Efectos de las sentencias constitucionales en le rgimen federal argentino.

Las diferencias entre los sistemas concentrados y difusos, relativo a los efectos de las
sentencias :Sistema difuso o concentrado para la Argentina?"
Autoras
De Lisio, Roxana Karina
Baleiron, Soledad Daniela
Herradon Boschi, Arle Valeria
Estudiantes UBA

I. Introduccin:

El objeto de este trabajo se circunscribe al anlisis de las consecuencias que

conllevara el concentrar en el orden federal argentino el control de constitucionalidad cuyo
fin es mantener la supremaca de la Constitucin Nacional, en un Tribunal Constitucional
especfico ubicado fuera del Poder Judicial y con efectos erga omnes O por el contrario si es
conveniente dado nuestra tradicin jurdica y nuestro sistema federal de gobierno conservar el
control de constitucionalidad difuso con efectos inter partes .
Es decir aspectos que ataen a la magistratura constitucional, y al alcance subjetivo de
las sentencias constitucionales, uno de los contenidos principales dentro del Derecho Procesal
Constitucional. 1
Esta problemtica se pone de relieve si tenemos en cuenta la tendencia
internacional en la adopcin de tribunales constitucionales. En Latinoamrica slo Argentina
mantiene el "control judicial difuso puro de la constitucionalidad", siguiendo el modelo
norteamericano. Los dems pases lo han combinado con el concentrado y en muchos casos lo
han situado en un rgano por fuera de la estructura del Poder Judicial En algunos casos se
encuentra en cabeza de una Corte Suprema de Justicia (Brasil, Mjico y Venezuela), en otros
casos en manos de un Tribunal Constitucional que integra el Poder Judicial (Bolivia, Ecuador,
Colombia, Guatemala) o que no lo integra (Per y Chile). Algunos pases adoptaron slo el
control

concentrado

(Uruguay,

Paraguay,

Panam,

Costa

Rica

Honduras).

Conforme Humberto Nogueira Alcal 2, los sistemas o modelos de control de

constitucionalidad en Amrica del Sur se pueden clasificar en:

1. Sistema judicial difuso (Argentina).

2. Sistema judicial concentrado en la Corte Suprema. (Uruguay)

3. Sistema judicial concentrado en la Corte Suprema de Justicia y en su Sala

Constitucional (Paraguay).
4. Sistema de control judicial difuso y control concentrado en el Tribunal Supremo
(Brasil).
5. Sistema de control judicial difuso y control concentrado en el Tribunal constitucional
(Bolivia, Colombia).
6. Sistema de control constitucional dualista (Per, Ecuador).
7. Sistema de doble control concentrado de constitucionalidad (Chile).
___________________________________
1

Respecto del contenido del Derecho Procesal Constitucional se han distinguido tres tesis: tesis
restringida: es sostenida por Sagus y Manili, segn ella incluye procesos constitucionales (accin de
inconstitucionalidad, amparo, hbeas corpus, lo que Mauro Cappelletti denomin La jurisdiccin constitucional
de la libertad) y la magistratura constitucional (es decir el estudio de los rganos que la ejercen: Tribunales
Constitucionales, Cortes Supremas); tesis intermedia, Belande, incluye adems de los dos temas ya referidos, la
jurisdiccin constitucional, la cual abarca el valor jurdico de la CN, el control constitucional, la interpretacin
constitucional, tesis amplia: Osvaldo Gozani, agrega a todo ello el estudio del debido proceso. Manili Pablo
Luis, Derecho Procesal Constitucional, Universidad, Buenos Aires, 2005.
2

Humberto Nogueira Alcal, Las competencias de los tribunales constitucionales de Amrica del
Sur, ponencia en el IX Encuentro de Presidentes y Magistrados de Tribunales Constitucionales de Amrica
Latina, Florianpolis, 2002. Sagus, Derecho procesal constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 30.

Tambin en el derecho pblico provincial existen varias provincias que adoptaron un

sistema mixto dotando de efectos erga omnes a algunas sentencias. 3
Es importante tener en cuenta la influencia del derecho provincial y del derecho
extranjero en nuestro derecho. Por ejemplo el amparo antes de que fuera incorporado en
nuestra Constitucin con la reforma del ao 1994 ya exista en las provincias y en el derecho
extranjero.
Por otra parte la situacin de emergencia econmica que atraves nuestro pas, la
catarata de amparos que sobrevino producto de la normativa de pesificacin y la disparidad de
soluciones brindadas por nuestro poder judicial al permitir que algunos ciudadanos debieran
cumplir sus obligaciones a la equivalencia de un dlar un peso; otros a un dlar un peso
cuarenta ms CER; otros a dlar libre; otros a esfuerzo compartido, etc., nos conduce a
reflexionar si nuestro sistema de control es eficiente en orden a garantizar los valores de
seguridad e igualdad jurdica. 4
Asimismo, como quedara demostrado en este trabajo, si bien en nuestro sistema de
control de constitucionalidad, los efectos son inter partes, es decir limitados al caso concreto
hay casos en los que la cosa juzgada constitucional se extiende a terceros que no fueron parte

en el proceso y otros en los que la Corte Suprema de Justicia de La Nacin encargada de

realizar el control de Constitucionalidad de las leyes en ltima instancia, acta como si fuera
un verdadero Tribunal Constitucional mediante el dictado de sentencias con efectos erga
omnes.
II. Alcances de la declaracin de inconstitucionalidad
En primer trmino comenzaremos por definir a efectos de esta ponencia qu
entendemos por sentencia constitucional. As siguiendo a Sagus

podemos decir que

sentencia constitucional es el pronunciamiento que hace un rgano de la jurisdiccin

________________________________
3

En la provincia de Ro Negro cuando el tribunal en un juicio contencioso declara por unanimidad y

por tercera vez la inconstitucionalidad de un precepto en materia de litigio de una norma local o municipal,
puede en resolucin expresa dictada por separado, declarar abrogada la vigencia de la norma inconstitucional
que deja de ser obligatoria a partir de su publicacin oficial. En Tierra del Fuego tambin se exige una
declaracin de inconstitucionalidad unnime y por tercera vez del tribunal constitucional. La de Chubut, (art.
175) en cambio, no exige unanimidad sino tan solo una declaracin de inconstitucionalidad reiterada por dos
veces y consecutiva o bien por tres veces y alternada. La Constitucin de Chaco (art. 9) dispone que una sola
declaracin de inconstitucionalidad basta para provocar la caducidad de la norma.
4

Amaya, Jorge A. Est en crisis nuestro control de constitucionalidad?, LA LEY 2005-F, 1257.

Sagus, Nestor Pedro, Manual de Derecho constitucional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p.108.

constitucional ante un planteo de inconstitucionalidad. Las sentencias constitucionales puede

tener efectos erga omnes o inter partes, segn sea el modelo de control.
La sentencia tiene efectos erga omnes, cuando sus efectos se extienden a todos los
casos en que pudiera haberse aplicado la norma inconstitucional. Es decir, equivale a su
derogacin.
La sentencia tiene efectos inter partes cuando se limita a prescindir de la aplicacin
de la norma inconstitucional slo en la causa en la cual ha sido dictada, dejando subsistentes
los efectos de la norma que se podra continuar aplicando en otros casos.
En el control de constitucionalidad en la Argentina, lo resuelto se cie al caso
concreto, es decir tiene efectos inter partes, salvo los fallos de la Corte Suprema. El principio
jurisprudencial, en este punto, es que lo decidido en una causa se aplica solo a ella, sin
derogar a la norma reputada inconstitucional, sin afectar a las normas anlogas ni a las normas
futuras. Si se declara inconstitucional una parte de la ley, el resto de ella permanece intacta.
Asimismo los sistemas pueden ser decisorios y no decisorios. En los sistemas no
decisorios, el rgano de control de la constitucionalidad dicta pronunciamientos que no
invalidan la norma reputada inconstitucional, lo que realiza es un dictamen declarando la

inconstitucionalidad, pero la decisin de invalidar la norma la tiene otro ente.

En los sistemas decisorios, en cambio, lo resuelto por el rgano de control invlida la
norma inconstitucional, tanto para el caso concreto, esto es con efecto inter-partes y
tambin erga omnes. Tambin existen sistemas intermedios, donde el resultado del fallo
puede tener consecuencias especficas para el caso concreto, o generales, segn lo resuelva el
tribunal constitucional.
En cuanto a la retroactividad, en nuestro pas, la norma reputada inconstitucional por
la justicia se considera como derecho no valida, ex tunc, con efecto retroactivo, pero sus
consecuencias son, en principio, nicamente efectivas para el caso concreto.

III. El sistema vigente de control de constitucionalidad

El sistema de control de constitucionalidad en Argentina en el orden federal es de

carcter difuso o desconcentrado, es decir que la funcin de control de constitucionalidad
compete a cualquier juez de cualquier fuero o instancia, y tiene lugar en principio a peticin
de parte, respecto de un caso concreto y para producir efectos "inter partes. El origen de la
doctrina del control judicial difuso de constitucionalidad proviene del caso norteamericano
"Marbury v. Madison", del ao 1803, an reconociendo que con anterioridad, en "El
Federalista" n 78, ao 1788, Alexander Hamilton haba sostenido sus bases fundamentales.
Nuestra Corte Suprema de Justicia adopt tal principio del control judicial difuso de
constitucionalidad, a partir especialmente del caso "Sojo", (Fallos:32:120)

de 1887, y

"Municipalidad de la Capital c. Elortondo" del ao 188 (Fallos:33:162)

Es que como bien los expresa un famoso jurista norteamericano, Charles L. Black

confiamos las tareas de la interpretacin constitucional a los tribunales de justicia, porque la

Constitucin es derecho, y porque es atribucin de los jueces resolver los problemas de
interpretacin que surjan del derecho. Un derecho que deba ser aplicado por un tribunal de
justicia, pero que no pueda ser interpretado por el mismo tribunal, es una incongruencia
extraa a nuestras concepciones de legalidad y de procedimiento judicial" (p. 15).
Es importante destacar que nosotros no heredamos la desconfianza en los jueces
propia de los pases europeos y concebimos al Poder Judicial como un verdadero poder a la
par de los otros dos y esencial para mantener el equilibrio de poderes, base del sistema
republicano de gobierno.

En cambio en los pases europeos, el Poder Judicial est en un escaln inferior al

parlamento, con lo cual es coherente que hayan concentrado el control de constitucionalidad
en un Tribunal Constitucional, ajeno al Poder judicial. Desde esta perspectiva es importante
destacar que en la creacin de un Tribunal Constitucional subyace la idea de desconfianza en
los jueces, al reservar el control de constitucionalidad en un rgano independiente del Poder
judicial.
El problema es que nuestro sistema es un hbrido dado que combina la tradicin del
derecho continental cuyo principal postulado relega al poder judicial a la mera actividad
mecnica de la aplicacin de la ley al caso concreto, con la existencia de una constitucin y
un control de constitucionalidad al estilo americano que asigna la facultad de examen y
declaracin de validez de la norma dictada por la legislatura al propio poder judicial y no a un
rgano poltico como exigira ms coherentemente los principios del civil law 7
________________________________________
6
Charles L. Black The people and the Court. Judicial review in a democracy", The Macmillaw
Company, New York, 1960, citado por Barrancos y Vedia, Fernando N. Un tribunal constitucional para la
Argentina?, LA LEY 2007-C, 805.
7
Amaya, Jorge A. Est en crisis nuestro control de constitucionalidad?, LA LEY 2005-F, 1257.

IV. Es esencial al modelo concentrado el efecto erga omnes?

El modelo concentrado de control de constitucionalidad se caracteriza por tener
efectos erga omnes, y derogatorios de la norma en cuestin. En cambio el sistema
desconcentrado o difuso por producir efectos limitados al caso concreto (inter partes).
Sin embargo surgen los siguientes interrogantes: Es posible que las sentencias del
Tribunal Constitucional tengan efectos inter partes?, puede concebirse que las sentencias de
los jueces que efectan el control difuso tengan efectos erga omnes?
En principio se ha considerado que el efecto erga omnes es una caracterstica natural
pero no esencial del control concentrado siendo viable que los efectos de las sentencias de un
Tribunal Constitucional puedan limitarse al caso concreto, es decir que tengan efectos inter
partes. 8
Pero cabe aclarar que si bien tal alternativa sera lgicamente posible, en la prctica no
resulta plausible, por el hecho de que el limitar los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional al caso concreto provocara la imposibilidad de ste de poder analizar todas las
cuestiones constitucionales que se le presenten, con lo cual por este medio, muchas
constitucionalidades quedaran subsanadas y ello hara que no pueda alcanzarse en muchos
casos el fin del control de constitucionalidad que es mantener la

supremaca de la

Constitucin.
Tal posibilidad resultara inviable especialmente en nuestro pas si atendemos al factor
demogrfico9, que influye notablemente en la cantidad de causas en las que debera entender
el Tribunal Constitucional mucho mayor que otros pases de Europa que optaron por el
control concentrado.
El concentrar en el Tribunal Constitucional todos los planteos de inconstitucionalidad
significa que atendera en primera instancia ntegramente a ellos, mientras que en el control
difuso, la Corte Suprema solo conocer en general en grado de apelacin con lo que
numerosos planteos de inconstitucionalidad podrn quedar terminados en los tribunales
inferiores a la Corte Suprema y nunca arribar a los estrados de sta.
A la inversa, la combinacin entre control difuso y efectos erga omnes si bien tambin
sera lgicamente posible, en la prctica generara un caos e inseguridad jurdica si todos los
_______________________________
8

Arcal, Gastn, Sobre la conveniencia de conservar el control de constitucionalidad difuso con efectos
in casu et inter partes, Suplemento del 28-1-2008. en J.A., Bs. As-2004, Volumen 2004-1. p. 872 a 881.
9
Sagus, Nestor Pedro, Problemas de absorcin de causas por el rgano supremo de control de
constitucionalidad, ED, T.177, p. 1006.

jueces de todas las instancias pudieran derogar la ley en cuestin. Es como si un juez.
ordinario de primera instancia de la provincia de Salta pudiera declarar derogada la ley
inconstitucional dictada por el Congreso de la Nacin para todo el pas. Lo que no existe en
ninguna parte del mundo son sistemas de control difuso en los que cualquier fallo tienen
efectos erga omnes.
Por lo tanto siendo viable nicamente el control concentrado con efectos erga omnes,
es necesario detenerse en las otras consecuencias que trae aparejado la creacin de un tribunal
constitucional.

V. Consecuencias de la creacin de un Tribunal Constitucional con efectos

erga omnes en el orden federal.

Es necesario analizar las consecuencias e inconvenientes que conlleva la creacin de
un Tribunal Constitucional como rgano concentrado y especializado en la magistratura
constitucional con efectos erga omnes, antes de importar el modelo de control centralizado
adoptado por gran parte de los pases europeos.

*Debilitacin del poder judicial ordinario: El adoptar una magistratura

constitucional especializada extra poder, ajena a los poderes clsicos, provoca un
debilitamiento del Poder Judicial al menguar sus poderes institucionales.

* Independencia del tribunal: En principio a efectos de garantizar la efectividad del

control de constitucionalidad es necesario que el rgano que se encargue de dicha funcin sea
independiente. En este sentido, podemos sealar que resultara ms fcil a los poderes
polticos influir en un solo rgano que concentre el control de constitucionalidad, esto es un
Tribunal constitucional, que en todos los jueces que actan en la Repblica ejerciendo el
control de constitucionalidad difuso.
Por otro lado sera necesario que su duracin en el cargo est determinada en la
Constitucin para evitar que el rgano controlado pueda ejercer presin por va del dictado de
una ley que reduzca la duracin de su mandato, todo ello en relacin a garantizar la
imparcialidad en el control.

Asimismo el enorme poder que se le confiere a estos tribunales constitucionales al

actuar como legisladores negativos

10

impone como contrapartida que sus cargos sean

limitados en el tiempo. Es lo que ocurre en los pases que optaron por un control concentrado,
a diferencia de los jueces ordinarios que realizan el control de constitucionalidad en nuestro
pas quienes gozan de la garanta de inamovilidad en el cargo mientras dure su buena
conducta en orden a garantizar su independencia e imparcialidad.

* Objetividad en el control: Se sostiene que el Tribunal Constitucional asegura

mayor objetividad en el control de constitucionalidad al ser un rgano extra poder, ubicado
por fuera de los tres poderes clsicos (judicial, ejecutivo y legislativo).
Creemos que ello no es necesariamente as y va a depender como sostiene Sagus,11 de
que el rgimen de seleccin y nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional
sea el adecuado, de lo contrario sera muy probable que se caiga en designaciones partidistas
y se creen lazos demasiado estrechos entre el Congreso, la Presidencia y el Tribunal
Constitucional, con profundo perjuicio hacia la tarea de control que ste debe desempear.
* La eficacia del control: Se supone que un rgano especializado en la temtica
constitucional interpretar y aplicar mejor ala Constitucin que un rgano con funciones

jurdicas mltiples (Como es una Corte clsica con roles de fuero universal). Sin embargo
ello depender tambin de otros factores como son:
-otorgarle una competencia tan amplia que no pueda atender tilmente los casos a
decidir, generndose as una congestin de expedientes que entrampe al Tribunal;
- o al revs conferirle una competencia tan reducida que su accin resulte ocasional o
anodina;
- la mora derivada de la posible molicie de sus integrantes
- un rgimen excesivamente restringido de qurum para que pueda resolver.
* Descongestin del trabajo de la magistratura ordinaria: Si bien el hecho de que se
________________________________
10

Los Tribunales Constitucionales cuyas sentencias tienen efectos erga omnes han sido caracterizados
como legisladores negativos. Dice Kelsen: anular una ley equivale a establecer una norma general,
puesto que la anulacin de una ley tiene el mismo carcter de generalidad que su confeccinno siendo por as
decirlo, ms que una confeccin con signo negativo, la anulacin de una ley es, entonces, una funcin
legislativa , y el tribunal que tiene el poder de anular las leyes es, por consiguiente, un rgano del poder
Legislativo Kelsen, La garanta jurisdiccional de la constitucin, trat de Ronaldo Tanayo Salmorn, 1974,
UNAM, Instituto de investigaciones jurdicas , Mxico, p. 491 y sigs..
11
Sagus, Nestor Pedro, Tribunal Constitucional e Interpretacin Constitucional, en ED, T163, p.
1015.

concentre el control de constitucionalidad en un nico rgano va a producir una

disminucin del trabajo de los jueces ordinarios ello va importar como contrapartida que
el tribunal constitucional est sobrecargado al tener que atender todos los planteos de
constitucionalidad que se presenten .
Esto se agrava por la tendencia al activismo que tienen los tribunales
constitucionales, en relacin a los tribunales ordinarios que ejercen el control difuso, que es
esencial tener en cuenta, principalmente en lo relativo a dos cuestiones: a) la atencin de
causas y b) a la menor deferencia al legislador. 12
a) En cuanto a la atencin de causas:
Al establecerse un Tribunal Constitucional se impone que ste tome conocimiento de
todas las causas en que se encuentre en juego la constitucionalidad de las normas. Al ser el
nico que se encarga de la funcin constitucional no puede drsele a este tribunal la potestad
de seleccionar los asuntos sobre los cuales decidir, dado a que si tal tribunal declinara
controlar la ley, eso importara que la ley no sea controlada por nadie. Ello trae como
consecuencia
En cambio en los sistemas difusos, como en Estado Unidos, el Tribunal Supremo
puede por va del writ of certiorari, por ejemplo, seleccionar los casos a tratar, porque si

declina conocer en un caso, eso no significa que no haya habido control de la

constitucionalidad de una ley en virtud de que los tribunales inferiores tuvieron oportunidad
de pronunciarse.
b) En cuanto a la menor deferencia al legislador:
Cabe destacar que a un Tribunal Constitucional le resultara difcil ganarse un lugar
dentro del sistema institucional si de manera regular declarara vlidas las leyes que se
impugnan ante l. No tendra sentido el establecer una institucin principal cuya funcin
principal sea el control de constitucionalidad de las leyes si luego resultara que salvo contadas
excepciones, nunca declarara invlida la ley. Esto provocara que el tribunal constitucional,
sea ms proclive a declarar inconstitucionales a las leyes. Esto no se produce en un sistema
descentralizado de control de constitucionalidad, dado a que los jueces ordinarios tienen
asegurado su espacio dentro del sistema,

con lo cual no necesitan tener una postura

demasiado activista en el control de constitucionalidad el cual slo es complementario.

________________________
12

Ferreres Comella, Victor, Las consecuencias de centralizar el control de constitucionalidad de la ley

en un tribunal especial, algunas reflexiones acerca de la actividad judicial. En SELA, Los Lmites de la
democracia, Editores del Puerto, Bs. As, 2005, pag. 305-326.

Claramente estas consecuencias dependern y se producirn en mayor o menor medida

segn el Tribunal Constitucional que se establezca sea puro, es decir, se encargue
nicamente de la funcin constitucional o tambin tenga otras actividades.
En la doctrina nacional hay distintas posiciones acerca de la conveniencia de crear un
tribunal constitucional a nivel federal. Entre los que promueven la creacin de un Tribunal
Constitucional especfico para efectuar el control de constitucionalidad con efectos erga
omnes en el orden federal, se encuentra Mara Mercedes Serra Rad, quien propone una
reforma constitucional en la que se prevea la Corte Constitucional como rgano de control
extra poder, y se modifique la competencia de la Corte Suprema de Justifica de al Nacin
como rgano de control.

13

Sin embargo en contra de tal control concentrado y a favor del difuso, Vanossi

14

sostiene que la creacin de una Corte constitucional resulta innecesaria y ajena a la filiacin
de las instituciones argentinas, por cuanto con el sistema actual la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin puede cumplir cabalmente la funcin de control.
A favor del control difuso tambin Loianno y Gozaini 15sostienen que es el que mejor
asegura la libertad del individuo por el hecho que deja la posibilidad de control al alcance de

todos los ciudadanos, quines no renunciaran jams a su derecho a cuestionar la ley, siempre
que observen una incongruencia entre ella y la Constitucin podran plantearla ante el juez.
En cambio en el control concentrado, el ciudadano recibe una ley que ya haya sido
analizada en cuanto a su constitucionalidad. Su posibilidad de revertir la decisin del rgano
que la declar no existe. Aun en el sistema italiano, en que la parte puede oponer la
inconstitucionalidad y por va de elevacin dispuesta por el magistrado que entiende en la
causa, obtener pronunciamiento; la ley declarada inconstitucional deja de tener efecto, con lo
cual la solucin de un caso judicial, se impone a todos los que tuvieron relacin con la
aplicacin de la ley impugnada.
Otra propuesta interesante que se ha perfilado en la doctrina consiste en sin
______________________________________
13

Serra Rad, Maria Mercedes, Procesos y recursos constitucionales,.Editorial Depalma, Buenos Aires, 1992.p.
473 y sigtes. A favor tambin de la creacin de un Tribunal Constitucional : Pennino, Luis A., Creacin del
Tribunal Constitucional Federal dentro del sistema poltico argentino, en Revista Jurdica de San Isidro, n18,
1982.
14
Vanossi Jorge R. Recurso extraordinario federal, Ed. Universidad , Buenos Aires, 1984, p. 25.
15

Loianno Adelina y Osvaldo Gozaini, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Iniciativa.
Medios y alcances, en La Ley, T. 1985- E, p.808.

abandonar el sistema difuso de control en dotar a los pronunciamientos de la Corte Suprema

de efectos erga omnes. Se considera que el alcance restringido que tienen actualmente los
pronunciamientos de la Corte, solo aplicables al proceso en que fue dictada, sumado a la
reiteracin de decisiones anlogas, resulta un dispendio para el servicio de justicia y en
definitiva para el justiciable. Se propone que los pronunciamientos de la Corte Suprema
tengan efectos derogatarios, con un sistema de reenvo a la legislatura, fundndose en el
hecho de que tales resoluciones son producto de un debate amplio y largo, donde el caso es
analizado por los judicantes en varias instancias, implicando esto un tratamiento serio del
tema en relacin a las aplicaciones fcticas de las normas. 16
VI. Las inconstitucionalidades relativas y los efectos erga omnes

Si consideramos que el control de constitucionalidad es una tarea compleja que va ms

all de la comparacin en abstracto de los textos legales, nos encontramos con un argumento
ms a favor de conservar el control de constitucionalidad con efectos inter partes en el orden
federal.
En la gran mayora de los casos en los sistemas de control concentrado los Tribunales
Constitucionales analizan la validez de la norma impugnada en abstracto y con efectos erga

omnes. Pero el dotar de efectos erga omnes a las sentencias constitucionales hace que al ser
prcticamente imposible prever todos los supuestos en que la norma podra ser aplicada, se
podra declarar inconstitucional una ley que en otros casos resultara til.
En efecto una misma ley puede resultar constitucional en un caso y no en otros, por
ello es importante que el juzgador al efectuar el control de constitucionalidad tenga en cuenta
las particularidades del caso concreto. Los efectos erga omnes no se condicen entonces con
las llamadas inconstitucionalidades relativas por oposicin a las inconstitucionalidades
absolutas. Existe una inconstitucionalidad relativa cuando una misma ley aplicada a una
determinada relacin jurdica, resulta inconstitucional pero aplicada a otra no vulnera la
Constitucin Nacional.

17

Ejemplo de ello es el caso que resolvi la Corte Iachemet, Mara Luisa c/ Nacin
Argentina (Armada Argentina) Fallos 316:779 en el cual en razn de las particularidades
_____________________________
16

Alessandri, Mnica Andrea, Control de constitucionalidad y sus posibles efectos Doctrina Judicial, Bs. As,
LA Ley, 1997, Volumen 1997-2, p. 413 a 415.
17
Sagus Nestor Pedro, Teora de la Constitucin, Edit. Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2001, p. 486.

del litigio, declar la inconstitucionalidad de la ley de consolidacin 23982 - que estableca el

pago en bonos a diecisis aos de deudas de causa o ttulo anterior al 1 de abril de 1991- , por
considerar que su aplicacin a una jubilada de 93 aos importaba la degradacin de la
sustancia del derecho que gozaba del amparo de la cosa juzgada, pues conforme con el
desenvolvimiento natural de los hechos, resultaba virtualmente imposible que llegase a
percibir la totalidad del crdito que le reconoci el pronunciamiento judicial firme.

A igual conclusin arrib el Tribunal en el caso: Escobar, Hctor Oscar c/

Fabrizio Daniel-Municipalidad de Quilmes y Ejrcito Argentino (Fallos: 318:1594)
porque de las constancias de la causa surga con claridad que la reparacin integral del
damnificado exiga la atencin inmediata de las secuelas de las gravsimas lesiones sufridas
por el actor con motivo del accidente (explosin), a saber, paliar las consecuencias de la
ceguera (eventual sustitucin de crneas y cristalinos), as como el tratamiento de afecciones
de orden psquico y esttico. Entendi que la Corte que una modificacin en el modo de
cumplimiento de la sentencia como la que resulta del rgimen de la ley 23982, comportara no
slo una postergacin en el ingreso de un bien de naturaleza econmica en el patrimonio de la
vctima, sino, principalmente, la frustracin de una finalidad esencial del resarcimiento por
daos a la integridad psicofsica, cual es el cese del proceso de degradacin mediante una

rehabilitacin oportuna. Aadi que las consideraciones precedentes autorizaban a concluir

que la aplicacin en el caso de la ley citada llevara al desconocimiento sustancial de la
sentencia y, al no ser posible -sin forzar la letra o el espritu de la norma - realizar una
interpretacin que la hiciera compatible en la especie con la garanta de los arts. 17 y 18 de la
Constitucin Nacional corresponda confirmar el pronunciamiento de segunda instancia que
declaraba su inconstitucionalidad.

Estos ejemplos demuestran que de haberse efectuado un control abstracto de la norma

aplicable con efectos erga omnes se hubiera determinado que la ley en cuestin era
constitucional. Sin embargo gracias al control difuso, al considerar las caractersticas del caso
en concreto, se declar la inconstitucionalidad de la ley y se evit que se violaran los derechos
de los litigantes.

VII. El control concentrado y el sistema federal de gobierno

En nuestro sistema de control de constitucionalidad difuso todos los jueces de todas

las instancias de todo el pas realizan el control de constitucionalidad de las normas, con
efectos limitados al caso concreto.
Es importante destacar que dado nuestro sistema federal de gobierno las provincias
se reservaron todo el poder no delegado a la nacin. Entre estas facultades est la de organizar
su administracin de justicia (art 5 de CN)
.

En nuestro derecho pblico provincial algunas constituciones establecen, con

diferentes matices, la accin directa de inconstitucionalidad con efectos derogatorios, creando

entonces un rgimen de control parcialmente concentrado, ya que los efectos derogatorios
estn limitados a las normas que emanan de sus autoridades, no siendo vlida su extensin a
las normas nacionales, lo cual resultara violatorio del sistema federal de gobierno que
establece nuestra constitucin.

En este sentido Bidart Campos destaca que el efecto

derogatorio que las constituciones provinciales atribuyen a la declaracin judicial de

inconstitucionalidad pronunciada en sede local no resulta contraria a la Constitucin
Nacional y se limita exclusivamente a las normas provinciales. Lo contrario- el alcance a
normas federales- sera aceptar que las constituciones provinciales puedan por derecho de
nulificacin, inadmisible en el sistema federal, alterar o distorsionar la estructura integral de
la federacin tal como ha sido establecida por la Constitucin. 18

El control difuso o desconcentrado es el que mejor se adapta a nuestro sistema federal

de gobierno. En este sentido Gualberto Lucas Sosa19 sostiene la inecesariedad de trasplantar el
modelo que exhibe el derecho procesal constitucional europeo, pues la alternativa valida es la
recreacin del sistema argentino en miras de acentuar la eficacia del control
constitucionalidad, y ello no solo contribuye a robustecer la funcin institucional del Poder
Judicial, sino que facilita el acceso a la jurisdiccin constitucional, ya que el mismo ofrece la
oportunidad de articular la cuestin de contralor en todos los fueros y se adecua mejor a las
caractersticas de nuestra infraestructura judicial, fortaleciendo el federalismo jurdico.
VIII. La seguridad jurdica en el sistema de control difuso

El principal argumento a favor de la creacin de un tribunal constitucional ha

sido que ste proporciona seguridad jurdica, lo cual es indudable porque al estar el control
_________________________________
18

Germn Bidart Campos, La interpretacin y el control constitucional en la jurisdiccin

constitucional, ed. Ediar, Bs. As, 1987, p. 143 y 272.
19
Gualberto Lucas Sosa, las primeras jornadas chaqueas de Derecho Civil y procesal Civil: El
federalismo jurdico y la dimensin trasnacional, en Jurisprudencia argentina, bol. 5523 del 8/7/87, p. 4

concentrado en un nico rgano se evita la posibilidad de que existan discrepancias en torno a

la validez o invalidez de las normas.
En el sistema americano con control de constitucionalidad difuso, la igualdad y
seguridad jurdica, se obtiene por va del stare decisis, (et quieta non movere) segn la cual
los jueces estn obligados a seguir en sus decisiones lo resuelto en las sentencias anteriores
dictadas en casos similares por los magistrados de la misma jurisdiccin de jerarqua igual o
superior.

20

La declaracin de inconstitucionalidad de una ley, que en principio tiene

aplicacin al caso concreto, obtiene por la doctrina del precedente obligatorio una extensin
inesperada puesto que en realidad, el caso concreto, toma alcances generales al tener que
utilizarse nuevamente la doctrina propuesta. 21
Por el contrario en los sistemas del civil law, como el nuestro, la fuente
principal y obligatoria del derecho es la ley. Si bien la jurisprudencia asume un rol
importante, este rol es de tipo referencial, los jueces pueden apartarse de ellas sin incurrir en
la nulidad de sus fallos, como si ocurre si el apartamiento se produce respecto de las normas
jurdicas vigentes.

Existe una lnea jurisprudencial de la Corte Suprema que parecera indicar que
el apartamiento de sus fallos por parte de los tribunales inferiores tiene efectos similares al
que tiene en los pases del common law. Si bien es cierto que el Tribunal nunca hasta ahora ha
enunciado formalmente su adhesin al stare decisis, un anlisis podra llevarnos a la
conclusin de que la Corte lo aplica de hecho .
En nuestro derecho, a diferencia del sistema americano, no tenemos previsto ni
legal ni constitucionalmente la obligatoriedad de los precedentes de la Corte Suprema para los
dems tribunales del pas, sin embargo la propia jurisprudencia de la Corte como intrprete
final del derecho, ha constitucionalizado una relativa obligatoriedad de sus sentencias y
cuando se pronuncia sobre la constitucionalidad de una norma su decisin no se cie al caso
concreto, sino que resulta proyectable a los dems tribunales de la Repblica, salvo que en los
______________________________________
20

Bianchi Alberto, De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema (una reflexin sobre la
aplicacin del stare decisis), Buenos Aires, El Derecho, 2001, Volumen: 2000/2001. pag. 335 a 347.
21
Gozani, Osvaldo, La Justicia Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1994. p.

distintos litigios bajo examen, aparezcan motivos que justifiquen, en cada uno de ellos que los
magistrados se aparten de aquella directriz jurisprudencial. No obstante ello, la Corte
Suprema no ha sido uniforme en lo referente a la eficacia vinculante de sus fallos, ya que en
algunos casos ha dispuesto el acatamiento liso y llano de su jurisprudencia y en otros ha
propiciado el sometimiento condicionado, de tipo moral o institucional mientras que en otros
se ha pronunciado por el carcter no vinculante de su jurisprudencia.
Al respecto podemos afirmar que en principio para que un precedente sea vinculante
tanto para los tribunales inferiores como para la propia Corte Suprema es necesario que haya
una similitud de hechos, puesto que la autoridad institucional de un precedente de la Corte
requiere obviamente un mismo soporte fctico que el juzgado.
Por otra parte lo que reviste fuerza obligatoria de una sentencia es el holding del caso
ms no puede extenderse al obiter dictum. As lo entendi la Corte Si de la construccin
lgica de la sentencia se infiere que las manifestaciones vertidas por los integrantes de la
Corte tienen el obvio carcter de opiniones obiter dictum, o sea que no integran la unidad
lgico- jurdica que es la sentencia, pues no son motivaciones que hayan servido de base a la
decisin, no forman parte de un precedente que sea invocable como tal y que posea autoridad
institucional. (Fallos 313: 1392, 11/12/1990) 22

En este sentido Bidart Campos propicia que la jurisprudencia constitucional de

la Corte Suprema de Justicia aun cuando no es obligatoria, lo mismo sea seguida por los
dems tribunales inferiores. E incluso, cuando haya discrepancia entre las interpretaciones
judiciales, que se busque su uniformidad por va del Recurso Extraordinario Federal, como
una manera de preservar la igualdad jurdica. 23
El interrogante que se plantea es si dado nuestro sistema difuso de control de
constitucionalidad los pronunciamientos de la Corte debieran tener carcter vinculante en
orden a garantizar uniformidad en la jurisprudencia y la confianza en las instituciones.
________________________________
22

Rodrguez B. Claudia, La tcnica de la cita del precedente y la obligatoriedad de la jurisprudencia de

la Corte Suprema. J.A., 2002-II, p- 293-301.
23
Germn Bidart Campos, La Interpretacin y el control de Constitucionalidad, p. 274 y Recurso
Extraordinario por apartamiento de las Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin-jurisprudencia
anotada, El Derecho t. 113, p. 291).

Como bien afirmara Sagus existen argumentos slidos tanto a favor como en contra
de la obligatoriedad de los precedentes de la Corte: por un lado razones de seguridad, de
respeto a la Corte Suprema como intrprete final de la CN, de economa procesal, y por el
otro: la renovacin de las estructuras jurdicas, el derecho vivo de un Estado, que permite la
doctrina de la no obligatoriedad. 24
Por nuestra parte consideramos que no sera coherente con nuestro sistema
constitucional el acatamiento liso y llano de la jurisprudencia de la Corte, en virtud de que se
estara afectando el principio de independencia de instancias- ordinarias o extraordinariassobre la cual se encuentra estructurado nuestro sistema judicial, convirtiendo a los jueces
inferiores en meros autmatas ejecutores de criterios jurisprudenciales predeterminados, con
grave afectacin de sus potestades jurisdiccionales, y aun en contra de los dictados de su
conciencia y de sus convicciones morales. En tal sentido se ha dicho que La doble instancia
no significa la dependencia de un tribunal respecto de otro, pues el superior no puede
impartir rdenes al inferior para la solucin de un litigio; slo implica una jerarqua
administrativa que se traduce en el distinto tratamiento y en la facultad de aplicar
correcciones disciplinarias y, en cuanto al proceso, a facultad de examinar ex novo la

cuestin litigiosa en cuanto fuere materia del recurso 25

En otras palabras, la justicia del caso concreto se alcanza mediante el trnsito
ordenado de las sucesivas instancias procesales establecidas en garanta de los derechos de las
partes interesadas, cada una de las sujeta a la autoridad independiente e imparcial del tribunal
correspondiente que en su grado goza de plenitud jurisdiccional. En el mismo sentido Gozani
sostiene la inconveniencia del precedente obligatorio en sistemas con control difuso de
constitucionalidad, porque con ello estaramos privando precisamente al sistema difuso de su
quintaesencia porque ya no habra interpretacin alguna de los jueces sino ms bien una
actividad meramente mecnica de adecuacin, lo cual resulta impropia a la tarea
jurisdiccional.26
___________________________
24

Sagus, Nestor Pedro, Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, T 1, 3 edic. Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1993. p. 171.
25
Alsina Hugo, Derecho Procesal, TI, p. 131, n 92, Ediar, Bs.As, 1693.
26

Gozani, Alfredo Oscar, La doctrina del precedente obligatorio (stare decisis) y el valor de los
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, en Jurisprudencia Argentina, abril junio, 1993-II, p. 803806.

Sin embargo sin establecer el seguimiento liso y llano de la jurisprudencia de nuestro

mximo tribunal, en una postura intermedia sera preciso que los tribunales se adecuen a la
doctrina de la Corte y se aparten nicamente cuando aparezcan motivos que justifiquen
apartarse de la directriz jurisprudencial del supremo tribunal.

IX. Efectos erga omnes o extencin de la cosa juzgada?

En principio las sentencias que dicta la Corte Suprema como tribunal superior que
realiza el control de constitucionalidad en ltima instancia tienen efectos solo para el caso
concreto. Esto es hace cosa juzgada respecto a las partes que intervinieron en el proceso.
Sin embargo hay otras sentencias dictadas por el tribunal en que se produce una
extensin de la cosa juzgada afectando a personas que no fueron parte del proceso.
En los procesos de tutela de los derechos de incidencia colectiva entra en crisis aquel
viejo principio del efecto inter partes de la sentencia que, como consecuencia de estos
cambios, pasa a extenderse a otros sujetos tal como ya ha sido reconocido por la CSJN.
Monges c. UBA. La Ley, 1997C, pg. 150. Sentencia del 26 de diciembre de 1996 donde

lo all decidido fue extendido a todas las personas que se encontraban en la misma condicin,
estudiantes de la carrera de Medicina. Este efecto erga omnes de la sentencia fue
posteriormente reconocido por la sala I de la Cmara en lo Contencioso Administrativo en
Blas c. Uba, sentencia del 27 de noviembre de 1997. La Ley, 1998A, pg. 288.
Cuando una sentencia versa sobre cuestiones constitucionales, el alcance de la cosa
juzgada puede abarcar a terceros, pero ello no se trata como un efecto erga omnes, sino
como una expansin de la res judicata. 27
Es decir que en nuestro derecho en virtud de que las sentencias slo deciden para el
caso concreto, en realidad lo que se produce es una extensin de la cosa juzgada, que no es lo
mismo que los efectos erga omnes, y derogatorios de la sentencias dictadas por Tribunales
Constitucionales.
__________________________
27

Gozani, Alfredo Oscar, Sobre sentencias constitucionales y la extensin erga omnes, Suplemento
del 8-8-2007 en La Ley, Revista jurdica argentina, Buenos Aires, LA LEY, 2007, volumen 2007-D.

Tambin en nuestro sistema se produce esta extensin de los efectos de la sentencia a

personas que no fueron parte en el proceso a travs del seguimiento de la doctrina de nuestro
mximo tribunal por parte de los tribunales inferiores.

X. La Corte Suprema como Tribunal Constitucional

La Corte Suprema al efectuar el control de constitucionalidad de las normas puede

dictar una sentencia en la cual declara la inconstitucionalidad de un precepto (sentencia
estimatoria) o en su defecto rechazar el acuse de inconstitucionalidad (sentencia
desetimatoria). En nuestro sistema de control difuso o concentrado este tipo de sentencias
denominadas tpicas o clsicas, tienen efectos limitados al caso concreto.
No obstante, la Corte Suprema ha dictado otro tipo de sentencias consideradas
atpicas, por oposicin a las anteriores, que son propias de los sistemas de control
concentrado, denominadas manipulativas, interpretativas o modulatorias. Con ello
la Corte Suprema acta como Tribunal Constitucional, en virtud de la proyeccin erga omnes
de esta clase de sentencias.

Una especie de las sentencias manipulativas, son las llamadas sentencias

exhortativa, apelativa o con aviso, en las cuales el rgano jurisdiccional
constitucional, ante una situacin de norma inconstitucional o presuntamente inconstitucional
encomienda al Poder Legislativo la sancin de un nuevo texto acorde con la constitucin.,
pudiendo fijarle un plazo preciso al respecto. A su vez se han distinguido doctrinariamente
distintas variables de sentencias exhortativas.28
Un caso en que nuestro Mximo Tribunal ha dictado una sentencia exhortativa, o
apelativa fue el caso Verbitsky, en donde, sin declarar la inconstitucionalidad de las leyes
provinciales exhort a los Poderes Legislativos y Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a
adecuar su legislacin procesal penal en materia de prisin preventiva y excarcelacin as
como su legislacin de ejecucin penal y penitenciaria, a los estndares constitucionales e
internacionales. En el caso se trataba de un habeas corpus correctivo iniciado por una
persona jurdica a favor de un nmero muy amplio de detenidos, en virtud de: a) la situacin
_____________________________________
28

Sags, Nstor Pedro. Las sentencias constitucionales exhortativas (apelativas o con aviso), y su
recepcin en Argentina. La Ley 2005-F, 1461.

de superpoblacin carcelaria que atenta contra el digno trato a los sujetos privados de libertad,
b) de que el 75 % de los detenidos en la Provincia de Buenos Aires eran presos sin condena;
c) y por el hecho de que en numerosas comisaras se encontraban privados de su libertad
menores y enfermos.
En este caso, la Corte Suprema, se limit a darle solamente meras indicaciones al
legislador, sin violar con ello el principio de divisin de poderes. Una particularidad de este
caso fue que si en la sentencia la Corte declaraba la inconstitucionalidad de las leyes, la cosa
juzgada iba alcanzar una extensin mayor a las partes del proceso en virtud de que se trataba
de un proceso colectivo. No obstante a travs de esta sentencia exhortativa mediante el
dictado de la ley respectiva la sentencia alcanza una extensin erga omnes.

Respecto de la constitucionalidad de este tipo de sentencias creemos que no violan la

divisin de poderes, si tenemos en cuenta que la Corte no deroga la norma en cuestin ni
tampoco dicta la norma aplicable al caso, sino que exhorta al rgano competente para que lo
haga. Sin embargo en estos casos, mediante el pronunciamiento de la Corte, de manera

indirecta es decir, si se dicta la ley conforme a la Constitucin, o se la deroga, los efectos del
mismo se extienden erga omnes, ya que sus consecuencias se proyectan sobre personas que
no tuvieron participacin en el proceso judicial en el cual el fallo se dict.

XI. Conclusin:

Es conveniente conservar el control difuso de constitucionalidad en nuestro orden

federal, con efectos limitados al caso concreto, en orden a que un cambio tan radical como
crear un tribunal constitucional extra poder, importara entre otras cosas un debilitamiento de
nuestro poder judicial y no podra atender la innumerable cantidad de casos.
Por otro lado si bien en nuestro derecho no tenemos el principio del stare decisis, se
produce un efecto similar como consecuencia del seguimiento de los tribunales inferiores de
los fallos de la Corte Suprema, generndose en consecuencia una extensin de los efectos de
la sentencia, o cosa juzgada, a otras personas que no tuvieron intervencin en el pleito. Con
ello es posible, en un sistema de civil law como el nuestro, otorgar seguridad jurdica e
igualdad jurdica sin la necesidad de centralizar el control de constitucionalidad en un nico
rgano ajeno al poder judicial.
La Corte Suprema si bien no ha enunciado formalmente que emplea el stare decisis,
parecera que en la prctica lo aplica igual.
A raz de esto podra plantearse que los tribunales deben ser consistentes en sus
decisiones previas, lo que deriva de consideraciones de seguridad jurdica, pues las decisiones
de los jueces deben ser razonablemente previsibles y adems del respeto del principio de
igualdad, puesto que no es justo que casos similares sean resueltos por estos de manera
diversa.
Lo dicho es sin perjuicio de los cambios y las posibles adaptaciones que se produzcan
en una sociedad dinmica, que cambia de acuerdo a sus necesidades y conveniencias, en
cuanto a la aplicacin del derecho, por lo tanto al llegarse a producir dicho hecho la persona
encargada de hacerlo debe justificar el cambio de su decisin.
Por lo tanto si un tribunal no se somete a un precedente cuando no hay motivos que
justifiquen apartarse de el, se planteara una conducta inconstitucional.
Cuando la Corte dicta sentencias exhortativas cuyos efectos se extienden erga omnes,
no viola la divisin de poderes, avanzando sobre las competencias de los otros poderes

Legislativo y Ejecutivo, porque lo hace a fin de mantener la supremaca de la Constitucin.

La Corte no legisla sino que el efecto erga omnes se alcanza mediante el dictado de la ley.