DIP Investissements Sources PDF

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JurisClasseur Droit international
Cote : 03,2009
Date de fracheur : 03 Fvrier 2009
Fasc. 572-50 : DROIT DES INVESTISSEMENTS INTERNATIONAUX . Prsentation et sources

Mathias Audit
Agrg des Facults de droit
Professeur l'Universit de Cergy-Pontoise
Points-cls
1. 2. 3. 4. 5. -
Il existe des divergences entre les notions conomiques et juridiques de l'investissement international
(V. n 9 21).
La protection diplomatique en matire de protection des investisseurs trangers rencontre des limites (V.
n 32)
Les traits bilatraux de promotion et de protection des investissements (TBI) jouent un rle central
en matire de droit des investissements internationaux (V. n 5, 59 et 60).
Le droit des investissements internationaux a pour spcificit d'tre dot de l'effet direct l'gard des
investisseurs (V. n 33 37)
L'arbitrage contractuel et l'arbitrage fond sur un TBI en matire de rglement des litiges relatifs aux
investissements (V. n 65 67).
Sommaire analytique
Introduction
I. - Prsentation du droit des investissements internationaux
A. - Dfinition de l'investissement international
1 Dfinition conomique
2 Dfinition juridique
a) Approche gnrale
b) Approches particulires
B. - Construction du droit des investissements internationaux
1 Origines historiques du droit des investissements internationaux
a) Condition des trangers et investissements
b) Prmices de la protection internationale des investisseurs trangers
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c) Exercice de la protection diplomatique

2 Effet direct l'gard des sujets internes
II. - Sources du droit des investissements internationaux

A. - Normes gnrales du droit des investissements internationaux
1 Droits nationaux
2 Droits des intgrations rgionales
a) L'Union europenne
b) Accord de libre change nord-amricain (ALENA) et ses suites
c) March commun du sud (MERCOSUD)
d) Le March commun d'Afrique orientale et australe (COMESA)
e) L'Association des nations de l'Asie du Sud-est (ASEAN)
3 Droit international public
a) Traits multilatraux
b) Traits bilatraux de promotion et de protection des investissements (TBI)
c) Textes non contraignants
B. - Normes individuelles du droit des investissements internationaux
1 Jurisprudence arbitrale
2 Contrat international
Bibliographie
Introduction
1. - Cadre gnral - L'essor gnralis du libre-change conomique et une tendance universelle l'ouverture des
frontires nationales ont entran ce qu'il est convenu de dnommer la mondialisation ou la globalisation de l'conomie.
Par ces termes, on dsigne un processus d'interdpendance croissante des conomies nationales et l'dification
progressive d'un espace conomique mondial toujours plus intgr. S'il a pris aujourd'hui une dimension ingale dans
l'histoire de l'humanit, on n'en dduira pas pour autant que ce phnomne d'internationalisation conomique est
nouveau.
Depuis l'Antiquit, le monde a toujours connu des changes commerciaux transnationaux. D'ailleurs, mme lorsque
certains tats prnaient le protectionnisme conomique, ils n'ont jamais entirement ferm leurs frontires aux flux
conomiques en provenance de l'extrieur. Plus encore, la dcouverte du continent amricain et les flux de capitaux et de
marchandises qui s'en sont suivis ont certainement donn naissance aux premires interdpendances conomiques
dimension transnationale. De mme, au XIXe sicle, le dveloppement des changes conomiques notamment entre les
tats europens et leurs colonies associ l'intgration du systme montaire et financier engendre par l'talon-or
constituait dj une manifestation de la mondialisation (D. Cohen, La mondialisation et ses ennemis : Grasset, 2004).
Il est toutefois manifeste que le mouvement s'est considrablement accentu depuis la fin de la Seconde guerre mondiale.
Les accords conclus Bretton Woods le 22 juillet 1944 en unifiant le systme montaire par rfrence une monnaie
unique - le dollar amricain - et en prvoyant la cration de la Banque mondiale (BIRD) et du Fonds montaire
international (FMI) ont pos les jalons d'une plus grande permabilit des conomies nationales. Celle-ci a, en outre, t
accentue par la signature le 30 octobre 1947 du General Agreement on Tarifs and Trade (GATT), dont l'objectif est la
libralisation progressive des changes.
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Les cycles de ngociation multilatrale organiss en application du GATT (appels rounds) ont permis aux tats y
participant d'instaurer une libralisation toujours plus importante des changes et ce, au moyen de concessions
rciproques dont l'effet a t dmultipli grce la clause de la nation la plus favorise. En 1994, la Confrence de
Marrakech a marqu le terme des ngociations multilatrales sur la libralisation du commerce international des produits
et des services de l'Uruguay Round. Au cours de celle-ci, la convention instituant l'Organisation mondiale du commerce
(OMC) a t signe. Les objectifs de cette nouvelle organisation internationale sont identiques ceux qui ont prsid la
naissance du GATT. Il s'agit l encore d'abattre les barrires douanires ou techniques existant entre les tats, et de lutter
contre certaines pratiques entravant le libre-change comme le dumping.
Au ct de ce mouvement gnral et mondial d'ouverture des conomies nationales et d'interpntration entre elles, il
faut bien videmment aussi mentionner les expriences rgionales d'intgration conomique. La cration de la
Communaut conomique europenne par la signature le 25 mars 1957 du trait de Rome et les suites qui lui furent
donnes en constituent l'vidence l'exemple le plus illustre, et le plus abouti. Mais, plus rcemment, la cration d'une
zone de libre-change entre le Mexique, les tats-Unis et le Canada la faveur de la conclusion le 17 dcembre 1992 de
l'Accord de libre-change nord-amricain (ALENA) en offre une autre illustration.
Qu'ils soient mondiaux ou rgionaux, ces mouvements d'intgrations conomiques imbriquent toujours un peu plus les
marchs nationaux entre eux. Pour l'essentiel, ils sont sous-tendus par une conception de politique conomique bien
identifie, aux termes de laquelle l'accentuation du libre-change transnational est de nature favoriser la croissance
mondiale, et permettre l'accs au bien-tre d'un nombre plus important d'individus. Le revers de cette mdaille est que
cette intgration des conomies nationales est galement l'origine d'une propagation plus rapide entre les marchs
nationaux des phnomnes de crise conomique.
Mais indpendamment de ce dernier point, ce contexte conomique gnral est le substrat partir duquel les
investissements internationaux se sont dvelopps.
2. - Essor des investissements internationaux - L'ouverture des marchs nationaux a engendr une multiplication et
une diversification des investissements dont la provenance est exogne. Autrement dit, en ouvrant leurs frontires, les
tats ont autoris plus largement l'arrive de capitaux, de biens, de services mais aussi de savoir-faire d'origine trangre
dans leurs conomies nationales. Pour l'tat d'accueil, ces investissements ont vocation augmenter son stock et la
qualit de ses moyens de production (machines, quipements, etc.), ainsi qu' dvelopper ses infrastructures ; ils peuvent
galement constituer un moyen pour favoriser l'acquisition localement de connaissances par les entreprises et les
citoyens.
Ces investissements sont susceptibles de se matrialiser de manires trs diverses. Il peut s'agir de crer une socit dans
le pays d'accueil, ou d'y acqurir totalement ou partiellement une entreprise locale, voire d'oprer une fusion.
L'implantation d'une succursale et la cration d'un bureau sont galement constitutives d'un investissement, de mme que
l'exploitation d'une marque par exemple. Mais quelle que soit la nature exacte de l'opration, l'investissement doit se
matrialiser en un apport en espces ou en nature, dont le rendement s'inscrit dans la dure et s'accompagne pour
l'investisseur d'un ala. Finalement, tout apport exogne de valeurs sur un march national dont le rendement n'est pas
immdiat, mais repouss dans le temps, est susceptible de constituer un investissement international.
Les grandes institutions conomiques internationales apprhendent ce phnomne et tchent d'en valuer l'impact
conomique sous l'appellation d' "investissements directs trangers" (IDE). ce titre, le constat de leur importance
grandissante est gnral. Pour l'anne 2007, les experts en la matire de la Confrence des Nations Unies sur le
commerce et le dveloppement (CNUCED) ont ainsi tabli que les flux mondiaux d'investissements directs trangers ont
atteint 1 800 milliards de dollars amricains.
Au sein de ce montant, la part constitue par les flux d'investissements directs trangers vers les pays dvelopps s'lve
1.000 milliards de dollars amricains, les tats-Unis dtenant la place de premier tat de destination de ces
investissements. De son ct, l'Union europenne est la premire rgion d'accueil puisqu'en 2007, elle a attir 40 % de
ces investissements directs trangers.
En Afrique, ils ont connu une forte augmentation en 2007, due notamment l'expansion des marchs mondiaux des
produits de base, pour atteindre 36 milliards de dollars amricains. Quant l'Amrique latine et les Carabes, les tats de
ces deux rgions ont vu augmenter de 50 % les investissements directs trangers sur leurs territoires pour atteindre un
niveau record de 126 milliards de dollars. En Asie et en Ocanie, ils ont connu une augmentation de 12 % par rapport
2006, s'levant 224 milliards de dollars. Enfin, en Europe du Sud-est et dans la Communaut des tats indpendants
(CEI), ces investissements ont connu une hausse sensible de 41 %, pour atteindre un nouveau record de 98 milliards de
dollars (UNCTAD, World Investment Report 2008).
Indpendamment de la mthodologie mise en oeuvre par les experts de la CNUCED, c'est--dire notamment la dfinition
retenue pour identifier un "investissement direct tranger" (V. infra n 11), cet tat des lieux illustre l'importance
conomique du phnomne.
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3. - Liens avec le dveloppement conomique - Pendant longtemps, les principaux tats demandeurs en
investissements trangers taient les pays dits en voie de dveloppement. Les rserves de liquidits, notamment sous
forme d'pargne, tant dans ces conomies trs limites, les gouvernements concerns ont cherch attirer sur leurs sols
des investisseurs trangers provenant d'tats du Nord. D'un point de vue conomique, il tait postul que l'injection de
capitaux trangers ainsi opre dans les conomies locales devait favoriser la croissance des pays concerns et, terme,
leur dveloppement conomique.
Le recul historique permet nanmoins de relativiser la pertinence de cette quation. Certains tats ont effectivement
connu un dveloppement conomique important et celui-ci est certainement d, au moins en partie, des investissements
provenant de l'tranger. D'autres conomies nationales, en revanche, n'ont pas bnfici de la croissance souhaite en
dpit de ce type d'investissements.
En tout tat de cause, l'tude de la priode contemporaine rvle que les flux d'investissements trangers sont aujourd'hui
plus divers : ils ne s'inscrivent plus uniquement dans un mouvement du Nord vers le Sud. Il est vrai que celui-ci existe
toujours, notamment destination des pays mergeant vers lesquels de nombreuses entreprises des pays du Nord
cherchent concentrer leurs investissements, afin de bnficier de la croissance rapide de ces tats. Mais on connat
galement des flux d'investissements entre pays du Sud, ou mme de certains de ces tats vers les conomies
europennes ou nord-amricaines. Le phnomne des fonds souverains aliments par l'exploitation des ressources
ptrolires et gazires est cet gard significatif de l'apparition d'une nouvelle dimension dans l'investissement
international (M. Audit, Les fonds souverains sont-ils des investisseurs trangers comme les autres ? " : D. 2008, chron.
1424).
4. - Investissements et droits de l'homme - Au rang des nouvelles dimensions de l'investissement international, on peut
du reste galement relever le lien qui est dsormais parfois tiss avec les droits de l'homme. Certaines oprations
d'investissements sont en effet conduites dans des tats l'origine de violations graves de certains droits les plus
fondamentaux. La collaboration d'investisseurs trangers avec les forces armes locales, voire des milices prives ou des
groupes paramilitaires, est susceptible de poser la question de leur responsabilit. Nombre de contentieux sont ainsi ns
devant les juridictions internes, notamment amricaines mais aussi franaises, aux fins de rechercher la responsabilit de
certains investisseurs (H. Muir Watt, Privatisation du contentieux des droits de l'homme et vocation universelle du juge
amricain : RIDC 2003, p. 883-901. - O. de Schutter, Les affaires Total et Unocal : complicit et extraterritorialit dans
l'imposition aux entreprises d'obligations en matire de droits de l'homme : AFDI 2006, p. 55-101).
L'mergence de ce type de litiges est sans doute l'origine d'un rapprochement des droits fondamentaux et du droit des
investissements internationaux (R. Bachand, M. Galli et S. Rousseau, Droit de l'investissement et droits humains dans
les Amriques : AFDI 2003, p. 575-610. - B. Stephens, The Amorality of Profit : Transnational Corporations and Human
Rights : Berkeley J. of Int. L., 2002, p. 45-90). Ainsi, certains traits bilatraux de promotion et de protection des
investissements (TBI) prennent dsormais en considration les droits de l'homme, ou certains d'entre eux. Par exemple,
l'article 13 du modle de TBI adopt par les tats-Unis en 2004 mentionne les droits des travailleurs. Cette disposition
n'impose toutefois aucune obligation vritable aux tats parties ; seule une consultation entre eux est prvue. Pour
prendre un autre exemple, certains TBI conclus par l'Afrique du Sud prvoient un mcanisme de sauvegarde, afin que ces
textes ne s'rigent pas en obstacle la politique de discrimination positive mise en place par cet tat (L. Liberti,
Investissements et droits de l'homme in Les nouveaux aspects du droit des investissements - New aspects of International
Investment Law : Acadmie de droit international de La Haye, 2007, p. 791-852, spc. p. 819). Par ailleurs, mme en
l'absence de dispositions expresses relatives aux droits de l'homme dans un TBI en particulier, il est envisag que cette
donne puisse nanmoins avoir une incidence sur l'indemnisation de l'investisseur faisant l'objet d'une requte arbitrale
(ibid., p. 832 et 833).
l'instar de pratiquement l'ensemble des matires juridiques, le droit des droits de l'homme est donc susceptible d'influer
sur l'encadrement juridique traditionnel des investissements internationaux.
5. - Encadrement juridique des investissements internationaux - Sous une forme ou sous une autre, il existe depuis
longtemps des rgles visant rglementer dans un tat les investissements trangers. La matire est toutefois
vritablement ne lorsque sont apparus en droit international public des standards de protection des investisseurs
trangers.
Tout d'abord formuls sous la forme coutumire la charnire des XIXe et XXe sicles, ils ont ensuite t repris par
certaines dcisions de jurisprudence internationale. Mais c'est leur nonciation littrale dans les TBI qui a permis ces
standards de protection de connatre le rle majeur qui est dsormais le leur. En effet, ils sont aujourd'hui la principale
source du droit des investissements internationaux.
Ceci est notamment d l'impressionnant maillage conventionnel tiss par ces traits. On estime en effet qu'il existe plus
de 2.600 traits bilatraux de promotion et de protection des investissements de par le monde, conclus entre
approximativement 180 tats. Au reste, cette effervescence conventionnelle se manifeste galement par l'mergence de
systmes multilatraux de protection des investisseurs trangers, l'instar de celui mis en place par l'Accord de libre-
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change nord-amricain (ALENA) conclu le 17 dcembre 1992 (ILM 1993, p. 298).

Ce phnomne est accentu par l'existence l'appui de ces dispositions conventionnelles d'un mode de rglement des
diffrends directement invocable par l'investisseur tranger. Depuis qu' la charnire des dcennies 1980 et 1990, lui a
t offerte la possibilit de se prvaloir de la dclaration unilatrale d'acceptation par l'tat de l'arbitrage en cas de litige
(V. infra n 37), plus de deux cents nouvelles requtes ont t enregistres auprs du Centre de rglement des diffrends
relatifs aux investissements (CIRDI), sans compter les instances ouvertes sous l'gide d'autres institutions comme,
notamment, la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce international (CCI) ou la London Court of
Arbitration (LCA).
l'vidence, la multiplication des TBI associe la possibilit de fonder une requte arbitrale l'encontre de l'tat
d'accueil directement sur l'une de leurs dispositions est l'origine de l'essor considrable qu'a connu depuis la toute fin du
XXe sicle le droit des investissements internationaux. Il est galement d la promotion qu'opre la CNUCED des TBI
comme mode de rgulation de l'investissement tranger. Cette organisation estime en effet que ces traits sont de nature
favoriser l'investissement transfrontire et, par suite, la croissance conomique des tats les moins dvelopps. L'analyse
conomique qui a t opre de ces traits ne valide toutefois pas ncessairement une telle opinion.
6. - Analyse conomique du droit des investissements - Des spcialistes de l'analyse conomique du droit (Law &
Economics) se sont penchs sur le droit international des investissements. Ils ont notamment cherch dterminer la
place tenue par les TBI dans le caractre attractif ou non d'une conomie nationale. Or, force est de constater que les
analyses dveloppes par ces auteurs sont contrastes.
Certains d'entre eux oprent ainsi le constat que la multiplication des TBI n'a finalement pas significativement accru le
montant des investissements transfrontires dans le monde (M. Hallward-Driemeier, Do Bilateral Investment Treaties
Attract Foreign Direct Investment ? Only a bite and They Could bite : World Bank Policy Research Working Paper No.
3121 (2003)), tandis que d'autres estiment au contraire que tel a bien t le cas (E. Neumayer et L. Spess, Do bilateral
investment treaties increase foreign direct investment to developing countries ? : World Development, 2005, p. 15671585). Le caractre contradictoire de ces conclusions macroconomiques rend l'vidence complexe le choix pour les
tats en faveur de la conclusion ou non de TBI.
Il a ainsi t nonc que l'octroi par les tats les moins dvelopps d'un rgime de protection des investisseurs trangers
la faveur de la conclusion de TBI ne constitue pas terme un rel bnfice pour ces pays (A. Guzman, Why developing
countries sign treaties that hurt them : Explaining the popularity of BITs : Virg. J. Int. Law, 1998, p. 643-688). Au terme
de l'analyse dveloppe par ces auteurs, il serait finalement plus avantageux pour ces tats de rester en dehors du
maillage conventionnel des TBI, mme si cela a pour consquence de dtourner une partie des investisseurs trangers
vers d'autres tats. L'octroi d'un rgime conventionnel de protection constituerait donc surtout un bnfice pour les
investisseurs trangers, les tats les moins dvelopps ayant en ralit plus d'avantages ne pas conclure de TBI. Cette
assertion pourrait tre illustre par l'exemple du dveloppement conomique d'un tat comme le Brsil qui, en 2008,
n'avait ratifi aucun TBI et n'tait pas partie au CIRDI (E. Whitsitt et D. Vis-Dunbar, Investment Arbitration in Brazil :
Yes or No ? : ITN, Dc. 2008, p. 1-3).
L'opinion au terme de laquelle le droit international des investissements ne constituerait finalement pas, en dernier
analyse, un avantage pour les tats les moins dvelopps a toutefois t partiellement conteste par deux autres auteurs
(R.J. Bubb et S. Rose-Ackerman, BITs and bargains : Strategic aspects of bilateral and multilateral regulation of foreign
investment : Int. Rev. Law and Econ., 2007, p. 291-311). Ils estiment que, du point de vue de la stricte rationalit
conomique et en dehors de tout jugement de valeur, il est prfrable pour un tat nouvellement indpendant de
commencer par exproprier les proprits dtenues sur son territoire, pour ensuite conclure des TBI, aux termes desquels
il octroie un rgime de protection aux nouveaux investisseurs trangers.
7. - Naissance d'une matire - Quelles que soient les vertus d'attractivit conomique qu'il est possible d'attacher aux
rgles relatives aux investissements trangers, il est dsormais patent que, du point de vue de la science du droit, une
nouvelle matire juridique est apparue. Elle a pour objet l'ensemble des rgles tant de droit international que de droit
interne, ainsi que l'application juridictionnelle qui en est opre, encadrant les flux transnationaux d'investissements et le
traitement dont ils bnficient dans l'tat d'accueil.
D'un point de vue mthodologique, le droit des investissements internationaux est d'ailleurs d'une nature particulire, en
ce qu'il empreinte diverses branches tant du droit public que du droit priv. Certes est-il lgitime d'affirmer qu'
l'origine, la protection de l'investissement tranger est ne sous les auspices du droit international public, mais on ne peut
pour autant rsumer l'ensemble de la matire cette affirmation. Dans ses dveloppements les plus contemporains, le
droit des investissements internationaux emprunte galement au droit international priv et au droit du commerce
international, sans bien videmment omettre le droit de l'arbitrage.
Il convient de prsenter en dtail cette matire que constitue le droit des investissements (I). On en dclinera ensuite les
diffrentes sources (II).
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I. - Prsentation du droit des investissements internationaux

8. - Point de dpart du droit des investissements - l'origine du droit des investissements, il est un constat d'ordre la
fois conomique et sociologique, en ce sens que de nombreux oprateurs investissent des capitaux au-del des frontires
de leur pays d'origine, c'est--dire dans des tats trangers. S'il est certainement guid par une rationalit conomique,
notamment en ce que les profits esprs peuvent s'avrer plus importants que dans l'tat d'origine, un tel choix n'en
expose pas moins l'investisseur concern des risques spcifiques. En particulier, du fait de sa nationalit trangre, il est
possible que les autorits politiques, administratives ou juridictionnelles de l'tat d'accueil le soumettent un traitement
plus dfavorable que les investisseurs locaux, par exemple l'occasion d'une procdure d'expropriation.
Ds lors, il est apparu opportun de dvelopper un rgime juridique spcifique destin protger l'investisseur tranger
l'encontre des excs dont pourrait tre tent de faire montre son endroit l'tat d'accueil. On exposera ainsi la
construction du droit des investissements (B). Au pralable, il est toutefois indispensable de s'attarder sur la dfinition
mme de l'investissement international (A).
A. - Dfinition de l'investissement international
9. - Exercice dlicat - La notion d'investissement international est bien videmment centrale pour la matire ponyme.
Paradoxalement, cela ne signifie pas pour autant que ses contours soient parfaitement dessins sur le terrain juridique. La
raison en est sans doute qu'il s'agit ici d'apprhender en droit un phnomne conomique (A. Bencheneb, Sur l'volution
de la notion d'investissement in Ml. Ph. Kahn : Litec, 2000, p. 117. - P. Juillard, L'volution des sources du droit des
investissements : RCADI 1994, t. 250, p. 9-216, spc. p. 11 s. - B. Poulain, L'investissement international : dfinition ou
dfinitions in Les nouveaux aspects du ..., prc., p. 123-150. - S. Manciaux, The Notion of Investment : New
Controversies : J. World Inv. & Tr., Dc. 2008. - N. Rubins, The notion of "Investment" in International Investment
Arbitration in Arbitrating Foreign Investment Disputes, N. Horn (d.) : Kluwer Law, 2004, p. 283. - F. Yala, La notion
d'investissement dans la jurisprudence du CIRDI "in Nouveaux dveloppements dans le contentieux", Ch. Leben (dir.),
Le contentieux arbitral transnational relatif l'investissement : LGDJ, Artmis, 2006, p. 281-305). Il importe donc
d'identifier la dfinition conomique de l'investissement international, avant de se pencher sur sa dfinition juridique.
1 Dfinition conomique
10. - Apprhension conomique de l'investissement international - Pour une entreprise ou un tat, investir c'est
"augmenter le stock des moyens de production (machines, quipements de tous types) et dvelopper les
infrastructures, l'acquisition de connaissances et la formation des hommes" (V Investissement : Dictionnaire des
sciences conomiques, Armand Colin, 2e d. 2007). L'investissement est l'acte qui vise obtenir ce type de rsultat,
c'est--dire en termes conomiques l'accroissement et le renouvellement du capital.
On observera, qu' la grande diffrence d'une dfinition juridique, cet nonc n'a pas de porte prescriptive.
D'ailleurs, d'un point de vue plus gnral, c'est la science conomique dans son ensemble qui en est dpourvue. Elle
dcrit les phnomnes, sans prtendre les rglementer. Les dfinitions proposes par la science conomique sont des
outils intellectuels visant dtailler une ralit physique et sociale ; contrairement aux dfinitions juridiques, elles
n'ont pas pour fonction de s'insrer dans un maillage normatif devant imprativement prsenter une certaine
cohrence.
Dans cette optique descriptive, de nombreuses institutions vocation conomique ont dvelopp une dfinition de
l'investissement international aux fins d'assurer l'unit et la cohrence de leurs statistiques ou, plus gnralement, des
descriptions rendues publiques des changes conomiques un moment donn. Ainsi la CNUCED publie-t-elle
annuellement un tableau trs complet des flux d'investissements changs dans le monde au cours de l'anne passe
(World Investment Report). Pour en assurer la cohrence mthodologique, cette organisation doit ncessairement
s'appuyer sur une dfinition de l'investissement international. Il en va de mme pour des institutions comme le Fonds
montaire international (FMI), l'Organisation de coopration et de dveloppement conomiques (OCDE) ou la
Banque mondiale.
Dans le cadre de ce travail descriptif des flux mondiaux d'investissements, deux outils terminologiques sont
convoqus. Il s'agit de l'investissement direct l'tranger (IDE) et de l'investissement de portefeuille.
11. - Investissement direct tranger (IDE) - Le Fonds montaire international (FMI) dfinit l'investissement direct
tranger comme "the category of international investment that reflects the objective of a resident entity in one
economy obtaining a lasting interest in an enterprise resident in another economy" (Balance of Payments Manual,
IMF, 5e d., n 359, p. 86). L'OCDE en propose galement une dfinition dont les termes sont proches : "Foreign
direct investment (FDI) is a category of investment that reflects the objective of establishing a lasting interest by a
resident enterprise in one economy (direct investor) in an enterprise (direct investment enterprise) that is resident in
an economy other than that of the direct investor" (OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment,
4e d., 2008). On est donc en prsence d'oprations aux termes desquelles un investisseur install dans un pays (tat
d'origine) acquiert un actif dans un autre pays (tat d'accueil) avec l'intention de le grer.
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Cette dfinition recouvre trois formes d'oprations. La premire est la cration d'une entreprise nouvelle
(investissement de cration) ou, plus gnralement, la prise de participation au capital d'une socit du pays d'accueil
et ce, un niveau suffisant pour qu'un contrle puisse tre exerc sur celle-ci. Cette prise de participation peut
rsulter d'une fusion ou d'une acquisition. Le deuxime type d'oprations constitutives d'investissements directs
trangers est le rinvestissement sur place des dividendes engendrs par une filiale implante l'tranger. Quant la
troisime catgorie, il s'agit des emprunts confrs par la socit mre ce type de filiale.
Le seuil de contrle de l'entreprise dtenue l'tranger est ici central. Tant le FMI que l'OCDE considrent qu'il y a
IDE lorsque l'investisseur contrle 10 % ou plus du capital de l'entreprise pour laquelle il dtient une participation. En
dessous de ce seuil, on n'est plus alors en prsence d'un IDE mais d'un investissement de portefeuille.
12. - Investissement de portefeuille - En recourant la notion d'investissement de portefeuille, le FMI comme
l'OCDE dsignent l'ensemble des placements quelles que soient leurs formes prcises, l'exclusion de ceux qui sont
constitutifs d'un IDE. L'investisseur souhaite simplement placer des liquidits. En revanche, il n'est pas dans son
intention d'acqurir un pouvoir de dcision effectif dans la gestion de l'entreprise.
L'investissement de portefeuille est donc une prise de participation minoritaire dans le capital social d'une entreprise.
Plus encore, le FMI comme l'OCDE retiennent le mme seuil de 10 % du capital, en de duquel ces institutions
considrent que la participation est constitutive d'un investissement de portefeuille et non d'un IDE.
Qu'elles portent sur l'IDE ou sur l'investissement de portefeuille, ces dfinitions conomiques ont une fonction
descriptive. Or, l'optique est diffrente lorsqu'il s'agit de rglementer, de financer, de garantir voire de promouvoir
l'investissement tranger. La dfinition donne de l'investissement vise alors dlimiter les oprations entrant dans le
champ d'application de ladite rglementation. Elle n'est plus descriptive mais prescriptive, et d'une dfinition
conomique de l'investissement international, on est imperceptiblement pass une dfinition juridique (P. Reuter,
Quelques rflexions sur le vocabulaire du droit international in Ml. Trotabas : LGDJ, 1970, p. 423-445).
2 Dfinition juridique
13. - Absence de dfinition juridique gnrale - Le constat au terme duquel il n'existe aucune dfinition juridique
gnrale de l'investissement international est frquemment opr (V. notamment V Investissement in Dictionnaire de
droit international public, J. Salmon (ss dir.) : Bruylant, 2001. - B. Poulain, art. prc.). On constate en particulier que
l'article 25 de la convention de Washington du 18 mars 1965 indique certes que la comptence du Centre de
rglement des diffrends relatifs aux investissements (CIRDI) s'tend aux diffrends en relation directe avec un
investissement, mais sans prciser plus avant ce qu'il convient d'entendre par cette notion (V. infra n 36). On mesure
aujourd'hui l'incidence qu'a eue la volont ainsi affiche des rdacteurs de la convention de Washington de ne pas
enfermer, lors de sa cration, la comptence du centre dans un cadre trop rigide. Seul ce texte sans lequel le droit des
investissements internationaux n'aurait pu vritablement voir le jour tait en mesure d'imposer une dfinition gnrale
de la notion.
Actuellement, il existe finalement une pluralit de dfinitions juridiques de la notion d'investissement international,
poses par les diffrents textes internes ou internationaux qui apprhendent la matire. De cet tat de fait, il peut tre
tir plusieurs enseignements. Tout d'abord, on constate que l'investissement international au sens qu'en retient tel ou
tel texte juridique est frquemment bien plus large que la dfinition conomique retenue par les grandes institutions
conomiques internationales. En rgle gnrale, la dfinition juridique de l'investissement international dpasse les
seuls IDE, mme en y associant les investissements de portefeuille. Ensuite, on observe galement que la notion
d'investissement international est parfois si extensive qu'elle en vient recouvrir des oprations qui, sous d'autres
cieux, seraient plutt considres comme de simples transactions commerciales internationales (V. infra n 17).
a) Approche gnrale
14. - De la conception subjective la conception objective - En ne posant aucune dfinition de l'investissement,
l'article 25 de la convention de Washington du 18 mars 1965 s'en est en ralit tenu une conception subjective de
cette notion. De l'aveu mme des administrateurs de la Banque mondiale en charge de l'organisation de la
ngociation de la convention, "il n'a pas t jug ncessaire de dfinir le terme d'investissement" (Rapp., ICSID/2,
p. 9, n 27), compte tenu du fait que, par leur choix de soumettre leur diffrend cet organisme la faveur d'une
clause compromissoire, les parties un contrat d'tat manifestent galement leur volont de qualifier en
investissement tranger l'opration projete (B. Stern, Le consentement l'arbitrage CIRDI en matire
d'investissement international : que disent les travaux prparatoires ? in Ml. Ph. Kahn : Litec, 2000, p. 223-244).
Cette conception subjective a pu prosprer tant que le CIRDI n'avait connatre que de litiges reposant sur un lien
contractuel direct entre l'investisseur tranger et l'tat d'accueil. La reconnaissance et la gnralisation du
consentement dissoci l'arbitrage opres partir des annes 1990 (V. infra n 37) ont toutefois mis au grand jour
les limites de cette conception subjective de la notion d'investissement. Ds lors que le consentement l'arbitrage
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CIRDI imputable l'tat ne ressort plus ncessairement d'un lien contractuel direct avec l'investisseur tranger, mais
qu'il peut tre induit d'une loi nationale ou d'un TBI, un tri doit tre opr afin de dterminer les oprations
susceptibles de bnficier dudit consentement. Or, dans ce nouveau contexte, une conception subjective de la notion
d'investissement est tout simplement dpourvue de pertinence. Elle doit tre apprhende de manire objective.
cette fin, trois critres sont traditionnellement retenus.
15. - Trois critres traditionnels - La notion objective d'investissement est traditionnellement considre comme
ncessitant la runion de trois lments : un apport par l'investisseur en espces voire en nature, une opration qui
doit ncessairement s'inscrire dans la dure et l'existence pour l'investisseur d'un ala (Ch. Scheuer, The ICSID
Convention - A commentary : Cambridge University Press, 2001, p. 140).
L'investissement international se caractrise au premier chef par un apport en provenance d'un tat tranger vers
l'tat d'accueil. Il se manifeste en principe par un mouvement transnational de capitaux. En revanche, l'ligibilit au
titre d'investissements internationaux des apports oprs en nature ou en industrie a pu tre discute (P. Juillard,
Chronique de droit international conomique : AFDI 1984, p. 777).
Au deuxime chef, l'apport doit s'inscrire dans la dure. Ceci explique que sont en principe exclues de la notion
d'investissement international les oprations excution immdiate, comme une vente par exemple, ou mme les
oprations court terme (R. Dolzer et Ch. Schreuer, Principles of International Investment Law : OUP, 2008,
p. 60). On retrouve ici le critre de la prise d'un intrt durable, tel que retenu dans la conception conomique propre
l'IDE (V. supra n 11). Mais la dure exacte de cette prise d'intrt n'est pas rellement fixe. La dtermination
d'une limite dans le temps au-del de laquelle l'apport considr serait constitutif d'un investissement international
pourrait sembler bien arbitraire. Ce critre de la dure est donc affect d'une certaine relativit.
Au troisime chef, l'opration doit impliquer pour l'investisseur un risque conomique ou commercial. En d'autres
termes, le profit recherch doit tre affect d'un ala. Mais ce type de risque inhrent la notion d'investissement
international est nettement distinguer du risque juridique "que reprsente la violation par le partenaire local de
ses obligations contractuelles ou conventionnelles vis--vis de l'investisseur" (B. Poulain, art. prc., n 9).
16. - Dveloppement conomique comme autre critre - Outre un apport par l'investisseur en liquidits voire en
nature, une opration devant ncessairement s'inscrire dans la dure et l'existence pour l'investisseur d'un ala, un
critre supplmentaire est parfois retenu. Il s'agit de la contribution de l'opration en cause au dveloppement
conomique des tats d'accueil (W. Ben Hamida, La prise en compte de l'intrt gnral et des impratifs de
dveloppement dans le droit des investissements : JDI 2008, p. 999-1033). Il est vrai que si ces tats acceptent
d'octroyer, notamment par voie de traits, un rgime de protection aux investisseurs trangers, c'est parce qu'ils
esprent tirer un bnfice des fonds injects cette occasion dans leurs conomies nationales. plus ou moins long
terme, on attend de l'investissement provenant de l'tranger un surplus de croissance et donc de dveloppement
conomique pour le territoire de l'tat d'accueil.
Dans la sentence "Fedax" rendue sous les auspices du CIRDI, le tribunal arbitral a effectivement paru retenir ce
critre supplmentaire (T. CIRDI, 11 juill. 1997, aff. n ARB/96/3, Fedax c/ Venezuela (comptence), 43 : ICSID
Rep., 2002, p. 186 ; JDI 1999, p. 276). Il a t repris dans une affaire postrieure (T. CIRDI, 23 juill. 2001, aff.
n ARB/00/4, Salini Costruttori et Italstrade c/ Maroc (comptence), 52 : ICSID Rep., 2004, p. 400 ; JDI 2002,
p. 196), tandis que d'autres tribunaux arbitraux ont estim que ce nouveau critre s'infre en ralit de la runion des
trois lments traditionnels (T. CIRDI, 10 janv. 2005, aff. n ARB/03/8, Consorzio Groupement LESI-DIPENTA c/
Algrie, 13 : ICSID Rev.-FILJ, 2004, p. 426. - T. CIRDI, 8 mai 2008, aff. n ARB/98/2, Victor Pey Casado et
Fondation Prsident Aliende c/ Chili, 374 et 375). Cette dernire position prsente l'avantage de ne pas laisser
prosprer au cours de la procdure arbitrale des dbats complexes sur les consquences macroconomiques de
l'opration d'investissement pour l'tat d'accueil, dont l'issue sera toujours affecte d'une certaine incertitude.
17. - Extension aux transactions commerciales - En dpit des diffrents critres ci-dessus noncs devant en
principe permettre d'identifier une opration internationale d'investissement, force est tout de mme de constater que
la notion fait parfois l'objet d'une interprtation extensive. C'est ainsi notamment que par le truchement du critre du
risque de simples transactions commerciales ont pu tre qualifies d'investissements et, par voie de consquence,
elles ont t considres comme relevant de la comptence du CIRDI.
Tel a t le cas pour une prestation de service (T. CIRDI, 6 aot 2003, aff. n ARB/01/13, SGS c/ Pakistan
(comptence) : ICSID Rep., 2005, p. 406 ; JDI 2004, p. 257. - T. CIRDI, 29 janv. 2004, aff. n ARB/02/6, SGS c/
Philippines (comptence) : ICSID Rep., 2005, p. 518) ou un contrat de construction (Salini Costruttori et Italstrade
c/ Maroc, cit supra n 16). De mme, il a t jug par un tribunal du CIRDI que l'acquisition d'un effet de
commerce par endossement peut constituer un investissement au sens de l'article 25 de la convention de Washington
(Fedax c/ Venezuela, cit supra n 16). Cette dilution de la frontire entre l'investissement et la simple opration
commerciale est indniablement l'une des consquences de l'absence de dfinition gnrale et littrale de
l'investissement international. cet gard, il a t relev que cette carence comporte le double risque "d'une dilution
de la notion d'investissement dans la notion de bien, et de l'opration d'investissement dans l'opration
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contractuelle" (D. Carreau et P. Juillard, Droit international conomique : Prcis Dalloz, 3e d., 2007, p. 399).
b) Approches particulires
18. - Dfinitions particulires - S'il n'existe pas de dfinition juridique gnrale de l'investissement international,
on relve en revanche que d'assez nombreux textes en posent des dfinitions particulires, lesquelles s'imposent
dans le champ d'application qui est le leur. La formulation et les termes retenus ont ainsi vocation apprhender le
phnomne conomique que constitue l'investissement pour en retenir une conception plus ou moins large selon les
cas.
Ces dfinitions particulires sont insres tant dans des lgislations internes que dans des conventions bilatrales ou
dans des instruments multilatraux. leur examen, on constate que deux types de formulation sont retenus. Elles
sont nonces soit sous une forme numrative, soit sous une forme synthtique (B. Poulain, art. prc., p. 131).
19. - Forme numrative - Pour identifier l'investissement international, une premire mthode consiste ne pas
prvoir de formulation gnrale et abstraite au profit d'une liste des oprations particulires ligibles ce titre. Dans
la trs grande majorit des cas, les TBI retiennent cette forme numrative aux fins d'identifier les oprations entrant
dans le champ d'application de leurs dispositions.
titre d'exemple, le modle franais de TBI (2006) adopte cette mthode. Il nonce tout d'abord que le terme
d'investissement est rput y dsigner "tous les avoirs, tels que les biens, droits et intrts de toutes natures" pour
dresser ensuite la liste suivante illustrative mais non exclusive desdits avoirs :
a) les biens meubles et immeubles, ainsi que tous les autres droits rels tels que les hypothques, privilges, usufruits,
cautionnements et droits analogues ;
b) les actions, primes d'missions et autres formes de participation, mme minoritaires ou indirectes, aux socits constitues
sur le territoire de l'une des Parties contractantes ;
c) les obligations, crances et droits toutes prestations ayant valeur conomique ;
d) les droits de proprit intellectuelle commerciale et industrielle tels que les droits d'auteur, les brevets d'invention, les
licences, les marques dposes, les modles et maquettes industrielles, les procds techniques, le savoir-faire, les noms
dposs et la clientle ;
e) les concessions accordes par la loi en vertu d'un contrat, notamment les concessions relatives la prospection, la culture,
l'extraction ou l'exploitation de richesses naturelles, y compris celles qui se situent dans la zone maritime des Parties
contractantes.
Pour proposer un autre exemple, le modle-type de TBI des tats-Unis (2004) retient galement une forme
numrative. Dans son article 1er, il dfinit tout d'abord l'investissement comme "every asset that an investor owns
or controls, directly or indirectly, that has the characteristics of an investment, including such characteristics as the
commitment of capital or other resources, the expectation of gain or profit, or the assumption of risk". La liste
suivante non exclusive est ensuite dresse :
(a) an enterprise ;
(b) shares, stock, and other forms of equity participation in an enterprise ;
(c) bonds, debentures, other debt instruments, and loans ;
(d) futures, options, and other derivatives ;
(e) turnkey, construction, management, production, concession, revenue-sharing, and other similar contracts ;
(f) intellectual property rights ;
(g) licenses, authorizations, permits, and similar rights conferred pursuant to domestic law ; and
(h) other tangible or intangible, movable or immovable property, and related property rights, such as leases, mortgages, liens,
and pledges.
Cette mthode numrative a pu tre critique (S. Manciaux, Arbitrage entre tats et ressortissants d'autres tats :
Litec, 2004, p. 55) ; on lui a notamment adress le reproche d'emporter une dilution de la notion d'investissement.
Une facture plus labore de cette mthode de dfinition consiste sans doute ne retenir qu'une liste limitative des
oprations susceptibles de constituer un investissement, l'instar des termes de l'article 1139 de l'Accord de libre-
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change nord-amricain (ALENA). L'adjonction de notes explicatives la liste elle-mme telle que pratique par
certains TBI rcemment conclus par les tats-Unis peut galement tre considre comme une amlioration de la
mthode numrative (N. Rubins, art. prc., p. 294. - W. Ben Hamida, L'arbitrage tat-investisseur tranger :
regard sur les traits et projets rcents : JDI 2004, p. 419-441, spc. p. 425).
20. - Forme synthtique - C'est de manire bien moins frquente qu'est retenue par certains textes une dfinition
de l'investissement nonce sous une forme synthtique. On la rencontre dans quelques lgislations internes et dans
certains traits.
Le trait conclu entre la Suisse et le Zare nonait ainsi qu'aux termes de ses dispositions, "le mot "investissement"
dsigne des apports en espces ou en nature faits par les ressortissants ou socits d'une des parties contractantes
sur le territoire de l'autre (...) en vue soit de constituer une capacit de production nouvelle de biens ou de services,
soit de rationaliser des mthodes de production ou d'en amliorer la qualit" (S. Manciaux, op. cit., p. 56). Il s'agit
donc ici d'identifier de manire gnrale et abstraite les oprations susceptibles d'tre considres comme des
investissements, sans pour autant en dresser une liste prcise. En outre, on y dcle la volont de tenir compte de
l'impact conomique de l'opration dans l'tat d'accueil. De ce point de vue, ces dfinitions en la forme synthtique
se rapprochent de l'IDE (B. Poulain, art. prc., p. 135).
21. - Apport de la jurisprudence arbitrale - Les tribunaux arbitraux sont bien videmment tenus de mettre en
oeuvre la dfinition de l'investissement pose par le texte sur le fondement duquel ils ont t saisis. On relve
nanmoins qu' l'intrieur de ces limites, la jurisprudence arbitrale n'en retient pas moins gnralement une
conception plutt large de la notion. En pratique, les sentences ayant conclu l'incomptence du CIRDI motif pris
d'une absence d'investissement sont peu frquentes. titre d'exemple, on mentionnera une sentence rendue en 2004
dniant une garantie premire demande lie l'excution d'un contrat la qualit d'investissement (T. CIRDI,
6 aot 2004, aff. ARB/03/11, Joy Mining Machinery Ltd c/ gypte : ICSID Rev.-FILJ, 2004, p. 486 ; JDI 2005,
p. 163), ou une autre affaire plus ancienne l'occasion de laquelle les sommes dpenses pralablement
l'investissement proprement dit n'ont pas t considres comme relevant de la comptence du tribunal arbitral
(T. CIRDI, 15 mars 2002, aff. n ARB/00/2, Mihaly International Corp. c/ Sri Lanka : ICSID Rep., 2004, p. 310).
De ces dveloppements, il rsulte indubitablement que la notion juridique d'investissement international est plurale.
C'est en dfinitive la dfinition retenue en particulier par tel ou tel texte sur le fondement duquel une opration ou un
contentieux est men qui permettra de dterminer si l'on est bien en prsence d'un investissement international.
B. - Construction du droit des investissements internationaux
22. - Du droit intertatique l'effet direct - Traditionnellement, le droit des investissements internationaux relevait de
cette branche du droit international public dnomme le droit international conomique. Celle-ci prsente une double
particularit. D'une part, elle entend en principe ne rgir que les relations entre tats et, d'autre part, elle se focalise pour
l'essentiel sur les "relations macro-conomiques par opposition [aux] relations micro-conomiques" (D. Carreau et
P. Julliard, op. cit., n 9).
Il est toutefois manifeste que cette conception du droit des investissements internationaux ne peut plus tre retenue. En
effet, l'volution qu'a connue ce droit dans la seconde partie du XXe sicle l'a rendu directement accessible aux
personnes prives.
1 Origines historiques du droit des investissements internationaux
23. - De la titularit des droits leur protection - Mme s'il n'est gnralement pas tiss, il existe pourtant un lien
historique entre le droit des investissements internationaux et cette branche du droit international priv dnomme la
condition des trangers. Pour qu'un investissement puisse tre diligent depuis l'tranger, encore faut-il en effet que le
systme juridique de l'tat d'accueil permette l'accs des personnes prives de nationalit trangre aux droits
subjectifs prvus par la loi locale. Historiquement, la reconnaissance par un systme juridique national donn de la
capacit des socits et personnes physiques de nationalit trangre tre titulaires de droits subjectifs est un
prrequis la protection de ces mmes droits et, par suite, l'exercice de la protection diplomatique cet effet.
a) Condition des trangers et investissements
24. - Accs des trangers aux droits subjectifs - l'origine, la question du statut de l'investisseur tranger sur le
sol national se fond dans celle de la condition des trangers. Pour que l'investisseur tranger puisse valablement
recueillir les fruits de son investissement, il faut l'vidence qu'il puisse localement jouir des droits subjectifs y
affrents, comme le droit de proprit, le droit de crance ou les droits de la proprit intellectuelle. Or, pendant
longtemps, l'accs des trangers aux droits privs tait trs limit. Ainsi, en droit franais, a prdomin au
XIXe sicle et dans la premire partie du XXe sicle une doctrine dveloppe par les deux grands civilistes Aubry et
Rau, aux termes de laquelle seuls les droits dits naturels taient reconnus aux trangers, l'accs aux droits dits civils
leur tant en revanche ferm. Cette restriction affectait tous les sujets de droit de nationalit trangre, tant
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personnes physiques que personnes morales (H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international priv : LGDJ, t. 1, 8e d.
1993, n 159).
25. - Traits de commerce ou d'tablissement - Il est vrai que ces restrictions gnrales l'gard des trangers
pouvaient en pratique tre limites par voie de conventions internationales. On pense ici aux Capitulations rglant le
statut des Europens dans les pays du Proche-Orient et de l'Extrme-Orient, et surtout aux traits de commerce ou
d'tablissement. Ces derniers textes numraient une liste de droits gnraux comme le droit de contracter ou d'agir
en justice que chacun des tats parties s'engageait reconnatre aux ressortissants de son cosignataire. Certaines de
ces conventions intertatiques pouvaient mme aller jusqu' comporter une clause de la nation la plus favorise,
voire poser un principe d'assimilation au national (H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n 186-3 et 186-1).
Mais, pour l'essentiel, les limitations gnrales des droits subjectifs ouverts aux trangers comme les exceptions
celles-ci poses par les traits de commerce ou d'tablissement n'ont plus aujourd'hui qu'une valeur historique. De
nos jours, dans la plupart des tats du monde, ce type de limitation gnrale quant la possibilit pour des trangers
d'tre localement titulaires de droits subjectifs n'existe plus (pour des exemples de textes trangers en ce sens,
H. Batiffol et P. Lagarde, op. cit., n 176, note 2).
En revanche, dans un nombre non ngligeable de systmes juridiques nationaux, on rencontre encore assez
frquemment l'heure actuelle des restrictions l'endroit des trangers pour certains droits en particulier. Ainsi, des
droits tatiques excluent qu'une personne physique ou qu'une personne morale de nationalit trangre puisse tre
titulaire d'un droit de proprit immobilire sur son sol (pour des exemples, V. Acquisition of Real Estate by
Foreigners Symposium, Comp. Law Yearb. Int. Bus., vol. 11 (1990)). Mais ce type de restriction a trait l'accs
certains droits subjectifs, ce qui constitue une question distincte de celle de la protection de ces droits notamment
patrimoniaux une fois qu'un tranger en a t licitement investi.
b) Prmices de la protection internationale des investisseurs trangers
26. - Essor historique de la protection internationale - La gnralisation dans les tats du monde du principe
selon lequel les trangers ont, en rgle gnrale, accs aux droits privs a permis l'mergence d'une autre
problmatique : celle de la protection des droits dont la jouissance est ainsi permise aux trangers. Cette nouvelle
tape n'a toutefois pas t immdiatement franchie en raison du statut des territoires dans lesquels les
investissements taient diligents. Au cours des XVIIIe et XIXe sicle, la plupart de ces territoires tait en effet sous
domination coloniale. Ds lors, les investisseurs provenant de la puissance coloniale bnficiaient en ralit de la
protection des autorits mises en place par celle-ci. En consquence, le recours des normes de protection issues du
droit international public tait inutile.
La ncessit d'une telle protection supranationale de l'investisseur tranger est en revanche devenue ncessaire
lorsque les territoires d'accueil des investissements se sont mus en nouveaux tats souverains. Historiquement, il
semble d'ailleurs que la question de la protection internationale des investisseurs trangers ait merg lors de
contentieux ns entre des investisseurs nord-amricains ou europens et les tats nouvellement indpendants
d'Amrique du Sud (M. Sornarajah, op. cit., p. 38). C'est cette occasion que les premiers principes de droit
international coutumier ont fait leur apparition.
27. - nonciation de principes coutumiers - L'une des premires formulations d'une norme relative au traitement
des investisseurs trangers par un tat d'accueil doit tre attribue au diplomate et juriste argentin Calvo. Dans son
ouvrage Derecho internacional terico y prctico de Europa y Amrica (A. D'Amyot, Durand et Pedone-Lauriel,
Paris, 1868), cet auteur a nonc ce qu'il est convenu de dnommer la "doctrine Calvo". Il s'agit du principe en vertu
duquel les trangers souhaitant contester le traitement dont font l'objet leurs biens dans un tat doivent s'en remettre
aux juridictions de cet tat plutt que de chercher bnficier de la protection diplomatique de leur pays d'origine.
Encore aujourd'hui, la "clause Calvo" est frquente dans les contrats, les traits ou mme les constitutions d'tats
d'Amrique latine.
Quelques dcennies plus tard, en 1902, un autre principe fut nonc par Drago, qui est alors ministre des affaires
trangres d'Argentine, dans une note remise au Dpartement d'tat des tats-Unis. En rponse au blocage et au
bombardement des ports vnzuliens par diverses flottes europennes afin de contraindre cet tat honorer ses
dettes, la doctrine Drago tendait riger en principe que les dettes contractuelles des tats ne devaient pas faire
l'objet d'un recouvrement par la force, celui-ci portant atteinte leur souverainet (trad. dans Le Fur et Chklaver,
Recueil, p. 79). Le principe ainsi formul connut d'ailleurs un prolongement avec la conclusion de la convention de
La Haye du 18 octobre 1907, galement dnomme "convention Drago-Porter" (C.T.S., vol. 205, p. 250). Ce texte
visait en effet limiter le recours la force contre les tats dbiteurs et privilgier l'arbitrage comme mode de
rglement pacifique des diffrends.
Dans le domaine plus spcifique de l'expropriation, un litige opposant des propritaires amricains aux autorits
mexicaines a donn lieu la "Formule de Hull". Dans une lettre adresse au Gouvernement mexicain par le
secrtaire d'tat amricain Cordell Hull en 1938, celui-ci nona le principe en vertu duquel l'investisseur tranger
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faisant l'objet d'une expropriation est en droit d'obtenir "une indemnit intgrale, prompte et effective". Mme s'il a
pu tre affirm qu'elle incarnait l'tat du droit international coutumier au moment o elle a t nonce (R. Dolzer,
New foundations of the law of expropriation of alien property : AJIL 1981, p. 553-589, spc. p. 558), la "Formule de
Hull" n'en manifestait pas moins le point de vue des tats d'origine des investisseurs, c'est--dire exportateurs de
capitaux.
28. - Raction de l'Assemble gnrale des Nations Unies - Ds le tout dbut des annes 1960, les tats
accueillant des investissements trangers ont promu l'adoption par l'Assemble gnrale des Nations Unies de
rsolutions tendant revenir sur la "Formule de Hull" et, par suite, restreindre la protection des investisseurs
trangers en cas d'expropriation. Ainsi, la rsolution 1803 (XVII) adopte le 14 dcembre 1962 a proclam le droit
de souverainet permanente des peuples et des nations sur leurs richesses et leurs ressources naturelles ; elle
reconnat la facult pour l'tat de nationaliser ou d'exproprier pour des motifs lgitimes, le propritaire devant ce
titre recevoir une indemnisation la fois conforme aux rgles de l'tat nationalisant et au droit international
(U.N. Doc. A/5217 (1962)).
En 1973, la rsolution 3171 (XVIII) raffirme le principe de souverainet permanente et nonce, cette fois-ci, que
l'indemnit ventuelle en cas d'expropriation doit tre fixe par chaque tat, les litiges ns cet gard devant tre
tranchs conformment sa loi nationale (U.N. Doc. A/9030 (1974)). L'anne suivante, l'Assemble gnrale des
Nations Unies franchit un pas supplmentaire en proclamant par la rsolution 3281 (XXIX) du 12 dcembre 1974 la
Charte des droits et devoirs conomiques des tats (U.N. Doc. A/9631 (1974)). Il y est nonc qu'en cas
d'expropriation, l'indemnit doit tre value l'aune du droit de l'tat nationalisant "en tenant compte de toutes les
circonstances que cet tat juge essentielles". Ces textes sont le fruit de la volont de certains tats de donner
naissance un "nouvel ordre conomique international" (J. Combacau et S. Sur, Droit international public :
Domat-Montchrestien, 8e d. 2008, p. 105).
Concomitamment l'dification de ce corpus coutumier, des rgles relatives au traitement des investisseurs
trangers ont galement t nonces par le truchement des juridictions internationales.
c) Exercice de la protection diplomatique
29. - Recours de l'tat d'origine de l'investisseur - Les premiers litiges en matire d'investissements
internationaux taient le plus frquemment introduits la suite de l'exercice par l'tat d'origine de l'investisseur de la
protection diplomatique. Autrement dit, le traitement subi par l'investisseur tranger faisait l'objet d'un contentieux
entre son tat national et l'tat d'accueil de l'investissement.
30. - Contentieux arbitral intertatique - Ds le tout dbut du XXe sicle, on relve l'existence de procdures
arbitrales introduites la suite de l'exercice de la protection diplomatique par l'tat d'origine de l'investisseur. Ainsi
est-il possible de mentionner la sentence rendue en 1900 dans l'affaire dite du "Chemin de fer de la baie de
Delagoa" (cite par Ch. Leben, cours prc., p. 217). Dans cette affaire, les tats-Unis et la Grande-Bretagne
demandaient une indemnisation l'tat portugais pour les dommages subis par leurs nationaux la suite de la
rsiliation unilatrale par ce dernier tat de la concession relative cette voie ferroviaire.
Pour prendre un autre exemple, pendant la Premire Guerre mondiale, des navires en cours de construction dans des
chantiers navals amricains au profit d'armateurs norvgiens ont t rquisitionns par le Gouvernement amricain
dans l'objectif de participer l'effort de guerre. Une instance arbitrale a t introduite l'encontre des tats-Unis par
le Gouvernement norvgien afin que ses nationaux bnficient d'une indemnisation complte de leurs pertes,
correspondant la valeur des navires et non des seuls matriaux utiliss, ce que leur a finalement octroy le tribunal
arbitral (13 oct. 1922, 1 UN Rep. Int. Arbitral Award, 307 (1918)). De mme, dans l'affaire "DeSabla" opposant le
Gouvernement amricain au Panama, le tribunal arbitral a retenu l'indemnisation d'une citoyenne amricaine la
suite de l'expropriation de ses proprits immobilires par l'tat d'Amrique centrale (29 juin 1933 : AJIL 1934,
p. 602).
31. - Cour permanente de justice internationale et Cour internationale de justice - Outre ces procdures
arbitrales ad hoc, les juridictions internationales permanentes ont galement t saisies de contentieux intertatiques
suscits par le traitement subi par des investisseurs trangers. Le premier prcdent important en la matire est
indniablement le contentieux relatif l'Usine de Chorzw dont a connu de nombreuses reprises la Cour
permanente de justice internationale (CPJI, 25 aot 1925, Certains intrts allemands en Haute-Silsie polonaise
(exceptions prliminaires), srie A n 6, p. 3-28 ; 25 mai 1926, Certains intrts allemands en Haute-Silsie
polonaise (fond), srie A n 7, p. 21-81. - CPJI, 26 juill. 1927, Usine de Chorzw (comptence), srie A n 9, p. 334 ; 16 dc. 1927, Interprtation des arrts n 7 et n 9 (Usine de Chorzw), srie A n 13, p. 3-22. - CPJI, 13 sept.
1928, Usine de Chorzw, srie A n 17, p. 3-65). Cette affaire fait suite la prise de possession par les autorits
polonaises d'une usine d'azote situe en Haute-Silsie polonaise mais appartenant initialement une socit de droit
allemand. Plus gnralement, la rtrocession par l'Allemagne de territoires la Pologne la suite de la Premire
Guerre mondiale donna lieu un avis consultatif de la Cour relatif au traitement des biens fonciers des citoyens
d'origine allemande (CPJI, 10 sept. 1923, avis consultatif au sujet de certaines questions touchant les colons
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d'origine allemande dans les territoires cds par l'Allemagne la Pologne, srie B n 6, p. 5-43).
la suite de son institution en 1945, la Cour internationale de justice (CIJ) eut galement connatre d'affaires
relatives au traitement rserv par des tats des investisseurs trangers. ce titre, on mentionnera l'affaire de
l'"Anglo-iranian Oil Company" qui a oppos le Royaume-Uni l'Iran (CIJ, 22 juill. 1952, Anglo-iranian Oil Co.
(exception prliminaire) : Rec. CIJ, p. 93-113). En l'espce, une loi de nationalisation du ptrole adopte en 1951
par le Gouvernement iranien avait remis en cause les termes d'un contrat de concession conclu en 1933 avec la
socit britannique.
Mais le contentieux le plus riche d'enseignements en matire de droit des investissements internationaux dont a pu
connatre la CIJ est indniablement l'affaire "Barcelona Traction" qui a oppos la Belgique l'Espagne (CIJ,
24 juill. 1964, Barcelona Traction Light and Power Co. (exceptions prliminaires) : Rec. CIJ, p. 4-48. - CIJ, 5 fvr.
1970, Barcelona Traction Light and Power Co. (deuxime phase) : Rec. CIJ, p. 2-54). Il s'agissait ici d'une socit
canadienne assurant par l'intermdiaire de filiales avant le dclenchement de la guerre civile espagnole
l'approvisionnement en lectricit de la majeure partie de la Catalogne. Le capital de cette socit canadienne tait
dtenu par des personnes physiques ou morales de nationalit belge, lesquelles ont estim avoir t lses par le
Gouvernement espagnol. L'tat belge exera leur profit la protection diplomatique.
Mais s'il s'agit d'une affaire trs riche du point de vue du droit des investissements de par les diffrents points qui y
sont abords, elle est galement emblmatique des inconvnients lis l'exercice de la protection diplomatique.
Alors mme que ce contentieux est n au tout dbut des annes 1940, la dcision de rejet de la demande introduite
par le Gouvernement belge n'a finalement t rendue qu'en 1970. De mme, dans l'affaire "Elettronica Sicula" ayant
oppos les tats-Unis l'Italie la suite de la rquisition par le Maire de Palerme de cette entreprise originellement
dtenue par une socit amricaine, la dcision de la Cour de La Haye intervint vingt-neuf ans aprs les faits (CIJ,
20 juill. 1989, Elettronica Sicula S.P.A. : Rec. CIJ, p. 15-71).
32. - Limites de la protection diplomatique - En dehors mme de la longueur des dlais, la protection
diplomatique n'est pas, quoi qu'il en soit, une modalit contentieuse entirement satisfaisante pour rgler les litiges
relatifs aux investissements. Tout d'abord, elle impose l'puisement des voies de recours internes. Ensuite, l'tat
d'origine de l'investisseur n'est jamais contraint d'exercer la protection diplomatique. Pour mnager ses propres
relations avec l'tat d'accueil, il peut choisir de ne pas susciter de contentieux intertatique. Ces inconvnients
expliquent en partie l'mergence de mcanismes de protection directement invocables par l'investisseur l'encontre
de l'tat d'accueil.
2 Effet direct l'gard des sujets internes
33. - Accessibilit des normes de droit international public aux personnes prives - En rgle gnrale,
l'invocation par une personne prive qui est avant tout un sujet interne d'une norme de droit international public est
soumise au prisme des ordres juridiques nationaux et de leurs institutions. Cette norme doit avoir t reconnue par le
droit national et, en outre, elle doit y tre dote d'un effet direct (W. Wengler, Rflexions sur l'application du droit
international public par les tribunaux internes : RGDI publ. 1968, p. 921-990). Or, aux termes d'une volution, le
droit international des investissements prsente la particularit de pouvoir tre directement invoqu par les sujets
internes. Sous certaines conditions, les investisseurs trangers ont en effet la possibilit de saisir des tribunaux
arbitraux aux fins d'obtenir l'indemnisation du prjudice dont ils ont t victimes dans l'tat d'accueil.
34. - Arbitrages de l'entre-deux-guerres - Les premiers contentieux arbitraux opposant un tat un investisseur
tranger sont finalement assez anciens. Ainsi, l'un des premiers exemples est certainement la sentence rendue le
6 juillet 1864 par Napolon III dans le litige relatif la concession du Canal de Suez et son dification (Recueil des
arbitrages internationaux, A. de La Pradelle et N. Politis (ss dir.), t. II (1856-1872), Pedone, 1923, p. 362-372). C'est
toutefois dans l'Entre-deux-guerres que l'arbitrage mixte, c'est--dire opposant un tat une personne prive, connat
son vritable essor.
Au cours de cette priode, les premires sentences vraiment significatives en matire d'investissements trangers ont
t prononces comme dans l'affaire "Socit Rialet et Gouvernement thiopien" de 1929 (Recueil des dcisions des
TAM, VIII, p. 742). Le contrat portait en l'espce sur l'exploitation en thiopie d'un monopole sur les alcools. En
l'absence de droit administratif dans ce pays susceptible de rgir ledit contrat, le tribunal arbitral a dcid de s'en
remettre aux "droits et usages des pays europens en matire de concession de service public". Dans l'affaire "Lena
Goldfields" de 1930 (Annual Digest of International Law Cases, I, n 1 et 258), relative la nationalisation par le
Gouvernement sovitique d'une mine d'or originellement dtenue par une socit anglaise, le tribunal arbitral a mis en
oeuvre les principes gnraux du droit tels que reconnus par l'article 28 du Statut de la Cour permanente de justice
internationale. Pour la mme priode, on mentionnera galement les affaires "L.F.H. Neer" et "Pauline Neer c/
Mexique" (General claims commission, 15 oct. 1926, Rep. Int/ Arb. Award, vol. IV, p. 6), "Administration des postes
et tlgraphes de Tchcoslovaquie c/ Radio Corporation of America" en 1932 (AJIL 1936, p. 523), ou encore "Radio
Corporation of America c/ Gouvernement national de la Rpublique de Chine" en 1935 (RSA, III, p. 1623).
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35. - Grands arbitrages ptroliers et miniers - C'est aprs la Seconde Guerre mondiale qu'ont t prononces des
sentences arbitrales dans des litiges opposant un tat un investisseur tranger qui, encore aujourd'hui, constituent
pour certaines d'entre elles des prcdents jurisprudentiels importants. La plupart de ces sentences ont t rendues sur
le fondement de contrats de concession confrant des socits trangres des droits d'exploitation en matire de
ressources naturelles, notamment ptrolires.
La particularit commune l'ensemble de ces affaires est que les contrats litigieux ont t en quelque sorte
"dnationaliss". Autrement dit, ces sentences tendent les soumettre un systme juridique qui n'est pas celui de
l'tat contractant. C'est du reste partir de ces sentences et d'autres affaires du mme type qu'a t dveloppe la
thorie du contrat d'tat, aux termes de laquelle certains contrats conclus entre des tats ou leurs manations et des
investisseurs trangers chappent, dans une mesure plus ou moins grande, l'ordre juridique et juridictionnel de l'tat
contractant (V. JCl. Droit international, Fasc. 565-60, Contrat d'tat, par J.-M. Jacquet).
Ainsi, dans l'affaire opposant la socit Petroleum Development (Trucial coast) au Sheikh d'Abu Dhabi de 1951,
l'arbitre a cart le droit de l'mirat jug trop rudimentaire ainsi que le droit anglais du cocontractant pour s'en
remettre la bonne foi et la raison, c'est--dire une sorte de "modern law of nature" dont le droit anglais fournirait
finalement l'exemple le plus abouti (ILR 1951, p. 144). On retrouve un raisonnement assez similaire dans l'affaire
"Ruler of Qatar c/ International Marine Oil Company" de 1953 o, en l'absence de choix d'un droit par les parties
contractantes, le contrat a t soumis aux principes de "justice, equity and good conscience" (ILR 1953, p. 534).
Mais le prcdent le plus remarquable de cette priode est indniablement la sentence "Aramco" prononce en 1958
et relative une concession ptrolire (Rev. crit. DIP 1963, p. 272). Le tribunal arbitral y affirme que la convention
"n'ayant pas t conclue entre deux tats, mais entre un tat et une compagnie amricaine, elle ne relve pas du
droit international public" (ibid., p. 313). C'est donc en principe le droit saoudien qui doit tre appliqu la
concession, tant toutefois prcis que "certains effets du contrat de concession doivent chapper la loi de l'Arabie
Saoudite" (ibid., p. 314). De mme, dans l'affaire opposant la Sapphire International Petroleum Limited la National
Iranian Oil Company portant sur un contrat rompu en 1958, le tribunal arbitral a estim qu'en s'en remettant la seule
bonne foi et en l'absence de rfrence toute loi nationale, les parties contractantes ont choisi "de se soustraire une
lgislation dtermine de droit strict et faire appel aux rgles du droit, fondes sur la raison, commune aux nations
civilises" (Ann. Suisse DI, 1962, p. 273, note J.-F. Lalive).
Dans la dcennie 1970, une grande attention est porte aux affaires dites libyennes, faisant suite la nationalisation
par ce pays de l'ensemble de son industrie ptrolire. Trois procdures arbitrales ont t diligentes cette occasion
par des entreprises occidentales dpossdes, dont la plus emblmatique est indniablement la sentence "Texaco"
rendue en 1977 par R.-J. Dupuy au titre d'arbitre unique (Sentence, 17 janv. 1977, Texaco Calasiatic c/ Lybie : AFDI
1977, p. 452. - Sentence, 12 avr. 1977, Liamco c/ Lybie : Rev. arb. 1980, p. 132. - Sentence, 10 oct. 1973, BP c/
Lybie : Rev. arb. 1980, p. 117. - adde, B. Stern, Trois arbitrages, un mme problme, trois solutions : les
nationalisations ptrolires libyennes devant l'arbitrage international : Rev. arb. 1980, p. 3-43. - F. Rigaux, Des
dieux et des hros. Rflexions sur une sentence arbitrale : Rev. crit. DIP 1978, p. 435-459). On y voit notamment
apparatre le principe aux termes duquel certains contrats conclus avec des tats seraient enracins directement dans
le droit international public (Pour une critique de cette thorie, P. Mayer, Le mythe de "l'ordre juridique de base" ou
"Grundlegung" in Ml. Goldman : Litec, 1983, p. 199-215).
Cette "internationalisation" propre certains contrats d'tat est d'ailleurs reprise sous une forme un peu diffrente
dans une autre affaire au large retentissement. Il s'agit de la sentence rendue dans le litige ayant oppos la socit
Aminoil l'tat du Kowet (Sentence, 24 mars 1982 : JDI 1982, p. 869. - adde, Ph. Kahn, Contrats d'tat et
nationalisation : les apports de la sentence du 24 mars 1982 : JDI 1982, p. 844-868. - G. Burdeau, Droit
international et contrats d'tat. La sentence Aminoil c/ Koweit du 24 mars 1982 : AFDI 1982, p. 454-470).
Toutes ces affaires prsentent la particularit commune de reposer sur des procdures d'arbitrage ad hoc. Or, leur
multiplication est l'origine de l'ide selon laquelle ce type de contentieux pourrait tre tranch sous l'gide d'une
structure prenne. C'est ainsi qu'a t cr le Centre de rglement des diffrends relatifs aux investissements (CIRDI).
36. - Centre de rglement des diffrends relatifs aux investissements - La volont d'laborer un systme
spcifique de rglement des diffrends pour les litiges affrents des oprations d'investissements est ne sous les
auspices de la Banque mondiale. Il est incarn par le Centre de rglement des diffrends relatifs aux investissements
(CIRDI) issu de la convention de Washington du 18 mars 1965 pour le rglement des diffrends relatifs aux
investissements entre tats et ressortissants d'autres tats (G.R. Delaume, La convention pour le rglement des
diffrends relatifs aux investissements entre tats et ressortissants d'autres tats : JDI 1966, p. 26-49. - Ch.
Schreuer, The ICSID Convention : A Commentary, Cambridge University Press, 2001). Prs de cent cinquante tats
ont ratifi cet instrument multilatral, au rang desquels on compte la Rpublique franaise (D. publ. n 67-1245,
18 dc. 1967).
La fonction essentielle du CIRDI est l'organisation de procdures de conciliation et d'arbitrage en matire
d'investissements trangers. D'ailleurs, son rle a t central dans l'laboration et le dveloppement du droit des
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investissements internationaux. Depuis que la premire requte a t enregistre en 1972 (aff. n ARB/72/1, Holiday
Inns SA c/ Maroc), plus de cent cinquante sentences ont t prononces sous l'gide du CIRDI. Certaines des affaires
dont le Centre a eu connatre sont restes clbres, notamment en raison des vifs dbats doctrinaux qu'elles ont en
leur temps suscits. cet gard, il est possible de citer les affaires "AGIP" (T. CIRDI, 30 nov. 1979, aff. n ARB/77/1,
AGIP c/ Congo : ICSID Rep., 1993, p. 306 ; Rev. crit. DIP 1982, p. 92) et "AMCO" (T. CIRDI, 20 nov. 1984, aff.
n ARB/81/1, Amco Asia Corporation c/ Indonsie : ICSID Rep., 1993, p. 413 ; JDI 1987, p. 145), sans oublier de
mentionner la trs clbre affaire du "Plateau des pyramides" (V. notamment T. CIRDI, 20 mai 1992, aff.
n ARB/84/3, Southern Pacific Properties (Middle East) Limited c/ gypte : ICSID Rev.-FILJ, 1993, p. 328 ; JDI
1994, p. 226. - adde G.R. Delaume, L'affaire du Plateau des pyramides et le CIRDI : considrations sur le droit
applicable : Rev. arb. 1994, p. 39-67).
Le nombre de requtes introduites annuellement devant le CIRDI est toutefois rest modeste tant que la comptence
arbitrale tait pour l'essentiel fonde sur la stipulation dans le contrat litigieux d'une clause compromissoire en faveur
du Centre. C'est la reconnaissance du consentement dissoci l'arbitrage qui est l'origine de l'essor considrable que
connat aujourd'hui cette institution.
37. - Apparition du consentement dissoci - Aux termes du principe du consentement dissoci l'arbitrage, un tat
est rput prsenter dans un texte porte gnrale une offre d'arbitrage aux investisseurs trangers venant oprer sur
son territoire. En cas de contentieux, il leur suffit alors d'accepter ladite offre pour enclencher valablement la
procdure arbitrale.
La premire reconnaissance de ce principe l'a t dans l'une des nombreuses dcisions ayant maill la rsolution de
l'affaire du Plateau des pyramides. Il s'agit d'une sentence relative aux objections prliminaires la comptence du
tribunal arbitral prononce en 1985 (T. CIRDI, 27 nov. 1985, aff. n ARB/84/3, Southern Pacific Properties (Middle
East) Limited c/ gypte (comptence) : ICSID Rev.-FILJ, 1993, p. 332 ; JDI 1994, p. 218, obs. E. Gaillard). Dans
cette affaire, le tribunal arbitral a admis qu'une disposition de la loi gyptienne sur l'investissement constituait une
acceptation anticipe de la comptence du CIRDI. Pour finaliser la mise en oeuvre de la procdure arbitrale, il a donc
t reconnu que l'investisseur n'avait qu' saisir le CIRDI d'une requte l'encontre de l'tat gyptien.
Aprs cette reconnaissance d'une acceptation anticipe de la comptence arbitrale par la voie lgislative, il a ensuite
t admis que celle-ci pouvait galement tre caractrise par les dispositions d'un TBI. La premire sentence en ce
sens a t rendue en 1990 dans un diffrend opposant un investisseur l'tat du Sri Lanka (T. CIRDI, 27 juin 1990,
aff. n ARB/87/3, AAPL c/ Sri Lanka : ICSID Rev.-FILJ, 1991, p. 526 ; JDI 1992, p. 217, obs. E. Gaillard). Le
tribunal arbitral y entrine le principe aux termes duquel l'acceptation par un tat dans un TBI de l'arbitrage comme
mode de rsolution des litiges avec des investisseurs originaires de l'autre tat partie fonde lui seul la comptence
arbitrale ; celle-ci ne ncessite plus une clause compromissoire rsultant d'un lien contractuel direct entre l'tat et
l'investisseur requrant (J. Paulsson, Arbitration Without Privity : ICSID Rev., 1995, p. 232-257. - E. Gaillard,
L'arbitrage sur le fondement de traits de protection des investissements : Rev. arb. 2003, p. 853-875. - A. Prujiner,
L'arbitrage unilatral : un coucou dans le nid de l'arbitrage conventionnel ? : Rev. arb. 2005, p. 63-99. G. Burdeau, Nouvelles perspectives pour l'arbitrage dans le contentieux conomique intressant les tats : Rev. arb.
1995, p. 3-37). Du fait du grand nombre de lois nationales sur les investissements trangers et de TBI comportant une
disposition relative l'arbitrage, ce mcanisme du consentement dissoci est l'origine du dveloppement
considrable que connat actuellement ce mode de rsolution des litiges, et par suite le droit des investissements
internationaux dans son ensemble.
Qu'il soit rendu sous les auspices du CIRDI, ou mme de la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de
commerce international (CCI) ou en application du rglement de la Commission des Nations unies pour le droit du
commerce international (CNUDCI), l'arbitrage est devenu la faveur de cette jurisprudence le mode de rglement
international de droit commun des litiges ns entre un tat et un investisseur tranger. Le changement de paradigme
est saisissant. Auparavant, seuls les investisseurs ayant directement contract avec l'tat d'accueil ou l'une de ses
manations, et la condition qu'une clause compromissoire et t prvue, pouvaient voir leurs litiges tranchs par
voie d'arbitrage, ce qui en pratique limitait le mcanisme aux oprations d'investissement les plus importantes. Par le
truchement du consentement dissoci, ce sont dsormais tous les investisseurs trangers, aussi modestes fussent-ils,
qui sont en mesure de bnficier de ce mode de rglement des litiges. La seule exigence cet gard est qu'ils soient
destinataires d'une offre gnrale d'arbitrage rsultant d'une loi nationale de l'tat d'accueil ou d'un TBI conclu entre
celui-ci et leur tat d'origine.
II. - Sources du droit des investissements internationaux

38. - Normes gnrales et normes individuelles - Le droit des investissements internationaux est compos de normes
juridiques d'origine trs diverse. Du reste, il s'agit l de l'une de ses spcificits majeures. En effet, si les rgles du droit
des investissements internationaux sont bien souvent du point de vue de leur formulation et des mthodes auxquelles
elles empruntent d'une facture assez proche, leurs sources peuvent en revanche s'avrer trs diverses.
Pour les identifier, il convient d'oprer une distinction entre les normes gnrales et celles dont la porte n'est
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qu'individuelle. Au rang des premires, on classe toutes les normes de droit international public, mais on y associe
galement les droits nationaux ainsi que les rgles relatives aux investissements poses dans le cadre des intgrations
rgionales. Les secondes ont en principe des destinataires identifis ; elles regroupent les sentences arbitrales et les
contrats eux-mmes. Les normes porte gnrale (A) comme les normes porte individuelle (B) doivent tre tudies
en dtail.
A. - Normes gnrales du droit des investissements internationaux
39. - Diversit des sources - L'objet du droit des investissements internationaux est par dfinition transnational ; il
transcende les frontires des tats et le champ de comptence des ordres juridiques, tant nationaux qu'internationaux. Les
sources de cette matire ne sont pas rductibles un systme juridique en particulier, ft-il le droit international public.
Certes, elles relvent bien de ce dernier droit, mais galement des droits nationaux ainsi que des systmes juridiques
visant crer une intgration rgionale.
1 Droits nationaux
40. - Comptence souveraine des tats en matire d'investissements - Par principe, les tats sont comptents
pour rglementer sur leurs territoires les investissements en provenance de l'tranger. Ds la fin de la Seconde Guerre
mondiale, et dans le fil du nouvel ordre conomique mondial issu des accords de Bretton Woods (1944), les tats ont
entrepris de se proccuper l'chelle internationale de la libre circulation des capitaux et des flux croiss
d'investissements. C'est ainsi que l'article VI, paragraphe 3, des statuts du Fonds montaire international (FMI)
rappelle certes que "les membres pourront exercer tous les contrles ncessaires pour rglementer les mouvements
internationaux de capitaux", mais tout en soulignant qu' "ils ne pourront exercer ces contrles d'une manire qui
aurait pour effet de restreindre des paiements pour les transactions courantes ou de retarder indment les transferts
de fonds en rglement d'engagement pris". La comptence souveraine des tats en matire d'investissements
trangers est nonce, mais elle n'est pas sans limites.
En pratique, l'adoption d'une lgislation spcifiquement destine rgir les investissements trangers est
massivement apparue aprs la Seconde Guerre mondiale. Ce phnomne se vrifie tant dans les tats qui sont alors
rputs tre en voie de dveloppement, et donc importateurs de capitaux trangers, que dans les tats du Nord d'o
provient cette poque la majeure partie desdits capitaux.
41. - Lois nationales relatives aux investissements des tats importateurs de capitaux - Dans les nouveaux tats
souverains issus des divers processus de dcolonisation, des codes relatifs aux investissements ont trs vite t
adopts, l'objectif poursuivi tant alors de favoriser l'entre de capitaux sur leur territoire (M. Bennouna, Droit
international du dveloppement, Tiers-Monde et interpellation du droit international : Berger-Levrault, 1983, p. 247.
- D. Rosenberg, Les codes des investissements : un exemple de souverainet dans un ordre conomique ingalitaire :
RJPIC 1978, p. 913-933. - A.R. Parra, Principles Governing Foreign Investment as reflected in National Investment
Codes in Legal Framework : ICSID Rev.-FILJ, 1992, p. 428-452). Dans l'ancien empire colonial franais, c'est
d'ailleurs sous l're du lgislateur franais qu'ont t labors les premiers textes relatifs aux investissements. La loicadre pour les Territoires d'Outre-mer du 23 juin 1956 autorisait les pouvoirs locaux offrir des avantages
particuliers aux entreprises dont l'activit prsentait un intrt particulier pour le territoire concern. Mme si, la
suite de leurs dclarations d'indpendance, les tats d'Afrique francophone ont adopt leurs propres lgislations en
matire d'investissements trangers dans le courant de la dcennie 1960, l'influence de la loi-cadre de 1956 sur ces
nouvelles lgislations fut manifeste (Ph. Kahn, Problmes juridiques de l'investissement dans les pays de l'ancienne
Afrique franaise : JDI 1965, p. 338-377, spc. p. 340).
Par ailleurs, l'ide d'laborer une lgislation spcifique aux fins de contrler mais aussi d'attirer les technologies et les
capitaux trangers s'est propage dans tous les pays issus des divers processus d'indpendance. C'est ainsi
qu'apparurent dans les dcennies 1960 et 1970 des textes posant un rgime gnral en matire d'investissements
trangers comme, par exemple, la "Loi sur les apports de capital tranger" (L. 3 aot 1966 de la Rpublique de
Core), la "Loi sur les investissements trangers et le transfert de technologie" (L. n 861, 19 juill. 1978 de la
Rpublique dominicaine) ou encore la "Loi relative l'autorisation et au contrle des entreprises manufacturires et
l'encouragement des investissements" (L. n 18-1977 de la Rpublique de Zambie). partir des annes 1980, la
plupart des anciens codes d'investissement sont remplacs par des textes plus libraux, tendant favoriser des
partenariats entre le secteur priv mergeant et les investisseurs trangers, les accords tant jusqu'ici surtout conclus
avec le secteur public. Aux fins de rendre plus attractive l'conomie locale, ces nouveaux textes ont allg les
procdures administratives applicables aux investisseurs trangers et leur ont confr des garanties concernant
l'intervention politique (Ch.-A. Michalet, L'volution de la lgislation sur les investissements directs et la dynamique
de la mondialisation in Ml. Ph. Kahn : Litec, 2000, p. 433-451).
En dehors de ces textes portant rgimes gnraux des investissements trangers, et constitutifs en dfinitive d'un droit
commun en la matire, de nombreux tats ont institu partir de la dcennie 1970 des rgimes d'exception
applicables certains secteurs de l'conomie nationale jugs particulirement importants pour le dveloppement du
pays concern. C'est ainsi que dans de nombreux systmes juridiques nationaux, le Code des investissements cohabite
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avec un Code minier, un Code ptrolier ou un Code des hydrocarbures. Il s'agit ici d'identifier un cadre juridique
particulier pour les secteurs pourvoyant les ressources les plus importantes pour l'conomie nationale.
42. - Lois nationales relatives aux investissements des tats exportateurs de capitaux - Dans les tats europens
ou d'Amrique du Nord, on assiste galement la suite de la Seconde guerre mondiale l'adoption des premires
lgislations en matire d'investissements trangers. Ces textes mettent gnralement en place un rgime ouvert
l'gard de ces investissements, tout en se mnageant la possibilit d'endiguer l'arrive de capitaux trangers dans les
secteurs jugs stratgiques de leurs conomies nationales. cette fin, un pouvoir d'intervention est gnralement
confr une autorit centrale, dans l'hypothse o un investissement tranger en particulier s'avrerait menaant
pour un secteur sensible de l'conomie nationale.
Aux tats-Unis, par exemple, le premier texte d'importance en la matire est la Loi de production pour la Dfense
(Defense Production Act) de 1950, par la suite modifie par la section 5021 de l'Omnibus Trade and Competitiveness
Act de 1988 galement dnomm "amendement Exon-Florio" (1988). Ce texte autorise le Prsident des tats-Unis
examiner les oprations de rachat ou de fusions-acquisitions susceptibles d'emporter un contrle tranger sur des
entreprises amricaines, mais en pratique ce pouvoir a t dlgu au Committee on Foreign Investments in the
United States (CFIUS) prsid par le secrtaire au Trsor. En Allemagne, la loi sur le commerce et les paiements
extrieurs (Aussenwirtschaftsgesetz ou AWG) adopte en 1961, et modifie depuis lors notamment en 2006, autorise
le Gouvernement fdral interdire ou subordonner autorisation les oprations juridiques avec l'tranger en
particulier lorsque la scurit du pays est en jeu.
En France, le premier texte poser un rgime gnral des investissements a t la loi n 66-1008 du 28 dcembre
1966 sur les relations financires avec l'tranger (L. n 66-1008, 28 dc. 1966 : Journal Officiel 29 Dcembre 1966).
l'heure actuelle, sur le fondement de l'article L. 151-2 du Code montaire et financier, le Gouvernement peut pour
assurer les intrts nationaux soumettre une dclaration, une autorisation pralable ou un contrle les flux
d'investissements entre la France et l'tranger (V. JCl. Droit international, Fasc. 572-55, Droits des investissements
internationaux - Droit interne, paratre). Enfin, on relvera que mme en Grande-Bretagne, berceau du librechange, il n'existe certes aucun rgime gnral relatif aux investissements trangers, mais l'Industry act adopt en
1975 confre nanmoins au gouvernement le droit de bloquer l'acquisition trangre d'entreprises manufacturires
importantes.
2 Droits des intgrations rgionales
43. - Investissements intra-rgionaux - Les phnomnes de regroupement rgionaux se rencontrent dans de
nombreuses parties du monde. Leur vocation tant, le plus souvent, de crer un march commun ou en tout tat de
cause une zone de libre-change conomique, il y est frquemment prvu un rgime relatif aux investissements
oprs entre les tats partenaires.
a) L'Union europenne
44. - Investissements intracommunautaires - Pour le march intrieur, le droit communautaire primaire consacre
la fois la libert d'tablissement (Trait CE, art. 43) et la libert de circulation des capitaux (Trait CE, art. 56).
l'vidence, ces deux principes fondamentaux ont une incidence sur les investissements diligents vers un tat
membre par un oprateur situ dans un autre tat membre.
Du reste, la jurisprudence initie par la Cour de justice des Communauts europennes sur le fondement de l'une ou
l'autre de ces deux liberts le confirme. Ainsi, la lgislation d'un tat membre interdisant ou soumettant
autorisation des prises de participation dans certaines entreprises nationales a t considre comme constitutive
d'une entrave la libre circulation des capitaux au sein du march intrieur (CJCE, 4 juin 2002, aff. C-367/98,
Comm. c/ Portugal. - CJCE, 17 juill. 2008, aff. C-207/07, Comm. c/ Espagne), de mme qu'une loi nationale tendant
limiter les droits sociaux affrents aux prises de participation dans le capital de certaines socits nationales par
des entreprises publiques d'autres tats membres (CJCE, 2 juin 2005, aff. C-174/04, Comm. c/ Italie. - CJCE,
14 fvr. 2008, aff. C-274/06, Comm. c/ Espagne). En principe, les actions spcifiques (golden shares) dtenues par
des tats dans le capital de certaines socits dont la dimension stratgique est importante sont galement
considres comme autant d'atteintes potentielles la libre circulation des capitaux (CJCE, 4 juin 2002, aff. C503/99, Comm. c/ Belgique. - CJCE, 4 juin 2002, aff. C-483/99, Comm. c/ France. - CJCE, 13 mai 2003, aff. C98/01, Comm. c/ Royaume-Uni. - CJCE, 28 sept. 2006, aff. C-282/04 et C-283/04, Comm. c/ Pays-Bas).
Dans un autre registre, on mentionnera aussi la jurisprudence communautaire adopte sur le fondement du principe
de la libert d'tablissement et tendant assimiler entirement les socits commerciales incorpores dans un tat
membre aux socits de l'tat membre o se dploient leurs activits (CJCE, 9 mars 1999, aff. C-212/97, Centros. CJCE, 5 nov. 2002, aff. C-208/00, Uberseering. - CJCE, 30 sept. 2003, aff. C-167/01, Inspire Art). Elle constitue
une autre illustration des liens trs troits entretenus par le droit communautaire avec la notion d'investissement
international.
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Un dbat existe nanmoins pour dterminer si les deux principes de la libert d'tablissement et de la libert de
circulation des capitaux recouvrent entirement le cadre juridique propre au droit des investissements internationaux
pour les relations intracommunautaires. Le constat aux termes duquel l'article 295 du trait CE exclut le rgime de la
proprit de la comptence communautaire pourrait notamment donner penser que la rglementation et la
protection des investissements internationaux au sein du march intrieur ne seraient pas uniquement et
exclusivement dvolues au droit communautaire (Sur l'exercice par les tats de cette comptence, V. toutefois
CJCE, 4 juin 2002, aff. C-483/99, prc.). Un auteur estime d'ailleurs que la libert d'investissement doit tre
distingue des deux liberts fondamentales d'tablissement et de circulation des capitaux (P. Juillard, Freedom of
Establishment, Freedom of Capital Movements, and Freedom of Investment : ICSID Rev.-FILJ, 2000, p. 322-339).
45. - TBI intracommunautaires - Le point de savoir si les oprations d'investissement au sein du march intrieur
sont entirement gouvernes par le droit communautaire ou s'il subsiste en la matire une comptence rsiduelle
pour le droit des investissements internationaux s'avre particulirement important en matire de TBI
intracommunautaires. La question de la compatibilit de ces textes au droit communautaire a en effet merg du fait
de l'largissement de l'Union europenne certains tats d'Europe centrale et orientale. Antrieurement leur entre
dans le march intrieur, nombre de ces derniers tats avaient conclu des TBI avec des tats d'ores et dj membres
de l'Union europenne.
Or, la question de la compatibilit au droit communautaire de ces TBI devenus intracommunautaires du fait de
l'largissement est pose, et par suite celle de leur ventuelle caducit (B. Poulain, Quelques interrogations sur le
statut des traits bilatraux de promotion et de protection des investissements au sein de l'Union europenne :
RGDI publ. 2007, p. 803-827. - Ch. Sderlund, Intra-EU BIT Investment Protection and the EC Treaty : Journal of
international arbitration, 2007, p. 455-468. - E. Teynier, L'applicabilit des TBI entre tats membres de l'Union
europenne : Gaz. Pal. 28-29 mars 2008, p. 12-20). L'importance pratique d'un tel dbat est vidente. Il conduit se
demander si un investisseur originaire d'un tat membre de l'Union europenne est en mesure d'engager une
procdure d'arbitrage l'encontre d'un autre tat membre. D'ailleurs, des prcdents arbitraux existent (Sentence
partielle, 27 mars 2007, Arbitrage CNUDCI, SCC n 088/2004, Eastern Sugar c/ Tchquie : RDAI 2008, p. 699).
Pour dterminer de manire dfinitive la compatibilit ou non des TBI intracommunautaires au droit communautaire
lui-mme, il convient d'attendre la rponse qu'y apportera la Cour de justice des Communauts europennes (CJCE,
ord., 17 oct. 2006, aff. C-205/06, Comm. c/ Autriche. - CJCE, ord., 19 oct. 2006, aff. 249/06, Comm. c/ Sude).
46. - Comptence externe de la Communaut europenne - Outre la question de la compatibilit au droit
communautaire des TBI conclus entre tats membres, il existe un autre point de rencontre de cette matire avec le
droit des investissements internationaux. Il s'agit de la reconnaissance d'une comptence communautaire l'gard
des tats tiers. Est en effet en passe d'merger le principe selon lequel les investissements vers ces tats et en
provenance de ceux-ci devraient dsormais tre considrs comme relevant de la comptence externe de la
Communaut europenne (W. Shan, Towards a Common European Community Policy on Investment Issues : JWIT
sept. 2001, p. 603-625. - J. Karl, The Competence for Foreign Direct Investment. New Power for the European
Union : JWIT juin 2004, p. 413-447).
cet gard, le trait de Lisbonne sign le 13 dcembre 2007 constitue une avance importante puisque la
comptence de la Communaut en matire d'investissements internationaux y est expressment reconnue (Journal
Officiel de l'union europenne 17 Dcembre 2007). Dans le cadre de l'action extrieure de l'Union europenne,
l'article 207 du trait sur le fonctionnement de l'Union europenne, tel que prvu par le trait de Lisbonne, dispose
que les investissements directs trangers sont intgrs la politique commerciale commune (Journal Officiel de
l'union europenne 9 Mai 2008). La porte exacte qu'il convient de confrer cette disposition est nanmoins sujette
discussion. On s'interroge notamment sur la possibilit pour l'Union europenne de conclure avec des tats tiers
des TBI offrant aux investisseurs un accs l'arbitrage. En tant qu'organisation internationale, l'Union europenne
ne peut a priori tre partie la convention de Washington crant le CIRDI (L. Mola, Which Role for the EU in the
Development of International Investment Law ? : 5.2, Society of International Economic Law (SIEL) Inaugural
Conference 2008, dispon. http://ssrn.com/abstract=1154583). En outre, et d'une manire plus gnrale, la
conclusion de TBI par l'Union europenne conduira s'interroger sur le sort que devront connatre les trs nombreux
TBI conclus par des tats membres avec des tats tiers. La rponse ces interrogations est toutefois tributaire de
l'adoption dfinitive ou non du trait de Lisbonne, ou d'un texte quivalent.
b) Accord de libre change nord-amricain (ALENA) et ses suites
47. - Investissements au sein de l'ALENA - la suite d'un premier accord intervenu en 1988 entre les tats-Unis
d'Amrique et le Canada, une zone de libre-change tendue au Mexique a t cre par une convention conclue le
17 dcembre 1992. Cet Accord de libre-change nord-amricain (ALENA) est entr en vigueur le 1er janvier 1994
(ILM 1993, p. 298) et ses dispositions vont bien au-del de la simple libralisation des changes de marchandises.
Outre par exemple des rgles sur le commerce des services ou l'ouverture du march des marchandises, l'ALENA
prvoit dans son chapitre XI tout un rgime de protection des investissements. On y rencontre le mme type de
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dispositions que celles gnralement prvues par les traits bilatraux de promotion et de protection des
investissements, notamment par le modle TBI du Gouvernement amricain. Il octroie l'investisseur le traitement
national, tant dans la phase pralable l'investissement, ce qui revient lui reconnatre un droit d'accs aux marchs
nationaux des tats parties, qu'une fois celui-ci constitu. Le principe du traitement de la nation la plus favorise est
galement nonc, ainsi que la garantie aux termes de laquelle l'investissement bnficiera de la "full protection and
security". Le droit de rapatriement des profits et de transfert des fonds relatifs l'investissement est aussi reconnu.
L'investisseur bnficie galement d'un standard minimum de protection en matire d'expropriation, tant directe
qu'indirecte (M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment : Cambridge University Press, 2e d.
2004, p. 288-291).
Le rglement des diffrends susceptibles de natre l'occasion d'une opration d'investissement par la voie de
l'arbitrage international est prvu, tant entre les tats membres qu'entre ceux-ci et les investisseurs ressortissants
d'un autre tat membre. Dans cette seconde hypothse, l'investisseur tranger a la possibilit de dclencher la
procdure arbitrale par la seule rfrence au trait (A. Lemaire, Le nouveau visage de l'arbitrage entre tats et
investisseurs trangers. Le chapitre 11 de l'ALENA : Rev. arb. 2001, p. 43-91. - adde, pour un exemple de
contentieux, N. Rubins, Les pays exportateurs de capitaux comme dfendeurs dans l'arbitrage relatif
l'investissement : l'affaire Loewen c/ tats-Unis in Le contentieux arbitral transnational relatif..., op. cit., p. 237279).
48. - Zone de libre-change des Amriques (ZLELA) - Pour succder l'ALENA et tendre cette zone de librechange toute l'Amrique latine, il existe un projet d'une nouvelle communaut conomique dnomme la Zone de
libre-change des Amriques (ZLELA). Pour le moment, cette initiative n'a pas t mene jusqu' son terme,
notamment en raison de la forte opposition qu'elle rencontre dans certains pays d'Amrique du Sud. Il n'en reste pas
moins que, si elle finit par entrer en vigueur, la ZLELA comportera comme l'ALENA un rgime juridique de
protection des investissements transnationaux oprs en son sein.
49. - Accord de libre-change d'Amrique centrale (ALEAC) - En attendant l'ventuelle cration d'une zone
conomique ainsi tendue l'ensemble du continent amricain, un trait de libre-change a t conclu entre les
tats-Unis et six pays d'Amrique centrale : la Rpublique dominicaine, le Nicaragua, le Salvador, le Guatemala, le
Honduras et le Costa Rica. Le chapitre 10 de cet Accord de libre-change d'Amrique centrale (ALEAC) pose des
standards en matire de traitement des investisseurs trangers directement inspirs du chapitre XI de l'ALENA, ainsi
notamment que des rgles en matire de nationalisation. En cas de litige, le recours l'arbitrage est prvu
(art. 10.16 s.).
c) March commun du sud (MERCOSUD)
50. - Investissements au sein du MERCOSUD - N le 26 mars 1991 avec la signature du trait d'Asuncin, le
Mercado Comn del Sur en espagnol (MERCOSUR) est la communaut conomique des pays d'Amrique du Sud.
Il y est prvu un double dispositif de protection des investissements, issu du Protocole de Colonia (Dc. n 1/93,
17 janv. 1994 : INTAL 1994, p. 81) et du Protocole de Buenos Aires (Dc. n 11/94, 5 aot 1994 : INTAL 1994,
p. 91). Le premier de ces deux textes est relatif aux oprations d'investissements internes au MERCOSUR, tandis
que le second a trait aux investissements en provenance d'tats tiers. Ils prvoient l'un et l'autre des normes de
protection et de traitement semblables celles que l'on retrouve gnralement dans les TBI, tout en organisant les
modalits de saisine d'un tribunal arbitral en cas de litige ou de la juridiction propre cette organisation (C. FrutosPeterson, L'mergence de l'arbitrage commercial international en Amrique latine : l'efficacit de son droit :
L'Harmattan, 2003, p. 164-167).
d) Le March commun d'Afrique orientale et australe (COMESA)
51. - Investissements au sein de la COMESA - Le March commun d'Afrique orientale et australe ou Common
Market for Eastern and Southern Africa (COMESA) runit vingt tats de cette partie du continent africain la suite
d'un trait sign en novembre 1993, puis dfinitivement adopt lors du sommet de Lilongwe en dcembre 1994. Il se
substitue la Zone d'changes prfrentiels (ZEP) ou Preferential Trade Area (PTA) qui existait depuis 1981.
Le trait fondateur contient quelques dispositions en matire d'investissements trangers. Ainsi oblige-t-il les tats
membres octroyer aux investisseurs d'autres tats membres un traitement juste et quitable. Il garantit galement
la libert du transfert transfrontalier de fonds, de mme qu'une protection en cas d'expropriation ou de
nationalisation. Enfin, le recours l'arbitrage est prvu tant dans les litiges entre tats membres, qu'entre ceux-ci et
des investisseurs ressortissant de la COMESA.
e) L'Association des nations de l'Asie du Sud-est (ASEAN)
52. - Investissements au sein de l'ASEAN - L'Association des nations de l'Asie du Sud-est (ANASE), plus
gnralement dnomme Association of Southeast Asian Nations (ASEAN), est une organisation politique,
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conomique et culturelle regroupant dix pays d'Asie du Sud-est. Elle a t cre le 8 aot 1967 lors de la signature
par les cinq tats fondateurs de la dclaration de Bangkok. Le 15 dcembre 1987 a t conclu entre les tats
membres de l'ASEAN un accord multilatral pour la promotion et la protection de l'investissement, lequel a t
amend en 1996 lorsque le Vietnam est devenu membre de l'organisation. Enfin, un accord-cadre pour la promotion
de l'investissement dans cette zone gographique a t conclu Manille le 7 octobre 1998 (Framework Agreement
on ASEAN Investment Area ou AIA).
Ce dispositif de protection et de promotion des investissements est trs semblable celui que contiennent
gnralement les traits bilatraux adopts en la matire. L'investisseur tranger doit bnficier dans l'tat d'accueil
du traitement de la nation la plus favorise et d'un traitement juste et quitable. Par ailleurs, il est prvu la possibilit
pour les tats parties de ngocier entre eux l'octroi du traitement national. En matire d'expropriation, un standard
minimum de protection de l'investisseur est galement prvu, y compris le versement d'une indemnisation
compensatrice de la perte subie.
Si un litige survient entre un investisseur et un tat d'accueil, on doit en premier lieu tenter de le rgler par la voie
amiable. dfaut, l'arbitrage sous l'gide du CIRDI est possible, de mme qu' titre de choix alternatif une
procdure arbitrale en application du rglement de la Commission des Nations Unies pour le droit du commerce
international (CNUDCI). Une premire sentence a d'ailleurs t rendue le 31 mars 2003 sur le fondement de ce
dispositif dans l'affaire "YCO Trading contre l'tat du Myanmar" (ILM 2003, p. 42).
3 Droit international public
53. - Rgles coutumires et rgles crites - Les droits relatifs aux intgrations rgionales reposent
systmatiquement sur un ou plusieurs traits relevant, bien videmment, du droit international public. Mais, au-del
de ces textes fondateurs, ils tendent tous peu ou prou dvelopper un droit propre, spcifique la rgion du monde
pour laquelle ils ont t crs. Mais, en dehors de ces droits dont la porte gographique est restreinte, il existe
galement des normes de droit international public relatives aux investissements trangers vocation universelle.
ce titre, on compte bien videmment les diffrents principes coutumiers dj voqus (V. supra n 27 et 28), mais
aussi des rgles littrales dont l'mergence doit sans doute tre au moins en partie recherche dans le constat que la
coutume internationale n'exige pas en matire d'investissement une galit de traitement entre les nationaux et les
trangers. Il s'ensuit qu'un tat n'enfreint pas le droit international public gnral lorsqu'il assigne aux investisseurs
trangers un traitement moins favorable que celui dont bnficient les investisseurs locaux. Par ailleurs, la
formulation des normes crites prsente l'vidence un degr de prcision plus important que celle des normes
coutumires, ce qui est de nature confrer une plus grande scurit juridique aux investisseurs comme aux tats
d'accueil. Tout cela explique que les normes littrales de droit international public soient devenues la source majeure
du droit des investissements internationaux, que ce soit sous la forme de traits multilatraux ou bilatraux, voire de
textes non contraignants.
a) Traits multilatraux
54. - chec des accords multilatraux porte gnrale - L'instauration d'un accord multilatral permettant une
ouverture gnrale des marchs nationaux aux investisseurs trangers fait l'objet d'un dbat rcurrent. En ralit,
cette question proccupe les tats et les institutions financires internationales au moins depuis la fin de la Seconde
Guerre mondiale. Il y eut plusieurs tentatives ; toutes ont chou.
Ainsi, dans le fil des accords du GATT, a t signe le 24 mars 1948 la charte de La Havane visant la cration
d'une Organisation internationale du commerce (OIC). Or, l'article 12 de ce texte prvoyait que les tats membres
de cette organisation devaient accorder des possibilits raisonnables d'investissement aux capitaux trangers, leur
assurer des conditions suffisantes de scurit et ne pas pratiquer de discrimination leur gard. Mais cette
disposition n'est pas entre en vigueur, la Charte n'ayant jamais t ratifie.
Plus rcemment, l'Organisation de coopration et de dveloppement conomiques (OCDE) a tabli dans les annes
1960 un projet de trait multilatral en matire de protection du droit de proprit des investisseurs trangers. Mais,
l encore, cette convention n'a jamais t adopte (G. Schwarzenberger, Foreign Investments and International
Law : Stevens & Sons, Londres, 1969, p. 143-169). L'OCDE a toutefois rcidiv en laborant et en proposant aux
tats en 1995 un nouveau projet de convention multilatrale dont la porte est plus gnrale que la seule protection
du droit de proprit. Il s'agissait d'tablir un rgime gnral de protection des investisseurs trangers. l'origine, le
projet de convention devait tre ngoci par les seuls tats membres de l'OCDE, mais avec l'intention d'ouvrir sa
ratification aux tats tiers, c'est--dire en particulier aux pays en voie de dveloppement.
Du point de vue substantiel, cet Accord mondial sur l'investissement (AMI) imposait aux tats signataire un
traitement identique des investisseurs trangers et nationaux. Il prvoyait galement la clause de la nation la plus
favorise, ainsi qu'un droit indemnisation dans l'hypothse d'une exportation directe ou indirecte de l'investisseur
tranger. D'une manire gnrale, ce projet de convention multilatrale s'avrait plus protecteur pour les
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investisseurs que de nombreux TBI, notamment en ce qu'il instituait leur intention un droit l'investissement.
Autrement dit, la diffrence de la grande majorit de TBI, l'AMI ne se contentait pas de protger l'investissement
une fois celui-ci acquis, mais il rglementait galement le droit pour l'investisseur d'un tat partie d'entrer sur le
march national d'un autre tat partie, c'est--dire la phase de pr-investissement (M. Sornarajah, op. cit., p. 215).
L'AMI a toutefois connu un chec manifeste. Le projet a t abandonn en 1998 sous la pression des tats du Sud,
mais aussi d'tats occidentaux comme la France (P. Juillard, propos du dcs de l'AMI : AFDI 1998, p. 595-612 ;
Un Accord multilatral sur l'investissement : d'un forum de ngociation l'autre ? : SFDI, Journe d'tudes,
Pedone, 1999). Face ces diffrentes tentatives infructueuses d'adoption d'un accord multilatral porte gnrale
en matire d'investissements trangers, il y a lieu de constater qu'en l'tat seuls des instruments de porte plus
limite sont susceptibles d'emporter l'adhsion des tats.
55. - Code OCDE de libralisation des capitaux - Le premier de ces instruments multilatraux ayant un impact
sur le statut des investisseurs trangers sans pour autant prtendre poser un rgime gnral leur intention est
indniablement le Code de libration des mouvements de capitaux. Il a t adopt en 1959 par les tats membres de
l'Organisation europenne de coopration conomique (OECE), devenue par la suite l'Organisation de coopration
et de dveloppement conomiques (OCDE). Ce texte de porte obligatoire pour les tats met en oeuvre l'un des
objectifs de cette organisation, le maintien et l'extension de la libration des mouvements de capitaux (Conv. Paris,
14 dc. 1960, art. II, d).
cet effet, le code retient deux techniques juridiques distinctes. La premire vise interdire aux tats tout
renforcement des restrictions existantes, tandis que la seconde prvoit une libralisation progressive des
mouvements de capitaux. Des drogations et des exceptions sont toutefois possibles ; leur mise en oeuvre s'effectue
nanmoins sous le contrle des organes de l'OCDE. Mais ce code ne traite finalement que d'un aspect en particulier
des oprations affrentes un investissement, c'est--dire le transfert de fonds. C'est l'une des diffrences avec
l'Accord sur les mesures concernant les investissements et lies au commerce (MIC) dont l'objectif est un peu plus
large.
56. - Accord sur les mesures concernant les investissements et lies au commerce (MIC) - la suite de l'chec
de la Charte de la Havane (V. supra n 54), les ngociations du GATT ont dlibrment t cantonnes la seule
libralisation des changes commerciaux, l'exclusion des questions relatives au traitement de l'investisseur
tranger. Toutefois, un litige n entre les tats-Unis et le Canada la suite de l'adoption en 1973 par ce dernier tat
d'une loi visant permettre le contrle des investissements trangers (Foreign Investment Review Act) a fini par
relier les deux domaines. Un panel du GATT a en effet t amen examiner la compatibilit de la loi canadienne
avec les principes du traitement national et de l'interdiction des restrictions quantitatives respectivement poss par
les articles III-4 et XI-1 des accords du GATT (Canada-Administration of the Foreign Investment Review Act (Fira)
(US c/ Canada), GATT BISD 30th Supp. 140 (1984)).
Ce litige a eu pour consquence que la problmatique propre l'investissement tranger n'a pas t totalement
absente des ngociations qui se sont tenues la Confrence de Marrakech lors de la clture de l'Uruguay Round. Il a
conduit les ngociateurs l'adoption de l'accord MIC, en annexe l'Accord instituant l'Organisation mondiale du
commerce sign Marrakech le 15 avril 1994 (P. Juillard, L'accord sur les mesures concernant l'investissement li
au commerce in Colloque SFDI, La rorganisation mondiale des changes : Pedone, 1996, p. 113-130).
L'accord MIC tend promouvoir le standard du traitement national ainsi que l'obligation d'liminer les mesures
quantitatives. Une liste non limitative des mesures ainsi prohibes est d'ailleurs jointe au texte de l'accord ; elle vise
principalement les obligations d'approvisionnement en produits nationaux et les restrictions l'importation de
produits trangers susceptibles d'tre mises par l'tat sur le territoire duquel l'investissement est diligent.
Toutefois, l'investissement n'y est apprhend qu' la condition que la mesure incrimine entre dans le champ
d'application des accords du GATT ; elle doit donc ncessairement avoir un effet sur la libralisation des changes
commerciaux, ce qui restreint en pratique de manire importante la porte de l'Accord MIC (A.F. Lowenfeld,
International Economic Law : Oxford University Press, 2e d. 2008, p. 106).
La volont d'une prise en compte plus importante des liens entre les changes commerciaux internationaux et
l'investissement rsulte nanmoins expressment de la Dclaration ministrielle ayant cltur la Confrence de
Doha le 14 novembre 2001 (WT/MIN(01)1). Pour l'heure, cette dclaration n'a toutefois connu aucune suite
institutionnelle vritable.
57. - Charte de l'nergie - Le trait sur la Charte de l'nergie ainsi qu'un protocole sur l'efficacit nergtique et les
aspects environnementaux connexes ont t adopts Lisbonne le 17 dcembre 1994, reprenant les objectifs dfinis
par la dclaration politique de la Charte europenne de l'nergie signe La Haye le 17 dcembre 1991 (Th. Wlde
(ss dir.), Energy Charter Treaty : An East-West Gateway for Investment and Trade : Kluwer Law International,
1996). l'origine, le trait de Lisbonne vise instaurer une coopration internationale entre les pays europens et
d'autres pays industrialiss, dans le dessein de dvelopper le potentiel nergtique des pays d'Europe centrale et
orientale et d'assurer la scurit des approvisionnements nergtiques de l'Union europenne. Le texte ne limite
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toutefois pas son champ d'application territorial aux seuls tats europens ou d'Asie centrale, ce qui explique sa
ratification par le Japon ou sa signature par l'Australie.
Le trait sur la Charte de l'nergie est entr en vigueur le 16 avril 1998. Il a t ratifi par plus de cinquante tats,
provenant principalement du continent europen et d'Asie centrale, mme si par exemple la Mongolie et la Turquie
y sont galement parties. La France l'a ratifi le 28 septembre 1999 (D. publ. n 2000-30, 11 janv. 2000 : Journal
Officiel 15 Janvier 2000), tandis qu'elle a t approuve le 23 septembre 1997 par le Conseil et la Commission au
nom de la CE, de la CECA et d'Euratom (Dc. n 98/181/CE, 23 sept. 1997 : Journal Officiel des communauts
europennes 9 Mars 1998). L'amendement des dispositions commerciales du trait sur la Charte de l'nergie a
galement t approuv par la Communaut europenne (Dc. n 2001/595/CE, 13 juill. 2001 : Journal Officiel des
communauts europennes 2 Aout 2001). En outre, on relvera que si la Fdration de Russie a sign la charte ds
1994 elle ne l'a pas ratifie.
Outre les deux premiers articles portant sur les dfinitions et son objet mme, le Trait de Lisbonne comporte deux
parties bien distinctes. La premire a trait au commerce, tandis que la seconde pose un rgime de promotion et de
protection des investissements. Sur ce dernier point, on relve la prsence de dispositions sur le traitement des
investissements trangers, le statut des personnels, l'expropriation ou encore le transfert des paiements affrents aux
investissements. En outre, la cinquime partie du trait est entirement consacre au rglement des diffrends entre
un investisseur et un tat partie ou entre tats parties, pour lequel une large place est rserve l'arbitrage
international (Th. Wlde et K. Hobr, The First Energy Charter Arbitral Award in Le contentieux arbitral
transnational ..., op. cit., p. 307-325).
58. - Convention de Soul portant cration de l'Agence multinationale de garantie des investissements - Le
11 octobre 1985, a t conclu Soul l'accord multilatral portant cration de l'Agence multinationale de garantie
des investissements (AMGI). Rdig sous les auspices de la Banque mondiale, ce trait entr en vigueur le 12 avril
1988 a t ratifi par plus de cent cinquante tats, dont la France (D. publ. n 90-138, 9 fvr. 1990 : Journal Officiel
15 Fvrier 1990). L'objectif de l'Agence est de promouvoir les investissements dans les pays en voie de
dveloppement en proposant aux investisseurs un systme d'assurance et de garantie contre des risques aussi varis
que l'inconvertibilit de la monnaie locale, l'expropriation, la rupture de contrat, la guerre, les actes de sabotage ou
le terrorisme (E. Jos, L'AMGI : RGDI publ. 1994, p. 387-416. - J. Touscoz, Les oprations de garantie de l'Agence
multilatrale de garantie des investissements : JDI 1987, p. 901-925. - P.M. Protopsaltis, Les conditions d'ligibilit
et de maintien des garanties de l'Agence multilatrale de garantie des investissements : Revue hellnique de droit
international, 2000, p. 135-168).
Bien qu'elles se situent dans des registres diffrents, la Charte de l'nergie et la convention de Soul constituent les
instruments multilatraux les plus aboutis en matire de rglementation des investissements trangers. Au sein de
leurs domaines respectifs, elles sont dotes d'une efficacit reconnue. Mais il n'en reste pas moins qu'en l'tat du
droit international public, les changes d'investissements sont avant tout rglements sur la base d'accords bilatraux
entre tats.
b) Traits bilatraux de promotion et de protection des investissements (TBI)
59. - Apparition des TBI - Le droit international des investissements est indniablement aujourd'hui
majoritairement issu des traits bilatraux de promotion et de protection des investissements (TBI) que concluent
entre eux les tats. Apparu la fin des annes 1950, ce nouveau type de convention est venu remplacer les anciens
traits d'tablissement. Il semble que le premier d'entre eux soit un trait germano-pakistanais conclu le
25 novembre 1959 (RTNU 1963, p. 47. - adde, R. Preiswerk, La protection des investissements privs dans les
traits bilatraux : ditions polygraphiques, Zurich, 1963). De son ct, la France a rejoint rapidement ce
mouvement conventionnel en concluant son premier TBI le 9 aot 1963 avec la Tunisie (D. publ. n 65-797,
15 sept. 1965 : Journal Officiel 22 Septembre 1965). Dans les premiers temps, les tats-Unis y sont en revanche
rests rfractaires, maintenant la conclusion de leurs traditionnels traits d'amiti, de navigation et de commerce,
lesquels ont toutefois comport partir de la Seconde guerre mondiale quelques dispositions en matire de
protection des investissements. La politique en la matire du Gouvernement amricain a toutefois amorc un
revirement partir de la fin des annes 1970 et c'est en 1982 qu'a officiellement t conclu un premier TBI avec
l'gypte (G. Sacerdoti, Bilateral and Multilateral Instruments on Investment Protection : RCADI 1997, t. 267,
p. 251-467, spc. p. 50).
60. - Contenu des TBI - Du point de vue de leur contenu rdactionnel, les TBI peuvent bien videmment diffrer
entre eux. En outre, celui-ci a volu avec le temps. Des tats comme les tats-Unis, la France ou la Norvge ont
labor des modles de TBI qu'ils modifient priodiquement. Mais il n'en reste pas moins que si leur facture peut
bien videmment varier significativement, il existe en la matire de fortes rcurrences. En rgle gnrale, ces traits
comportent en effet a minima cinq types de dispositions (G. Sacerdoti, cours prc., p. 52).
En premier lieu, on y rencontre des rgles relatives au champ d'application du TBI, tant ratione materi que ratione
loci. La notion d'investissement y est notamment dfinie (V. supra n 18 20), de mme qu'y sont identifies les
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qualits que doit runir un investisseur pour pouvoir bnficier des dispositions du trait.
En deuxime lieu, le trait prvoit les principes applicables en matire d'accueil des investissements. Dans
l'immense majorit des cas, il est reconnu l'tat hte une grande libert en ce domaine ; il y bnficie
gnralement d'une comptence discrtionnaire.
En troisime lieu, les TBI comportent des normes relatives au traitement de l'investissement une fois celui-ci
constitu. C'est alors que sont notamment prciss les standards de protection. On y rencontre gnralement une
premire clause prvoyant un traitement juste et quitable suivie ensuite par l'engagement de l'tat d'accueil
d'accorder l'investisseur le traitement national et le traitement de la nation la plus favorise. Des principes
applicables en matire de rapatriement des profits et plus gnralement de transfert de fonds y sont galement
noncs.
En quatrime lieu, les TBI prvoient un dispositif spcifique en matire d'expropriations. Il y est gnralement prvu
que celles-ci peuvent tre opres, mais de bonne foi et dans un but d'utilit publique. Elles doivent en outre donner
lieu une indemnit approprie.
En cinquime et dernier lieu, les TBI comportent des dispositions en matire de rglement des diffrends la fois
entre tats parties au trait et entre investisseurs et tats d'accueil. On relvera d'ailleurs qu' l'origine, les premiers
TBI prvoyaient certes le recours l'arbitrage, mais uniquement dans les rapports entre tats. Ce n'est qu' partir du
dbut des annes 1970 que certains TBI ont commenc prvoir un rglement arbitral des diffrends ns entre l'tat
d'accueil et l'investisseur ressortissant de l'autre tat partie. Dans les annes 1990, le rglement par l'arbitrage de ce
dernier type de contentieux s'est gnralis tous les TBI.
Outre les traits multilatraux et les TBI, le droit international public en matire d'investissements s'est galement
enrichi de textes dpourvus d'imprativit.
c) Textes non contraignants
61. - Soft law et droit des investissements - Il existe en droit international public des normes dites "autorit
attnue" (J. Combacau et S. Sur, op. cit., p. 53). En rgle gnrale, il s'agit d'instruments crits adopts
unilatralement par un tat ou une organisation internationale en particulier, ou collectivement par une assemble
d'tats, et prsentant la particularit d'tre dpourvus de force contraignante. Pour autant, on ne considre pas que
ces textes sont dnus de tout effet juridique (ibid.). Ils peuvent notamment contribuer l'interprtation de normes
conventionnelles ou participer l'mergence de rgles coutumires.
Ce phnomne n'est pas inconnu de la partie du droit international public relative aux investissements
internationaux. Certaines rsolutions de l'assemble gnrale des Nations Unies en attestent, de mme que les
principes directeurs de la Banque mondiale affrents au traitement de l'investisseur tranger.
62. - Rsolutions de l'Assemble gnrale des Nations Unies - La question des rapports conomiques entre tats
dvelopps et tats en voie de dveloppement a constitu un sujet rcurrent de proccupation au sein des Nations
Unies. Depuis 1960, les pays en voie de dveloppement ont notamment cherch faire reconnatre
internationalement leurs prrogatives souveraines face aux investisseurs trangers. Des textes ont t adopts en ce
sens par l'assemble gnrale de l'ONU (V. supra n 28).
On citera notamment la rsolution 1803 (XVII) du 14 dcembre 1962 relative la souverainet permanente sur les
ressources naturelles (U.N. Doc. A/5217 (1962)) ou la Charte des droits et devoirs conomiques des tats faisant
l'objet de la rsolution 3281 (XXIX) du 12 dcembre 1974, adoptes par l'Assemble extraordinaire des Nations
Unies la suite d'un mmoire de l'Algrie (U.N. Doc. A/9631 (1974)).
63. - Principes directeurs de la Banque mondiale - Le Comit de dveloppement de la Banque mondiale a
approuv le 21 septembre 1992 des "Principes directeurs pour le traitement de l'investissement
tranger" (P. Juillard, AFDI 1992, p. 779-807. - P.M. Protopsaltis, Les principes directeurs de la Banque mondiale
pour le traitement de l'investissement tranger in Les aspects nouveaux..., op. cit., p. 151-232. - I.F.I. Shihata, Legal
Treatment of Foreign Investment : The World Bank Guidelines in Legal Framework for the..., op. cit., p. 417-457. C. Wendrich, Ten Years After : The World Bank Guidelines on Foreign Direct Investment - In Need of Revision ? :
JWI 2002, p. 831-858).
L'objectif de ce texte est de promouvoir des standards de protection de l'investissement tranger comme le
traitement juste et quitable, la nation la plus favorise ou le traitement national. Ces principes directeurs visent
galement circonscrire les possibilits pour un tat de procder des nationalisations, ainsi qu' promouvoir le
rglement des litiges ns entre un tat et un investisseur tranger par la voie de l'arbitrage. Nanmoins, on rappellera
que ces principes directeurs n'ont pas de valeur contraignante pour les tats ; ils constituent simplement une
incitation l'adoption de normes conformes leurs dispositions.
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B. - Normes individuelles du droit des investissements internationaux

64. - Sentences et contrats - Outre les normes porte gnrale ou collective, le droit des investissements
internationaux rserve galement une place aux normes individuelles. Sans entrer dans le dbat de thorie du droit suscit
par ce type bien particulier de normes (P. Mayer, Existe-t-il des normes individuelles ? in Ml. Troper : Economica,
2006, p. 679-691), on relvera que dans le domaine bien particulier de l'encadrement juridique des investissements
internationaux, deux types de normes individuelles ont une importance pratique et thorique considrable. Il s'agit des
trs nombreuses sentences arbitrales prononces en la matire et des contrats internationaux sur le fondement desquels
celles-ci ont en partie t adoptes.
1 Jurisprudence arbitrale
65. - Essor de la jurisprudence arbitrale - Comme le relve l'un des grands spcialistes de la matire, "l'essor de
l'arbitrage international pour rgler les diffrends relatifs aux investissements, et notamment celui de l'arbitrage
CIRDI, est un des vnements marquants de la priode contemporaine" (Ph. Kahn, Les investissements
internationaux, nouvelles donnes : un droit transnational de l'investissement in Les aspects nouveaux du droit des
investissements..., op. cit., p. 3-41, spc. p. 14). On assiste en effet une multiplication des sentences rendues en la
matire, dont l'origine doit sans doute en partie tre relie l'importance grandissante de l'arbitrage dans le rglement
des litiges internationaux en gnral. L'apparition du consentement dissoci est bien videmment ici l'autre facteur
pertinent (V. supra n 37).
L'accs ainsi ouvert aux prtoires arbitraux en l'absence de lien contractuel direct entre l'investisseur et l'tat
dfendeur, c'est--dire sur le seul fondement d'une offre gnrale d'arbitrage pose dans un TBI ou par une loi
nationale permet dsormais tout investisseur tranger de contester le traitement dont il a fait localement l'objet
devant un tribunal arbitral. l'vidence, cette particularit procdurale participe de l'essor trs important qu'a connu
en la matire la jurisprudence arbitrale depuis la toute fin du XXe sicle.
Cette multiplication du contentieux arbitral pose avec d'autant plus d'acuit la question de la porte juridique exacte
de la jurisprudence qui en est issue.
66. - Dbat sur la rgle du prcdent - S'il est patent que les sentences arbitrales prononces en matire de droit des
investissements ont un caractre contraignant l'gard des parties aux litiges qu'elles tranchent, leur valeur juridique
extra partes est en revanche plus dlicate circonscrire. Un dbat existe pour dterminer si les principes poss la
faveur d'un litige arbitral en particulier pourraient tre pourvus d'une porte obligatoire pour des contentieux
subsquents. Autrement dit, il s'agit de s'interroger sur l'existence en matire d'arbitrage international relatif aux
investissements une rgle du prcdent ou stare decisis (J.P. Commission, Precedent in Investment Treaty
Arbitration. A citation analysis of a developing jurisprudence : Journ. int. arb. 2007, p. 129-158. - G. KaufmannKohler, Arbitral Precedent : Dream, Necessity or Excuse ? : International Arbitration, 2007, p. 357-378).
En faveur de l'existence d'une telle rgle, la proximit rdactionnelle des TBI sur le fondement desquels les sentences
sont prononces pourrait tre avance. On relvera galement qu'une part importante du contentieux est rgle sous
l'gide d'une institution en particulier : le CIRDI. En outre, et la diffrence de la pratique gnralement suivie en
matire d'arbitrage commercial international, les sentences prononces par les tribunaux du CIRDI font l'objet d'une
publication.
Ces lments ne permettent toutefois pas de conclure l'existence en la matire d'un principe aux termes duquel les
tribunaux arbitraux sont contraints de se conformer aux principes poss dans des litiges antrieurs et ce, mme
lorsqu'ils rendent leurs sentences sous l'gide d'une mme institution prise en la personne du CIRDI. Tout d'abord,
aucune structure hirarchique n'existe entre les tribunaux arbitraux, lesquels sont absolument situs au mme plan les
uns par rapport aux autres. Ensuite, ils ne sont lis par aucune norme internationale leur imposant expressment la
rgle du stare decisis (C. Santulli, Droit du contentieux international : Domat-Montchrestien, 2005, n 97). Celle-ci
ne rsulte ni de la coutume internationale, ni d'un texte conventionnel comme notamment la convention de
Washington du 18 mars 1965 pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements entre tats et
ressortissants d'autres tats. Quant la convention du 17 dcembre 1992 crant l'ALENA (V. supra n 47), son
article 1136-1 nonce expressment qu'une sentence prononce dans le cadre du systme de rglement des litiges
qu'elle met en place "n'aura aucune force obligatoire si ce n'est entre les parties contestantes et l'gard de l'espce
considre".
Au reste, cette absence de rgle du prcdent est trs frquemment affirme par les tribunaux arbitraux saisis en
matire d'investissements (V. par exemple T. CIRDI, 31 mars 1986, aff. n ARB/83/2, LETCO c/ Liberia, 32 :
ICSID Rep., 1994, p. 346 ; JDI 1988, p. 167, obs. E. Gaillard. - T. LCIA, 3 fvr. 2006, aff. n UN 348, EnCana c/
quateur, 189 : Rev. arb. 2006, p. 1060, obs. M. Audit. - T. CIRDI, 27 avr. 2006, aff. n ARB/03/15, El Paso c/
Argentine, 39 : ICSID Rev.-FILJ, 2006, p. 488). Dans une affaire "AES", ce principe a d'ailleurs t nonc en
termes particulirement bien choisis par le tribunal arbitral saisi du litige : "Each decision or award delivered by an
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ICSID Tribunal is only binding on the parties to the dispute settled by this decision or award. There is so far no rule
of precedent in general international law ; nor is there any within the specific ICSID system for the settlement of
disputes between one State party to the Convention and the National of another State Party" (T. CIRDI, 26 avr. 2005,
aff. n ARB/02/17, AES Corp. c/ Argentine (competence), 23).
Les tribunaux arbitraux ne s'estiment donc absolument pas lis par une quelconque rgle du prcdent, ce qui du reste
n'est pas toujours sans inconvnient du point de vue de l'unit de la jurisprudence arbitrale (Th. Christakis, Quel
remde l'clatement de la jurisprudence Cirdi sur les investissements en Argentine ? La dcision du Comit ad hoc
dans l'affaire CMS c/ Argentine : RGDI publ. 2007, p. 879-896). Cette absence de stare decisis s'tend mme aux
principes poss par une instance aussi prestigieuse que la Cour internationale de justice. Un tribunal du CIRDI ne
s'estimera pas tenu par une dcision de la Cour de La Haye (Comit ad hoc CIRDI, 16 mai 1986, aff. n ARB/81/1,
Amco c/ Indonsie, 44 : ICSID Rep. 1993, p. 509 ; JDI 1987, p. 175, obs. E. Gaillard).
67. - Rfrences jurisprudentielles volontaires - Mais s'il n'existe pas de rgle du prcdent, cela n'interdit pas
pour autant aux tribunaux arbitraux de dcider, sans y tre juridiquement contraints, de se rfrer des dcisions
antrieures. D'ailleurs, pratiquement toutes les sentences arbitrales prises en matire d'investissement contiennent
dans leur motivation des rfrences aux motifs retenus par des dcisions antrieures.
Bien souvent, les arbitres prennent alors un soin particulier relever que ces rfrences ont t retenues la suite d'un
choix entirement discrtionnaire, fond sur l'opinion propre du tribunal et partir des circonstances de l'espce.
Ainsi, dans une affaire, peut-on relever le motif suivant significatif du mode de raisonnement retenu par les arbitres :
"The Tribunal agrees that it is not bound by earlier decisions, but will certainly carefully consider such decisions
whenever appropriate" (T. CIRDI, 14 nov. 2005, aff. n ARB/03/29, Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. c/
Pakistan (competence), 76 : JDI 2005, p. 182, obs. E. Gaillard).
Certains tribunaux arbitraux vont mme jusqu' justifier les rfrences opres des sentences antrieures par le
devoir de contribuer un dveloppement harmonieux du droit des investissements en tenant compte de la ncessit
de respecter les attentes lgitimes de la communaut des tats et des investisseurs en matire de scurit juridique
(T. CIRDI, 21 mars 2007, aff. n ARB/05/07, Saipem S.p.A. c/ Bangladesh (comptence), 67 : ICSID Rev.-FILJ,
2007, p. 100). Autrement dit, le tribunal arbitral doit tre conscient du fait que sa dcision, une fois dlivre, viendra
s'inscrire dans le cadre gnral du droit des investissements, sur lequel s'appuient tant les investisseurs que les tats
d'accueil pour anticiper leurs oprations d'investissement. Ds lors, il est indispensable que les arbitres instillent dans
leurs dcisions une certaine cohrence avec les solutions antrieurement retenues, mme s'il ne s'agit absolument pas
ici d'une rgle du prcdent qui s'imposerait eux.
2 Contrat international
68. - Contrats et arbitrage en matire d'investissements - l'occasion d'une opration d'investissement
international, deux types de liens contractuels sont susceptibles d'avoir t nous. Pour le premier d'entre eux, ce sont
les contrats conclus par l'investisseur avec l'tat d'accueil ou l'une de ses manations. Il s'agit l des oprations
d'investissement impliquant directement l'tat d'accueil, ce que l'on dnomme gnralement sous l'appellation de
contrats d'tat (V. JCl. Droit international, Fasc. 565-60, Contrat d'tat, par J.-M. Jacquet). Mais une opration
d'investissement peut galement se caractriser par un contrat entre l'investisseur tranger et un partenaire local, c'est-dire en particulier une socit commerciale de droit priv, ressortissante de l'tat d'accueil mais sans lien
capitalistique ou institutionnel avec celui-ci.
Or, la porte normative de ces deux types de contrats n'est pas identique en droit des investissements. Elle est en
grande partie tributaire du mode d'expression du consentement l'arbitrage imputable l'tat d'accueil, dont on a pu
d'ores et dj observer qu'il rsulte soit d'un lien contractuel direct entre les parties, soit d'une offre gnrale
d'arbitrage opre par l'tat dans un trait ou une loi nationale (V. supra n 37).
69. - Contrats d'tat - Lorsqu'il contient une clause compromissoire, notamment en faveur du CIRDI, un contrat
d'tat sera bien videmment soumis l'arbitrage en cas de litige. Pour les arbitres, les stipulations de ce contrat seront
constitutives de normes en ce qu'il leur appartiendra d'valuer le comportement des parties l'aune de celles-ci. Mais
ils devront galement confronter lesdites stipulations et le contrat dans son ensemble au droit qui lui est applicable,
afin notamment d'en apprcier la validit. Or, il est bien connu que la dtermination de ce droit sera tributaire de la
volont des parties si celles-ci se sont exprimes ou, dfaut, de l'exercice par les arbitres de leurs missions. Bien des
systmes ont cet gard t retenus. Pour ne mentionner que les principaux d'entre eux, le contrat peut tre soumis
la loi nationale de l'tat contractant ventuellement stabilise, au droit international public ou aux principes gnraux
du droit (Ch. Leben, cours prc., passim).
Mais le statut au regard du droit des investissements des contrats conclus par l'tat ou l'une de ses manations avec
un investisseur tranger s'avre plus dlicat dterminer en l'absence de clause compromissoire. Moins qu'un contrat
d'tat, c'est plutt d'un contrat de l'tat dont alors il s'agit. Or, a priori, ce contrat relve de la loi et du juge locaux
(CPJI, 12 juill. 1929, Affaires des emprunts serbes et brsiliens, srie A n 20/21 : Rec. CIJ, p. 41 et 42), et mme
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frquemment d'un rgime spcifique prvu par le droit public national (M. Audit, V Marchs publics
internationaux : Juridictionnaire Joly - Contrats internationaux, Livre XIX).
La confrontation d'un tel contrat au droit des investissements internationaux ne pouvant s'oprer la faveur d'une
clause compromissoire puisqu'il n'en prvoit pas, il reste alors la possibilit de saisir un tribunal arbitral par le
truchement du consentement dissoci. Dans le cadre d'une procdure arbitrale introduite sur le fondement d'un
consentement donn dans une loi nationale ou dans un TBI, l'investisseur pourrait faire valoir des manquements au
contrat. La jurisprudence arbitrale est toutefois rticente admettre des demandes fondes sur le contrat
d'investissement (contract claims), lorsque le tribunal a t saisi sur le fondement d'un TBI. En rgle gnrale, elle
considre alors que seules les demandes fondes sur des violations du TBI (treaty claims) peuvent lui tre soumises
(T. CIRDI, 3 aot 2004, aff. n ARB/02/8, Siemens A.G. c/ Argentine, 180 : JDI 2005, p. 142, obs. E. Gaillard. T. CIRDI, 26 avr. 2005, AES Corp. c/ Argentine (competence), cit supra n 66, 90. - T. CIRDI, 14 nov. 2005,
Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. c/ Pakistan, cit supra n 67, 148). Un dbat existe nanmoins en
doctrine sur ce point (I. Fadlallah, La distinction Treaty claims - Contract claims et la comptence du CIRDI :
faisons-nous fausse route ? in Le contentieux arbitral transnational ..., op. cit., p. 205-216. - J.-P. Loncle, L'option
d'arbitrage des traits de protection des investissements : Treaty claims vs. Contract claims : RDAI 2005, p. 3-12. S. Lemaire, Treaty claims et Contract claims : la comptence du CIRDI l'preuve de la dualit de l'tat : Rev. arb.
2006, p. 353-400).
70. - Contrats entre personnes prives - l'vidence, les litiges ns de contrats conclus entre un investisseur
tranger et un cocontractant local qui n'est ni l'tat d'accueil, ni l'une de ses manations, ne peuvent tre soumis
l'arbitrage en matire d'investissements la faveur d'une clause compromissoire. Notamment, ils ne relvent pas de la
comptence ratione materi du CIRDI, telle que dfinie l'article 25 de la convention de Washington du 18 mars
1965. Si les parties un tel contrat ont prvu de recourir l'arbitrage pour le rglement de leurs diffrends, un tel
contentieux relvera du domaine de l'arbitrage commercial international, et non du droit des investissements
internationaux.
Mais ce contentieux est distinct de celui qui est susceptible d'opposer l'investisseur tranger l'tat d'accueil, motif
pris de ce que celui-ci aurait mconnu son endroit les rgles du TBI l'unissant son tat d'origine. Lorsqu'elle
existe, l'investisseur peut alors se prvaloir de l'offre d'arbitrage prvue par le TBI et introduire une requte
l'encontre de l'tat d'accueil. Mais, dans cette hypothse correspondant ce que l'on dnomme parfois l'arbitrage
transnational unilatral (W. Ben Hamida, L'arbitrage transnational unilatral : Thse multigr., Universit de Paris II,
2003) qui est distinguer de l'arbitrage commercial international, le contrat conclu localement avec une personne
prive n'est qu'un lment de fait parmi d'autres pour dterminer si l'tat d'accueil et ses diffrentes institutions ont
mconnu ou non les dispositions du TBI.
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Fasc. 572-50 : DROIT DES INVESTISSEMENTS INTERNATIONAUX . Prsentation et sources

c) Exercice de la protection diplomatique

II. - Sources du droit des investissements internationaux

change nord-amricain (ALENA) conclu le 17 dcembre 1992 (ILM 1993, p. 298).

I. - Prsentation du droit des investissements internationaux

II. - Sources du droit des investissements internationaux

B. - Normes individuelles du droit des investissements internationaux

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