Manual crtico de Derechos Humanos.

Juan Carlos Wlasic.

Consideraciones Preliminares.
Considero pertinente formular algunas consideraciones en relacin a
la importancia disciplinar e institucional de los Derechos Humanos. Desde el
primero de los abordajes, hay que sealar, inicialmente, que los Derechos
Humanos surgen histrica y tericamente como un desprendimiento del
Derecho Constitucional. Adems, en el campo de lo jurdico, los Derechos
Humanos aparecen en un posicionamiento subordinado, dependiente, en la
lucha por la representacin simblica legtima de lo social. Este doble
condicionamiento de subordinacin (Histrico y Terico), a su vez se erige,
en el fundamento de su independencia y de su importancia, ya que, no son
casuales, sino causales, tales posicionamientos, por quienes dominan el
campo jurdico.
Derechos Humanos es esencialmente intra e interdisciplinario. Es
intradisciplinario, en el sentido de que, una visin jurdica integral de la
disciplina, no slo exige incorporar temas histricamente pertenecientes al
Derecho Constitucional (el rgimen de derechos y garantas) y al Derecho
Internacional Pblico (Sistemas Universal y Regionales de Promocin y
Proteccin), unidos innegablemente por aplicacin del principio de
subsidiariedad, y por la Jerarqua Constitucional de determinados
instrumentos internacionales de DD.HH., sino porque, adems, corresponde
se analice el impacto que el sistema de Derechos Humanos genera sobre las
restantes disciplinas del derecho, por aplicacin del principio de supremaca,
el que, inicialmente, corresponde se formule desde el lugar terico y
disciplinar de los Derechos Humanos.
Es interdisciplinario porque la bsqueda de posibles explicaciones, a
los diversos niveles de efectividad, por ejemplo, exige recurrir al auxilio de
otras disciplinas lo que rompe con la visin hegemnica en la interpretacin
y la aplicacin del derecho.
A ello hay que sumarle las implicancias institucionales, que pueden
quedar sintetizadas en el anlisis de la relacin Democracia-Derechos
Humanos y que significa adentrarnos en la doble significacin de esta
relacin: la democracia como mbito poltico propicio para el desarrollo de
los DD.HH., y la realizacin efectiva de los mismos como fin u objetivo
primordial del Sistema Democrtico, lo que puede llevar a clasificar o
calificar una accin de gobierno o determinadas formas de gestin poltica o
pblica; y que, volvemos a insistir, una visin integradora de la materia,
entendemos, exige incorporar.
Tambin deseo formular algunas breves consideraciones sobre el
proceso de enseanza-aprendizaje en materia de Derechos Humanos. Como
bien ha sealado Figueroa: EL enfoque interdisciplinario es la manera ms
correcta en la que ella debe abordarse, con una concepcin de que los
derechos humanos no son patrimonio de una materia, sino de un rea de
conocimiento. Esta concepcin como rea de conocimiento, instala a los
Derechos Humanos en un campo propio y particular, y define, de algn
modo, sus criterios de abordaje en el proceso educativo. No es posible
comprender y explicar Derechos Humanos, abordndolo exclusivamente
como un conocimiento formal-normolgico, es imprescindible interactuarlo
con la historia, con la poltica, con la filosofa, con la interdisciplina, ya sea
para comprender y para explicar.
A modo de ejemplo esta breve experiencia pedaggica. El derecho a
la movilidad jubilatoria (ART. 14 BIS CN), en un mismo perodo temporal
(1991-1995) ha sido diversamente interpretada por la jurisprudencia de la

CSJN (Caso Chocobar [1996]-Caso Snchez, Mara del Carmen [2005]). Su

abordaje no slo permite distinguir claramente la aplicacin de dos teoras
interpretativas diversas de un mismo tema: en el primero la denominada
Teora de la Constitucin Promesa, o de los derechos programticos y en el
restante la denominada Teora de los Derechos, fuertemente vinculada con
la evolucin internacional de los derechos humanos, pudindose establecer
no slo sus orgenes y sus caractersticas y sus diferencias, sino que, a partir
de su anlisis, desde la perspectiva de la Teora Crtica, que ubica al derecho
como una construccin social y como un discurso del poder, permite
explicar las diferencias, a travs del anlisis de los contextos polticos,
sociales, econmicos e institucionales en que ambos fallos se pronuncian,
superando los estrechos marcos de la exclusiva interpretacin normolgica.
Adems, corresponde explicitar el lugar desde el cual quien escribe,
formula sus afirmaciones. Para ello recurriremos inicialmente a la
elaboracin sociolgica del campo de lo jurdico efectuada por Bourdieu. En
primer trmino una divisin del trabajo jurdico, que establece dos tipos
fundamentales de agentes, como dos polos extremos, por un lado, la
interpretacin orientada hacia la elaboracin puramente terica de la
doctrina, monopolio de los profesores, que estn encargados de ensear las
reglas en vigor bajo una forma normalizada y formalizada; y por el otro, la
interpretacin orientada hacia la evaluacin prctica de un caso particular,
patrimonio de los magistrados que llevan a cabo actos de jurisprudencia y
que por ese camino pueden, alguno de ellos, contribuir tambin a la
construccin jurdica. Entre los cuales est en el principio de una lucha
simblica permanente en la que se enfrentan definiciones diferentes del
trabajo jurdico como interpretacin autorizada de textos cannicos. En esta
divisin del trabajo jurdico en la lucha simblica por la interpretacin
legtima de textos cannicos (en este caso particular de la Constitucin)
estamos ubicados, en principio, en el de la interpretacin orientada hacia la
elaboracin puramente terica de la doctrina.
En segundo lugar, as como el referido autor seala que la lucha de
clases adopta la forma de una lucha simblica por la interpretacin legtima
de la realidad social, lo que establece relaciones de jerarqua (dominadordominado), tambin, hacia el interior del campo jurdico, puede observarse
esta situacin de jerarquizacin o categorizacin. En primer trmino, entre
las diversas ramas del derecho, por ejemplo l marca la relacin entre el
derecho civil y el derecho social como un desprendimiento del primero, y en
segundo trmino, lo que l denomina como efectos de la homologa definido
como un mecanismo estructural entre diferentes categoras de productores
o de vendedores de servicios jurdicos y las diferentes categoras de
clientes, por el cual, quienes ocupan posiciones dominadas en el campo
(como el derecho social) tienden a estar dedicados tambin a clientes de
dominados que contribuyen a redoblar la inferioridad de esas posiciones.
A este respecto cabe sealar, inicialmente, que Derechos Humanos,
en el campo de lo jurdico, surge como un desprendimiento del Derecho
Constitucional, y como tal, posee una autonoma disciplinar cuestionada.
Este cuestionamiento puede verse materializado tanto en el hecho de que
como tal, no se encuentra incorporada generalmente en la currcula de
estudios de las facultades de derecho de las universidades nacionales y
privadas del pas, y en segundo trmino, porque donde se la ha incorporado,
aparece como un desprendimiento del derecho constitucional, y como tal,
muchas veces, se la amenaza con la reunificacin. Como tambin, hacia el
interior del derecho constitucional mismo, en la preferente proteccin de los
denominados derechos subjetivos (derechos posedos) en relacin con los

que podemos denominar derechos en expectativa (derecho de acceso a los

DDHH) o del tratamiento o calificacin como self ejecuting de los derechos
civiles y polticos, en detrimento de los programticos (no operativos, en
forma indefinida temporalmente), correspondientes a los derechos
econmicos, sociales y culturales, que reproducen esta relacin de jerarqua
en el campo jurdico y de dominacin en el espacio social.
Pero tambin, los efectos de la homologa se ven aqu fuertemente
ratificados, en primer lugar, por el posicionamiento en el campo de lo
jurdico, de los defensores de los derechos humanos: son agentes sociales
estigmatizados, podemos decir encasillados, tanto profesional como
institucionalmente, y en general por no responder al hbitus propio del
campo o simplemente, cuestionadores de ste, colocndolos as en una
situacin de subordinado o dominado, con respecto a las reglas propias de
funcionamiento del campo, generalmente admitidas como condicin de
pertenencia. De igual modo, sus clientes provienen de la clase social de los
dominados, en ltima instancia, vctimas de la dominacin, desposedos de
sus derechos. Esta situacin de dominados dentro del campo que
representa los intereses de las clases sociales dominadas en el espacio
social, produce un efecto de homologa que no hace ms que reafirmar o
reproducir las situaciones de dominacin.
En tercer trmino, Bourdieu seala que la retrica de la autonoma, de
la neutralidad y de la universalidad constituyen la expresin misma de todo
el funcionamiento del campo jurdico, en particular, del trabajo de
racionalizacin, al que el sistema de normas jurdicas est continuamente
sometido desde hace siglos y que hacen a la esencia de su reproduccin.
La retrica de la autonoma est sustentada en el hecho de que el derecho
encuentra fundamento en s mismo, es decir, en una norma fundamental
como la Constitucin. La retrica de neutralizacin se sustenta en la
utilizacin sintctica de construcciones pasivas y giros impersonales
apropiados para subrayar la impersonalidad de la enunciacin normativa y
para hacer del emisor un sujeto universal, a la vez, imparcial y objetivo y
por ltimo la retrica de universalizacin que se logra a travs de diversos
procedimientos convergentes: el recurso sistemtico al indicativo para
enunciar las normas; el empleo de verbos conjugados en tercera persona
del singular del presente o pretrito imperfecto expresando el hecho
consumado (acepta, confiesa, se compromete, ha declarado) el uso de
indefinidos (todo condenado) y del presente intemporal, aptos para expresar
la generalidad y la omnitemporalidad de la regla de derecho; la referencia a
valores transubjetivos que presumen la existencia de un consenso tico (un
buen padre de familia); o el recurso a frmulas lapidarias y a formas fijas
que dejan poco espacio a las variaciones individuales. Las que en definitiva
son elaboradas con ese carcter, respondiendo a los intereses de las clases
y grupos dominantes, interesados en negar, disimular o eufeminizar las
desigualdades y garantizar con ello la reproduccin del sistema.
Frente a ello, el discurso jurdico de los DD.HH. plantea una revisin o
redefinicin de tales retricas y efectos y con ello, las reglas propias que
garantizan la reproduccin de las relaciones de dominacin existentes, lo
que tambin explica sus resistencias.
Como se podr advertir por lo hasta aqu dicho, hemos puesto
tambin en tela de juicio el principio de autonoma, ya que, pretendemos
una explicacin y elaboracin crtica, adems, por fuera del campo jurdico,
en este caso desde el campo cientfico (la sociologa crtica de Pierre
Bourdieu), ya que, conforme el mismo autor reconoce segn una lgica que
se observa en todos los campos, los dominados, slo pueden encontrar en

el exterior, en el campo cientfico y poltico, los principios de una

argumentacin crtica tendiente a hacer del derecho una ciencia dotada de
su propia metodologa y fundada en la realidad histrica por la
intermediacin, entre otras cosas, del anlisis de la jurisprudencia.
Finalmente, hacemos nuestra su advertencia de que: La funcin de
mantenimiento del orden simblico que el campo jurdico contribuye a
asegurar es, como la funcin de reproduccin del campo jurdico mismo, de
sus divisiones y sus jerarquas, y del principio de visin y divisin que est
en su fundamento, el producto de innumerables acciones que no tienen por
fin el cumplimiento de esa funcin y que incluso pueden inspirarse en
intenciones opuestas, como los intentos subversivos de las vanguardias
que, en definitiva, contribuyen a determinar la adaptacin del derecho y del
campo jurdico al nuevo estado de las relaciones sociales y a asegurar as la
legitimacin de la forma establecida de esas relaciones.
No dejaremos de sealar aqu que un discurso jurdico de los derechos
humanos que garantice su acceso y su goce efectivo, est ntimamente
vinculado con la superacin de las relaciones de dominacin establecidas y
simblicamente garantizadas por el discurso dominante, tanto en el campo
jurdico como en el campo de lo social en general.

MODULO I
FUNDAMENTOS FILOSFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
Distintos tipos de fundamentacin.
Una primera aproximacin a la cuestin, que seguramente no
agotaremos con el presenta tratamiento de carcter introductorio, exige
distinguir entre distintos tipos de fundamentacin de los DD.HH.
Las de origen filosfico, que vinculan la respuesta a la pregunta Qu
son los derechos humanos=, como criterios de justificacin, con ls grandes
tendencias o escuelas de filosofa, en general, y de la filosofa del derecho,
en particular.
Las de origen tico. Que vinculan la fundamentacin de los derechos
con su consideracin como Derechos Morales.
Las de origen histrico, que ponen su acento en la evolucin histrica
de los Derechos Humanos, a fin de dar respuesta al mismo interrogante.
Y las de origen poltico, que privilegian la accin poltica tendiente a
su eficacia, sobre lo que denominan razonamientos especulativos.
Fundamentaciones de origen filosfico.
El iusnaturalismo ontolgico. La justificacin iusnaturalista de los
derechos fundamentales de la persona humana es la creencia en el Derecho
Natural. Tanto el orden jurdico natural, de carcter universal e inalterable,
como los derechos naturales deducidos de l, son expresin y participacin
de una naturaleza humana comn y universal para todos los hombres.
Dichos derechos naturales son suprapositivos y por ende los Derechos
Humanos existen y los posee el sujeto con independencia de su
reconocimiento o no por el derecho positivo. El gobierno civil no los otorga,
sino que le incumbe reconocerlos y sancionarlos. La condicin de ser
persona es necesaria y suficiente, para ser titular de esos derechos.

La idea del derecho natural es un legado del pensamiento cristiano y

del pensamiento clsico, y es definido por Maritain como un orden o una
disposicin que la razn humana puede descubrir, y segn la cual debe
obrar la voluntad humana para acordarse a los fines necesarios del ser
humano. La ley natural es el conjunto de cosas que deben hacerse y no
hacerse que surgen de una manera necesaria del solo hecho de que el
hombre es hombre, en ausencia de otra consideracin. La misma ley
natural que nos prescribe nuestros deberes ms fundamentales, y en virtud
de la cual obliga toda ley, es tambin, la que nos aisgna nuestros derechos
fundamentales.
Las lneas transcriptas nos permiten realizar algunas relaciones: La
idea del derecho natural, vinculada con la de Dios y el Evangelio. La relacin
del Derecho Natural con el concepto de Derechos Fundamentales. La
suscripcin de tales derechos al derecho a la existencia, bsqueda de la
perfeccin moral y el derecho a la propiedad privada. De all tambin la
rpida relacin que podemos establecer entre los fundamentos
iusnaturalistas con los fundamentos polticos y econmicos del liberalismo,
y por ende, con un determinado modelo econmico y de las consiguientes
relaciones sociales entre clases.
Iusnaturalismo deontolgico. Fundamentalmente, esta interpretacin
iusnaturalista, si bien tiene la misma raz terica, en el sentido de que es el
derecho natural el fundamento de los derechos humanos, discrepa con la
anterior, en el sentido de que le otorga al mismo, ms que el carcter de un
orden jurdico distinto al Derecho Positivo, el carcter de principios jurdicos
suprapositivos y objetivamente vlidos el carcter de juicios de valor de
validez general y postulados (normas generales) que parecen tener un
fundamento suficiente en su naturaleza humana (Castberg).
Reelaboran el concepto de naturaleza humana, el que se traduce en
el de dignidad de la persona humana. Adems, algunos autores, defienden
la historicidad, y por ende, la mutabilidad del derecho natural,
relacionndolo con la historicidad del hombre, al contrario del
iusnaturalismo ontolgico que define al Derecho natural como universal,
inmutable y permanente. Por ello, algunos autores tambin la denominan
iusnaturalismo atenuado o dbil.
Por ejemplo, Prez Luo define los Derechos Humanos como un
conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico,
concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas,
las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos
jurdicos a nivel nacional e internacional.
Desde esta ptica se pretende subsanar uno de los inconvenientes
que planteaba la tesis de la inmutabilidad del Derecho Natural, frente a la
evolucin normativa progresiva de los Derechos Humanos, en especial
despus de la Segunda Guerra Mundial, momento de surgimiento de este
enfoque filosfico de fundamentacin.
Iusnaturalismo Racionalista. Vincula las ideas iusnaturalista (aunque
algunos autores cuestionan tal vinculacin y ms bien hablan de una
transformacin), con las del idealismo racionalista, que ubica al hombre solo
con sus ideas (pienso, luego existo) y que ve fundamentalmente al derecho,
como derecho subjetivo.
De all que Derechos Humanos seran tales, en la medida en que
pudiesen ser considerados racionalmente derechos subjetivos.
Representa el paso de un Derecho natural objetivo a un Derecho
natural subjetivo o derecho como facultad inherente al sujeto que le hace
apto para hacer o poseer algo justamente. Adems, el cruzamiento del

Derecho Natural subjetivo, con el individualismo, transform los derechos

del hombre, en derechos individuales e incompatibles con los Derechos del
Estado y se relacionan as con las teoras polticas liberales originarias,
representadas por el contractualismo.
Esta teora es, en la actualidad, de aquellas que ms fuertemente
inciden, tanto en el fundamento general del der echo (en especial el
concepto del derecho subjetivo), y en particular de los Derechos Humanos,
como asimismo, respecto del sistema poltico, y su relacin con los
denominados derechos individuales. Y que impregna, decididamente, la
interpretacin de nuestra Constitucin Nacional Histrica.
El positivismo. En su Discurso sobre el espritu positivo, Augusto
Compte formula algunas de las consideraciones generales que hacen a su
posicionamiento filosfico:
En primer lugar, tres etapas en la evolucin intelectual de la
humanidad, estas son: el Estado Teolgico o ficticio, sobre el que dice En su
primera fase necesariamente, todas nuestras especulaciones manifiestan
espontneamente una predileccin caracterstica por las cuestiones ms
insolubles, por los temas ms radicalmente inaccesibles a toda
investigacin decisiva. La que divide en tres etapas: fetichismo, politesmo
y monotesmo.
Luego identifica una segunda etapa, que califica como de transicin,
dentro de un proceso de trnsito gradual, a lo que l designa como la
virilidad mental y que denomina Estado Metafsico o abstracto: Las
especulaciones dominantes han conservado aqu el mismo carcter esencial
de tendencia habitual a los acontecimientos absolutos: slo la solucin ha
sufrido una transformacin notable, propia para facilitar la marcha de las
ideas positivas. En realidad, la metafsica, como la teologa, trata sobre todo
de explicar la naturaleza ntima de los seres, el origen y el destino de las
cosas, el modo esencial de produccin de todos los fenmenos; pero en
lugar de operar con los agentes sobrenaturales propiamente dichos, los
reemplaza cada vez ms por esas entidades o abstracciones personificadas
cuyo uso, verdaderamente caracterstico, ha permitido a menudo designarla
con el nombre de ontologa.
Finalmente, la tercera etapa la denomina Estado Positivo o Real, al
cual se caracteriza por: a) la ley o subordinacin constante de la
imaginacin a la observacin: La lgica reconoce como regla fundamental
que toda proposicin que no es estrictamente reducible al simple enunciado
de un hecho particular o general, no puede tener ningn sentido real e
inteligible; b) naturaleza relativa del espritu positivo: No slo nuestras
investigaciones positivas deben esencialmente reducirse, en todo, a la
apreciacin sistemtica de lo que es, renunciando a descubrir su origen
primero y su destino final, sino que importa adems darse cuenta de que
este estudio de los fenmenos, lejos de poder llegar en modo alguno a ser
absoluto, debe ser siempre relativo a nuestra organizacin y a nuestra
situacin; c) destino de las leyes positivas, previsin racional: El verdadero
espritu positivo consiste, sobre todo en ver para prever, en estudiar lo que
es para deducir lo que ser, segn el dogma general de la invariabilidad de
las leyes naturales; d) extensin universal del dogma fundamental de la
invariabilidad de las leyes naturales: pero cuando, por fin, queda
suficientemente esbozada esa extensin universal, condicin ahora
cumplida en las mentes ms avanzadas, este gran principio filosfico
adquiere inmediatamente una plenitud decisiva, aunque hayan de
permanecer ignoradas durante mucho tiempo aun las leyes efectivas de la
mayor parte de los casos particulares; porque una irresistible analoga aplica

entonces a todos los fenmenos de cada orden lo que slo para algunos de
ellos ha sido comprobado, con tal de que tengan una importancia
considerable.
Por ltimo analiza la conciliacin positiva entre el orden y el progreso
y la separacin de la moral de la teologa y de la metafsica, entre otras
cuestiones.
Desde el punto de vista de este enfoque, el hecho observable lo
constituye la ley, y dicha observacin es relativa a nuestra organizacin y
nuestra situacin, con lo cual el fundamento del derecho y de los DD.HH.
est en la ley misma, en un tiempo y un espacio determinado, nico medio
a travs del cual los derechos pueden ser producidos o consagrados. El
positivismo jurdico (verdadero formalismo jurdico) que considera hecho
positivo a la norma elaborada por el legislador estatal, en parte se distancia
del positivismo filosfico (del que es consecuencia) en la medida en que se
desentiende, el primero, de toda preocupacin por los fenmenos sociales y
los datos histricos.
El positivismo, como sntesis definitiva entre el orden y progreso,
marc polticamente a la denominada generacin del 80 en Argentina.
Pero asimismo, la codificacin conforme lo ha descrito Bourdieu,
permite ejercer un efecto que podemos llamar de homologacin que hace
posible una forma de racionalizacin entendida como previsibilidad y
calculabilidad los agentes implicados en una accin codificada saben que
pueden contar con una norma coherente y sin escapatoria, y por lo tanto,
calcular y prever tanto las consecuencias de la obediencia a la norma como
los efectos de la trasgresin. Pero las virtudes de la homologacin slo se
ejercen plenamente para aquellos que estn al mismo nivel en el universo
reglado del formalismo jurdico: las luchas altamente racionalizadas que la
homologacin autoriza estn reservadas, en realidad, a quienes detentan
una fuerte competencia jurdica, lo cual est asociada, particularmente
entre los abogados, una competencia especfica de profesionales de la lucha
jurdica, ejercitados en el uso de las formas y las frmulas como armas. En
cuanto a los dems, ellos estn condenados a sufrir la fuerza de la forma, es
decir, la violencia simblica que llegan a ejercer los que, gracias a su arte de
poner en forma y poner en formas, saben cmo suele decirse poner el
derecho de su parte.
El marxismo. Destaca las relaciones econmicas como base de la
sociedad, estableciendo
que todas las relaciones ideolgicas y las
correspondientes opiniones e instituciones sociales constituyen la
superestructura que viene determinada en ltima instancia por la
infraestructura econmica la sociedad. Dice Marx: El conjunto de estas
relaciones de produccin forma la estructura econmica de la sociedad, la
base real sobre la que se levanta la subestructura jurdica y poltica y a la
que corresponden determinadas formas de conciencia social.
Pero esta interaccin de la base y la superestructura es una relacin
compleja, ya que la modificacin en la estructura econmica no produce
automticamente modificaciones en la superestructura. Como asimismo, en
este proceso debe analizarse la relacin de los distintos elementos
integrantes de la superestructura, entre s. Y por ltimo porque la
superestructura tiene un cierto grado de independencia y puede influir en
modo inverso sobre la estructura que le ha dado origen. Es decir en una
clara relacin dialctica. Dice Engels: El desarrollo poltico, jurdico,
filosfico, religioso, literario, artstico, etc., descansa en el desarrollo
econmico. Pero todos ellos repercuten tambin los unos sobre los otros y
sobre su base econmica. No es que la situacin econmica sea la causa, lo

nico activo, y todo lo dems efectos meramente pasivos. Hay un juego de

acciones y reacciones, sobre la base de la necesidad econmica, que se
impone siempre, en ltima instancia.
El mtodo de anlisis es el materialismo histrico. Implica el anlisis
del modo de produccin entendido como relacin dialctica entre las fuerzas
productivas y las relaciones de produccin; la teora de las clases y de la
lucha de clases, entendidas las clases como grandes grupos de personas
que se diferencian unas de otras por el lugar que ocupan en un sistema de
produccin social histricamente determinado, por su relacin con los
medios de produccin, por su papel en la organizacin social del trabajo, y
en consecuencia, por la magnitud de la parte de la riqueza social de que
disponen y el modo en que la obtienen, y que pueden apropiarse el trabajo
de otro en virtud de los diferentes lugares que ocupan en un sistema de
economa social determinado. Sobre la base de esta apropiacin reside la
fuente del antagonismo de clase y eso hace que los intereses de las clases
antagnicas sean objetivamente inconciliables.
Entender la revolucin social como una ley del desarrollo de la
sociedad dividida en clases, de transicin de la humanidad de una
formacin econmico-social vieja a otra nueva. Y el reconocimiento del
Estado como expresin de los intereses de unas clases determinadas. El
Estado supedita la voluntad de los ciudadanos a la voluntad de la clase
dominante. nicamente el Estado erige la voluntad de la clase dominante
en ley, dndole forma en el sistema de normas jurdicas.
En la estructura econmica capitalista la apropiacin de la fuerza de
trabajo por el capital, en el marco de una sociedad dividida en clases,
genera lo que en la teora marxista se denomina plusvala a favor de este
ltimo, en la medida en que la compensacin econmica que recibe el
trabajador por la venta de su fuerza de trabajo no est en relacin con el
nivel de capital (riqueza) que genera. La existencia de esta relacin
econmica da lugar a la formulacin jurdica del contrato de trabajo y al
salario, esta formulacin es ideolgica, es decir, no se corresponde con el
real funcionamiento del sistema econmico capitalista, en primer lugar,
porque plantea el contrato como una relacin entre dos (aislndolo de las
relaciones sociales estructurales que lo originan) y en segundo lugar,
porque plantea el concepto de salario y aun de salario justo, desconociendo
el fenmeno de plusvala. Pero adems, estas formulaciones ideolgicas del
derecho funcionan como reproductoras del sistema de relaciones sociales
estructurales, ya que por su reiteracin fija, consolida la apariencia,
logrando as una autenticidad social, que unida a las instituciones polticas
(principalmente el Estado) se transformar en una necesidad y finalmente
en una ley natural inmutable, es decir, en la ideologa dominante (el de la
clase opresora).
Por ltimo, los procesos ideolgicos no slo se vinculan con las clases
sino que constituyen un espacio de la lucha entre las clases. As los efectos
objetivos de la base social sobre la ideologa, y de sta sobre aqulla, son
trabajados tambin por la lucha entre las clases, que se presenta as como
lucha ideolgica.
La aportacin marxista permite un abordaje crtico del discurso
jurdico sobre los derechos humanos, remarcando su carcter de produccin
histrica y de clase, y el carcter crtico de la teora del derecho.
Modelo Empirista no Positivista (Gardella). Profundizacin y
reformulacin del modelo materialista histrico; una serie de filosofas del
derecho que aceptan el postulado empirista, por el cual la validez de
nuestros conocimientos (tambin nuestra concepcin de justicia y de

derechos humanos) se apoya siempre en ltimo trmino, salvo que se trate

de conocimientos puramente formales, sobre la experiencia, pero que, al
mismo tiempo, rechazan la manera como sta ha sido definida en las
formas extremas del positivismo.
El referido autor se ocupa de la reformulacin de tres nociones: la de
juicio de valor, como fenmeno emotivo-volitivo que est ms o menos
internalizado en la conciencia (que lo vincula con el proceso de
internalizacin de los derechos humanos) y como fenmeno cognitivo, que
permite discernir lo verdadero de lo falso (y que se inscribe en el proceso de
debate racional sobre los derechos humanos). La de justicia que define
apelando al concepto de necesidad, entendidas como necesidades humanas
bsicas; como necesidades biopsquicas (alimento, sueo, seguridad,
respuesta afectiva positiva de los dems) y necesidades especficamente
humanas (la relacin interpersonal, la creatividad, de identidad, de
tendencia a la objetividad, etc.). Lo que relaciona con la importancia de
mostrar los derechos humanos, no ya como formulaciones abstractas, sino
como instrumentos ideados para la satisfaccin de tales necesidades
humanas bsicas. Y finalmente, la de verdad, para lo cual recurre al
concepto de verdad intersubjetiva, la que vincula con las teoras de la
argumentacin y de la discusin. As, se considerarn necesidades
verdaderas o falsas, a aquellas que se han demostrado intersubjetivamente
como tales, a travs de un proceso de discusin racional.
Esta primera aproximacin a la cuestin deja tambin abiertos
algunos conflictos e incertidumbres. En relacin con la Fundamentacin
Iusnaturalista, al resultar los mismos independientes de su reconocimiento
positivo, la implementacin de los derechos humanos podra quedar
afectada indefinidamente, y con ello, su reconocimiento y efectividad. Con
respecto a la Positivista, que al quedar condicionada su existencia a la sola
voluntad del poder estatal, este puede degenerar en formas autoritarias o
totalitarias de funcionamiento, al no contar con el contrapeso del respeto de
tales derechos. Y con respecto a la Marxista, que al considerar los derechos
humanos como una elaboracin ideolgica del sistema capitalista, los ha
minimizado.
Por otra parte, podemos desenvolver sus ventajas primarias. Una
fundamentacin iusnaturalista coloca el ser mismo de los DD.HH. por sobre
la voluntad poltica del Estado. Por otra parte, el positivismo asegura, en
principio, la exigibilidad institucional de su cumplimiento o el cese de su
restriccin ilegtima. Por ltimo, el marxismo, permite el ingreso al anlisis
ideolgico del orden jurdico, desenmascarando la compleja relacin entre
reconocimiento normativo y el efectivo goce de los derechos humanos.
Fundamentacin de origen tico.
Funda los derechos humanos en su reconocimiento como derechos
morales y en la idea de la dignidad humana, y procurando, conciliar una
interpretacin supranormativa, con su exigible positivizacin.
Eusebio Fernndez establece: Entiendo por fundamentacin tica o
axiolgica de los derechos humanos la idea de que ese fundamento no
puede ser ms que un fundamento tico axiolgico o valorativo, en torno a
exigencias
que
consideramos
imprescindibles
como
condiciones
inexcusables de una vida digna, es decir, de exigencias derivadas de la idea
de dignidad humana. Los derechos humanos aparecen como derechos
morales, es decir, como exigencias ticas y derechos que los seres humanos
tienen por el hecho de ser hombres y, por tanto, como un derecho igual a su
reconocimiento, proteccin y garanta por parte del Poder poltico y el

Derecho; derecho igual obviamente basado en la propiedad comn a todos

ellos de ser considerados seres humanos y derecho igual de humanidad
independiente de cualquier contingencia histrica o cultural, caracterstica
fsica o intelectual, poder poltico o clase social.
Serra agrega: Con el trmino derechos morales pretendo describir la
sntesis entre los derechos humanos entendidos como exigencias ticas o
valores y los derechos humanos entendidos paralelamente como derechos..
es decir que a cada derecho humano como derecho moral le corresponde
paralelamente un derecho en el sentido estrictamente jurdico del trmino.
Esta tesis ha sido seguida por Bidart Campos y Carlos Nino.
A esta teora de justificacin se le han formulado crticas. En primer
lugar, el trmino morales, nos pone frente al problema de determinar a qu
moral nos estamos refiriendo. Que la unin de los trminos derechos y
morales, desafa una distincin ya clsica, entre derecho y moral. Que
definir derechos morales sin inclusin en el derecho positivo es puro
iusnaturalismo.
Fundamentacin de origen histrico.
Este criterio sostiene que lo que debe entenderse por Derechos
Humanos es variable y relativo a cada contexto histrico determinado y de
acuerdo con el desarrollo de la sociedad, vinculado con el principio de
satisfaccin de las necesidades ms estrechamente relacionadas con la idea
de dignidad de la persona humana
Los derechos humanos se fundan no en la naturaleza humana sino
en las necesidades humanas y en las posibilidades de satisfacerlas dentro
de la sociedad. Por tanto la temtica especfica de los derechos humanos
estar en funcin de los valores constituidos en una comunidad histrica
concreta y de los fines que ella misma pretenda realizar, siempre que se
respete como principio ineludible la propia esencia de la dignidad de la
persona como el fin de s misma, pues de otra forma no podramos hablar
de hombre. (Peris).
El concepto de los derechos humanos es en gran parte producto de
la historia y de la civilizacin humana y como tal est sujeto a cambios y
evoluciones. De hecho el desarrollo de los derechos humanos ha atravesado
varias etapas, y el concepto de los mismos tuvo su inicio como concepto
poltico; por ejemplo, representa el respeto del Estado, hacia una esfera de
libertad de la persona humana En el estadio siguiente, es la propia
persona que toma parte en la estructuracin poltica de la sociedad de la
cual es miembro. Ello tiene lugar con el ejercicio de los derechos polticos.
Por ltimo, la aparicin de la idea de los derechos econmicos, sociales y
culturales como un grupo distinto de derechos es un fenmeno ms
reciente. Se encuentra estrechamente relacionada con lo que se conoce
como la Teora de las Generaciones.
Tambin este enfoque ha recibido crticas, en lo referente a las
variaciones histricas de los derechos humanos, que no resulta igual, en
relacin a determinados derechos civiles y los derechos polticos, que con
relacin a derechos como el derecho a la vida o a la integridad fsica o moral
(de mucho menor nivel de variabilidad).
Fundamentacin de origen poltico.
Teoras que centran su preocupacin fundamental en su realizacin,
en el concreto cumplimiento del principio de efectividad, conforme el
derecho positivo vigente.

Las energas de quienes consideran a los derechos humanos como

algo importante y imprescindible para la vida y el desarrollo pleno de la
persona humana, deberan volcarse, antes que a disputar sobre una
eventual verdadera justificacin y correcta definicin de los mismos a la
tarea de conseguir (all donde no los hay) y de mejorar positivo para el
reconocimiento, consagracin, respeto y promocin de los derechos del
hombre. (Narducci).
Qu importa si los derechos humanos capturan o no esta evasiva y
supuesta naturaleza humana inmutable? El sujeto est imbuido de un
mundo contradictorio e insospechado que no puede medirse o sopesarse
con lo ideal o lo exacto. Los grandes problemas estn en la calle, deca
Nietzche. El hombre es una mezcla inefable de pasin, razn, grandeza,
miseria, virtud y vicio. Desconocer esta dialctica inasible puede parecer
menos dramtico, pero siempre ser ms inhumano. As las cosas lo que
importa es la accin. (Villegas).
Aqu podemos incluir los denominados Modelos pragmticos. En ella
ubicamos a quienes se encuentran preocupados exclusivamente por las
prcticas positivas, ante todo las de tipo procesal, y por los anlisis (a nivel
de derecho internacional) de los procedimientos, todava de alcance muy
modesto, establecidos en la ONU y algunas organizaciones regionales. No se
preocupan por problemas de fundamento, por la teora general, ni en
consecuencia, por el concepto de los derechos humanos.
Este posicionamiento tambin ha recibido crticas, por los que
sostienen que aquello que no puede justificarse y no puede definirse, en
definitiva, no pude precisarse, y en el fondo, carece, al menos desde lo
terico y disciplinar, de significacin y autonoma.
La teora jurdica feminista.
Es la teora tico poltica comprometida con la superacin de la
opresin de gnero y que a su vez se propone explicar las relaciones
sociales entre los gneros, cuya categora principal de anlisis es la de
gnero.
Dicha categora implic distinguir, inicialmente, sexo de gnero.
Mientras el sexo se relaciona con la realidad biolgica, el gnero se refiere a
las normas culturales que establecen los comportamientos apropiados de
varones y mujeres.
Nos interesa sealar aqu que el anlisis feminista del derecho ha
puesto en cuestin la idea de neutralidad (el sujeto de derecho de gnero
neutro) y el principio de igualdad (igual a quin?, qu es igualdad?). Y por
ende, ha cuestionado el discurso sobre los derechos.
Tres fases de la teora feminista:
La primera fase o el feminismo liberal: En trminos generales, las
feministas jurdicas liberales comparan a las mujeres con los varones y
aducen que no existen diferencias entre ellos que puedan justificar
cualquier discriminacin sobre la base del sexo. Solicitan igualdad en
trmino de los logros y por lo tanto de tratamiento.
La segunda fase: Su proyecto consiste en exponer y hacer visible el
carcter masculino de la ley Los principios de imparcialidad, neutralidad y
objetividad son considerados principios masculinos, desarrollados con el
objeto de ocultar la parcialidad de la ley, su preferencia por los varones y su
visin del mundo La neutralidad y la objetividad sirven para oscurecer su
sesgo masculino.
La tercera fase. Las feministas llamadas posmodernas buscan
develar las maneras cmo el lenguaje constituye la realidad. Reconocen la

capacidad del poder masculino para crear a las mujeres como diferentes y
se centran en el modo en que el poder y las identidades de gnero se
construyen a travs de los discursos.
Los criterios de anlisis del feminismo liberal y su actuacin social
representada por ejemplo, por el Movimiento de Mujeres Sufragistas, en la
segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, han incidido en la
construccin del concepto de No Discriminacin en razn del sexo,
generalmente admitido por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, despus de la Segunda Guerra Mundial, sustentado en la
inexistencia de diferencias entre varones y mujeres.
Fundamento vinculado con los valores de la persona protegidos por
los derechos humanos.
Esta segunda lnea de fundamentacin, ya no vinculada con el origen
jurdico de los derechos humanos, sino que hace hincapi en cules son los
valores fundamentales de la persona humana que son protegidos por los
Derechos Humanos, con especial referencia al valor dignidad humana del
cual se derivan los valores de libertad y de igualdad. Aqu aparece
reconocida la dignidad humana como valor en s mismo.
Se sostiene que: La realidad previa de la que parte el derecho en
materia de derechos humanos es la persona humana. Concretamente su
dignidad, esto es, el valor que tiene todo hombre, por el hecho de serlo.
Algunos autores diferencian entre los aspectos objetivo y subjetivo de la
dignidad. En sentido objetivo es el respeto que se le debe a la persona en
razn de su ser, de su obrar. En su aspecto subjetivo, es la cualidad que se
predica absolutamente de todos los hombres o relativamente de un hombre
concreto Esos valores representan lo que hay de permanente aunque sus
manifestaciones necesariamente hayan de ser histricas y esas
especificaciones de los valores son los derechos humanos fundamentales
(Mallen).
Desde otro punto de vista, relacionado con su operatividad, el
concepto de dignidad de la persona humana, como tal, resulta de muy difcil
definicin, y con ello determinar su contenido y su continente, por ende,
plantea un doble problema, uno vinculado con la determinacin de que
derechos son humanos y dos el grado o nivel de una violacin, para que
como tal se considere afectada la dignidad de la persona humana.
Frente al primero de los problemas tomemos por ejemplo el derecho a
la propiedad privada: cul es su relacin con la dignidad de la persona?
Podemos afirmar que una persona es digna aun careciendo de toda
propiedad, diferenciando dignidad de bienestar. Pareciera que la sola
dignidad resulta insuficiente.
En relacin al segundo de los problemas tomemos el caos de un
portador de HIV privado de su libertad por sentencia firme. Se afecta su
dignidad como persona slo en las condiciones de muerte o tambin,
sometindolo a condiciones de detencin (relajamiento del seguimiento
mdico; alimentacin inadecuada; provisin irregular de la medicacin,
tensin carcelaria, por nombrar algunas consecuencias normales del
sistema) que puedan afectar sensiblemente su sistema inmunolgico?
La fundamentacin de los derechos econmicos, sociales y culturales.
Algunas aproximaciones.
Desde una perspectiva histrica se ha asociado a los denominados
derechos civiles y polticos con la visin liberal de los derecho subjetivos y
caracterizados como individuales, naturales, contra una comunidad

artificial, de defensa contra los ataques de sta, en proteccin contra el

ataque de terceros, correlativos a deberes, pero prioritarios a ellos,
fundamentados en el inters propio, unilaterales y determinados; y a los
derechos econmicos, sociales y culturales con la concepcin socialista, que
encontraran su fundamento en la bsqueda de una forma de vida
propiamente humana, en la que cada uno pueda ahora relacionarse con los
otros, con base en el principio de solidaridad, no seran unilaterales ni
determinados y donde los deberes que generan son mayores en la medida
en que se prioriza su carcter social o comunitario.
Por la aplicacin de la primera de las visiones, los derechos
econmicos, sociales y culturales se advertiran como meros intereses
vinculados con la previsin del individuo frente a la posibilidad de
encontrarse descubierto o necesitado. En cambio, desde la perspectiva
socialista los DESC persiguen la reduccin de las desigualdades de clase y
se plantean como una forma superior de organizacin social, en que, cada
uno aporte segn sus capacidades y reciba de acuerdo a sus necesidades.
El retorno al sistema nico pblico de jubilaciones y pensiones se fund en
la necesidad de retornar a un sistema solidario.
Esta diversidad conceptual se advirti claramente, en el marco del
sistema capitalista, en la contraposicin de los modelos liberales y
neoliberales y los del estado de bienestar, pero desprovisto, en este ltimo
caso, de su contenido de lucha clasista y por ende, sin modificacin alguna
de las relaciones de dominacin de clase propias del sistema.
Otra aproximacin a la fundamentacin de los derechos econmicos,
sociales y culturales parte del concepto poltico de Estado Social de
Derecho, sobre cuya base se reconoce la existencia de una sociedad
desigual, rompiendo con el presupuesto liberal de ciudadanos libres,
autosuficientes y capaces, a cuyas necesidades el estado debe proveer. A
partir de lo cual el fundamento de todo derecho que debe tener una persona
es solo fundamental el concepto de necesidad, es decir una fundamentacin
basada en la existencia de un ser humano como sujeto titular de una serie
de necesidades. Estas necesidades deben, inicialmente ser satisfechas por
los propios titulares, pero, de ello no ser posible, corresponde sean
satisfechas por la sociedad toda y el Estado, procurndose as una
compatibilidad con las libertades dentro del marco del Estado.
La reforma constitucional de 1994 se coloca en esta perspectiva, al
reconocer el principio de igualdad material, la existencia de grupos
vulnerables o la constitucionalidad de las denominadas acciones positivas
(ART. 75, INC. 19 y 23 CN). Y un modelo claro de este tipo de
fundamentacin lo constituye la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio, con jerarqua constitucional (ART. 75 INC. 22 CN) que
establece el rol subsidiario del Estado parte en la proteccin y los cuidados
necesarios para el bienestar del nio (ART. 3.2. CDN).
La otra perspectiva de fundamentacin, dentro del denominado
Estado Social de Derecho, es el considerar los derechos econmicos,
sociales y culturales como medios para garantizar el ejercicio real de las
libertades.
En esta perspectiva podemos ubicar, al menos marcando su clara
influencia, las caractersticas de interrelacin e interdependencia de los
derechos humanos, ya que afirma la necesidad de efectividad de
determinados DESC, en la medida en que garantizan el pleno ejercicio de
los DCP (por ejemplo el acceso a la educacin como condicin necesaria
para el efectivo, pleno y responsable ejercicio del derecho a sufragar).

Pero ahondando un poco ms en la cuestin le proponemos nos

acompae a una sucinta visita a diversas posturas vinculadas con el
concepto y estructura de los DESC, al margen de lo ya expresado, que
reflejan la amplitud y la complejidad de esta temtica.
Un primer posicionamiento muy difundido es el que ubica a los
Derechos Sociales como derechos de carcter programtico. Su inclusin en
el texto constitucional, en principio, no genera compromiso o deber alguno a
cargo del legislador, es decir, carece de todo carcter vinculante con ste.
Este carcter se desprendera de la indeterminacin propia de estos
derechos (no se precisan los medios ni el nivel de cumplimiento exigible por
ejemplo), y que como consecuencia de ello, los medios y la oportunidad
para su implementacin quedan a la decisin discrecional del poder
legislador. Adhieren a esta postura Quiroga Lavie, Sages y fallos de la CSJN
como los casos Chocobar y Heit Rupp.
Una segunda aproximacin al tema define a las disposiciones de
derechos sociales como fuente de normas de fines del Estado. Se entiende
que las normas sociales prescriben al Estado el deber de perseguir o
alcanzar un determinado fin, pero no el camino o los medios para ello. Pero
adems cabe reconocer en cada derecho social un ncleo esencial
vinculante para ste, es decir, medios que le resulten insoslayables, es
decir, un contenido esencial del fin. El legislador se vera vinculado con el fin
del Estado prescripto en la norma constitucional que consagra un DESC, sin
perjuicio de poder determinar los medios y la oportunidad, respetando el
ncleo esencial del derecho que se trate. (Fallo Badaro).
Una tercera aproximacin refiere a los derechos sociales como
mandatos objetivos. Esta teora parte de la idea siguiente: como los DESC
no cuentan con un sujeto activo en los trminos de titular de un derecho
subjetivo, solo cuentan con un sujeto pasivo (el legislador) y un objeto.
Parte, al igual que la teora anterior, de que la prescripcin constitucional
constituye un mandato objetivo de cumplir con el fin establecido en la
misma a cargo del Estado. Pero completa ello con reglas complementarias,
como ser: la prohibicin de no adoptar ningn medio o de adoptar aquellos
que reflejen la inactividad y la desatencin evidente y grosera del fin o del
programa por parte del rgano del Estado; asimismo la prohibicin de
suprimir definitivamente las medidas legislativas ya adoptadas o una
reduccin que refleja una desatencin o desinters grosero. (Fallo Badaro).
Una cuarta aproximacin reconoce a los DESC como derechos
definitivos, partiendo de la consideracin de que tales derechos no pueden
ser objeto de restricciones e incluyen el reconocimiento de un sujeto activo
dotado de derechos y pretensiones. Tal carcter se desprende de que,
tambin frente a los derechos sociales, el Estado asume obligaciones de
abstencin, que existe un derecho frente a la extrema inaccin legislativa,
en el derecho a la igualdad en la participacin de los derechos sociales
reconocidos legislativamente, en el derecho a la satisfaccin de un mnimo
existencial y el derecho a no retroceso social.
Este abordaje se identifica mucho ms ampliamente con la
denominada teora de los derechos, elaborada, principalmente, en el mbito
de los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos. El
comit de DESC reconoce el carcter de derechos individuales a los mismos,
es decir, un sujeto activo dotado de derechos. La satisfaccin de un mnimo
existencial se asocia a las obligaciones imperativas a cargo del Estado Parte
frente a la indigencia y la pobreza. La igualdad en la participacin de los
derechos sociales regulados legislativamente surge de la aplicacin de los
principios de igualdad y no discriminacin, en la determinacin de los

beneficiarios de tales derechos. El derecho al no retroceso social se plasma

en la regla de no regresin. Las obligaciones de abstencin, en la medida en
que la Constitucin o un tratado internacional, lo que se denomina
obligacin negativa. Que finalmente la grave inaccin legislativa dara pie al
reclamo de una inconstitucionalidad por omisin a travs de un reclamo
jurisdiccional.
Algunas cuestiones crticas colaterales.
Tambin desde la filosofa por ejemplo, se ha tenido una visin crtica
sobre la expansin de los Derechos Humanos y su rol en la sociedad
contempornea. Varias cuestiones surgen, en principio, la relacin entre
individualidad y sociabilidad humana y la insercin en esta dualidad, de los
derechos humanos, que abordaremos al tratar el tema de la relacin
existente entre pretensin de universalidad y la diversidad cultural. El otro,
entre derechos humanos y hegemona poltica (individualismo democrtico)
como relacin indispensable y necesaria, y sobre la cual me ocupar, al
menos parcialmente, en el final del presente mdulo. Y en tercer trmino, el
valor de la accin, que nos remite, en parte a lo que referimos al desarrollar
los criterios polticos de justificacin.
La fundamentacin de los derechos humanos en los instrumentos
internacionales.
Tomaremos el ejemplo del prembulo de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos.
El primer considerando afirma el enfoque iusnaturalista. La dignidad
intrnseca y los derechos iguales e inalienables corresponden a todos los
hombres por igual, en su carcter de tales, limitndose el derecho positivo a
reconocerlos pero no a crearlos.
El segundo considerando trasluce un criterio de justificacin histrica,
se refiere tanto a los hechos del pasado inmediato (actos de barbarie
ultrajante, en referencia al Holocausto), a los que se califica en relacin con
los principios de la costumbre internacional (la conciencia de la humanidad),
la que evoluciona histricamente y adems se anuncia el advenimiento de
una nueva realidad favorable al disfrute de la libertad de palabra y religiosa.
Estas dos ltimas referencias a tipos particulares de libertad tambin
adquieren sentido en el contexto histrico (la quemad e libros y la
persecucin de los judos por parte del nazismo).
El tercer considerando expresa el enfoque positivista, al referirse a la
necesaria positivizacin de los derechos humanos, en un rgimen de
Derecho como forma de efectiva proteccin.
El penltimo considerando expresa el concepto de efectividad,
entendido como correlato entre la consagracin formal y su goce concreto
por cada persona, remite a un enfoque marxista a fin de que la
consagracin de un rgimen de derecho, no sea una mera formulacin
ideolgica de apariencia frente a la realidad del hombre socialmente
relacionado.
El sistema internacional de proteccin ha procurado zanjar las
discusiones en torno a la fundamentacin de los Derechos Humanos,
incorporando una diversidad de criterios.

MODULO II.
CONCEPTO Y PRINCIPIOS GENERALES.
Concepto de derechos humanos.
Desde una mirada iusnaturalista, los podemos definir como Derechos
Naturales inherentes a la persona humana, comunes y universales, y
superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre gobiernos.
Desde el positivismo podemos definirlos como los derechos
reconocidos por tales por la legislacin vigente en un momento histrico
determinado.
Desde el marxismo podemos afirmar que en una sociedad capitalista
dividida en clases sociales en lucha, los Derechos Humanos son una
construccin jurdica de la clase dominante a travs del Estado, lo que
explica su dispar efectividad.
Desde la perspectiva tica podemos definirlos como derechos
morales, ticamente exigibles, derivados de la idea de la dignidad de la
persona.
Desde una perspectiva histrica como aquellos derechos que se os
considera tales en un momento histrico determinado, a fin de satisfacer
necesidades humanas dentro de una sociedad.
Desde los valores que protege como aquellos que amparan la
dignidad de la persona humana y los valores de libertad e igualdad que son
su consecuencia.
Desde mi perspectiva personal defino los Derechos Humanos como
aquellos que protegen la dignidad de la persona humana, y sus valores
derivados de libertad e igualdad, a travs de la efectiva y plena satisfaccin
de sus necesidades, tanto fsicas, psquicas como morales y que derivan en
caractersticas y principios propios, de carcter general y normas jurdicas
bsicas de proteccin.
Caractersticas de los derechos humanos.
Universalidad. Son derechos comunes a toda persona humana,
significan lo mismo para todos. En el primero de los sentidos subyacen
concepciones vinculadas a la consideracin de los Derechos Humanos como
inherentes a la persona humana y protectoras del valor dignidad. En el
segundo de los sentidos, responde a la necesidad de fortalecimiento del
Sistema Internacional de Proteccin que debe partir, para ello, de una
conceptualizacin comn.
Por otra parte enfrentan desafos comunes provenientes de la
diversidad, tanto filosficas como histrica y cultural (slo pinsese en las
diferencias culturales de oriente y occidente por ejemplo). Y encierra

peligros, como los de encubrir proyectos hegemnicos, fundamentalmente

polticos o la imposicin de modelos econmicos determinados.
Finalmente, el principio de Universalidad se enfrenta a la diversidad
normativa nacional, que constituye la principal razn de las reservas
(entendidas como limitaciones de responsabilidad, autorizadas por el
sistema jurdico internacional, que el propio Estado formula al momento de
ratificar un tratado de DDHH), que fragmentan la unidad conceptual del
tratado y los niveles de exigibilidad. Proceder que, en general, ha sido
criticado, tanto por la doctrina, como por los rganos regionales o
universales de promocin y proteccin, que instan permanentemente a los
Estados a ratificar los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, sin
reservas.
Indivisibilidad. Se vincula, en sentido material, con el sujeto titular de
los mismos, y significa que cada persona es titular de estos con carcter
pleno, entendido cada derecho como una totalidad nica, que no es posible
fragmentar. No hay un derecho a la vida, a medias, como no lo hay
tampoco, si hablamos del derecho a una remuneracin justa. Existen, en fin,
una ntima relacin entre la indivisibilidad de la persona, como titular del
derecho, y la indivisibilidad del derecho del cual la persona es titular. Es la
titularidad plena de un derecho plenamente considerado. La indivisibilidad
de los derechos humanos afirma la identidad de cada uno de ellos, con un
sentido de unicidad inquebrantable, como un ncleo duro del derecho del
que se trata.
Por otra parte, se ha entendido la indivisibilidad, en sentido formal, en
su relacin con la integralidad de los Derechos Humanos, es decir, que no
admiten divisiones internas de los mismos, a fin de asignarles
caractersticas diferenciales (separar los derechos civiles y polticos de los
econmicos, sociales y culturales).
Integralidad. Esta caracterstica est vinculada con el contenido. La
diversidad de derechos que componen lo que denominamos Derechos
Humanos se encuentran integrados en una totalidad nica y homognea,
sin distinciones de jerarqua ni de valor, y teniendo como referente comn la
dignidad de la persona humana y sus valore derivados, libertad e igualdad.
Esta caracterstica desvirta los intentos de acotamiento de los
Derechos Humanos, o su fragmentacin. Ya sea ello, a travs de catalogar al
os mismos como derechos esenciales y fundamentales, dndole el
tratamiento de tales a los derechos civiles y polticos y excluyendo a los
restantes, o al establecimiento de distinciones o diferencias entre los
mismos, respecto a su exigibilidad por ejemplo, como parece desprenderse
de la Teora de las Generaciones.
Interdependencia. Hace referencia a la relacin entre derechos, en la
medida en que a existencia material de uno, depende de la existencia
material de otro u otros, dentro del campo comn de los Derechos
Humanos. Rechaza la consideracin aislada de cada uno de los Derechos
Humanos, en especial en su faz pragmtica, como derechos efectivos. Y
guarda as relacin estrecha con la caracterstica de integralidad antes
descripta, y la de indivisibilidad en sentido formal.
Ello permite afirmar que la relacin, por ejemplo, entre el Derecho a la
Vida que asegure la subsistencia y el desarrollo y el Derecho a una
alimentacin bsica, saludable y equilibrada es independiente, en el sentido
de que, si no hay vida no hay derecho a la alimentacin, si no hay derecho a
la alimentacin no hay derecho a la vida y finalmente para que haya vida
que asegure la subsistencia y el desarrollo debe haber derecho a una
alimentacin bsica, saludable y equilibrada.

Estas caractersticas de los Derechos Humanos han sido reafirmadas

por los Principios y Plan de Accin de Viena de 1993 (Naciones Unidas) que
en su prrafo quinto de la Primera Parte afirma Todos los Derechos
Humanos son universales, interdependientes e interrelacionados, la
Comunidad Internacional debe tratar a los Derechos Humanos globalmente
de forma justa y equitativa, en un pie de igualdad, y con el mismo nfasis.
Podemos citar asimismo como antecedentes de tal declaracin, La
Proclamacin de Tehern de 1968 que expresa La plena realizacin de los
derechos civiles y polticos sin el goce de los derechos econmicos, sociales
y culturales resulta imposible; y la Resolucin 32/130 del 16.12.1977
(Naciones Unidas) que en su prrafo primero expresa Todos los derechos
humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes,
deber prestarse la misma atencin y urgente consideracin a la aplicacin,
la promocin y la proteccin, tanto de los derechos civiles y polticos como
de los derechos econmicos, sociales y culturales.
Dichas caractersticas pueden hallarse presentes en afirmaciones
como las contenidas por el Prembulo (Prrafo Tercero) del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que dice
Reconociendo que, con arreglo a la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del
temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a
cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales,
tanto como de sus derechos civiles y polticos.
La teora de las generaciones. Crtica.
El punto de vista de T. Van Boven constituye la lnea argumental base
de la denominada Teora de las Generaciones de Derechos Humanos. Esta
teora centra su atencin en un eje histrico, vinculado con el momento de
surgimiento de los Derechos Humanos y un eje jurdico-institucional
vinculado con las caractersticas diferenciales, que tipifican los derechos
pertenecientes a cada una de las Generaciones y diferencian la conducta
que debe asumir el Estado frente a los mismos.
Los denominados Derechos Humanos de Primera Generacin
(integrado por los derechos civiles y polticos) se sitan en su surgimiento
histrico, con el advenimiento de la Revolucin Americana y la Revolucin
Francesa, y del Constitucionalismo Clsico (Constitucin Norteamericana y
Constitucin de la Repblica Francesa), segunda mitad del siglo XVIII, y son
caracterizados en general como derechos operativos, es decir
autoejecutables, ante los cuales la conducta estatal debe ser abstencionista,
es decir, a menor nivel de reglamentacin mayor mbito de respeto a los
mismos.
Los Derechos Humanos de Segunda Generacin (integrado por
derechos econmicos, sociales y culturales) se identifican con el
surgimiento del denominado Constitucionalismo Social (Constitucin de
Weimar, Constitucin de Mxico, Constitucin de la Unin Sovitica), la
Revolucin Mexicana y la Revolucin Bolchevique (comienzos de siglo XX).
Se los caracteriza como derechos de realizacin progresiva, es decir, no
plenamente operativos, y que requieren para su realizacin, de parte del
Estado, una conducta activa, entendida como medidas concretas que
faciliten el acceso a los mismos, por parte de la persona humana.
Los Derechos Humanos de Tercera Generacin (integrado por los
denominados derechos de incidencia colectiva) ubican su surgimiento en la
preocupacin creciente de la Comunidad Internacional frente a las
alteraciones del Medio Ambiente principalmente durante la segunda mitad

del siglo XX. Son derechos de carcter colectivo, tanto en el sentido de que
sus titulares no son exclusivamente los individuos, sino tambin la sociedad
toda, como en el sentido de que no son responsabilidad exclusiva del Estado
individualmente considerado y en relacin con quienes habitan en l, sino
de la comunidad de Estados, lo que existe, como consecuencia, una
conducta de coordinacin internacional, de parte de estos, para su efectiva
realizacin.
Esta teora surge y se desarrolla en el contexto histrico de la Guerra
Fra, que se inicia despus de la segunda posguerra del siglo XX, y que
caracteriza la poltica mundial por la existencia de dos grandes bloques
ideolgicos (capitalista-socialista), que en materia de Derechos Humanos,
divide la preferencia sobre parte de los mismos, el bloque capitalista por los
Derechos de Primera Generacin y el bloque socialista por los Derechos de
Segunda Generacin, lo que se materializ con el dictado en el mismo ao
de 1966 de dos pactos diferentes para dar tratamientos a los Derechos
Civiles y Polticos y a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
La teora de las Generaciones ha sido criticada desde diversos
ngulos. En primer lugar porque su interpretacin de generaciones
histricas de Derechos Humanos es parcial e incompleta, se argumenta que,
si la comunidad internacional efectivamente entendi, en su momento, que
tales diferencias existan, no hubiera aprobado, la Asamblea General de
Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948), en
los trminos en que los hizo, incorporando en un solo instrumento, tanto
derechos humanos de primera generacin como de segunda generacin.
En segundo lugar, porque no necesariamente un derecho
determinado, queda exclusivamente constreido en su pertenencia a una
generacin determinada. Por ejemplo, si tomamos el derecho a la educacin
podemos afirmar que en el sentido de derecho a ensear y aprender (ART.
14 CN) integra la Primera Generacin; como derecho de toda persona a la
educacin (ART. 13 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales) integra la Segunda Generacin y que asimismo, si lo abordamos
en el sentido de que Los Estados Miembros cooperarn entre s para
satisfacer sus necesidades educativas (ART. 56 Carta de la OEA) podemos
ubicarlo en el mbito de la cooperacin internacional y por ende de carcter
colectivo, propio de los Derechos de Tercera Generacin.
Finalmente, porque en general la obligacin de respetar y garantizar
los derechos consagrados aun frente a los derechos denominados de
Primera Generacin, exige una posicin activa por parte del Estado, como lo
refleja la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Clasificacin de los Derechos Humanos.
En relacin con la materia.
-Derechos Civiles y Polticos. Los que a su vez pueden admitir
subcategoras de Derechos Civiles, como los Derechos Personalsimos
(derecho a la dignidad, a la vida a la intimidad, a la libertad de conciencia y
de religin, a la identidad, al nombre, etc.); Derechos Personales (a la
informacin, de asociacin, de peticin, de locomocin); y Derechos
Patrimoniales (de propiedad, a ejercer toda industria lcita, etc.). Y
subcategoras de Derechos Polticos, como Derechos de las Personas, el
derecho al sufragio, derecho a asociarse a un partido poltico, derecho a ser
candidato, etc., y Derechos de los Partidos Polticos como el derecho de
acceso a la informacin pblica, derecho a divulgar sus ideas, etc.

-Derechos econmicos, sociales y culturales. Incluye entre otros el

derecho a la salud, el derecho a la educacin, el derecho a trabajar, y los
derechos en el trabajo, el derecho a una alimentacin bsica sana y
equilibrada, el derecho a la seguridad social, etc.
-Derechos de incidencia colectiva. Incluyen el derecho a un medio
ambiente sano, el derecho de los consumidores y usuarios, el derecho al
desarrollo, el derecho a la paz, el derecho a la libre determinacin.
En relacin al momento histrico en que tuvieron origen.
-Derechos de Primera Generacin. Segunda mitad del siglo XVIII,
correspondiente a los Derechos Civiles y Polticos de la primera clasificacin.
-Derechos de Segunda Generacin. Primera mitad del siglo XX.
Correspondiente a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la
clasificacin anterior.
-Derechos de Tercera Generacin. Segunda mitad del siglo XX.
Correspondiente a los Derechos de Incidencia Colectiva de la clasificacin
anterior.
En relacin con el sujeto activo.
-Sujeto activo general. Involucra los derechos reconocidos con
carcter general a toda persona. Como resultan ser los Derechos y
Garantas en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o en el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos , Sociales y Culturales para dar slo
algunos ejemplos.
-Sujeto activo particular. Involucra a los derechos que permiten a
determinados sujetos en especial; derechos de las poblaciones indgenas,
derechos de los nios, derechos de las personas con capacidades diferentes,
etc.
-Sujeto activo de carcter colectivo. Como ser todo el pueblo, todos
los integrantes de una sociedad o de una comunidad determinada, o de una
asociacin gremial, profesional o del tercer sector, vinculado con los
denominados derechos de incidencia colectiva y con el desarrollo de los
conceptos de inters legtimo e inters colectivo.
En relacin con la normativa que los consagra.
Algunos autores distinguen entre Derecho Constitucional: derechos
que tienen su fundamento en la normativa constitucional y Derechos
Humanos: derechos que tienen su fundamento en los instrumentos de
derechos humanos de carcter supranacional.
Esquematizamos aqu algunas de las posibles clasificaciones, a modo
de anuncio, como por ejemplo:
En relacin a su exigibilidad, distinguirlos entre Derechos Humanos
Operativos y Derechos Humanos Programticos.
En relacin al tipo de reconocimiento, distinguirlo entre Derechos
Humanos Expresamente Reconocidos y Derechos Humanos Implcitamente
Reconocidos.
En relacin a su suspendibilidad, donde podemos establecer una
diferencia entre derechos suspendibles y no suspendibles en las situaciones
de excepcionalidad institucional, siguiendo para ello las disposiciones del
ART. 27 de la CADH.
Desde nuestra perspectiva sostenemos que los mismos, como
principio, constituyen una totalidad interrelacionada e interdependiente con
igual jerarqua e idntica operatividad, resultando su clasificacin una
estrategia expositiva de carcter pedaggico, pero que de modo alguno
puede albergar diferencias sustanciales entre los mismos, que reduzcan su
vigencia, su exigibilidad y/o su eficacia.

La jerarquizacin de los derechos.

Representa ingresar en la cuestin de resolver si establecer
relaciones de prelacin o subordinacin, entre derechos, constitucional o
convencionalmente reconocidos es posible.
En la doctrina nacional ha sido Ekmekdjian quien ms enrgicamente
ha defendido una respuesta afirmativa a esta cuestin. Especialmente ha
trabajado la elaboracin de un orden jerrquico de los derechos civiles. Para
ello sostiene inicialmente que todo derecho subjetivo es un medio de
brindar proteccin jurdica a un valor y que estando generalmente admitido
que la teora de los valores tiene como axioma que estos se hallan
ordenados jerrquicamente, entonces los derechos que los protegen,
tambin pueden ser jerarquizados.
En segundo trmino, que la jerarqua de los valores aceptada por el
autor es socialmente establecida (a travs de expresiones jurdicas y no
jurdicas), y que su validez est determinada por circunstancias de tiempo y
lugar.
Luego analiza los criterios para meritar la jerarqua relativa a cada
valor, para lo cual sostiene que el fundamental es la mayor o menor
restringibilidad del derecho subjetivo que lo protege. Y otro que utiliza es el
de medir la posibilidad de renuncia del derecho por el titular de ste.
Seguidamente establece el primer ordenamiento jerrquico de los
Derechos Civiles, a saber: Derechos Personalsimos, Derechos Personales y
Derechos Patrimoniales.
Luego analiza la relacin entre derecho a la vida y derecho a la
dignidad, sosteniendo que desde el punto de vista axiolgico y tico el
derecho a la dignidad tiene primaca sobre el derecho a la vida.
Con lo cual el orden jerrquico es: derecho a la dignidiad y sus
derivados (conciencia, intimidad, etc.), derecho a la vida y sus derivados
(derecho a la salud, a la integridad fsica y psicolgica, etc.), los dems
derechos personalsimos, los derechos personales y los derechos
patrimoniales.
Luego plantea la posibilidad de efectuar una jerarquizacin entre los
restantes derechos personales y entre los derechos patrimoniales. Para ello,
respecto a los primeros sostiene que la libertad fsica est por encima de los
restantes ya que funciona como prerrequisito indispensable para los dems.
Con relacin a los Derechos Patrimoniales, distingue entre derechos fines
(como el derecho a aprender), de los denominados derechos medios (como
el derecho de ensear).
Sobre dicha base establece el siguiente orden jerrquico de los
Derechos Civiles: derecho a la dignidad humana y sus derivados (libertad de
conciencia, intimidad); derecho a la vida y sus derivados (a la salud, a la
integridad fsica y psicolgica); el derecho a la libertad fsica; los restantes
derechos personalsimos (propia identidad, nombre, imagen ,domicilio); el
derecho a la informacin; el derecho de asociacin; los restantes derechos
personales (primero los fines y luego los medios); y los derechos
patrimoniales.
Entre las ventajas que el mismo autor seala estn que representa un
lmite objetivo al ejercicio del Poder de Polica por parte del PEN. Representa
la posibilidad de fijar ndices de garantizacin entre derechos de jerarquas
diversas, orientadora del ejercicio reglamentario legislativo (ART. 28 CN). Y
finalmente, un mecanismo para la resolucin de conflictos entre derechos.
Los inconvenientes o crticas parten principalmente del hecho de que
un sistema de jerarquizacin de derechos debe involucrar necesariamente,

a los fines de su operatividad, una entre categoras de derechos (derechos

civiles, polticos, econmicos). Lo que llevar inevitablemente a la
subordinacin de las restantes categoras a la de los Derechos Civiles. Ello
adems se opone a las caractersticas de los Derechos Humanos que hemos
desarrollado al comienzo del presente mdulo.
En segundo trmino, no todos los Derechos Humanos pueden
calificarse como Derechos Subjetivos, y por ende, esta relacin, entre estos
y los valores aparece menguada. Esta situacin ya se hizo manifiesta con
relacin a los derechos de incidencia colectiva, dando origen a los conceptos
de inters legtimo e inters colectivo, en contraposicin al de inters
subjetivo, propio de quien es titular nico y exclusivo de un derecho.
Finalmente, el carcter contingente de los valores (socialmente
aceptados en un tiempo, y en un lugar, determinados), torna inestable el
sistema de jerarquizaciones adoptado, y discutible, la permanencia del valor
en el tiempo, lo que disminuye notablemente su presunta utilidad.
Entre otros criterios alternativos de jerarquizacin podemos citar la
denominada cotizacin de los derechos optando como derecho prevalente el
de la dignidad humana y distinguiendo entre derechos fundantes (derecho a
la vida o a la libertad ambulatoria) de los derechos posteriores como la
diferencia entre derechos de prevalencia abstracta (derechos de libertad) de
mayor jerarqua sobre los de prevalencia concreta (derechos patrimoniales)
siendo los primeros menos restringibles o limitables; pero vinculada con las
situaciones concretas de la causa y apreciadas en relacin a sus
circunstancias particulares, y no a partir de premisas genricas o
enunciados abstractos, siguiendo la jurisprudencia de la CSJN. Lo que la
diferencia de la propuesta anteriormente analizada, de carcter abstracto y
general.
En la posicin opuesta, se encuentra la doctrina establecida en su
jurisprudencia, tanto por la CSJN como por la CIDH.
La CSJN sostiene que los derechos fundados en cualquier clusula de
la CN tienen igual jerarqua y que la interpretacin debe armonizarlos (Fallos
Cuello y DRI entre otros).
En relacin a la CIDH, el criterio de igual jerarqua surge de la
interpretacin que sta ha efectuado del ART. 1.1. de la Convencin
Americana: De conformidad con el ART. 1.1 de la Convencin, de los
Estados Partes estn obligados a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que ste sujeta a su jurisdiccin (Corte IDH, Caso Caballero Delgado y
Santana).
Lo que no descarta la necesaria utilizacin de criterios interpretativos
al momento de tener que resolver, en un caso concreto, una controversia
entre derechos diversos o entre derechos y obligaciones, establecidas en la
Constitucin.
Cuando nos referimos a la jerarquizacin de los derechos, que
criticamos, hacemos referencia a aquellas que adoptan criterios abstractos
y generales para ello; ya que, resulta obtuso negar que la labor fundamental
del juez, como integrante del campo jurdico, es, muchas veces, el resolver
controversias entre derechos y entre derechos y obligaciones, reconocidas
tanto en la CN como en los tratados jerarquizados constitucionalmente. Sin
perjuicio de lo cual, y para ello, abogamos por la incorporacin de las
caractersticas de los Derechos Humanos, al igual que los principios como
pautas tiles y necesarias para la resolucin de determinadas controversias.
El principio de efectividad.

Entendemos por principio de efectividad aquel que establece que los

derechos humanos, explcita o implcitamente reconocidos, deben ser
materialmente gozados, a travs de su pleno acceso y ejercicio, por toda
persona humana.
Dicho principio tiene expresa consagracin normativa, de rango
constitucional en la Argentina. En primer trmino, a partir de lo expresado
por el ART. 28 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos que afirma:
Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social
internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin se hagan plenamente efectivos.
Es interesante analizar las diversas implicancias contenidas en el
artculo referido, que nos permiten vincular el tema con las caractersticas
generales de los Derechos Humanos ya explicadas.
En primer lugar en lo que cabe denominar una dimensin jurdica de
anlisis, podemos afirmar que la Declaracin Universal reconoce en su
articulado tanto derechos civiles y polticos como derechos econmicos,
sociales y culturales; razn que nos permite afirmar, sin lugar a dudas, que
el principio de efectividad contenido en el ART. 28 del mismo abarca tanto
uno como otro tipo de derechos. Ello no hace ms que reafirmar las
caractersticas de universalidad, integralidad e interdependencia de los
Derechos Humanos.
En segundo lugar y centrado en lo que podemos definir como una
dimensin poltica de anlisis afirmaramos que: la referencia al
establecimiento de un orden social internacional pone claramente de
manifiesto la relacin entre la efectividad del derecho y la existencia de un
orden internacional (y digo tambin nacional) que lo posibilite; como
asimismo; entiendo, permite establecer una directa y estrecha relacin
entre sistema poltico y efectividad de los derechos humanos.
Un segundo nivel de anlisis lo encontramos a travs del criterio
desarrollado jurisprudencialmente por la CIDH, respecto a la operatividad,
en general, de los derechos y libertades consagradas en la Convencin
Americana.
As, en el caso concreto referido a una consulta sobre la operatividad
del derecho a rplica o respuesta, consagrado por el ART. 14. 1. De la
Convencin, la Corte ha expresado: El derecho de rectificacin o respuesta
es un derecho al cual son aplicables las obligaciones de los Estados Partes
consagradas en el ART. 1.1 y 2 de la Convencin. Y no podra ser de otra
manera, ya que el sistema mismo de la Convencin, est dirigido a
reconocer derechos y libertades de las personas y no a facultar a los
Estados para hacerlo. El hecho de que los Estados Partes puedan fijar las
condiciones del ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, no impide
la exigibilidad conforme el derecho internacional de las obligaciones que
aquellos han contrado segn el ART. 1.1., que establece el compromiso de
los propios Estados Partes de respetar los derechos y libertades reconocidos
en la Convencin y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que est sujeta a su jurisdiccin. En consecuencia, si por cualquier
circunstancia, el derecho de rectificacin o respuesta no pudiera ser ejercido
por toda persona sujeta a la jurisdiccin de un Estado Parte, ello constituir
una violacin de la Convencin, susceptible de ser anunciada ante los
rganos de proteccin por ella previstos. Criterio ste que luego fue
receptado por la CSJN en el caso Ekmedjkian c/ Sofovich, por el voto
mayoritario de sus integrantes en 1992.
La regla general es la operatividad de los derechos reconocidos y la
adecuacin de la legislacin interna por parte del Estado Parte es una

obligacin ms a cargo de ste, cuyo incumplimiento genera

responsabilidad; dictar las normas jurdicas de adecuacin tambin es una
obligacin, y no una mera facultad del Estado Parte.
Otro criterio complementario del anterior sostenido por la CIDH:
Segn el derecho internacional las obligaciones que este impone deben ser
cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el
derecho interno Estas reglas han sido codificadas en los ARTS. 26 y 27 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
De ello se desprende, primero que el cumplimiento de buena fe y la
no invocacin del derecho interno como eximente de responsabilidad, es un
principio general del derecho. Luego, que esta regla sera aplicable tanto a
disposiciones de os Tratados como de las Constituciones. Que finalmente
dicha regla rige con carcter general conforme las disposiciones de los
ARTS. 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969.
Procede distinguir, para su aplicabilidad, los Tratados de Derechos
Humanos Civiles y Polticos de los Econmicos, Sociales y Culturales? Creo
firmemente que la respuesta es negativa, ya que de lo contrario perderan
el carcter de generalidad con el que estn formulados y son reconocidos
por la jurisprudencia.
Por lo tanto el principio de efectividad de los Derechos Humanos es
de carcter general y se aplica, como principio, a todos ellos, ya sea que
estn reconocidos Convencional o Constitucionalmente.
Asimismo la necesaria efectividad de derecho implica su exigibilidad,
para el caso que el mismo resulte desconocido o afectado.
En la doctrina constitucional en general se sostiene que las clusulas
constitucionales son operativas cuando estn dirigidas a una situacin de la
realidad en la cual puedan operar inmediatamente, sin necesidad de
instituciones que deba establecer el Congreso. Que dicha operatividad
puede surgir de la propia norma constitucional (self-ejecuting) o requiere de
una ley para transformar la potencia en accin. Generalmente se las
identifica con las normas que generan prestaciones de no hacer. En cambio,
las normas programticas, son de aquellas que no habilitan la proteccin
jurisdiccional al beneficiario, y que necesariamente, requieren de una norma
inferior para obtener operatividad derivada. Se las identifica con normas
que ordenan dar o hacer.
Se seala a los derechos consagrados en los ARTS. 14, 17 y 18 de la
CN como de carcter operativo y los incluidos en el ART. 14 BIS (no en su
totalidad) y 118 (juicio por jurados) del mismo cuerpo legal, como de
carcter programtico.
En relacin con estas ltimas, la doctrina participa de la denominada
Teora de la Eficacia Parcial, para caracterizarlas. Las clusulas
programticas son reglas jurdicas de rango constitucional; actan como
material jurdico inductor (inducen a actuar de un modo especfico a los
poderes pblicos); condicionan la validez de la legislacin ordinaria (tachan
de inconstitucional normas infraconstitucionales que se le opongan) y sirven
para interpretar la Constitucin.
Entiendo en lo personal que este criterio ya tradicional de abordaje de
las normas constitucionales, como consecuencia de la incorporacin con
jerarqua constitucional de determinados instrumentos internacionales de
derechos humanos, y por la incidencia de las resoluciones y fallos de los
rganos internacionales de control y aplicacin, debe ser revisado, al menos
en el tpico motivo del presente manual.

En primer lugar porque siendo la efectividad principio general en

materia de Derechos Humanos, su no implementacin, de por s, representa
incumplimiento y genera responsabilidad. En segundo lugar porque si la
efectividad es un principio general en materia de Derechos Humanos, esto
fundamenta la posibilidad de su exigibilidad jurisdiccional, porque como se
sostiene por regla, no hay derecho efectivo sin garanta jurisdiccional que lo
viabilice en caso de ser desconocido o afectado.
Desde esta perspectiva, los Derechos Humanos, entendidos estos en
forma integral son operativos porque as lo disponen reglas y principios que
tienen tal carcter, las que a lo sumo podrn calificarse, segn los casos, de
operatividad propia (self-ejecuting) o de operatividad impropia o derivada
(requieren de una ley que las ponga en operatividad) y en la medida en que
la descripcin normativa constitucional o convencional no permita su
aplicacin efectiva inmediata.
Este nivel de razonamiento, coloca a los Derechos Humanos,
entendidos como un conjunto de previsiones constitucionales mnimas de
proteccin, en la categora de clusulas de cumplimiento obligatorio, que en
consecuencia, habilitan su exigibilidad jurisdiccional directa (operatividad
propia) a travs de una demanda y del control de constitucionalidad o su
exigibilidad
indirecta
(operatividad
derivada)
a
travs
de
la
inconstitucionalidad por omisin, entendida sta como la sustitucin
jurisdiccional de la morosidad legislativa, a travs de la integracin
normativa, con la resolucin del caso concreto o, en caso de no ser ello
posible, a travs de la fijacin de una indemnizacin a cargo del Estado por
los perjuicios efectivamente producidos.
Tal cual lo exprese en las consideraciones preliminares como al
describir, en general, los que considero son los ejes epistemolgicos de la
materia, en el mdulo primero, exige ingresar en un estudio de carcter
multidisciplinario que aborde el anlisis de las relaciones de dominacin y
de las funciones ideolgicas del derecho en la sociedad capitalista, nico
modo razonable, a mi entender, de poder superar lo que Barcesat denomina
obstculos estructurales, que dificultan la plena justiciabilidad de los
Derechos Humanos. Entre los obstculos sealados por el autor figura el
utopismo que consiste en formular enunciados constitucionales de
cumplimiento irrealizable. Y ello tiene lugar cuando el constituyente mide
los costos jurdicos, polticos y econmicos de una clusula constitucional,
advierte que no pueden satisfacerse y no obstante emite la norma.
A modo de ejemplo me permito plantear el siguiente trabajo prctico:
los criterios de efectividad analizados por la CSJN en los precedentes
Ekmejdjian c/ Neustadt, Ekmejdjian c/Sofovich, Heit Rupp y Badaro
Aldolfo Valentn c/ Anses.
En los dos primeros fallos el tema de fondo es el derecho a
rectificacin o respuesta, contenido en el ART. 14 de la CADH. En el primero
de ellos el mximo tribunal federal sostiene que el propio ART. 14 de la
Convencin Americana remite a la ley interna que reglamente su ejercicio;
que tal obligacin reglamentaria se encuentra reforzada por el ART. 2 de la
referida Convencin, que establece la obligacin de adaptar la legislacin
interna a los trminos del instrumento interamericano; y finalmente a que el
derecho a rectificacin o respuesta no puede considerarse un derecho
implcito (ART. 33 CN). En el segundo, en cambio, la mayora concluye que
los tratados internacionales tienen mayor jerarqua que las leyes,
modificando un criterio diverso de larga data. La inclusin de la
jurisprudencia internacional al referir a la Opinin Consultiva de la CIDH que
afirmaba el carcter internacional del Estado atento la regla general de la

Convencin de la ONU sobre el Derecho de los tratados que fija la

inoponibilidad de excusas exculpatorias provenientes de imposibilidades o
impedimentos provenientes del derecho interno. La necesidad de sustituir,
en el caso concreto, la inaccin legislativa, fijando las pautas de ejercicio del
derecho. Un voto de minora entendi no necesario consagrar la
superioridad jerrquica de los tratados sobre las leyes y la inaplicabilidad
del derecho a rplica en el caso concreto, a tenor de no haber sido
referenciado el actor en el programa televisivo que motiv la accin.
Cabe preguntarse sobre los contextos en que los mismos se dan a fin
de poder comprender y explicar ms precisamente los mismos. En el primer
caso, el derecho a rplica ha sido fuertemente resistido por las empresas
periodsticas, por entender que vulneraba la libertad de empresa e impona
la difusin de noticias no deseadas por estos. En el segundo caso, podra
inicialmente advertirse que la amplitud interpretativa del derecho efectuada
por la Corte (admiti su ejercicio aun tratndose de la vulneracin general
de principios ticos o religiosos del peticionante y no a su vinculacin
directa con la informacin difundida) en el hecho de que se trataba, con la
respuesta, de reivindicar un dogma de la Iglesia Catlica Apostlica
Romana, que el peticionante profesaba y cuya influencia polticoinstitucional es innegable a partir de que la propia CN impone al Estado
Federal su sostenimiento. Adems no puede perderse de vista una realidad
econmico-poltica impuesta por el proceso de globalizacin en marcha, los
procesos de integracin. Estos procesos resultan de imposible realizacin en
el marco de la teora dualista, imperante hasta entonces (1992)
legitimndose, a partir de este segundo fallo, una teora monista, aun si se
quiere atenuada, que claramente responde a las necesidades de la
evolucin del sistema capitalista y a sus intereses econmicos dominantes y
que concluye plasmndose en la reforma constitucional de 1992 (ART. 75
INC. 22 y 24).
En los dos restantes casos el tema es el carcter programtico u operativo
de la norma constitucional que garantiza la movilidad jubilatoria (ART. 14 BIS
CN). En el primero de los casos, remitindose a los trminos del a
denominada ley de solidaridad jubilatoria, sancionada, promulgada y
publicada en 1994 (ley 24241), que establece que la referida movilidad
deba ser aprobada mediante una ley del Congreso Nacional, sostiene que,
hasta tanto esa ley se dicte, no hay derecho operativo a tal movilidad. En el
segundo de los casos la Corte va a afirmar que constituye tambin un deber
del legislador fijar el contenido concreto de la garanta constitucional a la
movilidad, y difiere el pronunciamiento definitivo (el que finalmente se dict
frente a la inaccin legislativa) por un plazo que resulte suficiente para el
dictado de las disposiciones legales pertinentes.
VI) Principio de progresividad.
Entendemos por principio de progresividad a aquel que determina
que los Derechos Humanos, tanto en su reconocimiento como en su
efectividad y proteccin, deben avanzar en un sentido creciente hacia su
plena realizacin.
Origen normativo del principio.
El principio de progresividad surge normativamente, vinculado a los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. As, el ART. 26 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el ART. 2.1. del Pacto
Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales lo
concepta como el compromiso del Estado Parte de lograr progresivamente
la plena efectividad de tales derechos. Seguidamente y con relacin a los
medios econmicos para ello la Convencin establece en la medida de los

recursos disponibles y el Pacto dispone que lo sea hasta el mximo de los

recursos de que disponga. Finalmente y con relacin a los medios formales,
la Convencin dice por va legislativa y otros medios apropiados y el Pacto
afirma por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin
de medidas legislativas.
Por su precisin, con relacin a los medios econmicos, adoptaremos
la referencia efectuada por el Pacto.
Corresponde ahora ingresar al estudio de los tres elementos
sealados en el contexto del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (el que guarda fuerte coincidencia normolgica con la
Convencin, a excepcin de la salvedad anterior). Para ello seguiermos las
especificaciones desarrolladas por el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (rgano internacional de aplicacin y control del pacto)
porque como ya recordamos, conforme la jurisprudencia de la CSJN, los
tratados de DDHH deben ser interpretados y aplicados en los trminos en
que lo han sido por los rganos internacionales de aplicacin y control, en
general, creados por esos mismos tratados (la salvedad la constituye la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos que es rgano permanente
de la OEA).
Lo ms frecuente es que las obligaciones se dividan en estratos que
corresponden a los deberes de: respetar, proteger, promover y hacer
efectivos cada uno de los derechos incluidos en el Pacto. A ello debe
sumrsele la consideracin de que, con relacin al carcter operativo (selfejecuting) de los DESC el Comit ha expresado: La Convencin no niega la
posibilidad de que los derechos que contiene puedan ser considerados
operativos (self-ejecuting) en los sistemas donde esta opcin es posible... En
muchos Estados la determinacin de cundo o no las provisiones de un
Tratado son Self-Ejecuting es una materia de las Cortes y no del Ejecutivo o
el Legislativo. En orden a cumplir esa funcin efectivamente, las cortes y
tribunales relevantes deben conocer acerca de la naturaleza y las
implicaciones de la Convencin y de la importancia de la existencia de
remedios judiciales para su implementacin.
Me interesa aqu destacar primero el carcter de titularidad individual
de los derechos reconocidos en el Pacto. Pero adems y refirindose ya a la
justiciabilidad de tales derechos el Comit ha sostenido: En relacin a los
derechos civiles y polticos, se afirma generalmente que para ser
garantizados, frente a su violacin, el requerimiento de remedios judiciales
es esencial. Lamentablemente, la acepcin contraria generalmente se
formula en relacin con los derechos econmicos, sociales y culturales. Esta
discrepancia no puede sostenerse ni en la naturaleza de los derechos ni en
las estipulaciones relevantes de la Convencin. El Comit ya ha dejado claro
que considera que muchas de las estipulaciones de la Convencin son
capaces de implementacin inmediata... no hay derecho en la Convencin
que no pueda, en la gran mayora de los sistemas, considerarse que posea,
en definitiva, alguna significativa dimensin justiciable... La adopcin de una
rgida clasificacin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que
los pongan fuera del alcance de los tribunales es arbitraria e incompatible
con los principios de que ambos tipos de derechos son indivisibles e
interdependientes.
Es la aplicacin de los mismos principios y caractersticas de los
DDHH, conforme lo afirmamos al tratar el tema de la efectividad lo que
torna en general igualmente efectivos, operativos y justiciables tanto a los
DCP como a los DESC.

Con respecto al principio de progresividad el Comit ha manifestado:

A menudo se interpreta errneamente que el elemento de obligacin
progresiva incluido en el Pacto significa que solo una vez que un Estado
haya alcanzado un determinado nivel de desarrollo econmico deben
hacerse efectivos los derechos proclamados en el Pacto. Esa no es la
intencin de la clusula en cuestin. Al contrario, el deber en cuestin obliga
a todos los Estados Partes, independientemente de cul sea su riqueza
nacional, a avanzar de inmediato y lo ms rpidamente posible hacia la
efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales. La
interpretacin de esta clusula nunca debe conducir a pensar que permite a
los Estados Partes aplazar indefinidamente sus esfuerzos para asegurar el
goce de los derechos proclamados en el Pacto. As impone una obligacin
de moverse lo ms expeditiva y efectivamente como es posible hacia el
objetivo de la plena realizacin de los derechos.
Finalmente en relacin a la frase hasta el mximo de los recursos de
que disponga, el Comit expresa en el folleto: La expresin recursos de
que disponga se aplica tanto a los recursos nacionales como a la asistencia
o cooperacin internacional de carcter econmico y tcnico de que
disponga el Estado Parte. En la utilizacin de los recursos disponibles deber
darse prioridad a hacer efectivos los der echos reconocidos en el Pacto,
tenindose en cuenta la necesidad de garantizar a todos la satisfaccin de
las necesidades de subsistencia, as como la de suministrar los servicios
esenciales.
Con relacin a los medios formales a utilizar el Comit ha hecho
referencia tanto a los medios legales como a los medios administrativos,
financieros, educacionales y sociales.
Con relacin a los Estados Partes, que tienen incorporados los DESC
en su constitucin o las estipulaciones de la Convencin han sido
incorporadas directamente en el derecho nacional, el Comit requiere que
los Estados informen sobre la justiciabilidad de los mismos, y de cmo tales
derechos se han debilitado o cambiado significativamente.
El principio de progresividad responde tan slo a la necesidad de
reconocer que no es posible satisfacer la totalidad de los DESC en forma
inmediata pero, de modo alguno justifica postergar indefinidamente la
efectividad de tales derechos (que sean eternamente programticos); ni
tampoco impide la exigibilidad inmediata de la efectividad de los derechos
mnimos de subsistencia para todos, como el de suministrar los servicios
esenciales: alimentacin bsica, asistencia primaria de la salud, contar con
refugio y vivienda y formas bsicas de educacin, integran estas
obligaciones inmediatas.
El principio de progresividad, as entendido, es absoluta y totalmente
compatible con el criterio de operatividad derivada ya expresado
anteriormente y con la inconstitucionalidad por omisin, del cual, la
morosidad legislativa o de los restantes poderes del Estado competentes, en
razn de la amplitud de medios apropiados sealados por el Comit, es un
requisito, se encuentra cumplido teniendo en cuenta la fecha de su
ratificacin por la Argentina (1986) y fecha de su incorporacin con
jerarqua constitucional.
Corresponde ahora hacer referencia al tema de la jurisprudencia de la
CIDH sobre la cuestin. En el Caso denominado De los Cinco Pensionistas,
fallado en el ao 2003 la Corte expresa: Los Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, tienen tanto una dimensin individual como colectiva. Su
desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comit sobre
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe

medir en el criterio de este Tribunal, en funcin de la creciente cobertura de

los derechos econmicos, sociales y culturales, en general, y del derecho a
la seguridad social, en arpticular, sobre el conjunto de la poblacin,
teniendo en cuenta los imeprativos de la equidad social, y no en funcin de
las circunstancais de un muy limitado grupo de pensionistas no
necesariamente representativos de la situacin general prevaleciente.
Desde una perspectiva crtica podemos afirmar que, si bien por una parte,
esta tesitura garantiza incuestionablemente
la operatividad
de
determinados DESC, por la otra genera una dependencia de estos ltimos
con los Derechos Civiles y Polticos, lo que, de no verse afectados, no
generaran exigibilidad alguna de los DESC.
Inicialmente se mutila el sentido mismo del principio, que como
qued demostrado, es el de dar los pasos necesarios, lo ms rpido y
efectivamente posible, para el pleno goce del derecho reconocido. Ahora
bien, si bien el pacto establece la progresividad de la enseanza gratuita en
el nivel superior, habindose logrado la plenitud de la misma (como era el
caso de la enseanza de grado en las universidades pblicas antes de la
sancin de la ley de educacin superior) dicho principio se transforma en la
obligacin de no anular las medidas apropiadas (de diversa ndole) que han
permitido arribar a tal plena efectividad, en el caso que limiten los efectos
de tal gratuidad, lo que s produce la ley de educacin superior al habilitar
determinadas formas de arancelamiento de carcter obligatorio para las
Universidades, ya que, se ven compelidas al incluirlas en sus Estatutos.
Adems, conforme se demostr, la operatividad del Pacto incluye la
prohibicin de la sancin de normas om edidas contrarias a los DESC
reconocidos y de la anulacin de aquellas que s lo consagran. Es decir,
aplicacin de la regla de no regresividad.
Tambin cabe sealar que la CSJN en su nueva composicin ha
consagrado lo que entendemos la doctrina correcta en la interpretacin del
principio de progresividad al afirmar Debe rechazarse toda inteligencia
restrictiva de la obligacin de otorgar jubilaciones y pensiones mviles
segn el ART. 14 BIS CN y los fines tuitivos de las leyes reglamentarias,
teniendo en cuenta que los tratados internacionales, lejos de limitar o
condicionar dichos principios, obligan a adoptar todas las medidas
necesarias para asegurar el progreso y la plena efectividad de los derechos
humanos, compromiso que debe ser inscripto en las amplias facultades que
otorga al Congreso el ART. 75 INC. 23 de la Carta Magna. Si bien el ART. 26
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos vincula beneficios
sociales con recursos disponibles, ello no puede ser entendido como directiz
para limitar el contenido econmico de la movilidad jubilatoria,
interpretacin que se encuentra vedada por el ART. 29 B de dicho tratado
internacional. La Convencin Americana sobre DDHH en el captulo sobre
DESC (ART. 26), en cuanto reconoce el principio de progresividad en la
satisfaccin plena de tales derechos tiene como destinataria a la persona
humana y en consecuencia requiere del Estado el mximo esfuerzo en los
recursos disponibles con lo cual destierra definitivamente interpretaciones o
medidas que puedan ser consideradas regresivas en la materia.
El principio de progresividad en la evolucin histrica de los derechos
humanos.
Otro enfoque de este principio est vinculado con el desarrollo
histrico de los Derechos Humanos. Ya hemos expresado nuestras crticas a
la denominada Teora de las Generaciones en lo referente a que pretende
establecer diferencias sustanciales a la operatividad del principio de
efectividad.

Pasaremos a desarrollar, tomando como ejemplo el Sistema

Interamericano de Proteccin.
La CIDH fue creada por la V Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores, realizada en Santiago de Chile entre el 12 y 18 de
agosto de 1859 siendo su funcin la promocin de los derechos humanos. El
Estatuto fue promulgado por el Consejo de la OEA y era descripto como un
rgano autnomo. En el ao 1965, la Segunda Conferencia Interamericana
Especializada, reunida en Ro de Janeiro, ampli sus poderes al establecer
que en la tarea de observancia de los der echos humaos deba prestar
especial atencin a los reconocidos en la XXVI Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre de 1948 para lo cual habilitaba a recibir
comunicaciones individuales que denunciaran violaciones a los referidos
artculos. En el ao 1967 se reforma en BS AS la carta de la OEA,
incorporando a la Comisin Interamericana en calidad de rgano
permanente de la organizacin (ART. 51) y estableciendo, en general, sus
funciones de promocin y proteccin de los derechos humanos (ART. 112) y
por imperio del ART. 150 tales derechos son los reconocidos en la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la que as
tambin, conforme lo interpreta Thomas Buergenthal, adquiere valor
normativo. En el ao 1969, la Conferencia Interamericana Especializada
sobre DDHH reunida en San Jos de Costa Rica adopt la firma de los
Estados Miembros. Dicha Conencin crea, adems, la CIDH. Estas
Convencin adems redefine las funciones de la CIDH, considerada tanto
como rgano que aplica la Declaracin Americana como rgano que aplica
la Convencin Americana, una vez que sta entrara en vigencia. En el ao
1978 entra en vigencia la Convencin Americana y queda establecida la
CIDH.
Este rpido pantallazo nos permite afirmar que tambin puede
hablarse de un desarrollo progresivo del Sistema Interamericano de
Proteccin , de menor a mayor, y que, ello adems deja abierta la
posibilidad de nuevos progresos como lo testimonia el Informe elaborado
por un grupo de expertos bajo la iniciativa de la CIDH, destinado a
establecer las Bases para un protocolo a la Convencin Americana sobre
DDHH para fortalecer su mecanismo de proteccin cuyas conculsiones
fueron publicadas por la CIDH en el ao 2001, As la CIDH pasa de ser un
rgano autnomo de la OEA a un rgano permanente del mismo organismo;
sus funciones deser fijadas en un Estatuto aprobado por el Consejo de la
OEA pasan a ser fijadas, en trminos generales, en la propia Carta de la OEA
y ms particularizadamente, en un tratado de la Convencin Americana. Se
perfecciona cualitativamente el sistema de proteccin con la creacin y
posterior puesta en funcionamiento (en 1978) de un rgano jurisdiccional, la
CIDH. Del mismo modo, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre, aprobada en 1948, era originalmente un instrumento
internacional sin valor normativo; luego, a partir de 1968, adquiri valor
normativo parcial, y a partir de 1967, pleno valor normativo, reafirmado por
la Convencin Americana en 1969.
Ello permite, con especial referencia a la evolucin de los sistemas
itnernacionales de proteccin, hablar de un principio de progresividad,
aplicado a la evolucin histrico-institucional de tales sistemas.
El principio de progresividad y los derechos humanos civiles y
polticos.
Procuraremos demostrar ahora que, el de progresividad, es tambin
aplicable a los Derechos Civiles y Polticosy que por ende tambin puede ser
considerado un principio general en la materia.

Se afirma que en materia de Derechos Civiles y Polticos, el pleno

reconocimiento yla plena realizacin del mismo es simultnea y de carcter
inmediato. En cambio, los DESC, s bien tienen pleno reconocimiento, su
realizacin puede ser con determinados lmites y caractersticas, de carcter
progresivo.
Conforme lo expuso el Juez Piza: El principio de que los DDHH son,
adems de exigibles, progresivos y expansivos, caracteres stos que
imponen una actitud interpretativa con secuente y, por ende, la necesidad
de considerar en cada caso, no slo el sentido y alcances de las propias
normas interpretadas, en su texto literal, sino tambin su potencialidad de
crecimiento, a mi juicio convertida en derecho legislado por los ARTS. 2 y 6
de la Convencin Americana, entre otros instrumentos internacionales sobre
la materia; el primero, para todos los derechos, el segundo en funcin de los
llamados DESC. De esta manera, al deber negativo de no irrespetar, se
suma el positivo de garantizar
(ART. 1.1. CADH) y por ende de ir
garantizando cada vez mejor y con ms eficacia aquellos derechos y
libertades.
Entendiendo que el principio de progresividad, en general, seala la
necesidad de avanzar expansivamente en la proteccin de los DDHH, y que
todo retroceso, en ese sentido, vulnera tal principio, y el sistema general de
proteccin de los derechos humanos, Con ello afirmamos que, el principio
de progresividad, es tambin un principio general en materia de DDHH.
Principio pro homine.
Es un criterio hermenutico que informa todo el derecho de los
derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma ms
amplia, o la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer
derechos protegidos e, inversamente, a la norma o la interpretacin ms
restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al
ejercicio de los deerchos o su suspensin extraordinaria. Este principio
coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos,
esto es, estar siempre a favor del hombre.
Este principio cuenta con reconocimiento normativo, como ser el ART.
29 INC, B de la Convencin Americana sobre DDHH que expresa Ninguna
disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido
de limitar el goce y el ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos
Estados. Y en el ART. 30 INC. 2 de la misma Convencin, cuando se trata de
restricciones de carcter permanente Los derechos de cada persona estn
limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las
justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.
Finalmente las suspensiones de carcter temporal o extraordinario se
cuentran contempladas en el ART. 27 de la misma.
Es decir que, frente a la norma de reconocimiento, debe adoptarse la
que ms ampliamente protege el derecho y frente a normas restrictivas a
aquellas que lo permiten en menor grado.
A fin de comprender los alcances prcticos del principio, nos
remitimos a un ejemplo referido al reconocimiento de derechos. Si tomamos
el derecho a la libertad de expresin o como se denomina actualmente
derecho a la informacin. Aparece regulado por el ART. 14 CN, por el ART. 13
de la Convencin Americana sobre DDHH, el ART. 19 y 20 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ARTS. 13 y 17 de la Convencin

de Derechos del Nio, ART. 19 de la Declaracin Universal de DDHH y ART. 4

de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
Corresponde efectuar una lectura comparativa, a fin de determinar los
aspectos comunes y diferenciales existentes en cada uno de los
tratamientos normativos considerados, y de aquellos aspectos divergentes.
Y de aquellos aspectos divergentes habr que optar por aquellos que ms
ampliamente protejan al derecho en cuestin.
El principio en estudio ha sido expresamente recodigo por los
doctores Zaffaroni y Argibay en su voto en el caso Snchez Mara del
Carmen: En otro orden de cosas cabe destacar que si bien es cierto que la
Convencin Americana de Derechos Humanos (ART. 26), vincula beneficios
sociales con recursos disponibles, ello nunca puede entenderse como una
directriz para limitar el contenido econmico de la movilidad jubilatoria.
Semejante interpretacin, seguida en el voto mayoritario en el fallo
Chocobar, se encuentra expresamente vedada por la clusula de
salvaguarda contenida en el ART. 29 B que impide aplicar la Convencin en
el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de
dichos Estados.
Es decir que podemos afirmar que el principio pro homine ha sido
recogido y aplicado por nuestro mximo tribunal federal.
Primeras conclusiones generales sobre los temas tratados.
Con lo expuesto hemos procurado demostrar que as como existen
caracteres comunes aplicables a los DDHH en general, tambin existen
principios, de carcter general, aplicables a todos los derechos humanos.
Sostemenos que los principios de efectividad (y sus vinculantes de
operatividad y justiciabilidad), de progresividad y pro-homine, son aplicables
a todos los DDHH. Que dichos principios se encuentran normativamente
consagrados con jerarqua constitucional, lo que los hace aplicables. Y que
como tales, generan efectos de trascendencia prctica, en la interpretacin
y aplicacin de los DDHH, en general, tanto en su efectividad, a partir de su
operatividad directa o derivada, de su justiciabilidad por va de demanda o
de inconstitucionalidad por omisin, de su carcter expansivo en la
implementacin (y su contracara de no restriccin) y de la interpretacin
ms favorable a su reconocimiento y ms limitada en su restriccin
permanente o suspensin transitoria.
El derecho penal internacional. Los delitos internacionales. Evolucin,
consecuencias y efectos.
Encuadre histrico poltico.
El invididuo, como sujeto del Derecho Internacional puede analizarse
desde dos perspectivas, la primera, como titular de derechos humanos
(sujeto activo) y la otra, como responsable penalmente por la comisin de
determinados delitos (sujeto pasivo).
La primera de las perspectivas es y ser un eje central en el
desarrollo integral del presente manual por lo cual nos remitimos a todo lo
que al respecto expongamos.
Aqu nos detendremos en el anlisis de la segunda de las
perspectivas.
Histrica y normativamente, podemos ubicar esta evolucino a partir
de mediados del siglo XIX y en especial en el contexto de lo que se

denomina el derecho de la guerra entendido como aquel que tiende a

regular la conduccin de la accin blica, lo que da origen a diversas
normas de carcter internacional con el objeto de regir las hostilidades, que
tienen como objetivo final humanizar la guerra de tal modo que limita el
nmero de individuos que pueden ser blanco de las hostilidades,
clasificndolos en combatientes legtimos y no combatientes; prohbe
ciertos medios de hostilizacin contra los combatientes y los protege
cuando son capturados o heridos.
As, por ejemplo, la Declaracin de Derecho Martimo de Pars de
1856; el Convenio de Ginebra de 1864, 1906 y 1926, a fin de mejorar la
suerte de los heridos y enfermos en campaa; los Convenios de la Haya de
1889 y 1907, relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre; el X Convenio
de la Haya de 1907 para aplicar a la guerra martima los principios del
Convenio de Ginebra, el Protocolo de Londres de 1936 sobre la guerra
submarina, etc. Evolucin que se perfecciona con el dictado de los
Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales que
sistematizan lo que se denomina el derecho internacional humanitario.
El Comit Internacional de la Cruz Roja ha sintetizado del modo que
sigue sus normas fundamentales: A) Las personas fuera de combate y las
que no participan directamente en las hostilidades tienen derecho a que se
respete su vida y su integridad fsica y moral; B) Se prohbe matar o herir a
un adversario que se rinde o que est fuera de combate; C) La Parte en
conflicto en cuyo poder estn recoger y prestar asistencia a los heridos y
a los enfermos; D) Los combatientes capturados y las personas civiles que
estn en poder de la parte adversa tienen derecho a que se respete su vida,
su dignidad, sus derechos personales y sus convicciones. Sern protegidos
contra todo acto de violencia o de represalia. Tendrn der echo a
intercambiar noticias con los respectivos familiares y a recibir socorros; E)
Cualquier persona se beneficiar de las garantas judiciales fundamentales.
No se someter a nadia a tortura fsica o mental ni a castigos corporales o a
tratos crueles o degradantes; F) No existe derecho ilimitado en lo que
respecta a la eleccin de los mtodos y medios de guerra. Se prohbe
emplear mtodos como armas de guerra que puedan causar prdidas
intiles y sufrimientos excesivos y G) Las partes en conflicto harn en todo
tiempo distincin entre poblacin civil y combatientes, protegiendo a la
poblacin y los bienes civiles. Los ataques se dirigirn contra los objetivos
militares.
Esta evolucin, que tambin es contempornea con la de los DDHH
ademas de amalgamar el necesario respeto y vigencia de los mismos,
tanto en tiempos de paz como de guerra se reafirma la existencia de
elementales consideraciones de humanidad en ambas situaciones y se
reafirma la existencia de principios reconocidos por las naciones civilizadas,
obligatorios ms all de su reconocimiento convencional, que da
consagracin jurisprudencial a la denominada Clusula Martens, expresada
tanto en el Prembulo de la Convencin I de la Haya de 1899 como en el de
la Convencin IV de la Haya de 1907 sobre usos y leyes de la guerra
terrestre y que dice Hasta que un cdigo ms completo sobre las leyes de
la guerra pueda ser dictado, las Altas Partes Contratantes estiman oportuno
declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones
reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes
quedan bajo la salvaguardia y la proteccin de los principios del Derecho de
Gentes tal como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas
de las leyes de humanidad yd e las exigencias de la conciencia pblica.

De esta exposicin podemos concluir, al momento de la finalizacin

de la Segunda Guerra Mundial (1945): que haba un proceso de creciente
normativizacin convencional del denominado Derecho Humanitario que se
sistematizar definitivamente con los Convenios de Ginebra de 1949: que
ellas estaban fundadas en consideraciones mnimas de humanidad de
carcter general y que las reglas y usos de la guerra reconocidos
convencionalmente, no representan la negacin de otros provenientes de
los principios del Derecho de Gentes, tal como resultan de los usos
estabelcidos entre naciones civilizadas, las leyes de humanidad y las
exigencias de la conciencia pblica.
Corresponde resaltar aqu, en este proceso de evolucin, la obra de
Alberdi El Crimen de la Guerra, de 1870, como acto poltico de oposicin a
la Guerra del Parguay y a su mentor Mitre, pero que en lo sustancial, en
primer trmino, refleja las preocupaciones existentes sobre las atrocidades
de la guerra, violatorias de mnimos principios de humanidad en la segunda
mitad del siglo XIX. En el aspecto de considerar a la persona humana como
sujeto del derecho internacional, Alberdi expresa: Las personas favoritas
del derecho internacional son los Estados, pero como estos se componen de
hombres, la persona del hombre no es extraa al derecho internacional. El
derecho internacional segn esto, es un derecho del hombre, como lo es del
Estado, y si l puede ser desconocido y violado en detrimento del hombre lo
mismo que del Estado, tanto puede invocar su proteccin el hombre
individual, como puede nivocarlo el Estado de que es miembro el hombre.
La impunidad frente a los delitos cometidos en el transcurso de la
Primera Guerra Mundial fue tambin otra constante a tener en cuenta a la
finalizacin de la Segunda Guerra Mundial.
Ubicados en el contexto previo hasta aqu descrito, los cuatro pases
triunfantes de la Segunda Guerra (EEUU, Gran Bretaa, Francia y la URSS),
suscribieron en Londres el 8 de agosto de 1945 un acuerdo que incorpor la
carta del tribunal militar internacional para enjuiciar a los alemanes
responsables por Crmenes de Guerra, la que estableci tres categoras de
crmenes del derecho internacional: crmenes contra la paz: preparacin,
desencadenamiento y prosecucin de una guerra de agresin o en violacin
de acuerdos internacionales; crmenes de geurra en sentido estricto:
asesinatos, malos tratos, deportaciones de poblacin civil para trabajos
forzados y otros fines, asesinatos y malos tratos a prisioneros, ejecucino de
rehenos, saqueo de bienes pblicos o privados, destruccin de ciudades o
pueblos sin motivos, devastaciones no justificadas por razones militares,
etc. y crmenes contra la humanidad asociados a los crmenes de guerra:
asesinatos, exterminio, reduccin a la esclavitud, persecuciones por motivos
polticos, raciales o religiosos o cualquier acto inhumano cometido contra la
poblacin civil antes o durante la guerra. Estabelciendo el principio de la
responsabilidad penal del invididuo, distinto de la responsabilidad
internacional de los Estados por la conducta de sus rganos. Dicho tribunal
se constituy en la ciudad alemana de Nuremberg, dando lugar al juicio que
se conoce con el nombre de la referida ciudad. Con principios anlogos
funcion el Tribunal Militar Internacional de Extremo Oriente (1948) que
sesion en Tokio. En sus fundamentos el tribunal seal que slo el castigo
de los estadistas culpables y de sus auxiliares puede asegurar el
acatamiento de los deberes que impone el derecho internacional y eliminar
las guerras de agresin.
Las controversias jurdicas que el juicio de Nuremberg gener lo
fueron
en especial respecto a la legalidad de las categoras de los
denominados Delitos de Lesa Humanidad y los Delitos contra la Paz que

algunos autores entienden violatorios del principio nullum crimen sine

poena al ser tipificados ex post facto por el Tratado de Londres y toros
defienden en su legalidad, sosteniendo que los delitos de Lesa Humanidad
slo eran sancionables en la medida en que estuvieran vincualdos con los
crmenes de guerra y que en la prctica el tribunal slo sancion a los
cometidos con posterioridad a la iniciacin de la misma, y que la nocin de
Delitos contra la Paz estaba ya reconocida en el Pacto de la Sociedad de las
Naciones que limitaba el ius ad bellum (derecho a la guerra) y los
Crmenes de Guerra en las Convenciones de la Haya de 1899 y 1907. El otro
punto de controversia es el referido a la constitucin del Tribunal a posteriori
de los hechos juzgados, violando el principio de juez natural. Si bien, en
sentido estricto ello es cierto, en el campo del derecho internacional
podemos afirmar que, si los derechos vulnerados lo son a travs de delitos
reconocidos como tales por el derecho internacional, la regla consecuente
de ello, tambin de carcter imperativo es la sancin de los responsables.
De all que la constitucin de un Tribunal ad hoc deviene como una
necesidad de cumplimiento de dicha obligacin principal, para el caso de no
existir. Ello condujo finalmente a la Constitucin de un Tribunal penal
Internacional Permanente con la aprobacin del Tratado de Roma en 1998,
actualmente en funciones con sede en La Haya.
Sin perjuicio de todo ello, los principios que sirvieron de fundamento
al Tribunal Internacional de Nuremberg fueron confirmados por la Asamblea
General de Naciones Unidas.
Posteriormente la Asamblea General encarg a la Comisin de
Derecho Internacional, la elaboracin de los principios de Derecho
Internacional reconocidos por el Estatuto y las sentencias del Tribunal Penal
Internacional, que sta present en 1950. Y finalmente, el Comit de
Derecho Internacional en 1994 adopt un proyecto de Estatuto de un
Tribunal Penal Internacional que sirvi de base para el aprobado en Roma,
en 1998, como Estatuto de la Corte Penal Internacional permanente,
actualmente en funciones, el que al definir su competencia material, precisa
los delitos del derecho internacional, receptando reglas imperativas del
derecho consuetudinario y de la evolucin convencional previa. Asimismo en
1996, los trabajos de la CDI culminan con la adopcin, el 5 de julio, del
Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad. Todo lo
cual ha reafirmado, en forma progresiva, la responsabilidad individual por la
comisin de delitos del derecho internacional.
Tipificacin de los delitos del derecho penal internacional.
Se ha producido una evolucin en el Derecho Internacional, vinculado
con la tipificacin penal autnoma de los crmenes que pueden ser
sancionados en este mbito.
Ya hemos sealado las tres categoras bsicas de delitos descriptas
en la Carta del Tribunal Penal Internacional ad hoc de 1945.
A partir de all, y en el marco de los antecedentes descriptos, se fue
perfilando la tipificacin del derecho internacional: de cuatro tipo de delitos.
Genocidio.
Se parte del reconocimiento del Genocidio como delito de derecho
internacional que efecta el ART. 1 de la Convencin para la Prevencin y la
Sancin del Delito de Genocidio de 1948 y se lo define, inicialmente en el
ART. 2 como los actos perpetrados con la intencin de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, consistentes en:
matanza de miembros del grupo; lesin grave a la integridad fsica o mental
de los miembros del grupo; sometimiento intencional del grupo a

condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total

o parcial; medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del
grupo; traslados por fuerza de nios del grupo a otro grupo.
En relacin con la Convencin en tratamiento, esta contiene
principios reconocidos por las naciones civilizadas, obligatorios para todos
los Estados, incluso al margen de todo vnculo Convencional. Lo que
representa dar a los antecedentes que antes hemos expuesto la fuerza de
principios imperativos del ius cogens (costumbre internacional).
Se trata de un delito de resultado cortado, en el sentido de que, si
bien los actos descriptos deben tener por fin destruir total o parcialmente un
grupo nacional, tnico, racial o religioso esto no necesariamente debe
lograrse efectivamente (la norma habla de intencin) pero si debe tender a
ello. Este factor adems permite diferenciar el tipo pena del genocidio del
de los delitos de lesa humanidad.
En relacin al concepto de grupo que puede ser objeto de los delitos
descriptos, la jurisprudencia se ha mantenido en trminos estrictos, en
general, con el enunciado convencional, no incorporando otros, como ser los
grupos polticos o lingsticos, por ejemplo, como requiere parte de la
doctrina.
El crimen contra la humanidad.
Aquellos actos inhumanos que chocan con la conciencia colectiva en
la medida en que lesionan al ser humano de manera tal que trascienden al
individuo que sufre el dao.
En primer lugar, el sujeto pasivo de dichos delitos es la Poblacin
Civil. Dicho concepto incluye a los no combatientes civiles y a los militares
heridos o que haya depuesto las armas o a los miembros de grupos de
resistencia. Que existan militares entre la poblacin civil no altera la
consideracin del conjunto, tampoco importa la nacionalidad de las
vctimas.
Por otra parte, la existencia del crimen es independiente de cualquier
situacin de conflicto armado interno o internacional.
Al ser la poblacin civil el sujeto pasivo de este delito, se ha exigido
que el mismo cuente con algunos de estos dos elementos: masividad o
sistematicidad. Ello permite formular un abordaje tanto cuantitativo
(masividad) como cualitativo (sistematicidad) del delito, ya que al exigirse
slo uno de aquellos, podra existir este tipo de crmenes aun en relacin a
un solo caso, si se lo puede vincular a una metodologa premeditada
debidamente organizada, y/o en el caso de una comisin reiterada de un
mismo delito.
En la realidad y en la generalidad, los dos elementos se dan casi en
conjunto. A los fines de poder distinguir este tipo de delitos de un acto
inhumano cometido por propia mano, de carcter individual, se exige como
requisito imprescindible la existencia de una poltica concreta a la que
respondan las conductas, que puede estar representada al menos por la
tolerancia o aquiescencia por parte del Estado a su organizacin sistemtica
y/o ejecucin masiva para el caso de estar las mismas a cargo de grupos
para-estatales (escuadrones de la muerte por ejemplo). Sin perjuicio de lo
cual y al os fines de la imputacin individual por la comisin de estos
crmenes, la exigencia de slo uno de los dos elementos tiene importancia
prctica.
Con relacin a las conductas delictivas el Estatuto de Roma de 1998
seala: asesinato, exterminio, esclavitud, deportacin o traslado forzoso de
la poblacin, encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en

violacin de normas fundamentales de derecho internacional, tortura,

violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado,
esterilizacin forzada o cualquier otra forma de violacin sexual de
gravedad comparable, persecucin de un grupo o colectivo con identidad
propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales,
religiosos, de gnero u otros motivos universalmente reconocidos como
aceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con cualquier
acto mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de
competencia de la Corte, la desaparicin forzada de personas, el crimen de
apartheid, otros actos inhumanos de carcter similar que causen
intencionadamente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad
fsica, la salud mental o fsica.
Luego precisa el Estatuto de Roma que para que se configure ataque
a la poblacin civil, se entiende una lnea de conducta que implique la
comisin mltiple de los actos antes referidos contra una poblacin civil de
conformidad con la poltica de un estado o de una organizacin de cometer
esos actos para promover esa poltica. Luego define el delito de apartheid
como la realizacin de los actos inhumanos antes mencionados en el
contexto de un rgimen institucionalizado de opresin y dominacin
sistemtica de un grupo racial sobre uno o ms grupos raciales y con la
intencin de mantener ese rgimen. Finalmente define a la desaparicin
forzada de personas como la aprehensin, la detencin o el secuestro de
personas por un Estado o una organizacin poltica, o con su autorizacin,
apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre dicha
privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de esas
personas.
La CSJN hizo suyos los elementos tipificantes del delito de lesa
humanidad, conforme la evolucin del derecho penal internacional,
distinguiendo a su vez, los casos constitutivos de tal delito, de aquello que
reflejan una prctica que no es ni masiva ni sistemtica en el precedente
Derecho Ren Jess s/ incidente de prescripcin de la accin penal,
sentencia donde hace suyos los fundamentos del dictamen del Procurador
General Esteban Righi.
En su relacin con el genocidio, hay que sealar que el ataque a
grupos tnicos, religiosos, raciales o nacionales, constituye este delito
cuando la intencin es la destruccin parcial o total del mismo y delito de
lesa humanidad, cuando dichos ataques no tienen este componente
intencional. Por otro lado en relacin a los grupos polticos, de gnero, o
culturales los actos descriptos contra los mismos slo podrn constituir
delitos de lesa humanidad, ya que estn excluidos como sujetos pasivos del
delito de genocidio.
Los crmenes de guerra.
Son requisitos propios para la configuracin de estos delitos, en
primer lugar, estar ante conflictos armados internacionales, es decir entre
dos ms Estados Independientes, o ante conflictos armados no
internacionales, definidos como aquellos conflictos armados que tengan
lugar en el territorio de un Estado y cuando existe un conflicto armado
prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados
organizados o entre tales grupos, lo que excluye las situaciones de
disturbios o tensiones internas, como los motines, actos aislados o
espordicos de violencia u otros anlogos.
Por otra parte el Estatuto de Roma formula una distincin en relacin
con los conflictos armados internacionales, refiere a graves violaciones a las

Convenciones de Ginebra de 1949 y con relacin a los conflictos armados no

internacionales slo refiere a las graves violaciones cometidas del ART. 3
comn de los cuatro Convenios de 1949.
Con respecto a las conductas que pueden dar lugar a la comisin de
estos delitos, destacando que siempre ha de tratarse de violaciones graves,
remitindonos al ART. 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y
aplicable en especial a los conflictos armados no internacionales, podemos
sealar: los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente
los homicidios en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la
tortura y los suplicios, la toma de rehenes, los atentados contra la dignidad
personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes y las
condenas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legtimamente
constituido, con garantas judiciales reconocidas como indispensables por
los pueblos civilizados.
En referencia a los enfermos y heridos en campaa, se prohbe
expresamente atentar contra su vida y su persona, especialmente matarlos
o exterminarlos, someterlos a tortura, efectuar en ellos experimentos
biolgicos, dejarlos deliberadamente sin atencin mdica o sin asistencia,
exponerlos a riesgos de contagio o de infeccin causados con esa finalidad.
Con respecto al trato debido a los prisioneros de guerra todo acto ilcito o
toda omisin ilcita que comporte la muerte o ponga en grave peligro la
salud de un prisionero de guerra, las mutilaciones fsicas o experimentos
mdicos o cientficos que no se justifiquen por el tratamiento mdico, las
medidas de represalia. Con relacin al trato debido a la poblacin civil cabe
sealar actos de violencia y de intimidacin, violacin, prostitucin forzada,
actos de coaccin de ndole fsica o psquica para obtener de ellas o de
terceros informacin, exterminio, homicidio, torturas, castigos corporales,
mutilaciones, experimentos biolgicos o mdicos no requeridos por el
tratamiento mdico, malos tratos, castigos colectivos, medidas de
intimacin o de terrorismo, el pillaje, las medidas de represalia, la toma de
rehenes.
El contexto de un conflicto armado internacional o no internacional
nos permite distinguir, inicialmente y con claridad los crmenes de guerra,
del delito de genocidio o de los crmenes contra la humanidad, aunque
algunas conductas resulten comunes a los tres.
El delito de agresin.
Una persona comete un crimen de agresin cuando estando en
condiciones de controlar o dirigir efectivamente la accin poltica o militar
de un Estado, esa persona intencionalmente y a sabiendas ordena o
participa activamente en la planificacin, preparacin, iniciacin o
realizacin de un acto de agresin que por sus caractersticas, gravedad y
escala constituye una violacin manifiesta de la Carta de las Naciones
Unidas como, en particular, una guerra de agresin o un acto que tenga por
objetivo o por resultado establecer una ocupacin militar de la totalidad o
parte del territorio de otro estado o anexionar la totalidad o parte del
territorio de otro Estado.
Pero a partir de all se formulan diversas divergencias como ser:
siendo el delito de agresin un delito de dirigentes cul es el nivel de
responsabilidad de los partcipes y cmplices en el mismo, dnde se
enfrentan, una tesis restrictiva que slo apunta a las autoridades mximas,
militares o polticas y otra ms amplia que incorpora por ejemplo, a toda la
plana mayor de autoridades militares o a los responsables de los servicios
de inteligencia o de otras autoridades polticas, que intervengan

activamente en el proceso de planificacin, iniciacin, preparacin o

realizacin. Otro punto divergente es el referido a la posible punicin de
este delito en grado de tentativa: una posicin restrictiva lo niega, en la
medida que sostiene que los actos deben efectivamente constituir una
guerra de agresin o producir los efectos de ocupacin militar o de anexin,
de todo o parte del territorio de otro Estado y una posicin amplia, que
sostiene que al referirse la definicin a los actos de preparacin ello
posibilita la figura de la tentativa.
La Conferencia de Revisin del Estatuto de Roma aprob en el ao
2010 la incorporacin del ART. 8 BIS al Estatuto del TPI, definiendo el delito
de agresin en los trminos que siguen: una persona comete un crimen de
agresin, cuando estando en condiciones de controlar o dirigir
efectivamente la accin poltica o militar de un Estado, dicha persona
planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresin que por sus
caractersticas, gravedad y escala constituya una violacin manifiesta de la
Carta de las Naciones Unidas. Y su vez define que por acto de agresin se
entender el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberana, la
integridad territorial o la independencia poltica de otro Estado, o en
cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas.
Cabe sealar por ltimo, que en relacin a la competencia del TPI,
rige el principio de complementariedad por el cual corresponde, por regla
general, al Estado Parte juzgar los delitos que habilitan la competencia
material de la Corte, conforme su derecho interno, de all, como ya seal,
la obligacin de tales Estados de adecuar sus normas internas a los
trminos del Estatuto, para que ello sea posible. Se establece como reglas
de excepcin, cuyo anlisis queda a cargo de la Corte, que el Estado parte
obligado a efectuar una investigacin o enjuiciamiento no est dispuesto a
llevarlo a cabo o no pueda realmente hacerlo o que la decisin de no incoar
accin penal resulte de tal no disposicin o incapacidad. Estn habilitados
para instar la competencia de la Corte a travs de una presentacin al
fiscal, cualquier Estado Parte o el Consejo de Seguridad y la propia Fiscala
de oficio.
Efectos jurdicos.
La calificacin de determinadas conductas como comisivas de los
denominados delitos del Derecho Internacional, no slo importa por que
habilitan lo que se denomina la justicia universal (y ms especficamente a
partir de ahora la del TPI) sino tambin por los efectos jurdicos.
Imprescriptibilidad. Tales delitos no son alcanzados por el instituto de
la prescripcin, es decir que, el transcurso del tiempo no es impeditivo del
ejercicio de la accin penal o del cumplimiento de la pena, y por ende, tanto
en el mbito del derecho nacional como del internacional puede instarse la
investigacin penal en cualquier tiempo como hacerse efectiva la pena
consiguiente segn el caso.
Con ejemplo de lo aqu expresado me permitir rescatar los
siguientes pasajes de los votos de los doctores Zaffaroni y Highton de
Nolasco en la causa Arancibia Clavel: El delito de asociacin ilcita
perpetrado para perseguir opositores polticos y tormentos reviste el
carcter de crimen contra la humanidad y por ende es imprescriptible, sin
que corresponda declarar extinguida la accin penal aun cuando haya
transcurrido el plazo previsto, pues tal disposicin resulta desplazada por el
derecho internacional consuetudinario y la Convencin sobre la
imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad.

Por ltimo, tratndose de estas caractersticas, surge clara la

voluntad de la comunidad internacional de evitar su impunidad; y que
cuando se hace justicia en un Estado Nacional tambin se la hace ante toda
la comunidad civilizada agredida por la comisin de estos delitos.
Prohibicin de impedir el juzgamiento y o el cumplimiento de la pena
impuesta.
Esta consecuencia jurdica general surge de diversas estipulaciones
convencionales y de la prctica internacional.
La prctica internacional desde mediado del siglo XIX es
demostrativa, principalmente a travs de la creacin y funcionamiento de
tribunales penales internacionales al sometimiento a juicio de los
responsables de graves violaciones a los derechos humanos y el necesario
cumplimiento de las penas impuestas.
Esto se refleja tambin en diversas disposiciones convencionales
como: la incorporacin de las figuras delictivas en el derecho penal nacional
a fin de asegurar su sancin con las penas ms graves; la obligacin de los
estados de establecer su jurisdiccin sobre el delito: cuando el delito se
haya cometido en su jurisdiccin territorial, o aeronave o buque de su
bandera, cuando el presunto responsable sea de su nacionalidad y/o cuando
la vctima sea de nacionalidad de considerarlo apropiado; obligacin de
extraditar o juzgar en su propio territorio; prohibicin de la obediencia
debida como causa de justificacin; el carcter de delito continuado o
permanente de la desaparicin forzada de personas y prohibicin de la
jurisdiccin militar; no admisin de privilegios, inmunidades y dispensas
especiales en tales procesos; prohibicin de la invocacin de circunstancias
excepcionales (guerra, amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna,
estado de sitio, suspensin de garantas constitucionales o cualquier otra
emergencia pblica); para justificar el delito; reconocimiento del a
competencia de rganos supranacionales.
Pautas interpretativas. Constitucin Nacional e instrumentos
internacionales jerarquizados constitucionalmente.
Partiendo de la idea expresada por la CSJN de que no existe jerarqua
entre los derechos, por va de jurisprudencia, la misma ha elaborado una
serie de reglas interpretativas, que aqu esbozaremos con carcter general:
Anlisis integral de la Constitucin. Las disposiciones constitucionales
que reconocen derechos, establecen obligaciones y fijan garantas, deben
ser interpretadas, no como artculos aislados, sino en el conjunto de las
previsiones contenidas en la Constitucin. Es decir, que debe procurarse
desentraar su significacin jurdica, por encima de interpretaciones
estrictamente literales. La Constitucin debe analizarse como un conjunto
integrado. Ello se traduce en lo que respecta a la interpretacin de una ley,
en la necesidad de integrar la misma con el resto del ordenamiento jurdico
y con los principios y garantas de la Constitucin.
Subsistencia de los derechos reconocidos. En el marco de una
confrontacin entre derechos diversos, debe estarse por aquella
interpretacin que prevalezca el reconocimiento de su existencia como
tales, es decir, que la aplicacin de uno no represente la negacin absoluta,
la destruccin del otro. Ello implica prcticamente, la resolucin de la
confrontacin, a travs de consideraciones de carcter casusticos en el
marco de la controversia y no sorbe la prevalencia per se de un derecho
sobre otro.

Criterio de concertacin. Consiste en la bsqueda de una solucin que

concert la vigencia de disposiciones constitucionales, en principio,
opuestas o antagnicas, como las que disponen derechos y deberes y que
no se destruyan recprocamente.
Interpretacin dinmica de la Constitucin. La Constitucin debe
interpretarse de acuerdo a lo que sta significa en el momento de su
aplicacin, y no teniendo en cuenta la visin de sus autores, emitida
conforme circunstancias y perspectivas propias de su tiempo.
Por otra parte, a partir de la jerarquizacin constitucional de
determinados instrumentos internacionales de derechos humanos y en
razn de su rango, las pautas interpretativas incluidas en los mismos,
corresponde se apliquen al momento de ejercerse la funcin interpretativa
del texto constitucional.
El inciso b del artculo 29 de la CADH establece que no podr
interpretarse ninguna disposicin de la Convencin en el sentido de limitar
el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquier de los Estados Partes o de
acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados.
Conforme el referido criterio, debe prevalecer la norma, sea sta legal
o convencional, que ms ampliamente proteja el derecho de que se trate,
excluyendo la posibilidad de que pueda ser utilizada la Convencin con un
sentido restrictivo o limitativo.
Por su parte el inciso d establece que ninguna disposicin de la
presente Convencin podr ser interpretada en el sentido de excluir o
limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos
y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
Conforme lo refleja la CIDH aun no siendo la Declaracin Americana
una convencin, esto no quiere decir que no genere efectos jurdicos, en
relacin con los Estados Miembros de la OEA, y esto como consecuencia de
un proceso de evolucin progresivo, que ha transformado la naturaleza
jurdica del instrumento, a travs de la prctica internacional
interamericana.
Pero en forma ms general, dicha regla incluye, a mi entender, la
consideracin a toda aquella Declaracin, tanto universal como regional de
carcter imperativo conforme la prctica internacional y los principios del
ius cogens, de acuerdo a como lo he venido desarrollando en los distintos
captulos del presente mdulo, porque el principio interpretativo, si bien
explcitamente incluye la consideracin del instrumento respectivo,
implcitamente lo hace con relacin a las reglas y principios del Derecho
Internacional de los DDHH, que hicieron posible tan consideracin.