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Kultur Dokumente
VOLUMEN
XVI
TOMO
XIII
Biblioteca
Para leer el Cdigo Civil
Volumen XVI
2003
Derechos reservados
ISBN: 9972-42-603-3
Hecho el depsito legal: 1501052003-5489
Impreso en Per - Printed in Peru
TOMO XIII
CONTENIDO GENERAL
CAPTULO PRIMERO
Disposiciones Generales
(Teora General)
1531
153 1
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1544
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27.28.
27.29.
27.30.
27.31.
1522
1553
1555
1555
1556
1556
1556
1559
1562
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1760
ticas
27.36.9. El supuesto requisito de estar sometido a potestades
disciplinarias
27.36.10. La profesin como supuesto agravante de la
responsabilidad civil
27.36.10.1. El profesional tiene un nivel de instruccin
superIor
27.36.10.2. El profesional tiene deberes especiales para
con la sociedad
27.36.1l. A modo de conclusin
27.37. La responsabilidad mdica
27.37.1. Introduccin
27.37.2. Evolucin histrica de la responsabilidad mdica
27.37.3. Tipos de responsabilidad a los que est sujeto el
mdico
27.37.3.1. Responsabilidad tica
27.37.3.l.1. Cdigos de tica
27.37.3.1.l.l. Cdigo de tica y Deontologa del
Colegio Mdico del Per
27.37.3.1.1.2. Cdigos de tica Internacionales
27.37.3.1.2. Biotica
27.37.3.2. Responsabilidad jurdica
27.37.3.2.1. Responsabilidad penal
27.37.3.2.2. Responsabilidad civil
27.37.4. Tesis frente a la responsabilidad mdica
27.37.4.1. Tesis de la irresponsabilidad absoluta
27.37.4.l.l. El paciente es el nico responsable, al
haber realizado una mala eleccin
27.37.4.l.2. La medicina es un arte conjetural
27.37.4.1.3. El ttulo universitario implica idoneidad
profesional
27.37.4 1.4. Del ejercicio de la actividad mdica
slo emana un deber moral, mas no una
responsabilidad jurdica
27.37.4.1.5. Usualmente, las acciones por
responsabilidad tienen por nico objeto
obtener una ventaja pecuniaria de un
acontecimiento desgraciado
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1833
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En cuanto al nombre
En cuanto a su regulacin
En cuanto a su estructura
En cuanto a su
contenido o rea
27.37.5.1.2.1.3.5. En cuanto a su
autonoma
27.37.5.1.2.1.3.6. En cuanto a su
formacin
27.37.5.1.2.1.3.7. En cuanto al tiempo
27.37.5.1.2.1.3.8. En cuanto a su
negociacin
27.37.5.1.2.1.3.9. En cuanto al rol
econmico
27.37.5. l.2. 1.3.10. En cuanto a su funcin
27.37.5.l.2.1.3.11. En cuanto a los sujetos
a quienes obliga
27.37.5. l.2. 1.3. 12. En cuanto a la
prestacin
27.37.5 .1.2.1.3.13. En cuanto a la
valoracin
27.37.5.1.2.1.3.14. En cuanto al riesgo
27.37.5.1.2.1.3.15. En cuanto a sus efectos
27.37.5.1.2.2. La existencia de un contrato vlido
27.37.5.1.2.2.1. Consentimiento
27.37.5.1.2.2.1.1. Formacin del
consentimiento
27.37.5.1.2.2.1.2. Vicios de la voluntad
27.37.5.l.2.2.2. Capacidad
27.37.5.1.2.2.3. Objeto
27.37.5.1.2.2.4. Causa
27.37.5.1.2.2.5. Formalidad
27.37.5.1.2.3. Que se haya ptoducido un dao
27.37.5.1.2.4. Que e! dao sufrido por la vctima
provenga de! incumplimiento de!
contrato mdico
27.37.5.1.2.4.1. Obligaciones del paciente
27.37.5.1.2.1.3.1.
27.37.5.1.2.1.3.2.
27.37.5.1.2.1.3.3.
27.37.5.1.2.1.3.4.
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27.37.5.1.2.4.1.1. Obligacin de
informacin o de lealtad
de informacin
27.37.5.1.2.4.1.2. Obligacin de seguir el
tratamiento
27.37.5.1.2.4.1.3. Obligacin de abstencin
perjudicial
27.37.5.1.2.4.1.4. Obligacin de pago
de honorarios
27.37.5.1.2.4.2. Obligaciones del mdico
27.37.5.1.2.4.2.1. Obligaciones genricas
del mdico
27.37.5.1.2.4.2.2. Deber de asistencia o
cuidado
27.37.5.1.2.4.2.3. Deber de confeccionar la
historia clnica
27.37.5.1.2.4.2.4. Deber de dar un
diagnstico
27.37.5.1.2.4.2.5. Tratamiento
27.37.5.1.2.4.2.6. Secreto profesional
27.37.5.1.2.4.2.7. Deber de informar
27.37.5.1.2.5. La antijuridicidad
27.37.5.1.2.6. La imputabilidad
27.37.5.1.2.6.1. El dolo
27.37.5.1.2.6.2. La culpa
27.37.5.1.2.6.3. Culpa profesional
27.37.5.1.2.6.3.1. Impericia
27.37.5.1.2.6.3.2. Imprudencia
27.37.5.1.2.6.3.3. Negligencia
27.37.5.1.2.7. Que exista relacin causal
27.37.5.1.2.8. Eximentes de responsabilidad mdica
27.37.5.1.2.8.1. Error excusable
27.37.5.1.2.8.2. El caso fortuito
27.37.5.1.2.8.3. La fuerza mayor
27.37.5.1.2.8.4. La culpa de la vctima:
conducta del enfermo
27.37.5.1.2.8.5. El hecho de un tercero
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1440
Citado por MESfA RAM fREZ, Carlos. "Publicidad comercial y proteccin al consumidon,. Dilogo con lajurisprudencia, n.o 1, ao 1, julio de 1995, p. 151.
1531
27.27.1.1. Concepto
1441
1441
1442
1532
pues requiere tener una finalidad ulterior, esto es, fomentar el consumo de bienes o la utilizacin de servicios. 1443
As, para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N.O 691
y sus normas reglamentarias, constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicacin pblica que tenga por finalidad o
como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisicin de
bienes o la contratacin de servicios, captando o desviando las preferencias de los consumidores. No constituye publicidad comercial la
propaganda poltica y la publicidad institucional, entendida esta lti-
1".1
'Es evidente que existe un inters, un carcter utilitario en el emisor de los mensajes
publicitarios, pero [... ] este inters no siempre tiene un carcter lItilitario econmico
(no siempre persigue promover la contratacin de personas, bienes o servicios) sino
que puede tener un carcter lItilitario social como son las campaas publicirarias llamadas institucionales (tales como las de ahorro de energa, moderacin en el uso de
medicamentos, prudencia en carreteras, etc.)' (l'REZ, Rafael. "Ponencia 1: El Concepto JlItdico de la Publicidad". En: Jornadas de Derecho de la Publicidad. Madrid: Instituto Nacional de Publicidad, 1980, p. 85).
Otro ejemplo de publicidad carente de contenido comercial lo consti tuye la propaganda poltica. As, si bien muchas veces los polticos suelen realizar promesas en sus
campaas electorales que eventualmente pueden no ser cumplidas, stas carecen de
un nimo mercantil y, por tanto, escapan del mbiro objetivo de aplicacin del Decreto Legislativo N.O 691.
En suma, la supervisin de aquella publicidad que no tiene un carcter comercial,
corno por ejemplo la publicidad institucional y la propaganda poltica, escapa del mbito objetivo de aplicacin del Decreto Legislativo N.O 691. Ello guarda relacin con
lo expresado por el artculo 3 del Decreto Supremo N.O 020-94-ITINCI -Reglamento de la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor- en el
sentido que las disposiciones del Decreto Legislativo N 691 se restringen al mbito
de la publicidad comercial de bienes y servicios, no siendo aplicables a la propaganda
polrica o a cualquier otra forma de comunicacin carente de contenido comercial.
La Ley General de Publicidad Espaola (Ley 34/1988) define como publicidad toda
forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jlltdica, pblica o privada,
en el ejercicio de una acrividad comercial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratacin de muebles o inmuebles, servicios,
derech3 y obligaciones.
1533
ma como aquella que tiene por finalidad promover conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energa elctrica, la preservacin del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras. 1444
Lo cierto es que la publicidad comercial constituye uno de los pilares sobre los cuales se fundamenta un mercado libre y altamente
competitivo en el que y los vendedores y los consumidores se benefician por igual. Los primeros promocionan sus productos o servicios y
los segundos acceden a informacin relevante que los ayuda a decidir
lo que ms les conviene para satisfacer sus necesidades.
Las consideraciones expuestas determinan una definicin de publicidad comercial que destaca su carcter instrumental y econmico.
Esta definicin se encuentra integrada por una serie de elementos:
Como indica Jean Paul Calle,1445 Entre los elementos subjetivos
que integran el concepto de publicidad comercial se encuentran el
acto de comunicacin, la instrumentalidad, la intencionalidad y voluntariedad del anunciante. As, la publicidad es un acto de divulgacin con un contenido esencialmente econmico que busca provocar
una respuesta en el receptor del mensaje (consumidores o usuarios),
ms concretamente, que persigue determinar a los destinatarios del
mensaje a que efecten una declaracin contractual de voluntad. El
elemento objetivo de la publicidad, por otro lado, se refiere a su contenido, que no es otra cosa que los bienes y servicios sobre los que
recae el mensaje publicitario y cuya adquisicin o contratacin es la
que incentiva.
1444
144'
1534
Dentro de este esquema destaca, por consiguiente, que la publicidad comercial contiene elementos persuasivos a travs de los cuales se
persigue ms seducir que convencer. Lo anterior no supone negar
que en determinados casos tambin cumpla una funcin informativa
cuyo objeto es comunicar a los consumidores y usuarios la calidad,
caractersticas o el precio del producto o servicio anunciado.
En este sentido y tal como lo seala Fernndez Novoa,1446 la actividad publicitaria es a la vez informativa y persuasiva, aunque naturalmente en cada anuncio o expresin publicitaria concreta pueda
prevalecer bien la dimensin informativa o bien la dimensin persuasiva.
27.27.1.2. Importancia
El papel crucial de la publicidad es el de informar a los consumidores
respecto de las caractersticas de un bien en particular; rol que los
proveedores ejecutan principalmente tratando de distinguirlo de los
dems o creando una imagen, de tal forma que los consumidores perciban al producto como distinto, incluso como nico, aun cuando este
sea similar al de los dems oferentes. Los anunciantes buscan promocionar su producto o servicio y los consumidores informarse para
poder tomar una decisin adecuada que satisfaga sus necesidades.
El estudio de la publicidad resulta importante, bsicamente por
dos razones: 1447
(a) Porque es uno de los tantos instrumentos a travs de los cuales
los comerciantes intentan captar mayor clientela y, por ende,
1146
1447
1535
promocionar la adquisicin de los bienes y servicios que ofrecen al mercado. Bajo este mismo esquema, podemos reconocer
su relevancia en una economa de mercado, pues sin ella el
consumidor no podra elegir el producto que desea, ni realizar
una comparacin entre productos o servicios de distintos competidores para adoptar una decisin de consumo adecuada.
De esta manera, la publicidad comercial supone la reduccin
de los costos en el acceso a la informacin relevante a favor de
los consumidores, toda vez que reduce, adems, los costos de
transaccin y promueve una mayor competencia entre los
competidores.
(b) Porque constituye, asimismo, fuente de responsabilidad administrativa y de responsabilidad civi!, cuando mediante su uso
se genera daos a los consumidores.
27.27.2. Fundamento y regulacin de la actividad publicitaria
14"
1536
mercial por medio de la libertad de expresin tiene amparo constitucional a travs de lo dispuesto en los artculos 2 y 65 de la Constitucin Poltica del Per. Ambas normas se complementan de tal modo
que no es posible tutelar el derecho de los consumidores a la informacin si las empresas proveedoras de bienes o servicios no tienen
garantizado su derecho a la libertad de expresin comercial por la va
de la publicidad.
Resulta evidente que esta libertad de expreSlOn comercial no es
absoluta, en la medida que nada impide que se limite a favor de los
consumidores. Pero tales limitaciones deben ser permisibles y encontrarse dentro de lo razonable.
Al ser el anuncio publicitario un acto unilateral hecho con la finalidad de contratar masivamente, en l se deben respetar tanto los lmites que se derivan de la teora general de los contratos -tales
como la libre formacin de la voluntad en contraposicin al dolo o la
induccin al error-, como aquellos que se deriven de las normas
regulatorias especficas de la competencia.
De este modo, aunque la publicidad comercial busca satisfacer un
inters del anunciante y debe, en consecuencia, entenderse como una
manifestacin o componente de la libertad de empresa, se encuentra
limitada por los derechos fundamentales de los consumidores. Esto
equivale a afirmar que por medio de la actividad publicitaria se pretende lograr una suerte de equilibrio entre el inters del anunciante y
el del consumidor.
Lo anterior, en consecuencia, nos permite concluir en que la proteccin de la publicidad no sera posible sin la existencia de un rgimen de competencia y de libertad, pilares sobre los cuales se erige el
ejercicio lcito y legtimo de esta actividad. Tal rgimen se construye
a partir de la concurrencia de dos derechos fundamentales, como son
el derecho de los empresarios a la libre expresin comercial y el de los
consumidores a la informacin.
1537
1449
1538
14,"
1539
Bajo esta perspectiva, el principio de buena fe se relaciona estrechamente con el deber de informar.
Esta vinculacin nos orienta a recordar que una de las obligaciones tcitas que viene impuesta por la buena fe es la de informar.
Chorpe, quien es citado por Vzquez Ferreyra,1451 afirma que la
buena fe 1452 impone un deber de veracidad que obliga a ensear y
descubrir al otro contratante lo que solo uno podra conocer.
Este deber cumple, adems, un rol fundamental en la proteccin
de los consumidores, llegndose a hablar de un derecho a la informacin cuyo objeto versa sobre el adecuado conocimiento de las condiciones de la negociacin y, en su caso, las caractersticas de los productos que se comercializan.
En ese orden de ideas podemos decir, a grandes rasgos, que el
principio de veracidad impone que los anuncios no contengan informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por omisin,
ambigedad o exageracin, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las caractersticas del producto, el precio y
las condiciones de venta.
La aplicacin de este prinCipIO supone distinguir, tal y como lo
sostiene Fernndez Novoa,1453 entre:
!4j1
1452
14\}
1541
1542
14;4
Segn expresiones de Calle: "La verificacin del principio de veracidad est condicionada a la prueba que el anunciante realice sobre las afirmaciones o expresiones publicitarias que difunda. Esto es lo que se conoce en doctrina como substanciacin previa. Esto ltimo constituye concretamente la obligacin del anunciante de acreditar la
veracidad de las afirmaciones objetivas vertidas en sus anuncios publicitarios. A travs
de este mecanismo, los anunciantes debern estar en capacidad de acreditar, a travs
de medios probatorios idneos, la veracidad de las afirmaciones objetivas, puesto que
sirven de sustento a las decisiones de consumo que adopta el pblico. Pero tambin
tienen el deber de contar con todo el sustento probatorio que acredite adecuadamente las caractersticas objetivas atribuidas en sus anuncios a los productos y servicios
promocionados, antes de lanzar una campaa". (CAl.LE CASUSOL, lean Pau!. Op. cit.,
p. 164).
1543
1451
14\(,
1544
sJOn, ambigedad o exageracJOn, menoscabando la voluntad jurdica del consumidor o usuario. En efecto, la publicidad engaosa se
caracteriza por provocar una falsa impresin que suscita expectativas
razonables que los correspondientes bienes y servicios no pueden satisfacer. 14 )7
Existen diferentes pautas para poder distinguir los supuestosl 458
en los que la publicidad puede calificarse de engaosa.1 459 En general,
1457
1458
I4S')
1545
la doctrina considera que la publicidad engaosa comprende tres tipos de supuestos: 1460
Anuncios completamente falaces.
Anuncios parcialmente inexactos.
Anuncios que omiten determinadas circunstancias. 1461
1460
1461
f) Nocividad o peligrosidacl.
2. Precio completo o presupuesto o modo de fijacin del mismo.
3. Condiciones jurdicas y econmicas de adquisicin, utilizacin y entrega de los
bienes o de la prestacin de los servicios.
4. Motivo de la oferta
5. Naruraleza, cualificaciones y derechos del anunciante, especialmente en lo relativo a:
a) Identidad, patrimonio y cualificaciones profesionales.
b) Derechos de propiedad industrial o intelectual.
c) Premios o distinciones recibidas.
6. Servicios post-venta.
CALLE CASUSOL, lean Paul Up. cit., p. 168.
La Sala de Defensa d~ la Competencia del Tribunal del :!"DECOPI, en su Resolucin N.o 0123-1998/TDC, se ha pronunciado respecr d" la publicidad engaosa
por omisin en los sigui,ntes trminos:
El artculo 4 del Decret<) Legislativo N.O 691 estable",,' el principio de veracidad que
debe observar todo afllJ'.lcio, siendo que una infracqin al mismo puede darse mediante un engao al cOI,sumidor derivado de omitir infrmacin relevante que pudiera condicionar o determinar su preferencia v decisin de consumo. Este artculo se
sustenta en que existen casos en los que el consumidor puede ser inducido a ertor por
el hecho de no contar con toda la informacin necesaria para que opte por el bien o
servicio anunciados, siendo indispensable que el consumidor cuente con la informacin relevante para facilitar su eleccin de consumo.
[... ] la determinacin sobre qu omisiones constituyen infraccin al principio de veracidad deber ser analizada con cuidado y en forma limitada a aquella informacin
1546
Esto supone admitir como elemento antijurdico de esta modalidad publicitaria al engao o falsedad. No basta la simple divergencia
entre lo que se dice y la realidad, tampoco que la informacin sea
simplemente errnea.
Debemos resaltar, entonces, que el incumplimiento de la obligacin de informar implica que se han silenciado datos relevantes. Este
tipo de supuestos tiene una solucin similar a la que hemos analizado
desde la perspectiva de la responsabilidad civil por productos defectuosos, Captulo al cual nos remitimos.
1462
1547
""d
1548
hechos o difunde caractersticas falsas o que, siendo verdaderas, inducen a error al consumidor.
En algunos casos el dao puede resultar de informacin incorrecta
sobre la composicin del producto, sus caractersticas especiales, contraindicaciones, fecha hasta la cual puede consumirse, modo de conservarlo, toxicidad, peligrosidad, etc. Se trata de informacin necesaria para alertar a los consumidores sobre las caractersticas o cualidades de un bien o servicio, pero que no es difundida correctamente.
En otros supuestos, en cambio, la informacin falsa o engaosa
puede aumentar el grado de peligrosidad del producto que se comercializa en el mercado. Se trata de un defecto informativo ligado a la
teora de los productos defectuosos. 1464
Es menester distinguir los alcances del deber de informar de
acuerdo a la etapa en la que el mismo se manifieste. As, en la etapa
precontractual este deber supone suministrar la informacin que permita al consumidor ingresar en la relacin de consumo de forma adecuada. En la etapa contractual, en tanto el acto de consumo se ha
formalizado, el proveedor tiene el deber de brindar toda la informacin que contribuya de manera eficiente al mejor aprovechamiento
del producto o servicio.
Son beneficiarios del derecho de informacin los destinatarios finales de bienes y servicios y, en general, los consumidores que no tienen tal condicin, siempre y cuando hayan resultado afectados por su
incumplimiento y, adems, no hayan estado en la posibilidad de acceder a la informacin relevante. Quienes responden por el incumplimiento son todos aquellos que, en las diferentes etapas de la cadena
de produccin y comercializacin, tienen la calidad de proveedor. 116')
14{,j
CAl LE CASL'SUL,
1',(,'
lbidem. p. 314.
1549
Debemos tener en cuenta que -como vimos en Captulos precedentes- la responsabilidad del proveedor puede estar excluida total
o parcialmente por la negligencia del consumidor.
El ordenamiento jurdico reprueba las prcticas que se alejan de
los principios esenciales en materia publicitaria, fundndose en tcnicas de engao y denigracin que perjudican a los consumidores, a los
competidores y al mercado en s. De esto se sigue que la publicidad
engaosa, al ser fuente de responsabilidad, interesa al Derecho.
Como expresa Calle,1466 La premisa bsica es que el consumidor
en base a la informacin falsa, incompleta o engaosa que se le ha
proporcionado elige, pero elige equivocado, viendo frustradas sus aspiraciones que lo condujeron a dicha eleccin. En efecto, el anuncio
puede generar una falsa impresin o suscitar expectativas razonables a
las que los bienes o servicios no pueden responder, lo cual puede ocasionarle daos al consumidor. Es por ello que ante tales situaciones,
el Derecho debe intervenir estableciendo acciones de carcter civil
para disuadir y resarcir los daos ocasionados.
La responsabilidad civil por publicidad falsa o engaosa surge
ante el incumplimiento del deber de veracidad por parte del anunciante, toda vez que el engao que causa los daos se presenta en la
fase anterior a la celebracin del contrato de consumo.
Como es claro, el principio de veracidad no se aplica a toda clase
de anuncio o expresin publicitaria. En ese sentido la doctrina es enftica al sealar que las simples frases triviales carentes de contenido
no pueden juzgarse a la luz de este principio, en la medida que las
mismas no pueden inducir al error del consumidor. Tampoco podrn
serlo los juicios estimativos o valorativos en los que solo se expresa la
141,(,
CALLE CASUSOL,
1550
opinin del anunciante que por su propia naturaleza no puede verificarse a partir de hechos, pues no alude a estos. De forma similar, el
principio de veracidad no tiene cabida cuando se trata de exageraciones que un consumidor razonable no tomara en serio.
El Tribunal del INDECOPI se ha pronunciado en este mismo
sentido, tal y como se observa de la Resolucin N.O 014-97-TDC, en
la que se ha sealado que:
(... ) debe distinguirse en qu casos una afirmacin queda sujeta a la obligacin de! anunciante de probar su veracidad segn e! artculo 15 de!
Decreto Legislativo 691, Y en qu casos no existe tal obligacin. La Sala
considera que ello depender de la manera cmo perciba un consumidor
razonable una afirmacin dentro de un anuncio. Existen afirmaciones
que, por la forma como han sido formuladas, contienen informacin
que e! consumidor puede considerar como objetivamente verificable.
Ello ocurre, por ejemplo, con afirmaciones como 'Somos e! producto de
mayor venta', 'Recomendado por e! Colegio Odontolgico', 'Garantizamos un ao de duracin', 'Rinde 60 kilmetros por galn', '100,000
unidades vendidas en un ao', 'Hecho de puro algodn', 'Certificado
por Notario', entre otras.
Por e! contrario existen otras afirmaciones que son percibidas por el consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto, no verificables. Tales
afirmaciones, no son objeto de prueba y por tanto no quedan sujetas al
principio de veracidad. Ello ocurre con frases como 'El mejor de! Mundo', 'Calidad insuperable', 'El mejor sabor', 'Le gusta a todos', etc.
Acta antijurdicamente -como hemos venido reiterandoaquel cuya actividad publicitaria contraviene los principios publicitarios. El comportamiento antijurdico se puede configurar, as, de diversas maneras. 14G7
141>'
En Europa se suelen romar como ejemplos claros de una conducta antijurdica sustentada en la violacin del principio de veracidad y, por ende, en una configuracin
1551
En todo caso tenemos que considerar que la valoracin del engao publicitario que da lugar a la conducta antijurdica debe obrar
flexiblemente. Es necesario realizar una evaluacin que tome en cuenta las diversas circunstancias subjetivas y diferenciado ras del caso concreto. Al fin y al cabo, ello nos permitir observar tambin el grado de
confianza verosmilmente derivable de la identidad del anunciante.
volturas, latas o etiquetas una marca de fbrica o de comercio, un nombre, un signo o cualquier otra indicacin que hagan creer que los productos tienen un origen
o una procedencia distintos de los verdaderos;
- Sugiera un origen o una procedencia inexactos de los citados producros, bien mediante un aadido, una supresin o cualquier ripo de alteracin de una marca, denominacin o etiqueta, bien mediante anuncios, folletos, circulares, prospectos o
carteles, bien mediante la presentacin de facturas o certificados de origen o procedencia, bien por cualquier otro medio;
- Ofrezca indicaciones inexactas sobre su personalidad comercial o artesanal, sobre
su industria o sus diseos, marcas, patentes, referencias, distinciones, sobre la naturaleza de sus producros, mercancas o servicios, sobre las condiciones de su fabricacin, su origen, procedencia, calidad o prestacin;
Invoque su calidad de mayorista en las ventas u ofertas de ventas al collSumidor fi-
1552
146R
141")
nal, a menos que la yenta se haga realmente al precio al por mayor o se indique claramente que el precio propuesro al consumidor es superior al precio al por mayor.
REBAZA TORRES, Alberto. ,,No me defiendas compadre! Los efectos econmicos de la
intervencin del Estado en materia de publicidad y proteccin al consumidor. En:
Thmis, n.O 32, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1995, p. 32.
CALLE CASUSOI., Jean Pau!. Op. cit., p. 333.
1553
pende de que el anunciante haya conocido la falsedad de su expresin o afirmacin publicitaria. No interesa, en consecuencia, la mayor o menor gravedad de intencionalidad o culpa en el anunciante
para el resarcimiento de los daos. Solo se requiere que exista una
disconformidad entre la realidad y lo que se publicita, que resulta
una representacin falsa, engaosa o inexacta del producto o servicio
en la publicidad. El anunciante solo podr librarse de la responsabilidad probando una causa extraa que rompa la relacin de causalidad.
La confianza es el fundamento de la responsabilidad, pues el
anunciante es quien conoce las caractersticas y cualidades del producto o servicio que se promociona. Adems, sera absurdo que los
consumidores tuvieran que verificar, a su propio costo y cuenta, la
veracidad de las afirmaciones de cada anuncio publicitario.
A decir de Calle,1470 Quien crea la confianza en el trfico debe
responder objetivamente por los daos causados.
Si partimos de las normas de responsabilidad civil extracontractual
del Cdigo Civil de 1984, los casos en los que la publicidad engaosa genera daos deben ser resueltos mediante la aplicacin del artculo 1970, para lo cual debemos considerar a la publicidad falsa o engaosa como actividad riesgosa para el consumidor.
As, siguiendo aJean Paul Calle,147I se puede decir que la publicidad constituira una actividad riesgosa o peligrosa cuando el producto resulte siendo defectuoso por la forma como se presenta a travs
de la publicidad. En efecto, la publicidad no es una actividad riesgosa
o peligrosa per se, sino solo cuando influye incrementando el riesgo
de un producto. De donde se sigue que el uso imprudente de la pu-
Ibdem, p. 508
1554
blicidad que causa daos al consumidor, puede dar lugar a una accin de responsabilidad civil por riesgo.
suelen quedar
productos adha violado las
la promocin
\472 ST1GLITZ,
p. 16.
1555
147-'
CAllE CASlISOL,
1474
Citado por
1556
CALLE CASUSOI,
1",
RESMA TORRES,
1557
de esas consecuencias y, por ende, ha optado por tomar recaudos respecto de la aplicacin del artculo 13:
El artculo 13 de! Decreto Legislativo N.o 691, delimita e! mbito de
responsabilidad de las agencias de publicidad o publicitarios que participan en la elaboracin de un anuncio que infringe la normatividad vigente. As, dicha norma establece que, para que exista responsabilidad solidaria entre e! anunciante y la agencia de publicidad o la persona que
haya elaborado e! anuncio, la infraccin debe encontrarse "en un contenido publicitario distinto de las caractersticas propias de! producto
anunciado". En otras palabras, si la infraccin se encuentra referida a
una caracterstica propia o inherente al producto o servicio anunciado,
no estaramos frente a un supuesto de responsabilidad solidaria.
Para ilustrar e! supuesto de hecho de la norma antes mencionada, supongamos que un anunciante afirma que su producto, por ejemplo, un
alimento envasado, no contiene grasas saturadas, cuando ello no es cierto. As, al tratarse de una caracterstica propia de! producto anunciado,
la agencia de publicidad no sera solidariamente responsable por la infraccin cometida y la responsabilidad recaera nicamente en e! anunciante que ha engaado a los consumidores.
La racionalidad de la norma analizada radica en e! hecho que e! anunciante se encuentra en una posicin ventajosa, frente al pblico en general, en cuanto al acceso de informacin relacionada a las caractersticas
intrnsecas de sus productos. Normalmente, los costos de acceder por su
propia cuenta y verificar este tipo de informacin, exceden las posibilidades de los consumidores, siendo que, incluso, muchas veces tal informacin puede ser de carcter confidencial, debiendo por ello confiar en e!
dicho de! anunciante. Esta limitacin suele tambin alcanzar a las agencias de publicidad. As, exigir a una agencia de publicidad o la persona
natural que va a elaborar un anuncio que, previamente, compruebe las
caractersticas propias de! producto o servicio a anunciar, resultara
ineficiente, al entorpecer y encarecer e! servicio creativo, lo que finalmente podra conllevar a un incremento de! precio de! bien a promocionar en perjuicio de los propios consumidores. Por otro lado, si los costos
de acceder a esta informacin son demasiado elevados, se desincentivara
1558
1559
1560
1561
1476
CARRANZA TORRES,
1562
que torna necesario que los estudiosos del Derecho adopten, desde
tal perspectiva jurdica, una conciencia tecnolgica y se familiaricen
con aspectos cientficos e informticos, y les incorporen los necesarios
ordenamientos jurdicos, a fin de ponerlos al servicio del hombre y
de una sociedad ms justa y eficiente. Tal es la exigencia a que el Derecho deber responder, por medio de sus nuevas ramas jurdicas.
El Derecho Informtico, la Informtica Jurdica y la Telemtica se
erigen dentro de este panorama como consecuencia inmediata e ineludible a la interaccin entre el Derecho y las nuevas tecnologas y,
ms concretamente, por la interrelacin existente entre la informtica
y el Derecho.
En este Captulo revisaremos brevemente los aspectos generales de
la responsabilidad civil que puede generarse como consecuencia de
esta interaccin. Para ello partimos de la premisa que la informtica
-y su entorno- es potencialmente generadora de daos injustos.
Esta premisa ser tambin nuestra conclusin, en la medida que
implica admitir que la informtica, en tanto maneja una gran cantidad de intereses que se insertan en su Jmplio campo de actuacin,
puede suponer el nacimiento ya sea de un supuesto de responsabilidad civil contractual, como el de uno de responsabilidad civil extracontractual.
1563
11
07
don.
1564
Mientras la informtica tiene la necesidad de contar con un marco regulador, e! Derecho requiere contar con un respaldo en el procesamiento de datos que proporciona la primera.
Hoy podemos hablar, por consiguiente, de la formacin paulatina
de una etapa de verdadera conciencia informtica, por parte de quienes reconocemos y admitimos la importancia de las computadoras y
de las nuevas tecnologas como portadoras de un nuevo poder social
y como elementos de transformacin con incidencia en las relaciones
jurdicas.
La interaccin entre el Derecho y la Informtica ha devenido en
e! desarrollo de dos complejas reas, como son el campo de la Informtica Jurdica y e! del Derecho Informtico o Derecho de la Informtica. En la primera, e! Derecho utiliza a la informtica como herramienta para el diseo de medios de compilacin y resguardo de
informacin; en la segunda, en cambio, la Informtica se apoya en el
Derecho para integrar un marco regulador de sus actividades.
Asimismo, encontramos e! llamado Derecho Telemtico o Telemtica, que es el resultado o producto de la convergencia de la informtica y de! Derecho de las Telecomunicaciones.
27.28.1.1. Derecho !nformtico
Como hemos afirmado anteriormente, la revolucin tecnolgica a la
que asistimos, merced a los continuos progresos en el campo de las
ciencias informticas, ha hecho posible, entre otras cosas, la creacin,
acceso y cruce de todo tipo de informaciones, y constituye e! sustrato
cultural del cual surge la necesidad de contar con una nueva rama de!
Derecho que regule este nuevo campo de actuacin de las normas jurdicas. '478
1478
dcm.
1565
La doctrina suele definir el Derecho Informtico como el conjunto de normas y principios jurdicos que tienen por objetivo estudiar,
reglar, definir e interpretar los distintos aspectos en que se relaciona
la tecnologa informtica con una institucin jurdica determinada en
los diversos mbitos del Derecho. 1479
Jorge Bustamante Alsina l480 siguiendo esta misma direccin, opta
por conceptualizarlo como el conjunto de normas, principios e instituciones que regulan el hecho informtic~, o sea las actividades relacionadas con el tratamiento electrnico de la informacin. 1481
Por su parte, Tllez Valdez l482 brinda una definicin ms completa del Derecho Informtico en la que resalta su independencia y autonoma respecto de las otras ramas del Derecho:
El Derecho Informtico es una disciplina inequvocamente jurdica, integrada por las normas de los ordenamientos jurdicos que regulan un objeto peculiar: la informtica.
El Derecho Informtico no es una simple sntesis de aspectos parciales y
especficos de otras ramas jurdicas ya consagradas, ni un mero rtulo
para reagrupar una serie de problemas conexos con un campo de estudio
peculiar, sino realmente un derecho propio o una nueva disciplina jurdica independiente, que posee idnticos ttulos cientficos para alcanzar
tal entidad autnoma como antes los tuvieron otras materias jurdicas
novedosas como, por ejemplo, el derecho aeronutico, el derecho espa-
1479
1480
1481
1482
1566
,iHJ
1567
Esta rea, as caracterizada, comprende la utilizacin de los sistemas de archivo y documentacin jurdica, de asistencia en las tareas
administrativas, de apoyo a las actividades jurdicas y la construccin
de modelos para la comprensin del sistema jurdico.
La informtica jurdica posee variados y diversos usos que permiten que exista una base de datos computarizada, se automatice la gestin de un estudio, secretara de juzgado, notara, etc., toda vez que
permite que se sistematice el conocimiento jurdico a travs de la inteligencia artificial. '484
De manera general estas aplicaciones suelen ser agrupadas en tres
grandes categoras, como son:
La informtica jurdica de documentacin, que tiene por finalidad acumltlar datos sobre legislacin, reglamentacin, decisiones judiciales, opiniones jurdicas en dictmenes y doctrina,
hechos, actos o cosas registrables, etc; con inters para la dilucidacin de las relaciones de derecho. 148)
Informtica jurdica de gestin, que consiste en funciones de
colaboracin de tcnica y administrativa para las labores jurdicas, tales como la distribucin de causas en los diferentes fueros, certificacin, entre otros.
Informtica de decisin, que no se limita a procesar datos ejecutando una secuencia de instrucciones programadas mediante
el uso de algoritmos, reglas y rutinas fijas, sino que evala estados a travs de un motor de inferencia compuesto por reglas
14H4
1'",
1569
lgicas, formales y de inferencia y con los conocimientos especficos aportados por el experto y cargados por el sistema, obteniendo un resultado razonado. 1486
2728.1.3. Telemtica
La coincidencia entre la Informtica y las telecomunicaciones da lugar, por su parte, a la Telemtica o Derecho Telemtico.
A pesar de que el mismo no goza todava de una madurez acadmica y de una institucionalizacin suficiente, creemos relevante rescatar la necesidad y conveniencia de encarar su estudio cientfico en
forma sistemtica.
Si bien un anlisis profundo de este tema excede el objetivo de
nuestro trabajo, no podemos dejar de mencionar que el Derecho
Telemtico es el nuevo nombre del Derecho de las Telecomunicaciones. Las telecomunicaciones son entendidas en este contexto en su
ms amplio sentido como comunicaciones a distancia ya no solo telegrficas, telefnicas y radioelctricas, sino a travs de cualquier medio
idneo para el dilogo entre sujetos situados en distintos paralelos y
meridianos.
Hoy, el horizonte tclecomunicativo resulta inconmensurablemente
expandido por las <<autopistas de la informacin, que surcan el planeta constituyendo una verdadera red de redes en la que la televisin,
la telefona y los computadores convergen para trasmitir sonido, imagen, datos y textos a travs de lneas telefnicas, fibras pticas, cables
submarinos y enlaces satelitales. Esta realidad de un mundo diferente
no es solo un producto tecnolgico, sino que involucra connotacio-
1996, p. 125.
1570
nes polticas, econmicas, sociales y culturales, con significativas proyecciones en el campo jurdico emergente. 1487
Carlos E. Delpiazzo,1488 luego de estudiar a profundidad esta disciplina, ha llegado a la conclusin de que la misma posee una sene
de rasgos o caractersticas, a saber:
En primer lugar, es fcil constatar que tanto el origen como el
desarrollo del Derecho Telemtico se encuentran asociados a la
espectacular evolucin de las telecomunicaciones en los ltimos aos, singularizada por la globalizacin, el cambio tecnolgico y la reestructuracin de los servicios.
En segundo lugar, el Derecho Telemtico est determinado por
el dinamismo de las telecomunicaciones como sector de la economa, el cual se encuentra hoy en un proceso de transicin
desde el monopolio hacia la competencia en materia prestaciona!. En efecto, hasta comienzos de los aos ochenta, en general exista en cada pas un nico operador, titular para su demarcacin territorial de un Derecho exclusivo para la provisin
de redes y servicios de telecomunicaciones.
En tercer lugar, como lgica consecuencia de lo que viene de
decirse, el Derecho Telemtico combina el nimo liberalizador con el mnimo comn denominador de una regulacin
necesaria e imprescindible.
En cuarto lugar, contrariamente a lo que podra inducir a pensar el sealado proceso de liberalizacin, la disciplina de la te-
1487
1488
1571
1572
eventualmente se pueden ocasionar a terceros por el tratamiento auromatizado de la informacin nominativa, etc. 1489
De la misma manera la
den desencadenar en algn
dao sea injusto deber ser
terminarn que se apliquen
tractual o extracontractual.
En este orden de ideas, es preciso tener presente que son innumerables los daos informticos que pueden generarse. En un esfuerzo
por alcanzar un esquema, los podemos clasificar sobre la base de tres
categoras, segn se trate de: 1491
Daos producidos por defectos o deterioros en los componentes del sistema electrnico de elaboracin de datos relacionado
con el hardware.
\489
\4911
\49\
NNEZ PONCE,
1573
Daos causados por errores o disfuncionalidad en la preparacin, elaboracin, puesta en accin o funcionamiento de los
programas vinculados al software.
Daos derivados del uso ilcito de la computacin en el tratamiento de datos errneos en general o datos prohibidos, o
protegidos, referidos a aspectos privados, secretos o ntimos,
especialmente en informtica nominativa.
27.28.2.2. Sujetos
Pero no solo los daos pueden ser diversos y variados, sino tambin
los sujetos involucrados, sea en calidad de vctima o de causante del
dao. Al fin y al cabo, como venimos reiterando a lo largo de este
Captulo, las situaciones fcticas pueden presentar distintas caractersticas y peculiaridades que pueden ser, asimismo, determinantes en
cuanto a la evaluacin de la responsabilidad.
En este tipo de supuestos son mltiples los sujetos y/o individuos
que pueden verse implicados, en tanto es enorme la cantidad de situaciones que pueden acontecer en la realidad y que pueden dar lugar a un intrincado conjunto de relaciones jurdicas.
Marcelo Bauza I492 es bastante claro respecto a este tema:
Resulta un hecho constatable -y hay juristas que ya lo han puesto de
manifiesto- que a la intrincada red de productos y servicios con componente informacional, informtico o telemtico, se le ha venido agregando en paralelo -y por lgica consecuencia- una no menos complicada trama de responsabilidades jurdicas entre los diversos partcipes de
estas actividades.
1492
BAUZA REILLY, Marceh Responsabilidad civil en materia informtica. Ponencia presentada en el IV Congreso Latinoamericano de Informtica.
1574
Fabricantes de software, titulares de datos y otros servicios, titulares o autores intelectuales de los datos brutos, dueos o preemisarios de las lneas e infraestructura vinculada a las telecomunicaciones; en fin, clientes
y usuarios o afectados finales por cualesquiera de estas extendidas actividades en las que interviene el ordenador electrnico, son tan slo algunas de las personas que integran un amplio mosaico de sujetos que, en
determinado momento, puede verse alcanzado -activa o pasivamentepor el mbito de la responsabilidad civil.
Tal responsabilidad puede ser contractual o extracontractual, dependiendo de la existencia o inexistencia de un vnculo contractual
entre la vctima y el agente o causante del dao. La solucin de cada
caso concreto se realizar de acuerdo a los principios que informan
cada uno de estos mbitos, y se tomarn en cuenta, adems, las caractersticas propias del evento.
,"'l
796.
1575
1494
Idem.
1576
TRATAD() DE I AS OBLIGACIONES
Los delitos informticos, por ejemplo, son una muestra de aquello, comprendiendo toda conducta deliberadamente daosa para terceros, realizada por medio de una computadora. La actuacin dolosa
puede, asimismo, apuntar a la obtencin de beneficios ilegales, a travs de la malversacin de datos almacenados o procesados en un sistema computarizado. 1495
Destacan, adems, una serie de eventos daosos que sin llegar a
ser delictivos suelen aflorar durante el ciclo de desarrollo del software:
Ilcitos verificables, en ocasiones, por errores o inexactitudes en el
manejo de datos, a travs de sistemas contratados por empleadores
para liquidacin de salarios al personal y desvirtan los importes correspondientes a las remuneraciones; o programas de sealizacin del
trnsito (semforos) que al fallar generan accidentes; lo mismo en
materia de aterrizaje de aviones, o control de redes ferroviarias; o
bien sistemas de diagnstico de un establecimiento asistencial que
implique detectar enfermedades, etc. Y muy especialmente, los daos
derivados de defectos del software atribuibles al productor no-vendedor, desvinculado contractualmente con el usuario.1496
Estos casos deben ser analizados con especial cuidado, pues si bien
todos responden a los principios generales de la responsabilidad civil,
presentan particularidades que no podemos simplemente ignorar.
Otra vez, hablar de una nica frmula para evaluar y resolver los casos en los que un dao debe ser reparado, no es posible.
27.28.3. A modo de conclusin
Para finalizar solo nos queda decir que nuestra nica intencin en
este Captulo ha sido dejar en claro que con el advenimiento de las
149\
1496
Ibidem, p. 797.
Ibidem, p. 798.
1577
nuevas tecnologas, los hombres de Derecho enfrentamos grandes desafos, dado que debemos buscar soluciones jurdicas a las nuevas responsabilidades que se presentan para la sociedad de la informacin
y la aldea globa!>" donde las fronteras prcticamente se han diluido.
El desarrollo y la evolucin de la que formamos parte no solo se
han manifestado en el aspecto econmico y social, sino tambin en el
jurdico, que enfrenta los problemas latentes de un mundo
globalizado, as como el reto de atender a las necesidades de los nuevos tiempos.
Los acadmicos del Derecho nos encontramos con un nuevo desafo impuesto por la sociedad de la informacin que nos obliga, a la
vez, a entender las nuevas tecnologas, para poder comprender los
nuevos fenmenos que deben ser interpretados.
La evolucin de la informtica ha sido tan vertiginosa y ha adoptado aplicaciones tan diversas, que no resulta sencillo establecer con
exactitud sus alcances, sus consecuencias econmicas y sociales, ni sus
consecuencias jurdicas.
Tomemos en cuenta que en las relaciones contractuales que surgen da a da en el mercado informtico aparecen conflictos que tienen su origen en problemas de comunicacin entre las partes, exceso
de confianza o a veces incluso de desconfianza y desequilibrio en el
nivel de conocimient()s tcnicos, entre otras causas.
Igualmente, en el tratamiento informtico de los datos que se generan en las actividades comerciales electrnicas, nos encontramos
con diversos problemas en el campo jurdico, entre los cuales cabe
mencionar la validez del consentimiento otorgado por medios electrnicos, la determinacin del lugar, momento y celebracin del contrato, la prueba de la aceptacin, la autenticidad de las partes, el uso
y validez de los medios electrnicos de pago y la multiplicidad de sujetos intervinientes, supuesto, este ltimo, en que se destaca la parti1578
1579
1580
Los riesgos, las posibilidades que existen de que los datos all almacenados sean incorrectamente consignados, tratados o difundidos,
produciendo un menoscabo en la intimidad o imagen de una persona, son enormes.
En efecto, la doctrina coincide en avertir que la llamada revolucin informtica --caracterstica de nuestra sociedad moderna-,
adems de ofrecernos una serie de ventajas, como la rapidez en el archivo y transmisin de datos, trae aparejada una serie de riesgos. Muchas veces el registro puede desencadenar en la manipulacin de la
informacin recabada, mediante la transferencia, el intercambio o la
desvirtualizacin del dato, atacando con ello la vida privada y la intimidad de las personas.
En las prximas pginas analizaremos, al menos a grandes rasgos,
la responsabilidad civil que puede surgir como consecuencia de los
riesgos que entraa la informacin nominativa o informacin que
permite la identificacin de las personas por medio del procesamienro de datos individuales que son acumulados en centros o bancos
electrnicos.
14'" FERRFIRA,
1581
La Ley argentina de proteccin de los datos personales -Ley N.O 25.326- ofrece,
en su artculo 2, una serie de definiciones vinculadas a nuestro tema de estudio:
Artculo 2.- A los fines de la presente ley se entiende por:
- Datos personales: Informacin de cualquier tipo referida a personas fsicas o de
existencia ideal determinadas o determinables.
Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y tnico, opiniones polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical e informacin referente a la salud o a la vida sexual.
Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento,
electrnico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formacin, almacenamiento, organizacin o acceso.
Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos sistemticos, electrnicos o
no, que permitan la recoleccin, conservacin, ordenacin, almacenamiento, modificacin, relacin, evaluacin, bloqueo, destruccin y, en general, el procesamiento
de datos personales, as como tamhin su cesin a terceros a travs de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias.
- Responsable de archivo, registro, base o banco de datos: Persona fsica o de existencia ideal pblica o privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco
de datos.
Datos informatizados: Los datos personales sometidos al tratamiento o procesamiento electrnico o automatizado.
Titular de los datos: Toda persona fsica o persona de existencia ideal con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el pas, cuyos datos sean objero del tratamiento al que se refiere la presente ley.
Usuario de datos: Toda persona pblica o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o a travs
de conexin con los mismos.
Disociacin de datos: Todo tratamiento de datos personales de manera que la informacin obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable".
1582
1500
MERA, Orlando Jorge. La proteccin legal de las bases de daros. En: http://
ecommerce.enel.net/gacetajudicial/1999/71/propiedad intelecrual.htm
1583
1501
MERA,
1584
"02
FERRElRA,
"01
N:Z PONCE,
1585
1'104
1':10';
1586
TRAIADO
m.
LAS OBLIGACIONES
2.
3.
4.
5.
(l.
7.
1587
>
]\OC,
BARRIUSO RUIZ,
1\07
GALINllO,
40.
1589
I'OR
GUASTAVlNO,
1590
y es que, pe~e a que no negamos que los ficheros ordinarios suponen tambin una serie de riesgos, lo cierto es que los ficheros
informatizados multiplican de modo alarmante estos peligros, tanto a
nivel cuantitativo como cualitativo.
De manera menos abstracta, Bustamante Alsina lSOY identifica y resalta los siguientes riesgos principales que se desprenden de la informacin nominativa:
(a) El riesgo de que la personalidad del sujeto sufra una alteracin
como consecuencia de las informaciones inexactas o incompletas que pueden introducirse en los ordenadores. Aquello podra, asimismo, comportar el riesgo de una categorizacin del
individuo sin tener en cuenta los matices propios de su espritu y su moral, lo que -a su vez- implicara un atentado
contra su identidad.
(b) El riesgo de que, debido a la memoria de los ordenadores, los
datos nominativos se conserven indefinidamente, lo mismo
que los resultados computarizados de ellos obtenidos. Lo ante-
1509
BUSTAMANTE ALSINA.
1591
1592
1593
Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes conforme a las normas especficas de la materia.
Cuando se recaben datos personales, se deber informar previamente a sus titulares -en forma expresa y clara- la finalidad para la
que sern tratados y quines pueden ser sus destinatarios o clase de
destinatarios; asimismo, se les deber comunicar la existencia del archivo, registro, banco de datos (electrnico o de cualquier otro tipo,
de que se trate) y la identidad y domicilio de su responsable.
Tampoco debe omitirse la informacin concerniente a las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a hacerlo o de la
inexactitud de los mismos.
En todo momento se debe tener en cuenta que los derechos que
posee el titular del derecho a la autodeterminacin informativa son
los siguientes:
Derecho a conocer la existencia de bancos de datos;
Derecho de acceso a la informacin personal; y
Derecho de rectificacin, integracin y cancelacin de los datos, asegurando su calidad, exactitud y actualidad.
Nez Ponce 1510 asegura que es posible calificar la gestin de base
de datos como una actividad peligrosa, por cuanto el avance de la
tecnologa informtica ha hecho posible compilar informacin en
cantidades antes inimaginables para procesarla y difundirla en contados segundos en un ~lmbito infinito. Aquello genera un peligro potencial de dalo por la eventualidad de difundir informacin distor-
1\10
NNEZ PONCE,
1594
1511
BUSTAMANTEALSINA.
1512
BARRIUSO RUIZ,
1595
Actualmente todos los individuos -de forma voluntaria- proporcionan sus datos personales a distintas instituciones pblicas o privadas, por las ms diversas razones. El apropiado tratamiento de los datos, permite convertirlos en informacin til para e! logro de determinados ohjetivos. No obstante ello, esos datos tambin pueden
amenazar la dignidad de los hombres por e! uso arbitrario y malicioso de la informtica.
Tal peligro se concreta, por ejemplo, con la capacidad de almacenamiento en la memoria de los ordenadores, la celeridad de todo el
proceso, el desarrollo de las dismiles tcnicas reservadas para el manejo de volmenes de informacin, entre otros.
1l3
BUSTAMANTE ALSINA.
1596
1597
1\1\
1516
1598
1599
1\18
1\1')
BIl;IO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Thmis, n.o 30, ao 1994, p. 197.
Las ideas que esbozamos en este Captulo respecto al contrato de arrendamiento se
encuentran desarrolladas con mayor profundidad en la obra Tratado de los Contratos
1600
1601
152U
BIGIO CHREM,
1602
1521
1522
Muchos autores optan por agregar como tercer elemento al consentimiento. Sin embargo, hemos preferido no hacerlo, en la medida que aquel es elemento esencial de
todo contrato y, en consecuencia, no es un requisito especfico del contrato de arrendamienro.
BIGIO CHREM, Jack. Op. cit., p. 198.
1603
Analizar qu obligaciones debe cumplir e! arrendador supone, en primer trmino, determinar quin puede ser arrendador, para lo cual es
preciso remitirnos a las normas de! Cdigo Civil:
Artculo 1667.- Puede dar en arrendamiento e! que tenga esta
facultad respecto de los bienes que administra.
Artculo 1669.- El copropietario de un bien indiviso no puede arrendarlo sin consentimiento de los dems partcipes. Sin
embargo, si lo hace, e! arrendamiento es vlido si los dems
copropietarios lo ratifican expresa o tcitamente.
Al respecto debemos formular algunas observaciones. As, para ser
arrendador es indispensable poseer legitimidad y capacidad para ceder
en uso un bien o derecho real. Mientras la legitimacin est referida
a la posibilidad o no de que quien cede e! uso de un bien pueda hacerlo (para lo cual no es imprescindible que dicho sujeto sea propietario),1523 la capacidad se refiere a la facultad para ceder e! bien. Basta
con que e! sujeto tenga capacidad de goce.
1523
1604
1114
tener presente que s es posible el arrendamiento sobre bien ajeno, en la medida que
no es necesario ser propietario para poder ser arrendador. Sin embargo, esa figura se
rige por las normas generales que informan y ordenan el arrendamiento y no por el
artculo 1671.
AruAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., vol. Il, pp. 327 Y 328.
1605
punto que es posible conferir el carcter de contrato tpico al arrendamiento de derechos a cambio del pago de una renta.
Ninguna norma del Cdigo Civil indica si el contrato puede versar sobre bienes consumibles o si, por el contrario, solo puede tener
como objeto bienes no consumibles. En realidad, la lgica nos lleva a
pensar que en la medida que el arrendador solo se obliga a ceder el
uso del bien, no podra entenderse que el contrato de arrendamiento
versase sobre bienes que se destruyen o deterioran notablemente con
el primer uso.
Si bien este razonamiento se aplica como regla general, no puede
ser catalogado como absoluto. En efecto, es cierto que son los mismos bienes entregados en uso -y no otros- los que deben ser devueltos al trmino del plazo establecido en el contrato; pero es posible encontrar supuestos, poco usuales, en los que a pesar de la naturaleza consumible del bien, este no fuese consumido durante la vigencia del arrendamiento. El ejemplo ms comn es aquel en el cual
el bien arrendado es una coleccin de vinos que ser puesta en exhibicin.
Esto nos lleva a concluir que el arrendamiento debe recaer, necesariamente, sobre un bien cierto o incierto, es decir, sobre un bien
determinado al momento de la celebracin del contrato; o sobre uno
determinable que ha sido especificado, al menos en su especie y cantidad, de tal forma que para cumplir con la entrega se realiza la eleccin del bien, convirtindolo en un bien determinado.
Ello, en estricto, equivale a afirmar que trtese de un bien cierto o
de uno incierto, el arrendamiento siempre terminar versando sobre
un bien cierto.
A esta obligacin esencial del arrendador -que emana del artculo 1666-, se suman otras obligaciones que pese a no ser esenciales,
vienen dadas por la naturaleza misma del arrendamiento. Dichas
1606
1525
1607
el arrendador, como deudor que es, deber sufragar los gastos que ocasione la entrega
del bien arrendado.
1608
1526
1527
Asimismo, es preciso subrayar que el tema de las mejoras tambin podra verse
involucrado, para lo cual se recurrir, de ser el caso, a lo dispuesro de manera general
en e! Libro de Derechos Reales.
En este sentido, debemos interpretar las normas contenidas en distintos artculos del
Cdigo Civil:
Artculo 1()72.- "El arrendador no puede realizar en e! bien innovaciones que disminuyan e! uso por parte de! arrendatario.
Artculo 1673.- Si en e! curso de! arrendamiento e! bien requiere reparaciones que
no pueden diferirse hasta e! fin de! contrato, e! arrendatario debe rolerarlas aun cuando importen privacin de! uso de una parte de J".
Artculo 1674.- Cuando para reparar e! bien se impide al arrendatario que use una
parte de l, ste tiene derecho a dar por resuelto e! contrato o a la rebaja en la renta
proporcional al tiempo y a la parte que no uriliza.
1609
J\2R
A1UAS-SCHREIBER PEZET,
n, p. 384.
,se') Artculo ]682.- "El arrendatario est obligado a dar aviso inmediato al arrendador de
las reparaciones que haya que efectuar, bajo responsabilidad por los daos y perjuicios
resultantes.
Si se trata de reparaciones urgentes, el arrendatario debe realizarlas directamente, con
derecho a reembolso, siempre que avise al mismo tiempo al arrendador.
En los dems casos, los gastos de conservacin y de mantenimiento ordinario son de
cargo del arrendatario, salvo pacto distinto.
1612
J\lll
15JI
Artculo 1675.- El bien mueble arrendado se debe restituir en el lugar en que fue
entregado, salvo pacto distinto.
REZZNICO, Luis Mara. Estudio de los Contratos en nuestro Derecho Civil. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1967, tomo 1, p. 350.
1613
1532
VENINI, Juan Carlos. Responsabilidad por daos contractual y extracontractual. Santa Fe:
Juris, 1990, p. 31.
1614
1\33 VENINI,
"34
Ibtdem, p. 37.
1615
de cualquier ndole (siempre que guarden relacin de causalidad adecuada y, por tanto, sean consecuencia necesaria e inmediata de
aquel), puede obtener su resarcimiento.
En lo referente al cumplimiento, las alternativas dependern de la
naturaleza de la prestacin. Cuando la obligacin sea de hacer, como
la que tienen ambos contratantes de efectuar las reparaciones que
conciernen a cada uno segn lo pactado o lo previsto por la ley, el
acreedor podr escoger alguna de las que le ofrece el artculo 1150
del Cdigo Civil, en adicin a la regla consignada en el artculo 1152
del mismo Cdigo, relativa al pago de la indemnizacin que corresponda.
El Cdigo tambin se encarga de regular las acciones con las que
cuenta el acreedor de una obligacin de hacer en los casos de cumplimiento parcial, tardo o defectuoso por culpa del deudor, apelndose,
para ello, a los artculos 1151 y 1152 de dicho cuerpo legal.
Respecto a las obligaciones de no hacer -entre las que se incluye,
por ejemplo, la obligacin del arrendatario de no introducir cambios
ni hacer modificaciones- tambin ser necesario recurrir a las normas correspondientes del Cdigo Civil, especficamente a los artculos 1158 y 1159.
Adems de la opcin del acreedor para adoptar las medidas citadas -entre las que se cuenta el dejar sin efecto la obligacin-, tiene
especficamente, conforme a las normas del arrendamiento, la atribucin de resolver el contrato.
En tal sentido, el artculo 1697 del Cdigo Civil plantea una serie
de causales especficas por las cuales el acreedor puede solicitar en va
judicial tal resolucin. El inciso quinto de dicho precepto constituye
una norma genrica que abarca, en realidad, los cuatro incisos anteriores y que, en estricto, resulta innecesaria. A continuacin transcribimos la regla citada:
1616
1535
Consideramos que la inclusin de este inciso no es acertada, ya que si se tuvo que seguir un proceso judicial de resolucin por incumplimiento, basado en el inciso 1 del
propio artculo 1697, y el arrendatario fue vencido en juicio, condenndosele a desalojar el inmueble y a pagar las rentas atrasadas, se habra producido un caso de resolucin judicial, razn por la cual sera absolutamente innecesario en el terreno terico
y en el prctico que se vuelva a resolver el contrato, judicial o extrajudicialmente, por
falta de pago de un perodo adicional de quince das. Ello carece de sentido.
1617
quien ha seguido los distintos pasos que han terminado en la frustracin del negocio, sino en sufrimientos profundos motivados por las
caractersticas que en un supuesto especifico puede motivar determinados incumplimientos.1s36
Es factible imaginar que en caso de que la obligacin incumplida
sea por el uso del bien arrendado violando e! orden pblico o las
buenas costumbres, e! arrendador se vea afectado moralmente de
acuerdo a las particulares circunstancias que puede conllevar dicho
incumplimiento.
Otro aspecto a destacar es que entre e! hecho imputable y la prestacin debida tiene que mediar una relacin de causalidad adecuada,
esto es, que la culpa de! deudor resulte de! incumplimiento de una
obligacin realmente contenida en el contrato o en la ley. As, el incumplimiento culpable sera la causa fuente de! deber de reparar.
Bajo estas premisas revisaremos, ahora, algunas de las normas especificas sobre responsabilidad en materia de arrendamiento. Debe
precisarse, en primer lugar, que los artculos 1683, 1684, 1685 Y
1686 del Cdigo Civil de 1984, que veremos a continuacin, regulan
situaciones que ya se encuentran previstas en las normas generales de
inejecucin de obligaciones y en los artculos 1138 y 1685, al igual
que en los principios generales de responsabilidad:
Artculo 1683.- El arrendatario es responsable por la prdida
y e! deterioro de! bien que ocurran en el curso del arrendamiento, aun cuando deriven de incendio, si no prueba que
han ocurrido por causa no imputable a l.
IS36
VENINI,
1619
Es tambin responsable por la prdida y el deterioro ocasionados por causas imputables a las personas que ha admitido,
aunque sea temporalmente, al uso del bien.
En esta norma podemos apreciar que en sede de arrendamiento el
legislador ha procedido en el mismo sentido que en sede de obligaciones y de responsabilidad civil, al prescribir que el arrendatario es
responsable por la prdida o el deterioro del bien que ocurran durante la vigencia del contrato, incluso cuando deriven de incendio, si no
prueba que no ha ocurrido por causa no imputable a l.
Con esta disposicin, como es evidente, se impone una presuncin iuris tantum, en el sentido de que el incumplimiento obedece a
culpa del deudor, pues aunque la norma no establece el grado de culpa, se entiende que se trata de culpa leve, en concordancia con el artculo 1329 del propio Cdigo.
Artculo 1684.- Si el bien destruido o deteriorado por incendio haba sido asegurado por el arrendador o por cuenta de
ste, la responsabilidad del arrendatario frente al arrendador se
limita a la diferencia entre la indemnizacin abonada o por
abonar por el asegurador y el dao efectivo.
Si se trata de bien valorizado y el seguro se ha fijado en una
cantidad igual a la tasacin, no hay responsabilidad del arrendatario frente al arrendador, si ste es indemnizado por el asegurador.
Quedan a salvo, en todo caso, las normas concernientes al derecho de subrogacin del asegurador.
La norma transcrita permite eximir al arrendatario de responsabilidad frente al arrendador, en la medida que el bien destruido o deteriorado por el incendio se encuentre asegurado por el arrendador o
por cuenta de este. Obviamente, la responsabilidad del arrendatario
frente al arrendador se mantiene respecto de la parte del bien que no
est asegurada, limitndose as a la diferencia entre la indemnizacin
abonada o por abonar por el asegurador y el dao efectivo. Si el bien
ha sido valorizado en el contrato de arrendamiento en la misma cantidad por la que ha sido asegurado, el cumplimiento de la prestacin
del asegurador libera de responsabilidad al arrendatario. 1537
El asegurador, luego de haber pagado al arrendador, tiene expedito su derecho para subrogarse en su lugar y accionar contra el arrendatario. Esta accin no prosperar, sin embargo, si el arrendatario
prueba que el siniestro obedeci a causa no imputable o a caso fortuito o de fuerza mayor. Aqu la indemnizacin tendra que ser asumida por el asegurador, pues la subrogacin no le transmitira derecho alguno, ya que el arrendatario estara eximido de responsabilidad.
1\37
ARIAs-SCHREIBER-PEZET,
n, p. 390.
1621
cios proporcionales al valor de las partes del bien ocupadas por ellos,
detrayendo, como es lgico, la parte ocupada por el arrendador. Eso
supone, por lo tanto, que el arrendador no ser indemnizado por la
parte proporcional de la indemnizacin que corresponda al valor de
aquella seccin del bien que l ocupaba.
La segunda lectura viene dada por la posibilidad de que el arrendador, al ser uno de los culpables del siniestro, tambin tendra deberes de indemnizacin para con los dems arrendatarios. Sin embargo,
como estos deberes seran de carcter recproco, podra producirse la
denominada concurrencia de culpas prevista por el artculo 1326 del
Cdigo, motivo por el cual cabra el supuesto que nadie deba nada a
nadie.
El artculo 1693 tambin se encarga de regular de manera especfica un supuesto de responsabilidad para el caso de arrendamiento:
Artculo 1693.- Tanto el subarrendatario como el arrendatario
estn obligados solidariamente ante el arrendador por las obligaciones asumidas por el arrendatario.
Como podemos apreciar, aqu la ley establece responsabilidad solidaria ante el incumplimiento de alguna de las obligaciones del contrato de arrendamiento, ya sea que dicho incumplimiento obedezca a
causa imputable al arrendatario, a causa imputable al subarrendatario,
o a causa imputable a ambos.
En este supuesto tambin es posible que haya pluralidad de arrendatarios o pluralidad de subarrendatarios, pero siempre estaramos en
presencia de una obligacin de carcter solidario.
Como las obligaciones solidarias necesariamente son divisibles o
indivisibles, si se tratara de una indemnizacin por daos y perjuicios, la obligacin sera divisible y solidaria en virtud del carcter dinerario de la prestacin.
1623
1538
Citado por
1624
AruAs-SCHREIBER PEZET,
que inbsicageneral
presen-
1)39
VENINl,
1625
1540
1541
1542
En general, la mayora coincide en sealar su relevancia en e! mbito de la contratacin entre empresas, sealando, entre otros conceptos, que:
El leasing es lo suficientemente flexible como para permitir que las partes intervinientes tomen en cuenta los diversos factores que componen sus necesidades.
Es, asimismo, prctico, en tanto lo que importa realmente es e! uso de! equipo, lo
que posibilita que se concentren los esfuerzos en otras actividades que incrementen
las utilidades.
Evita los costoS propios de la adquisicin de los bienes.
Ayuda a mantener el capital, lo que se expresa en una mejor presentacin de! balance
al disminuir e! endeudamiento.
Ofrece ventajas tributarias.
FARlNA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. Modalidades de Contratacin EmpresariaL Buenos Aires: Editorial Astrea, 1993, p. 501.
El profesor Carlos Crdenas Quirs se ha pronunciado, respecto al tema de la deno-
1626
-------------------------------------
1543
minacin de esta figura contractual, 'guicm). las crticas de Escobar Gil, en el sentido de que el trmino leasing, al no tener una traduccin exacta en el castellano, es el
ms adecuado por abarcar las diferentes modalidades que pueden configurarse. Rechaza, en cambio, la mencin al arrendamiento financiero, por considerar que puede
llevar a equvocos. En tal sentido, seala que una denominacin ms acorde con la
naturaleza y el contenido delleasing sera la de contraro de financiacin de bienes de
capita"'CRDENAS QUIRS, Carlos. Estudios de Derecho Privado (Reflexiones de un Tiempo).
Lima: Ediciones Jurdicas, 1994, tomo l, p. 449.
1627
FELIPE
FREYRE
1544
1545
1628
1546
1630
2131.1.4. Caractersticas
/547
1547
leasing.
1631
3. Es un contrato principal.
4. Es un contrato constitutivo.
5. Crea una relacin obligatoria con prestaciones recprocas, la
misma que analizaremos ms adelante.
6. Es un contrato oneroso, pues cada una de las partes sufre un
sacrificio, que se compensa con una ventaja. Al fin y al cabo,
nos encontramos frente a un contrato de prestaciones recprocas.
7. Es lln contrato conmutativo, pues cada parte conoce el contenido de sus prestaciones desde el momento de la celebracin
del contrato.
8. Es un contrato consensual y, por ende, basta el acuerdo de voluntades de los sujetos contratantes.
9. Crea una relacin obligatoria duradera.
10. Se caracteriza por ser traslativo de uso y disfrute de un bien.
11. Generalmente se celebra por adhesin.
1\48
1""
1550
1633
1551
El Decreto Supremo N.O 559-84-EFC establece las condiciones que debe cumplir
una empresa para poder actuar como arrendadora financiera, rodo ello regulado entre
los artculos 1 y 21 de dicha norma reglamentaria.
1634
1552
CRDENAS
QUIRS,
1635
FELIPE OSTERLlNG
PARaD! - MARIo
CASTILLO FREYRE
1636
1\\3
FARINA,
1637
1638
ARBOLEDA, Daniel. El Leasing. Su Desarrollo, Naturaleza jurdica, Nociones y Caractersticas. Bogot: Pontificia Universidad }averiana, 1987, p. 183.
ss' PARlS
1639
1555
Decreto Legislativo
1640
N.O
299, Artculo 5.
Esto nos lleva a afirmar que, en principio, rigen en materia de responsabilidad civil las normas contenidas entre los artculos 1315 y
1350 del Cdigo Civil. En ese sentido, podemos afirmar, por ejemplo, que es nula toda estipulacin que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de
quien este se valga. Igualmente, es nulo cualquier pacto de exoneracin o de limitacin de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden pblico.
En virtud de este mismo razonamiento, el factor de atribucin en
estos supuestos se fundamenta en la teora subjetiva de la culpa o del
dolo. En principio, se presume la culpa leve del deudor ante su incumplimiento y la consecuente produccin del dao injusto cuya reparacin se exige. Esta presuncin es iuris tantum, razn por la cual
el acreedor podra demostrar que en realidad la conducta del deudor
obedeci a culpa inexcusable o dolo, mientras el deudor, por su parte, podra demostrar que su actuar fue diligente y que el dao obedeci a una causa no imputable a l.
Las normas y los principios generales de responsabilidad civil contractual tambin son aplicables, en lo que concierne al dao y a la relacin de causalidad, por lo que remitimos al lector a lo ya estudiado
sobre estos temas.
Ahora corresponde efectuar una breve resea de las obligaciones a
cargo de los sujetos contratantes, de modo que se puedan identificar
los supuestos de un incumplimiento.
1556
1557
1642
nes de una fbrica o equipos que requieren de una especial ubicacin para su funcionamiento, tales tareas corren por cuenta
del tomador. El dador cumple entregando la cosa objeto del
contrato en perfecto estado. De todas maneras, el proveedor
entrega el bien al tomador, generalmente acompaado de un
documento donde consta que el tomador lo recibe conforme,
e! mismo y que este debe firmar para su entrega al dador. Recin recibido por el dador este comprobante de entrega, har
e! pago de la compraventa al proveedor.
Esta es una obligacin complementaria de la anterior y sin
cuyo cumplimiento e! tomador no puede ser obligado a efectuar los pagos de las cuotas o cnones comprometidos en e!
contrato.
Como ya lo dijimos, la empresa locadora no responde en ningn caso de la idoneidad del bien objeto del contrato. Y ello
como consecuencia de que el bien ha sido elegido o se!eccionado por el propio tomador del contrato, quien adems ha escogido al proveedor. Con tales antecedentes, e! dador comnmente pacta en el contrato -aunque podra no hacerlo y valerse solo de las normas que amparan esta situacin expresamente-, que no se responsabiliza de! funcionamiento, calidad
ni aptitud de la cosa objeto de! mismo.
Esta irresponsabilidad de! dador, limitada a los supuestos vicios
o defectos de la cosa, no puede hacerse extensiva a la falta de
entrega de la cosa al tomador, porque esto supone e! incumplimiento del contrato por e! dador.
(c) Mantener a la arrendataria en el uso de los
forma y dems condiciones pactadas en el
ejemplo, debe proteger al cliente en caso de
terceros que puedan afectar la tenencia del
tomador delleasing.
bienes en e! lugar,
contrato. As, por
acciones legales de
bien en poder del
1643
I \5R
1644
(c) Asegurar e! bien. El bien objeto de! contrato debe ser asegurado por e! arrendatario, con lo que la entidad de leasing queda
totalmente garantizada en cuanto a la financiacin acordada.
Generalmente se fija un plazo dentro del cual e! tomador debe
contratar e! seguro y remitir la pliza a la entidad financiera.
El seguro debe tener por beneficiario a la entidad dadora, la
misma que, adems, tiene e! derecho irrenunciable de establecer las condiciones mnimas de! seguro. En otros casos, e! bien
se entrega ya asegurado y es obligacin de! tomador pagar la
prima de! seguro.
Esta obligacin que los contratos de leasing exigen al tomador,
ponen en evidencia la diferencia con la locacin de bienes
muebles o inmuebles, donde es responsabilidad de! propietario
locador conservar la cosa en condiciones de ser utilizada por e!
arrendatario. En los contratos de leasing se pacta esta obligacin en cabeza de! tomador, designndose beneficiaria de! seguro a la empresa dadora. Ello es as porque esta obligacin no
tiene otra finalidad que impedir que la prdida de la cosa se
traduzca en prdida financiera para e! concedente. Esto es tan
cierto, que en los contratos no se obliga a indemnizar e! valor
de! bien en e! momento de la prdida, sino que se calcula sobre los cnones todava no pagados. As, en las condiciones generales se fija la indemnizacin a todas las cantidades pendientes de pago y e! valor residual se determina en las condiciones
particulares. 1559
El artculo 6 de! Decreto Legislativo N.O 299 establece que los
bienes materia de arrendamiento financiero debern ser cubier-
1\\9
1645
1646
1647
FELIPE OSTERLING
PARaD! -
sealado en el contrato, en la oportunidad prevista. Antes, deber comunicar su decisin al dador, dentro del plazo fijado
contractualmente.
El arrendatario tambin debe informar en la oportunidad fijada si ejerce o no la opcin de compra, por lo que se infiere
que se encuentra obligado, asimismo, a notificar y/o informar
su decisin. El contrato deber fijar, a tal fin, el tiempo, el domicilio y la forma en que se deber realizar este aviso.
1560 DAY,
1649
la discusin y el debate. Crean y definen los smbolos que hacen posible las diferentes instancias para que funcione la democracia. Al
mismo tiempo, al crear experiencias compartidas, ofrecer smbolos
comunes y permitir al pblico el contacto con sus dirigentes, entregan una imagen constante de la identidad nacional.
Todo ello, debido a que los medios de comunicacin social se
constituyen como los instrumentos a travs de los cuales se puede
ejercitar un derecho fundamental, la libertad de expresin, o ms
exactamente, el derecho a la informacin en su doble rol: activo, al
suministrarla, y pasivo, en la bsqueda de noticias. 1561
Tal libertad de informacin, a pesar de la existencia de un sistema
cada vez ms diversificado y avanzado de medios, no se encuentra garantizada por s misma. La realidad nos muestra, en muchos casos,
que esta libertad se desnaturaliza al ser ejercida de manera abusiva o
ilcita, atentando contra otros derechos tambin fundamentales,
como el derecho a la intimidad y el derecho al honor, o simplemente
actuando fuera de los lmites del propio derecho de informacin.
El conflicto de intereses a que da lugar aquel hecho puede desembocar en la generacin de daos y perjuicios que, de concurrir con
los otros elementos que configuran la responsabilidad civil, originan
la obligacin del medio de indemnizar a quien resulte sujeto pasivo
de dicho dao.
En este adpite nos vamos a centrar, entonces, en ese supuesto, es
decir, en la responsabilidad civil de los medios de comunicacin social derivada de la difusin de noticias.
1561
Desde la perspectiva del derecho mismo, podemos decir que la libertad de expresin
no solo se otorga al individuo en particular, sino tambin a los medios de comunicacin, esto es, a la prensa, la radio, la televisin y la cinematografa. Ello, especficamente, se traduce en el ejercicio de la libertad de informacin.
1650
""2 FllJPPINl,
10(,3
1651
'5(,4
,sr"~
15(,6
15(,7
Idem.
Idem.
MARTfNEZ LVAREZ, Eduardo Mario. Medidas cautelares en procesos de daos ocasionados por la prensa. En: La responsabilidad. Homenaje a !sodoro H. Goldenberg. Op.
eit., p. 799.
EGUIGUREN PRAEU, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los derechos a la intimidad y al honor: El caso peruano. Revista Ius Et Praxis, Ao 6, n.o 1,
2000 p. 135.
1652
Este derecho fundamental ha sido, a su vez, reconocido por innumerables instrumentos internacionales. Destaca, en nuestra opinin,
e! texto aprobado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108 Perodo Ordinario de Sesiones. 1568 En e! mis-
1653
PREMBULO:
REAFIRMANDO la necesidad de asegurar en e! hemisferio e! respeto y la plena vigencia de las libertades individuales y los derechos fundamentales de los seres humanos a travs de un estado de derecho;
CONSCIENTES que la consolidacin y desarrollo de la democracia depende de la
existencia de libertad de expresin;
PERSUADIDOS que e! derecho a la libertad de expresin es esencial para e! desarrollo de! conocimienro y del entendimiento entre los pueblos, que conducir a una verdadera comprensin y cooperacin entre las naciones del hemisferio;
CONVEl'fCIDOS que cuando se obstaculiza e! libre debate de ideas y opiniones se
limita la libertad de expresin y e! efectivo desarrollo de! proceso democrtico;
CONVENCr,OS que garantizando e! derecho de acceso a la informacin en poder
del Estado se conseguir una mayor transparencia de los actos del gobierno afianzando las instituciones democrticas;
RECORDANDO que la libertad de expresin es un derecho fundamental reconocido en la Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, la Resolucin 59(1) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Resolucin 104 adoptada por la Conferencia General de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), e! Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como en otros instrumentos internacionales
y constituciones nacionales;
RECONOCIENDO que los principios del Artculo 13 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos representan e! marco legal al que se encuentran sujetos los
Estados Miembros de la Organizacin de Estados Americanos;
REAFIRMANDO el Artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que establece que el derecho a la libertad de expresin comprende la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas sin consideracin de fronteras y
por cualquier medio de transmisin;
CONSIDERANDO la importancia de la libertad de expresin para e! desarrollo y
proteccin de los derechos humanos, e! papel fundamental que le asigna la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y e! pleno apoyo con que cont la creacin de
la Re!atora para la Libertad de Expresin, como instrumento fundamental para la
proteccin de este derecho en e! hemisferio, en la Cumbre de las Amricas celebrada
en Santiago de Chile;
RECONOCIENDO que la libertad de prensa es esencial para la realizacin de! pleno y efectivo ejercicio de la libertad de expresin e instrumento indispensable para el
funcionamiento de la democracia representativa, mediante la cual los ciudadanos ejercen su derecho a recibir, difundir y buscar informacin;
REAFIRMANDO que los principios de la Declaracin de Chapultepec constituyen
un documento bsico que contempla las garantas y la defensa de la libertad de expresin, la libertad e independencia de la prensa y el derecho a la informacin;
1654
1655
FELIPE OSTERLING
1569
1656
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
1657
[ ... ]
1570
El Cdigo Civil de 1984 dispone, con relacin a estos derechos personalsimos del
individuo, lo siguiente:
Artculo 5.- "El derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesin. Su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria, salvo lo dispuesto en el artculo 6".
Artculo 14.- La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si sta ha muerto, sin el de su cnyuge,
descendientes. ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden".
Artculo 16.- "La correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gneto o
las grabaciones de la voz, cuando tengan carcter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el
asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La publicacin de las memorias
personales o familiares. en iguales circunstancias. requiere la autorizacin del autor.
Muertos el autor o el destinatario, segn los casos, corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si 110 hubiese acuerdo entre los herederos, decidir el juez.
La prohibicin de la publicacin pstuma hecha por el autor o el destinatario no
puede extenderse ms all de cincuenta aos a partit de su muerte.
Artculo 17.- "La violacin de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este ttulo, confiere al agraviado o a sus herederos accin para exigir la cesacin de
los acros lesivos.
La responsabilidad es solidaria.
1658
oportunidades, al ejercer su libertad de informacin, pueden ocasionar la violacin de aquellos derechos, aunque de manera especfica. Con este fin, pasaremos a recordar lo expresado por Francisco
Eguiguren: 1571
Derecho a la intimidad o vida privada: Protege hbitos, hechos
o situaciones que se producen en una esfera reservada y que desean preservarse fuera del conocimiento pblico, evitando que
sean captados o divulgados sin el asentimiento de su titular.
Derecho al honor y a la buena reputacin: Con estos se protegen tanto la valoracin personal o autoestima de la propia dignidad, condicin y prestigio, como la apreciacin o valoracin
social que tienen los dems con relacin a una persona respecto de su conducta o cualidades. 1572
Para que se configure un dao a este derecho, la informacin
que se difunde debe producir un dao o perjuicio en la reputacin y consideracin social de la persona.
Derecho a la propia imagen y voz: Este derecho protege la disposicin de la persona de su propia figura corporal o de su
voz, frente a la posibilidad de que se vean afectadas por la difusin no autorizada de fotografas, videos y filmaciones.
1571
1572
EGUIGUREN PRAELl, Francisco. La liberrad de informacin y su relacin con los derechos a la intimidad y al honor: El caso peruano. Revista fus Et Praxis. Op. cit., pp.
150 Y ss.
Aqu hay que tener en cuenta que no toda conducta considerada como deshonranre o
desacreditan te es tal, pues la ofensa deber analizarse dentro de los valores relativos
tenidos en cuenta para una comunidad dada, en circunstancias de tiempo, modo, lugar y personas a las que son dirigidas, dentro del contexto general en que se dan,
pues palabras o frases que para una persona o en determinado lugar o tiempo histriCO resultan injuriosas, en otros no lo son (Fallo de la Corte Suprema Argentina).
1659
Tras esta breve revisin, podemos inferir que los aspectos que implican la afectacin de los derechos a la intimidad, al honor y a la
buena reputacin, son distintos, como distintos son tambin los bienes jurdicos que ellos protegen. No obstante, aquello no es impedimento para que dichos derechos puedan violarse de manera simultnea como consecuencia de la difusin de noticias por un medio de
comunicacin.
Son frecuentes los casos en que se plantean problemas entre el derecho a la libertad de informacin y estos derechos. Como anota Roberto Vzquez Ferreyra: I573
En este sentido se ha dicho que visto el problema desde la perspectiva
unilateral de cada derecho, puede dar la impresin de que se opone a
otros, de que prevalece sobre los dems o de que se reduce frente a los
dems, de que se produce una analgica antropofagia jurdica. Por eso,
puede darse una distinta interpretacin de la pretendida prevalencia de
uno u otro derecho. Lo contrario ocurre cuando no se utiliza un observatorio unilateral, sino que se contempla la cuestin desde la cima que
constituye el hombre, sujeto de atribucin de todos los derechos en la
que, por tanto, no puede existir contradiccin: todos los derechos que le
son atribuibles como derechos naturales conspiran a su realizacin. No
solo no pueden oponerse entre s, sino que operan de consuno en orden
a la perfeccin existencial de la persona humana.
1573
1660
En 1947, en los Estados Unidos de Amrica, la Comisin de la Libertad de Prensa -Comisin Hutchins- declar que la libertad de
prensa solo puede continuar como una libertad responsable. El derecho moral de los medios de comunicacin est condicionado a su
responsabilidad. Su derecho legal se mantendr intocable, pero condicionado a su actuacin moral. As, habrn faltas ticas que no llegarn a la ilicitud, o no trascendern al Derecho de ningn otro
modo. 1575
Podemos observar, a partir de esa declaracin, que la tica y el
Derecho, en especial en lo concerniente a la libertad de prensa, no se
encuentran necesariamente divorciados. Los puntos en los que con-
1661
1\76
1662
7)
8)
9)
lO)
11)
12)
1663
27.32.2.2.2. Precisin
Asimismo, debe tenerse en cuenta como parmetros de la profesin
de informar, la exactitud y la imparcialidad. Un periodista no puede,
de ningn modo, amparar mentiras en el ejercicio de su libertad de
informacin; ms bien, debe ser confiable tanto al recabar la noticia
como al presentarla. Los tribunales, por ende, exigen la debida objetividad.
La jurisprudencia de la Corte de Justicia Argentina, con relacin a
la informacin objetiva y verdica, ha destacado las dificultades que
ofrece a la teora del conocimiento la posibilidad de llegar a la realidad de las cosas. De ah que si la informacin deseable sea la objetiva, la posible es la informacin que tiende a esa verdad objetiva. Esta
limitacin subyace como herencia de la condicin humana que la
1664
2732.2.2.3. Equilibrio
Segn expresa Filippini,I577 El equilibrio precisa tanto de una oportunidad igual para la refutacin como de que no se cometa el pecado
de la omisin. Se reconoce que una de las tareas ms difciles en la
obtencin de la noticia consiste en promover el juego limpio para las
personas que desagradan y que, por lo mismo, el periodista debe ser
doblemente cuidadoso en concederles el derecho a expresar sus argumentos.
Es as que surge el derecho de rplica, cuyo contenido y alcance
analizaremos ms adelante.
1\77
1
1665
1;79
VZQUEZ FERREYRA,
1666
(a) Antijuridicidad;
(b) Factor de atribucin suficiente; y
(c) Dao causado y relacin de causalidad relevante;
27.32.3.1. La antijuridicidad
En principio, como hemos venido sealando, el derecho a la informacin encierra dos aspectos: uno activo y otro pasivo. Es til en el
tratamiento de este tema tomar como referencia las distintas facultades que confieren estos dos aspectos, a fin de delimitar los mbitos
de su ejercicio, as como reconocer su violacin o uso indebido. Para
tal efecto adoptamos como eje de nuestro anlisis lo esbozado por
Damin Loreti. 1580
1580
Citado por:
1668
EGUIGUREN PRAELI,
A la clusula de conciencia.
27.32.3.1.2. Derechos del informado
Recibir informaciones y opiniones.
Seleccionar los medios e informaciones a recibir.
-
1581
EGU1GUREN PRAELl,
1582
VSQUEZ FERREIRA,
1670
verdica, hay que destacar las dificultades que ofrece a la teora del
conocimiento la posibilidad de llegar a la realidad de las cosas. De
ah que si la informacin deseable sea la objetiva, la posible es la informacin que tiende a esa verdad objetiva. Esta limitacin subyace
como herencia de la condicin humana que la formula. Y marca, con
el signo del acierto o del error, la distancia que siempre existe entre el
hecho y su relato. No se trata de la verdad absoluta, sino de buscar
leal y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo ms imparcialmente
posible y de buena fe.
Siguiendo estos lineamientos, si la informacin no es verdadera,1583 ella puede darse falsamente y consistir, por consiguiente, en un
acto consciente y deliberado del agente que busca engaar. En ese
caso el medio acta con dolo y, por lo tanto, es responsable de los
daos que ocasione su conducta.
Si esa informacin no verdadera se da por error, tal hecho implica
un acto no consciente del informante que acta de buena fe. De esta
forma solo podra imputrsele responsabilidad por el perjuicio causado si el error no fuera excusable por haber faltado al deber de veracidad que consiste en un obrar prudente al recibir y transmitir informacin.
Sobre la responsabilidad de los medios por la difusin de noticias
inexactas, es necesario destacar la doctrina de la real malicia, la misma que introduce elementos y criterios relevantes a la hora de evaluar
la culpa del agente del dao.
1\83
La informacin que no concuerda con la verdad es la informacin inexacta, que puede ser falsa o errnea. Es falsa cuando la misma es engaosa, fingida o simulada para
dar al hecho una apariencia distinta a la que en realidad posee. Resulta errnea, cuando es el resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere
de la realidad.
1671
El derecho de prensa no ampara los agravios, la injuria, la calumnia, la difamacin. No protege la falsedad ni la mentira, ni la inexactitud cuando es fruto de la total y absoluta despreocupacin por verificar la realidad de la informacin.
Ampara, s, a la prensa, cuando la informacin se refiere a cuestiones pblicas, a funcionarios, figuras pblicas o particulares involucradas en ella, aun si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas,
en cuyo caso los que se consideran afectados deben demostrar que el
periodista conoca la falsedad de la noticia y obr con real malicia
con el propsito de injuriar o calumniar.
Por otro lado, la responsabilidad que puede imputarse a los m-::dios no debe quedar restringida a la transmisin de noticias inexactas. Hay ocasiones en que tambin es posible la imputacin de responsabilidad cuando la informacin que se transmite es verdadera.
Para determinar esto, es preciso ponderar los derechos que se contrapongan, para lo cual el criterio del inters pblico es esencial.
Como bien afirma Vzquez Ferreyra,1584 el ejercicio regular del
derecho a informar solo acta como causa de jusrificacin si se conjugan tres requisitos:
Media un inters pblico prevaleciente en el caso concreto.
Existe veracidad en el contenido de lo publicado.
Hay objetividad y mesura en la exposicin de la noticia.
As, no ser punible la difusin por cualquier medio de informaciones o juicios de valor que versaren sobre hechos de inters pblico
referidos a funcionarios, personalidades pblicas o a particulares, cuan-
1"4
VAZQUFZ FERREYRA,
1673
1674
p.
585.
La indemnizacin del dao se efecta siguiendo los principios generales de la responsabilidad civil. El derecho a obtener indemnizacin, dada la naturaleza de los bienes jurdicos afectados, se puede
complementar con el derecho de rplica y e! derecho de rectificacin
o respuesta. Nos interesa destacar este ltimo.
1586
1675
1587
La Corte Suprema de Justicia de Argentina, con hase en e! Pacto de San Jos, ha invocado este derecho en ms de una ocasin. En UnO de sus fallos sostiene dos ideas
que resultan centrales respecto a esta figura:
El derecho de rectificacin, adems de su primordial virtualidad de defensa de los
derechos e intereses del rectificante, supone Un complemento a la garanta de la
opinin pblica libre, ya que el acceso a una versin diferente de los hechos publicados favorece, ms que perjudica, e! inters colectivo en la bsqueda y recepcin
de la verdad que aquel derecho fundamental ptotege.
Publicar una respuesta na conlleva, para e! rgano, retractacin alguna, ni rectificacin, ni implcito reconocimiento de la inexactitud de la informacin que difundi, pues la contestacin na consagra vencedores ni derrotados, y si los hubiera, e!
veredicto provendra del pblico en general. Por ello, la procedencia de la respuesta
na exige la produccin de Un perjuicio cierto, sino que es suficiente que la informacin posea Un potencial daoso que pudiera llegar a lesionar un inters jurdicamente protegido.
1676
1588
ALTERINI,
1589
LOPEZ CABANA,
1677
Ahora bien, como es evidente, en la evaluacin de la responsabilidad civil de los medios de comunicacin social, la tica cobra una especial importancia. Citando a Filippini I590 podemos decir que As
como el mundo de la tica y el mundo jurdico tienen puntos o franjas de conexin, en el especfico rengln de lo meditico, en el que la
libertad de expresin est llamada a tener una particular soberana, la
tica y el Derecho exigen, de su lado y en forma convergente, un esfuerzo superior en la bsqueda de la verdad, sin dao para terceros.
Tal y como lo proclam Hamilton, la libertad de prensa tutela el
derecho de publicar impunemente con veracidad, buenos motivos y
fines justificables, aunque lo publicado afecte al gobierno, a la magistratura o a los individuos. La mejor forma de evitar un pleito por responsabilidad es cumpliendo las normas de tica profesional.
1590 FILIPPINI,
1591
en garanta.
1679
1592
PUERTA DE CHACN, Alicia. El dominio fiduciario en la ley 24.441. Nuevo derecho real?. En: Tratado terico prctico de fideicomiso. Buenos Aires: AD-HOC,
2000, p. 89.
l680
deicomiso. Igualmente, hemos considerado adecuado restringir nuestro anlisis a la responsabilidad imputable al fiduciario.
"".1
1594
1681
de ciertos bienes con la limitacin de realizar solo aquellos actos exigidos para el cumplimiento del fin para el cual se instituy. El fiduciario ser una suerte de propietario que no ejerce las facultades de
dominio en provecho propio, sino en provecho ajeno.
De ese modo, Pizarro reconoce en el fideicomiso una especie del
negocio fiduciario, argumentando que al igual que este ltimo, el fideicomiso es el resultado de la conjuncin de tres elementos distintos. Por un lado, de un elemento real positivo por el cual se transmite una suerte de dominio sobre determinados bienes. Por otro, un
elemento obligacional que sirve de freno imponiendo al fiduciario la
obligacin de administrar los bienes de manera determinada. Y, como
tercer elemento, la confianza. 1595
Al respecto debemos sealar que, en estricto -como indica Manuel de la Flor-, no se tratara de un negocio fiduciario puro, por
cuanto no se funda de manera exclusiva en la confianza. Los derechos y obligaciones de las partes se encuentran cuidadosamente regulados en la ley, por lo que no cabe posibilidad de abuso no sancionado. En ese sentido la traicin a la voluntad del constituyente no
queda impune pues existe un control respecto al cumplimiento del
negocio. 1596
Mosset Iturraspe, I 597 por su parte, subraya que los elementos de
los negocios fiduciarios -de los cuales forma parte el fideicomiso-,
1595
1\96
1597
KUAN-VENG, Andrs y Luis PIZARRa ARANGUREN. Liquidando garantas reales tradicionales. En: fus et Veritas 17, p. 210.
De la Flor seala, adems, que mientras el negocio fiduciario presenta dos relaciones
claramente diferenciadas entre s: una de ellas de carcter real, al haber transferencia
plena de derechos, sin limitacin alguna para terceros; y otra de carcter personal,
que limita la propiedad transferida en funcin a una finalidad determinada, el fideicomiso constituye una unidad indisoluble donde se alternan elementos reales y personales. Tal unidad es recogida por la ley, que le otorga caractersticas y efectos propios.
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios. Buenos Aires:
Editorial Ediar, 1975, tomo n, p. 225.
1682
1\')8
LORENZEIT1, Luis Ricardo. Nuevas formas contractuales. Lima: Palestra Editores, 2001,
p.228.
1683
derechos o bienes. Pueden ser fideicomitentes tanto las personas naturales como las jurdicas.
El fiduciario, que es la sociedad especializada que cuenta con
autorizacin legal para actuar en calidad de fiduciario y, en
consecuencia, para poder desempearse como titular de los
bienes y derechos que se le transfieren, toda vez que es responsable de llevar a cabo los actos y las operaciones necesarias para
cumplir la finalidad que se persigue con e! fideicomiso.
En e! Per pueden desempearse como fiduciarios:
l. La Corporacin Financiera de Desarrollo - COFIDE;
2. Las empresas denominadas de operaciones mltiples;
3. Las empresas de servicios fiduciarios;
4. Las empresas de seguros y reaseguros; y
5. Las sociedades agentes de bolsa, en e! caso de fideicomisos
de titulizacin.
Resulta conveniente mencionar que, salvo en este ltimo supuesto, esto es, en los fideicomisos de titulizacin, e! fiduciario
no puede ser fideicomisario.
El beneficiario de! fideicomiso, quien es la persona o personas que se vern beneficiadas por e! cumplimiento de la finalidad sealada en el fideicomiso. Es posible que el mismo fideicomitente sea el beneficiario, aunque tambin puede serlo
una tercera persona denominada para esos efectos como
fideicomisaria.
As, pueden ser beneficiarios de! fideicomiso las personas determinadas o indeterminadas, el pblico en general e inclusive
1684
159')
1600
ruer,
1685
sui generis, la cual se construye sobre la base de dos elementos esenciales. Por un lado, la transferencia de los bienes y derechos en dominio fiduciario, y, por otro, la constitucin de un patrimonio autnomo. La conjuncin de estos elementos implica una ruptura dentro
del esquema que sustenta los derechos reales en nuestro ordenamiento jurdico.
27.33.2.1. Dominio fiduciario: Un nuevo derecho real
El sistema civil parte de la premisa de que todas las atribuciones sobre un bien las otorga la propiedad, desprendindose de aqulla los
otros derechos reales. O se es propietario o no se es. Incluso en la copropiedad, la propiedad es absoluta y no se comparte. El fideicomiso
rompe esa estructura.
En nuestro pas, tal y como se encuentra regulado y estructurado
el sistema de derechos patrimoniales, la figura del fideicomiso implica
la existencia de un derecho real distinto al de propiedad, de donde se
sigue que el denominado dominio fiduciario no puede entenderse
como sinnimo de dominio.
En este orden de ideas, para comprender los alcances del fideicomiso debemos apartarnos del sistema de numerus clausus que sirve de
sustento al Libro de Derechos Reales de nuestro Cdigo Civil. De
esta manera, lograremos entender las peculiares caractersticas que
acoge el denominado dominio fiduciario y que lo distinguen de la
propiedad y de los otros derechos reales contenidos en el Cdigo de
1984, presentndolo, por ende, como un derecho sui generis.
La extensin del dominio fiduciario, si bien se encuentra esbozada
en la definicin legal de fideicomiso contenida en el artculo 241 de
la Ley N.O 26702, es desarrollada con mayor precisin por el artculo
252 de la misma norma.
1686
1601
1687
accionar sobre stos estar mediatizado en funcin de la finalidad establecida al momento de celebrar el contrato, pero ante terceros el fiduciario figura como propietario del bien (y por eso utilizamos el trmino
propiedad para acentuar la relacin de pertenencia), a pesar de ser otros
los beneficiarios de tales derechos.
Esto se debe a que a pesar de recibir la propiedad de los bienes fideicometidos y recaer sobre l la titularidad de los mismos, e! fiduciario slo
tendr las atribuciones necesarias para realizar e! fin determinado al momento de constituir e! fideicomiso. Esto hace notar que mientras un
propietario en el uso pleno de sus derechos tiene la posibilidad de gozar,
usar y disponer de sus bienes, e! fiduciario no tendr idnticas facultades, al no tener definitivamente el derecho de goce y en cuanto al uso o
administracin y enajenacin de los bienes fideicometidos, ambos estarn en funcin de! acto constitutivo. Es as como e! fiduciario podr realizar la administracin del bien como una facultad, pero tambin como
una carga, porque de la conduccin, manejo, guarda, custodia, conservacin y explotacin econmica de! bien, depender la apropiada e idnea
realizacin de lo establecido en el fideicomiso.
Francisco Avendao no duda en recalcar la importancia de esta caracterstica, calificndola como el elemento central del fideicomiso. As,
resalta que en tanto el fideicomiso permite separar un patrimonio
para un fin determinado, es concebido como una institucin til, de
Per. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999, pp.
110 Y 111.
1688
l03
1604
nea. Acercamiento a los Negocios Fiduciarios: Tratamiento Legal al Fideicomiso en la Legislacin Peruana. Op. cit., p. 236.
LORFNZETII, Luis Ricardo. Nuevas formas contractuales. Op. cit., p. 233.
lO'
1689
1690
El artculo 256 de la Ley N.O 26702 enumera las distintas obligaciones que debe cumplir e! fiduciario, a saber:
l. Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el
patrimonio de! fideicomiso, con la diligencia y dedicacin de
un ordenado comerciante y leal administr;dor;
160\
ZEGARRA ACUIlAR, Adolfo. Breves notas sobre el negocio fiduciario y la regulacin del fideicomiso bancario en el Per: "El dominio fiduciario, rompiendo los esquemas de! derecho de propiedad. En: http://usuario~menet.comllex-web/articulos.html
1611(,
CORZO
1(,07
DE
los siguientes:
l. Cobrar una retribucin por sus servicios, de acuerdo con lo estipulado en e! instrumento constitutivo o, en su defecto, una no mayor al uno por ciento (1 %) de! valor de mercado de los bienes fideicometidos; y,
2. Resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurriere en la administracin del patrimonio fideicometido y en la realizacin de su finalidad.
1691
1608
Debemos resaltar que en la Ley N.O 26702 se establece que, en caso que la empresa
fiduciaria no se oponga a las medidas que afecten al patrimonio fideicomerido,
pueden hacerlo el fideicomitente o cualquier fideicomisario. Uno y otros estn facultados para coadyuvar en la defensa, si la empresa fiduciaria hubiese hecho valer la
oposicin.
Igualmente, se dispone que la empresa fiduciaria podr delegar en el fideicomisario o
el fideicomitente las facultades necesarias para que ejerzan las medidas de proteccin
del patrimonio fideicometido, sin quedar liberada de responsabilidad.
1692
sos, con los mismos alcances que esta ley establece para el se-
creto bancario;
8. Notificar a los fideicomisarios de la existencia de bienes y servicios disponibles a su favor, dentro del trmino de diez das
de que el beneficio est expedito;
9. Devolver al fideicomitente o a sus causahabientes, al trmino
del fideicomiso, los remanentes del patrimonio fideicometido,
salvo que, atendida la finalidad de la transmisin fideicomisaria, corresponda la entrega a los fideicomisarios o a otras
personas;
10. Transmitir a la nueva empresa fiduciaria, en los casos de subrogacin, los recursos, bienes y derechos del fideicomiso; y,
11. Rendir cuenta a los fideicomitentes y a la Superintendencia al
trmino del fideicomiso o de su intervencin en l.
A ello debemos agregar -como indicramos anteriormente- lo
sealado en los artculos 257 y 258 de la Ley de Banca y Seguros, en
los cuales se establecen lmites a la conducta del fiduciario, por medio de prohibiciones que -al fin y al cabo- se traducen en obligaciones de no hacer.
De este modo, se prohbe a la empresa fiduciaria afianzar, avalar o
garantizar en forma alguna ante el fideicomitente o los fideicomisarios los resultados del fideicomiso o de las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicometidos. Cualquier pacto en
contrario -as como las garantas y compromisos que se pacten contraviniendo esta prohibicin- ser nulo.
1693
La empresa fiduciaria tiene prohibido, adems, realizar operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes de los fideicomisos, en
beneficio de: 1609
La propia empresa;
Sus directores y trabajadores y, en su caso, los miembros del
comit a cargo del fideicomiso;
El factor o factores fiduciarios;
Los trabajadores de su departamento fiduciario y los contratados para el fideicomiso de que se trate;
Sus auditores externos, incluidos los profesionales socios que
integran la firma y los profesionales que participen en las labores de auditoria de la propia empresa.
Al igual que en el supuesto anterior, las operaciones que se realicen en contravencin a los impedimentos reseados, adolecern de
nulidad.
1609
Conforme a lo establecido por el artculo 258 de la Ley N.o 26702, esta prohibicin
tambin se aplica respecto al cnyuge y a los parientes de las personas indicadas, as
como a las personas jurdicas en que el cnyuge y los parientes en conjunto, tengan
personalmente una participacin superior al cincuenta por ciento.
1694
1(,10
Ahora bien, como hemos observado, los elementos centrales del fideicomiso son la
afectacin de un patrimonio que se entrega en dominio fiduciario, y el que dicho patrimonio se torne autnomo. No obstante, a estos elementos podramos agregar un
terceto: la aceptacin del fiduciario.
En los supuestos de fideicomisos constituidos va contrato, la importancia de la acep-
1695
1611
tacin no genera mayores dudas; en cambio, en los casos de fideicomisos testamentarios los debates son mltiples.
Sobre esto lrimo y para evitar largas discusiones, solo diremos que nuestro ordenamiento jurdico dispone que el fideicomiso testamentario se entiende constituido desde la apertura de la sucesin; sin embargo, tambin establece que aquel se extingue si
no hay aceptacin. De ello se sigue que en sentido estricto, el fideicomiso testamentario requiere, para poder operar, la aceptacin del flduciario, aunque no la requiera
para constituirse.
!(PER, Claudia M. y Silvia V. LISOPRAWSKI. Obligaciones y responsabilidades del fiduciario. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1999, p. 89.
1696
\6\2
1697
deicomiso el valor de lo perdido, ms una indemnizacin por los daos y perjuicios irrogados, sin perjuicio de la responsabilidad a que
hubiere lugar.
Esta norma, si bien se centra en supuestos de culpa grave y de
dolo, no supone desconocer que por aplicacin de las normas generales de inejecucin de obligaciones, el fiduciario tambin deba responder cuando incumple sus obligaciones por culpa leve. Lo dispuesto
en el citado artculo 259 ha tenido como intencin asegurar una sancin severa para la empresa fiduciaria responsable, brindando, al mismo tiempo, una reparacin justa a quien se vio perjudicado.
1698
1699
La responsabilidad que emana de dicho incumplimiento es evidentemente contractua1. No obstante, ese no es el nico plano en el
que se puede y se debe realizar la evaluacin, calificacin y valoracin
de los hechos.
En efecto, es factible concebir supuestos en los que la responsabilidad a imputar sea extracontractual, pudindose -incluso- construir sobre la base del sistema objetivo del riesgo creado. Este tipo de
situaciones son, por ejemplo, aquellas que tienen como causa un
dao derivado de las cosas riesgos as o viciosas de las que el fiduciario
es titular. A su vez, un hecho delictivo del fiduciario tambin podra
ser la causa de imputacin de responsabilidad extracontractual para el
agente que haya cometido el ilcito penal, que, al ser dependiente de
la empresa fiduciaria, podra implicar que aquella tambin deba responder, dependiendo del contexto que sirva de marco a la configuracin de la responsabilidad.
1700
As, puede decirse -segn Demetrio Loperena 1613_ que la necesidad de proteccin del medio ambiente humano como asunto de inters poltico es de reciente data. Se produce a causa de la enorme
preocupacin suscitada por la contaminacin en los pases industrializados. Se piensa que el modelo de desarrollo que deja como consecuencia un envenenamiento del aire, del agua y de la tierra, no es deseable. Debe procurarse un desarrollo que tenga en cuenta la preservacin de los recursos naturales vitales para el ser humano, no solo
como autoproteccin de la actual generacin, sino como un deber de
esta hacia las futuras.
Indica el citado profesor que el disfrute del medio ambiente se
realiz siempre sin necesidad de una especial proteccin jurdica. Se
protegan los recursos naturales simplemente para un mejor aprovechamiento. La novedad, por consiguiente, no se encuentra en el dato
fctico de dicho disfrute, ni siquiera en la existencia de normas que
regulan el aprovechamiento de los elementos que lo componen, sino
en la posicin que trata de reconocer jurdicamente al ciudadano, individuo, pero sobre todo al colectivo, incluyendo el mbito planetario, ante conductas individuales y colectivas que pueden determinar
una alteracin tan seria de sus parmetros que ponga en riesgo el desarrollo social, el econmico, la salud pblica y aun la supervivencia
de nuestra especie.
En principio, el rol protagnico -en lo que concierne a la proteccin del medio ambiente- recae en el Estado. No obstante, dado
lo complejo de la realidad y la importancia del tema, ello ya no resulta suficiente. La Administracin Pblica es insuficiente para la defen-
1613
LOPERENA,
p.23.
1701
y es que hoy en da se intenta definir el concepto de medio ambiente desde distintos ngulos: uno de ellos considera al medio ambiente como la vida animal y vegetal y otros componentes de la naturaleza, as como las relaciones entre los mismos. Desde otra perspectiva se incluye, junto a estos elementos biticos y abiticos, tambin a
objetos de origen humano y aspectos caractersticos del paisaje.
Esta segunda visin del medio ambiente, que podramos calificar
como amplia, denota una nueva sensibilidad que -en efecto- contempla la triple dimensin del medio ambiente.
Histricamente el medio ambiente (antes naturaleza), fue estudiado
o tratado -en lo fundamental- desde pticas tales como la cientfica, la ptoductiva, la artstica, la literaria, la filosfica y la religiosa.
En la actualidad, la interaccin de la sociedad humana con el medio ambiente es cada vez mayor y el deterioro de este ms patente,
llegando -en muchos casos- a ser irreversible.
1(,14
ORTEGA 1VAREZ,
1703
Jl>
Eulogio y Manuel PREZ PINTOS. <<Valoraciones econmicas de daos en el medio ambiente. En: http://espanol.geocities.com/loiololo/inicioE.htm
VSQUEZ REYNOSO,
1704
simplista- llamamos desarrollo, pero que en el mbito medioambiental constituye un claro retroceso. La ausencia de informacin
prctica sobre las relaciones entre medio ambiente y economa es el resultado de la escasa experiencia econmica en poltica ambiental. 1616
El desarrollo implica crecimiento, un crecimiento que no puede
agotarse en la realidad tangible e inmediata, sino que necesita
proyectarse para el futuro traspasando la simple perspectiva de la productividad.
No es suficiente ocuparse de las condiciones en que se desenvuelve la actividad industrial y tecnolgica, ya que tiene que existir tambin preocupacin por los lmites de la productividad, de modo tal
que la calidad de vida y el desarrollo puedan ser compatibilizados.
Esta nueva ideologa y modo de conceptualizar el progreso, inspir las ideas que sobre desarrollo sustentable elabor la Comisin Econmica para Amrica Latina (CEPAL)1617 en las Jornadas preparatorias para la Eco 92 de Ro de Janeiro; a saber:
(a) Superacin de la dicotoma ambiente-desarrollo.
(b) Diferencias de origen y consecuencias de los problemas ambientales entre los pases desarrollados y en desarrollo.
(c) Planteamiento de la relacin hombre-naturaleza en los niveles
comunal, estatal, regional e internacional.
(d) No relacionar la sustentabilidad del desarrollo, solamente con
el capital natural, sino en el mbito de un equilibrio dinmico
1616
1617
REYNoso,
FIAH,
Lily R. Y Miriam
1705
entre todas las formas de capital o patrimonio: humano, financiero, fsico, institucional y cultural.
(e) La preocupacin ambiental exige esfuerzos sistemticos de poltica econmica, innovacin tecnolgica, educacin, participacin popular, entre otros.
(f) La cooperacin internacional no debe encarar aisladamente los
problemas ambientales, sino tratar -en forma integrada- la
defensa del ambiente y el impulso al desarrollo.
Estas ideas fueron incorporadas y puntualizadas en la Declaracin
de Ro,1618 que -al igual q~e su precedente, la Declaracin de
Estocolmo- es el enunciado tico de los grandes principios que deben guiar la conducta de los Estados en relacin a la proteccin del
medio ambiente y al desarrollo de los pueblos. Se enumeran 27 principios que deben guiar la conducta econmica y ambiental de los individuos y de las naciones en la bsqueda del desarrollo sustentable
global. Entre otros principios, se afirma los siguientes:
Los seres humanos estn en el centro de las preocupaciones
por el desarrollo sustentable. Tienen derecho a una vida sana y
productiva en armona con la naturaleza.
Los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus recursos conforme a sus propias polticas ambientales y de desarrollo, siempre y cu.ando no causen dao al medio ambiente de
otros Estados o reas fuera de su jurisdiccin.
El derecho al desarrollo debe cubrir las necesidades de las generaciones presentes y futuras.
".IX
1706
La proteccin ambiental constituir una parte integral de! proceso de desarrollo y no podr ser considerada en forma aislada.
Todos los Estados y toda la gente deben contribuir a la erradicacin de la pobreza, constituyendo este un requisito indispensable para el desarrollo sustentable.
Debe darse prioridad a los pases en desarrollo y a aquellos que
son ms vulnerables ambientalmente.
Los Estados tienen responsabilidades comunes, pero diferenciadas, debido a los distintos grados de contribucin a la degradacin ambiental global.
Los Estados deben reducir los patrones no sustentables de produccin y consumo, y promover polticas demogrficas adecuadas a fin de lograr una calidad de vida ms alta para toda la
gente.
Los temas ambientales deben ser manejados con la partICIpacin de todos los ciudadanos, para lo cual se les brindar acceso a la informacin que tengan las autoridades pblicas.
Los Estados deben promover un sistema econmico internacional que favorezca e! desarrollo sustentable de todos los
pases.
Los Estados deben desarrollar leyes nacionales y normas internacionales para compensar a las vctimas de la contaminacin
por actividades realizadas dentro de su jurisdiccin.
Los Estados deben cooperar para desalentar y prevenir la transferencia a otros Estados de actividades o sustancias que causen
dao a la salud o al medio ambiente.
1707
Los Estados tienen la obligacin de notificar a los Estados POsiblemente afectados en caso de desastre natural, emergencia o
actividades transfronterizas que causen daos ambientales.
Como hemos anotado, queda claro que el desarrollo sostenible
implica no comprometer indebidamente el sustrato biofsico que lo
hace posible, de manera tal que permanezca disponible para las presentes y las futuras generaciones.
1708
Los principios estructurales son aquellos que amparan e! fin perseguido cualificndolo. En este rubro encontramos e! principio de
globalidad, que pone en cuestin e! dogma de la soberana, descartando los lmites que imponen las fronteras cuando se trata de la defensa y proteccin de! medio ambiente. A su vez, se ubica e! principio de horizontabilidad, e! mismo que se manifiesta en un doble sentido: por un lado, reconociendo que el medio ambiente puede afectar
diferentes mbitos y polticas, y, por otro, reconociendo la necesidad
de que dichas polticas se formulen teniendo en cuenta el marco ambiental. Por su parte, el principio de sostenibilidad permite integrar
dos valores imprescindibles para la humanidad; esto es, e! crecimiento econmico del que se derive una mejor calidad de vida material, y
la proteccin del medio ambiente en su triple dimensin. De los
principios de globalidad y sostenibilidad se deriva, como condicin
para alcanzar el fin perseguido por aquellos, un cuarto principio, e!
de solidaridad.
Los principios funcionales orientan cules deben ser los instrumentos ms idneos para lograr una adecuada tutela de! ambiente. El
principio de prevencin, el de causalidad y el de integracin de costos ambientales forman parte de esta clasificacin.
El principio de prevencin se sustenta en el alto potencial de
irreparabilidad de los daos ambientales, que hacen que la prioridad
del Derecho Ambiental sea evitar la produccin de un dao, dejando
la reparacin en un segundo plano.
Edis Milar y Antonio Herman Benjamn dicen -de modo elocuente- que El derecho ambiental es -o debe ser- antes que
nada un conjunto de normas de carcter preventivo. En todos los
segmentos de esta disciplina jurdica se resalta el aspecto de prevencin del dao ambiental. La tutela del medio ambiente, a travs de
una larga evolucin, ha traspasado la fase represiva-reparatoria, basada fundamentalmente en normas de responsabilidad penal y civil,
1709
1710
Fundamentalmente, nos encontramos frente a una patologa de la economa de mercado que desvirta su sentido y afecta gravemente los mecanismos de oferta y demanda para la asignacin de recursos. En efecto,
dentro de! sistema de precios, el productor en situacin de competencia
tiende a bajar al mximo sus costos yana hacer uso de la tecnologa
disponible para evitar los subproductos nocivos de los progresos tecnolgicos a fin de ahorrarse un costo adicional. Pero al actuar de esta manera
introduce una distorsin de! propio sistema de precios e invalida el mecanismo porque crea externalidades. Este trmino indica la situacin
en la cual e! productor traslada algunos de sus costos a terceras personas
por medios ajenos al precio y, de esa manera, no los contabiliza como
propios. La actividad contaminante es una tpica externalidad" porque
impone costos no compensados (daos) a terceras partes. En otras palabras, e! costo no desaparece por e! hecho de no hacer uso de la tecnologa anticontaminante; simplemente es desplazado a aqul que sufre los
daos consecuentes.
1711
Las polticas ambientales se dirigen, ante todo, a lograr que e! actual modelo de vida no provoque una situacin de desastre ecolgico
irreversible, razn por la cual se articulan instrumentos que tienen
por finalidad atenuar los efectos de dicho modelo en e! entorno natural. Tales instrumentos son muy variados y se extienden, entre
otros, a: 162.l
Los avances cientficos en nuevos materiales, que sustituyen e!
uso de recursos no reciclables o de recursos de cuyo uso se derivan residuos contaminantes.
La planificacin de las infraestructuras, con e! impulso de!
transporte colectivo y e! menor uso de energa de calefaccin.
La promocin de nuevas pautas de conducta humana, que
derive a una utilizacin voluntaria de productos no contaminantes.
La imposicin normativa de reglas, que deben ser respetadas
en cuanto a la proteccin de! medio ambiente natural, en
cuanto al uso de los recursos.
El paradigma de todas estas medidas se centra -como venimos
subrayando a lo largo de este Captulo- en la idea de desarrollo sostenible que tiene por objetivo articular e! crecimiento econmico con
el respeto por e! ambiente, a fin de conseguir e! aumento de la calidad de vida.
El Estado, sin embargo, se presenta muchas veces como agente
de! dao, especialmente en e! ejercicio de su actividad empresarial,
por lo que es difcil esperar una real y efectiva fiscalizacin por parte
1<>23
ORTEGA LVAREZ,
1712
1624
HERNNDEZ DfAz-A\1BRONA, Luis Romualdo. Responsabilidad civil por daos ocasionados al medio ambiente. En: Cuestiones sobre responsabilidad civil. Universidad
Nacional de Educacin a Distancia, Madrid, 2000, p. 112.
1713
1714
120.
da para la proteccin del medio ambiente. Algunos juristas argumentan que los daos ambientales s corresponden al rgimen de la responsabilidad civil extracontractual, debido a los elementos que la
conforman. Otros, en cambio, consideran que es un medio insuficiente dadas las caractersticas de este tipo de daos, toda vez que sealan que mientras el Derecho Ambiental debe ser preventivo, la responsabilidad civil es un instrumento represivo.
Quienes se adhieren a esa postura parecen no tomar en cuenta
que la responsabilidad civil, como institucin jurdica que es, ha de
procurar utilidad social, lo que equivale a una asignacin eficiente de
los recursos econmicos. De ello se sigue que indemnizar sin disuadir
y, en consecuencia, reducir la frecuencia de conductas ineficientes
-porque sus costos sociales, incluido su potencial daoso, superan
sus beneficios sociales, incluido el ahorro de los mayores costos en
precaucin de las conductas alternativas- es una operacin que gasta
recursos, pues la transferencia de la carga daosa del perjudicado al
responsable genera costos, sin incrementar la eficiencia asignativa.
En consecuencia, la funcin de la responsabilidad extracontractual
no puede ser ni nica ni primariamente indemnizatoria. Tiene que
ser, ante todo, preventiva o disuasiva, pues de lo contrario se tratara
de una institucin socialmente absurda e ineficiente.
As lo entiende tambin el Libro Verde sobre reparacin del dao
ecolgico, al resaltar la conveniencia de utilizar el mecanismo de la
responsabilidad civil como medio para asignar los gastos necesarios
en la restauracin del medio ambiente.
De este modo, pone de relieve que la responsabilidad civil constituye una herramienta jurdica y econmica que sirve para obligar al
responsable de un dao a pagar una indemnizacin por los gastos
que demande su reparacin. Al exigir a los autores que cumplan con
dicha obligacin, la responsabilidad civil tiene como importante fun-
1715
1626
Citado por C~'vIPOS OAl. BARRIGA, Mercedes. La responsabilidad por daos al medio
ambiente. El caso del agua en Mxico. Mxico O.F.: Universidad Nacional Autnoma
de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, p. 72.
1716
(b) Un efecto compensatorio, pues la reparacin a favor de las vctimas les compensa los daos sufridos y les da la posibilidad de
restaurar la situacin del medio ambiente a su estado anterior
a la agresin.
La responsabilidad civil del medio ambiente constituye un medio
de aplicacin de los principios fundamentales de poltica ambiental
recogidos en la doctrina y la legislacin preponderante y, en particular, del principio de que quien contamina paga. Si no se aplica este
principio para cubrir los gastos de reparacin de daos ambientales,
el medio ambiente se queda sin restaurar, o es el Estado -yen ltima instancia el contribuyente-, quien tiene que costearlos. Por eso,
el primer objetivo consiste en responsabilizar al agente del dao por
los perjuicios que causa.
Si quienes originan un impacto ambiental negativo se ven obligados a sufragar los costos relacionados con el dao causado, reducirn
sus niveles de contaminacin hasta el punto en que el costo marginal
de la descontaminacin resulte inferior al importe de la indemnizacin que habran tenido que abonar. Dentro de tal orden de ideas, el
principio de responsabilidad ambiental hace posible la prevencin de
los daos y la internalizacin de los costos ambientales.
De este modo, al igual que gran parte de la doctrina, pensamos
que la responsabilidad civil ambiental tambin puede facilitar la
adopcin de mayores precauciones, mediante la prevencin de riesgos
y daos, as como fomentar la inversin en el mbito de la investigacin y el desarrollo, con fines de mejora de los conocimientos y las
tecnologas.
2734.5. Algunos comentarios finales
1627
Hcror. Economa, medio ambiente y mundo financiero. En: Responsabilidad por daos en el tercer milenio. Homenaje a Atilio Anbal Alterini. Op. cit., p. 323.
AlEGlA,
1718
tierra producen efectos insuperables; muchas veces es imposible volver atrs cuando de la naturaleza se trata.
Como expresa Luca Goms: IG28
Al margen del valor intrnseco del medio ambiente, est demostrado que
cuando la contaminacin reduce la productividad de la tierra y de la
mano de obra, as como de otros factores de produccin, la economa
tiende a relentizarse y la prosperidad tambin. En consecuencia, un elemento clave para el xito de esta poltica consiste en la integracin de los
factores medioambientales en los procesos de produccin y su posterior
reflejo en el precio del producto. El citado proceso de internalizacin de
los costos de la contaminacin contribuye a conseguir el ajuste de la actividad de las partes potencialmente contaminantes, poniendo de manifiesto la vertiente preventiva del clebre principio de poltica ambiental
quien contamina, paga; principio que fundamenta la existencia del
mecanismo de la responsabilidad por daos al medio ambiente. Por lo
tanto, el mecanismo jurdico de la responsabilidad se presenta como un
medio capaz de conseguir el objetivo ltimo de la prevencin del dao
ambiental y slo cuando sta no ha sido posible recuperar su funcin
clsica como mecanismo de compensacin.
La responsabilidad civil es un figura del Derecho privado que evita que las autoridades administrativas intervengan, de manera que
permite que las decisiones de proteccin ambiental no se centren
nicamente en la administracin pblica. La reparacin y, por lo
mismo, el costo econmico del dao ambiental recae sobre la persona
fsica o moral que haya sido causante del mismo, lo que cumple con
el principio quien contamina paga.
\628
1719
Por supuesto, resulta esencial que la responsabilidad civil se complemente con o incluya la adopcin de medidas preventivas para evitar que se produzcan daos en el futuro o se evite que un dao que
ya se ha producido contine producindose.
As, podemos concluir que pese a que el Estado se configura
como el iegitimado idea! para garantizar la efectiva y diligente reparacin del medio afectado, ello no significa que deba ser el nico o el
ms adecuado en determinadas circunstancias. Hoy los hechos nos
vienen demostrando con creces que existe la necesidad de que todos
seamos partcipes reales y activos de la defensa del ambiente, defensa
para la cual la responsabilidad civil constituye un instrumento tremendamente relevante. No obstante y como veremos en el siguiente
Captulo, dicha institucin necesita ser repensada y reconstruida de
modo tal que pueda cumplir con la doble finalidad que le da sustento, la preventiva y la reparadora.
La naturaleza particular del dao ambiental puro o directo, esto
es, su carcter colectivo, exige aplicar un rgimen de responsabilidad
civil tambin especial. Forzar la humanizacin de los daos ambientales solo conlleva a negar su reparacin.
El objetivo principal de todo sistema de responsabilidad consiste
en compensar el dao causado a la vctima a travs del mecanismo
judicial individualista que se inspira en el principio de justicia
correctiva. Ahora bien, en lo que concierne al medio ambiente, ese
objetivo clsico de compensacin del individuo se ve matizado por el
objetivo de ajustes de las actividades de los agentes dainos, de modo
que aquellas impliquen la internalizacin de los costos de contaminacin y degradacin ambiental. En ese sentido el principio de quien
contamina paga, as como el principio de prevencin y precaucin,
ocupan un sitial privilegiado como fundamentos del sistema de responsabilidad civil en esta materia.
1720
1721
1629
1630
Osear Amaya recogi algunas definiciones durante su ponencia en el Congreso Venezolano de Derecho Ambiental (Mecanismos y Medidas Jurdicas en Defensa del Ambiente, Camino a la Cumbre Sobre Desarrollo Sostenible 2002):
- Para De Cupis, dao no significa ms que conocimiento o perjuicio, es decir,
aminoracin o alteracin de una situacin favorable.
- Para Hinestrosa, dao es lesin del derecho ajeno consistente en el quebranto econmico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la vctima, a la vez que en el
padecimiento moral que la acongoja.
- Para Javier Tarnayo, dao civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurdicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimoniah.
- A su turno, Escobar Gil escribe que en el lenguaje corriente la expresin 'dao'
significa todo detrimento, menoscabo o perjuicio que a consecuencia de un acontecimiento determinado experimenta una persona en sus bienes espirituales, corporales o patrimoniales, sin importar que la causa sea un hecho humano, inferido por
la propia vctima o por un tercero, o que la causa sea un hecho de la naturaleza.
Para Bustamante Alsina, dao significa el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores econmicos que lo componen (dao patrimonial) y tambin la lesin a los sentimientos, al honor o a las afecciones legtimas (dao moral)>>.
CORRAL T ALeIANI, Hernn. Dao ambiental y responsabilidad civil del empresario en
la Ley de Bases del medio ambiente. En: Revista Chilena de Derecho, n.O 1, vol. 23,
enero-abril 1996, p. 153.
1722
La definicin del dao ambiental puede llegar a ser muy compleja, por estar sujeta a la definicin que se tenga de medio ambiente.
Por este motivo, muchas legislaciones optan, como es el caso de la espaola, por remitir la tarea a los jueces para que ellos den solucin al
caso concreto.
El concepto de dao ambiental no debe ser excesivamente restrictivo puesto que ello implicara una traba al desarrollo sostenible y la
eficiencia del sistema; ni uno muy amplio, ya que ello podra generar
la prdida de recursos y una carga excesiva para la industria y la sociedad a largo plazo.
Segn refiere Mara Delia Pereiro: 1631
Hoy se suele distinguir dos tipos de daos ambientales: los puros o directos y los indirectos. Los primeros se encuentran referidos a aquellos
daos causados al medio ambiente, entendido corno un bien de titularidad colectiva. Los segundos, en cambio, son los daos que sufren los
particulares como consecuencia, principalmente, de inmisiones industriales que contaminan el aire, el agua, el suelo, con el consiguiente perjuicio para las personas y las cosas.
Al tratarse de un rgimen de responsabilidad ambiental, resulta pertinente que recoja en su mbito de aplicacin los daos causados al medio
ambiente. Lo que acabamos de exponer es menos evidente de lo que pa-
1(,.11
1723
1632
1724
1633
1725
de la responsabilidad civil. Se trata de casos en los que el principio de prevencin y el de precaucin no nos permiten permanecer pasIvos.
El problema se plantear cuando e! riesgo de dao sea prcticamente inevitable, en cuyo caso la dificultad residir en valorar e! dao futuro. La responsabilidad civil en este supuesto
debera materializarse en la adopcin de medidas previas, lo
que obligara, en primer lugar, a detener la actividad daina y,
en segundo trmino, a retirar -en lo posible- las sustancias
contaminantes. Dependiendo de la eficacia de esta ltima accin, a compensar e! costo de reparacin de! dao probable.
(b) Que e! dao sea intolerable
Si el dao es insignificante o tolerable, de acuerdo con las condiciones del lugar, no surgir la responsabilidad, y por tanto,
no estamos en rigor ante un dao ambiental resarcible. Esta es
la solucin que acoge expresamente la propuesta modificada de
Directiva Europea relativa a la responsabilidad por los daos y
perjuicios causados al medio ambiente por residuos, e! Convenio del Consejo de Europa sobre la responsabilidad civil por
los daos ocasionados por actividades peligrosas para el medio
ambiente y la Ley Alemana sobre responsabilidad medioambiental, y que es razonable sustentar tambin en nuestro Derecho.
Los estndares de calidad son mecanismos utilizados para determinar la relevancia y tolerancia de! dao. Se pueden tomar
diferentes criterios, tales como los efectos del dao sobre un
determinado nmero o tipos de organismos afectados, la naturaleza del lugar, entre otros.
La labor de establecer estos estndares no es nada desdeable,
pues ellos debern considerar la complejidad de los efectos del
dao, sobre todo los efectos futuros a corto y largo plazo. Ade1726
1727
1635
MLLER,
1728
1729
FELIPE OSTERLING
1636
MATEO, Ramn Martn. Tratado de Derecho Ambiental. Op. cit., vol. 1, p. 169.
1730
supone un progreso, frente a la antigua responsabilidad tribal, incluyendo con ello un estimable componente moral; es cierto que la introduccin del riesgo en la civilizacin industrial actual, hace que se presione
sensiblemente hacia la responsabilidad de quienes crean este tipo de situaciones en su propio beneficio, por lo que pese a que los Cdigos Civiles siguen apegados a la idea de la culpa o negligencia, los tribunales de
justicia recurren a mltiples matices y subterfugios en su comprensible
afn de proteger a quienes sufren daos de ajena procedencia.
La objetividad de la responsabilidad civil tiene un campo extraordinariamente propicio en las relaciones reguladas por el Derecho Ambiental, en cuanto que -efectivamente- buena parte de los daos
causados al perturbarse los elementos ambientales, tienen carcter
ocasional y son producto de fallas en los dispositivos tcnicos de control. Aqu tambin la mayora de los ordenamientos jurdicos prevn
este tipo de responsabilidad, tratndose, por ejemplo, de la contaminacin de las aguas o de los riesgos nucleares.
Siguiendo con lo reseado en el Libro Verde, podemos decir que
resulta fundamental determinar el campo de aplicacin del sistema de
responsabilidad civil ambiental objetiva, lo cual no resulta fcil debido a diversos motivos, a saber: 1637
Por un lado, los responsables potenciales necesitan saber cunto pueden llegar a pagar en caso de que ocasionen un dao.
Si se trata de un sistema con un campo de aplicacin demasiado amplio, podra llegar a considerarse en extremo oneroso
para los sectores implicados, convirtindose en un freno a la
inversin en la industria.
1637
DfAZ BARRIGA, Mercedes. La responsabilidad civil por daos al medio ambiente: el caso del agua en Mxico. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
CAMPOS
1731
El ordenamiento jurdico peruano -al no otorgar tratamiento legislativo especfico al tema de la responsabilidad civil por daos al
medio ambiente- impone la necesidad de recurrir a normas y principios generales de dicha institucin, los cuales, sin embargo, al sustentarse en teoras tradicionales, no toman en cuenta las nuevas condiciones que ofrecen estos supuestos de hecho, llegando a soluciones
muchas veces ineficientes e injustas.
1732
16.18
161')
FERRANDO GAMARRA, Enrique. Responsabilidad civil por dao ambienta". En: Responsabilidad por el dao ambiental en el Per. Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, 2000, Lima, p. 20.
HUERfA HUERTA, R. Y C. HUER1A [ZNAR DE lA FUENTE. Tratado de Derecho Ambiental.
Barcelona: Bosch, 2000, tomo n, p. 1109.
1733
de! efecto acumulativo de las actividades de varios agentes, resulta en extremo complicado determinar cul de todas ellas es la causante de! dao
concreto.
Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en e! caso de las emisiones a la atmsfera que provocan la lluvia cida. A veces, por otro lado, ninguno de
los actos individualmente considerado provoca un dao resarcible. Es e!
caso de los daos que son resultado de la acumulacin de varios tipos de
contaminacin. En tales supuestos, resulta difcil atribuir e! dao a la actuacin o la responsabilidad a alguien en concreto, razn por cual es necesario estudiar mecanismos colectivos a fin de compartir la responsabilidad de los costos de la reparacin.
Con estos ejemplos se puede observar que la relacin de causalidad plantea serios problemas. As, muchas veces resulta difcil, sino
imposible, establecer el nexo causal si el dao es consecuencia de las
actividades de distintos sujetos, o si el dao se manifiesta despus de
cierto tiempo, o si existen dudas cientficas que le puedan servir al
agente para refutar las pruebas de causalidad que presente el perjudicado.
Como indica Goms Catal,1640 si a ello le sumamos que gran parte de los daos ambientales son sobre todo civiles (se trata de daos
indirectos -en cuanto no son el producto inmediato del acto ilcito-), llegamos a la conclusin de que hay ciertos sectores de la actividad humana en los cuales un frreo mantenimiento del principio
en virtud del cual la vctima de un dao debe probar la relacin de
causalidad entre la accin del demandado y el dao resultante, justifica serias reservas, si no rechazos.
Por ende, con el objetivo de garantizar la reparacin del dao ambiental, los ordenamientos jurdicos y, en especial, las resoluciones de
\640
GOMfs
1734
CATAL,
los tribunales, ofrecen nuevas respuestas fundadas en la simple probabilidad, llegando -incluso- a invertir la carga de la prueba mediante el establecimiento de presunciones, lo que en ocasiones puede
llegar a suponer la prctica desaparicin de la necesidad de
causalidad, principio elemental de todo sistema de responsabilidad.
A entender de Oscar Amaya,IMI tanto la solidaridad de las acciones y omisiones, como la razonabilidad convincente de los hechos,
son los nicos elementos que pueden permitir la existencia de la certeza causal, que conlleven que un dao imputado a una persona sea
jurdico y que permita su reparacin.
El Convenio del Consejo de Europa Sobre Responsabilidad Civil
por Daos que resulten de Actividades Peligrosas para el Medio Ambiente -luego de reconocer en su prembulo la necesidad de facilitar
la carga de la prueba a las personas que demanden la reparacin de
dichos daos- respalda como solucin la teora de las probabilidades. As, en su artculo 10 exhorta la juez para que, si no se establece
una relacin de causalidad, sea menos exigente a la hora de evaluar el
nexo de causalidad, cuando la actividad sospechosa sea potencialmente peligrosa.
De ngel l642 respalda este mecanismo, sosteniendo que el juez
puede contentarse con la probabilidad cuando sea imposible esperar
certeza o exactitud. Afirma que en esos casos bastar un grado suficiente de probabilidad, el mismo que en ocasiones ser cercano a la
IMI
1642
Oscar. Responsabilidad por Daos al Medio Ambiente en Colombia. Congreso Venezolano de Derecho Ambiental. Mecanismos y Medidas Jurdicas en Defensa del Ambiente, Camino a la Cumbre Sobre Desarrollo Sostenible 2002. En: http://
www.vitalis.net/Ponencia%207%20VIIICongreso.htm
Citado por HUERTA HUERTA, R. Y C. HUERTA IZNAR DE LA FUENTE. Op. cit., tomo n,
pp.113yl14.
MAYA,
1735
certeza, O hasta en otros casos ser alta probabilidad o ser suficiente contar con una probabilidad de ms de! cincuenta por ciento.
La misma Convencin, a fin de facilitar la prueba, reconoce en
sus artculos 14 y 16 que toda persona tiene derecho para acceder a
la informacin que se encuentre en poder de las autoridades pblicas
o de las organizaciones que ostenten responsabilidad en materia ambiental. Adems reconocen a la vctima de un dao e! derecho a demandar al tribunal a que ordene al explotador que suministre informacin especfica para, as, poder obtener e! derecho a la reparacin.
Este derecho a la informacin comporta numerosos lmites, que aluden a los secretos de los negocios, a la defensa nacional y a la seguridad pblica, en relacin con los datos que se hallen en poder de la
autoridad pblica y de los tribunales de justicia.
Patti,1643 por otro lado, destaca que e! problema de la prueba respecto a la relacin de causalidad ha sido muy estudiado gracias a la
evolucin de la jurisprudencia: inversin de la carga de la prueba,
cuya utilidad parece evidente en materia de resarcimiento de! dao
ambiental. Por consiguiente, indica que en cuanto concierne al nexo
de causalidad, ninguna carga probatoria debera ser prevista a cargo
de! perjudicado, si bien e! demandado tiene la posibilidad de suministrar una prueba liberatoria.
Indican R. Huerta y C. Huerta que la jurisprudencia espaola ha
optado por no escoger una nica teora, evaluando cada caso concreto. Esta postura, que no sigue una teora uniforme de causalidad, si
bien puede parecer acertada -si tenemos en cuenta la generalidad de
soluciones justas a las que se podra llegar- presenta tambin e! ries-
1643
Citado por
p. 1112.
1736
HUERTA HUERTA,
R. Y C.
HUERTA IZNAR DE
LA
FUENTE.
Il,
1737
1644
GOMfs CATAl,
1738
fiere que una nueva categora de intereses, de la cual es titular la colectividad, reclama la combinacin de medios tutelares pblicos y colectivos capaces de garantizar la defensa del inters colectivo al medio
ambiente. 1645
En este orden de ideas, la concepClOn tradicional respecto a que
los nicos legitimados para exigir responsabilidades civiles son aquellos que han sufrido un perjuicio material directo por la agresin
ecolgica, est llamada a ser superada.
A decir de Hernndez Daz-Ambrona: I646
Como ensea el tratadista belga Fran<;:ois Ost, la reparacin de los daos
medioambientales constituye un terreno delicado de enfrentamiento entre la lgica jurdica y la lgica ecolgica. La ecologa no conoce fronteras. El derecho en cambio, aparece encorsetado, sujeto a criterios fijos y
dividiendo la realidad en secciones.
Por el momento, sin embargo, nuestro ordenamiento jurdico no
ofrece una respuesta adecuada, limitndose a las normas generales de
responsabilidad civil extracontractual, que -a lo sumo- permiten
absolver los supuestos de daos ambientales indirectos, brindando soluciones que de manera general podemos calificar como ineficientes.
Esta breve resea permite que nos percatemos de que la evolucin
se impone y de que, por lo tanto, las teoras tradicionales ancladas en
la calificacin fctica de la causa, deben dar paso a nuevas teoras que
tomen en cuenta la probabilidad de la causa, al constituir, normalmente, la nica certeza sohre la materia. Debemos tomar en consideracin las particularidades propias de los daos ambientales que
HER.'it\DFZ DiAZ-A\1BRONA,
1739
1647
1740
Por el contrario, la responsabilidad no es un instrumento adecuado para los casos de contaminacin generalizada, de carcter difuso,
en los cuales resulta imposible vincular los efectos negativos sobre el
medio ambiente con las actividades de determinados agentes.
Hoy existe consenso en reconocer que son cuatro las causas principales por las cuales es tan difcil y complejo obtener la reparacin
del dao ambiental; a saber:
La dificultad para determinar los sujetos que causan el dao,
es decir, los legitimados pasivos sobre los cuales recaer la obligacin de reparacin.
La dificultad de determinar a los legitimados activos, en lo que
se refiere a los daos ambientales directos, es decir, a los daos
ambientales en sentido estricto.
El problema que representa probar la relacin causal entre el
acto que provoc el dao y el dao mismo, lo cual se traduce
en facilitar al causante del dao que evada su responsabilidad.
Esta dificultad obedece al desconocimiento cientfico sobre las
causas de algunos fenmenos, as como a que la demostracin
supone pericias largas y costosas, en razn del tiempo o del espacio que separan la actividad degradante del atentado sufrido.
La dificultad para el causante del dao de indemnizar los daos causados, pues en la gran mayora de casos son altamente
costosos.
En otras palabras, la especializacin del dao ambiental plantea
una serie de interrogantes cuya respuesta es difcil de determinar,
como es el caso de quin va a reparar el dao; quin puede exigir la
reparacin del dao; cmo se va a reparar el dao; cunto va a reparar; qu se va a reparar. Esta ltima pregunta -por ejemplo- plantea, a su vez, la dificultad que implica la identificacin del dao, esto
1741
1648
1742
actividades para el propio medio ambiente. Hasta la fecha, los operadores parecen experimentar ese sentimiento de responsabilidad de
cara a la salud o a la propiedad ajenas (aspectos para los cuales ya
existen diversas formas de responsabilidad ambiental de alcance nacional), pero no en relacin con el medio ambiente.
De hecho, suelen considerar el medio ambiente como un bien pblico del que tiene que hacerse responsable el conjunto de la sociedad,
en lugar de hacerlo el causante de los daos que haya infligido.
No cabe duda de que la aplicacin de un rgimen de responsabilidad permitir crear una conciencia de que tambin los individuos
han de responder de las consecuencias que puedan tener sus actos
para el entorno natural. Una vez logrado, este cambio de actitud debera traer consigo mayores niveles de prevencin y precaucin.
Se impone en ese sentido, la necesidad de reconstruir la entera estructura de la responsabilidad civil, de manera tal que sea adecuada
para atender a la nueva funcin de tutela de los intereses colectivos y
difusos.
Dentro de este esquema, la figura del seguro obligatorio se constituye en otro instrumento de gran utilidad e importancia. Los responsables de las industrias con actividades que supongan algn riesgo
ambiental deberan suscribir un seguro obligatorio de responsabilidad
civil objetiva, que -como mnimo- asuma el posible costo de la reparacin de los daos producidos al medio natural a consecuencia de
emisiones o vertidos producidos accidentalmente.
Por ltimo, debemos destacar que un sistema de responsabilidad
civil estructurado en funcin de las caractersticas esenciales de los
daos ambientales debe procurar la reparacin in natura que desde el
punto de vista ecolgico se presenta como la nica razonable.
A diferencia de los daos corporales o contra la propiedad, los daos ambientales no pueden abordarse nica y exclusivamente desde
1743
una ptica econmica, pues lo relevante en estos casos es la restitucin del bien daado al estado en que se encontraba antes de sufrir la
agresin.
27.36. La responsabilidad de los profesionales
1649
1744
1(.\0
1745
1746
1651
1747
1652
CABANELLAS,
1748
1653
Ibidem, p. 447.
1749
FELIPE OSTERlING
Sobre los alcances que para nosotros debe tener un profesional, se tiene que decir que en primer lugar resultara muy injusto circunscribir
ese concepto a aquella persona que tenga estudios que puedan ser calificados como de nivel superior o universitarios.
Decimos esto, porque si bien es cierto que tradicionalmente el
profesional ha sido asociado con las personas que han optado un ttulo universitario en alguna especialidad tradicional, en los ltimos
tiempos el desarrollo social y tecnolgico ha hecho que prolifere un
gran nmero de especialidades que antes no exista. De esta forma, si
1750
habitualmente se asociaba al profesional con e! Mdico, con el Abogado, con el Ingeniero Civil o con alguna otra profesin liberal, hoy
tambin se le vincula directamente a un nmero incalculable de especialidades, como son los Ingenieros de Sistemas, Ingenieros Industriales, Ingenieros Electrnicos, Gegrafos, Bilogos, Qumicos, pasando
por profesiones muy conocidas y antiguas como Arquitectos, Contadores, Economistas, y otras como Administradores de Empresas,
Comunicadores Sociales, Periodistas, Historiadores, Profesores,
Biblioteclogos, Profesionales en Turismo, Profesionales en Hotelera,
Diseadores Grficos, Diseadores Industriales, Diseadores Publicitarios, Publicistas, Especialistas en Marketing, y una gama muy grande de carreras que ofrecen las Universidades del Per (por no mencionar aquellos estudios que no se imparten en nuestro pas).
Pero e! lector habr podido apreciar que las profesiones o especialidades a que hemos hecho referencia podran ser calificadas como
profesiones liberales, ms all de ser clsicas, antiguas o modernas.
Sin embargo, no cabe duda de que existen otras especialidades
que no se imparten en centros de estudios universitarios a las que no
se les podra ubicar en un nivel jerrquico inferior.
Dentro de este grupo tenemos, a manera de ejemplo, a los Diplomticos. Si bien la Carrera Diplomtica no se imparte en alguna
Universidad, sino en la Academia Diplomtica del Per, dependencia
de! Ministerio de Relaciones Exteriores, quien termina los aos de estudio en condicin de Tercer Secretario del Servicio Diplomtico obtiene un ttulo profesional, el de Licenciado en Relaciones Internacionales y la Maestra en Diplomacia.
Por otra parte, tenemos a quienes siguen una carrera de armas, ya
sea en el Ejrcito, Marina de Guerra, Fuerza Area o Polica Nacional.
Resulta evidente que a pesar de no tratarse de profesiones liberales, quienes concluyen satisfactoriamente sus estudios en estas Escue1751
las tienen un ttulo equivalente en jerarqua al de un profesional liberal. As, un Teniente de Caballera del Ejrcito del Per es tan profesional en su especialidad como el Mdico Cirujano lo es en la suya o
el Abogado en la propia.
Pero sera injusto circunscribir todas las consideraciones que venimos efectuando a este tipo de carreras o especialidades, pues existen
otras que independientemente de no dictarse en Universidades, sino
en otros centros de estudios superiores, resultan de igualo mayor importancia que muchas de las profesiones mencionadas. Es el caso,
solo por citar ejemplos representativos, de quien se ha graduado de
Secretaria Profesional, o de quien es Sub Oficial en algn instituto
armado o Polica Nacional o de quien ha obtenido un ttulo de Tcnico en Computacin o alguna otra carrera similar.
El hecho de que estas especialidades no se enseen en las Universidades, sino se impartan por otros centros de estudios, o porque los
estudios duren un tiempo menor, no determina que se trate de especialidades de segundo orden.
Podramos decir que no resultar extrao, dadas las caractersticas
del mercado laboral peruano y el avance de la tecnologa, que encontremos en una misma ciudad del Per, a un experto Tcnico Informtico que gane ms dinero y sea ms reconocido que un Mdico de
cierta especialidad; o a una Secretaria muy bien remunerada, mientras exista un Arquitecto, de su misma edad, que realice labores de
chofer de taxi por las calles de Lima.
Con lo expresado queremos decir que la importancia de un profesional depende de las circunstancias que imponen su preparacin, de
las condiciones de las personas, del nivel socio econmico, del entorno cultural, de las relaciones sociales, de la inteligencia y de muchos
otros factores que hacen imposible encasillarlos en un orden jerrquico, a menos que queramos correr el riesgo de perder la perspectiva.
1752
Aqu resulta aplicable la antigua expresin de Ramn de Campoamor, popular poeta espaol de! siglo XIX, quien en El Cantar de!
Mio Cid dijera que En este mundo traidor nada es verdad ni mentira; todo es segn e! color de! cristal con que se mira.
Este dicho, que se ha convertido en uno de uso muy popular, nos
lleva a reflexionar sobre la necesidad de considerar en e! anlisis de
los profesionales a aquellas personas que no han estudiado una carrera
universitaria o equivalente, ni siquiera una de orden tcnico o equivalente, sino que ya sea en algn centro de instruccin informal o
por ser autodidactas, son especialistas en una determinada actividad.
As, por ejemplo, podramos mencionar al obrero de construccin
civil, quien podra haber estudiado su oficio en el seno de su familia,
o en alguna institucin como podra ser e! Servicio Nacional de Capacitacin para la Industria de la Construccin (SENCICO). Similares consideraciones podramos efectuar sobre un mecnico de automviles, quien bien pudo haber estudiado en un centro de formacin
o haber aprendido su tcnica, tal vez desde pequeo, al lado de su
padre, un maestro experimentado.
La relacin podra ser infinita, pero cabra mencionar, por ser
ejemplos ilustrativos, casos como e! de! Peluquero, Decorador de Interiores, Diseador de Modas y alguna otra especialidad que bien
puede aprenderse en alguna institucin o incluso en ninguna, pues la
persona podra haber nacido con condiciones innatas para dedicarse a
esas actividades.
Incluso podramos citar como caso ejemplificador e! de un especialista en turismo, actividad que ha sido mencionada dentro de
aquellas materias que se imparten como carreras universitarias en e!
Per; pero no cabe duda de que existen muchos especialistas en el
tema que sin haber pasado jams por un aula universitaria, conocen
mucho ms sobre e! mismo que alguien que s ha estudiado la carrera
1753
Como segundo punto necesario de abordar, est el de definir si resulta determinante como criterio clasificatorio de si alguien es profesional o no, el hecho de que determinada especialidad tenga impuesta
por ley una colegiatura obligatoria.
Como sabemos, los Colegios Profesionales no solamente constituyen sociedades intermedias que agrupan a especialistas del mismo
ramo, sino que tambin son rganos a travs de los cuales se puede
fiscalizar el ejercicio de una determinada profesin.
1754
Resulta innegable que las profesiones para cuyo ejercicio se ha dispuesto de una colegiatura obligatoria han sido siempre aquellas -ya
sea por su antigedad o por su importancia- en que e! Estado se ha
visto en la necesidad de circunscribir su prctica a profesionales universitarios titulados en la materia; como es e! caso de los Mdicos, de
los Abogados y de los Ingenieros, solo por citar las tres profesiones liberales ms conocidas.
Pero no solo eso. La ley tambin reprime e! ejercicio ilegal de estas profesiones, en caso de que una persona que no tuviese e! ttulo
respectivo o la colegiatura en regla, procediera a desempearse en las
mismas.
De esta forma, e! Cdigo Penal sanciona tanto e! ejercicio ilegal
de la Medicina, como e! ejercicio ilegal de la Abogaca o e! ejercicio
ilegal de la Ingeniera, entre otras especialidades.
En cambio, en otras carreras en donde la colegiatura no es obligatoria, la ley no reprime que personas que no las hayan estudiado se
dediquen a su ejercicio, como es e! caso de! especialista en turismo o
del periodista, pues estas profesiones pueden ser desarrolladas por
cualquier persona que tenga inters en trabajar en esas reas.
Indudablemente e! tema de la colegiatura obligatoria pasa por
asignar un criterio valorativo a las diversas profesiones, dado que muchas de ellas exigen e! estudio y la adquisicin -en las instituciones
pertinentes- de una serie de conocimientos altamente especializados, los mismos que resultara difcil adquirir de modo emprico, fuera del hecho de que esos conocimientos, adems de ser adquiridos en
las aulas, requieren de una determinada prctica y la aprobacin de
un currculo establecido por cada Centro de Estudios, adems de la
obtencin de! ttulo profesional, ya sea con la elaboracin de una tesis o a travs de cualquiera de los otros procedimientos contemplados
por la ley para tal efecto.
1755
Es el grado de especialidad que exige al Estado tener una actuacin ms responsable y vigilante sobre el ejercicio de estas profesiones, pues una mala prctica de las mismas podra conducir fcilmente
a ocasionar graves perjuicios a las personas, o incluso a la sociedad en
su conjunto.
No obstante ello, ese tampoco es un criterio definitivo, pues si
bien alguien que ejerza ilegalmente la Medicina podra causar la
muerte de una o varias personas (siendo una profesin de colegiatura
obligatoria y de ejercicio ilegal perseguido por la Justicia), quien se
dedique a la cocina, siendo emprico y no profesional, podra ocasionar la muerte por envenenamiento no solo de una, sino de varias o
muchas personas, si, por ejemplo, cometiera una equivocacin, empleando como insumo para la preparacin de un determinado alimento, no la leche en polvo, sino un poderoso insecticida, como
ocurri en 1999 en una localidad de las afueras del Cusco, muriendo
envenenados varias decenas de escolares.
Pero no obstame aquello que acabamos de anotar, la colegiatura
obligatoria no constituye elemento definitivo para expresar si nos encontramos frente a una profesin o no. Simplemente nos permite extraer como nica conclusin el que existen especi:llidades de colegiatura obligatoria, como tambin existen otras CL" d colegiatura no reviste este carcter.
1756
Consideramos que el rasgo de ejercicio habitual no ser un elemento bsico para calificar una actividad como profesional o no, habida cuenta que podra tratarse de una persona que haya estudiado
determinada especialidad (por el medio que fuere), y que no hubiera
ejercido nunca esa profesin; o que de haberla ejercido haya transcurrido un lapso considerable en el que no se haya desempeado en la
mIsma.
En el caso de aquellas especialidades que han merecido un ttulo
profesional, por ms que la persona de quien estemos hablando hubiera dejado de ejercerla por un amplio lapso, no podramos afirmar
que esa persona ya no es un profesional o, en expresin que resultara
equivalente, decir que esa persona ha dejado de ser un profesional.
Esa persona es un profesional, siendo ello as en razn de que posee
un ttulo oficial que lo acredita tener esa profesin; y los ttulos profesionales no se pierden por prescripcin extintiva o abandono
(como s ocurre con los bienes o cosas, en sede de Derechos Reales).
As, un mdico ser mdico desde el momento en que obtenga su
ttulo profesional y podr ejercer la Medicina desde el preciso instante en que obtenga su respectiva colegiatura en el Colegio Mdico del
Per, estando en capacidad legal de ejercer su profesin para siempre
(en tanto yen cuanto se mantenga al da en sus cotizaciones al Colegio Mdico y no haya sufrido ninguna sancin impuesta por el propio Colegio o una inhabilitacin derivada de un fallo emanado de los
Tribunales de Justicia).
Es evidente que si ese mdico deja de ejercer la profesin, dedicndose a una actividad distinta, igualmente dejar de estar actualizado en las ltimas tcnicas y avances de la Medicina, lo que podra, en
la prctica, conducirlo a ser menos competente, pero ello nada tiene
que ver con el hecho de que sigue siendo, en estricto, tan profesional
como antes.
1757
Solo a manera de ejemplo podra decirse que ese mdico, desactualizado y todo, podra ser mucho ms competente que otro profesional -contemporneo a l- que se dedique al ejercicio habitual
de su profesin.
Ahora bien, el lector se preguntar si podramos expresar las mismas consideraciones respecto de alguien que haya estudiado una especialidad de manera particular o emprica.
Recogiendo ese viejo adagio popular que reza que Lo que bien se
aprende nunca se olvida, si una persona ha adquirido determinados
conocimientos o cierta destreza en alguna actividad, el hecho de que
siga desempendose en ella o no, no constituye elemento determinante para poder afirmar si es que contina siendo profesional en
esa materia; pues bien podra ocurrir que haya olvidado por completo todo lo aprendido o que mantenga a plenitud los conocimientos
adquiridos.
Admitimos, sin embargo, que en estos casos, al no existir un ttulo que respalde la obtencin de la referida especialidad, podra sostenerse que esa persona habra dejado de tenerla.
Sin embargo, como resulta claro, ello deviene en algo sumamente
relativo y discutible.
1758
16'4
y Roberto M.
Ejercicio Proftsional. Op. cit., p. 253.
LPEZ CABANA.
Responsabilidad por el
1759
1761
1763
1764
una profesin en una Universidad o equivalente (vale decir, el concepto restringido que rechazamos), el hecho de haber estudiado una
profesin en sentido estricto no significa necesariamente que la sociedad peruana haya contribuido de manera decisiva a dicha formacin,
ni mucho menos que e! profesional de quien estamos hablando haya
sido educado con recursos de! Estado.
Obviamente que podramos encontrarnos en el caso extremo en
que se trate de una persona que desde e! momento de su nacimiento
ha recibido nica y exclusivamente subvencin estatal, como podra
ser e! caso de alguien cuya familia se haya mantenido con ayuda de!
Estado, que haya estudiado en colegio pblico, que posteriormente
haya seguido con xito una carrera en una Universidad estatal y
-para llevar e! caso al extremo- haya seguido sus estudios de post
grado con una beca integral otorgada por e! Consejo Nacional de
Ciencia y Tecnologa (CONCYfEC), cuando dicha institucin se
encargaba de financiar este tipo de estudios.
Es claro que esta persona tendra un gran deber moral para con el
Estado y la sociedad peruana en su conjunto, el mismo que debera
verse reflejado en e! desarrollo de sus actividades profesionales dentro
de! territorio nacional, pero no existe norma alguna que impida a esa
persona emigrar a otro pas y desarrollar e! ejercicio de su profesin
en ese otro pas, hecho que podra significar un elemento de ingratitud en e! plano moral, pero e! Estado no tendra medio coercitivo alguno para evitar que proceda en ese sentido o eventualmente reclamarle una indemnizacin por daos y perjuicios (especialmente por
lucro cesante).
Pero tomar un ejemplo como el anotado, como si constituyese regla en esta materia, nos parece excesivo, en la medida que las personas que llegan a obtener una profesin en e! Per, no la consiguen
fundamentalmente por accin de! Estado, sino por el esfuerzo personal de sus familiares, especialmente de sus padres.
1765
1766
debe casi todo lo que es o tiene al Estado peruano y a la sociedad peruana, en tanto que el ltimo, al no deberles nada, tendra que ser
considerado con una responsabilidad ms benigna.
Pensamos que analizar el tema de la responsabilidad profesional
desde una perspectiva de esta naturaleza constituira un absurdo, pues
en materia de Derecho de Daos, poco o nada deben interesar los
antecedentes personales o familiares de quien cause el dao, debiendo
solo apreciarse el factor de atribucin y la cuanta de los daos y perjuicios causados.
27.36.11. A modo de conclusin
Nuestro cuestionamiento sobre la autonoma de la responsabilidad
profesional no resulta novedoso, pues ya en 1897 el profesor italiano
G.P. Chironi 1G55 sealaba que con la teora que l propona para el estudio del tema y las aplicaciones que la esclarecen, se demostraba que
la impericia y el error profesional no son modos especiales de culpa,
sino que entran en los conceptos generales fijados en materia de
comportamiento ilcito. Agregaba Chironi que segn el criterio mensurador dado, a veces lo que es impericia o poca pericia respecto de
un mdico, que se encuentra en otra condicin y estado que el agente, puede no ser culpa; pero esto no depende de particular consideracin de la impericia o del error profesional, sino del modo de medir
y graduar la culpa en general.
Comparten el parecer de Chironi diversos profesores contemporneos, como es el caso de Cazeaux y Trigo Represas. 1656
lG'I
l(,j(,
CHIRONI, G.P. La Culpa en el Derecho Civil Moderno. Culpa Extra-Contractual. Traducida de la segunda edicin italiana por DE QUIROZ, C. Bernaldo. Madrid: Hijos de
Reus, Editores, tomo primero. 1904, p. 164.
CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Op. cit. tomo n, p. 595.
1767
1768
1(,07
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Evaporacin de la Responsabilidad Profesionaln. Revista del Magster en Derecho Civil, vol. 1, 1997, pp. 55-83.
Agradecemos la valiossima participacin de la seorita Erika Cspedes Suzuki, Mdico-Cirujano y estudiante de Derecho en el tema de la Responsabilidad Mdica, sin
cuya ayuda no hubisemos podido escribir estas pginas.
1769
ha adquirido en los ltimos tiempos una enorme importancia, llegando a ser considerado como la gran vedette del derecho de daos.1 658
Es as como ha aumentando considerablemente el nmero de procesos sobre la materia que se ventilan en los tribunales de justicia, pasando de ser muy excepcionales a ser usuales.
En e! Per, e! Instituto de Medicina Legal d.e! Ministerio Pblico
registr en e! Distrito Judicial de Lima 47 reconocimientos clnicos
por denuncias de Negligencia Mdica en e! ao 1998, 54 atenciones
en e! ao 1999, 43 atenciones en e! ao 2000 y 39 atenciones en el
ao 2001,1659 siendo los especialistas ms frecuentemente cuestionados los cirujanos generales. 16GO
En pases corno los Estados Unidos de Amrica, alrededor de! ao
1970 se promovan cinco juicios por cada cien mdicos y en 1983 la
cantidad de procesos ascendi a diecisis por la misma cantidad de
profesionales. 1661
Es notorio, asimismo, e! incremento de los montos reclamados.
En e! pas del norte, las demandas cuyos montos eran en 1970 de
aproximadamente U5$300,000.00 en promedio, actualmente sobrepasan los U5$2,000,000.00.
Muchas de esta, demandas se justifican en ac Jaciones mdicas no
deseables; sin embargo, a veces ellas encuentr i1 su origen en causas
extra mdicas.
li,'"
1609
16(,0
1(,61
1770
'6'"
'66}
1771
1"'" Para el ao 1997, 24 universidades peruanas contaban con una Facultad de Medicina
Humana y se calcul un total de 14,711 estudiantes de Medicina (GIGLlO BASTO, Ce
cilia. Derecho Mdico Peruano. Tesis para optar por el grado de Licenciado. Universidad de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. 1999, pp. 356 Y 357).
1772
1773
1665
La definicin de salud de la Organizacin Mundial de la Salud, dada en 1946. se refiere a ella como el estado de completo bienestar fsico, mental y social y no solamente a la ausencia de afecciones o enfermedades. Esta definicin marc un hito, ya
que por primera vez se define a la salud en trminos afirmativos o positivos, dejando
de lado la percepcin de la salud como la ausencia de enfermedades (definicin en
trminos negativos). A su vez, no solo se refiere al rea fsica o corporal, sino que se
incluyen, adems, las reas mental y social. Sin embargo, Milton Tenis considera que
esta definicin es muy amplia, ya que equiparar salud con bienestar se acerca ms a
definir la salud como felicidad. Opina que esta definicin es utpica, esttica y subjetiva. Utpica, porque no resulta concebible hablar de un bienestar completo; esttica, porque no considera la capacidad de funcionamiento del ser humano, y subjetiva,
porque el malestar (que deviene de la enfermedad) es imposible de medir objetivamente. Adems, considera que la salud se encuentra fuertemente influenciada por las
condiciones de vida y, por tanto, esta exige la eliminacin de la pobreza y adems la
satisfaccin de otras necesidades como la educacin y el trabajo, circunstancias que
favorecen la autorrealizacin personal del ser humano.
Somos de la opinin que, adems de todo lo antes mencionado, la salud comprende
tambin el proceso de adaptacin del hombre a su ambiente, encontrndose aquel en
equilibrio inestable con este, debido a factores externos que hacen de la salud un proceso dinmico, cuyo xito depende de los esfuerzos por responder a los desafos del
medio.
1774
1666
1(,(,7
1775
atencin mdica de uniformidad dentro de cada institucin- configuran una suerte de trampa para los pacientes y los propios mdicos.
(g) El ansia de ganancias fciles por la va de la indemnizacin a la
que puede ser condenado el mdico como consecuencia de un litigio
por responsabilidad profesional, que tendra su perfecta ubicacin en
la deplorable situacin socio-econmica por la que atraviesa nuestro
pas.
Sin embargo, la situacin econmica de un pas no es condicin
necesaria para que se presente el problema bajo anlisis. El ejemplo
ms notorio lo tenemos en los Estados Unidos de Amrica, la primera potencia econmica mundial, que es, precisamente, donde se ha
desarrollado con mayor fuerza el volumen de procesos judiciales por
responsabilidad civil mdica y la astronmica cuanta de los mismos.
La lesin de bienes jurdicos como la vida, la salud, la integridad
fsica, el goce de aptitudes, la tranquilidad, la intimidad, trae aparejado un dao susceptible de ser estimado en dinero. El hombre actual
se ha acostumbrado a pensar en dinero y es el medio ms fcil que
encuentra para la compensacin de su incapacidad o de los sufrimientos soportados.
A esto se suma la existencia de unos pocos abogados inescrupulosos que se sienten tentados por la posicin econmica del mdico tratante -que, sin embargo, en nuestro pas no es ptima-,
quienes aconsejan al paciente llevar adelante su pretensin, sin antes
haber agotado el estudio del caso.
Si bien las acciones por responsabilidad han dejado de ser mal vistas, no se puede negar que muchas de ellas obedecen a una actitud
vengativa contra el mdico por parte del paciente, al no aceptar la fatalidad del destino.
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kmea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1985, p. 87. Este autor hace referencia a la expresin jueces incontrolables, bastante comn en la literatura jurdica estadounidense, para sealar a aquellos jueces que estn facultados para resolver en cualquier sentido, aun en contra del dictamen pericial mdico. Sin embargo, debe recordarse que en
los Estados Unidos el veredicto depende frecuentemente, no del juez, sino del jurado,
que muchas veces no est integrado ni por mdicos ni por abogados, e incluso puede
estar constituido por personas no necesariamente cultas, las cuales pueden f01"mar su
opinin de acuerdo a la simpata que les inspire una de las partes o a la impresin
que les cause el alegato de alguno de los abogados.
1779
1671
VARGAS-ALVARADO, Eduardo. Medicina Forense y Deontologa Mdica. Mxico: Editorial Trillas, 1991, pp. 861-862; YUNGANO, Arturo, LPEz BOLADO, POGG1; Y BRUNO.
1780
1672
1781
recurrir a mdicos de origen griego -por ser considerados estos superiores en conocimientos-o Los griegos desecharon el privilegio especial, a modo de pago, ponindole precio a sus servicios.
Con el Imperio Romano se conserv esta costumbre de retribuir
el servicio profesional de los mdicos. Al respecto existan dos teoras:
(a) Una primera teora -compartida por la mayora de autoresconsidera que la relacin mdico-paciente no era una forma de
arrendamiento de servicios (locatio conductio operarum), sino
que se trataba de una obligacin cuya fuente estaba en un contrato de mandato (mandatum).
El arrendamiento, segn Petit,1673 era un contrato consensual
por el cual una persona se comprometa con otra a procurarle
el goce temporal de una cosa, o a ejecutar por ella cierto trabajo mediante una remuneracin en dinero, llamada merces.
Existan dos clases de arrendamiento: el arrendamiento de cosas, locatio conductio rerum, y el arrendamiento de servicios,
locatio conductio operis fociendi u operarum.
Se trataba de una locatio conductio operis fociendi cuando el
que prestaba sus servicios reciba de la otra parte, por tradicin, una cosa sobre la que tena que realizar su trabajo. Llamaban locator al que entregaba la cosa, qui local opus
fociendum, y conductor al que deba ejecutar el trabajo. De tal
forma que era el locator quien pagaba la merces y el conductor
quien la reciba.
En cambio, en la locatio operarum ellocator, en lugar de procurar el disfrute al conductor de una cosa por la que le deba la
1673
PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Mxico: Editorial Porra, S.A.,
1782
merces, era quien prestaba los servlClOs, mientras que e! conductor era quien deba la merces.
No obstante, no todos los servicios podan ser indistintamente
objeto de arrendamiento. En Roma, los trabajos a jornal, sobre
todo aquellos que no requeran conocimientos tcnicos afinados, sino que consistan en simples manualidades, eran denominados mercenarios. En contraparte estaban los trabajos profesionales (operae liberales), consistentes en tareas desplegadas
por profesionales liberales como los retricos, gramticos, gemetras, mdicos y abogados. Eran precisamente estas labores
las que se excluan del arrendamiento de servicios, dado que se
consideraba que eran difciles de valuar en dinero. Se admita,
sin embargo, que estas personas recibiesen una remuneracin,
la cual se denominaba honorarium -y no merces-, y no poda ser reclamada en justicia ms que por una cognitio extraordinaria 167 1 -y no por una actio conducti, accin propia de!
contrato de arrendamiento-o (L. 1, D., de var. et extr. Cogn.,
L. 13. V. N 389, 1).
Entonces, como las profesiones liberales quedaban a veces excluidas, algunos consideraron la relacin como una forma de
mandato, segn e! cual e! mandatario prestaba un servicio al
mandante, que le brindaba su confianza, establecindose as
una excepcin al principio de gratuidad del mandato. 1675
1674
167\
1783
(b) La segunda tesis sostiene, conforme con Paulo, que si se hubiera fijado un salario u honorarium no habra mandato sino
arrendamiento de servicios. Apoya esta teora el hecho de que
se le haya asignado a este contrato la cognitio extraordinaria,
propia de los contratos de arrendamiento de servicios y no de
los mandatos (caso en el que la accin correspondiente era la
actio mandatt). De esta manera, el profesional se obligaba a
prestar sus servicios, mientras que el paciente se obligaba a retribuido mediante el pago de la merces u honorario. Este sector
de la doctrina, afirma Bueres, precisa que en el Derecho Romano no existieron tajantes diferencias entre la actividad liberal y la mercenaria -a pesar de la diferencia entre merces y
honorarium-, en dimensin tal como para excluir a la actividad liberal del marco del arrendamiento de servicios, de donde
el trabajo profesional no configurara una excepcin a la gratuidad del mandato.
Como seala Prez de Leal,I676 si bien los profesionales continuaron manteniendo un estatus social privilegiado, la ley se encargaba de distinguir entre e! mdico bueno y el mdico malo.
Es as que, por ejemplo, la Ley Cornelia contemplaba la deportacin y, en algunos casos, prevea la pena de muerte para el
mdico que con su prctica causara o provocara e! deceso de!
paCIente.
La Ley Aquilia, al tratar e! dao, estableca una pena equivalente al perjuicio sufrido cuando e! menoscabo proviniese de
una falta (culpa), reconocindole a esta ltima una entidad
distinta que al dao derivado de! azar. En materia de culpa
profesional responsabiliz al galeno imperito.
1676
PEREZ DE LEAL,
1784
wehrgeld.
Es importante hacer mencin de dos procesos muy divulgados habidos en Francia, a comienzos de siglo XIX, que marcaron las pautas de valoracin para e! juzgamiento de nuestra
materia. 1G78
En e! primer caso, e! Doctor Helie -1825- fue llamado a
atender un parto distcico con presentacin de hombro; al encontrarse con e! brazo derecho de! nio fuera de la vulva, lo
amput sin intentar ninguna maniobra correctora. Al presentarse de inmediato e! otro brazo de igual forma procedi a
amputarlo. Concluido e! parto, e! padre de! recin nacido denunci e! hecho ante e! Tribunal de Domfront, e! cual, previo
dictamen de la Academia de Medicina, sentenci que el mdico haba actuado <<imprudentemente y con precipitacin increble, no habiendo intentado ninguna maniobra obsttrica ni
llamado a consultas y condenndolo a pagar una indemnizacin vitalicia al menor.
1677
1678
1785
1786
tica. (Del lato Ethicus, y ste del griego hqich, t. f. de -cV, tico) f.
Parte de la filosofa que trata de la moral y de las obligaciones del
hombre. 1679
Estn comprendidos dentro de la moral los deberes que la conciencia impone en relacin a toda la sociedad.
Se deduce, entonces, que el profesional mdico tiene, por un
lado, responsabilidad ante su propia conciencia y, por otro, responsabilidad ante la sociedad, esfera donde se exteriorizan estos deberes
mediante normas de conducta comunes a todos los individuos.
Con el fin de determinar las obligaciones morales, surge la deontologa mdica, que Acosta define como el conjunto de normas que
deben seguir el mdico y, en general, los profesionales del sector salud, en e! ejercicio de su profesin, en sus relaciones con la sociedad,
con los enfermos, con las autoridades y con sus colegas.IG80
El deber del mdico para con la sociedad es aportar y colaborar
con sus conocimientos al desarrollo de esta desde su disciplina especfica, para lo cual se requiere, adems de un ejercicio permanente, estudio y actualizacin para poder actuar con la debida prudencia, diligencia y pericia. IG81
1679
16BO
1681
1682
1787
1684
1788
es entendido como el respeto por las decisiones del paciente competente (basadas, desde luego, en una debida y oportuna informacin),
lo que implica el respeto a su libertad y autodeterminacin; el ser humano no puede ser objeto para la ciencia. Mientras que el principio
de justicia, es aquel que reconoce el derecho a la igualdad y a la no
discriminacin en la aplicacin de los tratamientos mdicos. Todos
los seres humanos tienen igual derecho a ser asistidos mdicamente,
atendiendo a las necesidades y al grado de urgencia que justifique su
salud.
El mdico debe constantemente tomar decisiones en los campos
de la vida, la salud y la enfermedad dentro de un marco de decoro,
honestidad, altruismo e integridad moral. Esta labor es facilitada por
dicho Cdigo.
El Cdigo de tica y Deontologa rige en todo el actuar del ejercicio de la medicina, siendo obligatorio su conocimiento por parte de
los mdicos que deseen colegiarse, sometindose en forma expresa a
sus preceptosl 685 -lo que, sin embargo, no implica la aceptacin voluntaria de estos ni garantiza su puesta en prctica-o
De esta manera, el Colegio Mdico del Per es el encargado de
velar por el ejercicio tico de la profesin mdica. 1686
El Colegio Mdico del Per l687 es una institucin de derecho pblico interno, que representa a la profesin mdica en todo el territo-
168\
1686
1G8'
VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho Mdico Peruano. Lima: Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 2001, p. 94.
COLEGIO MDICO DEL PER, Estatuto. Aprobado en Asamblea Estatutaria el 28 de
marzo de 2000, Ttulo 1, Captulo 11, artculo 6, numeral 2.
Ley N. o 15173, Ley de Creacin del Colegio Mdico del Per (Diario Oficial El Peruano, 16 de octubre de 1964), modificada por la Ley N.O 27192 (Diario Oficial El
Peruano, 14 de octubre de 1999).
1789
27.37.3.1.2. Biotica
En los ltimos tiempos, dados los grandes progresos que la ciencia
mdica ha conseguido -sobre todo en lo referente a ingeniera ge-
1688
1790
n, sus fines.
lHO
1690
1691
1791
MARIo
CASTILLO FREYRE
1692
1792
El mdico puede ser responsable en materia penal de sus actos, debido a diversas circunstancias.
En primer lugar, al actuar como hombre, con independencia de
su condicin profesional, puede incurrir en una infraccin de la ley
1693
1793
penal, verse ella sobre delitos o faltas. En este caso existe dolo, del
que surge directamente la condicin de delito.
El mdico se hace acreedor a la sancin correspondiente, para lo
cual no importa la calidad especial que le otorga el ejercicio de su
profesin; es solo criminalidad comn. Este supuesto es el de cualquier ciudadano que delinque, e incluso puede estar agravado por su
condicin de mdico.
En segundo lugar, el mdico puede ejecutar un hecho criminal
con ocasin o en relacin directa con la actividad profesional mdica
y con la salud de las personas.
El Cdigo Penal Peruano contempla diversos casos: homicidio
culposo (artculo 111), aborto (artculo 117), certificaciones falsas
(artculo 431), supresin y suposicin del estado civil (artculo 144),
violacin del secreto profesional (artculo 165), charlatanerismo (artculo 291), ejercicio ilegal de la medicina (artculo 363) y encubrimiento de ejercicio ilegal (artculo 364).1694
16')4
A continuacin e! texto de los artculos citados de! Cdigo Penal Peruano de 1991:
Artculo 111: "Homicidio culposo. El que por culpa, ocasiona la muerte de una persona ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro jornadas.
Cuando son varias las vctimas de! mismo hecho o e! delito resulta de la inobservancia de reglas tcnicas de profesin, de ocupacin o industria, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 4, 6 y 7 .
Artculo 117: "Pena de Inhabilitacin para Profesional Mdico o Sanitario. El mdico, obstetra, farmacutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o
arte para causar e! aborto, ser reprimido con la pena de los artculos 115 y 116 e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 4 y 8.
Artculo 431: Expedicin de Certificado Mdico Falso. El mdico que, maliciosamente, expide un certificado falso respecto a la existencia o no existencia, presente o
pasada, de enfermedades fsicas o mentales, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo
36, incisos 1 y 2.
1794
En todos estos supuestos se dan delitos cualificados por la condicin profesional de su autor, sin la cual aquellos no existiran. Estos
ilcitos constituyen lo que Cornejo, con propiedad, denomina los
delitos del mdico.
Con todo, la circunstancia jurdica ms habitual en la responsabilidad penal del mdico, es aquella en la que interviene la culpa, descartndose el elemento doloso.1G 95 Es decir, se causa dao sin existir
la intencin de producirlo.
1695
Cuando se haya dado la falsa certificacin con el objeto que se admita o interne a
una persona en un hospital para enfermos mentales, la pena ser privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos conforme al artculo 36, incisos 1 y 2.
El que haga uso malicioso de la certificacin, segn el caso de que se trate, ser reprimido con las mismas penas privativas de libertad.
Artculo 144: Supuesto Embarazo o Parto. La mujer que finge embarazo o parto,
para dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden, ser reprimida con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos.
La misma pena privativa de libertad y, adems, inhabilitacin de uno a tres aos,
conforme al artculo 36, inciso 4, se aplicar al mdico u obstetra que cooperen en la
ejecucin del delito.
Artculo 165: Violacin del Secreto Profesional. El que, teniendo informacin por
razn de su estado, oficio, empleo, profesin o ministerio, de secreros cuya publicacin pueda causar dao, los revela sin consentimiento del interesado, ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento veinte
das-multa.
Artculo 291.- Ejercicio Desleal de la Profesin Mdica. El que, teniendo ttulo,
anuncia o promete la curacin de enfermedades a trmino fijo O por medios secreros
o infalibles, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o
con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
Artculo 363.- Ejercicio Ilegal de Profesin. El que, con falso ttulo o el titulado que
sin reunir los requisitos legales, ejerce profesin que los requiera, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Artculo 364.- Encubrimiento de Ejercicio Ilegal. El profesional que ampara con su
firma el trabajo de quien no tiene ttulo para ejercerlo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos e inhabilitacin de uno a tres aos conforme al artculo 36, incisos 1 y 2.
En la esfera del Derecho Civil, a este tipo de ilcitos que se caracterizan por la culpa,
1795
Impericia de olvido. El mdico adquiri alguna vez los conocimientos necesarios para realizar un determinado acto
mdico; sin embargo, los olvid.
(b) Negligencia. Es la omisin o demora inexcusable en la actuacin del mdico, o una actuacin perezosa con falta de celo y
constancia profesional, lo que implica descuido y desatencin.
1696
la doctrina los denomina cuasi delitos. Se define al cuasi delito como "la violacin daosa del derecho ajeno, cometida con libertad, pero sin malicia, por alguna causa que
puede y debe evitarse" (ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Buenos Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina, 1954, tomo V, p. 166, segunda columna).
VARGAS-ALVARADO, Eduardo, Op. cit., pp. 862 Y 863.
1796
1797
27.37.4.1,
TestS
de la rresponsabtldad absoluta
/697
1697
ACOSTA RAMfREZ,
1798
rio O conocimiento para escoger, y solo en muy pocas ocasiones podr distinguir al mediocre del hbil. 1698
A esto se suma el hecho de que la eleccin efectuada por el paciente no otorga derecho al profesional para ignorar lo que debera
saber.
Por otro lado, cabe recordar que la responsabilidad mdica no
solo puede originarse en un actuar imperito por parte del mdico,
sino que tambin puede surgir de un actuar perito pero negligente o
imprudente, o incluso de la inobservancia de normas, lo que nada
tendra que ver con la inhabilidad del profesional. l699
En ltimo lugar, los pacientes no siempre tendrn la posibilidad
de escoger a su mdico tratante, como es el caso de las emergencias,
por lo que no podra sostenerse que en todos los casos de responsabilidad mdica la culpa es del paciente por su mala eleccin.
27.37.4.1.2. La medicina es un arte conjetural
1(,9H
1699
1700
1799
a conocer todos sus detalles y, mucho menos, hacer predicciones sobre sus relaciones.
Si se acepta que la medicina es un arte, en consecuencia el mdico es una persona a quien se deja una libertad ilimitada en la curacin de los enfermos,1701 y no puede ser de otra manera: el genio
del artista rechaza las limitaciones y el encierro)).1702 Agrega Gabba l703
que las operaciones de su arte son de una variedad infinita, dada la
variedad infinita de casos y propiamente de casos anlogos; el progreso cientfico, la variedad de doctrinas y escuelas, el vario discernimiento y la diversidad de las enseanzas son argumentos que deben
tenerse muy presentes a la hora de juzgar la responsabilidad de los
mdicos.
Esta posicin equivaldra a sostener que el paciente no puede ya
confiar en la ciencia, que si bien no es exacta, constituye un saber racionalizado y objetivo, sino que queda librado a la inspiracin, la intuicin y el particular modo de ver de un profesional-artista. 1704
No obstante, hoy en da puede hacerse la distincin entre aspectos
que han llegado a una firmeza o estabilidad y aspectos que se encuentran an en perodos de investigacin o experimentacin y que
son objeto de polmicas. En muchas de las materias mdicas existe ya
una autoridad establecida, una firmeza o estabilidad de conocimientos tal, que bien puede hablarse de verdades cientficas. De tal forma
que cuando un facultativo omite una precaucin reconocida por todos como elemental o contraviene una regla preestablecida por la
ciencia, nada debera oponerse a que este incurra en responsabilidad.
citado por
1701
GABBA, G.,
1702
lbidem.
1703
ACOSTA RAMfREZ,
1704
MOSSET lTURRASPE,
1800
MOSSET lTURRASPE,
1801
170S
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Mdico Peruano. Op. cit., pp. 45-52.
l. Formacin de los mdicos
1802
1803
nar el procedimiento que debe seguir e! egresado para optar e! ttulo profesional.
En el caso de! ttulo profesional de mdico cirujano, la opcin b) no se aplica
puesto que constituira e! delito de ejercicio ilegal de la profesin.
Especialidad
71. La educacin mdica de posgrado se lleva a cabo a travs de! Sistema Nacional de
Residentado Mdico (85 009-88-SA (OOEP, 28/2/1988)). ste suele darse en un
contexto institucional distinto a un posgrado comn, pues se realiza en un ambiente de trabajo en el que la prctica es e! comn denominador.
72. El mdico residente es un profesional que se encuentra realizando estudios de segunda especializacin en medicina (Segn el reglamento del Sistema Nacional de
Residentado Mdico (arr. 1) los postulantes debern reunir los siguientes requisitos: a) ser mdico colegiado; b) haber trabajado como profesional mdico por lo
menos tres aos en servicios perifricos de salud; y, c) gozar de buena salud fsica
y mental, acreditada con certificado mdico.), los que se realizan en la modalidad
de docencia en servicio o contratados en las instituciones de! sector salud. El mdico que desea especializarse en alguna rama de la medicina, postular a una de
las vacantes ofrecidas por las facultades de medicina. El concurso de seleccin de
residentes se realiza en forma anual, de acuerdo con el cronograma establecido por
e! Comit Nacional de Residentado Mdico.
73. El mdico residente realiza una intensa actividad intrahospitalaria que va forjando
su capacidad de actuar como un profesional de salud ntegro, haciendo de sus relaciones humanas (mdico-paciente) e! objeto bsico y final de la medicina. El
comportamiento de! mdico residente no se basa solamente en la formacin ad-
1804
1805
ponan de estos profesionales. Otro mecanismo que ha contribuido con este propsito ha sido el Serums.
3.2. Colegiacin
84. El CMP se encarga de incorporar obligatoriamente a todos los mdicos cirujanos
que se encuentren legalmente aptos para ejercer la profesin, siendo la colegiacin
un requisito indispensable para e! ejercicio de la profesin de mdico (Ley 15173
(DOEP, 16/10/1964), crea el CMP).
Para la colegiacin es requisito la presentacin de! ttulo profesional otorgado por
una de las facultades de medicina de! pas. En los casos de ttulos profesionales
otorgados en el extranjero deben ser revalidados por alguna universidad nacional.
Estn exonerados de la revalidacin cuanto exista y est vigente un convenio internacional, despus de comprobarse la reciprocidad correspondiente (Ley 17239
(DOEP, 29/11/1968), modifica la Ley 15173).
85. El ejercicio de la profesin mdica debe entenderse como e! desarrollo de actividades profesionales relacionadas con la medicina en los siguientes campos:
asistencial, de salud pblica, de administracin, de docencia, de investigacin, de
medicina legal, entre otros (De acuerdo con e! 0.5. 00102-69-SA (DOEP, 1/7/
1969), reglamento de! CMP). De all que la matrcula de los miembros de! CMP
tenga carcter oficial y sea constantemente depurada; por esta razn los colegiados
estn obligados a proporcionar todos los datos e informaciones que se les requiera
con este fin. La certificacin de la matrcula, vlida para e! ejercicio de la profesin, es extendida a los colegiados por e! consejo regional correspondiente.
86. La LGS y las leyes especiales (Vid 84) exigen e! requisito de colegiacin para desarrollar cualquier actividad profesional en e! campo de la asistencia, la salud pblica, la administracin, la docencia, la investigacin y toda otra que requiera de la
posesin de! ttulo de mdico cirujano.
1806
tal forma que debe permitrsele ejercerla sin control alguno, atribuyndosele la inmunidad ms absoluta en materia de responsabilidad.
En consecuencia, el otorgamiento de un ttulo mdico, habilitante
para el ejercicio profesional, es suficiente cobertura. El diploma, por
1807
1808
Es indudable que la responsabilidad moral y la tica son los pilares de la preparacin y, posteriormente, de! ejercicio de todo profesional -yen especial- de! profesional mdico. Sin embargo, esta no
es la nica forma de responsabilidad a la que est sujeto e! mdico,
sino que tambin se encuentra expuesto a una responsabilidad de
tipo jurdico, como sealramos anteriormente.
Sera contrario al Derecho Natural y al Derecho positivo sostener
la irresponsabilidad jurdica absoluta de los mdicos. Si bien en otros
tiempos se consideraba al mdico un ser sobrenatural y, por tanto, no
se le imputaba culpa alguna, para posteriormente atribuirle solo una
responsabilidad moral, en la actualidad, dado e! avance de la tecnologa y los descubrimientos cientficos, objetivamente confirmados, y
considerando e! adelanto de los mecanismos de composicin, es imposible que exista circunstancia en la que se pretenda negar la responsabilidad jurdica por un dao efectivamente causado.
Como anota Acosta, No es posible que exista una profesin que
est regulada por los principios de la irresponsabilidad por e! dao o
perjuicio causado a otra persona.1706
Ello solo promovera la abulia cientfica y la consumacin de
atrocidades.
1706
ACOSTA RM!fREZ,
1810
tuacin consiste en rechazar toda demanda en la que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad de un facultativo.
No obstante, consideramos que esta argumentacin debe ser descartada, dada la evolucin del concepto de responsabilidad. Considerando la evolucin histrica del fundamento de la responsabilidad civil, se sabe que, en un primer momento, autocompositivo, la fuerza
era el nico medio imperante para la defensa de los derechos.
Posteriormente, la agrupacin de los homhres en sociedad fue
creando mecanismos heterocompositivos, que van desde la Ley del
Talin hasta llegar, en nuestros das, a la indemnizacin por daos y
pefJUlClos.
Para que haya un dao contractual resarcible no basta que se
incumpla la obligacin y que el incumplimiento sea imputable al
deudor. Es necesario, adems, que el incumplimiento produzca un
perjuicio. Toda reclamacin de daos y perjuicios, aunque se funde
en un derecho inobjetable a exigirlos, requiere la prueba de su existencia. Para declarar la responsabilidad no basta comprobar judicialmente la infraccin de la obligacin; es preciso demostrar la existencia de los daos y perjuicios. A este respecto, el artculo 1331 del
Cdigo Civil establece que La prueba de los daos y perjuicios y de
su cuanta tambin corresponde al perjudicado por la inejecucin de
la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Queda entonces establecido que quien causa un dao debe repararlo, y est fuera de lugar, sin duda, sostener que el perjudicado, al
solo tener un inters pecuniario, no goza del derecho a alegar la respcnsabilidad de quien corresponda, en este caso de un profesional de
la salud.
1811
1707
1708
1812
17()9
1813
1710
BAUDRY-LANCANT!NER!E y WAHL, citados por ACOSTA RAM fREZ, Vicente, Op. cit., pp.
1711
48 Y 49.
Declaracin de Helsinki de la 18". Asamblea Mdica Mundial sobre Principios ticos
para las Investigaciones Mdicas en Seres Humanos (I964) y enmiendas.
1814
1815
1712
ACOSTA RAMfREZ,
1816
cia que se imponen a toda persona, y en este caso es responsable segn el Derecho comn, de tal forma que toda culpa en que haya incurrido lo obliga a reparar; o bien el mdico ha transgredido las reglas de orden cientfico delimitadas por la ciencia mdica, pasando a
denominarse culpa profesional, y en consecuencia no responde ms
que por culpa lata.
Esta es, obviamente, la posicin ms aceptada entre los mdicos;
sin embargo, esta teora reduce fuertemente el campo de accin de la
responsabilidad a los delitos dolosos y excepcionalmente a casos de
culpa lata, dejando de lado aquellos supuestos en que ha existido culpa en cualquiera de sus formas, que, por lo dems, ser lo ms frecuente en materia de responsabilidad profesional.
171.1
MOSSET lTURRASPE,
1817
diferentes opiniones al respecto. A continuacin analizaremos las caractersticas de ambos tipos de responsabilidad.
21.31.5.1. Responsabilidad contractual
27.37.5.1.1. Existencia de relacin contractual entre mdico y paciente
1820
responsabilidad extracontractual prescribe a los dos aos (artculo 2001, inciso 4, de! Cdigo Civil).
1714
171)
1716
Artculo 1382.- "Todo hecho del hombre que causa a otro un dao, obliga a repararlo a aquel por culpa del cual haya sucedido.
Artculo 1383.- "Cada cual es responsable del dao que haya causado no slo por sus
hechos, sino tambin por su negligencia o por su imprudencia.
BUERES, Alberto, Op. cit., p. 134; ACOSTA RW(REZ, Vicente, Op. cit., p. 76; PI~REZ DE
LEAL, Rosana, ap. cit., p. 51; YUNGANO, Arturo et al., ap. cit., p. 34.
A(jBRY y RAu, citados por ACOS1A RAMREZ, Vicente, ap. cit.
1821
que los ha prometido. El sentido moral, como los principios de parte del derecho, condenaran la pretensin de aquel que deseara reclamar daos y perjuicios por la inejecucin de una promesa de esa
naturaleza.
Demogue,1717 por su parte, justifica la naturaleza extracontractual
de la responsabilidad mdica invocando el hecho de que ese profesional goza de independencia en la ejecucin de los contratos, que le
dan simplemente la posibilidad de emplear su libertad en cierta forma, de manera que, haciendo mal uso de ella, surge la culpa aquiliana.
En Argentina, Borda, de igual manera, cree que la obligacin de
reparar tiene un origen aquiliano. Sostiene el citado profesor que si
se sigue una direccin contractualista, pero al propio tiempo se acepta que en algunos supuestos el deber de responder es delictual, se estara juzgando con reglas y conceptos jurdicos diversos una responsabilidad idntica. Seala que la responsabilidad que pesa sobre el mdico que atiende a un paciente en su consultorio o lo opera con su
consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene el profesional
que examina al obrero de una compaa o interviene quirrgicamente al accidentado sumido en un estado de inconciencia. Entonces, la responsabilidad as vista es legalmente la misma, sin atencin a
que tenga o no origen en un contrato, y que estara impuesta por las
obligaciones derivadas del ejercicio de la medicina. 1718 El deber de
responder surgir de las obligaciones que impone el ejerCIcIo mismo
de la medicina, exista o no contrato.
1717
DEMOGUE,
1718
BORDA,
n,
1822
]osserand fue quien proclam, por primera vez, la naturaleza contractual de la relacin mdico-paciente, en una ponencia ante la Cmara
Civil.
Esta tendencia acab por afirmarse definitivamente, como ya sealamos, despus del famoso fallo de 1936 en el caso de los esposos
1719
YUNGANO, Arturo et
1823
Mercier,I72O segn el cual entre mdico y paciente se forma un verdadero contrato, que si bien no implica la obligacin de curar al enfermo, crea al menos la de prestarle cuidados, generando su incumplimiento una responsabilidad tambin contractual.
1720
En 1925, la seora Mercier, que sufra de una afeccin nasal, consult a un especialista que la remiti a un radilogo de Marsella, quien realiz un tratamiento dividido
en dos series de cinco aplicaciones cada una, apareciendo luego una radiodermitis en
la cara a raz de lo cual los esposos Mercier entablaron accin indemnizatoria por
2'000,000 francos, cuatro aos despus. Ante el Tribunal Civil de Bouches-Durhone,
el mdico admiti que la falta constitua un delito -lesiones por imprudencia- por lo
que la accin civil segua la suerte de la accin penal que haba prescrito a los tres
aos. El tribunal rechaz tal postura el 5 de mayo de 1930, pues consider que la
prescripcin trienal no concerna a la accin civil que, basada sobre contrato anterior,
no tiene su causa exclusiva en infraccin a la ley penal, estimndose que la accin derivaba de un contrato de locacin de servicios.
Llevado el caso en apelacin ante la Corte de Aix, se confirm la sentencia, atento a
que la prescripcin penal no extingue la accin civil sino cuando esta tiene por nico
fundamento el deliro por el cual se pide reparacin, pero no cuando la accin tiene
su presupuesto en un contrato previo y la falta del mdico en el curso del tratamiento
constitua una falta contractual, siendo de aplicacin, por lo tanto, la prescripcin
treintenal del derecho comn. El mdico llev el caso ante la Corte de Casacin, sosteniendo entre otros argumentos que en cuanto el fallo atacado ha rehusado aplicar
la prescripcin penal de tres aos a la accin de responsabilidad intentada por los esposos Mercier, bajo el pretexto que la accin encontraba su fundamento en el no
cumplimiento de una pretendida obligacin contractual que obligaba al mdico a
prestar cuidados a tal punto asiduos, esclarecidos y prudentes, que cualquier falta, inhabilidad, n'egligencia o imprudencia por parte del mdico constitua una violacin
de su obligacin contractual, siendo que el contrato que puede existir entre mdico y
enfermo no apareja, a falta de otra precisin, sino la obligacin de prestar cuidados
en cambio de honorarios y no puede implicar ningn seguro contra cualquier accidente involuntariamente causado. La Corte de Casacin confirm el fallo de la Cmara de Aix y sostuvo que entre el mdico y su cliente se forma un verdadero contrato que implica para el profesional la obligacin, sino de curar al enfermo, lo que por
otra parte no ha sido nunca alegado, por lo menos de proporcionarle cuidados, no
cualesquiera, sino concienzudos, atentos y reserva hecha de circunsrancias excepcionales, conformes con las ltimas adquisiciones de la ciencia; que la violacin aun
involuntaria de esta obligacin contractual es sancionada por una responsabilidad de
la misma naturaleza, igualmente contractual; que la accin civil que hace efectiva tal
1824
Mazeaud-Tune, Colin, Capitant, Savatier, Planiol y Soudart participan de la idea que la relacin mdico-paciente no se encuentra, por
regla general, dentro del marco de la responsabilidad contractual.
Bustamante Alsina,l72l por su parte, seala que es equivocado sostener que la responsabilidad del mdico es siempre extracontractual;
opina que esta corriente doctrinaria estara confundiendo la fuente de
la obligacin con la obligacin misma. En este sentido, manifiesta
que no hay discusin en cuanto a que la obligacin relativa a los deberes profesionales en s mismos son idnticos en la esfera contractual
que en la aquiliana, pero no puede desconocerse que el origen de la
obligacin se podr encontrar en uno y otro rgimen, aunque la culpa sea siempre la misma, conforme al concepto genrico e invariable
que esta posee en nuestro Derecho. I722
A pesar, segn se sostiene, de que no existen diferencias bsicas
entre los deberes profesionales del mdico en cuanto tal, sea su obligacin contractual o aquiliana, ello no oculta el hecho de que si los
servicios fueron prestados a requerimiento del paciente, habr un vnculo contractual. Y, en consecuencia, sera antojadizo considerar que,
de un lado, el facultativo tiene derecho a percibir sus honorarios en
virtud del nexo convencional y a sostener, de otro, que asiste al paciente el derecho a reclamar una indemnizacin por daos basndose
en principios jurdicos de una fuente distinta. 1m
1825
Puede afirmarse que actualmente la doctrina y jurisprudencia mayoritarias consideran la responsabilidad emergente de la relacin mdico-paciente como de naturaleza contractual, y solo excepcionalmente extracontractual. Es imposible desconocer la existencia de
un dao que tenga su origen en un obrar culpable fuera del vnculo
con tractual. 1724
Ducci -refirindose a la dificultad que puede existir en muchos
casos de responsabilidad para establecer si es de tipo contractual o
extracontractual- expone que la cuestin estribar en determinar
si el profesional ha cometido un delito o cuasidelito o solo ha dejado de cumplir una obligacin contrada con el cliente ... ; ... en el
segundo caso, se tratar de una situacin de responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato ... . 172')
Distintos autores coinciden en sealar que configuran como
supuestos puntuales de responsabilidad extracontractual, los siguientes: 1726
(a) Servicios mdicos requeridos por un terceto, familiar o amigo
del paciente (otra corriente sostiene que en esta hiptesis podra configurarse un mandato), o en nuestra opinin, un contrato en favor de tercero. 1727
(b) Atencin mdica espontnea, por accidentes en la va pblica.
La fuente de la obligacin es la ley; el imperativo legal est
1724
1725
172(,
1727
1826
dado por e! artculo 127 de! Cdigo Penal que tipifica e! delito de abandono de persona. 1728
(c) Asistencia profesional brindada en contra de la voluntad del
paciente (atencin al suicida, negativa a recibir transfusin
sangunea, etc.).1729
(d) Cuando e! mdico, en ejercicio de la profesin, mcurre en un
delito propio de! Derecho Penal.
(e) Cuando .el mdico acta en virtud de un imperativo legal en
tal sentido.
(f) Atenciones mdicas de urgencia en general (Ley General de
Salud, artculo 3), o bien emergencias relacionadas con un menor o un incapaz sin autorizacin de! representante legal.
Sin embargo, una corriente minoritaria 1730 considera que la responsabilidad galnica es necesariamente contractual y que estos supuestos han sido juzgados inadecuadamente como extracontractuales,
pues siempre existir una voluntad tcita anticipada del paciente, por
la cual, en caso de peligro, la persona aceptar ser asistida mdicamente.
1m Este supuesto tambin es catalogado por Yungano como uno de responsabilidad con-
1729
1730
tractual, argumentando que cuando e! mdico presta sus servicios a alguien que se ha
desmayado en la va pblica o ha sido atropellado y est en estado inconsciente o de
shock, piensa que acta en virtud de su deber legal fundado sobre su juramento profesional, lo que generara una obligacin ex lege, o bien en virtud de una voluntad tcitamente anticipada, segn la cual en caso de accidente la persona aceptar los servicios de! mdico que ocasionalmente la asista (Ibid., pp. 35 y 36).
De manera similar al supuesto anterior, Yungano sostiene que se trata de un supuesto
de responsabilidad contractual: "Si se admite que en el suicida hay una alteracin de
la conciencia, nada obsta para aceptar que aquella manifestacin tcita anticipada de
voluntad exista en el momento de normalidad mental o bien que se tratara de una
obligacin ex tege por parte del mdico. (Ibid., p. 36).
[bid., pp. 36 y 37.
1827
De acuerdo con esta tesis la responsabilidad delictual del profesional quedara solo configurada a travs de actos ilcitos y sin perjuicio
de una posible acumulacin de responsabilidades: incumplimiento
contractual, de un lado, e ilcito penal, del otro; con la consiguiente
opcin para la vctima de elegir la accin -civil o penal- de la reparacin ms adecuada. 1731
Si bien el paso de la responsabilidad del mdico, del campo de lo
ilcito al campo contractual se consider beneficioso para los enfermos, quienes son las vctimas directas de! dao injusto (en razn de
que en los contratos, en caso de incumplimiento, se presume la culpa), creemos que resulta innegable la existencia de supuestos -como
los ya mencionados- en que la responsabilidad ser de naturaleza
extracontractual por no nacer de un acuerdo de voluntades.
La jurisprudencia nacional no se ha pronunciado a favor de ninguna de las dos teoras, contractual o extra contractual, reservndose
para cada caso la valoracin de los hechos y circunstancias que lleven
a encuadrarla dentro de! tipo de responsabilidad que corresponda.
1731
Ibdem.
1732
1828
17.l.l
1829
17-'4
173\
1830
entre s obligaciones recprocas. El mdico se obliga a prestar al paciente sus servicios profesionales en forma diligente, y el paciente se
obliga, por lo comn, a pagar una retribucin por dichos servicios.
27.37.5.1.2.1.2. Calificacin del contrato mdico
Hemos sealado que la opinin doctrinaria dominante -a la cual
nos sumamos- sostiene que la relacin mdico paciente es de tipo
contractual. Empero, la doctrina no es pacfica al momento de encuadrar jurdicamente el contrato mdico dentro de las figuras contractuales tpicas o atpicas del Derecho Civil.
A continuacin haremos mencin de las diversas teoras que existen al respecto.
27.37.5.1.2.1.2.1. Teora del mandato
Esta teora ha sido sostenida, entre otros, por Pothier, Marcad, Duranton, Troplong, Huc, Dernburg y Marty.1736
En el Derecho Romano -como sealramos en el Captulo respectivo- se realizaba una diferenciacin entre las actividades intelectuales y las serviles. Por entonces el profesional gozaba de ciertos privilegios, de un estatus que le haca considerarse indigno de remuneracin alguna. El contrato de mandato era un contrato gratuito.
En consecuencia, se consideraba que por ser el vnculo entre mdico y paciente uno, esencialmente, de confianza, el enfermo encargaba su salud al galeno, y en ese encomendaD> la integridad psicofsica se vea reflejada el mandato. 1m
1736
Citados por
ACOSTA RAMfREZ,
1831
173R
BUERES,
1832
OPI-
En efecto, no cuestionamos que en la mayor parte de los casos la obligacin asumida por el mdico frente al paciente es de medios, dado que e!
primero slo promete atender al ltimo con prudencia y cuidado. Por
excepcin, en esa actividad est en juego una prestacin de resultado (v.
gr., el supuesto de los mdicos anatomopatlogos o bilogos, referido a
los anlisis de laboratorio que no presentan riesgos en punto a la precisin tcnica; e! de las intervencione~ quirrgicas de notoria simpleza o
de ciruga esttica).
Pero de ello no cuadra concluir. neccsariamente, que e! objeto -o sea, la
materia- de! contrato de locacin de obra -locatio conduction operistenga que consistir en un hecho objeto de una prestacin asumida en una
1739
ENNECCERUS
1740
BUERES,
1833
1834
27.37.5.1.2.1.2.5.
Segn esta corriente se tratara de un contrato proteiforme, multiforme, mltiple o variable, arguyendo que dada la multiplicidad de
hiptesis que pueden surgir en las vinculaciones entre mdico y
paciente, cada supuesto examinado podr ser un mandato, una locacin de servicios, una locacin de obra, o bien un negocio atpico
o innominado. 1744
1741
Rosana, Op. cit., p. 51; YUNGANO, Arturo et al., Op. cit., p. 59;
Vicente, Op. cit., p. 100.
GARSONNET, citado por ACOSTA RAM fREZ, Vicente, Op. cit., loe. cit.
BUERES, Alberto, Op. cit., p. 154.
YUNGANO, Arturo et al., Op. cit., p. 10 1.
PREZ DE LEAL.
ACOSTA RA,\1fREZ,
1712
1741
1'44
1837
Se sostiene, adems, que las actividades profesionales tienen diversas facetas, siendo difcil fundirlas en una sola especie de contrato,
sea esa especie nominada o innominada. I745
Llambas l746 expresa que el contrato mdico carece de autonoma,
no siendo necesario poner un nombre al vnculo, pues es suficiente
que e! mdico se obligue a prestar sus cuidados al enfermo, y este ltimo a remunerado por su actividad, para afirmar que se trata de un
contrato sinalagmtico, perfecto, al que le son aplicables las normas
que e! Cdigo Civil prev sobre e! efecto de los contratos.
174,
1746
1747
ACOSIA
1838
1839
FELIPE OSTERLING
PARaD! -
no de clasificar a los contratos en nominados e innominados,1748 debemos expresar que un sector de la doctrina sostiene que el contrato
mdico es un contrato nominado, por asimilarlo a un contrato cuyo
nombre es generalmente conocido para identificarlo como el contrato
de mandato, de locacin de servicios o de locacin de obra. De tal
modo que se aplicaran al contrato mdico las normas que rigen para
cada contrato sealado. As, por ejemplo, Ilharreborde-Labarca l749
sostiene: ... es nominado, ya que segn se ha analizado en el captulo acerca de la naturaleza jurdica de ste, se le aplican las normas
sealadas para el contrato de mandato y para el arrendamiento de
servicios.
Otro sector, minoritario, sostiene que se trata de un contrato innominado, por no haber sido objeto de una singular regulacin y ca-
1748
1749
imprecisa y puede inducir a error, pues muchos de estos contratos llegan a tener un
nombre propio, no obstante lo cual siguen careciendo de una especfica regulacin legal, que es lo que caracteriza a los contratos tpicos.
S POTA, comentando el artculo 1143 del Cdigo civil argentino, que dice que 'los
contratos son nominados o innominados segn la ley los designa o no bajo una denominacin especial', afirma que la terminologa empleada por el Cdigo no es la
que debemos usar, pues en la moderna doctrina ya no se habla de contratos
nominados o innominados, sino de contratos tpicos y contratos atpicos. Los contratos tpicos son aquellos que encajan dentro de un 'tipo legar, es decir, que ya tienen
una regulacin en la ley, que han sido precisados, disciplinados en cuanto a su contenido, sus efectos, sus exigencias formativas.
Sin dejar de reconocer el peso de las razones invocadas por los partidarios de la terminologa de contratos nominados e innominados, creo que resulta ms propio llamar
'contrato nominado' al que tiene un nombre generalmente conocido para identificarlo y 'contrato tpico' a aqul que es regulado por el ordenamiento jurdico. Dentro de
este razonamiento, tanto los 'contratos tpicos' como los 'contratos atpicos', entendidos stos como los que no tienen una disciplina legal propia, son tambin, por regla
general, contratos nominados. En el curso de este trabajo se va a emplear, pues, la denominacin de 'contratos tpicos' y 'contratos atpicos', cuando se usa el criterio de la
regulacin.
[bid., Primera Parte, tomo 1, p. 200.
ILHARREBORDE-LABARCA citado por ACOSTA RAM fREZ, Vicente, Op. cit., pp. 124 Y 125.
1840
1750
1751
1841
Por ello consideramos que el contrato mdico es un contrato nominado, el cual encuentra perfecta cabida en el contrato de locacin
de servicios regido por nuestro Cdigo Civil.
27.37.5.1.2.1.3.2. En cuanto a su regulacin l7S2
De acuerdo a lo sealado en el punto anterior, opinamos que el contrato mdico, por su regulacin, es un contrato tpico.
27.37.5.1.2.1.3.3. En cuanto a su estructura I753
En lo que respecta a la estructura del contrato mdico, se trata de un
contrato simple, pues generalmente da lugar a una sola relacin jur-
1752
1753
1842
divisin y particin y uno de compraventa. Cada contrato, pese a esta agrupacin fsica, sigue su Suerte con entera independencia de los dems y queda sujeto a su propia disciplina jurdica, sin que las vicisitudes que ocurran a uno influyan en los otros.
Los contraros son vinculados cuando, conservando tambin su identidad propia, estn unidos por algn vnculo de cualquier naturaleza (jurdico, econmico, funcional,
etc.), bien sea impuesto por el ordenamiento legal (vinculacin necesaria) o bien por
voluntad de las partes (vinculacin voluntaria). Por ejemplo, un contrato de fianza
est vinculado necesariamente a un contrato de comodato cuando garantiza la devolucin del bien entregado al comodatario, desde que la ley le ha dado la calidad de
accesorio, esto es que no puede existir si no existe el principal. En cambio, un contrato de constitucin de sociedad annima puede estar vinculado voluntariamente a un
contrato de locacin de servicios de gerencia, cuando las partes convienen en celebrar
el segundo para la mejor ejecucin del primero. En ambos casos, cada contrato materia de la vinculacin queda regido por su propia disciplina jurdica, pero las vicisitudes de uno pueden afectar al otro. As, la nulidad del comodato dar lugar a la invalidez de la fianza y la liquidacin de la sociedad annima dar lugar a la terminacin
del contrato de gerencia.
1843
1754
755
Sobre el particular, Manuel de la Puente (Ibid., Primera Parte, tomo 1, pp. 224 Y
225) esboza las siguientes consideraciones:
Esta clasificacin obedece a concepciones tradicionales que dividan el Derecho privado en tres grandes campos, que eran el civil, el comercial y el de los derechos especiales.
De acuerdo con ella, los contratos se clasifican en civiles, comerciales y especiales.
Son contratos civiles los que estn regidos por el Cdigo Civil, tanto por estar disciplinados en l (contratos tpicos civiles), como, no estndolo, por series aplicables las
disposiciones generales del contrato civil (contratos atpicos civiles).
Los contratos son comerciales cuando estn regulados por el Cdigo de comercio
(contratos tpicos comerciales). Tambin lo son aquellos contratos atpicos que, por
tener analoga o vinculacin con los contratos tpicos comerciales, quedan comprendidos en las disposiciones generales sobre los contratos de comercio (contratos
atpicos comerciales).
Finalmente, son contratos especiales aqullos que encuentran su disciplina en normas
que regulan actividades especiales, como la minera, la pesquera, la agricultura, la comunicacin, las finanzas, etc. Estos contratos tambin pueden ser tpicos (cuando estn regulados legal o socialmente) o atpicos (cuando no lo estn)>>.
En relacin a este tema, Manuel de la Puente y Lavalle (Ibid., Primera Parte, tomo 1,
pp. 230 Y 231 l, consigna las siguientes expresiones:
1844
"De acuerdo con este criterio, los contratos se clasifican en principales, accesorios y
derivados.
Son contratos principales aqullos que no dependen jurdicamente de otros contratos,
que por s tienen o cumplen plenamente una finalidad concreta (tales son, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento, el mutuo, la prestacin de servicios). Basta
con celebrar un contrato principal para que pueda alcanzarse el efecto querido por los
contratantes, sin necesidad de ningn acto jurdico adicional.
En contraposicin a los contratos principales se encuentran los accesorios, llamados
tambin por la doctrina alemana contratos auxiliares, que son los que no pueden celebrarse independientemente, pues su objeto es, precisamente, complementar otro
contrato. Se dice, por eso, que entre el contrato principal yel accesorio existe una relacin de causa a efecto, que es lo que explica el nexo de la accesoriedad. Los ejemplos ms comunes de contratos accesorios son los contratos de garanta (fianza, prenda, ete.).
Pienso, sin embargo, que se incurre en imprecisin al decir que el contrato accesorio,
especialmente el de garanta, depende del contrato principal, pues no es materia de la
garanta el contrato principal sino alguna o algunas de las obligaciones creadas por
ste. As, por ejemplo, en un contrato de compraventa puede garantizarse la obligacin de pagar el precio, mas no la de transferir la propiedad del bien; en un contrato
de mutuo, puede garantizarse la obligacin de devolver un bien de la misma especie,
pero no la de pagar los intereses: en un contrato de arrendamiento, puede garantizarse la obligacin de pagar la renta, mas no la de devolver el bien.
Por otro lado, no es indispensable la existencia de un contrato principal para que
pueda existir un contrato accesorio, ya que la obligacin garantizada puede no provenir de un contrato sino de alguna otra fuente de las obligaciones.
Por ello, es quiz ms propio decir que la obligacin creada por un contrato accesorio
es accesoria de la obligacin principal creada por otro contrato, que se llama contrato
principal, sin perjuicio de que tambin pueda ser obligacin principal la creada por
una fuente de las obligaciones distinta.
El efecto ms importante de esta clasificacin se encuentra en que mientras las obligaciones principales se extinguen por causas propias, las obligaciones accesorias se extinguen no slo por sus propias causas sino tambin por extincin de la respectiva obligacin principal. En otras palabras, la obligacin accesoria no puede vivir sin la obligacin principal, de tal manera que si sta muere, muere con ella la obligacin accesoria,
aun cuando no se produzca una causal de extincin inherente a esta obligacin.
ARIAS-SCHRElBER ubica en esta clasificacin a los contratos derivados, que son los que
se desprenden de otro contrato, poniendo como ejemplos el subarriendo y la subcontrata de obras. En realidad, la doctrina considera que el subcontrato es el caso tpico
del contrato derivado, el cual, a su vez, es una especie del contrato dependiente.
A semejanza del contrato accesorio, el subcontrato requiere de la existencia de un
contrato principal con la particularidad que el contrato principal imprime sus caractersticas propias al subcontrato, de manera tal que el subcontrato tiene siempre la
1845
No obstante, el contrato mdico puede ir de la mano con la existencia de contratos accesorios, tales como los contratos de anlisis de
laboratorio clnico o de exmenes radiolgicos, cuya funcin es la de
ser un medio de ayuda de diagnstico, sin perjuicio de la autonoma
que estos puedan asumir cuando el paciente contrata directamente
con el laboratorio. La misma reflexin puede formularse con respecto
a la relacin del paciente con el centro hospitalario, en cuanto a los
servicios extramdicos o paramdicos (habitacin, comidas, enfermera, etc.). 1756
misma naturaleza jurdica que el contrato principal u originario. As, un contrato derivado del arrendamiento ser siempre un subarrendamiento, un contrato derivado del
mandato ser siempre un submandato.
1756 YUNGANO, Arturo et al., Op. cit., pp. 97 Y 98.
1m DE LA PUENTE y LAVAI.I.E, Manuel. Op. cit., Primera Parte, tomo 1, p. 232.
1846
un hospital, desea ser atendido y, por ende, se presume que el consentimiento es tcito. Ello se puede desprender del artculo 4 de la
Ley General de Salud (Ley N.o 26842), que a la letra dice:
Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico,
sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a
darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se excepta de
este requisito las intervenciones de emergencia.
Incluso en los supuestos en que los pacientes lleguen a una emergencia en estado de inconciencia, pero acompaados por otra persona capaz, se entiende que es un tercero quien brinda el consentimiento para la atencin del paciente, configurndose de esta forma la
celebracin de un contrato en favor de tercero.
En este punto debemos tener claras las diferencias entre la celebracin y el perfeccionamiento del contrato, situaciones que en algunos casos pueden darse en el mismo instante, pero que, sin embargo,
son distintas.
Para Manuel de la Puente y Lavalle, la celebracin o conclusin
del contrato es la concurrencia de las declaraciones de voluntad para
formar una declaracin conjunta de voluntad comn, o sea el consentimiento.
El perfeccionamiento, en cambio, segn e! mismo autor, es la
oportunidad en que el contrato, ya concluido, produce sus efectos (es
eficaz), o sea crea (regula, modifica o extingue) una re!acin jurdica
patrimonial.
Cabe sealar que la historia clnica, por ejemplo, no es una formalidad necesaria para la celebracin del contrato mdico. El contrato mdico no es un contrato formal y la historia clnica no es un requisito para su celebracin, sino parte de su perfeccionamiento, es
una de las obligaciones del mdico: es parte de! acto mdico. As lo
1847
17"
Sobre este tema tambin nos apoyamos en las apreciaciones de De la Puente ([bid.,
Primera Parte, tomo 1, pp. 233 a 241).
1849
1759
En este sentido, podemos apreciar, entre otras, las opiniones de Vicente Acosra
Ramrez (ACOSTA RAMiREZ, Vicente. Op. cit., p. 127), de Rosana Prez de Leal (PREZ
DE LEAL, Rosana, Op. cit., p. 56) Y de Alberto Bueres (BuEREs, Alberto, Op. cit., p.
158).
1760
1761
1762
1850
los trminos del contrato (el tipo de tratamiento y los honorarios), de tal manera que, cuando este se celebra, la relacin jurdica patrimonial creada por l responde fundamentalmente a
su voluntad.
(b) La oferta del mdico (o, en su caso, la invitacin a ofrecer) en
muchos casos no puede ser discutida, lo que da lugar a que el
paciente (destinatario de la oferta) se vea colocado, como dice
el artculo 1390 del Cdigo Civil, en la alternativa de aceptar
o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por el galeno.
(c) El mdico se encuentra en una situacin de podero, ya que
dispone de una provisin de servicios de carcter necesario
para cada paciente. Solo as el destinatario se ver compelido a
optar por la aceptacin.
El poder del mdico proviene de encontrarse en una situacin
de monopolio de conocimientos tcnico-cientficos con respecto al paciente, lo cual le proporciona el control de la provisin
del servicio de salud. No obstante, puede darse el caso que, sin
tener el control de la provisin, los servicios que l ofrezca
sean de una calidad muy superior a los de la competencia, lo
que llevar al paciente a verse realmente compelido a aceptar.
(d) Como correlato de la caracterstica anterior, todo paciente se
considera necesitado de un determinado servicio mdico (a
objeto de conseguir una ;Jronta mejora). Sin embargo, no basta que este se encuentre en un estado de necesidad (real psquica), sino que sea cor;sciente de ello, pues solo as se ver
compelido a aceptar.
176)
ACOSTA RAMfREZ,
Y 121.
1851
Don Juan Gonzlez tiene 70 aos y est perdiendo paulatinamente la visin. Concurre en forma particular donde e! mdico oculista y l le explica que tiene cataratas, es decir, que tiene una afeccin de! ojo que
consiste en la opacidad de! cristalino, e! cual, al perder su transparencia
compromete ms o menos la importantsima funcin visual; agrega que
e! origen de su afeccin se encuentra en la diabetes, de la cual padece
hace algunos aos. Por ltimo, le expresa que su tratamiento es exclusivamente quirrgico, pero que no tiene mayor riesgo, pues se ha comprobado, de acuerdo a las estadsticas oftalmolgicas, que la intervencin
tiene xito en casi e! 90% de los casos. Agrega que lo ideal es usar una
tcnica extracapsular que consiste en la extraccin parcial de! cristalino
-muestra esquema- y su reemplazo por un lente, que vale unos 300
dlares; a esto debern agregarse los costos de! pabelln, personal auxiliar, anestesista y los honorarios, que tienen un valor de equis dlares.
Don Juan acepta las condiciones y se lleva a cabo lo estipulado. Don
Juan podra tambin pedir una rebaja de honorarios; pero en ningn
momento l podra pedir que e! tratamiento durara ms tiempo, o menos tiempo, o pedir que lo operara con otra tcnica, o que usara determinado tipo de anestesia; en fin, lo nico que podra llegar a solicitar sera una rebaja d<: honorarios y nada ms. En Chile no hay demasiados
oculistas y se encuentra en una ciudad en que ese profesional es nico y
la operacin es necesaria, ya que de no efectuarse perder completamente la visin en e! ojo afectado. Su nica alternativa es, por tanto, aceptar
las condiciones del mdico, so riesgo de que si [,O las acepta producir
un dao irreparable en su salud.
Corno se puede observar en e! caso citado, la voluntad de una de
las partes se encuentra totalmente constreida, de tal forma que no es
posible discutir sobre las condiciones le! contrato mdico.
Es muy infrecuente que entre m"'dico y paciente nazca un contrato paritario, producto de la transaccicn de los intereses de las partes.
De otro lado, e! contrato mdico puede ser tambin uno celebrado con arreglo a clusulas generales de contratacin, corno es e! caso,
1852
1764
Al referirse a este criterio clasificatorio, De la Puente (DE LA PUENTE y LWALLE, Manuel. Op. cit., tomo 1, pp. 246 a 248) selala las siguientes consideraciones:
(".)
1853
1766
1767
ACOSTA RAMfREl,
1854
117
Y 118.
MARIo
CASTILLO FREYRE
1768
DE LA PUENTE
1856
211.
176'1 ACOSD\
1770
1771
1857
Resulta interesante mencionar en este acpite la admisin del desistimiento unilateral,l772 a instancia de cualquiera de las partes. Existe
el derecho de poner trmino al contrato unilateralmente, con la sola
manifestacin de voluntad. Sin embargo, e! apartamiento de las obligaciones convencionales no podr concretarse por el mdico cuando
suponga un abandono que ponga en peligro la salud del paciente. De
tal manera que la facultad del mdico de desistirse libremente del
contrato, en tanto no dae al paciente con su actitud y asegure la
continuidad de los cuidados, existir siempre que el acto se encuentre
en curso de ejecucin y no se haya prefijado un resultado completo y
temporalmente cierto. Por el contrario, si e! profesional se oblig a
realizar un hecho especfico o un tratamiento concreto, la ruptura
unilateral e injustificada originar su responsabilidad civil.
A este respecto, Santos Cifuentes I773 seala que e! consentimiento
prestado por el paciente no 10 obliga a someterse al acto quirrgico.
La coaccin, fsica o moral, que se le impusiera en esa direccin sera
inadmisible, pues resulta absurdo pensar en un compromiso de disposicin de! cuerpo con tal proyeccin, aun cuando el acto
mutilante o lesionante se efectuase para el mejoramiento de su salud.
Ello quiere decir que el paciente puede retractar su voluntad hasta el
mismo instante anterior a la operacin, dado que una clusula contractual en contrario sera invlida, al generar un acto de disposicin
sin amparo de! Derecho.
y an ms, el Derecho protege expresamente la libertad de eleccin y de disposicin sobre el cuerpo y la salud, al sealar en la Ley
General de Salud lo siguiente:
1772
1773
1858
(... )
h) A que se le comunique todo lo necesario para que pueda
dar su consentimiento informado, previo a la aplicacin de
cualquier procedimiento o tratamiento, as como negarse a
ste.
21.31.5.1.2.1.3.13. En cuanto a la valoracin
El contrato mdico puede ser tanto un contrato oneroso, por el cual
ambas partes se obligan a ejecutar prestaciones, como uno a ttulo
gratuito, en el cual solamente una de ellas, el mdico, asume este
deber.
21.31.5.1.2.1.3.14. En cuanto al riesgo 1774
Por el riesgo, el contrato mdico es fundamentalmente un contrato
conmutativo, ya que la existencia y cuanta de las prestaciones que
deben cumplir las partes son ciertas, en el sentido de conocerse de
antemano.
1774
Sobre este tema, Manuel de la Puente y Lavalle (DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel.
Op. cit., Primera Parte, tomo l, pp. 218-223) sostiene l siguiente:
De acuerdo con este criterio, los contratos se clasifican en conmutativos y aleatorios.
Tradicionalmente se consideraba que el contrato conmutativo era el contrato oneroso
en el cual exista equivalencia entre las prestaciones. Ese es el sentido de la definicin
dada por el Diccionario de ESCRICHE, influenciada, posiblemente, por el artculo
1964 del Cdigo NAPOLON, segn el cual es conmutativo el contrato cuando
1859
cada una de las partes se compromete a dar o hacer una cosa que se considera el
equivalente de lo que se da o se hace por ella.
Con el transcurso del tiempo se fue precisando la nocin del contrato conmutativo,
llegndose a la posicin moderna de acuerdo con la cual 'el contrato es conmutativo
cuando cada una de las partes, al momento en que se celebra, es consciente de un hecho cierto y concreto, pues estima anticipadamente el sacrificio y la ventaja que puede correlativamente lograr'.
Ya he expresado mis reservas a la utilizacin de los conceptos de 'ventaja' y 'sacrificio'
para la clasificacin de los contratos, por ser conceptos vinculados ms bien a los
efectos que pueden tener las obligaciones creadas por el contrato que a las caractersticas estructurales del mismo, que estn organizadas alrededor de la obligacin y de la
prestacin.
Por ello, me permito sugerir que se defina el contrato conmutativo como aqul en el
que la entidad de las prestaciones puede ser establecida al momento de celebrarse el
contrato, de tal manera que cada parte conoce cul es el contenido de su prestacin y
el de la de la otra parte, si la hubiere.
Al lado opuesto del contrato conmutativo se encuentra el contrato aleatorio. Antes de
intentar una definicin del mismo, conviene estudiar los diversos alcances que la doctrina le ha dado.
Partiendo del concepto de que e! contrato aleatorio es aqul en el cual la ventaja que
las panes obtendrn del contrato no es apreciable en el momento de la perfeccin de!
mismo, porque ello depende de un acontecimiento incierto, la primera posicin, sostenida, entre otros, por los MAZEAUD, entiende que la nota caracterstica de los contratos aleatorios est dada por la existencia de un azar (ehanee).
Al lado de esta posicin puede constatarse una nueva tendencia que identifica la nota
caracterstica y diferenciadora del contrato aleatorio en la incidencia que el evento incierto tenga sobre la existencia o sobre la determinacin de una prestacin.
fuBALADEJO, por su parte, se coloca en una tercera posicin, de acuerdo con la cual e!
contrato es aleatorio cuando las partes, al celebrarlo, asumen el riesgo de prdida o de
ganancia, bien sea mediante el establecimiento de una prestacin que se realizar o no
eventualmente, segn decida el azar (la suerte). Agrega ALBA[)ALEJo que la indeterminacin, o realizacin eventual, no tiene que alcanzar a ambas prestaciones, pudiendo
afectar slo a una, comprendindose que, aun en este caso, lo que es ganancia para
una parte es prdida para la otra.
Conjugando estos conceptos, el contrato aleatorio puede set definido (siguiendo
siempre el criterio de la prestacin) como aqul en el que la existencia o la determinacin del valor concreto de la prestacin o contraprestacin depende de un favor incierto al momento de celebrarse el contrato, que puede alterar su contenido patrimonial. Este factor incierto es el riesgo o 'alea' que ROGEL, citando a BENAVENT, dice que
equivale a buena o mala suerte, equivale a azar.
El azar se traduce, pues, en una panicular y mayor incertidumbre sobre la existencia
y sobre la medida de las prestaciones, que las partes desean conscientemente asumir, y
1860
1861
agrega que la verdad es que estando regulada la renta vitalicia gratuita por las normas
establecidas para la donacin (el artculo 1872 del Cdigo civil italiano dice que la
renta vitalicia puede ser constituida tambin por donacin), el carcter de aleatoriedad queda, cuando menos atenuado, si no francamente suprimido.
Este razonamiento de MESSINFO no puede aplicarse a nuestra realidad jurdica, pues el
artculo 1924 del Cdigo civil establece que la renta vitalicia puede constituirse a ttulo onetoso o gratuito, por lo cual no es necesario recurrir al contrato de donacin
para constituir la renta vitalicia gratuita, sino que puede hacerse directamente mediante el contrato de renta vitalicia.
Dado que este contrato es esencialmente aleatorio, no puede considerarse que en el
rgimen civil peruano los contratos conmutativos y aleatorios sean una sub-divisin
del contrato oneroso o del contrato de prestaciones recprocas, pues la renta vitalicia,
siendo aleatoria, puede ser gratuita y, por ello, de prestacin de una sola parte, lo que
determina que la clasificacin de contratos en conmutativos y aleatorios tenga carcter principal y no constituya una sub-clasificacin.
Se ha afirmado repetidamente que en el contfato aleatorio el azar debe ser para ambos contratantes. Esta afirmacin es correcta por cuanto, aun en los contratos
aleatorios con prestacin de una sola parte, como es el caso de la renta vitalicia gratuita o del sorteo gratuito, 'el acontecimiento que aprovecha a uno de los contratantes, implica una prdida para el otro; no se concibe que el azar sea unilateral'.
Para terminar con el tema del contrato aleatorio, conviene diferenciarlo del contrato
condicional, con el cual tiene cierta similitud por intervenir en ambos un azar.
A fin de percibir mejor la distincin debe tenerse presente que en el rgi men civil peruano la condicin no afecta la existencia del acto jurdico sino nicamente su eficacia, en el sentido que el acto jurdico, existiendo, no produce efectos hasta que se
cumple la condicin suspensiva o deja de producirlos cuando se cumple la condicin
resolutoria.
En el tema que examinamos, el contrato aleatorio es un contrato puro que es siempre
eficaz, o sea produce sus efectos, con la nica peculiaridad que la magnitud de estos
efectos puede verse afectada por el azar especfico del contrato, producindose un desequilibrio entre prestacin y contraprestacin. En el caso del contrato condicional, en
cambio, la eficacia del contrato depende de la condicin, pero el equilibrio contractual se mantiene, cmplase o no la condicin (por ejemplo, tratndose de una condicin suspensiva, hasta que sta no se cumpla no se ejecuta la prestacin ni la contraprestacin, pero si se cumple se ejecutan ambas, sin que, en una u otra hiptesis, se
vea afectado el equilibrio del contrato).
1862
1775
Sin embargo, hay que reconocer, como dice MESSINEO, una analoga entre el contrato
aleatorio y el condicional, cuando el azar no consiste en deber ms o menos, sino en
deber o no deben,.
bid., tomo 1, pp. 49 y 50.
1863
obligaciones; precisando que no debe darse al contrato mayores alcances, hacindolo creador de relaciones jurdicas distintas de las
obligacionales.
Por nuestra parte, pensamos que ms all del contenido de dichas
obligaciones, que en el caso del contrato mdico consistirn en brindar la atencin y tratamiento mdicos adecuados y en el pago de los
honorarios, no podramos asignar al contrato (al menos dentro de
nuestro ordenamiento jurdico) un objeto distinto que el obligacional, cuya ejecucin consistir en la actividad humana de dar, hacer o
no hacer (la prestacin propiamente dicha).
En tal sentido, estimamos impropio aSIgnar al contrato efectos
reales y no meramente obligacionales.
En el Derecho Peruano los contratos -por s mismos- no transfieren ningn derecho real, ya que su objeto es la creacin, modifIcacin, regulacin o extincin de obligaciones; y si algn derecho real
constituye objeto de los mismos, su transferencia tendr que ser apreciada en el nivel de ejecucin de las obligaciones, pero de ninguna
manera entendindose que es el propio contrato el que constituye o
crea dicho derecho real.
Dentro de tal orden de ideas, es que distinguimos a los contratos
creadores de obligaciones de aquellos que crean algn vnculo o derecho distinto a los meramente obligatorios u obligacionales. En el Derecho Peruano todos los contratos son meramente obligatorios u
obligacionales. Ningn contrato, por s mismo, transfiere derecho
real alguno.
27.37.5.1.2.2. La existencia de un contrato vlido
Conforme al artculo 1352 de! Cdigo Civil, los contratos se perfeccionan por e! consentimiento de las partes.
El consentimiento, segn De la Puente,1776 es la coincidencia de
voluntades declaradas, que responde a su origen etimolgico (sentirecum o cum-sentre), cuyo significado es sentir lo mismo.
Por tanto, e! consentimiento en e! contrato mdico deber expresar perfectamente la coincidencia de voluntades de! galeno y del paciente.
En principio, e! mdico no puede efectuar ningn tipo de tratamiento sin recabar el consentimiento del paciente. La legislacin peruana se rige por reglas que resguardan de manera absoluta la voluntad individual. Ello est plasmado en el artculo 4 de la Ley General
de Salud, e! cual seala:
Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico,
sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a
darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se excepta de este requisito las intervenciones de emergencia.
La negativa a recibir tratamiento mdico o quirrgico exime de responsabilidad al mdico tratante y al establecimiento de salud, en su caso.
En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o
de los relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del
1776
DE L.A PUENTE y L.AVALLE, Manuel, Op. cit., Primera Parte, tomo 1, p. 125.
1865
Artculo 44 del Cdigo Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento mdico o quirrgico de las personas a su cargo, el mdico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere
lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.
El reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que deben observarse para que el consentimiento se considere vlidamente
emitido.
En estos casos, el consentimiento para que dichas personas reciban tratamiento mdico deber ser proporcionado por sus representantes legales (padres, tutores o curadores, segn corresponda); pero
si tales representantes se negaren a autorizar el tratamiento mdico o
quirrgico requerido por sus representados, la Ley establece que el
mdico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las
1866
1867
1777
YUNGANO,
1868
1869
El consentimiento se forma al concurrir dos declaraciones de voluntad, de tal manera que la voluntad de una de las partes es, en lo que
se refiere a la celebracin del contrato, exactamente igual a la de la
otra parte. Una de las partes propone la celebracin del negocio
(oferta), y la otra acepta absorbiendo la oferta, de forma tal que al
declarar su voluntad est declarando tambin que ella est unida a la
voluntad del oferente.
Una vez conocida la aceptacin por el oferente, el consentimiento
queda celebrado y el contrato se encuentra apto para producir todos
sus efectos legales.
Vale recordar que la declaracin conjunta de voluntad implica que
ambas voluntades se correspondan en cuanto a las personas, al objeto
y a la naturaleza del contrato.
En la formacin del contrato mdico, la conformidad respecto de
las personas se refiere al carcter intuitu personae que conlleva este
contrato. Es decir, si un paciente propone a determinado galeno la
celebracin de un contrato, es este quien deber dar la aceptacin
comprometindose a prestar los servicios mdicos y, a su vez, es
quien efectivamente deber brindarlos.
De otro lado, la correspondencia en cuanto al objeto del contrato,
se refiere a la identidad entre ambas voluntades con respecto a la
obligacin de hacer que asumir el mdico y a la obligacin de dar
que asumir el paciente o la persona responsable de aquel.
Por ltimo, es necesario que ambas voluntades coincidan en cuanto a la naturaleza y modalidades de la convencin a crear (condiciones o plazos). Con esta finalidad, es importante que el mdico brinde al paciente o a la persona responsable, la informacin necesaria de
1871
1778
ACOSTA RAMfREZ,
1779
ALBALADEjO,
1872
En consecuencia, la intimidacin es un vicio consistente en la alteracin de! normal proceso formativo de la voluntad, pues aparece
un motivo determinante totalmente inslito y aunque realmente se
quiere lo que se hace, sin embargo, no se quiere con absoluta libertad. Realmente hay voluntad, pero voluntas coacta, y por ello se permite impugnar e! negocio.
Para que una declaracin de voluntad adolezca de! vicio de intimidacin se necesita de determinados requisitos,I780 a saber:
El intimidante debe anunciar un malo sufrimiento, e! cual ha
de ser inminente y grave y debe recaer sobre la persona o los
bienes de! intimidado, o sobre otras personas o bienes, siempre
que la amenaza de! mismo intimide al sujeto de quien se quiere obtener la declaracin.
El mal debe ser expresado mediante una amenaza, por sobre
todo injusta o ilegtima.
El temor que inspire tal amenaza debe ser racional y fundado.
El evitar e! mal debe ser e! motivo determinante de la declaracin; de tal forma que la falta de declaracin sea causa de! mal.
En e! supuesto en que e! mdico indica a un paciente al que se
diagnostica una apendicitis: Es necesario que se opere pues de lo
contrario puede desencadenarse una peritonitis que podra poner en
riesgo su vida, se entiende que en caso de aceptar la operacin e!
contrato sera vlido, pues la declaracin de voluntad, a pesar de haber sido inspirada en la evitacin de un mal grave e inminente (la
peritonitis) y de ser este e! motivo determinante de la declaracin, no
es ni injusta ni ilegtima.
1780
1873
(b) Dolo
1781
1782
bid., p. 117.
ldem.
1874
(e) Error
El error puede ser de dos tipos: error esencial -o impropio- o
error VICIO -o proPIO-o
1875
1783
ACOSTA RAMfREZ,
1876
tad ya que las cualidades personales de la otra parte (en este caso del
Doctor Snchez) son elementos determinantes para la celebracin del
contrato. Recordemos que una de las caractersticas del contrato mdico es el ser intuitu personae.
De otro lado, y dejando de lado aspectos tericos, nos ponemos a
pensar en qu cuestiones de orden prctico incidiran en la anulacin
del contrato, en el ejemplo anterior, una vez que el Doctor Prez ya
hubiera atendido al paciente. Si luego llegara el Doctor Snchez disculpndose por haber dejado su consultorio al Doctor Prez, por
motivos familiares-, habindose ejecutado la prestacin de una de
las partes, el paciente podra solicitar la anulacin del contrato, negndose a pagar los honorarios del Doctor Prez? no se tratara acaso
de un abuso del derecho?
27.37.5.1.2.2.2. Capacidad
El contrato mdico, al igual que cualquier otro contrato, supone la
manifestacin de la voluntad de quien est en capacidad de concertarlo -paciente o representante legal-o Es decir, supone la capacidad de ejercicio o de hecho, que es la aptitud que se tiene para ejercer por s mismo los derechos y deberes que comprenden las relaciones
jurdicas;1784 en este caso, para manifestar la voluntad y poder celebrar
un contrato vlido, ya sea a favor propio o a favor de un tercero.
No obstante, tambin los incapaces -absolutos o relativos- no
privados de discernimiento pueden celebrar libremente, por s solos,
un contrato mdico vlido, dado que se trata de un contrato relacionado con una necesidad ordinaria de su vida diaria, como lo es la salud (argumento del artculo 1358 del Cdigo Civil). Es el caso de un
1784
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. 3a edicin. Lima: Ed. Huallaga,
2001, p. 322.
1877
nio de diez aos, quien se corta al estar jugando y acude a un centro de salud para ser atendido.
En estos casos, corresponder al juez determinar si la persona se
encuentra privada o no de discernimiento.
Solo en e! caso de que los representantes legales negaren su consentimiento para e! tratamiento mdico o quirrgico de los sujetos a
su cargo, e! mdico tratante (o e! establecimiento de salud) deber
comunicarlo a la autoridad judicial competente, para que sea esta la
que emprenda las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la
vida y la salud de los mismos.
Por otra parte, se entiende que todo sujeto de derecho tiene capacidad de goce o de derecho para participar como beneficiario de la
prestacin de! mdico, incluso en e! caso de! concebido.
27.37.5.1.2.2.3. Objeto
De la Puente l785 seala que la obligacin no tiene objeto sin contenido, constituido por la prestacin, y que e! objeto de sta son los
bienes o servicios que a travs de su actividad se obtienen. La ejecucin de la prestacin es la manera de cumplir la obligacin y de alcanzar e! resultado. Se puede decir, segn aguda expresin de Miccio,
que e! objeto es el resultado de la prestacin visto desde e! punto de
vista de! deudor, mientras e! resultado es e! objeto de la prestacin
visto desde e! punto de vista de! acreedo[.
Dentro de este orden de ideas, el objeto del contrato mdico es la
constitucin de obligaciones) tanto para e! facultativo como para e!
paciente. Estas obligaciones tienen como contenido la ejecucin de
1785
DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel, Op. cit., Primera Parte. tomo lll, p. 295.
1878
FELIPE OSTERLlNG
PARaD! -
bid., p. 177.
1880
27.37.5.1.2.2.4. Causa
La causa es el fin inmediato e invariable de un acto; es el efecto jurdico por el cual (al perseguirlo) la voluntad se manifiesta, o sea, el fin
prximo que determina la voluntad de obrar y que siempre es posible
encontrar en la estructura misma del contrato, siendo idntica para
todos los actos pertenecientes a la misma especie. Adems, la causa es
perfectamente diferente y distinguible de los motivos que impulsan a
las partes a celebrar el contrato.
En consecuencia, y dado que la causa se refiere a la obligacin nacida del contrato, en el contrato mdico la causa ms usual es el intercambio de la atencin de salud por los honorarios. La causa o fin
de la obligacin del mdico ser el pago de los honorarios profesionales por parte del paciente; mientras que la causa de la obligacin de
este estar constituida por la obligacin del mdico de una atencin
diligente de acuerdo a los avances de la ciencia mdica.
En el supuesto de que se trate de un contrato mdico gratuito,
valdra decir que el fin de la obligacin del mdico es el propsito de
hacer una liberalidad, sin que se consideren los motivos concretos o
particulares que lo impulsaron.
Nuestro Cdigo Civil seala en su artculo 219, inciso 4, que
adolece de nulidad el acto jurdico cuyo fin sea ilcito. Es as que,
por ejemplo en los supuestos de eutanasia o aborto, donde el fin de
la obligacin es claramente ilcito, no existira contrato mdico y por
tanto solo cabra, en el caso de haberse producido un dao, la responsabilidad extracontractual.
1881
27.37.5.1.2.2.5. Formalidad
Como hemos comentado al tratar las caractersticas del contrato mdico, este es generalmente consensual, ya que se celebra con el solo
consentimiento de las partes, y toda formalidad que se desee seguir
ser porque las partes decidan imponrsela, y no porque la ley as lo
eXlp.
defnitivos.'7~8
1788
17WJ
17')()
Artculo 6.- Toda persona tiene derecho a elegir libremente el mtodo anticonceptivo de su preferencia, incluyendo los naturales, y a recibir, con carcter previo a la prescripcin o aplicacin de cualquier mtodo anticonceptivo, informacin adecuada sobre
los mtodos disponibles, sus riesgos, contraindicaciones, precauciones, advertencias y
efectos fsicos, fisiolgicos o psicolgicos que su uso o aplicacin puede ocasionar.
Para la aplicacin de cualquier mtodo anticonceptivo se requiere del consentimiento
previo del paciente. En ca,o de mtodos definitivos, la declaracin del consentimiento debe constar en documento escrito.
Artculo 7.- "Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad,
as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que
la condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona.
Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del consentimiento
previo y por escrito de los padres biolgicos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como la clonacin de seres humanos)).
Artculo 8.- Toda persona tiene derecho a recibir rganos o tejidos de seres humanos
vivos, de cadveres o de animales para conservar su vida o recuperar su salud. Puede,
as mismo, disponer a ttulo gratuito de sus rganos y tejidos con fines de transplan-
1882
d. La aplicacin de tratamientos especiales, la realizacin de pruebas riesgosas o la prctica de intervenciones que puedan afectar
psquica o fsicamente al paciente. 1791
e. La investigacin experimental con personas. 1792
La Ley General de Salud no hace alusin a la validez del contrato
en caso de no contarse con esta formalidad para el consentimiento.
1791
1791
te, injerto o transfusin, siempre que ello no ocasione grave perjuicio a su salud o
comprometa su vida.
La disposicin de rganos y tejidos de seres humanos vivos est sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante. Los representantes de los incapaces, comprendidos dentro de los alcances del artculo 4 o de esta ley, carecen de capacidad legal para
otorgarlo.
Para la disposicin de rganos y tejidos de cadveres se estar a lo declarado en el
Documento Nacional de Identidad, salvo declaracin posterior en contrario hecha en
vida por el fallecido que conste de manera indubitable y los casos previstos en el Artculo 110 0 de la presente ley.
En caso de muerte de una persuna, sin que sta haya expresado en vida su voluntad
de donar sus rganos o tejidos, o su negativa de hacerlo, corresponde a sus familiares
ms cercanos disponerlo.
Artculo 27.- El mdico tratante, as como el cirujano-delltista y la obstetriz, estn
obligados a informar al paciente sobre el diagnstico, ptonstico, tratamiento y manejo
de su problema de salud, as como sobre los riesgos y consecuencias de los mismos.
Para aplicar tratamientos especiales, realizar pruebas riesgosas o practicar intervenciones que puedan afectar psquica o f>icamente al paciente, el mdico est obligado a
obtener por escrito su consentimiento informado.
Artculo 28.- La investigacin experimental con personas debe ceirse a la legislacin
especial sobre la materia y a los postulados ticos contenidos en la Declaracin de
Helsink y sucesivas declaraciones que actualicen los referidos postulados.
Declaracin de Helsinki de la Asociacin Mdica Mundial. Principios ticos para las
investigaciones mdicas en seres humanos:
22. En toda investigacin en seres humanos, cada individuo potencial debe recibir
informacin adecuada acerca de los objetivos, mtodos, fuentes de financiamiento,
posibles conflictos de intereses, afiliaciones institucionales del investigador, beneficios
calculados, riesgos previsibles e incomodidades derivadas del experimento. La persona
debe ser informada del derecho de participar o no en la investigacin y de retirar su
consentimiento en cualquier momento, sin exponerse a represalias. Despus de asegu-
1883
Finalizamos sealando que la historia clnica no constituye un requisito para la celebracin del contrato mdico, no es una formalidad
necesaria, sino que es parte de su perfeccionamiento o ejecucin; es
parte del acto mdico.
21.31.5.1.2.3. Que se haya producido un dao
1884
1793
Segn Vicente Acosta (ACOSTA RM!fREZ, Vicente. O;. cit., pp. 394 Y 395), El dao
esttico comprende todo detrimento, disminucin o desmejoramiento del aspecto fsico de la persona; es una alteracin que es traducida en una mengua o deterioro de
la armona del cuerpo que lo hace agradable a los ojos propios y de los dems.
Existe una tendencia a admitir a este tipo de dao en forma restringida o limitada,
fundada en la premisa de que semejante dalo slo lo sufren las personas del sexo femenino, en particular atendiendo a la actividad que efectan y slo en los casos en
que el menoscabo se produce en las partes del cuerpo que se muestran o exhiben habitualmente.
El dalo esttico disminuye las posibilidades de trabajo y, por ende, de ganancia econmica cuando se traduce en secuelas desagradables a la vista de terceros. Por otro
lado, tiene una gravitacin sobre la psiquis de quien lo sufre, provocndole una manifiesta situacin de inferioridad, tanto en el aspecto material, como social, familiar y
personal.
Por tanto, el dao esttico es fuente de perjuicios econmicos, directos o indirectos, y
de daos morales, por el sufrimiento que acarrea.
Muchas de las acciones por responsabilidad promovidas en los Estados Unidos de
Norteamrica tienen como base un menoscabo en la belleza fsica: una cicatriz de aspecto desagradable, una deformacin consecuencia de un mal tratamiento ejecutado
sobre el paciente. Surge ac la importancia del cumplimiento del deber de informacin al paciente sobre los efectos que la intervencin traer.
Evidentemente que no puede acusarse de responsabilidad al mdico por un dao esttico y necesario que procede en una intervencin y que sin l sera imposible pretender una curacin de un mal mayor que el enfermo padece. Slo se refiere al dao
esttico innecesario y producto de un actuar culposo por parte del agente mdico.
1885
puta al facultativo es un dao agregado, esto es, agravacin, mantenimiento en la enfermedad, lesiones, muerte.1794 Y es que, en efecto, a
pesar de que el profesional mdico no tenga por obligacin curar al
enfermo, si aquel produjese un agravamiento de la situacin de salud
de este por un incumplimiento culposo, sera responsable y estara
obligado a indemnizarlo.
27375.1.2.4. Que el dao sufrido por la vctima provenga del
incumplimiento del contrato mdico
Para que se genere la responsabilidad mdica, es requisito indispensable que, adems de haberse celebrado un contrato vlido entre la vctima del dao y el causante de este, el dao se haya originado en el
incumplimiento o en el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso
del contrato, imputable a la otra parte.
En consecuencia, es necesario que exista una relacin de causalidad entre el hecho productor del dao y el contrato celebrado por
las partes. Es decir, que el perjuicio para el acreedor derive del incumplimiento o inejecucin de la obligacin preexistente. Caso contrario, nos hallaramos frente a un caso de responsabilidad extracontractual y no de responsabilidad contractual, aun cuando el dao se
produzca con ocasin del contrato.
A continuacin se analizar el contenido de las obligaciones que
conforman el contrato mdico. Recordemos que dichas obligaciones
consisten en prestaciones no solo a cargo del mdico, sino tambin a
cargo del paciente. Hemos sealado ya que el mdico se obliga a
brindar una atencin diligente mientras que el paciente se obliga al
pago de los honorarios.
1794
ACOS1A RAMfREZ,
1886
En forma correlativa a la obligacin de! mdico de escuchar al paciente y de formularle a este las preguntas pertinentes a fin de averiguar la etiologa de su dolencia, existe un deber -por parte de! paciente- de informar y brindar al facultativo todos los datos -tanto
positivos como negativos- que puedan ser relevantes para la elaboracin de su historia clnica y, por tanto, de su diagnstico y
pronstico.
El paciente tiene la obligacin de informar al mdico, fielmente,
acerca de sus sntomas y antecedentes. No obstante, ello no implica
que e! facultativo se conforme con la informacin que le proporciona
e! paciente. El mdico siempre estar en la obligacin de indagar e
inquirir los mayores detalles posibles, en la medida que es l qUien
1887
1795
1888
Op. cit.,
p.
125.
17%
MOSSET hURRAS!'E,
1890
Por su parte, Acosta 1798 seala que en los Estados Unidos de Amrica uno de los medios de defensa de la responsabilidad profesional
1797
YUNGANO,
1798
ACOSTA RAMfREZ,
1891
del mdico es la denominada negligencia cooperante por parte del paciente, que ha sufrido los daos que dan origen al reclamo.
Se entiende que luego de celebrado el contrato mdico, el paciente se encuentra obligado a observar cuidadosamente todas las prescripciones que reciba, pues por regla general no le es concedida la indemnizacin por daos a un enfermo si el mdico puede probar que
la negligencia del paciente motiv o contribuy de manera directa e
inmediata a la lesin que origina la demanda.
Acosta seala que la negligencia cooperante se genera cuando:
El paciente se niega a adoptar el tratamiento prescrito;
El paciente deja de seguir las instrucciones recibidas;
El paciente realiza algn acto que de algn modo impide el
restablecimiento de su salud; o
El paciente adopta simultneamente un tratamiento diferente,
indicado por otro facultativo.
Nos permitiramos agregar a estos supuestos el de aquel paciente
que sufre alguna contraindicacin durante el seguimiento del plan teraputico que el mdico ha ordenado y que, en vez de acudir al mismo mdico, procede a autoprescribirse.
En todos estos casos es claro el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o parcial, por parte del paciente, de su obligacin de
seguir el tratamiento indicado, lo cual le impedira exigir el cumplimiento del resto de obligaciones por parte del mdico (excepcin de
incumplimiento) e incluso le impedira reclamar una indemnizacin
por daos y perjuicios en materia de responsabilidad contractual,
pues el dao se habra generado por culpa del acreedor.
En la legislacin nacional, la negativa a recibir tratamiento mdico o quirrgico exime de responsabilidad al mdico tratante y al esta1892
1893
que por ms de que el profesional mdico haya obviado mencionarlos, el paciente -actuando con diligencia ordinaria- debe seguir.
Esta obligacin tambin est incluida dentro del ya comentado
artculo 16 de la Ley General de Salud.
1799
Al respecto, el Cdigo de tica y Oeon tologa del Colegio Mdico del Per seala en
el Ttulo referente a los Honorarios Profesionales lo siguiente:
Artculo 26.- Aunque el acro mdico es en esencia invalorable, debe ser remunerado
en justicia. Los procedimientos mdicos, por la complejidad de facrores que intervienen, tienen en el Tarifario Mdico su mecanismo regulador de referencia.
Los honorarios profesionales del mdico sern fijados por este, rom ando en consideracin la situacin econmica del paciente.
Artculo 27.- Comete falta tica el mdico que se negare a atender pacientes en situacin de emergencia por razn a su capacidad de pago o que utilizare el mecanismo
de los honorarios para discriminarlos.
1894
1895
ci n y dems que seale la ley. As lo establece la Ley General de Salud en su artculo 22:
Artculo 22.- Para desempear actividades profesionales propias de la medicina, odontologa, farmacia o cualquier otra relacionada con la atencin de la salud, se requiere tener ttulo
profesional en los casos que la ley as lo establece y cumplir
con los requisitos de colegiacin, especializacin, licenciamiento y dems que dispone la ley.
De ello se desprende que una de las principales obligaciones del
profesional que desee ejercer la medicina en el Per es cumplir con
todos estos requisitos previos, para as poder realizar la labor de asistencia que le compete.
27.37.5.1.2.4.2.2. Deber de asistencia o cuidado
1802
YUNGANO,
1896
117.
180.1
1804
GAlN CORTS, Julio Csar. La responsabilidad civil del mdico. Madrid: Jarpyo Editores, 1999, pp. 38-40.
ACOSTA RAN!fREZ, Vicente. Op. cit., pp. 253 Y 254.
1897
En adicin a lo expresado, cabe resaltar la importancia del artculo 3 de la Ley General de Salud cuando trata sobre el derecho de
toda persona a recibir atencin mdico-quirrgica de emergencia, y,
concomitantemente, del deber de todo mdico de prestarla.
El texto original del artculo 3 de la Ley General de Salud, prescriba lo siguiente:
Artculo 3.- Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atencin mdico-quirrgica de
emergencia cuando la necesite y mientras subsista el estado de
grave riesgo para su vida o su salud.
El reglamento establece los criterios para la calificacin de la
situacin de emergencia, las condiciones de reembolso de
gastos y las responsabilidades de los conductores de los establecimien tos.
El precepto est<ibleca el derecho de toda persona a recibir tratamiento mdico quirrgico de emergencia, cuando ello era necesario y
la situacin lo exiga, independientemente del establecimiento de que
se tratara.
La importancia del precepto radicaba en la :<Jligacin de todo establecimiento mdico y, por ende, de todo p::Jfesional de la medicina, de brindar estos servicios, sin distincin ~Jguna. Resulta evidente
que la norma tena carcter imperativo y ningn profesional de la
medicina, as como tampoco ningn establecimiento relacionado con
la misma, poda sustraerse de atender a una persona que llegara en situacin de emergencia, e incluso la imposibilidad de rehusar el tratamiento se haca extensiva a las intervenciones quirrgicas.
Esta situacin que afrontaban los mdicos y los establecimientos
de salud en general, difiere sustancialmente de aquella en la que se
encuentran la mayora de profesionales, quienes no se hallan obliga-
1898
dos a prestar sus servicios sin que medie su asentimiento. Sin embargo, al estar de por medio la vida de la persona, la Ley impona a los
Mdicos y personas de profesiones afines este deber, ausente respecto
de otros profesionales.
De esta forma, tanto un establecimiento asistencial pblico como
uno privado, podan ser objeto de responsabilidad en la medida que
negaran atencin a una persona en situacin de emergencia, aunque
la misma no contara en ese momento con los recursos para afrontar
los requerimientos econmicos de! establecimiento asistencial, los
costos hospitalarios, quirrgicos, as como los honorarios profesionales que eventualmente cobrasen de manera habitual los profesionales
en cuyas manos recaera la atencin de estos pacientes.
Si se negaba dicha atencin a una persona en situacin de emergencia, los profesionales comprendidos en esa negativa eran susceptibles de responder no solo civilmente por los daos y perjuicios que
pudiera sufrir e! paciente, sino hasta resultaba posible hablar de una
eventual responsabilidad penal por la comisin del delito de abandono de personas en peligro.
Ahora bien, dentro del mbito de la responsabilidad civil que
concierne a este estudio, podra afirmarse que una negativa a brindar
asistencia mdica en estos casos, necesariamente deba ser calificada
como un acto doloso, cuyas consecuencias en materia indemnizatoria
se rigen por los preceptos de responsabilidad civil extracontractual.
En este caso, e! deber de no causar dao a otro, representado por
la norma genrica del artculo 1969 del Cdigo Civil, se ve reforzado
con la existencia del artculo 3 de la Ley General de Salud, que obliga a atender a las personas en situacin de emergencia.
El mandato del citado precepto -en su versin original- planteaba una situacin singular, pues si el paciente careca de recursos
patrimoniales e! establecimiento asistencial poda verse expuesto a no
1899
cobrar suma alguna por los servicios mdicos o quirrgicos brindados. Por el contrario, si la condicin patrimonial del paciente lo permita, este quedaba obligado al pago del ntegro del tratamiento de
emergencia que recibi.
Consideramos que de acuerdo con e! espritu de la norma, esta situacin particularmente aleatoria vena impuesta por la naturaleza de
la profesin de Mdico y la situacin de emergencia que le correspondi atender.
Por lo dems, la norma original regulada por e! artculo 3 de la
Ley tena que ser analizada con ponderado criterio de razonabilidad,
en e! sentido que deban confluir en la situacin de emergencia diversos factores. Por ejemplo, la cercana o lejana de! establecimiento de
salud y el mayor o menor riesgo de hipotticos traslados de! paciente.
Tambin resulta claro en torno a este tema, que e! centro asistencial o los profesionales que atendiesen al paciente, no podan proporcionarle un servicio de inferior calidad que aquel que habitualmente
ponan al alcance de otros pacientes, no por mandato de la Ley, sino
por acuerdo de partes con sus familiares, en similares condiciones de
emergencia.
Finalmente, no deba confundirse el sentido de! artculo 3 de la
Ley con la figura de! contrato forzoso, ya sea en sus modalidades ortodoxo o heterodoxo, figuras en principio ajenas a nuestro ordenamiento constitucional. No estamos en presencia de contrato alguno.
Un proceder de esta naturaleza solo tiene relacin con la norma legal
(en este caso, la Ley General de Salud), que ordena actuar de esta
manera.
En virtud de lo dispuesto por e! artculo 1 de la Ley N 27604,
promulgada e! 19 de diciembre de 2001 y publicada en e! Diario
Oficial "El Peruano e! 22 de diciembre de ese ao, se modificaron
1900
los artculos 3 y 39 de la Ley General de Salud, por normas de! siguiente texto:
Artculo 3.- Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atencin mdico quirrgica de
emergencia cuando lo necesite, estando los establecimientos de
salud sin excepcin obligados a prestar esta atencin, mientras
subsista e! estado de grave riesgo para su vida y salud.
Despus de atendida la emergencia, e! reembolso de los gastos
ser efectuado de acuerdo a la evaluacin de! caso que realice
e! Servicio Social respectivo, en la forma que seale e! Reglamento. Las personas indigentes debidamente calificadas estn
exoneradas de todo pago.
El Reglamento establece los criterios para determinar la responsabilidad de los conductores y personal de los establecimientos de salud, sin perjuicio de la denuncia penal a que
hubiere lugar contra los infractores.
Artculo 39.- Los establecimientos de salud sin excepcin estn obligados a prestar atencin mdico quirrgica de emergencia a quien la necesite y mientras subsista e! estado de grave riesgo para su vida y salud.
Estos establecimientos de salud, despus de atendida la emergencia, tienen derecho a que se les reembolse e! monto de los
gastos en que hayan incurrido, de acuerdo a la evaluacin de!
caso que realice e! Servicio Social respectivo, en la forma que
seale e! Reglamento. Las personas indigentes debidamente calificadas estn exoneradas de todo pago.
En adicin a lo expuesto, la Ley N 27604, en su artculo 2, regul e! tema de la atencin mdica en los establecimientos de salud
en e! momento de! parto. La citada norma establece lo siguiente:
1901
1902
1904
1905
el mdico, teniendo en cuenta que constituye el testimonio ms objetivo de la calidad o de la falta de calidad del trabajo mdico. La historia clnica puede ser el mejor aliado o el peor enemigo del mdico,
segn se halle cumplimentada. 1805
No obstante, no debe ser considerada como el nico medio de
prueba sino que debe ser valorada conjuntamente con los dems elementos probatorios por el juez. As, un Tribunal argentino sostuvo lo
siguiente: IS06
Si la historia clnica elaborada por el mdico accionado es sumamente
deficiente, al no reflejar la totalidad de las circunstancias que hubieran
permitido reconstruir con exactitud el cuadro clnico de la paciente, esa
falencia, si bien podra constituir una presuncin en contra del citado
profesional, que aunada a otros elementos puede llevar a la conviccin
de la negligencia profesional, por s sola es insuficiente para establecer
que no se practicaron las diligencias que el arte exiga [... j.
Para cerrar el tema de la historia clnica debemos sealar que existe controversia a nivel doctrinario con respecto a la propiedad de
esta. Mientras un amplio sector sostiene que corresponde al paciente,
otro sector entiende que de dicha propiedad deben excluirse aquellas
apreciaciones subjetivas del mdico contenidas en la misma, as como
cualquier referencia sobre terceros que en ella se contenga. No faltan
los que proclaman la titularidad del mdico en base a su propiedad
intelectual -mas no material-, aunque hoy tal posicin es rechazada por la mayora de autores. Otros autores sostienen que su titularidad corresponde al establecimiento de salud, teora que sigue nuestra
legislacin. I SO?
IROS
1806
IR07
1906
Artculo 115.- "La historia clnica es de propiedad de la institucin y debe ser codificada dc acuerdo con la clasificacin internacionab.
"OH Citado por ACOITA RAMfREZ, Vicenrc. Op. cit., pp. 259 Y 260.
lHIJ') YUi\CANO; Uil'EZ BOlADO; ['OGGI; y BRUNO. Op. cit., p. 118.
1907
lR10
ACOS1A RAMREZ,
"11
AC:OS1A ft.\M[REZ,
1908
27.37.5.1.2.4.2.5. Tratamiento
Etimolgicamente, la palabra tratamiento proviene de tractare y esta
ltima de trahere,1812 traer hacia s, un acto o serie de actos que significan la materializacin de la asistencia por parte del profesional
mdico.
El tratamiento es el mtodo que se emplea para combatir, mejorar
o prevenir una enfermedad, trastorno o lesin. El tratamiento puede
ser activo, es decir aquel que se disea para curar; paliativo, dirigido a
aliviar el dolor y la angustia; profilctico, para prevenir una enfermedad o trastorno o causal, o sea aquel que se centra en la causa de la
enfermedad. Otra clasificacin de tratamientos los divide en
farmacolgico (mediante la indicacin de medicamentos), quirrgico
(mediante la realizacin de un procedimiento de ciruga menor o
mayor) o de soporte.
Todo tratamiento debe reunir condiciones, tales como haber sido
reconocido a nivel administrativo y cientfico, y ser adecuado al estado del paciente y a su enfermedad. l8I3 Adems, el profesional se ver
1812
1SU
1910
Op. cit., p.
118.
TRATADO
D[
LAS OIlLlGAClO~ES
1911
[8["
ACOSTA RAMiREZ,
1912
279.
Segn la Declaracin de He!sinki de la Asociacin Mdica Mundial, en e! tratamiento de la persona enferma, e! mdico debe tener la
libertad de usar un nuevo mtodo diagnstico y teraputico, si a su
juicio ofrece la esperanza de salvar una vida, restablecer la salud o aliviar e! sufrimiento. De tal manera que en e! caso que la enfermedad
que aqueje al paciente revista los caracteres de gravedad suficientes
como para que llegue a temerse por su vida, se permita al galeno proceder a aplicar tratamientos arriesgados, a pesar de que los resultados
no sean posibles de prever.
Seala Acosta 1815 que para que sea posible actuar de este modo, se
precisa de la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: que
sea un caso gravsimo, e! cual amenaza la vida de! paciente; que se
hayan agotado todos los tratamientos conocidos y probados por la
ciencia mdica, sin obtener resultados positivos; que existan antecedentes, si bien no absolutamente comprobados, pero que s justifiquen que dicho tratamiento a seguir podra tener xito y que el paciente o sus representantes legales presten su consentimiento para que
sea aplicada la nueva teraputica.
Esto ltimo va de acuerdo con lo dispuesto por e! artculo 15, inciso d), de la Ley General de Salud, e! cual seala que Toda persona,
usuaria de los servicios de salud, tiene derecho a no ser objeto de experimentacin para la aplicacin de medicamentos o tratamiento sin
ser debidamente informada sobre la condicin experimental de stos, de
los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento
escrito o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere, o si estuviere impedida de hacerlo, y tamhin con el artculo
27, segundo prrafo, de la misma ley, que a la letra dice que para
aplicar tratamientos especiales, realizar pruebas riesgosas o practicar
1"\
Ac()Sl:~ RAMREZ,
1913
1914
Todo ello no se opone a los progresos de la ciencia y a las necesarias experimentaciones que el cientfico tendr que efectuar en el
hombre, ya que la fisiologa humana difiere en gran medida de la
animal.
Empero, se debe tener presente que toda experimentacin mdica
queda fuera de la esfera del contrato mdico -sin dejar de ser esta
experimentacin legtima, en cuanto se espera un resultado provechoso para la humanidad-; que la responsabilidad debe recaer siempre
sobre una persona mdicamente calificada, nunca sobre el individuo
sujeto a la investigacin, aunque este haya otorgado su consentimiento (Declaracin de Helsinki, parte 1, artculo 3); y que todo experimento debe realizarse con la finalidad de obtener resultados fructferos para el bien de la sociedad, que no sean procurables mediante
otros mtodos o maneras de estudio; y no debe ser escogido al azar
ni ser de naturaleza innecesaria (Cdigo de Nremberg de 1946,
artculo 2).
El marco normativo nacional que rige la experimentacin mdica
est dado por la Constitucin, el Cdigo Civil de 1984 y la Ley General de Salud.
En primer lugar, la Constitucin regula el derecho de la persona a
su integridad moral, psquica y fsica (artculo 2, inciso 1) y, por otro
lado, reconoce como derecho la libertad de creacin cientfica (artculo 2, inciso 8).
En segundo lugar, el Cdigo Civil establece con carcter de irrenunciable el derecho a la integridad fsica (artculo 5) e indica la prohibicin de los actos de disposicin del ptopio cuerpo, excepto en casos de estado de necesidad, orden mdico o quirrgico o por motivos
humanitarios (artculo 6).
En tercer y ltimo lugar, la Ley General de Salud reafirma la promocin por parte del Estado de la investigacin cientfica y tecnol1915
!K 1(,
IBI'
SlS
1917
1918
1919
En el caso extremo, pasible de ser encuadrado en esta consideracin, podramos citar el del sacerdote que recibe la confesin de un
feligrs.
Aqu estamos ante un sacramento de la Iglesia Catlica, el mismo
que no constituye un contrato. Tambin es sabido que los sacerdotes,
de acuerdo a las normas de la propia Iglesia, se encuentran obligados
a guardar en secreto aquello que fue materia de confesin. Estamos,
en consecuencia, ante un supuesto en el que no existe obligacin impuesta por la ley, ni expresamente por contrato alguno. Podramos
preguntarnos si en realidad estaramos en presencia de una obligacin
de no hacer de carcter implcito, consistente en guardar dicho secreto de confesin. Pero si nuestra respuesta fuese afirmativa estaramos asumiendo que, aunque sea respecto de dicha obligacin de no
hacer, las partes estaran contratando y, a todas luces, sera absurdo
pensar que cuando un feligrs se confiesa est contratando con la Iglesia Catlica.
Ahora bien, tambin podramos preguntarnos si dicho sacerdote
podra revelar impunemente el secreto de confesin. Creemos que la
respuesta negativa se impone. Y en la hiptesis que hubiera lugar a
reclamo por el afectado, este tendra que hacerlo con base en los
principios y preceptos propios de la responsabilidad extracontractual,
ya que se estara trasgrediendo el deber que toda persona tiene de no
causar dao a los dems, y si lo causa, se encuentra en la obligacin
de indemnizar (artculos 1969 y siguientes del Cdigo Civil).
Por otra parte, y volviendo al secreto profesional en la medicina,
es claro que la trasgresin de ese deber puede generar responsabilidad
contractual, as como extracontractual, en tanto el artculo 25 de la
Ley General de Salud es una norma imperativa, ya sea que exista o
no de por medio un contrato mdico.
Ahora corresponde analizar hasta dnde se extiende el alcance del
deber de guardar reserva sobre la salud del paciente.
1920
1'19
GISBERT CAIABUIG,
1921
Resulta de inters analizar cules son las excepciones que el artculo 25 de la Ley General de Salud establece en torno al secreto
profesional: 1820
(a) La primera se presentar cuando hubiere consentimiento escrito del paciente. En este caso es evidente que el paciente estar
relevando al mdico del deber de guardar la informacin en
reserva, por cuanto considerar irrelevante que sea divulgada o
no. Sin embargo, es de resaltar que la Ley exige que este asentimiento se otorgue por escrito. Ello obedece a una elemental
razn de seguridad jurdica, por cuanto sera muy fcil eludir
el precepto aduciendo que el paciente consnti de manera
verbal.
(b) La segunda excepcin se da cuando la informacin relativa al
acto mdico sea requerida por la autoridad judicial competente. En este caso nos encontramos ante un conflicto que es resuelto por la Ley, cuando se ven enfrentadas razones de orden
privado y razones de orden pblico. En estos conflictos a veces
suele ser preferido el orden privado, en garanta de los derechos fundamentales de la persona. Pero en otros casos, son
preferidas las razones de orden pblico. En este supuesro concreto, porque resultara imposible lograr una adecuada administracin de justicia, sea civil o penal, sin hacer de conoci-
18211
Con respecto a las excepciones a la obligacin de guardar el secreto mdico, la doctrina seala otras causales no contempladas por nuestra Ley General de Salud, tales
como los casos en que el mdico acta como forense al realizar un pericia, como mdico de empresa para practicar un examen de preempleo (GISBERT CALABUIG, Juan A.
Op. cit., p. 886); al expedir un certificado de defuncin, cuando el mdico declara
como testigo, contesta una demanda por responsabilidad (legtima defensa) o demanda el pago de honorarios y cuando acta en calidad de funcionario de sanidad
(MOSSET !TURRASPE, Jorge, Op. cit., pp. 146 Y 147).
1922
1923
entidad aseguradora o administradora de financiamiento vinculada con la atencin prestada al paciente, siempre que fuere
con fines de reembolso, pagos de beneficios, fiscalizacin o
auditoria.
En estos casos los profesionales de la salud se encuentran obligados a proporcionar dicha informacin. Sin embargo, el paciente podra evitarlo, siempre y cuando renuncie al futuro beneficio de la compaa aseguradora o le reembolse aquello que
esta ya hubiese pagado. No obstante, lo expresado resultara
poco usual.
(g) En sptimo lugar, se levantara la reserva del secreto cuando la
informacin fuere necesaria para mantener la continuidad de
la atencin mdica al paciente. Se tratara de los casos en que
el paciente decida o deba cambiar su atencin por la de otros
profesionales de la medicina (supuesto en el cual la indicacin
para levantar la reserva estara implcita) ya sea porque e! mdico no est en condiciones de asistirlo o por no ser su especialidad adecuada a la enfermedad, o aquellos en los cuales esa
decisin fuere adoptada por los familiares de! paciente y resultase fsicamente imposible obtener el asentimiento de este.
La informacin sobre el diagnstico del mdico que brinda atencin a una persona por herida de arma blanca, herida de bala, accidente de trnsito o por causa de otro tipo de violencia que constituya
delito perseguible de oficio o cuando existan indicios de aborto criminal (es decir, los casos a que se refiere el artculo 30 de la Ley General de Salud), deber ser proporcionada a la autoridad policial o al
Ministerio Pblico, a su requerimiento.
Finalmente, debemos mencionar que desde el punto de vista penal, encontramos tipificado el delito de violacin del secreto profesional en el artculo 165 del Cdigo Penal: El que, teniendo informa-
1925
FEUPF. OSTERLING
1926
1821
1822
182.l
1927
pero es recomendable para el mdico el dejar constancia en la historia clnica de lo informado al paciente o a sus familiares.
Y, por ltimo, en cuanto a los lmites del deber de informar existen posiciones encontradas acerca de cun amplia debe ser la informacin proporcionada al paciente. Al respecto se ha intentado clasificar los riesgos y la necesidad de ser informados, de la manera siguiente: 1824
(a) Riesgos insignificantes pero de comn ocurrencIa: deben ser
informados.
(b) Riesgos insignificantes y de escasa ocurrencIa: no es necesano
que sean informados.
(c) Riesgos de gravedad y comn ocurrencia: deben ser detalladamente informados.
(d) Riesgos graves de escasa ocurrencia: deben ser informados.
Por otra parte, en los Estados Unidos de Amrica se han elaborado algunos criterios para determinar el grado de informacin que el
mdico debe brindar al paciente: 1825
(a) El criterio del mdico razonable, que fue sostenido en 1960 en
la causa Nathanson vs. Kline,).1826 Atiende a lo aceptado por
1814
182\
1816
VZQlIEZ fERREYRA, Roberto. Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina. 2da edicin. Buenos Aires: Hammurabi, 2002, pp. 40 y 41.
VAZQUEZ FERREYRA, Roberto. Op. cit., p. 41.
Relata Teresa Seijas (SEl)AS RENGIFO, Teresa de Jess. Op. cit., p. 156) que en el caso
Nathanson vs. Kline se le practic una mastecroma radical a la seora Nathanson y
luego fue sometida a cobalroterapia. Producro de la radioterapia en el tumor, la paciente sufri quemaduras en e! pecho, la pie! y e! cartlago. Nathanson demand al
mdico por e! modo de llevar a cabo la teraputica y por no haberle informado de la
naturaleza y complicaciones de la misma. El mdico reconoci durante e! proceso que
1928
la comunidad mdica, con un carcter marcadamente paternalista y responde al ejercicio de la medicina propio de la dcada
de los sesentas.
(b) El criterio de la persona razonable, que fue utilizado a partir
de 1969 en la causa Berkey vs. Anderson.1827 Conforme a
1827
si bien la enferma haba dado su consentimiento, no haba sido adecuadamente prevenida de los riesgos inherentes a esa teraputica.
Concluido el proceso, el Tribunal estableci en la sentencia que los mdicos deben rcvelar las consecuencias de sus intervenciones sobre los cuerpos de los pacientes y que
las estimaciones de estos ltimos no pueden ser sustituidas por los juicios, sin duda
competentes, de los mdicos. El mdico no pucde decidir por el paciente, ni an
para proteger los mejores intereses de esrc.
El Tribunal dej entendido quc el Derecho Angloamericano se basa en el principio de
la completa autodeterminacin de las personas. Por consiguiente, cada ser humano es
el dueo de su cuerpo y puede, si tiene una mente sana. prohibir expresamente la
realizacin de operaciones quirrgicas para salvar su vida, o de cualquier otro tratamiento mdico. Un mdico puede creer con razn que una operacin o un tipo de
tratamiento es deseable o necesario, pero la ley no le permite sustituir por sus propios
juicios los del paciente, menos an, a travs de alguna forma de artificio o engao.
Sin lugar a dudas este caso es uno de los precedentes ms importantes en la jurisprudencia de la historia del derecho al consentimienro informado. Los hechos giran en
torno a la aplicacin de una mielografa a un paciente con molestias cervicales.
Berkey sufra de la cervical. Lo primero que pens el mdico fue la posible existencia
de una lesin en la mdula espinal. Para verificar esa posibilidad sugiri a su paciente
la aplicacin de una mielografa. El mdico explic el procedimiento dicindole que
lo peor era estar en una mesa fra que se inclinaba y que provocaba algunas molestias
fsicas y que para evitarle el dolor le pondran anestesia local. Llegado el momento de
llevar a cabo la mielografa lo anestesia ron en la regin lumbar y fuc cuando surgi la
inmovilidad total de la pierna izquierda. El mdico inform al paciente que ese percance desaparecera a las veinticuatro horas: sin embargo, no desapareci en varias semanas.
Berkey dccidi demandar al doctor Anderson por no haberle informado de rodas las
consecuencias que sobrevinieron despus de la mielografa y al doctor Rickerberg, por
negligencia en la realizacin de la mielografa.
Iniciado el proceso, el Tribunal concret tres tareas de anlisis: primero, si el doctor
Anderson obtuvo el conocimiento informado de su paciente antes de ordenar la
mielografa; segundo, si lo obtuvo, qu daos fueron consecuencia direcra de ello; y
1929
esta tesis, el mdico deber revelar al paciente lo que una hipottica persona razonable deseara conocer en esas mismas circunstanCIas.
(c) El criterio subjetivo segn el cual el juez pregunta al paciente
qu riesgos y qu complicaciones deseara haber conocido.
1930
27.37.5.1.2.5. La antijuridicidad
Hemos dicho anteriormente, que para que e! acto daoso produzca
la obligacin de reparar o indemnizar, ha de ser antijurdico; esto es,
contrario a derecho. Y, ms especficamente, en e! mbito contractual, es ms propio hablar de acto contrario a lo pactado o a lo debido: e! incumplimiento o e! cumplimiento defectuoso.1 82s
Sostiene Yungano l829 que la antijuridicidad constituye elemento
esencial de la falta mdica sancionable. Tal antijuridicidad se vincula
con e! quebrantamiento de la obligacin precisamente establecida y
tal quebrantamiento puede provenir de una accin -ejecutar e! hecho en tiempo indebido o de un modo que no es e! debido- o de
una omisin -no hacer lo que debera hacerse- y, en general, de
toda conducta que signifique la violacin de un deber jurdico.
PAREIHDA, Carlos Alberro. Daos en la actividad judicial e informtica desde la responsabilidad profesional. Buenos Aires: Edirorial Astrca, 1990, p. (j.
18" YUNGANO, Arturo y otros. Op. cit., p. 1.36.
'""
1931
27.37.5.1.2.6.1. El dolo
Como sabemos, dentro de! campo de las obligaciones, e! dolo alude a
la intencin -consciente y deliberada- con que e! deudor ha obrado para inejecutar o ejecutar de manera tarda, parcial o defectuosa la
prestacin debida, no siendo necesario que este desee causar un dao,
sino simplemente incumplir la obligacin. Los motivos carecen de
inters. As, nuestro Cdigo Civil seala en su artculo 1318 que:
Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligaciu.
Conforme seala e! primer prrafo de! artculo 1321 de! Cdigo
Civil de 1984: Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o
culpa leve ... . Para e! caso de los profesionales mdicos, e! incumplimiento puede darse tanto por culpa como por dolo. Este, a su vez,
puede manifestarse en una accin o una omisin. La primera forma
es propia de las obligaciones de no hacer, como la obligacin de no
revelar e! secreto mdico, y la segunda de las obligaciones de dar y de
hacer, como sera, por ejemplo, la obligacin de realizar un acto quirrgico de emergencia para salvar la vida de un paciente.
Ahora bien, e! efecto natural de toda obligacin es e! de ser cumplida. Si tal efecto no se produce, debe constatarse la causa del incumplimiento y, segn ella, eventualmente responsabilizar al deudor.
27.37.5.1.2.6.2. La culpa
En sentido estricto, la culpa es la falta de diligencia que denota una
persona en e! cumplimiento de la obligacin.
La culpa puede presentarse, actualmente, en todas las obligaciones, sin tener en cuenta matices especiales. Se responde por la culpa
1932
IHlIl
G~LLl,
Enrique
p. 140.
1933
lUI
lR52
IR \l
18,\\
MAZFAUD
1934
1835
IBlG
ste ante el riesgo de la posterior censura o reproche dejar de tealizar aquellas intervenciones o curas ms expuestas (aunque tal vez necesarias), y se vendra a situar en
una posicin de extrema cautela e indecisin que redundara en perjuicio del propio
cliente. Efectivamente, ante el temot de una rigurosa valoracin a posteriori de su
conducta, el profesional puede ser llevado a practicar una medicina a la defensiva,
desechando incluso la atencin de pacientes de alto riesgo.
PARELLADA, Carlos Alberto. Op. cit., p. 81.
Req. 18/6/1835, Sirey, 1835, 1a parte, p. 401.
1935
pues desconoce lo comprobado, y hacer lo mismo cuando es 'opinable'; en este ltimo supuesto puede haber error y necesariamente lo
ha de haber en algunas de las opiniones que caen dentro de! marco
de la opinabilidad, pero no podr hablarse de la imputabilidad subjetiva de ese error, si no tiene el carcter de inexcusable. Concluye indicando que aquella 'culpa profesional' que radica en lo cierto, es
culpa, pues es un error de conducta apreciado dentro de sus circunstancias de personas, tiempo y lugar; en cambio, lo 'opinable' no puede ser calificado de error en sus circunstancias de personas, tiempo y
lugar. Se trata de una consecuencia de! carcter relativo, limitado y
temporoespacial del conocimiento humano. En ciertos casos puede
existir error -como lo hay en alguno de los extremos alternativos de
lo 'opinable'-, sin que exista culpa grave ni leve, es decir, sin que
exista 'culpa a secas', pues e! error que existe es excusable" .1837
Se concluye, al igual que lo hace Prez de Leal, en que la culpa
profesional no es ms que una manifestacin de la culpa comn con
ocasin de! ejercicio o la prctica de la disciplina de que se trate. 1838
La culpa profesional mdica no es una distinta de la culpa general, ni
tiene ninguna diferencia especfica con aquella. Se trata simplemente
de la aplicacin de 10 general a lo particular. A decir de Vzquez
Ferreyra, la proteccin de! profesional ya no pasa por la exigencia de
una falta grave, sino por la efectiva constatacin de su culpa, cualquiera sea su entidad. 1830 No obstante, la graduacin de la culpa permanece latente en este sistema civil, en tanto e! no observar la debida
diligencia pueda resultar relevante en mayor o menor medida segn
las circunstancias (personas, tiempo y lugar). En este sentido, Orgaz l840
"37 PAREIJADA.
IH.l8
1839
1840
PI'.REZ DE LEAL,
1936
seala que la diligencia que se exige a un mdico especialista es mayor que la requerida a un no especialista, pero siempre la normal
dentro de su especialidad.
Estamos de acuerdo con Yungano cuando sostiene que e! criterio
de valoracin judicial de la culpa debe efectuarse segn las circunstancias particulares de cada caso, o sea del hecho concreto y la conducta de mdico y paciente en tal evento, sin perder de vista que la
apreciacin judicial deber hacerse con suma prudencia, teniendo en
cuenta la ndole de la profesin, su carcter en cierta medida conjetural y los riesgos que su ejercicio propone. 1841 La valoracin de! juez
estar vinculada a la forma como habra procedido concretamente
ante determinada obligacin, de acuerdo con su rango social, econmico e intelectual; de acuerdo con e! tiempo; de acuerdo con e! lugar; de acuerdo, en fin, con la naturaleza de la obligacin. Todo ello
a la luz de los artculos 1314, 1319, 1320 Y 1321 del Cdigo Civil.
Sostiene Vzquez Ferreyra, siguiendo a Bueres, que estas pautas a
su vez deben compararse con el obrar ideal de un mdico prudente
del tipo al que pertenezca e! deudor.
27375.1.2.6.3.1. Impericia
Se entiende por impericia a la falta de conocimiento o de prctica
que cabe exigir a uno en una profesin, en este caso la profesin mdica; de ah que resultan sinnimos de ella la torpeza y la inexperiencia. Se entiende como la ignorancia inexcusable.
El profesional mdico inexperto confa osadamente en llegar a ejecutar bien el objeto de su obligacin o bien a realizar la actividad en
que est empeado, no obstante la deficiencia de su capacidad.
,<4,
YVNGANO,
1937
La impericia es, valga la redundancia, la falta de pericia, entendiendo por esta no solo a los conocimientos tcnicos sino tambin a
la experiencia y habilidad en el ejercicio de la medicina. De tal forma
que se pueden configurar hasta tres tipos de impericia dependiendo
del tipo de conocimientos del que carezca el profesional: 1) impericia
de origen (el mdico nunca obtuvo los conocimientos necesarios para
la realizacin de un adecuado acto mdico); 2) impericia de olvido
(el mdico adquiri los conocimientos, sin embargo los olvid por
desuso); y 3) impericia de prctica (el profesional mdico nunca adquiri la prctica suficiente o no ha alcanzado an la experiencia necesaria para llevar a cabo un acto mdico, por ejemplo una cesrea).
27375.1.2.6.3.2. Imprudencia
La imprudencia, en cambio, tiene su esfera en toda conducta humana y aparece como un clesafo de las desgracias o infortunios, en principio superfluos y casi siempre evitables; de ah que tenga como sinnimos a la "falta de prudencia o precaucin.
As podra decirse que el imprudente tiene conciencia de lo que
hace, pero no acta con intencin de infringir la ley o el contrato: no
quiere obrar ilcitamente, confa en tener la buena suerte de evitar la
infraccin.
Para Prez de Leal,1842 la imprudencia consiste en una conducta
culposa positiva, en un actuar desmesurado, en exceso, apresurado e
irreflexivo que provoca un resultado daoso por no haberse tomado
las precauciones que el sentido comn indica, o bien por haber actuado con cierta laxitud subestimando las posibles consecuencias daosas. "La imprudencia es, obviamente la falta de prudencia; realizar
un acto con ligereza sin las adecuadas precauciones. La prudencia
1842
P:REZ DE LEAL,
1938
debe ser -o es- una de las virtudes mdicas, pues es esencial que el
mdico ejerza su profesin con cordura, moderacin, cautela, discrecin y cuidado [... ].18"3
La imprudencia es la actuaClon temeraria inexcusable. El sujeto
acta con exceso de confianza. En palabras de Yungano, la imprudencia puede definirse como la conducta -positiva- contraria a lo
que e! buen sentido aconseja. 1844
"" YUNGANO,
IR<'
PI'.REZ DE
1939
1846
YUN(;ANtl,
18i7
1940
Al respecto, hemos sealado que nuestro Cdigo Civil se adscribe a la teora de la causalidad adecuada (artculo 1985), postulando
un criterio de razonabilidad y probabilidad para la realizacin
del anlisis de las condiciones, al referirse a la necesidad de que
exista una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao
producido.
Pero el solo hecho de producirse un dao en la ejecucin de un
contrato mdico no significa que el galeno est obligado a indemnizarlo. Se precisa que entre el dao y el acto mdico exista una relacin
de causa-efecto. A pesar de una conducta diligente del mdico los daos pueden sobrevenir. As, sostiene Acosta que ellos (los daos) pueden ser la consecuencia de hechos que son por entero extraos o ajenos al quehacer mdico, que no pudo anticipar ni impedir.1848
Sostiene Prez de Leal 1B4 'J que el concepto de causa adecuada es
comprensivo de regularidad, puesto que solo es causa aquella condicin que conforme a un juicio de previsibilidad en abstracto es normalmente apta para producir un resultado de modo habitual; no todas las condiciones o factores que contribuyen a un resultado son
idneos para producirlo.
Es as que en materia de responsabilidad civil del mdico, para
determinar la existencia de la relacin de causalidad habr que examinar los hechos en base al criterio de normalidad o regularidad antes
sealado.
Existe causalidad adecuada cuando entre un acto mdico y un resultado daoso media un actuar doloso o culposo que como consecuencia ordinaria y natural ocasiona este tipo de resultados. De tal
1H4H
,"oC)
ACClSTA RAMREZ,
1941
1'511
ACOSTA R'u'1RLZ,
1942
El anlisis debe efectuarse sobre la base de la poca de las circunstancias que acompaan e! proceso y sobre e! rol que cumplen en e!
desarrollo de la misma. IS51
Es cierto que no se puede separar mdicamente la lesin inicial y
su evolucin posterior como antecedentes de un desenlace; sin embargo, se tiene que investigar detenidamente que a este desenlace no
haya contribuido de manera determinante un actuar culposo de! profesional mdico.
IR\1
ACOY1A RAMRU,
1'"
YUNGANO,
1943
- MARIO
CASTILLO FREYRE
-----------
'"'3
Al respecro, el artculo 207 de nuestro Cdigo Civil, referido a los vicios de la voluntad, seala que la anulacin del acro por errot no da lugar a indemnizacin entre las
partes.
'''' YllNC;ANO, Arturo y otros. Op, cit" p, 168,
"" Ibidrm, PI" 168 Y 169,
1944
TRArADO
m:
LAS OBLIGACIONES
1945
carse como causal de exoneracin, sino que esta, por su gravedad, deber ser determinante del dao que l alegue.
Seala la sentencia de 17 de mayo de 1982 de la Sala de Casacin
Civil de la Corte Suprema de Justicia Colombiana que es preciso
que ella (la culpa de la vctima) haya sido la causa exclusiva del dao;
que absorba de alguna manera, pero integralmente la imprudencia y
el descuido del demandado, los cuales por consiguiente no tendrn
ya ninguna trascendencia en la produccin del perjuicio. As tambin, Para que el hecho de la vctima pueda liberar totalmente de
responsabilidad, es necesario que su conducta haya sido causa adecuada y exclusiva del dao.18)G
En este supuesto s existe relacin causal, solo que esta se produce
entre el dao y la culpa del paciente; y no entre el dao y la culpa
del mdico.
A este respecto, Prez de Leal cita el caso de Suleiman de Gmez,
Esther el Munic. de la Capital Federal, en el que se fall eximiendo
de toda responsabilidad a los profesionales accionados, fundado en
que la actora abandon el tratamiento al que fuera sometida hacindose atender por otro profesional en una clnica particular. IB )7 El
abandono por el paciente de la atencin mdica que reciba, para
consultar a otros profesionales, exime de responsabilidad al mdico
que fue abandonado. 1858
,<,(,
LN
lSiH
1946
18j9
1860
1947
""1
1948
1949
Como anota Bautista Pardo,1862 Si el derecho regula las relaciones humanas antes de nacer, en vida y despus de la muerte, y la
gentica merodea los lmites de la vida y la muerte como nunca hasta
ahora, el encuentro entre ambos resulta inevitable.
De esta manera, el Derecho Gentico se encarga de regular la
aplicacin de los procedimientos genticos, as como su relacin con
el hombre. Su objeto, entonces, es otorgar criterios de proteccin legal que permitan resolver el ancestral dilema de los lmites del obrar
humano de modo que no se viole nuestra integridad, individualidad
o identidad.
El profesor Enrique Varsi l863 -quien se ha dedicado arduamente
al estudio de esta matcria- seala que el Derecho Gentico presenta
un conjunto de caractersticas. En tal sentido destaca que se trata de
una rama esencialmente tcnica que se encarga de estudiar los efectos
de los avances biocientficos sobre el hombre, a fin de predeterminar
la relacin jurdica biotecnolgica. De esta manera se reglamenta la
relacin y consecuencias que sutgen entre el ser humano y la ciencia
biolgica, toda vez que se encuentran influenciados de forma determinante por la tecnologa y por ideas morales, religiosas y ticas.
A lo expresado, debemos aadir que el Derecho Gentico est
vinculado a otras ramas del Derecho, tales como el Derecho Constitucional, el Civil, el Penal, el Administrativo y el Ambiental. De
igual forma, se relaciona con los Derechos Humanos, del Nio y del
Adolescente, con el Derecho de Seguros, con el Derecho Laboral, as
como con el Derecho Informtico.
1862
18b3
Juan. La investigacin al servicio del hombre: reflexiones de un jurista. Revista de Derecho genoma humano, n.o 1, 1994, p. 26.
VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho y manipulacin gentica. Lima: Fondo Editorial
de la Universidad de Lima, 1997.
Fuente: h;tp:l/comunidad.derecho.org/dergenetico/LibroDerechoManGennCap.html
BAUTISTA PARDO,
1950
Adems, tiene relacin con otras ciencias del saber humano, como
son la filosofa, la estadstica, las matemticas, la informtica y la religin. Asimismo, ha llegado a crear disciplinas especiales, como es el
caso de la Bioinformtica y la Biotica.
La Biotica, en este sentido, se presenta como un tema obligado
del Derecho, de la poltica, de la sociologa, de la filosofa, de la economa y de la antropologa. Los autores, entonces, la proponen como
un saber interdisciplinario terico-prctico, que debe ocuparse principalmente de crear una cul tlira de vida, lo cual significa rescatar la
dignidad de la vida en todas sus manifestaciones, con sus vitalidades,
en su totalidad, con el fin de protegerla y de favorecer las condiciones necesarias para su realizacin.
Los principios sobre los cuales se fundamenta la Biotica estn
destinados a dar respuesta a cuatro preguntas bsicas o generales:
Quin debe decidir?; qu dao y beneflcio puede causar?; cmo
debe tratarse a un individuo en relacin a los dems?; qu se debe
decir y a quin?
De esta forma, encontramos como pilares de la Biotica -y por
ende del propio Derecho Gentico- a los principios de autodeterminacin, dignidad, igualdad e informacin.
Estos son principios que no debemos pasar por alto, puesto que
una buena cantidad de problemas legales se interconectan muy estrechamente con conflictos de tipo tico, involucrando, en consecuencia, tanto a mdicos, como a legisladores y a la propia comunidad
en su conjunto.
A grandes rasgos -y siguiendo a Messina- 18(A podemos sealar
18(04
MESSINA DE ESTREl LA
1951
l1lClO
de la vida y de
Por su parte, Enrique Varsi, al referirse al tema, seala que el Derecho Gentico se
encarga de regular cinco aspectos o mbitos fundamentales de la vida humana:
A. La individualidad biolgica.
l. El inicio de la vida.
2. El fin de la vida.
B. La integridad gentica.
l. El genoma humano.
a. Contratacin.
b. Comercializacin.
c. Industrializacin.
d. Patente.
2. Los micro transplantes.
3. La experimentacin humana.
a. Teraputica.
b. Diagnsticos y terapias: Prcconceptivos, preimplantarios, prenatal y pos mata!.
4. La manipulacin genrica.
Cl.a identidad gentica.
1. l.a determinacin de la paternidad.
2. ldenrificacin.
D.La intimidad gentica.
l. Reserva y proteccin del genoma humano.
2. Privacidad del genoma humano.
3. Consejo gentico.
4. Derecho a no saber.
5. Derecho a la imagen gentica.
E. La procreacin asistida.
1. Las tcnicas de reproduccin humana asistida.
a. Inseminacin.
b. Fecundacin.
c. ICSE.
1952
I KIl,
BOZA DIIlCls (BOZA DIBOs, Beatriz, Los adelantos de la ciencia y la permeabilidad del
derecho: reflexiones en torno a la reproduccin humana asistida. Derecho PUCI'
n.O 45, 1991) seala, asimismo, que los beneficios derivados de csros adelantos van
ms all, pues permiten controlar las caractersticas del embrin (sexo, contextura,
etc.), manipular el material gentico para satisfacer el gusto de sus progenitores, traer
hijos genticamente relacionados a uno sin tener que participar en su concepcin,
gestacin y/o alumbramiento, hacer posible la clonacin y responder al pedido de los
solteros, as como de las parejas homosexuales, de tener descendientes genticamente
vinculados a ellos.
1953
VARSI cita como ejemplo a la tcnica de reproduccin mixta, tambin llamada confusa, combinada o biseminal, aquella que se realiza mezclando el esperma de Juan con
el de un tercero. Su finalidad, al parecer, estara dada en el hecho de que sirve para
elevar las probabilidades de que l sea el padre, se establezca una duda acerca de su
paternidad, dndole la ilusin, o quiz la esperanza, de que fue su esperma -y no el
de un tercero- el que fecund el vulo de su mujer o conviviente.
I<"R Pl'EIHER, Mara Luisa. Algunas cuestiones relacionadas con la eticidad de la fecunda-
1.%7
1954
gados a replantear por un lado la cuestin del alcance de sus beneficios y el papel que juega en ello la ciencia mdica y la biolgica, y
por otro el significado y peso de eso que llamamos autonoma.
Potter, uno de los padres de la biotica, considera a sta como el
prximo escaln de la evolucin humana; ello nos da la dimensin
de la importancia de la reflexin tica.
Estas reflexiones nos llevan, asimismo, a abogar por la necesidad
de una regulacin que, sin desconocer la importancia y autonoma
que la procreacin posee en el seno familiar, brinde los parmetros
que hoy esta materia requiere. La misin del legislador, desde esta
perspectiva, impone no solo la creacin de una norma tcnicamente
correcta, sino de una reglamentacin que tenga por objetivo alcanzar
el equilibrio necesario entre los avances tecnolgicos y la dignidad del
hombre. Es evidente que la norma deber tener como brjula los
principios propios de la biotica.
En palabras de Enrique Varsi: 1869
La regulacin jurdica de las TE RAS en general as como la experimentacin cientfica sobre el hombre, merecen una proteccin social y una determinacin legal inmediata. Los problemas que plantea el desarrollo de
la tecnologa al Derecho son intrincados y espinosos porque afectan
cuestiones ticas fundamentales y ponen de manifiesto y en real peligro
la verdadera naturaleza de la vida humana.
Una legislacin de este tipo en nuestro medio es de suma urgencia,
puesto que se comienza a desnaturalizar los principios esenciales de la
paternidad, de los derechos del concebido, de la persona y de la fami-
IX6')
1955
1870
1956
1957
!H71
Nos referimos a la Ley N 27048, promulgada e! 31 de diciembre de 1998 y publicada en el Diario Oficial "El Peruano e! 6 de noviembre de 1999:
Artculo 1.- "Admisibilidad de la Prueba Biolgica, Gentica u otras.
En los casos de negacin de paternidad matrimonial, impugnacin de maternidad y
accin de filiacin a que se refieren los artculos 363, 371 y 373 de! Cdigo Civil es
admisible la prueba biolgica, gentica u otras de validez cientfica con igualo mayor
grado de certeza.
Artculo 2.- "Norma modificatoria. Modifcanse los artculos 363, 402, 413 y 415 del
Cdigo Civil, en los siguientes trminos:
Artculo 363.- El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:
l. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes al de la
celebracin del matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primetos ciento veintin das de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo .
.~. Cuando est judicialmente separado durante el mismo perodo indicado en el inciso 2; salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese perodo.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental. El
Juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igualo mayor grado de
certeza;;.
1958
1959
\872
1960
Las posibilidades son muchas, por lo que nos limitaremos a analizar los principales criterios de responsabilidad en los supuestos que
consideramos de mayor relevancia. 1873 De esta manera, nuestra evaluacin tomar como eje los riesgos, daos y relaciones en las que
pueden verse involucradas las partes, es decir, la criatura, el donante,
la pareja que se somete al tratamiento y el cuerpo mdico.
1873
1874
Solo nos ocuparemos de aquellos supuestos que se encuentran permitidos por la Ley
General de Salud, por lo que no haremos referencia a los casos de manipulacin
gentica, tales como intervencin de las clulas germinales, la clonacin, la cesin de
tero, la intervencin del genoma y la reactivacin del ADN del cadver.
SAUX, Edgardo Ignacio. Op. cit., p. 630.
1961
En cuanto a la responsabilidad del donante, la misma se configurara en la hiptesis de que la criatura presente deficiencias fsicas o
psicolgicas como producto de defectos originarios del material
gentico utilizado, el mismo que el donante, no obstante conocer,
ocult. Este conocimiento puede ser cierto o fundarse en la sospecha
razonable del donante respecto a la posibilidad de transmitir alguna
enfermedad infecciosa, gentica o hereditaria al lluevo ser.
De aqu podemos inferir que el factor de atribucin de la responsabilidad sea la culpa o el dolo. Igualmente, podemos deducir que no
solo el nio cuenta con legitimidad activa, sino tambin sus padres. IB ?) La prueba, sin embargo, es sumamente compleja, puesto que
en la mayora de casos el donante mantiene su anonimato.
Ms all del potencia; conocimiento que pudiera tener el donante, la responsabilidad del cuerpo mdico l8 ?6 se presenta a s misma
como uno de los tpicos centrales de la discusin.
En principio, debemos considerar que el rol del equipo mdiC0
comprende la seleccin, conservacin y utilizacin del material
gentico, por lo que el dao gentico podra prov(:nir de tres fases:
Deficiencias propias del gameto, deficiencias gmexadas en el manipuleo, o deficiencias debidas al mal empleo o ; la mala calidad del
material gentico.187~
1877
Es necesario aclarar que si se trat de una inseminacin homloga, el padre, al constituirse como la parte demandada, no cuenta con legitimidad activa.
"er, La Ley General de Salud -en el Captulo 'lUC corresponde al ejercicio de las profesiones mdicas y afines y de las actividades lcnicas y auxiliares en el campo de la salud- establece, al respecto, lo siguiente:
Artculo 36.- "l.os ptofesionales, tcnicos y auxiliares a que se refiere este Captulo,
son responsables por los daos y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio
negligente, imprudente e imperito de sus actividades".
1877 Nos remitimos, en eSte punto, al Caprulo que sobre el tema de la responsabilidad
del mdico oportunamente hemos desarrollado.
IH7' SAX, Edgardo Ignacio. Op. cit., p. 631.
lB7,
1962
,<7"
"'0
1963
IS",
Acerca del derecho innegable del 111no de conocer su verdad biolgica, la reforma
comtitucional y la incorporacin de los diferentes tratados, proclama que este comienza con la existencia de la persona humana que se inicia ... desde el momento de
la concepcin, sin hacer distincin entre la concepcin natural o artificial. As, nuestro derecho protege a la identidad en toda su extensin. Por ello se admiten pruebas
genticas para la indagacin de los vnculos filiales.
Para hablar de derecho a la identidad es presupuesto indispensable el derecho a la
vida, sin el cual no existira el hombre. La identidad personal es ser uno mismo, representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma
verdad de la persona. Se entiende por identidad gentica al patrimonio gentico beredado de los progenitores biolgicos, o sea su genoma.
Todos los hombres tienen derecho a la igualdad en la dignidad y es por eso que no
puede tolerarse la discriminacin de derechos fundamentales.
En la identidad de la persona se encuentra la especfica verdad personal, que es la
cognicin de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela conocer y desentraar. Ese derecho se encuentra mancillado cuando el acceso a la verdad biolgica es obstruido o negado.
Los problemas fundamentales de estos tres conceptos -A.D.N., filiacin e identidad- se observa o cuando la realidad biolgica no coincide con la fili1cin biolgica
revelada.
Es por ello que la identidad gentica no necesariamente siempre coincide con la identidad filiatoria.
El dao moral probablemente consistir en la vergenza, la buena fe burlada, el rechazo de la paternidad, as como la trascendencia que en el medio social podra tener
la noticia del origen del nio as concebido.
1964
Al igual que en e! caso anterior, resulta necesario ocuparnos de la salud fsica y mental de los interesados. Los daos fsicos se encuentran
vinculados al procedimiento en s, mientras que los daos psquicos
se relacionan con la alteracin que ellos pueden sufrir, si sus expectativas son demasiado grandes y no se logran concretar. Pese a que, en
principio, nos encontramos frente a daos previsibles dada la natura-
1882
1965
leza que poseen las TERAS, sin embargo, estos cobran relevancia jurdica cuando las vctimas se encontraban mal informadas acerca de
la tecnologa y de sus posibilidades de xito.
Debemos recordar que sobre la base del princIpIO esencial de la
Biotica (no causar dao excepto que el beneficio sea netamente mayor que este dao), el mdico debe, primero, conocer profundamente
el dao que va a ocasionar y el beneficio que puede resultar de la
prctica daina, y luego informar claramente al paciente conociendo
todas las circunstancias que lo rodean, para que este pueda decidir,
con pleno conocimiento de causa, acerca de si lo que el mdico le
propone le resultar beneficioso.
En este sentido cabe hacer algunas reflexiones, compartiendo las
ideas de Mara Luisa Pfeiffer,18H3 para lo cual tomamos como eje el
siguiente cuestionamiento:
La mujer que se somete a este tipo de prcticas se encuentra realmente
informada de todos los riesgos y daos que la fecundacin asistida puede
generar o slo vive en una nube de ilusiones llena de paales, batitas y
sonajeros alentada por la consigna mdica de que en fertilidad es factible llegar al xito,,?
1'".1
PHIFrER,
1966
1968
Para este autor, los abogados deben responder por los daos originados en su obrar con culpabilidad y mxime teniendo en cuenta
que la crisis del servicio de justicia tiene mucho que ver con el modo
de cumplir su funcin por parte de abogados y jueces, con la pericia
y diligencia desplegadas, atento a que el desconocimiento del saber
jurdico o la negligencia o imprudencia en su aplicacin redundan en
graves fallas en aquel servicio.
Dicha responsabilidad puede provenir del incumplimiento de obligaciones estipuladas contractualmenle entre el abogado y su cliente
(contractual), o tener por causa un dao inferido a otra persona
(extracontractual), lo que en ambos casos implicar la infraccin de
las normas referentes al ejercicio de la profesin que establezcan conductas o modos de obrar, y que conforman la buena praxis, especialmente las normas tico profesionales.
En las pginas que siguen nos centraremos en el estudio de la responsabilidad civil del abogado respecto de su cliente, la misma que,
como veremos, se origina en el vnculo que surge del contrato de
prestacin de servicios profesionales que ambos celebran.
1969
2739.1. El abogado
Como resulta evidente, nuestro estudio debe iniciarse definiendo e!
rol que desempea e! abogado. As, tenemos que la palabra abogado proviene de la voz advocatus, trmino en que deriv la expresin
ad auxilium vocatus, esto es, e! llamado para auxiliar.
La profesin ha evolucionado considerablemente en e! transcurso
de la historia. En un principio, nicamente se consideraba como
abogados a aquellos que ejercan la defensa ante los tribunales gratuitamente. Hoy, en cambio, e! ejercicio de la profesin incluye no solo
la defensa ante los tribunales, sino tambin el asesoramiento jurdico
y la negociacin, siendo indiferente si dichos servicios se prestan de
forma onerosa o gratuita.
Hasta hace algunos aos, la gran mayora de abogados eran competentes en e! asesoramiento y en la defensa de las diversas disciplinas
jurdicas, siendo considerados, por ende, como entendidos en la prctica general de la profesin. A mediados de! siglo pasado surgi la
denominada especializacin basada en las diversas reas de! Derecho.
Como resalta Morello, 1885 e! abogado -con mayor y profunda
informacin- debe saber ms, por lo que debe examinarse diaria-
1885
1970
mente en el registro de la excelencia que abarca la idoneidad, destreza, apertura y ductilidad. Ya no es generalista sino particularista de
uno o pocos sectores por los que debe transitar con solvencia, afinado oficio y experiencia.
A grandes rasgos, hoy se denomina abogado a aquella persona
que, previo cumplimiento de diversos requisitos, el Estado autoriza
para representar los intereses y defender los derechos de los dems.
Ramn Mullerat estructura la figura de! abogado por medio de
tres elementos, caracterizndolo como servidor de la justicia, interprete de la realidad y hombre de tica. 1886 Podramos aplicar sus consideraciones al Derecho Peruano, de la siguiente manera:
1886
1971
1972
T RArA IJ O
DE LAS OBLiGACIONES
1"
1973
1974
Ramn
M.
Op. cit.
1R90
AGUlAR OlAS,
n,
p. 364.
1975
Otra tendencia asevera que la falta de precisin en las leyes y el hecho de que la relacin abogado-cliente no coincida exactamente con
ninguno de los tipos contractuales del Cdigo Civil, conlleva a que
dicha relacin sea calificable como un contrato sui generis, mnommado, del tipo de focio ut des.
2739.2.6 Nuestra posicin al respecto
ANDoRNo. Luis O. "La responsabilidad de los abogados. En: Derecho de daos. Buenos Aires: La Rocca, 1991, p.) 476.
IH')~ Ibdem, p. 477.
'H'JI
'8'''
1976
piamente su actividad profesional, sino el resultado producido por la misma, cual ocurre entre otros casos en el de aceptar el letrado el encargo de emitir un dicramet1.
"" TRI(;O REPRESAS, Flix A. Responsabilidad Civil del Abogado. Buenos Aires: Editorial
Hammurabi, 1998, p. 119.
1977
1978
Ramn
M.
Op. cit.
1979
Igualmente, entre los deberes fundamentales del abogado encontramos el de informar a su cliente de todo asunto que surja en el desarrollo de su caso. Al fin y al cabo, lo cierto es que los clientes son
los dueos -por as decirlo- de los asuntos que confan a sus abogados. Los abogados, conocedores del Derecho, deben procurar que
los derechos e intereses de su cliente prevalezcan. El cliente podr
cooperar en el desarrollo de su caso solo si est bien informado.
Este deber de informar implica, asimismo, que el abogado antes
de contratar deber comunicar si tiene algn inters particular en la
situacin, ya sea porque le conviene cierto resultado o porque tiene
relaciones con las partes que podran ver comprometido su correcto
desempeo, o influir en la decisin del cliente respecto de la contratacin.
Podemos inferir que el deber de informar del abogado se fundamenta o construye sobre la base de la naturaleza de entera confianza
que tiene que existir en la relacin profesional con su cliente.
De la confianza que impera, o debe imperar, en la relacin del letrado y su cliente, se deriva tambin el denominado secreto profesional, el mismo que se constituye en otra importante obligacin cuyo
incumplimiento puede generar un supuesto de responsabilidad civil.
Con respecto al servicio profesional de asesoramiento, Ghersi lH96
afirma que el mismo obliga a todo abogado a cumplir una serie de
deberes esenciales, como son:
Encuadrar jurdicamente el caso, lo que implica establecer todas las posibles variables, de tal forma que el cliente se encuen-
IH%
GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales. Buenos Aires: Editorial Astrea
de Alfredo y Ricardo Depalma, 1998, tomo Ir, pp. 264 Y 265.
1980
1S'J7
GHFRSI,
IS'"
1981
La actuacin del abogado en el pleito frente a terceros y a la justicia, en cuanto a sus consecuencias, es asumida por el cliente por efecto de la representacin.
Los Tribunales espaoles han determinado negativamente los alcances del deber de diligencia del abogado en su actuacin judicial,
aduciendo que se observa la falta del mismo en los siguientes casos,
citados a modo de ejemplo:
Cuando no realiza en tiempo oportuno los requerimientos necesarios para interrumpir la prescripcin derivada de una accin por culpa extracontractual.
Cuando no solicita la prrroga de una anotacin preventiva en
tiempo oportuno.
Cuando comparece fuera de plazo ante el Tribunal Supremo,
despus de haber formulado recurso de casacin.
Cuando por negligencia no imparte las instrucciones adecuadas.
Cuando no comparece a juicio, teniendo por desistido a su representado.
Cuando pierde los documentos de su cliente, que probaban la
realidad de una deuda que se pretenda reclamar con expectativas razonables de xito.
1982
1899
Vase, para tal efecro, el Cdigo de tica de los Colegios de Abogados del Per,
aprobado por la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Per el 26 de
abril de 1997.
1983
1"00
1901
1984
")(12
")('.1
don.
REvI's BALLEST. Joseph. "La Responsabilidad Civil del Abogado. Crimiques jurdiqucsCivil Advocap,. En: http://www.juridica.com/icallrevista/canyeret7/n714.htm
1985
Error profesional: definido como e! comportamiento objetivamente distinto de! que exiga la situacin en concreto, dar lugar a responsabilidad cuando sea a ttulo de culpa, por derivar
de un comportamiento omisivo o negligente, o revelar una impericia injustificada.
Mucho se ha discutido acerca de si se debe exigir un grado especial de culpa. Al respecto, la distinguida profesora francesa Genevieve
Viney, 1904 ha sealado que resulta de aplicacin para e! caso de los
abogados la conocida regla de que toda falta acarrea la responsabilidad de su autor, con independencia de su gravedad.
En igual direccin se pronuncia Jos de Aguiar,190) cuando expresa que la responsabilidad de! abogado debe reconocerse incluso ante
culpa leve. Aunque admite que ello no puede exagerarse al punto de
constituir una traba al ejercicio de la profesin, como sin duda lo sera e! establecer como criterio o pauta la exigencia de dones de infalibilidad y omnisciencia. Es preciso recordar que e! contrato no impone al abogado la obligacin de salir airoso en la causa, puesto que
1904
190'
1906
1907
1986
I'J08
ANDORNO.
1909
Ibdem, p. 493.
,"\0
Bsicamente son dos las posiciones principales que han sido elaboradas respecto a la
cuanta de la indemnizacin (MULl.ERAT BAI.MANA, Ramn M ... La responsabilidad
civil del abogado. En: http://www.icas.es/vbs/files/larev 13 l.pdf.), a saber:
Una posicin resarcitoria segn la cual el abogado debe responder econmicamente
resarciendo al cliente la totalidad de la pretensin frustrada en su actuacin judicial
o, lo que es igual, debe responder por el contenido econmico de 10 solicitado en
su petitum, si se trata de una actuacin judicial, o del resultado o negocio por su
cliente, si se trata de una actuacin no judicial y a consecuencia de la negligencia
del abogado no se obtiene el objetivo econmico perseguido por el cliente.
1987
En lo que concierne a la determinacin econmica del dao, entonces debemos tomar como referencia las expectativas de derecho
frustradas, observando, asimismo, cul ha sido el error del letrado y
cunto ha influido en el resultado negativo para el cliente. El juez
debe realizar una apreciacin concreta en la medida de que la posibilidad perdida era cierta o hipottica sobre la base de las circunstancias
del caso. Tal apreciacin le permitir concluir si era probable o no
que de no mediar acto del responsable, el cliente habra ganado o
evitado la prdida. As, por ejemplo, si la conducta del abogado ha
impedido un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, habr que observar el material probatorio para poder comprobar si la
accin hubiera procedido mediando una adecuada y diligente conducta por parte del letrado.
1988
1911
ANDORNO,
1989
1990
1912
DE TRAZEGNIES GRANDA,
1991
De esta manera, tenemos que la denominacin de profesin liberah> se remonta a la antigua Roma, en donde las actividades intelectuales correspondan a los hombres libres, mientras que los esclavos desempeaban las actividades manuales. De esto se sigue que en su origen
esta clasificacin, hoy inaceptable, ligaba el trmino al intelecto.
Tambin bajo esa perspectiva, en el siglo XlX las profesiones liberales eran vinculadas al ejercicio de la inteligencia, en tanto requeran
una formacin especializada, ejercindose habitualmente de forma independiente.
El mundo moderno trajo consigo importantes transformaciones,
una de las cuales fue la democratizacin del saber que contribuye a la
democratizacin del poder social. A grandes rasgos, podemos afirmar
que el mundo moderno dio un lugar de privilegio al profesional liberal dentro de la sociedad. No obstante, la evolucin no concluye en
esta etapa.
No cabe duda de que en las ltimas dcadas la actividad profesional ha variado al punto que la conciencia de grupo, la asuncin de
valores, de smbolos y de ciertos ritos y estilos de vida, se estn
trastocando. Dos seales y, a su vez, causas claves de esto, son la aparicin de las llamadas carreras tcnicas y de las paraprofesiones o
profesiones medios.
Lo expuesto confirma la opinin de De Trazegnies, quien es tajante al sealar que la categora 'profesin liberal', por su carcter sociolgico, est sujeta a cambios, tiene una historia determinada: los
hechos sociales se definen por sus relaciones con su entorno y, por lo
tanto, tienen un nacimiento dentro de determinadas circunstancias,
una evolucin cuando tales circunstancias evolucionan y tambin una
muerte cuando esas circunstancias desaparecen totalmente.
A pesar de que el campo del ejercicio profesional se inclina, como
hemos anotado, cada vez ms a la indefinicin y a la heterogeneidad,
1992
l'l!.l
1993
1914
DE AGUIAR OlAS,
1994
Por un lado, llama a la consideracin del orden pblico afirmando que En verdad, todos los ciudadanos estn interesados en la
construccin de edificios y obras, con los cuales vienen a tener contacto por fuerza de las circunstancias, pues slo as se evitarn accidentes irreparables.1915
Por otro lado, el citado profesor seala, como segundo argumento, que el constructor debe conocer las reglas de su arte y poseer conocimientos tcnicos especiales sobre construcciones.
Sin duda, Carvalho Santos no se equivoca al subrayar que la seguridad y la solidez de las obras son materia de orden pblico. Asimismo, tampoco yerra al resaltar que el profesional se encuentra obligado a aportar los conocimientos tcnicos de su oficio como deber implcito y esencial del ejercicio de su profesin. Sin embargo, aquello
no explica el carcter extracontractual de la responsabilidad de los
constructores.
Efectivamente, los planteamientos elaborados por el mencionado
autor no aportan, en realidad, el desconocimiento de la responsabilidad contractual o el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual, segn se quiera ver.
Nosotros, por otra parte, no podemos sino sostener que la naturaleza de la responsabilidad de los profesionales de la construccin por
daos derivados de su actuar, debe ser analizada desde dos perspectivas diferentes, por cuanto es factible que se establezcan dos tipos de
relaciones jurdicas.
As, la responsabilidad ser, en la gran mayora de casos,1916 contractual, si la misma emana de la relacin entre el propietario o clien-
I",S
191(,
Idem.
La expresin en la gran mayora de casos se explica en tanto existen hiptesis
extracontractuales de la relacin jurdica profesional, a saber:
1995
Este primer intento data de la antigua Roma en la que se asimilaba al profesional a un mandatario de su cliente, punto de partida que
1917
1996
hace a esta postura criticable, por cuanto resulta obvio que la funcin
que asume el mandatario difiere en esencia de la del profesional que,
solo en determinados supuestos, es un representante de su cliente.
1997
Enunciada por Mosset Iturraspe, esta tesis considera que los servicios profesionales asumen algunas veces el carcter de locacin de servicios, otras de locacin de obra, otras de mandato, etc. De all que
se seale que se trata de un contrato variable o multiforme. En consecuencia, debe analizarse el contenido de la relacin jurdica para
encuadrar a cada una en su contrato pertinente, sin intentar una codificacin unificada de todas las variedades de relaciones de prestacin de servicios que tengan como origen el ejercicio profesional.
Esta posicin, sin duda ms flexible que las anteriores y, por consiguiente, ms realista, es criticada por Borda en la medida que pese a
no encuadrar la relacin profesional-cliente en una sola figura, s la
encuadra dentro de los moldes de los contratos tpicos tradicionales.
Teora del contrato atpico o innominado 1918
1918
Esta teora puede vincularse al amplio margen que deja abierto -en el ttulo relativo
a prestacin de servicios- el artculo 1757 de nuestro Cdigo Civil, cuando establece que: Son tambin modalidades de la prestacin de servicios, y les son aplicables
las disposiciones contenidas en este captulo, los contratos innominados de doy para
que hagas y hago para que des.
1998
1919
WOOLCOTI
1999
InO
1921
SZAFIR,
2000
El haz obligacional emergente de! contrato de construccin reviste particular importancia a la hora de determinar e! incumplimiento como
fuente de reparacin de los perjuicios.
1''''
Antonio. Derecho de las Obligaciones, Centro de Estudios Universitarios Ramn Areces. Madrid: Editorial CEURA, 1983, p. 199.
HERNNDEZ GIL,
2001
la buena fe que debe regir tanto en la negociacin, como en la celebracin y en la ejecucin de dicho acto jurdico. I923
Las obligaciones del profesional de la construccin que se derivan,
entonces, de la buena fe, son fundamentalmente dos: la obligacin de
conocimiento y la obligacin de informacin.
La obligacin de conocimiento consiste en que el referido profesional debe poseer un conocimiento adecuado y especfico de su actividad, lo que supone una garanta para el cliente y extiende el campo
de la definicin del exacto cumplimiento. El constructor debe ejecutar su prestacin dentro de los parmetros que le impone su ex artis.
As, la relacin entre deber de conocimiento y responsabilidad es
mediada por la nocin de diligencia. Pesa sobre el sujeto un deber de
conocimiento que se fundamenta en la situacin objetiva de cognoscibilidad y en la lesin potencial de intereses ajenos, reducindose la
imputacin de responsabilidad cada vez que se puede demostrar haber hecho correcto uso de la diligencia, es decir, de haber puesto en
juego una actividad cognoscitiva diligente. I924
Por su parte, la obligacin de informacin consiste en que en tanto el profesional posee los conocimientos especficos que le permiten
una adecuada valoracin de las circunstancias y riesgos que pueden
presentarse, as como la solucin que a estos pueden darse, se encuentra en el deber de comunicar todo aquello al cliente. El objetivo
es otorgar a este ltimo la posibilidad de manifestar un asentimiento
libre de vicios, de modo que sus intereses sean resguardados.
1923
1924
Artculo 1362.- "Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las panes.
WOOLCOIT OYAGUE, Olenka. Op. cit., pp. 428 y 429.
2002
1'12'
1')2(,
2003
El profesional, en consecuencia, debe realizar el proyecto conforme a lo solicitado por el cliente y los recursos econmicos con que
este cuenta. Adems, debe requerir la informacin necesaria y advertir a su comitente de los resultados de su evaluacin, lo que supone
una revisin de los datos proporcionados por el cliente, as como el
examen del entorno, su conformidad topogrfica, etc.
Luego tenemos la etapa de direccin de la obra.
El profesional encargado de esta etapa no es, necesariamente, el
mismo que elabor los planos y documentos tcnicos. Su funcin es
lograr la concrecin de lo plasmado en el proyecto, para lo cual debe
controlar la fiel interpretacin de este.
Se encuentra, consecuentemente, obligado a vigilar, inspeccionar y
dirigir los trabajos que se realizan para la ejecucin de la obra.
A ello hay que agregar que son los encargados de custodiar y conservar las cosas del cliente que le fueron confiadas. Si se trata de una
edificacin nueva no hay duda que el riesgo lo corre el constructor,
pues l tiene la guarda de la cosa. Si, en cambio, se est frente a una
1'!27
GllFRSI,
2004
La etapa final es, bsicamente, una de inspecciones y verificaciones. En ella la obligacin principal del profesional ser la de realizar
un anlisis de cada sistema a habilitar, como los de electricidad, agua,
gas, etc.
No podemos dejar de mencionar 10 concerniente a la entrega de
la obra,I929 por cuanto representa un factor relevante dentro de la
valuacin de la responsabilidad y de las medidas que puede tomar el
cliente.
1"28
192')
2005
Como ya hemos anotado, la obligacin de hacer de los profesionales suele concluir en un dar que tiene incidencia en materia de responsabilidad, por cuanto la demora puede ocasionar daos y perjuicios al comitente.
2740.2.3. Elementos constitutivos de la responsabilidad contractual
Artculo 1781.- El que se obliga a hacer una obra por pieza o medida, tiene derecho
a la verificacin por partes y, en tal caso, a que se le pague en proporcin a la obra
realizada.
El pago hace presumir la aceptacin de la parte de la obra realizada.
No produce este efecro el desembolso de simples cantidades a cuenta ni el pago de
valorizaciones por avance de obra convenida)~.
Artculo 1782.- El contratista est obligado a responder por las diversidades y los vicios de la obra.
La recepcin de la obra, sin reserva del comitente, descarga de responsabilidad al contratista por las diversidades y los vicios exteriores de sta.
Artculo 1783.- El comitente puede solicitar, a su eleccin, que las diversidades o los
vicios de la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la retribucin sea disminuida proporcionalmente, sin perjuicio del resarcimiento del dao.
Si las diversidades o los vicios son tales que hagan intil la obra para la flnalidad convenida, el comitente puede pedir la resolucin del contrato y la indemnizacin por
los daos y perjuicios.
El comitente debe comunicar al contratista las diversidades o los vicios dentro de los
sesenta das de recepcionada (sic) la obra. Este plazo es de caducidad. La accin contra el contratista prescribe al ao de construida la obra.
2006
2007
cilla, pues basta con comparar el contrato con la realidad para verificar si la prestacin ha sido cumplida o no. 1930
En consecuencia, habr incumplimiento total si, por ejemplo, el
arquitecto encargado de la elaboracin de los planos y los documentos tcnicos no cumple con ello en el plazo y modo pactados. Habr
incumplimiento parcial si el arquitecto al que se le ha encomendado
la elaboracin de los planos y la direccin tcnica de la obra solo
cumple con la primera de las prestaciones.
Por su parte, en el incumplimiento defectuoso, la prestacin s se
lleva a cabo, aunque no se ejecuta adecuadamente. Hay cumplimiento defectuoso cuando el ingeniero entrega al propietario una casa cuyas estructuras no corresponden a lo previsto en el plano 1931 respectivo y, por consiguiente, no soportan un ligero temblor de tierra. 1932
Se trata, entonces, de la recepcin de una obra terminada en apariencia, pero que presenta vicios. Frente a esta eventualidad, el comitente puede asumir distintas actitudes. 193' Puede aceptar la construccin y pedir la reduccin de la contraprestacin o la rectificacin de
la misma; puede optar, por otro lado, por rechazarla y resolver el
contrato, o solicitar su destruccin si lo perjudica. Todo, dejando
abierta la posibilidad de demandar una indemnizacin por daos y
perjuicios.
1930
1'!.11
1').\2
19.1.\
DE TRAZEGNIES
Op. cit., p. 57.
GRANDA,
Si, en cambio, la obra qued ms perfecta, aunque no haya obedecido fielmente a los
planos dados o a las instrucciones impartidas, no hay razn para que el comitente la
rechace, si el construcror no le exige una remuneracin mayor a la acordada.
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La evaporacin de la responsabilidad projsional.
Op. cit., p. 57.
SZAFlR, Dora ... La responsabilidad de los profesionales de la construccin". En: La res
p'Jns,tbilidad. Homenaje a Isidoro H Coldenberg. Op. cit., p. 603.
2008
l<JH
DE TRAZEGNIES
Op. cit., p. 58.
GRANDA,
2009
que los profesionales de la construccin asumen obligaciones de resultado, por lo que e! factor de atribucin es objetivo.
Como hemos afirmado en ms de una oportunidad, nosotros no
compartimos la posicin de quienes, siguiendo a Demogue, clasifican
a las obligaciones en obligaciones de medios y obligaciones de resultado. Si percibimos al medio como algo independiente de! resultado,
no hacemos sino llegar a un absurdo, esto es, a sostener que una
prestacin se cumple o ejecuta (medio), pero no se paga (ausencia de
resultado) .
No se trata de clasificar a las obligaciones segn sean de medios o
de resultados. Las obligaciones simplemente son de dar, de hacer o de
no hacer. En todo caso, lo que debe analizarse en este punto es e! sistema de responsabilidad que se aplica a los profesionales de la construccin.
Olenka Woolcott anota, con acierto, que conforme se puede observar en e! Derecho argentino, la responsabilidad por daos de!
profesional en sentido amplio, se encuentra normalmente sujeta a un
criterio objetivo de imputacin. Sin embargo, esa tendencia propia
de! derecho moderno, no puede ser aplicada en las mismas proporciones a los denominados profesionales liberales, respecto de los cuales aquello debe ser matizado y adecuado a las caractersticas inherentes a su actividad. Sera excesivo imponerles en todo caso una responsabilidad objetiva por e! dao ocasionado por e! incumplimiento de
determinada obligacin, sin darles la posibilidad de descargar su culpa, puesto que median razones suficientes que justifican e! particular
tratamiento [... ].I935
193\
WOOLCOTT
2010
190(,
WOOLCOlT
2012
27.40.2.3.3. El dao
Para que exista un dao contractual resarcible no es suficiente con
que se incumpla una obligacin y que esta inejecucin sea imputable
al constructor. El incumplimiento debe producir un perjuicio en el
cliente o comitente.
El artculo 1331 del Cdigo Civil establece sobre el particular que
la prueba de los daos y perjuicios, as como su cuanta, corresponde
al perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Solo es susceptible de indemnizarse el dao directo e inmediato.
Tal principio de causalidad jurdica supone un nexo, tambin inmediato, de causa-efecto, de manera que se pueda inferir que el dao no
se habra verificado sin el evento doloso o culpable a que el constructor dio origen.
Ahora bien, si se configura la responsabilidad de! constructor, este
tendr la obligacin de indemnizar al comitente, de acuerdo con lo
previsto por el artculo 1784 del Cdigo Civil, del texto siguiente:
Artculo 1784.- Si en el curso de los cinco aos desde su
aceptacin la obra se destruye, total o parcialmente, o bien
presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicios
de la construccin, el contratista es responsable ante el comitente o sus herederos, siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento. Todo pacto distinto es nulo.
2013
1937
2014
El artculo 1980 del Cdigo Civil seala que e! dueo de! edificio
es responsable de! dao que origine su cada, si esta ha provenido de
falta de conservacin o de construccin. De esta norma se desprende
claramente que e! tercero afectado puede demandar al propietario del
inmueble cuya cada le haya producido un dao.
Asimismo, el artculo 1784 faculta al propietario -que ha sido
obligado a indemnizar al tercero afectado por la cada de la edificacin- a repetir contra el contratista, conforme hemos observado al
analizar la citada norma.
En lo que respecta especficamente a la responsabilidad extracontractual, es interesante destacar lo sostenido por De Trazegnies: 193N
La vctima podra tambin demandar directamente al constructor. Ciertamente, tal demanda no podra estar fundada en el artculo 1784: no
ha habido relacin contractual entre el constructor y la vctima. Pero la
demanda podra ampararse en el artculo 1969; y quiz incluso en el artculo 1970, en razn de un riesgo de empresa de la actividad de construccin. De csta manera, tanto el propietario como el constructor scran responsables solidariamente frente a la vctima (artculo 1983).
1. p. 483.
2015
1').\')
SZAFIR,
'040
don.
2016
Respecto al contrato celebrado con una empresa constructora, rescatamos los comentarios de Jos de Aguiar Dias: 1942
Las empresas constructoras, muchas veces de entera ptopiedad de personas extraas a la profesin, contratan, para la elaboracin de planos, fiscalizacin II orienracin de los trahajos, y aun para el cumplimiento de
las disposiciones legales, que exigen la direccin tcnica en el arte de
construir, a tcnicos que obran como sus subordinados.
La responsabilidad por los darlOS causados a los dueos de las obras o a
terceros es solidaria. Es claro que el perjudicado preferir siempre accionar cOlHra la empresa, por las posibilidades econmicas que ofrece.
El caso es de responsahilidad contracrual por otro, y ofrece el curioso aspecto de hacer responder a ttulo profesional a quien no tiene habilitacin para ejercer la profesin, como sucede generalmente en casos de ese
gnero.
1"'1
1')42
2017
Lo expuesto tambin se aplica para los supuestos en que la vctima del dao sea un tercero, situacin en que la responsabilidad sed
extracontractual y el agente causante tendr que responder tal y
como lo hemos expuesto en el punto anterior.
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2019
PARIE,
TOMO
XIII