-KIT agieren erübrigen, wenn ein professionelles Gegenüber
Nicht nur die gravierende Eskalationstat im Jahre 1999, als „Neutrales Drittes“ die vorherrschende Dynamik tri-
die zur Einrichtung des „Bremer Stalking-Projektes ge- angulieren und Setting sowie Gesprächsinhalte entspre-
führt hat , sondern vor allem der sogenannte „Maritim- chend steuern kann. Regelmäßige entlastende Gespräche
Hotel-Mordfall“ im Jahre 2005 in Bremen hat gezeigt, in akuten psychischen Krisen bieten zusätzlich einen
dass ein abgestuftes Kriseninterventionskonzept bei Rahmen, durch den (bis auf wenige Ausnahmen) die
Stalking-Delikten für Opferschutz und Täterbegrenzung Beschuldigten gleichermaßen gehalten wie begrenzt und
(Gefahrenabwehr) unbedingt erforderlich ist. kontrolliert werden können.
Vor diesem Hintergrund arbeitet das Stalking-KIT nied- 4. Veränderung herbeiführen: Die im Rahmen der Ge-
rigschwellig, schnell sowie lösungs- und ressourcen- spräche angebotene Unterstützung und Herausforderung
orientiert. Der Schutz des „Opfers“ und die sofortige zu Selbstreflexion sowie die Erarbeitung von alterna-
Begrenzung des „Täters“ sind vorrangige Ziele seiner tiven Handlungsstrategien zur Bewältigung möglicher
Interventionen. Weiterführende konstruktive Konflikt- „innerer“ bzw. realer Konflikte verändern im Regelfall
bearbeitung, z.B. im Sinne einer Trennungsbegleitung das Täterverhalten und bewirken die (Re-)Integration in
oder außergerichtlicher Konfliktbeilegung, können u.U. die Gemeinschaft.
in geeigneten Fällen weitere Ziele der Vorgangsbearbei- In Kooperation mit den anderen Verfahrensbeteiligten
tung sein und günstigstenfalls eine juristische Befassung gelten die Grundsätze:
erübrigen. In der Arbeit mit „Opfern“ – die in der Regel • Interventionen sollen aus Gründen der Spezialpräven-
vom gleichgeschlechtlichen Mitarbeiter des Stalking- tion und der Gefahrenabwehr so tatnah wie möglich
KIT verantwortlich geführt wird – gelten zunächst die geschehen (auch schon im Verdachtsfall vor einer kom-
Grundsätze: pletten Ausermittlung des Sachverhalts bzw. Strafanzei-
1. Akute Krisen bewältigen: Das Angebot der Krisenbe- geerstattung).
gleitung, ggf. auch nachts, so weit dies • Intensive Rückkopplung über Sachstand und Auswir-
nicht von anderen Diensten und Kooperationspartnern kungen der Interventionen an die Polizei und die Staats-
sichergestellt werden kann. anwaltschaft sowie ggf. andere Kooperationspartner aus
2. Realitätsprüfung, Wiederherstellung der „inneren Si- Opferhilfe und Täterkontrolle.
cherheit“: Neben objektivem Schutz muss die innere Re- •Enge Kontrolle der Erbringung sämtlicher Vereinba-
alität des „Opfers“ durch Gespräche oder andere tatkräf- rungen aus Schutzerklärungen, Verhaltensvereinba-
tige Unterstützung bzw. Vermittlung hergestellt werden. rungen und/oder Wiedergutmachungsleistungen.
3. Stärkung des Selbstwertgefühls: Die „Opfer“ müs- Das Bremer Stalking-KIT wurde im Januar 2006 unter
sen kurz- oder mittelfristig in die Lage versetzt werden, Beteiligung der Polizei und Staatsanwaltschaft sowie des
die eigene Handlungsfähigkeit zu erkennen und die ge- Täter-Opfer-Ausgleichs e.V. Bremen als Träger entwi-
wünschten Schritte (z.B. Strafanzeige, eindeutige Rück- ckelt und im Rahmen des EU-geförderten AGIS-Pro-
meldung an „Täter“ u.a.m.) einzuleiten, um das ihnen gramms in der Zeit von Dezember 2006 bis Dezember
Widerfahrene zu bewältigen und psychisch integrieren 2008 getestet. Das Stalking-KIT ist seit Januar 2009 im
zu können. Haushalt des Bremer Senats mit entsprechenden Finanz-
In der Arbeit mit „Tätern“ – die (wie oben) in der Regel mitteln fest verankert.
vom gleichgeschlechtlichen Mitarbeiter des Stalking-
KIT verantwortlich geführt wird - gelten zunächst die 3. Das „Gesetz zur Strafbarkeit beharrlicher Nach-
Grundsätze: stellung“ in der polizeilichen Praxis
1. Sofort Grenzen setzen: sofortige Intervention und Kon- Allgemeines
frontation mit den Tatvorwürfen, günstigenfalls Vorlage Mit der Einführung des „Gesetzes zur Strafbarkeit be-
bzw. gemeinsame Erarbeitung von Schutzerklärungen harrlicher Nachstellung“ ging zum 31. März 2007 ein fast
für das Opfer, notfalls aber auch zeitnahe Herbeiführung schon grotesk anmutendes dreijähriges Gesetzgebungs-
(straf)juristischer Sanktionen oder anderer Maßnahmen verfahren zu Ende, das eben nicht nur die Schaffung des
staatlicher Kontrolle (Gewaltschutzgesetz, Begutachtung § 238 StGB als Strafnorm zum Ausfluss hatte, sondern
o.a.). für die polizeiliche Praxis ebenso von Bedeutung, Än-
2. Realitätsprüfung: „Täter“, Beschuldigte oder Tatver- derungen im § 112a Strafprozessordnung (StPO) – Haft-
dächtige werden unmittelbar in die Verantwortung für grund der Wiederholungsgefahr – mit sich brachte.

Law Zone Nr. 1/2010 25


Titelthema

Der § 238 StGB in seiner bestehenden Form und die Er- Nachstellungen bei der Staatsanwaltschaft Bremen ein-
weiterung des § 112a StPO um die sogenannte „Dees- gegangen sind. Eine genaue Feststellung der tatsäch-
kalationshaft“ sollte der Verbesserung des Opferschutzes lichen Anzahl wäre nur möglich, wenn sämtliche einge-
dienen und ein klares Bekenntnis zur Ächtung von Stal- gangenen Akten einzeln per Hand ausgewertet würden.
king-Verhaltensweisen als kriminelles Unrecht sein. Dieser Aufwand ist jedoch nicht darstellbar.
Inwieweit der § 238 StGB eine generalpräventive Wir-
kung entfaltet, soll in diesem Artikel unberücksichtigt Tatbestandsmerkmale
bleiben, zumal hierfür derzeit keine empirischen Unter- Tatbestandsmäßig wirft § 238 Abs. 1 StGB in seiner heu-
suchungen vorliegen. tigen Fassung immer wieder zwei wesentliche Problem-
An dieser Stelle sei angemerkt, dass der Autor partiell felder auf. Einerseits stellt sich die Frage, wann Stalking
in Expertenhearings am Gesetzgebungsverfahren beteili- eigentlich beginnt und wann die Lebensgestaltung des
gt war und die Schaffung des „Gesetzes zur Strafbarkeit Opfers „schwerwiegend beeinträchtigt“ ist.
beharrlicher Nachstellung“ mit einem klaren Bekenntnis
zu mehr Opferschutz vehement eingefordert hat. Unbefugtes, beharrliches Belästigen
Der § 238 StGB fordert zunächst einmal das „unbefugte,
Fallaufkommen und das Problem der statistischen beharrliche Belästigen“ durch bestimmte Verhaltenswei-
Erfassung sen, die in Absatz 1 unter den Ziffern 1. bis 5. aufge-
In der Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2009 sind bei führt sind. Dabei drückt sich die „Beharrlichkeit“ bei der
der Polizei Bremen insgesamt 247 Verfahren wegen Ver- Gesamtwürdigung des Einzelfalles durch wiederholtes,
gehens gegen § 238 StGB statistisch erfasst worden. Di- andauerndes Verhalten, Hartnäckigkeit und gesteiger-
ese Zahl ergibt jedoch kein abschließendes Bild über die te Gleichgültigkeit des Täters aus, die die Gefahr einer
tatsächliche Anzahl der Verstöße gegen § 238 StGB im weiteren Begehung indiziert. Die „unbefugte Belästi-
Jahre 2009. Nachstellungen sind Dauerdelikte. Sie stehen gung“ ist dann anzunehmen, wenn das Opfer im Sinne
häufig in Zusammenhang mit anderen Delikten, z.B. mit der allgemeinen sittlichen Vorstellungen von Recht und
Körperverletzungen, Beleidigungen, Freiheitsberaubung, Unrecht ein „negatives Gefühlsempfinden von einigem
Nötigung oder Verstößen gegen § 4 Gewaltschutzgesetz Gewicht“ verspürt und der Täter gegen den Willen des
(GewSchG). 2009 wurden insgesamt 261 Verstöße nach Opfers handelt.
§ 4 GewSchG erfasst, was vermuten lässt, dass es sich in Beispiel: Der Täter schreibt gegen den Willen des Opfer
dem einen oder anderen Fall um klare Vergehenstatbe- zum 1.000 Mal eine E-Mail mit den Worten „Ich liebe
stände nach § 238 StGB handeln dürfte. dich“.
Bei einer tateinheitlichen Begehungsweise wird das je- Tatsächlich würde man in diesem Fall von einer „unbe-
weils schwerste Delikt bei der Staatsanwaltschaft sta- fugten und beharrlichen“ Verhaltensweise seitens des
tistisch erfasst. Im Falle der tateinheitlichen Begehung Täters ausgehen können. Nach allgemeinen Vorstellun-
einer Körperverletzung und einer Nachstellung würde gen im Sinne der Sittenlehre handelt es sich ganz sicher
dementsprechend nur die Körperverletzung statistisch auch um sehr „nervendes“ Verhalten des Täters, jedoch
erfasst, da diese mit höherer Strafe bedroht ist (bis zu im Sinne des § 238 StGB nicht um „belästigendes“.
fünf Jahren oder Geldstrafe) als die Nachstellung (bis zu Beispiel: Der Täter schreibt gegen den Willen des Opfers
drei Jahren oder Geldstrafe). Bei einer tatmehrheitlichen zum 1.000 Mal eine E-Mail mit den Worten „Du dumme
Begehungsweise, wenn also mehrere Taten nebenein- Sau“.
ander begangen werden, wird für jede einzelne Straftat Nach allgemeinen Vorstellungen würde man in diesem
eine eigene Akte bei der Polizei angelegt, die dann we- Fall sicherlich von einer „Belästigung“ im Sinne von §
gen des Verfahrenszusammenhangs zu einer Akte mit 238 StGB ausgehen, zumal die E-Mails Beleidigungen
einer entsprechenden Anzahl von Sonderakten verbun- zum Inhalt haben.
den werden. Eine Verfahrensverbindung erfolgt häufig Tatsächlich aber lässt sich auf Grund der vielfältigen,
bereits durch die Polizei. Diese übersendet dann die Akte völlig unterschiedlichen Fallkonstellationen nie klar
mit der entsprechenden Anzahl von Sonderakten für die sagen, wann das Stalking begonnen hat. Auch die Vor-
weiteren Einzeltaten an die Staatsanwaltschaft Bremen. stellungen der Opfer über den Beginn des Stalkings sind
Erfasst wird hier dann aber nur das jeweilige Delikt der völlig unterschiedlich und sehr stark von weiteren Va-
Hauptakte als ein Verfahren, selbst wenn zahlreiche wei- riablen, wie z.B. Sozialisation, Verhältnis zum Stalker,
tere Einzeltaten Gegenstand von Sonderakten zu diesem Gewalterfahrung oder gar die Beeinflussung durch das
Verfahren sind. Wenn die Nachstellung, was häufig der soziale Umfeld abhängig.
Fall ist, Gegenstand einer Sonderakte ist, wird sie von
der staatsanwaltschaftlichen Statistik nicht erfasst. Tat- Schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestal-
sächlich ist daher anzunehmen, dass wesentlich mehr tung
als die statistisch ausgewiesenen 247 Verfahren wegen Da es sich beim § 238 StGB um ein Erfolgsdelikt handelt,

26 Law Zone Nr. 1/2010


Titelthema

muss durch die „unbefugte, beharrliche Belästigung“ – und hier findet sich der § 238 StGB neben den Sexu-
durch eine bestimmte Verhaltensweise die „Lebensge- aldelikten wieder – in Fällen von Stalking an gar nicht
staltung“ des Opfers „schwerwiegend beeinträchtigt“ allzu hohe Hürden geknüpft ist, kommt dieser Haftgrund
sein. nur sehr selten zur Anwendung.
Dieses Tatbestandmerkmal bereitet im täglichen Umgang Der § 112a StPO fordert den erfüllten Tatbestand des §
mit dem Opfer die größten Probleme. Tatsächlich geht die 238 Abs. 2 und 3 StGB.
schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung Bei § 238 Abs. 2 StGB handelt es sich um den Qualifizie-
über übliche Belastungen, die regelmäßig hinzunehmen rungstatbestand aus Abs. 1., wenn der Täter das Opfer,
sind, erheblich und objektiv messbar hinaus. Beispiels- einen Angehörigen des Opfers oder eine andere dem Op-
weise die bloße Änderung der Route zur Arbeitsstelle fer nahe stehende Person durch die Tat (Stalkinghand-
würde dieses Kriterium nicht erfüllen. Hingegen würde lungen aus Abs. 1) in die Gefahr des Todes oder einer
das ärztliche Attest über psychosomatische Störungen schweren Gesundheitsschädigung bringt.
infolge des Stalking völlig ausreichen. Es handelt sich demnach um ein konkretes Gefährdungs-
Von wesentlicher Bedeutung für das Kriterium der delikt und ein Unmittelbarkeitszusammenhang muss
„schwerwiegenden Beeinträchtigung der Lebensgestal- hergestellt werden können. Der Versuch des Grundtat-
tung“ ist schließlich die Frage: Wie hat das Opfer gelebt, bestands reicht jedenfalls nicht aus, sondern es muss die
bevor die Stalkingperiode begonnen hat und wie lebt es Gefahr der „uferlosen Weite“ durch den „breit ange-
heute? legten“ Grundtatbestand bestehen.
Tatsächlich muss es jedoch noch nicht zu körperlichen
Beweisführung Übergriffen gekommen sein, wovon in der Praxis häufig
Obwohl sich mit der Einführung des § 238 StGB die fälschlicherweise ausgegangen wird.
Beweislast weg von den Opfern, hin zu den Strafverfol- Die Haft wäre beispielsweise möglich, wenn das Opfer
gungsbehörden verlagert hat, stellt die Beweisführung durch die Stalkinghandlungen aus Abs. 1 Ziff. 1. bis 5.
bei Stalking-Fällen immer wieder ein mehr oder weniger bereits an attestierte psychosomatische Störungen leidet
großes Problem dar. und bestimmte Tatsachen die Gefahr begründen, dass der
Beispiel: „Er hat mir vor etwa zwei Monaten eine gan- Stalker vor rechtskräftiger Aburteilung weitere erheb-
ze Reihe von E-Mails mit obszönem und beleidigendem liche Straftaten gleicher Art begehen oder die Straftat
Inhalt geschickt. An die genauen Tage kann ich mich fortsetzen werde.
nicht mehr erinnern. Die Mails habe ich gleich wieder Bei § 238 Abs. 3 StGB handelt es sich um einen weiteren
gelöscht“. Qualifizierungstatbestand aus Abs. 1., wenn der Täter
Ganz abgesehen davon, dass sowohl die einzelne E-Mail durch die Tat den Tod des Opfers, eines Angehörigen des
und deren Inhalt von wesentlicher Bedeutung für das Er- Opfers oder einer anderen dem Opfer nahe stehenden
mittlungsverfahren gewesen wäre, sind Angaben über Person verursacht.
den Tatzeitpunkt von ganz elementarer Bedeutung. Um Hier handelt es sich um eine Erfolgsqualifikation. Hin-
so mehr, wenn es im Zweifel um Handgreiflichkeiten sichtlich Todesfolge genügt die einfache Fahrlässigkeit.
geht, deren Folgen bestenfalls fotografisch gesichert oder Auch der Suizid wird im Abs. 3 erfasst. Bei erfolgsqua-
von einem Arzt attestiert werden sollten. Immer wieder lifizierten Delikten reicht der Versuch des Grundtatbe-
kommt es vor, dass das Opfer äußerst, es sei auf offener stands aus Abs. 1 aus. In der Praxis spielt § 238 Abs. 3
Straße vom Stalker angegriffen worden. Zeugen und/oder StGB allerdings bislang keine Rolle.
der Tatzeitpunkt können häufig nicht be- bzw. genannt
werden. Dies stellt spätestens die Staatsanwaltschaft vor 4. Empfehlungen für die Praxis
ein strafprozessuales Problem. Die Verfahren müssen im Die Novellierung des Tatbestandsmerkmals der
Zweifel eingestellt werden, weil die Täterschaft mangels „schwerwiegenden Beeinträchtigung der Lebens-
eindeutiger Beweislage nicht nachweisbar ist. gestaltung“
Das Opfer muss wissen, dass eine Beweisführung nur Nicht zuletzt mit Inkrafttreten des § 238 StGB zum
mit seiner Hilfe möglich sein kann. Dazu gehört u.a. 31. März 2007 haben Praktiker die Formulierung der
beispielsweise eine Protokollierung der einzelnen Stal- „schwerwiegenden Beeinträchtigung der Lebensgestal-
king-Vorgänge in einem Tagebuch oder die Benennung tung“ moniert und zum Teil auch scharf kritisiert. Ins-
von Zeugen. Briefe, SMS, E-Mails müssen entsprechend besondere deshalb, weil Stalking-Opfer nachgewiesener
gesichert werden, damit sie als Beweismittel in das Straf- Weise häufig erst in einem Zeitraum von einem bis drei
verfahren eingeführt werden können. Monate, überwiegend sogar erst nach einem Zeitraum
von drei Monaten bis zu einem Jahr nach Beginn der
Die sogenannte „Deeskalationshaft“ Stalkingperiode den Weg zu einem Polizeirevier finden.
Obwohl die Voraussetzungen des Haftgrundes der Wie- Bis zur Anzeigenerstattung war das Opfer den Übergrif-
derholungsgefahr im Sinne des § 112a Abs. 1 Nr. 1 StPO fen des Stalkers in verschiedenster Art und Weise ausge-

Law Zone Nr. 1/2010 27


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28 Law Zone Nr. 1/2010


Titelthema

setzt, was bei ihnen zu erheblichen physischen und psy- Was konkret hat der Täter getan? Ist es zu Körperverletzungen gekom-
men?
chischen Belastungen geführt hat. Häufig sind die Opfer Wann? Wohin hat der Täter Sie geschlagen? Womit hat der Täter Sie ge-
überhaupt nicht in der Lage zu erklären, in wieweit sich schlagen? Wie oft hat er geschlagen? Hat er Gegenstände benutzt?
das Stalking auf ihre Lebensgestaltung ausgewirkt hat. Hat der Täter Sie gewürgt? Wie lange? Wurde Ihnen schwarz
vor Augen?
Es ist eher so, dass das Opfer den Weg zur Polizei ge-
Hat der Täter Sie getreten? Wenn ja wohin? Hatte er Schuhe an? Wie sahen
funden hat, weil es sich allein gelassen und mit der Si- die Schuhe aus?
tuation völlig überfordert fühlt. Das Opfer will mit der Zeugen? Name, Anschrift, Telefonnummer?
Anzeigenerstattung erreichen, dass das Verhalten des Aufsuchen der räumlichen Nähe?
Wo und wann ist der Täter erschienen? Zeugen? War der Täter alleine?
Täters aufhört. In der Regel hat es an der Lebensgestal- Hat der Täter Sie angerufen?
tung überhaupt noch gar nichts verändert oder hat eigene Auf welchem Telefon von Ihnen? Haben Sie eine Telefonnummer des An-
Verhaltensänderungen noch gar nicht wahrgenommen. rufers gesehen? Kann man an Ihrem Telefon noch die Zeit des Anrufes und
die Telefonnummer sehen?
Auffällig ist, dass die Opfer stets ein gesteigertes Angst- Haben Sie das Gespräch aufgezeichnet? Anrufbeantworter? Haben Sie eine
niveau aufweisen und sich permanent von dem Stalker Fangschaltung?
verfolgt fühlen, auch wenn dieser sein Verhalten sogar Hat der Täter Ihnen SMS geschrieben?
Wenn ja, auf welche Handy-Nummer und von welcher Handy-Nummer?
für eine unbestimmte Zeit eingestellt hat. Haben Sie das Handy dabei? Sind Sie mit dem Auslesen des Handys ein-
Nach Auffassung des Autors ist das Wort „schwerwie- verstanden?
gend“ in diesem Kontext völlig obsolet. Tatsache ist, dass Hat der Täter Ihnen Briefe/Zettel geschrieben?
Haben Sie die Briefe/Zettel aufbewahrt? Können Sie sie zur Akte reichen?
die Opfer permanent unter psychischen Druck stehen und Wann haben Sie die Briefe/Zettel erhalten?
damit ihr Leben und ihr Sicherheitsgefühl, nicht unbe- Hat der Täter Ihnen E-Mails geschrieben?
dingt die „Lebensgestaltung“ stark beeinträchtigt ist. Haben Sie die E-Mails dabei? Sind die E-Mails noch auf Ihrem PC? Kön-
nen Sie die E-Mails an die Polizei weiterleiten?
Im Übrigen schlägt der Autor vor, den § 238 Abs. 1 StGB
Hat der Täter sich bei Freunden/Bekannten nach Ihnen erkundigt?
wie folgt zu ändern: Bei wem? (Name, Anschrift, Telefonnummer?) Wann? Was hat er ge-
(1) Wer einen Menschen unbefugt verfolgt und belästigt, sagt?
indem er wiederholt Haben Sie Waren erhalten, die Sie nicht bestellt haben?
Was und Wann? Haben Sie die Waren aufbewahrt? Können Sie sie vor-
1. seine räumliche Nähe aufsucht, beibringen?
2. unter Verwendung von Telekommunikationsmitteln Woher kann der Täter Ihre persönlichen Daten für eine Bestellung haben?
oder sonstigen Mitteln der Kommunikation oder über Wer hat/hatte Zugang zu Ihrem PC?
Haben Sie eine Rechnung für die Waren erhalten?
Dritte Kontakt zu ihm herzustellen versucht, Hat der Täter Sie oder Ihnen nahe stehende Personen bedroht?
3. unter missbräuchlicher Verwendung von dessen per- Was hat er konkret gesagt? Wann hat er was gesagt? Wo hat er was gesagt?
sonenbezogenen Daten Bestellungen von Waren oder Bei welchem Anlass hat er was gesagt?
Haben Sie die Bedrohung ernst genommen? Zeugen?
Dienstleistungen für ihn aufgibt oder Dritte veranlasst, Kennen Sie den Täter?
mit diesen Kontakt aufzunehmen, Woher und seit wann kennen Sie den Täter? Haben Sie gemeinsame Kin-
4. ihn mit der Verletzung von Leben, körperlicher Un- der? Haben Sie zusammen gewohnt? von wann bis wann und wo?
Nimmt der Täter Drogen? Trinkt der Täter im Übermaß Alkohol? Was?
versehrtheit, Gesundheit oder Freiheit seiner selbst oder Wieviel?
einer ihm nahe stehenden Person bedroht, oder Hat der Täter psychische Erkrankungen, die Ihnen bekannt sind?
5. eine andere vergleichbare Handlung vornimmt Hat der Täter eine Waffe? Wenn ja, wie sieht sie aus? Ist es eine scharfe
Waffe? Hat der Täter einen Waffenschein/Waffenbesitzkarte?
und dadurch seine Sicherheit bedroht wird mit Freiheits-
Haben Sie aufgeschrieben, was der Täter im einzelnen getan hat?
strafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Haben Sie Fotos von der Tat?
Wie haben sich die Stalking-Handlungen auf Ihr Leben ausgewirkt?
Strukturierte Vernehmungen z.B.: Gesundheitliche Probleme? Angst? Schlafstörungen? Probleme, das
Haus zu verlassen?
Das anzeigende Opfer steht empirischen Untersuchungen Haben Sie einen Arzt aufgesucht?
zufolge permanent unter Stress und dies im besonderen Wie heißt der Arzt? Haben Sie ein Attest? Entbinden Sie Ihren Arzt von der
Maße bei der Anzeigenerstattung bei der Polizei. Stal- Schweigepflicht? Bitte unterschreiben lassen!
Haben Sie einen Psychologen/Psychiater aufgesucht?
king-Opfer reden sich förmlich die „Seele aus dem Leib“, Wie heißt er? Haben Sie ein Attest? Entbinden Sie Ihren Psychologen/
was auf den ersteinschreitenden Beamten dann häufig Psychiater von der Schweigepflicht? Bitte unterschreiben lassen! Waren
völlig konfus wirkt. Um aber in eine vernünftige und Sie auch schon in Behandlung, bevor es zu den Stalking-Handlungen ge-
kommen ist?
strukturierte Beweisführung einsteigen zu können, emp- Wollen Sie Strafantrag stellen?
fiehlt sich ein Vernehmungskatalog, wie im Folgenden Vorfall im Strafantrag bezeichnen (Datum), Unterschrift
exemplarisch dargestellt. Haben Sie eine einstweilige Verfügung nach dem Gewaltschutzgesetz?
Datum der einstweiligen Verfügung? Wie lange ist sie gültig?
Können Sie die einstweilige Verfügung zur Akte reichen?
Was ist passiert?
Wann ist die einstweilige Verfügung dem Täter zugestellt worden? Haben
Wann haben die Stalking-Handlungen angefangen, wann haben sie auf-
Sie eine Zustellungsurkunde?
gehört?
Haben Sie nach Erlass der einstweiligen Verfügung einen Vergleich vor
Datum des Beginns / des Endes
dem Gericht mit dem Täter geschlossen (dann liegt kein Verstoß gegen das
Häufigkeit der Stalking-Handlungen?
Gewaltschutzgesetz vor)?
Konkrete Daten? Falls Zeugen keine konkreten Daten wissen: wie oft in
Haben Sie Ihrerseits Kontakt zu dem Täter aufgenommen?
welchem Zeitraum?
Wenn ja, wann? In welcher Form haben Sie Kontakt aufgenommen? Wie

Law Zone Nr. 1/2010 29


Titelthema

oft und warum haben Sie Kontakt aufgenommen? gehen die Opfer davon aus, dass die Täter bei Erstattung
Ist es vor dieser Anzeigenerstattung schon mal zu Straftaten zu Ihrem
Nachteil durch den Täter gekommen?
einer Strafanzeige eingesperrt würden. Auch hier gilt es
Wann ist was konkret passiert? die Opfer über die einschlägigen Rechtsbestimmungen
Haben Sie damals Strafanzeige erstattet? hinsichtlich der Voraussetzungen der Untersuchungs-
Am Ende der Vernehmung:
haft aufzuklären. Die Opfer müssen auch darüber infor-
Geschädigte bitten, weitere Tathandlungen, die in der Zukunft passieren,
zu dokumentieren (Datum, Uhrzeit, Inhalt, Ort). miert werden, dass weder die Polizei, noch die Staatsan-
Opferschutzmerkblätter aushändigen. waltschaft allein in der Lage sein können, Beweise im
konkreten Fall so zu erheben, dass eine Strafbarkeit des
Weitere Aufklärungsarbeit bei den Opfern Stalkers nachweisbar würde. Hier gilt es, die Opfer zu
Grundsätzlich sollten die Opfer nach der Anzeigenauf- ermahnen, selbstständig Beweissicherung vorzunehmen
nahme nicht mit der bloßen Aushändigung eines Merk- und sich konsequent zu verhalten. Jegliche Ambivalenz
blattes mit Verhaltensregeln allein gelassen werden. oder gar selbständige Kontaktaufnahme zum Stalker bis
Von elementarer Bedeutung ist für die Opfer, dass sie über hin zum Nichterscheinen bei Vernehmungsterminen füh-
den Fortgang der Ermittlungen informiert sind und dass ren in der Regel zur Einstellung des Strafverfahrens.1
sie wissen, was die Polizei, rsp. Staatsanwaltschaft darf
und was sie zu leisten vermögen. Den Opfern muss klar *
Kontaktdaten: Kriminalhauptkommissar Stephan Rusch
sein, dass weder die Polizei noch die Staatsanwaltschaft Deutsches Institut für Stalking-Prävention und Rechtsaufklärung
eine psychosoziale Betreuung übernehmen können. Die (DISPRA)
Opfer müssen auch darüber aufgeklärt werden, dass die Außer der Schleifmühle 51
D-28203 Bremen
Strafanzeige bei Polizei oder Staatsanwaltschaft nicht au-
info@stalkingpraxis.de
tomatisch dazu führt, dass der Stalker seine Verhaltens-
weisen einstellt. Auch dann nicht, wenn der Stalker mit Literaturhinweis
einem Strafbefehl, einer Haftstrafe auf Bewährung, ei- Stephan Rusch, Stalking – Umgang mit dem Phänomen – Grundlagen
Ein Leitfaden für die Ausbildung in allen Praxisbereichen
ner Haftstrafe ohne Bewährung oder vorübergehend mit Niebank-Rusch-Verlag Bremen
einem Untersuchungshaftbefehl bedacht wird. Häufig ISBN-13: 978-3-939564-02.7

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30 Law Zone Nr. 1/2010


Ausbildung

Gesucht und gefunden


Zwei Jahre Career Mentorship Programme: Aus Mentees werden Associates

Von Iris Meinking, PR, Baker & McKenzie, Frankfurt a.M.


Vor rund zwei Jahren hat Baker & McKenzie ein Ausbil- zie durchstarten – im Frankfurter Büro im Bereich Aktien- und
dungsprogramm für talentierte Nachwuchsjuristen in die Welt Kapitalmarktrecht. Für ihn waren es vor allem die Soft Skill-
gesetzt, das es bis dato in der Kanzleienwelt nicht gibt: das Seminare der Mentorship University sowie das Sprachpro-
Career Mentorship Programme (CMP). Im Mittelpunkt des gramm, die ihn am CMP reizten. „Gerade Soft Skills spielen
Programms steht die individuelle Betreuung durch einen Men- eine große Rolle im beruflichen Alltag von Juristen, stehen
tor, der die Mentees persönlich und fachlich in sämtlichen Fra- jedoch nicht auf dem Lehrplan der Ausbildung“, sagt Scieran-
gen der Berufsvorbereitung unterstützt. Aus über 300 Bewer- ski. Besonders angetan war er vom Rhetorikkurs: „Die Inhalte,
bungen hatte die Kanzlei die Top 30-Kandidaten ausgewählt die der externe Referent vermittelte, konnte ich kurz darauf im
mit dem Ziel, diese langfristig auf ihrem Ausbildungsweg zu Rahmen meines Referendariats sowie in einem Vortrag über
begleiten - idealerweise bis hin zum Einstieg als Associate in meine Dissertation zum Einsatz bringen.“ In ausgewählten Se-
die Kanzlei. minaren der „Mentorship University“, die nach dem Vorbild
der „Inhouse University“ für Associates errichtet wurde, vermitteln Ba-
Anzahl der Teilnehmer aufgestockt ker-Anwälte und externe Psychologen neben Soft Skills auch juristisches
Inzwischen hat sich das Mentorenprogramm auf dem Bewerbermarkt her- Know-how. Bei dem erwähnten Sprachprogramm handelt es sich um die
umgesprochen, 2008 wurde die Kanzlei sogar unter anderem wegen des Online-Sprachschule, die den Mentees Live-Unterricht in kleinen Gruppen
CMP für den JUVE-Award in der Kategorie „Nachwuchsförderung“ no- im virtuellen Klassenraum bietet – mit qualifizierten, muttersprachlichen
miniert. „Wir erhalten nach wie vor unglaublich viele Bewerbungen von Trainern, die auch für die Online-Lehrmethode ausgebildet und mit der
hochqualifizierten Nachwuchsjuristen“, sagt Claudia Trillig, Director juristischen Fachsprache vertraut sind.
Strategic Development bei Baker & McKenzie. Die Noten seien allerdings
eine Sache. „Wir schauen auch darauf, dass wir menschlich gut zueinander CMP schweißt zusammen
passen“, betont Trillig und ist begeistert von der Qualität der Bewerber: Schütt, Röbbelen und Scieranski sind nur drei der Kandidaten, die über das
„Viele von ihnen haben sich im Interview als beeindruckende Persön- CMP Baker & McKenzie als künftigen Arbeitgeber kennen gelernt haben.
lichkeiten erwiesen.“ Doch nicht nur extern, sondern auch innerhalb der Auch untereinander kannten sie sich vorher nicht, schließlich stammen die
Kanzlei stößt das Programm auf positive Resonanz. Trillig weiß, dass „ein Teilnehmer aus ganz Deutschland. Während des zweitägigen Kick-off
Nachwuchsjurist aus dem CMP in der Partnerschaft als Top-Kandidat für Events, das im April 2008 in München stattfand, trafen die drei sowie die
eine Associateposition gilt“. weiteren 27 Kandidaten erstmals zusammen. „Es war ein Mix aus Kanzlei-
Grund genug, dass Baker & McKenzie die Anzahl der Teilnehmer von 30 besuch und Outdooraktivitäten, der die Möglichkeit eröffnete, dass sich die
auf 35 aufgestockt hat. „Die Rekrutierungserfolge zeigen uns, dass wir mit Mitarbeiter der Kanzlei, Mentoren und die zukünftigen Mentees in einer
dem CMP den richtigen Pfad eingeschlagen haben“, zieht Trillig Bilanz. sehr lockeren Atmosphäre kennen lernen konnten“, bringt es Schütt auf
Ein Kandidat der ersten Stunde, Dr. Philipp Schütt, hat bereits am 1. April den Punkt. Ein halbes Jahr später, im Oktober 2008, flogen die 30 Men-
2009 als Rechtsanwalt im Düsseldorfer Büro im Bereich Prozessführung/ tees gemeinsam zum Annual Partners’ Meeting nach New York. „Während
Schiedsverfahren begonnen, im Januar 2010 sind zwei weitere Kandidaten dieses Aufenthalts ist unsere Gruppe von Mentees eng zusammengewach-
als Associates eingestiegen. Und in diesem Frühjahr werden nochmals sen. So haben wir auch außerhalb des Annual Partners’ Meetings viel ge-
zwei „CMPler“ bei Baker & McKenzie als Anwälte starten. meinsam unternommen – vom Musicalbesuch über Restaurantbesuche bis
hin zur Stadttour“, erinnert sich Scieranski.
Auf Herz und Nieren prüfen
Schütt hat das Mentorenprogramm als Chance gesehen, seinen potenziellen Regelmäßiger Kontakt
Arbeitgeber persönlich kennenzulernen – und zwar weitaus intensiver als Neben dem Kick off Event und dem New York-Trip sind es vor allem
in einem gewöhnlichen Vorstellungsgespräch. „Als Mentee und Referen- die regelmäßig stattfindenden Kurse der „Mentorship University“ oder die
dar konnte ich mir ein gutes Bild von der Arbeit in der Kanzlei machen, Firmenevents wie Weihnachtsfeiern, die den Mentees Gelegenheit bieten
die Kolleginnen und Kollegen persönlich kennen lernen und für mich die sich zu treffen und sich auszutauschen. Zudem hat die Kanzlei 2009 auf der
Entscheidung treffen können, dass dies mein zukünftiger Arbeitsplatz sein – eigens für das Career Mentorship Programme eingerichteten - Homepage
sollte,“ blickt der heutige Associate zurück. Umgekehrt hatten auch die www.bakermentorship.de ein Online-Diskussionsforum eingeführt. Dieses
Kolleginnen und Kollegen die Möglichkeit, mit ihm über einen längeren ermöglicht den Mentees, aktives Networking zu betreiben und sich fach-
Zeitraum zusammen zu arbeiten und ihn fachlich wie auch menschlich auf lich auszutauschen – zum Beispiel auch zum Thema Promotion und LL.M.
Herz und Nieren zu prüfen. „Da wir gut zueinander gepasst haben, habe ich Auch Schütt, Röbbelen, Scieranski und die anderen Mentees werden – ob-
bereits kurz nach meinem zweiten Examen meine Tätigkeit als Associate wohl sie an unterschiedlichen Standorten der Kanzlei in unterschiedlichen
im Bereich Litigation / Dispute Resolution im Düsseldorfer Büro von Ba- Praxisgruppen tätig sein werden – weiterhin als Associates in Kontakt blei-
ker & McKenzie aufgenommen“, berichtet Schütt. ben – sei es bei den Kursen der „Inhouse University“, bei firmeninternen
Events, wie im Dezember 2009 bei der Nachwuchsweihnachtsfeier der
Wie funktioniert eine Großkanzlei? Kanzlei, oder aber im Rahmen der täglichen juristischen Arbeit: als Mit-
Sarah Marlene Röbbelen ist eine der Nachwuchskräfte, die im Januar 2010 glieder eines Projektteams in einer international tätigen Großkanzlei.
als Associate bei Baker & McKenzie begonnen haben – in der Praxisgrup-
pe Vergaberecht im Berliner Büro. Sie hat sich um einen Platz im CMP
beworben, da sie wissen wollte, wie eine Großkanzlei funktioniert. Wel- Das Career Mentorship Programme auf einen Blick
che Atmosphäre herrscht in der Kanzlei vor? Und welche Art von Mensch
arbeitet dort? „Das CMP hat mir auf diese Fragen Antworten gegeben - • Betreuung im Rahmen eines auf Sie persönlich ausgerichteten Coaching-
und Baker & McKenzie wurde zu meinem Wunscharbeitgeber“, sagt die Programms durch einen Mentor
Nachwuchsjuristin. Umgekehrt hat die Sozietät sich für sie entschieden. • Teilnahme an ausgewählten Seminaren im Rahmen der “Mentorship Uni-
Besonders freue sie, dass ihr Mentor aus dem CMP auch einer ihrer künf- versity” (Soft und Hard Skills)
tigen Ansprechpartner sein wird: „Er antwortet schnell auf meine Anfra- • Jährlich stattfindende, individuelle Evaluierungsgespräche
gen, ist jederzeit erreichbar, gibt mir wertvolle Tipps und last but not least • Teilnahme am “Summer Camp”
stimmt die persönliche Chemie.“ • Ausbau Ihrer Englischkenntnisse durch Sprachangebote und Auslands-
aufenthalte
Soft Skills spielen für Juristen große Rolle • Zugang zu den Ressourcen einer weltweit operierenden Anwaltskanzlei,
Matthias Scieranski wird im April 2010 als Associate bei Baker & McKen- wie zum Beispiel zu Bibliotheken und Datenbanken

Law Zone Nr. 1/2010 31


Kommentar

Verfassungen ohne Staat?


Zur Konstitutionalisierung transnationaler Regimes
Von Univ.-Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Gunther Teubner, Frankfurt a.M.*

Gibt es so etwas wie Kollektivsucht? Kennen – suchen.


wir Sucht als genuin gesellschaftliches Phäno- (2) „Hit the bottom“ bezeichnet den konstitu-
men? Komasaufen oder Herdentrieb der Banker tionellen Moment, in dem entweder die Katas-
vor der Krise wäre die übliche Antwort. In der trophe eintritt oder gesamtgesellschaftliche Än-
Tat sind dies gesellschaftliche Verstärker von derungskräfte von solcher Intensität mobilisiert
Suchtverhalten, die als Gruppendruck, Imita- werden, dass sich unter ihrem Druck die „innere
tion, soziale Normen oder Massenphänomene Konstitution“ der Wirtschaft ändert.
das obsessive Verhalten beeinflussen. Letztlich geht es (3) Vollgeldreform ist eines unter mehreren Beispielen,
dabei aber immer um die Sucht von Individuen. an denen sich eine innere Konstitutionalisierung der glo-
Mit systemtheoretischer Optik sucht und sieht man etwas balen Wirtschaft, deren Wirkungen weder durch natio-
anderes. Ganz unabhängig vom Abhängigkeitssyndrom nale noch durch transnationale Interventionen der Staa-
der Einzelmenschen können soziale Prozesse selbst die tenwelt erreicht werden können, deutlich machen lässt.
Merkmale von Suchtverhalten aufweisen. Josef Acker- (4) Die Differenz verfassungsmäßig/verfassungswidrig
mann ist gewiss nicht süchtig, aber die Deutsche Bank entwickelt sich zu einem binären Meta-Code innerhalb
benötigt dringend eine Entziehungskur. Das wäre Kol- der strukturellen Kopplung zwischen Wirtschaft und
lektivsucht im strengen Sinne. Ohne dass es auf die Sucht Recht, der sich sowohl dem Rechtscode als auch dem
von Einzelmenschen ankäme, verketten sich Kommuni- Wirtschaftscode überordnet.
kationen in einer Weise, dass sie sich in ein zwanghaftes
Engagement einer Aktivität trotz andauernder selbst- Erste These: Kausalfaktoren oder Wachstums-
destruktiver Konsequenzen verstricken. Wenn es solche zwang?
nicht-individuelle, also kollektive und kommunikative Als Reaktion auf die globale Finanzkrise werden viel-
Steigerungszwänge gibt, dann ist nicht primär die Gier fältige Regulierungen vorgeschlagen: Einschränkungen
der Banker das Problem, sondern man muss nach den der Banker-Boni, verstärkte Eigenkapitalausstattung der
spezifischen gesellschaftlichen Suchtmechanismen su- Banken, Tobin-Steuer, Qualitätskontrollen der Finanz-
chen, die solche impersonalen Abhängigkeitsphänomene produkte, verschärfte nationale und internationale Staats-
erzeugen. aufsicht über Banken, besonders aber über Hedgefonds,
Was hat dies gewiss faszinierende Phänomen mit dem schärfere Kontrollen von Kapitalverkehr und Börsenge-
Thema „Verfassungen ohne Staat“ zu tun? Ich möchte schäften, bessere Regeln der Bilanzierung und Risikobe-
einen Bogen schlagen von selbstschädigenden Wieder- wertung. Ihre Erfolgschancen im einzelnen will ich nicht
holungs- und Steigerungszwängen sozialer Systeme bestreiten, aber sie haben ein Problem gemeinsam: Fatta
über den Moment der Beinahe-Katastrophe bis hin zu la legge trovato l’inganno. Kaum ist das Gesetz erlassen,
Neuorientierungen, die nicht von außen bewirkt werden sind schon die Umgehungsstrategien ersonnen.
können, sondern nur durch Wandlungen ihrer „inneren Tiefer setzen Analysen an, welche die zugrundeliegende
Konstitution“. Es handelt sich dann um Verfassungen im Dynamik selbst aufdecken und beeinflussen wollen.
strengen Sinne, wenn sie Verfassungsfunktionen, Ver- Durch eine Änderung der „inneren Konstitution“ des
fassungsprozesse und Verfassungsstrukturen aufweisen. globalen Finanzregimes soll die Dynamik selbst gezähmt
Mit Jacques Derrida könnte man von „äußerst kapillaren werden. Ein aufschlussreiches Beispiel dafür ist die so-
Verfassungen der Diskurse“ sprechen, auf die sich die genannte Vollgeld-Reform, die heute kontrovers disku-
Transformation richten muss, weil nur sie – und nicht die tiert wird. Sie setzt am Geldmechanismus im Zentrum
„kapitalen“ Verfassungen der Staatenwelt – das Innen- der Wirtschaftsverfassung an. Geldschöpfung ist heute
leben der sozialen Körper selbst bis in die feinsten Blut- längst nicht mehr das Monopol der Zentralbanken, die
gefäße hinein regulieren. Deshalb: Verfassungen ohne über das nicht an den Goldstandard gebundene Papier-
Staat. geld Geldschöpfung betreiben. Die massenhafte Verbrei-
Dies sind meine Thesen: tung von Buchgeld in Girokonten, die Verbreitung des
(1) Um die jüngste globale Finanzkrise zu verstehen, bargeldlosen Zahlungsverkehrs, die neuen Kommuni-
sollte man sich nicht allein auf Faktorenanalysen verlas- kationstechnologien und – mit besonderer Wucht – die
sen, sondern nach selbstdestruktiven Steigerungszwän- Globalisierung des Geld- und Kapitalverkehrs haben den
gen von Informationsflüssen – vulgo Suchtphänomenen nationalen Zentralbanken das Geldschöpfungsmonopol

32 Law Zone Nr. 1/2010


Kommentar

aus der Hand geschlagen. Die global agierenden Ge- der Suchtmechanismus das von den Geschäftsbanken ex
schäftsbanken sind es, denen heute de facto die Fähigkeit nihilo kreierte Buchgeld, weil es Zahlungsoperationen so
zugewachsen ist, Geldschöpfung zu betreiben. In Euro- miteinander verkettet, dass ein exzessiver Wachstums-
pa beträgt des Verhältnis von Buchgeld und Papiergeld zwang von Finanz- und Realwirtschaft ausgelöst wird. Die
80:20, in Großbritannien verfügt das Buchgeld gar über in der zusätzlichen Geldschöpfung der Geschäftsbanken
92% der Geldmenge. per Kreditvergabe angelegten gesteigerten Gewinner-
Diese massive Geldschöpfung durch private Banken wird wartungen heizen einen Wachstumszwang in der realen
für die aktuelle Exzessivität der Steigerungszwänge im Wirtschaft an, der wieder die Gewinnerwartungen der Fi-
globalen Finanzsektor verantwortlich gemacht. Sie dient nanzwirtschaft steigert und somit eine Dynamik auslöst,
dazu, durch Vorfinanzierung einen Wachstumszwang in die nicht mehr als stationärer Wirtschaftskreislauf, son-
einem sozialschädlichen Ausmaß zu produzieren. Zu- dern als eine sich beschleunigende Wachstumsspirale be-
gleich wird die private Geldschöpfung instrumentalisiert zeichnet werden muss. Parallel dazu werden in der Dyna-
für eine ungeahnte Steigerung selbstbezüglicher Finanz- mik der Geldvermehrung Bankkredite aufgenommen, die
spekulation. nicht der Finanzierung produktiver Investitionen dienen,
Der Clou der Theorie ist nun aber: Die Alternative kann sondern dazu, spekulative Vermögenswerte zu kaufen.
nicht Nullwachstum heißen, sondern Abschneiden der Wenn aber die Zinssätze für Bankkredite die erwartete
Exzesse des Steigerungszwanges. Denn Stabilität und Steigerung der Vermögenswerte übersteigen, kommt es
Nullwachstum sind im heute gegebenen Geldsystem zum Zusammenbruch der Spekulation, zur Finanzkrise,
nicht möglich. Die Geldschöpfung erzwingt über die die sich in einer Wirtschaftskrise fortsetzt.
Wertschöpfung eine Zunahme der Gewinne – und die Zu-
nahme der Gewinn erzwingt ihrerseits weitere Geld- und Zweite These: Hit the bottom
Wertschöpfung. Daraus entsteht mit Notwendigkeit eine Dann kommt es darauf an, die Dynamiken zu identifizie-
Wachstumsspirale. Die Alternative wäre eine Schrump- ren, welche die Wachstumsspirale eines gesellschaftlichen
fung der Wirtschaft, die auf Dauer mit dem heutigen auf Sektors derart beschleunigen, dass sie in Destruktivität
Geld beruhenden Wirtschaftssystem nicht kompatibel ist. umkippt, weil sie mit anderen gesellschaftlichen Dyna-
Eine funktionierende Geldwirtschaft ist auf einen nor- miken kollidiert. Solche Wachstumsbeschleunigungsge-
malen Wachstumszwang angewiesen. Dann aber rückt setze der heute globalisierten Funktionssysteme belasten
in das Zentrum der Aufmerksamkeit nicht der Wachs- sie selbst, die Gesellschaft und die Umwelt mit gravie-
tumszwang als solcher, sondern die Differenz zwischen renden „Folgeproblemen ihrer eigenen Ausdifferenzie-
notwendigem Wachstum und selbstdestruktiven Wachs- rung, Spezialisierung und Hochleistungsorientierung“.
tumsexzessen, die Fehlentwicklungen auslösen. Die evolutionäre Dynamik hat durchaus das Potential,
Wenn es sich um ein exzessives Ingangsetzen von an sich auf gesellschaftliche Katastrophen zuzulaufen. Aber es
nicht pathologischen sozialen Prozessen durch abhängig- besteht keine Notwendigkeit des Zusammenbruchs, wie
keitserzeugende Mechanismen handelt, dann liegt per es Karl Marx postulierte, auch keine Notwendigkeit des
definitionem die Analogie zu Suchtphänomenen nahe. „ehernen Gehäuses der neuen Hörigkeit“ wie Max We-
Es kommt darauf an, genuin gesellschaftliche Äquiva- ber es prophezeite. Plausibler ist Niklas Luhmann: der
lente zu individuellem Suchtverhalten zu identifizieren. Eintritt der Katastrophe ist kontingent. Er hängt davon
Hier lassen sich systemtheoretische Analysen fruchtbar ab, ob gegen die Abweichungsverstärkungen im Inneren
machen, die von der strikten Trennung psychischer und der Wachstumsdynamik selbst wachstumsinhibierende
sozialer Prozesse ausgehen. Das führt zu einer typischen Gegenstrukturen wirksam werden.
Verdoppelung von bisher nur psychologisch verstande- Nicht schon die Kontingenzerfahrung als solche, son-
nen Phänomenen. Gedächtnis etwa ist dann nicht nur ein dern erst die Erfahrung der Beinahe-Katastrophe ist der
psychisches Geschehen, sondern es laufen davon unab- „konstitutionelle Moment“. Die funktional differenzierte
hängige, sozial institutionalisierte rein kommunikative Gesellschaft scheint sanftere Möglichkeiten einer Selbst-
Gedächtnisprozesse ab. Die Definition von Sucht als korrektur, dass nämlich sensible Beobachter auf die dro-
zwanghaftes Engagement einer Aktivität trotz andau- henden Gefahren mit Warnungen und Beschwörungen
ernder negativer Konsequenzen müsste also von Indivi- hinweisen, zu ignorieren. Die Ähnlichkeit zu individu-
duen auf Sozialsysteme im Allgemeinen und auf Kollek- ellen Suchtphänomenen ist auch hier unübersehbar: „Hit
tivakteure im Besonderen umgedacht werden. the bottom!“ Es muss erst kurz vor zwölf sein. Dann erst
Welche „Suchtmechanismen“ sind dafür verantwort- taucht die Chance für genügend überwältigende Ein-
lich, dass die autopoietische Selbstreproduktion eines sichten und genügend starke Veränderungsenergien auf,
Sozialsystems durch die Rekursivität systemspezifischer die ein entschiedenes Umsteuern ermöglicht.
Operationen umschlägt in einen kommunikativen Wie- Eine globale Verfassungsordnung steht damit vor der
derholungs- und Steigerungszwang, der selbstdestruktive Aufgabe: Wie kann externer Druck auf die Finanzströ-
Konsequenzen nach sich zieht? In unserem Beispiel wäre me so massiv erzeugt werden, dass in ihren internen Pro-

Law Zone Nr. 1/2010 33


Kommentar

zessen Selbstbeschränkungen der Handlungsoptionen Konstitutionalismus seinen Einsatzpunkt, wenn es die


wirksam werden? Wieso aber Selbst-Beschränkungen Existenz von vielfältigen Reflexionsinstanzen innerhalb
und nicht Fremd-Beschränkungen? Spricht nicht jede gesellschaftlicher und insbesondere wirtschaftlicher Ins-
Erfahrung dafür, dass Selbstbeschränkungsstrategien titutionen zum Kriterium einer demokratischen Gesell-
nur den Bock zum Gärtner machen und dass Exzesse nur schaft macht. Nicht nur im organisierten Teil der globalen
durch Einflussnahme von außen verhindert werden kön- Wirtschaft, in Unternehmen und Banken, sondern gerade
nen? Aber spricht nicht auch jede Erfahrung dafür, dass auch in ihrem Spontanbereich existieren Kandidaten für
der Versuch, interne Prozesse durch Eingriffe von außen eine kapillare Konstitutionalisierung, von denen ich drei
steuern zu wollen, meist misslingt? hervorhebe.
An dieser Stelle unternimmt der gesellschaftliche Kons-
titutionalismus eine schwierige Gratwanderung zwischen – Politisierung der Verbraucher: Wenn Präferenzen
externen Eingriffen und Selbststeuerung. Eine „hybride nicht einfach als gegeben unterstellt werden, sondern in
Konstitutionalisierung“ ist in dem Sinne gefragt, dass consumer activism, Verbraucherkampagnen, Boykottak-
externe gesellschaftliche Kräfte, also neben staatlichen tionen, Produktkritik, Öko-Labeling, Öko-Investment,
Machtmitteln rechtliche Normierungen und „zivilgesell- public interest litigation und anderen Forderungen nach
schaftliche“ Gegenmacht aus anderen Kontexten – Me- ökologischer Nachhaltigkeit offen politisiert werden,
dien, öffentliche Diskussion, spontaner Protest, Intellek- dann bedeutet dies nicht etwa eine externe politische In-
tuelle, soziale Bewegungen, NGOs, Gewerkschaften – in tervention in die sich selbst steuernde Wirtschaft, son-
der Weise so massiven Druck auf das expansionistische dern ist selbst eine Änderung der inneren Konstitution
Funktionssystem ausüben, dass es innere Selbstbeschrän- über die Zahlungsbereitschaft der Konsumenten und In-
kungen aufbaut, die auch tatsächlich greifen. Um wieder vestoren. Und dies wird zu einer Verfassungsfrage, ge-
mit Derrida zu sprechen, Wandlungen der „kapillaren nauer zu einer Frage wirtschaftsverfassungsrechtlicher
Verfassung“ selbst sind nötig bis hin zu den Arterien Grundrechte: Schutz autonomer gesellschaftlicher Präfe-
des Kommunikationskreislaufs, „wo deren Feinheit eine renzbildung gegenüber ihrer Restriktion durch rein öko-
mikroskopische Form aufweist“, die von den Einflüssen nomische Interessen. Nicht umsonst haben gerade an die-
der „kapitalen Verfassung“ des Staates prinzipiell nicht ser Stelle unter dem Titel Drittwirkung der Grundrechte
erreicht werden können. Rechtsentwicklungen – in Fällen der Produktkritik, des
Bemerkenswert ist nun, dass ausgerechnet die Politik Aufdeckens unzuträglicher Arbeitsbedingungen und
in ihrem eigenen Bereich für genau dies paradoxe Un- des ökologischen Protests gegen umweltschädliche Un-
ternehmen – die eigene Expansion eigenen Beschrän- ternehmenspolitik – eingesetzt, die die Grundrechte der
kungen zu unterwerfen – eine historische Vorreiterrolle Wirtschaftsbürger vor ihren immer wieder versuchten
übernommen hat. Den Teufel kann nur Beelzebub aus- Restriktionen durch Unternehmen schützen. Im Zeital-
treiben! Wie ein Sozialsystem seine eigenen durch Aus- ter der globalen Vernetzung – Stichwort: „companyna-
differenzierung immens angestiegenen Kommunikati- mesucks“ – werden solche wirtschaftlichen Grundrechte
onsmöglichkeiten aus eigener Kraft wieder einschränken noch an Brisanz gewinnen und sie werden eines erhöhten
kann, ist eine Lektion, die man gerade aus der Geschichte Rechtsschutzes bedürfen.
der politischen Verfassungen lernen kann. Gewaltentei-
lung und Grundrechte – dass diese Beschränkungen der – Ökologisierung der Unternehmensverfassung:
Politik durch die Politik selbst nicht mit einer aus Funkti- Gemeint ist nicht eine neue Ethik der Manager, sondern
onsimperativen resultierenden Automatik zustande kom- eine von Parlamenten, Regierungen, Gewerkschaften,
men, sondern nur unter immensen externen Druck als ein Sozialbewegungen, NGOs und Medien extern erzwun-
Ergebnis heftiger Verfassungskämpfe, kann dabei nicht gene Änderung der internen Unternehmensstruktur, wel-
nachdrücklich genug betont werden. che die mit der Publikumsaktiengesellschaft notwendig
Was heißt dies für andere Teilbereichsverfassungen, be- verbundenen Spekulationstendenzen und Wachstums-
sonders für den globalen Finanzsektor? Änderungsschü- zwänge einschränkt. Eine solche nachhaltigkeitsorien-
be, die dem historischen Modell der Selbstbegrenzung tierte Unternehmensverfassung würde eine von internen
der Politik folgen, müssten, um pathologische Steige- Implementationen und externen Kontrollen begleitete
rungszwänge zu inhibieren, permanente Gegenstruktu- Berücksichtung von Umweltbelangen – der Natur, der
ren erzeugen, die im Zahlungskreislauf bis in die feins- Gesellschaft, der Menschen – in der Unternehmenspo-
ten Kapillaren wirksam werden. So wie in politischen litik verlangen.
Verfassungen die Macht dazu benutzt wird, Macht zu
begrenzen, müsste sich das systemeigene Medium ge- – Vollgeld: In das Arkanum der globalen Finanzverfas-
gen sich selbst wenden. Fight fire by fire, fight power by sung schließlich würde eine Vollgeldreform eindringen,
power, fight law by law, fight money by money. wie sie zur Bekämpfung von Wachstumsexzessen vor-
Genau hier sieht das Konzept des gesellschaftlichen geschlagen wird. Den Geschäftsbanken muss die Sucht-

34 Law Zone Nr. 1/2010


Kommentar

droge Buchgeld entzogen werden – das verspricht eine ansetzenden Normierungen Verfassungsfunktionen, Ver-
wirksame Entziehungskur. Den Geschäftsbanken wird es fassungsprozesse und Verfassungsstrukturen im strengen
verboten, per Giro-Kredit neues Geld zu schöpfen. Sie und nicht bloß metaphorischen Sinne aufweisen.
werden darauf beschränkt, Darlehen auf der Grundlage
von bereits vorhandenem Geld zu vermitteln. Die Geld- Dritte These: Verfassungsfunktionen des Vollgelds:
schöpfung, auch die von Buchgeld, liegt allein bei den konstitutiv/limitativ
nationalen und internationalen Zentralbanken. Für diese Politische Verfassungen haben in systemtheoretischer
einschneidende Reform bedürfte es einer einfachen, aber Sicht die konstitutive Funktion, die in der Neuzeit ge-
fundamentalen Änderung des Rechts der Zentralbanken wonnene Autonomie der Politik gegenüber „fremden“
auf nationaler, europäischer und internationaler Koope- religiösen, ökonomischen, militärischen Machtquellen
rationsebene. Für die Satzung der Europäischen Zentral- dadurch abzustützen, dass sie das der Politik „eigene“
bank müsste der zur Zeit geltende Art. 16 geändert wer- Machtmedium formalisieren. Mutatis mutandis üben
den und das darin enthaltene Geldschöpfungsmonopol auch andere gesellschaftliche Teilverfassungen, die Ver-
von Papiergeld auf Sichtguthaben ausgedehnt werden. fassung der Wirtschaft, der Wissenschaft, der Medien,
Nicht umsonst wird damit die Vollgeldreform von vorn- des Gesundheitswesens diese konstitutive Funktion aus,
herein auf europäischer Ebene angesetzt. Denn angesichts dass sie die jeweilige mediale Autonomie sichern und
der weltweiten Kapitalbewegungen wird die Reform der dies heute im globalen Maßstab.
Geldschöpfung zur Aufgabe eines bereits in Ansätzen Nimmt eine Vollgeldreform an der konstitutiven Funk-
bestehenden transnationalen Regimes der Wirtschafts- tion der Wirtschaftsverfassung teil? Die Normierungen
verfassung. Schon heute haben sich im transnationalen der Geldschöpfung legen Akteure, Organisationsregeln,
Raum Verfassungsinstitutionen von einer erstaunlichen Kompetenzen, Verfahren und Wirkungsweise des Geldes
Dichte etabliert. Internationale Organisationen, transna- als des Kommunikationsmediums der Wirtschaft fest. Die
tionale Regimes und deren Vernetzungen sind nicht nur Vollgeldreform korrigiert damit einen „unsichtbaren“
inzwischen stark juridifiziert, sondern sind Teile einer historischen Wandel der globalen Wirtschaftsverfassung,
weltweiten – wenn auch durchgehend fragmentierten den die Einführung des Buchgeldes ausgelöst hat. Papier-
– Verfassungsordnung geworden. Die globalen Institu- geld im Unterschied zu bloßen Münzgeld einzuführen,
tionen, die aus den Vertragswerken der vierziger Jahre war eine deutlich „sichtbare“ öffentliche Verfassungsent-
– Havanna Charta, GATT, Bretton Woods – hervorge- scheidung. Durch Verfassungsentscheidungen eingeführt
gangen sind, die neuen Einrichtungen des Washington wurde das Geldschöpfungsmonopol der Zentralbanken,
Consensus – IMF, Weltbank, WTO – und die neuauf- womit man den Zahlungsfluss durch Geldschöpfung als
gebrochene öffentliche Debatte über eine „globale Fi- Bargeldschöpfungsentscheidung durch nationale Zentral-
nanzmarktverfassung“ sprechen die Sprache eines real banken festlegte. Dem folgte jedoch eine „unsichtbare“
existierenden transnationalen Regimes der Wirtschafts- Verfassungsentwicklung des globalen Finanzregimes.
verfassung im Umbruch. Die rasante Entwicklung des bargeldlosen Zahlungs-
Letztlich erfordert auch eine Vollgeldreform angesichts verkehrs und wichtiger noch die Globalisierung der Fi-
der Existenz globaler Finanzmärkte die Konstitutiona- nanzmärkte verlagerte die Kontrolle über die Geldmenge
lisierung des transnationalen Finanzregimes. Aber auch von Regierungen und Zentralbanken auf global agieren-
die Protagonisten der Vollgeldidee halten die Realisie- de private Finanzinstitute. Ohne dass dies als politische
rungschancen einer globalen Einheitslösung angesichts Entscheidung überhaupt thematisiert wurde, etablierten
des wahrscheinlichen Widerstands führender National- sich die Geschäftsbanken als das eigentliche wirtschafts-
staaten für problematisch. Doch erscheinen ihnen selbst verfassungsrechtliche Zentrum der Geldschöpfung und
nationale Alleingänge, besser noch Kooperationen ei- marginalisierten die Geldschöpfung der nationalen Zen-
niger Nationalstaaten jedenfalls für relativ starke Staaten, tralbanken. Die Vollgeldreform rückverlagerte nun die
die über eine stabile Regierung, eine starke Wirtschaft Geldschöpfungskompetenzen von privaten Verfassungs-
und eine stabile konvertible Währung verfügen, durch- subjekten, von den gewinnorientierten Geschäftsbanken,
aus vorstellbar, womöglich auch realistisch. Regionale auf öffentliche (nicht unbedingt staatlich organisierte)
Lösungen der Wirtschaftsblöcke sind am ehesten in der Verfassungssubjekte, auf die an der Funktionsfähigkeit
Eurozone, weniger in USA oder Japan zu erwarten. Die des Geldmechanismus orientierten Zentralbanken. Eine
heute mögliche beste Lösung läge in einem globalen Vollgeldreform hat somit Teil an der konstitutiven Funk-
Finanzverfassungsregime, das aus der Kooperation von tion einer Wirtschaftsverfassung.
Zentralbanken in einer „Koalition der Willigen“ ent- Wichtiger noch als die konstitutive dürfte jedoch die li-
steht. mitative Verfassungsfunktion sein, die das Vollgeld für
Die folgenden Argumente sollen sich auf das Vollgeldkon- die Wirtschaft ausübt. Limitierungen der Exzesse öko-
zept konzentrieren. Im Folgenden soll gezeigt werden, ob nomischen Handelns stehen im Zuge der jüngsten glo-
und inwiefern solche im Inneren des Zahlungskreislaufs balen Finanzkrise im Zentrum der Aufmerksamkeit. In

Law Zone Nr. 1/2010 35


Kommentar

der wirtschaftsverfassungsrechtlichen Entwicklung löst Wohlgemerkt: diese teilsystemische mediale Reflexivität


die Expansion rein ökonomischer Orientierungen welt- erzeugt noch nicht Verfassungen im technischen Sinne,
weit Gegenbewegungen im Sinne von Polanyi aus, die sondern, dient zunächst nur der Selbstkonstituierung,
den „Schutzmantel der kulturspezifischen Institutionen“ nicht schon der Konstitutionalisierung. Epistemologie,
zu rekonstruieren suchen. Die Vollgeldreform dürfte als Machtübermächtigung, Geldmengensteuerung bilden
eine einschneidende Selbstbeschränkung der Wachs- als solche noch keine Sozialverfassungen, sondern re-
tumszwänge des wirtschaftlichen Zahlungskreislaufs flexive Operationen ihres Systems. Von Verfassung im
gelten. Von ihren Protagonisten wird sie als wirksame strengen Sinne sollte man erst sprechen, wenn die teil-
Entziehungskur gegen das exzessive Suchtverhalten systemische Reflexivität eines Sozialsystems, sei es der
des Kreditsektors propagiert. Der Expansionismus Politik, der Wirtschaft oder anderer Sektoren, zugleich
der Finanz- und Realwirtschaft im Verhältnis zu ande- vom Recht abgestützt wird, genauer: von der Reflexivität
ren Gesellschaftssektoren und zur natürlichen Umwelt des Rechts.
wird dadurch eingeschränkt, dass die durch Giralkredite Voraussetzung für eine Verfassung im strengen Sinne
gesteigerten Wachstumszwänge ausgeschaltet werden. ist, dass sich eine strukturelle Kopplung von reflexiven
Wichtigster Aspekt der extern erzwungenen Selbstli- Mechanismen des Rechts, also von sekundären Rechts-
mitierung ist, dass eine von den Zentralbanken in ihren normierungen, in denen Normen auf Normen angewen-
gesamtgesellschaftlichen und ökologischen Wirkungen det werden, mit reflexiven Mechanismen des jeweiligen
durchdachte Geldschöpfung sozialschädliche Wachs- Gesellschaftssektors herstellt. Politische oder zivilgesell-
tumsexzesse blockiert, die durch Geldschöpfung durch schaftliche Verfassungen bilden sich dann, wenn diese
Privatbanken als ungesicherte Wechsel auf die Zukunft beiden reflexiven Prozesse miteinander verknüpft wer-
ausgelöst werden. den, wenn also reflexive Sozialprozesse, die durch ihre
Erfüllt damit eine Vollgeldreform wichtige Verfassungs- Selbstanwendung gesellschaftliche Rationalitäten au-
funktionen durch konstitutive, besonders aber limitative tonom stellen, auf eine spezifische Weise, nämlich mit
Regeln für den Zahlungskreislauf, so stellt sich doch die ihrerseits reflexiven Rechtsprozessen juridifiziert wer-
weitere Frage, ob sie auch genuine Verfassungsprozesse den. Unter dieser Bedingung ist es sinnvoll, im rechts-
ausbildet. soziologischen und zugleich im rechtstechnischen Sinn
Auch wenn es uns Juristen nicht gefällt, spielt das Recht von Elementen einer politischen Globalverfassung, einer
bei allen Verfassungen, Staatsverfassungen oder Sozi- Weltwirtschaftsverfassung, einer globalen Verfassung
alverfassungen, nicht die primäre Rolle. In erster Linie des Bildungs- und Wissenschaftssystems oder von einer
dient eine Verfassung der Selbstkonstitution eines Sozi- Digitalverfassung des Internet zu reden.
alsystems. Die Politik, die Wirtschaft, die Wissenschaft, Was aber ist der Grund für diese Verdopplung sozialer
die Massenmedien konstituieren sich als autonome So- Reflexivität durch sekundäre Rechtsnormen? Das Recht
zialsysteme unter anderem dadurch, dass sie sich eine kommt in den Selbstkonstitutionalisierungsprozess von
Verfassung geben. Verfassungsprozesse sind ein Fall der Sozialsystemen dann hinein, wenn sich die reflexiven
„doppelten Schließung“ selbstreproduktiver Systeme. Sozialprozesse selbst nicht stabilisieren lassen. Dann
Sie werden dadurch ausgelöst, dass Sozialsysteme über müssen Zusatzeinrichtungen der Schließung die Selbst-
ihre operative Schließung erster Ordnung hinaus eine konstituierung sozialer Autonomie unterstützen. Das
Schließung zweiter Ordnung entwickeln, indem sie ihre Recht ist eine dieser Zusatzeinrichtungen. Die Wirtschaft
Operationen reflexiv auf ihre Operationen anwenden. benötigt zu ihrer Selbstkonstituierung massiver Subven-
Die neuzeitliche Wissenschaft gewinnt ihre Autonomie tionierung durch das Recht. Bekanntlich formen die Ins-
erst dann, wenn es gelingt, über die am Wahrheitscode titutionen des Eigentum, des Vertrags, des Wettbewerbs
orientierten Erkenntnisoperationen eine zweite Erkennt- und der Geldwährung die Grundpfeiler der Wirtschafts-
nisebene einzuziehen, auf der die Erkenntnisoperationen verfassung.
erster Ordnung ihrerseits mit methodologischen und Besonders deutlich zeigt sich die Doppelung der Re-
erkenntnistheoretischen Operationen auf ihren Wahr- flexivität im uns hier interessierenden Kernbereich der
heitswert geprüft werden. Die Politik wird dann zu ei- Finanzverfassung. Die Reflexivität der Zahlungsoperati-
ner autonomen Machtsphäre der Gesellschaft, wenn sie onen ist in sich instabil. Sie kann nur durch eine innere
Machtprozesse mit Hilfe von Machtprozessen dirigiert Hierarchisierung des Bankensektors stabilisiert werden,
und über Festlegung von Wahlverfahren, Organisati- die ihrerseits von harten Normierungen durch verbind-
onsweisen, Kompetenzen, Gewaltenteilung und Grund- liches Recht gestützt wird. In dieser Weise trägt die Re-
rechten eine doppelte Schließung der Machtprozesse flexivität durch Verfahrens-, Kompetenz- und Organi-
herstellt. Und die Wirtschaft? Sie wird dann autonom, sationsnormen des Rechts, welche die Einrichtung und
wenn im Geldkreislauf Zahlungsoperationen nicht nur Wirkungsweise der Zentralbanken gegenüber den Ge-
für Transaktionen eingesetzt werden, sondern zur Kon- schäftsbanken regeln, zur Stabilisierung der Reflexivität
trolle der Geldmengen selbst. des Wirtschaftskreislaufes bei.

36 Law Zone Nr. 1/2010


Kommentar

Die exzessive Steigerungsdynamik in globalen Finanz- zusätzlichen Reflexion aus, ob sie den Grundsätzen einer
transaktionen hat die Möglichkeit einer Zahlungsunfähig- öffentlichen Verantwortung des Sozialsystems entspre-
keit des Bankensektors aufscheinen lassen. Unmittelbar chen oder nicht.
daran setzt die Vollgeldreform nun mit ihrer doppelten Auch die Verfassung der heute global konstituierten
Reflexivität an. Die wirtschaftliche Reflexivität verändert Wirtschaft operiert mit einem solchen hybriden Meta-
die Vollgeldreform damit, dass die sekundären Zahlungs- Code. Er dient als fiktive Einheitsformel für zwei ganz
operationen der Geldschöpfung, die vom Buchgeld aus- unterschiedliche Verfassungsakte in der Wirtschaft.
geht, nun ausschließlich von den Zentralbanken durchge- Der Wirtschaftsverfassungscode beansprucht, sowohl
führt werden. Die sekundären Zahlungsoperationen der den rechtlichen als auch den ökonomischen binären Co-
Zentralbanken, also die Geldmengenentscheidungen, die dierungen hierarchisch übergeordnet zu sein. In jeder
Geldschöpfung von Bargeld und Girogeld, die Zahlungs- dieser zwei Seiten der Wirtschaftsverfassung nimmt er
akte an Staat, Bürger oder Banken, werden reflexiv auf eine unterschiedliche Bedeutung an, je nachdem, ob er
die primären Zahlungsakte (Kauf und Kredit) angewen- den ökonomischen Code oder den Rechtscode zu kont-
det. Ihre juridische Reflexivität verändert die Vollgeldre- rollieren sucht. Auf seiner wirtschaftlichen Seite dient
form in der Weise, dass durch sekundäre Normierungen er der Reflexion der gesamtgesellschaftlichen Funktion
den Geschäftsbanken die Geldschöpfung durch Giral- der Zahlungsvorgänge und sucht nach Formen für um-
geld verboten wird und ein Geldschöpfungsmonopol der weltverträgliches wirtschaftliches Handeln. Auf seiner
Zentralbanken rechtlich normiert wird. Damit nimmt das Rechtsseite führt er die Trennung von einfachem Recht
Recht über die Restriktion von Geldschöpfungskompe- und übergeordnetem Verfassungsrecht ein und beurteilt
tenzen die limitative Funktion der Wirtschaftsverfassung einfache Rechtsakte daraufhin, ob sie den in der Wirt-
wahr und stabilisiert zugleich die selbstreflexiven Ver- schaftsverfassung festgelegten Werten und Prinzipien
hältnisse der Zahlungsoperationen, die sich ohne ihre entsprechen.
rechtliche Fixierung wieder auflösen würden. Diese Unterschiede wirken sich notwendig in der Weise
aus, dass unter der Herrschaft des Verfassungscodes die
Vierte These: Verfassungsstrukturen des Vollgelds: Rechtspraxis und die Wirtschaftspraxis je eigene Pro-
Meta-Code gramme der Wirtschaftsverfassung entwickeln, die sich
Zur Gretchenfrage schließlich wird es, ob die Vollgeld- permanent wechselseitig irritieren und dadurch eine Ei-
reform auch spezifische Verfassungsstrukturen heraus- genevolution der Wirtschaftsverfassung auslösen. Wenn
bildet, welche die bereits beschriebenen Verfassungs- im Recht der Differenz rechtmäßig/rechtswidrig die Dif-
funktionen und -prozesse leiten. Der Endpunkt einer ferenz wirtschaftsverfassungsmäßig/wirtschaftsverfas-
Konstitutionalisierung – sei es in der Politik, sei es in der sungswidrig hierarchisch übergeordnet wird, dann fin-
Wirtschaft, sei es in anderen Sozialbereichen – ist erst det ein re-entry im Rechtssystem statt. Grundprinzipien
dann erreicht, wenn sich ein eigenständiger Verfassungs- des Wirtschaftssystems werden in rechtliche Verfas-
Code, eine binäre Meta-Codierung, und zwar innerhalb sungsprinzipien – variabel je nach historischer Situation
der strukturellen Kopplung von Recht und betroffenem Geldwirtschaft, Eigentum, Vertrag, Wettbewerb, soziale
Sozialsystem, herausbildet. Marktwirtschaft, ökologische Nachhaltigkeit – transfor-
Binär ist der Verfassungscode, denn er oszilliert zwischen miert. Das Recht rekonstruiert grundlegende Prinzipien
den Werten „verfassungsmäßig/verfassungswidrig“. Auf der Wirtschaft als Rechtsprinzipien und konkretisiert sie
der Meta-Ebene fungiert der Verfassungscode, weil er in einzelnen wirtschaftsverfassungsrechtlichen Normen.
Entscheidungen, die bereits unter der binären Recht/Un- Und in der Gegenrichtung findet Vergleichbares statt:
recht-Codierung gefällt wurden, einer zusätzlichen Prü- Die Meta-Codierung der Wirtschaftsverfassung veran-
fung, nämlich ob sie sozialverfassungsrechtlichen An- lasst den re-entry des Rechts in das Wirtschaftssystem
forderungen entsprechen, unterwirft. Hier entsteht also – wieder historisch variabel: Vertragsbindung, Sozialbin-
die für alle Verfassungen – für politische Staatsverfas- dung des Eigentums, Grenzen des Wettbewerbs, rechts-
sungen, für Sozialverfassungen oder für Organisations- staatliche Prinzipien in der Wirtschaft, Grundrechte im
verfassungen – typische Hierarchie zwischen einfachem Unternehmen. Damit wird eine Bindung wirtschaftlicher
Recht und Verfassungsrecht, „the law of the laws“. Dem Operationen an das Verfassungsrecht hergestellt.
Rechtscode (rechtmäßig/rechtswidrig) wird der Verfas- Eine Vollgeldreform nun würde beide, die wirtschaft-
sungscode des jeweiligen Sozialbereichs (verfassungs- lichen und die rechtlichen Verfassungsprogramme ver-
mäßig/verfassungswidrig) übergeordnet. Der Witz der ändern. Im Wirtschaftskontext würde sie die Prinzipien
Meta-Codierung aber liegt in ihrer Hybridität, weil sie einer wirtschaftsgerechten Geldschöpfung für die Zen-
sich nicht nur dem Rechtscode überordnet, sondern zu- tralbanken neu formulieren. An welchen Zielen sollen die
gleich dem binären Code des betroffenen Funktionssys- Zentralbanken die Geldschöpfung ausrichten, an der Ab-
tems. sie setzt also die binär codierten Operationen der wehr von Inflation oder auch an der Begrenzung übermä-
Politik oder denen eines anderen Funktionssystems der ßiger Steigerungszwänge? Im Rechtskontext ändert sie

Law Zone Nr. 1/2010 37


Kommentar

die Rechtsprinzipien einer Wirtschaftsverfassung. Unter sungen in the shadow of politics, im Schatten der institu-
einem Vollgeldregime wäre etwa die Geldschöpfung von tionalisierten Politik, entwickeln können. Die wichtigsten
Privatbanken wirtschaftsverfassungswidrig. Denn das externen Impulse dürften während des Gründungsakts
Urteil wäre nicht vom Rechtscode allgemein, sondern der Eigenverfassung in der Tat vom politischen System
vom Wirtschaftsverfassungscode und von den dazu ent- und vom Rechtssystem ausgehen. In the shadow of poli-
wickelten Wirtschaftsreflexionsprogrammen getragen. tics hat noch eine weitere Bedeutung. Die Durchsetzung
Ergebnis ist also, dass eine Vollgeldreform tief in die einer autonomen Eigenverfassung ist notwendig auf
kapillare Verfassung des globalen Finanzregimes ein- Recht angewiesen, Recht wiederum notwendig auf das
wirken würde. Sie entspricht in allen drei Merkmalen physische Gewaltmonopol der Politik. Solche Unterstüt-
der hier vorgestellten Definition einer Sozialverfassung: zungsleistungen des staatlichen Rechts macht eine Wirt-
Die Vollgeldreform übt, erstens, Verfassungsfunktionen, schaftsverfassung jedoch nicht zur Staatsverfassung.
konstitutive und besonders limitative, aus. Sie nimmt, Der Schatten muss Schatten bleiben. Unverzichtbar ist
zweitens, indem sie Geldschöpfungsregeln festlegt, an der die konstitutionelle Autonomie der Zentralbanken ge-
doppelten Reflexivität von Recht und Wirtschaftssystem genüber der Politik. Eine diskretionäre Intervention der
teil. Sie unterwirft, drittens, indem sie das wirtschaftliche Politik in konkrete Entscheidungen der Geldschöpfung
und das rechtliche Verfassungsprogramm verändert, das muss ausgeschlossen bleiben. Die politische Unabhän-
Handeln von Geschäftsbanken und Zentralbanken dem gigkeit der Zentralbanken ist in der Tat ein Erfordernis
hybriden Metacode der Wirtschaftsverfassung. von Verfassungsrang. Selbststeuerung der Zahlungs-
ströme durch Zahlungsströme ist das Grundprinzip der
Zur Politik gesellschaftlicher Eigenverfassungen wirtschaftlichen Eigenverfassung. Der Grund dafür, in
Impliziert aber ein gesellschaftlicher Konstitutionalis- Geldschöpfungsfragen die Machtspiele der institutiona-
mus, der auf hohe Autonomie gesellschaftlicher Teilver- lisierten Politik kategorisch auszuschließen, ist die akute
fassungen setzt, nicht eine weitgehende Entpolitisierung Inflationsgefahr, die durch Dauerversuchung der Politik
der Gesellschaft? Sozialverfassungen sind paradoxe und gerade der demokratischen Politik entsteht. Für jede
Phänomene, sie sind nicht Bestandteil der politischen demokratische Regierung mit unbeschränkter geldpoli-
Verfassung der Gesellschaft und doch zugleich hochpo- tischer Macht ist es unmöglich, dem Inflationsdruck zu
litische Angelegenheiten der Gesellschaft. Auflösen lässt widerstehen.
sich das Paradox mit Hilfe eines doppelten Begriffs des Zum zweiten Politikbegriff: Überhaupt nicht schatten-
Politischen. Mit dem Politischen ist erstens die instituti- haft, sondern physisch höchst präsent dagegen ist die
onalisierte Politik, das politische System der Staatenwelt Politisierung der Wirtschaft selbst, die durch Konstituti-
gemeint. Gegenüber diesem Politischen gehen die Ei- onalisierungsprozesse zugleich verstärkt und kanalisiert
genverfassungen des Sozialen auf Distanz; sie benötigen wird. In der von Wissenschaft und gesellschaftlicher Öf-
gegenüber den politischen Verfassungen hohe Autono- fentlichkeit kontrovers geführten Reflexion über die ge-
mie. Und was die Beteiligung des politischen Systems sellschaftlichen Folgen einer Ausweitung oder einer Ein-
am Prozess gesellschaftlicher Teilverfassungen betrifft, schränkung des Zahlungskreislaufs verwirklicht sich die
so ist ein deutlicher „political restraint“ verlangt. Mit „Eigenpolitik“ der Wirtschaft, die Politisierung von Ver-
dem Politischen ist zweitens das Politische in der Gesell- brauchern, von Unternehmen und der Zentralbanken.
schaft, auch außerhalb der institutionalisierten Politik, Eine solche Dynamik von externen politischen Verfas-
also die Politisierung der Wirtschaft selbst und die an- sungsimpulsen und der internen politischen Konstituti-
derer Gesellschaftsbereiche gemeint, die Politik der Re- onalisierung der Wirtschaft entsteht erst in krisenhaften
flexion auf ihre soziale Identität. Und in dieser Hinsicht Phasen, die durch exzessive Steigerungszwänge ausge-
sind die Eigenverfassungen der Gesellschaft jenseits des löst werden. Dies sind die konstitutionellen Momente,
Staates hochpolitisch. in denen möglicherweise gesellschaftliche Energien von
Zum ersten Politikbegriff: Staatlich-politische Durchnor- solcher Intensität aktiviert werden, dass die Katastrophe
mierungen der globalen Finanzverfassung und anderer abgewendet werden kann. Im historischen Rückblick
gesellschaftlicher Teilverfassungen sind nicht angemes- kann man sehen, dass das Jahr 1929 ein solcher konstitu-
sen, umso mehr aber staatlich-politische Verfassungsir- tioneller Moment war. Damals standen die Nationalstaa-
ritationen. Dass die Politik – im Verein mit anderen, be- ten vor der konstitutionellen Entscheidung: Abschaffung
sonders mit zivilgesellschaftlichen Akteuren – massiven der Autonomie der Wirtschaft durch die totalitäre Politik
externen Druck ausüben muss, um Änderungen bis in die sozialistischer oder faschistischer Prägung oder „New
Kapillaren des Zahlungskreislaufs zu erzwingen, dürfte Deal“ und Sozialstaat als limitative Konstitutionalisie-
nach dem bisher Gesagten plausibel sein. Das wäre die rungen der Wirtschaft durch nationalstaatliches Handeln.
angemessene Arbeitsteilung zwischen den gesellschaft- Und heute? War die Bankenkrise von 2008 systemrele-
lichen Teilsystemen. Soziale Systeme haben ihre besten vant? War sie so bedrohlich, dass sie als neuer konstitu-
konstitutionellen Chancen, wenn sie ihre Eigenverfas- tioneller Moment wirkte, diesmal der global vernetzten

38 Law Zone Nr. 1/2010


Ausbildung

Wirtschaft, der ihre Selbstbeschränkung durch eine glo- Grimm, Dieter (2009) „Gesellschaftlicher Konstitutionalismus: Eine Kom-
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Herdegen et al. (Hrsg.): Festschrift für Roman Herzog, München: 67-81.
hob? Oder war der bottom doch noch nicht erreicht, so Huber, Joseph und James Robertson (2008) Geldschöpfung in öffentlicher
dass mit dem Abklingen der Krise schon wieder das alte Hand: Weg zu einer gerechten Geldordnung im Informationszeitalter,
Suchtverhalten weltweit wiederkehrt?1 Kiel: Gauke.
Ladeur, Karl-Heinz und Lars Viellechner (2008) „Die transnationale Ex-
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Universität Frankfurt a.M. Streeck, Wolfgang (2009) Re-Forming Capitalism: Institutional Change in
the German Political Economy, Oxford: Oxford University Press.
Literatur Teubner, Gunther (2003) „Globale Zivilverfassungen: Alternativen zur
Binswanger, Hans Christoph (2006) Die Wachstumsspirale: Geld, Energie staatszentrierten Verfassungstheorie“, 63 Zeitschrift für ausländisches öf-
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De Gruyter, 609-626.

Die Veröffentlichung „Freiwilliger Kaufangebote“ von Fonds-


anteilen über den Elektronischen Bundesanzeiger
Von Rechtsanwalt Michael Tyroller, Würzburg*

In Zeiten der Finanzkrise haben in den letzten darauf hindeuten, dass es sich bei den über den
Monaten zahlreiche Fondsanlegegesellschaften Elektronischen Bundesanzeiger veröffentli-
die Rücknahme von Anteilen an den von Ihnen chten Kaufangeboten um eine unverbindliche
ausgegebenen Fonds ausgesetzt. Dadurch wur- Aufforderung zur Abgabe von Angeboten (sog.
den viele Anleger verunsichert, ob bzw. wie „invitatio ad offerendum“) handelt, bei welcher
viel die von ihnen gekauften Fondsanteile über- der Rechtsbindungswille zum endgültigen Ab-
haupt noch wert sind. schluss eines Vertrages noch fehlt1. Ob das eine
Die meisten Fonds werden aber an der Börse weiterhin oder das andere vorliegt, ist eine Frage der Auslegung,
gehandelt, was von der die Rücknahme aussetzenden wobei es gem. §§ 133, 157 BGB auf die Verständnis-
Fondsanlegegesellschaft dem Verbraucher nur selten möglichkeiten eines durchschnittlichen Empfängers der
mitgeteilt wird. Dieser Umstand hat in der letzten Zeit Erklärung ankommt (sog. objektiver Empfängerhori-
vermehrt dazu geführt, dass private Unternehmen im zont).
Elektronischen Bundesanzeiger freiwillige Kaufangebote
veröffentlichen, in welchen den Inhabern solcher Fonds a) „Freiwillig“ als Ausschluss der Bindungswirkung?
angeboten wird, diese Fondsanteile abzukaufen. Der Antragende kann die Bindungswirkung seines An-
Gemäß § 16 Satz 2 Spiegelstrich 2 der Sonderbedin- trages durch Formulierungen wie „freibleibend“ bzw.
gungen für Wertpapiergeschäfte sind die depotführenden „unverbindlich“ ausschließen2. Allein das Wort „freiwil-
Banken verpflichtet, freiwillige Kauf- und Umtauschan- lig“ genügt für einen Ausschluss des Bindungswillens
gebote an deren Kunden (die Fondsinhaber) weiterzuge- aber nach gefestigter Rechtsprechung nicht. Durch das
ben. Die Veröffentlichung dieser Freiweilligen Kaufange- Wort freiwillig wird lediglich zum Ausdruck gebracht,
bote über den Elektronischen Bundesanzeiger und deren dass der Fondsanleger keinen Anspruch darauf hat, dass
Weitergabe an die Bankkunden werfen eine Vielzahl von seine Anteile zurückgenommen werden, diesem aber das
Rechtsfragen aus dem Allgemeinen Teil des BGB und Angebot gemacht wird, einen entsprechenden Vertrag
dem Verbraucherschutzrecht aus dem Allgemeinen Teil zu schließen. Dies entspricht der Rechtsprechung des
des Schuldrechts auf. BAG zu den „Gratifikationen“, bei denen es sich auch
um „freiwillige Sonderzuwendungen handelt“. Werden
1. Vorliegen eines verbindlichen Antrags i.S.d. solche gewährt, so entsteht nach der Rechtsprechung
§ 145 BGB oder bloße „invitatio ad offerendum“
Die Bezeichnung als „Freiwilliges Angebot“ könnte 1
Vgl. hierzu Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl. 2010, § 145 Rdn. 2.
2
Vgl. hierzu Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 145 Rdn. 4.

Law Zone Nr. 1/2010 39


Ausbildung

des BAG zur „Betrieblichen Übung“ ein schutzwürdiges Versicherung, Altersversorgung von Einzelpersonen,
Vertrauen des Arbeitnehmers dahingehend, dass er einen Geldanlage oder Zahlung5.
Anspruch auf die Sonderzahlung auch für die Zukunft
bekommt. Auch die „Formulierung „freiwillige, stets bb) Rollenverteilung bei einer Finanzdienstleistung
widerrufliche Leistung“ schließt nach zutreffender An- Unter den Begriff der Finanzdienstleistung fällt daher
sicht des BAG einen Rechtsbindungswillen nicht aus. auch der Handel von Wertpapieren. Dies allerdings nur
Eine derartige Formulierung sei widersprüchlich, da eine dann, wenn der Unternehmer als Vertreiber des Wertpa-
freiwillige Leistung nicht widerrufen werden müsse. Der piers fungiert und dieses an Verbraucher verkauft6.
Widerruf einer Leistung durch den Arbeitgeber setzt da- In der vorliegenden Konstellation ist es jedoch so, dass
mit den Anspruch des Arbeitnehmers auf die Leistung der Unternehmer die Fondsanteile ankauft. Ob dies auch
voraus. Hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf die eine Finanzdienstleistung darstellt, ist äußerst fraglich.
Leistung, geht auch ein Widerruf der Leistung ins Lee- Die Vertragsparteien bei einem Fernabsatzgeschäft müs-
re3. Gegen eine bloße invitatio ad offerendum spricht sen ein Verbraucher i.S.d. § 13 BGB und ein Unterneh-
auch der Umstand, dass die veröffentlichten Angebote in mer i.S.d. § 14 BGB sein. Die Rollenverteilung muss
den meisten Fällen zeitlich befristet sind. Eine zeitliche dabei nach allgemeiner Meinung bei der Lieferung von
Bindung ist aber gemäß § 148 BGB nur bei einer Wil- Waren folgende sein: Der Verbraucher zahlt ein Entgelt
lenserklärung vorgesehen. Oder anders formuliert: Eine für eine Leistung des Unternehmers. In den Fällen, in de-
zeitliche Befristung einer Aufforderung, Angebote zu nen der Verbraucher die Ware liefert, finden die §§ 312b
machen, ergibt wenig bis keinen Sinn. ff. hingegen nach ganz h.M. keine Anwendung7. In der
Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass es sich vorliegenden Fallkonstellation fungiert der Unternehmer
jedenfalls bei der Veröffentlichung zeitlich befristeter aber als Käufer. Dieses Angebot wird vom Verbraucher
freiwilliger Kaufangebote um ein rechtsverbindliches angenommen. Damit erbringt nicht der Fondsinhaber als
Angebot handelt. Verbraucher ein Entgelt, sondern der anbietende Unter-
nehmer.
2. Widerrufsrecht des Verbrauchers bei zustande Eine andere Ansicht ist allerdings vor dem Hintergrund
gekommenem Kaufvertrag? der Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers bei Finanz-
Nimmt der Kunde ein solches Kaufangebot fristgerecht dienstleistungen vertretbar. Ob der Verbraucher ver-
(hierfür kommt es auf den Zugang der Annahmeerklä- pflichtet wird, ein Entgelt für eine Leistung zu zahlen
rung beim Antragenden an; die rechtzeitige Abgabe ge- oder gegen den Erhalt eines Entgelts eine Leistung zu er-
nügt nicht4), ist zwischen den Parteien ein wirksamer bringen, ist eine sehr formalistische Betrachtungsweise,
Kaufvertrag zustande gekommen. Fällt der Kaufpreis des insbesondere dann, wenn das Angebot vom Unternehmer
Fonds unter den vereinbarten Kaufpreis, dann hat sich ausgeht.
das Geschäft für den Kunden gelohnt. Steigt der Preis
hingegen, so fühlt sich der Kunde, der meist Verbraucher b) Jedenfalls Ausschluss des Widerrufsrechts ge-
ist, nicht ausreichend informiert und will das Geschäft mäß § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB
nach Verbraucherschutzrecht widerrufen. In Betracht Ob in der vorliegenden Konstellation ein Fernabsatz-
kommt in diesem Fall lediglich das Widerrufsrecht bei vertrag im Sinne des § 312b BGB vorliegt, bedarf aber
Fernabsatzverträgen gemäß § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB. letztlich keiner Entscheidung. Denn selbst wenn man ein
Ein solches Widerrufsrecht steht dem Verbraucher aber Fernabsatzgeschäft annehmen wollte, wäre ein etwaiges
in der vorliegenden Fallkonstellation aus mehreren Grün- Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB ausge-
den nicht zu. schlossen. Nach dieser Vorschrift besteht ein Widerrufs-
recht nicht bei Fernabsatzverträgen, die die Lieferung
a) Kein Fernabsatzgeschäft i.S.d. § 312b Abs. 1 von Waren oder die Erbringung von Finanzdienstleistun-
BGB aufgrund der Rollenverteilung gen zum Gegenstand haben, deren Preis auf dem Finanz-
aa) Vorliegen einer Finanzdienstleistung markt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer
§ 312b Abs. 1 Satz 1 BGB stellt klar, dass auch bei Ver- keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist
trägen über Finanzdienstleistungen die fernabsatzrecht- auftreten können, insbesondere Dienstleistungen im Zu-
lichen Vorgaben zu beachten sind. Finanzdienstleistun- sammenhang mit Aktien, Anteilsscheinen, die von einer
gen sind nach der Legaldefinition in § 312 Abs. 1 Satz 2 Kapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen In-
„insbesondere“ Bankdienstleistungen sowie Dienstleis-
5
Diese beispielhafte Aufzählung übernimmt damit den von Art. 2 lit b
tungen im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung,
FernAbsFinanzDienstRL vorgegebenen Finanzdienstleistungsbegriff, was
dem aus dem 13. Erwägungsgrund der FernAbsFinanzDienstRL folgenden
3
BAG, NZA 2008, 40 ff. zu einer Bonuszahlung (=Life & Law 2008, Heft Prinzip der Maximal-Harmonisierung entspricht.
2, 97 ff.); BAG, NZA 2008, 1173, 1179; ausführlich auch Tyroller, Ver- 6
Vgl. Staudinger/Thüsing, BGB – Neubearb. 2005, § 312b Rdn. 23 ff.
tragliche Möglichkeiten des Arbeitgebers zur Entgeltflexibilisierung, in: 7
Vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 312b Rdn. 10; MünchKomm/Wende-
Life&LAW 2009, Heft 10, 702, 710 f. horst, BGB, Bd. 2, 5. Aufl. 2007, § 312b Rdn. 39; Erman/Saenger, BGB,
4
Vgl. hierzu Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 148 Rdn. 3. 12. Aufl. 2008, § 312b Rdn. 2a.

40 Law Zone Nr. 1/2010


Ausbildung

vestmentgesellschaft ausgegeben werden, und anderen teriedienstleistungen beinhalten auch diese Verträge ein
handelbaren Wertpapieren, Devisen, Derivaten oder hohes spekulatives Element, das Verbraucher und Unter-
Geldmarktinstrumenten. Die Ausnahmeregelung be- nehmer zu gleichen Teilen tragen. Es wäre unangemes-
trifft Verträge über Waren wie Edelmetalle und Verträge sen, das Risiko einseitig dem Unternehmer aufzubürden,
über Dienstleistungen im Zusammenhang mit Devisen, indem der Verbraucher den Vertragsschluss widerrufen
Geldmarktinstrumenten, handelbaren Wertpapieren, An- kann, wenn sich das Wertpapier nicht in der von ihm
teilen an Aktiengesellschaften, Finanztermingeschäften, gewünschten Weise entwickelt. Der Ausschluss nach §
Zinstermingeschäften, Zins- und Devisenswaps sowie 312d Abs. 4 Nr. 6 gilt damit für alle Fernabsatzverträge,
Swaps auf Aktien- oder Aktienindexbasis (sog “equity die von den Schwankungen auf dem Finanzmarkt abhän-
swaps”), Kaufoptionen u.Ä. § 312 Abs. 4 Nr. 6 spricht gig sind.
nicht von „Anteilen an Anlagegesellschaften“, sondern Dass die Rücknahme von der Fondsanlegegesellschaft
von “Anteilscheinen, die von einer Kapitalanlagegesell- ausgesetzt wurde, ändert nichts daran, dass die Fondsan-
schaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft” teile am Markt gehandelt werden.
ausgegeben werden. Hiermit wird auf den Wortlaut von Damit ist in der vorliegenden Konstellation das Wider-
§ 2 Abs. 1 Satz 2 WpHG zurückgegriffen8. § 2 Abs. 1 rufsrecht des Verbrauchers jedenfalls nach § 312d Abs. 4
Satz 2 WpHG wurde durch das Gesetz zur Umsetzung Nr. 6 BGB ausgeschlossen.10
von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wert-
papieraufsichtsrechtlicher Vorschriften eingefügt und *
Der Autor ist Gründungsgesellschafter der überregional tätigen Kanzlei
beendete die Diskussion darüber, ob auch Anteilscheine Daxhammer Grieger Tyroller d´Alquen in Würzburg. Die Kanzlei berät
mittelständische Unternehmen im Bereich des Arbeits-, Erb- und Wirt-
von in- oder ausländischen Kapitalanlagegesellschaften schaftsrechts. Außerdem ist der Autor seit 1995 in der zivilrechtlichen
Wertpapiere im Sinne des WpHG sind9. und arbeitsrechtlichen Ausbildung von Studenten und Rechtsreferenda-
Ähnlich wie Verträge zur Erbringung von Wett- und Lot- ren als Repetitor für das bundesweit agierende Juristische Repetitorium
Hemmer als Mitgesellschafter tätig. Er ist Mitherausgeber der juristischen
Fachzeitschrift Life&LAW der Hemmer/Wüst Verlagsgesellschaft mbH.
8
RegE FernAbsG BT-Drucks 14/2658, 45; siehe auch Felke/Jordans, WM
2004, 166, 170. E-Mail: michael.tyroller@raedgt.net
9
vgl. Staudinger/Thüsing, a.a.O., § 312d Rdn. 70; Bamberger/Roth/ Homepage: www.raedgt.net
Räntsch, Beck Online-Kommentar, Stand 01.02.2007, § 312d Rdn. 46 ff.

The Regulation and Control of Biopiracy by The Convention


on Biodiversity
By Olga Troshchenovych, Legal Trainee at the District Court Frankfurt

I. Introduction use of biological resources are dominated by


The distribution of biodiversity around the great controversies4. As a consequence of the-
world is not equal: Most of the biodiversity hot se contradictions, the phenomenon of biopiracy
spots are located within the boundaries of de- and the need of its regulation became a flagship
veloping countries1, whereas the “biodiversity- of emerging conflicts concerning sovereign
poor” countries are mostly represented by the rights of states as well as indigenous communi-
industrialized world with powerful biotechno- ties over their natural resources and striving of
logy sectors2. Although the very basic needs of the po- diverse interest groups for access to the “natural capital”
pulation satisfiable by means of natural resources are the underpinning the US$ 30 trillion global economy5.
same all over the world - food, fodder, fuel, fertilizer, The main challenge in regard to the control and regula-
timber and medicine3, the demands and expectations of tion of biopiracy is the lack of any distinct legal notion
the global community as well as factual outcomes of the expressly referring to biopiracy as a crime, tort or wrong
which can be prosecuted6. However, the striking elements
1
Ninan/Jyothis/Babu/Ramakrishnappa, The Economics of Biodiversity
Conservation, p. 2; Approximately 90 percent of the world‘s remaining 4
The relation between population and consumption is, for instance, not ac-
biodiversity is concentrated in tropical and sub-tropical regions within de- cessory: at present the populations which consume the most are those from
veloping countries, mostly located in the southern hemisphere. See Global wealthy countries, where families sized tend to be small; where population
Exchange, Biopiracy: A New Threat to Indigenous Rights and Culture in growth is rapid, families are typically living frugal lives. See Milner-Gul-
Mexico, available at: http://www.globalexchange.org/countries/americas/ land/Mace, Conservation of Biological Resources, p. 4.
mexico/biopiracy.pdf (accessed 31.01.2010). 5
Perkoff Bass/Ruiz Muller, Protecting Biodiversity, p. vii.
2
Perkoff Bass/Muller Ruiz, Protecting Biodiversity, p. 2. 6
Nagan/Tsakimp/Jintiach, Bioprospecting as Biopiracy: Economic and
3
Chauhan, Biodiversity, Biopiracy and Biopolitics: The Global Perspec- Ethno-botany and the Misappropriation of the Traditional Knowledge of
tive, p. 20. Indigenous Culture, p.2.

Law Zone Nr. 1/2010 41


Ausbildung

of injustice immanent to this phenomenon bring forth the posed to natural populations through unregulated collec-
urgent need of possible and appropriate legal sanctions. tion led to the inclusion of hoodia species in Appendix II
The aim of this article is to compile a review and evalua- of the Convention on International Trade in Endangered
tion of legal framework established by the Convention on Species of Wild Fauna and Flora.
Biodiversity (CBD) in regard to the notion of biopiracy. Until 2001, various agreements concerning hoodia had
preceded apace without any consent of the San people13.
II. Phenomenon of Biopiracy However, ongoing vigilance by NGOs alerted foreign
The term biopiracy can be found in a great variety of media to the potentially exploitative nature of respective
scholarly writings and papers for discussion. However, agreements. This catalyzed a flurry of media interest,
despite all the elaborations concerning the concept of bi- which pressurized CSIR to enter negotiations with the
opiracy a uniform and consistent definition of the term San people, who were not even aware of the fact that their
has not been established on the international level7. To knowledge of the hoodia qualities had commercial appli-
map the phenomenon of biopiracy in the international ju- cation and led to the initial research, scientific validation
dicial environment and to identify its core participants, and the granting of international patents. According to
their motives and concerns one of the most prominent Roger Chennels14, legal advisor to the San people, after
examples shall be presented in the following – the case two years of negotiations the poverty-stricken San opted
of hoodia cactus. to obtain a share of royalties and settled for 6 percent of
The case of the hoodia cactus shall be presented in the the income they will receive after the product is marketed
following. Hoodia is a cactus, which has been used for by Unilever. The second challenge facing San and their
thousand years by indigenous San peoples, the oldest hu- representatives was to get the percentage out of the raw
man habitants in Africa, to stave off hunger and thirst on trade of Hoodia. A respective agreement was negotiated
long hunting trips8. This usage sparked interest of the subsequently with the Hoodia Grower’s Association. The
South African-based Council for Scientific and Industrial market of so-called “free-riders”, people and companies
Research (CSIR)9. In 1995 the company had patented the growing hoodia and selling various products, such as diet
appetite-suppressing ingredient P57 deduced from the bars, pills, drinks etc., without belonging to the Hoodia
hoodia plants10. In the aftermath a license for a further Grower’s Association and without having a Benefit Sha-
development and commercialization of the patent was re Agreement with San people remains, however, the
granted to the U.K.-based company Phytopharm, which main challenge of this indigenous population.
in its turn sold the rights to license the drug for US$ 21 Thus, on the basis of provided example the notion of bio-
million to the US-based pharmaceutical giant Pfizer11. piracy can be defined as an act of appropriation or usage
The subsequent closure of Prizer’s Natureceuticals led of biological or genetic resources and, or respective tradi-
to the withdrawal of the agreement and negotiation of a tional knowledge without prior consent of the owner for
new arrangement with the consumer giant Unilever, in- one’s own benefit.
tending to develop extracts from the active ingredients
of the plant and incorporate these into functional weight- III. Convention on Biodiversity
loss for the mass market12. The acknowledgement of the immanent danger of the
This development gave rise to the establishment of the extinction of biological diversity led to the number of
parallel hoodia market based on the trade of raw materi- international treaties advocating the unique value of na-
als. As a result of the exponential escalation of trade, in tural resources, traditional knowledge of indigenous and
many cases illegally, by 2004 concerns about the threats local communities and the urgent need of their protec-
tion15. Negotiated under the auspices of the UNEP the
7
The issue of the development of the uniform definition of biopiracy and
its impact was addressed in the Small ABS Group Chairs Text printed and CBD was opened for signature at the 1992 Earth Summit
distributed to the participants of the 9th Conference of the Parties to the in Rio de Janeiro, Brazil and entered into force in 1993.
CBD on 23.05.2008. According to the Text “The Conference of the Parties The Convention is a legally binding international trea-
decides to establish a group of technical experts to further examine the
issue of compliance. […] The group of technical experts will be guided by
ty currently including 190 members – 189 countries and
the following questions: […] g) Consider how an internationally agreed the European Union16. Far more than a mere conserva-
definition of misappropriation or use of genetic resources would support tion treaty, the CBD comprises three equally important
compliance where genetic resources have been accessed in circumvention
of national legislation”.
and complementary objectives: (i) the conservation of
8
Jansen, in: Grubben/Denton, Plant Resources of Trioical Africa 2, p. biological diversity; (ii) the sustainable use of its com-
329.
9
Laird/Wynberg, Access and Benefit-Sharing in Practise, p. 83.
10
Holm-Müller/Täuber, Zugang und Vorteilsausgleich in der CBD, p. 26. 13
In fact, a newspaper report quotes Phytopharm having been told by the
11
See Pisupati, UNU-IAS Pocket Guide. Access to Genetic Resources, CSIR that 100 000-strong San no longer existed. See Barnett, In Africa the
Benefit Sharing and Bioprospecting. 2007, p. 58. Hoodia Cactus Keeps Men Alive, available at: http://www.blackherbals.
12
The global value of functional food is estimated by Phytopharm (2007) at com/hoodia_cactus.htm (accessed 31.01.2010).
US$ 65 billion. In 2003 the market value for the dietary control of obesity 14
The interview recorded during the COP9 held in Bonn 2008.
alone in the US exceeded US$ 3 billion. See Laird/Wynberg, Access and 15
Secretariat of the CBD, Global Biodiversity Outlook 2, p. 10.
Benefit-Sharing in Practise, p. 83. 16
Secretariat of the CBD, The CBD. Year in Review 2007, p. 9.

42 Law Zone Nr. 1/2010


Ausbildung

pounds and (iii) the fair and equitable sharing of the be- The CBD is the first international treaty acknowled-
nefits arising out of the utilization of genetic resources17. ging the sovereign rights of each state over the genetic
The Conference of the Parties (COP) is the governing resources within its jurisdiction and consequently, the
body of the Convention advancing implementation of the resulting authority to regulate and control access. Ac-
CBD and its objectives through the decisions it takes at cording to Art. 3 CBD the contracting “States have […]
its periodic meetings. During the 2002 World Summit for the sovereign right to exploit their own resources […]”.
Sustainable Development the participants negotiated and Art. 15 CBD, regulating access to genetic resources, ex-
adopted two additional documents: The Strategic Plan of pressly reaffirms the sovereign right of the state to exer-
Implementation of the CBD and the Johannesburg De- cise jurisdiction over genetic resources. Art. 15 CBD
claration on Sustainable Development18. Thereby, COP also regulates access to “genetic resources” referring to
declared its commitment to achieve by 2010 the targets samples of plant, animal or microbial origin containing
of the Strategic Plan: (i) a significant reduction in the cur- functional units of heredity of actual or potential value22.
rent rate of biodiversity loss and (ii) negotiation of an Thus, considering the legal definition of the term “bio-
international regime to promote and safeguard the fair logical resources” provided in Art. 2 CBD, in the con-
and equitable sharing of benefits arising out from the uti- text of the Convention genetic resources are biological
lization of genetic resources19. In addition, protection of resources needed or used for their genetic material and
the traditional knowledge was proclaimed to be one of not for other attributes. Hence, the regulatory content of
the focal points to make progress in the implementation Art. 15 CBD can not be extended, for instance, to the
of the Strategic Plan20. question of access to forests for timber extraction or hun-
The CBD itself does not specifically address the notion ting and respective property rights.
of biopiracy. However, the provisions of the treaty and However, these provisions do not grant the Parties a pro-
respective decisions of the COP regarding the access and perty right over these resources. The expression “their
benefit sharing of genetic resources and regulations con- resources” is only referring to the natural resources under
cerning traditional knowledge constitute an international “their” jurisdiction and not “their” property23. The questi-
legal environment which may have regulatory impact on of ownership is in fact not addressed by the language
on biopiracy. In the following the CBD regulations on of the Convention and is to that effect subject to national
ownership of genetic resources (1), regulations of access legislation24.
and benefit sharing (2) as well as provisions concerning
traditional knowledge (3.) will be examined. 2. Access and Benefit Sharing
Establishing the concept of access and benefit sha-
1. Ownership of Genetic Resources ring (ABS) the CBD seeks to create a new relationship
The question of ownership of genetic resources is crucial between providers and users of genetic resources25. The
for the regulation of access and benefit sharing. The CBD language of Art. 1 CBD indicates the compelling relation
represents a fundamental shift in the manner in which the between access and benefit sharing referring to “sharing
genetic resources are treated. Previously, the collection of of benefits […], including by appropriate access”.
natural resources was guided by the principle veni, vidi,
vici or, as some address it, – ‘take-and-run‘ - without any a) Granting of Access
adequate consent of the owners. This principle was alle- The third objective of the CBD refers to the “appropri-
gedly justified by the consideration that in international ate access” to genetic resources. The word “appropriate”
law biodiversity presented the part of the “common he- heralds, thereby, the compulsory conditions dealt with in
ritage of the human kind”21. Thus, biological resources Art. 15 CBD26, subordinating access to genetic resources
were treated as belonging to the public domain and not as to the mutually agreed terms (MATs) and prior informed
being owned by any individual, group or state. consent (PIC) of the access granting party. Like other
provisions of the CBD these sections do not address the
17
Secretariat of the CBD, Sustaining Life on Earth, p. 2.
18
Sekretariat des Übereinkommens über die biologische Vielfalt, Die Lage 22
Glowka/Burhenne-Guilmin/Synge, A Guide to the CBD, p. 76.
der biologischen Vielfalt, pp. 59-61. 23
Glowka/Burhenne-Guilmin/Synge, A Guide to the CBD, p. 76.
19
Secretariat of the CBD, The CBD from Conception to Implementation, 24
The great controversies discussed by the global community in this con-
p. 31. text arise, however, if the state claims exclusive ownership of the genetic
20
See COP 7 Decision VII/30, Kuala Lumpur, 9-20 February 2004, availa- resources. The State of Ecuador, for instance, ratified the Convention on
ble at: http://www.cbd.int/decisions/?dec=VII/30 (accessed 1.02.2010). Biodiversity. In 1996 the law on biodiversity became effective, stating that
21
The concept of “common heritage” was given the international legal sta- all genetic resources from natural environment are property of the state.
tus in the 1972 UNESCO Convention of the World Cultural and Natural These can be used by public, though the state of Ecuador has the sovereign-
Heritage. However, the careful reading of the wording of the Convention ty as to the appropriating of these resources. See Reinhardt, Traditionelles
leads to the result that the concept of common “cultural and natural heri- Wissen indigener Völker und “Biopiraterie” in Ecuadors Amazonastief-
tage” should be applied only for the purpose of the Convention aiming land, p. 171.
the “protection, conservation, presentation and transmission to the future 25
Johnson/Yamin, in: Mugabe/Barber/Henne/Glowka/La Vina, Access to
generations of the cultural and natural heritage”. See also Gept, Who Owns Genetic Resources. Strategies for Sharing Benefits, p. 245.
Biodiversity, and How Should the Owners Be Compensated?, p. 1295. 26
Glowka/Burhenne-Guilmin/Synge, A Guide to the CBD, p. 15.

Law Zone Nr. 1/2010 43


Ausbildung

ownership of the genetic resources. Thus, by enacting the commercial use was planed in the aftermath. Thus, the
national legislation, the governments set out conditions, CBD opens doors for the problem of bioprospecting res-
which have to distinguish between the ownership of the ting with the fact that even in the scientific projects not
state and the others clearly indicating that a potential user just the research institutes but also companies and inter-
needs to negotiate an access agreement with the owner national corporations are involved maintaining the rights
and whether it is subject to the governmental review or to decide upon the usage of the made “inventions”29.
whether all three parties (stakeholder-state-user) have to Moreover, the question of the value of biological resour-
negotiate an access agreement. ces and respective benefits is not addressed by the CBD.
Accordingly, if indigenous people hold the ownership of In general, given the fact of widely varying circum-
the biological resources on their lands, then the PIC and stances and situations surrounding the usage of genetic
MATs requirements ought to be applicable not only to resources, it seems to be virtually impossible to impose a
the Contracting Party but also to the respective indige- priori the exact modalities and values of benefits30. Thus,
nous community, which should as stakeholders have the the accomplishment of fair and equitable benefit sharing
right to deny or allow access27. Thus, the requirements of and therefore, prevention of the act of biopiracy referring
MATs and PIC if implemented can prevent the acts of to the unauthorized usage or appropriation for one’s own
biopiracy in the established definition of use or appropri- benefit, depends entirely on the quality of the implemen-
ation of biological resources without prior consent. ted legislation and negotiating skills of stakeholders.

b) Sharing of Benefits 3. Traditional Knowledge


The issue of benefit sharing is addressed by Art. 15 (7) Traditional knowledge (TK) is justly cherished by indi-
CBD establishing an obligation of the Parties “to take [ap- genous and local communities as a part of their very cul-
propriate] legislative, administrative or policy measures tural identities31. It is based upon the traditional practices
[…] with the aim of sharing in a fair and equitable way of local populations, their social ethics, technologies, spi-
the results of research and development and the benefits ritual beliefs and customary legal systems32, which were
arising from the commercial and other utilization of ge- established over long time and passed carefully through
netic resources with the Contracting Party providing such many generations33. The CBD recognizes the dependen-
resources. […]”28. Thereby, provisions the CBD as well cy of indigenous and local communities on biological
as paragraph 31 of the Bonn Guidelines differ between diversity and the unique role of indigenous knowledge
monetary and non-monetary benefits. Thus, the regulati- in conserving life on earth34. The recognition of TK is
ons in respect to the benefit sharing must be imposed in enshrined in the preamble of the Convention and in its
respect to the benefits arising out of the scientific research provisions and was further affirmed by the adoption of
and out of the commercial use of biological resources. Akwé: Kon Guidelines35. Art. 8 (j) CBD stipulates that
In line with the requirements for granting of access “each Contracting Party, as far as possible and as approp-
Art. 15 (7) CBD requires sharing of benefits to be sub- riate […] subject to its national legislation, respect, pre-
ject to MATs. Thus, the Convention imposes the same serve and maintain knowledge, innovations and practices
conditions on benefit sharing as for granting of access. of indigenous people and local communities […] and
Pursuant to Paragraph 45 of the Bonn Guidelines such encourage the equitable sharing of the benefit arising
terms could cover conditions, obligations, procedures, from the utilization of such knowledge, innovations and
types, timing, distribution and mechanisms of benefit to practices; […].” Hence, Art. 8 (j) imposes an obligation
be shared, which will vary depending on what is regar- to establish appropriate regulations on national level pre-
ded as fair and equitable in light of the particular circum- venting the possibility of misappropriation of TK and its
stances. subsequent usage. However, the CBD does not address
However, the Convention fails to impose obligation to clearly the issue of TK in the context of the access and
obtain additional consent if, for instance, the resources benefit sharing and does not impose further specific re-
were originally accessed for scientific research and the quirements as to the PIC and MATs. The issue of access
to TK is addressed by the Draft of the Code of Ethical
27
This allegation conforms to the provisions of the Articles 14 para. 1 and
15 para 2 of the ILO Convention 169 stipulating that governments shall
recognise the ownership and possessions of indigenous peoples over the 29
Delgado-Ramos, Biopiraterie und gesitiges Eigenum als Eckpfeiler tech-
lands they traditionally occupy and consult indigenous people before un- nologischer Herrschaft. Das Beispiel Mexico, p. 110.
dertaking any programme for the exploration or exploitation of minerals, 30
See Glowka/Burhenne-Guilmin/Synge, A Guide to the CBD, p. 83.
sub-surface resources or other resources encountered in indigenous territo- 31
See WIPO Secretariat, Intellectual Property and Traditional Knowledge,
ry. The provisions of the Convention have to be considered according to p. 1.
Art. 3 and Art. 22 CBD. 32
Pakia, African Traditional Knowledge Today, p. 11.
28
According to these preconditions even by the purported mere scientific 33
Mammo, The Paradox of Africa’s Poverty, p. 177.
research in the Case of the Shuar Nation, there ought to be an equitable 34
See Working Group on Art. 8 (j), available at: http://www.cbd.int/con-
sharing of research and development results. The published book presents vention/wg8j.shtml (accessed 1.02.2010).
under these terms the scientific gain as well as commercial benefit, which 35
The text of the Akwé: Kon Guidelines is available at: http://www.cbd.
occurs from the selling turnovers, etc. int/doc/publications/akwe-brochure-en.pdf (accessed 1.02.2010).

44 Law Zone Nr. 1/2010


Ausbildung

Conduct (DCEC)36, established within the work on Inter- sions. Hence, due protection from acts of biopiracy de-
national Regime. According to the Paragraph 18 DCEC pends again on the national legislature.
traditional resources represent [often] collectively owned The questions of the compliance, monitoring and en-
resources. Indigenous and local communities ought to forcement of the respective regulations are discussed
determine for themselves, the nature and scope of their within the draft on the International Regime on Access
respective traditional resources regime according to their and Benefit Sharing and Code of Ethical Conduct37. This
customary laws. regime was supposed to be established completely as a
part of 2010 biodiversity target. However, as stated by
IV. Conclusion Ahmed Djoghlaf, Executive secretary of the CBD on 18
In general, the CBD provides a sufficient foundation for January 201038, 2010 targets could not be reached by par-
the legal framework on control and regulation of biopira- ticipants, although the “Strategic Plan has attempted to
cy. However, the complex system of the CBD addresses improve […] in providing a more effective framework
the most issues on the gross level making the possibility for national implementation of the three objectives of the
to prevent biopiracy for the great part dependent on the Convention including through national targets, with ap-
quality of the subsequently imposed national legislati- propriate support mechanisms and more robust approach
on. As to the specific modalities of the enforcement of to monitoring and review, at the national and global le-
benefit sharing and relation between access and benefit vels, including an enhanced role for the Conference of
sharing the language of the convention remains rather the Parties in reviewing implementation and learning
ambiguous. from experience.” Thus, for now it is necessary to await
In addition, the CBD addresses both usages of biologi- the implementation of the developed Strategic Plan. Until
cal resources for scientific and commercial needs failing then indigenous and local communities providing biolo-
to provide a clear and sufficient differentiation between gical resources and respective traditional knowledge face
these two options and opening the floodgates for biopi- national regulations deviating in the degree of protection
rates seeking commercial benefits by gaining access on and depend upon their own negotiation skills and protec-
the premises of the mere scientific research. Furthermo- tion techniques39.
re, the Convention does not address the question of TK, 37
Respective information is available at: http://www.cbd.int/abs/regime.
which so often represents the major target of biopirates, shtml (accessed 1.02.2010).
in due relation to the access and benefit sharing provi- 38
See Statement at the Informal Expert Workshop On The Updating Of
The Strategic Plan Of The Convention For The Post-2010 Period, available
at: http://www.cbd.int/doc/speech/2010/sp-2010-01-18-london-en.pdf (ac-
36
See Report of the Conference of the Parties of the Convention on Biolo-
cessed 1.02.2010).
gical Diversity on the Work of its Ninth Meeting. UNEP/CBD/COP/9/29, 39
See Langton/Mazel/Palmer/Shain/Tehan, Settling With Indigenous Peo-
available at: http://www.cbd.int/doc/meetings/cop/cop-09/official/cop-09-
ple, p. 7.
29-en.pdf (accessed 1.02.2010).

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Law Zone Nr. 1/2010 45


Ausbildung

„Student meets Practice“ − Mittendrin statt nur dabei


Praktikantenprogramm von Shearman & Sterling LLP
Von Heiko Liesegang, Bochum

Mein Pflichtpraktikum hatte ich bereits bei einer mittelstän- len hat. Das fand ich besonders positiv, denn letztlich ging es
dischen Kanzlei in Wuppertal absolviert. Ich hatte dort eine mir mit dem Praktikum ja darum, genau das herauszufinden. Er
gute Zeit und habe viel gelernt. Eine Sache, die mich mit Fort- ermöglichte es mir, ihn bei seiner Arbeit zu begleiten und er-
schreiten meines Studiums in zunehmendem Maße interes- klärte mir zwischendurch immer wieder, worin die Fragen und
siert, konnte ich dort jedoch nicht erfahren: Wie ist eigentlich Probleme seiner Arbeit liegen. Besonders interessant war es,
die Arbeit in einer internationalen Großkanzlei? Wäre ich den ihn zu Telefonkonferenzen zu begleiten, in denen er quer über
Anforderungen gewachsen und wie viel wird dort wirklich den Globus Mandanten beriet und Verhandlungen führte.
gearbeitet? Gerade über Letzteres kursieren in der Uni ja die
unglaublichsten Sagen. Nun, so dachte ich mir, findest du es Die Brain-Veranstaltungen und die Vorstellungen der
aus erster Hand heraus. Und welcher Ort könnte dafür wohl geeigneter sein Praxisgruppen
als die M&A Abteilung von Shearman & Sterling in Frankfurt? So kam es, Die Arbeitstage bei Shearman bestanden aber auch sonst keineswegs nur
dass ich im September dieses Jahres mein Praktikum in der Gervinusstraße aus Arbeit. Jede Woche wurden Vorträge zu interessanten rechtlichen The-
17 in Frankfurt antrat. Das Praktikumsprogramm „Student meets Practice“ men gehalten. So lernten wir zum Beispiel, wie Privat Equity Transakti-
ist die perfekte Gelegenheit, einen echten Einblick in die große, bunte Welt onen organisiert sind - und wie komplex solche Deals sind. Wir erfuhren,
einer internationalen Wirtschaftskanzlei zu erhalten. Einmal und ab 2010 wie Unternehmen finanziert werden, lernten deutsch-liechtensteinische
sogar zweimal jährlich bietet Shearman 15 Bewerbern die Möglichkeit, an Steuerabkommen kennen und besuchten ein Seminar zum Umwandlungs-
einem der drei deutschen Standorte in Frankfurt, München oder Düssel- recht. Besonders interessant fand ich, dass uns darüber hinaus jede Woche
dorf sechs Wochen zu arbeiten und ausgebildet zu werden. Jeder Praktikant eine Praxisgruppe von Shearman & Sterling vorgestellt wurde. Auf diese
wird einer Praxisgruppe zugeteilt und erhält zwei Mentoren, einen Partner Weise wurde uns – teilweise per Videokonferenz – ein interessanter Ein-
und einen jüngeren Anwalt („Associate“). Die Mentoren versorgen einen druck auch in die Tätigkeitsfelder der Kanzlei gewährt, mit denen wir wäh-
nicht nur mit Arbeit, sondern sind vor allem Ansprechpartner und Lehrer. rend unserer Arbeit nicht so sehr in Berührung kamen. Dies führte dazu,
Ich wurde der Praxisgruppe „European Corporate“ zugeteilt. dass wir am Ende des Praktikums einen wirklich umfassenden Eindruck
von der Arbeit in sämtlichen Abteilungen an allen drei deutschen Stand-
Die tägliche Arbeit orten hatten.
Der Eindruck, den ich von der Arbeitswelt bei Shearman & Sterling erhal-
ten habe, wurde von drei Umständen in besonderem Maße geprägt. Ers- Der Moot Court und das Miteinander
tens: Hier spielt die Musik! Hier werden die Vorgänge mitgestaltet, von Wie sehr es „Onkel Shearman“ darum ging, dass wir durch das Programm
denen man sonst aus den Abendnachrichten erfährt. Das war im Grunde etwas lernen und uns persönlich weiterentwickeln, wurde auch dadurch
keine Überraschung, es hat mich aber doch sehr beeindruckt, unmittelbar deutlich, dass eigens für die Praktikanten ein eintägiger Moot Court am
zu sehen, wie von hier aus Tag für Tag die ganz großen Entwicklungen Standort Düsseldorf veranstaltet wurde. In diesem spielerischen Wettbe-
mitgesteuert werden. Zweitens: Die Arbeitssprache ist Englisch. Das war werb bekamen alle Praktikanten die Gelegenheit, in Zweierteams jeweils
zwar im Grunde noch weniger überraschend, dennoch war das Ausmaß für den Kläger oder den Beklagten in einer simulierten Schiedsgerichtsver-
mich unerwartet. So kann ich mich nicht daran erinnern, überhaupt mit ei- handlung zu vertreten. Als Schiedsrichter fungierten die Düsseldorfer
ner Aufgabe oder Fragestellung in Berührung gekommen zu sein, die nicht Anwälte, die sich hierfür den gesamten Tag von der eigentlichen Arbeit
in englischer Sprache bearbeitet wurde. Drittens: Die Arbeit hier ist un- freigenommen hatten. Die Veranstaltung hat nicht nur großen Spaß ge-
vorhersehbar. Es kann immer etwas Unerwartetes passieren, was plötzlich macht, sie war auch sehr lehrreich. Denn die Schiedsrichter gaben uns
Aufmerksamkeit erfordert und Planungen über den Haufen werfen kann. ein sehr ausführliches Feedback über die Stärken und Schwächen unserer
Ich denke nicht, dass einen hier der Alltag jemals erreichen kann. Plädoyers. Zudem lernten wir die Anwälte und Praktikanten der anderen
Über die tägliche Mitarbeit ist vor allem eines zu sagen: Man wurde wirk- Standorte kennen. Nach der Veranstaltung fand eine Party im Innenhof der
lich einbezogen! Wir bekamen durchweg Aufgaben, die es uns ermög- Kanzlei statt, wo wir bis in die Morgenstunden feierten.
lichten, ergebnisrelevant mitzuhelfen, und ich hatte das Gefühl, dass mir Insgesamt war die Zeit für mich auch wesentlich durch das sehr gute und
vertraut wurde. Mein „Ongoing Project“, mit dem ich über den gesamten freundschaftliche Verhältnis geprägt, welches nicht nur zwischen uns
Praktikumszeitraum beschäftigt war, wenn nicht gerade etwas Akutes an- Praktikanten, sondern zwischen allen Mitarbeitern bei Shearman herrschte.
stand, bestand darin, Unterlagen zu erstellen, um ausländische Investoren Das gilt übrigens nicht nur für die Arbeit selbst, sondern gerade auch für
darüber aufzuklären, was für regulatorische Verfahren und Pflichten sie die vielen schönen Abende, die wir miteinander verbrachten. So lernte ich
erwarten, wenn sie vorhaben, Anteile an einem deutschen Finanzinstitut nicht nur Frankfurter Äppelwoi und Handkäse kennen, sondern erhielt
zu erwerben. Die Aufgabe war angesichts der unbekannten und ausgespro- auch einen Crashkurs im Nachtleben der hessischen Finanzmetropole. Ich
chen komplizierten gesetzlichen Regelungen nicht einfach. Aber da man werde mit vielen Menschen, die ich hier kennen lernen durfte, sicherlich
wirklich jederzeit jedem jede Frage stellen und sich darauf verlassen konn- noch lange in Kontakt bleiben.
te, dass einem engagiert geholfen wurde, fühlte ich mich keineswegs über-
fordert. An dieser Stelle möchte ich hervorheben, dass es nicht ein einziges
Mal vorkam, dass ich eine Frage gestellt habe und mir nicht ernsthaft und Fazit
geduldig geholfen wurde. Das galt übrigens nicht nur für meine Mentoren, Zusammenfassend möchte ich sagen, dass das Praktikum ein voller Erfolg
sondern wirklich für jeden, der bei Shearman arbeitete. Und das, obwohl war. Ich weiß jetzt, dass das Leben in einer Großkanzlei wie Shearman &
meine Fragen sicherlich nicht immer genial waren. Alle legten hier erkenn- Sterling noch faszinierender ist, als ich es erwartet hatte. Ich weiß, dass
bar Wert darauf, dass man verstand, woran man arbeitete und auch darü- diejenigen, die dort arbeiten wirklich nette und normale Menschen sind,
ber hinaus viel über die Arbeit und die wirtschaftlichen Zusammenhänge und ich weiß, dass die Arbeit anspruchsvoll ist, einem aber keine Wunder
lernte. Mein Mentor hatte aber nicht nur den Anspruch, mir interessante abverlangt werden. Und was die Arbeitszeiten angeht? Die Wochenenden
Aufgaben zu geben und mich bei der Erledigung zu unterstützen. Er wollte hat hier niemand durchgearbeitet aber mit nine-to-five kommt man wohl in
mir darüber hinaus auch einen möglichst plastischen und realistischen Ein- der Regel auch nicht über die Runden. Aber wo tut man das schon, wenn
druck davon vermitteln, wie man sich die Arbeit als Anwalt hier vorzustel- man Karriere machen will?

46 Law Zone Nr. 1/2010


Buchrezensionen
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Law Zone Nr. 1/2010 47
Buchrezensionen

Stalking- Phänomenologie und widmet sich neben dem Versuch Gehalt eines Lehr- und Lernbuches und den Einzelheiten des Erkennt-
strafrechtliche Relevanz, Mi- einer Begriffsbestimmung auch zu verbinden, ohne dabei auf eine nisverfahrens. Damit eignet es sich
chael Markus Aul, 2009, 235 der Entwicklung des Phänomens allzu schemenhafte Aufstellung vor allem zur vorlesungsbeglei-
Seiten, Nomos Verlag: 52 Euro Stalking. Abgrenzungen zu ande- von Kernaussagen zurückgreifen tenden Lektüre. Erfreulich ist, dass
ren verwandten Komplexen, unter zu müssen. Trotz der zahlreichen die Autorin dabei keinerlei Vor-
Michael Markus Aul anderem zum Mobbing, werden Auflistungen unter Verwendung kenntnisse der Materie voraussetzt
hat in im Rahmen sei- vorgenommen. Kapitel zwei be- von Spiegelstrichen ist der Lese- und man hierdurch nicht - wie so
ner Dissertation eine schäftigt sich sodann ausführlich fluss noch gewahrt. Auf der an- oft - das Gefühl erhält, zwischen
hervorragende Darstel- mit den Tätern und Opfern von deren Seite muss sich der Leser den Fachterminologien umherzu-
lung und strafrecht- Stalking und stellt empirische Da- mit Blick auf die Gesamtlänge irren. Die Kontrollfragen am Ende
liche Analyse des komplexen Phä- ten zu dessen Umständen und Häu- (eher „-Kürze“) des Büchleins al- eines jeden der 16 Abschnitte wur-
nomens „Stalking“ vorgenommen. figkeit dar. In Kapitel drei wird lerdings stets bewusst sein, dass den erfreulicherweise nicht nur mit
Das Werk ist in vier Teile geglie- zunächst der rechtliche Umgang das Auslassen jeglicher weiterge- bloßen Verweisen auf Randnum-
dert, wobei sich der erste Teil unter mit Stalking in anderen Ländern hender Erklärungen außerhalb des mern versehen, sondern erhielten
historischem kriminologischem wie den USA, Kanada und Aus- prüfungsrelevanten Kernstoffes zu eigens ausformulierte Antworten.
und psychologischem Hintergrund tralien aufgezeigt, bevor in Kapi- einer sehr hohen und damit auch Hinsichtlich der ebenfalls an jedes
dem Stalkingphänomen an sich tel vier auf die rechtliche Lage in anstrengenden Dichte an materiel- Kapitel angeschlossenen Literatur-
widmet, bevor im zweiten Teil die Deutschland vor Einführung des § lem Inhalt führt. Damit kommt das empfehlungen fallen schließlich
zivil- und öffentlich-rechtlichen 238 StGB eingegangen wird. Ins- Repetitorium von Engländer schon positiv die gesonderten Verweise
Abwehrmöglichkeiten in Deutsch- besondere die zivilrechtlichen Ab- begriffsnotwendig am besten zeit- auf Falllösungen in Fachzeit-
land analysiert werden. Hierbei wehrmöglichkeiten werden umfas- lich erst nach einer ersten Durch- schriften ins Auge.
legt der Autor großen Wert auf send und anschaulich dargestellt. arbeitung des Strafprozessrechtes
die Frage der Notwendigkeit eines In Kapitel fünf wird dann auf den § zum Einsatz. Fazit: Pohlmann wird dem An-
weitergehenden (strafrechtlichen) 238 StGB eingegangen. Hier wird spruch, der mit der auf dem Cover
Schutzes, die er zutreffend und ein Schwerpunkt auf die Frage Fazit: Wer eine schnelle Möglich- angepriesenen Bezeichnung als
argumentativ schlüssig bejaht. Der der Notwendigkeit eines eigenen keit der Wiederholung - wie z. B. „Lernbuch“ geweckt wird, vollauf
dritte Teil setzt sich kritisch mit Straftatbestandes gesetzt und mit vor der mündlichen Prüfung im gerecht. Für den vorlesungsbe-
dem neuen § 238 StGB ausein- überzeugenden Argumenten, auch ersten juristischen Staatsexamen gleitenden Einstieg ins Zivilpro-
ander und setzt, da dies einer der im Hinblick auf die Effektivität in - sucht und bereits erste Kontakte zessrecht sind die mit Blick auf
umstrittensten Punkte ist, einen der Praxis, bejaht. zur Materie hatte, ist mit dem er- den Gesamtumfang des Buches
Schwerpunkt bei der Analyse der schwinglichen Werk von Eng- angemessenen knapp 25 Euro eine
Einhaltung des Bestimmtheitsge- Fazit: Ein umfassendes und auch länder bestens bedient und kann lohnende Investition.
botes aus Art. 103 II GG. Hierbei gelungenes Werk zum Phänomen auf die mittlerweile auch nicht Christian Waller, LL.M. Eur
stellt der Autor einen interessanten Stalking. Insbesondere zur Frage knapperen (und oft sogar teureren)
Alternativentwurf (§ 241b StGB) der Notwendigkeit eines eigenen Skripte manch anderer Anbieter
zum existierenden Tatbestand im Straftatbestandes sind die Ausfüh- getrost verzichten. Examens-Repetitorium Fami-
StGB vor, welcher unter anderem rungen lesenswert. Christian Waller, LL.M. Eur. lienrecht, Martin Lipp, 3. Aufl.
auf diverse Tatbestandsmodali- Amer Issa 2009, 200 Seiten, C.F. Müller
täten verzichtet. Auch die Abschaf- Verlag: 18,50 Euro
fung der Qualifikationsmerkmale Zivilprozessrecht, Petra Pohl-
mangels Notwendigkeit und ver- Examens-Repetitorium Straf- mann, 2009, 381 Seiten, C.H. Das Buch von Martin
fassungsrechtlicher Bedenken wird prozessrecht, Armin Engländer, Beck Verlag: 24,90 Euro Lipp dient vor allem
vorgeschlagen. Das kritische Fazit 4. Aufl. 2009, 109 Seiten, C.F. der Vorbereitung auf
zur Unzulänglichkeit des aktuellen Müller Verlag: 14,50 Euro Das erstmals erschie- die Erste juristische
Tatbestandes im vierten Teil run- nene „Lernbuch“ zum Prüfung im Pflicht-
det das Werk ab. Mit seinem in studen- Zivilprozessrecht von fach, wobei es voraussetzt, dass
tischen Kreisen doch Prof. Dr. Petra Pohl- die Gründzüge des Familienrechts
Fazit: Der Autor schafft es ein- eher unbekannteren mann möchte vor allem dem Studenten bereits bekannt
drucksvoll Hintergründe zum Phä- Büchlein zum Straf- zivilprozessual noch nicht weiter sind. Der Autor stellt das Fami-
nomen Stalking zu analysieren und prozessrecht hat es vorgebildeten Studentinnen und lienrecht nicht in seiner ganzen
gleichzeitig die aktuelle Relevanz sich der Passauer Hochschullehrer Studenten einen Einstieg in die Breite vor, sondern beschränkt
eines eigenen Straftatbestandes Engländer) zur Aufgabe gemacht, schwierige und meist recht trocken sich hierbei auf die Gebiete des
darzustellen. Der Alternativvor- die wichtigsten Grundsätze dieses empfundene Materie ermöglichen. Familienrechts, die vorzugsweise
schlag ist beachtenswert und er- Rechtsgebietes auf lediglich knapp Ein erster Überblick macht hier- im Examen geprüft werden, wie
innert an die Ausgestaltung im einhundert Seiten zusammenzufas- bei deutlich, dass sich das Buch z.B. das Ehevermögensrecht, wäh-
angloamerikanischen System. Ein sen. Während damit das Buch be- schon rein äußerlich mit seinem rend das Namensrecht oder das
rundum gelungenes Werk. reits bei der ersten Durchsicht er- übersichtlichen Aufbau, dem an- Vormundschaftsrecht nicht zum
Amer Issa freulich übersichtlich wirkt, gefällt genehm großen Schriftbild sowie examensrelevanten Stoff gehören.
auch der anschauliche Aufbau, der den zahlreichen Übersichten und Der Examensstandard des Buches
mit insgesamt 8 Schaubildern noch hervorgehobenen Fällen von der zeigt sich auf darin, dass der Ver-
Stalking-Nachstellung, Susan- einmal zusätzlich aufgelockert Masse der gewöhnlichen ZPO-Li- fasser bei jedem Thema Verknüp-
ne Sadtler, 2009, 369 Seiten, wird. Trotz der Knappheit seiner teratur unterscheidet. Aber auch fungen zu anderen Gebieten, wie
Nomos Verlag: 86 Euro Ausführungen versäumt es der Au- der stilistische Ausdruck hebt die z.B. BGB herstellt, worin gerade
tor dabei allerdings nicht, relevante Autorin unter vielen anderen her- die Herausforderung bei fami-
Susanne Sadtler be- Passagen zum besseren Verständ- aus: So liest sich das Buch trotz lienrechtlichen Klausuren liegt.
schäftigt sich um- nis mit den für die Lehrbücher der Komplexität des Inhalts größ- So lernt der Student die Bezüge
fassend mit der vom C. F. Müller-Verlag üblichen tenteils recht flüssig und die ein- zum BGB gleich mit und kann sie
Entwicklung, den Hin- knappen Falldarstellungen (insge- gängige Sprache von Pohlmann dann in der Klausur leichter her-
tergründen und den samt 67) zu unterlegen und mit ins- erleichtert es dem Leser, die tech- stellen und erkennen. Nach einer
rechtlichen Handlungsmöglich- gesamt 141 kurzen Verständnisfra- nischen Feinheiten des Rechtsge- umfassenden Einführung in das
keiten zur Nachstellung. Die Dis- gen noch einmal zu wiederholen. bietes besser zu verstehen. Inhalt- Ehe- und Familienrecht – beson-
sertation der Autorin ist in vier Ka- Damit gelingt es Prof. Engländer, lich beschäftigt sich das Buch mit ders unter verfassungsrechtlichen
pitel unterteilt. Das erste Kapitel die Kürze eines Skriptes mit dem den zivilprozessualen Grundlagen Gesichtspunkten – geht das Buch

48 Law Zone Nr. 1/2010


Buchrezensionen

vor allem auf Eheschließung und Fazit: Wie sich die Systematik des Stand. Alle Änderungen im Fa- Handels- und Gesellschafts-
–auflösung, Ehevermögensrecht, neuen Gesetzes auf die einzelnen milienrecht wurden eingearbeitet. recht, Lutz Schade, 2009,
Vertragliches Güterrecht, sowie Tatbestandsmerkmale auwirken Berücksichtigt wurde so z.B. auch 226 Seiten, C.F. Müller Verlag:
auf Kindschaftsrecht, die Eingetra- wird, kann noch kaum vorhergese- die seit 2009 geltende Neuerung 16,95 Euro
gene Lebenspartnerschaft und das hen werden. So verwundert es auch aufgrund des Gesetzes zur Reform
Allgemeine Verwandschaftsrecht nicht, dass das Buch stellenweise des Personenstandrechts, sowie Das Buch von Lutz
ein. Hervorzuheben ist, dass die 3. nur das Gesetz umschreibt oder das VersAusglG und das FamFG Schade deckt ein wei-
Auflage die wichtigen Gesetzes- das Gesetz lediglich sinngemäß und das Gesetz zur Änderung des teres Rechtsgebiet in
änderungen zum Unterhaltsrecht, wiedergegeben wird. Gleichzeitig Zugewinnausgleichs- und Vor- der neuen Juriq Bü-
dem neuen Personenstandsrecht, vermag die Autorin aber dem Le- mundschaftsrechts. cher des C.F. Müller
Verfahrensrecht nach dem FamFG ser durch die Lektüre des Buches Verlags ab, das Handels- und Ge-
sowie die Reformen im gesetz- den Sinn und Zweck einer Norm zu Fazit: Das Buch eignet sich nicht sellschaftsrecht. Wie bereits seine
lichen Güterrecht und im Versor- vermitteln, wie er sich bei der Ge- nur zur Vorbereitung auf Examen, Vorgänger der neuen Juriq Reihe,
gungsausgleich berücksichtigt. setzeslektüre nicht herauskommen sondern auch – vor allem wegen erscheint auch dieses in einem
würde. Positiv fallen auch die zahl- seines umfangreichen Fußnoten- neuen, modernen und für Stu-
Fazit: Das Buch ist hinsichtlich reichen Praxistipps auf. Sie helfen apparats und der ausführlichen Be- denten sehr ansprechenden Lehr-
seines Umfangs gut zu bewältigen dem Leser Querverbindungen zu handlung der familienrechtlichen buchstil. Inhaltlich deckt das Buch
und gerade für die Examensvorbe- erkennen und geben Hinweise, die Nebengebiete – für die Erstellung das gesamte prüfungsrelevante
reitung, aber auch für Studierende auch für den Referendar und den von Seminararbeiten und kann da- Handels- und Gesellschaftsrecht
des Schwerpunktbereiches ein pas- Studenten in der Klausur wichtig her absolut empfohlen werden. ab und legt die Schwerpunkte vor
sender Begleiter – es ist anspruchs- werden können. Damit bietet es Verena Lerch allem auf den Stoff, der in Klau-
voll, aber trotzdem kompakt ge- einen schnellen und verständlichen suren am häufigsten abgefragt
schrieben. Das Buch ist damit Einblick in das familienrechtliche wird. Das Buch ist so angelegt,
uneingeschränkt zu empfehlen. Verfahren, wie man ihn sich als Grundkurs Handels- und Ge- dass auch der handels- oder ge-
Verena Lerch Referendar auch von einem guten sellschaftsrecht, Peter Kindler, sellschaftsrechtliche Anfänger mit
Skript wünschen würde. 4. Aufl. 2009, 432 Seiten, C.H. dem Buch arbeiten kann. Behan-
Jakob Hübert Beck Verlag: 24,90 Euro delt werden vor allem der Handels-
Das neue FamFG, Nikola Koritz, stand (Kaufmann, Handelsregister
2009, 270 Seiten, C.H. Beck Dieser Grundkurs be- etc. sowie die verschiedenen Han-
Verlag: 38 Euro Familienrecht, Nina Dethloff, handelt in einem Band delsgeschäfte (Handelskauf, Kauf-
29. Aufl. 2009, 563 Seiten, C.H. das examensrelevante männisches Bestätigungsschreiben
Seit 2010 gehört in Hes- Beck Verlag: 26,90 Euro Wissen im Handels- etc. und im Gesellschaftsrecht die
sen das Familien- und und Gesellschaftsrecht. Gründung der Gesellschaft , sowie
Erbrecht zum Prüfungs- Familienrecht gehört Die Darstellung des Handelsrechts die Behandlung der verschiedenen
stoff im 2. Examen in zum Pflichtwissen umfasst dabei die Teilbereiche Gesellschaftsformen. Zwischen
Hessen. Für Referenda- schon in der ersten ju- Kaufmannseigenschaft, Handels- den einzelnen Kapiteln sind je-
re stellt sich damit die Frage, wie ristischen Pflichtfach- register, Handelsfirma und Han- weils zum Thema passende Fälle
man sichauch auf die prozessualen prüfung. Daher ist es delsunternehmen, Prokura und eingestreut, anhand derer der Stu-
Fragen dieses Rechtsgebietes vor- sinnvoll sich in der Materie nicht Handlungsvollmacht, Handels- dent sein theoretisches Wissen an
bereitet. Hier schafft Nikola Koritz nur grob auszukennen, sondern geschäfte und Handelskauf. Im einem klausurähnlichen Fall prüfen
Buch „Das neue FamFG“ Abhilfe. solide Kenntnisse zu haben. Das Gesellschaftsrecht werden die of- kann. Die Lösungen der Fälle sind
Mit Wirkung zum 1. September Buch von Nina Dethloff gibt dem fene Handelsgesellschaft und die im Gutachtenstil ausformuliert.
2009 ist (FamFG)“ in Kraft getre- Studenten die Möglichkeit, sich in Kommanditgesellschaft behandelt, Klausurrelevante Probleme sind
ten. Damit wurde das gerichtliche alle examensrelevanten Bereiche ferner Einrichtungen und Vertre- gesondert hervorgehoben, sodass
Verfahren in Familiensachen erst- des Familienrechts einzulesen tungsverhältnisse bei der Aktien- man auch bei kurzem Drüberlesen
mals in einer einzigen Verfahrens- – und teilweise auch darüber hin- gesellschaft und bei der Gesell- das Wichtigste mitnehmen kann.
ordnung zusammengefasst. Das aus. So werden in dem Buch nicht schaft mit beschränkter Haftung, Randsymbole, die dem Studenten
Buch von Nikola Koritz folgt der nur Eheschließung, Eheliches Gü- bei letzterer auch die Rechtsver- sagen, was er auswendig können
Reihenfolge des neuen Gesetzes terrecht, Ehescheidung und Ein- hältnisse der Gesellschaft und der muss, wie er sich bestimmte Pro-
und stellt zunächst die allgemeinen getragene Lebenspartnerschaft be- Gesellschafter. Die neue Auflage blematiken herleiten kann oder
Vorschriften des Verfahrens dar handelt, sondern es wird auch sehr ist auf dem aktuellen Stand von was er im Zusammenhang noch-
und geht dann auf die einzelnen ausführlich auf Verwandschaft und Gesetzgebung, Rechtsprechung mal wiederholen sollte, erleichtern
Familiensachen ein. So wird unter Kindschaft, Unterhalt, Pflegefami- und Literatur. Berücksichtigt wur- Fall das Lernen.
anderem auf Unterhaltssachen, die lie, sowie Vormundschaft, Betreu- de vor allem auch das MoMiG, das
Feststellung der Vaterschaft. Aber ung und Pflegschaft eingegangen, weite Teile des GmbH-Rechts neu Fazit: Das Juriqbuch kann und
auch die Vollstreckung familien- wobei diese Aufzählung nicht mal gestaltet hat, sowie das neue Regis- soll nicht das gleiche bieten wie
rechtlicher Titel und die Kosten alle behandelten Themen abdeckt. terrecht des FamFG. Das Buch ist ein umfangreiches Lehrbuch. Es
des Verfahrens werden angespro- Jedes dieser Themenkomplexe trotz seiner Breite sehr übersicht- ist allerdings zum Einarbeiten in
chen. Dabei werden die wichtigs- wird ausführlich besprochen, auch lich gestaltet und enthält in jedem die Materie oder zum schnellen
ten Neuerungen und ihr Sinn und unter Heranziehung von weiterer Lernabschnitt zahlreiche Beispiele Wiederholen dafür weitaus besser
Zweck dargestellt, die Einflüsse Literatur und Verweisen. In je- zur Verdeutlichung, sowie Über- geeignet, da man das Wichtigste
der Rechtsprechung werden be- dem Kapitel finden sich zahlreiche sichten, die sich sehr gut einprägen auf einen Blick findet. Es ist daher
rücksichtigt. Klar zeigt die Autorin Kurzfälle mit Lösungen sowie lassen. sowohl für den fortgeschrittenen
auch die Folgen für das familien- Übersichten und Schemata. Wie- Studenten als auch für den Exa-
rechtliche Verfahren auf. So sind derholungs- und Vertiefungsfragen Fazit: Das Buch ist für den an- menskandidaten zur kurzen Wie-
im Anhang Arbeitshilfen wie Mus- motivieren den Leser zum aktiven spruchsvollen Studenten geschrie- derholung zu empfehlen.
ter für einige Anträge abgedruckt. Mitdenken – des weiteren kann ben, der sich intensiver mit der Verena Lerch
Auch ist eine Übersicht vorhan- nach anhand der Fälle und Ver- Materie auseinandersetzen will
den, die in einer Tabelle die alten tiefungsfragen in jedem Kapitel oder eine Vorbereitungshilfe für
Vorschriften den neuen gegenüber überprüft werden, ob das Gelesene das Examen braucht. Gerade des- Sachenrecht I, Bewegliche
stellt. Damit wird schnell deutlich, auch verstanden wurde. Das Buch halb eignet es sich allerdings auch Sachen, Ralph Weber, 2. Aufl.
welche Vorschrift welchen Rege- befindet sich in Rechtsprechung zum Schreiben von Haus- oder Se- 2010, 385 Seiten, Nomos Ver-
lungsgehalt hat. und Literatur auf dem aktuellsten minararbeiten. Verena Lerch lag: 22 Euro

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Buchrezensionen

Das vorliegende Werk 14. Band der Mann- venzrecht. Neben der zwei Bänden - dem AT und BT -
stammt aus der Reihe heimer Schriften zum bisherigen Aufteilung gelungen. Der Verfasser geht nicht
Nomos Lehrbuch und Unternehmensrecht aus in 13 Kapitel finden allzu sehr in die Tiefe. Daher wird
hat das Mobiliarsachen- dem Nomos Verlag. sich in der Neuauflage grundlegendes Wissen voraus-
recht zum Gegenstand. Die Autorin untersucht aktuelle Gesetzesände- gesetzt. Die Themen werden nur
In fünf Blöcken werden in ihrer Dissertation die rungen wie beispiels- kurz abgehandelt. Statt sich in lan-
die Themen Grundlagen, Besitz Konkretisierung der Marktmani- weise durch das MoMiG sowie gen Ausführungen zu verfangen,
und Besitzschutz, Eigentum, An- pulation und der Kurspflege sowie neue Rechtsprechung wieder. Als ergänzt Jäger die Themenpunkte
sprüche aus dem Eigentum und die deren Abgrenzungen unter Be- Sonderheft der Juristen Zeitung ist mit Beispielen, Rechtsprechung
sonstigen Rechte behandelt. Dabei rücksichtigung des § 20a WpHG der Bork bestens als Lehrbuch ge- und Fällen sowie dazugehörender
geht der Autor nur auf die wesent- und der MaKonV. Die Verfasserin eignet. Die übersichtliche Struktur Lösung. Streits werden nur in der
lichen Bereiche ein, unterstreicht gliedert ihre Arbeit in sechs Kapi- und der verständliche Schreibstil Anführung der Theorien abgehan-
besondere Examensprobleme und tel, wobei sich die ersten vier mit vereinfachen das Erlernen der re- delt, die kurz definiert und durch
hebt besonders relevante Punkte der aktuellen Regelungsproble- lativ schweren Materie. Während einen Kritikpunkt ergänzt werden.
hervor. Besonders zu vermerken matik, Definitionen der Markt- andere Lehrwerke aus allen Näh- Durchgegend warnt der Verfasser
ist der angenehm verständliche manipulation und der Kurspflege, ten platzen und nicht auf den Punkt vor Klausurproblemen und worauf
Ausdruck und der systematische deren Abgrenung sowie deren kommen ist das hier nicht der Fall. in der Examensklausur besonders
Aufbau der einzelnen Kapitel. Bei- rechtlichen Grundlagen auseinan- Der relativ geringe Umfang des zu achten ist.
spielsweise wiederholt und vertieft dersetzen. Den wohl wichtigsten Buches ist daher positiv zu bemer-
der Autor in seinen „Beachte“-Ab- Teil der Arbeit stellt das fünfte ken. Fazit: Die zwei Strafrechts-Bän-
sätzen bereits Gesagtes. Zahlreiche Kapitel dar, welches sich mit dem de von Jäger sind die ideale Exa-
Beispiele ergänzen die Theorie und Schwerpunkt beschäftigt: Die Un- Fazit: Der Bork ist ein nahezu mensvorbereitung im Strafrecht.
knüpfen mit klausur- und haus- tersuchung der Abgrenzungskri- perfektes Lehrwerk zum Insol- Grundlagenwissen wird vorausge-
arbeitsrelevanten Problemen an terien auf ihre Tauglichkeit. Hier venzrecht. Er besticht mit seiner setzt, aber durch Examenswissen
die Praxis an. Zudem werden die taucht die Verfasserin in die Tiefen Knappheit und dem Inhalt. Trotz ergänzt. Der Preis ist angemessen.
Kapitel mit Kurzfällen eingeleitet der Abgrenzungsproblematik ein, des nicht ganz niedrigen Preises Alexander Junkov
und finden ihren Abschluss in ei- deren Untersuchungsergebnisse sie ist das Buch ganz besonders Stu-
ner prägnanten Lösung zum Ein- gelungen in Form von Thesen im denten zu empfehlen, die sich im
gangsfall. sechsten Kapitel festlegt. Durchge- Schwerpunktbereich in das Thema VVG, Peter Schimikowski, 4.
hend werden zahlreiche Fallkons- einarbeiten wollen. Aufl. 2009, 301 Seiten, C.H.
Fazit: Das recht schwere Rechts- tellationen abgehandelt. Alexander Junkov Beck Verlag: 29 Euro
gebiet des Sachenrechts versucht
Weber studentenfreundlich und Fazit: Trotz der tiefgreifenden Das in neun Kapiteln
verständlich seinem Leser beizu- Untersuchungen der Marktma- Examens-Repetitorium Straf- unterteilte Werk zum
bringen, was ihm gelingt. Diese nipulation und der Kurspflege in recht AT/BT, Christian Jäger, Versicherungsvertrags-
Lektüre kann man nur empfeh- wissenschaftlicher Manier, eignet 4./3. Aufl. 2009, 341/407 Sei- gesetz von Schimikow-
len – sei es für den Einsteiger ins sich diese Arbeit sehr wohl für ten, C.F. Müller Verlag: 20/21 ski bietet einen groben Überblick
Mobiliarsachenrecht, sei es zum die Einarbeitung in diesen kapital- Euro über den AT des VVG. Trotz des
Nachschlagen für den Bearbeiter marktrechtlichen Teilbereich. relativ hohen Preises ist dieser
einer Hausarbeit. Alexander Junkov Es ist nicht einfach, die Überblick etwas zu allgemein ge-
Alexander Junkov strafrechtliche Materie halten, sodass man „nur“ eine gute
für Examenskandidaten Einführung in das VVG erhält.
Einführung in das Insolvenz- so zusammenzufassen, Wer sich vertieft mit dem Thema
Marktmanipulation und Kurs- recht, Reinhard Bork, 5. Aufl. dass man weder von einem Skript beschäftigt, sollte nach einem an-
pflege, Katrin Flothen, 2009, 2009, 269 Seiten, Verlag Mohr noch von einem zu umfangreichen deren Lehrwerk greifen. Für den
168 Seiten, Nomos Verlag: 38 Siebeck: 29 Euro Lehrwerk sprechen muss. Um das Überblick der Grundrisse und die
Euro Lob vorwegzunehmen: Die gol- leichte Einarbeitung und sofortiges
Das vorliegende Werk befasst sich dene Mitte ist Christian Jäger mit Verständnis der Materie, ist es je-
Vorliegend handelt es sich um den mit der Einführung in das Insol- seinem Examens-Repetitorium in doch zu empfehlen. A. Junkov

IMPRESSUM
Redaktion Herausgeberin / V.i.S.d.P. E-Mail
Jakob Hübert, Raquel Hubrich, Viktoria Fachschaft Rechtswissenschaft lawzone@web.de
Lerch, Christian Waller
Anschrift Internet
Stellv. Redaktionsleitung Redaktion Law Zone / Fachschaft www.lawzone-online.de
Amer Issa, Verena Lerch Goethe-Universität Frankfurt
Hauspostfach 34 / Grüneburgplatz 1 Bildnachweise
Chefredakteur 60629 Frankfurt am Main Titelfoto: © Stephen Coburn -
Alexander Junkov Fotolia.com,
Druck
Verantwortliche des Anzeigenteils Hornberger Druck GmbH
Amer Issa, Alexander Junkov 79689 Maulburg Meinungsbeiträge geben die Auffassung
der einzelnen Autoren wieder. Ein großer
Layout / Cover Dank geht an unsere Partner und Spon-
soren, die diese Ausgabe der Law Zone er-
Alexander Junkov
möglicht haben.

50 Law Zone Nr. 1/2010


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