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Law

Herausgeber Fachschaft des Fachbereichs Rechtswissenschaft der Goethe-Universität Frankfurt am Main

Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Fakultäten in Deutschland - Nr. 2/2009

TITEL
Eigenverantwortung in der
Insolvenz
JOCHEN MARKGRAF

Was ist eine „Legal Opinion“?


PETER C. FISCHER

Internationalisierung und
Europäisierung des Rechts
RUDOLF STREINZ

Europäische Gesellschaft und


grenzüberschreitende
Verschmelzung
GERO PFEIFFER / AXEL WAGNER

Kartellrecht als anwaltliche


Berufsperspektive
MELANIE RENKEL

Medienanwalt in einer
Boutique
CHRISTIAN RAUDA

Law Zone Nr. 2/2009


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Law Zone Nr. 2/2009


In eigener Sache

Editorial

Liebe Leserinnen und Leser,

das Titelthema dieser Ausgabe widmet sich der Für den praktischen Teil hat uns Dr. Jochen Zent-
Eigenverantwortung in der Insolvenz. In seinem höfer – Autor des bekannten Online-Klausuren-
gleichnamigen Beitrag beschreibt der Verfasser kurses Rauda&Zenthöfer – typische Zusatzfragen
Rechtsanwalt Dr. Jochen Markgraf anhand des zum Strafprozessrecht aus Klausuren und münd-
Beispiels des Insolvenzfalls der Arcandor Akti- lichen Examina zusammengestellt (siehe S. 44).
engesellschaft und deren Tochtergesellschaften Dem Thema „Europäische Gesellschaft und grenz-
Chancen, Risiken und Perspektiven in der Durch- überschreitende Verschmelzung als internationale
führung eines Insolvenzverfahrens in Eigenver- Fusionsinstrumente“ widmen sich Rechtsanwalt
waltung (siehe S. 14). Dr. Gero Pfeiffer und Rechtsreferendar Axel
Der Ausbildungsteil setzt sich wie folgt zusam- Wagner in ihrem Beitrag (siehe S. 31), wie auch
men: Rechtsanwalt Dr. Peter C. Fischer erläutert ferner Katrin Lack zum „Hausbesuch nach § 8a
den in der Praxis relevanten Begriff der „Legal SGB VIII“ (siehe S. 22) und Daniela Keller zum
Opinion“ (siehe S. 6). In der Reihe „Einführung „Kapitalanlagebetrug, § 264a StGB“ (siehe S. 34).
in das Studium des Schwerpunktbereichs“ haben Und zur thematischen Abrundung kommentiert Dr.
wir für diese Ausgabe dankenswerter Weise Prof. Anja Schiemann in „Die Biologie der Moral oder
Dr. Rudolf Streinz gewinnen können, der in sei- Vom Wiederaufleben alter Wahrheiten“ (siehe S.
nem Beitrag näher auf die „Internationalisierung 29).
und Europäisierung des Rechts“ eingeht (siehe S. An dieser Stelle ein Vielen Dank an alle Autoren
10). Karrieretechnisch beschreiben zwei Anwälte der Law Zone 2/2009!
ihre Tätigkeit zur Orientierung für Studenten und
Referendare: Rechtsanwalt Dr. Christian Rauda
im Medienrecht (siehe S. 8) und Rechtsanwältin
Melanie Renkel im Kartellrecht (siehe S. 39). Über
die Möglichkeiten der LL.M.-Finanzierung berät Ich wünsche eine interessante und ertragreiche
Rechtsanwalt Michael Bonsau in seinem Kurzbei- Lektüre,
trag (siehe S. 12).

Ihr
Alexander Junkov
Chefredakteur

Frankfurt am Main im September 2009

Law Zone Nr. 2/2009 3


In eigener Sache

Inhaltsverzeichnis
In eigener Sache

Editorial 3

Impressum 50

Titelthema

Eigenverantwortung in der Insolvenz
Von Jochen Markgraf 14

Ausbildung

Was ist eine „Legal Opinion“?


Von Peter C. Fischer 6

Medienanwalt in einer Boutique


Von Christian Rauda 8

Internationalisierung und Europäisierung des Rechts


Von Rudolf Streinz 10

LL.M. Finanzierung
Von Michael Bonsau 12

Kartellrecht als anwaltliche Berufsperspektive


Von Melanie Renkel 39

Typische Zusatzfragen zum Strafprozessrecht


Von Jochen Zenthöfer 44

Kommentar

Der Hausbesuch nach § 8a SGB VIII


Von Katrin Lack 22

Die Biologie der Moral


Von Anja Schiemann 29

Europäische Gesellschaft und grenzüberschreitende


Verschmelzung als internationale Fusionsinstrumente
Von Gero Pfeiffer und Axel Wagner 31

Kapitalanlagebetrug, § 264a StGB
Von Daniela Keller 34

Buchrezensionen 47

4 Law Zone Nr. 2/2009


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Law Zone Nr. 2/2009 5
Ausbildung

Was ist eine „Legal Opinion“?


Von Rechtsanwalt Dr. Peter C. Fischer, M.C.J., Attorney at Law (New York),
Frankfurt a.M.*

Stellen Sie sich vor, Sie haben Ihren ersten 3. Bedeutung für die Praxis
Arbeitstag in einer international ausgerichteten Derartige Stellungnahmen werden häufig im
Wirtschaftskanzlei und erhalten von dem Rahmen von Transaktionen von den finanzie-
Partner, dem Sie zugeordnet sind, den Auftrag, renden Banken von den Kanzleien der Kredit-
eine „Legal Opinion“ zu entwerfen. Dann ist nehmer oder Sicherungsgeber verlangt, da die
es wichtig, sich zunächst klarzumachen, dass Banken selbst regelmäßig nicht ohne weiteres
eine „Legal Opinion“ (je nach Verwendung beurteilen können, ob ein Darlehensvertrag
und Inhalt auch „Third Party Opinion“ oder „Capacity wirksam durch eine bestimmte (ausländische) Partei
Opinion“ oder auch einfach „Opinion“) nicht einfach unterzeichnet worden ist oder eine Sicherheit wirksam
eine beliebige Stellungnahme eines Rechtsanwalts ist, durch eine bestimmte (ausländische) Partei bestellt wor-
sondern dass es sich hierbei vielmehr um eine vom den ist. Diese Problematik taucht typischerweise im in-
angloamerikanischen Rechtskreis geprägte spezielle ternationalen Rechtsverkehr auf: So wird etwa eine New
Form einer juristischen Stellungnahme handelt. Wegen Yorker oder Londoner Bank nicht unbedingt die deut-
dieser besonderen Bedeutung einer Opinion in der schen GmbH-Vertretungsregeln im Detail kennen.
Rechtspraxis ist der englische Begriff „Opinion“ in
anderem Zusammenhang tunlichst zu vermeiden. Ein entscheidender Vorteil dieser Vorgehensweise ist,
dass die Banken hier nicht selbst teure Rechtsanwälte im
1. Begriff und Beispiel Ausland mit dieser Prüfung beauftragen müssen, sondern
Zwei Merkmale sind charakteristisch für eine Opinion: dies durch den Kreditnehmer erfolgt und die Kosten für
Erstens wird eine Opinion typischerweise im Auftrage die Erstellung der Opinion unmittelbar von dem Kredit-
des Mandanten gegenüber einer Drittpartei (zu der kein nehmer getragen werden.
Mandatsverhältnis besteht) abgegeben. Zweitens wird in
einer Opinion – für Juristen ungewöhnlich – das Bestehen 4. Hohes Haftungsrisiko
eines bestimmten Rechtsverhältnisses zunächst ohne die Der Adressat wird in seinem Vertrauen auf die Opinion
üblichen Einschränkungen („nach wohl herrschender dadurch geschützt, dass ein spezielles Haftungsverhältnis
Meinung“) mit einfachen Worten festgestellt. zwischen demjenigen, der eine Opinion abgibt, und
dem Adressaten der Opinion entsteht (ansonsten
Beispiel: Die Kernaussage einer Opinion könnte etwa würde eine Bank sich kaum auf Stellungnahmen von
lauten: „Die Geschäftsführer Meier und Müller können Anwälten der Gegenseite verlassen). Es dürfte auf
die XY-GmbH bei Abschluss des ABC-Vertrags rechts- der Hand liegen, dass derartige rechtliche Aussagen
wirksam gegenüber Z vertreten.“ Das Beispiel zeigt, potentiell sehr haftungsträchtig sind. Hinzu kommt,
dass eine Opinion typischerweise ebenso klar wie eng dass die natürliche Hemmschwelle eines Dritten, den
formuliert wird und sich auf grundlegende und eindeutig ausstellenden Anwalt zu verklagen, wohl niedriger
feststellbare Rechtsfragen bezieht. sein dürfte als bei einem Mandanten und außerdem das
Haftungsrisiko gegenüber einem Dritten deutlich größer
ist, da dieser sich ausschließlich auf eine schriftliche
2. Traditionelle deutsche Rechtspraxis Stellungnahme verlässt (es gibt keine umfangreiche
Traditionell wurden und werden in Deutschland derartige schriftliche wie mündliche Korrespondenz, in der bereits
Bestätigungen jedenfalls in Teilbereichen (effektiver und auf alle denkbaren Risiken hingewiesen wurde). Daher
kostengünstiger) durch Notare mit Hilfe von öffentlichen spielen Haftungsfragen in diesem Zusammenhang eine
Registern abgegeben (vgl. § 21 BNotO). Da im Common extrem große Rolle und daher wird für die Abgabe einer
Law jedoch das Notariat unbekannt ist (der Notary Public Opinion typischerweise auch ein nicht ganz geringes,
in den USA erteilt grundsätzlich keine Rechtsauskünfte) oft pauschaliertes Honorar verlangt, welches nicht nur
und das Registerwesen in der Regel nicht so entwickelt auf der bei Wirtschaftsanwälten üblichen Zeitvergütung
ist wie etwa in Deutschland, hat sich in diesen Ländern beruht.
die Technik der Verwendung von Opinions entwickelt.
5. Aufbau einer „Opinion“
Eine Opinion wird regelmäßig in Form eines Briefes,

6 Law Zone Nr. 2/2009


Ausbildung

welcher an den Adressaten der Opinion gerichtet wird, Im Detail kann man diese Liste sicherlich noch erweitern
verfasst und enthält typischerweise folgende Elemente: und konkretisieren. Soweit die Opinion in englischer
Sprache abgegeben wird, was regelmäßig der Fall
• Hinweis auf das Mandatsverhältnis mit dem eigent- sein wird, sollten immer deutsche Rechtsbegriffe den
lichen Mandanten bzw. auf das Fehlen eines Mandats- jeweiligen englischen Übersetzungen in Klammern
verhältnisses mit dem Adressaten sowie Bezugnahme beigefügt werden.
auf den rechtlichen Vorgang in dessen Zusammenhang
die Opinion abgegeben wird (konkrete Angabe der Par- 6. Praktische Vorgehensweise
teien mit deren offiziellen Namen und Registernummern Es dürfte dem eingangs genannten Associate nun
sowie bei der Gelegenheit Definition der involvierten jedenfalls klar sein, dass es bei dem Assignment nicht
Parteien zur Verwendung im folgenden Text); darum geht, ein beliebiges Schreiben aufzusetzen,
sondern dass hier ein Dokument vorbereitet werden
• abschließende Liste derjenigen Dokumente, die der muss, das strengen Vorgaben folgt und rein äußerlich vor
Opinion zugrunde liegen (konkrete Bezeichnung mit Da- allem aus Einschränkungen, Annahmen und sonstigen
tum); Haftungsbeschränkungen zugunsten des Verfassers
besteht.
• genaue Angabe zu den durchgeführten Prüfungen, etwa
Anfrage beim Handelsregister XY mit genauen Zeitan- Natürlich wird der Associate dabei nicht das Rad neu
gaben (Tag und Uhrzeit) sowie zur etwaigen Einsicht- erfinden müssen, sondern den Entwurf in erster Linie
nahme in die neuerdings existierenden Onlineregister; ausgehend von in der Kanzlei vorhandenen Mustern
aufsetzen und diese dann der konkreten Fallsituation
• Auflistung aller Annahmen („Assumptions“), auf der anpassen.
die Opinion beruht: z.B. Annahme, dass sämtliche vor-
gelegten Dokumente echt und nicht gefälscht waren, dass Dabei gibt es wegen des besonderen Haftungsrisikos
es bei den zugrunde gelegten Verträgen keine nicht vor- bei der Abgabe einer Opinion in vielen Kanzleien ein
gelegten Ergänzungen oder Änderungen gibt, dass dritte sogenanntes Opinion Panel, welches jede Opinion vor
Rechtsordnungen keine Auswirkung auf hier getroffene deren Unterzeichnung in formeller Hinsicht gegenprüft.
Aussagen haben, dass die in den Gesetzblättern verkün- Alternativ wird in vielen Kanzleien verlangt, dass eine
deten Gesetze auch wirksam zustande gekommen sind Opinion von einem zweiten Partner freigegeben wird.
und nicht etwa verfassungswidrig sind (diese Liste der
Annahmen ist regelmäßig sehr umfangreich);

• dann folgt oft die eigentliche Opinion, z.B. in der oben


genannten Form, die typischerweise so klar und eng wie
eben möglich formuliert werden sollte;

• danach folgen typischerweise bestimmte Qualifizie-


rungen, denen eine Opinion unterliegt: z.B. mögliche
Auswirkung eines Insolvenzverfahrens auf die Vertre-
tungsbefugnisse der Personen; Verjährungsregelungen;
Probleme beim einstweiligen Rechtsschutz und bei der
Klage auf Erfüllung;

• der Hinweis auf die Haftungsbegrenzung der Kanzlei *


Der Autor dieses Artikels, Rechtsanwalt und Attorney at Law (New
darf selbstverständlich nicht fehlen; York) Dr. Peter C. Fischer, M.C.J. (NYU), ist Partner der Raupach &
Wollert-Elmendorff Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Frankfurt am
• fester Bestandteil ist auch die Feststellung, dass die Main. Raupach & Wollert-Elmendorff ist eine überörtliche Wirtschafts-
kanzlei mit ca. 80 Rechtsanwälten und Rechtsanwältinnen an den Stand-
Opinion ausschließlich an den Adressaten gerichtet ist orten Berlin, Düsseldorf, Frankfurt, Hamburg, Hannover, München und
und an niemand anders weitergegeben werden darf und Stuttgart. Die Kanzlei berät in allen Fragen des nationalen und interna-
niemand anders auf diese Opinion vertrauen darf; tionalen Wirtschaftsrechts, kooperiert mit der „Big Four“-Wirtschafts-
prüfungsgesellschaft Deloitte & Touche und ist Mitglied in einem
internationalen Kanzleinetzwerk mit über 1.500 Anwälten. Raupach & Wol-
• zuletzt folgt die Klarstellung, dass die Opinion aus- lert-Elmendorff ist grundsätzlich an Bewerbungen von wirtschaftsrechtlich
schließlich nach dem in Deutschland geltenden Recht er- interessierten Praktikanten/-innen und Referendaren/-innen interessiert.
folgt und sämtliche Streitigkeiten im Zusammenhang mit
E-Mail: pfischer@raupach.de
der Opinion der deutschen Jurisdiktion unterliegen. Homepage: www.raupach.de

Law Zone Nr. 2/2009 7


Ausbildung

Medienanwalt in einer Boutique


Von Rechtsanwalt Dr. Christian Rauda, Hamburg*

Rechtliche Beratung rund um Film, Fernsehen, verfahren geführt werden - alles sehr schnell
Fotos, Bücher, Computerspiele – es gibt neben gehen. Ruft etwa ein Mandant aufgeregt an,
dem Medienrecht wohl kaum ein Gebiet, in dem dass ein Wettbewerber das von ihm in jahrelan-
Jura so viel Glamour hat. Doch wer glaubt, dass ger Arbeit entwickelte Computerspiel nachpro-
ein Medienanwalt nur auf schicken Partys un- grammiert hat, muss der Medienanwalt sofort
terwegs ist, irrt sich. Die glamouröse Entertain- reagieren. Er muss ein Muster beschaffen, um
mentwelt erwartet, dass ihre Anwälte immer in die Verletzungshandlung später im Prozess be-
Alarmbereitschaft sind. legen zu können. Screenshots werden von der Werbung
Während in Großkanzleien eine Armee von Anwälten in im Internet erstellt. Weitere Informationen über die Art
die Schlacht zieht, gibt es einen kleinen Zirkel hochspezi- und den Umfang der Verletzung müssen gesammelt und
alisierter Medienrechtskanzleien, so genannte Boutiquen, dokumentiert werden. Dann wird ein Antrag auf Erlass
die in überschaubaren Teams hochkomplexe Rechtsfra- einer einstweiligen Verfügung vorbereitet. Die große
gen lösen. Sie sind daher eher mit Scharfschützen und Kunst besteht nun darin, die komplexen computerspie-
Experten für Bombenentschärfungen zu vergleichen. Da lspezifischen Zusammenhänge so aufzubereiten, dass
das fachliche Niveau dem der Großkanzleien entspricht, das Gericht sie versteht. Dazu muss der Anwalt selbst
lassen sich auch sehr namhafte Unternehmen wie Groß- die Materie natürlich vollständig durchdrungen haben. Er
verlage oder Fernsehsender von Boutiquen rechtlich fungiert als Übersetzungsorgan zwischen Mandant und
beraten. Die Mandanten schätzen darüber hinaus in der Gericht. Aufgrund der Vielfältigkeit der Fallgestaltungen
Regel die hohe personelle Kontinuität und die schnellen ist die Arbeit sehr abwechslungsreich. Jedes Medium hat
Antwortzeiten an den kleinen Spezialkanzleien. seine eigenen Regeln; das Filmbusiness und die Verlags-
Inhaltlich ist das Medienrecht eine Querschnittsmate- branche haben beispielsweise völlig andere Strukturen,
rie. Medienrechtliche Fälle haben Berührungspunkte auf die sich ein Medienanwalt einstellen muss.
mit vielen verschiedenen Materien, u.a. dem Urheber- Trotz der hohen fachlichen Spezialisierung ist ein breites
recht, Presserecht, Wettbewerbsrecht, Markenrecht, Ge- juristisches Wissen erforderlich. Während in einem pres-
schmacksmusterrecht, Datenschutzrecht, Telemedien- serechtlichen Fall plötzlich geprüft werden muss, ob eine
recht und Rundfunkrecht. Das macht die Tätigkeit sehr Beleidigung oder Verleumdung im Sinne des Strafrechts
abwechslungsreich: Medienanwälte entwerfen Verträge vorliegt, spielen im Datenschutzrecht verwaltungsrecht-
für Filmproduktionsgesellschaften, um den Schutz und liche Grundsätze eine Rolle. Es kann sogar passieren,
die finanzielle Auswertung von Kinofilmen sicherzu- dass man einen Mandanten vor dem Verfassungsgericht
stellen, sie verhandeln Lizenzverträge mit Sendern oder vertreten muss. Aufgrund der starken Europäisierung des
sie beraten Autoren bei der Vergabe ihrer Verfilmungs- Medienrechts müssen viele Vorschriften europarechts-
rechte. Sie beraten Verlage beim Erwerb von Verlags- konform ausgelegt werden. Ausgezeichnete Kenntnisse
rechten und bei der Lizenzierung der Rechte ins Ausland. des Prozessrechts sich darüber hinaus unerlässlich.
Web 2.0-Unternehmen lassen sich ihre Internetseiten da- Da sehr viele Mandanten im Ausland sitzen oder in-
tenschutzrechtlich sicher gestalten und Werbeagenturen ländische Mandanten mit ausländischen Gesellschaften
wenden sich an Medienanwälte, um ihre neue Kampag- Verträge schließen, können Juristen ohne sehr gute Eng-
nen wettbewerbsrechtlich überprüfen zu lassen. Recht- lischkenntnisse die Aufgaben nicht bewältigen.
einhaber benötigen Hilfe beim Vertrieb von Merchandi- Die Anforderungen an Referendare und Berufsanfänger
singprodukten und Mandanten, die feststellen, dass ihr in Boutiquen für Medienrecht sind hoch und stehen den
Domainname im Internet bereits von einem Domain- der Großkanzleien kaum nach. Viele der Anwälte in Top-
grabber registriert worden ist, möchten die Domain zu- Medienboutiquen haben ihre Karriere in Großkanzleien
rückerlangen. begonnen, bevor sie in kleinere Einheiten gewechselt
Die spannende Herausforderung liegt auch darin, dass sind. Allerdings bieten Boutiquen auch für Berufseinstei-
die Betreuung der Mandate sowohl die Gestaltung von ger viele Vorteile. Aufgrund des kleineren Zuschnitts ist
Verträgen wie auch das Führen von Prozessen umfasst. die Betreuung oft besser und der Lerneffekt damit höher.
Während Vertragsverhandlungen insbesondere mit dem Während die größeren Kanzleien wissen, dass viele Be-
Ausland sehr langwierig sein können, muss in Prozessen rufsanfänger nur zwei bis drei Jahre bei ihnen bleiben,
– insbesondere wenn sie im einstweiligen Verfügungs- sind die Boutiquen in der Regel an einer langfristigen

8 Law Zone Nr. 2/2009


Ausbildung

Zusammenarbeit interessiert. Es besteht meistens eine fenen Stellen für Berufsanfänger in Boutiquen sind rar
reale Chance, später einmal als Partner aufgenommen und werden selten öffentlich ausgeschrieben. Meistens
zu werden. Die Ausbildung der jungen Kollegen ist also stellen die kleinen Spezialkanzleien junge Juristen ein,
eine Investition in die Zukunft der Kanzlei. Sehr ange- die sie bereits während der Referendarstation kennenge-
nehm ist zudem, dass die strategischen Entscheidungen lernt haben.
von den Partnern vor Ort und nicht in London, Houston
oder Chicago getroffen werden.
Die Gehälter in Medienboutiquen liegen deutlich unter
denen der Großkanzleien, dafür lassen die Arbeitszeiten
noch ein Privatleben neben dem Job zu. Außerdem haben *
Dr. Christian Rauda ist Partner der Medienrechtskanzlei GRAEF
Berufsanfänger in Boutiquen von Beginn an den direkten Rechtsanwälte.
GRAEF Rechtsanwälte ist spezialisiert auf die High-End Beratung in
Mandantenkontakt. Wer mit dem Gedanken spielt, später
komplexen Mandaten auf den Gebieten des Medienrechts und des geistigen
Medienanwalt zu werden, sollte während seines Referen- Eigentums. Unsere Mandanten sind führende deutsche und internationale
dariats die Anwalts- oder Wahlstation in einer Boutique Medienunternehmen aus der Filmbranche, der Verlagsbranche und der
verbringen, um die Atmosphäre dort kennenzulernen. Gamesbranche sowie Werbeagenturen, Unternehmen des Web 2.0 und
Lifestyle-Markenartikler. Wir vertreten darüber hinaus Prominente beim
Danach kann man gut einschätzen, ob man eher eine Schutz ihrer Persönlichkeitsrechte und Autoren, Schauspieler, Fotografen,
Großkanzlei oder eine kleine Einheit bevorzugt. Die of- Designer, etc. beim Schutz ihrer kreativen Leistungen. www.graef.eu

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Erstattung der Kopier- und Layoutkosten ab. Die Höhe der
an der Goethe-Universität zu Frankfurt am Main
Kosten richtet sich nach der Anzahl der Seiten, also je di-
cker desto teurer. Höhere Preise bei Klausuren deuten auf
»Erste Hilfe« für Juristen! Lösungsskizzen oder Abschriften der Bearbeitung hin.

Die folgenden Probleme kennst Du (wahrscheinlich) zur Du kannst Dir auf unserer Homepage http://www.giraffen-
Genüge: uni-frankfurt.de unter dem Hinweis „Sammlung“ alle aktu-
Du schreibst Deine erste Hausarbeit oder Klausur und hast ellen Inhaltsverzeichnisse zu den einzelnen Rechtsgebieten
keine Ahnung, wie die Anforderungen hierfür sind. (Kleiner und Großer Schein dogmatische Fächer sowie
- Wie baue ich die Arbeit auf? Grundlagenscheine und Examinatorien) ansehen.
- Welche Form wird erwartet?
- Was und wie wird geprüft? Du kannst, um Arbeiten zu bekommen,
- Wie formuliere ich richtig?
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13.30.- 17.00 Uhr und 20.00 – 22.30 Uhr
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paar Ideen für die möglichen Lösungswege oder Hinweise Studentenhaus Jügelstraße, 1. OG, Raum 136 kommen - die
zur Literatur. Anreise ist mit dem Semesterticket problemlos möglich.

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Du bereitest Dich schon auf Dein Examen vor und willst zur die Arbeiten auch per Post bestellen; hierfür lies Dir bitte
Übung nochmals Sachverhalte wie in den Klausurenkursen die „Hinweise für Studenten anderer Unis“ durch, die Du
selbst lösen? auch auf unserer Homepage findest.

Dann Gerne kannst Du uns auch Deine Hausarbeiten und Klau-


suren (möglichst mit Lösungsskizzen, auch Klausurenkurse)
kann Dir die JURA-HAUSARBEITEN- UND KLAU- mitbringen, für die Modalitäten rufe einfach bei uns an. Für
SUREN-AG an der Uni Frankfurt sicher weiterhelfen. Deine Arbeiten, die wir in die Sammlung aufnehmen, er-
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tisches Projekt im Rahmen der Fachschaft Jura und haben Impressum:
mittlerweile über 4.000 juristische Originalarbeiten mit JURA-HAUSARBEITEN- UND KLAUSUREN-AG an
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Law Zone Nr. 2/2009 9


Ausbildung

Internationalisierung und Europäisierung des Rechts


Einführung in das Studium des Schwerpunktbereichs

Von Univ.-Prof. Dr. Rudolf Streinz, München*

Die Europäisierung des Rechts ist ein Gemein- zu achten.


platz. Zunehmend wird sie auch in der Recht- Das Recht der Europäischen Union erfasst alle
spraxis und auch im Studium realisiert, wenn- Rechtsbereiche, so dass sich kaum noch „ge-
gleich man in beiden Bereichen bisweilen noch meinschaftsfeste“ Materien finden lassen. Über
Erstaunliches erlebt. Heuer können 60 Jahre die Grundfreiheiten werden auch Materien be-
Europarat (5. Mai 1949) gefeiert werden. 2007 einflusst, die „an sich“ noch in der Kompetenz
fanden die Feiern zu 50 Jahre Römische Ver- der Mitgliedstaaten verblieben sind, z.B. das
träge (25. März 1957 Vertrag zur Gründung der Europä- Recht der direkten Steuern. Auch das Strafrecht wird
ischen Wirtschaftsgemeinschaft und Vertrag zur Grün- nicht nur durch das Recht der bis zum (noch unsicheren)
dung der Europäischen Atomgemeinschaft; bereits 1951 Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon noch bestehen-
wurde der Vertrag über die Europäische Gemeinschaft den „Dritten Säule“ (vgl. z.B. den Europäischen Haft-
für Kohle und Stahl abgeschlossen, der 1952 in Kraft und befehl und die Probleme seiner Umsetzung, aufgezeigt
2002 außer Kraft trat) statt, wozu die „Berliner Erklä- am Darkazanli-Urteil des BVerfG) berührt, sondern auch
rung“ verabschiedet wurde Angesichts dessen dauerte es durch das Recht der EG als „Erster Säule“, wie das Urteil
ohnehin ziemlich lange, bis Anfang der 90er Jahre das des EuGH im Fall des Umweltstrafrechts bei Meeresver-
Europarecht in den Grundzügen Pflichtstoff der Juris- schmutzungen zeigt. Dies führt dazu, dass das Pflichtfach
tenausbildung wurde. Bis auf die Bezüge des Grundge- Europarecht als Querschnittsmaterie die Grundlagen für
setzes zum Völkerrecht ist das internationale Recht meist die europarechtlichen Auswirkungen in den jeweiligen
Wahlfach geblieben, und zwar sowohl das Völkerrecht Spezialfächern liefern soll. Daher erfasst der Pflichtstoff
(„Public International Law“) als auch das Internationale die Institutionen der EG, die Rechtsquellen einschließlich
Zivilrecht und das Internationale Privatrecht als natio- der Rechtsetzung, das Rechtsschutzsystem, insbesondere
nales Recht mit internationalem Bezug. Beides wird der das Zusammenwirken der nationalen Gerichte als „Ge-
Bedeutung dieser Rechtsgebiete nicht gerecht, denkt man meinschaftsrechtsgerichte“ mit dem EuGH im Vorab-
nur an die Frage von Auslandseinsätzen der Bundeswehr entscheidungsverfahren (Art. 234 EGV), das Verhältnis
oder grenzüberschreitende Kaufverträge. Nach der Er- des Gemeinschaftsrechts zum nationalen Recht (Vorrang
setzung der Wahlfachgruppen durch das Schwerpunkt- des Gemeinschaftsrechts und seine Bedingungen), den
bereichsstudium, das mit der Juristischen Universitäts- Vollzug des Gemeinschaftsrechts und die Grundzüge der
prüfung abschließt, die mit 30 Prozent neben der Ersten Grundfreiheiten des Gemeinsamen Marktes bzw. Bin-
Juristischen Staatsprüfung in die Note der Juristischen nenmarktes. Darauf können dann die Rechtsgebiete des
Prüfung eingeht, stellen sich neue Fragen bzw. sind bis- Zivilrechts (vgl. dazu z.B. Katja Langenbucher (Hrsg.),
herige Fragestellungen neu zu überdenken: Wo und wie Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008),
sollen Schwerpunktbereiche mit den „internationalen“ des Strafrechts (vgl. dazu z.B. Helmut Satzger, Internatio-
Fächern gebildet werden? Wie sollen die Schwerpunkt- nales und Europäisches Strafrecht, 2. Aufl. 2008) und des
bereiche zum Pflichtstoff abgestimmt werden und was Öffentlichen Rechts (Europäisierung des Verwaltungs-
soll von den „internationalen“ Fächern zwingend zum rechts und des Verwaltungsprozessrechts, Änderungen
Pflichtstoff gehören angesichts der Tatsache, dass dieser und Modifizierungen des Grundgesetzes, Auswirkungen
nicht überlastet werden darf und angesichts der Einfüh- auf das Besondere Verwaltungsrecht, z.B. Vergaberecht
rung von Schwerpunktbereichen, die über die bisherigen und Beihilfenrecht) aufbauen. Der Pflichtstoff des Euro-
Wahlfächer hinausgehen, eigentlich entlastet werden parechts ist aber auch die Basis für den entsprechenden
sollte? Die Reduktion von Klausuren und der Versuch, Schwerpunktbereich.
den Stoff durch die Beschränkung auf „Grundzüge“, ggf. Der „internationale“ Schwerpunktbereich umfasst meis-
unter ausdrücklicher Ausnahme bestimmter Gebiete, zu tens als Kerngebiete das Völkerrecht und das Europa-
reduzieren löst das Problem nicht. Wichtiger wäre hier, recht. Nicht wenige Fakultäten verbinden dies mit dem
sich beim Entwurf, bei der Auswahl und bei der Korrek- Internationalen Privatrecht und dem Internationalen
tur von Prüfungsaufgaben zu fragen, was angesichts der Zivilprozessrecht (z.B. Augsburg, Bayreuth, Erlangen-
– m.E. grundsätzlich durchaus beizubehaltenden – Breite Nürnberg, Hannover, Potsdam). Dies ist eine reizvolle
des Stoffes billigerweise erwartet werden kann und wirk- Kombination, nicht nur sachlich, sondern auch „prü-
lich auf Verständnis und nicht auf reines Faktenwissen fungstaktisch“, soweit Internationales Privatrecht und

10 Law Zone Nr. 2/2009


Ausbildung

Europarecht im Assessorexamen (Zweite Juristische vermittelte institutionelle und materielle Recht vertieft.
Staatsprüfung) in einer Wahlfachgruppe verbunden sind. Das Rechtsschutzsystem der Europäischen Union und
Freilich muss dem dann doch recht breiten Schwerpunkt- seine Verknüpfung mit dem nationalen Rechtsschutz-
bereich durch Stoffbegrenzung in den Prüfungen Rech- system, die Grundfreiheiten des Gemeinsamen Marktes
nung getragen werden. Dies kann auch durch die Bildung bzw. Binnenmarktes, die Unionsbürgerschaft, Rechtsan-
von Unterschwerpunkten geschehen (z.B. Frankfurt/ gleichung und gegenseitige Anerkennung als Methoden
Oder). Das Internationale Privatrecht wird auch allein zur Herstellung des Binnenmarktes sind auch die Kern-
mit dem Europarecht verbunden (z.B. Bochum). Wei- materien des Schwerpunktbereichs Europarecht. Sie sind
tere mögliche Ergänzungen sind z.B. die Allgemeine und auch die Basis für das Europäische Wirtschaftsrecht,
vergleichende Staatslehre, die Verfassungsgeschichte die das in vielen Prüfungsordnungen besonders hervorgeho-
Rechtsvergleichung sowie ausländisches Recht. Durch ben wird. Dabei werden neben weiterer Vertiefung der
die Modularisierung von Schwerpunktbereichen sind Grundfreiheiten z.B. das Beihilfenrecht, das Vergabe-
weitere Kombinationen mit Wahlmöglichkeiten denkbar recht, das Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), das Recht des
(z.B. Düsseldorf, Passau). Eine spezielle Form eines in- unlauteren Wettbewerbs und das Außenwirtschaftsrecht
ternationalen Schwerpunktbereichs ist die Anerkennung der Europäischen Gemeinschaft (Gemeinsame Handels-
eines vollwertigen ausländischen Studienabschlusses, politik) behandelt. In Grundzügen sollen auch allgemein
z.B. der französischen Licence (Bachelor) im Rahmen die weiteren „Politiken“ der EG behandelt werden, ins-
eines integrierten Studienplanes (z.B. HU Berlin, LMU besondere die Sozialpolitik mit ihren erheblichen Aus-
München, Potsdam). wirkungen auf das Arbeitsrecht (soweit nicht bereits
Da das Völkerrecht im Pflichtstoffbereich meist allein Pflichtstoff), die Umweltpolitik, die Wirtschafts- und
vom sog. Staatsrecht III (Verfassungsrecht III), d.h. den Währungsunion (WWU), die Verbraucherschutzpolitik
Bezügen des Grundgesetzes zum Völkerrecht (z.B. Prä- und die Gemeinsame Agrarpolitik. In Wahlpflichtberei-
ambel, Art. 24-26, Art. 32, Art. 59 GG) erfasst wird, was chen können spezielle Materien wie z.B. europäisches
freilich auch die Vermittlung der betreffenden Bezugs- Energierecht, europäisches Lebensmittelrecht oder Regi-
materien des Völkerrechts (Begriff „Völkerrecht“, Völ- onalpolitik behandelt werden. Hinzu kommt das spezi-
kerrechtssubjekte, Völkerrechtsquellen, Völkerrecht und elle Recht der Europäischen Union, d.h. zum einen die
Landesrecht, Internationale Organisationen in Grundzü- Struktur der Europäischen Union, zum anderen deren
gen) voraussetzt, kann hier in der Regel nicht auf allzu operative Felder, die Gemeinsame Außen- und Sicher-
viel aufgebaut werden. Im Schwerpunktbereich vertieft heitspolitik (GASP) sowie Verteidigungspolitik und die
daher in der Regel die Vorlesung „Allgemeines Völker- Polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsa-
recht“ („Völkerrecht I“) die genannten Materien, zeigt chen (PJZS). Wenn der Vertrag von Lissabon in Kraft
die Funktion und Gestaltungsaufgaben des Völkerrechts tritt, sind insoweit Umstrukturierungen erforderlich, da
sowie aktuelle Entwicklungslinien auf, vermittelt Rechte die bisherige PJZS durch die Regelung im Vertrag über
und Pflichten der Staaten, z.B. Gewaltverbot, Interven- die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) auch
tionsverbot, Immunität und die Grundsätze völkerrecht- materiell in die einheitliche Europäische Union einbezo-
licher Verantwortlichkeit. In der Vorlesung „Besonderes gen wurde, während die GASP nach wie vor eine Son-
Völkerrecht“ („Völkerrecht II“) werden das Recht der derstellung genießt, die sich auch in der Regelung im
Internationalen Organisationen (insbesondere Vereinte geänderten Vertrag über die Europäische Union (EUV
Nationen und Europarat – letzterer sollte zusammen mit n.F.) zeigt. Die Spezialmaterien eröffnen auch hier Kom-
der Europäischen Menschenrechtskonvention in Grund- binationsmöglichkeiten mit anderen Schwerpunktberei-
zügen bereits im Pflichtstoff Europarecht behandelt chen (Wettbewerbsrecht, Kartellrecht, Arbeitsrecht, So-
werden) sowie spezielle Materien des Völkerrechts wie zialrecht, aber auch z.B. Europäische Rechtsgeschichte
völkerrechtlicher Menschenrechtsschutz, internationales oder Recht und Politik).
Umweltrecht, Wirtschaftsvölkerrecht (Welthandelsrecht, Die Prüfungen in den Schwerpunktbereichen liegen in
World Trade Organization – WTO; Investitionsschutz), der Eigenverantwortlichkeit der jeweiligen Fakultäten.
Kriegsrecht und Völkerstrafrecht. Zu diesen und zu wei- Entsprechend groß sind die Unterschiede. In der Regel
teren Materien werden auch spezielle Vorlesungen und wird eine Seminararbeit verlangt, was auch geboten ist,
Vertiefungsveranstaltungen angeboten. Das Beispiel will man dem Ansatz, das wissenschaftliche Studium
Völkerstrafrecht zeigt die Kombinationsmöglichkeit mit zu vertiefen, wirklich entsprechen. Als Klausuren kom-
anderen Schwerpunktbereichen, wozu hier als weitere men Abschlussklausuren zu einzelnen Vorlesungen oder
Beispiele nur die Völkerrechtsgeschichte oder Interna- eine übergreifende Abschlussklausur in Betracht, die
tionale Beziehungen (Einbeziehung der Politikwissen- sich aber auch an den konkret angebotenen Vorlesungen
schaft) genannt seien. orientieren sollte und nicht eine bloße Fortsetzung der
Im Europarecht kann dagegen auf den Pflichtstoff auf- bisherigen Wahlfachklausur sein sollte. Zum Teil kommt
gebaut werden. Im Schwerpunktbereich wird das dort eine mündliche Prüfung hinzu. Soweit dies (wie z.B. an

Law Zone Nr. 2/2009 11


Ausbildung

der LMU) aus Kapazitätsgründen wieder abgeschafft rungsmöglichkeit und des im Schwerpunkt gebrachten
wurde, muss dem Anteil des Mündlichen im Rahmen der Einsatzes durchaus sachgerecht. Es ist zu hoffen, dass
Seminarleistung Rechnung getragen werden. Ein Ärger- sich im Laufe längerer Praxis hier manches einpendelt.
nis sind die offenbar verbreiteten unterschiedlichen Be- Der Schwerpunktbereich europäisches und internatio-
wertungen nicht nur zwischen den Fakultäten, sondern nales Recht erfordert sicherlich nicht wenig Aufwand.
auch innerhalb einer Fakultät und auch innerhalb eines Unerlässlich sind gute englische Sprachkenntnisse, Fran-
Faches. Wenn um Studierende mit der Vergabe guter zösisch sollte zumindest passiv vorhanden sein, weitere
Noten regelrecht geworben wird, braucht man sich nicht Sprachen sind hilfreich, schon wegen des gerade in die-
zu wundern, wenn seitens der Praxis die Schwerpunkt- sem Schwerpunktbereich besonders zu empfehlenden
bereichsnote nicht ernst genommen und nur auf die Note Auslandsaufenthalts, z.B. bei der Europäischen Union
im Staatsexamen geachtet wird. Dies ist schade, weil ein oder bei Internationalen Organisationen. Damit sind auch
vernünftiges Schwerpunktbereichsstudium (das eine aus- Bereiche späterer Berufschancen angesprochen. Dazu
sagekräftige Prüfung bzw. eine Prüfung, die sich zumin- gehören ferner der auswärtige Dienst, internationale An-
dest darum bemüht, einschließt) durchaus eine Bereiche- waltskanzleien, international tätige Unternehmen oder
rung darstellt. Dass die Noten im Schwerpunktbereich im Verbände. Die Europäisierung und Internationalisierung
Durchschnitt besser ausfallen als die im Staatsexamen ist des Rechts fordert aber eigentlich von jedem Juristen
in einem gewissen Rahmen angesichts der Spezialisie- Kenntnisse auf diesen Gebieten.

LL.M. Finanzierung
Die Walter-Oppenhoff-Stiftung macht‘s möglich

Von Rechtsanwalt Michael Bonsau, Köln*

LL.M. im Ausland enormer Bedeutung. Junge Juristen sollten


Der Entschluss, einen LL.M. Titel im Ausland sich daher nicht nur auf das typisch deutsche
zu erwerben, wird von vielen Interessenten Anwaltsgeschäft konzentrieren, sondern ganz
häufig aus Gründen des erheblichen bewusst über die Grenzen hinausgehen. Hierzu
Finanzierungsbedarfs zu früh verworfen. Das bietet sich bspw. ein LL.M.- Programm als
muss nicht zwangsläufig so sein, denn obwohl Zusatzqualifikation an. Gerade ein in den
die Zahl der Fördermöglichkeiten für LL.M. Vereinigten Staaten erworbener LL.M. Titel
Studenten in Deutschland recht überschaubar sind, bieten wird von vielen deutschen Kanzleien honoriert.
sich ein gutes Dutzend Stipendiengeber für die Finanzierung
einer solchen Qualifizierungsmaßnahme an. Neben dem Förderung durch die Walter-Oppenhoff-Stiftung
Deutschen Akademischen Austauschdienst (DAAD) Eine der Stiftungen, die für LL.M. interessierte Bewerber
bieten bspw. auch ein halbes Dutzend Kanzleien Stipendien offensteht, ist die Walter-Oppenhoff-Stiftung, die 1996
an. International agierende Wirtschaftskanzleien hegen aus Anlass des 90. Geburtstages von Walter Oppenhoff
insbesondere bei amerikanischen oder englischen von seinen damaligen Partnern ins Leben gerufen wurde.
LL.M. Titeln die Erwartung, dass der Absolvent sich Walter Oppenhoff war einer der ersten deutschen Anwälte
mit der Geschäftskultur und der Rechtspraxis im anglo- mit internationaler Ausrichtung und damit Vorreiter einer
amerikanischen Raum vertraut machen konnte und Entwicklung, die Oppenhoff & Partner auch heute noch
somit ein grundlegendes Verständnis für die Bedürfnisse konsequent weiter betreibt.
künftiger Mandanten gewonnen hat.
Insbesondere für Studenten die Ihre Zukunft in Die Stiftung vergibt jährlich bis zu drei Teilstipendien für
wirtschaftsrechtlich ausgerichteten Kanzleien sehen, ist ein LL.M. Studium an einer Hochschule in den Vereinigten
daher der im englischsprachigen Ausland erworbene Staaten. Das Angebot richtet sich an hochqualifizierte
LL.M. ein großer Pluspunkt beim Eintritt in das deutsche Juristinnen und Juristen mit Interesse an der
Berufsleben. grenzüberschreitenden anwaltlichen Tätigkeit. Nach
Darüber hinaus bietet das LL.M. Studium im Abschluss eines entsprechenden deutschen Studiums
englischsprachigen Ausland nicht nur einen besteht so die Möglichkeit für das Auslandsstudium in
Titelerwerb sondern auch einen qualifizierten den USA eine finanzielle Unterstützung und so in den
Fremdsprachennachweis. Neben hervorragenden Examina Genuss fachlicher Zusatzqualifikationen zu kommen.
sind im Ausland erworbene gute Sprachkenntnisse von Ein wertvoller „Baustein“ also, um nicht nur der eigenen

12 Law Zone Nr. 2/2009


Ausbildung

Vita mehr Attraktivität zu verleihen – sondern die eigene „Obwohl es nicht ratsam ist, sich bei der Bewerbung auf
Karriere nachhaltig zu fördern. eine Universität zu konzentrieren, da selbst ausgezeichnete
Die Walter Oppenhoff Stiftung wird verwaltungsmäßig Qualifikationen kein Garant für die Zulassung sind,
von dem Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft hatte ich mich auf die Zulassung an der NYU School
betreut. Interessenten für die Förderung durch die Walter- of Law festgelegt. Grund dafür war der exezellente Ruf
Oppenhoff-Stiftung können sich bis 31. März eines der NYU im Bereich der Rechtsphilosophie. Kaum in
jeden Jahres mit aussagefähigen Bewerbungsunterlagen New York angekommen, erhält man als LL.M. Student
(Zeugnissen, Referenzen, Gutachten, Beschreibung der NYU eine einwöchige Einführungsveranstaltung
des Studienvorhabens, ggf. Zusage der Law School) „Introduction to the US Law“, die in gebotener Kürze
bei Oppenhoff & Partner bewerben. Es werden einen Einblick in das US- amerikanische Recht und die
üblicherweise bis zu. 10 Kandidaten zu einem Stu-dierweise gewährt. Sowohl in persönlicher als auch
persönlichen Vorstellungsgespräch nach Köln in fachlicher Hinsicht war dieses Studienjahr überaus
eingeladen. Die Einladungen erfolgen in der Regel gewinnbringend.“
im Juni/ Juli, nachdem die Entscheidungen über die Nefail Berjasevic, New York School of Law, 2008
Gewährung von (Teil-) Stipendien des DAAD, anderer
Förderungsinstitutionen und/oder der US-Universitäten,
an denen sich die Kandidaten beworben haben, vorliegen.
Bei der Entscheidung spielt die Eignung des Kandidaten
für eine anwaltliche Tätigkeit sowie die Finanzierung des
Gesamtprojektes eine Rolle.

Stimmen von Teilnehmern des Stipendiatenpro-


gramms der Walter-Oppenhoff-Stiftung

„Die NYU bietet ein tolles, internationales Umfeld


mit interessanten und netten Leuten, hochkarätigen
Professoren und vielen hervorragenden Veranstaltungen.
Inhaltlich gehe ich einen Mittelweg, belege US-
amerikanisches Recht, wie z.B. Corporations und
Constitutional Law, verfolge aber gleichzeitig meine
Interessen im Kartell- und internationalen Handelsrecht.
Einige der Vorlesungen habe ich so abgestimmt, dass sie
hervorragend zu meinem Dissertationsprojekt passen.
Allein das letzte Semester hat mich diesbezüglich so
weit vorangebracht, wie ich es nicht für möglich gehalten
habe. Nach Abschluss des LL.M. im Mai habe ich noch
vor, mich auf das NY Bar Exam vorzubereiten und das
Examen Ende Juli zu durchlaufen.“

Christian Melischek, New York University, 2009
*
Michael Bonsau ist HR Partner der Sozietät Oppenhoff & Partner.
„Das LL.M. Programm an der University of Chicago Er ist spezialisiert auf Prozessführung, Schiedsgerichtsverfahren und
Law School ist mit nur 50 internationa-len Studenten einstweiligen Rechtsschutz im Handels- und Wirtschaftsrecht. Von 1998
ein sehr kleines LL.M. Programm und anders als bis 2007 war er Partner bei Oppenhoff & Rädler / Linklaters LLP. Er
studierte Rechtswissenschaften an den Universitäten Bielefeld und Köln.
bei manch anderen Universitäten vollständig in den Oppenhoff & Partner berät Unternehmen und Unternehmer in allen
amerikanischen Studienablauf integriert. Inhaltlich wird wesentlichen wirtschaftsrechtlichen Fragen. Dabei knüpft die Sozietät an
einem seitens der Universität keinerlei Grenzen gesetzt, eine 100-jährige Tradition erfolgreicher Rechtsberatung in Köln an, die
seit fast 80 Jahren auch mit dem Namen Oppenhoff verbunden ist. Seit der
man kann alle Kurse frei kombinieren und so seinen Gründung der ersten Vorgängersozietät im Jahre 1908 hat sich die Kanzlei
eigenen Schwerpunkt setzen. So konnte ich bspw. bei über die Jahrzehnte zu einer führenden, überregional und international
Seminaren mit nur 12 Studenten im Wohnzimmer von tätigen Anwaltskanzlei in Deutschland entwickelt. Nach der Trennung aus
dem internationalen Verbund mit Linklaters setzen rund 55 Anwältinnen
Judge Posner und Professor Nussbaum vieles erleben. und Anwälte ihre Tätigkeit als unabhängiges deutsches Büro unter dem
Die Unterstützung durch die Walter-Oppenhoff-Stiftung Namen Oppenhoff & Partner erfolgreich fort.
hat einen wichtigen Beitrag zu der Finanzierung dieses
Weiter Informationen zu Stipendien der Walter-Oppenhoff-Stiftung finden
einmaligen Jahres geleistet.“ Sie unter: http://stiftungen.stifterverband.info/t244_oppenhoff/index.html
Stephanie Beer, University of Chicago Law School, und http.//www.oppenhoff.eu/karriere.
2008

Law Zone Nr. 2/2009 13


Titelthema

Eigenverantwortung in der Insolvenz


« Modewort oder realistische Sanierungschance »

Von Rechtsanwalt Dr. Jochen Markgraf, Düsseldorf*

I. Einleitung treffen. Hierzu sieht die InsO u.a. vor, dass


Kaum ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenz- mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein In-
verfahrens wurde in jüngster Zeit im In- und solvenzverwalter bestellt wird. Auf diesen geht
Ausland so beachtet wie der Antrag der Arcan- gemäß § 80 Abs. 1 InsO mit Eröffnung des
dor Aktiengesellschaft, Essen, und deren Toch- Verfahrens das Recht des Schuldners über, das
tergesellschaften Karstadt Warenhaus GmbH, zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu
Primondo GmbH und Quelle GmbH. Mehr als verwalten und hierüber zu verfügen. Der kraft
50.000 Mitarbeiter sind von der Krise dieses traditions- Gesetzes eintretende Verlust der Verwaltungs- und Ver-
reichen Handelskonzerns betroffen. Es verwundert daher fügungsbefugnis des Schuldners führt dazu, dass dieser
nicht, wenn seitdem in der Öffentlichkeit ausführlich die nicht mehr berechtigt ist, eigenständig die Geschäfte zu
Sanierungschancen von Arcandor diskutiert werden. führen und den Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten.
Insbesondere von der Durchführung eines Insolvenzver- Im eröffneten Insolvenzverfahren ist es folglich allein
fahrens in Eigenverwaltung versprechen sich die Betei- der Insolvenzverwalter, der die Geschäfte des Schuldners
ligten eine Chance, den Konzern erfolgreich zu sanieren führt. Hierzu hat er sich in kürzester Zeit einen Überblick
und damit langfristig sein Überleben zu sichern. Über- über die Geschäfte, Situation und Struktur des Schuld-
haupt verstärkt sich zusehends der Eindruck, dass wann ners zu verschaffen. Neben den allgemeinen negativen
immer gegenwärtig die Insolvenz eines Unternehmens Auswirkungen des Insolvenzverfahrens auf seinen Ge-
droht, die Forderung nach einem Insolvenzverfahren in schäftsbetrieb muss der Schuldner dabei befürchten, dass
Eigenverwaltung laut wird. Doch was genau verbirgt der eingesetzte Insolvenzverwalter – aus welchen Grün-
sich hinter dieser Verfahrensart, die u.a. auch bei Unter- den auch immer – einen nicht mehr umkehrbaren Pro-
nehmen wie Philipp Holzmann, Babcock Borsig oder Ihr zess der Zerschlagung des Unternehmens in Gang setzt.
Platz zur Anwendung kam? Was ist die Besonderheit der Diese Befürchtungen vieler Schuldner sind berechtigt,
Eigenverwaltung, was sind ihre Voraussetzungen? Der da sich in der Praxis tatsächlich zeigt, dass die Mehrzahl
vorliegende Beitrag soll diesen Fragen nachgehen und ei- der eröffneten Insolvenzverfahren durch Verwertung des
nen allgemeinen Überblick über diese Verfahrensart bie- Schuldnervermögens und Verteilung der Masse unter den
ten. Im Zentrum der Untersuchung soll dabei die Frage Gläubigern beendet wird. Der Sanierungsgedanke spielt
stehen, ob das Institut der Eigenverwaltung tatsächlich dabei oftmals eine eher untergeordnete Rolle.
eine praxistaugliche und realistische Möglichkeit dar- Der Gesetzgeber hat dieses Problem erkannt und im Jahr
stellt, ein kriselndes Unternehmen zu sanieren, oder ob 1999 mit der Eigenverwaltung eine neue Verfahrensart
der Begriff „Eigenverwaltung“ in Zeiten der Wirtschafts- im deutschen Insolvenzrecht implementiert. Die Eigen-
krise eher als Modewort ohne grundlegende Bedeutung verwaltung, die ihre Wurzeln in der US-amerikanischen
für die Sanierungspraxis verstanden werden muss. Regelung des „debtor in possession“ hat, wird von dem
Grundgedanken geleitet, dass es in bestimmten Konstel-
II. Wesen der Eigenverwaltung lationen und unter bestimmten Voraussetzungen vorteil-
Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über haft sein kann, wenn die Verwaltungs- und Verfügungs-
das Vermögen eines Schuldners ist seine finanzielle Kri- befugnis über das Vermögen des Schuldners bei diesem
se so weit fortgeschritten, dass nunmehr ein staatliches verbleibt und er lediglich der Aufsicht eines vom Insol-
Verfahren notwendig ist, das die gemeinschaftliche und venzgericht bestellten Sachwalters unterstellt wird. Im
gleichmäßige Verteilung seines gesamten der Zwangs- Unterschied zum Regelinsolvenzverfahren kann der be-
vollstreckung unterliegenden Vermögens auf alle Gläu- troffene Schuldner somit seine Geschäfte wie bisher und
biger vorsieht. Dies ist nach § 1 Satz 1 Insolvenzordnung ggf. mit derselben Geschäftsleitung fortsetzen. Im Rah-
(InsO) das vorrangige Ziel eines Insolvenzverfahrens. men der Eigenverwaltung – und das ist der entscheidende
Um es zu erreichen, ist es erforderlich, im Insolvenzver- Vorteil gegenüber einer Sanierung außerhalb des Insol-
fahren Maßnahmen zur Sicherung der Haftungsmasse zu venzverfahrens – hat der Schuldner größere Spielräume,

Eine Option wäre eine übertragende Sanierung; die Metro AG hat Interes-

se an einer Verschmelzung der Karstadt Warenhaus GmbH und der Galeria Maßnahmen zur Sicherung der Haftungsmasse kann das Insolvenzgericht
Kaufhof GmbH unter ihrem Dach bekundet. bereits unmittelbar nach der Stellung des Antrags auf Eröffnung des

Vgl. eingehend zu den Zielen des Insolvenzverfahrens: Ganter, in: Insolvenzverfahrens anordnen, vgl. § 21 InsO.
MünchKomm, InsO, 2. Aufl. 2007, § 1 Rdn. 20. 
Vgl. hierzu Pape, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009, § 270 Rdn. 3 ff.

14 Law Zone Nr. 2/2009


Titelthema

weil er sich der Mittel der InsO, wie beispielsweise des lungsunfähigkeit beantragt wird. Denn in dieser Phase,
Insolvenzplanverfahrens, bedienen kann. die zeitlich der Zahlungsunfähigkeit vorgelagert ist, be-
stehen bessere Chancen, das Unternehmen zu sanieren
III. Überblick über die gesetzlichen Regelungen oder geordnet zu liquidieren, als wenn eine Überschul-
Die Eigenverwaltung ist geregelt in den §§ 270 bis 285 dung oder eine Zahlungsunfähigkeit bereits eingetreten
InsO, die sich in zwei Regelungskomplexe aufteilen las- ist10.
sen. Die §§ 270 bis 273 InsO beinhalten im Wesentlichen
die Voraussetzungen sowie das Verfahren für die Anord- 2. Besondere Voraussetzungen
nung und Aufhebung der Eigenverwaltung durch das a) Antrag des Schuldners
zuständige Insolvenzgericht. Die §§ 274 bis 285 InsO Die Eigenverwaltung wird nur auf Antrag angeordnet.
normieren die Kompetenzverteilung zwischen den Betei- Antragsberechtigt ist gemäß § 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO
ligten. Die §§ 270 bis 285 InsO sind nicht abschließend, allein der Schuldner. Eine Eigenverwaltung gegen den
so dass ergänzend gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO die Willen des Schuldners könnte faktisch auch nicht durch-
allgemeinen Vorschriften des Regelinsolvenzverfahrens geführt werden, da der Erfolg der Eigenverwaltung im
gelten, die aber an die Kompetenzverteilung zwischen Wesentlichen von seiner Mitwirkung abhängt11. Seinen
Schuldner und Sachwalter in der Eigenverwaltung anzu- Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der
passen sind. Auch im Rahmen der Eigenverwaltung gilt Schuldner – wie z.B. im Fall Karstadt auch erfolgt – mit
– und darauf ist besonders Wert zu legen – der Grundsatz dem Antrag auf Eigenverwaltung verbinden. Versagt das
der Gläubigerautonomie und Gläubigerselbstverwaltung. Insolvenzgericht den Antrag auf Eigenverwaltung, kann
Dementsprechend kann bei der Eigenverwaltung, wie im der Schuldner seinen Insolvenzantrag nicht mehr zurück-
Regelinsolvenzverfahren auch, ein Gläubigerausschuss nehmen, vgl. § 13 Abs. 2 InsO12.
bestellt werden, dem eine Kontrollfunktion zukommt. Hat ein Gläubiger den Insolvenzantrag gestellt, kann
der Schuldner bereits im Rahmen seiner Anhörung vor
IV. Voraussetzungen der Eigenverwaltung dem Insolvenzgericht, die gemäß § 14 Abs. 2 InsO nach
Die Anordnung der Eigenverwaltung durch das In- Antragstellung eines Gläubigers erfolgen muss, die Ei-
solvenzgericht erfordert das Vorliegen verschiedener genverwaltung beantragen. Allerdings bedarf der Antrag
Voraussetzungen. Zu unterscheiden sind dabei die all- auf Eigenverwaltung in diesem Fall der Zustimmung
gemeinen Voraussetzungen für die Eröffnung eines In- des antragstellenden Gläubigers, vgl. § 270 Abs. 2 Nr.
solvenzverfahrens sowie die hinzutretenden besonderen 2 InsO. Hierzu erfolgt eine Anhörung des Gläubigers, in
formellen und materiellen Voraussetzungen für die Er- der er seine Zustimmung zur Eigenverwaltung von Be-
öffnung eines Verfahrens in Eigenverwaltung. dingungen abhängig machen kann, z.B. einer Einschrän-
kung der Verfügungsgewalt des Schuldners.
1. Allgemeine Voraussetzungen Hat das Insolvenzgericht die Eigenverwaltung abge-
Die Eigenverwaltung als besondere Verfahrensart der lehnt, jedoch das Insolvenzverfahren eröffnet und einen
InsO setzt zunächst voraus, dass die allgemeinen Voraus- Insolvenzverwalter bestellt, kann sich die erste Gläu-
setzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bigerversammlung13 über die Entscheidung des Gerichts
vorliegen. Zwingend erforderlich ist daher ein schrift- hinwegsetzen und die Eigenverwaltung durch Beschluss
licher Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, beantragen, vgl. § 271 Satz 1 InsO14. An diesen Be-
vgl. § 13 Abs. 1 Satz 1 InsO. Antragsberechtigt sind ge- schluss ist das Insolvenzgericht gebunden, so dass es we-
mäß § 13 Abs. 1 Satz 2 InsO der Schuldner sowie dessen der den Beschluss der Gläubigerversammlung noch den
Gläubiger. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt Antrag auf Eigenverwaltung selbst ablehnen kann und
ferner voraus, dass ein Eröffnungsgrund gegeben ist, vgl. somit die Eigenverwaltung zwingend anordnen muss.
§ 16 InsO. Eröffnungsgründe können sein die Zahlungs-

unfähigkeit nach § 17 InsO, die drohende Zahlungsun- Auch Arcandor hat seinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens
auf den Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit gestützt.
fähigkeit nach § 18 InsO sowie die Überschuldung nach 10
Da das Insolvenzgericht nach Antragstellung prüft, ob ein Eröffnungsgrund
§ 19 InsO. Es liegt in der Natur der Sache, dass im Zu- gegeben ist und ob genügend Vermögen für die Durchführung des
sammenhang mit der Eigenverwaltung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorhanden ist, vergeht zwischen Antrag auf Eröffnung
des Insolvenzverfahrens und gerichtlicher Entscheidung über die Eröffnung
Insolvenzverfahrens in der Regel wegen drohender Zah- des Insolvenzverfahrens eine gewisse Zeit, die i.d.R. drei Monate beträgt.
Für diese Zeitspanne, die als vorläufiges Insolvenzverfahren bezeichnet
wird, bestellt das zuständige Insolvenzgericht einen vorläufigen

Beteiligte sind der eigenverwaltende Schuldner, der vom Insolvenzgericht Insolvenzverwalter, vgl. § 22 InsO.
bestellte Sachverwalter, die Gläubigerversammlung und – sofern ein 11
Vgl. Pape, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 270 Rdn. 2.
12
solcher besteht – der Gläubigerausschuss. Eingehend zu dieser Problematik und den sich dem Schuldner bietenden

Vgl. Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm, InsO, § 270 Rdn. 99. Möglichkeiten: Schlegel, ZIP 1999, 954 ff.
 13
Diese manifestiert sich darin, dass besonders bedeutsame Geschäfte i.S. Die erste Gläubigerversammlung ist die Gläubigerversammlung, die auf
des § 160 InsO seiner Zustimmung bedürfen. die Bestellung des Insolvenzverwalters folgt.
 14
Im Gegensatz zur Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit ist bei dro- Für den Beschluss ist die einfache Forderungsmehrheit der abstimmenden
hender Zahlungsunfähigkeit nur der Schuldner antragsberechtigt. Gläubiger erforderlich, vgl. §§ 270 Abs. 1 Satz 2, 76 Abs. 2 InsO.

Law Zone Nr. 2/2009 15


Titelthema

Die Letztkompetenz über die Anordnung der Eigenver- somit als Amtswalter in eigenen Angelegenheiten, muss
waltung fällt also in die Autonomie der Gläubiger. Nur aber zwingend die insolvenzrechtlichen Grundsätze, ins-
ausnahmsweise kann das Insolvenzgericht den Beschluss besondere den Grundsatz der Gläubigergleichbehand-
der Gläubigerversammlung auf Antrag der Eigenver- lung, beachten18. Beispielsweise hat der Schuldner eine
waltung gemäß §§ 270 Abs. 1 Satz 2, 78 Abs. 1 InsO Unterrichtungspflicht gegenüber den Gläubigern, vgl. §
aufheben, wenn ein absonderungsberechtigter Gläubiger, 281 Abs. 1 Satz 1 InsO und ist gemäß § 281 Abs. 2 InsO
ein nicht nachrangiger Insolvenzgläubiger oder der In- verpflichtet, in der Gläubigerversammlung Bericht zu er-
solvenzverwalter dies beantragen und das gemeinsame statten19.
Interesse der Insolvenzgläubiger an optimaler Befriedi- Damit die insolvenzrechtlichen Besonderheiten im Rah-
gung dies erfordert. men der Eigenverwaltung im Interesse der Gläubiger
und des Unternehmens beachtet werden, bedient sich der
b) Materielle Voraussetzungen Schuldner in der Praxis neben dem Sachwalter zumeist
Nach § 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO kann eine Eigenverwaltung eines zusätzlichen, qualifizierten und im Insolvenzrecht
nur angeordnet werden, wenn nach den Umständen zu bewanderten Beraters. Idealerweise wird dieser von dem
erwarten ist, dass die Anordnung nicht zu einer Verzöge- Schuldner als Generalbevollmächtigter oder als Leitungs-
rung des Verfahrens oder zu sonstigen Nachteilen für die organ auf die Ebene der Geschäftsführung berufen20. Dies
Gläubiger führen wird. Es erfolgt also eine richterliche wird von den Insolvenzgerichten gerne gesehen, da es
Prognoseentscheidung, bei der in erster Linie das Gläubi- den ernsthaften Sanierungswillen des Schuldners weiter
gerinteresse zu berücksichtigen ist. Das Insolvenzgericht untermauert. Auch bei Arcandor wurde beispielsweise
vergleicht dabei den voraussichtlichen Verfahrensablauf der Sanierungsexperte Horst Piepenburg zum Generalbe-
mit und ohne Anordnung der Eigenverwaltung15. Nach vollmächtigten bestellt21.
einer Gesamtbetrachtung muss es zu der Überzeugung
gelangen, dass eine Eigenverwaltung das Insolvenzver- 2. Sachwalter
fahren nicht verzögert oder beeinträchtigt. Für Tatsachen, Anstelle eines Insolvenzverwalters bestellt das Insolvenz-
die bei der Prognoseentscheidung zu seinen Gunsten zu gericht bei der Eigenverwaltung gem. § 270 Abs. 3 Satz 1
berücksichtigen sind, trägt der Schuldner die Darlegungs- InsO einen Sachwalter. Die Rechtsstellung des Sachwal-
last16. Kriterien, die bei der Entscheidung des Insolvenz- ter beschränkt sich dabei im Wesentlichen auf die Prü-
gerichts ins Gewicht fallen, können beispielsweise sein: fung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners und die
Rechtzeitige Stellung des Insolvenzantrags, bisheriges Überwachung der Geschäftsführung im eröffneten Ver-
Verhalten des Schuldners gegenüber Gläubigern, funkti- fahren, vgl. § 274 Abs. 2 InsO. Obschon die Geschäfts-
onierende Innenstruktur der Gesellschaft, Gründe für die führung in den Händen des Schuldners liegt, kann der
Krise des Schuldners usw17. Sachwalter gemäß § 275 Abs. 1 Satz 2 InsO Geschäften,
die zum gewöhnlichen Geschäftsgang des Schuldners
V. Stellung der Beteiligten während der Eigenver- gehören, widersprechen; Geschäfte, die nicht den ge-
waltung wöhnlichen Geschäftsgang betreffen, soll der Schuldner
Eröffnet das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren gemäß § 275 Abs. 1 Satz 1 InsO nur mit Zustimmung des
und ordnet es die Eigenverwaltung an, bestellt es zu- Sachwalters eingehen. Darüber hinaus weist das Gesetz
gleich einen Sachwalter. Da die Verfügungs- und Ver- dem Sachwalter auch einzelne Aufgaben ausschließlich
waltungsbefugnis jedoch beim Schuldner verbleibt, soll zu. Gemäß § 270 Abs. 3 Satz 2 InsO ist er beispielsweise
nachstehend dargestellt werden, welche Funktionen den zuständig für die Anmeldung von Insolvenzforderungen
Beteiligten im Einzelnen zukommt. und gemäß §§ 280 i.V.m. 129-147 InsO für die Anfech-
tung von Rechtshandlungen22. Ist er von der Gläubiger-
1. Schuldner versammlung dazu beauftragt, stellt der Sachwalter zu-
Im Rahmen der Eigenverwaltung hält der Schuldner den 18
Vgl. Pape, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 270 Rdn. 1.
Geschäftsbetrieb des Unternehmens aufrecht und führt 19
Der Schuldner muss ein Verzeichnis der Massegegenstände gemäß
die Geschäfte fort. Ferner obliegen ihm sämtliche Aufga- § 151 InsO, ein Gläubigerverzeichnis nach § 152 InsO sowie eine
ben, die im regulären Insolvenzverfahren dem Insolvenz- Vermögensübersicht gemäß § 153 InsO erstellen.
20
Es besteht keine gesetzliche Pflicht im Rahmen der InsO einen General-
verwalter zufallen, vgl. § 271 Abs. 1 Satz 1 InsO, es sei bevollmächtigten zu bestellen. Es handelt sich insofern um eine freiwillige
denn, Aufgaben sind gemäß §§ 270 ff. InsO ausdrück- Maßnahme des Schuldners.
lich dem Sachwalter zugewiesen. Der Schuldner handelt 21
Mit der Begründung mangelnder Unterstützung durch den Großaktionär
legte Horst Piepenburg sein Mandat als Generalbevollmächtigter von Ar-
candor allerdings am 17. Juli 2009 nieder, vgl. hierzu: http://www.spiegel.
15
Vgl. Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm, InsO, § 270 Rdn. 35; Westrick, de/wirtschaft/0,1518,636632,00.html.
22
NZI 2003, 65, 67 ff. Die Insolvenzanfechtung ermöglicht dem Insolvenzverwalter, Rechts-
16
AG Potsdam DZWiR 2000, 343; AG Darmstadt ZIP 1999, 1494; a.A. handlungen des Schuldners, die dieser in einem gewissen Zeitraum vor
AG Duisburg ZInsO 2002, 1046; Uhlenbruck/Vallender, NZI 2009, 1, 6. Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen hat und die sein Ver-
17
Vgl. Pape, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 270 Rdn. 100; Wittig/ mögen geschmälert haben, anzufechten mit der Folge der Anreicherung
Tetzlaff, in: MünchKomm, InsO, § 270 Rdn. 45 ff. der Insolvenzmasse.

16 Law Zone Nr. 2/2009


Titelthema

dem auch einen Insolvenzplan auf, vgl. § 284 Abs. 1 Satz geregelt werden25. Dieses Verfahren bietet eine Alter-
1 InsO. Wird der Auftrag an den Schuldner erteilt, wirkt native zum regulären Insolvenzverfahren, indem es die
der Sachwalter beratend mit, vgl. § 284 Abs. 1 Satz 2 Insolvenzabwicklung in die Hände der Beteiligten legt,
InsO. In jedem Fall obliegt dem Sachwalter gem. § 284 die damit von der InsO abweichende Regelungen treffen
Abs. 2 InsO die Aufgabe, die ordnungsgemäße Planerfül- können26. Der Insolvenzplan bietet dem Schuldner einen
lung zu überwachen. weiten und flexiblen Gestaltungsspielraum, die Zukunft
des Unternehmens zu gestalten27. So kann der Schuldner
3. Gläubiger im Rahmen eines Insolvenzplans die Reorganisation, die
Neben der Aufsicht des Sachwalters üben auch die Gläu- Liquidation oder die übertragende Sanierung des Unter-
biger Kontrollbefugnisse aus. Stärkstes Mittel der Gläu- nehmens betreiben28. Dabei ist es insbesondere auch von
biger ist der Antrag auf Aufhebung der Eigenverwaltung Vorteil, dass ein Insolvenzplan auch gegen den Willen
gemäß § 272 Abs. 1 Nr. 1, 2 InsO. Antragsberechtigt ist einzelner Gläubiger verabschiedet werden kann. Denn
die Gläubigerversammlung, ein absonderungsberechtigter ein Insolvenzplan, der vom Schuldner und der überwie-
Gläubiger23 oder ein Insolvenzgläubiger24. Es ist jedoch genden Zahl von Gläubigern getragen wird, kann – bei
zu unterscheiden, ob der Antrag von der Gläubigerver- Vorliegen gewisser Voraussetzungen – nicht am Willen
sammlung oder einem Gläubiger gestellt wird. Im Ge- einzelner Gläubiger scheitern29. Zuletzt können die Be-
gensatz zum Gläubiger muss die Gläubigerversammlung teiligten mit dem Insolvenzplan auch zeitnah eine Auf-
nicht glaubhaft machen, dass die Voraussetzungen des § hebung des Insolvenzverfahrens erreichen30.
270 Abs. 2 Nr. 3 InsO weggefallen sind, vgl. § 272 Abs.
2 Satz 1 InsO. Stellt die Gläubigerversammlung den An- 2. Einfluss des Insolvenzplans auf die Eigenverwal-
trag, findet zudem eine Anhörung des Schuldners nicht tung
statt. Dagegen hat der Schuldner grundsätzlich ein Recht Damit das Insolvenzgericht den Antrag auf Eigenverwal-
auf eine Anhörung, wenn ein Gläubiger den Antrag auf tung positiv bescheidet, sollte ihm bereits mit Antragstel-
Aufhebung der Eigenverwaltung gestellt hat, vgl. § 272 lung ein überzeugendes Sanierungskonzept vorgestellt
Abs. 2 Satz 2 InsO. Auch das Recht zur sofortigen Be- werden. Dafür bietet der Insolvenzplan ein geeignetes
schwerde steht dem Schuldner nur zu, wenn die Aufhe- Mittel. Die Zulässigkeit der Aufstellung eines Insolvenz-
bung der Eigenverwaltung auf Antrag eines Gläubigers plans im Rahmen der Eigenverwaltung ergibt sich aus §
erfolgt, vgl. § 272 Abs. 2 Satz 3 InsO. 284 InsO. In der Praxis wird dem Insolvenzgericht der
Insolvenzplan oftmals bereits mit dem Antrag auf Eröff-
VI. Eigenverwaltung und Insolvenzplan nung des Insolvenzverfahrens und auf Eigenverwaltung
Ziel des Schuldners ist es, im Rahmen der Eigenverwal- vorgelegt. Um den Erfolg des Insolvenzplans im Rah-
tung das Unternehmen zu sanieren und so schnell wie men der Eigenverwaltung zu gewährleisten, stimmt der
möglich die Aufhebung des Insolvenzverfahrens zu er- Schuldner im Regelfall zudem bereits im Vorfeld der
reichen. Dieses Ziel verfolgt auch das ebenfalls in der Antragstellung den möglichen Insolvenzplan mit den
InsO reglementierte Insolvenzplanverfahren, das eine wichtigsten Gläubigern ab.
zwischen Schuldner und Gläubiger abgesprochene Sa-
nierung des Schuldners ermöglichen soll. In der Praxis
wird die Eigenverwaltung daher gerne mit einem ein 3. Inhalt des Insolvenzplans
Sanierungskonzept verfolgenden Insolvenzplan kombi- Inhaltlich muss der Insolvenzplan gemäß § 219 InsO in
niert. Nachstehend soll die Funktion des Insolvenzplans einen darstellenden und einen gestaltenden Teil geglie-
im Einzelnen dargestellt und untersucht werden, welche
Rolle dem Insolvenzplan bei einem Zusammenspiel mit
der Eigenverwaltung zukommt.
25
Die Rechtsnatur des Insolvenzplans ist sehr umstritten, vgl. die Darstel-
lung des Meinungsstands: Vgl. Otte, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 217
1. Wesen des Insolvenzplans Rdn. 62 ff.
Der Insolvenzplan, normiert in den §§ 217 bis 269 InsO, 26
In diesem Zusammenhang ist von Privatisierung der Insolvenzabwick-
ist ein „Deal“ zwischen den Gläubigern untereinander lung die Rede, vgl. Eidenmüller, in: MünchKomm, InsO, Vor §§ 217 bis
269 Rdn. 1 ff.
und dem Schuldner, in dem die mit dem Insolvenzverfah- 27
Dennoch hat das Insolvenzplanverfahren in der Praxis bisher wenig Be-
ren zusammenhängenden rechtlichen Verhältnisse neu achtung gefunden, vgl. Studien des Instituts für Mittelstandsforschung:
abrufbar unter http://www.ifm-bonn.org.
28
Uhlenbruck/Vallender, NZI 2009, 1, 6.
23
Die Forderung eines absonderungsberechtigten Gläubigers ist besonders 29
Uhlenbruck/Vallender, NZI 2009, 1, 6.
gesichert, vgl. §§ 49 ff. BGB, beispielsweise durch ein Pfandrecht oder 30
Vgl. die Darstellungen aus der Praxis der Verwalter: Runkel/Schulte,
einer Sicherungsübereignung. ZIP 2008, 852 ff. „Sanierung eines kommunalen Krankenhauses durch
24
Die Forderung eines Insolvenzgläubigers (vgl. § 38 InsO) ist vor Er- Eigenverwaltung und Insolvenzplan“; Rattunde, ZIP 2003, 596 ff.
öffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner entstanden, nicht „Sanierung eines Großunternehmens durch Insolvenzpläne – der Fall
gesichert und nicht als nachrangige Forderung i.S.d. § 39 InsO zu quali- Herlitz“; Friedhoff, ZIP 2002, 497 ff. „Sanierung einer Firma durch
fizieren. Eigenverwaltung und Insolvenzplan“.

Law Zone Nr. 2/2009 17


Titelthema

dert sein31. Unter bestimmten Voraussetzungen sind dem 4. Ablauf des Insolvenzplanverfahrens
Insolvenzplan auch sog. Plananlagen beizufügen, vgl. §§ Das Insolvenzplanverfahren beginnt mit der Vorla-
229, 230 InsO. ge des Insolvenzplans, wozu gemäß § 218 Abs. 1 Satz
1 InsO der Schuldner berechtigt ist. Bereits mit Eröff-
a) Darstellender Teil nungsantrag und dem Antrag auf Eigenverwaltung kann
Der darstellende Teil dient der umfassenden Informati- der Schuldner den Insolvenzplan beim Insolvenzgericht
on der Gläubiger. Er soll Vertrauen bei den Gläubigern einreichen. Das Insolvenzgericht prüft den Plan gemäß §
schaffen und sie überzeugen, dem Insolvenzplan zuzu- 231 InsO auf formelle Mängel und auf seine Durchführ-
stimmen. Gemäß § 220 InsO sind die aktuelle wirtschaft- barkeit. Wenn es Zurückweisungsgründe verneint, leitet
liche Situation des Unternehmens, seine historische Ent- es den Plan gemäß § 232 InsO zur Stellungnahme an den
wicklung sowie die Ursachen für die Unternehmenskrise Sachwalter und ggf. an den Gläubigerausschuss weiter.
darzulegen. Außerdem ist auf die Sanierungsfähigkeit des Im Abstimmungs- und Erörterungstermin stimmt die
Unternehmens einzugehen. Ggf. sind schon eingeleitete Gläubigerversammlung über den Insolvenzplan ab.
Sanierungsmaßnahmen zu beschreiben. Entscheidend Stimmrecht erhalten nur die Gläubiger, die von dem In-
aber ist die Darstellung eines realisierbaren, tragfähigen solvenzplan nachteilig betroffen sind, vgl. § 237 Abs. 2
Sanierungskonzeptes. Insbesondere müssen dabei Plan- InsO. Die Abstimmung erfolgt gesondert in den einzel-
ziel und Zeithorizont des Plans klar erkennbar sein. nen Gruppen, vgl. § 243 InsO. In jeder Gruppe ist eine
einfache Mehrheit bezogen auf die Gesamtzahl der Gläu-
b) Gestaltender Teil biger und bezogen auf die Gesamthöhe der Forderungen
Der gestaltende Teil, die sog. Vollzugsebene, enthält erforderlich, vgl. § 244 Abs. 1 InsO. Die Gläubiger dür-
die Rechtsänderungen, die durch den Plan verwirklicht fen gemäß § 245 InsO die Annahme des Insolvenzplans
werden sollen, vgl. 221 InsO. In diesem Teil sind das nicht aus eigennützigen Motiven verhindern. Nimmt die
leistungswirtschaftliche Unternehmenskonzept sowie die Gläubigerversammlung den Insolvenzplan an, wird das
schuldrechtlichen und dinglichen Änderungen für die Be- Insolvenzgericht dies in der Regel bestätigen, vgl. §§
teiligten darzulegen32. Es muss im Einzelnen beschrieben 248, 252 InsO. Wenn keine Einwendungen erhoben wer-
werden, wie sich die Rechtsstellungen der Beteiligten bei den und der Schuldner den Rechtsmittelverzicht erklärt,
Umsetzung des Plans ändern werden, d.h. es muss konkret kann das Insolvenzverfahren aufgehoben werden.
dargelegt werden, welche Kürzungen, Stundungen oder Mit seiner Rechtskraft wirkt der Insolvenzplan für und
auch Sicherungen die Gläubiger mit ihren Forderungen gegen alle am Insolvenzverfahren Beteiligten. Kommt
erfahren. Im Rahmen des Insolvenzplans werden Gläu- der Schuldner im Rahmen der Abwicklung den im In-
bigergruppen gebildet, die sich nach der Rechtsstellung solvenzplan vorgesehenen Befriedigungen nach, wird er
der Gläubiger richten, vgl. § 222 InsO33. Diese Regelung von den darüber hinaus gehenden Verbindlichkeiten ge-
dient der Verfahrens- und Verteilungsgerechtigkeit. Ge- genüber seinen Gläubigern befreit35.
währleistet werden soll die Gleichbehandlung gleicher
Sachverhalte. Die Gläubiger innerhalb einer Gruppe sind VII. Chancen und Risiken der Eigenverwaltung
gleich zu behandeln, es sei denn, die betroffenen Gläubi- Fast keine Frage war im Gesetzgebungsverfahren der In-
ger stimmen einer unterschiedlichen Behandlung zu, vgl. solvenzordnung derart umstritten, wie die Einführung des
§ 226 InsO34. Beispielsweise bilden die Arbeitnehmer, Rechtsinstitutes der Eigenverwaltung in das deutsche In-
die zumeist mit nicht unerheblichen Forderungen am solvenzrecht36. Auch zehn Jahre nach seiner Einführung
Insolvenzverfahren beteiligt sind, unter den Vorausset- wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur weiterhin
zungen des § 222 Abs. 3 InsO eine Gruppe. Eine weitere intensiv über seine Vor- und Nachteile diskutiert37.
Gruppe bilden die absonderungsberechtigten Gläubiger,
wenn in ihre Rechte eingegriffen wird, § 223 InsO. Auch 1. Chancen der Eigenverwaltung
Insolvenzgläubiger und nachrangige Insolvenzgläubiger Im Wesentlichen sprechen folgende Argumente für die
bilden eigene Gruppen. Eigenverwaltung:
31
Vgl. im Einzelnen zum Inhalt des Insolvenzplans: Otte, in: Kübler/Prüt- a) Kenntnisse und Erfahrungen des Schuldners
ting/Bork, InsO, §§ 219 ff.
32
Beteiligte des Planverfahrens sind einfache Insolvenzgläubiger In bestimmten Fallkonstellationen ist es sinnvoll, die Er-
gemäß § 38 InsO, nachrangige Insolvenzgläubiger gemäß § 39 InsO, fahrungen und Kenntnisse des Managements des Schuld-
absonderungsberechtigte Gläubiger gemäß §§ 49 ff. InsO und eingeschränkt ners für die Sanierung des Unternehmens zu nutzen. Dies
der Schuldner. Nicht eingreifen darf der Insolvenzplan in die Rechte der
Massegläubiger i.S.v. §§ 53 ff. InsO und der aussonderungsberechtigten
gilt insbesondere für große und unüberschaubare Kon-
Gläubiger i.S.v. §§ 47, 48 InsO. zernstrukturen, wo durch die Eigenverwaltung – ggf.
33
Innerhalb der einzelnen Gläubigergruppe können gemäß § 222 Abs. 2
InsO sog. Untergruppen von Gläubigern mit gleichen wirtschaftlichen 35
Vgl. Otte, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 217 Rdn. 49.
Interessen gebildet werden. 36
Vgl. zu dieser Auseinandersetzung Buchalik, NZI 2000, 294, 295.
34
Die Vereinbarung von Sondervorteilen ist gänzlich unzulässig und nich- 37
Vgl. zuletzt: Uhlenbruck/Vallender, NZI 2009 1, 5; Hofmann, ZIP 2007,
tig. 260, 261.

18 Law Zone Nr. 2/2009


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Law Zone Nr. 2/2009 19


Titelthema

in Kombination mit einem Insolvenzplan – vorhandene folgen kann bzw. wird, bleibt abzuwarten, da mit einer
Leitungsstrukturen und Leistungssysteme des Unter- Entscheidung des Gerichts erst Anfang September 2009
nehmens erhalten bleiben und genutzt werden können38. gerechnet werden kann41.
Demgegenüber ist es in einem Regelinsolvenzverfahren
einem (noch so erfahrenen) Insolvenzverwalter schwer c) Perspektive für die Mitarbeiter
möglich, sich in der zur Verfügung stehenden Zeit ei- Auch die Mitarbeiter eines insolventen Unternehmens ver-
nen umfassenden Überblick über bestehende Strukturen, binden – im Gegensatz zu dem Regelinsolvenzverfahren
Verflechtungen und Projekte des Schuldners zu ver- – mit der Anordnung der Eigenverwaltung die Hoffnung
schaffen39. Führt stattdessen im Rahmen einer Eigenver- auf eine realistische Sanierungschance ihres Unterneh-
waltung das bisherige Management die Geschäfte wei- mens42. Es ist für ein sanierungsbedürftiges Unterneh-
ter, kann ohne jegliche Zeitverzögerung auf bestehendes men auch von besonderer Bedeutung, dass die Mitarbei-
Know-how im Unternehmen zurückgegriffen werden, da ter weiter motiviert ihrer täglichen Arbeit nachgehen, da
die Geschäftsleitung die Strukturen und Besonderheiten dies Grundlage für die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs
des Unternehmens genauestens kennt. Im Übrigen kann ist. Dies gilt insbesondere für die leitenden Mitarbeiter;
auch weiterhin der direkte Kontakt zwischen dem Unter- denn hier besteht zudem die Gefahr, dass Mitbewerber
nehmen und seinen Vertragspartnern unmittelbar durch versuchen, diese mit Hinweis auf die unsichere Situation
das bestehende Management gepflegt werden. Demge- bei ihrem derzeitigen Arbeitgeber abzuwerben. Glaubt
genüber müsste ein Insolvenzverwalter in einem Rege- die Belegschaft jedoch an eine erfolgreiche Fortführung
linsolvenzverfahren erst einmal die Vertragspartner ken- „ihres Unternehmens“, ist eine Abwerbung für Konkur-
nen lernen, was u.a. auch sehr zeitintensiv ist. renzunternehmen deutlich schwieriger.

b) Perspektive für die Gläubiger d) Kostenvorteil


Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens hat auf die Ein weiterer „Pluspunkt“ der Eigenverwaltung ist die
Gläubiger des insolventen Unternehmens regelmäßig Kostenersparnis gegenüber dem Regelinsolvenzverfah-
eine äußerst abschreckende Wirkung. Sie verlieren das ren. Denn insofern sind hier die Kosten sowohl für den
Vertrauen in das Unternehmen, wodurch dessen Sa- Sachverwalter als auch für die Durchführung des Ver-
nierungschancen erheblich geschmälert werden. Die fahrens geringer. Dieser Kostenersparnis ist jedoch ent-
Eigenverwaltung hingegen bietet den Gläubigern eine gegen zu halten, dass bei der Eigenverwaltung erhebliche
Fortführungsperspektive. Dieser psychologische Vorteil Beraterkosten anfallen können, was diesen Vorteil etwas
der Eigenverwaltung ist von besonderer Bedeutung, da relativiert.
er durchaus einen großen Anteil an einer erfolgreichen
Sanierung haben kann40. Glauben die Gläubiger an eine 2. Risiken der Eigenverwaltung
dauerhafte Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs des Wie bereits dargelegt, wird das Rechtsinstitut der Eigen-
Schuldners, sind sie gegenüber dem Schuldner eher zu verwaltung in der Literatur teilweise auch kritisch bewer-
Eingeständnissen bzgl. eigener Sanierungsbeiträge be- tet.
reit. Denn insofern besteht für sie die Perspektive, mit-
tel- bis langfristig wieder Erträge mit dem Unternehmen a) Zweifel am Management
erwirtschaften zu können. Der Eigenverwaltung wird zunächst entgegengehalten,
Dies hat sich beispielsweise in dem Insolvenzverfahren dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über
der Kirch-Gruppe gezeigt, wo während der Eigenverwal- das Vermögen des Schuldners in den Händen des Ma-
tung sowohl die Fußballweltmeisterschaft übertragen als nagements verbleibt, das die Insolvenz verursacht hat43.
auch die Rechte für die Übertragung der Fußballbundes- Diese Argumentation ist sicher nicht ganz abwegig,
liga für weitere vier Jahre erworben wurde. Der Zeitraum wenngleich zu berücksichtigen ist, dass die Gründe für
von vier Jahren zeigt deutlich auf, dass alle Beteiligten 41
Während zu Beginn des vorläufigen Insolvenzverfahrens die Chancen
gleichermaßen an eine Sanierung und Fortführung des auf eine positive Bescheidung des Gerichts allgemein als sehr hoch ein-
Unternehmens geglaubt haben, was Grundvoraussetzung geschätzt wurden, mehren sich zuletzt die Stimmen, die davon ausgehen,
für die erfolgreiche Sanierung der Gruppe war. dass das Gericht dem Antrag von Arcandor auf Eigenverwaltung nicht
stattgeben wird. In diesem Zusammenhang wird als negatives Signal auch
Auf diesen Effekt scheint man auch bei Karstadt zu hof- der Rückzug von Horst Piepenburg als Generalbevollmächtigter gewertet.
fen. Denn entsprechend der Medienberichte ist nach An- So auch der Sprecher des vorläufigen Insolvenzverwalters Klaus Hubert
sicht des Managements eine Fortführung der Geschäfte Görg, zitiert im Handelsblatt vom 21. Juli 2009, abrufbar im Internet unter:
http://www.handelsblatt.com/unternehmen/handel-dienstleister/arcandor-
sowie eine erfolgreiche Sanierung von Karstadt durchaus
erwaegt-verkauf-von-thomas-cook; 2435051.
realistisch. Ob diese im Wege der Eigenverwaltung er- 42
Vgl. Hoffmann-Theinert, „Die Eigenverwaltung als Alternative zum Re-
gelinsolvenzverfahren“, S. 9, abrufbar im Internet unter: http://www.insol-
38
Vgl. die empirische Studie von Körner, NZI 2007, 270, 273; Rattunde, venzverein.de/archiv/Jahr04/Theinert.htm.
43
ZIP 2003, 2103, 2106. Eingewandt wird, „der Bock dürfe nicht zum Gärtner“ gemacht werden,
39
Hofmann, ZIP 2007, 260, 262; Bales, NZI 2008, 216, 220. vgl. Darstellung bei Buschalik, NZI 2000, 294, 295, der in der Eigenver-
40
Vgl. Körner, NZI 2007, 270, 273. waltung jedoch selbst ein wichtiges Sanierungsinstrument sieht.

20 Law Zone Nr. 2/2009


Titelthema

die Krise eines Unternehmens sehr vielfältig sein kön- bisherigen Managements verbleibt. Hierdurch erscheint
nen. Keineswegs sind es immer nur Management-Fehler, eine Sanierung, die zeitnah erfolgt, auf den bestehen-
die zu einer Insolvenz führen. Auch äußere Faktoren, wie den (komplexen) Strukturen des Schuldners basiert und
z.B. der Forderungsausfall eines Großschuldners, die In- idealerweise in Kombination mit einem Insolvenzplan
solvenz eines wichtigen Kunden oder Lieferanten oder durchgeführt wird, überhaupt erst möglich. Da dem Ma-
auch eine allgemeine Wirtschaftskrise und der damit ver- nagement in der Praxis oftmals ausgewiesene Insolvenz-
bundene Absatzeinbruch, können ausschlaggebend für rechts- und Sanierungsexperten zur Seite gestellt werden
eine wirtschaftliche Schieflage eines Unternehmens sein. und zudem Sachwalter, Gläubiger und Insolvenzgericht
Auf derartige Faktoren hat das Management im Regelfall die Eigenverwaltung des Schuldners überwachen, sind
gerade keinen Einfluss. Insofern ist bei der Frage, ob eine die Risiken der Eigenverwaltung insgesamt als eher ge-
Eigenverwaltung im konkreten Falle sinnvoll erscheint, ring zu bewerten.
auch die Ursache für die Insolvenz des Unternehmens Oftmals wird in den Medien und – sogar – in der Praxis
zu untersuchen und zu berücksichtigen. Da Grundvor- jedoch übersehen, dass eine Eigenverwaltung nur dann
aussetzung der Eigenverwaltung jedoch immer das Ver- eine Alternative zum Regelinsolvenzverfahren sein kann,
trauen aller Beteiligten in das Management sowie in die wenn die Insolvenz des Schuldners auf externe Ursachen
Anteilseigner des Unternehmens ist, macht diese Verfah- zurückzuführen ist und nicht durch interne Management-
rensart folglich nur dann Sinn, wenn dem Management fehler veranlasst wurde. Zwingende und alles entschei-
keine groben Fehler unterlaufen sind44. dende Voraussetzung für die Eigenverwaltung ist daher
das Vertrauen aller Beteiligter, d.h. Gläubiger, Anteilsin-
b) Gläubigergefährdung haber und Arbeitnehmer in das bestehende Management
Oftmals wird als weiteres Argument gegen die Eigen- des Schuldners sowie in eine ernsthafte Sanierungschan-
verwaltung auch das Risiko einer erhöhten Gläubigerge- ce. Ist dieses Vertrauen nicht gegeben, scheidet die Ei-
fährdung angeführt45. Da der Schuldner weiterhin die Ge- genverwaltung von vorne herein aus. Gleiches gilt dann,
schicke des Unternehmens in seinen Händen halte, könne wenn auf Seiten der Anteilsinhaber und Gläubiger nicht
nicht gewährleistet werden, dass er tatsächlich vorrangig die Bereitschaft zu – mitunter erheblichen – Einschnitten
die Interessen der Gläubiger verfolge. Stattdessen eröff- besteht. Nicht für jedes Insolvenzverfahren ist daher die
ne die Eigenverwaltung dem Schuldner zahlreiche Mani- Eigenverwaltung die richtige und empfehlenswerte Ver-
pulationsmöglichkeiten. fahrensart.48
Auch dieses Risiko der Eigenverwaltung lässt sich sicher-
lich nicht vollständig beseitigen46. Nehmen der bestellte
Sachverwalter, die Gläubiger sowie das Insolvenzgericht
die ihnen obliegenden „Überwachungsfunktionen“ des
Managements jedoch in ausreichendem Maße wahr, lässt
sich dieses Risiko zumindest minimieren. Zu beachten
ist zudem, dass bei Bestehen ernsthafter Zweifel an dem
Verantwortungsbewusstsein des Schuldners das Insol-
venzgericht – in Abstimmung mit den Gläubigern – kei-
ne Eigenverwaltung anordnen wird. Denn in diesem Fall
wären die Voraussetzungen des § 270 Abs. 2 InsO nicht
gegeben47.

VIII. Resümee
Es hat sich gezeigt, dass die Eigenverwaltung kein Mo-
dewort ist, sondern in bestimmten Fallkonstellationen
insolventen Schuldnern durchaus realistische – und ge-
genüber einem Regelinsolvenzverfahren verbesserte –
Sanierungschancen bietet. Insbesondere bei komplexen
und großen Konzernstrukturen kann es von Vorteil sein, *
Dr. Jochen Markgraf ist Rechtsanwalt bei GLADE MICHEL WIRTZ,
wenn die Geschäftsführung weiter in den Händen des die als international ausgerichtete Sozietät mit Sitz in Düsseldorf auf die
Beratung in den Bereichen Corporate & Competition spezialisiert ist. In
44
Graf/Wunsch, ZIP 2001, 1029, 1033. ihrer gesellschaftsrechtlichen Praxis betreut die Sozietät nationale und
45
Bales, NZI 2008, 216, 220 f. internationale Unternehmen und Finanzinstitutionen projektbezogen
46
Pape, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 270 Rdn. 21 weist zu Recht und in der laufenden Beratung mit einem Schwerpunkt auf M&A,
darauf hin, dass man die Regelungen nüchtern einschätzen solle. Die Restrukturierungen und Gremienberatung. Die Anwälte von GLADE
bisherigen – zugegebenermaßen wenigen – Fälle bestätigen die gegen die MICHEL WIRTZ sind als zentrale Ansprechpartner bei der Gestaltung
Eigenverwaltung vorgetragenen Bedenken nicht. entscheidender Aufgabenstellungen für die Unternehmensstrategie ihrer
47
Daneben besteht gemäß § 272 InsO die Möglichkeit jederzeit die Mandanten gesucht.
Aufhebung der Eigenverwaltung zu beantragen.

Law Zone Nr. 2/2009 21


Kommentar

Der Hausbesuch nach § 8a SGB VIII

Von Dipl.-Jur. Katrin Lack, Frankfurt a.M.*

I. Vorbemerkung und aktuelle Entwicklung des Ge- derung verbundene Anliegen bislang nicht endgültig ge-
setzgebungsverfahrens klärt ist.
Seit einigen Jahren werden Vernachlässigungen und
Misshandlungen von Kindern zunehmend durch Tages- II. Der staatliche Schutzauftrag nach § 8a SGB VIII
presse, Rundfunk und moderne Medien publik gemacht. geltender Fassung
Vorwürfe wegen unterlassener Hilfen oder nicht recht- § 8a SGB VIII trat zum 01.10.2005 in Kraft. Hierdurch
zeitiger Intervention von staatlicher Seite gehen mit jenen normierte der Gesetzgeber einen ausdrücklichen einfach-
Meldungen einher. Damit verbunden ist auch öffentlicher gesetzlichen Schutzauftrag des Staates bei Kindeswohl-
Druck und das an den Gesetzgeber gerichtete Verlangen gefährdung und verpflichtete das Jugendamt, Hinweisen
der Bevölkerung nach mehr Schutz für Kinder durch ver- über eine Kindeswohlgefährdung nachzugehen und das
schärfte gesetzliche Regelungen und Sanktionen. Gefährdungsrisiko abzuschätzen. Mit dem Begriff der
Kindeswohlgefährdung knüpft die Norm an den aus §
Unter Federführung des Bundesministeriums für Fami- 1666 BGB bekannten Terminus an. Hiernach ist unter
lie, Senioren, Frauen und Jugend (BMFSF) unternahm Kindeswohlgefährdung eine gegenwärtige, in einem sol-
die Bundesregierung am Anfang dieses Jahres einen wei- chen Maße vorhandene Gefahr zu verstehen, dass sich
teren Versuch, den Schutz von Kindern durch die Schaf- bei der weiteren Entwicklung eine erhebliche Schädigung
fung bundeseinheitlicher Rechtsgrundlagen zu stärken, des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls mit
und brachte den Entwurf eines Gesetzes zur Verbesse- ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt. Das Vorliegen
rung des Kinderschutzes (Kinderschutzgesetz) auf den konkreter Anhaltspunkte ist also das auslösende Moment
Weg. Der Entwurf beinhaltet unter anderem die Regel- für die Wahrnehmung des Schutzauftrages10. Folglich ist
pflicht zu Hausbesuchen bei Vorliegen gewichtiger An- ein Hausbesuch schon de lege lata nach § 8a I 1 SGB VIII
haltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung. im Rahmen der Gefährdungsabschätzung möglich11.
Nach der ersten Lesung im Plenum des Deutschen Bun- Der Grundgedanke der Verschaffung eines unmittel-
destages im April 2009 und einer Expertenanhörung baren Eindrucks von Kindern und Jugendlichen sowie
Ende Mai 2009 versagte die SPD nicht zuletzt aufgrund deren Wohnverhältnissen und deren Verhalten in ver-
der zahlreichen negativen Gutachten der Experten ihre trauter Umgebung ist grundsätzlich zu befürworten, da
weitere Mitwirkung und verhinderte damit das Inkraft- besonders im gewohnten Umfeld alltägliche Verhaltens-
treten des Kinderschutzgesetzes. Um es nicht zu einem
vollständigen Scheitern einer Änderung der Gesetzesla- 
Der Beitrag berücksichtigt die Rechtslage bis zur letzten Sitzung des
ge kommen zu lassen, wurde anschließend nach einem Deutschen Bundestages vor der Sommerpause am 03.07.2009.

Kompromiss gesucht und eine teilweise Novellierung BGBl. I Nr. 57, 2729, 2740.

Wiesner, 3. Aufl., SGB VIII § 8a Rdn. 14.
des SGB VIII (Kinder- und Jugendhilfe) vorgeschlagen. 
So seit BGH FamRZ 1956, 350, 351. Zur Frage des Erfordernisses einer
Der Vorschlag betraf auch eine Änderung des § 8a SGB Neudefinition bzgl. § 1666 BGB vgl. Coester, in: Lipp/Schumann/Veit,
VIII. Das Vorhaben konnte in der 16. Legislaturperio- Kinderschutz bei Kindeswohlgefährdung, S. 19 ff. Der Gesetzgeber hat
sich bei der Neufassung des § 1666 BGB durch das Gesetz zur Erleichte-
de des Deutschen Bundestages im Ergebnis jedoch nicht rung familiengerichtlicher Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls
durchgesetzt werden, sodass das mit der geplanten Än- (vgl. Fn. 2) mangels Erforderlichkeit jedoch ausdrücklich gegen eine ge-
setzliche Klarstellung entschieden (BT-Drucks. 16/6815, S. 10 f.).

Als Beispiele seien die detaillierten Berichterstattungen über Michelle 10
Wiesner, 3. Aufl., SGB VIII § 8a Rdn. 13. Liegen gewichtige Anhalts-
(Hamburg 2004), Jessica (Hamburg 2005), Kevin (Bremen 2006), Nadine punkte nicht vor, besteht lediglich die Möglichkeit der Gewährung von
(Gifhorn 2007) und Lea-Sophie (Schwerin 2007) genannt. Hilfen, wofür § 27 Abs. 1 SGB VIII die Einsatzschwelle definiert („[…]

Bereits verabschiedet wurde bspw. das am 12.07.2008 in Kraft getretene wenn eine dem Wohl des Kindes […] entsprechende Erziehung nicht ge-
Gesetz zur Erleichterung familiengerichtlicher Maßnahmen bei Gefähr- währleistet ist.“). Kritisch zur Formulierung „gewichtiger Anhaltspunkte“
dung des Kindeswohls (BGBl. 2008 I, S. 1188 ff.). Zu den Hintergründen vgl. Kindler/Lillig, IKK-Nachrichten 1-2/2006, 16 ff.
11
dieses Gesetzesentwurfs und zu den durch dieses Gesetz erfolgten Ände- Zudem ist das Jugendamt unter dem Aspekt seiner wächteramtlichen
rungen weiterer Vorschriften des BGB und des FGG s. zusammenfassend Aufgabenerfüllung (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG) sogar verpflichtet, i.S.e.
Fellenberg, FPR 2008, 125 ff. Ferner wird am 01.09.2009 das Gesetz zur Informationsbeschaffung und unter Beachtung sozialdatenschutzrechtlicher
Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Rahmenbedingungen alle Tatsachen zu ermitteln und festzuhalten, aus
Freiwilligen Gerichtsbarkeit in Kraft treten (BGBl. 2008 I, S. 2586 ff.). denen eine Kindeswohlgefährdung resultieren kann (Bringewat, in: LPK-

BR-Drucks. 59/09 vom 23.01.2009. SGB VIII, 3. Aufl. 2006, § 8a Rdn. 17 m. Verweis auf den allgemeinen

BT-Drucks. 16/12429 vom 25.03.2009. Untersuchungsgrundsatz nach § 20 SGB X; dazu auch Kunkel, in: LPK-

Änderungsantrag zum BKiSchG vom 18.06.2009, www.der-paritae- SGB VIII, 3. Aufl. 2006, Anhang 5 Rdn. 17 m. Verweis auf § 21 Abs. 1
tische.de/uploads/media/2009.06.18_Formulierungshilfe_SGB_VIII_ Satz 2 Nr. 4 SGB X). Durch welche Maßnahmen aber die Informationen
Stand_18.06.09.pdf. ermittelt werden, bestimmt das Jugendamt selbst.

22 Law Zone Nr. 2/2009


Kommentar

Law Zone Nr. 2/2009 23


Kommentar

weisen gut zu beobachten sind. Obgleich ein Hausbesuch für die Abschätzung einer Gefahr für das Wohl von Kin-
lediglich einen Momenteindruck zu vermitteln vermag dern14, nicht aber für Jugendliche, gelten sollte. Darüber
und auch nur einen Teil der Möglichkeiten zur Gefähr- hinaus wären ausschließlich die öffentlichen Träger der
dungsabschätzung darstellt, ist er Grundlage für eine Kinder- und Jugendhilfe zum Hausbesuch im Regelfall
umfassende, realitätsnahe und in der Regel zutreffende verpflichtet gewesen, die freien Träger hingegen nicht.
Beurteilung des Kindeswohls durch geschulte Fachkräfte Jene sollten aber gem. § 8a II 1 SGB VIII-E in Verein-
und wichtiges Instrument innerhalb der Arbeit der Kin- barung mit den Trägern von Einrichtungen und Diens-
der- und Jugendhilfe. Der Hausbesuch gilt als bewährtes ten, die Leistungen nach dem SGB VIII erbringen, si-
Mittel zur Gefährdungsabschätzung in der täglichen Pra- cherstellen, dass deren Fachkräfte bei Bekanntwerden
xis und als sinnvolle Maßnahme zur genaueren Gefähr- gewichtiger Anhaltspunkte für die Gefährdung eines von
dungseinschätzung12. Nötigenfalls kann ein Hausbesuch ihnen betreuten Kindes oder Jugendlichen eine Gefähr-
auch mehrfach und unangekündigt durchgeführt werden. dungseinschätzung vornehmen. Ferner wäre nach § 8a
So vor allem dann, wenn eine einschlägige Vorgeschich- II 3 SGB VIII-E bei der Gefährdungseinschätzung eine
te bekannt ist13. insoweit erfahrene Fachkraft beratend hinzuzuziehen ge-
Die Umsetzung des Schutzauftrages erfolgt vor allem im wesen.
Rahmen der Steuerungsverantwortung der Jugendämter. Wie einleitend erwähnt, konnte u. a. über die Regelpflicht
Dabei bestehen allerdings große Unsicherheiten, wie ge- zum Hausbesuch nach § 8a I 2 SGB VIII-E im Gesetz-
nau diesem Schutzauftrag Rechnung zu tragen ist, d. h. gebungsverfahren keine Einigung erzielt werden. Als
welche Maßnahmen von staatlicher Seite im Einzelnen Argumente – deren Stichhaltigkeit an dieser Stelle da-
zu ergreifen sind und welche Maßnahmen überhaupt er- hingestellt bleiben soll – wurden u. a. die unangemessene
griffen werden dürfen. Einschränkung fachlichen Entscheidungsspielraumes,
In der Vergangenheit wurde wiederholt der Vorwurf er- die Gefahr sinkender Kooperationsbereitschaft seitens
hoben, Mitarbeiter des Jugendamtes hätten sich auf Aus- der Sorgeberechtigten, Selbstschutz des Jugendamtes,
sagen Dritter, z.B. von Nachbarn, Verwandten oder den die Vereinbarkeit mit dem nach Art. 13 I GG gewährleis-
Sorgeberechtigten selbst, verlassen, anstatt die Situation teten Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung und
eigens vor Ort zu untersuchen. Wäre ein Hausbesuch der Datenschutz angeführt15.
durchgeführt worden, so hätten sich evidente Anhalts-
punkte für eine Kindeswohlgefährdung aufgedrängt und IV. Der Versuch der Änderung des § 8a SGB VIII
den jeweiligen Mitarbeiter zu unverzüglichem Handeln durch das 3. SGB VIII ÄndG
veranlasst. Um die geplante Gesetzesänderung nicht gänzlich zu
verwerfen, wurde nunmehr über ein Änderungsgesetz
III. Der Versuch der Änderung des § 8a SGB VIII zum SGB VIII nachgedacht. Teile des Art. 1 des Kinder-
durch das BKiSchG schutzgesetzes (das KiSchZusG) sollten in das SGB VIII
Um diese Situation im Sinne eines verbesserten Schutzes aufgenommen werden16. Darüber hinaus sollte in diesem
gefährdeter Kinder zu beeinflussen, sah der Entwurf des Zusammenhang die Novellierung einzelner bestehender
Kinderschutzgesetzes u. a. die Änderung des § 8a SGB Normen des SGB VIII erfolgen, so auch des § 8a SGB
VIII vor. Durch § 8a I 2 SGB VIII-E sollte das Jugend- VIII17.
amt verpflichtet werden, bei Vorliegen gewichtiger An-
haltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung das Kind
und dessen persönliches Umfeld im Regelfall in Augen- 14
Kind ist nach der Legaldefinition des § 7 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII, wer
schein zu nehmen, um sich einen unmittelbaren Eindruck noch nicht 14 Jahre alt ist, soweit nicht § 7 Abs. 2-4 SGB VIII etwas
anderes bestimmen.
von Kind und Eltern zu verschaffen. Hierin ist insoweit 15
Vgl. bspw. DIJuF Hinweise zum Referentenentwurf BKiSchG (hier ist
die Konkretisierung der Wahrnehmung des Schutzauftra- sogar die Rede von einer „tiefgreifenden Verschlechterung des Zugangs
ges bei Kindeswohlgefährdung durch eine Regelpflicht zu besonders belasteten Familien und der Kooperation im Kinderschutz“,
S. 8); Bayerisches Landesjugendamt, Stellungnahme zur Diskussion über
zur Inaugenscheinnahme gefährdeter Kinder zu sehen. eine Änderung des § 8a SGB VIII vom 01.07.2008; Krützberg, Der Städ-
Dadurch sollte dem zuständigen Mitarbeiter des Jugend- tetag 2009, 15, 17; Urban-Stahl, Forum Erziehungshilfen 2009, Heft 1,
amtes nicht nur eine Befugnis an die Hand gegeben wer- 77 ff.
16
Das KiSchZusG normiert in seinem § 1 die staatliche Mitverantwortung
den. Vielmehr sollte ihm eine Regelpflicht zu informa- und in § 2 die Lockerung der Schweigepflicht für Geheimnisträger i.S.v.
tionsgewinnenden Maßnahmen durch mindestens einen § 203 StGB (so u.a. für Ärzte und Psychologen). Insoweit wäre die Auf-
Hausbesuch auferlegt werden. nahme der Regelungen in das SGB VIII wegen der Adressaten, an die die
Neuregelungen gerichtet sein sollten, wohl auch der besserer Standort ge-
Zu berücksichtigen ist an dieser Stelle, dass die geplante
wesen.
Gesetzesänderung hin zur Regelpflicht ausschließlich 17
Demnach handelt es sich nunmehr um eine Einzelnovelle des SGB VIII.
Neben dem Änderungsvorschlag des § 8a SGB VIII enthielt der ursprüng-
12
Vgl. AGJ, Stellungnahme zum Referatsentwurf d. BKiSchG v. lichen Entwurf des Kinderschutzgesetzes bereits Änderungsvorschläge zu
17.12.2008, S. 3; Rüting, Forum Erziehungshilfen 2009, Heft 1, 85 f.; §§ 72a, 86c SGB VIII. Hinzu kamen nun Änderungsvorschläge zu den §§
Göppert, Der Städtetag 2009, 5, 7. 16, 68a, 79 SGB VIII sowie die Pflicht der Bundesregierung zur Erstellung
13
BMFSFJ, Lernen aus problematischen Kinderschutzverläufen, S. 15. eines Evaluationsberichtes bis zum 31.12.2012.

24 Law Zone Nr. 2/2009


Anwalt der Anwälte
Titelthema

1. Regelungsgegenstand
Die Verpflichtung zum Hausbesuch sollte sich nunmehr
auf diejenigen Fälle beschränken, „in denen dies nach
fachlicher Einschätzung im Einzelfall erforderlich ist“.
Ferner müsse das Kind oder der Jugendliche ausdrück-
lich einbezogen werden, wenn es um eine Einschätzung
seiner Gefährdung und die Weitergabe von Informati-
onen gehe18. In diesem Zusammenhang sollte auch das
Zusammenwirken mehrerer Fachkräfte im Rahmen der

Erfolg
Gefährdungseinschätzung explizit geregelt werden19.

2. Auswirkungen
Grundsätzlich kann wohl davon ausgegangen werden,
dass die Mitarbeiter der öffentlichen Träger der Kinder-
und Jugendhilfe die Situation richtig einschätzen und
wissen, was sie tun – auch wenn die Bevölkerung die

ist
Jugendhilfe häufig nur dann wahrnimmt, wenn sie ent-
weder gar nichts unternimmt oder aber überstürzt han-
delt, wenn sie also Kinder zu Schaden kommen lässt oder
Kinder „wegnimmt“. Denn oftmals „gleicht die mediale
Inszenierung von Kinderschutz einem Schauprozess,
indem nicht die Gewalt, sondern die Jugendhilfe das
Skandalon ist.“20 Dennoch wäre auch in der kommenden
Legislaturperiode die dem hiesigen Änderungsantrag

planbar.
entsprechende Weiterentwicklung des § 8a SGB VIII be-
grüßenswert. Zur Begründung sollen nachfolgend einzel-
ne Aspekte dargestellt werden.

a) Beibehaltung fachlichen Entscheidungsspiel-


raums
Nach dieser Neufassung des § 8a SGB VIII verbliebe
der bereits bestehende Entscheidungsspielraum bei den
Jugendämtern. Zwar war eines der ursprünglichen Ziele

Jetzt mit
der geplanten Gesetzesänderung durch das BKiSchG die
Beseitigung von Unsicherheiten, in welcher Form dem

LL.M.
Schutzauftrag Rechnung zu tragen ist21. Die Verfolgung
dieses Ziels wäre schon deshalb positiv zu bewerten ge-
wesen, da vorgeschriebene Verfahrensarten der Rechts-
klarheit, der Sicherheit und Nachvollziehbarkeit aller
Beteiligten dienen. Sorgeberechtigte und Kinder wüssten
von vornherein, mit welchen Maßnahmen sie zu rechnen
hätten. Mitarbeiter der Jugendämter wüssten genau, wie
sie sich zu verhalten hätten. Staatliches Handeln wäre so-
mit durch offenliegende Kriterien klar vorhersehbar und
kontrollierbar. Die dem ÄndG entsprechende Neufas-
sung des § 8a SGB VIII beließe dem Jugendamt nun aber

18
Das Parlament, Ausgabe 25 v. 15.06.2009, www.bundestag.de/dasparla-
ment/2009/25/innenpolitik/24794183.html.
19
Die DAV-Anwaltausbildung –
Mit dem neuen § 8a Abs. 2a SGB VIII erhalten Berufsgeheimnisträger
(vgl. § 203 StGB; Fn. 16) eine Befugnisnorm zur Datenübermittlung, fürs Referendariat, fürs Examen, für den Beruf.
die – anders als nach dem KiSchZusG – durch die bereichsspezifische
Verengung nur die enumerativ aufgezählten Berufsgruppen erfasst. Danach Jetzt mit Master-Abschluss (LL.M.). Weitere
haben jene Berufsgruppen nunmehr einen Anspruch auf die Beratung durch Informationen unter www.dav-anwaltausbildung.de.
eine insoweit erfahrene Fachkraft (vgl. Änderungsantrag vom 18.06.2009,
Fn. 5).
20
Kohaupt, JAmt 2003, 567, 569.
21
Siehe oben II a. E.

Law Zone Nr. 2/2009 25


Kommentar

auch weiterhin großen Entscheidungsspielraum und ist schon durch ihren Wortlaut deutlich, dass es sich nicht
– entgegen der Fassung nach dem BKiSchG – wesentlich um eine starre Regelung handelt. Vielmehr beließe sie
weiter gefasst, indem die Verpflichtung zum Hausbesuch den Fachkräften die Möglichkeit, nach erfolgter Abwä-
eben auf jene Fälle beschränkt würde, in denen es nach gung im Einzelfall einen Hausbesuch gänzlich zu unter-
fachlicher Einschätzung im Einzelfall erforderlich ist. lassen und gegebenenfalls andere ihnen zur Verfügung
Dies ist nicht zwangsläufig negativ zu bewerten. Schließ- stehende Maßnahmen zur Gefährdungseinschätzung zu
lich muss es den Fachleuten bei ihrer täglichen Arbeit ergreifen. Dies ist auch deshalb wichtig, weil es sich bei
möglich bleiben, durch vielfältige Maßnahmen die Ba- sämtlichen Maßnahmen im Bereich des Kinderschutzes
lance zwischen Kindeswohl und Elternrecht für jeden – so also auch beim Hausbesuch – um Aufgaben handelt,
Einzelfall auszutarieren. Der Gesetzgeber sollte dem die jede Menge gegenseitiges Vertrauen erfordern. Hier
Jugendamt grundsätzlich nicht vorschreiben, in welcher ist der Hausbesuch als Mittel erster Wahl nicht immer
Form es zu handeln hat. Standards hierfür entwickeln förderlich. Ein Sorgeberechtigter, der in seiner vertrauten
sich aus der Praxis heraus und sollten sich den Bedürf- heimischen Umgebung mit dem Jugendamt konfrontiert
nissen von Fachlichkeiten anpassen22. Diesem Bedürfnis wird, könnte vielmehr das Gefühl der Reserviertheit
trägt der Gesetzesentwurf in seiner Fassung des 3. SGB verspüren und den Eindruck gewinnen, das Jugendamt
VIII ÄndG Rechnung. Schließlich ist der Hausbesuch habe die Stellung einer „Elternpolizei“. Der Hausbesuch
nicht als Allheilmittel zu sehen, sondern immer nur ein könnte dann eher als Bedrohung und Verfolgung wirken
Verfahren unter vielen zur Umsetzung eines wirkungs- und weniger als Unterstützung und Entlastung. Vielfach
vollen Kinderschutzes23. Denn ein Hausbesuch mag zwar geht mit einem Hausbesuch das Gefühl der Ohnmacht,
dazu dienen, etwaige hygienische Missstände oder unan- der Abhängigkeit und des Ausgeliefertseins einher27.
gemessene Unterbringung zu erkennen. Jedoch ist durch Folge könnte dann sein, dass der Sorgeberechtigte zu ei-
die Inaugenscheinnahme des persönlichen Umfeldes des ner Kooperation aufgrund des aus seiner Sicht unverhält-
Kindes nicht ohne weiteres wahrzunehmen, ob ein Kind nismäßigen Verhaltens des Amtes durch inquisitorische
geschlagen oder ob es emotional vernachlässigt wird24. Nachforschungen nicht mehr bereit ist, obwohl er viel-
Der Hausbesuch ist somit nur ein – wenn auch sehr leicht anderweitige Hilfen in Anspruch genommen hätte.
wichtiger und nicht mehr wegzudenkender – Teil ziel- Schon deshalb müssen die Träger so weit wie möglich
orientierten und geplanten Aktivismus zum Schutz von behutsam den direkten Kontakt zur Familie pflegen. Den
Kindern und Jugendlichen. Das Mittel des Hausbesuches Leistungsadressaten müssen sie zu jeder Zeit vor Augen
zur Verschaffung eines unmittelbaren Eindrucks wird führen, dass nicht interveniert, sondern ihnen vielmehr
dabei nicht beliebig eingesetzt, sondern erfolgt unter präventiv, korrigierend, unterstützend oder heilend ge-
Abwägung aller Gegebenheiten25. Die Neuregelung be- holfen werden soll. Auch darf dabei nicht der Eindruck
ließe weiterhin die Modalitäten staatlichen Handelns den einer sanktionierenden Arbeitsweise vermittelt werden.
Fachkräften, insbesondere die Beantwortung der Frage, Vielmehr ist die Signalisierung von Unterstützungshand-
ob der Hausbesuch im Einzelfall das richtige Mittel zur lungen zur Deeskalisation geboten, denn ohne Einbezie-
Gefährdungseinschätzung ist und, falls er erforderlich hung der Eltern ist oft nur eine kurzfristige Verbesserung
erscheint, auch die Entscheidung über Zeitpunkt, Häu- des Kindeswohls möglich28. Bei individueller Betrach-
figkeit und Anmeldung bzw. Nichtanmeldung bei den tung der Situation bleibt den im Bereich des Kinder-
Sorgeberechtigten, um so ein für jedes Kind respektive schutzes Tätigen die Möglichkeit, zunächst andere Hil-
den Jugendlichen konvenables Hilfeangebot entwickeln femaßnahmen zur Gefährdungsabschätzung zu ergreifen,
zu können. was dem Vertrauensverhältnis förderlich sein und im
Ergebnis eine erfolgreiche Zusammenarbeit der Familie
b) Einzelfallorientierung mit dem Träger zur Folge haben kann.
Positiv ist in diesem Zusammenhang, dass der Gesetz-
geber durch den gewählten Wortlaut die fachliche Ein- c) Zusammenwirken mehrerer Fachkräfte
schätzung im Einzelfall deutlich hervorzuheben ver- Indem die in § 8a IIa SGB VIII des Änderungsvorschlags
suchte. Denn gerade im Bereich des Kinderschutzes ist aufgezählten Berufsgruppen zur Einschätzung der Kin-
eine individuelle Beurteilung jedes Einzelfalles für er- deswohlgefährdung oder zur Klärung des Hilfebedarfs
folgreiche Hilfe von größter Bedeutung26. Die Fassung einen Anspruch auf die Beratung durch eine insoweit
des § 8a SGB VIII durch das 3. SGB VIII ÄndG macht erfahrene Fachkraft hätten29, wäre ein Zusammenwirken
mehrerer Fachkräfte in jedem Fall möglich. Hier würden
22
So auch Oberloskamp, in: Lipp/Schumann/Veit, Kinderschutz bei Kin-
deswohlgefährdung, S. 61. 27
Vgl. Honig, Was tun Jugendämter in Fällen von Kindesmißhandlung?
23
Vgl. Rüting, Forum Erziehungshilfen 2009, Heft 1, 85. Ergebnisse einer Umfrage, in: Honig, Kindesmißhandlung, 1982, S. 127
24
Urban-Stahl, Forum Erziehungshilfen 2009, Heft 1, 77, 81. ff.; Mues, Intervention durch Sozialarbeit, S. 48.
25
Rüting, Forum Erziehungshilfen 2009, Heft 1, 85, 90. 28
Vgl. BMFSFJ, Lernen aus problematischen Kinderschutzverläufen, S.
26
Vgl. DIJuF, Hinweise zum Referentenentwurf BKiSchG, S. 6; AGJ, 75.
29
Stellungnahme zum Referatsentwurf d. BKiSchG v. 17.12.2008, S. 4. Vgl. Fn. 18.

26 Law Zone Nr. 2/2009


Kommentar

diejenigen Regelungen, die die Mitwirkung der Berufs- tion und Partizipation ohne Verlust oder gar Missbrauch
gruppen an der Wahrnehmung des Schutzauftrages be- des einst gewonnenen Vertrauens ist demnach eine pre-
treffen, in systematischem Zusammenhang mit den Auf- käre Angelegenheit. Hilfreich zur Erzielung des richtigen
gaben des Jugendamtes geregelt. Das Zusammenwirken Verständnisses und der zutreffenden Klassifizierung der
der Fachkräfte hinge somit nicht davon ab, ob eigene Hilfeleistungen ist ein transparenter Entscheidungsfin-
Mittel des Geheimnisträgers zur Gefährdungsabwendung dungsprozess33. Vor allem überraschende und plötzliche
ausreichen. Dies wäre für den Kinderschutz grundsätz- Hausbesuche können schädlich wirken; sie können aber
lich förderlich. Indem darüber hinaus die Personensor- auch erst den Zugang zu staatlichen Leistungsangeboten
geberechtigten sowie das Kind oder der Jugendliche in ermöglichen. Auch wenn durch die genannten Änderungs-
die Gefährdungseinschätzung einzubeziehen wären und vorschläge zum § 8a SGB VIII der Eindruck entstehen
auf die Inanspruchnahme von Hilfen hingewirkt werden könnte, dass teilweise eher aufgezwungene Leistungen
müsste, soweit der wirksame Schutz des Kindes oder des nicht mehr den werbenden Angebotscharakter aufweisen
Jugendlichen nicht in Frage gestellt wird, kann auch die und Sorgeberechtigte kontrolliert werden sollen, beinhal-
heikle Balance zwischen Elternrecht und Kindeswohl ten sie doch gerade keine vordergründige Stärkung der
auf der Basis vertrauensvoller Zusammenarbeit gewahrt Observation der Sorgeberechtigten oder größtmögliche
werden. Kontrolle durch den Staat34. Wie schon nach bisheriger
Rechtslage müssen in jedem Fall gewichtige Anhalts-
V. Fazit und Ausblick punkte für eine Kindeswohlgefährdung vorliegen.
Kinderschutz ist eine wichtige gesamtgesellschaftliche Es ist schade, dass über die Erzielung guter Ergebnisse
Aufgabe. Er ist ein gesellschaftliches Phänomen, das durch Mitarbeiter der Jugendhilfe nicht im gleichen Aus-
eingebettet ist in übergeordnete soziale, gesellschaftliche maß berichtet wird, wie über diejenigen Fälle, in denen
und politische Zusammenhänge30. Hierbei handelt es sich ein Kind zu Schaden kommt. Die Mitarbeiter tragen
um eine Thematik, die nicht im Rahmen einer einzelnen große Verantwortung, treffen in ihrem beruflichen Alltag
Gesetzesnovelle erledigt werden kann. Vielmehr ist der hochsensible Abwägungen und sind sich der Bedeutung
Kinderschutz ein ständig fortzuentwickelnder Prozess. ihrer Arbeit bewusst. Ihre Arbeit verdient Anerkennung
Ein einfaches Patentrezept gibt es dafür freilich nicht. und Unterstützung. Erforderlich für eine wertvolle Arbeit
Hilfreich sind Regelungen für vorhersehbares Handeln, im Bereich des Kinderschutzes ist die Schaffung von gu-
denn rechtliche und fachliche Vorgaben sind das Fun- ten Rahmenbedingungen für die Umsetzung in der Praxis
dament, auf dem Fachkräfte vor Ort ihre Arbeit leisten. und eine langfristige Bereitstellung ausreichender Res-
Darauf aufbauend können sich sodann Lebenserfahrung, sourcen35. Darüber hinaus sind Fort- und Weiterbildungs-
fachliche Kompetenz und persönliche Verantwortung maßnahmen der Mitarbeiter geboten, um auch in Zukunft
entfalten31. Es ist aber stets zu beachten, dass verallge- einen Wissensstand in den verschiedenen vom Kinder-
meinerbare Maßstäbe wegen der Komplexität der Fälle schutz tangierten Bereichen entsprechend den aktuellen
nicht ohne weiteres möglich und eine ständige Fortent- Standards der Wissenschaft und Praxis herzustellen und
wicklung unter Anpassung an veränderte Situationen damit der Gefahr fachlicher Insuffizienz vorzubeugen.
in der Gesellschaft für einen wirksamen Kinderschutz Die Debatte um die Inhalte des BKiSchG und des Ände-
zwingend notwendig sind. rungsvorschlags entsprechend dem 3. SGB VIII-ÄndG
Auch die praktische Umsetzung der Regelungen ist nicht kann sicherlich nicht als abgeschlossen betrachtet wer-
immer einfach. Auf der einen Seite sind die Institutionen den. Es ist wohl eine Frage der Zeit (und der Wahler-
zur bedarfsgerechten Hilfeleistung und Einschätzung des gebnisse der Bundestagswahl am 27. September 2009),
Gefährdungsrisikos verpflichtet. Auf der anderen Seite wann und mit welchen Vorschlägen sich der Gesetz-
sind die Eltern und Kinder nicht immer bereit und in der geber erneut mit dem Thema befassen wird. Es scheint
Lage, mit Außenstehenden offen über ihre Probleme und nicht ausgeschlossen, dass sogar eine Regelpflicht zum
Belastungen zu sprechen32. Je mehr durch einen Haus- 33
Mag also ein Handeln ohne den Willen der Beteiligten gerechtfertigt
besuch der Eindruck einer Überwachung entsteht, des- sein, so darf es keinesfalls ohne deren Wissen geschehen (vgl. Meysen u.a.,
to wahrscheinlicher ist die Entwicklung von Strategien, Frühe Hilfen im Kinderschutz, 2009, S. 86; Herrmann, in: IKK-Nachrich-
um sich einer drohenden „Kontrolle“ zu entziehen. Dies ten 1-2/2003, 5, 11).
34
A.A. Oberloskamp, in: Lipp/Schumann/Veit, Kinderschutz bei Kindes-
kann zu einer Erhöhung des Gefährdungsrisikos führen, wohlgefährdung, S. 63: „Wer Kinderschutz will, wird Kontrolle nicht ver-
statt es zu minimieren. Der Spagat zwischen Hilfe und meiden können.“, allerdings mit Hinweis auf den Grundsatz der Verhält-
Überwachung, Eingriffs- und Leistungsverwaltung, zwi- nismäßigkeit als Regulativ.
35
Problematisch ist insoweit, dass die Umsetzung der Vorgaben bei den
schen Dienstleistung und Letztverantwortung, Interven-
kommunalen Gebietskörperschaften liegt und somit in weiten Teilen von
der Finanzkraft der einzelnen Kreise und Städte abhängt (Wiesner, in: ZfJ
30
Sommer, Bedeutungswandel Gewalt gegen Kinder, 1996, S. 101; Gerber, 2003, 121, 129). Indem die Organisationshoheit für Jugendämter Teil der
in: IKK-Nachrichten 1-2/2006, 34, 39; Göppert, Der Städtetag 2009, 5. kommunalen Selbstverwaltung i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG ist, ist es dem
31
Wiesner, ZfJ 2004, 161, 172. Gesetzgeber zudem nicht möglich, Verfahrensabläufe und Entscheidungs-
32
Deutscher Städtetag, JAmt 2003, 226, 230; Gelles, Family Violence, S. zuständigkeiten in den Jugendämtern selbst zu regeln (Schmidt-Bleibtreu/
17 f.; Lippert, in: Ratzel/Lippert, MBO, § 9 Rdn. 1. Hofmann/Hopfauf, GG, 11. Aufl., Art. 28 Rdn. 81).

Law Zone Nr. 2/2009 27


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28 Law Zone Nr. 2/2009


Kommentar

Hausbesuch trotz aller Bedenken erneut angedacht wer- ben zukünftig allseitige Unterstützung zugute kommen
den wird, was aber nicht bedeutet, dass der Wortlaut des wird, um effektiv Kindeswohlgefährdungen möglichst
Entwurfes des BKiSchG in der neuen Legislaturperiode frühzeitig zu beseitigen und ihnen langfristig vorzubeu-
übernommen werden wird. gen.36
Insoweit ist zu wünschen, dass den Mitarbeitern der Kin-
der- und Jugendhilfe sowohl bei der Gesetzgebung als *
Die Verfasserin ist Doktorandin an der Goethe-Universität Frankfurt.
auch bei der praktischen Umsetzung gesetzlicher Vorga-

Die Biologie der Moral


oder Vom Wiederaufleben alter Wahrheiten
Von Dr. Anja Schiemann, Frankfurt a.M.
Warum überhaupt moralisch sein? So lautet die Sachbüchern und Fachbeiträgen auf sich aufmerksam
provokante Frage von Kurt Bayertz, die zugleich als machen. Bereits einige Jahre zuvor enttarnte Steven
Titel seines 2006 in der Beck´schen Reihe erschienenen Pinker das immer noch verbreitete Verständnis des
Buches diente. Ich frage mich dies manchmal auch, nur Menschen vom Menschen als „unbeschriebenes Blatt“ als
um dann verblüfft festzustellen, dass es verschiedene Missverständnis, de Waal zeigte in frischer Übersetzung
moralische Grundregeln zu geben scheint, denen ich 2006 auf den „Affen in uns“ und Buss sprach gar vom
einfach folge, ohne darüber nachzudenken. Dass macht „Mörder in uns“.
mich nicht zu einem besonders moralischen Menschen, Dabei ist der Blick auf den Affen nicht neu. Wer wüsste
sondern zu einem Menschen, der nun einmal ist, wie nicht von den Forschungsarbeiten von Jane Godall
er ist. Kein unbeschriebenes Blatt, wie John Locke und Diane Fossey in den 60er, 70er und 80er Jahren
im 17. Jahrhundert den Menschen sah, und der durch des letzten Jahrhunderts. Diese und andere Arbeiten
seine Erlebnisse und seine Kultur zu dem wird, was er führten schon 1989 zu der in GEO veröffentlichten
ist, sondern ein Mensch, dem eine menschliche Natur Erkenntnis, die Affen seien menschlicher, als Darwin
zugrunde liegt, ein biologisches Wesen also, das eine wusste. Im Umkehrschluss, der freilich zu hart getroffen
evolutionär erworbene genetische Grundausstattung mit hätte, bedeutet das aber nichts anderes, als dass der
sich herumschleppt. Mensch affenartiger ist, als befürchtet; wenn man an das
Diese Grundausstattung führt nicht nur zu grauen Schimpfwort „affig“ denkt, im Grunde genommen eine
Augen oder krummen Zehen, zu einem introvertierten Zumutung für unsere Eitelkeit. Kooperationsverhalten,
oder extrovertierten Charakter, sondern auch zu einem Empathie und Versöhnungsrituale bei den Primaten
moralischen Basiscode. Dass dieser moralische Basiscode schienen schon früh darauf hinzudeuten, dass nicht nur
nicht derart ausdifferenziert ist, dass schon jedes dies biologisch verankert sein könnte, sondern ebenfalls
Neugeborene – jedenfalls theoretisch – auf die Regel moralische Grundregeln. 1987 erschien daher schon
zurückgreifen kann, du sollst deinen Krabbelkollegen einmal eine Monografie unter dem Titel „The biology of
keine Sandkastenform wegnehmen, keine sich an der moral systems“ von Richard Alexander. Doch auch dies
Kasse vordrängelnde Oma niederschlagen oder keine war keineswegs die erste Auseinandersetzung mit dem
Zigarettenkippen auf die Straße schnippen, versteht genetisch verankerten moralischen Basiscode.
sich von selbst. Es geht vielmehr um einen moralischen Schon die vergleichende Verhaltensforschung um Konrad
Basiscode ähnlich dem der sprachlichen grammatischen Lorenz kam in den 70er Jahren des letzten Jahrhunderts
Urregeln, über die eben auch schon Kleinkinder zu dem Schluss, dass soziale Verhaltensweisen des
verfügten. Menschen, die für die Leistungen vernunftmäßig-
Der Kunstgriff, durch Vergleich mit der von dem verantwortlicher Moral gehalten werden, in Wirklichkeit
Linguisten Noam Chomsky begründeten biologischen „ganz sicher“ in eine Reihe mit den angeborenen, echter
Theorie der Sprache nun eine Biologie der Moral zu Moral nur funktionell analogen sozialen Verhaltensweisen
schaffen, führt zu einem Wiederaufleben des wachen höherer Tiere zu stellen sind. Auch der Schüler von
Forscherblicks auf die Natur der Moral als etwas dem Konrad Lorenz, Irenäus Eibl-Eibesfeld, stellte fest,
menschlichen Wesen innewohnenden. Genau dies das vieles, was wir für Leistungen vernunftmäßig
behaupten eine Reihe namhafter, vor allem in den USA verantwortlicher Moral halten, auf angeborenen Aktions-
forschenden Naturwissenschaftler, wie Jonathan Haidt, und Reaktionsnormen aufgebaut sein dürfte.
Marc Hauser, Frans de Waal, John Mikhail und Michael Wir sehen also, die Biologie der Moral ist keine neue
Koenigs, um nur einige zu nennen, die in letzter Zeit mit Erkenntnis, höchstens ihre empirische Untermauerung

Law Zone Nr. 2/2009 29


Kommentar

ist ein Verdienst moderner Forschungsarbeit. Doch was man meinen, man hat ihn. Doch hier genau liegt der
bringt uns diese Forschungsarbeit? Schaut man auf die springende Punkt. Was, wenn ich nicht über den
vergangenen Jahrzehnte, so verpufften nach kurzer Zeit genetisch verankerten Moralsinn verfüge, den ich
die Ansätze, die naturwissenschaftlichen Erkenntnisse weiterentwickeln kann? Bin ich dann nicht krank? Was
sozial- oder rechtswissenschaftlich nutzbar zu machen. hat das für Auswirkungen auf mein soziales Handeln oder
Während Frederick Beutel in den 50er Jahren des die Bewertung dieser Handlung für die Gesellschaft?
letzten Jahrhunderts seiner Zeit voraus war und eine Bleibt also nicht die Frage, warum eigentlich moralisch
experimentelle Rechtswissenschaft ins Leben rufen sein, sondern die Frage, was für Reaktionen folgen, wenn
wollte, machten in den 70er und 80er Jahren z.B. Margaret ich mich nicht moralisch korrekt verhalte. So stellte
Gruter und Frank-Hermann Schmidt auf die Bedeutung Michael Koenigs in einer Studie, die im April 2007 in der
der Verhaltensforschung für die Rechtswissenschaft Zeitschrift Nature erschienen ist, fest, dass Verletzungen
aufmerksam, 1980 fand sogar ein in Buchform im Bereich des präfrontalen Cortex zu einer Erhöhung
festgehaltenes Symposium „Rechtswissenschaft und utilitaristischer moralischer Entscheidungen führen,
Verhaltensforschung“ unter der Initiative von Margaret sprich, dass Versuchspersonen mit solchen Defekten
Gruter und Manfred Rehbinder statt. Trotz dieser nicht zögern würden, in einer Dilemmatasituation einen
Bemühungen wurden juristische oder interdisziplinäre Menschen eigenhändig vor den Zug zu stoßen, um andere
Forschungsarbeiten faktisch nicht initiiert. zu retten. Die Frage, ob solche Personen, die einen
Erst in den 90er Jahren des letzten Jahrhunderts führte Menschen töten, ohne in einer Dilemmatasituation zu
das Interesse an den biologischen Grundlagen des Rechts sein, allein auf Grund ihres Hirndefektes schuldunfähig
zu einem leider bereits vergriffenen Werk, das von sind oder jedenfalls rechtlich sein sollten, ist damit noch
Ernst-Joachim Lampe herausgegeben wurde, und in dem nicht beantwortet. In ihrem im August 2007 erschienen
durch eine Auswahl von Aufsätzen die Entwicklung des Buch „Tatort Gehirn“ wiesen Hans Markowitsch und
Rechtsbewusstseins nachgezeichnet wird. Hier werden Werner Siefer darauf hin, dass einsitzende Straftäter
die genetische Grundausstattung und eben auch der in der überwiegenden Mehrzahl nachweisbare
moralische Basiscode des Menschen unter Entwicklungs- Hirnstörungen aufweisen. Müssen solche Erkenntnisse
und Erziehungsaspekten fortgeschrieben. Auch wenn der nicht zu Änderungen unseres Strafsystems führen?
Erziehungsmythos nach Judith Rich Harris ebenfalls Fairer Weise muss man bei dieser Option aber auch die
vergriffenen Buches „Ist Erziehung sinnlos?“ nicht mehr Tatsache abwägen, dass es ebenso viele Menschen mit
so unkritisch über alles hinwegtrösten kann wie früher, Hirnstörungen gibt, die nicht straffällig werden. Schnell
stützt doch der Blick auf die Entwicklung des Kleinkindes ist die Parallele zu der viel zu überzogen bewerteten
hin zum Erwachsenen das Kohlberg´sche Stufenmodell Verknüpfung zwischen Gewalttätigkeit von Männern und
der Moralentwicklung und führt zu einem Aufatmen in deren YYX Chromosomenanomalie gezogen. Weitere
der Zunft der Entwicklungs- und Sozialpsychologen. Forschung ist also nötig.
Denn auch wenn die neueren Erkenntnisse der Biologie Dennoch müssen die neuesten Erkenntnisse auch für
uns lehren, der moralische Basiscode schaffe bereits bei die Sozial- und Rechtswissenschaft gewichtet und
Kleinkindern ein Fundament für die Entscheidung zwischen gewertet werden. Es steht zu befürchten, dass die
Gut und Böse, so scheinen uns die Sandkastenspiele naturwissenschaftliche Diskussion um die menschliche
unserer Kinder doch eines besseren zu belehren. Dort Moral vor den schalldichten Toren der Jurisprudenz
wird die vorhin bemühte Sandkastenform eben nicht genauso verhallt, wie die neurowissenschaftliche
aus moralischer, genetischer Veranlagung heraus beim Diskussion um die Willensfreiheit des Menschen.
Mitspieler belassen, sondern einfach weggenommen, Während hier kein Monat vergeht, ohne dass ein
genauso wie nicht lange diskutiert wird, sondern als Sachbuch, sei es fach- oder populärwissenschaftlich,
Reaktion hierauf die Schaufel des anderen einfach den ohnehin schon überfüllten Markt bedrängt,
schwungvoll auf dem Kopf des Sandkastenformdiebs fordern primär Neurowissenschaftler ein Überdenken
landet. der Schuldfähigkeitsparagrafen des StGB. Dieses
Doch wie einem Neugeborenen die sprachlichen Urregeln Überdenken muss nicht, wie von neurowissenschaftlicher
der Grammatik noch nicht zu Gute kommen, weil es ja noch Seite her proklamiert, zum Zusammenbruch des
gar nicht sprechen kann, so ist auch die Sandkastenrangelei Strafrechts führen. Die Jurisprudenz darf allerdings die
kein Indiz für ein Fehlen des moralischen Basiscodes. Sie Naturwissenschaft nicht mehr vor ihren Toren lassen,
ist aber ein Indiz dafür, dass die moralische Urgrammatik sie muss sie hereinbitten und zu echter interdisziplinärer
im Laufe eines Menschenlebens zur moralischen Sprache Zusammenarbeit auffordern. An deren Ende muss nicht
fortgeschrieben werden muss. das Ende des Strafrechts stehen, sondern der Beginn
Doch wenn es diesen moralischen Basiscode gibt, was eines neueren, humaneren Strafrechts, das sich an den
fangen wir dann damit an? Ist es nicht völlig unerheblich, Menschen orientiert, und nicht die Menschen unter
ob er angeboren ist, oder erlernt? Hauptsache, möchte unzeitgemäße Normen subsumiert.

30 Law Zone Nr. 2/2009


Kommentar

Europäische Gesellschaft und grenzüberschreitende


Verschmelzung als internationale Fusionsinstrumente
Von Rechtsanwalt Dr. Gero Pfeiffer und Rechtsreferendar Axel Wagner,
Latham & Watkins LLP, Frankfurt a.M.*
A. Einleitung 2004. Nach Umsetzung der europä-
„Andere mögen Kriege führen, du, ischen Verschmelzungsrichtlinie im
glückliches Österreich, heirate.“ – So Jahr 2007 ist die grenzüberschreiten-
lautet die bekannte Verspottung Kai- de Verschmelzung als weitere (kon-
ser Friedrichs III., der für seine gestif- kurrierende) Handlungsalternative
teten, oft Grenzen überschreitenden hinzu getreten. Dieser Beitrag gibt
Hochzeiten bekannt war. Dieses zunächst einen kurzen Überblick
Motto erfährt mittlerweile eine ge- über die SE-Gründung durch Ver-
wisse gesellschaftsrechtliche Renais- schmelzung (B) sowie die grenzü-
sance, seitdem es der europäische Gesetzgeber ermögli- berschreitende Verschmelzung nach dem UmwG (C).
cht hat, „Unternehmenshochzeiten“, genauer gesagt die Abschließend werden Vor- und Nachteile der beiden Op-
Fusion mehrerer Unternehmensträger, innerhalb Europas tionen aufgezeigt (D).
auch über Ländergrenzen hinweg durchzuführen. Hierzu
stehen heute zwei Rechtsinstrumente zur Verfügung: Die B. Gründung einer SE durch Verschmelzung
Gründung einer Europäischen Gesellschaft (Societas Eu- Aktiengesellschaften, die nach dem Recht eines EU-
ropaea; SE) durch Verschmelzung der beteiligten Grün- Mitgliedstaates gegründet wurden und ihren Satzungs-
dungsgesellschaften nach Art. 17 ff. der SE-Verordnung sitz und ihre Hauptverwaltung in der EU haben, können
sowie die grenzüberschreitende Verschmelzung nach eine SE gründen, wenn mindestens zwei von ihnen dem
§§ 122a ff. des Umwandlungsgesetzes (UmwG). In bei- Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen. Andere
den Fällen entsteht aus zwei oder mehreren zuvor recht- Gesellschaftsformen (z.B. GmbH) können nicht an der
lich selbstständigen Unternehmensträgern eine neue Ein- Gründung beteiligt sein.
heit, wobei diese neue Einheit entweder bereits existiert
(Verschmelzung zur Aufnahme) oder neu geschaffen Die rechtlichen Grundlagen für die Gründung einer SE
wird (Verschmelzung zur Neugründung). Der oder die finden sich in der europäischen SE-Verordnung, dem
übertragenden Rechtsträger werden dann im Zuge der deutschen SE-Ausführungsgesetz und dem deutschen
Verschmelzung ohne besonderes Liquidationsverfahren Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer
aufgelöst. Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz).
Die SE kann als Vorreiter der grenzüberschreitenden
Beweggrund für die Schaffung dieser Fusionstatbestände Verschmelzung bezeichnet werden, denn eine der vier
ist die Niederlassungsfreiheit im europäischen Binnen- möglichen Gründungsvarianten ist die Gründung durch
markt (Art. 43 EG-Vertrag), die explizit auch für Gesell- Verschmelzung. Andere Gründungsalternativen sind die
schaften gilt (Art. 48 EG-Vertrag). Ökonomisch steht Gründung einer Holding-SE oder einer Tochter-SE sowie
das Bedürfnis nach grenzüberschreitender Mobilität im die Umwandlung einer bestehenden Aktiengesellschaft in
Vordergrund, welches auf der voranschreitenden Inter- eine SE; diese Alternativen werden im Folgenden nicht
nationalisierung der wirtschaftlichen Aktivitäten von dargestellt, da sie auch in der Praxis wenig Bedeutung
Unternehmen beruht. Motive für die transnationale Neu- erlangt haben.
ordnung einer Unternehmensgruppe (Konzern) können
dabei insbesondere sein: Entflechtung von unkontrolliert Für die Verschmelzung haben die Leitungs- oder die Ver-
gewachsenen Strukturen (Effizienzsteigerung durch Ver- waltungsorgane der beteiligten Aktiengesellschaften (in
schlankung), steuerliche Optimierung durch Verlage- Deutschland der Vorstand) einen Verschmelzungsplan
rung von Gewinnen und Vermögenswerten („Tax Effici- aufzustellen, der bestimmte Angaben zu den beteiligten
ent Supply Chain Management“) sowie die strategische Gesellschaften und der künftigen SE enthalten muss. Der
Neuausrichtung als Reaktion auf eine Veränderung der Verschmelzungsplan muss notariell beurkundet werden
wirtschaftlichen Rahmenbedingungen (z. B. Kosten- und ist durch einen Sachverständigen zu prüfen. Zur Er-
struktur, Wettbewerber, Kundenanforderungen). läuterung des Verschmelzungsplans haben die beteiligten
deutschen Gesellschaften einen Verschmelzungsbericht
Die Möglichkeit, die oben skizzierten Anliegen durch für die Aktionäre zu verfassen. Sowohl auf die Prüfung
Gründung einer SE zu verwirklichen, besteht bereits seit wie auch auf den Verschmelzungsbericht können die Ak-

Law Zone Nr. 2/2009 31


Kommentar

tionäre allerdings verzichten. Der Verschmelzungsplan europäischen Kapitalgesellschaften (in Deutschland:


ist sodann beim Handelsregister einzureichen, welches AG, KGaA, GmbH und SE) ein weiterer Weg zur Durch-
die Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger führung grenzüberschreitender Verschmelzungen offen:
bewirkt. Die Verschmelzung nach den §§ 122a bis 122l UmwG.
Die genannten Vorschriften setzen die europäische Ver-
Mit dieser Bekanntmachung sind die Leitungs- oder Ver- schmelzungsrichtlinie (RL 2005/56/EG) ins deutsche
waltungsorgane der beteiligten Gesellschaften verpflich- Recht um. Die grenzüberschreitende Verschmelzung tritt
tet, das Verfahren über die Aushandlung der Arbeit- dabei in zwei unterschiedlichen Konstellationen auf: Bei
nehmermitbestimmung einzuleiten. Dazu ist in einem einer sog. „Hinausverschmelzung“ ist eine inländische
komplexen Wahlverfahren ein besonderes Verhandlungs- Gesellschaft der übertragende und eine ausländische Ge-
gremium (BVG) aus Arbeitnehmervertretern aller betei- sellschaft der aufnehmende Teil. Bei der sog. „Hinein-
ligten Gesellschaften zu bilden. Wird bei den Verhand- verschmelzung“ wird demgegenüber eine ausländische
lungen zwischen Unternehmensleitungen und dem BVG Gesellschaft auf eine deutsche Gesellschaft verschmol-
innerhalb der vorgesehenen Fristen keine Einigung über zen.
die Regelung der Mitbestimmung in der SE erzielt, greift
die gesetzliche Auffangregelung, welche sich entweder Der Verfahrensablauf weist zahlreiche Parallelen zur SE-
am Mitbestimmungsregime des Staates orientiert, in dem Gründung durch Verschmelzung auf. Die vertragliche
die künftige SE ihren Sitz hat, oder – unter bestimmten Grundlage der grenzüberschreitenden Verschmelzung
Voraussetzungen – ein für die Arbeitnehmer günstigeres bildet der gemeinsame Verschmelzungsplan der an der
System der Mitbestimmung fortführen kann. Verschmelzung beteiligten Gesellschaften, der notariell
zu beurkunden ist. Dieser muss alle wesentlichen In-
Ferner müssen die Gesellschafterversammlungen aller formationen über die beteiligten Gesellschaften und die
an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten rechtliche Struktur des Verschmelzungsvorgangs enthal-
Rechtsträger dem Verschmelzungsplan zustimmen. Für ten. Der Verschmelzungsplan ist einer Verschmelzungs-
den notariell zu beurkundenden Beschluss der Hauptver- prüfung seitens eines Sachverständigen unterworfen.
sammlung der deutschen AG bedarf es einer Dreiviertel- Dabei wird besonderes Augenmerk auf das Umtausch-
mehrheit. Vor Eintragung in das Register des künftigen verhältnis der Anteile gelegt, d.h. ob die Anteilsinhaber
Sitzstaates – und damit vor Wirksamwerden der Ver- der übertragenden Gesellschaft mit den Anteilen an der
schmelzung – erfolgt eine zweistufige Rechtmäßigkeits- übernehmenden bzw. neuen Gesellschaft einen angemes-
prüfung: Auf der ersten Stufe wird die Rechtmäßigkeit senen Ausgleich für den Untergang ihrer ursprünglichen
der Verschmelzung für jede Gründungsgesellschaft nach Beteiligung erhalten. Da diese Verschmelzungsprüfung
nationalen Regeln durch die zuständige Stelle geprüft. Im einzig dem Schutz der Anteilsinhaber dient, kann auf
Fall eines positiven Prüfergebnisses stellt die nationale eine derartige Prüfung von den Anteilseignern verzich-
Stelle dann eine Rechtmäßigkeitsbescheinigung aus. In tet werden. Die Vertretungsorgane der beteiligten Ge-
Deutschland ist das Handelsregister die national zuständi- sellschaften haben zudem einen Verschmelzungsbericht
ge Stelle. Die Rechtmäßigkeitsbescheinigung vereinfacht zu erstellen, welcher die Auswirkungen der Verschmel-
die Eintragung beim Zielrechtsträger, da die Einhaltung zung auf die Arbeitnehmer und Gläubiger der beteiligten
der Vorschriften im Ausgangsrechtsstaat nicht nochmals Gesellschaften erläutert. Weil hier auch Informationen
im Zielstaat durch dessen zuständige Stelle kontrolliert enthalten sein müssen, die die Arbeitnehmer betreffen,
werden muss. Auf der zweiten Stufe prüft die zuständige können die Anteilsinhaber – anders als beim Verschmel-
Stelle im Sitzstaat der neuen SE die Einhaltung der Re- zungsbericht im Rahmen der SE-Gründung, wo solche
gelungen der SE-Verordnung. Dazu sind innerhalb von Angaben nicht zwingend sind – auf den Verschmel-
sechs Monaten die Rechtmäßigkeitsbescheinigungen al- zungsbericht nicht verzichten.
ler Gründungsgesellschaften vorzulegen.
Sodann müssen die Gesellschafterversammlungen al-
Die SE entsteht mit Eintragung im Register des Staates, ler beteiligten Rechtsträger dem Verschmelzungsplan
in dem sie ihren künftigen Sitz haben wird. Die SE wird zustimmen. Für diesen Beschluss bedarf es einer Drei-
Gesamtrechtsnachfolgerin der am Gründungsvorgang viertelmehrheit der abgegebenen Stimmen. Wie bei der
beteiligten Gesellschaften, d.h. sie erwirbt sämtliche Ver- SE-Gründung erfolgt vor Eintragung – und damit vor
mögensgegenstände und Verbindlichkeiten automatisch, Wirksamwerden der Verschmelzung – eine zweistufige
ohne dass es besonderer Übertragungsakte bedarf. Rechtmäßigkeitsprüfung: Auf der ersten Stufe werden die
Verfahrensanforderungen geprüft, die die übertragende
C. Grenzüberschreitende Verschmelzung nach Gesellschaft einzuhalten hat; die Anforderungen für die
dem UmwG übernehmende Gesellschaft bleiben an dieser Stelle unbe-
Neben der Verschmelzung zur Gründung einer SE steht rücksichtigt. Die zuständige Behörde attestiert der ihrem

32 Law Zone Nr. 2/2009


Kommentar

Recht unterliegenden Gesellschaft die Ordnungsmäßig- D. Vor- und Nachteile der beiden Optionen
keit der Verschmelzung in der sog. Verschmelzungsbe- Die Grundstrukturen der beiden oben dargestellten Fu-
scheinigung. Im Fall der „Hinausverschmelzung“ ist also sionstatbestände weisen zwar zahlreiche Ähnlichkeiten
der Prüfungsumfang des zuständigen deutschen Han- auf. Dennoch bestehen nicht unerhebliche und für die
delsregisters auf den Teil des Verschmelzungsverfahrens Praxis im Einzelfall entscheidende Unterschiede:
beschränkt, der die deutsche übertragende Gesellschaft
betrifft. – Auf der zweiten Stufe überprüft das zuständige Für die Gründung einer SE durch Verschmelzung kann
Register am Sitz der übernehmenden bzw. neu zu grün- zum einen deren flexible Binnenorganisation sprechen:
denden Gesellschaft die Eintragungsvoraussetzungen. Die SE kann wie eine deutsche AG dualistisch struktu-
Diese und insbesondere den Wirksamkeitszeitpunkt der riert werden, d.h. ein sog. Aufsichtsorgan und ein sog.
grenzüberschreitenden Verschmelzung regelt das Recht Leitungsorgan haben. Das Aufsichtsorgan entspricht
des Sitzstaates der neuen Gesellschaft. Im Fall der „Hin- dann dem deutschen Aufsichtsrat, das Leitungsorgan
einverschmelzung“ überprüft also das deutsche Register- dem deutschen Vorstand. Wird eine dualistische Struk-
gericht die Rechtmäßigkeit des Verfahrens, soweit es die tur gewählt, so kann die Satzung der SE – anders als
übernehmende oder neu zu gründende (deutsche) Gesell- die Satzung einer deutschen AG – die Größe des Auf-
schaft betrifft. Die Prüfung hinsichtlich der übertragenden sichtsorgans frei bestimmen, wodurch es zu einer wün-
Gesellschaft erstreckt sich grundsätzlich allein auf das schenswerten Verschlankung des früheren Aufsichtsrats
Vorliegen der von der zuständigen (ausländischen) Stelle kommen kann. Abweichend vom dualistischen System
ausgestellten Verschmelzungsbescheinigung. kann für die SE aber auch eine dem angelsächsischen
System angenäherte monistische Struktur gewählt wer-
Die grenzüberschreitende Verschmelzung wird mit der den mit einem sog. Verwaltungsorgan als Einheitsorgan.
Eintragung beim aufnehmenden bzw. neu gegründeten Eine monistische Struktur kann insofern für ausländische
Rechtsträger wirksam; im Fall der „Hineinverschmel- Investoren im Hinblick auf eine einheitliche Corporate
zung“ also mit Eintragung ins deutsche Handelregister. Governance oder die Schaffung eines europäischen Ein-
Damit tritt Gesamtrechtsnachfolge ein und der übertra- heitsunternehmens attraktiv sein.
gende Rechtsträger erlischt.
Zum anderen ist mit einem Unternehmensauftritt als
Das Verfahren zur Beteiligung der Arbeitnehmer hat SE das entsprechende europäische Prestige verbunden.
der deutsche Gesetzgeber in einem separaten Gesetz zur Eine europaweit einheitliche Corporate Identity bewirkt
Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüber- möglicherweise einen Imagegewinn bzw. Wiedererken-
schreitenden Verschmelzung (MgVG) geregelt. Darin ist nungseffekte auf dem Markt. Die Tatsache, dass bei einer
vorgesehen, wie die Modalitäten der Arbeitnehmerbetei- Verschmelzung zur Gründung einer SE stets ein neues
ligung bei der übernehmenden bzw. neu gegründeten Ge- Rechtsgebilde entsteht (die SE) und somit keiner der
sellschaft nach Wirksamwerden der Verschmelzung zu beteiligten Rechtsträger den anderen „schluckt“, kann
bestimmen sind. Dieses Verfahren entspricht in Grund- als Argument für die Verwirklichung einer Fusion auf
zügen demjenigen bei der Gründung einer SE: Zunächst Augenhöhe unter ebenbürtigen Partnern (sog. „merger
ist ein besonderes Verhandlungsgremium zu bilden, das among equals“) herangezogen werden. Hierdurch kön-
über die Modalitäten und den Umfang der Mitbestim- nen mitunter Verstimmungen und Differenzen bei den
mung beim übernehmenden Rechtsträger einvernehm- Belegschaften der beteiligten Gesellschaften vermieden
lich entscheiden soll. Kommt eine Übereinkunft nicht zu werden.
Stande, so gilt als gesetzliche Auffangregelung das Mit-
bestimmungssystem des Sitzstaates der übernehmenden Die Gründung einer SE durch Verschmelzung hat jedoch
oder neu gegründeten Gesellschaft bzw. – unter bestimm- den Nachteil, dass dieser Weg nur Aktiengesellschaften
ten Voraussetzungen – ein höheres Mitbestimmungs- offen steht. Will sich beispielsweise eine deutsche GmbH
niveau einer übertragenden Gesellschaft. Abweichend an einer SE-Gründung beteiligen, müsste sie sich vorher
hiervon können die beteiligten Unternehmensleitungen formwechselnd in eine Aktiengesellschaft umwandeln.
aber auch von vornherein erklären, dass die Auffanglö- Die Möglichkeit, rechtsformunabhängig internationa-
sung eintreten soll. Dann ist die Bildung eines besonde- le Verschmelzungen durchzuführen, ist demgegenüber
ren Verhandlungsgremiums nicht erforderlich. Der Vor- allein durch die grenzüberschreitende Verschmelzung
teil dieses direkten Weges ist die zeitliche Straffung des nach dem UmwG eröffnet.
Verschmelzungsverfahrens. Den Arbeitnehmern wird
verwehrt, das Verschmelzungsverfahren bewusst durch Als weiterer Nachteil der SE gegenüber der grenzüber-
eine verzögerte Bildung des Verhandlungsgremiums und schreitenden Verschmelzung können die bereits darge-
durch Verschleppen der Verhandlungen zeitlich zu stre- stellten Unterschiede bei der Mitbestimmung angeführt
cken. werden: Hier besteht bei der grenzüberschreitenden

Law Zone Nr. 2/2009 33


Kommentar

Verschmelzung nach dem UmwG die Option, auf Ver- Im Ergebnis wird die Entscheidung zwischen den bei-
handlungen über die Mitbestimmung und die damit ver- den dargestellten Fusionstatbeständen von einer Gesamt-
bundene zeitintensive Bildung eines besonderen Ver- schau aller Umstände abhängen, bei der eine Vielzahl von
handlungsgremiums zu verzichten. Infolgedessen kann Faktoren gewichtet werden müssen. Dies ist Aufgabe der
das Verfahren einer grenzüberschreitenden Verschmel- beteiligten Transaktionsjuristen, die eine sachgerechte
zung nach dem UmwG zeitlich erheblich gestrafft wer- Beratung nur dann leisten können, wenn sie die recht-
den. Im Unterschied dazu verlängert sich das Verschmel- lichen und wirtschaftlichen Zusammenhänge identifizie-
zungsverfahren im Rahmen der SE-Gründung zwingend ren und umfassend bewerten. Pauschale Aussagen sind
um die Dauer des Verhandlungsverfahrens (bis zu einem hier kaum möglich. Vielmehr hängt der richtige Rechts-
Jahr), selbst wenn die beteiligten Gesellschaften vorher rat – wie so oft – von den Besonderheiten des konkreten
keinerlei Mitbestimmung unterlagen. – Hinzu kommt, Einzelfalls ab.
dass die gesetzliche Auffangregelung im Fall einer
deutschen mitbestimmten Gesellschaft bei der grenzü- *
Dr. Gero Pfeiffer ist Associate im Corporate Department des Frankfurter
berschreitenden Verschmelzung nach dem UmwG im Büros von Latham & Watkins. Latham & Watkins LLP ist eine internationale
Einzelfall günstiger sein kann als bei der SE-Gründung. Anwaltskanzlei und vertritt mit über 2.000 Anwältinnen und Anwälten
Grund hierfür ist die Tatsache, dass die – strenge – deut- in 27 Büros Mandanten in 75 Ländern. In Deutschland arbeiten über
150 Anwältinnen und Anwälte in den Büros in Frankfurt, Hamburg und
sche Mitbestimmung bei der grenzüberschreitenden Ver- München. Die Stärke der Kanzlei liegt in ihrer globalen Teamstruktur, die
schmelzung nach dem UmwG erst dann eingreift, wenn eine grenzüberschreitende Beratung in allen Bereichen des internationalen
mindestens ein Drittel der beteiligten Arbeitnehmer vor- Wirtschaftsrechts sicherstellt. Die Schwerpunkte der deutschen Büros
liegen im Gesellschaftsrecht/M&A, Bank- und Finanzrecht sowie im
her der deutschen Mitbestimmung unterlagen, während Kapitalmarktrecht.
bei der SE-Gründung bereits ein Viertel ausreicht.

Kapitalanlagebetrug, § 264a StGB

Von Daniela Keller, Frankfurt a.M.

I. Einleitung der Anlage. Mit Blick auf diese Problemkreise


§ 264a StGB ist bis heute der einzige kapital- führte der Gesetzgeber § 264a StGB ein. Die
marktrechtliche Straftatbestand, der im StGB Merkmale des Irrtums, der Vermögensverfü-
zu finden ist. Die Norm wurde im Jahre 1986 gung, des Schadens und der Bereicherungsab-
durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der sicht wurden dem Tatbestand des § 263 StGB
Wirtschaftskriminalität in das Strafgesetzbuch entnommen. Dies führte zu Folgeproblemen:
eingeführt und löste § 88 Abs. 1 Nr.2 BörsG Die Widersprüchlichkeit der Norm beginnt mit
ab, der bis dahin den Prospektbetrug bei börsennotierten der Diskussion über das geschützte Rechtsgut, führt wei-
Wertpapieren regelte. Der Gesetzgeber wollte unseriösen ter über die Kritik an den Begriffen „Angabe“ und „Tat-
Angeboten am sog. „Grauen Kapitalmarkt“ entgegenwir- sache“, setzt sich fort über den Streit um die Definition
ken. Vor Einführung des § 264a StGB wurden Betrugs- der „Erheblichkeit“ und endet mit der Diskussion um die
fälle bei Kapitalanlagen über § 263 StGB gelöst. Hierbei Anwendbarkeit der tätigen Reue im Verhältnis zum Ein-
ergaben sich vor allem in Bezug auf die Schadensfeststel- gehungsbetrug. Die Übersichtlichkeit der wissenschaft-
lung Schwierigkeiten. Viele Anlagen werden über viele lichen Diskussion leidet hierunter ebenfalls. Ziel dieses
Jahre festgelegt. Ein bezifferbarer Schaden offenbart sich Beitrags ist es, einen zusammenfassenden Überblick
jedoch erst mit Ablauf der Gesamtlaufzeit, auch wenn über die wichtigsten Streitigkeiten anhand des Prüfungs-
sich nach wenigen Monaten bereits Verluste abzeichnen. schemas zu geben.
Weiterhin entstanden Beweisschwierigkeiten bzgl. des
Kausalzusammenhangs zwischen eingetretenem Scha- II. Geschütztes Rechtsgut
den und der vorsätzlichen Täuschung durch den Anbieter Das geschützte Rechtsgut des § 264a StGB ist umstrit-


Benner, Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, 2006, Rdn.

Gesetz vom 15.05.1986, in Kraft seit 01.08.1986. 734.

Park, Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl. 2008, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a 
Durch den Wegfall des Merkmals „Schaden“ wird der Kapitalanlagebe-
StGB Rdn. 2. trug auch als „abstraktes Gefährdungsdelikt im Vorfeld des Betruges“ be-

Vgl Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. zeichnet (vgl. Gesetzesbegründung).
2, siehe Fn. 2. 
Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. 2.

34 Law Zone Nr. 2/2009


Kommentar

ten. Einerseits könnte die Vorschrift auf den Vermö- z.B. § 2 Abs. 1 WpHG, § 151 StGB und § 1 Abs. 1 De-
gensschutz potentieller Anleger abzielen, wobei § 264a potG, enthalten Hinweise für die Auslegung, können
StGB als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB aber aufgrund ihrer anderen Schutzrichtung nicht über-
anwendbar wäre. Weiterhin wird eine Art überindividu- tragen werden17. Es gilt folgende Definition: Wertpapiere
elles Rechtsgut als Schutzzweck angenommen, nämlich sind Urkunden über Rechte, die der Kapitalanlage (und
das Vertrauen der Allgemeinheit in ein regelkonformes Kapitalschöpfung durch den Emittenten) dienen und
Funktionieren des Kapitalmarktes, wobei dies von ande- bei massenhafter Ausgabe und Vertretbarkeit handelbar
ren wiederum lediglich als „Schutzreflex“ des individu- (umlauffähig), insbesondere mit Gutglaubensschutz ver-
ellen Vermögensschutzes gesehen wird. Andersherum sehen und nicht bloße Beweisurkunden sind18. Weiterhin
gesehen könnte man auch den individuellen Vermö- vom Schutz des § 264a StGB umfasst sind Bezugsrechte.
gensschutz als bloßen Schutzreflex ansehen. Hiergegen Hier ist strittig, ob eine eigene strafrechtliche Definiti-
spräche beispielsweise die Existenz des § 264a Abs. 3 on für Bezugsrechte gefunden werden muss, oder ob auf
StGB. Die tätige Reue zu Gunsten des Täters wird aner- den gesellschaftsrechtlichen Terminus abgestellt werden
kannt, wenn er freiwillig verhindert, dass das Opfer sei- soll19. In der Literatur herrscht weitestgehend Einigkeit,
ne Leistung bewirkt, also über sein Vermögen verfügt. dass mit Bezugsrechten unverbriefte Rechte auf Bezug
Es wird hier nicht darauf abgestellt, dass der Täter einen von Leistungen gemeint sind, die sich aus einem Stamm-
Vertrauensschaden am Kapitalmarkt wieder gut machen recht ableiten, welches durch Leistung von Kapital er-
soll10 (wobei fraglich ist, wie dies überhaupt realisiert worben wurde20. Dies ist nur eine der vorgeschlagenen
werden könnte). Gegen diese Auffassung sprechen je- Definitionen, die sich vor allem durch ihre allgemeine
doch sowohl der Wortlaut11, als auch die Gesetzesbegrün- Formulierung auszeichnet und dadurch viele Kritikpunk-
dung12. Es mutet allerdings widersprüchlich an, dass eini- te umgeht, die anderen Definitionsvorschlägen entgegen-
gen Anlegern ein strafrechtlicher Schutz zukommen soll, gehalten wurden und werden21. Als letztes geschütztes
nur weil ihnen eine von § 264a StGB umfasste Anlage Anlageobjekt sind noch Anteile an Ergebnisbeteili-
angeboten wurde, obwohl ihnen noch kein bezifferbarer gungen zu nennen. Gemeint ist der Erwerb von Unter-
Schaden entstanden ist. Dies widerspricht dem gesamten nehmensbeteiligungen durch Anleger und auch sonstige
Vermögensschutzsystem und führt zu einer Ungleichbe- rechtliche Beziehungen zum Unternehmen, die Beteili-
handlung der Kapitalanleger13. Mittlerweile scheint sich gung am Ergebnis verschaffen22. Völlig unstrittig betrifft
in der Literatur die Ansicht durchzusetzen, dass sich das dies Geschäfts- und Gesellschaftsanteile23. Weiterhin fal-
Rechtsgut aus beiden Komponenten zusammensetzt14. len hierunter Anteile an geschlossenen Immobilienfonds
Von der Rechtsprechung ist § 264a StGB als Schutzge- und Beteiligungen durch sog. partiarische Darlehen24.
setz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anerkannt15.
2. Anlageobjekte i.S.d. § 264a Abs. 2 StGB
III. Objektiver Tatbestand Die nach § 264a Abs. 2 StGB geschützten Anlageobjekte
1. Anlageobjekte i.S.d. § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB sind Anteile an Treuhandvermögen. Hier muss ein Treu-
Nach § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB sind die geschützten An- handverhältnis zwischen einem Unternehmen und dem
lageobjekte vor allem Wertpapiere, die am Kapitalmarkt Anleger gegeben sein25. Somit kommen nur echte Treu-
gehandelt werden. Insbesondere sind damit Aktien, In- handverhältnisse in Frage26. Mit dem Unternehmens-
haberaktien (§ 10 AktG), Rentenpapiere (Staatsanleihen, begriff in Abs. 2 ist das Unternehmen des Treuhänders
Obligationen von Kommunen oder der Industrie, Schatz- gemeint, nicht das des eventuell verwalteten Anteils an
anweisungen), Zwischenscheine und Nebenpapiere (wie einem anderen Unternehmen27. Die Hauptanwendungs-
Zins- und Dividendenscheine) gemeint. Eine Legaldefi- fälle bilden geschlossene Fonds und echte Abschrei-
nition für „Wertpapiere“ i.S.d. § 264a Abs. 1 Nr.1 StGB bungsgesellschaften.
bleibt das StGB schuldig16. Einige andere Normen, wie
3. Zusammenhang mit dem Vertrieb, bzw. dem

Fischer, StGB, 56. Aufl. 2009, § 264a Rdn. 2; Tiedemann, Wirtschafts-
Angebot auf Einlageerhöhung
strafrecht BT, 2. Aufl. 2008, Rdn. 341 m.w.N.

Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. 3. 17
Hellmann, in: NK StGB, 2. Aufl. 2008, § 264a StGB Rdn. 14.

Wohlers, in: MK StGB, 2006, § 264a Rdn. 3. 18
Wohlers, in: MK StGB, § 264a Rdn. 19 m.w.N.
10
Benner, Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, § 22 Rdn. 19
Hellmann, in: NK StGB, § 264a StGB Rdn. 18, siehe Fn. 17.
741, siehe Fn. 4. 20
Hellmann, in: NK StGB, § 264a StGB Rdn. 18.
11
Jacobi, Der Straftatbestand des Kapitalanlagebetrugs, 2000, S. 22 ff.; der 21
Vgl. z.B. Wohlers, in: MK StGB, § 264a Rdn. 22.
22
die Ungenauigkeit bei der Benennung des überindividuellen Rechtsguts BT-Drucks. 10/318, S. 22.
und den Mangel an einer befriedigenden Definition des Kapitalmarktes 23
Hellmann, in: NK StGB, § 264a StGB Rdn. 20 m.w.N.
kritisiert. 24
Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. 2007, § 264a Rdn. 3; Wohlers,
12
BT-Drucks. 10/318, S. 22. in: MK StGB, § 264a Rdn. 25.
13
Wohlers, in: MK StGB, § 264a Rdn. 3, siehe Fn. 9. 25
Fischer, StGB, § 264a Rdn. 19, siehe Fn. 7.
14
Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 2007, Rdn. 9 m.w.N. 26
Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 264a
15
BGH NJW 1992, 241; 2000, 3346; 2004, 2666. Rdn. 34.
16
Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. 19. 27
Fischer, StGB, § 264a Rdn. 19; vgl. BT-Drucks. 10/318, S. 23.

Law Zone Nr. 2/2009 35


Kommentar

Die oben beschriebenen Anlageobjekte müssen im Zu- (potentiellen) Anlegern handeln, dass durch ihr Interes-
sammenhang mit dem Vertrieb bzw. im Zusammenhang se an der gegenständlichen Kapitalanlage, welches sie
mit einem Angebot auf Einlageerhöhung angepriesen überhaupt erst zu einer Einheit verbindet, ihre Indivi-
worden sein. Unter Vertrieb wird eine auf Veräußerung dualität in den Hintergrund tritt37. Bei dieser Definition,
einer Vielzahl von Anlageobjekten im Sinne des § 264 die immerhin aus dem Gesetzgebungsverfahren stammt,
Abs. 1 Nr.1 StGB gerichtete Tätigkeit am Markt verstan- scheint es sich um ein hypothetisches Interesse zu han-
den28. Es unterfallen bereits Angebote und Werbeakti- deln, das nicht von der Abschlussbereitschaft begleitet
onen diesem Begriff, selbst wenn die angebotene Anlage werden muss. Ein tatsächliches Interesse der Angespro-
zu diesem Zeitpunkt noch nicht existiert29. Das Angebot chenen an der Anlage wird somit nicht vorausgesetzt38.
auf Einlagenerhöhung setzt voraus, dass bereits eine Ein- Schließlich hat nicht jeder Kunde, der die Schalterhalle
lage geleistet wurde30. Hier ist, wie beim Vertrieb, darauf einer Bank betritt, ein echtes Interesse an jeder Anlage,
zu achten, dass individuelle Anlageberatungen aus dem für die dort Prospekte ausgelegt werden, obwohl genau
Tatbestand herausfallen31. Der Zusammenhang besteht diese Fälle von § 264a StGB erfasst werden sollen. Von
dann, wenn zwischen dem Vertrieb der Anlage, bzw. einigen Autoren wird diese Definition als zu unbestimmt
dem Angebot auf Einlageerhöhung ein sachlicher und kritisiert39. Dieser Kritik wird entgegnet, dass eine sach-
zeitlicher Bezug zur Tathandlung besteht. Zu beachten gerechte Auslegung dieses Problem lösen könne, und
ist, dass der Täter, der die Werbung betreibt, nicht mit zwar eine Abgrenzung zur Individualtäuschung, auch
dem Emittenten der Anlage identisch sein muss32. durch gezielte Anlageberatung, die von § 264a StGB ge-
rade nicht erfasst werden sollte40. Diese Auffassung ist in
4. In Werbeträgern der Literatur mittlerweile anerkannt.
Beide Handlungen müssen gegenüber einem größeren
Personenkreis in Form von Prospekten, Darstellungen 6. Tathandlung
oder Übersichten über den Vermögensstand erfolgen33. a) unrichtige vorteilhafte Angaben machen
Ein Prospekt im Sinne der Vorschrift ist jede Werbe- und Als erste Variante sei das Machen unrichtiger vorteil-
Informationsschrift, die den Eindruck erweckt, die für hafter Angaben genannt, welches als positives Tun ein-
die Beurteilung einer Anlageentscheidung wesentlichen geordnet wird. Unter dem Begriff der Angabe wird der
Grundlagen zu enthalten, und die zugleich Grundlage für Begriff aus § 20a Abs. 1 Nr.1 WpHG verstanden, also ein
diese Entscheidung sein soll34. Diese Prospekte müssen weiterer Begriff als der der Tatsache aus § 263 StGB41.
nach deutschem Recht üblicherweise der BaFin vorgelegt Somit würden auch Prognosen und Bewertungen unter
werden (vgl. § 1 VerkProspG). Diese führt keine Plausi- die Angabe im Sinne von § 264a StGB fallen42. Hieran
bilitäts-, sondern lediglich eine Vollständigkeitsprüfung wird kritisiert, dass es sich bei § 264a StGB gerade um
der Angaben durch. Unter Übersichten über den Vermö- einen Straftatbestand im Vorfeld des Betruges handeln
gensstand versteht man den Begriff der Vermögensü- soll, wodurch es fragwürdig erscheint, den Begriff der
bersichten aus § 265b Abs. 1 Nr.1a StGB, also schrift- Angabe über den Tatsachenbegriff des Betrugs hinaus zu
liche Zusammenstellungen der Aktiva und Passiva eines erweitern. Die Vorteilhaftigkeit der Angaben wird nach
Unternehmens, wenn der Eindruck von Vollständigkeit Anlegersicht bestimmt43. Sie ist in der Regel anzuneh-
damit erweckt wird35. Nach einigen Auslegungsvarian- men, wenn die gemachten Angaben sich dazu eigenen,
ten kommt es zu Überschneidungen mit dem Begriff der die Chancen für eine positive Anlageentscheidung zu
„Darstellungen über den Vermögensstand“36. Diese Mei- steigern44. Die Unrichtigkeit bestimmt sich nach dem
nungsverschiedenheiten sind für die Praxis wohl von ge- Widerspruch zwischen dem Angabeninhalt und dem tat-
ringer Bedeutung, da sich eine von beiden Alternativen sächlichen Sachverhalt und wird aus ex-ante Sicht beur-
als passend erweisen wird, so dass es hier in der Regel teilt45. Dies wird in der Regel einem Beweis zugänglich
nicht zu Problemen mit der Subsumtion kommen sollte. sein.

5. betroffener Personenkreis b) nachteilige Tatsachen verschweigen


Es muss eine größere Anzahl von Menschen betroffen Die zweite Handlungsvariante des § 264a StGB ist das
sein. Hierbei muss es sich um eine so große Anzahl von 37
BT-Drucks. 10/318, S. 23.
38
Schmid, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2006, § 27 Rdn. 142.
28
Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, § 264a Rdn. 7, siehe Fn. 24. 39
Samson/Günther, in: Systematischer Kommentar StGB, Stand 5/2008,
29
Fischer, StGB, § 264a Rdn. 5. § 264 Rdn. 28.
30
Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, § 264a Rdn. 8. 40
Wohlers, in: MK StGB, § 264a, Rdn. 54.
31
Fischer, StGB, § 264a Rdn. 5; Knauth, NJW 1987, 28, 31. 41
Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, § 264a Rdn. 12; Wohlers, in: MK StGB,
32
Fischer, StGB, § 264a Rdn. 11. § 264a Rdn. 32.
33
Vgl. Többens, Wirtschaftsstrafrecht, 2006, S. 81. 42
Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, § 264a Rdn. 12.
34
BGHSt 40, 385, 388 f. 43
Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 264a Rdn. 25, siehe Fn.
35
BT-Drucks. 10/318, S. 23. 26.
36
Vgl. Wortlaut der Vorschrift § 264a StGB, Darstellungen und Über- 44
Cramer/Perron in: Schönke/Schröder, StGB, § 264a Rdn. 25.
sichten durch oder getrennt. 45
Wohlers, in: MK StGB, § 264a Rdn. 33.

36 Law Zone Nr. 2/2009


Kommentar

Verschweigen nachteiliger Tatsachen. Nach überwie-


„Jura macht Spaß
gender Ansicht wird diese als Unterlassen verstanden46. ist wohl die treffendste
Dies erntet jedoch Kritik: Verschweige man in einem
Prospekt, der den Eindruck der Vollständigkeit erweckt, Beschreibung der JURIQ-Bücher.“
absichtlich relevante Informationen, so sei dies nicht Law Zone 1/2009
Unterlassen, sondern positives Tun47. Die Nachteiligkeit
wird aus ex-ante Sicht beurteilt48. Weiterhin beurteilt sie
sich spiegelbildlich zur Vorteilhaftigkeit: Nachteilig ist
eine Tatsache, wenn sie die Anlage weniger werthaltig
erscheinen lässt und somit die Anlageentscheidung des
(potenziellen) Anlegers negativ beeinflusst49. Hier gilt der
enge Tatsachenbegriff des § 263 StGB50. Dies stößt eben-
falls auf Kritik. Nicht, weil nun das Schema eingehalten
wird, welches sich durch die Bezeichnung der Vorschrift
als Delikt „im Vorfeld des Betruges“ ergibt, sondern weil
gerade das Nichterwähnen negativer Gutachten oder all-
gemeiner ungünstiger Wirtschaftsfaktoren aus der Straf-
barkeit heraus fällt51. Dies hat Folgen für die praktische
Anwendung der Vorschrift. Ein weiteres Problem liegt
darin, dass es, außer den obligatorischen Anforderungen
der BaFin, keine Anforderungen an den Mindestinhalt
eines Prospektes in Bezug auf Risikoaufklärung gibt. Es
muss also immer noch auf den Einzelfall abgestellt wer-
den52, was sich bei der Vielfalt der Angebote des Kapital-
marktes als eine schwierige Aufgabe darstellt.

c) Erheblichkeit Mit
Die oben genannten Tatvarianten müssen erheblich für Online-Wissens-Check
die Anlageentscheidung gewesen sein. Zunächst kann Jetzt testen unter
festgestellt werden, dass der Begriff der Erheblichkeit www.gastlogin.juriq.de
nicht identisch mit dem Begriff aus dem WpHG (§ 38
Abs. 1 Nr.4 i.V.m. § 20a, Verbot der Kurs- und Markt-
preismanipulation) ist, in dem auf die Bewertungser-
heblichkeit abgestellt wurde53. Eine Angabe oder Ver-
schweigen soll dann erheblich sein, wenn sie/es sich auf
Umstände bezieht, die für die Anlageentscheidung aus- Achim Bönninghaus
schlaggebend sind54. Wie man sehen kann, ist faktisch
nur das Wort „erheblich“ durch das Wort „ausschlagge-
Schuldrecht Besonderer Teil I
Kauf-, Werk- und Reisevertrag
bend“ ersetzt worden, was für eine Subsumtion kaum von
Nutzen ist. Als weiterer Definitionsversuch wird angebo- 2009. Ca. € 16,95
ten, eine Angabe/ein Verschweigen sei erheblich, wenn
RA Lutz Schade
sie/es nach Maßstab eines verständigen, durchschnittlich
vorsichtigen Anlegers Einfluss auf Wert, Chancen und Handels- und Gesellschaftsrecht
Risiken der Anlage hat55. Diese Definition wirft eben- 2009. Ca. € 16,95

46
Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. 11. RAin Dr. Daniela Schroeder
47
Hellmann, in: NK StGB, § 264a StGB Rdn. 34.
48

49
Wohlers, in: MK StGB, § 264a Rdn. 42.
Hellmann, in: NK StGB, § 264a StGB Rdn. 46.
Grundrechte
50
Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 264a Rdn. 27. 2009. Ca. € 16,95
51
Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. 11
m.w.N. RA Dr. Mike Wienbracke
52
Joecks, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl. 2008, X 1, Rdn. 43,
45.
53
Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. 13.
Verwaltungsprozessrecht
54
Wohlers, in: MK StGB, § 264a Rdn. 33, der diese Definition hier nur als 2009. Ca. € 16,95
Einführung benutzt.
55
Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. 13
m.w.N.; vgl. auch BT-Drucks. 10/318, S. 24 und BGHSt 30, 285, 292.
Alle Titel aus der Reihe und mehr Infos unter:
www.cfmueller-campus.de/erfolgstraining

Law Zone Nr. 2/2009 37


Jura auf den gebracht
Kommentar

falls in einer Subsumtion mehr Fragen auf, als sie Struk- likt“. Hierbei muss sich die Strafbarkeit der Handlung,
turen vorgibt56. Die verschiedenen Auffassungen zum also die Verbreitung, allein aus dem Inhalt des Prospektes
geschützten Rechtsgut scheinen sich in der Diskussion ergeben69. In Hessen greift bei reinen Werbeschriften
zur Erheblichkeit wieder zu finden57. In der Praxis be- § 4 Abs. 2 Nr. 2 PresseG, wonach es bei der strafrecht-
hilft man sich mittlerweile mit den Voraussetzungen der lichen Verjährungsfrist bleibt. Als Tatort wird bei § 264a
zivilrechtlichen Prospekthaftung, die hier zur Bewertung StGB jeder Ort angesehen, an dem die Prospekte verteilt
herangezogen werden58. So kann man auch die Voraus- wurden. Die Anwendbarkeit der Landesspressegesetze
setzungen immer wieder an die von Anlagetyp zu An- mehrerer Bundesländer kann somit auf ein und dem-
lagetyp unterschiedlichen Bedingungen anpassen59. Eine selben Prospekt drohen.
erschöpfende Darstellung aller vorhandenen Erklärungs-
ansätze ist in diesem Rahmen nicht leistbar60. VI. Tätige Reue gem. § 264a Abs. 3 StGB
Dieser Absatz ist der Tribut, der dem weit vorverlegten
7. Täterkreis Vollendungszeitpunkt des Kapitalanlagebetrugs und der
Der Kreis der in Frage kommenden Personen ist sehr weit. fehlenden Versuchsstrafbarkeit gezollt wurde70. Sein zeit-
Täter können alle sein, die den Vertrieb durchführen und licher Anwendungsbereich reicht von der Tatvollendung
diejenigen, die die Durchführung vornehmen61. In Fra- bis zur Erbringung der Leistung durch die Anleger71.
ge kommen auch Personen, die das Prospektmaterial bei Dass die Anleger die ausgelegten Prospekte tatsächlich
sich auslegen, und sich ihren Inhalt zu Eigen machen, zur Kenntnis genommen haben ist nicht nötig. Umstritten
wie z.B. Bank- und Versicherungsvertreter, Anwälte und ist der Zeitpunkt, zu dem die Leistung als erbracht gilt.
Steuerberater62. Eine mittelbare Täterschaft kommt bei- Nach einer Ansicht ist dies der Fall, wenn die Leistung in
spielsweise in Betracht, wenn sich zur Durchführung des die Verfügungsgewalt des Täters gelangt ist72, nach an-
Vertriebs gutgläubiger Mitarbeiter bedient wird63. derer Ansicht ist sie bereits erbracht, wenn der Anleger
sich vertraglich gebunden hat, die Anlage zu erwerben73.
IV. Subjektiver Tatbestand - Vorsatz In diesem Fall würde jedoch, so die Kritik, bereits ein
Die Anforderungen an den Vorsatz sind unkompliziert, vollendeter Eingehungsbetrug vorliegen74, so dass dies in
ein Eventualvorsatz bezogen auf alle objektiven Tatbe- Bezug auf § 264a StGB zwar eine Straflosigkeit zur Fol-
standsvoraussetzungen genügt64. Eine Bereicherungsab- ge hätte, jedoch zu einer Strafbarkeit nach § 263 StGB
sicht des Täters wird nicht vorausgesetzt65. In Bezug auf führen könnte, was dem Sinn und Zweck des § 264a Abs.
das Vorliegen von unrichtigen Bewertungen oder Pro- 3 StGB zuwider laufen würde. In der Realität wird eine
gnosen wird der Vorsatz dem Täter in der Praxis kaum Strafbarkeit wegen Betruges kaum vorliegen, da beim
nachweisbar sein66. Wenn er behauptet, der Eindruck, Abschluss des Vertrages kein Schaden entstanden sein
den die fragliche Darstellung erweckt, sei für ihn über- dürfte75. Und genau diese Lücke sollte mit § 264a StGB
zeugend gewesen, mangelt es bereits am Vorsatz. geschlossen werden. Sollte der Täter die Anleger erst
nach erfolgter Leistungserbringung aufklären, so ist dies
V. Verjährung nur noch im Rahmen der Strafzumessung zu berücksich-
Mit Abschluss der Verbreitungshandlung ist das Delikt tigen76.
vollendet und beendet67. In diesem Moment beginnt gem.
§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB die Verjährungsfrist von 5 Jahren VII. Bedeutung für das Wirtschaftsstrafrecht - Fazit
zu laufen68. Schwierigkeiten können dadurch entstehen, Die Bedeutung der Norm für das Wirtschaftsstrafrecht ist
dass ein Prospekt ein „Druckwerk“ nach dem HessPres- gering. In der Literatur reichen die Vorschläge von der
seG sein kann. Nach diesem Gesetz verjähren in Hessen kompletten Streichung der Norm77 bis hin zu der Äuße-
Druckwerke nach 6 Monaten. Man spricht in diesem Zu- rung, dass potenzielle Straftäter sich vor der Einführung
sammenhang von einem so genannten „Presseinhaltsde- des § 264a StGB ins Strafgesetzbuch genau über seinen
Inhalt informiert hätten, ihr Prospektmaterial daran an-
56
Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rdn. 52, siehe Fn. 14.
57
Näher hierzu: von Schönborn, Kapitalanlagebetrug, 2003, S. 36 f.
passten, und hierin schon ein präventiver Erfolg zu seh-
58
Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. 13. en sei78. Die polizeiliche Kriminalstatistik aus dem Jahre
59
vgl. Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rdn. 53, 55, 57.
60
Es wird exemplarisch verwiesen auf von Schönborn, Kapitalanlagebe-
trug, S. 36-40, siehe Fn. 57, und auf Jacobi, Der Straftatbestand des Kapi- 69
Joecks, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, X 1, Rdn. 89, 90.
talanlagebetrugs, S. 218-233, siehe Fn. 11. 70
Vgl. Joecks, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, X 1, Rdn. 93.
61
Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, § 264a Rdn. 68. 71
Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 264a Rdn. 39.
62
Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 264a Rdn. 38. 72
Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 264a Rdn. 39.
63
OLG Frankfurt OLGR 2003, 111. 73
Kritisch hierzu Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rdn. 102.
64
Schmid, in: Wirtschaftsstrafrecht, § 27 Rdn. 161, siehe Fn. 38. 74
Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 264a Rdn. 39.
65
Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. 33. 75
Wohlers, in: MK StGB, § 264a Rdn. 71.
66
Joecks, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, X 1, Rdn. 77, siehe Fn. 52. 76
Hellmann, in: NK StGB, § 264a StGB Rdn. 73.
67
Fischer, StGB, § 264a Rdn. 18; Schmid, Wirtschaftsstrafrecht, § 27 Rdn. 77
Jacobi, Der Straftatbestand des Kapitalanlagebetrugs, S. 263.
163. 78
Dannecker, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 2. Aufl.
68
OLG Köln NStZ 1999, 565. 2004, 1, Rdn. 126.

38 Law Zone Nr. 2/2009


Ausbildung

2007 zeigt, dass § 264a StGB mit einem verhältnismä- te die Anleger schützen und versuchte mit § 264a StGB
ßig hohen Gesamtschaden aus der Gruppe der Betrugs- eine Norm zu schaffen, die flexibler ist als der Betrug-
delikte hervorsticht, jedoch gleichzeitig kaum Urteile statbestand des § 263 StGB, um früher eingreifen zu kön-
gesprochen wurden. Der Kapitalanlagebetrug stellt nur nen und gleichzeitig an den flexiblen Markt anpassungs-
0,9 % aller Betrugsstraftaten im Jahre 200779 dar, er tritt fähig zu bleiben. Es steht wohl außer Frage, dass eine
hinter § 263 StGB zurück. Insgesamt bleibt festzuhalten, flexible Regelung nötig ist, jedoch hat dieser Versuch der
dass die Vorschrift an erheblichen Mängeln leidet. Trotz Flexibilisierung sein Ziel verfehlt. Jedes dehnbare Ele-
Auslegungsvorgabe durch die Rechtsprechung bleiben ment des Kapitalanlagebetruges sieht sich dem Vorwurf
viele Fragen zur Bestimmtheit ungeklärt. Der Hinweis, der Unbestimmtheit ausgesetzt, wird umgedeutet und
§ 264a StGB würde bestimmte Kapitalanleger bevorzu- ausgelegt, und dadurch doch wieder festgelegt. Gleich-
gen, da sie bereits einen zivilrechtlichen Anspruch über § zeitig entstehen hierdurch Widersprüche zum bisherigen
823 Abs. 2 BGB geltend machen können, bevor tatsäch- System der §§ 263 ff. StGB. Zudem erweist sich der
lich ein Schaden entstanden ist80, kann dogmatisch nicht Markt als noch flexibler als erwartet, wie die jetzige Fi-
von der Hand gewiesen werden. Weiterhin ist fraglich, nanzkrise in ihren Ausmaßen verdeutlicht. Es ist mehr als
warum eine Strafrechtsnorm zur Lösung der früher beste- fraglich, ob den alten, sowie den neu aufgetretenen Pro-
henden Probleme herangezogen und nicht eine Anpassung blemen wirklich mit strafrechtlichen Normen entgegen-
des BörsG vorgenommen wurde. Der Gesetzgeber woll- getreten werden muss und soll, oder ob eine Überholung
79
der relevanten Finanz- und Wirtschaftsgesetze nicht auch
Im Internet auf der Seite des BKA abrufbar.
80
Wohlers, in: MK StGB, § 264a Rdn. 3.
zum Erfolg führen kann.

Kartellrecht als anwaltliche Berufsperspektive

Von Rechtsanwältin Melanie Renkel, Frankfurt a.M.*

Kartellrecht ist ein lukratives Betätigungsfeld unterschiedlichsten Art ausgesetzt, denen sie
für Wirtschaftsanwälte. Soweit sie nach Stunden mit kreativen und flexiblen Lösungen begegnen
abrechnen, verdienen die dort tätigen Kollegen müssen. Hierbei haben sie regelmäßig eine Rei-
nach einschlägigen Erhebungen erheblich mehr he nationaler bzw. europäischer Wettbewerbs-
als in vielen anderen Rechtsgebieten. Während und Kartellrechtsvorschriften zu beachten, deren
des Studiums spielt das Kartellrecht aber meist Nichteinhaltung zu empfindlichen Bußgeldern
eine eher untergeordnete Rolle. Zwar gehört in Millionen-, teilweise sogar in Milliardenhö-
die Kartellrechtsvorlesung mittlerweile an vielen Uni- he führen kann. Sie mit kreativen Lösungsvorschlägen
versitäten zum Standardprogramm. Sie beschränkt sich bei der Einhaltung der kartellrechtlichen Vorschriften zu
aber inhaltlich meist darauf, die Grundzüge des Verbots unterstützen, ohne dabei das angestrebte ökonomische
wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen zwischen Ziel aus den Augen zu verlieren, ist die Aufgabe eines
Wettbewerbern zu vermitteln – dies dann in Gestalt der Kartellrechtsanwaltes.
Kernbeschränkungen (Preisabsprachen, Kunden-/Ge-
bietsaufteilung und/oder Produktionsquotierung) insbe- Das Tätigkeitsfeld lässt sich im Wesentlichen in fünf Be-
sondere nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrän- reiche unterteilen:
kungen (GWB). Das Tätigkeitsfeld eines Anwalts im • Beratung und Verteidigung in einem Kartellverfahren
Kartellrecht geht weit darüber hinaus. einer nationalen oder regionalen Kartellbehörde,
• Beratung bei Fusionskontrollverfahren im Rahmen ei-
I. Aufgabenbereiche des Kartellrechtsanwalts ner M&A-Transaktion,
Die Beschäftigung als Anwalt im Bereich Kartellrecht • Erstellung und Durchführung eines Compliance-
gehört sicher mit zu den abwechslungsreichsten und in- Programms, das dazu dient, die Unternehmen für die
ternationalsten Tätigkeiten, die das breite Spektrum an Vorschriften des Kartellrechts zu sensibilisieren, um
anwaltlichen Ausrichtungen zu bieten hat. Das liegt nicht hierdurch Kartellrechtsverstöße von vornherein zu ver-
zuletzt daran, dass sich im Zuge der zunehmenden Glo- meiden,
balisierung der Wettbewerb unter den Unternehmen ver- • vertragsbezogene Beratung, also Beratung zu verti-
schärft hat. Unternehmen von heute sehen sich in ihrem kalen Vereinbarungen (wie z.B. Vertriebsverträgen),
täglichen Geschäft zahlreichen Herausforderungen der zu horizontalen Vereinbarungen (wie z.B. Koooperati-

Law Zone Nr. 2/2009 39


Ausbildung

onen zwischen Wettbewerbern) und zu Vereinbarungen ropäischen Kommission an; darüber hinaus begleiten sie
marktbeherrschender Unternehmen (einschließlich der das Verfahren bis zu dessen Abschluss und verhandeln
bewussten Verweigerung des Vertragsabschlusses in ei- bei komplexen Transaktionen mögliche Auflagen und
ner bestimmten Form oder generell) sowie Bedingungen, um bestehende kartellrechtliche Bedenken
• Verteidigung bzw. Vertretung in Zivilverfahren, insbe- der Behörde zu beseitigen.
sondere im Rahmen von privaten Schadensersatzprozes-
sen. 3. Erstellen und Durchführung eines Compliance-
Programms
1.Beratung und Verteidigung in einem Kartellver- Der dritte Bereich des Kartellrechts umfasst die sog.
fahren „Compliance“. In diesen Bereich fallen sämtliche anwalt-
In den vergangenen Jahren hat die Anzahl der von den liche Tätigkeiten, die darauf gerichtet sind, von vornher-
Kartellbehörden eingeleiteten Kartellverfahren stetig ein sicherzustellen, dass sich ein Unternehmen kartell-
zugenommen. Dabei hat sich gezeigt, dass sich die ver- rechtskonform verhält. Hierzu gehören beispielsweise
schiedenen Kartellbehörden zunehmend koordinieren, so das Durchführen eines unternehmensinternen Audits, um
dass sich ein zunächst rein nationales Verfahren schnell mögliche Kartellverstöße festzustellen und zu beenden,
zu einem internationalen ausdehnen kann. Für das betrof- sowie die kartellrechtliche Schulung von Mitarbeitern.
fene Unternehmen stellen neben den drohenden Bußgel-
dern häufig die teilweise über Jahre andauernden Unter- 4. Vertragsbezogene Beratung
suchungen der Kartellbehörden, einschließlich möglicher Die vertragsbezogene Beratung stellt einen wesentlichen
Durchsuchungen und umfangreicher Informationsanfra- Teil der Tätigkeit eines Kartellrechtsanwaltes dar. Un-
gen, die größte Belastung dar. ternehmen gehen in ihrem täglichen Geschäft eine Viel-
Als Kartellrechtsanwalt beraten und vertreten Sie das zahl von vertraglichen Beziehungen ein. Einige dieser
betroffene Unternehmen vor den Kartellbehörden. Sie Verträge fallen unter Umständen in den Anwendungsbe-
unterstützen das betroffene Unternehmen während ei- reich der kartellrechtlichen Vorschriften. Beispielsweise
ner Durchsuchung durch die Kartellbehörde, helfen bei unterliegen Unternehmen bei der Ausgestaltung ihrer
der Beantwortung der Informationsanfragen der Behör- Vertriebsverträge einer Reihe von Restriktionen (z. B.
den, führen zum Zwecke der Verteidigung eigene, un- Verbot der vertikalen Preisbindung oder Gebietsauftei-
ternehmensinterne Untersuchungen, sog. Audits, durch lung), deren Nichteinhaltung nicht nur zu empfindlichen
und führen mögliche Vergleichsverhandlungen mit der Bußgeldern, sondern auch zur Nichtigkeit des Vertrags
Behörde. und sämtlicher Anschlussverträge führen kann. Beson-
dere Vorsicht ist vor allem bei Kooperationsverträgen
2.Beratung bei Fusionskontrollverfahren mit Wettbewerbern, sog. horizontalen Vereinbarungen,
Ein Unternehmen kann auf zwei Arten wachsen: im Wege geboten. Derartige Vereinbarungen beinhalten bereits
des „organischen“ Wachsens, d. h. beispielsweise durch ihrem Wesen nach die erhöhte Gefahr einer möglichen
eine Erweiterung des Geschäftes aus eigener Kraft, oder Kartellrechtsverletzung. Ähnliche Bedenken bestehen
durch den Erwerb eines anderen Unternehmens oder Ge- im Hinblick auf markstarke bzw. marktbeherrschende
schäftsbereichs (Mergers & Acquisitions). Entscheidet Unternehmen. Infolge dessen sind die kartellrechtlichen
sich ein Unternehmen für letzteres, könnte das Zusam- Anforderungen und Restriktionen, denen diese Unter-
menschlussvorhaben, abhängig von den Umsatzerlösen nehmen unterliegen, erhöht.
und/oder Marktanteilen der beteiligten Unternehmen, Zu den Tätigkeiten eines Kartellrechtsanwalts gehört es,
unter Umständen bei verschiedenen nationalen Kartellbe- Unternehmen bei der Ausgestaltung ihrer diversen ver-
hörden bzw. der Europäischen Kommission anzumelden traglichen Beziehungen zu beraten. Hierbei kommt es
sein. Im Rahmen dieses sog. Fusionskontrollverfahrens häufig zu einem Konflikt zwischen den wirtschaftlichen
überprüft die Behörde die von dem Zusammenschluss Interessen der Unternehmen und dem kartellrechtlich
ausgehenden Auswirkungen auf den Wettbewerb in den Zulässigen. Es ist Ihre Aufgabe als Kartellrechtsanwalt,
jeweils betroffenen Märkten. Gelangt sie hierbei zu dem diesen Konflikt zu lösen.
Ergebnis, dass durch den Zusammenschluss eine markt-
beherrschende Stellung eines der beteiligten Unterneh- 5. Verteidigung bzw. Vertretung in privaten Scha-
men begründet oder verstärkt oder der wirksame Wettbe- densersatzprozessen
werb erheblich beeinträchtigt wird, so untersagt sie den In den letzten Jahren hat sich zudem ein bis dato relativ
Unternehmenserwerb. unbedeutendes Tätigkeitsfeld an der Schnittstelle zwi-
Als Anwalt im Kartellrecht beraten und vertreten Sie ein schen Prozess- und Kartellrecht hervorgetan – die Ver-
Unternehmen im Fusionskontrollverfahren. Sie bereiten tretung im Rahmen privater Schadensersatzklagen. In
die Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens vor und Deutschland wurden die Möglichkeiten des Schadenser-
melden es bei der nationalen Kartellbehörde bzw. der Eu- satzanspruches auf Grund Kartellverstoßes mit der Än-

40 Law Zone Nr. 2/2009


Ausbildung

derung des § 33 GWB durch die 7. GWB-Novelle 2005 Mandanten sowie der gegebenenfalls bereits bestehen-
und nicht zuletzt durch die neueste Rechtsprechung des den Entscheidungspraxis der Kartellbehörden erfordert.
Bundesgerichtshofs (BGH) zur Zulässigkeit „erkaufter“ Dies hat zur Folge, dass sich der Kartellrechtler einen
Schadensersatzklagen ohne eigenem Interesse an der umfassenden Überblick über die relevanten Produkte des
dahinterstehenden Schadensersatzforderung erheblich Mandanten und deren verschiedene Verwendungsmög-
ausgeweitet. Ähnliche Bestrebungen lassen sich auch in lichkeiten, die Geschäftsaktivitäten seiner Mitbewerber,
anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union, bei- die unterschiedlichen Preis- und Vertriebsstrukturen, den
spielsweise in Italien, Großbritannien und Österreich, Kundenstamm sowie die Entscheidungspraxis der Behör-
bzw. bei der Europäischen Kommission selbst finden. den verschaffen muss. Dabei erfordern manche Indus-
Für den Anwalt im Kartellrecht eröffnet sich hier die trien bzw. komplexe Transaktionsstrukturen besondere
Möglichkeit, allein oder in Zusammenarbeit mit den Pro- Kenntnisse, die zum Teil erst durch die Erfahrungen im
zessrechtlern sowohl als Vertreter von potenziell Geschä- Laufe der Berufspraxis erworben werden. Unter diesen
digten als auch potenziellen Kartellanten aktiv zu werden Gesichtspunkten ist eine weitergehende Spezialisierung
– er kann somit sowohl in der Rolle des Angreifers als nicht mehr fernliegend.
auch des Verteidigers agieren. Im Rahmen eines Ver- So sinnvoll eine weitergehende Spezialisierung auch sein
fahrens ist er auf Grund Standesrechts selbstverständlich mag, so wird an den obigen Ausführungen jedoch auch
von einer Doppelvertretung ausgeschlossen. deutlich, dass eine Tätigkeit in jedem Teilbereich des
Darüber hinaus gibt es eine Reihe weiterer ziviler Rechts- Kartellrechts Kenntnisse der anderen Teilbereiche vor-
streitigkeiten, in denen Kartellrecht eine besondere Rolle aussetzt. Beispielsweise wird ein Fusionskartellrechtler,
spielt. Hierzu gehört beispielsweise die Klage auf Belie- der im Rahmen seiner Ausbildung nur einen peripheren
ferung oder auf Schadensersatz wegen Nichtbelieferung. Einblick in das Vertriebskartellrecht hatte, bei der Beur-
teilung möglicher vertikaler Auswirkungen des Zusam-
II. Ist die Spezialisierung auf ein kartellrechtliches menschlussvorhabens im Rahmen der Fusionskontrolle
Einzelgebiet sinnvoll? Schwierigkeiten haben. Eine Spezialisierung, sofern sie
Ausgehend von dem Oberbegriff „Rechtswissenschaft“, zu einem früheren Zeitpunkt überhaupt möglich ist, ist
für den sich jeder Jurist zu Beginn seiner Karriere ent- somit jedenfalls frühestens im Referendariat, besser je-
scheidet, stellt eine ausschließlich auf den Bereich Kar- doch nach den ersten Berufsjahren anzuraten.
tellrecht ausgerichtete Tätigkeit bereits eine Speziali-
sierung dar. Erfahrungen in der Vergangenheit haben III. Die anwaltlichen Aufgaben bei der Gestaltung
gezeigt, dass diese Spezialisierung angesichts der Kom- von Joint Ventures und Compliance-Programmen
plexität des Rechtsgebiets, der sich stetig weiterentwi- 1. Joint Ventures
ckelnden Vorschriften und Rechtsprechung sowie der Die Beratung von Unternehmen, die ein Gemeinschafts-
zunehmenden Internationalisierung des Kartellrechts ge- unternehmen (Joint Venture) gründen wollen, gehört mit
rechtfertigt ist. Diese Einschätzung wird durch den Um- zu den interessantesten und zugleich schwierigsten Tä-
stand bestätigt, dass eine kartellrechtliche Beratung fast tigkeiten eines Kartellrechtsanwaltes. Dies gilt insbeson-
ausschließlich von großen, internationalen Kanzleien dere, wenn die zukünftigen Muttergesellschaften des Ge-
bzw. von so genannten „Boutiquen“, also kleineren, auf meinschaftsunternehmens miteinander im Wettbewerb
ein bestimmtes Rechtsgebiet spezialisierten Kanzleien, stehen, da in derartigen Fällen neben der unter Umstän-
angeboten wird. den einschlägigen Fusionskontrolle auch stets die Gefahr
Darüber hinaus trifft man immer wieder auf Kartellrecht- besteht, dass die Muttergesellschaften ihr Auftreten am
ler, die ihren Tätigkeitsbereich über die „allgemeine“ Markt über das Gemeinschaftsunternehmen koordinieren
Spezialisierung hinaus weiter eingegrenzt haben und bei- (so genannte horizontale Verhaltenskoordination). Hier-
spielsweise ausschließlich oder zumindest ganz überwie- in wäre eine Verletzung von Art. 81 Abs. 1 EG zu sehen,
gend Unternehmen in Fusionskontrollverfahren beraten die – sofern nicht nach Art. 81 Abs. 3 EG gerechtfertigt
(zu den einzelnen Bereichen des Kartellrechts siehe oben bzw. freigestellt – bußgeldbewährt ist.
unter 1.) oder sich auf einen bestimmten Industriesek- Die anwaltliche Beratung in diesem Bereich setzt be-
tor spezialisiert haben (z. B. auf Pharma- oder Energie- reits bei der Strukturierung des Gemeinschaftsunterneh-
kartellrecht). Eine derartige Beschränkung des ohnehin mens an und setzt sich im Wege der Fusionskontrolle
schon sehr eng gefassten Betätigungsfelds erscheint auf fort. Eine wesentliche Weichenstellung ist dabei stets,
den ersten Blick verfehlt. Insofern ist jedoch zu berück- ob das Gemeinschaftsunternehmen als „full-function“
sichtigen, dass eine adäquate kartellrechtliche Beratung („vollfunktional“), d. h. als auf Dauer alle Merkmale
nicht nur voraussetzt, dass der Kartellrechtsanwalt den einer selbstständigen Wirtschaftseinheit erfüllend, oder
Unternehmensgegenstand des Mandanten kennt, sondern „non-full-function“ ausgestaltet wird. Denn nur bei Voll-
darüber hinaus eine umfassende Kenntnis und ein ver- funktionalität (und der Erfüllung der Schwellenwerte der
tieftes Verständnis des wettbewerblichen Umfelds des Fusionskontrollverordnung [FKVO]) fällt die Fusions-

Law Zone Nr. 2/2009 41


Ausbildung

kontrolle vor Gründung des Gemeinschaftsunternehmens durch eine Kartellbehörde, erklärt die Möglichkeiten und
in die Zuständigkeit der Europäischen Kommission. Fehlt Risiken eines sog. Bonusantrags, d. h. einer Selbstanzei-
sie hingegen (und erfüllt die Gründung des Gemein- ge gegenüber der Behörde, verbunden mit dem Antrag
schaftsunternehmens auch nicht die Fusionskontrollvor- auf Straffreistellung bzw. Strafmilderung, etc. Das On-
schriften eines nationalen Mitgliedsstaats, beispielsweise line-Schulungsmodul baut hierauf auf und ermöglicht es
weil die nationalen Schwellenwerte nicht erfüllt sind), dem Unternehmen, den Kenntnisstand seiner Mitarbeiter
obliegt es grundsätzlich allein den Unternehmen darauf in regelmäßigen Abständen zu überprüfen und bei Be-
zu achten, dass die Gründung des Gemeinschaftsunter- darf entsprechende Schritte beispielsweise in Form einer
nehmens nicht zu einer Verletzung des Kartellverbots in Live-Schulung der Mitarbeiter einzuleiten.
Art. 81 Abs. 1 EG führt. Darüber hinaus bestehen zahl-
reiche Möglichkeiten, ein Gemeinschaftsunternehmen
auszugestalten, um den Bedürfnissen und Zielen der be- IV. Fallbeispiele
teiligten Unternehmen gerecht zu werden. 1. Joint Ventures
Die anwaltliche Tätigkeit im Rahmen der Joint-Venture-
2. Compliance-Programme Beratung lässt sich an folgendem vereinfachten Beispiel
Das Thema Compliance hat im Zuge der steigenden Buß- illustrieren:
gelder und der zunehmenden Aktivität der Kartellbehör- Die miteinander im Wettbewerb stehenden Pharmaun-
den in den letzten Jahren an Aktualität gewonnen. Viele ternehmen Amphetamin (A) und Betel (B) wollen ge-
Unternehmen wollen nicht einfach den Kopf in den Sand meinsam Vitaminpräparate, insbesondere das Produkt
stecken und auf das Beste hoffen, sondern mögliche Kar- B1 produzieren und vertreiben. Hierzu beabsichtigen sie,
tellrechtsverstöße möglichst frühzeitig aufdecken und ein 50:50-Gemeinschaftsunternehmen, die Canabidiol
vor Einleitung eines Kartellverfahrens beenden bzw. (C), zu gründen. A und B haben auf dem Gesamtmarkt
mittel- und langfristig Kartellrechtsverstöße im Unter- für Vitamine einen nicht unerheblichen Marktanteil.
nehmen verhindern. Um das von den beteiligten Unternehmen letztlich an-
gestrebte, wirtschaftliche Ziel zu erreichen, werden eine
Abhängig von den individuellen Bedürfnissen und Vor- Reihe struktureller Ausgestaltungsoptionen – auch ohne
stellungen des Mandanten besteht ein Compliance-Pro- die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, son-
gramm aus folgenden Elementen: dern über Alternativen wie etwa Lizenzvereinbarungen
• Internes Audit zur Aufdeckung der kartellrechtlichen – diskutiert.
Schwachstellen und möglicher Verstöße im Unterneh- So könnte beispielsweise A das Produkt B1 voll an B
men, auslizensieren, d. h. A würde sich sämtlicher Produk-
• Erstellung eines industrie-spezifischen Compliance- tions- und Vertriebsrechte an dem Produkt B1 entledi-
Manuals (ein Handbuch mit Verhaltensregeln für die gen, und B würde das Produkt fortan selbstständig ver-
Mitarbeiter), treiben. Dies würde jedoch nicht den Interessen von A
• Erstellung eines Online-Schulungsmoduls für die Mit- entsprechen, da das Unternehmen auf diesem Wege jede
arbeiter mit industrie-spezifischen Beispielen und Einflussmöglichkeit auf B und damit das Produkt ver-
• maßgeschneiderte Schulungen der Mitarbeiter. löre. Würden A und B, um diesen Nachteil zu Lasten des
A zu beseitigen, eine Abrede treffen, die es A ermöglich-
Die anwaltliche Tätigkeit im Bereich Compliance ist te, einen irgendwie gearteten wettbewerblich relevanten
überaus abwechslungsreich und vielfältig. Im Rahmen Einfluss auf das Produktportfolio von B zu nehmen, so
des internen Audits werden Dokumente und elektro- läge darin eine wettbewerbswidrige Absprache und da-
nische Daten der Mitarbeiter auf kartellrechtlich relevante mit ein Kartellverstoß.
Sachverhalte hin durchsucht. Dabei wird insbesondere Würden A und B hingegen das ursprünglich geplante
auf Preisabsprachen, Informationsaustausch und Kun- 50:50-Gemeinschaftsunternehmen C gründen und darin
denaufteilung (so genannte Kernbeschränkungen) unter Produktion und Vertrieb ihrer jeweiligen Vitaminprä-
Wettbewerbern geachtet. Je nach Industriezweig können parate bündeln, setzten sie sich der dauernden Verhal-
die Suchkriterien jedoch variieren. Das Compliance- tenskontrolle nach Art. 81 Abs. 1 EG aus, da zu jedem
Manual dient als Verhaltenskodex. In diesem werden Zeitpunkt die Gefahr einer horizontalen Verhaltenskoor-
die Grundzüge des Kartellrechts erklärt und anhand von dination zwischen A und B bestünde. Dies gilt jedoch
industrie-spezifischen Beispielen Hilfestellungen im täg- nicht, wenn die Unternehmen ihre gesamten Aktivitäten
lichen Geschäftsverkehr gegeben. Ein Compliance-Ma- hinsichtlich des fraglichen Produkts, bezüglich dessen sie
nual enthält beispielsweise Richtlinien zur kartellrechts- in einem Wettbewerbsverhältnis stehen, in das Gemein-
neutralen Formulierung von Schriftstücken und E-Mails, schaftsunternehmen einbringen. In diesem Fall würden
zum kartellrechtskonformen Verhalten bei Verbandstref- die kartellrechtlichen Auswirkungen des Vorhabens im
fen, gibt Anleitung zum Verhalten bei Durchsuchungen Rahmen der Fusionskontrolle geprüft. Besonderes Au-

42 Law Zone Nr. 2/2009


Ausbildung

genmerk wird dabei auf die zwischen den Muttergesell- weiterer, horizontaler Kartellverstöße aufgedeckt wird
schaften des Gemeinschaftsunternehmens regelmäßig und im Wege eines Bonusantrags bei den Behörden be-
vereinbarten Wettbewerbsverbote gelegt werden. Diese reinigt werden kann.
Lösung berücksichtigt die wirtschaftlichen Interessen der
Unternehmen ohne gegen kartellrechtliche Vorschriften V. Auswirkungen auf die Studienplanung
zu verstoßen. Studenten, die sich für eine spätere Berufstätigkeit als
Anwälte im Kartellrecht interessieren, sollten sich bereits
2. Compliance-Programme während ihres Studiums Grundzüge des deutschen und
Das Erstellen eines Compliance-Programms ist stets an europäischen Kartellrechts aneignen. An manchen Uni-
den individuellen Anforderungen des Mandanten auszu- versitäten besteht zudem die Möglichkeit, sich zusätzlich
richten. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass es seinen einen Einblick in das US-amerikanische Antitrust Law
eigentlichen Zweck verfehlt, den Mandanten vor zukünf- zu verschaffen.
tigen Kartellverstößen zu bewahren. Folgendes verein- Darüber hinaus sind auch ökonomische Grundkenntnisse
fachtes Beispiel aus der Praxis soll dies verdeutlichen. von Vorteil. Sowohl bei der Fusionskontrolle als auch bei
Eine Mitarbeiterin des Unternehmens Defector (D), Kartellverfahren kommt es immer wieder entscheidend
einem Hersteller von Spielekonsolen, erfährt von einer auf die Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens
alten Schulfreundin, die beim Wettbewerber Renegade bzw. des Kartells auf die am Markt herrschenden Preise
(R) arbeitet, dass sich die Geschäftsführung von R in an. In diesem Zusammenhang werden regelmäßig Öko-
Gesprächen mit dem Bundeskartellamt (BKartA) befin- nomen hinzugezogen, die in Zusammenarbeit mit den Ju-
det. Es besteht der Verdacht, dass R und D sowie wei- risten argumentative Lösungsansätze entwickeln.
tere Spielekonsolenhersteller massiven Druck auf die Unbedingt erforderlich sind gute Kenntnisse der eng-
Wiederverkaufspreise ihrer Händler ausgeübt haben. lischen Sprache in Wort und Schrift. Insofern bietet sich
Hiervon aufgeschreckt, lässt D ein internes Audit durch- die Teilnahme an einem kartellrechtlich ausgerichteten
führen, im Zuge dessen eine Anzahl inkriminierender LL.M.-Programm an, beispielsweise am Europa-College
Dokumente und E-Mails gefunden werden. Da das Bo- in Brügge oder dem King’s College in London.
nusprogramm des BKartA auf vertikale Verstöße keine Als internationale Wirtschaftskanzlei unterstützt Baker
Anwendung findet, entschließt sich D, ein Compliance- & McKenzie zudem ausgewählte Bewerber im Rahmen
Handbuch anfertigen zu lassen. Die Kanzlei, die er mit eines besonderen Förderprogrammes. Vor gut einem Jahr
der Erstellung des Handbuchs beauftragt, übersendet ihm hat sie in der anwaltlichen Nachwuchsförderung einen
ein Standarddokument, in dem mit kurzen Worten die ganz eigenen Weg eingeschlagen, der sich deutlich von
Grundzüge des Kartellrechts dargestellt sind. Industrie- den im Wettbewerb bekannten Standardinstrumenten
bezogene Beispiele und Verhaltensanleitungen fehlen. D der Nachwuchsgewinnung absetzt: Im Zuge ihres Career
stellte dieses Dokument zum Herunterladen im Intranet Mentorship Programmes CMP werden 30 ambitionierte
des Unternehmens zur Verfügung. Bei einer internen Nachwuchsjuristen kontinuierlich auf ihrem Ausbil-
Compliance-Besprechung gut ein Jahr später stellt sich dungsweg begleitet – nicht nur, aber auch im Kartell-
heraus, dass sich die Sensibilität der Mitarbeiter für kar- recht. Jedem Teilnehmer steht insoweit ein individueller
tellrechtliche Belange nicht verbessert hat. Eine Nachfra- Mentor für alle fachlichen und persönlichen Fragen zu
ge bei den Angestellten ergibt, dass der Inhalt des Com- Verfügung. Im Rahmen der Mentorship University wird
pliance-Handbuchs schlichtweg nicht verstanden worden den Teilnehmern ein auf ihre Bedürfnisse zugeschnitte-
ist. Die Ausführungen sind zu abstrakt gehalten, so dass nes Weiterbildungsprogramm mit Fachseminaren und
die Mitarbeiter nicht in der Lage waren, die einzelnen Soft-Skill-Trainings geboten. In geeigneten Fällen wer-
Fallkonstellationen auf die verschiedenen Situationen in den Mentees auch in Praxiseinsätze eingebunden. Aus
ihrem täglichen Geschäftsbereich zu übertragen. Darü- den vielfältigen Begegnungen mit den Baker & McKen-
ber hinaus fehlte ihnen eine klare Anleitung beispiels- zie-Anwälten - sei es zu professionellen, sei es zu sozi-
weise dazu, welche Formulierungen beim Verfassen alen Anlässen - hat sich eine ganz besondere Beziehung
eines Textes besser vermieden werden sollten, ab wann zu der Sozietät und zugleich ein eigener Team Spirit un-
eine unverfängliche Diskussion mit dem Wettbewerber ter den Mentees entwickelt.
kartellrechtlich kritisch würde und in welchen Fällen sie
Rücksprache mit der Rechtsabteilung nehmen sollten. D *
Die Autorin dieses Artikels ist Rechtsanwältin im Frankfurter Büro der
lässt darauf hin von seinen neuen Beratern ein maßge- Sozietät Baker & McKenzie. Baker & McKenzie zählt mit 67 Standorten
in 39 Ländern der Erde und einem Umsatz von zuletzt 2,19 Mia. USD
schneidertes Compliance-Manual mit anschaulichen in- zu den am besten vernetzten und umsatzstärksten Kanzleien der Welt.
dustrie-spezifischen Beispielen und einfachen Do’s und Die Kanzlei ist regelmäßig an Bewerbungen wirtschaftlich interessierter
Don’ts für die Mitarbeiter anfertigen sowie Live-Schu- Praktikantinnen und Praktikanten sowie Referendarinnen und Referendare
interessiert.
lungen durch einen Kartellrechtsanwalt veranstalten. Di-
ese Maßnahmen führen schließlich dazu, dass eine Reihe E-Mail: melanie.renkel@bakernet.com
Homepage: www.bakernet.com

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Ausbildung

Typische Zusatzfragen zum Strafprozessrecht


Aus Klausuren und mündlichen Staatsexamina*
Von Dr. Jochen Zenthöfer, Vorstand einer Aktiengesellschaft, Freiburg

1. Kann in unserem Rechtssystem ein Strafverfah- Ihr Mandant in der Hauptverhandlung tun?
ren geführt werden, ohne dass der Beschuldigte Schweigen.
davon weiß?
Oft erfährt der Beschuldigte gar nicht, dass ein Strafver- 7. Zu welchen rechtlichen Konsequenzen führt
fahren gegen ihn geführt wird. Das ist der Fall, wenn der eine Lüge des Beschuldigten?
Staatsanwalt das Verfahren einstellt, ohne auch nur den Die Lüge ist sanktionslos. Der Beschuldigte darf lügen,
Beschuldigten zu dem Vorwurf anzuhören. Also: Ja. solange er keinen Dritten einer Tat beschuldigt (§ 164
StGB) und niemanden beleidigt (§§ 185 ff. StGB).
2. Sie erhalten von der Polizei eine Vorladung zur
Beschuldigtenvernehmung. An dem genannten 8. Nehmen Sie an, Ihr Mandant ist „überführt“.
Tag heiratet Ihr bester Freund. Dürfen Sie der Poli- Welche Punkte kann ein Anwalt anführen, um eine
zei absagen? Strafmilderung zu erreichen?
Die Polizei kann nicht erzwingen, dass der Beschuldigte Mögliche Milderungsgründe sind in § 46 Abs. 2 Satz 2
auf dem Revier zur Aussage erscheint. Nur die Staatsan- StGB genannt. Zu nennen sind:
waltschaft könnte eine Vorladung mit Zwang durchset- a) Verständliche Beweggründe des Täters, zum Beispiel
zen (§§ 163a Abs. 3 Satz 1, 133 StPO). Also: Ja. Notwehr.
b) Geringe Auswirkungen der Tat, zum Beispiel: Das
3. Nun lädt Sie die Staatsanwaltschaft zu einem Opfer ist nur leicht geschädigt.
Termin. Sie können wegen der Hochzeit Ihres c) Geringer Tatbeitrag bei mehreren Tatbeteiligten, zum
Freundes nicht erscheinen. Was können Sie tak- Beispiel als Gehilfe.
tisch versuchen, damit Sie nicht zwangsweise vor- d) Vorleben des Täters, zum Beispiel „schwere Kind-
geführt werden? heit“. Aber: Viele Personen auch mit „schwerer Kind-
Da der Beschuldigte das Recht hat, sich nicht zum Tat- heit“ sind nicht straffällig.
vorwurf zu äußern, sollte man schriftlich ankündigen, e) Mitverschulden des Opfers, zum Beispiel Provokation
von dem Schweigerecht Gebrauch zu machen. Dann oder Dummheit.
wird der Staatsanwalt in aller Regel von einer Vorfüh- f) Nachtatverhalten: Geständnis.
rung absehen. g) Wirkungen der Strafe auf den Täter: Kranke oder alte
Täter.
4. Was tun Sie als Verteidiger zuerst, wenn ein neu-
er Mandant mit einer Vorladung zu Ihnen kommt Falle: Oft fragen Prüfer nach der Strafzumessung.
und Ihre Hilfe erwünscht? „Wo stehen die Vorschriften dazu?“ Die meisten
Zuerst klären Sie das Honorar. Zur Vorbereitung der Prüflinge blättern dann in der StPO. Die Strafzumes-
Verteidigung nehmen Sie dann Akteneinsicht, um eine sung ist jedoch in §§ 46 ff. StGB geregelt.
Verteidigung aufzubauen. Raten Sie dem Mandanten,
vor Akteneinsicht vom Schweigerecht Gebrauch zu ma- 9. Bei welchem Strafmaß kommt eine Freiheitsstra-
chen. fe auf Bewährung überhaupt in Betracht?
Die Aussetzung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung
5. Ist einem Beschuldigten, der keinen Anwalt hat, kommt nur für Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren in Be-
möglich, Akteneinsicht zu nehmen? tracht, § 56 Abs. 2 Satz 1 StGB.
Der Beschuldigte ohne Verteidiger hat das Recht, Aus-
künfte und Abschriften aus den Akten zu erhalten, 10. Frau S wurde von einem losen Bekannten als
§ 147 Abs. 7 StPO. Das Gesetz formuliert allerdings eine „Hure“ beschimpft. Sie möchte bei der Polizei eine
Kann-Regel. Auskünfte und Abschriften sind nicht zu er- Strafanzeige abgeben. Sie haben eine bessere
teilen, „wenn der Untersuchungszweck gefährdet werden Idee - welche?
könnte“ oder „schwerwiegende schutzwürdige Interessen Sie sollte einen Strafantrag stellen. Denn bei einer Straf-
Dritter“ entgegenstehen. anzeige wird lediglich ein Sachverhalt der Polizei oder
der Staatsanwaltschaft mitgeteilt, was dazu führen kann,
6. Nach Akteneinsicht erfahren Sie als Anwalt, dass dass ein Strafverfahren eingeleitet wird. Mit einem Straf-
sich ein Tatnachweis nicht führen lässt. Was sollte antrag bringt der Geschädigte zum Ausdruck, dass er sei-

44 Law Zone Nr. 2/2009


Ausbildung

nen eigenen angezeigten Sachverhalt auch verfolgt sehen Für eine rechtmäßige Beschlagnahme ist in der Regel
will. Daher muss ein Strafantrag regelmäßig neben der nur erforderlich dass ein Tatverdacht besteht und der be-
Strafanzeige ausdrücklich gestellt werden. Frau S sollte schlagnahmte Gegenstand möglicherweise für das Straf-
einen Strafantrag nach § 194 StGB stellen. Nur ein Straf- verfahren von Bedeutung ist (vgl. § 94 Abs. 1 StPO). Das
antrag kann zurückgenommen werden, nicht jedoch eine aber kann vieles sein.
Strafanzeige.
15. Welchen Rechtsbehelf legt man gegen eine
11. Es ist 7 Uhr morgens. An Ihrer Tür klingelt es. richterliche Durchsuchungsanordnung ein, wenn
Dort stehen 5 Polizeibeamte und haben einen die Durchsuchung vorbei ist?
Durchsuchungsbefehl für Ihre Wohnung in der Die Beschwerde nach § 304 Abs. 1 StPO. Sie ist an das
Hand. Was tun Sie? Gericht zu adressieren, das den Beschluss erlassen hat (§
Erstens: Durchsuchungsbefehl zeigen lassen. 306 Abs. 1 StPO).
Zweitens: Zum Tatvorwurf schweigen.
Drittens: Ruhe bewahren und danach fragen, nach was 16. Ihre Wohnung soll durchsucht werden. Da Sie
gesucht wird. Hat man an verschiedenen Stellen Dinge in nicht anwesend sind, bricht ein Schlosser die Tür
der Wohnung, die besser nicht gefunden werden sollten, auf. Später wird das Verfahren eingestellt. Können
sollte man die gesuchte Sache freiwillig herausgeben. So Sie Ersatz für die zerstörte Tür verlangen?
kann man eine Durchsuchung abwenden, die sonst noch Ja. Das richtet sich nach dem Gesetz über die Entschä-
Zufallsfunde an den Tag legt, die in einem Verfahren digung für Strafverfolgungsmaßnahmen (StrEG). Vor-
ebenfalls verwertet werden dürfen, § 108 StPO. aussetzung für einen Ersatz ist, dass der Beschuldigte
Viertens: Dienstausweis des leitenden Durchsuchungs- freigesprochen oder das Verfahren eingestellt wird. Der
beamten verlangen und Ausweisnummer notieren. Fünf- Betroffene muss einen Antrag an das Gericht stellen. Ge-
tens: Anwalt anrufen. gen eine ablehnende Entscheidung des Gerichts kann Be-
schwerde eingelegt werden, § 8 Abs. 3 StrEG.
12. Der Polizeibeamte erklärt, es liege keine schrift-
liche Anordnung vor. Zudem könne man nicht war- Falle: In Fernsehkrimis sehen wir oft Polizisten, die
ten, bis der Anwalt eingetroffen sei. Ist die Durch- zufällig einen bisher unbescholtenen Täter bei einer
suchung trotzdem zulässig? Straftat beobachten und dann sagen, er sei „verhaf-
Ja. Auch mündliche Durchsuchungsanordnungen sind tet“. Das ist falsch. Der Polizist wird den Täter fest-
zulässig. Das bedeutet, dass kein Richter entschieden hat. nehmen, nicht verhaften. Denn die Verhaftung ist
Die Polizei oder die Staatsanwaltschaft handeln bei „Ge- Freiheitsentziehung aufgrund eines bereits bestehen-
fahr im Verzug“. Gefahr im Verzug bedeutet, dass ein den Haftbefehls. War der Täter bisher unbescholten,
richterlicher Durchsuchungsbefehl nicht mehr rechtzeitig liegt gegen ihn kein Haftbefehl vor. Dann ist eine
eingeholt werden kann, um nicht den Erfolg der Durch- Festnahme gegeben. – Viele Prüfer wollen wissen, ob
suchung zu gefährden. Dies muss begründet werden. Die man diesen Unterschied kennt, den Laien immer wie-
Begründung sollte schriftlich in die Akten aufgenommen der falsch machen.
werden. Darauf hat der Beschuldigte einen Anspruch.
Vorteil: Sollte ein Gericht feststellen, dass „Gefahr im 17. Was sind die Voraussetzungen für einen Haft-
Verzug“ nicht vorlag, können die beschlagnahmten Ge- befehl?
genstände für das Verfahren nicht verwertet werden. Zur Der Haftbefehl ist in § 114 StPO geregelt, die Vorausset-
zweiten Frage: Die Polizei muss nicht auf den Verteidi- zungen sind nach § 112 StPO ein dringender Tatverdacht
ger warten (OLG Stuttgart NStZ 1984, 574). (= es ist sehr wahrscheinlich, dass der Beschuldigte eine
Straftat begangen hat), ein Haftgrund (häufigster Fall ist
13. Die Polizei beschlagnahmt einen gefundenen Fluchtgefahr) und Verhältnismäßigkeit.
Gegenstand und will damit verschwinden. Was
verlangen Sie? 18. Nennen Sie ein Beispiel, wann die Polizei
Die Polizei wird ein Beschlagnahmeverzeichnis erstel- Fluchtgefahr annehmen wird!
len. Dieses Verzeichnis enthält eine Aufstellung der be- (Originalfrage aus dem 1. Juristischen Staatsexamen des
schlagnahmten Gegenstände. Dem Beschuldigten muss Autors.)
eine Kopie übergeben werden (§ 107 StPO). Das Ver- Die Polizeibeamten treffen den Beschuldigten vor seiner
zeichnis sollte man auf Richtigkeit prüfen. Man kann zu- Wohnung mit mehreren Koffern und größeren Mengen
dem der Beschlagnahme widersprechen. ausländischem Bargeld an, während ein gerufenes Taxi
eintrifft.
14. Weshalb bleiben Rechtsbehelfe gegen Be- (Originalantwort, erfolgreich: die Prüfung ergab ein
schlagnahmeanordnungen fast immer erfolglos? „gut“).

Law Zone Nr. 2/2009 45


Ausbildung

19. Nach einer Festnahme wird der Beschuldigte fahren wegen geringer Schuld des Beschuldigten einge-
beim Richter vorgeführt. Was kann der Richter nun stellt werden gemäß § 383 Abs. 2 StPO. Das hat zur Fol-
tun? ge, dass der Privatkläger die Kosten trägt, und zwar nicht
Der Richter hat drei Möglichkeiten: Haftbefehl erlassen nur die eigenen, sondern auch die Gerichtskosten und die
und Untersuchungshaft anordnen oder den Erlass eines Rechtsanwaltsgebühren des Beschuldigten, § 471 Abs. 2
Haftbefehls ablehnen oder den Haftbefehl zwar erlassen, StPO. Zudem kann der Verletzte als Privatkläger auch
aber seine Vollziehung aussetzen nach § 116 StPO. Der nicht mehr Zeuge sein, was die Beweislage verschlech-
Beschuldigte muss dann nicht in Haft. tert.

20. Der Vorgeführte beantragt sofort Haftprüfung 24. Was raten Sie als Anwalt einem Mandanten,
nach § 118 StPO. Wieso kann das ein taktischer wenn ihn ein Strafbefehl erreicht?
Fehler sein? Das kommt darauf an. Ist der Mandant unschuldig, soll-
Oft ist es sinnlos, einen mündlichen Haftprüfungstermin te er schriftlich innerhalb von zwei Wochen Einspruch
sofort nach der Inhaftierung zu stellen, denn es nützt nach § 410 Abs. 1 StPO erheben. Dann kommt es zu ei-
nichts, mit denselben Argumenten wie bei der Vorfüh- ner Hauptverhandlung. Dagegen lohnt es sich in ande-
rungsverhandlung beim oft selben Haftrichter nur wenige ren Fällen, den Strafbefehl zu akzeptieren. Denn ohne
Tage später in einer mündlichen Haftprüfung anzutreten. Hauptverhandlung erfährt auch die Öffentlichkeit nichts
Der Richter wird in wenigen Tagen nicht seine Ansicht von dem Verfahren – das ist insbesondere für Ärzte, Ge-
ändern, wenn die Sachlage sich nicht wesentlich verän- schäftsleute, Professoren, Jura-Repetitoren und ähnliche
dert hat. Der Beschuldigte kann dann aber zwei Monate Berufe interessant.
lang keinen neuen Haftprüfungstermin erreichen, § 118 Hinweis: In über 40 % (!) aller amtsgerichtlichen Ver-
Abs. 3 StPO. Ein zu schnell gestellter Antrag kann also fahren werden von der Staatsanwaltschaft Strafbefehle
einen Antrag sperren, der etwas später gestellt mehr Aus- beantragt. Ein Muster mit Erläuterungen finden Sie im
sicht auf Erfolg hätte. Juristischen Grundkurs „Strafprozessrecht“ des Richter
Verlages.
21. Wann sollte ein Haftprüfungsantrag also am
besten gestellt werden? 25. Wird gegen eine Strafbefehl Einspruch ein-
Wenn sich die Sachlage für den Betroffenen günstig gelegt, findet eine Hauptverhandlung statt. Dort
verändert hat, weil zum Beispiel ein Entlastungszeuge ist die Position des Angeklagten schlechter als in
gefunden wurde oder das Gutachten eines Sachverstän- anderen Hauptverhandlungen. Weshalb? (Sehr
digen eingegangen ist. schwere Frage)
Dies ergibt sich aus dem unscheinbaren § 411 Abs. 2
22. Wie lange darf eine Person ohne richterliche Satz 2 StPO, der auf § 420 StPO verweist – einer Vor-
Anordnung in Gewahrsam genommen werden? schrift aus dem „beschleunigten Verfahren“. Danach
Und wie lange darf eine Person in Untersuchungs- kann der Strafrichter das Beweisantragsrecht nach § 244
haft gehalten werden? StPO praktisch aufheben und frei von Formvorschriften
1. Bis zum Ende des nächsten Tages (also maximal 47 und Beteiligungsrechten die Beweisaufnahme selbst ge-
Stunden, 59 Minuten), vgl. § 128 Abs. 1 Satz 1 StPO. stalten.
2. Es gibt keine zeitliche Grenze, jedoch dürfen 6 Mona-
ten nur bei besonderem Umfang der Ermittlungen über- 26. Mit was steht der Strafbefehl, gegen den
schritten werden, § 121 StPO. kein Einspruch erhoben wurde, bezüglich seiner
Rechtskraft gleich?
Falle: Viele Laien glauben, dass eine Person „24 Stun- Mit einem rechtskräftigen Urteil, § 410 Abs. 3 StPO.
den“ ohne richterliche Anordnung in Gewahrsam ge-
nommen werden darf. Tatsächlich geht das aber bis 27. Ihr Mandant ist mit dem Strafbefehl für eine
zum Ende des nächsten Tages, also – je nach Festnah- Graffiti-Schmiererei an einer Hauswand gut be-
mezeitpunkt – 24 Stunden, 1 Minute bis 47 Stunden, dient (10 Tagessätze), er findet aber die Höhe der
49 Minuten. In der mündlichen Prüfung ist es ein gro- Tagessätze mit 50 Euro zu hoch, da er nur 1000
ber Fehler, von den „24 Stunden“ auszugehen. Euro netto im Monat verdient. Was ist zu tun?
Der Einspruch gegen einen Strafbefehl kann beschränkt
23. Weshalb wird die Privatklage so selten erho- werden auf die Höhe des Tagessatzes, § 410 Abs. 2 StPO.
ben? Dann muss erklärt werden, dass ein zu hohes Nettoein-
Der Privatkläger muss einen Gebührenvorschuss einzah- kommen zugrunde gelegt wurde. Bei 1000 Euro Monats-
len, damit die Privatklage dem Beschuldigten zugestellt einkommen netto (für 10 Tage = 1/3 = 333 Euro), müsste
wird, § 379a StPO. Außerdem kann das Privatklagever- der Tagessatz 33 Euro sein. Vor Gericht wird dann nur

46 Law Zone Nr. 2/2009


Buchrezensionen

noch über diese Höhe gestritten. Die Strafe an sich kann EMPFEHLUNG DER REDAKTION: er gleichzeitig Verweise in stär-
kerem Rahmen einzusetzten. Es
nicht mehr erhöht, aber auch nicht mehr gesenkt werden.
Personalbuch 2009, Wolfdieter finden sich zahlreiche Gesetzes-,
Auch ein Freispruch ist dann nicht mehr möglich. Küttner, 16. Aufl. 2009, 2784 Rechtssprechungs- sowie Litera-
Seiten, in Leinen, C.H. Beck turverweise, die das Arbeiten mit
28. Formulieren Sie einen Beweisantrag! (Frage im Verlag: 119 Euro dem jeweiligen Stichwort erleich-
tern. Erwähnenswert sind ebenfalls
2. Examen) In seiner bewährten die zahlreichen Fallbeispiele aus
„Ich beantrage den Zeugen Claus Roxin, Sonnenweg 9, Form seit 1994 setzt der Praxis mit jeweiligem The-
12099 Berlin zu laden und zum Beweis der Tatsachen zu nun Wolfdieter Kütt- menbezug.
ner das Personalbuch Neben dem Stichwortverzeichnis
hören, dass wir uns zur Tatzeit gemeinsam im Zoo am – hier: 2009 – mit dem bietet das Personalbuch ein über
Bärenhaus aufgehalten haben.“ Ein Beweisantrag muss bekannten Erfolgskonzept in der 200 Seiten starkes Sachverzeich-
immer ein Beweisthema und ein Beweismittel angeben. nun 16. Auflage fort. Daher die nis, welches das gezielte Suchen
Aufführung als Beststeller des Jah- erleichtert.
Beweismittel sind Zeugen (mit Anschrift!), Sachverstän- res auf der Webseite des Verlages Dem aktuellen Personalbuch 2009
dige, Urkunden und die Inaugenscheinnahme. www.beckshop.de. ist eine DVD beigefügt, die soge-
Wie der Untertitel des dicken Wäl- nannte Personal-DVD 2009. Diese
zers ankündigt, verschmelzen das elektronische Ausgabe des Buches
29. A aus Hamburg verletzt den C in Leipzig und Arbeitsrecht, das Lohnsteuerrecht enthält das komplette Personalbuch
wird in Trier von der Polizei gestellt. Wo wird er an- sowie das Sozialversicherungs- 2009 sowie die in den einzelnen
geklagt? recht in einem Band. Die vollstän- Stichwortbeiträgen zitierte Recht-
dige Überarbeitung befindet sich sprechung in den drei behandel-
Die Anklage kann in allen drei Städten erfolgen. Nach ten Rechtsgebieten Arbeitsrecht,
mit der aktuellen Auflage auf dem
§ 7 StPO kann der Tatort, nach § 8 StPO der Wohnort Rechtsstand vom 1. Januar 2009. Lohnsteuerrecht und Sozialversi-
und nach § 9 StPO der Ort des Ergreifens des Angeklag- Zudem wurden dem Inhalt neue cherungsrecht im Volltext. Zudem
Stichworte hinzugefügt. Diese sind beinhaltet die DVD ebenfalls im
ten in Frage kommen. Siehe zu diesen Fällen ausführlich
unter anderem: Ausbildungsbonus, Volltext sämtliche im Buch zi-
den Juristischen Grundkurs „Strafprozessrecht“. Leistungsorientierte Vergütung, tierten Gesetze, Verordnungen und
Pflegezeit und der Tarifvertrag. Verwaltungsanweisungen.
30. Wer sitzt beim Schöffengericht auf der Richter- Interdisziplinär versucht der Her- Mit der beiliegenden DVD geht
ausgeber diese Gebiete interdis- auch ein 4 Wochen kostenfreier
bank? ziplinär zu vernetzen und Bezüge Zugang zu der aktuellen und um-
Ein Berufsrichter (schwarze Robe) und zwei Schöffen zu benachbarten Problemfeldern fassenden Datenbank zum Per-
(Zivilkleidung); vgl. § 29 GVG. Die Schöffen sind eh- herzustellen. Die aktuelle Auflage sonalrecht „PersonalDirekt“ auf
des Personalbuch 2009 versucht ww.beck-online.de einher. Neben
renamtliche Richter. Sie sind keine Juristen, haben aber wieder ergebnisorientiert über dem dort ständig aktualisierten Per-
bei der Urteilsfindung das gleiche Stimmrecht wie der 400 Stichwörter aus der betrieb- sonalbuch finden sich Formular-
Berufsrichter. lichen Personalpraxis, umfassende und Verfahrenhandbücher, weitere,
und vernetzte Darstellung der umfangreichere Rechtsprechung,
Stichworte aus arbeitsrechtlicher, Gesetze, Vorschriften und Schrei-
lohnsteuerrechtlicher und sozi- ben der Sozialversicherungsträger
alversicherungsrechtlicher Sicht aud dem neuesten Stand.
*
Zusammengetragen aus Prüfungsprotokollen und Leserzuschriften an und zusätzlich die wichtigsten Zielgruppe des Personalbuch 2009
den Klausurenkurs www.rauda-zenthoefer.de. Die typischsten vierzig Stichworte zum organisatorischen sind insbesondere Personalabtei-
Zusatzfragen zur Strafprozessordnung finden Sie in: Zenthöfer: Juristischer Betriebsverfassungsrecht zu ver- lungen, Steuerberater, Rechtsan-
Grundkurs Strafprozessordnung – mit 40 typischen StPO-Zusatzfragen, arbeiten. Diese Vernetzung ergibt wälte, Richter und Betriebsräte. Im
7,80 Euro (mit neuester Rechtsprechung), Richter Verlag, ISBN: 978-3- sich alleine schon aus der Gliede- Einzelnen lässt sich der „Küttner“
935150-38-5. rung und Struktur des Buches. Das jedoch auch gezielt für jeden zu-
Personalbuch ist durchnummeriert mindest als Nachschlagewerk für
Goltdammer´s Archiv für suale Fragen vertieft. Exempla- und jedes Stichwort bildet sozusa- den Alltag verwenden. So kann
Strafecht, Herausg. v. Jürgen risch sei hier der Aufsatz von Dr. gen sein eigenes Kapitel. Um ein er auch bei Studenten als persön-
Wolter/Paul-Günter Pötz/Wilfried Peter Rackow zum Straftatbestand Beispiel zu geben: Stichwort 392 licher Berater bei Fragen des Ar-
Küper/Michael Hettinger, ca. des § 238 StGB (GA 9/2008, S. hat zum Thema die Studentenbe- beitsrechts, Lohnsteuerrechts und
60 Seiten pro Heft, Hüthig 552- 568) erwähnt, welcher u.a. schäftigung. Zunächst wird un- Sozialversicherungsrechts seinen
Jehle Rehm: je 24 Euro ausführlich das Stalking Phäno- terteilt. Einem Kürzeren Teil zum Einsatz finden.
men an sich, der Rechtslage vor Arbeitsrecht, in dem die Begriff-
Die GA ist eine Fachzeitschrift, Einführung des § 238 StGB und lichkeit definiert, Abgrenzungen
welche monatlich erscheint und in insbesondere das Problemfeld des zum Volontär und Praktikant, zum
Deutschland die älteste (seit 1853), Auffangtatbestandes des § 238 Arbeitnehmer und Freien Mitarbei-
als auch einer der interessantesten Abs. 1 Nr. 5 StGB hinsichtlich der ter geschaffen und Beschäftigungs-
Zeitschriften für das Strafrecht ist, Bestimmtheit darstellt und sich da- arten/-möglichkeiten dargestellt
sollte für den an Strafrecht interes- mit kritisch auseinandersetzt. werden. Dann folgt ein kürzerer Fazit: Im Fazit lässt sich der „Kütt-
sierten Studenten eine Pflichtlek- Teil mit den lohnsteuerrechtlichen ner“ am treffendsten als Allrounder
türe sein. Die Zeitschrift besticht Fazit: Für Haus- und Seminarar- Bezügen dieses Stichworts, ferner im Arbeitsrecht, Lohnsteuerrecht
durch hervorragend ausgesuchte beiten ein absolutes Muss. Kaum ein längerer Teil zum Sozialver- und Sozialversicherungsrecht in
und äußerst aktuelle wissenschaft- eine andere Zeitschrift ist so aktu- sicherungsrecht. Die Übersicht der Praxis bezeichnen. Als Nach-
liche Beiträge zudem deutschen ell und gleichzeitig so umfassend. dieses Abschnitts zeigt eine Fülle schlagewerk und Kommentar lässt
und europäischen Straf- und Straf- Der Einzelpreis (wie auch der Ge- von einzelnen Themenbereichen. er kein Stichwort in den jeweiligen
prozessrecht. Hierbei werden u.a. samtpreis pro Jahr von 306 Euro Während sich der Autor dieses Rechtsgebieten übrig und kommt
Urteile besprochen, Gesetzesände- im Abonnement) ist insofern abso- Stichworts nur knapp formuliert bei jedermann tatkräftig zu Ein-
rungen kritisch beleuchtet, als auch lut vertretbar. und gezielt Problematisches her- satz.
kriminologische oder strafprozes- Amer Issa ausfiltert und behandelt, versucht Alexander Junkov

Law Zone Nr. 2/2009 47


Buchrezensionen

Öffentliches Baurecht, Michael Fall beherrscht werden muss. Das aber in vollkommen ausreichender positiven Gesamteindruck ab.
Brenner, 3. Aufl. 2009, 245 Sei- Buch ist in der JuriQ-Lernreihe Länge behandelt. Einzelne Kapi- Amer Issa
ten, C.F. Müller Verlag: 21 Euro erschienen. Die dort erschienenen tel werden sinnvoll unterteilt und
Bücher sind eine Mischung aus der Fließtext ergänzt mit Frage- Kaufrecht, Dietrich Reinicke/
Das Buch von Michael klassischem Lehrbuch, Skript und und Aufgabestellungen, Tabellen, Klaus Tiedtke, 8. Aufl. 2009,
Brenner behandelt das Onlinetraining. Michael Brenner Grafiken sowie Abbildungen, die 763 Seiten, Carl Heymanns
Baurecht als spezielles setzt in seinem Buch vor allem auf die große Masse des Besonderen Verlag: 39 Euro
Verwaltungsrecht. Das visuelle Lernhilfen, wie z.B. far- Teils übersichtlicher erscheinen
Besondere an dem bige Grafiken, kurze Randbemer- lassen. Leser, die in die detailierte „Kaufrecht“ von Diet-
Buch und seiner Thematik ist – da kungen, Merksätze, sowie Mar- Tiefe der Materie einsteigen möch- rich Reinicke und Klaus
z.B. Bauordnungsrecht Landes- kierungen, die dem Studenten auf ten, können sich der beiliegenden Tiedtke - mittlerweile
recht ist – dass die einschlägigen einen Blick zeigen, welche Punkte CD-ROM bedienen. Hier findet in der 8. Auflage er-
gesetzlichen Bestimmungen sämt- in der Klausur besonders wichtig sich weiteres Vertiefungs- und schienen - stellt ein umfangreiches
licher Landesbauordnungen im sind. Die einzelnen Themenab- Ergänzungswissen in Form von Lehr- und Nachschlagewerk dar.
Fußnotenapparat aufgeführt sind. schnitte beginnen mit einer kurzen Gesetzesmaterialien, Gerichtsent- Anders als man annehmen könnte
Das Werk findet somit in allen Einleitung, erklären dem Studenten scheidungen, Übersichten etc. behandelt es nicht nur die §§ 433
16 Bundesländern gleichermaßen wie er das Thema herleiten kann, bis 479 BGB, sondern führt the-
Verwendung. Auf 245 Seiten wird geben ihm ein übersichtliches Prü- Fazit: „Strafrecht für alle Semester matisch weiter aus. So behandelt
der gesamte prüfungsrelevante fungsschema und steigen nach der - Besonderer Teil“ stellt ein ideales das Buch ferner tiefgreifend die
Baurechtslernstoff abgehandelt, Erklärung aller wichtigen Begriffe Werk zu Erlernen von Grund- und Teilzahlungsgeschäfte, die Allge-
sodass nach dem Durcharbeiten des in die Behandlung eines kurzen Examenswissen, vom ersten bis meinen Geschäftsbedingungen,
Buches keine Lücken mehr für den Falles ein, der sogar im Gutach- zum letzten Semester dar: Umfang- den Eigentumsvorbehalt, Fernab-
Klausurkandidaten bestehen. Nach tenstil bearbeitet wird. In dieser reich in seiner Fülle, überschaubar satzverträge, etc., um nur einige
einer Einführung in das öffentliche Miniklausur kann der Student so- und leicht verständlich, preiswert der wichtigen Kapitel zu erwäh-
Baurecht, seine Einordnung und fort erkennen, was für die Klausur und genau daher besonders emp- nen. Auf über 750 Seiten werden
Rechtsquellen, werden u.a. Raum- wichtig ist und er unbedingt zu fehlenswert. sämtliche Themenbereiche zum
ordnung, Landesplanung, kommu- wissen hat. Die kleinen cartoonar- Alexander Junkov Kaufrecht abgehandelt und auch
nale Bauleitplanung, bauplanungs- tigen Skizzen im Buch, sowie die wenn die Schuldrechtsmoderni-
rechtliche Zulässigkeiten sowie farbliche Darstellung der Schemata sierung bereits große Änderung in
städtebauliches Sanierungs- und und die bunt markierten Klausu- Strafprozessrecht, Sabine To- der Vorauflage war, so behandelt
Entwicklungsrecht abgehandelt. rentipps sind besonders für visuell fahrn, 1. Aufl. 2009, 105 Seiten, die vorliegende Auflage sämtliche
Dabei werden die besonders rele- lernende Studenten angenehm. C.F. Müller: 12,95 Euro wesentlichen Entscheidungen des
vanten Normen des BauGB sehr BGH aus den letzten Jahren zu
umfangreich dargestellt, insofern Fazit: Das Buch eigenet sich her- „Jura auf den Punkt gebracht“- So den aufgetretenen Streitfragen im
wurde auf Klausurenschwerpunkte vorragend zur Einarbeitung in das wirbt die JuriQ-Skriptenreihe mit Schuldrecht: Ein roter Faden der
geachtet. Überblickstabellen er- Staatshaftungsrecht und zur Klau- ihren Bändern. Und in der Tat: sich durch das gesamte Lehrbuch
leichtern dem Studenten, die Sys- survorbereitung. Die JuriQlernme- Auch das Skript zum Strafprozess- zieht.
tematik der Baurechtsvorschriften thode ist sofort ansprechend. Sie ist recht von Sabine Tofahrn über-
zu erkennen, sodass nach dem dazu noch bei näherem Hinsehen zeugt auf ganzer Linie. Wie bereits Fazit: Als Lehr- und Nachschla-
Durcharbeiten des Buches das trotz der bunten Darstellung sehr die Bänder zum materiellen Straf- gewerk zum Kaufrecht, sollte das
Baurecht sehr gut beherrscht wer- effektiv und kann inhaltlich ab- recht beginnt das Skript zum Straf- Buch nicht nur denjenigen dienen,
den kann. Wichtige Begriffe und solut mit Büchern vergleichbaren prozessrecht mit kurzen Lerntipps die sich vertieft mit dem Thema
schematische Prüfungspunkte in Umfangs mithalten. Nichtsdesto und beinhaltet zudem, was wirk- beschäftigen möchten, sondern
der Klausur sind markiert – es lässt trotz kann das Fallbuch natürlich lich überzeugt, einen „Online-Wis- bereits zu Beginn im Studium ver-
sich also mit Hilfe des Buches auch kein Lehrbuch ersetzen. Zur idea- sens-Check“, bei dem man selbst stärkt herangezogen werden.
gleich ein vernünftiger Klausuren- len Klausurvorbereitung wird auf überprüfen kann, ob das Gelesene Alexander Junkov
aufbau einprägen. jeden Fall ein Lehrbuch zusätzlich auch wirklich verstanden und be-
ein Lehrbuch benötigt. halten wurde. Inhaltlich beginnt Deliktsrecht, Deutsch/Ahrens,
Fazit: Das Buch ist sehr gut für Verena Lerch das Skript im 1. Kapitel mit einem 5. Aufl. 2009, 255 Seiten, Wol-
Studenten geeignet, die sich auf gelungenen und kurzen Überblick ters Kluwer: 32 Euro
ihre Baurechtsklausur vorbereiten Strafrecht für alle Semester - über das Strafverfahren, wobei im
2. Kapitel dann das Erkenntnisver- Das hier anzuzeigende
wollen, aber auch für diejenigen, Besonderer Teil, Michael Hegh-
fahren erster Instanz ausführlich Buch war bisher unter
die für eine Hausarbeit im Bau- manns, 1. Aufl. 2009, 649 Sei-
beleuchtet wird. Das Ermittlungs- dem Titel „Unerlaubte
recht einen guten Einstieg brau- ten, Springer Verlag:
verfahren, die Verfahrensbeteilig- Handlungen, Schadens-
chen. Das Werk ist übersichtlich, 32,95 Euro
es zeigt anhand der Grafiken die ten und die Verfahrensprinzipien ersatz und Schmerzens-
Übersichtlichkeit des Baurechts werden ebenso gut strukturiert geld“ erschienen und richtete sich
Nomen est omen:
und geht trotzdem sehr ausführlich und verständlich erläutert, wie die primär an Studenten, die sich für
„Strafrecht für alle Se-
auf klausurrelevante Probleme ein. Beweisverbote (z.B. nach § 135 das Gebiet interessierten. Diese
mester“ von Michael
Verena Lerch Abs. 1 StPO) und die Zwangsmit- Bezeichnung taucht jetzt nur noch
Heghmanns ist ein wertvoller Be-
tel (sehr detailiert insbesondere als Untertitel auf, um den Bezug zu
gleiter für das gesamte juristische
Staatshaftungsrecht, Michael die §§ 112 ff. StPO). Im 3. Kapitel den Vorauflagen aufrechtzuerhal-
Studium. Vorliegend handelt es
Ahrens, 1. Aufl. 2009, 130 Sei- werden dann noch die ordentlichen ten. Der Erstautor ist auf dem Ge-
sich um den zweiten von vier ge-
ten, C.F. Müller Verlag: 16,95 und außerordentlichen Rechtsbe- biet des Deliktsrecht ein ausgewie-
planten Bänden, der sich dem Be-
Euro helfe dargestellt. sener Kenner und durch zahlreiche
sonderen Teil des Strafrechts wid-
Publikationen auch im Ausland
met. Auf den ersten Blick scheint
Das Buch von Michael Fazit: Sabine Tofahrns Skripten- mehr als bekannt. Darüber hinaus
das Buch gerade Studenten auf
Ahrens behandelt das reihe überzeugt auch im strafpro- hat er das Arzthaftungsrecht maß-
Grund seiner Fülle und Dicke wie
Staatshaftungsrecht, zessualen Teil. Die klaren Struk- geblich durch seine dogmatischen
andere „trockene“ Standardwerke
ein von Studenten oft turen, Hinweise und inhaltlichen Ausführungen beeinflusst. Das in
zu erschlagen. Genauer betrachtet:
übersehenes, aber sehr wohl prü- Schwerpunkte sind durchweg ge- drei Teile (Allgemeine Lehren,
Systematisch erarbeitet das Buch
fungsrelevantes Gebiet des öf- lungen. Der studentenfreundliche Haftungstatbestände, Rechtsfolgen
den gesamten Besonderen Teil des
fentlichen Rechts, das in jedem Preis von 12,95 Euro rundet den der Haftung) aufgegliederte Werk
StGBs. Wesentliches wird in Kürze

48 Law Zone Nr. 2/2009


Buchrezensionen

behandelt aber trotz seines „gerin- Vielzahl von Antrags- und Teno- schweifungen zu verschrecken. Es Rolf Stürner. So befindet sich nun
gen“ Umfangs alle Fragen, die für rierungsmustern. Dabei rückt ein eignet sich auch sehr gut für Exa- die 18. Neuauflage dieses Buches
einen Studenten im Rahmen der Verständnis für eine sachgerechte menskandidaten, die noch einmal in einem völlig überarbeiteten Ge-
unerlaubten Handlung von Bedeu- und auf den praktischen Fall zu- einen guten Überblick über die wand auf dem Stand von Herbst
tung sind. In diesem Zusammen- geschnittene Rechtsanwendung Materie bekommen wollen. 2008 wieder. Schließlich brachten
hang seien besonders erwähnt die in den Vordergrund. Allerdings Verena Lerch die letzten zehn Jahre seit der Vor-
einzelnen Haftungstatbestände aus sollte man sich auch als Student auflage wesentliche gesetzgebe-
Fälle zum Zivilprozessrecht, Do-
dem Bereich der Verschuldens- bereits frühzeitig mit diesem Werk rische Maßnahmen mit sich: Neben
rothea Assmann, 1. Aufl. 2009,
und der Gefährdungshaftung mit vertraut machen, um sich mit dem der berücksichtigten Schuldrechts-
240 Seiten, C.H.
ausführlichen Hinweisen zur Kau- später gängigen Rüstzeug zurecht reform wurden unter anderem im
Beck: 19,90 Euro
salität und der Rechtswidrigkeit zu finden. Grundstücksrecht die Änderungen
sowie damit im Zusammenhang im Recht der Grundpfandrechte,
Grundkenntnisse in der
stehenden Formen der Rechtferti- Fazit: Die klare Struktur und die durch das FGG-Reformgesetz
Zivilprozessordnung
gungsgründe. Bei der Darstellung hervorragend gewichtete Darstel- bedingte Änderungen des Grund-
sind sowohl für die erste
der Verschuldensgrundsätze wer- lung zum Verständnis prozessualer buchverfahrens, Änderungen im
als auch (vertiefend) für die zweite
den zahlreiche Entscheidungen des Regelungen überzeugt. Der Preis Bereich des Wohneigentums,
juristische Prüfung unerlässlich.
BGH und der Instanzgerichte zu von 89 Euro ist angemessen. Änderungen des Verbraucherdar-
Ein Fallbuch zum Verständnis
Vorsatz und Fahrlässigkeit vorge- Amer Issa lehensrechts etc. eingearbeitet.
von Problemkreisen innerhalb
stellt, denn gerade das Deliktsrecht Unbedingt erwähnenswert ist ein
ist wegen seiner geringen Ausfor- Handelsrecht, Peter Bülow, 6. der wichtigsten Klausurarten des
neu erarbeitetes Kapitel zum eu-
mulierung in Gesetzen durch sog. Aufl. 2009, 219 Seiten, C.F. Mül- Erkenntnisverfahrens und des
ropäischen, internationalen und
Richterrecht geprägt. Die Verfas- ler Verlag: 20 Euro Zwangsvollstreckungsrechts bietet
rechtsvergleichenden Sachenrecht.
das Werk von Dorothea Assmann.
ser haben ihren Kapiteln ausführ- Die gewaltige Rechtsentwicklung
Das Buch von Peter Dabei hat sich die Professorin der
liche Literaturhinweise vorange- behandeln Baur/Stürner auf Grund
Bülow richtet sich an Universität Potsdam weitestge-
stellt, wobei die Kritik erlaubt sein zahlreicher Fallbeispiele, die das
bereits fortgeschrittene hend an ihren Übungs- und Ver-
mag, ob nicht doch die Zitate zur Verständnis erleichtern.
Studenten, die sich die tiefungsveranstaltungen zur ZPO
Rechtsprechung besser in Fuß-
Materie des Handels- orientiert. Das Ergebnis lässt sich
noten und nicht im Text unterge- Fazit: Der Baur/Stürner gehört
rechts im Rahmen einer Klausur sehen: Richterklausuren, Anwalts-
bracht werden. Auch Sonderfor- zu den DEN Werken des Sachen-
oder Hausarbeit erarbeiten. Wäh- klausuren, Rechtsmittellklausuren
men der Schadensberechnung wie rechts - unabdingbar für jeden Ju-
rend im ersten Teil die Grundbe- und Rechtsbehelfsklausuren im
Familienplanung, Nutzungsausfall, risten: Von Referendaren, Rechts-
griffe des Handelsrechts und der Zwangsvollstreckungsrecht wer-
Frustration, gemeiner Wert, Affek- anwälten, Richtern, Notaren und
Aufbau des HGB erklärt werden, den zu Beginn schematisch kurz
tionsinteresse, Lizenzanalogie und Wissenschaftlern und nicht zu ver-
informieren die nächsten Teile dargestellt, bevor im Hauptteil die
Abwehrschaden finden gebühren- gessen den Studenten der Rechts-
den Studenten über die Handels- eigentlichen Fälle angesiedelt sind.
de Berücksichtigung, so dass der wissenschaft: Pflichtlektüre für
geschäfte im einzelnen und pro- Von der objektiven Klagehäufung,
Leser alle wichtigen Informationen jede Sachenrechtshausarbeit und
zessuale Besonderheiten, sodass über die Prozessaufrechnung, hin
erhält. für jedes tiefergehendes Studium
am Ende alle Gebiete abgedeckt zur Drittwiderspruchsklage bis
von allgemeinen sachenrechtlichen
sind, die für eine Klausur im Han- zum Prozessvergleich – kaum ein
Fazit: Das Buch ist dringend je- Grundsätzen bis in die Tiefen des
delsrecht relevant werden könnten. Punkt der hier nicht innerhalb der
dem Studenten zu empfehlen, der Sachenrechts.
Die einzelnen Abschnitte sind stets Fälle zumindest angerissen wird.
sich einen für das Examen ausrei- Alexander Junkov
nach einem Schema konstruiert: Die Fälle selbst überzeugen durch
chenden Überblick zum Schadens-
zunächst wird das Thema in das klare Strukturierung und gelun- Erbrecht, Hans Brox/Wolf-Diet-
ersatzrecht verschaffen will.
HGB eingeordnet, um dem Stu- gene Darstellungen. rich Walker, 23. Aufl. 2009, 490
Verena Lerch
denten die Systematik zu erklären, Seiten, Carl Heymanns Verlag:
ZPO Handkommentar, Ingo was sehr hilfreich ist, da es wesent- Fazit: Dieses Buch ist geeignet 24,80 Euro
Saenger, 3. Aufl. 2009, 3100 lich sinnvoller ist, das System des vom Studium bis ins Referendariat
Seiten, Nomos: 89 Euro Gesetzes zu kennen, als es aus- die Kenntnisse der Zivilprozess- Wer kennt nicht „den“
wendig zu lernen. Die wichtigsten ordnung fallorientiert zu erlernen Brox? Der Autor für
In der 3. Auflage ist der Begriffe zu dem Thema werden in als auch zu vertiefen. Weiterfüh- klassische Standard-
Kommentar zur ZPO einzelnen Abschnitten erklärt und rende Hinweise und zahlreiche werke schlechthin.
von Ingo Saenger neu hervorgehoben, sodass man auch Fußnoten fallen positiv auf. Daher So vielen Büchern zu diversen
überarbeitet und aktua- bei schnellem Durchblättern des ist dieses in Anbetracht der Qua- Rechtsgebieten hat er erfolgreich
lisiert worden. Wie sei- Buches schnell zum gewünschten lität der Darstellung preiswerte seinen Namen aufgedruckt. Nun in
ne Vorläufer ist auch diese Auflage Thema findet. Am Ende eines Ka- Werk zu empfehlen. der bereits 23. Auflage erschienen
der Nomos-Kommentar-Reihe ab- pitels findet der Student weiterfüh- Amer Issa ist eines davon: Das Erbrecht, fort-
solut gelungen. Für den Praktiker rende Hinweise, bzw. speziellere geführt von Prof. Dr. Wolf-Diet-
unerlässlich ist ein komprimierter Probleme zum Thema – das Buch Sachenrecht, Jürgen Baur/Rolf rich Walker aus Gießen (siehe Law
und durchweg gut strukturierter ist also auch durchaus zum Einar- Stürner, 18. Aufl. 2009, 1086 Zone 1/2009, S. 16-18). In zwölf
Kommentar in der Zivilprozessord- beiten in Hausarbeiten geeignet. Seiten, in Leinen, C.H. Beck Kapiteln behandelt das Buch die
nung unerlässlich: Der Kommen- Die Literaturverweise sind sehr Verlag: 74 Euro wesentlichen Schwerpunkte des
tar von Nomos hierzu wird diesen umfangreich, die einzelnen The- Erbrechts und verarbeitet die ak-
Anforderungen gerecht. Neben der menabschnitte sehr zusammenge- Es gibt Standardwerke tuellen Änderungen wie die Aus-
Berücksichtigung von Neuerungen fasst, aber vollständig und klar. der juristischen Lite- wirkungen auf das Erbrecht durch
wie beispielsweise dem Gesetz ratur, die sich schlicht das von der Bundesregierung am
über das Verfahren in Familiensa- Fazit: Das Buch von Bülow ist und einfach als Klassi- 30.1.2008 beschlossene Erbrechts-
chen und in der Angelegenheiten weniger umfangreich als ein Lehr- ker von den anderen abheben. Dass reformgesetz. Zahlreiche kleinere
der freiwilligen Gerichtsbarkeit buch, aber inhaltlich gefüllter als die jeweiligen Werke als „vergrif- Fallbeispiele führen jeweils in die
(FamFG) oder dem Gesetz zur ein schlichtes Skript. Es hat genau fen“ nicht in den Buchhandlungen Kapitel ein und vereinfachen somit
Modernisierung des GmbH-Rechts die richtige Fülle, um dem Stu- aufzufinden sind, spricht für ihren den Einstieg in jedes Thema. Ne-
und zur Bekämpfung von Miss- denten den wichtigsten Stoff im Charakter und Wert: So war es ben dem theoretischen Teil wird
bräuchen (MOMiG), enthält der Handelsrecht zu vermitteln, ohne zumindest bei der Vorauflage des auch auf die jeweilige Falllösung
Handkommentar wie gehabt eine ihn mit wissenschaftlichen Aus- Lehrbuchs zum Sachenrecht von eingegangen, was wie die zahlreich
Prof. Dr. Jürgen Baur und Prof. Dr.

Law Zone Nr. 2/2009 49


Buchrezensionen

abgedruckten Prüfungsschemata arbeitungstechniken vermittelt. EMPFEHLUNG DER REDAKTION: Über die Menüleiste kann man sich
der Klausurvorbereitung dient. mit nur wenigen Mausklicks Kate-
Viele Grafiken lockern das Bild Fazit: Der Grundkurs im Arbeits- BRAINYOO - Der Langzeitge- gorien erstellen (Bsp. „Zivilrecht“),
der Materie ab und erleichtern das recht vermittelt einen guten Über- dächtnistrainer, Samuel Ju/ diesen dann Lektionen unterord-
Verständnis. blick über das gesamte Arbeits- Stephan Pötters, Download nen (Bsp. „BGB AT“), die sich
recht, vertieft sich jedoch nur auf der 14tägigen Test- und Voll- dann noch weiter unterteilen lassen
Fazit: Das Buch ist in dem meist den studiumrelevanten Punkten. version und Infos im Web auf (Bsp. „Vertrag“ etc.). Im nebenste-
im Studium vernachlässigten Fach Der Kurs zur effektiven Vorberei- www.brainyoo.de: ca. 19,90 henden Feld kann man zur jewei-
zur Einführung oder für vertieftes tung wird seinem Preis gerecht. Euro ligen Lektion eine „Frage“ und die
Erlernen des Erbrechts ein absolu- Alexander Junkov dazugehörige „Antwort“ eingeben.
tes Muss. Die Qualität spricht für Lernmethoden gibt es unzweifel- Gestaltungselemente ermöglichen
den vollkommen angemessenen Allgemeiner Teil des BGB, Bernd haft viele: Das perfekte Rezept zum die Änderung der Schriftgröße, -
Preis. Rüthers/Astrid Stadler, 16. Aufl. Erfolg muss sich jeder letztendlich art, -farbe, Markierung, etc. Das
Alexander Junkov 2009, 527 Seiten, C.H. Beck- selbst erarbeiten. Gerade das lern- Erstellen von sog. „Eselsbrücken“
Verlag: 19,80 Euro intensive Jurastudium erfordert die ermöglicht ein weiteres Feld, das
Grundkurs Arbeitsrecht, Abbo Ausarbeitung eines persönlichen für die lerneffektive Abfrage ge-
Junker, 8. Aufl. 2009, 490 Sei- Die Reihe Grundrisse Lernsystems, um besonders vor nutzt werden kann. Besonders
ten, C.H. Beck Verlag: 25 Euro des Rechts aus dem Examensnähe nicht die Übersicht hervorzuheben ist, dass man jeder
C.H. Beck Verlag zu verlieren und erfolgreich vor- „Karteikarte“ Bild-, Audio- sowie
Der vorliegende zeichnen sich ganz be- anzukommen. Schließlich ist das Mindmapdateien anfügen kann.
Grundkurs im Arbeits- sonders von anderen Lehrbüchern Jurastudium ein Kampf gegen das Hat man nun seine Karten erstellt,
recht setzt sich aus vier ab. Der vorliegende Allgemeine Vergessen und erfordert die regel- so kann man in die Lernabfra-
Kapiteln zusammen. Teil des BGB von Bernd Rüthers mäßige Wiederholung von bereits ge wechseln. Ganz einfach zieht
Zum einen die Einfüh- und Astrid Stadler beispielsweise Erlerntem. Lernsoftware konnte man sich seine Lektionen in die
rung, welche die Grundlagen des verliert zwar nicht den wissen- sich bisher nicht durchsetzen. Und „Lernauswahl“ und sucht sich ei-
Arbeitsrechts zum Gegenstand hat. schaftlichen Charakter wie das bei das Erstellen von Karteikarten nen Lernmodus aus: Langzeitge-
Durch praktische Darstellung des Skripten der Fall ist, wird aber trotz scheint die bewährteste Methode dächtnismodus (sog. zeitbasierte
Verfassers zeigt sich durchgehend seiner kompakten Verarbeitung der zu sein - mit einigen Mängeln: Das Methode), Zufallsabfrage oder
im Buch, wie Einzelfragen und De- Materie den Anforderungen eines Verfassen der Karteikarten kostet Prüfungsmodus (zum kurzfristigen
tailprobleme des Arbeitsrechts sich guten, anspruchsvollen Lehrbuchs wertvolle Lernzeit. Im Laufe des Vorbereiten auf Prüfungen). Bei
auf diese Grundprinzipien zurück- gerecht. In seinem Aufbau und Studiums werden hunderte von der Abfrage wird die „Frage“ ge-
führen lassen. Vertiefend werden dem Taschenbuchformat liest es Karten angesammelt und bei der stellt und man hat die Möglichkeit,
dann das Individualarbeitsrecht, sich bequem und relativ schnell Menge verliert man die Übersicht seine eigene Antwort zu tippen und
das Kollektive Arbeitsrecht sowie in einem Zug wie ein interessanter über sein eigenes Werk und kann anschließend mit der „Antwort“ zu
das Verfahrensrecht behandelt. Roman. So zeigt sich anhand der einzelne Themenbereiche oder vergleichen. Hilfsweise kann die
Neuerungen zu Vorauflagen zeigen zahlreichen Beispielen, Veran- Begriffe nur mit Mühe und Not o.g. Eselsbrücke eingesetzt wer-
sich insbesondere durch die Einar- schaulichungen, Fällen sowie Auf- auffinden. Die Software BrainYoo den. Richtige Antworten gelangen
beitung von Grundsatzentschei- bauschemata zum einen der pra- scheint die bisherige Lerntechnik zu den gelernten Karten, falsche zu
dungen des Bundesarbeitsgerichts xisnahe Bezug für den Studenten. mit dem Karteikasten verbessert den noch zu lernenden.
sowie des EuGH, aber auch durch Zum anderen behandelt das Buch zu haben.
die Berücksichtigung des neuen in angemessener Weise wichtige Das Programm zeigt auf den ersten
Pflegezeitgesetz. Der studentische Grundlagen dieses Rechtsgebiets in Blick eine insgesamt übersichtliche Fazit: BrainYoo ermöglicht das
Charakter zeigt sich unter Be- rechtsphilosophischer, -geschicht- Benutzeroberfläche mit mehreren schnellere Erstellen von Kartei-
wahrung des wissenschaftlich an- licher sowie -politischer Sicht. Eingabefeldern auf. Keine groß- karten, deren übersichtliche Ver-
spruchsvollen Niveaus anhand von artigen Buttons, keine animierten waltung und Kategorisierung und
zahlreichen Beispielen, 36 Übungs- Fazit: In seiner Knappheit bereitet Funktionen und auch farblich und verhilft zu einfacherem effektivem
fällen sowie 40 Aufbauschemata. das Buch den Leser bestens auf die grafisch recht schlicht gehalten, Lernen auf Langzeitgedächtnis zu
Hier werden der praxisnahe Bezug Materie des BGB AT vor. was den Ablenkungsfaktor gering einem angemessenen Preis.
gewahrt und wertvolle Klausurbe- Alexander Junkov hält und positiv anzurechnen ist. Alexander Junkov

IMPRESSUM
Redaktion Auflage E-Mail
Jakob Hübert, Viktoria Lerch, Elisa 10.000 Exemplare lawzone@web.de
Meyer, Christian Waller
Herausgeberin / V.i.S.d.P. Bildnachweise
Stellv. Redaktionsleitung Fachschaft Rechtswissenschaft Titelfoto: © Claudia Paulussen -
Amer Issa, Verena Lerch Fotolia.com,
Anschrift
Chefredakteur Redaktion Law Zone / Fachschaft Druck
Alexander Junkov Goethe-Universität Frankfurt Hornberger Druck GmbH
Hauspostfach 34 / Grüneburgplatz 1 79689 Maulburg
Verantwortliche des Anzeigenteils 60629 Frankfurt am Main
Amer Issa, Alexander Junkov Meinungsbeiträge geben die Auffassung der
einzelnen Autoren wieder. Ein großer Dank
Layout / Cover geht an unsere Partner und Sponsoren, die
diese Ausgabe der Law Zone ermöglicht
Alexander Junkov
haben.

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Mein Weg zu Baker & McKenzie


April 2008:
Kick-Off Event des „Career Mentorship Programme“, Ingolstadt/München –
Erstes Aufeinandertreffen der 30 CMP KandidatInnen mit ihren Mentoren.

Oktober 2008:
Annual Partners’ Meeting, New York – Die Mentees sind dabei, als sich 600 Partner
aus 39 Ländern treffen. Das ist wirklich „passionately global“.

November 2008:
Beginn der Wahlstation bei Baker & McKenzie, Düsseldorf – Spannende Mandate und eine
hervorragende Ausbildung ermöglichen einen intensiven Blick hinter die Kulissen.

April 2009:
Einstieg als Associate im Bereich Litigation.

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Law Zone Nr. 2/2009


Die Baker & McKenzie - Partnerschaft von Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und Solicitors ist eine im Partnerschafts-
register des Amtsgerichts Frankfurt/Main unter PR-Nr. 1602 eingetragene Partnerschaftsgesellschaft nach deutschem Recht mit Sitz in
Frankfurt/Main. Sie ist assoziiert mit Baker & McKenzie International, einem Verein nach Schweizer Recht.