El rgimen exorbitante.

El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama
de poderes o potestades jurdicas que compone lo que se ha llamado rgimen
exorbitante, que se determina y modula en los distintos pases de un modo diferente.
La existencia de esa peculiaridad no agota totalmente el contenido del derecho
administrativo que se integra tambin con instituciones y normas donde las tcnicas
de actuacin no traducen necesariamente prerrogativas de poder pblico ni el uso de
la coaccin sino de facultades que amplan el mbito o esfera de los derechos de los
particulares, tal como acontece con el fomento.
El rgimen exorbitante se configura como el sistema propio y tpico del
derecho administrativo.
El rgimen exorbitante como nota peculiar del derecho pblico.
El sistema del derecho pblico contiene, como rasgo tpico, una compleja gama de
poderes o potestades jurdicas administrativas que integran el denominado rgimen
exorbitante del derecho privado.
El contenido del rgimen exorbitante, restringido por la doctrina clsica a la
prerrogativa del poder pblico, debe incluir no slo las potestades que reflejan el
imperium estatal sino aquellos otros poderes que configuran las garantas que el
derecho pblico consagra a los particulares.
Puede sostenerse que el rgimen exorbitante constituye el aspecto normolgico que
se funda en los requerimientos de las dos especies de justicia legal o general y
distributiva (particular), segn que lo debido sea requerido, o impuesto por la
comunidad a sus integrantes (justicia legal o general), o se trate de la distribucin del
bien comn a favor de las partes (individuos) de la comunidad (justicia distributiva). El
rgimen exorbitante slo se concibe, en definitiva, al servicio de ese fin de bien
comn, a travs del cual se alcanza el bien individual.
- Contenido del rgimen exorbitante: La prerrogativa, como figura o institucin jurdica,
pertenece a la categora de las potestades o poderes. La prerrogativa es la potestad
pblica caracterizada por el imperium estatal. La prerrogativa se ubica en un plano
superior a la relacin jurdica singular siendo un poder abstracto general e
irrenunciable.
La prerrogativa no tiene como contrapartida una obligacin del administrado sino una
situacin de sujecin de parte de ste a soportar su ejercicio, no habiendo
propiamente frente a ella un sujeto obligado sino una situacin pasiva de inercia.
Las principales prerrogativas son:
+ La creacin unilateral de debes y vnculos obligacionales: Esta prerrogativa que se
funda en la presuncin de legitimidad se conecta con el llamado privilge du pralable
por cuyo mrito la Administracin resuelve de manera previa a la decisin judicial
dando nacimiento al deber u obligacin del administrado. Su ejercicio requiere
siempre de una norma atributiva de la potestad y de la competencia necesaria para la
actuacin del rgano o ente administrativo.
+ La presuncin de validez o legitimidad de los actos administrativos: Trtase de una
presuncin provisoria de los actos estatales. Supone que el respectivo acto dictado
por el rgano estatal se ha emitido de conformidad al ordenamiento jurdico y en ella
se basa el deber u obligacin del administrado de cumplir el acto.
+ El principio de la ejecutoriedad: Tpico privilegio hacia afuera que habilita a los
rganos que ejercen la funcin materialmente administrativa para disponer la
realizacin o cumplimiento del acto sin intervencin judicial, apelando

excepcionalmente al uso de la coaccin dentro de los lmites dispuesto por el

ordenamiento jurdico.
El principio de la ejecutoriedad admite dos sub-especies importantes: la que se opera
en sede administrativa por su propia virtualidad o por disposicin de una norma sin
apelar al uso de la coaccin y la facultad de ejecutar en forma coactiva el acto por
parte de los rganos que ejercen la funcin materialmente administrativa.
+ Prerrogativas relacionadas con la ejecucin de los contratos administrativos:
Relativas a la direccin y control que la Administracin ejerce en el cumplimiento del
contrato; la modificacin unilateral o potestas variandi; la aplicacin de sanciones por
s y ante s; la ejecucin directa del contrato; etc.
+ Prerrogativas procesales: La mayora integran el bloque de privilegios hacia
adentro que se han erigido en atencin a la consideracin que merece el sujeto
actuante (Administracin Pblica en su aspecto subjetivo) teniendo en cuenta la
finalidad de bien comn que ella persigue. En nuestro derecho pueden encuadrarse
en esta categora la reclamacin administrativa previa y el principio del efecto
declarativo, en principio, de las sentencias dictadas contra el Estado y sus entidades
descentralizadas.
- Distincin entre rgimen exorbitante y clusula exorbitante: El rgimen exorbitante,
propio del derecho pblico, se encuentra por encima del al clusula de la especie,
constituyendo un orden jurdico general, que, por lo dems, incluye prerrogativas y
garantas. La clusula exorbitante al provenir de un pacto, de un orden singular,
trasunta la imposicin concreta de una determinada conducta u obligacin por parte
de la Administracin. Por esa causa, no existen las llamadas clusulas exorbitantes
implcitas en los contratos administrativos.
* Las garantas del administrado.
El equilibrio que debe presidir las situaciones subjetivas (activas y pasivas) que
vinculan recprocamente a la administracin Pblica con el administrado requiere que,
junto a la prerrogativa estatal, se configure un justo y slido sistema de garantas que
compensen de algn modo la situacin de sujecin en que se halla el administrado
frente a las potestades pblicas.
La garanta, conforma un mecanismo que hace a la seguridad jurdica del
administrado y constituye, en su esencia, una potestad general abstracta e
irrenunciable cuyo ejercicio deviene en un derecho subjetivo o inters legtimo en la
relacin singular que se entable entre el Estado (lato sensu) y los sujetos privados.
Del hecho de que no pueda renunciarse genricamente a una garanta no se deriva
necesariamente la imposibilidad de renunciar al derecho que comporta el ejercicio de
la misma, en tanto se trate de una renuncia que no afecte el orden pblico.
- Garantas sustantivas: Emanan de la constitucin y hacen a la proteccin de los
derechos fundamentales del administrado.
+ La garanta de la igualdad: Consiste en una igualdad proporcional a la condicin en
que cada sujeto se halla frente al bien comn susceptible de reparto (artculo 16).
Lo esencial de este principio radica en la garanta que tienen los administrados para
impedir que se estatuyan en las leyes, reglamentos y an en los actos singulares o
concretos de aplicacin de normas generales, distinciones arbitrarias o fundada en
propsitos de hostilidad contra personal o grupos de personas o que importen el
otorgamiento indebido de privilegios.
+ El principio de legalidad: Exigencia de que la actuacin de la Administracin se
realice de conformidad al ordenamiento positivo, el cual limita o condiciona su poder
jurdico. Es un principio que reposa en un fundamento de seguridad y de justicia, por

cuanto se objetivan la competencia y los fines de la Administracin que no quedan

librados al arbitrio subjetivo del gobernante o del funcionario.
El principio de legalidad, importa el establecimiento de las siguientes reglas: toda
afectacin o limitacin sustancial a los derechos de propiedad y de libertad de los
administrados ha de ser impuesta por ley formal, los reglamentos y actos
administrativos que afecten o limiten tales derechos individuales deben fundarse en
preceptos legales o constitucionales.
+ La garanta de razonabilidad o justicia: Prescripto por el artculo 28 de la
Constitucin como regla sustancial del comportamiento del Estado, estatuyendo un
principio que, aun cuando parezca referirse a las leyes formales, se extiende tambin
a las leyes en sentido material y a los actos administrativos.
La razonabilidad en cuanto exige que los actos estatales posean un contenido justo,
razonable y valioso, completa e integra la legitimidad, dejando la ley formal de ser as
el nico fundamento de validez de los actos estatales.
+ Concepto amplio de legitimidad: El principio genrico de legitimidad, compresivo de
la legalidad objetiva (aspecto normativo o reglado) y de la razonabilidad o justicia,
exigindose tanto en la parte reglada del acto (razonabilidad de la norma o precepto
que predetermina o condiciona la actuacin) como en la parte discrecional del
respectivo acto.
Este principio se reconoce por la posibilidad de extinguir de oficio o a peticin de
parte, por razones de ilegitimidad, actos administrativos en sede judicial o
administrativa o en las acciones de reparacin de daos y perjuicios a cargo de entes
pblicos cuando han ejercido sus facultades en forma irrazonable.
+ La garanta de la propiedad frente a los actos de los poderes pblicos: La propiedad
tiene una funcin, ala vez individual y social, en el sentido de que su ejercicio ha de
estar orientado a la consecucin del bien comn. Para cumplir esa funcin nuestra ley
suprema reconoce la existencia del derecho de la propiedad privada.
Dado que la ley positiva establece las condiciones inherentes al ejercicio del derecho
de propiedad no puede afirmarse que se trata de un derecho absoluto, sino sometido
a los lmites y condiciones propias de su reglamentacin, que ser vlida en tanto sea
razonable y justa y no desnaturalice o desvirte la esencia del derecho.
Propiedad comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer
fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor
reconocido por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea
que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o pblicos), a
condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente
interrumpirlo en su goce.
La proteccin del derecho de propiedad se lleva a cabo a travs de la institucin de
todo un sistema de garantas pertenecientes al derecho constitucional y al derecho
administrativo.
El rgimen de garantas refljase en el poder jurdico atribuido al particular para
obtener el respeto y observancia de principios fundamentales de muchos institutos del
derecho pblico, tales como:
* la previa declaracin formal de utilidad pblica y previa y justa indemnizacin para la
procedencia de la expropiacin;
* el derecho a demandar la retrocesin del bien expropiado cuando no se cumpli la
finalidad que motiv la expropiacin.
* la facultad de accionar judicialmente demandando la expropiacin irregular, etc.

En materia contractual la indemnizacin debe ser plena. En cualquier caso el inters

pblico que funda la revocacin debe hallarse previamente declarado o contenido en
una ley formal, no pudiendo consistir en un mero cambio de criterio de la
Administracin sobre la apreciacin del inters pblico en el cual se fundament el
acto administrativo originario.
- Garantas adjetivas: Los recursos administrativos constituyen sin duda una garanta
a favor de los administrados, articulada por el derecho objetivo, garanta inexistente
en el plano de la actividad de los sujetos privados, donde slo rigen las garantas
judiciales. Tal garanta funciona tambin, como una prerrogativa estatal.
En el seno del procedimiento administrativo existen determinados principios que
desempean el papel de garantas a favor del administrado o recurrente, integrando el
cuadro garantstico del denominado rgimen exorbitante. Entre ellos se destacan:
+ El informalismo a favor del administrado: La LNPA ha estatuido expresamente el
principio de informalismo a favor del administrado, excusando a los interesados de la
inobservancia de exigencias formales no esenciales y que pueden cumplirse
posteriormente.
La excusacin lo es slo respecto a las formas no esenciales concepto que se
integra tanto con las irregularidades intranscendentes con las nulidades relativas. Lo
nico que queda fuera de la garanta del informalismo es, entonces, la nulidad
absoluta, en cuanto sta configure un vicio de forma esencial y no pueda ser
posteriormente objeto de saneamiento.
+ El debido proceso adjetivo: Principio derivado de la garanta constitucional de la
defensa (artculo 18). Se articula en los siguientes derechos esenciales:
* Derecho a ser odo: Este derecho comprende para el administrado la posibilidad de
exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisin de actos que
se refieran a sus derechos subjetivos e intereses legtimos, interponer recursos y
hacerse patrocinar y representar profesionalmente.
* Derecho a ofrecer y producir pruebas: comprende:
a) ofrecer y producir pruebas dentro del plazo que razonablemente fije la
administracin en atencin a la complejidad del asunto y a la ndole de la prueba;
b) reclamar de la Administracin que requiera y produzca los informes y dictmenes
necesarios;
c) controlar por s mismos o por intermedio de sus profesionales todas las medidas y
actuaciones que se produzcan en el perodo de prueba;
d) presentar alegatos y descargos una vez finalizada la etapa probatoria.
* Derecho a una decisin fundada: Este derecho se conecta en su faz pasiva con el
deber genrico de motivar los actos administrativos impuesto por el artculo 7, inciso
e) de la LNPA.
La garanta del debido proceso adjetivo se realiza debidamente slo si la decisin
hace expresa consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones
propuestas, en tanto fueren conducentes a la solucin del caso.
La norma no obliga a la Administracin a considerar todos los argumentos
expuestos o desarrollados por el recurrente, sino slo de aquellos que
revistan carcter principal. La decisin adems de ser fundada debe
resolver las peticiones del administrado (la norma empleo la expresin
cuestiones propuestas).