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DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL.

CARLOS DUCCI CLARO
Resumen1
CAPTULO III. LOS SUJETOS DEL DERECHO.
PERSONA Y RELACIN JURDICA.
- Sujetos.
El primer elemento de la relacin jurdica son los sujetos.
Relacin implica la idea de personas que se encuentran ligadas
jurdicamente. Los sujetos de derecho son las personas. Persona
significa en derecho la posibilidad de ser sujeto de una relacin
jurdica.
LAS PERSONAS NATURALES.
1.Concepto y existencia.
Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin. (Art. 55
CC).
El NACIMIENTO constituye el inicio de la personalidad natural
(existencia legal). Para esto se requiere (Art. 74. CC):
1. Que la criatura haya sido totalmente separada de la madre
(corte del cordn umbilical). Para algunos, es la salida
completa del vientre, pero sin necesidad de corte.
2. Que la criatura haya sobrevivido a esta separacin un
momento siquiera (teora de la vitalidad, por oposicin a la
teora de la viabilidad, que exige aptitud de seguir viviendo).
Si no se cumplen, se reputa que la criatura no ha existido
jams.

Todo lo que aparece con letra cursiva en este resumen NO ES PARTE DEL LIBRO, sino que de los apuntes de las clases de Gabriel
Hernndez (ayudante de Vctor Vial).

Pero existe una realidad que el derecho no puede ignorar: la de la

criatura ya concebida (existencia natural):
a) La ley protege la vida del que est por nacer (Art. 75 CC,
Art. 19 N 1 CPol) (proteccin del nasciturus).
b)Los derechos que se defieren a la criatura que est en el
vientre materno quedan suspensos, y cuando nace, entra a
gozarlos como si hubiese existido al tiempo en que se
defirieron (Art. 77 CC). Para ser titular se requiere la
concepcin, pero la atribucin de los derechos queda
en suspenso (proteccin de los derechos eventuales del
nasciturus). Presuncin de derecho de la concepcin no
puede situarse en menos de 180 das ni despus de 300 das
del parto contados hacia atrs.
c) Son vlidas las asignaciones hechas a personas que no
existen al tiempo de abrirse la sucesin, pero se espera que
existan (Art. 962) (proteccin de los derechos eventuales del
nasciturus).
d)A falta de padre o madre, se nombrar un curador de bienes
para los derechos eventuales del que est por nacer (Art. 485
CC) (proteccin de los derechos eventuales del nasciturus).
e) La legislacin penal configura como delito los atentados
contra la vida de la criatura que an no ha nacido; la
legislacin laboral contempla la existencia del prenatal
(proteccin del nasciturus).
LA MUERTE NATURAL.
La muerte implica el fin de la existencia de la persona
natural (Art. 78 CC: la persona termina en la muerte natural).
Muerte: terminacin de las funciones vitales del individuo.
Hoy se habla tambin de muerte clnica: de acuerdo a la Ley
19.451, el certificado de defuncin se otorgar cuando se haya
comprobado la abolicin total e irreversible de todas las
funciones enceflicas, lo que se acreditar mediante la certeza
diagnstica de la causa del mal y, a lo menos, los siguientes
hechos: ausencia de movimientos voluntarios durante mas de 1

hr.; apnea por mas de 3 minutos y ausencia de reflejos

troncoenceflicos.
La muerte es un hecho jurdico natural. Efectos jurdicos:
a) La sucesin se abre al momento de la muerte, y slo pueden
suceder los que existan en ese momento.
b)El matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los
cnyuges.
c) La muerte determina la extincin de los derechos
intransmisibles (derecho de alimentos).
d)Ciertos contratos se extinguen por la muerte de uno de los
contratantes. (los contratos intuito personae).
e) La oferta se extingue por la muerte del proponente.
f) La muerte determina la emancipacin de los hijos.
g)Algunas instituciones terminan por la muerte del que las
desempea.
h) Por la muerte se extinguen determinadas acciones civiles.
LA MUERTE PRESUNTA.
Se presume la muerte de la persona que han
desaparecido y de quien no se tienen noticias si se
cumplen los dems requisitos que seala la ley.
Es el juez quien debe declarar la presuncin de muerte por
medio de una sentencia judicial ejecutoriada, frente a la solicitud
de cualquiera que tenga inters.
Es una materia muy regulada pues es necesario cautelar los
intereses del mismo ausente, de los presuntos herederos, de los
acreedores, y el inters social involucrado.
En la muerte presunta se distinguen 3 perodos:
1. Perodo de mera ausencia: desde que han dejado de
tenerse noticias del ausente. Es un estado de hecho en el cual
el objetivo fundamental es proteger los derechos del ausente,
para lo cual se tiende a la administracin de sus bienes.
Dura normalmente 5 aos, excepto si la desaparicin se
produjo en un sismo o catstrofe caso en el cual dura solo 1

ao (Art. 81 N 9 CC), o 6 meses si provino de la prdida de

una nave o aeronave (Art. 81 N 8 CC).
Los dos perodos siguientes son consecuencia de la
declaracin de muerte presunta.
Requisitos (Art. 81 CC):
a) Prueba de la ausencia, lo que implica que no se hayan
tenido noticias y se hayan hecho las gestiones necesarias
para averiguar el paradero.
b)Citacin del desaparecido: 3 publicaciones en el DO. Y
entre a lo menos dos publicaciones tiene que haber un
plazo de 2 meses.
c) Or al defensor de ausentes.
d)Transcurso de los plazos sealados por la ley. La solicitud
se puede hacer luego de 3 meses de la ltima citacin.
e) Publicacin de las sentencias definitivas e interlocutorias
en el DO.
Da presuntivo de la muerte: El juez la fijar (Art. 81 CC):
a) Norma general: ltimo da del primer bienio contado desde
la fecha de las ltimas noticias.
b)En caso de herida grave en la guerra u otro peligro
semejante: da de la accin de guerra o peligro; si no es
determinado, trmino medio entre principio y fin de la
poca en que pudo ocurrir. Lo mismo en caso de prdida de
nave o aeronave.
c) En caso de sismo, catstrofe o fenmeno natural: fecha de
tal evento.
2. Perodo de posesin provisoria: No existe en los casos b) y
c) recin sealados, en los cuales se concede de inmediato la
posesin definitiva. Ocurre lo mismo en el caso de que,
pasados 5 aos desde las ltimas noticias, se pruebe que han
transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido.
Efectos del decreto de posesin provisoria:
a) Trmino de la sociedad conyugal o participacin en los
gananciales (Art. 84 y 1764 N 2 CC).
b)Emancipacin de los hijos (Art. 266 N 1, 6 y 7 CC).
c) Apertura de la sucesin (Art. 84 CC).

Este perodo termina porque el desaparecido reaparece, o

porque se concede la posesin definitiva.
3. Perodo de posesin definitiva: el juez conceder posesin
definitiva transcurridos 10 aos desde la fecha de las ltimas
noticias.
Efectos del decreto de posesin definitiva:
a) Disolucin del matrimonio. En los casos en que no hay
posesin provisoria, los plazos son distintos: 1 ao desde
el da presuntivo de la muerte en caso de sismo,
catstrofe y prdida de nave o aeronave; 5 aos desde
las ltimas noticias en caso de herida de guerra u otro
peligro o habiendo transcurrido 70 aos desde el
nacimiento (Art. 43 LMC)
b)Todos aquellos que tengan derechos subordinados a la
condicin de muerte del desaparecido podrn hacerlos
valer (Art. 91 CC).
c) Apertura de la sucesin en caso de no haber posesin
provisoria (Art. 90 inc. 3 CC).
d)Cancelacin de las cauciones constituidas por los
herederos provisorios y cesacin de las restricciones
impuestas a ellos (Art. 90 inc. 1 y 2 CC).
e) Puede procederse a la particin de los bienes.
Este decreto puede rescindirse si el desaparecido reaparece, a
favor del desaparecido, de sus legitimarios habidos durante el
desaparecimiento, o de su cnyuge por matrimonio contrado
en esa poca (Art. 93 CC).
Pronunciada la rescisin, los herederos presuntivos deben
restituir los bienes en el estado en que se encuentren, y son
considerados poseedores de buena fe. Respecto a los
terceros, el reaparecido no tiene acciones (Art. 94 reglas 4 y
5 CC). Ocultar la verdadera muerte o existencia del
desaparecido constituye mala fe (Art. 94 regla 6 CC).
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD.
- Concepto.

Son elementos inherentes a la personalidad, que no

consisten slo en derechos o prerrogativas, sino que imponen
deberes o cargas. No pueden ser negados a una persona, no sta
puede despojarse de ellos. Son calidades que corresponden al
ser humano slo en virtud de ser tal.
Desde el punto de vista econmico, son bienes
extrapatrimoniales.
1. EL NOMBRE.
Nombre: designacin que sirve para individualizar a una
persona en la vida social y jurdica.
Est constituido por 2 elementos:
1. Pronombre o nombre propiamente tal (nombre propio o de
pila): individualiza a la persona dentro del grupo familiar.
2. Apellido(s) o nombre patronmico o de familia: seala a los
que pertenecen a un grupo familiar determinado.
El CC no reglamenta el nombre. Pero muchas disposiciones se
refieren a l, y el CP lo protege en algunos delitos.
Caractersticas del nombre: como bien extrapatrimonial, es
indivisible, irrenunciable, imprescriptible, incomerciable,
intransferible e intransmisible (salvo el derecho de los hijos de
usar el patronmico de sus padres), inembargable e inmutable
(salvo ciertas excepciones).
El nombre se adquiere en primer trmino por filiacin. El hijo
tiene el nombre que sus padres le asignen y el patronmico
formado por los apellidos de stos (normalmente).
El nombre se puede cambiar por dos vas:
- Va consecuencial o indirecta: por un cambio en una
situacin jurdica por sentencia judicial. Ej. Filiacin.
- Va directa:
La Ley 17.344 autoriza el cambio de nombre y apellidos. Se
puede solicitar una sola vez, por 3 rdenes de razones:
a) Si menoscaban moral o materialmente a la persona.
b)Si la persona ha sido conocida por un nombre distinto en la
vida civil durante ms de 5 aos.

c) Para que la inscripcin no haga manifiesta una filiacin no

matrimonial o no determinada (para agregar o cambiar
apellidos).
Seudnimo: nombre imaginario que voluntariamente adopta
una persona para esconder o caracterizar su verdadera
personalidad en una actividad determinada. El CC no reglamenta
ni se refiere al seudnimo. Pero s se refiere a l la Ley 17.336
sobre Propiedad Intelectual, para la cual el seudnimo forma parte
del derecho moral, y como tal, es un derecho extrapatrimonial.
Derecho al nombre:
1)Calidad jurdica:
- Algunos sostienen que es un derecho subjetivo, no
habiendo acuerdo sobre si se trata de un derecho de la
propiedad o de la personalidad.
- Otros sostienen que se trata de una institucin de polica
civil.
- Finalmente, hay quienes afirman que es ambas cosas.
2)Contenido:
- Usar el nombre.
- Vedar a los dems del uso indebido del nombre (usurpacin
del nombre, delito penal).
2. LA CAPACIDAD.
Desde el nacimiento, el ser humano puede ser titular de
derechos.
Capacidad de goce: posibilidad de ser titular de
derechos.
Esto no implica necesariamente el estar habilitado para
ejercerlos personalmente. Esta posibilidad se denomina
capacidad de ejercicio. En relacin a ella hay capaces e
incapaces.
La regla general es la capacidad. Las incapacidades estn
establecidas por ley (Art. 1446 CC), en consideracin a la ausencia
o dficit de discernimiento para actuar en la vida jurdica.

Existen 2 tipos de incapaces (Art. 1447 CC):

1. Incapaces absolutos: no pueden actuar nunca
personalmente, slo representados. Son:
a) Los dementes (seres privados de razn).
b)Los impberes (hombres menores de 12 o mujeres
menores de 14, Art. 26 CC).
c) Los sordos y sordomudos que no pueden darse a
entender claramente.
2. Incapaces relativos: pueden actuar representados o
debidamente autorizados por sus representantes legales
(padre o madre, adoptante, tutor o curador, Art. 43 CC). Son:
a) Los menores adultos (hombres entre 12 y 18, mujeres
entre 14 y 18).
b)Los disipadores interdictos (disipador: el que manifiesta
una total falta de prudencia por actos repetidos de
dilapidacin, Art. 445 CC).
Las incapacidades particulares a que se refiere el Art. 1447
inc. final CC no son verdaderas incapacidades, sino prohibiciones
impuestas a determinadas personas para realizar ciertos actos.
Las convenciones sobre capacidad son nulas porque vulneran
el orden pblico.
3. LA NACIONALIDAD.
Nacionalidad: vnculo jurdico que une a una persona con
un Estado determinado. Impone derechos y deberes tanto
al sujeto como al Estado.
Son chilenos los que la CPol declara tales; los dems son
extranjeros (Art. 56 CC).
Formas de adquirir la nacionalidad chilena (Art. 10 CPol):
1. Por nacer en territorio chileno.
2. Habiendo nacido en el extranjero: por ser hijo de padre o
madre chileno y avecindarse en Chile.

3. Siendo extranjero: por obtener carta de nacionalizacin en

conformidad a la ley.
4. Por obtener especial gracia de nacionalizacin por ley.
Existen causales de prdida de la nacionalidad. Pese a que la
nacionalidad debe ser una, se permite la doble nacionalidad. (Art.
11 CPol)
La ley no reconoce diferencias entre el chileno y extranjero en
cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla el
CC (Art. 57 CC). Pero hay ciertas excepciones y distinciones. Ej. No
puede ser testigo de un testamento solemne un extranjero no
domiciliado en Chile (Art. 1012 N 10 CC).
4. EL DOMICILIO.
Domicilio: residencia, acompaada, real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella. Se
divide en (Art. 59 CC):
1. Domicilio poltico: relativo al territorio del Estado en general.
El que lo tiene es miembro de la sociedad chilena, aunque sea
extranjero. (Art. 60 CC)
2. Domicilio civil: se refiere a una parte determinada del
territorio; es una determinacin del domicilio poltico. Al
domicilio civil corresponde mejor la definicin legal de
domicilio. Funcin: ubicacin de la persona de manera regular
para efectos jurdicos.
Elementos del domicilio:
a) Fsico: residencia.
b)Psicolgico: nimo de permanecer en ella. Es el elemento ms
importante.
Hay que distinguir 3 conceptos:
- Habitacin o morada: relacin de hecho de una persona con
un lugar donde permanece y generalmente pernocta, pero
puede ser ocasional o transitoria. Importancia: (i) la ley es
obligatoria para todos los habitantes de la Repblica (Art.
14 CC), (ii) hace de domicilio si no se tiene nada ms.

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- Residencia: permanencia fsica de una persona en un lugar

determinado en forma permanente o habitual. No es
ocasional, implica la idea de algo estable. Importancia: (i)
hace de domicilio si no se tiene en otro lado (Art. 68 CC),
(ii) el impuesto a la renta deben pagarlo los domiciliados y
residentes en Chile.
- Domicilio: intencin de la persona de tener el lugar de su
residencia como asiento de su vida social y jurdica.
- Presunciones de domicilio.
1. Presunciones positivas:
a) Art. 62 CC. El lugar donde un individuo est de asiento, o
donde ejerce habitualmente su profesin u oficio,
determina su domicilio civil o vecindad. En el fondo es la
norma general que reconoce la situacin corriente de las
personas en cuanto al domicilio.
b)Art. 64 CC: se presume el nimo de permanecer en un
lugar por el hecho de abrir en l tienda, fbrica, escuela u
otro establecimiento durable, para administrarlo en
persona.
c) Art. 64 CC: rige la misma presuncin por el hecho de
aceptar en el lugar un cargo concejil, un empleo fijo de
los que regularmente se conceden por largo tiempo, u
otras circunstancias anlogas.
2. Presunciones negativas:
a) Art. 63 CC: no se presume el nimo de permanecer por el
slo hecho de habitar un individuo casa propia o ajena, si
se tiene en otra parte su hogar domstico o por otras
circunstancias aparece que la residencia es accidental.
b)Art. 65 CC. El domicilio civil no se muda por el hecho de
residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria
o forzadamente, conservando su familia y el asiento
principal de sus negocios en el domicilio anterior.
- Clasificacin del domicilio.

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Adems de la distincin entre domicilio poltico y civil, se

distingue:
1. General y especial:
a) Domicilio general: el normal de una persona para todas
sus relaciones jurdicas.
b)Domicilio especial: se refiere slo a ciertas relaciones
determinadas. Es generalmente convencional.
2. En atencin al origen: legal, convencional y real.
a) Domicilio legal: el impuesto por la ley a determinadas
personas, en atencin a su situacin de dependencia
respecto de otros o al cargo que desempean. Ej. Los
menores que viven bajo patria potestad tienen el
domicilio paterno o materno, segn el caso (Art. 72 CC).
Se presume el domicilio por el hecho de aceptarse en el
lugar un cargo concejil o un empleo fijo (Art. 64 CC).
b)Domicilio convencional: en un contrato se puede
establecer, de comn acuerdo, un domicilio civil especial
para los actos judiciales y extrajudiciales a que d lugar
el contrato (Art. 69 CC). Es limitado tanto en la materia
como en el tiempo. Es unilateralmente inmutable
mientras dure el contrato. Pero existe una subsistencia
general del domicilio en todo contrato, aplicable tambin
al domicilio real (Art. 1589 CC: si el acreedor o deudor
cambia de domicilio, el pago se realiza en el original).
c) Domicilio real: norma general, corresponde a la definicin
legal de domicilio. El cambio de domicilio se produce
cuando hay un cambio real y efectivo de sus elementos
constitutivos.
Prueba del domicilio (real): como existe la presuncin del Art.
62 CC, debe probar el domicilio quien alega su falsedad o cambio;
o el interesado si se le asigna uno que no es verdadero o ha sido
cambiado. Se admiten todos los medios probatorios.

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No siempre el cambio de domicilio tiene efectos jurdicos,

como sucede respecto del pago en un contrato (Art. 1589 CC) o en
relacin al juicio (Art. 49 CPC referido al domicilio designado en la
primera gestin judicial).
- Pluralidad de domicilios.
El CC la acepta, lo que concuerda con la posibilidad de tener
un domicilio convencional (que puede ser ficticio). Puede tener
especial importancia respecto a las personas jurdicas. Art. 67 CC.
- Importancia del domicilio.
1. Fija para las personas el lugar donde habitualmente deben
ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones. Ej. Pago entre
deudor y acreedor (Arts. 1587 a 1589 CC).
2. Determina el lugar en que se abre la sucesin y la ley
aplicable a ella (Art. 955 CC).
3. En materia procesal, es importante para determinar la
competencia (Art. 134 COT).
4. La posesin notoria de estado civil debe haberse desarrollado
ante el vecindario del domicilio (Art. 200 y 310 CC).
5. Las inscripciones en el Registro Conservatorio o en el Registro
civil deben consignar el domicilio de las partes o
comparecientes.
5. EL ESTADO CIVIL.
- Concepto y caractersticas.
Art. 304 CC. El estado civil es la calidad de un individuo, en
cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles.
Esta definicin es deficiente porque:
1. No seala a qu calidad se refiere.
2. La habilidad a que se refiere puede ser muy diversa, aunque
el estado civil permanezca invariado.

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Por esto, se define el estado civil como la calidad permanente

que un individuo ocupa en la sociedad y derivada de sus
relaciones de familia. No es exacto que sea permanente, pues
puede variar.
Caractersticas:
1. El estado civil es uno e indivisible en cuanto se atienda a una
sola clase de relaciones de familia (en cuanto a su fuente):
filiacin o matrimonio.
2. El estado civil da origen a derechos y cargas u obligaciones.
3. Todo lo relativo al estado civil es de orden pblico; su
regulacin escapa a la autonoma de la voluntad particular.
4. El estado civil es personalsimo. Es por ello que:
a) En los actos de estado civil no se admite representacin
legal, sino slo voluntaria.
b)Las acciones judiciales para adquirirlo o protegerlo son
estrictamente personales: nos intransferibles,
intransmisibles e intransables (Art. 2450 CC).
c) Ciertos derechos patrimoniales inherentes estados civiles
son inembargables. Ej. Usufructo del padre sobre los
bienes del hijo (Art. 2466 CC).
5. El estado civil es imprescriptible.
- Fuentes del estado civil.
1. Hechos jurdicos: nacimiento, edad, muerte. Cuando el estado
civil emana de un hecho jurdico, constituye una imposicin
de la ley y la voluntad de los interesados no tiene influencia.
2. Actos jurdicos: matrimonio, reconocimiento de hijos.
3. Sentencias judiciales: sentencia de nulidad del matrimonio,
determinacin judicial de filiacin?, sentencia de divorcio?
- La familia y el parentesco.
Las relaciones de filiacin y matrimonio dan origen al
parentesco.

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Familia: conjunto de personas unidas por un lazo de

parentesco o matrimonio.
El parentesco puede ser:
1. Por consanguinidad: se produce entre dos personas que
descienden una de otra o tienen un antepasado comn (Art.
28 CC).
2. Por afinidad: se produce entre una persona que est o ha
estado casada con otra y los consanguneos de sta (Art. 31
inc. 1 CC).
En el parentesco hay que distinguir:
a) Lnea: serie de parientes que descienden unos de otros
(lnea recta), o de un antepasado comn sin descender
uno del otro (lnea colateral). (Art. 27 inc. 2 CC)
b)Grado: nmero de generaciones que separan a los
parientes (Art. 27 inc. 1 CC). Si es en lnea colateral,
para contarlas hay que subir al antepasado comn, y
luego bajar.
Hasta que grado podemos considerar que los colaterales son
parientes? La ley no da una respuesta directa, pero en las reglas
de la sucesin intestada se establece que hasta el sexto grado (los
que en lenguaje corriente son primos de segundo grado, Art. 992
regla 2 CC). Se considera iguales a los colaterales de simple
conjuncin (parientes por parte de madre o de padre) y los de
doble conjuncin (por parte de madre y de padre).
La lnea y el grado de afinidad con un consanguneo del
marido o la mujer, se califican por la lnea y grado de
consanguinidad del dicho marido o mujer con ese consanguneo
(Art. 31 inc. 2 CC).
- Importancia del parentesco.
1. Genera derechos y obligaciones entre los padres y los hijos
(Ttulo IX Libro I CC).
2. Genera el deber de alimentos frente al cnyuge y parientes
(Art. 321 CC).

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3. Determina quines son llamados a la guarda legtima de una

persona (Art. 367 CC).
4. Los rdenes de sucesin (en la sucesin intestada) se
establecen en atencin a la cercana del parentesco.
5. Determina quines deben dar el asenso para el matrimonio
(Art. 107 CC).
6. Determina impedimentos para contraer matrimonio (Art. 6
LMC).
7. Hay disposiciones que se refieren al parentesco en puntos
especficos. Ej. Es nula la compraventa entre el padre y el hijo.
- Prueba del estado civil.
No se aplican las reglas generales sobre prueba de las
obligaciones, sino las reglas establecidas por el Ttulo XVII Libro I
CC.
La prueba fundamental se efecta por medio de los
certificados o partidas del Registro Civil (copias o certificados de
las inscripciones), esencialmente de nacimiento, matrimonio y
muerte. Estas partidas no prueban directamente el estado civil
sino sus hechos constitutivos.
Estos certificados son instrumentos pblicos (Art. 24 Ley
4.808 sobre Registro Civil), los cuales, de acuerdo al Art. 1700 CC,
hacen plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su
fecha, pero no en cuanto a las declaraciones contenidas en ellos,
sino slo en contra de los declarantes. La autenticidad del
instrumento se refiere al hecho de haber sido otorgado y
autorizado por las personas y de la manera en que lo expresa el
documento (Art. 17 CC).
Las partidas pueden rechazarse, aun cuando conste su
autenticidad, probando que no son la misma la persona a que se
refiere el documento y aquella a quien se le pretende aplicar (Art.
307 CC).
En cuando a las partidas de matrimonio, atestiguan las
declaraciones hechas pero no su veracidad, pudiendo impugnarse
probndose la falsedad de las mismas (Art. 308 CC), lo que
concuerda con el Art. 1700 CC, pero hay una diferencia: pueden

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impugnarla tanto los interesados como los terceros sin limitacin

probatoria (en los instrumentos pblicos en general, el declarante
necesita otra plena prueba para impugnar su declaracin).
Hay medios supletorios de prueba del estado civil, los que no
pueden usarse contra la partida ni en vez de la partida si esta
existe, sino slo cuando falta.
La falta de partida puede suplirse (Art. 309 CC):
1. Por otros documentos autnticos (instrumentos pblicos,
o instrumentos privados cuya autenticidad est
establecida).
2. Declaracin de testigos que hayan presenciado los
hechos constitutivos del estado civil (testigos
presenciales).
3. Posesin notoria del estado civil: posesin entendida en
un sentido diverso de la posesin en materia de bienes.
La posesin aqu es un hecho social; no sirve para
adquirir un estado, sino para probarlo. Los hechos
notorios (pblicos) que la constituyen consisten en el
trato, nombre y fama que la persona ha tenido ante
terceros. Para probar el estado de matrimonio, debe
haber durado a lo menos 10 aos continuos (Art. 312 CC);
para probar la filiacin, 5 aos (Art. 200 CC). La posesin
se prueba por un conjunto de testimonios fidedignos que
la establezcan de modo irrefragable.
- Sentencias en materia de estado civil.
Para que una sentencia tenga tal carcter, es necesario que el
estado civil que establece no sea una cuestin accesoria, sino la
cuestin principal debatida. Para que produzcan efectos en la
materia es necesario (Art. 316 CC):
1. Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada.
2. Que se hayan pronunciado contra legtimo contradictor
(determinado en el Art. 317 CC).
3. Que no haya habido colusin en el juicio.

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Pese a ser declarativas, estas sentencias valen respecto de

todos; tienen efectos absolutos (Art. 315 CC).
La accin que se entabla se llama accin de reclamacin de
estado, y es imprescriptible (Art. 320 CC).
- El Registro Civil (Ley 4.808).
Las inscripciones de los nacimientos, matrimonios,
defunciones y dems actos y contratos relativos al estado civil se
deben hacer en el Registro Civil, que tiene 3 libros:
1. Libro de nacimientos: en l se anotan los nacimientos, la
repudiacin, la emancipacin, etc.
2. Libro de matrimonios: slo los matrimonios.
3. Libro de defunciones: las defunciones y las sentencias de
muerte presunta.
Adems, deben subinscribirse las sentencias ejecutoriadas
que dispongan la rectificacin de cualquier partida. Ej. En el
registro de matrimonios se subinscriben los instrumentos y
sentencias que alteren el rgimen de bienes.
6. EL PATRIMONIO.
- Concepto e importancia.
Se define corrientemente patrimonio como el conjunto de
derechos y obligaciones de una persona susceptibles de
estimacin pecuniaria.
Segn la teora clsica (francesa), es un atributo de la
personalidad nico, inalienable, imprescriptible, inembargable e
intransmisible (en nuestro derecho es transmisible).
Desde otros puntos de vista, el patrimonio:
a) Es una universalidad jurdica.
b)Por tanto, es independiente de los derechos y obligaciones
que lo componen.
c) Tiene un activo y un pasivo (derechos y obligaciones).
d)No necesita saldo positivo para existir.

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e) Tiene su origen en la ley.

El CC no lo define ni trata, pero hay disposiciones que se
refieren a l. La disposicin que ms lo puntualiza, aunque no lo
nombra, es el Art. 549 CC: lo que pertenece a una corporacin no
pertenece a los individuos que la componen, y sus deudas no dan
derecho para demandarlas a ninguno de ellos, ni dan accin sobre
los bienes propios de los mismos. Si la corporacin no tiene
existencia legal (no es persona jurdica), sus actos obligan a sus
miembros.
Teora moderna o de los patrimonios de afectacin (alemana):
el patrimonio es independiente de la personalidad, es una masa
de bienes afecta a un fin.
Un patrimonio de afectacin persigue la obtencin de un fin
especfico. Ocurre cuando dos o ms ncleos patrimoniales
independientes tienen un mismo titular. Su funcin es la limitacin
de la responsabilidad individual.
Patrimonios autnomos: son aquellos que transitoriamente
carecen de titular y la ley los reconoce para conservar ciertos
bienes. Son:
- la herencia yacente.
- la asignacin para crear una corporacin o fundacin
(mientras no tenga titular, es decir, mientras no se le d
personalidad jurdica).
Importancia del patrimonio:
1. El concepto de patrimonio es el que hace posible la
responsabilidad del deudor por sus obligaciones civiles.
De acuerdo al derecho de prenda general de los acreedores
(Art. 2465 CC), el deudor responde de sus obligaciones no con
los bienes que tuvo al tiempo de contraerlas, sino con los
bienes que existan en su patrimonio al tiempo de exigirse el
pago. Esto ocurre porque es el patrimonio el que responde (no
en s mismo, sino sus bienes). Por lo mismo, los acreedores no
pueden perseguir los bienes que han salido del patrimonio,

19

salvo en el caso de la accin pauliana (Art. 2468 CC), y los

crditos no pueden hacerse valer en un patrimonio distinto
del obligado.
La responsabilidad del patrimonio se ejerce indistintamente
sobre los bienes que contenga, no sobre bienes determinados.
Cuando hay garantas reales, puede perseguirse en primer
trmino el bien gravado, pero si no alcanza, el saldo se hace
efectivo indeterminadamente sobre los dems bienes.
2. El concepto de patrimonio hace concordante y orgnica la
regulacin de la sucesin por causa de muerte.
En nuestro ordenamiento el patrimonio es transmisible; pasa
del causante a sus herederos, lo que est establecido en los
Arts. 951 y 1097 CC.
3. El fundamento de la personalidad jurdica adquiere, a travs
del concepto de patrimonio, una base y explicacin
coherentes.
El que la propiedad y responsabilidad puedan radicarse
exclusivamente en una persona jurdica y no en los miembros
que la componen, no puede explicarse jurdicamente sino en
virtud de que ella tiene un patrimonio propio distinto del
patrimonio personal de sus miembros.
4. La teora del patrimonio explica la figura jurdica de la
representacin.
Si el representante acta por el representado, los efectos del
acto se van a radicar en ste y no en la persona que
materialmente est actuando, es decir, el patrimonio
vinculado es el del representado.
- Caractersticas.
1. Es una universalidad jurdica; por lo tanto, slo puede ser
establecida por ley. Contiene un conjunto de derechos y
obligaciones sin especificacin.

20

2. Por lo mismo, es intransferible. No hay disposicin que lo

establezca directamente, pero se desprende de los Arts. 1407
(prohbe las donaciones a ttulo universal), 1811 (es nula la
venta de todos los bienes de una persona) y 2056 CC (prohbe
la sociedad a ttulo universal). No se opone a esto la
posibilidad de ceder el derecho de herencia, pues en ese caso
no se enajena el patrimonio personal. El que cede este
derecho, est transfiriendo un derecho real (que recae sobre
la herencia) que est contenido en su patrimonio personal que
subsiste.
3. Por estar fuera del comercio humano, el patrimonio es
inembargable.
4. Por lo mismo, es imprescriptible: no puede adquirirse ni
perderse por prescripcin (Arts. 2498 y 2517 CC). Esto
obviamente no se aplica al derecho de herencia (Art. 2512
CC).
5. Es unitario: cada persona es y debe ser titular de un
patrimonio, nico e indivisible (patrimonio personal u
originario).
Esto no obsta a que cierto conjunto de bienes dentro de un
patrimonio pueda estar vinculado a ciertos fines u
obligaciones especiales. Ej. Heredero que acepta la herencia
con beneficio de inventario (Art. 1247 CC), no es una dualidad
de patrimonios, sino una limitacin de responsabilidad.
Ms compleja es la figura del peculio profesional y el
patrimonio reservado de la mujer casada, pues no slo hay
vinculacin de ciertos bienes con determinadas obligaciones,
sino tambin ingreso de bienes a este patrimonio fraccionado
y una administracin distinta a la del patrimonio personal
(Arts. 243 N 1, 246 y 150 CC). Son patrimonios fraccionados
con un rgimen jurdico distinto, determinados no por la
finalidad especial (no son patrimonios de afectacin) sino por
el origen de los bienes.

21

7. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.
- Concepto.
Son derechos inherentes a la persona humana, constituyen un
atributo de la personalidad por ser tal, y son iguales para todos.
Se pueden agrupar en categoras muy genricas, pero es
imposible hacer una enumeracin exhaustiva de ellos.
Estos derechos no tienen directamente un inters pecuniario,
son extrapatrimoniales, pero ello no significa que no puedan llegar
a tener una valorizacin econmica, porque en caso contrario, no
podran tener una tutela jurdica (su violacin es generalmente
sancionada por la responsabilidad civil).
Objeto de los derechos de la personalidad:
Hay 4 teoras:
1. El objeto es la persona misma.
2. El objeto est constituido por los aspectos y atributos que
forman a la persona.
3. El objeto son los dems conciudadanos que deben respetar
estos derechos.
4. El objeto est constituido por los atributos o manifestaciones
de la personalidad, no por la persona misma.
Naturaleza jurdica:
1. No son derechos subjetivos, sino reflejos del derecho objetivo.
Slo su infraccin genera un derecho subjetivo.
2. Son derechos subjetivos.
3. Teora eclctica: son derechos subjetivos cuando la tutela se
individualiza a favor de un particular.
Caractersticas:
1. Originarios.
2. Absolutos (erga omnes).

22

3. Extrapatrimoniales.
4. Inalienables.
5. Imprescriptibles.
6. Irrenunciables.
- Derechos a la individualidad.
1. Derecho a la integridad fsica que implica la proteccin de la
vida y de la integridad corporal (Art. 19 N 1 CPol). Los
atentados a estos derechos constituyen delitos penados por el
CP, pero si no llegan a ser constitutivos de delito, constituyen
generalmente un hecho culpable que determinar la
existencia de un cuasidelito civil.
2. Derechos que dicen relacin con la libertad: son derechos que
tiene el individuo con relacin al Estado.
a) Derecho a la libertad misma (Art. 19 N 7 CPol). El CP
tipifica ciertos delitos que se pueden cometer contra la
libertad de otros.
b)Derecho de reunirse y asociarse (Art. 19 N 13 y 15 CPol).
c) Derecho de pensar, opinar y creer (Art. 19 N 6 y 12
CPol).
d)Derecho de residir y trasladarse (Art. 19 N 7 CPol).
e) Libertad de trabajo (Art. 19 N 16 CPol), etc.
f) Derecho a la intimidad privada (Art. 19 N 4 y 5 CPol).
- Derechos a la personalidad civil.
1. Derecho al nombre: derecho subjetivo que una persona tiene
de usar su nombre y oponerse a su usurpacin o uso indebido
por parte de terceros. La usurpacin del nombre es un delito
penal (Art. 214 CP).
2. Derecho al estado civil: tambin hay delitos penales que lo
protegen, como la usurpacin del estado civil y la ocultacin o
sustitucin de una persona para hacerla perder el estado.
Adems, est protegido por diversas acciones civiles:

23

acciones de reclamacin de estado, acciones de contestacin

de estado. Finalmente, hay sentencias constitutivas de
estado.
3. Derecho a la propia imagen: se ha considerado que la
reproduccin de los rasgos de una persona sin su
consentimiento es una accin culpable. Pero esto ha tenido
que ser limitado por consideraciones como la libertad de
informacin, el lugar en que se toma la fotografa, etc.
- Derechos a la personalidad moral.
Implica la proteccin del honor, la reputacin e incluso los
sentimientos de afeccin.
El Art. 19 N 4 CPol protege la vida privada y la honra de la
persona y su familia. Esto es ms amplio que los delitos penales
contra el honor (calumnia e injuria).
Segn el Art. 2331 CC, estos delitos no dan lugar a
indemnizacin, a menos que se pruebe el dao emergente o lucro
cesante, lo que es una norma anacrnica.
La proteccin de los sentimientos de afeccin se refiere al
dao moral, cuya indemnizacin es aceptada tanto en materia
contractual como extracontractual.
DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL.
CARLOS DUCCI CLARO
Resumen2
CAPTULO II. LA NORMA JURDICA DE DERECHO PRIVADO.
LAS FUENTES DEL DERECHO
La ley no es la fuente originaria del derecho. El verdadero
origen es la sentencia. La ley aparece ms tarde como un proceso
de racionalizacin que presupone la existencia del Estado.
2

Todo lo que aparece en letra cursiva en este resumen NO ES PARTE DEL LIBRO, sino de los apuntes de clases de Gabriel
Hernndez (ayudante de Vctor Vial), o de la fuente que se seale.

24

Desde que aparece la ley, sobre todo a partir del Cdigo de

Napolen, la ley adquiere una preponderancia casi exclusiva frente
a las dems fuentes formales (costumbre, principios generales,
equidad, jurisprudencia). Pasa a ser la fuente principal o primaria.
Entre nosotros, la fuente fundamental es la ley. La equidad es
un elemento de integracin de la ley. Esta misma y el espritu
general de la legislacin son base de la interpretacin de la ley.
El trmino ley como fuente formal encierra dos acepciones:
1. Externa: precepto dictado por el Estado con carcter
obligatorio.
2. Interna: prescripcin de conducta que encierra el precepto, y
que es la norma jurdica.
LA LEY
- Concepto
La ley es una frmula precisa dictada por rganos soberanos
especiales; es un mandato expreso que proviene de la voluntad
del legislador, formulado en palabras determinadas y a travs de
un procedimiento establecido.
La CPol regula la materia, formacin y alcance de la ley. El
primer lmite a este alcance est en las garantas constitucionales.
Definicin de Planiol: la ley es una regla social obligatoria,
establecida en forma permanente por la autoridad pblica y
sancionada por la fuerza.
Caractersticas de la ley en cuanto a su contenido:
a. Es una regla social, una norma de conducta exterior.
b. Emana de la autoridad pblica.
c. Debe ser cumplida, no es facultativo para los individuos
acatarlas o no.
d. Es sancionada por la fuerza.
e. Es general y abstracta.
f. Es permanente, dura desde su promulgacin hasta su
derogacin. Pero no es perpetua: hay leyes temporales y
leyes transitorias.
g. Es cierta, no necesita ser acreditada.

25

- Definicin del CC.

Art. 1 CC. La ley es una declaracin de voluntad soberana
que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda,
prohbe o permite.
Crticas:
1. Forma: la redaccin parece indicar que la ley manda, prohbe
o permite por estar manifestada en la forma prescrita por la
CPol, y no por ser voluntad soberana.
2. Fondo: no seala las caractersticas especficas de la ley; no
seala que debe ajustarse a ciertos principios de justicia
natural. Respuesta: el concepto social de justicia vara de un
momento y lugar a otro. Los principios generales de justicia
estn en la Constitucin, y si la ley los infringe, se puede
alegar su inconstitucionalidad. No da una idea del objeto de la
ley, ni de lo que es en s misma (Alessandri).
- Diversas variedades de leyes y su jerarqua.
1. CPol: ley fundamental. Regula la forma de gobierno y los
atributos de los diversos poderes pblicos. Las leyes deben
dictarse conforme a ella y no pueden contravenir
sustantivamente sus preceptos.
2. LOC: corresponden a determinadas materias que la CPol
indica. Requieren para su aprobacin un qurum de 4/7 de los
parlamentarios en ejercicio, y tienen un control de
constitucionalidad por el TC previo a su promulgacin.
3. LIC: requieren para su aprobacin 3/5 de los parlamentarios
en ejercicio y control previo del TC.
4. LQC: tambin corresponden a determinadas materias
indicadas por la CPol. Requieren mayora absoluta de los
parlamentarios en ejercicio.
5. Leyes corrientes: se refieren al resto de las materias que la
CPol califica como materias de ley.

26

6. Leyes de base: no regulan la materia en su integridad, sino

que fijan las bases del ordenamiento respectivo, permitiendo
que la potestad reglamentaria autnoma complete el
contenido de la ley.
- Potestad reglamentaria.
Es la facultad de ciertas autoridades administrativas para
dictar reglas obligatorias, ms o menos generales, para el
cumplimiento de la ley o el establecimiento de normas
administrativas. Se manifiesta en decretos, reglamentos,
resoluciones, ordenanzas e instrucciones.
La potestad reglamentaria del Presidente (DS) tiene dos
alcances:
1. Autnoma: regular materias que la CPol no ha calificado como
materias de ley.
2. De ejecucin: dictar normas necesarias para el cumplimiento
de las leyes (en materias de ley).
- Decretos con fuerza de ley Decretos-leyes.
La potestad reglamentaria puede extenderse a materias
propias de una ley cuando el legislador, en un texto legal, ha
delegado en el Presidente la facultad de legislar sobre una materia
determinada.
Tal decreto es un DFL y es una verdadera ley. Est limitado en
cuanto a la materia (hay muchas excluidas, por Ej. las materias de
LOC y LQC), al plazo (la delegacin no puede durar ms de 1 ao)
y a la tramitacin (publicacin, vigencia y efectos igual que una
ley).
Los DL son disposiciones legales dictadas por el ejecutivo en
ejercicio de la facultad legislativa, sin autorizacin alguna del
poder legislativo, en situaciones de emergencia y anormalidad
poltica (gobiernos de facto). Tienen las mismas limitaciones y
fuerza obligatoria de la ley. Pese a que son inconstitucionales, se
acepta su vigencia para mantener la integridad del ordenamiento

27

jurdico. Son decretos por la forma y leyes por el contenido, al

igual que los DFL.
- Inconstitucionalidad de las leyes.
La ley est subordinada a la CPol. Si se aparta o contradice
alguna de sus normas, es una ley inconstitucional. La
inconstitucionalidad puede ser:
1. De forma: no se han cumplido los requisitos que la CPol fija
para su tramitacin.
2. De fondo: transgrede alguno de los derechos garantizados por
la CPol.
Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad: la CS
puede declarar inaplicable por inconstitucionalidad, para un caso
en particular, una determinada ley. La ley se hace inaplicable slo
para ese caso especfico. Derogado!! Ahora hay un recurso
ante el TC.
Control de constitucionalidad: el TC ejerce, antes de su
promulgacin, el control de constitucionalidad de las LOC y las LIC.
Resuelve cuestiones de constitucionalidad Tambin de los DFL en
ciertos casos. Si el TC declara un precepto como constitucional, no
procede respecto de l recurso de inaplicabilidad.
CLASIFICACIN DE LAS LEYES
1. De acuerdo al Art. 1 CC: a) Imperativas, b) Prohibitivas y c)
Permisivas.
Crtica: toda ley imperativa es prohibitiva. No se justifica la
tercera categora, porque lo que no es mandado no prohibido, est
permitido, por el principio de libertad.
2. a) Imperativas o prohibitivas: mandan o prohben, y obedecen
a motivos de orden pblico (mantencin del de la
organizacin social) o a la necesidad de proteger a ciertas
personas.

28

El carcter prohibitivo de una ley consiste en que impide algo

en forma absoluta.
b) Declarativas o supletivas: determinan las consecuencias de
los AJ que las partes no han previsto. Recogen 2 ideas: (i) la
voluntad presunta de las partes, (ii) las tradiciones,
costumbres o inters general.
c) Dispositivas: regulan los conflictos entre personas que no
han contratado entre s.
3. a) Normativas: estatuyen sobre una materia que no ha sido
antes objeto de implementacin legal.
b) Modificatoria: vara el estatuto legal de una situacin ya
reglamentada.
c) Interpretativas: se limitan a declarar el sentido de otras
leyes. Se entienden incorporadas a la ley interpretada, es
decir, son retroactivas. (Art. 9 CC)
Autoridad de la ley.
En derecho pblico slo es lcito hacer lo que expresamente
permite la ley (Art. 7 CPol). Hay objeto ilcito en todo lo que
contraviene el derecho pblico (Art. 1462 CC). La sancin a la
infraccin de estas normar es la nulidad absoluta.
En derecho privado se permite hacer todo lo que no est
directa o indirectamente prohibido por la ley. Rige el principio de la
autonoma de la voluntad (Arts. 12 y 1545 CC).
La autoridad de la ley se basa en la presuncin de su
conocimiento. Desde la fecha de su publicacin la ley se entiende
conocida de todos y es obligatoria (Art. 7 CC) y nadie puede
alegar ignorancia de la ley despus de que entr en vigencia (Art.
8 CC).
Pero la presuncin del conocimiento de la ley no se ajusta a la
realidad. Slo tiene el alcance lgico de su obligatoriedad. Para
Vodanovic, el Art. 8 CC no es una presuncin, sino una ficcin, es
decir, la suposicin de un hecho o situacin distinta de la realidad,
para lograr consecuencias jurdicas prcticas. Esta ficcin se
justifica para la obligatoriedad de la ley.

29

Pero es distinta la situacin del error de derecho y la

influencia que puede ejercer en los AJ. En esta materia, el Art.
1452 CC sigue la teora clsica: el error sobre un punto de derecho
no vicia el consentimiento. Pero hay casos en que el error de
derecho es excusable, partiendo de la base de la buena fe. Ej.
Matrimonio putativo.
En consecuencia, la presuncin implica que la ignorancia
jurdica de una persona no puede ser obstculo para el
cumplimiento de la ley, pero no seala las consecuencias del
conocimiento o desconocimiento de las leyes.
Ciertos funcionarios deben necesariamente saber el derecho,
su ignorancia es inexcusable. En esto se basa el hecho de que la
ley no necesite ser probada: la obligacin de su conocimiento por
quien debe aplicarla.
Respecto de los particulares, el desconocimiento de la ley no
excusa su cumplimiento, pero pueden eventualmente estar
protegidos si hay error de derecho y estn de buena fe.
Sancin de la ley.
- Leyes prohibitivas.
Contienen el mandato de no hacer algo y no lo permiten en
ninguna circunstancia. 2 aspectos:
1. El acto no debe poder realizarse bajo ningn aspecto ni en
ninguna circunstancia. Si la ley permite realizar el acto en
determinadas condiciones, es imperativa.
2. No es necesario que la ley emplee la expresin se prohbe.
Tambin se utilizan expresiones tales como no vale o se
tendr por no escrita.
Por regla general, la sancin por la infraccin de una ley
prohibitiva es la nulidad (Art. 10 y 1466 CC). Pero hay
excepciones, que se dan cuando la propia norma prohibitiva
seala una sancin diferente.
- Leyes imperativas.

30

Son las que imponen la obligacin de hacer algo o el

cumplimiento de un requisito.
No tienen una sancin genrica determinada. Para determinar
su sancin hay que distinguir:
1. Disposiciones de inters general: son aquellas que dicen
relacin con el orden pblico y las buenas costumbres.
Orden pblico: conjunto de reglas esenciales para el
mantenimiento de la sociedad. Leyes que dicen relacin con
el orden pblico:
a) Leyes de derecho pblico.
b)Disposiciones de derecho privado que no pueden
renunciarse por los particulares.
c) Disposiciones que no pueden ser alteradas por los
particulares. Ej. Derechos y obligaciones de los cnyuges.
d)Normas que no pueden ser excluidas por la voluntad de
las partes. Ej. Normas de nulidad.
Otros autores atienden a la naturaleza del vnculo entre la ley
y el inters de la sociedad. Son de orden pblico:
a) Leyes relacionadas con la organizacin poltica.
b)Leyes relacionadas con la organizacin econmica
(proteccin de contratantes en inferioridad de
condiciones, propiedad raz, etc.)
c) Leyes relacionadas con la organizacin social (familia,
estado civil, etc.)
d)Leyes relacionadas con la organizacin moral (juegos de
azar, impedimentos dirimentes, etc.)
Buenas costumbres: normas morales conforme a la cuales se
procede en forma concreta por la generalidad de las personas
de una sociedad en una poca determinada.
La sancin a estas leyes imperativas de inters general es la
nulidad absoluta si el acto tiene objeto o causa ilcita, o no
cumple un requisito que la ley impone en atencin a la
naturaleza del acto. Es la nulidad relativa si es un requisito
exigido en atencin a la calidad de las partes. Pero la
disposicin puede sealar una sancin distinta (inoponibilidad,

31

limitacin de medios probatorios, etc.) Para Vodanovic, los

requisitos del acto jurdico son de inters particular.
2. Disposiciones de inters particular: la sancin es la
responsabilidad como norma general. Y si se trata del
incumplimiento de una obligacin contractual, puede haber
una sancin adicional como la resolucin o terminacin. Pero
la disposicin puede establecer una sancin especial. Ej.
Inoponibilidad.
- Leyes permisivas.
Confieren un derecho que queda entregado al arbitrio del
titular. La sancin consiste en darle al titular los medios para
obtener el reconocimiento de su derecho o la indemnizacin de los
perjuicios que acarree su desconocimiento.
Los particulares pueden renunciar los derechos que les
confieren las leyes permisivas, siempre que miren al inters
individual y no est prohibida su renuncia.
EFECTOS DE LA LEY
- Aspectos a considerar.
Debe analizarse en cuanto al tiempo, territorio y personas.
EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO
- Promulgacin y derogacin.
La ley rige desde su promulgacin y publicacin.
La promulgacin tiene por objeto dar existencia a la ley y fijar
su texto, y se efecta mediante la dictacin del decreto
promulgatorio por el Presidente.
La publicacin tiende a dar a conocer la ley y se realiza
mediante la insercin de la ley en el DO.
La ley puede sealar expresamente que entrar en vigencia
en una fecha distinta a la de su publicacin. Si la fecha es

32

posterior, el perodo intermedio se llama vacancia legal. Si la fecha

es anterior, estamos ante la retroactividad de la ley.
La vigencia de la ley dura hasta su derogacin: supresin de
la fuerza obligatoria de una disposicin legal, ya sea por su
reemplazo o su eliminacin.
La derogacin corresponde al legislador. La nica facultad de
los particulares es renunciar los derechos que la ley le confiere.
El legislador puede dictar leyes temporales, caso en el que la
cesacin de su eficacia (derogacin de la ley) est predeterminada
en la propia ley.
La derogacin puede ser:
1. Expresa: la nueva ley dice que deroga la antigua,
individualizndola.
2. Tcita: la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con la anterior. La incompatibilidad debe ser
absoluta. Deja vigente todo aquello que no pugna con las
disposiciones de la nueva ley. Adems, la primaca de la ley
especial implica que la ley general posterior no deroga
tcitamente la ley especial sobre la misma materia.
3. Orgnica: la nueva ley regula toda la materia regulada por
una o ms leyes precedentes, aunque no haya
incompatibilidad entre disposiciones.
Una vez derogado el precepto legal, no revive sino por acto de
legislacin. Si se deroga la ley derogatoria, el precepto primitivo
no revive.
Existen causas del trmino de la vigencia de una ley que
estn contenidas en ella misma: causas intrnsecas (la derogacin
es causa extrnseca). Estas son:
1. Plazo (leyes temporales).
2. Realizacin del fin de la ley.
3. Condicin.
4. Desaparecimiento de la institucin jurdica que serva de base
a la ley.

33

- Retroactividad de la ley.
Es un principio general de nuestro derecho la irretroactividad
de la ley: la ley puede slo disponer para lo futuro y no tendr
jams efecto retroactivo (Art. 9 inc. 1 CC).
Pero esto es un precepto legal, no constitucional, por lo que
no obliga al legislador, sino slo al juez.
Como la retroactividad afecta la seguridad jurdica, debe ser
expresa y su interpretacin y aplicacin deben ser restrictivas. Son
normas de derecho estricto.
El legislador puede dictar normas retroactivas, pero tiene
limitaciones constitucionales:
1. En materia penal: Art. 19 N 3 CPol. La ley no puede ser
retroactiva cuando es desfavorable al inculpado; la ley
favorable es siempre retroactiva.
2. En materia civil: debe respetar las garantas constitucionales,
especialmente el derecho de propiedad (Art. 19 N 24 CPol).
- Leyes interpretativas.
Las leyes que se limiten a declarar le sentido de otras leyes se
entienden incorporadas en stas, pero no afectan en manera
alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el
tiempo intermedio. (Art. 9 inc. 2 CC)
La ley interpretativa es siempre y necesariamente retroactiva,
con 2 limitaciones:
1. Limitaciones constitucionales ya sealadas.
2. Limitacin del Art. 9 inc. 2 CC en cuanto a no afectar
sentencias judiciales ejecutoriadas en tiempo intermedio.
- Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes
Es necesario resolver los problemas a que da lugar el cambio
de legislacin. 2 soluciones:
1. Disposiciones transitorias de las leyes.

34

2. Cuando no existen disposiciones transitorias: LERL. Esta ley

est basada en la teora de los derechos adquiridos y de las
meras expectativas: la ley no puede vulnerar derechos
adquiridos en virtud de ley anterior, y slo puede afectar a las
meras expectativas.
Derecho adquirido: derecho que por un hecho o acto del
hombre o por ministerio de la ley se ha incorporado al
patrimonio, o bien, la facultad legalmente ejercida.
Mera expectativa: derecho no incorporado al patrimonio o la
facultad no ejercida legalmente.
Materias a que se refiere la ley:
a) Estado civil (Arts. 2 a 7 LERL):
- El estado civil adquirido conforme a la ley vigente al
tiempo de su constitucin subsiste aunque sta pierda su
fuerza.
- Las leyes que establecen nuevas o diferentes condiciones
para la adquisicin del estado civil se aplican desde que
comienzan a regir.
- Los derechos y obligaciones anexos al estado civil se
subordinan a la nueva ley.
b)Capacidad (Arts. 7 inc. 2, y 8 LERL):
- La capacidad de goce queda sujeta a la nueva ley.
- La capacidad de ejercicio obtenida no se pierde aunque la
nueva ley exija otras condiciones para ella.
- El ejercicio y continuacin de la capacidad se rigen por la
ley nueva.
c) Derechos reales (Arts. 12 y 15 a 17 LERL):
- El derecho real adquirido bajo una ley subsiste bajo la ley
posterior.
- Sus goces, cargas y extincin se rigen por la nueva.

35

d)Posesin (Art. 13 LERL): queda totalmente entregada a la

nueva ley.
e) Derechos condicionales (Art. 14 LERL): el plazo para
considerarla fallida es el de la ley antigua, a menos que
exceda el establecido por la nueva a contar desde su
vigencia.
f) Sucesiones (Arts. 19 a 21 LERL):
- Las solemnidades del testamento se rigen por la ley
vigente a la poca de su otorgamiento.
- Las disposiciones testamentarias, incapacidad o
indignidad de los herederos, desheredaciones, etc. se
rigen por la nueva ley (ley vigente al momento de la
muerte).
- No dice nada de los requisitos internos (capacidad y
voluntad del testador), pero la mayora opina que se
rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el
testamento.
- En la sucesin intestada, la representacin se rige por la
ley bajo la cual se abre la sucesin.
- La adjudicacin o particin de la herencia se rige por la
ley vigente al tiempo de su delacin.
g)Contratos (Arts. 22 y 23 LERL):
- En todo contrato se entienden incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebracin, que determinan
tanto los requisitos de validez (de fondo y de forma)
como el alcance de los derechos y obligaciones a que el
contrato da lugar. (Alessandri). No se plantea un
problema de retroactividad si no de supervivencia de la
ley. 2 excepciones:
1. Leyes concernientes a reclamar en juicio los derechos que
resultan de ellos.
2. Leyes que sealan penas para el caso de incumplimiento.

36

- Los contratos se pueden probar por los medios vigentes

al tiempo de su celebracin, pero la forma de rendir la
prueba se rige por la nueva ley.
h) Procedimiento judicial (Arts. 22 N1 y 24 LERL):
- Las leyes procesales rigen in actum.
- Los trminos que han empezado a correr y las
actuaciones ya iniciadas se rigen por la ley vigente al
tiempo de su iniciacin.
i) Prescripcin (Aerts. 25 y 26 LERL):
- El prescribiente puede escoger entre el plazo de la ley
antigua o la nueva, pero si elige la nueva, el plazo
comienza a correr desde que ella empieza a regir.
- Si una ley declara algo imprescriptible, no puede
adquirirse bajo su vigencia.
Efectos de la ley en cuanto a las personas
La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica,
incluso los extranjeros. (Art. 14 CC)
Son chilenos los que la CPol declara tales, los dems son
extranjeros (Art. 56 CC). Pero como ambos estn sometidos a la
ley chilena, se asimilan en materia de derechos civiles (Art. 57
CC), lo que tiene excepciones. Ej. Prohibicin a los extranjeros para
ser testigos en un testamento solemne (Art. 1012 CC).
Efectos de la ley en cuanto al territorio
- Territorio.
El territorio del Estado est delimitado por sus fronteras, pero
la autoridad del Estado se extiende al mar territorial y en cierto
sentido al espacio areo sobre el territorio.
- Territorialidad de la ley.

37

El principio general es nuestro derecho es la territorialidad de

la ley (aplicacin dentro de los lmites del territorio del Estado); la
extraterritorialidad es excepcional.
La territorialidad est establecida en los Arts. 14 y 16 inc. 1
CC: la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica,
incluso los extranjeros, y los bienes situados en Chile se rigen por
la ley chilena. Del Art. 17 CC se desprende que la forma de los
actos otorgados en Chile se rige por la ley chilena.
- Extraterritorialidad de la ley.
A)Aplicacin de la ley extranjera en Chile.
Son vlidas en Chile las estipulaciones de los contratos
otorgados vlidamente en el extranjero (Art. 16 inc. 2 CC), es
decir, tendr aplicacin la ley extranjera en Chile por aplicacin
del principio de la ley del contrato. Pero esto est limitado por el
Art. 16 inc. 3 CC, que dice que los efectos de estos contratos,
para cumplirse en Chile, se sujetan a la ley chilena.
La sucesin se rige por la ley del domicilio en que se abre, por
lo tanto se regir por la ley extranjera si se abre en el extranjero
(Art. 955 inc. 2 CC). Pero esto tiene excepciones: Arts. 16 inc. 1 y
998 CC que tiene relacin con los bienes situados en chile se
sujetan a la ley chilena, y con los derechos de chilenos herederos
de un extranjero respecto de bienes situados en chile, se rigen por
la ley chilena.
B)Aplicacin de la ley chilena en el extranjero:
Art. 15 CC. A las leyes patrias que reglas las obligaciones y
derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante
su residencia o domicilio en pas extranjero:
1 En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para
ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;

38

2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones

de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes
chilenos.
Esta disposicin es doblemente excepcional:
1. En cuanto a las personas a quienes afecta: slo a los chilenos.
2. En cuanto a las leyes a que queda sujeto el chileno: slo las
que taxativamente seala.
- Leyes relativas a los actos.
Para la ley chilena, el problema es el relativo al acto celebrado
en el extranjero y que produce efectos en Chile. Hay que
distinguir:
- Requisitos externos.
De acuerdo con el principio locus regit actum, se rigen por la
ley del pas en que el acto se realiza. La forma de los instrumentos
pblicos se determina por la ley del pas en que se otorgan (Art.
17 CC), pero el principio se aplica tambin a los instrumentos
privados, de acuerdo al Art. 16 inc. 2 CC.
Pero hay excepciones. Ej.
- Si la ley chilena exige que se otorgue instrumento pblico, no
tiene valor la escritura privada otorgada en el extranjero,
aunque tenga pleno valor en el pas en que se otorg (Art. 18
CC).
- Asimismo, slo tiene valor en Chile el testamento otorgado en
el extranjero si lo ha sido por escrito; el testamento verbal no
tiene validez, aunque la tenga en el pas en que se otorg
(Art. 1027 CC).
- Requisitos internos.
En general, la ley del pas en que se otorg el acto rige sus
requisitos internos, o sea, la capacidad y voluntad o
consentimiento de los que lo otorgan, y el objeto y la causa del

39

acto, con la limitacin del Art. 15 N 1 CC (capacidad para ejecutar

ciertos actos que van a tener efectos en Chile).
- Efectos.
Los efectos, es decir, los derechos y obligaciones que emanan
del acto, quedan sujetos a la ley chilena.
INTERPRETACIN DE LA LEY
- Concepto.
Interpretacin de la ley: fijar su verdadero sentido y alcance
(elemento abstracto), incluyendo la actividad indispensable para
aplicar el derecho (elemento concreto).
Segn si la legislacin establece o no normas de
interpretacin, sta se denomina reglada o no reglada. El CC ha
adoptado la interpretacin reglada, estableciendo normas de
interpretacin de la ley (principalmente Arts. 19 a 24 CC).
Segn de quien emane la interpretacin, se divide en
interpretacin por va de doctrina o privada, y por va de
autoridad.
Interpretacin doctrinal.
La realizan los jurisconsultos, abogados y otros. No tiene
fuerza obligatoria; su importancia depende del prestigio de la
persona de quien emana.
Hay diversos mtodos de interpretacin:
1. Escuela de la exgesis en derecho civil (comentaristas del
Cdigo de Napolen, Laurent): se caracteriza por el culto del
texto de la ley, el predominio de la bsqueda de la intencin
del legislador (infalible), y el respeto a las autoridades y los
precedentes. La ley es la nica fuente de las decisiones
jurdicas.

40

Este criterio impide la evolucin y progreso del derecho.

2. Teora de la libre investigacin cientfica (Geny): mtodo libre
para llegar a las fuentes reales de las normas, que contienen
un elemento racional (nocin del derecho) y uno experimental
(aspiracin a la armona colectiva). La interpretacin procede
cuando hay dudas sobre el sentido de la ley. Alessandri: el
intrprete debe tomar como criterio general de orientacin la
idea de justicia y fundarse en la naturaleza real de las cosas.
3. Escuela histrica del derecho (Savigny).
4. Escuela del derecho libre (Kantorowicz): frente al derecho
estatal hay un derecho libre, que surge espontneamente de
la conciencia social y espontneamente tambin es aplicado
(Alessandri). Estos pueden o no coincidir. La jurisprudencia no
puede slo basarse en el primero. Alessandri: el intrprete
debe prescindir de la ley cuando su texto no es claro y se
convence de que el legislador no habra resuelto el conflicto
en el sentido que lo hace la ley.
5. Doctrina teleolgica (Ihering): busca la finalidad prctica de la
ley. A partir de esta doctrina se desarrolla el mtodo de la
jurisprudencia de los intereses: el intrprete debe decidir el
conflicto de intereses dando preeminencia a los que han sido
preferidos por el legislador.
6. Teora del derecho puro (Kelsen): todo derecho deriva de la
voluntad del Estado y no hay ms derechos que el derecho
positivo. El juez puede interpretar libremente dentro del
margen de la ley, sin recurrir a principios rectores.
Interpretacin por va de autoridad.
Es la que emana del legislador o del juez, pero existen otros
organismos autorizados para interpretar las leyes relativas a la
funcin que se les encomienda.

41

Interpretacin por el legislador.

La interpretacin legal, llamada tambin autntica, es la que
realiza el legislador, y tiene fuerza obligatoria general (Art. 3 CC).
No est sujeta a reglamentacin alguna.
La interpretacin legal se efecta por medio de la ley
interpretativa. Como la ley interpretativa es necesariamente
retroactiva, la interpretacin legal tiene un lmite: no puede
modificar los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo
intermedio. Tampoco puede transgredir las garantas
constitucionales.
Interpretacin judicial.
La interpretacin judicial es la que realiza el juez en las causas
sometidas a su conocimiento, y tiene fuerza obligatoria relativa
exclusivamente al litigio en cuestin. Debe sujetarse a las normas
de interpretacin del CC.
- Integracin de la ley.
Frente a un caso especfico, el juez puede encontrarse en la
situacin de que no exista una norma precisa del ordenamiento
positivo que resuelva la materia.
Los Arts. 76 inc. 2 CPol y 10 COT establecen el principio de
inexcusabilidad: reclamada su intervencin en forma legal y en
negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su
autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda.
Asimismo, el Art. 170 N 5 CPC establece dentro de los
requisitos de las sentencias, la enunciacin de los principios de
equidad en que se funda.
Estas disposiciones establecen expresamente la facultad de
integracin de los jueces, los que deben fallar aun frente a una
falta de ley (laguna legal). Los vacos pueden existir en la ley, pero
no en el derecho.

42

La analoga y el espritu general de la legislacin a que se

refiere el Art. 24 CC pueden slo servir al juez para establecer la
razn de equidad que sirve de fundamento al fallo.
- Finalidad de la interpretacin.
Es buscar el sentido de la ley.
Art. 19 inc. 1 CC. Cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.
Esto no significa la primaca de la aplicacin de la ley de
acuerdo al tenor literal. La disposicin se refiere a la claridad del
sentido de la ley, no del tenor literal. El tenor literal se aplica en
cuanto refleje ese sentido.
El punto de partida de la interpretacin es el elemento literal,
pero no se reduce a un anlisis gramatical.
El que sea necesario determinar, en forma previa, si el sentido
de la ley es claro, significa que siempre debe realizarse un proceso
interpretativo. Hay leyes claras en su texto abstracto, pero que se
vuelven oscuras frente a situaciones concretas.
Alessandri: el sentido de la ley es claro no slo cuando el
precepto est redactado en trminos que no provoquen dudas;
tambin es necesario que no haya otro precepto que lo
contradiga.
- Criterios de interpretacin.
1. Histrico o subjetivo: trata de reconstruir el pensamiento o
voluntad del legislador.
2. Normativo u objetivo: sostiene que la ley tiene una
significacin propia independiente del pensamiento de sus
autores.
Los autores modernos desechan el subjetivo por 3 razones:
a) No es posible determinar una voluntad subjetiva del
legislador.
b)Si lo fuera, esa voluntad carece de sentido frente a la
evolucin.

43

c) La ley es la voluntad del Estado que se manifiesta por la ley

misma, no por la opinin de los que participaron en su
formulacin.
El CC es terminante en cuanto a que el sentido objetivo de la
ley debe buscarse en ella misma. No hay norma que permita
buscar una supuesta voluntad del legislador. La historia de la ley
sirve slo para buscar el sentido objetivo de la misma.
- Elementos de interpretacin.
1. Elemento gramatical (Art. 19 inc. 1 CC): anlisis de la
semntica y sintaxis del precepto.
a) Las palabras de la ley se entendern en su sentido
natural y obvio (Art. 20 CC): el que se le atribuye en el
medio que la emplea (no necesariamente diccionario de
la RAE), segn su uso general.
b)Las palabras que el legislador ha definido expresamente
para ciertas materias se les dar su significado legal (Art.
20 CC).
c) Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn
en el sentido que les den los que profesan esa ciencia o
arte, a menos que aparezca claramente que se han
tomado en un sentido diverso (Art. 21 CC).
2. Elemento histrico (Art. 19 inc. 2 parte final CC): se refiere a
la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Sirve para
fijar su intencin o espritu (de la ley, no del legislador), es
decir, sus objetivos. Es un elemento supletorio para fijar el
alcance de la ley que no est claramente manifestado en ella
misma.
Alessandri: este elemento tiene por objeto la indagacin del
estado del derecho existente sobre la materia a la poca de la
confeccin de la ley y el estudio de los antecedentes que
tom en cuenta el legislador antes de dictarla.
Expresin oscura: no puede entenderse absolutamente
(ininteligible) o se presta a ms de una interpretacin
(ambigua).

44

3. Elemento lgico (Art. 19 inc. 2 y 22 inc. 1 CC): concordancia

que debe existir entre las diversas partes de la ley, pues es
natural que stas no sean contradictorias y exista entre ellas
una unidad conceptual y de criterio.
Alessandri: este elemento se dirige a investigar la ratio legis
(propsito perseguido por la ley, la razn que la justifica) y la
occasio legis (circunstancias particulares que determinaron su
dictacin).
4. Elemento sistemtico (Art. 22 inc. 2 CC): correspondencia de
la legislacin que se busca ms all de la propia ley
interpretada, analizando otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto.
Alessandri: este elemento se basa en la interna conexin que
enlaza a todas las instituciones jurdicas y normas en una
gran unidad.
5. Espritu general de la legislacin y equidad natural (Art. 24
CC): no son slo elementos supletorios. El espritu general de
la legislacin se encuentra implcito en el elemento
sistemtico, y la equidad no puede estar ausente en ningn
criterio de interpretacin. Pero el juez no puede dictar una
resolucin basada nicamente en la equidad; a eso se refiere
con que no es slo supletorio.
Adems, el CC da las siguientes reglas:
- Aplicacin preferente de las disposiciones especiales
(Arts. 4 y 13 CC).
- Lo favorable u odioso de una disposicin no se toma en
cuenta para su interpretacin (Art. 23 CC).
Hay 2 procedimientos de interpretacin:
1. Interpretacin extensiva: se aplica a una situacin particular
normas que fijan reglas generales, o se deduce una norma

45

generalizada de los ejemplos no taxativos que contienen las

disposiciones.
Alessandri: implica comprobar que el precepto expresa menos
de lo que fue querido por el pensamiento legislativo. La ley se
aplica a ms nmero de casos que los comprendidos en el
tenor literal.
El argumento analgico supone una similitud en las
situaciones (tanto en el hecho como en el fin jurdico); de
acuerdo con l, los hechos que tienen igual valor jurdico
implican las mismas consecuencias jurdicas. Se puede
emplear analoga como elemento de interpretacin o como
base de integracin.
2. Interpretacin restrictiva: el precepto no puede aplicarse
extensivamente ni servir de base para una interpretacin
analgica. Son de interpretacin restrictiva:
a) Las leyes penales, incluyendo todo tipo de sanciones. Las
leyes tributarias no permiten interpretacin extensiva.
b)Las leyes de excepcin, los preceptos prohibitivos, los
que establecen incapacidades y prohibiciones, etc.
Alessandri: implica comprobar que el precepto expresa ms
de lo que fue querido por el pensamiento legislativo. La
aplicacin de la ley no se extiende a un caso que, segn el
tenor literal, parece estar comprendido en ella.
Para Alessandri hay un tercer tipo: interpretacin declarativa.
Implica reconocer que la frmula o los trminos literales coinciden
exactamente con el pensamiento legislativo, es decir, lo expresan
con fidelidad y acierto. La ley se aplica a todos los casos que
expresan sus trminos, ni a ms ni a menos.
Los aforismos son formas que toman la argumentacin o
lgica jurdicas. Alessandri: son reglas prcticas de interpretacin,
que no tienen valor absoluto ni deben ser empleados de modo
exclusivo. Ej.
- Argumento a generale sensu: donde la ley no distingue no es
lcito al intrprete distinguir.

46

- Argumento a fortiori: son dos: A maiore ad minus (quien

puede lo ms, puede lo menos) y a maiore ad maius (a quien
le est prohibido lo menos, le est prohibido lo ms).
- Argumento a contrario sensu: incluida una cosa se entienden
excluidas las dems.
- Alessandri agrega el argumento a pari: argumento de
analoga (donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin).
- La lgica y el razonamiento jurdico.
LA COSTUMBRE.
- La costumbre como fuente de derecho.
En el fondo, la costumbre es anterior y determina el origen de
la ley; la ley la recoge, le da fijeza, claridad y fuerza obligatoria.
Definicin de Vodanovic: observancia constante y uniforme de
una regla de conducta, realizada por la generalidad o gran
mayora de los miembros de una comunidad, con la conviccin de
que responde a una necesidad jurdica.
Requisitos de la costumbre para tener jurdicamente el
carcter de tal:
a) Debe ser un uso social de carcter general.
b)Debe ser uniforme.
c) Debe ser constante.
d)Debe tener una cierta duracin en el tiempo.
e) Debe tener un substrato jurdico (intencin de obrar
jurdicamente: elemento subjetivo o interno).
El CC no define costumbre. El CCom dice que las costumbres
mercantiles son tales cuando los hechos que las constituyen son
uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en
una determinada localidad, y reiterados por el largo espacio de
tiempo (Art. 4 CCom).
Clasificacin de la costumbre:

47

1. Segn la ley: maneras uniformes de interpretar y aplicar la

ley. Alessandri: adquiere el carcter de norma jurdica en
razn de llamarla la propia ley a regir una materia dada.
2. Fuera de la ley: complementa el derecho escrito. Se aplica
cuando la ley se remite a ella o cuando pasa a formar parte
del contenido de los contratos. Alessandri: rige un asunto
sobre el cual no hay ley.
3. Contra ley: deja sin aplicacin o infringe un precepto legal.
De acuerdo al factor territorial, puede ser general o local.
- Valor de la costumbre.
La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que
la ley se remite a ella (Art. 2 CC). Son pocas las disposiciones que
se refieren a ella en materia civil (segn Vodanovic, son muchas),
pero hay una que ampla mucho su campo de aplicacin: el Art.
1546 CC, en virtud del cual, por expresa disposicin de la ley, la
costumbre pasa a formar parte del contenido de los contratos y a
constituir un elemento de la ley del contrato. Ello se refuerza
con las normas de interpretacin de los contratos: las clusulas de
uso comn se presumen aunque no se expresen (Art. 1563 inc. 2
CC).
En materia comercial, la costumbre mercantil suple el silencio
de la ley (Art. 4 CCom). Se establecen normas especiales para la
prueba de la costumbre (Art. 5 CCom): cuando no consta al juez,
slo puede probarse:
1. Por un testimonio fehaciente de 2 sentencias que, aseverando
la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas
conforme a ella; o
2. Por 3 escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan
el juicio en que debe obrar la prueba.
En materia civil, puede probarse por cualquier medio.
La costumbre mercantil sirve como elemento interpretativo de
las palabras o frases tcnicas (Art. 6 CCom).
En materia penal, la costumbre no tiene ningn valor, pues se
aplica el principio de legalidad.

48

- La costumbre jurisprudencial.
Las sentencias judiciales tienen efectos relativos (Art. 3 CC),
pero puede producirse lo que se llama jurisprudencia uniforme,
cuando los tribunales fallan determinadas materias de manera
uniforme, sobretodo si emana de la CS, porque los tribunales
inferiores, por lo general, acatan su criterio.
En el derecho ingls, los precedentes judiciales tienen
obligatoriedad jurdica. En los sistemas codificados, la
jurisprudencia vara de intensidad.
El alcance del Art. 3 CC es que un tribunal no est jams
ligado por las decisiones que haya adoptado precedentemente, ni
est obligado a respetar la jurisprudencia de un tribunal superior.
Pero en la prctica, tiene gran importancia y peso la jurisprudencia
emanada de la CS.
La jurisprudencia no es una fuente formal del derecho, en el
sentido terico de la expresin, por su falta de generalidad y
obligatoriedad, pero para el particular s lo es ya que su
pretendido derecho, en caso de discusin, slo ser tal si el juez
as lo reconoce.
- La sentencia judicial.
Nos referimos a la sentencia definitiva.
Para que en la prctica la sentencia verdaderamente resuelva
el asunto controvertido es menester que lo que ella dispone pueda
ser cumplido o que el litigio a que ha puesto fin no pueda
renovarse. De esta necesidad nace la accin y excepcin de cosa
juzgada.
La accin y excepcin de cosa juzgada emanan de las
sentencias firmes. Se entiende firme o ejecutoriada una sentencia
contra la cual no procede recurso alguno, o desde que terminan
los recursos deducidos, o desde que transcurran los plazos para
deducirlos sin haberlo hecho.
Lmite subjetivo de la cosa juzgada: identidad de personas.
Lmites objetivos: cosa pedida y causa de pedir.

49

La eficacia de la sentencia puede alcanzar a terceros que no

son partes del litigio, no en razn de la cosa juzgada (falta la
identidad de personas), sino porque la relacin controvertida se
conecta son situaciones jurdicas propias. Estos son los efectos
reflejos de la sentencia.
Sin embargo, existen sentencias que son absolutas, que ms
all de la cosa juzgada, afectan a todo el mundo. Hay que
distinguir:
1. Sentencias declarativas: se limitan a reconocer una situacin
de derecho creada anteriormente. A ellas se aplica la
relatividad de la cosa juzgada. Excepcionalmente hay algunas
que producen efectos generales.
2. Sentencias constitutivas: crean una situacin jurdica nueva.
Producen efectos erga omnes, es decir, ataen a todo el
mundo.

TEORA GENERAL DEL ACTO JURDICO

VCTOR VIAL
Resumen
CAPTULO I. LA TEORA DEL ACTO JURDICO.
I.

GENERALIDADES.

1.Conceptos generales.
Elementos comunes de las instituciones de Derecho Privado:
- Surgen como consecuencia de la voluntad del hombre.
- La manifestacin de voluntad tiene un propsito determinado.
- Producen efectos jurdicos.
Actos que tienen estas caractersticas: actos jurdicos (AJ).
Teora General del AJ: reglas y principios aplicables a todos los
AJ.

50

2.Fundamento histrico de la Teora General del AJ.

Autonoma de la voluntad: el hombre se obliga porque es libre
y esa es su voluntad. Puede celebrar actos, determinar su
contenido y efectos.
3.La Teora del AJ en el CC chileno.
No la recoge ni regula expresamente. Pero el Libro IV (De las
obligaciones en general y de los contratos.) se aplica a los AJ,
salvo que no sea aplicable por el tenor de la disposicin o por la
naturaleza de las cosas.
4.Los hechos jurdicos. Conceptos generales.
Hechos: cualquier acontecimiento o situacin.
Clasificacin:
1. a) Naturales.
b) Del hombre.
2. a) Jurdicos: producen efectos jurdicos. Slo stos tienen
relevancia jurdica: cambian una realidad, creando nuevas
situaciones con clasificacin jurdica distinta.
b) No jurdicos.
Efectos jurdicos: adquisicin, modificacin o extincin de
derechos.
5.Supuesto jurdico.
Supuesto jurdico: Hecho que la norma legal prev y le
atribuye la produccin de efectos jurdicos. El hecho concreto debe
poder subsumirse en el tipo construido por la norma.
Clasificacin:

51

1. Supuesto simple: un hecho.

2. Supuesto complejo: ms de un hecho.
6.Clasificacin de los hechos jurdicos.
1. a) Naturales: acontecimiento de la naturaleza. Los ms
importantes son:
- Nacimiento: la criatura adquiere la calidad de persona.
- Muerte: pone fin a la existencia de la persona.
- Demencia: priva de la capacidad.
- Mayora de edad: otorga capacidad.
b) Voluntarios: acto del hombre.
Se critica a esta clasificacin porque habra hechos en que
participan ambos. La respuesta es que el criterio a utilizar es la
trascendencia de la voluntad del hombre en los efectos del hecho,
por tanto no existen los hechos hbridos.
2. a) Positivos: los efectos son consecuencia de que ocurra algo.
b) Negativos: los efectos son consecuencia de que no ocurra
algo. Cuando tienen efectos es porque van junto con uno
positivo (supuesto complejo).
3. a) Constitutivo: su consecuencia es la adquisicin de un
derecho.
b) Extintivo: pone fin a una relacin jurdica.
c) Impeditivo: obsta a la eficacia de los dos anteriores.
Importancia de esta clasificacin: quien alega el hecho debe
probarlo.
7.Consecuencias de los hechos jurdicos.
A)Adquisicin: se adquiere una relacin jurdica cuando la ley a
atribuye a un sujeto determinado como consecuencia de un
hecho jurdico. Adquisicin es ms amplio que nacimiento.

52

B)Modificacin: la relacin sufre cambios que la hacen diferente,

sin perder su identidad (cambia el contenido o los sujetos). La
modificacin puede ser por ley o por la voluntad del hombre.
C)Extincin: muerte del derecho. La prdida de un derecho no
implica su muerte, pues el derecho subsiste, pero cambia de
titular. La extincin tambin puede ser por ley o por la
voluntad del hombre.
8.Desde qu momento se producen los efectos de los
hechos jurdicos.
Desde que se cumplen todos los requisitos previstos por el
supuesto.
Estado de pendencia: situacin de incertidumbre que se
produce mientras no se verifican todos los hechos de un supuesto
complejo.
9.Retroactividad de los efectos de un hecho jurdico.
La retroactividad es excepcional. Puede ser:
1. Por voluntad de las partes.
2. Legal: por una ficcin se supone que efectos que no se haban
producido en determinado momento, se consideran despus
producidos desde ese momento.
10.

Hechos jurdicos del hombre (actos humanos).

Cuando se habla de ellos, se refiere a los voluntarios. Los

involuntarios se asimilan a los hechos naturales.
11.

Clasificacin de los actos humanos.

A)1. Lcitos: se conforman con el Derecho. Estn protegidos por

el Derecho y producen los efectos queridos por su autor.
2. Ilcitos: contravienen el Derecho, el cual reacciona:

53

- impidiendo que el acto produzca efectos, u

- ordenando reparar los daos.
B)1. Negocio jurdico: sus efectos son consecuencia directa e
inmediata de la voluntad; son los queridos por el autor o las
partes.
2. AJ: sus efectos no van necesariamente vinculados a la
voluntad.
La doctrina tradicional y la legislacin nacional no comparten
esta clasificacin. Los actos voluntarios sin intencin de producir
efectos jurdicos no son AJ.
12.
AJ y negocios jurdicos: problema de terminologa.
13.
Clasificacin de los hechos jurdicos: cuadro
sinptico.
II.
14.

NOCIN DEL AJ.

Concepto del AJ.

AJ: Manifestacin de voluntad hecha con el propsito de crear,

modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos
por su autor o por las partes porque el Derecho sanciona dicha
manifestacin de voluntad.
Anlisis de la definicin:
A)El AJ es una manifestacin de voluntad.
Es necesario que la voluntad se exteriorice por medio de una
declaracin o comportamiento. Deben concurrir dos elementos:
- Interno: la voluntad.
- Externo: la manifestacin.
B)La manifestacin debe perseguir un propsito especfico y
determinado:
- Doctrina tradicional: debe perseguir un propsito jurdico.
- Doctrina moderna: debe perseguir un fin prctico.

54

Ambas doctrinas son en el fondo lo mismo, con diferente

enfoque: la primera es como lo ve el Derecho; la segunda, como lo
ven las partes.
C)La manifestacin de voluntad produce los efectos queridos
por el autor o por las partes porque el Derecho la sanciona.
Existen dos teoras sobre la causa eficiente de los efectos
jurdicos:
- Se producen por la sola voluntad.
- Se producen por el Derecho; la voluntad es necesaria slo
para configurar el supuesto de hecho.
Vial tiene una posicin intermedia: se producen por ambos,
pues derivan inmediatamente de la voluntad y mediatamente de
la ley, que es la que en definitiva permite la autonoma privada.
15.

Estructura del AJ.

A)Elementos esenciales del AJ.

Elementos esenciales: los necesarios y suficientes para la
constitucin de un AJ.
Clasificacin:
1. Comunes o generales: no pueden faltar en ningn AJ.
2. Especiales o especficos: requeridos para cada AJ en especial.
Art. 1444 CC. () Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en
otro contrato diferente;
En consecuencia, si se omite un elemento esencial general, el
acto no produce ningn efecto, es inexistente. En cambio, si se
omite uno especfico del acto, no se producen los efectos de ese
AJ, pero se pueden producir los de otro AJ diferente.
Art. 1445 CC. Para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaracin de voluntad es necesario:

55

De los requisitos enumerados por la disposicin, slo son

esenciales la voluntad, el objeto y la causa. La capacidad, la
voluntad sin vicios, el objeto lcito y la causa lcita no son
esenciales, pues si faltan, el AJ produce sus efectos, pero puede
ser anulado.
B)Elementos de la naturaleza o naturales.
No existen realmente elementos naturales del AJ, sino efectos
naturales. Por lo dems, el CC no dice elementos, sino cosas.
Art. 1444 CC. () son de la naturaleza de un contrato las que
no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial;
Las partes pueden eliminarlas sin alterar la esencia del AJ.
Ej. En la compraventa, es de la naturaleza la obligacin de
saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios.
C)Elementos accidentales.
Art. 1444 CC. () y son accidentales a un contrato aquellas
que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan
por medio de clusulas especiales.
Las partes, en virtud de la autonoma privada, pueden
agregarlas al AJ sin alterar su naturaleza. Pueden referirse a su
existencia o eficacia.
16.

Requisitos de los AJ.

A)Requisitos de existencia.
Son indispensables para que el AJ nazca a la vida del Derecho.
Si faltan, el acto es jurdicamente inexistente, por lo que no
produce efecto alguno.
Son requisitos de existencia: la voluntad, el objeto, la causa y
las solemnidades requeridas para la existencia de acto.
B)Requisitos de validez.

56

Son necesarios para que el AJ tenga una vida sana y produzca

sus efectos en forma estable. Su omisin no impide que el acto
nazca, pero nace enfermo, con un vicio que lo expone a morir si es
invalidado.
Son requisitos de validez: la voluntad no viciada, el objeto
lcito, la causa lcita y la capacidad.
17.

Clasificacin de los AJ.

A)Atendiendo al nmero de partes cuya voluntad es necesaria

para que el AJ se forme:
1. Unilaterales: requieren la manifestacin de voluntad de una
sola parte.
a) Simples: emanan de la voluntad de una sola persona.
b)Complejos: procede de varias personas que manifiestan
una voluntad comn. No hay intereses contrapuestos.
2. Bilaterales: requieren la manifestacin de voluntad de dos
partes. Doctrinariamente se llama convencin. Existen dos
partes con intereses diversos.
Autor: parte cuya voluntad es necesaria para dar nacimiento
al AJ unilateral.
Partes: personas que teniendo intereses contrapuestos, se
ponen de acuerdo para dar nacimiento a un AJ bilateral.
No deja de ser unilateral un AJ por requerir en algunos casos,
para producir sus plenos efectos, la manifestacin de voluntad de
otra persona.
Los Arts. 1437 y 1438 CC hacen sinnimos los trminos
convencin y contrato, siendo que existe entre ambos una relacin
de gnero a especie: el contrato es una convencin que crea
derechos y obligaciones. Pero este error no es importante en la
prctica, pues a ambos se les aplican las mismas reglas y
principios.

57

3. Plurilaterales: requieren la manifestacin de voluntad de ms

de dos partes (clase agregada por la doctrina moderna). Ej.
Novacin por cambio de acreedor.
B)Atendiendo a si el AJ para producir sus efectos requiere o no la
muerte del autor o de una de las partes:
1. Entre vivos: no requieren naturalmente la muerte del autor o
de una de sus partes. Es la regla general de los AJ.
2. Por causa de muerte: requieren la muerte del autor o de una de
sus partes. Ej. Testamento (Art. 999 CC), mandato destinado a
ejecutarse despus de la muerte del mandante (Art. 2169 CC).
C)Atendiendo a la utilidad o beneficio que reporta el AJ para
quienes lo ejecutan:
1. A ttulo gratuito: se celebran en beneficio exclusivo de una
persona o parte.
2. A ttulo oneroso: se celebran teniendo en consideracin la
utilidad o beneficio de ambas partes.
D)
Atendiendo a si el AJ produce o no sus efectos de
inmediato y sin limitaciones:
1. Puros y simples: producen sus efectos de inmediato y sin
limitaciones.
2. Sujetos a modalidad: sus efectos estn subordinados a una
modalidad.
Modalidades: clusulas que se incorporan a un AJ con el fin de
alterar sus efectos normales. Las principales son la condicin, el
modo y el plazo. La doctrina agrega la representacin y la
solidaridad.

58

E) Atendiendo al contenido de los AJ:

1. De familia: ataen al estado de las personas o a las relaciones
del individuo dentro de la familia.
2. Patrimoniales: tienen por finalidad la adquisicin, modificacin
o extincin de un derecho pecuniario.
F) Atendiendo a si el AJ subsiste o no por s mismo:
1. Principales: subsisten por s mismos, sin necesidad de otro
acto que les sirva de sustento o apoyo.
2. Accesorios: para poder subsistir necesitan de un acto principal
que les sirva de sustento o apoyo, al cual acceden. Se
clasifican en:
a) De garanta: Cauciones: se constituyen para asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, de tal manera
que no pueden subsistir sin ella (Art. 46 CC). Ej. Prenda,
hipoteca, fianza.
b)Dependientes: no tienen por finalidad asegurar el
cumplimiento de una obligacin. Ej. Capitulacin
matrimonial.
Los AJ accesorios no pueden subsistir sin un AJ principal, pero
pueden tener existencia jurdica con anterioridad a ste. Faltando
en definitiva el AJ principal, el accesorio caduca.
G)
Atendiendo a si la ley exige o no formalidades para su
celebracin:
1. Solemnes: estn sujetos a la observancia de ciertas
formalidades especiales requeridas para la existencia misma
del acto, o para su validez.
2. No solemnes: no estn sujetos a requisitos externos o
formales.

59

H)

Atendiendo a si estn o no reglamentados por la ley:

1. Nominados o tpicos: estn reglamentados por la ley, que

seala el supuesto de hecho al cual atribuye efectos jurdicos
y determina stos.
2. Innominados o atpicos: no estn previstos por la ley, pero
pueden adquirir existencia jurdica como consecuencia de la
autonoma privada. Si se conforman con la ley, el orden
pblico y las buenas costumbres, producen los efectos
queridos por las partes, rigindose, en lo no previsto por ellas,
por las reglas generales aplicables a los actos y declaraciones
de voluntad.
CAPTULO II. LA VOLUNTAD JURDICA.
I.
18.

GENERALIDADES.
Conceptos generales.

El primer requisito de existencia del AJ es la voluntad. Para

que la voluntad produzca efectos jurdicos debe cumplir dos
requisitos copulativos:
a) Manifestarse.
b)Ser seria.
19.

La manifestacin de voluntad.

A)Manifestacin de voluntad expresa:

Se realiza a travs de una declaracin, contenida en palabras
(orales o escritas) o incluso en gestos o indicaciones. No es posible
concebir una declaracin sin un destinatario.
La claridad es un deber del declarante. Este principio es
acogido por el CC en las reglas de interpretacin de los contratos:
Art. 1566 CC. () Pero las clusulas ambiguas que hayan
sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad

60

provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por

ella.
B)Manifestacin de voluntad tcita:
Se realiza a travs de un comportamiento que, a diferencia de
la declaracin, no va dirigido a un destinatario. Existe una
conducta concluyente: conducta de la cual, a travs de un proceso
de deduccin lgica, se hace posible extraer una conclusin
inequvoca, y desprender una manifestacin de voluntad implcita
o indirecta.
20.

La manifestacin de voluntad en el CC.

En el CC, la manifestacin expresa y la tcita tienen el mismo

valor, al igual que en el CCom (Art. 103 CCom).
Excepcionalmente, se requiere necesariamente manifestacin
expresa. Ej. Testamento, solidaridad. Asimismo, las partes pueden
determinar que no sea suficiente la manifestacin tcita.
21.

El silencio.

Se discute si puede o no atribuirse al silencio el significado de

una manifestacin de voluntad.
La regla general es la negativa, pero excepcionalmente puede
tener el valor de una manifestacin de voluntad.
A)La ley puede atribuir al silencio el valor de manifestacin de
voluntad:
Ej. Asignatario constituido en mora de declarar si acepta o
repudia la herencia, se entiende que repudia (Art. 1233 CC),
personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios
ajenos, transcurrido un trmino razonable desde que se les hace el
encargo, su silencio se mira como aceptacin (Art. 2125 CC).

61

B)Las partes pueden atribuir al silencio el valor de

manifestacin de voluntad:
Ej. En la sociedad o el arrendamiento, es frecuente que las
partes establezcan que si al vencimiento del plazo nada se dice,
se entender renovado el contrato.
C)El juez puede atribuir al silencio el valor de manifestacin de
voluntad:
Silencio circunstanciado: aquel que necesariamente debe ir
acompaado de antecedentes o circunstancias externas que
permitan atribuir al silencio, inequvocamente, el valor de una
manifestacin de voluntad.
22.

Reglamentacin aplicable al silencio.

En lo que sea aplicable, se sujeta a las mismas reglas que

toda manifestacin de voluntad. Por ello, es posible que se
encuentre viciado por error, fuerza o dolo.
No es lo mismo, jurdicamente, el silencio del cual puede
extraerse una manifestacin de voluntad, que el silencio de la
personas que tena la carga de manifestar explcitamente algo por
mandato del a ley. Ej. Vicios redhibitorios.
23.
voluntad debe ser seria.

La manifestacin de

Seria: existe el propsito de producir un efecto prctico

sancionado por el Derecho. En definitiva, lo apreciar el juez.
24.
Fases en que puede observarse el elemento
subjetivo.
a) Voluntad de la declaracin: el sujeto se representa la
existencia de una necesidad, para cuya satisfaccin debe
relacionarse con otros. La voluntad se manifiesta en el querer

62

interno, a partir del cual el sujeto manifiesta su voluntad, la

exterioriza. Es importante que el sujeto tenga conciencia de la
trascendencia social de su manifestacin, pues esta
conciencia es el fundamento de su responsabilidad.
b)Voluntad del contenido: el sujeto quiere lograr un fin prctico,
reconocido y sancionado por el Derecho. Su manifestacin se
encamina hacia ese fin.
c) Voluntad normativa: exteriorizada la voluntad, sta se hace
objetiva y adquiere vida independiente. Es la intencin de las
partes de quedar vinculadas con el acto jurdico del cual
conocen su significacin y valor.
II.
25.

PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.

Conceptos generales.

La Teora General del AJ descansa sobre dos pilares: libertad

y voluntad.
El hombre es libre para vincularse con otros, y si decide
obligarse, lo har por su propia voluntad.
Suponiendo que todos los hombres son iguales y libres, todo
contrato libremente convenido por las partes es necesariamente
equitativo, por lo que cualquier traba implicara una injusticia.
En el campo de la economa, esto se traduce en el liberalismo.
El comercio se basa en la libertad ilimitada.
Los conceptos de libertad y voluntad dan origen al principio
de la autonoma de la voluntad.
26.
Consecuencias del principio de la autonoma de la
voluntad.
a) El hombre es libre para obligarse o no, y si lo hace, es por su
propia voluntad.
b)El hombre es libre para renunciar, por su sola voluntad, a un
derecho establecido en su beneficio, con tal que mire al
inters individual del renunciante y que la ley no prohba su
renuncia (Art. 12 CC).

63

c) El hombre es libre para determinar el contenido de los AJ. Lo

que los particulares convengan (contenido del contrato) los
obliga igual que una ley (Art. 1545 CC).
d)Cada vez que surjan dudas, debe indagarse por la intencin o
querer real de las partes (Art. 1560 CC).
27.

La autonoma privada.

Autonoma privada: facultad o poder que la ley reconoce a los

particulares para regular sus intereses, actuando segn su propio
juicio y responsabilizndose por las consecuencias de su
comportamiento.
El instrumento de la autonoma privada es el AJ.
La autonoma privada supone:
1. La libertad del individuo. La iniciativa surge como
consecuencia de la libertad.
2. La autorresponsabilidad, es decir, la obligacin de soportar las
consecuencias que emanan del AJ.
28.

Limitaciones a la autonoma privada.

a) Faculta a los particulares para disponer de sus propios

intereses, no de los ajenos.
b)Es necesario que el acto o contrato se ajuste a los requisitos o
condiciones que la ley establece para su valor jurdico.
c) Hay materias respecto de las cuales los particulares no
pueden crear AJ distintos al tipo establecido por la ley. Esto
ocurre en las materias en que est comprometido el inters
superior o pblico, o en las materias relativas a las relaciones
de familia.
d)Est limitada tambin por el orden pblico y las buenas
costumbres.
Orden pblico: organizacin considerada como necesaria para
el buen funcionamiento general de la sociedad.
Buenas costumbres: aspecto particular del orden pblico,
poco definido, que comprende las ideas morales admitidas en
una poca determinada.

64

El acto que infringe cualquiera de las dos, se sanciona con la

nulidad absoluta.
e) En cuanto a los AJ innominados, estos no pueden ser
arbitrarios o caprichosos, en el sentido de no perseguir un fin
prctico, pues no sera merecedor de tutela jurdica.
29.

La autonoma privada en el CC.

El CC reconoce el valor de ley slo a los contratos legalmente

celebrados, y subordina la eficacia de la voluntad al respeto a las
leyes, las buenas costumbres y el orden pblico.
30.
Reacciones contra el principio de la autonoma de
la voluntad.
Se plante que la voluntad es impotente para crear
obligaciones por s sola; la sociedad es la nica que tiene este
poder.
Adems, la experiencia demuestra que los contratos no son
necesariamente justos o equitativos.
Esto influye en la doctrina moderna, la cual no desconoce el
rol de la voluntad, pero la considera un instrumento del bien
comn, un medio al servicio del Derecho, lo que justifica la
intervencin del legislador.
As, ha surgido el contrato dirigido: intervencin del Estado en
los contratos de los particulares, a fin de evitar que una de las
partes se aproveche de la inferioridad o debilidad de la otra o de la
desigualdad de condiciones en que contratan. Ej. Contrato de
trabajo.
III. LA VOLUNTAD EN LOS AJ BILATERALES.
31.

El consentimiento.

Consentimiento: acuerdo de voluntades de las partes,

necesario para dar nacimiento al AJ bilateral.

65

32.

Formacin del consentimiento en los AJ bilaterales.

Est reglamentada por el CCom (Arts. 97-108 CCom), que rige

tambin la formacin del consentimiento en las convenciones
reglamentadas por el CC, pues se trata de una materia de
aplicacin general.
33.

La oferta.

Oferta: AJ unilateral por el cual una persona propone a otra

celebrar una determinada convencin.
La oferta debe ser completa: debe formularse en trminos
tales que baste con la simple aquiescencia de la persona a quien
la oferta se dirige para que la convencin se perfeccione.
Si el contrato es nominado, es completa la oferta que
contiene los elementos esenciales del contrato propuesto.
Si no contiene estos elementos, la oferta es incompleta. Con
ella lo que se pretende es establecer una negociacin preliminar.
La respuesta del destinatario formulando, a su vez, otra
oferta, se llama contraoferta.
34.

Clasificacin de la oferta.

A)Oferta expresa:
Est contenida en una declaracin, en la cual el proponente,
en trminos explcitos y directos, revela su intencin de celebrar
una determinada convencin. Puede ser:
1. Verbal: se manifiesta con palabras o gestos que hagan
inequvoca la proposicin de celebrar una convencin.
2. Escrita: se hace a travs de la escritura.
B)Oferta tcita:
Se desprende de un comportamiento que revela
inequvocamente la proposicin de celebrar una convencin.

66

C)Oferta hecha a persona determinada:

Va dirigida a un destinatario debidamente individualizado.
D)

Oferta hecha a persona indeterminada:

No va dirigida a ninguna persona en especial, sino al pblico

en general. Si se realizan en cualquier especie de anuncio
impreso, no engendran obligacin alguna para el que las hace
(Art. 105 CCom).
35.

Persona de quien puede emanar la oferta.

Es indiferente que la oferta emane del futuro acreedor o del

futuro deudor.
36.

La aceptacin y sus diversas clases.

Aceptacin: AJ unilateral por el cual el destinatario de la oferta

manifiesta su conformidad con ella.
A)Aceptacin expresa:
Se contiene en una declaracin en la cual el destinatario de la
oferta manifiesta en trminos explcitos y directos su conformidad
con ella. Puede ser:
1. Verbal: se manifiesta por palabras o gestos.
2. Escrita: se hace por la escritura.
B)Aceptacin tcita:
Se desprende de un comportamiento que revela
inequvocamente la aceptacin.
C)Aceptacin pura y simple:

67

El destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con

sta en los mismos trminos en que se le formul.
D)

Aceptacin condicionada:

El destinatario de la oferta le introduce modificaciones o slo

se pronuncia parcialmente. Esto importa una contraoferta (Art.
102 CCom).
37.
Aceptacin parcial cuando la oferta comprende
varias cosas.
Para determinar los efectos, hay que distinguir:
a) La intencin del oferente era formular una oferta divisible: se
entiende que ha hecho varias ofertas, formndose el
consentimiento respecto de aquellas que el destinatario
acept.
b)La intencin del oferente era formular una oferta indivisible: la
aceptacin parcial no es idnea para formar el
consentimiento, siendo slo una contraoferta.
38.
Requisitos que debe reunir la aceptacin para que
se forme el consentimiento.
A)Aceptacin pura y simple:
El destinatario de la oferta debe aceptarla en los mismos
trminos en que se le formul (Art. 101 CCom).
B)Aceptacin en trmino oportuno:
Debe manifestarse la aceptacin dentro del plazo legal o
dentro del plazo sealado por el oferente. Hay que distinguir:
1. Si la oferta es verbal: la aceptacin debe darse en el acto de
ser conocida por el destinatario (Art. 97 CCom).

68

2. Si la oferta es escrita: hay que distinguir nuevamente (Art. 98

CCom):
- Si el destinatario reside en el mismo lugar que el oferente: la
oferta debe aceptarse dentro del plazo de 24 horas.
- Si el destinatario reside en un lugar distinto: debe aceptar a
vuelta de correo.
Aceptacin extempornea: aquella que se da fuera de las
oportunidades indicadas.
Vencidas estas oportunidades, la oferta se tiene por no hecha.
El oferente est obligado a comunicar al aceptante que su
aceptacin ha sido extempornea. (Art. 98 CCom).
La aceptacin no se presume, pero una vez probada, se
presume que se ha dado dentro de plazo, a menos que se pruebe
lo contrario.
C)Aceptacin mientras la oferta se encuentre vigente:
Hechos que producen la prdida de vigencia de la oferta:
1. Retractacin: arrepentimiento del oferente a su propuesta.
El oferente puede retractarse vlidamente en el tiempo que
media entre el envo de la oferta y la aceptacin;
excepcionalmente no tiene esta posibilidad en los siguientes casos
(Art. 99 CCom):
- Si al hacer la oferta se comprometi a esperar contestacin.
- Si se comprometi a no disponer del objeto del contrato sino
despus de transcurrido cierto plazo.
Efectos de la retractacin: hay que distinguir:
a) Retractacin tempestiva: aquella que se produce antes de la
aceptacin de la oferta. En este caso, la aceptacin no forma
el consentimiento, pero an as, el oferente que se retracta
debe indemnizar gastos, daos y perjuicios que puede haber
sufrido el destinatario (Art. 99 CCom), pudiendo liberarse de
esta obligacin si se allana a cumplir el contrato propuesto
(Art. 101 CCom).

69

b)Retractacin intempestiva: aquella que se produce despus

de la aceptacin de la oferta. En este caso, el oferente no
puede exonerarse de cumplir el contrato propuesto.
2. Muerte o incapacidad sobreviniente del oferente.
39.

Momento en que se forma el consentimiento.

Esto tiene importancia:

A)En lo que respecta a la capacidad de las partes: deben ser
capaces al momento de contratar.
B)En lo que respecta al objeto del contrato: debe ser lcito al
momento de contratar.
C)En lo que respecta a las leyes que se aplicarn al contrato: en
todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebracin (Art. 22 LERL).
D)
En lo que respecta a los efectos del contrato: se
empiezan a producir desde el momento en que se perfecciona
el contrato.
E) En lo que respecta a la retractacin del oferente: no puede
retractarse vlidamente una vez formado el consentimiento.
40.
Teoras para determinar el momento en que se
forma el consentimiento.
A)Teora de la declaracin de voluntad o de la aprobacin:
El consentimiento se forma en el momento en que le
destinatario acepta la oferta, aunque la aceptacin sea ignorada
por el oferente.
B)Teora de la expedicin:
El consentimiento se forma en el momento en que le
destinatario de la oferta enva la correspondencia que contiene su
aceptacin.

70

C)Teora de la recepcin:
El consentimiento se forma en el momento en que la
aceptacin, contenida en una carta o telegrama, llega al domicilio
del oferente.
D)

Teora del conocimiento o de la informacin:

El consentimiento se forma en el momento en que el oferente

toma conocimiento de la aceptacin.
El CCom (Arts. 99 y 101) se inclina por la teora de la
declaracin. Excepcionalmente encontramos en el CC un caso en
que no basta la sola aceptacin: las donaciones entre vivos, que
acoge la teora del conocimiento (Art. 1412 CC).
41.

Lugar en que se forma el consentimiento.

Es importante porque:
- El contrato se rige por la ley del lugar.
- El lugar determina la costumbre que se aplica a ciertos
contratos.
- Tambin determina, en ciertos casos, el tribunal competente.
El CCom dispone que si los interesados residen en distintos
lugares, se entiende celebrado el contrato en el de la residencia
del que haya aceptado la propuesta original o la modificada.
IV. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD.
42.

Conceptos generales.

El acto en que falta la voluntad no existe. En cambio, el acto

en que incide un vicio de la voluntad, existe, pero expuesto a ser
invalidado.

71

El Art. 1445 CC requiere, en primer lugar, el consentimiento, y

agrega que ste no debe adolecer de vicios, de lo que se infiere
que el consentimiento puede faltar, o bien existir pero viciado.
Puede tambin estar viciada la voluntad del autor de un AJ
unilateral.
SECCIN PRIMERA: EL ERROR.
43.

Conceptos generales.

Error: falsa representacin de la realidad determinada por la

ignorancia o por la equivocacin.
Lo que determina a una persona a manifestar su voluntad es
el conocimiento que tenga de la realidad. Existe en el sujeto un
hecho psicolgico de carcter positivo (representacin de la
realidad) que lo induce a actuar, pero dicha representacin es
falsa por ignorancia o equivocacin.
La manifestacin del sujeto no puede, en este caso, producir
vlidamente sus efectos propios. Existe voluntad, pero se
encuentra viciada.
44.

Equivocacin e ignorancia.

Quien ignora algo no tiene nocin de una cosa; quien se

equivoca tiene una nocin, pero errada.
Cualquiera de estos dos conceptos puede configurar el error.
La duda excluye al error, pues en ella el sujeto tiene
conciencia de que su representacin de la realidad puede ser
falsa, y ella no lo inhibe para actuar. Existen, sin embargo, ciertos
AJ en los cuales subyace una duda objetiva, la cual no excluye el
campo de aplicacin del error.
45.

Hechos que constituyen la realidad.

La pregunta es si la realidad corresponde a hechos presentes,

pasados o futuros.

72

No cabe aplicar la teora del error respecto de cosas que al

tiempo del contrato no existen. Error de previsin: equivocacin al
proyectarse hacia un futuro que, al hacerse realidad, lo pondr o
no de manifiesto.
46.

El error es un vicio del conocimiento.

El error es un vicio del conocimiento, ms que del

consentimiento.
47.

Clases de error.

Hay dos clases: error de derecho y error de hecho.

48.

El error de derecho.

Error de derecho: falsa o inexacta representacin de la

realidad jurdica por la ignorancia de una norma o bien por la
equivocada interpretacin o inexacta aplicacin de la misma a un
caso concreto.
El error de derecho no vicia el consentimiento, lo que significa
que no puede alegarse, para impedir las consecuencias jurdicas
de los actos lcitos ni para exonerarse de responsabilidad por los
actos ilcitos, salvo en los casos expresamente exceptuados por la
ley.
49.

El error de hecho.

Error de hecho: falsa representacin que se tiene, por

ignorancia o equivocacin, de una cosa, de un hecho o de una
persona.
Error esencial (en sentido amplio): aquel que es relevante e
invalida el contrato.
Las hiptesis de error constituyen una discrepancia entre lo
querido y lo declarado.
Sin embargo, en el error obstativo u obstculo, no se produce
esta discrepancia, sino que los planteamientos de las partes son

73

diametralmente opuestos e imposibles de conciliar (porque no

estn de acuerdo en el contrato que se celebra o en el objeto del
contrato): no hay acuerdo de voluntades.
De ello surge la primera clasificacin de las hiptesis de error
de hecho:
1. Error obstculo: impide la formacin del consentimiento, el
acto no llega a existir.
2. Error vicio: constituye un vicio de la voluntad, el acto existe
pero no es sano.
Si aplicamos irrestrictamente el dogma de la voluntad,
cualquier forma de error invalidara el contrato, con lo que se vera
afectada la seguridad de las relaciones jurdicas. Para evitar esto,
la doctrina destaca las figuras de error que considera relevantes
por influir de modo decisivo en la voluntad, las que son recogidas
por el Derecho.
50.

La teora del error en el CC.

Ej. Los Arts. 1451 a 1455 CC reglamentan el error como vicio

del consentimiento; el Art. 1057 CC seala los efectos del error en
el nombre o calidad de un asignatario testamentario; el Art. 677
CC determina los efectos del error en la tradicin, y el Art. 2455
CC reglamenta el error en la transaccin.
51.

El error de derecho.

Art. 1452 CC. El error sobre un punto de derecho no vicia el

consentimiento.
Esto es consecuencia lgica de la ficcin legal que supone que
las normas jurdicas son conocidas por todos (Art. 8 CC). Ms an,
el Art. 706 CC presume la mala fe de quien alega error sobre un
punto de derecho en materia posesoria.
As, el sujeto no puede sustraerse de las consecuencias de su
declaracin alegando que su voluntad est viciada por ignorancia
o falso concepto de una norma jurdica.
Esto tiene dos excepciones en relacin al cuasicontrato de
pago de lo no debido, en las cuales la vctima del error, no

74

obstante ste, puede sustraerse de las consecuencias jurdicas de

la declaracin de voluntad que no hubiera efectuado si hubiese
tenido una acertada representacin de la realidad jurdica:
A)Situacin del Art. 2297 CC. Se podr repetir aun lo que se ha
pagado por error de derecho cuando el pago no tena por
fundamento ni aun una obligacin puramente natural.
B)Situacin del Art. 2299 CC. Del que da lo que no debe, no se
presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el
derecho. Por lo tanto, si una persona da lo que no debe
porque incurri en un error de derecho, ese error va a ser
relevante: impide presumir la donacin.
52.

El error de hecho.

En las hiptesis de error de hecho relevante, el legislador

requiere no slo que se den los supuestos de hecho previstos en la
norma, sino tambin que el error haya sido determinante para la
actuacin del sujeto.
En el CC no se distingue entre error vicio y error obstculo,
pues considera a este ltimo un vicio del consentimiento.
53.

El error esencial u obstculo.

El Art. 1453 CC regula dos supuestos de error:

1. Error que recae sobre la especie del acto o contrato que se
ejecuta o celebra.
2. Error que recae sobre la identidad de la cosa especfica de
que se trata.
El error obstculo es considerado un vicio del consentimiento,
pese a que doctrinariamente error obstculo y error vicio son dos
cosas distintas.
54.

Sancin del error obstculo.

Existen 3 interpretaciones:

75

a) Para quienes estiman que este error impide el acuerdo de

voluntades, la convencin sera jurdicamente inexistente
(falta la voluntad).
b)Otros estiman que la sancin es la nulidad absoluta, pues,
pese a que el error impide el consentimiento, la inexistencia
no est considerada como sancin por el CC.
c) Los dems creen que la sancin es la nulidad relativa, pues el
Art. 1453 CC dice que este error vicia el consentimiento, y de
acuerdo al Art. 1682 inc. Final CC, cualquier vicio que no est
configurado como causal de nulidad absoluta produce la
nulidad relativa. Adems, este error slo perjudica al inters
particular de los contratantes y no al inters general de la
sociedad.
55.

El error sustancial.

El Art. 1454 inc. 1 CC regula la hiptesis en que la vctima del

error atribuye a la cosa objeto del acto o contrato una sustancia o
calidad esencial que en realidad no tiene.
Sustancia: materia concreta que constituye una cosa, lo que
supone un concepto estrictamente objetivo y materialista.
Calidad esencial: dice relacin con la intencin de las partes y
sus motivos para contratar, por lo tanto, es un concepto subjetivo.
El error en la sustancia vicia el consentimiento slo cuando la
sustancia o materia que se la atribuye a la cosa constituye, a lo
menos para una de las partes del contrato, una calidad esencial.
La expresin clave del Art. 1454 CC es calidad esencial.
No es posible formular una regla jurdica que permita
establecer en abstracto qu es lo que constituye la calidad
esencial de una cosa. Depende de la intencin de las partes.
No es frecuente que las partes dejen expresamente
establecido qu es lo que constituye para ellas la calidad esencial,
por lo que corresponde al juez determinarla, atendiendo a las
circunstancias del caso concreto.
El error en la sustancia, por regla general, es relevante, en el
entendido de que la consideracin de que la cosa tiene una
determinada sustancia es lo que resuelve a una de las partes a

76

contratar. Pero esta presuncin puede ser desvirtuada,

demostrando que el error no era relevante.
Se discute si constituye o no cualidad relevante de la cosa
adquirida a ttulo de compraventa la circunstancia de pertenecer
en dominio al vendedor, pues la venta de cosa ajena es vlida. Si
el comprador pidiera la nulidad de la compraventa, alegando que
para l constitua calidad esencial de la cosa que sta le
perteneciera al vendedor, el juez podra presumir esa intencin si
las circunstancias del caso lo permitieran.
56.

Efectos del error sustancial.

Vicia el consentimiento; su sancin es la nulidad relativa.

57.

Error sobre las calidades accidentales.

Est regulado en el Art. 1454 inc. 2 CC.

Para saber qu son calidades accidentales de una cosa, es
preciso determinar primero cules son las calidades esenciales de
la misma. Todas las dems son accidentales.
El error en las calidades accidentales no es relevante. Para
que vicie el consentimiento es necesario que esa calidad
constituya el motivo determinante que tuvo una de las partes para
contratar, y esto haya sido conocido por la otra parte.
58.

Efectos del error sobre las calidades accidentales.

No vicia, por regla general, el consentimiento, a menos que la

calidad accidental sea el motivo principal que determin a una de
las partes a contratar y que la otra conozca dicho motivo. Cuando
vicia el consentimiento, la sancin es la nulidad relativa.
59.
Labor del juez cuando se alegare por una de las
partes en un contrato que ha sido vctima de error
sobre las calidades o cualidades de una cosa.

77

a) Debe deducir cules seran las cualidades de la cosa que la

mayora de las personas considerara, en esas mismas
circunstancias, esenciales y relevantes para contratar, en
trminos tales que, de conocer que faltaban, se habra
abstenido de contratar.
b)Si se produce una coincidencia entre la apreciacin que hace
la vctima y la deduccin del juez, deber rescindir el
contrato, a menos que la parte en contra de la cual se declare
la rescisin pruebe que el error no fue determinante para su
contraparte.
c) Del proceso deductivo surge, por exclusin, el concepto de
calidad accidental, respecto del cual existe una presuncin
contraria: no es, por regla general, el motivo principal para
contratar, por tanto, la vctima deber probar que esa calidad
no esencial fue el principal motivo.
60.

Error en la persona.

Quien sufre este error yerra en identidad de una persona o en

alguna de sus cualidades personales.
Este error es, por regla general, irrelevante (Art. 1455 CC).
Excepcionalmente, cuando el acto se celebra en consideracin a
una persona determinada, es relevante y reviste carcter esencial:
actos intuitu personae. Esto es lo que sostiene la doctrina
tradicional. Ej. Actos de familia que se suponen celebrados en
consideracin a persona determinada. Los actos patrimoniales, por
regla general, no son intuitu personae, salvo en el caso de los
contratos gratuitos que se suponen celebrados en atencin a
persona determinada (como la donacin) y los onerosos que
importan confianza en una persona especfica (como el mandato).
La doctrina moderna es ms amplia: ser preciso demostrar
en cada supuesto que el error en la persona ha sido esencial y
determinante del consentimiento. En los contratos basados
sustancialmente en el intuitu personae, normalmente no ser
necesario probar la esencialidad, por la ndole del contrato.
Cualidades personales: notas o caracteres objetivos de ndole
estable o permanente que configuran la personalidad.

78

El error en la persona es especialmente relevante en el

matrimonio. En l, el error se refiere a la identidad de la persona
del otro contrayente.
La opinin dominante estima que esta identidad comprende
no slo la fsica, sino tambin las cualidades relevantes,
interpretadas con criterio restrictivo. Ej. de cualidades relevantes:
creer a la mujer honrada mientras se dedica a la prostitucin, no
saber que el contrayente ha sufrido condenas penales o que tiene
una enfermedad transmisible a los herederos.
61.

Efectos del error en la persona.

Por regla general es irrelevante. Pero en los contratos en que

la consideracin de la persona es la causa principal para contratar,
el error vicia el consentimiento. Se sanciona con la nulidad
relativa.
Declarada la nulidad, la persona con que erradamente se
contrat tiene derecho a demandar indemnizacin de perjuicios,
siempre que haya estado de buena fe.
62.

El error en los AJ unilaterales.

Por regla general, el error puede invocarse como causal de

anulacin en todos los AJ, incluso unilaterales, siempre que revista
carcter de relevante.
Ej. La asignacin que pareciere motivada por error de hecho,
quedando claro que sin el error no habra tenido lugar, se tendr
por no escrita (Art. 1058 CC). El error en el nombre o calidad del
asignatario testamentario no vicia la disposicin si no hubiera
duda acerca de la persona (Art. 1057 CC). La aceptacin de una
herencia puede rescindirse por lesin, que supone siempre un
error: el aceptante debe ignorar que por disposiciones
testamentarias de que no tena noticia el valor de la asignacin ha
disminuido a ms de la mitad (Art. 1234 CC).
SECCIN SEGUNDA: LA FUERZA.

79

63.

Conceptos generales.

Fuerza: apremios fsicos o morales que se ejercen sobre una

persona destinados a que preste su consentimiento para la
celebracin de un AJ.
Es un vicio de la voluntad porque se opone a la libertad.
64.

Fuerza fsica o absoluta.

Se caracteriza por una constriccin directa y material. Con ella

se pretende obtener una apariencia de consentimiento de la
vctima a travs de procedimientos violentos o brutales.
La fuerza fsica excluye la voluntad. No es, por tanto, un vicio
de la voluntad. Por faltar la voluntad, el acto es inexistente.
65.

Fuerza moral.

En ella, el apremio se ejerce sobre la psiquis de la vctima con

el fin de intimidarla. Se produce una manifestacin de voluntad del
sujeto, pero ste no ha sido libre, pues la manifestacin le fue
impuesta por una amenaza actual de un mal futuro.
La declaracin obtenida por fuerza moral corresponde a una
voluntad negocial. Es decir, la voluntad no falta, pero est viciada.
La amenaza del mal opera como motivo en la formacin de la
voluntad, por lo que hay un vicio de la voluntad y no falta de ella.
El estudio de la fuerza como vicio de la voluntad se restringe a
la fuerza moral.
66.
Requisitos doctrinarios para que la fuerza moral
vicie la voluntad.
A)Fuerza moral importante:
Aquella que influye de manera significativa en el nimo de la
vctima. Para ello se toma en consideracin un tipo medio de
persona sensata, apreciando edad, sexo y otras condiciones.

80

B)Fuerza moral injusta:

El mal con que se amenaza debe ser ilegtimo, es decir,
contrario a derecho; o bien, no siendo en s mismo ilcito, debe
perseguir la consecucin de una ventaja desproporcionada e
injusta.
La amenaza no es injusta cuando se tiene derecho a ejercerla.
Ej. Amenaza de embargar los bienes del deudor. Pero aun cuando
se tenga este derecho, es injusta en cuanto sirva para obtener
beneficios injustos.
Para la licitud de la amenaza no basta con que su objeto sea
permitido, ni que constituya una prctica jurdica, ni tampoco que
el resultado perseguido sea lcito y susceptible de coaccin
jurdica. Debe elegirse el justo medio encaminado a la consecucin
del resultado.
67.

De quin puede provenir la amenaza.

Debe provenir necesariamente de una persona: la

contraparte, el destinatario de una declaracin unilateral o un
tercero.
No importa que quien ejerce la amenaza no tenga intencin
de concretarla. Lo decisivo es que la amenaza se haya realizado
con la voluntad y conciencia de determinar al otro sujeto al
negocio.
68.

Hechos que no constituyen fuerza moral.

No hay violencia o fuerza cuando la vctima, por error, se

autosugestiona con la impresin de una amenaza inexistente.
Tampoco la hay en el temor reverencial: estado de sujecin en
el que nos encontramos por razones de obediencia, gratitud,
respeto, admiracin o devocin frente a otros.
69.

La fuerza en el CC.

81

Se encuentra regulada como vicio en los Arts. 1456 y 1457

CC.

El Art. 1456 inc. 1 CC seala los requisitos que debe reunir la

fuerza para viciar el consentimiento.
70.

Primer requisito: fuerza grave.

Es aquella capaz de producir una impresin fuerte en una

persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condicin.
Ser el juez quien determine si la fuerza cumple o no este
requisito.
La vctima debe probar, en primer trmino, la existencia de la
amenaza; y, en segundo, la gravedad de la misma.
Por excepcin, la ley presume la gravedad cuando la amenaza
infunde en la vctima un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal
irreparable y grave.
71.

Segundo requisito: fuerza injusta o ilcita.

El CC no lo exige, pero hay consenso en la doctrina nacional

en que el apremio debe ser contrario a la ley o al derecho.
72.

Tercer requisito: fuerza determinante.

El consentimiento obtenido con la amenaza debe ser

consecuencia inmediata y directa de ella, de modo que sin la
fuerza, la vctima no habra celebrado el acto para el cual se la
forz.
Este requisito se desprende del Art. 1457 CC.
73.

De quines puede provenir la fuerza.

Es indiferente que provenga de una de las partes o de un

tercero (Art. 1457 CC).

82

74.

El temor reverencial.

El Art. 1456 inc. 2 CC define temor reverencial como el

solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisin y respeto. No vicia el consentimiento.
75.

Efectos de la fuerza moral.

El acto existe, pero con un vicio que lo expone a ser

invalidado. La sancin es la nulidad relativa.
76.

El estado de necesidad.

En el estado de necesidad, el sujeto que se siente amenazado

por un hecho de la naturaleza o un acto del hombre, para evitar el
dao que teme, adopta un determinado comportamiento que
puede producir un dao a terceros o bien producir un dao de sus
propios intereses.
Este sujeto no va a estar obligado a reparar los daos que
produzca a terceros.
En caso de que el comportamiento afecte los intereses
propios, el sujeto, entre dos males, est escogiendo el que cree el
menor. Aqu se produce una situacin semejante a la fuerza. Pero
ambas se diferencian en que:
1. En el estado de necesidad, la coaccin puede derivar de un
hecho natural o humano, en cambio en la fuerza, proviene
necesariamente del hombre.
2. En el estado de necesidad, el hecho no est encaminado a
obtener una manifestacin de voluntad, en cambio en la
fuerza, el apremio va directamente dirigido a obtener el
consentimiento.
En el CC, el contrato que se celebr como consecuencia del
estado de necesidad no es, por esta causa, rescindible. Tampoco
podra pretenderse la rescisin por lesin, pues esta institucin
objetiva es aplicable slo a los casos determinados por ley.
SECCIN TERCERA: EL DOLO.

83

77.

Conceptos generales de dolo.

En el dolo tambin se produce una falsa representacin de la

realidad; pero, a diferencia del error, sta no surge en forma
espontnea, sino que es consecuencia de las maquinaciones o
maniobras fraudulentas fraguadas por otras personas para inducir
a error al sujeto.
Dolo: vicio del consentimiento constituido por la maquinacin
fraudulenta destinada a que una persona preste su
consentimiento para la celebracin de un acto o contrato.
El dolo es un engao provocado, pero hay que tener presente
que constituye un vicio distinto del error. An cuando el error
provocado por el dolo sea irrelevante, el acto en que incide va a
ser ineficaz.
78.

Clasificacin del dolo.

A)Dolo bueno y dolo malo:

1. Dolo bueno: engao menor, producto de las exageraciones
que son normales en el comercio. Es la jactancia o
exageracin de las cualidades o del valor de la cosa ofrecida.
Es un comportamiento lcito.
2. Dolo malo: supone un comportamiento ilcito, destinado a
engaar a otra persona y que la induce a una manifestacin
de voluntad que, sin el dolo, no habra realizado, o habra
realizado en condiciones menos onerosas. Excede de la
simple exageracin.
B)Dolo positivo y dolo negativo:
1. Dolo positivo: el engao se realiza a travs de razonamientos
o actos tendientes a representar como verdaderas
circunstancias falsas o a suprimir o alterar las verdaderas.

84

2. Dolo negativo: el engao consiste en ocultar sagazmente

hechos verdaderos. Es una omisin: silencio o reticencia.
C)Dolo determinante y dolo incidental:
1. Dolo determinante: induce en forma directa a una persona a
realizar una manifestacin de voluntad que, de no mediar el
dolo, se habra abstenido de realizar.
2. Dolo incidental: no es determinante para la manifestacin de
voluntad, que la vctima hubiera formulado de todas maneras
aunque, de no existir el dolo, la hubiera formulado en
condiciones menos onerosas.
79.

Efectos del dolo.

Para que el dolo vicie el consentimiento, debe reunir los

siguientes requisitos:
a) Existencia de un engao o artificio;
b)A dicho engao o artificio se recurre para inducir a una
persona a celebrar un acto jurdico;
c) Las maquinaciones engaosas deben tener xito;
d)Si el acto jurdico es bilateral, el dolo debe provenir de la otra
parte, o al menos debe ser conocido por ella.
El engao que no cumple con los ltimos dos requisitos no
vicia el consentimiento. Slo otorga a la vctima derecho a exigir
indemnizacin de perjuicios.
Cuando el dolo vicia el consentimiento, es indiferente que la
vctima haya sufrido o no perjuicios: igual puede demandar la
nulidad del acto. Cuando el dolo no vicia el consentimiento, es
esencial la existencia de perjuicios para demandar la
indemnizacin.
80.

De qu personas puede provenir el dolo.

a) AJ unilaterales: necesariamente de una persona que no es

parte en el acto.

85

b)AJ bilaterales: de una de las partes o de un tercero. Si

proviene de una de las partes y es determinante, vicia el
consentimiento. Si proviene de un tercero, no vicia el
consentimiento, salvo que la parte beneficiada con l tuviere
conocimiento del dolo y no lo hubiere advertido a su
contraparte; reticencia que, de ser determinante, vicia el
consentimiento.
c) AJ plurilaterales: de una de las partes o de un tercero. La
nulidad slo la pueden pedir las partes que fueron
directamente engaadas, y el acto se invalida slo para ellas,
salvo que la participacin de stas en el contrato sea esencial
para las dems.
81.

El dolo en el CC.

Existen 3 acepciones de dolo:

a) Vicio de la voluntad;
b)Circunstancia agravante de la responsabilidad del deudor que
no cumple la obligacin asumida (Art. 1558 CC);
c) Elemento del supuesto de hecho del delito civil (intencin de
causar dao, Art. 2284 CC).
Dolo: () intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro. (Art. 44 inc. final CC)
82.

El dolo como vicio del consentimiento.

Para que el dolo vicie el consentimiento debe reunir dos

requisitos copulativos: ser determinante y ser obra de una de las
partes (Art. 1458 inc. 1 CC).
Esto se refiere a los AJ bilaterales, ms concretamente a los
contratos, pero la voluntad puede tambin estar viciada en los AJ
unilaterales. En este caso, basta que el dolo sea determinante,
pues el dolo provendr necesariamente de un tercero, siendo
indiferente que ese tercero se beneficie o no.
El dolo produce un error, y aunque ese error sea irrelevante, el
dolo se sanciona siempre. Por tener un alcance tan amplio, el dolo
se excluye del matrimonio.

86

83.

Efectos que atribuye el CC al dolo.

Vicia la voluntad cuando es determinante y obra de una de las

partes. Se sanciona con la nulidad relativa.
Si no rene los requisitos, no vicia el consentimiento, pero da
derecho a la vctima para pedir indemnizacin de perjuicios.
Para obtener esta indemnizacin, la vctima tiene 2
posibilidades (Art. 1458 inc. 2 CC):
1. Demandar a la persona que fragu el dolo por el total.
2. Demandar a la persona que, sin haber fraguado el dolo, ha
obtenido provecho de l, hasta la concurrencia de dicho
provecho.
84.

Prueba del dolo.

Art. 1459 CC. El dolo no se presume sino en los casos

especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse.
Ej. Son indignos para suceder al causante los que
dolosamente han detenido u ocultado un testamento,
presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u
ocultacin. (Art. 968 N 5 CC).
85.

Condonacin del dolo.

El dolo no puede perdonarse o condonarse anticipadamente.

La condonacin del dolo futuro adolece de objeto ilcito y se
sanciona con la nulidad absoluta (Art. 1465 CC).
SECCIN CUARTA: LA LESIN.
86.

Conceptos generales sobre la lesin.

Lesin: perjuicio que experimenta una persona cuando

ejecuta ciertos AJ, y que resulta de la desigualdad existente entre
la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla.

87

Su campo de aplicacin se restringe a los contratos onerosos

conmutativos. En ellos, la lesin est constituida por la
desigualdad entre las prestaciones recprocas de las partes.
87.

Naturaleza jurdica de la lesin.

A)Criterio subjetivo:
Es un vicio del consentimiento. Dos posturas:
1. Es un vicio propio y especfico: la desigualdad proviene del
apremio moral causado por la imperiosa necesidad de dinero,
que coarta la libertad de decisin.
2. Es un vicio asimilable a los dems: la desigualdad revela que
la parte que se obliga a dar ms de lo que recibe ha sido
vctima de error, fuerza o dolo.
Crticas a este criterio:
a) Si la lesin es una consecuencia del error, fuerza o dolo, no
hay razones para considerarla un vicio del consentimiento.
b)Parece antijurdico que cualquier persona pudiera pedir la
nulidad del contrato que considera desfavorable para sus
intereses por la sola razn de haber consentido en l por la
imperiosa necesidad de dinero.
Este criterio debe desecharse para resguardar la seguridad y
estabilidad de las relaciones jurdicas. La necesidad puede obligar
a contratar en condiciones desfavorables, pero no por eso se
pierde la voluntad de contratar; no coarta la libertad.
B)Criterio objetivo:
La lesin no tiene relacin con el consentimiento de la
vctima. Opera cuando el contrato revela una desigualdad de las
prestaciones que supera los mrgenes permisibles. El legislador
debe establecer hasta qu lmites tal desigualdad es tolerada.
C)Criterio mixto:

88

Para que exista lesin, es necesario:

1. Que las prestaciones recprocas revelen una desigualdad o
falta de equivalencia que supere los lmites permitidos por la
ley.
2. La desproporcin debe ser consecuencia de la necesidad,
miseria, ligereza o inexperiencia de la vctima, que la pone en
una situacin desmedrada frente a una contraparte astuta o
inescrupulosa.
Crtica: si la desigualdad no se funda en estas causas, no sera
reprobable, por muy grande que ella sea.
88.

La lesin en el CC.

El Art. 1451 CC no la menciona como vicio del consentimiento,

pese a que el proyecto original la inclua.
Para nuestra legislacin, no constituye la lesin una causal
genrica de rescisin, sino que se describen ciertos casos en los
cuales existe un dao patrimonial considerado excesivo, dictando,
para esos casos, normas que tienden a restablecer el equilibrio. La
lesin aparece formulada con un criterio objetivo.
A)Lesin en el contrato de compraventa de bienes races:
La compraventa puede rescindirse por lesin enorme (Art.
1888 CC). Slo cabe la lesin en la compraventa voluntaria de
bienes races (Art. 1891 CC).
Lesin enorme (Art. 1889 CC):
1. Del vendedor: el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende.
2. Del comprador: el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga por ella.
Estos son los lmites tolerados; si son superados, hay lesin
enorme, sin consideracin a factores subjetivos, y aun cuando la
vctima hubiera conocido y aceptado la lesin.

89

Efectos de la lesin: produce los efectos propios de la nulidad,

a menos que la parte contra quien se pronuncie la rescisin se
allane a respetar el justo precio, restableciendo as el equilibrio
(Art. 1890 CC).
B)Lesin enorme en el contrato de permuta de bienes races:
Al contrato de permuta se aplican todas las disposiciones
relativas a la compraventa que no se opongan a la naturaleza de
aquel contrato (Art. 1900 CC).
Cada permutante es considerado como vendedor de la cosa
que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mira
como el precio que paga por lo que recibe a cambio.
C)Lesin en la clusula penal enorme:
Clusula penal: avaluacin anticipada que hacen las partes de
los perjuicios que deriven del retardo en el cumplimiento de una
obligacin, o del incumplimiento de la misma.
Clusula penal enorme: aquella que es excesiva o
desmesurada, perdiendo, en consecuencia, su carcter
indemnizatorio y convirtindose en un lucro para el acreedor.
Segn el Art. 1544 CC, el lmite est dado por el doble de la
cantidad que se obliga a pagar el deudor en virtud del pacto
principal. Todo lo que exceda de este duplo puede ser rebajado.
D)

Lesin en la aceptacin de una herencia:

Esta situacin se refiere al heredero que al aceptar la herencia

crea que sta tena un determinado valor, ignorando, al tiempo de
aceptarla, que existan disposiciones testamentarias del causante,
en virtud de las cuales el valor de la herencia disminuye en ms
de la mitad. En este caso, el heredero puede pedir la rescisin de
la aceptacin (Art. 1234 CC).
E) Lesin en la particin de bienes:

90

Si en la particin un comunero es perjudicado en ms de la

mitad de su cuota podr demandar la rescisin de la particin (Art.
1348 CC).
F) Lesin en el mutuo con intereses excesivos:
Inters convencional mximo: inters corriente aumentado en
un 50%.
Se produce lesin cuando se estipula un inters superior al
convencional mximo. Esta estipulacin no es nula; el inters se
rebaja al corriente (Art. 2206 CC y Art. 8 Ley 18.010).
G)

Lesin en la anticresis:

Anticresis: contrato real por el que se entrega al acreedor una

cosa raz para que se pague con sus frutos (Art. 2435 CC).
Los intereses que se pacten estn sujetos, en caso de lesin
enorme, a la misma reduccin que en caso de mutuo (Art. 2443
CC).
89.

Efectos de la lesin.

Su sancin no es uniforme, pues en algunas hiptesis produce

la rescisin, y en otras, sin afectar la validez del acto, trae como
consecuencia la rebaja de la prestacin que supera los lmites
permitidos.
V.
90.

DESACUERDO ENTRE VOLUNTAD Y DECLARACIN.

Voluntad real y declaracin.

El querer interno del sujeto, que constituye su voluntad real,

es lo que normalmente lo impulsa a manifestar su voluntad para
dar nacimiento a un AJ. Por eso, lo corriente es que la
manifestacin coincida con la voluntad real.
Pero puede ocurrir que la manifestacin no refleje
exactamente la voluntad real, lo que ocurre en 2 hiptesis:

91

a) El sujeto ha sido vctima de error, fuerza o dolo.

b)La disconformidad ha sido deliberadamente buscada.
El problema es establecer cul voluntad tiene trascendencia
jurdica y prima sobre la otra: la real o la declarada.
91.

Teoras sobre el rol de la voluntad en los AJ.

A)Teora de la voluntad o dogma de la voluntad (Savigny):

La esencia del AJ es la voluntad. La declaracin no es ms que
un instrumento para exteriorizarla. Por tanto, lo ms importante es
la voluntad real.
Es por ello que el intrprete tiene, como primera misin, la de
indagar cul es la voluntad real, y como segunda, la de verificar si
la declaracin reproduce o no esa voluntad. En caso de conflicto,
prima la real sobre la declarada.
B)Teora de la culpa in contrahendo (Ihering):
La teora de la voluntad posibilita abusos o excesos. Ej.
Declarante que culpable o dolosamente encubre su voluntad real.
En ese caso, la culpa o dolo no priva al declarante de la facultad
de pedir la ineficacia de la declaracin, an en desmedro de la
persona a quien estaba destinada. Por ello, se agrega un
elemento:
Culpa in contrahendo: responsabilidad que adquieren las
partes en los actos o comportamientos previos o preliminares al
AJ.
Si una persona, culpable o dolosamente, formula una
declaracin que no se ajusta con su voluntad real, adquiere una
responsabilidad por la invalidez o nulidad que pudiera producirse
por esa causa.
El declarante garantiza que su declaracin corresponde y se
identifica con su voluntad; si no es as, adquiere la obligacin de
indemnizar perjuicios. (Winscheid)
C)Teora de la declaracin:

92

La teora de la voluntad atenta contra el principio de la

seguridad y estabilidad de las relaciones jurdicas.
La declaracin que proviene de una persona capaz produce
plenos efectos jurdicos, aunque no corresponda a la voluntad real
del declarante.
D)

Pensamiento de Hartmann:

Corresponde al juez, luego de analizar las circunstancias del

caso, la buena o mala fe de las partes y la actitud hipottica que
tendra el hombre ideal en sus relaciones jurdicas, sentenciar lo
que estime ms justo y conforme a la equidad.
E) Conclusin:
Se critica a la teora volitiva el hecho de que obligue a indagar
por una intencin psicolgica, ajena al campo del Derecho.
Adems, deja al destinatario de la declaracin en una situacin
desmedrada.
Se critica a la teora de la declaracin porque atribuye a las
meras palabras o declaraciones los efectos jurdicos del acto. Si
slo tuviera trascendencia la declaracin, debera negarse toda
relevancia a los vicios de la voluntad o a la simulacin. Adems,
deja al declarante en situacin desmedrada, pues no puede
eximirse de los efectos de su declaracin aunque pruebe que ella
no refleja su real querer por un error u otra circunstancia que no le
sea imputable.
La teora de la responsabilidad es la que mejor equilibra los
intereses de la partes. En el acto jurdico deben concurrir
conjuntamente voluntad y declaracin.
92.

El problema en el CC.

El CC atribuye un rol decisivo a la voluntad real. Algunos

piensan que sigue tan fielmente el dogma de la voluntad, que slo
tendra relevancia la voluntad real, apoyndose en el Art. 1560 CC,

93

interpretado en el sentido de que la voluntad real, an oculta,

prima sobre la declaracin.
Ese no es el alcance de la disposicin. Es cierto que obliga al
intrprete del contrato a indagar la intencin de las partes, pero
siempre que sta sea conocida, es decir, se haya manifestado
por algn medio.
El CC no resuelve el caso de que una de las partes, por
negligencia o dolo, formule una declaracin que no corresponde a
su voluntad real. Existe la opinin de que no podra sustraerse a
los efectos del acto, pues la conducta dolosa o negligente no la
hace merecedora de proteccin jurdica. Esto fluye de los fines
mismos del ordenamiento jurdico.
VI. LA SIMULACIN.
93.

Conceptos generales.

Simular: mostrar una cosa que realmente no existe. Disimular:

ocultar al conocimiento de los dems una situacin existente.
En ambos casos hay un elemento comn: el engao.
Negocio simulado: aquel que tiene una apariencia contraria a
la realidad; o porque no existe en absoluto, o porque es distinto de
como aparece.
Simulacin (Ferrara): Declaracin de un contenido de voluntad
no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes,
para producir con fines de engao la apariencia de un negocio
jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha
llevado a cabo.
Requisitos que supone toda simulacin:
a) Existencia de una declaracin que deliberadamente no se
conforma con la intencin de las partes;
b)Dicha declaracin ha sido concertada de comn acuerdo entre
las partes; y
c) El propsito perseguido por las partes es engaar a terceros.

94

94.

Clasificacin de la simulacin.

A)Simulacin lcita e ilcita:

1. Simulacin lcita: las partes no persiguen el perjuicio de
terceros.
2. Simulacin ilcita: tiene como propsito el perjuicio de
terceros o la violacin de la ley.
B)Simulacin absoluta y relativa:
1. Simulacin absoluta: se celebra un acto jurdico que no tiene
nada de real.
2. Simulacin relativa: se ha querido realizar un acto diferente
del manifestado, sea en su totalidad, sea slo parcialmente.
95.

Formas de simulacin.

a) Referida a la existencia del AJ: las partes dan apariencia de

realidad a un acto que no existe.
b)Referida a la naturaleza del AJ: las partes celebran un acto
que sirve para esconder o disimular otro, que es el realmente
querido por ellas.
c) Referida a las personas de los contratantes: las partes
celebran un acto real, pero hacen figurar en calidad de partes
a personas que realmente no la tienen.
96.

Desde qu momento existe la simulacin.

1. Algunos estiman que slo una vez que las partes pretendan
hacer oponible el acto simulado a terceros.
2. Ferrara opina que existe desde el momento mismo de la
celebracin del contrato simulado.

95

97.

Simulacin y reserva mental.

Reserva mental: no aceptar en el fuero interno lo que se

manifiesta como la voluntad real. Tambin tiene el propsito de
engaar.
Diferencias con la simulacin:
1. La reserva mental existe slo en una de las partes, el
declarante; la simulacin es compartida por ambas partes.
2. El propsito de la reserva mental es engaar a la contraparte;
el propsito de la simulacin es engaar a terceros.
3. La reserva mental no atenta contra la validez de los AJ; la
simulacin s, en ciertos casos y condiciones.
98.

La simulacin y el fraude a la ley.

Con el fraude a la ley se persigue, a travs de medios

indirectos, burlar un precepto legal. Con la simulacin se pretende
esconder u ocultar la violacin de un precepto legal.
99.

La simulacin relativa.

La simulacin relativa slo es reprobable cuando es ilcita, es

decir, cuando va en perjuicio de terceros. El mero engao no es
reprobable en s mismo, a menos que se infrinjan la ley o del
derecho ajeno.
Una vez descubierto el velo de la simulacin relativa, y
apareciendo el acto verdadero disimulado, deja el acto simulado
de tener significacin, adquiriendo relevancia el oculto. Si el acto
oculto no va en perjuicio de terceros ni infringe la ley (lo que no es
frecuente), se trata de una simulacin lcita; y si adems rene los
requisitos de existencia y validez, surtir plenos efectos.
No se sanciona la simulacin en s misma, sino que es el acto
disimulado el que puede estar afecto a sancin. El ordenamiento
jurdico no contempla sancin especfica ni tampoco prohbe
explcitamente la simulacin.

96

100. Consecuencias de la simulacin.

Si es absoluta, el acto simulado se desvanece, quedando
inexistente.
Si es relativa, el acto simulado se desvanece, quedando
inexistente (carece de causa o tiene una causa falsa), y queda a la
vista el acto disimulado, que ser sancionado segn los vicios que
tenga.
101. Liberalidad disfrazada bajo la forma de un contrato
oneroso.
Es uno de los casos ms frecuentes de simulacin relativa.
Se discute si sera vlido el contrato disimulado solemne
encubierto bajo un contrato consensual.
Una vez verificada la simulacin cabe establecer si el acto
disimulado cumple o no con los requisitos de existencia y validez.
Por tanto, si al acto disimulado le falta una solemnidad, ste ser
inexistente o nulo, en su caso, por dicha causal.
102. Simulacin en el contenido del contrato: objeto,
precio, fecha, modalidades y pactos accesorios.
La simulacin relativa puede recaer en cualquiera de esos
aspectos.
103. Simulacin en los sujetos o interposicin ficticia de
personas.
Es otra de las formas de simulacin relativa: mencionar como
partes a personas que no tienen tal carcter.
104. Efectos de la simulacin.
A)Efectos de la simulacin entre las partes:

97

En las relaciones recprocas de las partes el acto simulado no

existe, rigindose stas por su voluntad real.
Es frecuente que las partes, junto con el documento que
contiene el contrato simulado, extiendan otro, que deja constancia
escrita de su voluntad. Esto es una contraescritura y constituye un
medio de prueba para acreditar la voluntad real.
El Art. 1707 CC reglamenta los efectos de las contraescrituras
con respecto de terceros, pero implcitamente seala que entre las
partes prima siempre su voluntad real, incluso en caso de que sta
conste en una contraescritura privada y el acto simulado en
escritura pblica.
B)Efectos de la simulacin respecto de terceros:
Para los terceros existe y afecta el acto simulado. La voluntad
real de las partes no afecta por regla general a terceros. Pero es
posible que los terceros tengan inters en prevalerse de la
voluntad real, para lo que ser necesario que acrediten cul es. En
consecuencia, hay 2 tipos de terceros.
105. Terceros que quieres prevalerse de la voluntad
real.
Les perjudica la simulacin y tienen inters en que se declare
la voluntad real, para que se apliquen al acto querido las
eventuales sanciones o produzca sus efectos para ejercer las
acciones que les competan.
106. Terceros que quieren prevalerse de la voluntad
declarada en el acto simulado.
Pueden extraer consecuencias favorables del acto simulado,
por lo que les interesa que no sea impugnado.
En esta categora se encuentran quienes, haciendo fe del acto
simulado, han adquirido de una de las partes una determinada
relacin jurdica.

98

Si hay conflicto entre los intereses de estos dos tipos de

terceros, cules merecen tutela jurdica?
Nuestra legislacin no resuelve el problema, pero la doctrina
es unnime: las consecuencias de la simulacin demandada por
terceros no afecta a otros terceros que estaban de buena fe y, por
ende, tales consecuencias slo son oponibles a los terceros que
saban o deban saber, sin negligencia de su parte, que sus
derechos derivaban de un ttulo simulado.
107. Accin de simulacin.
Es aquella que es ejercida por los terceros a quienes la
simulacin perjudica, con el objeto de que el juez declare cul ha
sido la voluntad de las partes.
Para ejercerla se requieren las siguientes condiciones:
a) Ser titular de un derecho subjetivo o posicin jurdica
amenazada o embarazada por el contrato aparente (inters
jurdico).
b)Probar el dao.
En cuanto a la prescripcin, la doctrina est dividida:
1. Algunos consideran que es imprescriptible.
2. Otros aplican las normas generales.
El CC no lo reglamenta. Por eso algunos sostienen su
imprescriptibilidad, si bien lo que prescribe es la accin de nulidad
que resulta del vicio que podra tener el acto disimulado. Es decir,
la accin de simulacin pierde eficacia transcurrido el plazo de
prescripcin para demandar la nulidad.
Pero esto no soluciona el problema en caso de que el acto
disimulado sea vlido. Por eso nos inclinamos por la segunda
postura. El plazo es el general de las acciones personales (5 aos),
a menos que se estime que la accin emana de un delito civil
(seran 4 aos).
CAPTULO III. EL OBJETO.
I.

GENERALIDADES.

99

108. Conceptos generales.

El objeto es un requisito de existencia del AJ.
Objeto: este concepto es controvertido:
1. Para algunos, el objeto est constituido por los derechos y
obligaciones que el acto crea, modifica o extingue, es decir, lo
querido por el autor o las partes.
2. Para otros, el objeto es la prestacin, es decir, la cosa que
debe darse o el hecho que debe o no ejecutarse. Son una
misma cosa el objeto del contrato y de la obligacin.
El Art. 1445 CC requiere que el acto o declaracin recaiga en
un objeto lcito, y el Art. 1460 CC seala que toda declaracin de
voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de
dar, hacer o no hacer. De esto se desprende que para la
legislacin chilena, el objeto del AJ es la prestacin.
109. Requisitos del objeto.
En doctrina se dice que el objeto debe ser determinado,
posible y lcito.
A)Determinacin del objeto:
El objeto debe determinarse al momento de la conclusin del
AJ o, a lo menos, debe ser determinable (por un medio objetivo).
B)Posibilidad del objeto:
El objeto debe ser posible, tanto en el hecho como en el
derecho.
Imposibilidad de hecho: imposibilidad material o fsica.
Imposibilidad jurdica: se debe a razones o causas jurdicas.
C)Licitud del objeto:

100

Objeto lcito: el que no es contrario a la ley, al orden pblico o

a las buenas costumbres. El objeto que contraviene la ley es
ilegal; el que contraviene las buenas costumbres es inmoral.
II.

EL OBJETO PARA EL CC.

110. Requisitos que debe reunir el objeto.

Hay que distinguir:
1. El objeto es una cosa.
2. El objeto es un hecho.
111. Requisitos que debe reunir la cosa objeto de la
declaracin de voluntad.
A)Cosa real:
La cosa tiene que existir al momento de la declaracin de
voluntad o, a lo menos, esperarse que exista (Art. 1461 CC).
La venta de cosa futura es, por regla general, condicional, y la
condicin de que la cosa llegue a existir constituye un elemento
de la naturaleza del contrato (Art. 1813 CC). Pero esto tiene dos
excepciones:
1. Si las partes manifiestan expresamente que la compraventa
no se entiende hecha bajo esa condicin.
2. Si de la naturaleza del contrato aparece que lo que se compra
es la suerte.
En ambos casos, y aunque la cosa no llegue a existir, el
comprador va a estar obligado a pagar el precio.
Si se vende una cosa que al tiempo de perfeccionarse el
contrato se supone existente y, en realidad, no existe, la venta no
producir efecto alguno (Art. 1814 CC). El contrato ser
inexistente, pues no existe la cosa objeto del mismo.
B)Cosa comerciable:

101

La cosa debe ser susceptible de dominio o posesin por los

particulares. Debe encontrarse en el comercio humano y no estar
excluida de l por su naturaleza, por su destinacin o por la ley
(Art. 1461 CC).
Cosas incomerciables (Avelino Len):
a) Aquellas que se encuentran excluidas del comercio humano
por su propia naturaleza y en general aquellas que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, que no
son susceptibles de dominio (Art. 585 CC). Ej. Mar, aire. Esta
incomerciabilidad es absoluta.
b)Aquellas cosas que por su destinacin (y mientras la
conserven) no son susceptibles de dominio por los
particulares. Ej. Bienes nacionales de uso pblico, cuyo
dominio pertenece a la Nacin y su uso a todos los habitantes
(Art. 589 CC).
Hay un criterio generalizado por considerar incomerciables las
cosas que se excluyen del comercio por razones de orden pblico,
o en resguardo de la moral y buenas costumbres. Ej. Cosas cuya
enajenacin debe hacerse cumpliendo ciertos requisitos (drogas,
armas, etc.). Avelino estima que no estn fuera del comercio,
porque pueden ser objeto de propiedad privada o posesin.
C)Cosa determinada:
La cosa debe estar determinada, a lo menos, en cuanto a su
gnero (Art. 1461 CC).
Determinacin especfica: se individualiza determinadamente
un individuo de un gnero tambin determinado.
Determinacin genrica: se indica indeterminadamente un
individuo de un gnero determinado. En este caso, es preciso
indicar la cantidad o fijar reglas que sirvan para determinarla
(cantidad determinable).
112. Requisitos que debe reunir el hecho objeto de la
declaracin de voluntad.

102

A)Hecho determinado:
La persona que se obliga tiene que saber qu hecho debe
ejecutar o de qu debe abstenerse. Igualmente, el acreedor debe
saber qu es lo que puede exigir al deudor.
B)Hecho fsica y moralmente posible:
Fsicamente imposible: contrario a la naturaleza.
Moralmente imposible: prohibido por las leyes o contrario a
las buenas costumbres o al orden pblico. (Art. 1461 inc. final CC).
113. Sancin por la falta de objeto.
El acto que carece de objeto es inexistente, lo que se
desprende del Art. 1814 CC que dice que la inexistencia de la cosa
vendida acarrea como consecuencia que el contrato no produzca
efecto alguno.
Para los autores que no admiten la teora de la inexistencia, la
sancin sera la nulidad absoluta.
III. EL OBJETO ILCITO.
114. Conceptos generales.
Para la validez del AJ se requiere que el objeto sea lcito. Si el
AJ tiene objeto, pero ste es ilcito, el acto existe, pero con un vicio
que lo hace susceptible de ser invalidado.
El CC exige que el objeto sea lcito (Art. 1445 CC), pero no lo
define ni dice cundo es ilcito.
Para Claro Solar, el objeto lcito es el reconocido por la ley,
que lo protege y ampara. A contrario sensu, el objeto ilcito es
aquel que no se conforma con la ley, o bien, el que infringe la ley,
el orden pblico o las buenas costumbres (Art. 1461 inc. final CC
que define objeto moralmente imposible y aplicando por analoga
Art. 1467 CC sobre la causa).

103

Para Velasco Letelier, objeto ilcito es aquel que carece de

cualquiera de los requisitos que la ley seala al objeto. Por tanto,
no es un requisito adicional, sino que supone la concurrencia de
todos.
Para Avelino Len, objeto ilcito es el que versa sobre cosas
incomerciables o sobre hechos o contratos prohibidos por las
leyes, o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al
orden pblico.
Para Vial, el Art. 1445 CC no dice que el acto debe ser lcito,
sino el objeto del mismo. Slo los hechos pueden ser lcitos o
ilcitos, no las cosas en s mismas. Entonces, hay objeto ilcito en
todo acto que recaiga sobre un hecho ilcito, y el hecho ilcito es el
que contraviene la ley (lo que coincide con el hecho moralmente
imposible). Pero a esto hay que agregar una regla general: hay
objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes (Art. 1466
CC).
En cuanto a las cosas incomerciables, no pueden ser
consideradas objeto, de modo que el acto es inexistente.
Problema: el Art. 1464 N 1 CC expresamente considera
constitutiva de objeto ilcito la enajenacin de cosas que no estn
en el comercio.
Casos en que se presenta con especial relevancia la ilicitud
del objeto:
115. Actos que contravienen el derecho pblico chileno.
Esto est en el Art. 1462 CC. Ej. Promesa de someterse en
Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas.
Qu pasa con la sumisin a una jurisdiccin extranjera? Las
jurisdicciones extranjeras s estn reconocidas por las leyes
chilenas, y dicha estipulacin es legtima en el mbito del derecho
internacional privado.
Asimismo, son vlidos los pactos de sumisin al derecho
extranjero de los contratos internacionales en que sea parte el
Estado de Chile o sus organismos.
116. Pactos sobre sucesiones futuras.

104

a) El derecho de suceder por causa de muerte a una persona

viva no puede ser objeto de contrato alguno, sea gratuito u
oneroso (Art. 1463 CC).
b)No puede celebrarse vlidamente ninguna convencin entre
la persona que debe una legtima y el legitimario que tenga
por objeto la legtima. Excepcin: pacto de no disponer de la
cuarta de mejoras (Art. 1204 CC).
c) En lo que respecta a la cuarta de mejoras, la nica convencin
permitida es la de no disponer de dicha cuarta. Sin embargo,
pensamos que existen otras convenciones plenamente
vlidas: donaciones irrevocables hechas en razn de legtimas
o de mejoras (Art. 1185 CC).
d)Son perfectamente vlidas las convenciones relativas a
derechos sucesorios ya existentes, por haber muerto el
causante.
117. Enajenacin de las cosas enumeradas en el Art.
1464.
A)Qu se entiende por enajenacin:
En sentido amplio, es la transferencia del dominio o la
constitucin de cualquier otro derecho real. En sentido restringido,
es exclusivamente la transferencia del dominio.
La doctrina estima que debe tomarse en sentido amplio.
B)Se pueden vender las cosas a que se refiere el Art. 1464?
El solo contrato de compraventa no transfiere el dominio de la
cosa. La venta es el antecedente que justifica la adquisicin del
dominio por el modo de adquirir, que es la tradicin. Por lo tanto,
la sola venta no constituye enajenacin, y sera vlido vender las
cosas en cuestin.
Pero el Art. 1810 CC seala que pueden venderse todas las
cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no est
prohibida por la ley. Esto, en relacin al Art. 1466 CC, que seala

105

que hay objeto ilcito en los contratos prohibidos por ley, deja claro
que la venta de estas cosas sera nula.
Pero hay autores3 que sostienen que el acto prohibido es
aquel que no puede ser realizado bajo ningn respecto, por tanto
el Art. 1464 CC slo sera prohibitivo en sus nmeros 1 y 2. Los
nmeros 3 y 4 permiten la enajenacin bajo ciertas condiciones.
IV. ESTUDIO PARTICULAR DE LOS CASOS ENUMERADOS
POR EL ART. 1464.
118. Enajenacin de las cosas que no estn en el
comercio.
Hemos dicho que dentro de los requisitos del objeto est que
la cosa sea comerciable, por lo que si la cosa no est en el
comercio, el acto no existe por falta de objeto.
Sin embargo, el Art. 1464 N 1 CC seala que la enajenacin
de cosa incomerciable adolece de objeto ilcito, lo que supone que
una cosa que est fuera del comercio puede ser objeto de
enajenacin, y sta se sanciona con la nulidad absoluta.
Vial opina que la falta de este requisito del objeto hace que el
acto carezca de l, lo que trae la inexistencia jurdica del acto. El
legislador confundi los requisitos de existencia con los de validez.
Algunos sostienen que seran requisitos de existencia slo que
la cosa sea real y determinada; la comerciabilidad sera requisito
de validez.
La absoluta intederminacin del objeto revela que no existe
una intencin seria de obligarse. Los actos que recaen sobre cosas
incomerciables revelan la misma falta de seriedad, pues la
incomerciabilidad impide que el acto adquiera existencia jurdica.
Si la comerciabilidad de la cosa fuera requisito de validez, por
muy incomerciable que sta sea, podra sanearse la nulidad
absoluta con el transcurso del tiempo, lo que es absurdo. Sin
embargo, la letra del CC permite atribuir tal efecto.
Cosa curiosa es que los nicos actos relativos a cosas
incomerciables que expresamente tienen objeto ilcito son la
3

Tesis Velasco.

106

compraventa y la enajenacin. Nada se dice de los dems, por lo

que no seran casos de objeto ilcito. Tales actos son inexistentes.
Pero resulta extrao que, por Ej., un comodato sobre una cosa
incomerciable sea inexistente, y la venta sobre la misma cosa sea
slo anulable.
Concluimos que este N es un error y est dems.
119. Enajenacin de los derechos y privilegios que no
pueden transferirse a otras personas.
El Art. 1464 N 2 CC se refiere a los derechos personalsimos:
aquellos que no pueden transferirse a otras personas. Estos estn
dentro del comercio humano, pues son susceptibles de dominio y
posesin por los particulares, pero son inalienables. Por lo tanto,
esto no es una repeticin del N1.
120. Enajenacin de las cosas embargadas por decreto
judicial.
La cosa embargada no slo es aquella con respecto de la cual
se ha trabado embargo en un juicio ejecutivo, sino tambin la cosa
afectada por una medida precautoria de prohibicin de celebrar
actos y contratos o de gravar y enajenar.
A)Desde qu momento debe entenderse que una cosa se
encuentra embargada:
Hay que distinguir:
1. Con respecto a las partes: desde que se notifica judicialmente
al deudor de la resolucin que ordena el embargo o
prohibicin.
2. Con respecto a terceros:
a) Bienes muebles: desde el momento que han tenido
conocimiento del embargo o prohibicin.
b)Bienes inmuebles: desde que el embargo o prohibicin se
inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar del Conservador de Bienes Races.

107

B)Cundo debe existir el embargo o prohibicin para que la

enajenacin adolezca de objeto ilcito:
Al momento de la enajenacin.
C)Hay objeto ilcito en la enajenacin forzada de una cosa
embargada?
Algunos autores (Claro Solar, Avelino Len) piensan que esta
enajenacin sera vlida, pues lo que la ley prohbe son las
enajenaciones voluntarias.
Otros piensan que cualquier enajenacin tiene objeto ilcito,
pues el legislador no distingue. Esta interpretacin es ms acorde
con los fines de la ley en cuanto a proteger los intereses de los
acreedores.
D)
De qu manera se podra enajenar vlidamente una
cosa embargada?
El Art. 1464 N3 CC establece 2 maneras:
1. Autorizacin judicial: debe darla el mismo juez que decret la
prohibicin o embargo, y si varios jueces lo han hecho sobre
la misma cosa, deben darla todos.
2. Consentimiento del acreedor: el acreedor en cuyo beneficio se
trab el embargo puede autorizar la enajenacin, renunciando
a prevalerse de los beneficios del embargo. Si son varios
acreedores, todos deben consentir.
Ambas formas deben ser previas a la enajenacin, no puede
ser posterior porque la enajenacin tiene objeto ilcito, sancionable
con nulidad absoluta, la que no se puede sanear por la ratificacin
de las partes.
121. Enajenacin de las especies cuya propiedad se
litiga sin permiso del juez que conoce del litigio.

108

Especies cuya propiedad se litiga: cuerpos ciertos, muebles o

inmuebles, cuyo dominio se discute en juicio.
No hay que confundir la enajenacin de una especie cuya
propiedad se litiga con la enajenacin de un derecho litigioso; esta
ltima es vlida. En la primera, el objeto es la cosa misma. En la
segunda, el objeto es el evento incierto de la litis; en el fondo, lo
que se cede es la suerte, la posibilidad de que se gane o pierda.
El Art. 296 CPC agrega un requisito para que la enajenacin
en cuestin tenga objeto ilcito: el juez debe decretar prohibicin
sobre los objetos. Si esta prohibicin recae sobre inmueble, debe
inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar del Conservador de Bienes Races, pues sin esta
inscripcin, no produce efectos respecto de terceros (Art. 297
CPC). Si recae sobre mueble, no se requiere inscripcin; producir
efectos respecto de terceros que tengan conocimiento al tiempo
de la enajenacin.
El CC nada dice respecto a una posible autorizacin de la
parte en cuyo beneficio se ha dictado la prohibicin, lo que induce
a pensar que esa autorizacin sera irrelevante. Pero se sostiene
que los requisitos agregados por el CPC permiten equiparar la
enajenacin de una especie litigiosa con la de una cosa
embargada, pudiendo en ambos casos autorizar la enajenacin la
parte en cuyo beneficio se decret la prohibicin.

V.

OTROS CASOS DE OBJETO ILCITO.

122. Actos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas

costumbres.
A)Condonacin del dolo futuro:
La condonacin del dolo futuro no vale, pues, de lo contrario,
se estara aceptando anticipadamente que una de las partes acte
con dolo, lo que evidentemente es inmoral. El dolo puede
condonarse por la persona que fue vctima de l, pero slo una vez

109

que lo ha conocido, debiendo formularse la condonacin por

declaracin explcita. (Art. 1465 CC)
B)Deudas contradas en juegos de azar:
Segn el Art. 1466 CC, tienen objeto ilcito.
El juego y la apuesta pueden ser lcitos o ilcitos (Art. 2259
CC):
1. Ilcitos: juegos de azar.
2. Lcitos:
a) Juegos en que predomina la fuerza o destreza corporal,
siempre que no contravengan leyes y reglamentos de
polica. Estos generan obligaciones civiles perfectas, es
decir, el que gana tiene accin para exigir el pago. (Art.
2263 CC)
b)Juegos en que predomina la destreza o habilidad intelectual.
Estos no otorgan accin, pero si el que pierde, paga, no
puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con
dolo. (Art. 2260 CC)
Por excepcin, la ley permite ciertos juegos de azar. Sin
embargo, algunos piensan que ese permiso legal impide
solamente que se apliquen a los jugadores sanciones penales.
C)Venta de libros prohibidos o de objetos considerados
inmorales:
Se refiere a libros cuya circulacin es prohibida por autoridad
competente, lminas, pinturas y estatuas obscenas, e impresos
abusivos de la libertad de prensa. (Art. 1466 CC).
D)

Actos prohibidos por la ley:

Regla general: hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por

las leyes (Art. 1466 CC).
CAPTULO IV. LA CAUSA.
I.

GENERALIDADES.

110

123. Conceptos generales.

Causalistas (doctrina tradicional): el AJ requiere, como
supuesto esencial para su existencia, que tenga una causa. Y para
que el AJ sea vlido, la causa debe ser lcita.
Anticausalistas: para la existencia del AJ bastan la voluntad y
el objeto.
Causa: acepciones ms importantes:
A)Causa eficiente:
Es el elemento generador del efecto. En este sentido, las
fuentes de las obligaciones son su causa eficiente.
B)Causa final:
Es el fin inmediato o invariable de un acto, o sea, el fin
prximo que determina la voluntad a obrar y que siempre es
posible encontrar en la estructura misma del contrato. Es siempre
idntica para todos los actos pertenecientes a la misma especie.
C)Causa ocasional:
Es el fin lejano y variable de un acto y es de carcter
estrictamente personal y psicolgico. Es diferente para cada
individuo, ya que es la razn que lo impulsa a celebrar el acto en
determinadas circunstancias. Por eso una misma especie de acto
puede tener infinitas causas.
124. Evolucin histrica de la nocin de causa.
La teora de la causa se origina en el derecho cannico
medieval. En l, se facultaba al juez para indagar los mviles que
determinan a las partes a contratar, cautelando que la declaracin
de voluntad no persiga un fin reprobable o inmoral.

111

La teora clsica o tradicional de la causa (Domat) se

concentra en la causa de la obligacin, descartando la indagacin
de los mviles del acto. Esta teora es perfeccionada por Pothier.
Actualmente existen 2 corrientes:
1. Causalistas:
a) Con criterio objetivo (teora clsica)
b)Con criterio subjetivo (teora del mvil o motivo
determinante).
2. Anticausalistas.
II.

CRITERIOS O DOCTRINAS ELABORADOS EN RELACIN

CON LA CAUSA.

125. Doctrina tradicional o clsica de la causa.

Centra el estudio de la causa en las obligaciones que emanan
de los contratos, y se pregunta por qu el contratante asumi la
obligacin. La respuesta es la causa de la obligacin. No interesa
la causa del contrato, sino slo la de la obligacin.
Las obligaciones pueden surgir de 3 tipos de contratos:
A)Causa de la obligacin de las partes en los contratos
bilaterales:
La regla general es que la causa de la obligacin de una de las
partes es la obligacin correlativa de la otra. Las obligaciones de
las partes se sirven recprocamente de causa.
B)Causa de la obligacin en los contratos reales:
La regla general es que la causa de la obligacin que contrae
una de las partes de restituir la cosa es la entrega que de la
misma se le haba hecho con anterioridad.
C)Causa de la obligacin en los contratos gratuitos:

112

Para Domat, la causa de la obligacin est en el motivo

racional y justo en que se funda la obligacin, como es, por Ej., la
existencia de algn servicio que ha prestado el donatario al
donante, o el solo placer que tiene ste de hacer el bien.
Pothier formula una regla objetiva: la causa de la obligacin
en estos contratos es la intencin liberal o el propsito de hacer
una liberalidad, sin entrar a considerar los mviles concretos o
particulares.
126. Doctrina italiana.
La causa no es el fin subjetivo perseguido por el contratante
en el caso concreto (no sera pensable un negocio sin causa), sino
que es la funcin econmico-social que el derecho reconoce como
relevante para sus fines. Se centra el anlisis en la causa del acto
o contrato. Ej. La causa de los contratos onerosos es su funcin de
producir un cambio de prestacin y contraprestacin.
127. Doctrina del mvil o motivo determinante.
Estructura un concepto de causa con un criterio
eminentemente subjetivo. Tambin se refiere a la causa del acto o
contrato, no de la obligacin.
La causa es el mvil o motivo determinante que impuls al
autor o a las partes a celebrar un AJ. Es imposible formular un
concepto de causa abstracto.
Este mvil debe conformarse con el derecho, pues de lo
contrario, el acto puede invalidarse. En los contratos gratuitos,
basta que el mvil ilcito exista en el autor de la liberalidad para
que pueda anularse. En los contratos onerosos, el mvil ilcito de
una de las partes debe ser compartido o al menos conocido por la
otra para poder anularlo.
128. Doctrina anticausalista.
Planiol plantea que la nocin de causa abstracta (teora
clsica) es falsa e intil.

113

Falsedad de la causa abstracta:

1. Contratos bilaterales: las obligaciones nacen al mismo tiempo,
por lo que no puede una de ellas ser causa de la otra si se
considera que la causa debe preceder al efecto.
2. Contratos reales: la entrega de la cosa no es la causa de la
obligacin, sino un requisito esencial para que el contrato se
perfeccione. Decir que la causa es la entrega de la cosa es
igual que decir que la causa es el contrato mismo.
3. Contratos gratuitos: se confunde la causa con los motivos,
siendo imposible, en la prctica, separar la intencin de
efectuar una liberalidad de los motivos que tuvo el
contratante para obligarse.
Inutilidad de la causa abstracta:
1. Contratos bilaterales: lo que constituye la causa de la
obligacin de una de las partes es el objeto de la obligacin
de la otra, de modo que la falta de causa de una obligacin
implica la falta de objeto de la otra. El contrato no produce
efectos por falta de objeto, no por falta de causa.
2. Contratos reales: no sirve decir que sin entrega la obligacin
carece de causa, porque la falta de entrega impide que el
contrato se perfeccione y genere obligaciones. El contrato no
produce efectos porque le falta un requisito esencial, no por
falta de causa.
3. Contratos gratuitos: la falta de intencin liberal constituye, en
la prctica, falta de consentimiento, y por ello el contrato no
produce efectos.
4. En la prctica, la ilicitud de la causa se confunde con la ilicitud
del objeto.
129. Evolucin de la doctrina y jurisprudencia en
Francia.
Se distingue:
1. Causa del contrato: mvil individual principal que determina
su celebracin.

114

2. Causa de la obligacin: mantiene los postulados de la doctrina

clsica.
Este concepto surgi a raz de que se advirti que los
postulados de la teora clsica no permitan invalidar contratos con
un contenido evidentemente ilcito o inmoral.
III. LA TEORA DE LA CAUSA EN EL CC.
130. Disposiciones legales relativas a la causa.
Art. 1445 CC. Para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaracin de voluntad es necesario: () 4 que tenga una
causa lcita.
Art. 1467 CC. No puede haber obligacin sin una causa real y
lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o
beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o
contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no
existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa
de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
Art. 1468 CC. No podr repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
131. Qu es lo que debe tener causa? El acto o
contrato o la obligacin?
A)Argumentos de quienes sostienen que la obligacin y no el
acto del cual sta emana requiere causa:
1. Es el sentido del Art. 1445 CC (para que una persona se
obligue a otra) y del Art. 1467 inc. 1 CC (no puede haber
obligacin sin una causa).
2. El CC se dict en pleno auge de la doctrina clsica.

115

B)Argumentos de quienes sostienen que el acto o contrato debe

tener una causa:
1. El Art. 1445 CC est exigiendo, en realidad, una causa
lcita para el acto que engendra la obligacin (para que una
persona se obligue por un acto o declaracin de voluntad es
necesario que tenga una causa lcita).
2. Esto es confirmado por el Art. 1467 inc. 2 CC (causa es
el motivo que induce al acto o contrato).
3. El Art. 2057 CC se refiere a las sociedades nulas por
ilicitud del objeto o la causa, es decir, es el contrato el que tiene
causa ilcita.
132. Qu criterio adopta el CC en materia de causa?
Uno objetivo u otro subjetivo?
A)Argumentos de quienes sostienen que el CC sigue el criterio
objetivo de la doctrina tradicional:
1. Argumento histrico: la doctrina tradicional imperaba en la
poca de su dictacin. Nuestro modelo, el CC Francs, sigue los
postulados de Domat y Pothier.
2. El Art. 1467 CC, al requerir causa real y lcita, es porque
pueden existir obligaciones que no tengan causa, lo que revela
que el CC adopta la teora tradicional, pues segn ella es posible
que falte la causa de la obligacin. Si siguiera el criterio subjetivo,
no se habra requerido la existencia de causa, pues en los actos
jams falta un motivo psicolgico.
3. Esto est confirmado por los ejemplos del Art. 1467 inc.
final CC: la promesa carece de causa porque no hay ninguna
obligacin que sirva de causa a la que contrajo el prometiente.
Adems, al decir que la pura liberalidad es causa suficiente,
transcribe casi textualmente el pensamiento de Pothier.
4. Cuando el legislador defini la causa en el Art. 1467 inc. 2
CC, por un error u omisin no calific que dicho motivo deba ser

116

jurdico o abstracto, pero es el sentido que fluye del contexto de la

disposicin.
B)Argumentos de quienes sostienen que el CC innov en
materia de causa, apartndose de la doctrina tradicional:
1. El concepto de causa-motivo existe desde la Edad Media,
introducido por los canonistas, y era conocido por Bello.
2. El CC define causa como motivos, trmino que, segn su
sentido natural y obvio, se refiere a mviles psicolgicos,
individuales y subjetivos.
3. Cuando dice que la mera liberalidad es causa suficiente,
est significando que en los actos gratuitos basta, como motivo, la
intencin de efectuar una liberalidad.
4. Al exigir una causa real y lcita, se faculta al juez para
indagar por el motivo que realmente determin a la celebracin
del acto, establecido el cual podr concluir si es lcito o no.
Realidad de la causa significa que el motivo que se postula como
causa sea el que concretamente ha inducido a contratar.
5. La promesa de pago de una deuda que no existe carece de
causa no porque el prometiente no haya tenido un motivo, sino
porque el motivo era errado.
133. Nuestra opinin.
Es necesario distinguir:
A)Causa del acto o contrato:
Es el motivo que induce a su celebracin. Motivo designa
mviles psicolgicos, individuales y subjetivos.
B)Causa de la obligacin:
El legislador sigue la doctrina tradicional: la causa es
abstracta e idntica para cada categora de contratos.

117

IV. RELACIONES DE LA CAUSA CON OTROS ASPECTOS

DEL AJ.
134. Relacin entre la causa y el error.
Existe vinculacin entre la causa y las hiptesis de error
relevante.
La causa de que la vctima del error haya contratado es la
creencia de que la cosa tena una determinada sustancia o
cualidad, o la consideracin de una persona determinada.
Error-motivo: conocimiento equivocado de la sustancia
(identidad, materia) de la cosa objeto del contrato, de las
condiciones (cualidades) de la misma o de la persona.
Error sobre los motivos: inexacta representacin de las
razones o mviles que inducen a contratar.
La regla general es que el error sobre los motivos es
irrelevante, salvo en ciertos actos, como los gratuitos o de
beneficencia. Vial estima que en la mayora de los actos gratuitos
que la doctrina permite impugnar no existe, propiamente, error
sobre los motivos, sino sobre la persona. Existe realmente el
motivo que induce al acto (que puede ser el sentimiento de
gratitud, de reconocimiento o admiracin), pero la persona
beneficiada con el acto no tiene las condiciones que cree ver en l
quien realiza la liberalidad. Este es un error-motivo que vicia el
consentimiento.
135. Relacin entre la causa y la fuerza o dolo.
Si la fuerza o el dolo constituyen el motivo principal o
determinante del acto, quiere decir que son la causa del mismo, y
como esta causa no se conforma con el derecho, es ilcita.
Por qu normas puede la vctima impugnar el acto? Es
importante porque la sancin por los vicios del consentimiento es
la nulidad relativa, en cambio por causa ilcita es la nulidad
absoluta. Vial cree que priman las normas sobre vicios del
consentimiento, que son especiales.

118

V.

CAUSA REAL Y LCITA.

136. Conceptos generales.

No es necesario que el autor o las partes de un AJ expresen la
causa. La ley presume que todo AJ tiene una causa, constituida
por los motivos que normalmente inducen a celebrar las diversas
especies de AJ. Asimismo, la ley presume que el motivo es lcito.
Por tanto, la prueba de la falta de causa corresponde al que la
alega.
Es difcil que no exista un motivo, pero no imposible. Vial
estima que falta la causa en dos casos:
A)Falta de causa en los actos simulados:
Existe un AJ meramente aparente, que oculta lo que las partes
quieren. Para esta apariencia existe un motivo: el engao de
terceros. Pero no existe un motivo real que induzca a la
celebracin del AJ simulado; hay motivo para la simulacin, pero
no para la celebracin del contrato simulado. Por tanto, ste
contrato es inexistente por falta de causa.
B)Falta de causa en los actos que tienen como nico motivo la
creencia errada de que existe una obligacin:
Este es el caso del Art. 1467 inc. final CC. La declaracin
tiene, en este caso, una causa falsa, lo que equivale a decir que
carece de causa real, y por faltar este requisito, es inexistente.
137. Labor del juez en relacin con la determinacin de
la causa real y lcita.
Cada vez que se alegue la ilicitud de la causa, corresponde al
juez indagar por el motivo individual que indujo a celebrar el AJ.
ste es el motivo real, que puede ser lcito o ilcito, a diferencia del
motivo presunto, que siempre es lcito.

119

Debe indagar por es motivo que verdaderamente impuls a

las partes a celebrar el AJ, para lo cual es necesario que se haya
manifestado o exteriorizado de alguna forma.
138. Sancin para la falta de causa y para la causa
ilcita.
El AJ en que falta la causa es, doctrinariamente, inexistente.
Pero para los autores que niegan cabida a la inexistencia jurdica,
el acto se sanciona con la nulidad absoluta.
En cuanto a la causa ilcita, el CC la sanciona expresamente
con la nulidad absoluta (Art. 1682 CC).
VI. EL ACTO EN FRAUDE A LA LEY.
139. Conceptos generales.
Fraude a la ley: procedimientos en s lcitos, o maniobras
jurdicas ingeniosas, que tienen la apariencia de legalidad y que,
sin embargo, permiten realizar lo que la ley prohbe o no hacer lo
que la ley ordena.
Ej. Disipador que, ante la inminencia de la interdiccin,
celebra contratos a travs de los cuales enajena sus bienes.
En los actos en fraude a la ley existe un aparente respeto a la
norma, porque no se la infringe abiertamente, pero en realidad se
elude su aplicacin en cuanto se realiza un resultado final que es
anlogo en la prctica.
140. Elementos del fraude a la ley.
a) Elemento material u objetivo: a travs del acto se obtiene en
forma indirecta el resultado que la ley no quiere, eludindose
su cumplimiento. Es una equivalencia prctica entre el
resultado del acto y lo prohibido por la norma.
b)Elemento intencional o subjetivo: intencin de defraudar o
burlar la ley (nimo fraudatorio).

120

Para algunos, el elemento intencional no es de la esencia.

Para otros s. El nimo fraudatorio es el mvil que induce a adoptar
una determinada postura jurdica, vinculndose el concepto de
fraude con el de causa: el acto en fraude a la ley tiene causa
ilcita.
141. Sancin del fraude a la ley.
La ilicitud se encuentra no en el acto mismo, sino en los
motivos perseguidos.
Se sanciona con la nulidad absoluta, pues el acto se equipara
al acto contra legem.
CAPTULO V. LAS FORMALIDADES.
I.

GENERALIDADES.

142. Conceptos generales.

Formalidades: requisitos que dicen relacin con la forma o
aspecto externo del AJ, requeridos por la ley con objetivos diversos
y cuya omisin se sanciona en la forma prevista por el legislador.
Segn sus objetivos, se clasifican en:
a) Formalidades propiamente tales o solemnidades;
b)Formalidades habilitantes;
c) Formalidades por va de prueba;
d)Formas o medidas de publicidad.
143. Formalidades propiamente tales o solemnidades.
A)Solemnidades requeridas para la existencia del AJ:
Son los requisitos externos que exige la ley para la
celebracin de ciertos AJ, pasando a ser la solemnidad el nico
medio a travs del cual el autor o las partes pueden manifestar su

121

voluntad. Constituyen un requisito esencial para la existencia del

AJ.
Sin embargo, algunos plantean que no constituyen, en
verdad, un requisito de existencia independiente de la voluntad,
ya que la solemnidad es la manera de manifestarla.
Lo normal es que los AJ sean consensuales. Por excepcin, hay
algunos actos solemnes, siendo la solemnidad un requisito de
existencia. Ej. Compraventa de las cosas enumeradas en el Art.
1801 inc. 2 CC.
Las solemnidades no se presumen: slo existen en virtud de
texto expreso de la ley. Sin embargo, los particulares pueden
hacer solemne un acto meramente consensual (Art. 1802 CC sobre
la compraventa).
B)Solemnidades requeridas para la validez de los AJ:
En ciertos casos la ley exige la solemnidad como requisito de
validez de los AJ; sin que constituya la solemnidad el nico medio
a travs del cual se debe manifestar la voluntad. Ej. Presencia de
testigos para el testamento.
Su omisin acarrea la nulidad.
144. Formalidades habilitantes.
Son los requisitos exigidos por la ley para completar la
voluntad de un incapaz, o para protegerlo. Consiste, por lo
general, en la autorizacin del una persona determinada. Ej. Art.
253 CC (autorizacin del padre, madre o curador para actos del
hijo), Art. 255 CC (autorizacin judicial para enajenar o hipotecar
bienes races del hijo).
145. Formalidades por va de prueba.
Son aquellas en que la ley, para los fines de prueba de un
acto no solemne, requiere un documento, de modo que sin l, aun
cuando el acto es plenamente vlido, no puede probarse por
testigos. Ej. Art. 1709 CC.

122

146. Formas o medidas de publicidad.

Tienen por objeto proteger a los terceros que pueden verse
alcanzados por los efectos del AJ. Por eso, la ley exige la
inscripcin del acto en un registro pblico, su publicacin en un
peridico, etc.
Pueden ser:
1. De simple noticia: tienen por objeto poner en conocimiento de
terceros las relaciones jurdicas de otras personas en que
pueden tener inters. Ej. Publicacin en el peridico de los
decretos de interdiccin (Arts. 447 y 461 CC).
2. Sustanciales: tienen por objeto precaver a los terceros
interesados (aquellos que estn o estarn en relaciones
jurdicas con las partes) de los actos que stas celebren. Ej.
Notificacin al deudor de la cesin de un crdito (Art. 1902
CC).
II.

SANCIN POR LA OMISIN DE UNA FORMALIDAD.

147. Efectos que produce la omisin de una solemnidad.

A)La solemnidad omitida se requiere para la existencia del acto,
en consideracin a su naturaleza o especie:
La omisin de la solemnidad impide que el acto exista, pues
no hay voluntad.
B)La solemnidad omitida se requiere para la validez del acto:
Si se omite la solemnidad requerida para la validez del acto
en consideracin a su naturaleza o especie, el acto existe, pero
con un vicio que hace posible la declaracin de nulidad absoluta.
148. Efectos que produce la omisin de una formalidad
habilitante.

123

Acarrea, por regla general, la nulidad relativa, porque se omite

una formalidad requerida para el valor del acto no en
consideracin a su naturaleza o especie, sino en consideracin a la
calidad o estado de las personas (Art. 1682 CC).
149. Efectos que produce la omisin de una formalidad
exigida por va de prueba.
No afecta ni a la existencia ni a la validez del AJ. Simplemente,
no se podr probar el acto por testigos.
150. Efectos que produce la omisin de una medida de
publicidad.
1. De simple noticia: da derecho a la persona perjudicada a
demandar la indemnizacin, pues el responsable ha cometido
un delito o cuasidelito civil.
2. Sustancial: acarrea la inoponibilidad (ineficacia con respecto a
terceros) del derecho que ha nacido como consecuencia del
AJ.
CAPTULO VI. EFECTOS DE LOS AJ.
I.

GENERALIDADES.

151. Conceptos generales.

Para la doctrina italiana, el fin perseguido por el autor o las
partes de un AJ, al menos en forma inmediata, es un fin prctico,
de contenido socioeconmico.
Existe una estrecha relacin entre el fin perseguido por el
autor o las partes de un AJ y los efectos que la ley asigna al
mismo. Si el fin es merecedor de tutela, el ordenamiento crea una
figura tpica a travs de la cual se puede lograr la satisfaccin de
la necesidad del sujeto, y determina los efectos que producir el

124

tipo creado, teniendo presente qu es lo que el sujeto persigue

con l.
Los efectos del AJ, entonces, son la visin que tiene el
legislador del fin prctico. Es la conversin de ste a un fin
jurdico.
152. Clasificacin de los efectos de los AJ.
A)Efectos esenciales:
Son aquellos que determina la ley y que se producen como
obligada consecuencia de su celebracin, de modo tal que las
partes no pueden descartarlos ni sustraerse a ellos. Ej. Obligacin
del comprador de pagar el precio.
B)Efectos no esenciales o naturales:
Son aquellos que estando establecidos por la ley (que
interpreta, al establecerlos, una presunta voluntad del autor o las
partes), pueden ser eliminados, siendo posible sustraerse a su
aplicacin, sin que su omisin afecte a la existencia o validez del
AJ. Ej. Obligacin de saneamiento.
C)Efectos accidentales:
Son aquellos que las partes pueden, en virtud de la autonoma
privada, incorporar a los AJ. No estn previstos por el legislador en
el acto tipificado, ni prohbe su incorporacin.
153. Otra clasificacin de los efectos de los AJ.
A)Efectos directos de los AJ:
Son aquellos que surgen como consecuencia inmediata y
directa de la celebracin del AJ. Ej. Obligacin del comprador de
pagar el precio.

125

B)Efectos indirectos de los AJ:

Son aquellos que no surgen como consecuencia inmediata y
directa de la celebracin de un AJ, sino que resultan de ciertas
relaciones o situaciones jurdicas que son producto, a su vez, de
un AJ. Ej. Obligacin de alimentos de los cnyuges.
II.

PERSONAS CON RESPECTO DE LAS CUALES SE

PRODUCEN LOS EFECTOS DE LOS AJ.

154. Efectos de los AJ entre las partes.

La regla general limita la produccin de efectos a las partes
que celebraron el acto. Por eso es lgico que puedan determinar el
contenido y alcance del AJ, sustituirlo por otro o dejarlo sin efecto.
La revocacin de un AJ requiere:
1. Emanar del autor o las partes.
2. Cumplir con las mismas formalidades y requisitos del AJ que
se revoca.
155. Efectos de los AJ respecto de terceros.
Excepcionalmente, el AJ puede producir efectos respecto de
terceros. Se distingue:
A)AJ unilaterales:
Cuando el AJ est destinado a crear, modificar o extinguir una
relacin jurdica, sus efectos no pueden, por regla general,
radicarse exclusivamente en la persona del autor, siendo
necesario que alcancen a terceros. Se crea as una relacin entre
el autor y el destinatario de los efectos.
B)AJ bilaterales:

126

1. Estipulacin en favor de otro (Art. 1449 CC): son partes el

estipulante y el obligado, sin que tenga la calidad de tal el
tercero beneficiado.
2. Promesa de hecho ajeno (Art. 1450 CC): son partes el
prometiente del hecho ajeno y el beneficiario, sin que tenga
calidad de tal el tercero que puede resultar obligado.
En ambas convenciones se formula una especie de llamado a
un tercero. Para que los terceros pasen a tener calidad de
acreedor y deudor respectivamente, es menester su aceptacin.
Desde el momento en que aceptan, han pasado a convertirse en
partes de la convencin, y por eso les afecta.
3. Novacin entre el acreedor y uno de los deudores solidarios
(Art. 1645 CC): libera a los codeudores que no han sido parte
de la novacin.
156. Terceros a quienes pueden afectar los AJ.
1. Terceros absolutos: aquellos para quienes el AJ es indiferente,
no los afecta.
2. Terceros relativos: aquellos para quienes el AJ presenta un
indudable inters o relevancia por el beneficio o gravamen
que pudiera ocasionar para ellos. Son terceros relativos:
A)Los herederos, sucesores o causahabientes a ttulo universal:
En estricto rigor, son terceros en relacin con los AJ que
realiz el causante, pero como consecuencia de dichos actos,
pueden beneficiarse o perjudicarse, aunque el beneficio o perjuicio
slo se hace presente una vez producida la apertura de la
sucesin.
Sin embargo, los herederos representan al causante y son los
continuadores de su personalidad, por lo que no cabe,
jurdicamente, atribuirles la calidad de terceros. Ellos asumen
jurdicamente la calidad de parte en los actos o contratos que
celebr el causante.
B)Los sucesores o causahabientes a ttulo singular:

127

Se van a ver afectados por los actos o contratos realizados

por su antecesor y que tengan por objeto la cosa o relacin
jurdica determinada adquirida de l.
C)Los acreedores de las partes:
Los acreedores de las partes, pese a su clara calidad de
terceros, pueden quedar afectados por los actos que stas
realicen.
CAPTULO VII. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS.
I.

GENERALIDADES.

157. Conceptos generales.

No existe el principio general de que toda disconformidad del
acto con el ordenamiento jurdico se sanciona con la ineficacia de
aquel. Cuando el ordenamiento reacciona en contra del acto y no
en contra de la persona o personas que lo celebraron, lo sanciona
con la ineficacia.
El AJ es ineficaz cuando no produce efecto alguno o cuando
sus efectos se producen de modo efmero o caduco. La ineficacia,
en sentido amplio, comprende todos los casos en que la reaccin
del ordenamiento jurdico incide sobre la produccin de los efectos
del acto, eliminndolos o reducindolos.
158. Clases o especies de ineficacia.
La ineficacia puede provenir:
1. De la omisin de un requisito esencial para la existencia
jurdica del acto. La ineficacia impide que produzca efecto
alguno.
2. De la omisin de un requisito determinado para la validez del
acto. El acto produce efectos, pero pueden cesar por la
declaracin de nulidad.

128

3. De circunstancias coetneas o posteriores a la celebracin del

acto, que incidirn en un acto vlidamente formado,
privndolo de sus efectos.
159. Ineficacia por la omisin de un requisito esencial
para la existencia de un AJ.
Esta ineficacia se llama inexistencia e impide que el acto
nazca a la vida del derecho y produzca efectos.
160. Ineficacia por la omisin de un requisito esencial
para la validez de un AJ.
Esta ineficacia se llama nulidad. El acto produce todos los
efectos que le son propios hasta que se declare judicialmente la
nulidad.
161. Ineficacia de un AJ vlidamente formado.
Existen numerosas circunstancias que pueden provocar esta
ineficacia. Ej.
1. El hecho de que falle una condicin suspensiva.
2. El cumplimiento de una condicin resolutoria.
3. La omisin de un trmite o diligencia que la ley prescribe para
que un AJ produzca efectos respecto de terceros, con lo cual
los efectos del acto quedan limitados solamente a las partes e
ineficaz respecto de terceros.
4. Causas de impugnacin que, hechas valer por el interesado
en forma legal, privan al negocio de eficacia.
162. AJ impugnables
Son aquellos que incluso reuniendo todos los requisitos de
validez, pueden destruirse en sus efectos, en virtud de accin de
las partes o de tercero, por circunstancias extrnsecas, a menudo
sobrevinientes, a las que el ordenamiento da relevancia. Ej.
1. El incumplimiento de las obligaciones en un contrato bilateral.

129

2. La ingratitud del donatario.

3. La lesin.
4. El fraude en perjuicio de los acreedores.
Los actos impugnables producen todos sus efectos hasta que
sea declarada su ineficacia por sentencia judicial, al igual que los
actos anulables. Se diferencian de stos en que:
a) La ineficacia de los impugnables se debe a una causa
extrnseca al acto.
b)La impugnacin no opera normalmente con efecto retroactivo.
II.

LA INEFICACIA POR INEXISTENCIA EN EL CC.

163. Conceptos generales.

Es tradicional en la doctrina nacional la controversia sobre si
el CC sanciona o no con la inexistencias los actos o contratos en
que se ha omitido un requisito de existencia.
164. Posicin de Luis Claro Solar: la teora de la
inexistencia tiene aplicacin en el CC.
Si falta una de las cosas esenciales a su existencia, el AJ no
puede existir, no puede producir efecto alguno, es la nada, lo que
es distinto de la nulidad. Nada: no existencia. Nulidad: invalidez.
Esta distincin est formulada en el CC:
1. Art. 1444 CC: si falta alguna de las cosas esenciales, el
contrato no produce efecto alguno. Los actos que tiene un
vicio de nulidad producen todos sus efectos mientras no se
declare la nulidad.
2. Art. 1701 CC: la falta de instrumento pblico no puede
suplirse por otra prueba en los actos en que la ley requiere
esa solemnidad, y se mirarn como no ejecutados o
celebrados, es decir, como inexistentes.
3. Art. 1809 CC: en cuanto a la determinacin del precio en la
compraventa, en caso de no convenirse, no habr venta.
Todo esto da a entender que la omisin de ciertos requisitos
tiene un alcance ms amplio que la nulidad, pues no produce

130

efecto alguno o se mira como no ejecutado, lo que no ocurre

con el acto que tiene un vicio de nulidad, pues se tiene por
ejecutado y produce todos sus efectos hasta que se declare
judicialmente la nulidad.
165. Posicin de Arturo Alessandri Rodrguez: la teora
de la inexistencia no tiene aplicacin en el derecho
chileno, por no estar acogida en el CC.
El CC establece, como mxima sancin, la nulidad absoluta,
no la inexistencia. Argumentos:
a) El CC no contempla la inexistencia como sancin ni
reglamenta sus consecuencias.
b)El Art. 1682 CC sanciona con la nulidad absoluta la omisin de
los requisitos que la ley prescribe para el valor de los AJ en
consideracin a su naturaleza, refirindose tanto a la
existencia como a la validez.
c) El mismo Art. sanciona con nulidad absoluta los actos de los
absolutamente incapaces, los cuales, doctrinariamente
hablando, deberan ser inexistentes, pues falta la voluntad.
166. Rplica de Luis Claro Solar.
a) El CC reglamenta la nulidad como un modo de extinguir las
obligaciones. No podra haberse referido a la inexistencia,
pues el acto inexistente no engendra obligaciones.
b)Art. 1681 CC se refiere a la omisin de los requisitos exigidos
para el valor del acto, debiendo entenderse la expresin
valor como sinnimo de validez.
c) En el hecho, los incapaces absolutos no consienten en el acto
que ejecutan, o no pueden dar a conocer su verdadera
voluntad. Pero como pueden aparentemente consentir, la ley
expresamente declara que adolece de nulidad absoluta ese
acto.
167. Nuestra opinin.

131

Problema: el legislador no formul en trminos explcitos la

distincin entre requisitos de existencia y validez. Pero
implcitamente lo hace. El Art. 1444 CC seala que la omisin de
una cosa de la esencia de un contrato impide que produzca efecto
alguno, lo que se vincula a los requisitos de existencia, pues el
acto a que falta un requisito de validez, produce efectos.
Antecedente adicional: el Art. 6 Ley 18.046 seala que no
existe la sociedad en cuya constitucin se haya omitido el
otorgamiento de la escritura social o la oportuna inscripcin o
publicacin de su extracto, y agrega que las omisiones en la
escritura de constitucin o en el extracto se sancionan con la
nulidad absoluta del pacto social. Se distingue claramente entre
inexistencia y nulidad.
La Ley 19.499 modific la disposicin, eliminando la referencia
a la inexistencia y estableciendo la nulidad absoluta como sancin
general. Sin embargo, en el Art. 6A se establece que no obstante
lo dispuesto en el Art. anterior, la S.A. que no conste de escritura
pblica, ni de instrumento reducido a escritura pblica, ni de
instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podr
ser saneada.
El trmino nulidad de pleno derecho es desconocido por el
CC, y esa sancin ni siquiera puede inferirse de las normas del CC,
a diferencia de la inexistencia.
Es elemento de esencia especfico de la S.A. la solemnidad
prevista por la ley, de modo que si falta, la sociedad es nula de
pleno derecho, lo que significa que sin necesidad de una sentencia
judicial que declare la nulidad, la sociedad se mira como si nunca
hubiera existido, lo que justifica que no pueda sanearse.
Esto revela que la nulidad de pleno derecho es diferente a la
nulidad del CC, la cual jams opera ipso iure: antes de la
declaracin, el acto existe y produce sus efectos, lo que justifica
que pueda sanearse. Estas diferencias permiten asimilar la nulidad
de pleno derecho a la inexistencia, pues no requiere sentencia
judicial que la declare.
En conclusin, el concepto de nulidad de pleno derecho no
desvanece el concepto de inexistencia, sino que lo fortalece.

132

168. Principales diferencias entre el acto inexistente y

el acto nulo.
a) El acto inexistente no origina ningn efecto que sea necesario
destruir. El acto que adolece de un vicio de nulidad produce
sus efectos propios, pero esa produccin es efmera o caduca
pues puede desaparecer con la declaracin de nulidad.
b)Para que el acto sea inexistente no se requiere una sentencia
judicial, opera ipso iure, lo que no obsta a que el juez pueda
reconocerlo. La anulacin no puede hacerse sino en virtud de
una sentencia judicial.
c) El acto inexistente no puede sanearse (adquirir existencia). El
acto que tiene un vicio de nulidad puede sanearse o validarse.
III. LA INEFICACIA POR NULIDAD EN EL CC
169. Conceptos generales.
Nulidad: sancin para todo acto o contrato a que falta alguno
de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto
o contrato, segn su especie y la calidad y estado de las partes.
(Art. 1681 inc. 1 CC).
El CC regula la nulidad como un modo de extinguir las
obligaciones. Pero no extingue propiamente la obligacin, sino que
destruye el acto que la engendr, extinguindose por
consecuencia la obligacin.
170. Clases de nulidad.
Puede ser absoluta o relativa (Art. 1681 inc. 2 CC). Se
diferencian por sus causales, las personas que pueden impetrarla
y su saneamiento. Los efectos son los mismos.
171. Principios aplicables para ambas clases de nulidad.
a) Es una sancin de derecho estricto. Regla general (Art. 1681
CC): si se omite un requisito establecido por la ley para que el

133

acto tenga valor, segn su especie, la nulidad es absoluta; si

el requisito mira a la calidad o estado de las partes, es
relativa.
b)La nulidad no puede renunciarse anticipadamente porque
protege intereses superiores de la colectividad. (Art. 1469 CC)
c) Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la
nulidad declarada a favor de una de ella no aprovecha a las
otras. (Art. 1690 CC)
d)La nulidad puede hacerse valer como accin o excepcin.
SECCIN PRIMERA: LA NULIDAD ABSOLUTA.
172. Concepto de nulidad absoluta.
Es la sancin a todo acto o contrato a que falte alguno del los
requisitos que la ley prescribe para el valor del acto, segn su
especie. (Art. 1681 CC)
173. Causales de nulidad absoluta. (Art. 1682)
a) Objeto ilcito;
b)Causa ilcita;
c) Omisin de requisito que la ley prescribe para el valor del acto
en consideracin a su naturaleza;
d)Incapacidad absoluta.
Para quienes no aceptan la inexistencia, se agrega:
e) Falta de voluntad;
f) Falta de objeto;
g)Falta de causa;
h) Error esencial (algunos lo sancionan con nulidad relativa);
i) Falta de solemnidad requerida para la existencia del acto.
174. La declaracin de nulidad absoluta.
Para que un acto sea nulo es menester que una sentencia
judicial lo declare.
Vas (Art. 1683 CC):

134

a) Una persona que tiene inters solicita al juez la declaracin.

b)El ministerio pblico, en inters de la moral o la ley, solicita al
juez la declaracin.
c) El propio juez la declara de oficio porque aparece de
manifiesto en el acto.
175. Declaracin de nulidad absoluta a peticin de una
persona que tiene inters en ello.
La ley no califica el inters que hace posible la peticin, pero
la doctrina y jurisprudencia coinciden en que debe ser pecuniario y
debe existir al momento de solicitarse la declaracin (actual).
Personas interesadas: autor o partes del acto, e incluso un
tercero que no intervino en l.
Excepcin (Art. 1683 CC): no puede pedir la nulidad absoluta
el que celebr el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. Esto debe interpretarse restrictivamente: afecta al
autor o las partes, pero no a terceros, lo que es lgico, porque el
autor o la parte que contrata en esa situacin, revela mala fe.
Sabiendo: conocimiento personal, real y efectivo del vicio.
Debiendo saber: conocimiento que debera tener el autor o la
parte en atencin a las circunstancias del acto o la condicin de
quienes intervienen en l, no siendo posible considerar lgica o
razonable la ignorancia del vicio.
176. Declaracin de nulidad absoluta a peticin del
ministerio pblico.
El inters que lo faculta no es pecuniario. La nulidad absoluta
es de orden pblico y mira al inters general de la sociedad, por lo
que se le concede la facultad de solicitar la declaracin en el solo
inters de la moral o de la ley. La ley no requiere que el vicio
aparezca de manifiesto.
177. Declaracin de nulidad absoluta de oficio por el
juez.

135

Principio procesal general: en materia civil, el juez puede

actuar slo a peticin de parte. Una de las excepciones es la
obligacin de declarar la nulidad absoluta de oficio cuando el vicio
aparece de manifiesto.
Manifiesto: descubierto, patente, claro. De la simple lectura
del instrumento en que consta el acto, el juez advierte la
existencia del vicio, sin necesidad de relacionarlo con ninguna otra
prueba o antecedente.
178. Saneamiento de la nulidad absoluta.
La ley impide que la voluntad de las partes valide un acto que
adolece de un vicio de nulidad absoluta, pues est establecida en
el inters general.
Slo puede sanearse por el transcurso del tiempo. El plazo es
de 10 aos contados desde la fecha de celebracin del acto.
SECCIN SEGUNDA: LA NULIDAD RELATIVA.
179. Concepto y causales de nulidad relativa.
Es la sancin a todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del acto, segn la
calidad o estado de las partes. (Art. 1861 CC)
El Art. 1862 CC, luego de mencionar las causales de nulidad
absoluta, dice que cualquier otra especie de vicio produce
nulidad relativa.
Las causales son:
a) Incapacidad relativa;
b)Error sustancial;
c) Error en la calidad accidental cuando haya sido el principal
motivo para contratar y era conocido por la otra parte;
d)Error en la persona, cuando es relevante;
e) Fuerza moral grave, injusta y determinante;
f) Dolo determinante;
g)Omisin de requisito que la ley prescribe para el valor del acto
en consideracin a la calidad o estado de las partes;

136

h) Lesin, en ciertos casos.

180. Quines pueden pedir la declaracin de nulidad
relativa.
Pueden alegarla solamente aquellos en cuyo beneficio la ha
establecido la ley, o sus herederos o cesionarios. (Art. 1684 CC)
No puede ser declarada de oficio por el juez ni puede
solicitarse por el ministerio pblico o cualquier persona que tenga
inters.
Pueden alegarla los herederos de la persona que, teniendo el
derecho a pedirla, falleci sin haberlo hecho.
Cesionarios: personas a quienes los beneficiados con la
nulidad transfieren, por acto entre vivos, los derechos que emanan
del acto o contrato nulo, incluyndose en esa cesin el derecho a
demandar la nulidad.
181. Situacin excepcional del incapaz que no podra
demandar la rescisin del acto o contrato.
El incapaz relativo no puede solicitar la nulidad relativa de un
acto alegando su incapacidad para obligarse. (Art. 1685 CC)
Esto supone que la parte que contrat con el incapaz lo hizo
en la creencia de que ste no estaba afectado por ninguna
incapacidad, incurriendo as en un error que fue provocado por las
maniobras dolosas del incapaz (nadie puede beneficiarse de su
propio dolo).
La ley no considera constitutivo de dolo el engao consistente
en la simple asercin de mayor edad o de no existir interdiccin u
otra causa de incapacidad, sancionando, de esta manera, la
excesiva credulidad de la persona que no hizo nada por comprobar
si afectaba o no a la contraparte alguna causal de incapacidad.
182. Saneamiento de la nulidad relativa.
El Art. 1691 CC contempla el plazo para pedir la rescisin: 4
aos.

137

183. Saneamiento de la nulidad relativa por el

transcurso del tiempo.
Supone que la persona que tena derecho a pedirla no lo hizo
en los 4 aos. Este plazo se cuenta:
a) En caso de fuerza: desde que cesa;
b)En caso de error o dolo: desde la celebracin del acto;
c) En caso de incapacidad: desde que cesa.
Si no se pide en ese plazo, el vicio desaparece, entendindose
que jams existi.
184. Situacin que se produce cuando la persona que
puede demandar la rescisin muere.
Est regulada en el Art. 1692 CC, que distingue:
A)Situacin de los herederos mayores de edad:
Si el cuadrienio no ha empezado a correr, tendrn 4 aos para
pedir la nulidad del acto celebrado por el causante, que se
cuentan desde la muerte de ste; si el cuadrienio ha empezado a
correr, pueden pedirla en el tiempo que falte para cumplir los 4
aos. (Art. 1692 inc. 1 CC)
B)Situacin de los herederos menores de edad:
Si el cuadrienio no ha empezado a correr, tienen los 4 aos a
contar del da en que lleguen a mayor edad; si el cuadrienio ha
empezado a correr, tienen el residuo a contar de ese mismo da.
(Art. 1692 inc. 2 CC)
La ley establece exclusivamente el beneficio de los herederos
menores la suspensin del plazo, el cual no beneficia a herederos
incapaces por otra causa.
El Art. 1692 inc. final CC establece una excepcin: () en
este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados 10
aos de la celebracin del acto o contrato.

138

Duda: esta excepcin se refiere a todos los herederos o slo

a los menores (limitar su posibilidad de acogerse al beneficio de la
suspensin)?
Argumento para decir que se aplica a todos: 10 aos es el
plazo mximo de prescripcin, transcurrido el cual se consolidan
todas las relaciones jurdicas.
Vial cree que esta interpretacin no se conforma con el Art.
1691 CC que seala desde cundo se cuenta el plazo para
demandar la rescisin, pues al decir que en caso de fuerza o
incapacidad se empieza a contar desde que sta cesa, no
establece el plazo mximo de 10 aos. El plazo debe contarse
desde que cesa, sin importar cuntos aos hayan transcurrido
desde la celebracin del acto.
El problema prctico se soluciona pues en la mayora de los
casos, se habrn producido los efectos de la prescripcin
adquisitiva.
En consecuencia, la excepcin se refiere slo a los herederos
menores, para quienes se suspende el cmputo del cuadrienio. Si
no hubiera transcurrido el plazo de 10 aos desde la fecha del
acto, el heredero menor podr acogerse a la suspensin del plazo.
La norma pretende beneficiar a los herederos menores y no
perjudicarlos.
185. Saneamiento por la ratificacin o confirmacin del
acto rescindible.
Confirmacin es ajena al CC, que usa ratificacin.
Ratificacin: doctrinariamente se reserva para los casos en
que el mandante aprueba lo obrado por el mandatario que actu
sin poder suficiente o excedindose de sus lmites; o en que el
dueo aprueba la venta de la cosa ajena.
Confirmacin: acto unilateral por el cual la parte que tena el
derecho de alegar la nulidad relativa renuncia a esta facultad,
saneando el vicio de que adoleca el acto. El acto se transforma en
plenamente vlido.

139

La confirmacin se fundamenta en el Art. 12 CC que permite

renunciar los derechos que miren al inters individual y cuya
renuncia no est prohibida.
186. Clasificacin de la confirmacin.
A)Confirmacin expresa:
Declaracin en la cual, la parte que tiene derecho a pedir la
rescisin, en trminos explcitos y directos, manifiesta su voluntad
de validar dicho acto.
B)Confirmacin tcita:
Ejecucin voluntaria de la obligacin contratada (Art. 1695
CC).
187. Anlisis de algunos problemas doctrinarios en
relacin con la confirmacin tcita.
A)Qu significa ejecucin voluntaria de la obligacin?
Para algunos, es la que se hace en forma libre y espontnea,
con la voluntad exenta de vicios.
Para otros, supone adems el conocimiento del confirmante
del motivo de anulabilidad.
Vial concuerda con la segunda interpretacin, porque la
voluntariedad de la ejecucin requiere una representacin fiel y
acertada de la realidad, y para lograr ese conocimiento, es
necesario que el sujeto sepa que el acto adolece de un vicio por el
cual podra demandar la rescisin.
B)Podra otro hecho, adems de la ejecucin voluntaria de la
obligacin, importar confirmacin tcita?

140

Posible caso: la parte que tiene derecho a alegar la rescisin,

con conocimiento de ello, solicita a la otra parte un plazo para
pagar la obligacin.
Opinin mayoritaria: slo cabe confirmacin tcita por la
ejecucin voluntaria de la obligacin.
Pero esto no obsta a que la conducta del sujeto permita
desprender, si no una confirmacin, una renuncia tcita al derecho
a alegar la rescisin.
Existe una manifiesta relacin entre la confirmacin y la
renuncia, pues toda confirmacin involucra la renuncia al derecho
a alegar la rescisin. Pero no toda renuncia confirma o convalida el
acto.
C)Es necesario para que exista confirmacin tcita que el acto
se ejecute en su totalidad o basta con la ejecucin de una
parte?
Para el CC, basta el cumplimiento de la obligacin, sin
distinguir si la obligacin ejecutada implica cumplimiento del
contrato en su totalidad o en una parte.
188. Caractersticas de la confirmacin.
a) AJ unilateral.
b)AJ accesorio, pues no puede subsistir sin el acto que se
convalida.
c) Irrevocable.
d)Opera con efecto retroactivo: por ficcin legal, se supone que
el acto siempre ha sido vlido y jams ha tenido vicios.
189. Requisitos de la confirmacin.
a) Debe tratarse de un vicio sancionado con nulidad relativa (no
absoluta).
b)Debe necesariamente provenir de la parte que tiene derecho
a alegar la nulidad.

141

c) El confirmante debe ser capaz de contratar. Esto no significa

que si el acto era rescindible por incapacidad relativa de una
de las partes, sta deba necesariamente esperar a que cese
la incapacidad para confirmar vlidamente, pues puede
confirmar antes si lo hace representado.
d)Debe hacerse en tiempo oportuno: el que media entre la
celebracin del acto y la declaracin judicial de nulidad.
e) Debe efectuarse despus de haber cesado la causa de
invalidez (Ej. fuerza).
f) Cuando es expresa, debe cumplir con las mismas
solemnidades a que por ley est sujeto el acto que se
confirma. (Art. 1694 CC)
190. Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad
relativa.
A)En relacin con las personas que pueden pedir la declaracin
judicial de nulidad:
1. Absoluta: todo el que tenga inters (salvo el que lo ejecut
sabiendo o debiendo saber el vicio), ministerio pblico.
2. Relativa: persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley,
sus herederos o cesionarios.
B)En relacin con la declaracin de nulidad de oficio por el juez:
1. Absoluta: debe ser declarada de oficio cuando aparece de
manifiesto.
2. Relativa: no puede ser declarada de oficio.
C)En relacin con el saneamiento por el transcurso del tiempo:
1. Absoluta: 10 aos desde la fecha de celebracin del acto.
2. Relativa: 4 aos desde los momentos que ya vimos.
D)
En relacin con el saneamiento por confirmacin o
ratificacin:

142

1. Absoluta: no puede sanearse por voluntad del autor o las

partes.
2. Relativa: puede sanearse por confirmacin o ratificacin.
SECCIN TERCERA: NULIDAD TOTAL Y NULIDAD
PARCIAL.
191. Invalidez total y parcial.
Nulidad total: el vicio afecta a todas las partes y clusulas del
AJ.

Nulidad parcial: el vicio afecta slo a una parte o una clusula

del AJ, o a una parte o elemento de una clusula.
Problema: la invalidez de una parte implica la invalidez de
todo el acto?
192. Principios doctrinarios aplicables a la nulidad
parcial.
a) La parte o clusula invlida se separa del AJ, quedando ste
vlido en todo lo no afectado por el vicio.
b) La parte o elemento de la clusula afectada se tiene por no
existente y la clusula se reduce: reduccin interna de la
clusula.
Estos principios no se pueden aplicar si la parte no afectada
por la invalidez es por su naturaleza dependiente o accesoria
respecto a la invlida. Tampoco se aplican si se prueba que, sin la
parte o clusula invlida, el AJ no se habra realizado; o que sin
esa parte o elemento, la clusula no se habra estipulado.
193. Invalidez parcial en el CC.
El CC no soluciona el problema. Pero hay casos en que se
aplica la no extensin de la invalidez a todo el acto. Ej.

143

1. Art. 966 CC declara nula la disposicin a favor de un incapaz y

no el testamento entero.
2. Art. 1401 CC dice que la donacin sobre 2 centavos que no se
insina es nula en el exceso.
3. Art. 2344 CC establece que cuando el fiador se obliga en
trminos ms onerosos que el deudor principal, la fianza es
nula en el exceso.
SECCIN CUARTA: EFECTOS DE LA NULIDAD.
194. Conceptos generales.
Para que se produzcan los efectos, es necesaria la existencia
de una sentencia judicial firme o ejecutoriada que declare la
nulidad del acto. Antes de la sentencia, el acto produce todos sus
efectos, como si fuera vlido. Pero esos efectos son efmeros.
No hay diferencias entre la nulidad absoluta y relativa en
cuando a los efectos de la nulidad judicialmente declarada.
195. Efectos que produce la nulidad para las personas
que celebraron el acto o contrato nulo.
Principio general (Art. 1687 inc. 1 CC): da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si
no hubiese existido el acto.
La nulidad impide que el acto produzca efectos hacia el
futuro, pero como adems opera con efecto retroactivo, se
entiende que el acto nunca existi.
La declaracin de nulidad es uno de los modos de extinguir
las obligaciones. (Art. 1567 N 8 CC).
En ciertos casos, el efecto retroactivo slo puede conseguirse
a travs de determinadas prestaciones tendientes, en general, a
que la persona que recibi algo en virtud del acto lo restituya a
quien se lo dio o entreg.
Se acostumbra hacer ciertas distinciones para analizar los
efectos de la nulidad:

144

1. El acto no engendr obligaciones.

2. El acto s engendr obligaciones:
a) No se han cumplido: la nulidad las extingue de acuerdo al
Art. 1567 N 8 CC.
b)S se han cumplido por una o ambas partes: opera el Art.
1687 CC que obliga a efectuar prestaciones.
Esta distincin tiene imprecisiones, es insatisfactoria para los
contratos reales. Ej. Comodato. Si se declara la nulidad del
comodato, significa que la obligacin de restituir, cuyo
cumplimiento est pendiente, se extingue sin ms? La respuesta
negativa se impone por lo injusto que sera. La obligacin de
restituir se ha extinguido, pero el efecto retroactivo de la nulidad
impone al comodatario la restitucin de la cosa, no en virtud del
contrato nulo, sino como consecuencia del Art. 1687 CC.
Entonces, cabe agregar a la regla de que si el acto engendr
obligaciones que no se han cumplido, stas simplemente se
extinguen, el requisito de que con ello se pueda volver al estado
anterior. Si no es as, debern las partes efectuar las prestaciones
tendientes a restituir lo recibido.
En las restituciones, cada parte es responsable de la prdida o
deterioro de las especies, de los intereses y frutos, y del abono de
las mejoras, tomndose en consideracin casos fortuitos y
posesin de buena o mala fe, todo de acuerdo a las reglas
generales de la reivindicacin (Art. 1687 inc. 2 CC).
Debe restituirse la cosa, y tambin sus frutos naturales y
civiles, distinguiendo si el poseedor estaba de buena o mala fe.
Est de mala fe quien recibi la cosa conociendo el vicio del acto.
196. Excepciones a la regla general establecida por el
Art. 1687.
A)Declaracin de nulidad por objeto o causa ilcita:
Se refiere al Art. 1468 CC: no puede repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
B)Situacin del poseedor de buena fe:

145

No est obligado a restituir los frutos naturales y civiles

percibidos antes de la contestacin de la demanda. (Art. 907 CC)
C)Situacin en que se encuentran las partes como consecuencia
de la declaracin de nulidad de un contrato por la incapacidad
de una de ellas:
Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona
incapaz, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o
reembolso de lo pagado o gastado en virtud del contrato, sino en
cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona
incapaz. (Art. 1688 CC)
Se entiende que se hizo ms rica:
1. En cuanto las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas
le hayan sido necesarias.
2. O en cuanto las pagadas o adquiridas por medio de ellas, que
no le hubieren sido necesarias, subsistan y quiera retenerlas.
La ley protege a los incapaces pues teme que, cuando actan
sin los requisitos exigidos por ley, no den adecuada inversin a lo
que obtengan del contrato. Pero este temor no se da si el incapaz
se hizo ms rico. Adems, si las cosas no le son necesarias y estn
en su poder, es lgico que las restituya. Ahora, si no subsisten en
su poder, de dan las condiciones que justifican la proteccin.
Esta regla slo se aplica cuando el acto se anula precisamente
por la causal de incapacidad.
D)
Situacin de la persona que debiendo restituir la cosa
adquiere su dominio por prescripcin.
Se refiere a cuando la persona adquiere por tradicin, y luego
se anula la tradicin o el ttulo traslaticio.
La nulidad impide que la tradicin transfiera el dominio, pero
no obsta a la adquisicin de la posesin.
El poseedor puede adquirir el dominio por prescripcin, en
este caso extraordinaria, pues su posesin es irregular (el ttulo en

146

que se funda no es justo, Art. 704 N 3 CC). As, el poseedor puede

retener la cosa que deba restituir.
La posibilidad de que a la fecha de la demanda el poseedor ya
haya adquirido el dominio se da en el caso de que el demandante
est en tiempo porque el cuadrienio no haba empezado a correr o
quedaba un residuo.
197. Efectos de la nulidad judicialmente declarada en
relacin con terceros.
Regla general: la nulidad judicialmente declarada da accin
reivindicatoria contra terceros poseedores (Art. 1689 CC).
Quien reivindica debe ser dueo de la cosa.
La regla no distingue si los terceros estn de buena o mala fe.
198. Excepciones a la regla general del Art. 1689.
A)Caso del poseedor que ha adquirido el dominio por
prescripcin adquisitiva:
El tercero ha adquirido, en todo caso, en virtud de la tradicin
que se le hizo, la posesin de la cosa, que le permitir ganar el
dominio por prescripcin.
B)Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia:
Declarada judicialmente la indignidad del heredero o
legatario, ste es obligado a la restitucin de la herencia o legado
con sus accesiones y frutos (Art. 974 CC). Sin embargo, si el
indigno ha enajenado los bienes, los herederos a quienes beneficia
la declaracin de indignidad tendrn accin slo contra los
terceros de mala fe. (Art. 976 CC).
C)Caso del comprador que es condenado a restituir la cosa
cuando se ha declarado la rescisin de la compraventa por
lesin enorme:

147

Las enajenaciones o gravmenes que hubiera hecho el

comprador sobre la cosa antes de que se pronuncie la nulidad no
quedan sin efecto como consecuencia de sta. Por eso el
comprador debe purificarla previamente. (Art. 1895 CC)
SECCIN QUINTA: CONVERSIN DEL ACTO NULO.
199. Conceptos generales sobre la conversin.
Conversin: medio jurdico en virtud del cual un negocio se
salva de la nulidad convirtindose en otro distinto, que sustituye al
primero, en la medida de lo posible salvaguardando con ello hasta
ese lmite el fin perseguido por las partes.
Para que esta sustitucin opere, es necesario que en el
negocio nulo se contengan los requisitos sustanciales y formales
del negocio en que se convierte.
200. Requisitos para que opere la conversin.
1. Que el acto nulo cumpla con los requisitos que se exigen para
el acto diverso en que se transforma.
2. Que las partes tengan conocimiento de la ineficacia del
primer acto.
201. La teora de la conversin en el CC.
El CC no contempla ninguna norma que la permita.
Podra pensarse que lo permite el Art. 1444 CC, al decir que la
omisin de un elemento de la esencia trae como consecuencia
que el acto no produzca efecto alguno o degenere un uno
diferente. Pero esto no es una hiptesis de conversin. Las partes,
por ignorancia o equivocacin, se formularon una representacin
errada del derecho, pues crean celebrar un contrato y celebraban
otro.
S puede extraerse mejor el principio de la conversin de:
1. Art. 1701 CC: el instrumento pblico defectuoso por
incompetencia del funcionario u otra falta formal, vale como

148

instrumento privado si est firmado por las partes. Es decir, la

escritura pblica se convierte en instrumento privado.
2. Art. 1138 CC: las donaciones entre cnyuges valen como
donaciones revocables. Es decir, la donacin ineficaz como
irrevocable, se convierte en revocable.
Como no hay un principio general en el CC, la posibilidad de
conversin se restringe a los casos particulares en que la ley lo
permite.
SECCIN SEXTA: EL ERROR COMN ACERCA DE LA
CAUSA DE INVALIDEZ.
202. Conceptos generales del error comn.
A fin de conciliar el derecho y la equidad a algunos les parece
oportuno apoyarse en el principio error communis facit ius para
sostener que el error no individual, sino comn, en torno a la
causa de invalidez del negocio lo hace inatacable, como si hubiese
sido vlidamente constituido.
Esta es la posicin tradicional de la doctrina francesa, que
estima que el error comn sobre la causa de nulidad valida al acto
en que incidi el vicio.
203. Fundamentos de la teora del error comn.
A)Fundamento histrico:
Este efecto validante era aceptado por el derecho romano.
B)Fundamento jurdico:
1. Tendencia del legislador de proteger la buena fe, la que se da
incluso cuando el error no es comn, sino que individual,
como ocurre en el matrimonio putativo.
2. La nulidad se impone como una sancin a quienes celebran
un AJ que no cumple con los requisitos establecidos por la ley
para su validez, lo que supone culpa o negligencia, aunque

149

sea mnima, en la persona que contrat pese a la existencia

del vicio. Sera injusto que se dieran las consecuencias de la
nulidad en case de que, existiendo error comn, no se d
culpa punible.
204. Requisitos del error para validar un acto nulo.
a) Debe ser comn, es decir, compartido por la generalidad de
los que se hallan en las mismas circunstancias que las partes.
b)Debe ser excusable, esto es, justo motivo de error.
c) Buena fe de quienes incurren en l.
205. Doctrina que rechaza el efecto validante del error
comn como principio general.
a) No es efectivo que los romanos establecieron este principio
general. Es una deformacin histrica.
b)No es efectivo que la nulidad sea una sancin que requiera la
existencia de culpa o negligencia, sino que constituye una
sancin de carcter estrictamente objetivo.
No es necesario recurrir a la mxima error communis facit ius,
pues en la mayora de los casos en que se pretende aplicarla, el
legislador, guiado por razones de justicia, equidad y proteccin a
la buena fe, expresamente ha contemplado disposiciones que le
dan validez al acto, las que son de carcter excepcional.
206. La teora del error comn en el CC.
No contempla ninguna norma que reconozca expresamente y
en trminos generales el efecto validante del error comn. Pero
hay disposiciones que se fundan en l. Ej. Art. 1013 CC: Si alguna
de las causas de inhabilidades para ser testigo en un testamento
solemne no se manifiesta en el aspecto o comportamiento de un
testigo, y se ignora generalmente en el lugar donde el testamento
se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y
pblicos, no se invalida el testamento.

150

La doctrina y jurisprudencia nacionales coinciden en que el

efecto validante del error comn es un principio general.
CAPTULO VIII. LA REPRESENTACIN EN LOS AJ.
I.

GENERALIDADES.

207. Conceptos generales sobre la representacin.

Lo ms frecuente es que las partes en un contrato
intervengan personalmente en su celebracin. Pero es posible que
el autor o una de las partes est impedida para concurrir
personalmente.
Por ello, es corriente que una persona d a otra poder para
que contrate a nombre y en lugar suyo. Los efectos del acto que
concluye una persona a nombre de otra se radican directamente
en esta ltima.
Entonces, las personas que intervienen en un AJ pueden
hacerlo de 2 maneras:
1. A nombre propio: regulan personal y directamente sus
intereses.
2. A nombre ajeno: regulan los intereses de terceros, en virtud
de una expresa autorizacin.
Representacin: institucin jurdica en virtud de la cual los
efectos de un acto que celebra una persona que acta a nombre o
en lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta
ltima, como si ella personalmente lo hubiera celebrado.
Intervienen 2 personas:
1. Representante: es quien celebra el AJ a nombre o en lugar de
otra.
2. Representado: persona en quien se radican los efectos del
acto ejecutado por el representante.
II.

PODER DE REPRESENTACIN.

208. Conceptos generales.

151

Poder de representacin: autorizacin que tiene una persona

para concertar negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y
directamente al representado.
En doctrina, poder y facultad son distintos. Facultad: toda
accin lcita que una persona puede ejecutar en la rbita de sus
propios intereses. Poder: potestad que tiene una persona para
ejecutar con xito AJ que dicen relacin con los intereses de
terceros.
Por regla general, las personas estn facultadas para disponer
por s solas de los intereses que se encuentran dentro de su rbita
jurdica. Excepcionalmente, cuando tienen capacidad restringida,
requieren autorizacin de otras personas. Pero nadie est
facultado para disponer de intereses ajenos, a menos que tenga el
poder para ello, el cual puede emanar de la ley o de la voluntad
del interesado.
Apoderamiento: acto por el cual se atribuye a una persona el
poder de representar a otra.
209. Clases de representacin.
A)Representacin legal:
Supone que una persona se encuentra en la imposibilidad
jurdica de ejercer por s sola la autonoma privada.
La ley sustrae al incapaz la facultad de proveer por s mismo a
sus propios intereses, y al juicio del interesado sustituye el juicio y
decisin de otro sujeto.
La persona que es representada legalmente carece de libertad
para decidir quien la represente. Su representante es el que
determina la ley.
El representante legal debe ser plenamente capaz.
Ej. Padre o madre del hijo, tutor o curador del pupilo, juez del
ejecutado, sndico del fallido.
B)Representacin voluntaria:

152

Surge como consecuencia de un acto voluntario del

interesado, que otorga poder a otra persona para que acte a su
nombre. Supone la libertad del interesado para decidir si acta o
no personalmente y para escoger la persona del representante,
que puede incluso ser un incapaz.
210. Mandato y representacin voluntaria.
La doctrina tradicional no concibe la existencia de
representacin voluntaria sin mandato. Vial opina que el mandato
y la representacin voluntaria son 2 cosas muy distintas.
La diferencia ms importante es que el mandato es un
contrato, y como tal, requiere acuerdo de voluntades de dos
partes, en cambio el apoderamiento necesario para la
representacin voluntaria es un AJ unilateral que adquiere
existencia por la sola manifestacin de voluntad del poderdante.
Adems, cumplen roles jurdicos distintos. El mandato expresa
una obligacin del mandatario y constituye para ste una
necesidad de obrar. El apoderamiento es slo consentimiento en la
representacin, y sus efectos un poder jurdico: el poder de
representacin.
La representacin no es de la esencia del mandato, en cambio
el apoderado tiene siempre la calidad de representante.
Conclusin:
a) La representacin voluntaria no supone necesariamente un
mandato. Pero Vial cree que cada vez que se otorga a una
persona poder de representar, se le ofrece al mismo tiempo,
al menos tcitamente, la celebracin de un mandato.
b)Si bien el apoderamiento puede existir antes del mandato y
constituir un acto separado, no se puede concebir el ejercicio
del poder de representacin desligado del cumplimiento del
mandato.
c) La potestad de representar no es de la esencia del mandato;
es posible que el mandatario no represente al mandante, lo
que ocurre cuando el mandatario contrata a su propio
nombre, aunque sea en inters del mandante.

153

III. NATURALEZA JURDICA DE LA REPRESENTACIN.

211. Teoras que explican la naturaleza jurdica de la
representacin.
A)Teora de la ficcin de la ley:
Para Pothier, los efectos del AJ ejecutado por una persona que
acta a nombre de otra, se radican directamente en el
representado porque a travs de una ficcin de la ley se supone
que es l quien manifiesta su voluntad.
B)Teora del nuncio o mensajero:
Para Savigny, el verdadero sujeto del AJ es el representado; el
representante no es ms que un simple mensajero del
representado, un portador de una declaracin ajena de voluntad.
Crtica para ambas teoras: no explica la representacin legal
ni la representacin sin poder. Adems, se llegara a
consecuencias poco satisfactorias si se sostiene que la voluntad y
el conocimiento del representado son lo nico decisivo,
eliminndose del nexo contractual la voluntad y conocimiento del
representante.
C)Teora del doble contrato de Thol:
El representante no comunica simplemente la voluntad
contractual del representado, sino que, por medio de su voluntad,
hace la de aquel concreta.
Los derechos y obligaciones se radican directamente en el
representado como consecuencia de la celebracin de 2 contratos
con el tercero:
1. Contrato que celebra el representante con el tercero,
haciendo referencia a la voluntad del representado y al poder
de representacin.

154

2. Contrato que celebra el representado con el tercero, y que

aquel concluye en virtud de esa referencia y como
consecuencia del contrato anterior.
Crtica a esta teora:
1. Parte de la base de que el representante tiene una cierta
autonoma para concretar la voluntad general del representado.
En el caso de que el poder fijase todos los puntos del negocio, no
quedara margen alguno para la voluntad del representante.
2. Parte del supuesto de que en el poder existe una voluntad
dirigida hacia la conclusin inmediata de un AJ concreto. El poder
no es la voluntad acabada ni la declaracin contractual todava
imperfecta. Es una AJ perfecto, con contenido volitivo propio y
distinto del negocio principal.
D)

Teora de la cooperacin de voluntades:

Para Mitteis, en la representacin existe un solo AJ que el

representado y el representante celebran conjuntamente. La
voluntad contractual est repartida entre ambos. El
apoderamiento no es un AJ independiente sino una parte
integrante del negocio principal mismo.
Crtica: cuando el apoderamiento se concibe en trminos
extraordinariamente acabados y precisos, no cabe prcticamente
al representante ninguna participacin.
E) Teora que considera relevante la actuacin del representante:
Para Hupka, la manifestacin de voluntad necesaria para la
existencia del AJ proviene siempre del representante.
La actividad jurdica del representante no consiste en
completar la voluntad del apoderamiento ni en transmitirla sin
alteracin, sino en concebir y formular siempre la inmediata
disposicin voluntaria en su totalidad. El principal tiene solamente
la voluntad de que el representante cree el AJ mediante su propia

155

decisin. El poder es solamente la condicin y el lmite para la

eficacia de la voluntad del representante.
F) Teora de la modalidad:
Quien manifiesta su voluntad en el AJ es directamente el
representante, no obstante lo cual, por ser la representacin una
modalidad de los AJ, los efectos del acto no se radican en el
representante, sino que en la persona del representado.
IV. INFLUENCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES
DEL REPRESENTANTE O DEL REPRESENTADO EN EL AJ.
212. Conceptos generales.
Las teoras se preguntan quien es la persona que manifiesta
su voluntad en el AJ. Esto tiene importancia prctica, pues de la
posicin que se adopte surgen consecuencias jurdicas.
Hupka propone el siguiente criterio orientador: el
conocimiento del representante no perjudica al representado ms
que cuando un inters preferente de la otra parte o de un tercero
lo exige; el conocimiento del representado slo deja de
perjudicarle cuando por razones de hecho o de derecho no est en
condiciones de impedir al representante la conclusin del negocio.
213. En relacin con la capacidad.
Quin debe ser capaz? Para Savigny, slo el representado.
Pero si estimamos que es el representante quien manifiesta su
voluntad, ste debe ser capaz.
Hay que distinguir:
A)Capacidad del representado:
1. Representacin legal: el representado es normalmente un
incapaz absoluto o relativo.

156

2. Representacin voluntaria: el representado es una persona

capaz, pues la capacidad es un requisito para la plena eficacia
del apoderamiento.
B)Capacidad del representante:
1. Representacin legal: el representante debe ser capaz.
2. Representacin voluntaria: el representante que tiene calidad
de mandatario puede ser incapaz; basta con que tenga juicio
y discernimiento suficiente para que obligue al mandante
respecto de terceros. El Art. 2128 CC faculta al menor adulto
para ser mandatario sin autorizacin de su representante
legal, y sus actos son vlidos respecto de terceros en cuanto
obliguen a stos y al mandante. Pero en cuanto a las
obligaciones que el mandatario incapaz contraiga con el
mandante o con terceros, se siguen las reglas generales de
capacidad.
214. En relacin con las formalidades que exige la ley
para los actos de ciertas personas.
Si las formas tienen como misin dificultar los actos de
disposicin de las personas sometidas a ellas y asegurar su
contenido, deben ajustarse a ellas tambin los negocios
celebrados por un representante en nombre de esas personas,
mientras que los negocios que esas personas celebren como
representantes de otras no sujetas a las formas, no necesitan
ajustarse a ellas.
Ej. Formalidad habilitante de proteccin constituida por la
autorizacin judicial para la enajenacin de los bienes races del
hijo. Esta formalidad es necesaria siempre, sea que la enajenacin
la realiza el padre o un tercero. Pero el hijo, en calidad de
mandatario y representante de otra persona, no requiere
autorizacin para enajenar bienes races, pues no son propios de
l.
215. En relacin con los vicios del consentimiento.

157

a) El error del representante vicia el consentimiento siempre que

dicho error sea tambin relevante para el representado.
b)La fuerza o dolo determinante que se ejerza sobre el
representante vicia el consentimiento.
c) El error relevante del representado o la fuerza o dolo que se
ejerza sobre l hace anulable el poder y, a travs de ste, el
acto.
Qu pasa si el representado o representante ejercen fuerza o
dolo contra el otro contratante? En el caso de la fuerza, es
indiferente quin la emplee, pues si es determinante, de todos
modos vicia el consentimiento. Pero en el dolo es importante,
porque para viciar el consentimiento tiene que ser obra de la
contraparte.
Vial cree que vicia el consentimiento en cualquiera de los dos
casos. El dolo o mala fe del representante afecta al representado,
y si existen en el representado, deber soportar sus
consecuencias, pues en l se radican los efectos del acto y no
puede valerse de un tercero para escapar a las sanciones de la
mala fe.
216. En relacin con la buena o mala fe del sujeto.
Ej. en que es relevante: la ley permite que se adquiera la
posesin por representante.
Vial cree que la mala fe del representado hace imposible que
adquiera la posesin regular, aunque se haya valido para ello de
un representante de buena fe.
El problema se da con la mala fe del representante que no es
compartida con el representado. La regla general es que la mala fe
del representante afecta al representado aunque este se
encuentre de buena fe.
217. En relacin con la disposicin legal que impide
demandar la nulidad absoluta al que saba o deba
saber el vicio que invalidaba al acto y con aquella que

158

impide repetir lo pagado por objeto o causa ilcita a

sabiendas.
Si el representado saba o deba saber el vicio, o contrat a
sabiendas del objeto o causa ilcita, no podr alegar la nulidad o
repetir lo pagado.
El problema surge cuando la mala fe es del representante. La
doctrina extranjera resta relevancia a esta mala fe. En Chile, la
jurisprudencia es contradictoria. Hay un fallo que permite al
representado alegar la nulidad absoluta porque el dolo, que es lo
que la ley castiga, es un acto personalsimo.
218. En relacin con las impugnaciones de las
enajenaciones del deudor.
Si existe fraude pauliano en el deudor representado, los
acreedores pueden deducir accin pauliana para revocar la
enajenacin efectuada por el representante, aunque ste no tenga
conocimiento del mal estado de los negocios del representado.
Si el deudor representado no comparte el fraude pauliano que
s existe en el representante, debe perjudicar al representado,
pues se protege ms a los acreedores.
V. REQUISITOS DE LA REPRESENTACIN.
219. Enumeracin de los requisitos.
a) Que el representante declare su propia voluntad;
b)Que dicha declaracin la haga a nombre de otro, y
c) Que cuente con el poder de representacin.
220. El representante debe declarar su propia voluntad.
Es el representante quien da vida al AJ con su voluntad, en
todo caso, aunque haya de atenerse a las instrucciones recibidas.

159

221. El representante debe actuar a nombre del

representado: contemplatio domini.
El representante tiene que manifestar, de alguna manera, que
su declaracin se refiere a otra persona, a nombre de la cual est
obrando. Si falta esta referencia, el AJ va a surtir efectos para el
representante y no para el representado.
La manifestacin no est sujeta a formalidades especiales;
debe aplicarse las reglas generales sobre la manifestacin de
voluntad.
Esta manifestacin, que es requisito esencial de la
representacin, no existe en el mandato sin representacin. El
mandatario sin representacin, si bien acta en inters de otra
persona, lo hace a nombre propio.
222. El representante debe tener poder de
representacin.
La autorizacin para actuar a nombre del representado, que
es lo que constituye en esencia el poder de representacin, debe
ser anterior a la celebracin del acto en que se ejerce dicho poder.
Pero si no existe este poder, hay dos casos en que es posible que
los efectos de un acto ejecutado por una persona se radiquen en
otra:
a) Cuando el AJ ha sido celebrado por un agente oficioso, se
entiende que si la gestin ha sido til para el interesado, ste
la ha autorizado en el momento mismo en que se realiz.
b)Cuando con posterioridad a la celebracin del acto, el
interesado lo ratifica.
Causales de extincin del poder de representacin:
1. Revocacin del poder.
2. Muerte del representado.
3. Muerte del representante.
4. Incapacidad sobreviniente del representante.
223. Exceso o defecto de poder de representacin.

160

Ocurre cuando la actividad en nombre de otro no es conforme

al poder de representacin, porque, respectivamente, el poder sea
ms reducido o falte completamente.
El CC da reglas para el caso del mandatario que acta
excediendo los lmites del poder o faltando el mismo:
a) El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha
contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato
(Art. 2160 inc. 1 CC). Lmites del mandato equivale al
contenido del poder de representacin. En consecuencia, lo
realizado en exceso o defecto del poder no obliga al
representado, el AJ le es inoponible.
b)Cuando el mandato expira por una causa ignorada por el
mandatario, lo que ste haya hecho en ejecucin del mandato
es vlido y da derecho a terceros de buena fe contra el
mandante. Si el mandatario saba la causa, el mandante
tambin queda obligado ante terceros de buena fe, pero tiene
derecho a que el mandatario le indemnice (Art. 2173 CC). En
consecuencia, el acto le ser oponible siempre que la otra
parte est de buena fe.
c) El mandatario que excede los lmites del mandato es slo
responsable al mandante, y no a terceros sino 1 cuando no
les da suficiente conocimiento de sus poderes y 2 cuando se
obliga personalmente (Art. 2154 CC). Esta es la regla general
en lo relativo a la representacin con exceso o defecto de
poder.
d)El mandante es obligado por lo ejecutado fuera de los lmites
del mandato si ratifica expresa o tcitamente cualquier
obligacin contrada a su nombre (Art. 2160 inc. 2 CC).
224. La ratificacin.
El AJ celebrado en exceso o defecto de poder no tiene un vicio
de nulidad, pero es un negocio con eficacia suspendida: ser
ineficaz si la persona a cuyo nombre se realiza no lo ratifica, y ser
eficaz en caso contrario.

161

Ratificacin: acto mediante el cual el interesado por s hace

eficaz el acto que ha sido concluido en su nombre. Es un AJ
unilateral que debe emanar del interesado o sus herederos. Es un
AJ irrevocable una vez que la persona ante quin se otorga toma
conocimiento de ella.
Se discute ante quin debe darse la ratificacin: frente al que
actu como representante o frente al que contrat con l. Vial
opina que les interesa a los dos, por lo tanto, conocida por
cualquiera, la ratificacin se vuelve irrevocable.
La ratificacin no se sujeta a formalidades especiales. Puede
manifestarse expresa o tcitamente. Para algunos, si el acto que
se ratifica es solemne, la ratificacin debe ajustarse a la misma
solemnidad.
CAPTULO IX. LAS MODALIDADES DE LOS AJ.
I.

GENERALIDADES.

225. Conceptos generales.

Modalidades: clusulas que se insertan en un AJ con el fin de
alterar los efectos que normalmente dicho acto produce.
Lo normal es que la modalidad surja como consecuencia de la
manifestacin de voluntad del autor o las partes; por excepcin, la
ley subentiende ciertas modalidades. Ej. Condicin resolutoria
tcita.
Es por ello que lo normal es que la modalidad sea una cosa
accidental, pero hay ciertos AJ que no se conciben sin una
modalidad. Ej. Contrato de promesa.
226. Principales modalidades.
La doctrina tradicionalmente contempla 3: condicin, plazo y
modo. Se caracterizan porque retardan o hacen cesar los efectos
de un AJ.
Pero se agregan 2: la representacin y la solidaridad.

162

II.

LA CONDICIN.

227. Conceptos generales.

Condicin: acontecimiento futuro e incierto del cual depende
el nacimiento o la extincin de un derecho.
Elementos constitutivos:
A)Futureidad:
El hecho presente o pasado no constituye jurdicamente
condicin.
B)Incertidumbre:
No se debe saber, a ciencia cierta, si el hecho en que consiste
la condicin se va a realizar o no.
228. Clasificacin de la condicin.
A)Atendiendo a si consisten en la ocurrencia de un hecho o en la
no ocurrencia de un hecho: positivas y negativas.
1. Condicin positiva: consiste en un hecho que debe ocurrir en
el futuro.
2. Condicin negativa: consiste en que un hecho no ocurra en el
futuro.
B)Atendiendo a la posibilidad o imposibilidad de que ocurra el
hecho en que consiste la condicin: posibles o imposibles.
1. Condicin posible: el hecho puede ocurrir o no en el futuro.
2. Condicin imposible: el hecho no puede ocurrir en el futuro,
sea porque es contrario a las leyes de la naturaleza fsica
(fsicamente imposible), o porque atenta contra la moral, las
buenas costumbres o el orden pblico (moralmente

163

imposible), o porque la condicin est concebida en trminos

tales que no es posible saber cul es el hecho en que ella
consiste (ininteligible).
C)Atendiendo a si dependen de un hecho voluntario de las
partes, o de la voluntad de terceros o del acaso: potestativas,
casuales y mixtas.
1. Condicin potestativa:
a) Simplemente potestativa: depende de un hecho voluntario
del acreedor o deudor.
b)Pura o meramente potestativa: depende de la pura o mera
voluntad del acreedor o deudor.
2. Condicin casual: depende de la voluntad de un tercero.
3. Condicin mixta: depende en parte de la voluntad del
acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso.
D)
Atendiendo a si mientras la condicin no se cumple est
en suspenso el nacimiento o la extincin de un derecho:
suspensivas y resolutorias.
1. Condicin suspensiva: aquella de la cual depende el
nacimiento de un derecho.
2. Condicin resolutoria: aquella de la cual depende la extincin
de un derecho.
229. Estados en que puede encontrarse la condicin.
A)Condicin suspensiva pendiente:
El derecho del acreedor condicional no ha nacido; no puede
exigir el cumplimiento de la obligacin, y si el deudor paga, puede
repetir.

164

Pero el acreedor condicional tiene un germen de derecho que

lo autoriza a impetrar medidas conservativas, y que es transmitido
a sus herederos, a menos que la condicin est establecida en una
asignacin testamentaria o donacin entre vivos.
B)Condicin suspensiva fallida:
Si es positiva, falla cuando el hecho no se realiza en el tiempo
preestablecido por el autor o las partes, o en 10 aos. Tambin
cuando hay certeza de que no va a ocurrir.
Si es negativa, falla cuando el hecho se realiza dentro de 10
aos.
C)Condicin suspensiva cumplida:
Si es positiva, se cumple cuando el hecho ocurre; si es
negativa, cuando no ocurre.
El derecho del acreedor condicional se consolida
definitivamente, pudiendo exigir el cumplimiento de la obligacin.
Opera con efecto retroactivo: se reputa que el derecho ha existido
como tal desde la constitucin de la obligacin condicional.
230. Estados en que puede encontrarse la condicin
resolutoria.
A)Condicin resolutoria pendiente:
La persona que tiene el derecho no sabe si lo va a perder o
no; la persona que puede adquirirlo no sabe si lo va a tener o no.
Pero el derecho de la primera ha nacido, as que puede ejercerlo
plenamente.
B)Condicin resolutoria fallida:
El derecho la persona haba adquirido se consolida
definitivamente, desapareciendo el riesgo de su extincin, y
desapareciendo tambin la posibilidad de la otra de adquirirlo.

165

C)Condicin resolutoria cumplida:

Se extingue el derecho de la persona que lo tena, y lo
adquiere la otra. Opera con efecto retroactivo: se reputa que la
persona que tuvo el derecho expuesto al riesgo de perderlo nunca
lo tuvo, y el nico titular fue, desde la constitucin de la
obligacin, la parte que adquiri el derecho con el cumplimiento
de la condicin.
231. Clases de condicin resolutoria.
A)Condicin resolutoria ordinaria:
Acontecimiento futuro e incierto, del cual depende la extincin
de un derecho, que no consiste en el incumplimiento de una
obligacin.
Por el solo hecho de cumplirse se extingue definitivamente el
derecho, es decir, opera ipso iure, sin que requiera sentencia
judicial.
B)Condicin resolutoria tcita:
La ley la subentiende en los contratos bilaterales y es la
condicin de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Si una de las partes no cumple, la otra puede, a su arbitrio,
optar por exigir el cumplimiento de la obligacin o pedir la
resolucin del contrato, en ambos casos con indemnizacin de
perjuicios.
La resolucin no se produce de pleno derecho; es necesaria
una sentencia judicial que la declare. El procedimiento se inicia
por la demanda de resolucin por parte del contratante diligente
contra el contratante negligente: accin resolutoria.
La cosa pedida en la accin resolutoria es la resolucin del
contrato, y la causa de pedir, el incumplimiento de la obligacin.
Es una accin personal, patrimonial, renunciable y que prescribe
en 5 aos desde que la obligacin se hace exigible.

166

Esta accin puede ser enervada por el contratante diligente

cumpliendo la obligacin, en primera instancia, hasta la citacin
para or sentencia, y en segunda, hasta la vista de la causa.
C)El pacto comisorio:
Estipulacin que hacen las partes de un contrato en virtud de
la cual convienen que el incumplimiento de alguna de las
obligaciones contradas traer como consecuencia la resolucin
del contrato.
El CC lo reglamenta como pacto accesorio a la compraventa,
referido al incumplimiento de la obligacin de pagar el precio
(Arts. 1877 y ss CC). Nadie duda de que, en virtud de la autonoma
privada, se puede estipular pactos comisorios en otros contratos o
respecto de otras obligaciones. Pero los efectos son distintos.
1

PACTO COMISORIO EN LA COMPRAVENTA, REFERIDO AL

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE PAGAR EL PRECIO.

1. Pacto comisorio simple: las partes estipulan que si el

comprador no paga el precio, se resolver el contrato.
2. Pacto comisorio calificado: las partes estipulan que si el
comprador no para el precio, se resolver el contrato en el
acto, o de inmediato, o ipso facto.
Jams por el slo hecho de no cumplirse la obligacin se
resuelve el contrato. El vendedor puede elegir entre exigir el
cumplimiento o demandar la resolucin. La accin comisoria
puede ser enervada pagando el precio. Si la accin emana de un
pacto comisorio simple, la oportunidad es la misma que para la
accin resolutoria; si emana de uno calificado, slo se puede
enervar dentro de 24 horas desde la notificacin de la demanda
(Art. 1879 CC).
Prescripcin de la accin comisoria: hay una norma especial.
Prescribe en el plazo prefijado por las partes, si no pasa de 4 aos,

167

o en el plazo de 4 aos si las partes no fijan plazo o fijan uno

superior. El plazo se cuenta desde la celebracin del contrato.
2

PACTO COMISORIO EN OTROS CONTRATOS, O EN LA MISMA

COMPRAVENTA, PERO REFERIDO AL INCUMPLIMIENTO DE
OTRA OBLIGACIN QUE NO SEA LA DE PAGAR EL PRECIO.

Se discute qu normas le son aplicables. Algunos proponen

aplicar, en lo compatible, las normas del CC para el pacto
comisorio en la compraventa. Pero esas normas son de aplicacin
especial, por lo que la opinin mayoritaria considera aplicables los
principios generales en materia de obligaciones y contratos.
En consecuencia, para establecer cmo operan estos pactos,
es necesario indagar la intencin de las partes, que lleva a una de
dos cosas:
1. Las partes queran que el incumplimiento de la obligacin
produjera el mismo efecto que la condicin resolutoria tcita:
el contrato no se resuelve por el solo incumplimiento, es
necesaria una sentencia judicial.
2. Las partes queran que el incumplimiento de la obligacin
produjera los mismos efectos que la condicin resolutoria
ordinaria: por el solo cumplimiento se resuelve el contrato.
III. EL PLAZO.
232. Conceptos generales.
Plazo: hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la
extincin de un derecho. Segn el CC, es la poca que se fija para
el cumplimiento de la obligacin (Art. 1494).
Elementos constitutivos:
A)La futureidad:
El hecho constitutivo del plazo debe realizarse en el provenir.
B)La certidumbre:

168

El hecho debe necesariamente ocurrir; se tiene certeza de su

realizacin.
233. Clasificacin del plazo.
A)Segn la fuente de donde emane: plazo legal, judicial o
convencional.
1. Plazo legal: el que establece la ley.
2. Plazo convencional: el que establece el autor o las partes.
3. Plazo judicial: el que fija el juez.
El juez no est facultado, por regla general, para fijar plazos.
Slo puede interpretar el plazo concebido en trminos vagos u
oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes.
Excepcionalmente puede fijar plazos para el cumplimiento de una
obligacin, slo cuando est expresamente facultado por ley.
B)Segn si est establecido en trminos explcitos y directos o si
se desprende de la naturaleza de la obligacin: plazo expreso
y plazo tcito.
1. Plazo expreso: se declara en trminos explcitos y directos.
2. Plazo tcito: se desprende de la naturaleza de la obligacin, y
consiste en el tiempo indispensable para cumplirla.
C)Segn si se de l depende el ejercicio o la extincin de un
derecho: plazo suspensivo y plazo extintivo:
1. Plazo suspensivo: mientras no se cumple, suspende el
ejercicio de un derecho.
2. Plazo extintivo: por su cumplimiento se extingue un derecho.

169

234. Estados en que puede encontrarse el plazo.

A)Plazo suspensivo pendiente:
El derecho del acreedor ha nacido, pero no se puede ejercer
an. Si el deudor cumple la obligacin, no puede repetir.
B)Plazo suspensivo cumplido:
El acreedor puede ejercer su derecho y exigir el cumplimiento
del a obligacin. No opera con efecto retroactivo.
C)Plazo extintivo pendiente:
La persona que tiene el derecho puede ejercerlo.
D)

Plazo extintivo cumplido:

Por el solo ministerio de la ley se extingue el derecho. No

opera con efecto retroactivo.
235. Extincin del plazo.
A)Vencimiento del plazo:
Llegada del da preestablecido.
B)Renuncia del plazo:
1. Si el plazo se ha establecido en beneficio exclusivo del
deudor, ste puede renunciarlo libremente.
2. Si se ha establecido en beneficio de ambas partes o del
acreedor, no puede el deudor renunciarlo sin el
consentimiento del acreedor.
C)Caducidad del plazo:

170

Institucin en virtud de la cual el acreedor puede ejercer su

derecho, aun encontrndose el plazo pendiente, en los casos en
que la ley lo establece o en que se hubiere convenido
expresamente.
Clases:
1. Caducidad legal:
Opera en los casos determinados por ley (Art. 1496 CC):
1. Cuando el deudor es constituido en quiebra o est en notoria
insolvencia.
2. Cuando sus cauciones se han extinguido o disminuido
considerablemente de valor por hecho o culpa suya. Pero
puede conservar el plazo si mejora las cauciones.
2. Caducidad convencional:
Opera en los casos expresamente previstos por las partes.
IV. EL MODO.
236. Conceptos generales.
Si se asigna algo a alguien para que lo tenga por suyo con la
obligacin de aplicarlo a un fin especial, esto es un modo y no una
condicin suspensiva. El modo no suspende la adquisicin de la
cosa o derecho, ni tampoco su ejercicio.
Modo: algunos lo definen como el gravamen que se impone al
beneficiario de una liberalidad. El gravamen consiste en la
obligacin que asume el asignatario de ejecutar ciertas obras o
sujetarse a ciertas cargas, cuyo incumplimiento puede traer como
consecuencia la extincin del derecho.
237. Efectos del modo en las asignaciones
testamentarias.

171

Si el asignatario modal no cumple el modo, su derecho no se

ve afectado a menos que el testador haya establecido una
condicin resolutoria.
Clusula resolutoria: aquella que impone la obligacin de
restituir la cosa y sus frutos si no se cumple el modo. (Art. 1090
CC).
238. Efectos del modo en las obligaciones contractuales.
Es poco comn la estipulacin de una obligacin modal, pero
puede convenirse, y se aplican las reglas sobre asignaciones
testamentarias modales.
Si se incumple, hay que distinguir:
1. Si las partes previeron el incumplimiento y determinaron que
en tal evento se extingue el derecho: la estipulacin es un
pacto comisorio.
2. Si las partes nada dicen: el incumplimiento no trae como
consecuencia la extincin del derecho a menos que el
contrato del cual emane sea bilateral, caso en que el
contratante diligente puede ejercer accin resolutoria.
BIENES Y DERECHOS REALES
CAPTULO I. LOS BIENES
I. GENERALIDADES.
1.Definicin.
Cosa es todo aquello que tiene existencia en el mundo
material. Es toda entidad corporal o incorporal, salvo la persona.
Dentro de este gnero, los bienes son una especie.
Bienes: cosas que, pudiendo procurar al hombre una utilidad,
sean susceptibles de apropiacin privada. Esta ltima es la
caracterstica relevante.
II.

DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LOS BIENES.

2.A) Bienes corporales e incorporales.

172

Art. 565 CC. Los bienes consisten en cosas corporales e

incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser
percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los
crditos, y las servidumbres activas.
Estas ltimas slo pueden percibirse intelectualmente.
Importancia de la clasificacin: los MAD ocupacin y accesin
se aplican slo a las cosas corporales.
3.Cosas corporales.
Art. 566 CC. Las cosas corporales se dividen en muebles e
inmuebles.
Art. 567 CC. Muebles son las que pueden transportarse de un
lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales
(que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por
una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptanse las que siendo muebles por naturaleza se
reputan inmuebles por su destino, segn el artculo 570.
Art. 568 CC. Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas
que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y
minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los
edificios, los rboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos.
4.Importancia de esta clasificacin.
El CC les da una distinta reglamentacin, dando preferencia a
los inmuebles:
a) La venta de bienes races debe efectuarse por escritura
pblica; la de los muebles es consensual (Art. 1801 CC).
b)La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin en
el registro del Conservador de BBRR (Art. 686 CC); la de los
muebles, por la simple entrega material (Art. 684 CC).

173

c) Para la prescripcin adquisitiva ordinaria de los inmuebles se

requiere un plazo de 5 aos; para la de los muebles, 2 aos
(Art. 2508 CC).
d)En materia de sucesin, los herederos no pueden disponer de
los inmuebles mientras no se les haya otorgado la posesin
efectiva y se hayan practicado las inscripciones del Art. 688
CC, exigencias que no se aplican a los muebles.
e) La venta de los bienes races del pupilo debe hacerse en
pblica subasta y previo decreto judicial, lo que no rige para
los muebles (Arts. 393 y 394 CC).
f) La accin rescisoria por lesin enorme slo procede en la
venta o permuta de bienes races (Art. 1891 CC).
g)En la sociedad conyugal, los bienes races que se aporten o se
adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito permanecen
en el haber de cada cnyuge; los muebles entran a la
sociedad conyugal, aunque se adquieran a ttulo oneroso.
h) En cuanto a las cauciones, la prenda recae sobre los muebles;
la hipoteca sobre los inmuebles.
En materia penal, los delitos de hurto y robo slo se refieren a
los muebles; a los inmuebles se refiere la usurpacin.
En materia comercial, los actos de comercio slo versan sobre
bienes muebles (Art. 3 CCom).
En materia procesal, la competencia de los tribunales en la
accin inmueble est dada por el lugar en que el inmueble est
ubicado; en la accin mueble, la regla general es el lugar donde
deba cumplirse la obligacin.
I.

Bienes muebles.

5.Concepto.
Son aquellos bienes que pueden transportarse de un lugar a
otro sin que pierdan su individualidad. Pueden serlo por naturaleza
o anticipacin.

174

6.Muebles por naturaleza.

Son los que caben en el concepto anterior. De acuerdo al Art.
567 CC se clasifican en semovientes e inanimados, lo que no tiene
importancia prctica, pues tienen el mismo rgimen. Se exceptan
los inmuebles por destinacin.
7.Muebles por anticipacin.
Art. 571 CC. Los productos de los inmuebles, y las cosas
accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y
fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles,
aun antes de su separacin, para el efecto de constituir un
derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el
dueo.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los
metales de una mina, y a las piedras de una cantera.
Dos observaciones:
1)La enumeracin no es taxativa.
2)Los bienes que menciona son inmuebles, ya sea por
naturaleza o adherencia.
Art. 574 inc. 1 CC. Cuando por la ley o el hombre se usa de
la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender
en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, segn el
artculo 567. Es decir, se excluyen los muebles por anticipacin y
los incorporales.
8.Muebles de una casa.
Art. 574 inc. 2 CC. En los muebles de una casa no se
comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones
cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las
armas los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de
vestir y de cama, los carruajes o caballeras o sus arreos, los

175

granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que

forman el ajuar de una casa.
II.

Bienes inmuebles.

9.Concepto.
Son aquellos bienes que no pueden transportarse de un lugar
a otro (Art. 568 CC). Pueden serlo por naturaleza, por adherencia o
por destinacin.
10.

I. Inmuebles por naturaleza

Son los que caben en el concepto anterior. Por su esencia,

estas cosas son inmviles.
11.

II. Inmuebles por adherencia o por accesin.

Estn incluidas en el Art. 568 CC: las que adhieren

permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. En
consecuencia, son aquellos bienes que, aunque son muebles, se
reputan inmuebles por estar permanentemente adheridos a un
inmueble. La ley exige 2 requisitos para darle a un mueble este
carcter:
a) Que la cosa est adherida a un inmueble.
Art. 569. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al
suelo por sus races, a menos que estn en macetas o cajones,
que puedan transportarse de un lugar a otro.
Los frutos de los rboles son inmuebles por adherencia; son
considerados muebles por anticipacin slo para constituir
derechos a favor de otra persona.
b)La adherencia debe ser permanente.
La enumeracin de estas disposiciones no es taxativa.

176

12.

III. Inmuebles por destinacin.

Art. 570 inc. 1 CC. Se reputan inmuebles, aunque por su

naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo
de que puedan separarse sin detrimento.
Esta disposicin responde a la idea de evitar que una finca
sea despojada de lo necesario para su explotacin. Los requisitos
para dar este carcter a un mueble son dos:
a) La cosa debe estar destinada al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble.
b)El destino de dichos bienes debe ser permanente.
Doctrinariamente se agrega un requisito: el destino le debe
ser dado por el dueo del inmueble. Esto no se desprende del Art.
570 inc. 1 CC, pero s de los ejemplos que pone la misma
disposicin en sus incisos siguientes. Algunos de dichos ejemplos
no son inmuebles por destinacin, sino por adherencia, como las
losas de pavimento, los tubos de las caeras, etc. Pero en los que
s lo son por destinacin, se exige el requisito.
13.
Diferencia entre los inmuebles por adherencia y los
por destinacin.
Los primeros estn unidos a un inmueble de modo tal que no
pueden separarse del mismo sin detrimento; los segundos no
estn unidos al inmueble.
14.
Asimilacin de las cosas de comodidad u ornato a
los inmuebles por destinacin.
Art. 572 CC. Las cosas de comodidad u ornato que se clavan
o fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fcilmente

177

sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos,

cuadros, tapiceras, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos
estn embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo
cuerpo con ellas, se considerarn parte de ellas, aunque puedan
separarse sin detrimento.
15.

Cosas incorporales.

Se dividen en derechos y acciones, que a su vez pueden ser

reales y personales.
Art. 577 CC. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa
sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de
usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de
prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales.
Art. 579 CC. El derecho de censo es personal en cuanto
puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en posesin de
la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta.
Art. 578 CC. Derechos personales o crditos son los que slo
pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o
la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones
correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor
por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De
estos derechos nacen las acciones personales.
La accin real, al igual que el derecho real, es una accin
absoluta: se ejerce sin respecto a determinada persona. La accin
personal es relativa: slo puede ejercerse en contra de la persona
que contrajo la obligacin correlativa.
16. La clasificacin de los bienes en muebles e
inmuebles se puede aplicar a los derechos y acciones.

178

El legislador admite esta clasificacin con el objeto de

determinar la competencia de los tribunales.
Art. 580 CC. Los derechos y acciones se reputan bienes
muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de
ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un
inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para que se le
entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del que ha
prestado dinero, para que se le pague, es mueble.
Los derechos reales siempre tienen por objeto una cosa. Hay
algunos que pueden ser muebles o inmuebles, como el dominio.
Otros slo pueden ser inmuebles, como la hipoteca, censo y
servidumbre; o slo muebles, como la prenda.
Para clasificar los derechos personales, nos atenemos al
objeto de la obligacin correlativa, que puede ser una cosa, un
hecho o una abstencin.
17.

Los hechos que se deben se reputan muebles.

Art. 581 CC. Los hechos que se deben se reputan muebles.

La accin para que un artfice ejecute la obra convenida, o resarza
los perjuicios causados por la inejecucin del convenio, entra por
consiguiente en la clase de los bienes muebles.
18.
Derechos y acciones que no son muebles ni
inmuebles.
Escapan a esta clasificacin por no tener carcter patrimonial
u otras causas. Ej. Accin de divorcio.
19.
El derecho real de herencia es mueble o
inmueble?
La herencia es una universalidad jurdica que escapa a esta
clasificacin.

179

20.

B. Cosas principales y accesorias.

Principales: aquellas que pueden subsistir en forma

independiente, sin necesidad de otras. Ej. Suelo.
Accesorias: aquellas que estn subordinadas a otras sin las
cuales no pueden subsistir. Ej. rboles.
Importancia de la clasificacin: lo accesorio sigue la suerte de
lo principal.
Esta clasificacin se aplica tanto a las cosas corporales como
incorporales.
21.

C. Cosas divisibles e indivisibles.

Las cosas pueden dividirse fsica o intelectualmente.

Cosa fsicamente divisible: puede ser separada en partes sin
que por ello pierda su individualidad. Ej. Alimentos.
Cosa intelectualmente divisible: puede dividirse en su utilidad.
Ej. Un automvil puede tener copropietarios.
Todas las cosas son divisibles, al menos intelectualmente.
Pero algunas son indivisibles por disposicin de la ley. Ej.
Servidumbre, hipoteca.
22.

D. Cosas muebles consumibles y no consumibles.

El Art. 575 CC confunde la clasificacin de la cosas en

consumibles y no consumibles, con la clasificacin de las cosas en
fungibles y no fungibles.
Cosa consumible: no puede hacerse el uso conforme a su
naturaleza sin que se destruya (Art. 575 inc. 2 CC). Ej. Alimento.
La consumibilidad no es slo material, sino tambin jurdica. Ej.
Disposicin del dinero.
Cosa inconsumible: no se destruyen por el primer uso, sin
perjuicio de que a la larga ello suceda. Ej. Sombrero, libro, etc.

180

La consumibilidad depende de la sola naturaleza de la cosa.

Importancia de la clasificacin: hay contratos que no pueden
recaer sobre cosas consumibles (Ej. Arrendamiento, comodato) y
otros que slo pueden tener por objeto cosas consumibles (Ej.
Mutuo). La regla es que las cosas consumibles no pueden ser
objeto de una relacin jurdica que d al que goza de la cosa la
calidad de mero tenedor.
23.

E. Cosas muebles fungibles y no fungibles.

Cosa fungible: en concepto de las partes, puede ser

reemplazada por otra equivalente. Tambin se dice que tienen el
mismo poder liberatorio. Ej. Agua.
Cosa no fungible: no existe otra equivalente que puede
reemplazarla. Ej. Cuadro famoso.
La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las
partes. Para saber si es fungible, es necesario compararla con otra
que tenga el mismo poder liberatorio.
La fungibilidad con la consumibilidad no son lo mismo, pero
estn tan ligadas que se suele caer en el error de confundirlas,
como lo hace el Art. 575 CC.
Art. 575 inc. final. Las especies monetarias en cuanto
perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.
Esto es impropio: son consumibles porque perecen para el que las
usa, pero son fungibles en cuanto pueden reemplazarse por otras.
24.

F. Cosas comerciables e incomerciables.

Atiende a si las cosas pueden o no ser objeto de actos

jurdicos. Para Alessandri, se atiende a si la cosa puede o no ser
objeto de derechos privados; son incomerciables las que no
pueden ser objeto de ningn derecho privado.

181

La regla general es que las cosas sean comerciables. La

incomerciabilidad es excepcional y debe interpretarse
restrictivamente.
La incomerciabilidad puede ser:
1)Absoluta: cosas comunes a todos los hombres (Art. 585 CC),
bienes nacionales de uso pblico (Art. 589 CC), derechos
personalsimos, cosas destinadas al culto divino (Arts. 586 y
587 CC), etc. Los derechos personalsimos son inalienables,
no incomerciables, pues son objeto del derecho de su titular,
estn en su patrimonio privado, pero no se pueden enajenar.
Son cosas de comercio prohibido.
2)Transitoria o momentnea: cosas embargadas y cosas cuya
propiedad se litiga (Art. 1464 N 3 y 4 CC). Aqu no hay
incomerciabilidad, pues tambin hay un derecho privado
sobre la cosa. Lo que hay es comercio prohibido, prohibicin
que en este caso es momentnea.
25.

G. Cosas apropiables e inapropiables.

Atiende a si las cosas son o no susceptibles de apropiacin.

Cosa apropiable: puede ser objeto de apropiacin. Se dividen
en apropiadas actualmente pertenecen a un sujeto de derecho) e
inapropiadas (no pertenecen a nadie).
Las cosas que no son de nadie se les llama res nullius, y res
derelictae en el caso de haber sido abandonadas por su dueo.
En nuestro derecho, slo las cosas muebles pueden ser de
nadie:
Art. 590. Son bienes del Estado todas las tierras que, estando
situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.
Cosa inapropiable: no puede ser objeto de apropiacin, son
las res communes omnium.
Art. 585 CC. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes
a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de
dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho
de apropirselas.

182

Su uso y goce son determinados entre individuos de una

nacin por las leyes de sta, y entre distintas naciones por el
derecho internacional.
26.

Cosas apropiables.

Pueden ser:
1)Bienes de dominio privado: pertenecen o pueden ser
adquiridos por los particulares.
2)Bienes nacionales o bienes de dominio pblico: Art. 589 inc.
1 CC. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio
pertenece a la nacin toda. Pueden ser de uso pblico o
fiscales.
27.

I. Bienes nacionales de uso pblico.

Art. 589 inc. 2 CC. Si adems su uso pertenece a todos los

habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y
caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes
nacionales de uso pblico o bienes pblicos.
La jurisprudencia ha dicho que sobre ellos no puede haber
posesin o dominio particular, pero las autoridades pueden
conceder a los particulares el uso y goce para determinados
aprovechamientos, concesiones que otorgan slo la mera
tenencia.
Estos bienes estn fuera del comercio humano, son
inalienables, imprescriptibles (Art. 2498 CC).
Algunos bienes nacionales de uso pblico.
La enumeracin del Art. 589 CC es ejemplar, lo que se
desprende del Art. 598 CC. Para estudiarlos conviene clasificarlos
en:
28.

A) Dominio pblico martimo.

183

1)Mar territorial: Art. 593 inc. 1 primera parte CC. El mar

adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas
desde las respectivas lneas de base, es mar territorial y de
dominio nacional. Es una prolongacin del territorio nacional,
sobre la cual el Estado ejerce la plenitud de su soberana. Es
un bien nacional de uso pblico.
2)Mar adyacente y zona contigua: Art. 593 inc. 1 segunda
parte CC. Pero, para objetos concernientes a la prevencin y
sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios, el Estado
ejerce jurisdiccin sobre un espacio martimo denominado
zona contigua, que se extiende hasta la distancia de
veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera.
No es propiamente un bien nacional de uso pblico, no es
parte del territorio nacional, sino que pertenece a la alta mar;
en ella el Estado ejerce determinadas competencias
especializadas. (El mar adyacente es el mar territorial ms la
zona contigua).
3)Alta mar: todo lo que se encuentra ms all del mar
adyacente. Para Alessandri, es el que se extiende ms all del
mar territorial. Es una cosa comn a todos los hombres (Art.
585 CC).
4)Playas: Art. 594 CC. Se entiende por playa del mar la
extensin de tierra que las olas baan y desocupan
alternativamente hasta donde llegan en las ms altas
mareas. El suelo que abarcan las playas es bien nacional de
uso pblico (Art. 589 inc. 2 CC).
5)Mar patrimonial o zona econmica exclusiva: Art. 596 inc. 1
CC. El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas
millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de
las cuales se mide la anchura del mar territorial, y ms all de
este ltimo, se denomina zona econmica exclusiva. En ella el
Estado ejerce derechos de soberana para explorar, explotar,
conservar y administrar los recursos naturales vivos y no
vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el
subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras

184

actividades con miras a la exploracin y explotacin

econmica de esa zona.
29.

B) Dominio pblico terrestre.

Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico que se

encuentran en la superficie terrestre del Estado: calles, plaza,
puentes y caminos (Art. 589 CC).
Calles y plazas: a ellas se refieren los Arts. 600 y 601 CC, pero
son materia del Derecho Administrativo. Las municipalidades
tienen sobre ellas deberes de polica, administracin,
conservacin y ornamentacin.
Puentes y caminos:
Art. 592 inc. 1 CC. Los puentes y caminos construidos a
expensas de personas particulares en tierras que les pertenecen,
no son bienes nacionales, aunque los dueos permitan su uso y
goce a todos.
En consecuencia, se clasifican en pblicos y privados. Por
exclusin, son pblicos aquellos construidos en terrenos que no
pertenecen a particulares, o que no se construyeron con fondos
privados.
No se atiende a la libertad de trnsito para calificar el camino.
La LOC del MOP y de las normas sobre caminos pblicos establece
una presuncin simplemente legal (admite prueba en contra) de
ser pblico todo camino que est en uso pblico.
30.

C) Dominio pblico fluvial.

Esta materia est regulada por el C. de Aguas, y pertenece al

Derecho Agrario.
Art. 595 CC. Todas las aguas son bienes nacionales de uso
pblico. Pero estn sujetas a concesiones en favor de los
particulares: derecho de aprovechamiento.

185

Art. 603 CC. No se podrn sacar canales de los ros para

ningn objeto industrial o domstico, sino con arreglo a las leyes u
ordenanzas respectivas.
31.

D) Dominio pblico areo.

Es una materia discutida, pero la tesis mayoritaria sostiene

que el Estado subyacente tiene plena y exclusiva soberana sobre
el espacio atmosfrico existente sobre su territorio.
32.
Concesiones de los bienes nacionales de uso
pblico.
El uso de los bienes nacionales de uso pblico pertenece a
todos los habitantes de la Nacin (uso comn). Pero se puede
conceder a un particular el uso de uno de estos bienes, siempre
que el uso que haga no impida el de los dems habitantes (uso
privativo). Para ello, debe otorgrsele un permiso por la autoridad
competente.
Sobre la naturaleza jurdica del derecho del concesionario, hay
varias teoras:
1)Hauriou: es un derecho real administrativo, que se caracteriza
por ser precario.
2)Leopoldo Urrutia: es un verdadero derecho real de uso,
distinto del regulado por el Art. 811 CC. Argumentos:
a) La enumeracin de los derechos reales de los Arts. 577 y
579 CC no es taxativa, pues no incluye al derecho legal
de retencin.
b)Presenta la caracterstica fundamental de los derechos
reales: se ejerce sin respecto a determinada persona.
Este criterio ha sido seguido por la jurisprudencia.
3)Luis Claro Solar: las concesiones implican slo un permiso de
ocupacin para un objeto determinado y a ttulo precario.

186

De acuerdo al Art. 602 CC, este derecho es nicamente a usar

y gozar de las obras construidas en sitios de propiedad nacional,
pero no otorga la propiedad del suelo.
Para Alessandri, los bienes pblicos son inalienables, lo que
impide la constitucin de un derecho real de tipo civil. El
concesionario posee un uso que emana de una simple tolerancia
del Estado, y este uso es precario.
33.

II. Bienes del Estado fiscales.

Art. 589 inc. final CC. Los bienes nacionales cuyo uso no
pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del
Estado o bienes fiscales.
Son aquellos que pertenecen al Estado en cuanto persona
jurdica de derecho privado. Alessandri dice que la personalidad
del Estado es una sola, y es de derecho pblico. Los bienes
fiscales le pertenecen en cuanto sujeto de derechos privados.
Estos bienes estn sometidos a las reglas generales del CC.
Estn dentro del comercio humano, y pueden ser adquiridos por
prescripcin (Art. 2497 CC).
Podemos enumerar algunos bienes fiscales:
1)Los inmuebles en que funcionan los servicios pblicos y los
muebles que los guarnecen.
2)Los impuestos y contribuciones que percibe el Estado.
3)Los bienes que caen en comiso y las multas a beneficio fiscal.
4)Los inmuebles que no tiene otro dueo (Art. 590 CC). Esta es
una presuncin de dominio en favor del Estado, lo que es una
excepcin al Art. 700 CC.
5)Las herencias que le corresponden al Fisco como heredero
abintestato (Art. 995 CC).
6)Art. 597 CC. Las nuevas islas que se formen en el mar
territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques
de ms de cien toneladas, pertenecern al Estado. Si se
forman en ros o lagos no navegables, o slo por buques ms
livianos, acceden a los propietarios riberanos.

187

7)Los bienes adquiridos por captura blica (Art. 640 CC).

34.

Situacin de las minas.

El Estado tiene un dominio eminente sobre las minas, es

decir, un derecho de propiedad general y superior, y no un
derecho patrimonial perfecto.
Esta tesis ya no se sigue, debido a las reformas en la materia.
El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e
imprescriptible de todas las minas. Pero los particulares pueden
obtener, para explotarlas, una concesin. El dominio de su titular
sobre la concesin minera est protegido por el Art. 19 N 24 CPol.
H. Bienes singulares y universales.4
Singulares: constituyen una unidad, natural o artificial.
Universales: agrupaciones de bienes singulares que no tienen
entre s una conexin fsica, pero estn relacionadas por un
vnculo.
Universalidades de hecho: conjunto de bienes que, no
obstante conservar su individualidad, forman un todo al estar
unidas por un vnculo de igual destino, generalmente econmico.
Comprende slo bienes (activos) y no deudas (pasivos). La funcin
unificadora est dada por el hombre.
Universalidades de derecho: conjunto de bienes y relaciones
jurdicas activas y pasivas consideradas jurdicamente como
formando un todo indivisible. La funcin unificadora est dada por
la ley.
CAPTULO II. LA PROPIEDAD.
I.

GENERALIDADES.
35.

Evolucin histrica.

Esta clasificacin es de Peailillo. Tambin tiene otras: bienes simples y compuestos; bienes presentes y futuros.

188

36.

Definicin.

Art. 582 inc. 1 CC. El dominio (que se llama tambin

propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno.
Art. 583 CC. Sobre las cosas incorporales hay tambin una
especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de
su derecho de usufructo.
37.

Caracteres.

a) Derecho real: Arts. 577 y 582 CC. Por ello est amparado por
una accin real: la reivindicatoria (Art. 889 CC).
b)Derecho absoluto: comprende el total de las facultades que se
pueden ejercer sobre una cosa (uso, goce, disposicin). El CC
reconoce el carcter absoluto del dominio, pero dentro de los
sus lmites naturales: la ley y el derecho ajeno.
c) Derecho exclusivo: por su esencia, supone un titular nico
facultado para usar, gozar y disponer de la cosa, y para
impedir la intromisin de cualquiera otra persona. Pero esto
no obsta a la existencia de otros derechos reales sobre la
cosa, o de copropiedad.
d)Derecho perpetuo: por lo general no se extingue con el
transcurso del tiempo o por el no ejercicio.
38.
Facultades que otorga el derecho de dominio a su
titular.
1)Uso: faculta para servirse de la cosa segn su naturaleza. Es
aplicar la cosa a los servicios que es capaz de proporcionar,
sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que importe
su destruccin inmediata.

189

2)Goce: faculta para percibir los frutos que la cosa es

susceptible de producir. Incluye apropiarse de los productos.
3)Abuso (disposicin): faculta para hacer con la cosa lo que a
uno le plazca. Esta facultad es la que distingue al dominio de
los dems derechos reales. Implica que el dueo puede
abusar de la cosa jurdicamente, enajenndola; o
materialmente, destruyndola, consumindola o
transformndola.
39.

La facultad de disposicin es de orden pblico.

La libre enajenacin es una facultad de la esencia de la

propiedad, lo que se desprende de una serie de disposiciones
tendientes a impedir que se entorpezca esta libertad. Ej. Arts.
1126 (prohbe legados con la condicin de no enajenar la cosa),
2415 (quien tiene gravados bienes con hipoteca puede
enajenarlos) y 1317 CC (nadie est obligado a permanecer en la
indivisin).
40. Casos excepcionales en que se permite que se
limite la facultad de disposicin.
a) Art. 751 CC permite que el constituyente prohba al
propietario fiduciario que enajene la propiedad fiduciaria.
b)Art. 793 CC permite que el constituyente prohba al
usufructuario que enajene o ceda su derecho.
c) Art. 1432 CC permite donar una cosa con la condicin de no
enajenar.
41.

Valor de la clusula de no enajenar.

El problema es determinar dicho valor cuando el legislador

nada ha dicho.
1)Doctrina que estima vlida la clausula (Jos Clemente Fabres):

190

a) En derecho privado puede hacerse todo lo que no est

expresamente prohibido, y no existe disposicin que
prohba la clusula.
b)Si el legislador la prohbe slo en ciertos casos, la regla
general es la contraria.
c) El dueo de una cosa puede desprenderse de todas las
facultades del dominio; con mayor razn puede
desprenderse de una sola de ellas.
d)El Art. 53 del Reglamento del Conservador de BBRR
faculta para inscribir las prohibiciones convencionales
que entraban la libre enajenacin de los inmuebles.
2)La clusula de no enajenar engendra una obligacin de no
hacer: en consecuencia, si se infringe, se traduce en
indemnizacin de perjuicios (Art. 1555 CC).
Se critica a esta doctrina el que la obligacin de hacer se
refiere a hechos materiales, no a actos jurdicos. Adems, si
niega validez a la clusula, no puede su violacin traducirse
en indemnizacin de perjuicios.5
3)Doctrina que niega valor a la clusula: es nula por ilicitud del
objeto. Rebate los argumentos de la anterior:
a) El primer argumento es vago y no prueba nada.
b)El legislador considera de orden pblico la facultad de
enajenar (la libre circulacin de los bienes es una regla
de orden pblico que emana del Mensaje y varias
disposiciones del CC). Si aceptara la clusula, estara
permitiendo lo que ha prohibido expresamente. Si se
pudiera pactar libremente, no habra tenido para qu
autorizarla en ciertos casos.
c) Si se acepta el tercer argumento, se produce una
situacin curiosa: si el dueo de la cosa renuncia a su
facultad de disposicin, quin es el titular de este
derecho? La facultad caracterstica del dominio no tendra
sujeto.
5

Para Alessandri, esta es una de las posibles sanciones a la clusula, junto a la nulidad, lo que presupone reconocer su validez. No
es una teora distinta.

191

d)El Reglamento tiene su lmite en la ley; slo se pueden

inscribir las prohibiciones cuando la ley lo permite.
e) Pueden venderse las cosas cuya enajenacin no est
prohibida por ley (Art. 1810 CC), en consecuencia, slo la
ley puede prohibir la enajenacin.
42.

Jurisprudencia.

La CS ha aceptado la validez de la clusula, diciendo que no

desnaturaliza el dominio. Seal en otro fallo que la prohibicin de
enajenar constituye una condicin resolutoria del contrato en que
se pacta. Pero la CA de Valparaso se pronunci en contra de la
validez.
La jurisprudencia francesa reconoce el valor si se renen 2
condiciones:
a) Que haya inters legtimo en prohibir la enajenacin.
b)Que la prohibicin no sea perpetua o de plazo indefinido.
43.

Limitaciones al derecho de dominio.

El Art. 19 N 24 CPol establece que nadie puede ser privado

de su dominio sino en virtud de una sentencia judicial o de
expropiacin por causa de utilidad pblica.
El Art. 582 CC establece 2 limitaciones para el dominio: la ley
y el derecho ajeno.
a) Limitaciones establecidas por el derecho ajeno: se basan en la
teora del abuso del derecho. De acuerdo a ella, el
ordenamiento slo protege el ejercicio de los derechos
subjetivos que se efecta de acuerdo con los fines que la ley
ha tenido en cuenta para otorgarlos; si se aparta de estos
fines, no es normal o racional y merece sancin.
b)Limitaciones establecidas por la ley: se fundan en que el
inters social debe primar sobre el inters particular del
dueo. Las ms importantes son las expropiaciones por causa
de utilidad pblica, las restricciones sanitarias, la
servidumbre, el usufructo, la propiedad fiduciaria, etc.

192

II.

DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD.

44.

A) En cuanto a las cosas objeto del derecho.

1)Propiedad
2)Propiedad
3)Propiedad
4)Propiedad
5)Propiedad
6)Propiedad
45.

civil.
minera (pertenencia minera).
intelectual.
industrial.
austral.6
indgena.

B) En cuanto a su extensin.

1)a) Plena propiedad: el propietario conserva la totalidad de sus

atributos.
b) Nuda propiedad: el propietario est desprovisto de la
facultad de goce.
2)a) Propiedad absoluta: no tiene limitaciones en cuanto a su
duracin, ni est sujeta a gravamen o condicin alguna.
b) Propiedad fiduciaria: est sujeta al gravamen de pasar a
otra persona por el hecho de verificarse una condicin (Art.
733 CC).
46.

C) En cuanto al sujeto.

1. Propiedad individual: tiene un solo titular.

2. Copropiedad o comunidad: varias personas son titulares del
derecho de dominio sobre la misma cosa.
La Copropiedad.
47.
Generalidades.
Existe copropiedad cuando varias personas ejercen sobre una
misma cosa derechos de una misma naturaleza.
6

Existe??

193

48.

Comunidad y copropiedad.

Si la indivisin recae sobre una universalidad jurdica, debe

hablarse ms propiamente de comunidad; si recae sobre una
especie, de copropiedad. Para Alessandri, comunidad es genrico,
y se refiere a cualquier derecho; copropiedad especfico, referido
slo a la propiedad.
49.

Origen de la copropiedad o comunidad.7

1)Convencional: deriva de la voluntad de las partes. Ej. Dos

personas adquieren una cosa en comn.
2)Legal: tiene su origen en la ley. Ej.
a) Comunidad que se forma entre los herederos cuando
muere una persona.
b)Comunidad entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos de una persona, cuando se disuelve la
sociedad conyugal por esta muerte.
c) Comunidad que se forma en caso de disolucin de
sociedades mientras se procede a la liquidacin.
3)Judicial: tiene como fuente la resolucin de un juez.
50.

Duracin de la indivisin.

Al legislador le interesa la libre circulacin de los bienes; por

eso no mira con buenos ojos a la indivisin, procurando que dure
el menor tiempo posible.
a) Indivisin de duracin indeterminada: Ej. La que se forma con
la muerte de una persona, pero cualquier heredero puede
solicitar la liquidacin.
b)Indivisin de duracin determinada: Ej. Dos personas que
adquieren una cosa en comn y pactan que la indivisin
7

Para Alessandri, las fuentes de la indivisin son los hechos (como la muerte), el contrato y la ley.

194

durar determinado tiempo, que no puede exceder de 5 aos

(Art. 1317 CC). Mientras dure el pacto, no se puede pedir la
divisin.
c) Indivisin de duracin perpetua o forzada: Ej. Comunidad
sobre las tumbas o mausoleos, o en los edificios divididos en
pisos o departamentos.
51.

Naturaleza jurdica de la copropiedad o comunidad.

1)Doctrina de la cuota ideal en el total de la comunidad.

Los indivisarios tienen una cuota abstracta, ideal, en el total
de la comunidad, sin que sus derechos se radiquen en un bien
particular. El problema est en determinar que clase de derecho
tienen sobre las cosas que forman la indivisin:
a) Planiol: es un derecho de dominio sujeto a la condicin
suspensiva de que, una vez partida la comunidad, se le
adjudique ese bien particular.
b)Demolombe: es un derecho de dominio sujeto a la condicin
resolutoria de que, una vez partida la comunidad, no se le
adjudique ese bien particular.
c) Es una expectativa de que, una vez terminada la comunidad,
se le entreguen algunas de las cosas, en pago de la cuota
ideal que tena.
2)Doctrina romana.
La comunidad otorga a cada indivisario una cuota efectiva en
cada una de las cosas que la forman. Se traduce en una doble
situacin:
a) Cada comunero tiene un derecho de dominio sobre su cuota,
que es absoluto, perpetuo y exclusivo.
b)Sobre la cosa comn hay un derecho colectivo (copropiedad).
3)Doctrina alemana de la propiedad colectiva.

195

Desaparece el derecho individual; los comuneros no tienen

sobre la cosa ningn derecho. La comunidad es un patrimonio de
afectacin, no ligado a ninguna persona.
El CC acepta la doctrina romana. El comunero tiene un
derecho absoluto sobre su cuota, lo que le autoriza para
reivindicarla, venderla o hipotecarla sin necesidad del
consentimiento de los dems indivisarios (Arts. 892, 1812 y 2417
CC). Sobre la cosa comn hay una copropiedad (Arts. 2304 y ss.
CC).
52.

Trmino de la comunidad.

Art. 2312 CC. La comunidad termina,

1. Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en
una sola persona;
2. Por la destruccin de la cosa comn;
3. Por la divisin del haber comn.
Art. 1317 inc. 1 CC. Ninguno de los coasignatarios de una
cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la
indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse
con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
Por ello, la accin de particin es imprescriptible. Pero
excepcionalmente no puede usarse este derecho:
a) Cuando se ha pactado la indivisin (no ms de 5 aos).
b)Indivisin forzada.
III. DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.
A.
GENERALIDADES.
53.

Concepto.

Los MAD son ciertos hechos materiales a los cuales la ley

atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de
dominio.
El CC no los define, pero los enumera, olvidando uno: la ley.

196

Art. 588 inc. 1 CC. Los modos de adquirir el dominio son la

ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de
muerte, y la prescripcin.
54.

Campo de aplicacin de cada uno de los MAD.

MAD sirven tambin para adquirir otros derechos personales.

Por medio de la ocupacin pueden adquirirse solamente cosas
corporales muebles.
La accesin se circunscribe a las cosas corporales.
Por prescripcin puede adquirirse cosas corporales e
incorporales, pero de estas ltimas, slo los derechos reales,
excepto las servidumbres discontinuas y las continuas aparentes.
La tradicin permite adquirir toda clase de bienes.
Por sucesin por causa de muerte, se pueden adquirir no slo
cosas corporales e incorporales, sino tambin universalidades
jurdicas.
Excepcionalmente se puede adquirir una universalidad
jurdica por tradicin o prescripcin: derecho de herencia.
B.
55.

CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR

Originarios y derivativos.

Originarios: provocan el nacimiento de un derecho sin que

haya una relacin de causa a efecto con el antecesor, lo que no
excluye la posibilidad de que otra persona haya sido titular del
derecho. Son la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Derivativos: el dominio no nace en el titular, sino que hay
traspaso de dominio, habiendo relacin directa de causa a efecto
entre antecesor y sucesor. Son la tradicin y la sucesin por causa
de muerte.
Importancia: nadie puede transmitir o transferir ms derechos
de los que tiene.
56.

A ttulo singular y a ttulo universal.

197

A ttulo singular: no permiten la adquisicin de

universalidades jurdicas.
A ttulo universal: s la permiten.
La ocupacin y accesin son siempre a ttulo singular. La
sucesin por causa de muerte puede ser a ttulo singular o
universal. La tradicin y prescripcin son por regla general a ttulo
singular, pero en el caso del derecho de herencia, pueden ser a
ttulo universal.
57.

Por acto entre vivos y por causa de muerte.

Por acto entre vivos: presuponen la existencia de la persona

de la cual deriva el derecho, o no presuponen la muerte ni
existencia de otra persona porque el derecho se adquiere
originariamente. Son la ocupacin, la accesin, la tradicin y la
prescripcin.
Por causa de muerte: presuponen la muerte de la persona de
la cual se deriva el derecho.
58.

A ttulo gratuito y a ttulo oneroso.

A ttulo gratuito: el adquirente no hace sacrificio pecuniario

alguno.
A ttulo oneroso: el adquirente hace un sacrificio pecuniario.
Son todos a ttulo gratuito, salvo la tradicin, que puede ser
de ambas clases.
59.

El dominio slo se puede adquirir por un modo.

Se puede poseer las cosas por varios ttulos (Art. 701 CC),
pero slo se pueden adquirir por un modo. Cuando opera un
modo, no opera otro.
60.

Ttulo y modo de adquirir.

Ttulo: causa que habilita para adquirir el dominio.

198

Art. 675 inc. 1 CC. Para que valga la tradicin se requiere un

ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donacin, etc.
En nuestro derecho, los contratos slo generan derechos
personales, jams derechos reales (criterio romano).
Los dems modos de adquirir, requieren tambin un ttulo?
1. Alessandri: todos requieren ttulo. En la ocupacin, accesin y
prescripcin, el ttulo se confunde con el modo; en la sucesin
por causa de muerte, el ttulo es el testamento o la ley, segn
si es testada o abintestato. Esto se desprende de varias
disposiciones (Arts. 588, 675, 702, 703 y 704 CC).
2. Correa, Somarriva: slo la tradicin requiere ttulo.
a) El Art. 703 CC se refiere al ttulo que se requiere para la
posesin, no para adquirir el dominio.
b)Se puede suceder a una persona en parte abintestato y
en parte testamentariamente. Se llegara al absurdo de
poder adquirir por dos ttulos.
c) La doctrina que exige ttulo en todo caso es incompleta:
no dice cul es el ttulo cuando el modo de adquirir es la
ley.
d)El Art. 588 CC slo habla de modos de adquirir, no de
ttulos. Excepcionalmente se exige un ttulo a la tradicin,
pero nada se dice del resto.
e) Si en la ocupacin, accesin y prescripcin, el ttulo se
confunde con el modo, entonces el ttulo es intil. Estos
son ttulos constitutivos para efectos de la posesin
regular.
CAPTULO III. LA OCUPACIN.
CAPITULO IV. LA ACCESIN.
CAPTULO V. LA TRADICIN8.
I.
8

GENERALIDADES

En esta parte, el resumen es una mezcla de Kiverstein y Alessandri, por la importancia de la materia. En Alessandri est mejor
explicado, aunque omit algunas partes que son muy especficas.

199

61.

Definicin.

Art. 670 CC. La tradicin es un modo de adquirir el dominio

de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a
otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros
derechos reales.
62.

Campo de aplicacin e importancia.

De acuerdo al Art. 670 inc. 2 CC, permite adquirir todos los

derechos reales, no slo el dominio. Incluso permite adquirir
derechos personales (Art. 699 CC).
Mediante la tradicin se puede adquirir cosas singulares y
universalidades jurdicas, como el derecho de herencia.
Es un modo de adquirir muy usado, pues el contrato ms
frecuente (la compraventa) lo requiere para adquirir el dominio. Es
el nico modo que puede transformar el derecho personal nacido
de un contrato en derecho real.
Adems, es requisito para adquirir las cosas por prescripcin
ordinaria cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio.
63.

Entrega y tradicin.

Son distintas, pero el CC las confunde en varias disposiciones.

En general, la entrega es el traspaso material de una cosa de
una persona a otra. Tradicin consiste en una entrega ms el
elemento intencional: debe existir en el tradente y el adquirente la
intencin de transferir y adquirir el dominio.
Esta intencin se manifiesta en un ttulo traslaticio de
dominio; en la entrega hay un ttulo de mera tenencia.
En virtud de la tradicin, la persona que recibe se hace dueo
o poseedor; en la entrega, existe solamente un mero tenedor.
64.

Caractersticas.

200

a) Es un modo de adquirir derivativo: el adquirente no adquiere

ms derechos que los que tena el tradente (Art. 682 CC).
b)Puede ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, segn lo sea la
causa que le sirve de antecedente.
c) Es, por regla general, a ttulo singular; excepcionalmente se
admite la tradicin a ttulo universal respecto del derecho de
herencia (no se transfiere el patrimonio del tradente, sino el
del causante, que ha pasado a manos del heredero).
d)Opera entre vivos.
e) Es una convencin, y no un contrato, pues con ella se
extinguen obligaciones.
II.

REQUISITOS DE LA TRADICIN.
65.

Enumeracin.

1. Presencia de dos personas: tradente y adquirente.

2. Consentimiento de esas dos personas.
3. Existencia de un ttulo traslaticio de dominio.
4. Entrega de la cosa.
66.

1) Presencia de dos personas.

Es indispensable en tanto la tradicin es una convencin.

Art. 671 inc. 1 CC. Se llama tradente la persona que por la
tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su
nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el
dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.
El tradente debe reunir las siguientes condiciones:
1. Debe ser dueo de la cosa o titular del derecho que transfiere:
la tradicin hecha por quien no es dueo es vlida, pero no
transfiere el dominio, sino slo los derechos transferibles que
tiene el tradente sobre la cosa. Pero si el tradente adquiere el
dominio con posterioridad, se entiende que el adquirente es
dueo desde el momento de la tradicin (Arts. 682 y 683 CC).

201

2. Debe tener la facultad e intencin de transferir el dominio:

debe darse por supuesto que debe tener capacidad de
ejercicio o actuar habilitado conforme a la ley, como en todo
acto jurdico. Pero debe tener adems la facultad de transferir
el dominio, lo que no tiene que ver con la capacidad, sino con
otras circunstancias. Ej. Cnyuges no pueden celebrar
compraventa y su consecuente tradicin.
El adquirente debe a su vez tener la capacidad e intencin de
adquirir el dominio. El CC habla de capacidad, pero en realidad se
refiere a la facultad de adquirir el dominio sobre la cosa. Es
evidente que debe ser capaz en los mismos trminos que el
tradente.
En cuanto a la intencin de transferir y adquirir el dominio,
respectivamente, si sta falta, no hay transferencia de dominio.
67.

2) Consentimiento del tradente y del adquirente.

La tradicin, como acto jurdico bilateral, requiere el

consentimiento de las partes.
Art. 672 CC. Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha
voluntariamente por el tradente o por su representante.
Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho
sin voluntad del tradente o de su representante, se valida
retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de
enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo.
Art. 673 CC. La tradicin, para que sea vlida, requiere
tambin el consentimiento del adquirente o de su representante.
Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber
faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la
ratificacin.
De acuerdo a la teora general de los actos jurdicos, si falta la
voluntad, el acto no existe, o tiene un vicio de nulidad absoluta.
Pero de acuerdo a los incs. 2 de los artculos anteriores, la
tradicin en ese caso se puede ratificar, lo que parece absurdo. Lo

202

que ocurre en realidad es que estas disposiciones se refieren a la

inoponibilidad de la tradicin hecha por quin no es dueo.
La tradicin puede hacerse por medio de representantes:
Art. 671 inc. 2, 3 y final CC. Pueden entregar y recibir a
nombre del dueo sus mandatarios, o sus representantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a
peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo
dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante
legal.
La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente
autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante.
Hay quienes sostienen que en la venta forzada no hay
tradicin, porque falta la voluntad del tradente. Pero esta voluntad
la encontramos en el derecho de prenda general de los
acreedores: el deudor, al contraer una obligacin, sabe que
compromete todos sus bienes al cumplimiento de la prestacin.
Tambin por aplicacin de la ley del contrato.

68.

Error en la tradicin.

En cuanto a los vicios del consentimiento en la tradicin, el

legislador slo ha regulado el error. En los dems, se aplican las
reglas generales. Clases de error:
A)Error en la cosa tradida:
De acuerdo al Art. 676 CC, este error acarrea la nulidad de la
tradicin. Esto concuerda con el Art. 1453 CC, segn el cual, el
error sobre la identidad de la cosa produce la nulidad absoluta, o
como algunos piensan, la inexistencia del acto.
B)Error en cuanto a la persona del adquirente:

203

La tradicin es el cumplimiento de la obligacin que nace del

contrato, y el pago debe hacerse al acreedor, pues de lo contrario,
es nulo (Art. 1567 CC). Ello explica que el error en la persona del
adquirente vicie el consentimiento (Art. 676 CC), lo que no ocurre
con el error en la persona del tradente, pues no es necesario que
pague el deudor.
Si el error recae slo sobre el nombre, la tradicin es vlida
(Art. 676 inc. 2 CC).
C)Error en cuanto al ttulo:
El Art. 677 CC contempla 2 hiptesis, y en ambas la tradicin
es nula:
1)Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio, pero no
coinciden en cuanto a la naturaleza del mismo.
2)Una persona entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y
la otra entiende que hay slo un ttulo de mera tenencia.
69.

3) Existencia de un ttulo traslaticio de dominio.

Art. 675 CC. Para que valga la tradicin se requiere un ttulo

translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc.
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la
persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable
no transfiere el dominio entre cnyuges.
Si no hay ttulo, no hay tradicin. Para algunos, es el ttulo el
que requiere la tradicin.
Art. 703 inc. 3 CC. Son translaticios de dominio los que por
su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta,
la donacin entre vivos.
Ttulos traslaticios: contratos que dan derecho a una parte
para exigir a la otra que le transfiera el dominio de la cosa.
Enumeracin ms o menos completa: compraventa, permuta,
donacin, aporte en propiedad a una sociedad, mutuo, cuasi
usufructo, transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado,

204

novacin y para algunos la dacin en pago (Alessandri opina que

no).
El ttulo debe ser vlido en s mismo y respecto de la persona
a quien se confiere. Como el ttulo es el antecedente de la
tradicin, todo vicio en el ttulo se extiende a ella.
70.

4) Entrega de la cosa.

Es el hecho material presente en la tradicin.

III. DIVERSAS CLASES DE TRADICIN.
71.

Enumeracin.

A)Tradicin de derechos reales sobre cosa corporal mueble.

B)Tradicin de derechos reales sobre cosa corporal inmuebles.
C)Tradicin del derecho de herencia.
D)
Tradicin de los derechos personales.
72.
A) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa
corporal mueble.
a) Tradicin real:
Art. 684 CC. La tradicin de una cosa corporal mueble deber
hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el
dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios
siguientes:
1. Permitindole la aprensin material de una cosa presente;
2. Mostrndosela;
Para Alessandri, este N 2 es una tradicin ficta, pues la real
consiste en entregar la cosa o permitir su aprehensin material.
b)Tradiciones fictas:

205

1)Simblica: se hace por medio de un signo que representa

la cosa tradida.
3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o
lugar cualquiera en que est guardada la cosa;
4. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin
del otro en el lugar convenido; y
2)De larga mano: se finge alargada la mano hasta tomar
posesin de un objeto distante, o supone una mano
bastante larga para tomar posesin de toda la cosa.
2. Mostrndosela;
3)Por breve mano: el mero tenedor de una cosa llega a ser
adquirente y dueo de ella.
5. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin
conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro
ttulo no translaticio de dominio;
4)Constitutum possessorium: en virtud del contrato el
dueo de la cosa se constituye en mero tenedor.
5. y recprocamente por el mero contrato en que el
dueo se constituye usufructuario, comodatario,
arrendatario, etc.
Art. 685 CC. Cuando con permiso del dueo de un predio se
toman en l piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman
parte del predio, la tradicin se verifica en el momento de la
separacin de estos objetos.
Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera, via o
planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de comn
acuerdo con el dueo.
Las reglas del Art. 684 CC constituyen la regla general en
materia de tradicin.
Se discute si la enumeracin de la disposicin es o no
taxativa. Para Claro Solar no lo es, lo que ha apoyado la CS; para

206

Victorio Pescio s lo es, pues se trata de una ficcin que slo puede
ser creada por norma expresa.
73.
B) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa
corporal inmueble.
Art. 686 CC. Se efectuar la tradicin del dominio de los
bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos
de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los
derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en
el Cdigo de Minera.
Es necesario sealar que los derechos de uso y habitacin son
personalsimos, por lo tanto su tradicin no puede realizarse.
Art. 698 CC. La tradicin de un derecho de servidumbre se
efectuar por escritura pblica en que el tradente exprese
constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podr ser la
misma del acto o contrato. Esta es la excepcin a la regla general
de la tradicin mediante la inscripcin. La contra excepcin es la
servidumbre de alcantarillado en predio urbano.
74.

C) Tradicin del derecho real de herencia.

El Art. 686 CC no contempla, entre los derechos reales, el de

herencia. Cmo se efecta su tradicin? Debemos determinar su
carcter:
1)Leopoldo Urrutia: la herencia es una universalidad jurdica
distinta de los bienes que la componen, y como tal, no tiene el
carcter de mueble o inmueble. En consecuencia, la tradicin
del derecho de herencia se hace de acuerdo a las reglas
generales del Art. 684 CC. Este es el criterio que en general
ha seguido la jurisprudencia.

207

2)Jos Ramn Gutirrez: el derecho de herencia es mueble o

inmueble segn lo sean las cosas singulares en que ha de
ejercerse. Por tanto, si la herencia comprende slo muebles,
se aplican las reglas generales del Art. 684 CC; si comprende
slo inmuebles, se aplica la regla de los inmuebles del Art.
686 CC; y si comprende ambos, se aplica tambin esta ltima
regla.
75.

D) Tradicin de los derechos personales.

Art. 699 CC. La tradicin de los derechos personales que un

individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por
el cedente al cesionario.
Art. 1901 CC. La cesin de un crdito personal, a cualquier
ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el
cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.
En este caso, el ttulo se refiere al instrumento en el que
consta el acto. Segn Alessandri, la disposicin no se refiere a la
entrega material del ttulo, pues si as fuera, no se podra ceder
crditos que no constan por escrito. La tradicin del derecho
personal se puede hacer con la entrega material del ttulo, pero
tambin de manera simblica.
Es necesario atender a la naturaleza del ttulo:
1. Nominativo: Art. 1902 CC. La cesin no produce efecto
contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
(Esto es adicional a la entrega del Art. 1901 CC) Es la tradicin
que est regulada en el Ttulo XXV Libro IV CC.
2. A la orden: por medio del endoso. Se regula en el CCom.
3. Al portador: basta la sola entrega. Tambin se regula en el
CCom.
IV. EFECTOS DE LA TRADICIN.
76.

Diversos casos.

208

El efecto natural es transferir el dominio o el derecho real

constituido sobre la cosa. Pero hay que distinguir diversas
situaciones:
1)El tradente es dueo de la cosa y tiene la facultad de
enajenar: la tradicin transfiere el dominio.
2)El tradente no es el dueo de la cosa: la tradicin es vlida, el
tradente transfiere los derechos transferibles que tenga sobre
la cosa, pero no transfiere el dominio. Pueden presentarse 3
situaciones:
a) El tradente es poseedor regular de la cosa: si el adquirente
est de buena fe, adquiere la posesin regular, pero no del
tradente: la posesin no se transfiere ni se transmite. La
tradicin constituye justo ttulo la posesin regular.
b)El tradente es poseedor irregular: si el adquirente est de
buena fe, mejora el ttulo del tradente, pues adquiere
igualmente la posesin regular, para la cual la tradicin es
el justo ttulo.
c) El tradente es un mero tenedor: ocurre para el adquirente lo
mismo que en el caso anterior.
Hay que tener presente que si el tradente adquiere despus el
dominio, se entiende que lo ha transferido desde el momento
de la tradicin (Art. 682 inc. 2 CC).
77.

Cundo puede pedirse la tradicin.

Art. 681 CC. Se puede pedir la tradicin de todo aquello que

se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo
que intervenga decreto judicial en contrario.
En consecuencia, se puede pedir inmediatamente despus de
celebrado el contrato, salvo:
1)Si el ttulo es condicional.
2)Si hay plazo pendiente para el pago.
3)Si ha intervenido decreto judicial en contrario (se refiere a la
retencin del pago del Art. 1578 CC, y al embargo del Art.
1464 N 3 CC).

209

78.

Tradicin sujeta a modalidades.

Art. 680 inc. 1 CC. La tradicin puede transferir el dominio

bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
1)Tradicin bajo condicin resolutoria: en realidad, la condicin
existe en el ttulo que precede a la tradicin, lo que se
extiende a ella, pues en s misma no puede ser bajo condicin
resolutoria.
Segn Alessandri, tambin puede transferirse bajo condicin
resolutoria tcita (la del Art. 1489 CC que est envuelta en los
contratos bilaterales), aunque algunos opinan que no.
2)Tradicin bajo condicin suspensiva: la entrega hecha con
anterioridad al cumplimiento de la condicin no transfiere el
dominio. Cumplida la condicin, la transferencia opera de
pleno derecho.
Art. 680 inc. 2 CC. Verificada la entrega por el vendedor, se
transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya
pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin.
Esta disposicin, que se refiere a la clusula de reserva del
dominio, est en contradiccin con los Arts. 1873 y 1874 CC, que
sealan que esta clusula no produce otro efecto el de la
condicin resolutoria tcita9, operando de todos modos la
tradicin, pero sujeta a condicin resolutoria.
La solucin est dada por el principio de especialidad: priman
las disposiciones ubicadas en el ttulo de la compraventa.
V.

INSCRIPCIN EN EL REGISTRO DEL

CONSERVADOR DE BIENES RACES.

Ambos libros dicen cualquier condicin resolutoria, pero el Art. 1873 CC concede el derecho alternativo de exigir el cumplimiento
o la resolucin, efecto que no se produce en la condicin resolutoria ordinaria.

210

79.

Fines perseguidos por el legislador.

a) Es la nica manera de realizar la tradicin de los inmuebles y

los derechos reales constituidos en ellos (excepto
servidumbres y derecho de herencia).
b)Da publicidad a la propiedad territorial: consultando las
inscripciones, cualquiera puede saber a quin pertenece un
inmueble, sus gravmenes, prohibiciones, etc.
Este es el objetivo de la inscripcin de la sentencia que
declara la prescripcin adquisitiva de un inmueble (Art. 689
CC); esta inscripcin no puede ser considerada tradicin, pues
ha operado el MAD prescripcin, por lo tanto se inscribe para
que produzca efectos respecto de terceros.
En el caso de las inscripciones exigidas en las transmisiones
hereditarias (Art. 688 CC), ocurre lo mismo: no es tradicin,
pues ha operado la sucesin por causa de muerte; la
inscripcin sirve para conservar la historia de la propiedad
raz.
c) Es requisito, prueba y garanta de la posesin de los bienes
races: Arts. 724, 924, 728 y 2505 CC.
d)En ciertos casos, es solemnidad del acto jurdico: donaciones
entre vivos, fideicomisos sobre inmueble, usufructos sobre
inmueble por acto entre vivos, constitucin de derechos de
uso y habitacin, validez del censo y validez de la hipoteca.
Algunos opinan que en el caso de las donaciones, censo y
especialmente hipoteca, la inscripcin no es solemnidad sino
la manera de hacer la tradicin de los respectivos derechos.
80.

La inscripcin no es prueba de dominio.

La inscripcin slo prueba la posesin; la nica manera de

probar el dominio es mediante la prescripcin. Esto se debe a que,
cuando se estableci el sistema de inscripcin, sta no se hizo
obligatoria.
VI. REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RACES.

211

81.
Resumen. Los modos de adquirir y la inscripcin en
el Registro del Conservador.
El CBR interviene en 3 MAD: tradicin, prescripcin y sucesin
por causa de muerte, pero slo en el primero la inscripcin es
tiene papel de MAD; en los dems, slo busca mantener la historia
de la propiedad raz.
CAPTULO VI. LA PRESCRIPCIN.
I.

GENERALIDADES.
82.

Definicin.

Art. 2492 CC. La prescripcin es un modo de adquirir las

cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue
por la prescripcin.
En consecuencia, la prescripcin es un MAD y un modo de
extinguir las obligaciones. Por ello se le critica su ubicacin en el
CC, pues como MAD debera haber estado en el Libro II, y no en el
Libro IV.
Razones que justifican la ubicacin:
a) El tratamiento es conjunto porque hay reglas que son
comunes para ambas. Hay un elemento comn: el transcurso
del tiempo.
b)Razn histrica: es semejante a la ubicacin en el Cdigo
Francs.
c) Razn psicolgica: el legislador quiso cerrar el CC con esta
institucin que estabiliza y garantiza los derechos
contemplados en l.
83.

Importancia.

212

Da estabilidad a los derechos, consolidando las diversas

situaciones jurdicas. Desempea una funcin social de gran
importancia: consolida derechos y asegura la paz social.
84.

Reglas comunes a toda prescripcin.

1)Art. 2493 CC. El que quiera aprovecharse de la prescripcin

debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio. Puede
alegarse como accin o como excepcin. Casos excepcionales
en que el juez puede declararla de oficio:
a) Prescripcin de la accin penal.
b)Prescripcin de la pena.
c) Prescripcin del carcter ejecutivo de un ttulo.
d)Prescripcin de los derechos salitreros (Ley de 1906); pero
esto es ms bien caducidad.
2)Art. 2494 inc. 1 CC. La prescripcin puede ser renunciada
expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida.
Pendiente el plazo, hay inters social comprometido.
Renuncia expresa: en trminos formales y explcitos. Renuncia
tcita: el que puede alegarla (poseedor o deudor) manifiesta
por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del
acreedor (Art. 2494 inc. 2 CC).
Art. 2495 CC. No puede renunciar la prescripcin sino el que
puede enajenar. La renuncia de la prescripcin es un acto de
disposicin.
3)Art. 2497 CC. Las reglas relativas a la prescripcin se aplican
igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de
las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administracin de lo suyo.
II.

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.
A)

NOCIONES GENERALES.

213

85.

Definicin.

Es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse posedo

durante cierto lapso, y concurriendo los dems requisitos legales
(Art. 2492 CC).
2 elementos: posesin y tiempo
86.

Alcance.

Por prescripcin se pueden adquirir las cosas corporales y los

derechos reales, salvo servidumbres discontinuas y continuas
inaparentes.
87.

Caracteres.

1)Originario. Es ttulo constitutivo de dominio en materia

posesoria.
2)A ttulo gratuito.
3)Por acto entre vivos.
4)Por regla general, a ttulo singular. Excepcin: derecho de
herencia.
B)

POSESIN10.

88.

Definicin.

Art. 700 CC. La posesin es la tenencia de una cosa

determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el
que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona
que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no
justifica serlo.
10

Por el consejo reiterado de varias personas, esta es una materia que conviene ver en Alessandri. As que esta parte tambin es mezcla
de ambos libros, saltndome algunas cosas de Alessandri que son demasiado especficas o tericas.

214

Lo normal es que propiedad y posesin vayan juntas; por eso

el legislador reputa dueo al poseedor.
89.

Elementos.

Son dos:
1)Material: corpus o tenencia, lo que no slo implica
aprehensin material, sino posibilidad de disponer
materialmente de la cosa.
2)Intelectual: el animus o intencin de actuar como dueo (lo
que no supone tener la conviccin de que se es dueo).
De acuerdo a la teora clsica o subjetiva, el elemento
caracterstico de la posesin, y que lo distingue de la mera
tenencia, es el animus. Si el nimo es poseer para s mismo
(animus domini), hay posesin; si el nimo es poseer para otro,
hay tenencia. Esta teora sigue el CC; para conservar la posesin
basta el animus.
Para la teora moderna u objetiva, no hay un animus especial;
aun la mera tenencia supone voluntad. El elemento es comn a
ambas, y consiste en servirse de la cosa para las necesidades.
Corpus y animus son un todo indivisible; toda detentacin es
posesin, a menos que la ley diga lo contrario.
90.

Alcance.

Es aplicable a cosas corporales e incorporales, lo que se

desprende del Art. 715 CC. Incluye derechos reales y personales.
No se extiende a los derechos de familia (la posesin notoria de
estado civil no es posesin en este sentido). Para Alessandri, los
derechos personales no son susceptibles de posesin.
El concepto de posesin se puede expresar como el de una
propiedad aparente. Esto es confirmado por la presuncin del Art.
700 inc. 2 CC. La forma ms fcil de probar el dominio es
mediante la posesin.
91.

Semejanzas con la propiedad.

215

1)Ambas son exclusivas, lo que no obsta a la existencia de

coposeedores, as como hay copropietarios.
2)Ambas recaen sobre cosas determinadas.
3)Poseedor y dueo actan igual frente a terceros.
92.

Ventajas de esta propiedad aparente.

1)El poseedor es considerado dueo (presuncin legal).

2)La posesin sirve de base a la prescripcin.
3)La posesin regular hace al poseedor dueo de los frutos que
produzca la cosa (Art. 646 CC)
93.

La posesin, hecho o derecho?

1)Ihering: es un derecho, pues es un inters jurdicamente

protegido. Adems, la ley la ampara por medio de las
acciones posesorias, siendo la accin, el derecho deducido en
juicio.
2)Pothier y CC: es un hecho.
a) Si fuera un derecho, debera estar dentro de los derechos
reales, y no est en la enumeracin.
b)El CC, cuando define un derecho, habla de facultad o
derecho, lo que no ocurre en la definicin de posesin.
Habla de tenencia, y la tenencia es un hecho.
c) Las acciones posesorias existen porque la posesin es una
propiedad aparente, no porque sea un derecho.
94.

Diferencias con la propiedad.

1)El dominio es una relacin jurdica entre el titular y la cosa; la

posesin es una relacin de hecho.
2)El dominio est protegido por una accin real (reivindicatoria),
que tiene un largo plazo de prescripcin; la posesin, por las
acciones posesorias, que tiene corto plazo de prescripcin.
3)El dominio slo se puede adquirir por un modo; se puede
poseer por varios ttulos (Art. 701 CC).

216

95.

La mera tenencia.

Art. 714 CC. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre

una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. El
acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el
que tiene el derecho de habitacin, son meros tenedores de la
cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin
les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa
reconociendo dominio ajeno.
En consecuencia, la mera tenencia se caracteriza por la falta
de animus. Slo hay corpus. Se puede ser mero tenedor:
1)No teniendo ningn derecho sobre la cosa.
2)Teniendo un derecho real sobre la cosa, pero siendo dueo
otra persona.
3)Teniendo un derecho personal respecto de la cosa.
CLASIFICACIN DE LA POSESIN.
96.
I)
II)

Concepto.
til: habilita para prescribir.
1)Regular.
2)Irregular.
Intil o viciosa: no habilita para prescribir. (3)
A)Violenta.
B)Clandestina.

1)

Posesin regular.

97.

Requisitos.

Art. 702 incs. 2 y 3 CC. Se llama posesin regular la que

procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la
buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede
ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe,

217

como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor

irregular.
Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria la
tradicin.
En consecuencia, los requisitos de la posesin regular son los
siguientes:
1)Justo ttulo.
2)Buena fe.
3)Tradicin, si se invoca un ttulo traslaticio de dominio.
98.

Justo ttulo.

El ttulo, en materia posesoria, es el antecedente de la

posesin.
La ley no define justo ttulo, slo enumera los que no son
justos (Art. 704 CC).
Caracteres del justo ttulo:
1)Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio. No la
tienen los ttulos que importan reconocimiento de dominio
ajeno.
2)Debe ser verdadero:
Art. 704 CC. No es justo ttulo:
1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la
persona que se pretende;
4. El meramente putativo, como el del heredero aparente
que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado
ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial
se haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el
decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto
testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
3)Debe ser vlido:
Art. 704 CC. No es justo ttulo:

218

3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin

que debiendo ser autorizada por un representante legal o por
decreto judicial, no lo ha sido; y
Esto se refiere tanto a nulidad absoluta como relativa; la ley
no distingue.
El Art. 704 CC tambin considera como ttulo injusto: 2. El
conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo;. Pero si la misma persona
se atribuye la calidad de dueo de la cosa, el ttulo es justo, pues
no se toma en consideracin si la persona de quien emana es
verdaderamente propietario:
a) El Art. 704 CC no contempla como injusto el ttulo que emana
de quin no es dueo.
b)El Art. 1815 CC declara que la venta de cosa ajena es vlida.
c) Los Arts. 682 y 683 CC sealan los efectos de la tradicin
hecha por un tradente no dueo: sirve de ttulo para la
posesin que lleve a la prescripcin.
99.

Clases de ttulos.

Art. 703 inc. 1 CC. El justo ttulo es constitutivo o translaticio

de dominio. La doctrina agrega los ttulos declarativos de
dominio. Esta clasificacin es tambin aplicable a los ttulos
injustos.
1)Ttulo constitutivo de dominio: es el que da origen al dominio,
esto es, sirve para constituirlo originariamente. Produce al
mismo tiempo la adquisicin del dominio y la posesin. Si le
falta algn requisito para originar el dominio, concede slo la
posesin y es su ttulo.
Art. 703 inc. 2 CC. Son constitutivos de dominio la
ocupacin, la accesin y la prescripcin. Lo cierto es que slo
los dos primeros sirven para adquirir la posesin; la
prescripcin supone posesin, por lo que es un error
considerarla justo ttulo de la misma.
En cuanto a la ocupacin, es como decir poseo porque s.

219

2)Ttulo traslaticio de dominio: Art. 703 inc. 3 CC. Son

translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para
transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre
vivos. Ya vimos antes una enumeracin ms completa.
3)Ttulo declarativo de dominio: se limita a reconocer el dominio
o posesin preexistente. Son ttulos declarativos:
a) Art. 703 inc. 5 CC. Las sentencias judiciales sobre
derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la
posesin.
b)Art. 703 inc. final CC. Las transacciones en cuanto se
limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la
propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo
nuevo. Por tanto, en este ltimo caso, constituye un ttulo
traslaticio, pero no la transaccin propiamente tal, sino la
clusula contractual que se le agrega.
Qu clase de ttulo es el del inc. 4?
Art. 703 inc. 4 CC. Pertenecen a esta clase las sentencias de
adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de particin.
La adjudicacin es el acto por el cual el derecho de cada
comunero sobre la cosa o cosas, se singulariza en forma exclusiva
con relacin a un bien.
Segn la disposicin, estos actos son ttulos traslaticios. Pero
de otras disposiciones resulta que la adjudicacin tiene un
carcter meramente declarativo (Arts. 718 y 1344 CC), y no sera
un ttulo de posesin. Hay 3 explicaciones para lo dicho por el Art.
703 CC:
a) El legislador quiso decir que era un ttulo derivativo, que
supone un dominio antes existente, en contraposicin a los
ttulos constitutivos.
b)El legislador se refiere al caso en que el adjudicatario es un
tercero, y no uno de los comuneros.

220

c) En el precepto del proyecto original se aluda a una

adjudicacin en juicio ejecutivo, en que efectivamente hay
ttulo traslaticio.
Pero hay autores que sostienen que efectivamente la
adjudicacin es ttulo de posesin.
100. Buena fe.
Art. 706 inc. 1 CC. La buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio.
Basta que la buena fe exista al momento de adquirirse la
posesin, aunque despus se pierda.
101. Efectos que produce el error en la buena fe.
Art. 706 incs. 3 y final CC. Un justo error en materia de
hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin
de mala fe, que no admite prueba en contrario.
Justo error de hecho: aquel que tiene un fundamento de razn
o aceptable conforme a los principios de justicia.
En cuanto al error de derecho, la presuncin es consecuencia
del Art. 8 CC, y se refiere slo a la posesin, no es de aplicacin
general.
102. Prueba de la buena fe.
Art. 707 CC. La buena fe se presume, excepto en los casos en
que la ley establece la presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.
Casos en que se presume la mala fe:
1)Cuando se alega error de derecho (Art. 706 inc. final CC)
2)Cuando se tiene un ttulo de mera tenencia (Art. 2510 regla 3
CC).

221

3)Respecto de los poseedores de los bienes del desaparecido,

cuando han sabido y ocultado la verdadera muerte de ste o
su existencia (Art. 94 regla 6 CC).
103. La presuncin de buena fe es general.
La jurisprudencia ha establecido que esta presuncin es
general: en el CC se presume siempre la buena fe, no slo
respecto de la posesin. Incluso se sostiene que se aplica a todo el
campo jurdico. Razones:
1)El dolo no se presume, sino que debe probarse (Art. 1459 CC).
Puede equipararse el dolo a la mala fe.
2)En cuanto a la ubicacin, no es el nico caso en que una regla
general se ubica en un prrafo especial. Ej. Normas de la
prueba (est en las obligaciones).
104. La tradicin.
Si se invoca un ttulo traslaticio de dominio, es requisito la
tradicin. Esto porque los contratos no transfieren el dominio, ni
dan la posesin.
Art. 702 inc. final CC. La posesin de una cosa a ciencia y
paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la
tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la
inscripcin del ttulo.
105. Ventajas de la posesin regular.
1)El poseedor regular se hace dueo de los frutos siempre que
est de buena fe a la poca de la percepcin (Art. 646 CC).
2)El poseedor regular est amparado por la accin de dominio,
la reivindicatoria, que en este caso toma el nombre de accin
publiciana. Pero no se puede entablar contra el verdadero
dueo o un poseedor con igual o mejor derecho (Art. 894 CC).
3)La posesin regular conduce a la prescripcin ordinaria: 2
aos para los muebles y 5 aos para inmuebles (Art. 2508
CC).

222

2)

Posesin irregular.

106. Concepto.
Art. 708 CC. Posesin irregular es la que carece de uno o ms
de los requisitos sealados en el artculo 702.
Las ventajas que otorga son pocas:
1)La presuncin del Art. 700 inc. 2 CC se aplica a ambos
poseedores.
2)Puede conducir a la prescripcin extraordinaria, de 10 aos
(Art. 2510 CC).
3)

Posesiones intiles.

107. Concepto.
Son aquellas que no habilitan para prescribir, ni estn
protegidas por las acciones posesorias.
Art. 709 CC. Son posesiones viciosas la violenta y la
clandestina.
A)Posesin violenta:
Art. 710 CC. Posesin violenta es la que se adquiere por la
fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente.
El carcter violento inicial es el que vicia la posesin. Es
indiferente la persona contra la cual se ejerce la fuerza: puede ser
el dueo, poseedor o mero tenedor. Tambin es indiferente el
sujeto activo de la fuerza (Art. 712 CC).
Art. 711 CC. El que en ausencia del dueo se apodera de la
cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor
violento.
Caracteres del vicio de violencia:

223

1)Es relativo: slo puede invocarse por la vctima11.

2)Es temporal: el carcter vicioso de la posesin desaparece
desde que la violencia cesa. Esto es discutible porque el Art.
710 CC slo atiende al momento de la adquisicin para
calificarla de violenta. Explicacin que dan algunos: el vicio es
temporal slo para efectos de conceder posteriormente
acciones posesorias, pero permanente en cuanto a la
posesin misma, que no conduce a la prescripcin.
Contra la posesin violenta se concede, incluso al mero
tenedor, la querella de restablecimiento.
B)Posesin clandestina.
Art. 713 CC. Posesin clandestina es la que se ejerce
ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella.
La clandestinidad contamina la posesin en cualquier
momento, no slo en el inicial.
Caracteres del vicio de clandestinidad:
1)Es relativo: slo puede alegarla la persona que tiene derecho
para oponerse a la posesin y respecto de la cual se ocult.
2)Es temporal: desde que cesa, la posesin deja de ser viciosa.
Tradicionalmente se sostiene que ambas posesiones viciosas
son intiles, principalmente para el ejercicio de las acciones
posesorias y para la adquisicin del dominio por prescripcin. Pero
hay quienes piensan que los vicios de posesin pueden
acompaar, en ciertos casos, a las posesiones tiles.
MERA TENENCIA
108. Concepto.
En la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en
lugar o a nombre del dueo (Art. 714 CC). El mero tenedor tiene
11

Para Peailillo, que sea relativo significa que se es poseedor violento slo respecto de aquel contra quien se ejerce la violencia.

224

slo el corpus; le falta el animus. Posesin y tenencia son

conceptos excluyentes.
Se puede ser mero tenedor en virtud de un derecho real o de
un derecho personal. Esto es importante porque quien es mero
tenedor de la cosa en virtud de un derecho real, tiene la posesin
de su derecho real. En cambio, si es mero tenedor en virtud de un
derecho personal, slo existe vnculo jurdico entre l y el dueo.
109. Caractersticas de la mera tenencia.
1)Es absoluta: se es mero tenedor no slo respecto del dueo,
sino tambin de terceros. Por eso, si le arrebatan la cosa, no
puede entablar acciones posesorias contra terceros.
2)Es perpetua: si el causante es mero tenedor, tambin su
sucesor es mero tenedor, ya que sucede al causante en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles (Art. 1097 CC). Pero
puede ocurrir que el sucesor se transforme en poseedor (Ej.
Legado de cosa ajena; el legado sirve de ttulo para poseer),
lo que tambin puede ocurrir por acto entre vivos.
3)Es indeleble: la mera tenencia no puede transformarse en
posesin, pues nadie puede mejorar su propio ttulo.
Art. 716 CC. El simple lapso de tiempo no muda la mera
tenencia en posesin; salvo el caso del artculo 2510, regla
3. La excepcin sealada es aparente (la veremos en la
prescripcin).
Art. 730 inc. 1 CC. Si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se
pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a
menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa.
En este caso la persona a quien se enajena adquiere la
posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior.
LA POSESIN NO SE TRANSFIERE NI TRANSMITE.
110. Generalidades.

225

La posesin es un hecho, y en los hechos no se sucede. La

posesin empieza con el poseedor.
Es intransmisible:
a) Art. 688 CC: es la ley la que confiere la posesin al heredero,
que comienza en l; no la recibe de su causante.
b)Art. 722 CC: la posesin de la herencia se adquiere, no se
transmite, como deca el proyecto original.
c) Art. 717 inc. 1 CC. Sea que se suceda a ttulo universal o
singular, la posesin del sucesor, principia en l, a menos que
quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se
la apropia con sus calidades y vicios.
Es intransferible:
a) Art. 717 CC: no distingue si quien sucede a ttulo singular lo
hace por causa de muerte o por acto entre vivos.
b)Art. 2500 inc. 1 CC. Si una cosa ha sido poseda
sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms personas, el
tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del
sucesor, segn lo dispuesto en el artculo 717. Si se le de la
opcin de agregar el tiempo, es porque ambas posesiones son
distintas.
c) Art. 683 CC. La tradicin da al adquirente, en los casos y del
modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por la
prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho.
POSESIN PRO-INDIVISO.
111. Generalidades.
En la coposesin, al igual que en la copropiedad, el
coposeedor ve limitados sus derecho de poseedor por la posesin
de los otros.
A la coposesin se le pone fin por el acto de adjudicacin.
Art. 718 inc. 1 CC. Cada uno de los partcipes de una cosa
que se posea proindiviso, se entender haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante
todo el tiempo que dur la indivisin.

226

La adjudicacin es un ttulo declarativo; el ttulo que legitima

la posesin en este caso es aquel en virtud del cual empez la
coposesin.
ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN.
I.

BIENES MUEBLES.
112. A) Adquisicin de la posesin de los bienes
muebles.

En cuanto a la capacidad para adquirir la posesin, son

incapaces los dementes y los infantes, pues no pueden darse
cuenta del acto que ejecutan; no hay animus (Art. 723 inc. 2 CC).
Los dems incapaces (los que no pueden administrar
libremente lo suyo, incluido el impber que no es infante) no
necesitan autorizacin para adquirir la posesin de los muebles,
con tal de que concurran corpus y animus. Sin embargo, no
pueden ejercer los derechos de poseedor sino con autorizacin
(Art. 723 inc. 1 CC).
Art. 720 CC. La posesin puede tomarse no slo por el que
trata de adquirirla para s, sino por su mandatario, o por sus
representantes legales.
Art. 721 CC. Si una persona toma la posesin de una cosa en
lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante
legal, la posesin del mandante o representado principia en el
mismo acto, aun sin su conocimiento.
Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su
mandatario ni representante, no poseer sta sino en virtud de su
conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin al
momento en que fue tomada a su nombre. Este inciso se refiere
al agente oficioso.
Estas dos disposiciones se aplican tambin a los inmuebles.
Si el mandatario no tiene capacidad para adquirir la posesin,
no puede adquirirla para otra persona (Art. 723 inc. 2 CC).

227

Art. 722 inc. 1. La posesin de la herencia se adquiere desde

el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore.
Esta es una excepcin a las reglas generales, pues no se requiere
ni corpus ni animus. Es una posesin conferida por el slo
ministerio de la ley: posesin legal.
113. B) Conservacin de la posesin de los bienes
muebles.
Art. 725 CC. El poseedor conserva la posesin, aunque
transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato,
prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no
translaticio de dominio.
Art. 727 CC. La posesin de la cosa mueble no se entiende
perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste
ignore accidentalmente su paradero.
Para conservar la posesin, basta el animus, es decir, la
voluntad de conservar la posesin, la cual subsiste mientras no se
manifieste una voluntad contraria. Esta voluntad contraria puede
provenir del mismo poseedor, pero tambin de un tercero, lo que
explica que se pierda la posesin cuando otro se apodera de la
cosa con nimo de hacerla suya (Art. 726 CC).
114. C) Prdida de la posesin de los bienes muebles.
1)Prdida de la posesin por falta del corpus:
a) Cuando otro se apodera de la cosa con nimo de hacerla
suya (Art. 726 CC)12.
b)Cuando se hace imposible el ejercicio de los actos
posesorios. Ej. Heredad permanentemente inundada (ms
de 5 aos, Art. 2502 N 1 CC), animal bravo recobra su
libertad natural (Art. 619 CC), etc.
c) Especies y objetos que se lanzan al mar con objeto de
aligerar la nave.
12

Aqu Alessandri se hace el tonto con la contradiccin: en la pgina anterior dice que si un tercero se apodera de la cosa, ya no
subsiste el animus (porque hay voluntad contraria de un tercero), y por eso se pierde la posesin. Ahora dice que se pierde la posesin
por prdida del corpus.

228

d)Especies materialmente perdidas y que no se hallen bajo

el poder del poseedor.
2)Prdida de la posesin por ausencia de animus: caso del
constituto posesorio, en que el dueo pasa a ser mero
tenedor (Art. 684 N 5 CC).
3)Prdida de la posesin por falta del corpus y del animus:
a) Cuando se enajena la cosa (tradicin).
b)Cuando se abandona la cosa.
II.

BIENES INMUEBLES.
115. Enunciado.
La inscripcin en el CBR es prueba de posesin.

INMUEBLES NO INSCRITOS
116. A) Adquisicin de la posesin de los inmuebles no
inscritos.
Depende del antecedente que se invoque para poseer:
1)Simple apoderamiento de la cosa con nimo de seor y
dueo: la posesin se adquiere por ese hecho, lo que se
desprende de los Arts. 726 y 729 CC (lo que es prdida para
una persona, es adquisicin para la otra). No es necesaria la
inscripcin.
Art. 726 CC. Se deja de poseer una cosa desde que otro se
apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los
casos que las leyes expresamente exceptan. Los inmuebles
no inscritos no estn exceptuados.
Art. 729 CC. Si alguien, pretendindose dueo, se apodera
violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no
est inscrito, el que tena la posesin la pierde.

229

2)Ttulo no traslaticio de dominio (sucesin por causa de muerte

y ttulos constitutivos): tampoco es necesaria la inscripcin.
La posesin de la herencia se adquiere por el slo ministerio
de la ley; en la accesin, si se posee lo principal, se posee lo
accesorio, sin necesidad de acto especial alguno.
Hay discusin en cuanto a si la ocupacin puede ser ttulo de
posesin. En el caso de la prescripcin, hay acuerdo en que no
puede considerarse como ttulo para adquirir la posesin.
3)Ttulo traslaticio de dominio: es necesaria la inscripcin para
adquirir la posesin regular (el Art. 702 exige la tradicin, y de
acuerdo al Art. 686 CC, la forma de hacerlo es mediante la
inscripcin, no distinguiendo entre bienes inscritos y no
inscritos), pero se discute si lo es para adquirir la irregular:
a) Los que sostienen que es necesaria argumentan:
1. El Art. 724 CC exige la inscripcin para adquirir la
posesin, sin distinguir la naturaleza de sta.
Art. 724 CC. Si la cosa es de aquellas cuya tradicin
deba hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino
por este medio.
2. La inscripcin cuando se invoca un ttulo traslaticio no es
un simple elemento de la posesin regular, sino un
requisito indispensable para adquirir cualquier posesin.
3. El Art. 729 CC habla de prdida, no de adquisicin de la
posesin.
b)Los que sostienen que no es necesaria argumentan:
1. El Art. 724 CC se refiere a los inmuebles inscritos. De
acuerdo a los Arts. 726 y 729 CC, la posesin de un
inmueble no inscrito se puede adquirir por el simple
apoderamiento.
2. Segn el Art. 730 CC, si quien tiene la cosa a nombre de
otro, la enajena a nombre propio, el tercero adquiere la
posesin. Pero si se tiene a nombre de un poseedor
inscrito, es necesaria la inscripcin para que el tercero
adquiera la posesin. En consecuencia, lo primero se

230

refiere a los inmuebles no inscritos, y no se requiere

inscripcin.
117. B) Conservacin y prdida de la posesin de los
inmuebles no inscritos.
Se rige por los Arts. 726 y 729 CC ya sealados. Adems, si el
dueo del inmueble lo enajena, pierde la posesin.
INMUEBLES INSCRITOS.
118. A) Adquisicin de la posesin de los inmuebles
inscritos.
Teora de la posesin inscrita: est formada por una serie de
disposiciones armnicas: Arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 2505
y 924 CC.
Para la adquisicin de la posesin hay que distinguir el
antecedente que se invoca:
1)Ttulo no traslaticio de dominio: no se requiere la inscripcin
para adquirir la posesin, por las mismas razones sealadas
para los inmuebles no inscritos.
2)Ttulo traslaticio de dominio: es necesaria la inscripcin. Pero
se discute si lo es para adquirir la posesin irregular:
a) No es necesaria: la tradicin (inscripcin) es slo un
requisito de la posesin regular (Art. 708 CC).
b)Es necesaria (opinin mayoritaria):
1. El Art. 724 CC no distingue la naturaleza de la posesin.
2. Art. 728 inc. 2 CC. Mientras subsista la inscripcin, el
que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo
inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la
posesin existente. En consecuencia, sin una nueva
inscripcin, no se adquiere ninguna clase de posesin.
3. Art. 2505 CC. Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la
prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos
reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo

231

inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del

segundo. Si la posesin irregular se pudiera adquirir sin
inscripcin, se podra prescribir extraordinariamente.
4. Segn el Mensaje del CC, la inscripcin es la que da la
posesin.
119. B) Conservacin y prdida de la posesin de los
inmuebles inscritos.
Art. 728 CC. Para que cese la posesin inscrita, es necesario
que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por
una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa
a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni
pone fin a la posesin existente.
Tal como decamos antes, el apoderamiento material no
permite ni siquiera la adquisicin de la posesin irregular. Adems,
los actos materiales de apoderamiento no interrumpen la
prescripcin a favor del poseedor inscrito.
Formas de cancelar la inscripcin:
1)Por la voluntad de las partes: convencin celebrada por dos o
ms personas con el objeto de dejar sin efecto la inscripcin.
Necesariamente debe tomar parte en el acuerdo el poseedor
al cual la inscripcin se refiere.
2)Por decreto judicial: una de las partes en juicio obtiene el
reconocimiento de la posesin que mantiene o la orden de
que se le d o devuelva la posesin que mantiene la otra.
En ambas formas, la cancelacin se hace materialmente por
medio de una subinscripcin en el CBR.
3)Por una nueva inscripcin: el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro. Esta cancelacin no es material, sino virtual:
se produce en forma automtica con la nueva inscripcin por

232

medio de la cual el poseedor transfiere su derecho,

cancelando la inscripcin anterior. En la nueva debe hacerse
mencin a la anterior, para mantener la historia de la
propiedad.
Qu pasa si el ttulo de la posesin es injusto?
La nueva inscripcin no cancela la anterior, porque el Art. 728
CC exige que la nueva inscripcin transfiera el derecho a otro,
y el ttulo injusto no produce ese efecto; hay una relacin de
continuidad aparente entre ambas inscripciones. Pero la
jurisprudencia ms reciente ha dicho que s la cancela, porque
los Arts. 728 y 2505 CC no distinguen entre ttulos justos e
injustos. Ej. de cancelacin por ttulo injusto: Art. 730 inc. 2
CC.
Qu pasa si un mero tenedor se atribuye el carcter de
dueo y enajena un inmueble? Es un caso de inscripcin
totalmente desligada de la anterior.
De acuerdo al Art. 730 inc. 1 CC, un mero tenedor, aun
cuando usurpe la cosa, no mejora su ttulo, pero si la enajena
a nombre propio, se pone fin a la posesin del dueo,
naciendo una nueva en el adquirente (Arts. 717 y 683 CC).
El Art. 730 inc. 2 CC se refiere a los inmuebles inscritos, y
establece que en el mismo caso anterior, el poseedor inscrito
no pierde su posesin (ni la adquiere el tercero) sin la
competente inscripcin. Qu es la competente inscripcin?
a) La que emana del verdadero poseedor. sta es la nica
que puede poner fin a la posesin existente y dar origen a
una nueva, y que permite mantener la historia de la
propiedad inscrita.
b)La realizada con las solemnidades legales por el
funcionario competente en el CBR respectivo. Al caso de la
inscripcin emanada del poseedor alude el Art. 728 CC, y
el Art. 730 CC se refiere justamente al caso de que no es el
poseedor inscrito el que enajena la cosa. La inscripcin
realizada de esta forma cancela la anterior, siempre que

233

vaya acompaada de la posesin material por parte del

adquirente.
La jurisprudencia ha oscilado entre ambas teoras,
inclinndose ltimamente por la segunda.
120. Recuperacin de la posesin.
Art. 731 CC. El que recupera legalmente la posesin perdida,
se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.
Se refiere al caso en que se recupera mediante una accin
posesoria. Tiene importancia para la prescripcin.
121. Presunciones que facilitan la prueba de la
posesin.
1)Art. 719 inc. 1 CC. Si se ha empezado a poseer a nombre
propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta el
momento en que se alega.
2)Art. 719 inc. 2 CC. Si se ha empezado a poseer a nombre
ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo
orden de cosas.
3)Art. 719 inc. final CC. Si alguien prueba haber posedo
anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin
en el tiempo intermedio. Esto concuerda con el Art. 731 CC.
III. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.
122. Enunciado.
1)Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripcin.
2)Que se haya posedo la cosa.
3)Que esta posesin haya durado el tiempo exigido por la ley.
123. 1) Cosas susceptibles de ganarse por prescripcin.

234

La regla general es que las cosas sean susceptibles de

prescripcin.
Art. 2498 CC. Se gana por prescripcin el dominio de los
bienes corporales races o muebles, que estn en el comercio
humano, y se han posedo con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que
no estn especialmente exceptuados.
No pueden ganarse por prescripcin:
a) Las cosas que estn fuera del comercio humano.
b)Los derechos personales.
c) Los derechos reales exceptuados: servidumbres discontinuas
y servidumbres continuas inaparentes (Arts. 882 y 917 CC).
d)El derecho de servirse de las aguas lluvias.
e) Las cosas indeterminadas.
Prescripcin entre comuneros: es un tema discutido, pero la
jurisprudencia se inclina por no acoger la prescripcin adquisitiva
entre comuneros, salvo que alguno de ellos tenga un ttulo
justificador de posesin exclusiva. Esto ocurre porque la
prescripcin requiere una posesin exclusiva, que en el caso de los
comuneros no existe. Adems, la accin de particin no est
sujeta a prescripcin extintiva (Art. 1317 CC).
124. 2) Posesin de la cosa.
Slo la verdadera posesin, la que se ejerce con nimo de
seor y dueo, conduce a la prescripcin adquisitiva.
No constituyen posesin:
a) La mera tenencia.
b)Los actos de mera tolerancia que no resultan gravamen (Art.
2499 incs. 1 y 3 CC). No puede prescribir quien se
aprovecha de estos actos.
c) La omisin de actos de mera facultad (Art. 2499 incs. 1 y 2
CC). No puede prescribir el que se aprovecha de esta omisin.
Art. 2499 inc. final CC. Se llaman actos de mera facultad los

235

que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del

consentimiento de otro.
La posesin debe ser pblica (no clandestina), tranquila,
continua y no interrumpida.
3) Transcurso del tiempo exigido por la ley.
Es preciso que la posesin se prolongue durante el tiempo
que seala la ley, en forma continua. As, se da la posibilidad al
verdadero dueo para reclamar la cosa.
El Art. 717 CC permite al poseedor agregar la posesin de sus
antecesores a la suya, con las limitaciones que seala (se la
apropia con sus calidades y vicios).
Esto es una facultad, incluso para el heredero, pese a que el
Art. 2500 inc. 2 CC seala que La posesin principiada por una
persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende
poseer a nombre del heredero. La posesin no se transmite.
IV. INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN.
125. Enunciado.
La prescripcin tiene dos elementos: la posesin por parte de
quien pretende prescribir (elemento positivo) y la inactividad del
dueo (elemento negativo). Se interrumpe la prescripcin cuando
falta cualquiera de ellos. Si se pierde el positivo, es interrupcin
natural; si se pierde el negativo, es civil.
Art. 2501 CC. Posesin no interrumpida es la que no ha
sufrido ninguna interrupcin natural o civil.
126. A) Interrupcin natural.
Art. 2502 inc. 1 CC. La interrupcin es natural:

236

1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha

hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una
heredad ha sido permanentemente inundada;
2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en
ella otra persona.
El primer caso dice relacin con el Art. 653 CC, que vimos en
la accesin.
La interrupcin natural del N 1 se aplica tambin a los
inmuebles inscritos, pues la disposicin no distingue. En cambio, el
N 2 no es aplicable a los inmuebles inscritos, pues el
apoderamiento material de ellos no interrumpe la posesin (Art.
728 inc. 2 CC).
127. Efectos que produce la interrupcin natural.
Regla general: se pierde todo el tiempo que se llevaba de
posesin.
Excepcin: Art. 2502 inc. 2 CC. La interrupcin natural de la
primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su
duracin; (se descuenta el tiempo de la inundacin).
En cuanto a la del N 2 hay que distinguir:
a) Si se recobra la posesin por vas de hecho, se pierde todo el
tiempo anterior.
b)Si se recobra por medios legales (accin posesoria), se
entiende que nunca se ha interrumpido la prescripcin, lo que
concuerda con el Art. 731 CC.
La interrupcin natural puede ser alegada por cualquiera que
tenga inters.
128. B) Interrupcin civil.

237

Art. 2503 inc. 1 CC. Interrupcin civil es todo recurso judicial

intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa,
contra el poseedor. Cesa la inaccin del verdadero dueo.
La ley slo acepta la actuacin judicial; no basta la gestin
privada o extrajudicial. Adems, debe notificrsele al poseedor.
Casos en que no se interrumpe la prescripcin:
Art. 2503 incs. 2 y final. Slo el que ha intentado este
recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos
siguientes:
1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma
legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se
declar abandonada la instancia;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida
la prescripcin por la demanda.
En cuanto al primer caso, se ha estimado que la demanda
presentada ante tribunal incompetente s interrumpe la
prescripcin, como tambin la demanda entablada por un incapaz
relativo si despus se anula por esa causa.
La interrupcin civil slo puede alegarla el que ha entablado
la accin. Excepcin: Art. 2504 CC. Si la propiedad pertenece en
comn a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin
respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las
otras.
129. Efectos que produce la interrupcin civil.
Si el fallo que resolvi el litigio es favorable al propietario, el
poseedor pierde definitivamente la posesin; si es favorable al
poseedor, se entiende que no se ha interrumpido la prescripcin.
La interrupcin tiene lugar tanto en caso de prescripcin
ordinaria como extraordinaria, pues las disposiciones estn antes
de la clasificacin. Adems, el Art. 2510 CC exige, para la

238

prescripcin extraordinaria, que la posesin haya sido

ininterrumpida.
130. Transcurso del tiempo.
131. Determinacin del tiempo.
El CC en general considera plazos de aos, meses y das.
Excepcionalmente, se refiere a horas (Art. 1879 CC) y aun a
momentos (Arts. 74, 955 y 956).
132. Cmputo del tiempo.
Hay 2 formas de computar:
1)Natural: se procede de momento a momento. Ej. Plazo de un
da a partir de este momento se cumple maana a esta
misma hora.
2)Legal: el da es una unidad de tiempo comprendida entre una
medianoche y otra, calculndose sin tomar en cuenta las
fracciones. Ej. Plazo de un da a partir de este momento se
cumple maana a las 12 de la noche. (Art. 48 CC)
La regla general es la computacin legal; la excepcin es la
natural, que tiene lugar en los plazos de horas.
Plazo continuo: corre sin interrupcin. Plazo discontinuo: se
suspende durante los feriados.
La regla general son los plazos continuos (Art. 50 CC).
Excepciones:
a) No se comprenden los feriados cuando la ley o acto de
autoridad diga expresamente que el plazo es de das tiles
(Art. 50 CC).
b)Trminos de das del CPC, en que no cuentan los feriados (Art.
66 CPC).
Plazo fatal: por su solo vencimiento extingue el derecho que
no se ha ejercido en o dentro del plazo que comprende. Plazo no

239

fatal: no extingue el derecho por su solo vencimiento, requiere

declaracin judicial. (Art. 49 CC y Art. 64 CPC)
Caducidad y prescripcin: son muy semejantes, porque
importan la extincin de un derecho, pero su naturaleza es
diversa.
La prescripcin es una sancin a la negligencia; la caducidad
implica que un acto o derecho se ejecute o ejercite dentro de
cierto plazo.
V.

DIVERSAS CLASES DE PRESCRIPCIN.

133. Clasificacin.

Art. 2506 CC. La prescripcin adquisitiva es ordinaria o

extraordinaria.
134. A) Prescripcin ordinaria.
Art. 2507 CC. Para ganar la prescripcin ordinaria se necesita
posesin regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes
requieren.
Art. 2508 CC. El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria
es de dos aos para los muebles y de cinco aos para los bienes
races.
El plazo es continuo y de das completos.
135. Suspensin de la prescripcin.
Suspensin: beneficio establecido por la ley a ciertas
personas, para que en su contra no corra la prescripcin, mientras
dura su incapacidad o el motivo que ha tenido en vista el
legislador. Es la detencin del transcurso del plazo mientras dura
la causa suspensiva; pero desaparecida sta, el plazo contina y
el perodo anterior a la suspensin se agrega al posterior a la
cesacin de la misma.

240

Art. 2509 CC. La prescripcin ordinaria puede suspenderse,

sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensin, se
le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las
personas siguientes:
1. Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los
que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura;
2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta;
3. La herencia yacente.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada
judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de
separacin de bienes, respecto de aquellos que administra.
La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
El N 2 se explica porque, aunque la mujer es plenamente
capaz, es el marido quien administra la sociedad conyugal. Por
ello, no se suspende si la mujer est separada judicialmente del
marido o separada de bienes.
En base al N 3 algunos han querido deducir que la herencia
yacente es una persona jurdica. Pero la verdad es que quien
posee es el heredero ignorado por intermedio del curador de la
herencia yacente. La suspensin se explica por el temor a la
negligencia del curador.
136. La prescripcin se suspende siempre entre
cnyuges.
Razones:
a) Si hubiera prescripcin entre cnyuges, sera causa de
perturbaciones en el hogar.
b)El marido tiene el usufructo legal de los bienes de la mujer, y
el usufructuario es un mero tenedor (no puede prescribir).
c) El marido, como administrador de la sociedad conyugal, es el
encargado de interrumpir las prescripciones que corran en
contra de los bienes de la mujer.
d)La ley prohbe las donaciones irrevocables entre cnyuges. Si
se permitiera la prescripcin, podra encubrir una donacin de
este tipo.

241

Se discute si la suspensin entre cnyuges se aplica a la

prescripcin extraordinaria:
A)Se aplica a ambas:
1)El Art. 2509 CC dice que se suspende siempre, sin
distinguir.
2)Donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin.
3)El Art. 2511 CC, que dice que la prescripcin extraordinaria
no se suspende en favor de las personas enumeradas en el
Art. 2509 CC, no alcanza a los cnyuges, pues no estn
enumerados, sino que estn aparte.
B)Se aplica slo a la ordinaria:
1)El Art. 2509 CC es un beneficio que la ley otorga, es una
disposicin excepcional que admite slo interpretacin
restrictiva (no analgica).
2)Las palabras siempre entre cnyuges se refieren al inciso
anterior, es decir, se aplica tambin a la mujer separada
judicialmente o separada de bienes.
3)El trmino enumeradas significa indicadas.
La enumeracin del Art. 2509 CC es taxativa.
137. Diferencias entre interrupcin y suspensin.
1)Efecto propio:
a) Interrupcin: se pierde todo el tiempo anterior.
b)Suspensin: slo se descuenta el tiempo de su duracin.
2)Origen:
a) Interrupcin: hecho externo, ya sea de la naturaleza o del
hombre. Los incapaces deben alegar la prescripcin por
medio de sus representantes.
b)Suspensin: tiene su fuente en la ley, y est establecida en
atencin a la calidad del propietario, no requirindose un
hecho externo. El objeto de la suspensin es evitar que se

242

perjudiquen los intereses de los incapaces por negligencia

de sus representantes.
3)Quin puede alegarla:
a) Interrupcin: cualquier interesado (natural) o quien entabl
la accin (civil).
b)Suspensin: slo aquel en cuyo favor est establecida.
4)Alcance:
a) Interrupcin: se aplica a prescripcin ordinaria y
extraordinaria.
b)Suspensin: se aplica slo a la ordinaria, salvo el caso de
los cnyuges, en que se discute.
138. B) Prescripcin extraordinaria.
Exige la posesin irregular ininterrumpida durante 10 aos.
Art. 2511 CC. El lapso de tiempo necesario para adquirir por
esta especie de prescripcin es de diez aos contra toda persona,
y no se suspende a favor de las enumeradas en el artculo 2509.
Cmputo del plazo:
a) Los 10 aos valen para bienes muebles e inmuebles.
b)Corre contra toda persona y no se suspende.
Art. 2510 CC. El dominio de cosas comerciales que no ha sido
adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo por la
extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1. Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo
alguno.
2. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo
de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio.
3. Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har
presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de
concurrir estas dos circunstancias:

243

1. Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los

ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su
dominio por el que alega la prescripcin;
2. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin
violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de
tiempo.
La regla 3 no es realmente una excepcin a la regla general
del Art. 716 CC (El simple lapso de tiempo no muda la mera
tenencia en posesin). Al concurrir estas dos circunstancias, se
manifiesta que el que comenz como mero tenedor, ha tenido la
cosa como seor y dueo. La mutacin no opera por el slo
transcurso del tiempo, sino que algo tiene que haber pasado para
que el que alega la prescripcin haya realmente posedo.
VI. PRESCRIPCIN DE DERECHOS REALES QUE NO SON EL
DOMINIO.
139. Enunciado.
Por prescripcin se ganan los derechos reales que no estn
especialmente exceptuados (Art. 2498 inc. final CC).
Art. 882 inc. 1 CC. Las servidumbres discontinuas de todas
clases y las servidumbres continuas inaparentes slo pueden
adquirirse por medio de un ttulo; ni aun el goce inmemorial
bastar para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse
por ttulo, o por prescripcin de cinco aos.
Art. 2512 CC. Los derechos reales se adquieren por la
prescripcin de la misma manera que el dominio, y estn sujetos a
las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la
prescripcin extraordinaria de diez aos.
2. El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo
882.

244

En cuanto a la primera excepcin, respecto del derecho de

herencia, excepcionalmente se puede adquirir por prescripcin
ordinaria de 5 aos, en el caso del heredero putativo al que se le
ha concedido la posesin efectiva de la herencia, la cual le sirve
de justo ttulo (Arts. 704 y 1269 CC).
En cuanto a la segunda, las servidumbres continuas aparentes
se adquieren por prescripcin ordinaria de 5 aos, haya posesin
regular o irregular, y haya o no justo ttulo y buena fe.
VII. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIN.
140. Generalidades.
Por prescripcin se adquiere el dominio de las cosas, por tanto
nace para el prescribiente:
1)Una accin para exigir la restitucin de la cosa en caso de ser
privado de la posesin.
2)Una excepcin para oponerla al dueo en contra de quien se
ha prescrito.
La excepcin de prescripcin es una excepcin a la regla de
que las excepciones deben oponerse en la contestacin de la
demanda: se puede oponer en cualquier momento del juicio, antes
de la citacin para or sentencia (primera instancia) o de la vista
de la causa (segunda instancia).
La adquisicin de la propiedad por prescripcin se produce
retroactivamente: se reputa dueo al poseedor desde el momento
en que comenz a correr la prescripcin.
VIII.

PRESCRIPCIN CONTRA TTULO INSCRITO.

141. Planteamiento del problema.

Art. 2505 CC. Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la
prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales

245

constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni

empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
Esto se aplica a ambas clases de prescripcin?
A)Slo a la ordinaria; para la extraordinaria no es necesaria la
inscripcin.
1)La inscripcin es slo un requisito de la posesin regular; si
falta, la posesin es irregular, y permite la prescripcin
extraordinaria.
2)El Art. 2510 CC, que rige la prescripcin extraordinaria, no
exige ttulo alguno, y presume de derecho la buena fe
aunque falte el ttulo.
3)El Art. 2510 CC es una norma excepcional que prima sobre
el Art. 2505 CC.
4)Si se aplicara a la extraordinaria, nunca habra prescripcin
extraordinaria contra ttulo inscrito, y se protegera al dueo
negligente en perjuicio de quien trabaja el inmueble.
B)Se aplica a ambas (posicin mayoritaria):
1)El Art. 2505 CC no distingue.
2)Por su ubicacin, es la ltima disposicin que rige a ambas
clases.
3)En el Proyecto estaba en las reglas aplicables a la ordinaria,
pero se cambi.
4)Es una disposicin doblemente especial: se aplica slo a los
inmuebles inscritos, por lo que debe primar sobre el Art.
2510 CC.
5)S podra haber prescripcin extraordinaria contra ttulo
inscrito: el caso del pretendido mandatario que enajena la
cosa en contra del supuesto mandante.
6)El Art. 2505 CC cierra armnicamente la teora de la
posesin inscrita exigiendo inscripcin en todo caso.
7)El argumento del dueo negligente es una crtica a la ley,
no una razn.
CAPTULO VII. LA ACCIN REIVINDICATORIA.
I.

GENERALIDADES.

246

142. Concepto.
Art. 889 CC. La reivindicacin o accin de dominio es la que
tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin,
para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela.
No es la nica accin que ampara el dominio. De los diversos
contratos nacen acciones personales para obtener la restitucin
de la cosa, las cuales tiene menos dificultades de prueba que la
reivindicatoria.
II.

CONDICIONES PARA ENTABLAR LA ACCIN

REIVINDICATORIA.
143. 1) Es necesario ser dueo de la cosa.

Art. 893 CC. La accin reivindicatoria o de dominio

corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o
fiduciaria de la cosa.
Art. 892 CC. Se puede reivindicar una cuota determinada
proindiviso, de una cosa singular. Es decir, el comunero puede
reivindicar su cuota.
Excepcionalmente, el poseedor puede reivindicar la cosa,
aunque no se pruebe el dominio: accin publiciana.
Art. 894 CC. Se concede la misma accin, aunque no se
pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa,
y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que
posea con igual o mejor derecho.
Muchas veces es muy difcil probar el dominio, pero fcil
probar la posesin. De acuerdo al Art. 700 inc. 2 CC, se presume
dueo al poseedor.
El poseedor regular puede encontrarse en 3 situaciones:
1)El plazo se ha cumplido y ello ha sido declarado judicialmente.

247

2)El plazo se ha cumplido, pero no se ha declarado

judicialmente.
3)El plazo no se ha cumplido.
Problema: puede el poseedor regular que no ha cumplido el
plazo de prescripcin entablar la accin publiciana?
A)Slo puede intentarla el poseedor regular que haya cumplido
el plazo: el Art. 894 CC no se refiere a los poseedores que no
han cumplido el plazo, pues en su caso, si otro se apodera de
la cosa, se interrumpe naturalmente la prescripcin, y el
poseedor ya no est en situacin de adquirir la cosa por
prescripcin.
B)La accin publiciana est establecida justamente en favor del
poseedor regular que est en vas de ganar la cosa por
prescripcin cuando el plazo no se ha cumplido. El que ha
enterado el plazo no es poseedor, es dueo, y entabla la
accin reivindicatoria, no la publiciana. La sentencia que
declara la prescripcin es declarativa.
144. 2) El dueo debe haber sido privado de la posesin
de la cosa.
Los litigantes son el propietario no poseedor contra el
poseedor no dueo. El objeto de la litis es la posesin; la causa de
pedir, el dominio.
Quien reivindica debe probar el dominio, pues al entablar la
accin, reconoce la posesin de la contraparte, amparada por la
presuncin del Art. 700 inc. 2 CC. Excepcin: el Fisco no debe
probar su derecho de dominio, porque tendra que probar un
hecho negativo indeterminado: que no tiene otro dueo.
Para probar el dominio se aplican las reglas generales de la
prueba. Si el MAD es originario, slo se debe probar el dominio
propio; si es derivativo, debe probarse el dominio de los
antecesores.
Si el poseedor inscrito es privado materialmente de un
inmueble, no entabla la reivindicatoria, pues no ha sido privado de
la posesin. Debe entablar la accin de precario, o la accin

248

posesoria de restablecimiento. Sin embargo, hay quienes

sostienen que a la inscripcin debe acompaar la tenencia con
nimo de seor y dueo para constituir posesin. Por tanto, el
dueo del inmueble cuya tenencia material ha perdido, puede
entablar la reivindicatoria.
145. 3) Que la cosa sea susceptible de reivindicarse.
De acuerdo al Art. 889 CC, la cosa debe ser singular.
Art. 890 CC. Pueden reivindicarse las cosas corporales, races
y muebles.
Exceptanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya
comprado en una feria, tienda, almacn, u otro establecimiento
industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estar el poseedor obligado
a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella
y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.
Art. 891 inc. 1 CC. Los otros derechos reales pueden
reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia.
Este derecho produce la accin de peticin de herencia, de
que se trata en el Libro III.
El derecho de herencia no puede reivindicarse porque recae
sobre una universalidad jurdica.
Tambin se puede reivindicar una cuota (Art. 892 CC).
Problema: Se puede reivindicar una cuota de una universalidad
jurdica? La jurisprudencia, siguiendo la doctrina romana (que da a
cada comunero una cuota sobre cada una de las cosas que
compone la comunidad), ha sealado que s se puede reivindicar.

NO PUEDEN REIVINDICARSE:

249

1)El derecho de herencia, pues recae sobre una universalidad

jurdica. El heredero est amparado por la accin de peticin
de herencia, que emana del dominio que tiene sobre la
misma. En dicha accin no se discute el dominio, sino la
calidad de heredero. Pero de todos modos puede entablar la
accin reivindicatoria para reclamar las cosas singulares de la
universalidad.
2)Los derechos personales, sin perjuicio de la reivindicacin del
documento en que constan.
3)Las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una
feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que
vendan cosas de la misma clase (Art. 890 inc. 2 CC).
4)Caso relativo al pago de lo no debido: el supuesto acreedor
enajena la cosa pagada, puede el que pag reivindicar en
contra del tercero?
a) Si el ttulo es oneroso y el poseedor est de buena fe: no
puede.
b)Si el ttulo es gratuito: s puede, si la cosa es reivindicable.
(Art. 2303 CC).
5)Las cosas adquiridas por prescripcin por un tercero.
6)Caso de la resolucin del contrato: no se puede reivindicar
contra terceros poseedores de buena fe (Arts. 1490 y 1491
CC).
III. CONTRA QUIN SE PUEDE REIVINDICAR.
146. Generalidades.
Art. 895 CC. La accin de dominio se dirige contra el actual
poseedor.
Es relevante saber quin es poseedor pues es el legtimo
contradictor, y las sentencias tienen efectos relativos. Por ello, se
toman medidas de resguardo en favor del reivindicante:
a) Art. 896 CC. El mero tenedor de la cosa que se reivindica es
obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a
cuyo nombre la tiene.

250

b)Art. 897 CC. Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la

cosa que se reivindica sin serlo, ser condenado a la
indemnizacin de todo perjuicio que de este engao haya
resultado al actor.
147. Accin de dominio contra herederos.
Art. 899 CC. La accin de dominio no se dirige contra un
heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero las
prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razn de los
frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los
herederos de ste a prorrata de sus cuotas hereditarias.
Esto se debe a que existen dos obligaciones de diferente
clase: una divisible (las indemnizaciones) y una indivisible (la
restitucin de la cosa).
148. Casos en que la accin reivindicatoria no se dirige
contra el actual poseedor.
1)En contra aquel que ha dejado de poseer la cosa, cuando se
hace difcil o imposible la persecucin de ella.
2)En contra el mero tenedor.
149. 1) Se puede dirigir en contra del que dej de
poseer la cosa.
a) El poseedor est de buena fe:
Art. 898 CC. La accin de dominio tendr tambin lugar
contra el que enajen la cosa, para la restitucin de lo que haya
recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya
hecho imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a
sabiendas de que era ajena, para la indemnizacin de todo
perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a
ste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenacin.
(confirma un acto que le era inoponible).

251

En este caso, no se persigue la cosa, sino el precio recibido

por la misma (se produce subrogacin real). No obsta a la buena
fe el saber que la cosa era ajena, pues para calificar la buena fe se
atiende al momento en que empieza la posesin.
b)El poseedor est de mala fe:
Art. 900 CC. Contra el que posea de mala fe y por hecho o
culpa suya ha dejado de poseer, podr intentarse la accin de
dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el
reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto
del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendr las
obligaciones y derechos que segn este ttulo corresponden a los
poseedores de mala fe en razn de frutos, deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta,
suceder en los derechos del reivindicador sobre ella. (se
entiende que ratifica la venta)
Saneamiento: obligacin que tiene el vendedor con respecto
al comprador de la cosa y que consiste en indemnizarlo cuando el
comprador es privado en todo o parte de la cosa por sentencia
judicial (eviccin). De acuerdo al Art. 900 inc. final CC, esta
obligacin no pesa sobre el reivindicante, sino sobre el poseedor
de mala fe que dej de poseer; pero respecto del poseedor de
buena fe, el Art. 898 CC nada dice, por lo que el reivindicante
responde del saneamiento.
150. 2) La accin reivindicatoria se puede dirigir en
contra del mero tenedor.
Art. 915 CC. Las reglas de este ttulo se aplicarn contra el
que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa
raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor.
IV. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN REIVINDICATORIA.

252

151. Generalidades.
Se extingue por la prescripcin adquisitiva. No basta la
inaccin del propietario; es necesario que otra persona adquiera la
posesin.
Art. 2517 CC. Toda accin por la cual se reclama un derecho
se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
Como se extingue cuando se pierde el dominio, no tiene plazo
fijo de prescripcin.
152. Naturaleza.
La accin reivindicatoria es una accin real, porque deriva de
un derecho real.
153. Calidad.
Puede ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa que se
persigue.
Esto tiene importancia para determinar la competencia del
tribunal.
El juicio de reivindicacin es un juicio ordinario.
V.

MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO.

154. Generalidades.

El demandado est protegido porque goza de la presuncin de

ser dueo de la cosa, y adems tiene el goce de la cosa hasta la
sentencia definitiva (Art. 902 inc. 1 CC).
El reivindicante puede ser burlado por el poseedor, por lo que
se consideran ciertas medidas precautorias para asegurar el
resultado del juicio:
1)Cosa mueble: Art. 901 CC. Si reivindicndose una cosa
corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor, podr el actor pedir su
secuestro; y el poseedor, ser obligado a consentir en l, o a

253

dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser

condenado a restituir. (Art. 291 CPC)
2)Inmueble: Art. 902 inc. 2 CC. Pero el actor tendr derecho
de provocar las providencias necesarias para evitar todo
deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a
ella y comprendidos en la reivindicacin, si hubiere justo
motivo de temerlo, o las facultades del demandado no
ofrecieren suficiente garanta. Se puede pedir el
nombramiento de interventores (Art. 293 y 294 CPC).
Pueden solicitarse, adems, otras medidas precautorias. Ej.
Prohibicin de celebrar actos y contratos.
VI. PRESTACIONES MUTUAS.
155. Concepto.
Son las indemnizaciones, devoluciones recprocas, que se
deben mutuamente reivindicante y poseedor, cuando este ltimo
es vencido en el juicio reivindicatorio.
156. A) Obligaciones que tiene el poseedor vencido para
con el reivindicante.
1)Restitucin de la cosa.
Art. 904 CC. Si es vencido el poseedor, restituir la cosa en el
plazo que el juez sealare;
Este es uno de los pocos casos en que el juez puede fijar un
plazo.
2)Indemnizacin de los deterioros que ha sufrido la cosa.
Art. 906 CC. El poseedor de mala fe es responsable de los
deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es
responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere
aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o

254

arbolado, y vendiendo la madera o la lea, o emplendola en

beneficio suyo.
El poseedor de buena fe permanece en ella hasta la
contestacin de la demanda. Slo responde del provecho que ha
obtenido porque no puede haber enriquecimiento injusto.
3)Restitucin de los frutos.
Art. 907 incs. 1 a 3 CC. El poseedor de mala fe es obligado
a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente
los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieran
tenido al tiempo de la percepcin: se considerarn como no
existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los
frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda: en
cuanto a los percibidos despus, estar sujeto a las reglas de los
dos incisos anteriores.
La buena o mala fe se refiere al momento de percepcin de
los frutos (Art. 913 CC).
4)Gastos del pleito y de conservacin y custodia.
Art. 904 parte final CC. y si la cosa fue secuestrada, pagar
el actor al secuestre los gastos de custodia y conservacin, y
tendr derecho para que el poseedor de mala fe se los
reembolse.
157. B) Obligaciones del reivindicante para el poseedor
vencido.
1)Debe satisfacerle los gastos ordinarios y costos de produccin
de los frutos.

255

Art. 907 inc. final CC. En toda restitucin de frutos se

abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos.
2)Debe abonarle las mejoras.
Mejoras: toda obra que se ejecuta en una cosa y que tiene por
objeto su conservacin o un aumento de valor, o en razn de
ornato o recreo. Son los gastos hechos para una cosa. Pueden ser
de 3 clases:
a) Necesarias: indispensables para la conservacin y
mantenimiento de la cosa.
El reivindicante debe siempre abonarlas, independiente de la
buena o mala fe del poseedor.
Art. 908 inc. 1 CC. El poseedor vencido tiene derecho a que
se le abonen las expensas necesarias invertidas en la
conservacin de la cosa, segn las reglas siguientes:
Las mejoras necesarias pueden ser de dos clases:
1. Obras materiales: Art. 908 inc. 2 CC. Si estas expensas
se invirtieron en obras permanentes, como una cerca
para impedir las depredaciones, o un dique para atajar
las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado
por un terremoto, se abonarn al poseedor dichas
expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias;
pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la
restitucin.
2. Obras inmateriales: Art. 908 inc. final CC. Y si las
expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no
dejan un resultado material permanente, como la defensa
judicial de la finca, sern abonadas al poseedor en cuanto
aprovecharen al reivindicador, y se hubieren ejecutado
con mediana inteligencia y economa.
b)tiles: Art. 909 inc. 2 CC. Slo se entendern por mejoras
tiles las que hayan aumentado el valor venal de la cosa. La

256

buena o mala fe se considera al momento de hacerse la

mejora (Art. 913 CC).
1. Poseedor de buena fe: Art. 909 inc. 1 y 3 CC. El
poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a
que se le abonen las mejoras tiles, hechas antes de
contestarse la demanda.
El reivindicador elegir entre el pago de lo que valgan al
tiempo de la restitucin las obras en que consisten las
mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras
valiere ms la cosa en dicho tiempo.
2. Poseedor de mala fe: Art. 910 CC. El poseedor de mala
fe no tendr derecho a que se le abonen las mejoras
tiles de que habla el artculo precedente.
Pero podr llevarse los materiales de dichas mejoras,
siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa
reivindicada, y que el propietario rehse pagarle el precio
que tendran dichos materiales despus de separados.
Art. 912 CC. Se entender que la separacin de los
materiales, permitida por los artculos precedentes, es en
detrimento de la cosa reivindicada, cuando hubiere de dejarla
en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en
cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla
inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a ello.
c) Voluptuarias: Art. 911 CC. En cuanto a las mejoras
voluptuarias, el propietario no ser obligado a pagarlas al
poseedor de mala ni de buena fe, que slo tendrn con
respecto a ellas el derecho que por el artculo precedente se
concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras
tiles.
Se entienden por mejoras voluptuarias las que slo consisten
en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes,
cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no
aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o
slo lo aumentan en una proporcin insignificante.
3)Derecho de retencin del poseedor vencido.

257

Art. 914 CC. Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo

que reclamar en razn de expensas y mejoras, podr retener la
cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su
satisfaccin.
Los bienes retenidos se equiparan a los dados en prenda o
hipoteca para efectos de su realizacin y preferencia (Art. 546
CPC).
CAPTULO VIII. LAS ACCIONES POSESORIAS.
I.

GENERALIDADES.
158. Definicin y caractersticas.

Art. 916 CC. Las acciones posesorias tienen por objeto

conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos.
Las acciones posesorias tienden slo a impedir que se altere
la situacin de hecho relativa a los inmuebles y a evitar que,
substituyndose a la autoridad del Estado, los particulares se
hagan justicia por s mismos.
La accin posesoria nace de un hecho, no de un derecho, por
lo tanto no es real ni personal. Pero se la califica de accin real
porque puede ejercerse sin respecto a determinada persona.
La accin posesoria es siempre inmueble, pues resguarda la
posesin de inmuebles o derechos reales constituidos en ellos.
II.

DIFERENCIAS CON LA ACCIN REIVINDICATORIA.

159. Las principales son las siguientes:
1)La accin reivindicatoria ampara un derecho (el dominio); la
posesoria, un hecho (la posesin).
2)El titular de la reivindicatoria es el dueo, y excepcionalmente
el poseedor regular; el de la accin posesoria es el poseedor,
y excepcionalmente el mero tenedor.

258

3)La causa de pedir de la reivindicatoria es el dominio, y hay

que probarlo; la de la posesoria es la posesin, y tambin hay
que probarla (Art. 923 CC).
4)La reivindicatoria se tramita en un juicio ordinario (lato
conocimiento); la posesoria, en un juicio de tramitacin
rpida.
5)El fallo del juicio reivindicatorio produce el efecto de la cosa
juzgada; el del posesorio tambin, pero deja a salvo la
posibilidad de que el vencido entable la accin reivindicatoria.
6)La reivindicatoria se extingue por la prescripcin adquisitiva
del dominio; la posesoria, por prescripcin extintiva de un ao
(regla general, Art. 920 CC).
7)La reivindicatoria puede ser mueble o inmueble; la posesoria
es siempre inmueble.
III. REQUISITOS NECESARIOS PARA ENTABLAR UNA ACCIN
POSESORIA.
160. Enunciado.
Son 3 requisitos:
1)Que la persona tenga la facultad de entablar la accin
posesoria:
Art. 918 CC. No podr instaurar una accin posesoria sino el
que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida un ao
completo.
El plazo de un ao se cuenta hacia atrs desde la fecha del
embarazo o despojo de la posesin. No es necesario que el
poseedor cumpla este plazo por s solo; puede agregar posesiones
(Art. 920 inc. final CC).
2)Que la cosa sea susceptible de ampararse por la va de la
accin posesoria.

259

De acuerdo a la definicin, ampara bienes inmuebles y

derechos reales constituidos en ellos (Art. 916 CC).
Art. 917 CC. Sobre las cosas que no pueden ganarse por
prescripcin, como las servidumbres inaparentes o discontinuas,
no puede haber accin posesoria.
Tambin se excluye el derecho de herencia, pues no es
inmueble. Pero nada obsta a que se entable para amparar un
inmueble determinado que se posee a ttulo de heredero.
En cuanto al usufructuario, usuario y habitador, ellos son
meros tenedores respecto de la cosa, pero poseedores de su
derecho, y pueden entablar una accin posesoria para ampararlo
(Art. 922 CC).
Entre comuneros no se puede entablar la accin posesoria,
pues no hay lugar entre ellos a la prescripcin. As ha fallado la
jurisprudencia.
3)Debe intentarse dentro de cierto plazo (que la accin no est
prescrita).
Las acciones posesorias prescriben en 1 ao (que es el plazo
que necesita el otro para ampararse en la accin posesoria).
Art. 920 inc. 1 a 3 CC. Las acciones que tienen por objeto
conservar la posesin, prescriben al cabo de un ao completo,
contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un
ao completo contado desde que el poseedor anterior la ha
perdido.
Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se contar
este ao desde el ltimo acto de violencia, o desde que haya
cesado la clandestinidad.
Este plazo no se suspende, corre contra toda persona (Art.
2524 CC).

260

Las acciones posesorias se tramitan en juicios rpidos que

reciben el nombre de interdictos.
IV. PRUEBA DE LA POSESIN.
161. Generalidades.
Entablada la accin, debe acreditarse:
1)Que se es poseedor no interrumpido y tranquilo durante 1
ao.
2)Que la posesin ha sido arrebatada. No es necesario que se
prive de la posesin, tambin puede ser una molestia o
embarazo (conducen a acciones posesorias distintas).
162. Interpretacin de los artculos 924 y 925.
Art. 924 CC. La posesin de los derechos inscritos se prueba
por la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya
durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de
posesin con que se pretenda impugnarla.
Art. 925 CC. Se deber probar la posesin del suelo por
hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio,
como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual
significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la
posesin.
1)El Art. 924 CC contempla la forma de probar la posesin de
todos los derechos inscritos, con excepcin del dominio; el
Art. 925 CC se refiere precisamente a la prueba de la posesin
del suelo:
a) El Art. 916 CC distingue claramente entre dominio y dems
derechos reales.
b)El legislador identifica el dominio con el bien raz. Para
probar la posesin del dominio, se aplica el Art. 925 CC,
est o no inscrito el inmueble.
Crticas:

261

a) La asimilacin entre el dominio y la cosa no es tan precisa;

por algo la distincin entre cosas corporales e incorporales,
y dentro de estas ltimas, los derechos reales (como el
dominio).
b)El Art. 924 CC no excluye el dominio.
c) Esta interpretacin contradice la teora de la posesin
inscrita.
2)El Art. 924 CC se refiere a la prueba de la posesin de todos
los derechos reales inscritos, incluso el dominio; el Art. 925 CC
se refiere a la prueba de la posesin de los derechos reales no
inscritos:
Esta interpretacin es aceptada en general, pero con
modificaciones: el Art. 925 CC se aplica a los inmuebles
inscritos y a otros casos:
a) Cuando el poseedor inscrito tiene menos de un ao de
inscripcin, la posesin material le sirve de prueba.
b)Cuando hay dos inscripciones, se prefiere al poseedor
material.
c) Cuando hay discusin respecto de los deslindes, se prefiere
al poseedor material.
V.

ESTUDIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS EN

PARTICULAR.
163. Enumeracin.
1)

Querella de amparo.

164. Generalidades.
Es la que tiene por objeto conservar la posesin de bienes
races o de derechos reales constituidos en ellos. Supone que el
poseedor conserva la posesin. Sus objetivos estn en el Art. 921
CC:
1)Que no se turbe o embarace la posesin.

262

2)Que se indemnicen daos provocados por los actos de

perturbacin.
3)Que se d garantas contra el dao fundadamente temido.
Se dirige contra el que perturba la posesin, aunque sea el
propietario.
2)

Querella de restitucin.

165. Generalidades.
Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes
races o de derechos reales constituidos en ellos. Procede cuando
un individuo ha sido injustamente despojado de la posesin de una
cosa, y sus objetivos son recuperar la posesin y obtener
indemnizacin (Art. 926 CC).
Cuando el poseedor inscrito es privado materialmente del
bien, debe entablar la querella de amparo, pues no ha perdido la
posesin.
Art. 927 CC. La accin para la restitucin puede dirigirse no
slo contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya posesin
se derive de la del usurpador por cualquier ttulo.
Pero no sern obligados a la indemnizacin de perjuicios sino
el usurpador mismo, o el tercero de mala fe; y habiendo varias
personas obligadas, todas lo sern inslidum.
3)

Querella de restablecimiento.

166. Generalidades.
Es la accin que se otorga al que ha sido despojado
violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble, a
fin de que se le restituya al estado en que estaba antes de esa
violencia.
Su fundamento, ms que el amparo de la posesin, es la
sancin a la violencia. No es propiamente una querella posesoria,
porque puede ejercerla el mero tenedor (Art. 928 inc. 1 CC).

263

Diferencias con la querella de amparo y la de

restitucin.
1)En la de amparo y restitucin es necesario probar la posesin;
en la de restablecimiento, basta acreditar la mera tenencia.
2)Las de amparo y restitucin slo puede entablarla el poseedor
til; la de restablecimiento, puede entablarla tambin el
poseedor vicioso, incluso el mero tenedor.
3)Las de amparo y restitucin prescriben en 1 ao; la de
restablecimiento, en 6 meses.
4)La cosa juzgada en la de restablecimiento es an ms dbil
que en las otras, pues deja a salvo las acciones posesorias
correspondientes.
4)

Acciones posesorias especiales.

167. Enumeracin.
168. Reglas comunes.
1)No se requiere el ao de posesin tranquila e ininterrumpida
exigido por el Art. 918 CC, pues est comprometido el inters
pblico.
2)Pluralidad de sujetos:
a) Pluralidad de querellados (Art. 946 inc. 1 CC): hay 2
obligaciones:
1. Destruccin o reparacin de una obra: obligacin
indivisible y solidaria.
2. Indemnizacin de perjuicios: obligacin simplemente
conjunta.
b)Pluralidad de querellantes (Art. 946 inc. 2 CC): tambin 2
obligaciones:
1. Cada uno puede pedir la prohibicin, destruccin o
enmienda.
2. Cada uno puede pedir la indemnizacin, pero slo por el
dao que haya sufrido, a menos que legitime su
personera por los dems.

264

3)No tienen lugar contra el ejercicio de una servidumbre legal

(Art. 947 CC).
169. a) Denuncia de obra nueva.
Art. 930 inc. 1 CC. El poseedor tiene derecho para pedir que
se prohba toda obra nueva que se trate de construir sobre el
suelo de que est en posesin.
Art. 931 CC. Son obras nuevas denunciables las que
construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una
servidumbre constituida en l.
Son igualmente denunciables las construcciones que se trata
de sustentar en edificio ajeno, que no est sujeto a tal
servidumbre.
Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que
atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos predios,
aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni d vista, ni vierta
aguas lluvias sobre l.
Obras nuevas no denunciables: Art. 930 inc. 2 y final CC.
Pero no tendr el derecho de denunciar con este fin las obras
necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal,
puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle
se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se
restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueo de las
obras.
Tampoco tendr derecho para embarazar los trabajos
conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos,
acequias, caeras, etc.
170. b) Denuncia de obra ruinosa.
Obras ruinosas denunciables (Art. 932 y 935 CC):
1)Edificios y construcciones que amenacen ruina.
2)rboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por
casos de ordinaria ocurrencia.

265

Objetivos de la accin:
a) Obtener la destruccin del edificio ruinoso; u
b)Obtener su reparacin, si la admite; u
c) Obtener que el dueo rinda caucin por los daos que pueda
causar, si no son de gravedad.
Si el querellado no cumple, se derriba el edificio, o se hace la
reparacin a su costa de acuerdo al Art. 933 CC.
Art. 934 CC. Si notificada la querella, cayere el edificio por
efecto de su mala condicin, se indemnizar de todo perjuicio a
los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o
terremoto, no habr lugar a indemnizacin; a menos de probarse
que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera
derribado.
No habr lugar a indemnizacin, si no hubiere precedido
notificacin de la querella.
Esta querella no prescribe mientras subsiste el temor de que
la obra pueda derrumbarse (Art. 950 inc. 2 CC).
Este es el interdicto de ms rpida tramitacin.
171. c) Acciones posesorias especiales destinadas a
proteger el goce de las aguas.
La mayora de las disposiciones que las regulaban fueron
derogadas por el C. Aguas. Los que quedaron no tienen que ver
con el goce de las aguas: ver Arts. 937, 941, 942 y 943 CC.
172. Accin popular.
Art. 948 inc. 1 CC. La municipalidad y cualquiera persona
del pueblo tendr, en favor de los caminos, plazas u otros lugares
de uso pblico, y para la seguridad de los que transitan por ellos,
los derechos concedidos a los dueos de heredades o edificios
privados.

266

Art. 949 CC. Las acciones municipales o populares se

entendern sin perjuicio de las que competan a los inmediatos
interesados.
173. Prescripcin de estas acciones posesorias
especiales.
Art. 950 CC. Las acciones concedidas en este ttulo para la
indemnizacin de un dao sufrido, prescriben para siempre al
cabo de un ao completo.
Las dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras haya
justo motivo de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren
dentro del ao, los denunciados o querellados sern amparados en
el juicio posesorio, y el denunciante o querellante podr solamente
perseguir su derecho por la va ordinaria.
Pero ni aun esta accin tendr lugar, cuando, segn las reglas
dadas para las servidumbres, haya prescrito el derecho.
CAPTULO IX. LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.

CAPTULO X. EL USUFRUCTO.
I.

GENERALIDADES.
174. Definicin.

Art. 764 CC. El derecho de usufructo es un derecho real que

consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la
cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad
del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
175. Caractersticas.

267

1)Es un derecho real de goce: el usufructuario tiene derecho a

usar y gozar de la cosa, y como es propietario de su derecho
real, puede entablar la accin reivindicatoria y posesoria (si
recae sobre inmueble) para protegerlo.
Art. 765 inc. 1 CC. El usufructo supone necesariamente dos
derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del
usufructuario. Esto lo diferencia del fideicomiso, en que hay
un solo derecho.
2)Es un derecho real principal: esto lo diferencia de la prenda y
la hipoteca.
3)Puede ser mueble o inmueble.
4)El usufructuario es mero tenedor de la cosa, ya que reconoce
el dominio del nudo propietario (Art. 714 CC), pero es
propietario y poseedor de su derecho de usufructo.
5)Es temporal: Art. 765 inc. 2 CC. Tiene por consiguiente una
duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario,
y se consolida con la propiedad.
6)Requiere la existencia de un plazo.
7)Es intransmisible: Art. 773 inc. 2 CC. El usufructo es
intransmisible por testamento o abintestato.
8)Debe recaer sobre una cosa ajena (Art. 732 N 2 CC).
II.

CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO.

176. Elementos.
177. Primer requisito. Cosas susceptibles de usufructo.

El legislador nada dice. Por tanto, puede recaer en una

universalidad jurdica o en una cuota de ella, en una o ms

268

especies o cuerpos ciertos o una cuota de ellos, en un gnero, en

cosas fungibles y no fungibles, y en derechos personales.
178. El usufructo y el cuasi usufructo.
Es usufructo propiamente tal el que recae sobre cosas no
fungibles; es cuasi usufructo si recae sobre cosas fungibles.
Peailillo opina que debe entenderse fungibles en el sentido de
consumible, pues es respecto de ellas que la restitucin de las
mismas es imposible.
179. Diferencias entre el usufructo y el cuasi usufructo.
a) El usufructo es ttulo de mera tenencia; el cuasi usufructuario
se hace dueo de los bienes (Art. 789 CC). El cuasi usufructo
es ttulo traslaticio de dominio.
b)Si el usufructuario se niega a restituir la cosa, el nudo
propietario puede entablar la reivindicatoria (accin real); en
el cuasi usufructo, el nudo propietario slo tiene un crdito en
contra del cuasi usufructuario para que ste le restituya otro
tanto del mismo gnero y calidad (accin personal, Art. 789
CC).
c) En el usufructo, si la cosa perece por caso fortuito o fuerza
mayor, el usufructuario se libera de la obligacin de
restituirla; el cuasi usufructuario no puede exonerarse por la
misma causa, pues el gnero no perece.
180. El cuasiusufructo y el mutuo.
Son muy similares, pero el mutuo slo puede tener origen en
el contrato, mientras que el cuasi usufructo puede tambin
constituirse por la ley. El mutuo es un contrato real, el cuasi
usufructo es consensual.
181. Constitucin del usufructo.

269

Art. 766 CC. El derecho de usufructo se puede constituir de

varios modos:
1. Por la ley;
2. Por testamento;
3. Por donacin, venta u otro acto entre vivos;
4. Se puede tambin adquirir un usufructo por prescripcin.
La doctrina prefiere la siguiente clasificacin:
1)Por voluntad del propietario (por acto entre vivos o por
testamento).
2)Por ley.
3)Por prescripcin.
4)Por sentencia judicial.
182. Por voluntad del propietario de la cosa.
Puede constituirse de varias maneras:
1)Por retencin: el dueo se reserva el usufructo y cede la nuda
propiedad.
2)Por va directa: el dueo se queda con la nuda propiedad y
cede el usufructo.
3)Por desprendimiento: el dueo se desprende de ambos,
dndolos a diferentes personas.
Tambin puede constituirse:
a) Por acto entre vivos: si recae sobre muebles es consensual; si
recae sobre inmuebles se requiere instrumento pblico
inscrito (Art. 767 CC). La inscripcin, que debe hacerse en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes del CBR, es solemnidad
y tradicin del derecho real de usufructo, aunque para
algunos es slo tradicin.
b)Por testamento: no se requiere inscripcin, aunque recaiga
sobre inmueble.
183. Por ley.
2 casos (Art. 810 CC):

270

a) Usufructo del padre o madre sobre los bienes del hijo.

b)Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer como
administrador de la sociedad conyugal.
No son propiamente un derecho real de usufructo, sino un
derecho legal de goce.
184. Diferencias entre los usufructos legales y los
constituidos por voluntad del propietario.
a) El usufructo es un derecho real que permite perseguir el bien
que se encuentra en manos de terceros; en el usufructo legal,
salido el bien del patrimonio de su dueo, se extingue el
derecho.
b)Los usufructuarios deben rendir caucin y practicar inventario;
en el usufructo legal no existe esta obligacin.
c) El usufructo es embargable por el acreedor; los usufructos
legales son inembargables.
185. Por prescripcin.
Tiene lugar cuando se constituye sobre cosa ajena. En este
caso, la tradicin no opera como modo de adquirir el derecho, sino
como justo ttulo para poseerlo (Art. 683 CC). Tambin puede
ocurrir cuando el ttulo constitutivo es nulo. Se aplican las mismas
reglas que para la prescripcin del dominio.
186. Por sentencia judicial.
Segn el Art. 1337 N 6 CC, el partidor puede asignar a un
comunero la nuda propiedad y a otro el usufructo, pero requiere
acuerdo de los comuneros. En consecuencia, sera un usufructo
constituido por acuerdo de los interesados, que el partidor se
limitara a aprobar.
Un verdadero usufructo judicial es el que se permite fijar al
juez como pensin alimenticia (Art. 9 Ley sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias).

271

187. Segundo requisito. Personas que intervienen en el

usufructo.
a) Constituyente: el que crea el derecho.
b)Nudo propietario: el que conserva la nuda propiedad.
c) Usufructuario: el que tiene el derecho a gozar de la cosa.
Entre nudo propietario y usufructuario no hay comunidad,
pues sus derechos son de diversa naturaleza. Pero puede haber
comunidad entre nudos propietarios o entre usufructuarios (Art.
772 CC).
188. Prohibicin de constituir usufructos sucesivos.
Art. 769 CC. Se prohbe constituir dos o ms usufructos
sucesivos o alternativos.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se
considerarn como substitutos, para el caso de faltar los
anteriores antes de deferirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto har caducar los otros;
pero no durar sino por el tiempo que le estuviere designado.
El usufructo es sucesivo cuando la cosa debe pasar de manos
de un usufructuario a otro, y de manos de ste a otro. Es
alternativo cuando debe pasar de manos de un usufructuario a
otro, y de ste al primero.
189. Prohibicin de constituir usufructo bajo condicin o
plazo que suspende su ejercicio.
Art. 768 CC. Se prohbe constituir usufructo alguno bajo una
condicin o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de
hecho se constituyere, no tendr valor alguno.
Con todo, si el usufructo se constituyere por testamento, y la
condicin se hubiere cumplido, o el plazo hubiere expirado antes
del fallecimiento del testador, valdr el usufructo.

272

El objeto de la prohibicin es evitar que disimuladamente se

constituyan usufructos sucesivos. La excepcin se debe a que no
hay condicin cuando el hecho es pasado.
190. Tercer requisito. El plazo.
Art. 770 CC. El usufructo podr constituirse por tiempo
determinado o por toda la vida del usufructuario.
Cuando en la constitucin del usufructo no se fija tiempo
alguno para su duracin, se entender constituido por toda la vida
del usufructuario.
El usufructo constituido a favor de una corporacin o
fundacin cualquiera, no podr pasar de treinta aos.
Art. 771 CC. Al usufructo constituido por tiempo determinado
o por toda la vida del usufructuario, segn los artculos
precedentes, podr agregarse una condicin, verificada la cual se
consolide con la propiedad.
Si la condicin no es cumplida antes de la expiracin de dicho
tiempo, o antes de la muerte del usufructuario, segn los casos, se
mirar como no escrita.
III. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO.
191. Enunciado.
Existen dos derechos reales, por ello el legislador le otorga a
ambos titulares, nudo propietario y usufructuario, la accin
reivindicatoria y las posesorias (Art. 922 CC).
192. Facultad de usar la cosa. (1)
Art. 787 CC. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho
de servirse de ella segn su naturaleza y destino;

273

Art. 782 CC. El usufructuario de una heredad goza de todas

las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y est sujeto
a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella.
Art. 785 CC. El usufructo de una heredad se extiende a los
aumentos que ella reciba por aluvin o por otras accesiones
naturales.
193. Facultad de administracin. (2)
Previamente debe cumplir con ciertas formalidades que ya
veremos (Art. 777 CC).
194. Facultad de gozar de la cosa. (3)
Tiene derecho a los frutos civiles y naturales.
Art. 781 inc. 1 CC. El usufructuario de una cosa inmueble
tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales, inclusos los
pendientes al tiempo de deferirse el usufructo.
Art. 790 CC. Los frutos civiles pertenecen al usufructuario da
por da.
En general no tiene derecho a los productos de la cosa. Pero
el legislador le otorga derecho sobre ciertos productos (bosques,
minas y ganados), cumpliendo ciertas obligaciones (Arts. 783, 784
y 788 CC).
Todas estas reglas son supletorias de la voluntad de las partes
(Art. 791 CC).
195. Derecho a hipotecar el usufructo. (4)
Art. 2418 inc. 1 CC. La hipoteca no podr tener lugar sino
sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo, o
sobre naves.

274

196. Derecho a ceder y enajenar el usufructo. (5)

Art. 793 CC. El usufructuario puede dar en arriendo el
usufructo y cederlo a quien quiera a ttulo oneroso o gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece
siempre directamente responsable al propietario.
Pero no podr el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo,
si se lo hubiese prohibido el constituyente; a menos que el
propietario le releve de la prohibicin.
El usufructuario que contraviniere a esta disposicin, perder
el derecho de usufructo.
Art. 794 inc. 1 CC. Aun cuando el usufructuario tenga la
facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier
ttulo, todos los contratos que al efecto haya celebrado se
resolvern al fin del usufructo.
De los Arts. 793 inc. 2 y 794 inc. 1 CC se desprende que lo
que se cede no es el usufructo, sino el ejercicio del mismo.
El usufructo, si es enajenable, es tambin embargable.
Excepcionalmente son inembargables los usufructos legales.
197. Derecho a disponer de la cosa dada en usufructo.
(6)
Slo lo tiene el cuasi usufructuario.
IV. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO.
198. Distincin.
Es necesario distinguir 3 etapas:
1)Obligaciones previas al goce de la cosa.
199. Inventario y caucin. (1)

275

Art. 775 CC. El usufructuario no podr tener la cosa

fructuaria sin haber prestado caucin suficiente de conservacin y
restitucin, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de
los curadores de bienes.
Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario
podrn exonerar de la caucin al usufructuario.
Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de
la cosa donada.
La caucin del usufructuario de cosas fungibles se reducir a
la obligacin de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad,
o el valor que tuvieren al tiempo de la restitucin.
En cuanto al inventario, parece ser que el constituyente y el
nudo propietario no pueden exonerar al usufructuario de
practicarlo, pues el legislador slo permite liberar de la obligacin
de rendir caucin. Segn Peailillo, predomina la opinin de que
es posible, por la autonoma de la voluntad.
En cuanto a la caucin, puede rendirse cualquiera que sea
suficiente, fijada de acuerdo por las partes, o por el juez en caso
de discusin. No deben rendir caucin:
a) Los usufructuarios legales (que tampoco deben practicar
inventario).
b)El donante que se reserva el usufructo de la cosa donada.
c) El que ha sido exonerado de dicha obligacin.
Estas obligaciones no son parte de la constitucin del
usufructo; son posteriores a ella y se exigen slo para entrar en el
goce de la cosa.
200. Sancin que acarrea la omisin del inventario y de
la caucin.
Art. 776 CC. Mientras el usufructuario no rinda la caucin a
que es obligado, y se termine el inventario, tendr el propietario la
administracin con cargo de dar el valor lquido de los frutos al

276

usufructuario. En consecuencia, no entrar en la administracin

de la cosa.
Art. 777 CC. Si el usufructuario no rinde la caucin a que es
obligado, dentro de un plazo equitativo, sealado por el juez a
instancia del propietario, se adjudicar la administracin a ste,
con cargo de pagar al usufructuario el valor lquido de los frutos,
deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de
la administracin.
Podr en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria,
o tomar prestados a inters los dineros fructuarios, de acuerdo con
el usufructuario.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la
cosa fructuaria, y dar los dineros a inters.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, comprar o
vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a inters los
dineros que de ello provengan.
Los muebles comprendidos en el usufructo, que fueren
necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia,
le sern entregados bajo juramento de restituir las especies o sus
respectivos valores, tomndose en cuenta el deterioro proveniente
del tiempo y del uso legtimo.
El usufructuario podr en todo tiempo reclamar la
administracin prestando la caucin a que es obligado.
La caucin del inc. 5 se llama caucin juratoria.
201. Limitaciones al goce de la cosa fructuaria.
A)Debe respetar los arriendos:
Art. 792 CC. El usufructuario es obligado a respetar los
arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario
antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de
fallecer la persona que lo ha constituido por testamento.
Pero sucede en la percepcin de la renta o pensin desde que
principia el usufructo.

277

Como la disposicin no distingue, es indiferente si el arriendo

consta o no por escritura pblica: debe respetarlo igual.
Qu pasa con los dems gravmenes personales? Debe
tambin respetarlos:
Art. 796 inc. 1 CC. Sern de cargo del usufructuario las
pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de
antemano haya sido gravada la cosa fructuaria
B)Art. 774 CC. El usufructuario es obligado a recibir la cosa
fructuaria en el estado en que al tiempo de la delacin se
encuentre, y tendr derecho para ser indemnizado de todo
menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde
entonces en poder y por culpa del propietario.
2) Obligaciones durante el goce de la cosa fructuaria.
202. Debe gozar de la cosa sin alterar su forma y
sustancia. (1)
Se desprende de la definicin del Art. 764 CC.
203. Debe gozar de la cosa como buen padre de familia.
(2)
Como administra bienes ajenos, responde de la culpa leve
(Arts. 802 y 787 CC).
204. Pago de las expensas o mejoras. (3)
Art. 795 CC. Corresponden al usufructuario todas las
expensas ordinarias de conservacin y cultivo. Estas son las
cargas fructuarias.
Art. 796 CC. Sern de cargo del usufructuario las pensiones,
cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano
haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se

278

devenguen. No es lcito al nudo propietario imponer nuevas cargas

sobre ella en perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los
impuestos peridicos fiscales y municipales, que la graven durante
el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el
propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, deber
el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo.
Art. 797 CC. Las obras o refacciones mayores necesarias
para la conservacin de la cosa fructuaria, sern de cargo del
propietario, pagndole el usufructuario, mientras dure el
usufructo, el inters legal de los dineros invertidos en ellas.
El usufructuario har saber al propietario las obras y
refacciones mayores que exija la conservacin de la cosa
fructuaria.
Si el propietario rehsa o retarda el desempeo de estas
cargas, podr el usufructuario para libertar la cosa fructuaria y
conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las
reembolsar sin inters.
3)
Obligaciones del usufructuario una vez extinguido
el usufructo.
205. Restitucin de la cosa fructuaria. (1)
Art. 787 CC. y al fin del usufructo no es obligado a
restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo
solamente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su
dolo o culpa.
En el caso del cuasiusufructo, debe restituir igual cantidad y
calidad de cosas, o su valor (Art. 789 CC). El usufructuario elige.
206. Derecho legal de retencin. (2)

279

Art. 800 CC. El usufructuario podr retener la cosa fructuaria

hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, segn
los artculos precedentes, es obligado el propietario.
V.

DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO.

207. Es dueo de la cosa dada en usufructo. (1)

Como consecuencia de ello, puede celebrar una serie de actos

respecto de ella:
a) Enajenarla, debiendo el adquirente respetar el usufructo.
b)Hipotecarla, debiendo el acreedor hipotecario respetarlo
tambin.
c) Transmitirla, con la carga del usufructo (a diferencia del
usufructo, que es intransmisible, Art. 773 CC)
208. Acciones que se otorgan al nudo propietario. (2)
Tiene la accin reivindicatoria (Art. 893 CC) y las acciones
posesorias si recae sobre inmueble.
209. Derecho a los frutos pendientes al momento de la
restitucin. (3)
Art. 781 inc. 2 CC. Recprocamente, los frutos que an estn
pendientes a la terminacin del usufructo, pertenecern al
propietario.
210. Reclamacin de la cosa fructuaria. (2)
Tiene adems de la reivindicatoria, una accin personal que
nace del acto constitutivo del usufructo (y que tiene menos
dificultades de prueba).
211. Derecho de indemnizaciones. (4)

280

Se desprende del Art. 787 CC, que hace responsable al

usufructuario por las prdidas o deterioros de la cosa.
212. Cobro de intereses del dinero invertido en obras
mayores necesarias. (5)
As lo establece el Art. 797 CC.
213. Derecho al tesoro. (6)
Art. 786 CC. El usufructuario no tiene sobre los tesoros que
se descubran en el suelo que usufructa, el derecho que la ley
concede al propietario del suelo.
214. Derecho a pedir la terminacin del usufructo. (7)
Art. 809 inc. 1 CC. El usufructo termina, en fin, por sentencia
de juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por
haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave,
o por haber causado daos o deterioros considerables a la cosa
fructuaria.
VI. OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO.
215. Pago de las expensas extraordinarias mayores.
As lo establece el Art. 797 CC.
En cuanto a los gastos en que se incurra con motivo de un
juicio, corresponden al usufructuario si el juicio se refiere al
usufructo, y al propietario si se refiere a la nuda propiedad.
Si el bien est afecto a hipoteca, los intereses de la deuda
debe pagarlos el usufructuario, pero la amortizacin es de cargo
del nudo propietario (Art. 796 CC).
Art. 801 CC. El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa
alguna por las mejoras que voluntariamente haya hecho en la
cosa fructuaria; pero le ser lcito alegarlas en compensacin por

281

el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los

materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa
fructuaria, y el propietario no le abona lo que despus de
separados valdran.
VII. EXTINCIN DEL USUFRUCTO.
216. Por la llegada del da o condicin prefijada para
que tenga fin. (1)
Art. 804 CC. El usufructo se extingue generalmente por la
llegada del da o el evento de la condicin prefijados para su
terminacin.
Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona
distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona
fallece antes, durar sin embargo el usufructo hasta el da en que
esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido.
Art. 805 CC. En la duracin legal del usufructo se cuenta aun
el tiempo en que el usufructuario no ha gozado de l, por
ignorancia o despojo o cualquiera otra causa.
217. Por muerte del usufructuario. (2)
Art. 806 incs. 1 y 2 CC. El usufructo se extingue tambin:
Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del da
o condicin prefijada para su terminacin;
218. Por la resolucin del derecho del constituyente. (3)
Art. 806 inc. 3 CC. Por la resolucin del derecho del
constituyente, como cuando se ha constituido sobre una
propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitucin;
219. Por la consolidacin del usufructo con la nuda
propiedad. (4)

282

Art. 806 inc. 4 CC. Por consolidacin del usufructo con la

propiedad;
Ej. Usufructuario hereda del nudo propietario.
220. Por prescripcin. (5)
Art. 806 inc. 5 CC. Por prescripcin;
Se ha concluido que se trata de una prescripcin adquisitiva
(Art. 2517 CC), es decir, no basta el simple no uso, sino que es
necesaria la posesin del derecho por un tercero.
221. Por renuncia del usufructuario. (6)
Art. 806 inc. final CC. Por la renuncia del usufructuario.
La renuncia debe inscribirse en el CBR.
222. Por destruccin completa de la cosa fructuaria. (7)
Art. 807 CC. El usufructo se extingue por la destruccin
completa de la cosa fructuaria: si slo se destruye una parte,
subsiste el usufructo en lo restante.
Si todo el usufructo est reducido a un edificio, cesar para
siempre por la destruccin completa de ste, y el usufructuario no
conservar derecho alguno sobre el suelo.
Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el
usufructuario de sta conservar su derecho sobre toda ella.
223. Por sentencia judicial.
A peticin del nudo propietario, de acuerdo al Art. 809 CC que
ya vimos.
CAPTULO XI. EL USO Y LA HABITACIN.
224. Definicin.

283

Art. 811 CC. El derecho de uso es un derecho real que

consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitacin.
225. Semejanzas entre el usufructo y los derechos de
uso y habitacin.
Son derechos reales, temporales, intransmisibles y limitativos
del dominio. El uso y la habitacin son usufructos ms
restringidos.
226. Constitucin.
Art. 812 CC. Los derechos de uso y habitacin se constituyen
y pierden de la misma manera que el usufructo. Pero no hay uso
y habitacin de carcter legal.
227. Caucin e inventario.
Art. 813 CC. Ni el usuario ni el habitador estarn obligados a
prestar caucin.
Pero el habitador es obligado a inventario; y la misma
obligacin se extender al usuario, si el uso se constituye sobre
cosas que deban restituirse en especie.
228. La extensin de los derechos de uso y habitacin
se determina por el ttulo que los constituye.
Art. 814 CC. La extensin en que se concede el derecho de
uso o de habitacin se determina por el ttulo que lo constituye, y
a falta de esta determinacin en el ttulo, se regla por los artculos
siguientes.
229. El uso y habitacin se limitan a las necesidades
personales del usuario o del habitador.

284

Art. 815 CC. El uso y la habitacin se limitan a las

necesidades personales del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se
comprenden las de su familia.
La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que
existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen
despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est
casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la
constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para
la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha
vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas
a quienes stos deben alimentos.
Art. 816 CC. En las necesidades personales del usuario o del
habitador no se comprenden las de las industria o trfico en que
se ocupa.
As el usuario de animales no podr emplearlos en el acarreo
de los objetos en que trafica, ni el habitador servirse de la casa
para tiendas o almacenes.
A menos que la cosa en que se concede el derecho, por su
naturaleza y uso ordinario y por su relacin con la profesin o
industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en
ellas.
Art. 817 CC. El usuario de una heredad tiene solamente
derecho a los objetos comunes de alimentacin y combustible, no
a los de una calidad superior; y est obligado a recibirlos del
dueo o a tomarlos con su permiso.
230. Obligaciones del usuario y del habitador.
Art. 818 CC. El usuario y el habitador deben usar de los
objetos comprendidos en sus respectivos derechos con la
moderacin y cuidado propios de un buen padre de familia; y

285

estn obligados a contribuir a las expensas ordinarias de

conservacin y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten.
Esta ltima obligacin no se extiende al uso o a la habitacin
que se dan caritativamente a personas necesitadas.
231. Caractersticas.
Art. 819 CC. Los derechos de uso y habitacin son
intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningn
ttulo, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o
enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio
de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lcito consumir en
sus necesidades personales.
En consecuencia, los derechos de uso y habitacin son
personalsimos; todo acto celebrado respecto de ellos adolece de
objeto ilcito (Art. 1464 N 2 CC). Pero pueden ganarse por
prescripcin. Son, adems, derechos inembargables (Art. 2466
CC).
CAPTULO XII. LAS SERVIDUMBRES.
I.

GENERALIDADES.
232. Definicin.

Art. 820 CC. Servidumbre predial, o simplemente

servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en
utilidad de otro predio de distinto dueo.
Hay que dejar claro que slo existen servidumbres prediales.
233. Elementos.
1)Es un gravamen impuesto en beneficio de un predio (no de su
dueo).

286

2)El gravamen debe soportarlo otro predio. Es una relacin de

predio a predio, aunque en el fondo sus titulares son los
dueos.
3)Los predios deben ser de distintos dueos.
II.

CARACTERES JURDICOS.
234. Es un gravamen. (1)

Art. 821 CC. Se llama predio sirviente el que sufre el

gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama
activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva.
La servidumbre, mirada por el lado de la carga, es slo una
limitacin del dominio, que no priva al dueo del inmueble de
ninguno de los atributos del dominio.
235. Es un gravamen real. (2)
La servidumbre activa est en la enumeracin de los derechos
reales (Art. 577 CC). Si uno de los predios cambia de dueo, las
servidumbres permanecen inmutables.
236. Es un derecho inmueble. (3)
Recae sobre un predio (Art. 580 CC).
237. Es un derecho accesorio. (4)
Art. 825 CC. Las servidumbres son inseparables del predio a
que activa o pasivamente pertenecen.
No puede enajenarse, cederse, hipotecarse o embargarse
independientemente del predio al cual accede.
Pero no es una garanta, a diferencia de la prenda y la
hipoteca, que acceden a un derecho personal.

287

238. Es un derecho perpetuo. (5)

Esta caracterstica no es esencial: puede constituirse bajo
plazo o condicin.
239. Es un derecho indivisible. (6)
No admite ejercicio parcial. Consecuencias:
a) Si un predio pertenece a varias personas, todas deben
consentir para constituir una servidumbre en l.
b)La interrupcin y suspensin de la prescripcin respecto de
uno de los dueos del predio dominante favorece a los dems
(Art. 886 CC).
Art. 826 CC. Dividido el predio sirviente, no vara la
servidumbre que estaba constituida en l, y deben sufrirla aquel o
aquellos a quienes toque la parte en que se ejerca.
Art. 827 inc. 1 CC. Dividido el predio dominante, cada uno
de los nuevos dueos gozar de la servidumbre, pero sin
aumentar el gravamen del predio sirviente.
III. CLASIFICACIN.
240. A) Segn su origen.
Art. 831 CC. Las servidumbres o son naturales, que
provienen de la natural situacin de los lugares, o legales, que son
impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un
hecho del hombre.
241. B) Segn su objeto.
Art. 823 CC. Servidumbre positiva es, en general, la que slo
impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer,
como cualquiera de las dos anteriores; y negativa, la que impone
al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer algo, que sin

288

la servidumbre le sera lcito, como la de no poder elevar sus

paredes sino a cierta altura.
Las servidumbres positivas imponen a veces al dueo del
predio sirviente la obligacin de hacer algo, como la del artculo
842. (caso de la demarcacin).
242. C) Segn su naturaleza.
1)Art. 824 CC. Servidumbre aparente es la que est
continuamente a la vista, como la de trnsito, cuando se hace
por una senda o por una puerta especialmente destinada a l;
e inaparente, la que no se conoce por una seal exterior,
como la misma de trnsito, cuando carece de estas dos
circunstancias y de otras anlogas.
La apariencia o inapariencia es una cualidad accidental de la
servidumbre, que no depende de su naturaleza sino de
hechos con ella relacionados como son la sealizacin,
exteriorizacin y publicidad.
2)Art. 822 CC. Servidumbre continua es la que se ejerce o se
puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho
actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un
canal artificial que pertenece al predio dominante; y
servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos ms o
menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del
hombre, como la servidumbre de trnsito.
Aqu se atiende a la forma de ejercer la servidumbre, y no al
hecho de que se ejerza continuamente y sin intermitencia.
Tanto la servidumbre continua como la discontinua puede ser
aparente o inaparente, y de la combinacin de estos elementos
surgen 4 especies de servidumbres.
243. Importancia de esta ltima clasificacin.
a) En materia de prescripcin adquisitiva: slo pueden adquirirse
las continuas aparentes (Art. 882 CC).

289

b)En materia de extincin por el no uso: Art. 885 CC. Las

servidumbres se extinguen:
5. Por haberse dejado de gozar durante tres aos.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que
han dejado de gozarse; en las continuas, desde que se haya
ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
c) En materia de constitucin por destinacin del padre de
familia: slo procede respecto de las servidumbres continuas
y aparentes.
IV. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.
244. Reglas generales.
Art. 884 CC. El ttulo, o la posesin de la servidumbre por el
tiempo sealado en el artculo 882, determina los derechos del
predio dominante y las obligaciones del predio sirviente.
Tambin hay que tener presente:
Art. 828 CC. El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene
igualmente a los medios necesarios para ejercerla. As, el que
tiene derecho de sacar agua de una fuente situada en la heredad
vecina, tiene el derecho de trnsito para ir a ella, aunque no se
haya establecido expresamente en el ttulo.
Art. 829 CC. El que goza de una servidumbre puede hacer las
obras indispensables para ejercerla; pero sern a su costa, si no se
ha establecido lo contrario; y aun cuando el dueo del predio
sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le ser lcito
exonerarse de la obligacin abandonando la parte del predio en
que deban hacerse o conservarse las obras.
Art. 830 CC. El dueo del predio sirviente no puede alterar,
disminuir, ni hacer ms incmoda para el predio dominante la
servidumbre con que est gravado el suyo.

290

Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle ms

oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podr proponer que
se vare a su costa; y si las variaciones no perjudican al predio
dominante, debern ser aceptadas.
245. Ordenanza sobre servidumbres.
Art. 832 CC. Las disposiciones de este ttulo se entendern
sin perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las
servidumbres.
V.

SERVIDUMBRES NATURALES.
246. Servidumbres de libre descenso y escurrimiento de
las aguas.

Art. 833 CC. El predio inferior est sujeto a recibir las aguas
que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que
la mano del hombre contribuya a ello.
No se puede por consiguiente dirigir un albaal o acequia
sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre
especial.
En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe
la servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave.
Las servidumbres establecidas en este artculo se regirn por
el Cdigo de Aguas.
Esta es la nica servidumbre natural contemplada por el CC.
247. No hay servidumbre legal de aguas lluvias.
Art. 879 CC. No hay servidumbre legal de aguas lluvias. Los
techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el
predio a que pertenecen, o sobre la calle o camino pblico o
vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueo.
248. Uso de las aguas corrientes.

291

Est regulado en el C. Aguas.

VI. SERVIDUMBRES LEGALES.
249. Concepto y clasificacin.
Son las impuestas por la ley, aun contra la voluntad del predio
sirviente.
Art. 839 CC. Las servidumbres legales son relativas al uso
pblico, o a la utilidad de los particulares.
Las servidumbres legales relativas al uso pblico son:
El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegacin o
flote, que se regir por el Cdigo de Aguas;
Y las dems determinadas por los reglamentos u ordenanzas
respectivas.
a)

Servidumbres de inters pblico.

250. Uso de las riberas para los menesteres de la pesca

y de la navegacin o flote. (1)
Tal como dice la disposicin, est regulada en el C. Aguas.
251. Servidumbres establecidas por reglamentos u
ordenanzas especiales. (2)
Estn en la Ley de Municipalidades y en la Ley de Caminos. No
son verdaderas servidumbres pues no hay predio sirviente.
b)

Servidumbres de inters privado.

252. Enumeracin.
Art. 841 CC. Las servidumbres legales de la segunda especie
son asimismo determinadas por las ordenanzas de polica rural.

292

Aqu se trata especialmente de las de demarcacin, cerramiento,

trnsito, medianera, acueducto, luz y vista.
La enumeracin no es taxativa; existen otras servidumbres
contempladas en leyes especiales.
1)

Servidumbre de demarcacin.

253. Concepto.
Demarcacin: operacin que tiene por objeto fijar la lnea que
separa dos predios colindantes de distintos dueos, sealndola
por medio de signos colindantes.
Art. 842 CC. Todo dueo de un predio tiene derecho a que se
fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y podr
exigir a los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la
demarcacin a expensas comunes.
No exige la prueba del dominio, por lo que puede entablar la
accin correspondiente el dueo, cualquier poseedor, y en general
cualquiera que tenga un derecho real sobre la cosa.
254. Naturaleza jurdica.
Es una servidumbre positiva excepcional, pues impone una
obligacin de hacer.
Se compone de 2 elementos:
a) Fijacin en un plano de los lmites (limitacin).
b)Construccin en el terreno de los hitos que sealan el lmite
(amojonamiento).
En doctrina, esto no es una servidumbre, pues no existe
predio dominante, predio sirviente ni gravamen.
Hay que analizarlo desde 2 puntos de vista:
1)Del dueo que tiene inters en fijar los deslindes: es una
facultad, consecuencia del dominio. Por ello es
imprescriptible. Se entabla una accin real en que los
intereses del actor no son contrapuestos a los de los vecinos.
Se tramita en juicio sumario.

293

2)De los vecinos: la obligacin de concurrir a la demarcacin es

un deber jurdico derivado de las relaciones de vecindad.
2)

Servidumbre de cerramiento.

255. Generalidades.
Art. 844 CC. El dueo de un predio tiene derecho para
cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las
servidumbres constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas
o muertas.
Art. 846 inc. 1 CC. El dueo de un predio podr obligar a los
dueos de los predios colindantes a que concurran a la
construccin y reparacin de cercas divisorias comunes.
256. Cerca divisoria.
Para determinar quin es el dueo de la cerca divisoria hay
que distinguir:
Art. 845 CC. Si el dueo hace el cerramiento del predio a su
costa y en su propio terreno, podr hacerlo de la calidad y
dimensiones que quiera, y el propietario colindante no podr
servirse de la pared, foso o cerca para ningn objeto, a no ser que
haya adquirido este derecho por ttulo o por prescripcin de cinco
aos contados como para la adquisicin del dominio.
Art. 846 inc. final CC. La cerca divisoria construida a
expensas comunes estar sujeta a la servidumbre de medianera.
El derecho de pedir el cerramiento es imprescriptible.
Doctrinariamente, esto tampoco constituye servidumbre en
sentido estricto.
3)

Medianera.

294

257. Definicin.
Art. 851 CC. La medianera es una servidumbre legal en
virtud de la cual los dueos de dos predios vecinos que tienen
paredes, fosos o cercas divisorias comunes, estn sujetos a las
obligaciones recprocas que van a expresarse.
258. La medianera no es una servidumbre.
Tampoco existe predio sirviente, predio dominante ni
gravamen. En doctrina, se explica como un caso de comunidad
forzosa y perpetua.
259. No toda pared divisoria es medianera.
Lo es cuando el cerramiento se ha hecho a expensas comunes
(Art. 846 CC).
Art. 852 CC. Existe el derecho de medianera para cada uno
de los dos dueos colindantes, cuando consta o por alguna seal
aparece que han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas
comunes.
Art. 854 CC. En todos los casos, y aun cuando conste que
una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los
predios contiguos, el dueo del otro predio tendr el derecho de
hacerla medianera en todo o parte, aun sin el consentimiento de
su vecino, pagndole la mitad del valor del terreno en que est
hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porcin de
cerramiento cuya medianera pretende.
260. Prueba de la medianera.
a) Por medio de un ttulo: con el contrato en que ha quedad
constancia de que la muralla ha sido construida a expensas
comunes. (Art. 852 CC: cuando consta).

295

b)Por medio de seales exteriores (Art. 852 CC: o por alguna

seal aparece que han hecho el cerramiento de acuerdo y a
expensas comunes.)
c) Por medio de presunciones: Art. 853 CC. Toda pared de
separacin entre dos edificios se presume medianera, pero
slo en la parte en que fuere comn a los edificios mismos.
Se presume medianero todo cerramiento entre corrales,
jardines y campos, cuando cada una de las superficies
contiguas est cerrada por todos lados: si una sola est
cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le
pertenece exclusivamente.
261. Efectos de la medianera.
1)Derecho a edificar sobre la pared medianera:
Art. 855 CC. Cualquiera de los dos condueos que quiera
servirse de la pared medianera para edificar sobre ella, o hacerla
sostener el peso de una construccin nueva, debe primero solicitar
el consentimiento de su vecino, y si ste lo rehsa, provocar un
juicio prctico en que se dicten las medidas necesarias para que la
nueva construccin no dae al vecino.
En circunstancias ordinarias se entender que cualquiera de
los condueos de una pared medianera puede edificar sobre ella,
introduciendo maderos hasta la distancia de un decmetro de la
superficie opuesta; y que si el vecino quisiere por su parte
introducir maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea,
tendr el derecho de recortar los maderos de su vecino hasta el
medio de la pared, sin dislocarlos.
2)Derechos de elevar la pared medianera:
Art. 857 CC. Cualquiera de los condueos tiene el derecho de
elevar la pared medianera, en cuanto lo permitan las ordenanzas
generales o locales; sujetndose a las reglas siguientes:
1. La nueva obra ser enteramente a su costa.

296

2. Pagar al vecino, a ttulo de indemnizacin por el aumento

de peso que va a cargar sobre la pared medianera, la sexta parte
de lo que valga la obra nueva.
3. Pagar la misma indemnizacin todas las veces que se
trate de reconstruir la pared medianera.
4. Ser obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino
situadas en la pared medianera.
5. Si la pared medianera no es bastante slida para soportar
el aumento de peso, la reconstruir a su costa, indemnizando al
vecino por la remocin y reposicin de todo lo que por el lado de
ste cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella.
6. Si reconstituyendo la pared medianera, fuere necesario
aumentar su espesor, se tomar este aumento sobre el terreno del
que construya la obra nueva.
7. El vecino podr en todo tiempo adquirir la medianera de
la parte nuevamente levantada, pagando la mitad del costo total
de sta, y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya
extendido la pared medianera, segn el inciso anterior.
3)Obligaciones recprocas de los colindantes. Expensas relativas
al cerramiento comn:
Art. 858 CC. Las expensas de construccin, conservacin y
reparacin del cerramiento sern a cargo de todos los que tengan
derecho de propiedad en l, a prorrata de los respectivos
derechos.
Sin embargo, podr cualquiera de ellos exonerarse de este
cargo, abandonando su derecho de medianera, pero slo cuando
el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio
de su pertenencia.
262. rboles medianeros.
Art. 859 CC. Los rboles que se encuentran en la cerca
medianera, son igualmente medianeros; y lo mismo se extiende a
los rboles cuyo tronco est en la lnea divisoria de dos heredades,
aunque no haya cerramiento intermedio.

297

Cualquiera de los dos condueos puede exigir que se derriben

dichos rboles, probando que de algn modo le daan; y si por
algn accidente se destruyen, no se repondrn sin su
consentimiento.
4)

Servidumbre de trnsito.

263. Definicin.
Art. 847 CC. Si un predio se halla destituido de toda
comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros
predios, el dueo del primero tendr derecho para imponer a los
otros la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere indispensable
para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno
necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.
264. Naturaleza jurdica.
Esta es una verdadera servidumbre, que tiene las siguientes
caractersticas:
a) Es positiva: el dueo sirviente debe dejar hacer al dominante.
b)Es discontinua: para ejercerla se requiere un hecho actual del
hombre.
c) Es aparente o inaparente.
265. Condiciones para poder establecerse.
1)Que el predio que trata de imponerla est desprovisto de toda
comunicacin con el camino pblico.
2)Que esta comunicacin sea indispensable para el uso y
beneficio del predio.
3)Que se indemnice previamente al propietario del predio
sirviente.
Art. 848 CC. Si las partes no se convienen, se reglar por
peritos, tanto el importe de la indemnizacin, como el ejercicio de
la servidumbre.

298

266. Derecho del predio sirviente para pedir que se le

exonere de la servidumbre.
Art. 849 CC. Si concedida la servidumbre de trnsito en
conformidad a los artculos precedentes, llega a no ser
indispensable para el predio dominante, por la adquisicin de
terrenos que le dan un acceso cmodo al camino, o por otro
medio, el dueo del predio sirviente tendr derecho para pedir que
se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al
establecerse sta, se le hubiere pagado por el valor del terreno.
267. Caso del artculo 850.
Art. 850 CC. Si se vende o permuta alguna parte de un
predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo posean
proindiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada
del camino, se entender concedida a favor de ella una
servidumbre de trnsito, sin indemnizacin alguna.
5)

Servidumbre de acueducto.

268. Generalidades.
Art. 861 CC. Toda heredad esta sujeta a la servidumbre de
acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas
necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o
en favor de un pueblo que las haya menester para el servicio
domstico de los habitantes, o en favor de un establecimiento
industrial que las necesite para el movimiento de sus mquinas.
Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las
aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado; y est
sujeta a las reglas que prescribe el Cdigo de Aguas.
En consecuencia, esta servidumbre es el medio que tiene los
propietarios no riberanos para servirse de las aguas corrientes.

299

269. La servidumbre de acueducto es una verdadera

servidumbre.
Concurren todos los requisitos para que lo sea. El predio
dominante puede ser:
a) Una heredad que carezca de las aguas para el cultivo.
b)Un pueblo que requiere las aguas para el servicio domstico
de sus habitantes.
c) Un establecimiento industrial que las requiera para el
movimiento de las mquinas.
270. Caractersticas.
1)Es positiva.
2)Es continua.
3)Puede ser aparente o inaparente. Generalmente es aparente.
271. Reglas especiales para la servidumbre de desage
y drenaje.
Art. 870 CC. Las reglas establecidas en el Cdigo de Aguas
para la servidumbre de acueducto se extienden a los que se
construyan para dar salida y direccin a las aguas sobrantes, y
para desecar pantanos y filtraciones naturales por medio de
zanjas y canales de desage.
Este precepto reglamenta dos servidumbres:
a) Desage: obligacin de construir canales para que salgan las
aguas sobrantes.
b)Drenaje: recibir las aguas que provienen de la desecacin de
los pantanos.
La diferencia con la de acueducto es que en stas, las aguas
no tienen ninguna aplicacin til.
6)

Servidumbre de luz.

272. Objeto.

300

Art. 873 CC. La servidumbre legal de luz tiene por objeto dar
luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a
darle vista sobre el predio vecino, est cerrado o no.
273. Caractersticas.
1)Es continua.
2)Es aparente.
3)Es positiva.
274. Cundo existe servidumbre de luz.
Hay que distinguir:
1)Art. 874 inc. 1 CC. No se puede abrir ventana o tronera de
ninguna clase en una pared medianera, sin consentimiento
del condueo.
En este caso no hay servidumbre de luz, sino que es una
consecuencia de la de medianera. Es por ello que:
Art. 877 CC. Si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa
la servidumbre legal de luz, y slo tiene cabida la voluntaria,
determinada por mutuo consentimiento de ambos dueos.
2)Art. 874 inc. 2 CC. El dueo de una pared no medianera
puede abrirlas en ella, en el nmero y de las dimensiones que
quiera.
Es simplemente el ejercicio de su derecho de dominio, y se
refiere a una pared no divisoria.
3)Hay verdadera servidumbre de luz cuando la muralla es
divisoria y pertenece a uno de los propietarios.
275. Condiciones a que est sujeta la servidumbre de
luz.
Art. 875 CC. La servidumbre legal de luz est sujeta a las
condiciones que van a expresarse.

301

1. La ventana estar guarnecida de rejas de hierro, y de una

red de alambre, cuyas mallas tengan tres centmetros de abertura
o menos.
2. La parte inferior de la ventana distar del suelo de la
vivienda a que da luz, tres metros a lo menos.
276. Disposicin que viene a destruir en el hecho la
servidumbre de luz.
Art. 876 CC. El que goza de la servidumbre de luz no tendr
derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared
que le quite la luz.
7) Servidumbre de vista.
277. Concepto.
Tiene por objeto prohibir que se vea lo que pasa en el predio
vecino.
278. Caractersticas.
1)Es negativa.
2)Es continua.
3)Es aparente. Segn Peailillo, todas las servidumbres que
consisten en un no hacer son siempre inaparentes.
279. Prohibiciones.
Art. 878 CC. No se pueden tener ventanas, balcones,
miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o
corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que
intervenga una distancia de tres metros.
La distancia se medir entre el plano vertical de la lnea ms
sobresaliente de la ventana, balcn, etc., y el plano vertical de la
lnea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos.

302

No siendo paralelos los dos planos, se aplicar la misma

medida a la menor distancia entre ellos.
VII. SERVIDUMBRE VOLUNTARIA.
280. Generalidades.
Art. 880 inc. 1 CC. Cada cual podr sujetar su predio a las
servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos
con la voluntad de sus dueos, con tal que no se dae con ellas al
orden pblico, ni se contravenga a las leyes.
Rige el principio de la autonoma de la voluntad. Adems,
pueden constituirse como voluntarias las servidumbres que no
pueden ser legales por falta de algn requisito.
281. Constitucin de estas servidumbres.
282. A) Establecimiento por ttulo.
Entendemos ttulo como acto jurdico. Pueden constituirse por
testamento o convencin, a ttulo gratuito u oneroso.
No requiere ninguna solemnidad especial, aparte de las del
acto por el cual se constituye.
Art. 883 inc. 1 CC. El ttulo constitutivo de servidumbre
puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueo del predio
sirviente. Esto no podra ser posible si la constitucin de la
servidumbre fuera un acto solemne.
Cualquier clase de servidumbre puede constituirse por ttulo
(Art. 882 CC).
283. B) Por sentencia judicial.
Art. 880 inc. 2 CC. Las servidumbres de esta especie pueden
tambin adquirirse por sentencia de juez en los casos previstos
por las leyes.

303

Esto es impropio, pues por lo general las sentencias son

declarativas. Slo puede citarse un caso en que se constituye por
sentencia judicial:
Art. 1337 CC regla 5. En la divisin de fundos se
establecern las servidumbres necesarias para su cmoda
administracin y goce.
284. C) Por prescripcin.
De acuerdo al Art. 882 CC, slo pueden ganarse por
prescripcin las servidumbres continuas y aparentes. El plazo es
de 5 aos, cualquiera sea la posesin.
285. D) Por la destinacin del padre de familia.
Art. 881 CC. Si el dueo de un predio establece un servicio
continuo y aparente a favor de otro predio que tambin le
pertenece, y enajena despus uno de ellos, o pasan a ser de
diversos dueos por particin, subsistir el mismo servicio con el
carcter de servidumbre entre los dos predios, a menos que en el
ttulo constitutivo de la enajenacin o de la particin se haya
establecido expresamente otra cosa.
Destinacin del padre de familia: acto por el cual una persona
establece entre dos predios que le pertenecen, un estado de cosas
que constituira servidumbre si los predios fueran de distinto
dueo.
286. Requisitos necesarios para que tenga lugar la
destinacin del padre de familia.
1)Que los predios que actualmente separados hayan sido de un
mismo dueo.
2)Que el servicio se haya constituido por el mismo dueo.
3)Que se trate de un servicio continuo y aparente.
4)Que en el acto de enajenacin o particin no se haya
establecido expresamente otra cosa.

304

287. Casos en que tiene lugar este modo de establecer

servidumbres voluntarias. Son dos:
a) Cuando el dueo de un predio establece entre dos partes del
mismo predio un servicio y despus esas partes pasan a ser
de distinto dueo.
b)Cuando el predio sirviente y el dominante pasan a manos de
un solo dueo, y ste deja subsistente la servidumbre como
servicio. Si despus vuelven a separarse, subsiste la
servidumbre (que es nueva, porque la original se extingui
por confusin).
288. Servidumbres que pueden constituirse por este
medio.
Slo las continuas y aparentes.
VIII.

EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES.

289. Diversas causales.

Art. 885 CC. Las servidumbres se extinguen:
1. Por la resolucin del derecho del que las ha constituido;
(slo aplicable a voluntarias)
2. Por la llegada del da o de la condicin, si se ha establecido
de uno de estos modos; (tambin se aplica slo a las voluntarias)
3. Por la confusin, o sea la reunin perfecta e irrevocable de
ambos predios en manos de un mismo dueo.
As, cuando el dueo de uno de ellos compra el otro, perece la
servidumbre, y si por una nueva venta se separan, no revive; salvo
el caso del artculo 881: por el contrario, si la sociedad conyugal
adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de
uno de los dos cnyuges, no habr confusin sino cuando, disuelta
la sociedad, se adjudiquen ambas heredades a una misma
persona;
4. Por la renuncia del dueo del predio dominante;

305

5. Por haberse dejado de gozar durante tres aos.

En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que
han dejado de gozarse; en las continuas, desde que se haya
ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
Art. 886 CC. Si el predio dominante pertenece a muchos
proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripcin
respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la
prescripcin, no puede correr contra ninguno. Esto es
consecuencia del carcter indivisible de la servidumbre.
Art. 887 CC. Si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en
tal estado que no sea posible usar de ellas, revivir desde que
deje de existir la imposibilidad con tal que esto suceda antes de
haber transcurrido tres aos.
___________________________________________________________________
__________________________________
LOS CUASICONTRATOS
1437 y 2284: las obligaciones nacen de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o
legado, y en todos los cuasicontratos; y las obligaciones que se
contraen sin convencin pueden tener origen en el hecho
voluntario de una de las partes que, si es lcito, constituye un
cuasicontrato.
De ambas disposiciones, se concibe que el CC entiende al
cuasicontrato como un hecho voluntario, no convencional y lcito
que produce obligaciones.
Es cuasicontrato es una acto voluntario y se diferencia por este
carcter de la ley como fuente las obligaciones. La ley impone
obligaciones independientemente de la voluntad.

306

An siendo voluntario, el cuasicontrato no es el resultado de un

acuerdo de voluntades, circunstancia que lo diferencia de los
contratos.
El hecho que le da origen es lcito, por lo cual se diferencia de
delito y cuasidelito, que son voluntarios pero ilcitos.
Crtica del cuasicontrato. Los juristas romanos decan que
existan obligaciones nacidas de causas que no eran ni un contrato
ni un delito, pero deban ser consideradas como si resultaran de
algunas de ellas. Lo que ellos intentaron fue slo justificar la
fuerza obligatoria y el rgimen al cual deban sujetarse estas
obligaciones.
PLANIOL critica:
a- La expresin cuasicontrato sugiere la idea de que se trata una
institucin anloga al contrato, en circunstancias que las
diferencias son radicales.
b- Niega que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, porque la
voluntad no genera la obligacin que se impone al autor del
acto, y porque suele resultar obligado quien no la ha
expresado en modo alguno.
c- El cuasicontrato tampoco sera lcito. En todos los
cuasicontratos se descubre como rasgo comn, un
enriquecimiento sin causa: ilicitud o injusticia.
d- En suma, las obligaciones que engendra estaran en la ley,
con miras a reparar un enriquecimiento injusto.
Principales cuasicontratos. 2285: hay 3 principales
cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad.
La misma disposicin pone de manifiesto la existencia de otros
cuasicontratos:
a- 1437: califica de cuasicontrato la aceptacin de una herencia
o legado;
b- 2238: el depsito necesario de que se hace cargo un incapaz,
que se encuentra en su sana razn, constituye un

307

cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de

su representante legal.
c- 173 Cdigo de Minera: tipo de sociedades que nacen de un
hecho, constituyen cuasicontrato.
El enriquecimiento sin causa. Gran parte de la doctrina
encuentra el fundamento de las obligaciones nacidas de los
cuasicontratos en el propsito de la ley de impedir o reparar el
enriquecimiento sin causa, llegando incluso a ser considerado
como una fuente de las obligaciones.
Generalmente una persona se enriquece en desmedro de otra,
pero el incremento a costa del empobrecimiento, opera por un
justo motivo.
No existiendo causa para el enriquecimiento, la vctima cuenta con
una accin para obtener la reparacin. Accin de in rem verso.
Aplicaciones del principio. Nuestro CC no contiene una norma
que consagre en trminos generales al enriquecimiento
injustificado como fuente de las obligaciones. Slo se limita a la
existencia de casos particulares, que se fundan en esta institucin:
a) Recompensas que se deben los cnyuges (hoy existe la
compensacin econmica);
b)Prestaciones mutuas del reivindicante y del poseedor vencido;
c) Actos ejecutados por el marido, dan accin a los acreedores
sobre los bienes de la mujer, cuando el acto cede en utilidad
personal de sta y hasta concurrencia del beneficio que
obtenga.
d)1688: incapaz que se ha hecho ms rico debe restituir.
e) Agencia oficiosa y pago de lo no debido.
Alemania y Suiza consagran formalmente el enriquecimiento sin
causa como fuente de las obligaciones.
Condiciones del Enriquecimiento sin causa.

308

a.Enriquecimiento de una persona (la obligada a restituir). No

es indispensable que el enriquecimiento sea patrimonial.
Puede ser una ganancia o en la economa de un gasto (caso
de concubinos).
b.Empobrecimiento correlativo (del titular de la accin de in rem
verso).
c. Enriquecimiento debe ser ilegtimo. La falta de causa debe
probarse por quien intenta la accin de in rem verso.
d.La vctima no debe tener otro medio que la accin de in rem
verso para obtener reparacin.
Efectos de la accin. Slo puede perseguir el reembolso de
aquello en que el demandado se ha enriquecido. Puede suceder
que el enriquecimiento supere al empobrecimiento. En tal caso, no
puede exceder del valor en que el actor se ha empobrecido.
LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIN DE NEGOCIOS
AJENOS
2286: La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada
comnmente gestin de negocios, es un cuasicontrato por el cual
el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se
obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos.
Esta intrusin en un patrimonio ajeno se justifica por el fin altruista
que la inspira.
Quien la realiza se llama agente oficioso o gerente; la persona por
cuya cuenta se verifica se denomina interesado.
La intrusin del gerente debe ser espontnea. No debe
mediar un mandato legal, como aquellas acciones que realiza el
padre o la madre, los tutores o curadores.
El gerente debe obrar sin mandato. No constituye AO, las
gestiones que se realicen a instancias del interesado. 2286.

309

2123: el encargo constitutivo del objeto del mandato puede

hacerse aun por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin
de sus negocios por otra.
La gestin del interesado supone, por cierto, conocimiento de la
gestin. Pero el simple conocimiento del interesado no convertir
la AO en mandato. Es menester que haya podido manifestar su
disconformidad y no la haya manifestado.
El juez, deber resolver cundo hay AO y cundo hay mandato, en
atencin a las circunstancias del caso.
2122: el mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o
que por una necesidad imperiosa sale de los lmites de su
mandato, se convierte en un agente oficioso.
Prohibicin del interesado. La gestin de un negocio ajeno,
contra la expresa prohibicin del interesado, no constituye AO.
El gestor slo puede reclamar aquello en que, gracias a su gestin,
el interesado se haya hecho ms rico, con tal que esta utilidad
exista al momento de demandarle. 2291. La ley otorga la accin
de in rem verso pero limitada a la utilidad existente al tiempo de la
demanda. Ej. Extincin de una deuda, que sin ella hubiera tenido
que pagar el interesado.
Intencin de obligar al interesado. Si la gestin se realiza sin
la intencin de obligar al interesado y de reembolsarse de los
gastos que ocasione, los actos del gestor constituyen una mera
liberalidad.
2292: una persona cree equivocadamente hacer su propio negocio
y en verdad gestiona uno ajeno. No hay propiamente AO. Es
parecido al caso en que media prohibicin del interesado: se le
otorga accin para reclamar aquello en que la gestin haya hecho
ms rico al interesado y con tal que subsista esta utilidad al
tiempo de reclamar el reembolso.
Existe AO si alguien cree gestionar los negocios de una persona y
gestiona los de otra. Este error, carece de importancia, ya que

310

el gestor ha tenido la intencin de obligar y de que se le

reembolse. 2293.
Capacidad de las partes.
- Gerente: debe ser capaz.
- Interesado: no requiere ser capaz. No ejecuta ningn acto
voluntario, sino que se obliga como consecuencia de los actos de
otro.
La agencia oficiosa en juicio. En principio, no puede parecer en
juicio por otra persona sino su mandatario. Sin embargo, es
posible admitir la comparecencia de una persona que obre sin
mandato a beneficio de otro. Para ello, es necesario que el
compareciente ofrezca garanta de que el interesado aprobar lo
que haya hecho en su nombre. El juez calificar las circunstancias
que justifican la comparecencia y la garanta ofrecida, y fijar un
plazo para la ratificacin del interesado. (6-3 CPC). El agente
oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio.
Efectos de la agencia oficiosa. 2286: destaca claramente que
el agente siempre se obliga para con el interesado, pero que el
interesado se obliga para con el agente slo en ciertos casos.
Obligaciones del agente. La agencia oficiosa est emparentada
con el mandato. 2287: las obligaciones del agente oficioso o
gerente son las mismas que las del mandatario.
1. El gerente, por regla general, debe emplear en la gestin el
cuidado de un buen padre de familia; pero su responsabilidad
puede ser mayor o menor, segn las circunstancias en que se
ha hecho cargo de la gestin. (2288-2).
2. El agente debe hacerse cargo de todas las dependencias del
negocio. No puede limitar su gestin, sino que debe darle la
amplitud que corresponde a la naturaleza del negocio
administrado.
3. El gerente pudo no haber tomado a su cargo la gestin; pero
una vez que la ha asumido, debe continuarla hasta que el

311

interesado pueda tomarla a su cuidado o encomendarla a otra

persona. 2289
4. El gerente, siendo administrador de bienes ajenos, debe
rendir cuenta de su gestin. Deber hacerlo antes de ejercer
cualquier accin contra el interesado. 2294
Obligaciones del interesado. El interesado no siempre se obliga
con la gestin.
Sus obligaciones para con el gerente se sujetan a una condicin
precisa: que el negocio haya sido bien administrado, es decir, que
la gestin haya sido TIL. La utilidad condiciona las
obligaciones del interesado y limita los trminos en que se obliga.
1. En dicho supuesto, cumplir el interesado las obligaciones
que el gerente ha contrado en la gestin. El gerente obligara
al interesado ate terceros.
2. Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsar las
expensas tiles o necesarias que haya efectuado;
3. El interesado no est obligado a pagar ninguna remuneracin
al gerente.
En caso de haber sido mal administrado el negocio, no se obliga el
interesado ni para con el agente ni para con terceros. El gerente
es responsable de los perjuicios.
La agencia oficiosa y el mandato.
Semejanzas: en ambos casos se obra en nombre de otro y no por
cuenta propia.
MANDATO
AGENCIA OFICIOSA
Mandatario obre
Agente carece de
premunido de poderes.
poderes
Contrato
Cuasicontrato
El mandante se obliga
El interesado slo se
independientemente del obliga cuando la gestin
beneficio que le reporten le sea til.
los actos del mandatario,
ya que ste no se obliga
al xito, sino a hacer lo
que est de su parte

312

para el buen resultado

de su gestin.
El mandante debe ser
capaz.

El interesado se obliga
con el agente aunque
sea incapaz, puesto que
las obligaciones que
contrae son ajenas a su
voluntad.

PAGO DE LO NO DEBIDO
Es un caso calificado de enriquecimiento sin causa. La
obligacin de restituir es impuesta por la ley para impedirlo. Frente
a un error en el pago, se le otorga esta accin.
Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no debido en
caso de nulidad o resolucin. Las normas del pago de lo no
debido, no se aplican en todos los casos en que existan pagos
indebidos. Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las
partes resultarn indebidas y stas tendrn derechos a ser
restituidas al estado anterior al acto. Pero las acciones
encaminadas a este propsito se regirn por las normas de la
nulidad (1687) y por las normas de la resolucin (1487). En ambos
casos, no es el error lo que da fundamento a la repeticin.
Requisitos del pago de lo no debido.
1)

Que no exista obligacin.

a.La obligacin no se contrajo jams;

b.La deuda se paga a una persona distinta del acreedor
verdadero;
c. Se paga por otro que el verdadero deudor. Una persona paga
una deuda ajena, creyndola propia. Excepcin: 2295-2.
Supresin del ttulo o cancelacin.
d.Obligacin condicional, subordinada a una condicin
suspensiva pendiente. 1485-2. La facultad de repetir lo

313

pagado puede ejercerse hasta antes del cumplimiento de la

condicin.
El pago de una obligacin natural es debido. 2296.
2)
Que el pago se haya hecho por error.
La ley no asiste al que a sabiendas paga lo que no debe.
El error que determina al pago indebido, puede ser tanto de hecho
como de derecho. 2297. El error de derecho no justifica la
repeticin cuando el que cumple una obligacin natural lo hace en
la equivocada creencia de que el acreedor poda exigirle el pago.
Prueba de los requisitos del pago de lo no debido. Para
intentar la accin hay que acreditar:
iEl hecho del pago, sujetndose a la normativa probatoria
general;
ii- Acreditar que el pago era indebido. 2295 y 2298.
Prueba del error. El error es indispensable para admitir la accin.
Quin debe probarlo? El pago a sabiendas de una deuda
inexistente importa donacin. 1397. El nimo de donar no se
presume (1393 y 2299). Deber probarse por quien pretende que
hay donacin. Al demandado le corresponder probar que no hubo
error, sino cabal conocimiento por quien efectu el pago.
Efectos del pago de lo no debido.
Obligacin de restituir y alcance. El pago de lo no debido
genera la obligacin de restituir lo indebidamente recibido. La
cuanta de la obligacin depende de su buena o mala fe.
- Buena fe del que recibi el pago:
a) Si recibi dinero u otras cosas fungibles que
no se le deban, es obligado a la restitucin de
otro tanto del mismo gnero y calidad;
b)No es responsable de los deterioros o prdidas
de la especie que se le dio en el falso
concepto de debrsele, aunque hayan

314

sobrevenido por negligencia suya. Slo

responder de la prdida o deterioro cuando
se haya hecho ms rico.
c) Si ha vendido la especie que se le dio como
debida, es slo obligado a restituir el precio de
la venta, y a ceder las acciones que tenga
contra el comprador que no le haya pagado
ntegramente.
- Mala fe del que recibi el pago: recibe a sabiendas de que
no se le deba.
a) Si recibi dinero u otras cosas fungibles que
no se le deban, es obligado a la restitucin de
otro tanto del mismo gnero y calidad, y los
intereses corrientes;
b)Si recibi una especie o cuerpo cierto, contrae
todas las obligaciones del poseedor de mala
fe. Responde de los deterioros que haya
sufrido la cosa por un hecho o culpa suya,
aunque no les haya aprovechado. Debe
restituir los frutos y an los que pudo percibir
el solvens con mediana inteligencia y
actividad.
c) Si ha vendido la especie que se le dio como
debida, es obligado como todo poseedor que
dolosamente ha dejado de poseer.
Acciones contra los terceros adquirentes. El accipiens pudo
enajenar lo recibido. La solucin depender del ttulo a que hayan
adquirido y de la buena o mala fe.
- Adquirentes a ttulo oneroso: los adquirentes de buena fe,
escapan de la persecucin del que pag erradamente. Si
estn de mala fe, el solves puede accionar en su contra.
- Adquirentes a ttulo gratuito: siempre tendr accin y no
importa la buena o mala fe del tercero. 2303-2301
LA COMUNIDAD

315

Concepto. Es considerada en nuestro CC como un cuasicontrato,

una fuente de las obligaciones y derechos recprocos de los
comuneros.
2304: La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o
ms personas sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad
o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, es una
especie de cuasicontrato.
El cuasicontrato de comunidad supone ciertamente una
comunidad. Sin embargo, no toda comunidad constituye un
cuasicontrato.
El cuasicontrato de comunidad supone, que los comuneros no
hayan convenido la manera como debe administrarse la cosa
comn. La ley, en tal caso, establece cmo debe realizarse esta
administracin y cules sern los derechos y obligaciones de los
partcipes.
Origen de la comunidad. Generalmente se produce sin que
exista contrato (herederos por ejemplo). Tambin puede tener
origen contractual: varias personas compran una cosa en comn.
El origen de la comunidad es indiferente. La circunstancia de que
exista un contrato en el origen, no le quita el carcter de
cuasicontrato, si los contratantes no dictaron las normas a que
se sujetarn en sus relaciones recprocas.
La comunidad no es persona jurdica. Los bienes comunes
pertenecen a los comuneros pro indiviso; carece de patrimonio
propio. El derecho de los comuneros en la cosa debe ser de la
misma naturaleza. El derecho de cada uno de ellos est limitado
por el de los dems. De ah surgen los derechos y obligaciones
recprocos, sin necesidad de un convenio especial.
Derechos de los comuneros en la comunidad.

316

2305: El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa

comn es el mismo que el de los socios en el haber social.
No puede entenderse en el sentido literal, porque contradice la
naturaleza misma de la comunidad: los bienes pertenecen pro
indiviso. El legislador lo que quiso fue referirse a las facultades de
los comuneros de usar y gozar de los bienes comunes y a su
administracin. Se remitira al 2081.
Facultades:
i-

Derecho de uso de las cosas comunes

Puede usarlas en su uso personal, con tal que las emplee segn su
uso ordinario, y sin perjuicio del justo uso de los otros. Se limita:
(1) uso ordinario; y (2) derecho que le corresponde a los dems.
655 CPC
ii-

Expensas de conservacin

Cada comunero tiene derecho a obligar a los otros a que hagan

con l las expensas necesarias para la conservacin de las cosas
comunes. Benefician a todos los comuneros y deben financiarlas
de consuno. Sin esto, el diligente se vera complicado por la
repeticin que debera practicar.
iii- Innovaciones en los bienes comunes
Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes
comunes, sin el consentimiento de los otros.
iv- Derecho de oponerse un comunero a los actos
administrativos de los otros
Cualquier comunero puede oponerse a los actos de administracin
de los otros. La oposicin de 1, hace que el acto no se ejecute,
pese a la voluntad en contrario de la mayora. ste es uno de los
inconvenientes de la comunidad.

317

Administracin pro indiviso. El CPC previ la designacin de un

administrador pro indiviso. Esta designacin le corresponde a la
justicia ordinaria mientras no se ha constituido el juicio de
particin o cuando falta el rbitro, y a ste en caso contrario (653
CPC).Ver 654 CPC normas procesales.
Contribucin de los comuneros a las cargas y participacin
en los beneficios. Los comuneros participan de los beneficios de
las cosas comunes y soportan las cargas de la comunidad en
proporcin a sus cuotas 2309 y 2310.
Por lo anterior, es de suma importancia conocer la cuota de cada
comunero. Nuestro CC es silente. No habiendo solucin, se
entienden que se dividen en partes iguales.13
Deudas contradas por un comunero. La comunidad no es una
persona jurdica. Los comuneros no representan a la comunidad ni
viceversa. Las deudas que contrae un comunero, en inters de la
comunidad, gravitan exclusivamente en l. Tendr accin contra
los dems comuneros. 2307.
Deudas contradas por los comuneros colectivamente. En
principio, se dividen por partes iguales, salvo estipulacin de
solidaridad u otra forma de divisin.
El que paga ms de lo que debe, tiene accin de reembolso contra
los otros. 2307-2.
Responsabilidad de los comuneros y compensaciones
debidas a la comunidad. En la administracin de los bienes
comunes, el comunero debe conducirse como un BPF y emplear
una mediana diligencia. 2308: culpa leve. Adeudar a la
comunidad lo que saque de ella y deber pagar intereses
corrientes cuando tome dineros comunes para negocios
particulares.

13

El CC as lo entendi en otros artculos 1098 y 2367

318

La cuota del comunero insolvente grava a los dems. 2311:

se refiere a las prestaciones que se deben los comuneros entre s.
Difiere por ello del artculo 2095.
Derecho del comunero para enajenar su cuota. El comunero
puede enajenar su cuota, an sin consentimiento de los restantes
comuneros. 1812. 1312.
Situacin de los acreedores del comunero. Los bienes
comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso. Los acreedores
del comunero slo pueden perseguir la cuota que le corresponde
al comunero que es deudor.
Terminacin de la comunidad. 2312
i.
Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una
sola persona;
ii. Por la destruccin de la cosa comn;
iii. Por la divisin del haber comn. Se sujeta a las mismas
reglas que la particin de la herencia (2313).
La ley mira con malos ojos. 1317: nadie esta obligado a
permanecer en la indivisin. La divisin de la cosa comn puede
pedirse siempre, a menos que se haya convenido lo contrario,
convencin cuyos efectos no durarn ms de 5 aos. Por ello, se
dice que la accin de particin es imprescriptible. La
prescripcin no puede servir para establecer un estado
permanente de indivisin.
La accin de particin acompaa siempre a la comunidad, pero no
puede sobrevivirla. La comunidad puede terminar porque un
comunero o un tercero adquieren por prescripcin el dominio
exclusivo. La accin de particin se extinguir por va
consecuencial.
___________________________________________________________________
___________________________________
OBLIGACIONES LEGALES

319

La ley es la fuente mediata de TODAS las obligaciones. La ley

reconoce en las dems fuentes, el efecto creador.
Obligaciones legales: aquellas que no reconocen como causa
generadora ninguna otra fuente distinta de la ley. Es una especie
de residuo, en las que se encuentran ciertas obligaciones que no
caben en las dems fuentes.
Las obligaciones legales, son, aquellas que nacen de la sola
disposicin de la ley (578), siendo la ley el antecedente nico,
directo, inmediato.
Carcter excepcional de estas obligaciones. Requieren de un
texto expreso de la ley que las establezca. 2284. Las que nacen
de la ley se expresan en ella.
Algunas obligaciones legales. El derecho de familia es fuente
fecunda de obligaciones legales. Por ejemplo, las que tienen los
padres y los hijos sujetos a patria potestad, las obligaciones de
alimentos.
Ciertas clases de accesin y la vecindad de los predios, tambin
son fuentes de obligaciones legales.
Fuera del derecho civil, el derecho tributario impone obligaciones
legales (Tipicidad o legalidad tributaria).
Fundamento de las obligaciones legales. Se fundamentan en
superiores consideraciones de inters colectivo. Se percibe
principalmente en las llamadas cargas de familia, que buscan la
preservacin de la vida, la conservacin de los bienes, la
educacin de una persona que no puede bastarse a s misma.
Planiol: las obligaciones legales se resumen en el siguiente
principio: no daar sin derecho a otro.
___________________________________________________________________
_______________________________
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

320

Enrique Barros
INTRODUCCIN
1.Nocin de responsabilidad civil.
El dao es de la esencia de la responsabilidad civil
extracontractual. De ah entonces que el objeto de la accin de
responsabilidad civil consista en la reparacin en dinero de ciertos
daos.
La principal cuestin que debe resolver el estatuto jurdico de
la responsabilidad civil consiste en determinar los criterios,
condiciones o requisitos segn los cuales las consecuencias
patrimoniales del dao sufrido por una persona deben radicarse
en el patrimonio de otra.
2.Preguntas que plantea la responsabilidad civil.
Casos cotidianos de accidentes que causan daos a terceros
plantean preguntas acerca del ordenamiento que debera
resolverlos: cul es la regla de atribucin de responsabilidad ms
justa? y, cul es la regla socialmente ms eficiente? La cuestin
que subyace a la mayora de estas preguntas dice relacin con el
criterio que se utilizar como fundamento de la responsabilidad
civil: la culpa del que causa el dao o la mera relacin causal entre
ese hecho de un tercero y el dao.
3.Plan.
I. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE LAS
OBLIGACIONES
4.Responsabilidad civil contractual y extracontractual.

321

Ambos estatutos de responsabilidad comparten un objetivo

comn: dar lugar a una accin civil de indemnizacin de perjuicios,
que persigue la reparacin pecuniaria de los daos sufridos por el
hecho de un tercero.
Pero existen importantes diferencias. La responsabilidad
contractual tiene un carcter secundario: surge slo una vez que
el deudor ha incumplido la obligacin contractual. La
responsabilidad contractual se traduce en una obligacin de
segundo grado.
En materia extracontractual, en cambio, la responsabilidad no
supone la existencia de un vnculo obligatorio previo, y su
antecedente se encuentra en aquellos deberes de cuidado
generales y recprocos que las personas deben observar en sus
encuentros espontneos. As, el vnculo obligatorio tiene en el
mbito extracontractual un carcter originario, cuyo antecedente
es precisamente haber ocasionado un dao infringiendo alguno de
esos deberes de conducta.
Pero no existe impedimento para que el contrato sustituya a las
reglas de responsabilidad civil extracontractual, respetando los
lmites que imponen las normas de orden pblico. No obstante, en
la prctica, la regulacin contractual de los riesgos es
completamente excepcional. Ello slo es posible en aquellos casos
excepcionales en los que el riesgo y las potenciales vctimas son
perfectamente identificables a priori y, adems, se justifica el
costo de entrar a negociar un acuerdo.
Por ello, las reglas de responsabilidad extracontractual siguen
teniendo el carcter de estatuto general de la responsabilidad
civil.
5.Responsabilidad civil extracontractual y
cuasicontractual.

322

En materia extracontractual la accin que se concede a la

vctima es esencialmente indemnizatoria. En el mbito
cuasicontractual, en cambio, el derecho concede acciones
meramente restitutorias.
II. MODELOS DE ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y
RIESGOS
6.Nociones.
A falta de una razn jurdica para atribursela a un tercero, el
principio general es que la prdida de un accidente debe quedar
donde caiga.
La pregunta esencial dice relacin con las razones que el
derecho habr de considerar para que el costo de los daos sea
atribuido a un sujeto distinto de la vctima.
Modelos de atribucin de costos de los accidentes:
a) Responsabilidad por culpa o negligencia, que hace responsable
al tercero que causa el dao a condicin de que el tercero haya
actuado con culpa o dolo;
b)Responsabilidad estricta u objetiva, que establece la obligacin
de reparar todo dao que se produzca en el ejercicio de cierta
actividad, cualquiera sea la diligencia empleada; y,
c) El seguro privado obligatorio, que garantiza la reparacin de la
vctima estableciendo el deber legal respecto de quien realiza la
actividad susceptible de causar dao o de quien corre el riesgo
de accidente, de contratar un seguro de responsabilidad. Este
sistema se rige por las normas de los contratos.
Descartado el seguro, porque no responde a principios de
responsabilidad civil, los modelos de responsabilidad civil
extracontractual propiamente tales se reducen, al de
responsabilidad por culpa o negligencia y al de responsabilidad
estricta u objetiva.

323

7.Responsabilidad por culpa o negligencia.

Es el modelo de atribucin de responsabilidad ms
generalizado en el derecho moderno. En el derecho nacional
constituye la regla general.
La razn para atribuir responsabilidad a un tercero radica en
que el dao ha sido causado por su accin culpable, esto es, ha
sido el resultado de una accin ejecutada con infraccin a un
deber de cuidado.
La mayor parte de los deberes de cuidado no pueden ser
definidos con exhaustividad por la ley, quedando entregada su
determinacin a los jueces.
Elementos de este rgimen: a) la accin u omisin, b) la culpa
(negligencia) o dolo, c) el dao, y d) la relacin de causalidad
entre la accin u omisin dolosa o culpable y el dao.
8.Responsabilidad estricta u objetiva.
Tiene como antecedente el riesgo creado y no la negligencia.
La obligacin de indemnizar es impuesta sin necesidad de calificar
la accin, bastando que el dao se produzca en el ejercicio de una
actividad considerada riesgosa.
En este sentido, presenta una cierta analoga con las
denominadas obligaciones de garanta del derecho contractual.
La responsabilidad estricta es un rgimen especial y como tal
de derecho estricto, que opera slo respecto de ciertos mbitos de
conducta o de tipos de riesgos previamente definidos por el
legislador. En consecuencia, su fuente es la ley.
En el derecho nacional estn sujetas a este rgimen, por
ejemplo, la responsabilidad del propietario del vehculo motorizado
por accidentes de trnsito, la del causante de derrames de

324

hidrocarburos y otras substancias nocivas en el mar, la del

explotador de instalaciones nucleares, la del empresario de
aeronaves, y la del que utiliza plaguicidas. A las normas
establecidas por estatutos legales especiales se agregan los Arts.
2327 y 2328 inc. 1 primera parte CC.
Se tiende a preservar la responsabilidad por culpa como
rgimen general.
9.Proteccin de la vctima mediante seguro social o
seguro privado obligatorio.
No es un sistema de atribucin de responsabilidad civil. Ms
bien es una forma de garantizar que el riesgo de determinada
actividad ser asumido por un tercero (el asegurador), cualquiera
sea su causa.
Fuera del mbito del derecho privado, el seguro puede
adoptar la forma de un seguro social, caracterizado por la
existencia de un fondo pblico creado para hacer frente a
determinados riesgos que el Estado cubre por razones de justicia
distributiva.
Tambin puede adoptar la forma de un contrato forzoso regido
por el derecho privado, y en tal caso operar en virtud de normas
legales imperativas que exijan su contratacin como requisito para
el desarrollo de determinada actividad. En tales casos, tiende a ser
una especie de garanta forzosa impuesta por la ley. En virtud de
este sistema, el costo de los accidentes es finalmente distribuido
entre todos los candidatos a vctima, mediante un aumento del
costo (y por consiguiente del precio) del bien o servicio.
Principal cuestin (en el seguro obligatorio): regla que habr
de dirimir la concurrencia de la accin emanada del seguro, por
una parte, y la accin de indemnizacin de perjuicios, por la otra.

325

En el derecho nacional, ambas acciones son compatibles, con

el lmite del enriquecimiento sin causa. La vctima slo podr
demandar a ttulo de responsabilidad civil la indemnizacin de
daos no cubiertos por el seguro, y el asegurador que paga se
subroga personalmente a la vctima en las acciones que sta
tenga en contra el autor del dao.
Las reas ms importantes de seguro obligatorio en el
derecho nacional son el seguro automotriz obligatorio y el seguro
por accidentes del trabajo.
El primero opera con prescindencia del juicio de culpabilidad
del conductor. Es un seguro de mnima cobertura para no gravar el
uso del automvil.
El segundo prescinde de la culpabilidad del empleador. En
efecto, en presencia de culpa del empleador, el asegurador es
obligado a pagar al trabajador la indemnizacin, pero se subroga
legalmente por el monto de la indemnizacin en las acciones y
derechos que a ste ltimo puedan corresponder.
El seguro obligatorio hace que la responsabilidad civil
adquiera el carcter de sistema supletorio o residual. En presencia
de este tipo de seguro la accin de responsabilidad civil est
destinada a perseguir la indemnizacin de los daos materiales
que no han sido reparados por el seguro y, por regla general, es la
nica que adems permite exigir la reparacin del dao moral.
III. FINES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
10.

Nociones.

La pregunta por los fines pretende indagar sobre las razones

para establecer un determinado rgimen de responsabilidad civil,
y en particular, para preferir uno u otro modelo de atribucin.

326

Desde el punto de vista sustantivo, los fines de la

responsabilidad civil pueden ser agrupados en dos rdenes: a)
desde la perspectiva del anlisis econmico, el fin de las reglas de
responsabilidad civil es prevenir los accidentes en un grado
ptimo socialmente; y, b) desde la perspectiva de la relacin entre
el agresor y la vctima, las reglas de responsabilidad tienen por
finalidad dar una solucin justa.
a) La prevencin.
11.

Generalidades.

Concebido desde un punto de vista instrumental, el derecho

puede ser visto como un conjunto de incentivos (y desincentivos)
que permiten orientar el comportamiento hacia fines socialmente
deseables. Tratndose de la responsabilidad civil, el fin ser la
ptima prevencin de accidentes, esto es, el establecimiento de
una regla tan rigurosa como sea necesario para evitar accidentes
que causan un dao mayor al beneficio que reporta la actividad
que los genera.
En este sentido, las reglas de responsabilidad civil actan
como reglas de prevencin general. Actan adems como un
mecanismo descentralizado de control.
Este sistema estar con frecuencia complementado con
normas de prevencin especial, de carcter administrativo.
12.
ptimos de prevencin y modelos de atribucin de
responsabilidad civil.
Desde una perspectiva econmica, el establecimiento de un
rgimen de responsabilidad civil supone determinar los niveles
ptimos de prevencin. Exige responder la pregunta acerca de
cules son los niveles de riesgo que estamos dispuestos a tolerar,
y cuales las herramientas legales (tipos de responsabilidad) ms
eficientes para alcanzar dichos niveles.

327

Desde una perspectiva de su utilidad, las reglas de

responsabilidad civil operan como un instrumento para alcanzar
un nivel ptimo de cuidado.
Algunos especialistas en el anlisis econmico del derecho se
declaran partidarios del sistema de responsabilidad por culpa
como rgimen general. La negligencia supone la inobservancia del
cuidado debido; la nocin de culpa reconduce al nivel ptimo de
cuidado.
Desde esta perspectiva, la aplicacin de reglas de
responsabilidad estricta slo se justifica en casos en que el
beneficio que reporta la actividad es notoriamente inferior al
riesgo que ella misma genera. Ej. Art. 2327 CC (tenencia de un
animal fiero).
Por otra parte, quienes son partidarios de un sistema
generalizado de responsabilidad estricta, argumentan que este
sistema obliga a quienes desarrollan la actividad riesgosa a
internalizar el costo de los accidentes. Este argumento, sin
embargo, atiende ms a la distribucin de los costos provocados
por los accidentes que a la eficacia preventiva de la regla.
Un segundo argumento en favor del sistema de
responsabilidad estricta seala que la mejor regla para prevenir
accidentes es la que aplica los incentivos en aqul que genera el
riesgo, de manera que sea ste quien determine el grado ptimo
de cuidado. Por regla general, quien desarrolla la actividad est en
mejores condiciones para evitar el dao.
Por ltimo, el sistema de responsabilidad estricta considera
como factor relevante el nivel ptimo de actividad. La
responsabilidad estricta opera como un fuerte desincentivo a
desarrollar actividades cuya utilidad marginal es menor al costo de
evitar o reparar los accidentes que provoca.

328

b) La justicia.
13.

Nociones.

La justicia plantea la pregunta acerca de cuando es correcto

atribuir responsabilidad a una persona por los daos que ocasiona
a un tercero. El enfoque es normativo y no tcnico-instrumental.
Tampoco el anlisis de la responsabilidad desde la perspectiva
de la justicia conduce a respuestas unvocas sobre la regla que
debe tenerse por correcta.
14.
La justicia retributiva como fin de la
responsabilidad civil.
La doctrina de la negligencia como condicin de la
responsabilidad civil tiene su fundamento en un principio de
justicia retributiva, porque esta responsabilidad supone la
infraccin del deber de respeto que tenemos hacia los dems. La
pregunta clave que subyace a la responsabilidad civil indaga por la
regla o norma de conducta que debemos observar en nuestro
trato con los dems.
En la determinacin de esa regla actuarn la ley y las normas
que reconocemos como exigencias de cuidado, que se nos
imponen en cada uno de los roles que asumimos en nuestra vida
en comn. Algunas de estas reglas estn formuladas por la ley.
Otras responden a costumbres o usos normativos que la
comunidad observa como obligatorios. Pero tambin hay
ocasiones en que no existe apoyo en una regla legal o social
preexistente, y en tales casos es necesario construir
hipotticamente la regla que habra seguido una persona
razonablemente juiciosa en tales circunstancias.
15.
La justicia correctiva como fin de la
responsabilidad civil.

329

La justicia correctiva desplaza el punto de vista determinante

hacia la vctima. Si sta es afectada por una prdida injusta debida
a la accin de un tercero, ste debe responder. La igualdad que se
ha roto en virtud del dao debe ser restablecida, a menos que
exista una justificacin. La idea de justicia correctiva tiende, en
consecuencia, a establecer una responsabilidad prima facie del
autor del dao. El problema ser determinar cules son las
razones que el derecho admite para justificar al autor del dao.
En principio la justicia correctiva apunta hacia el
establecimiento de un sistema de responsabilidad estricta.
Tambin el rgimen de responsabilidad por culpa presumida,
adopta el criterio de la justicia correctiva.
Sin embargo, persiste una diferencia lgica esencial entre el
rgimen de presunciones de culpa y la responsabilidad estricta u
objetiva, pues en el sistema basado en la culpa el autor del dao
podr excusarse siempre probando que actu con el cuidado
debido, mientras que en la responsabilidad estricta dicha
justificacin est excluida.
La idea de justicia correctiva tiene su fundamento en la
relacin que surge entre la vctima y el autor del dao, y se
muestra en los diversos tipos de argumentos que la sustentan.
Por una parte, el autor de dao est usualmente en mejores
condiciones que la vctima para asegurarse del riesgo, pues
conoce, controla y asume las consecuencias de su accin. Desde
otro punto de vista, quien aprovecha las ventajas de una actividad
debe soportar sus costos. De ah que la justicia correctiva tienda a
establecer una especie de responsabilidad por el riesgo creado.
16.
La justicia distributiva como fin de la
responsabilidad civil.
La justicia distributiva atiende a la desproporcin entre la
vctima afectada por el accidente y aquellos que estn en una

330

situacin anloga de riesgo y no soportan dao alguno. Atiende a

la aleatoriedad con que se distribuye la carga de llegar a ser
vctima de un accidente, y pone acento en la forma ms equitativa
de hacer dicha distribucin entre todos los candidatos a ser
vctima de determinada actividad, o de la sociedad completa,
segn sea el caso.
La sustitucin de un rgimen de responsabilidad civil por un
sistema de seguros aparece, a primera vista, como el camino ms
prometedor para lograr ese efecto distributivo. Con todo, tambin
la perspectiva de la justicia correctiva tiende a generar efectos
distributivos.
Ms all de su justificacin en el principio de justicia
correctiva, que atiende exclusivamente a la regla que debe regir la
relacin entre vctima y autor del dao, la responsabilidad estricta
y las presunciones de culpabilidad pueden ser vistas como
instrumentos de polticas pblicas, que propenden a la distribucin
de los costos.
Los modelos ms directamente dirigidos a la distribucin, son
el seguro social y el seguro privado obligatorio. Estos conducen
derechamente a la socializacin del riesgo. En el extremo, el
sistema de seguros puede ser de tal modo comprensivo de los
riesgos, que en la prctica llegue a excluir el sistema de
responsabilidad civil.
Los inconvenientes de un sistema de esta naturaleza, son los
inherentes al alejamiento de los principios normativos del derecho
privado que caracterizan al estado de bienestar. Se debilitan los
lazos de recproca responsabilidad que unen a una comunidad de
personas. Puede contribuir a que se debilite el sentido de lo
correcto.
El sistema ha sido criticado desde el punto de vista de la
eficiencia: por una parte, porque la dispersin del riesgo hace que
los incentivos para evitarlo disminuyan; por otra parte, porque los

331

costos asociados a un sistema generalizado de distribucin hacen

que en definitiva el fondo a repartir entre las vctimas sea menor
que en otros sistemas.
17.

Idea de justicia y sistemas de responsabilidad.

En definitiva, los argumentos de justicia operan en direcciones

diferentes. En casi todos los sistemas jurdicos actuales conviven
sistemas de responsabilidad por culpa como regla general, con
mbitos de responsabilidad estricta, que frecuentemente estn
asociados a sistemas de seguro obligatorio.
En los sistemas de responsabilidad por culpa, la tendencia a la
objetivacin de la culpa, por una parte, y la expansin del rgimen
de presunciones de culpabilidad, por otra, tienden, en la prctica,
a ampliar la responsabilidad casi hasta las fronteras de la
responsabilidad estricta.
A su vez, no toda responsabilidad estricta est construida
sobre la base de la pura causalidad entre la accin y el dao. As,
en la responsabilidad del Estado, por ejemplo, se requiere falta de
servicio, que importa un juicio objetivo acerca del funcionamiento
del servicio respectivo, que es cercano al juicio de culpabilidad.
En la prctica, la diferencia entre los regmenes de culpa
presumida y de responsabilidad estricta suele ser slo de matiz:
en un rgimen de culpa el juicio de antijuridicidad reside en la
conducta de quien provoca el dao; en la responsabilidad estricta
radica en el resultado. Con todo, en uno y otro sistema algn tipo
de excusa es aceptable.
IV. EVOLUCIN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
18.

Planteamiento.

19.
Desde la venganza directa hacia mecanismos
institucionales de sancin punitiva.

332

En las primeras culturas el rgimen dominante de

responsabilidad parece ser la responsabilidad estricta. La
venganza privada tiene lugar por el solo hecho de cometerse un
dao. La retribucin era tarea (y deber) del clan al que perteneca
la vctima.
Los primeros atisbos de derecho consisten en procedimientos
para neutralizar la venganza privada, para que la violencia fuera
sustituida por una reparacin.
El mismo principio es seguido por los primeros cdigos. En el
Cdigo de Hammurabi se establece la ley del talin, sin perjuicio
de contemplar tambin la compensacin en dinero por daos no
personales.
La Ley de las XII Tablas tambin estableca la ley el talin, y el
derecho romano posterior parece no haberse desprendido de la
funcin punitiva de la responsabilidad civil.
Originalmente, la sancin en dinero tena el carcter de pena
privada, ms que de reparacin del dao.
Fue el derecho francs el que finalmente desarroll el
concepto de la responsabilidad como obligacin de indemnizar los
perjuicios efectivamente causados. Con todo, la idea de pena civil
sigue latente en el derecho contemporneo, tal como puede
apreciarse en la avaluacin jurisprudencial del dao moral.
20.

Desde el casuismo hacia los principios generales.

La evolucin de la responsabilidad civil en Roma slo

consider ilcitos especficos.
Fue nicamente en las compilaciones bizantinas que se
construy la figura de las obligaciones que nacen quasi ex delicto,

333

pero se refiere a tipos de ilcitos sin dolo y a determinadas figuras

de imprudencia, unos y otras muy especficas.
La evolucin hacia una frmula general estuvo marcada por la
inclinacin del pensamiento moderno hacia la abstraccin y la
generalidad. Sin embargo, la tendencia a reducir la
responsabilidad a su funcin reparatoria y extenderla a todas las
hiptesis posibles de culpa, tiene sus orgenes en el derecho
cannico, con su tpica inclinacin a expandir el fundamento moral
del derecho privado.
Estos principios se tradujeron en una regla general de
responsabilidad en los cdigos modernos. En Chile, la regla
general est en el Art. 2314 CC.
21.

Estatutos especiales de responsabilidad.

A fines del siglo XIX la idea puramente restitutiva de la

responsabilidad hizo crisis respecto de actividades o situaciones
en que resultaba manifiestamente injusto hacer cargar a la vctima
con el dao. Los primeros casos se refirieron a accidentes del
trabajo y luego al transporte de pasajeros.
El derecho comparado muestra una tendencia a la
conservacin del principio de responsabilidad por negligencia
como rgimen general, reservando estatutos especiales de
responsabilidad estricta para actividades especficas.
Por eso, los estatutos de responsabilidad estricta son
excepcionales y se basan en ciertos criterios recurrentes: que
exista la percepcin de que el riesgo no puede ser controlado
aunque se emplee el mayor cuidado; que la amplitud del universo
de personas sujetas al riesgo justifique prevenirlo y distribuirlo,
radicndolo en quienes lo generan y controlan; o simplemente que
resulte injusto, atendida la relacin entre autor y vctima del dao,
que esta ltima soporte el riesgo.

334

A estos criterios se agregan reas total o parcialmente

cubiertas por mecanismos de distribucin de riesgos a travs de
seguros pblicos o privados.
En la evolucin de las instituciones son determinantes las
concepciones de la justicia y los fines que la sociedad considera
ms valiosos en un determinado momento.
La tendencia contempornea ha sido a expandir la proteccin
de las vctimas dentro del sistema de responsabilidad por culpa,
sin perjuicio de que el legislador establezca, respecto de ciertos
riesgos, un rgimen de responsabilidad estricta.
PRIMERA PARTE. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
22.

Planteamiento.

La pregunta esencial que plantea la responsabilidad civil dice

relacin con las razones que el derecho considera para atribuir el
efecto patrimonial de los daos a un tercero, distinto del sujeto
que los sufre.
El sistema de responsabilidad civil por culpa o negligencia impone las condiciones ms exigentes para dar por establecida la
responsabilidad, pues demanda la existencia de un hecho
jurdicamente reprochable, una accin u omisin que pueda
calificarse como dolosa o culpable.
Este es el rgimen comn de responsabilidad en el derecho
nacional.
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR CULPA O
NEGLIGENCIA
23.

Enumeracin.

Los elementos que integran la responsabilidad civil por culpa

335

o negligencia son: el hecho doloso o culpable, el dao y el vnculo

causal entre los dos primeros.
Parte de la doctrina agrega la capacidad delictual o
cuasidelictual. Pero es posible tratarla como la parte subjetiva del
concepto de accin culpable.
I. EL HECHO VOLUNTARIO: ACCIN U OMISIN
24.

Elemento material y subjetivo de la accin.

No hay propiamente responsabilidad si no existe un dao

reconducible a la conducta libre de un sujeto, que puede consistir
en un hecho positivo (una accin), o en uno negativo (una
omisin).
Sin embargo, en algunos casos la ley puede imponer
obligaciones que tengan por antecedente un hecho no voluntario.
En ninguno de estos casos se puede hablar de responsabilidad; se
trata de obligaciones cuya fuente es la ley. Slo una vez
incumplidas, se da lugar a una accin de responsabilidad.
Dentro de este hecho voluntario, es posible distinguir dos
elementos: uno de carcter externo, consistente en la conducta
del sujeto, que corresponde a su dimensin material, y otro de
carcter interno, que se refiere a la voluntariedad y expresa su
dimensin subjetiva.
En su dimensin material, el hecho voluntario se muestra en
un comportamiento positivo, a travs de la accin, o negativo,
mediante la omisin. Por regla general, los daos relevantes para
el derecho son los producidos a consecuencia de una accin, pues
el comportamiento negativo, la pura omisin, est sujeto a
requisitos particularmente exigentes para dar lugar a
responsabilidad: se requiere la existencia de un deber especial de
actuar en beneficio de otro.

336

En su dimensin subjetiva, la conducta slo es voluntaria en la

medida en que puede ser imputada a una persona como accin u
omisin libre, esto es, que sea una accin voluntaria de quien es
jurdicamente capaz.
25.

La capacidad como condicin de imputabilidad.

La imputabilidad supone que el autor sea capaz, y ello exige

algn grado mnimo de aptitud de deliberacin para discernir lo
que es correcto.
La capacidad civil extracontractual es ms amplia que la
penal y que la civil contractual.
El Art. 2319 CC seala que no son capaces de delito o
cuasidelito los menores de 7 aos ni los dementes, y presume que
el menor de 16 aos y mayor de 7 aos, ha cometido el delito o
cuasidelito con discernimiento.
26.

Incapacidad del demente.

Demente es aquella persona privada de razn. La nocin

jurdica de demencia no es necesariamente coincidente en
materia de responsabilidad contractual y extracontractual.
El decreto de interdiccin no produce en materia de
responsabilidad extracontractual efectos permanentes e
irrebatibles como ocurre en materia contractual. En sta, tiene el
efecto de excluir la capacidad negocial, sin que sea posible alegar
lucidez circunstancial. En materia extracontractual tal decreto es
slo un antecedente, que podr servir de base para una
declaracin judicial especfica de demencia en el juicio de responsabilidad, pero que no produce efectos necesarios.
En la doctrina existen dos alternativas para definir
normativamente la nocin de demencia: en un primer sentido,
demente es quien carece de voluntad, y en otro, ms estricto,

337

demente es quien no est en condicin de discernir acerca de lo

que es correcto. En el derecho de la responsabilidad civil la
demencia se ha entendido generalmente en forma restrictiva: slo
ha sido considerado incapaz quien no puede controlar su voluntad.
Es plenamente responsable el sujeto que teniendo voluntad,
carece de discernimiento de lo que es correcto.
27.

Incapacidad del menor.

Son incapaces de responsabilidad extracontractual los menores de 7 aos, y los mayores de 7 y menores de 16 que hayan
actuado sin discernimiento.
Mientras en materia penal el juicio de discernimiento est a
cargo del juez de menores, en materia civil se determina si hubo o
no discernimiento dentro del mismo juicio de responsabilidad.
Existen dos alternativas para juzgar el discernimiento. La
primera, plantearlo como el juzgamiento de la aptitud del menor
para discernir acerca de los efectos riesgosos o peligrosos de la
accin. La segunda, es referirlo a la capacidad del menor para
discernir el patrn de debido cuidado, esto es, la posibilidad de
distinguir aquello que es correcto de lo que no lo es.
La opinin general en esta materia ha sido dar por supuesto el
segundo elemento para concentrarse en el anlisis del primero,
esto es, en si el menor era capaz de discernir el riesgo que
supona su accin.
28.

Responsabilidad por el hecho de los incapaces.

Puede ocurrir que el acto del incapaz se deba a negligencia de

quien lo tiene a su cargo. En este caso, habr responsabilidad
directa, personal y exclusiva de quien tiene el deber de cuidar al
incapaz (Ar. 2319 inc. 1 CC).
Esta responsabilidad es distinta de la responsabilidad por el

338

hecho ajeno (Art. 2320 CC). En ella existen dos responsabilidades,

y ambos son perfectamente capaces.
29.
Responsabilidad por el hecho de las personas
jurdicas.
La capacidad de las personas jurdicas para contraer
obligaciones civiles comprende no slo el mbito contractual, sino
tambin el extracontractual, a diferencia de lo que ocurre en
materia de responsabilidad penal, que slo puede hacerse efectiva
en las personas naturales.
Las personas jurdicas, al igual que las personas naturales
responden por sus hechos propios que son los imputables
directamente a la persona jurdica y responden, adems, por el
hecho ajeno cometido por sus dependientes.
30.

Libertad en la accin.

Para que la accin daosa sea imputable a un sujeto se

requiere, adems de la capacidad, que exista voluntariedad. Basta
que el sujeto haya tenido control sobre su conducta para que sta
pueda serle atribuida.
En esta voluntariedad elemental, que se expresa en el mero
control de la accin, se agota el elemento subjetivo de la
responsabilidad civil. No es siquiera necesario que el sujeto
conozca los efectos de su conducta, basta que la controle.
Los actos que no estn bajo el control de la voluntad son
inimputables, del mismo modo que los actos de los incapaces. En
estos casos, no existe propiamente una accin u omisin, sino la
actuacin en razn de una fuerza irresistible. Por el contrario, si el
acto ha sido objeto de una decisin, aunque adoptada en
circunstancias extremas, dicho acto est regido por la voluntad.
No excluye la libertad la circunstancia de encontrarse alguien en
un estado de necesidad: dicha condicin excluye la ilicitud. La

339

tendencia a la objetivacin de la culpa, tiene como resultado la

reduccin de la exigencia de subjetividad al mnimo.
Razn por la que resulta errado hablar de responsabilidad
subjetiva en oposicin a la responsabilidad objetiva, para
distinguir la responsabilidad civil con o sin requisito de culpa: la
responsabilidad por culpa no supone un juicio de reproche
personal al sujeto, sino que la comparacin de su conducta con un
patrn general y abstracto.
Por el contrario, tratndose de delitos civiles, a diferencia de
los cuasidelitos, este elemento subjetivo no se agota en la
voluntad libre de actuar. En el dolo, a diferencia de lo que ocurre
con la culpa, la voluntad constitutiva del ilcito supone la intencin
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (Art. 44
CC).
31.

Situacin del ebrio o drogado.

La prdida de discernimiento debida a una accin originariamente imputable al autor, como beber o drogarse, no excluye la
responsabilidad (Art. 2318 CC).
La responsabilidad se funda en que la ebriedad le es
imputable, porque proviene de un acto voluntario. Si se mostrare
que la ebriedad no es voluntaria, la privacin de discernimiento o
voluntad puede ser alegada.
Segn Alessandri, el ebrio es responsable del dao causado
por su delito, sea la ebriedad voluntaria o involuntaria, ya que el
Art. 2318 CC no distingue, salvo el caso de la persona a quien otro
ha embriagado contra su voluntad por fuerza o por engao, y
siempre que la embriaguez le privare totalmente de razn.
II. CULPA O DOLO
32.

Planteamiento.

340

Definido civilmente como la intencin positiva de inferir injuria

a la persona o propiedad de otro, el dolo est en el extremo
opuesto de la culpa. Esta definicin tan estricta, comprensiva
nicamente de la hiptesis de dolo directo, hace que el dolo sea
bastante inusual como fundamento de la responsabilidad civil. Las
hiptesis de dolo eventual son usualmente asimilables bajo la
culpa grave.
a) Culpa
33.
Objetividad y abstraccin del concepto civil de
culpa.
La doctrina tradicional tendi a enfocar la responsabilidad
preferentemente desde el punto de vista del sujeto que causaba el
dao, considerando que la funcin de la indemnizacin era
anloga a la de la pena (sancionar una conducta ilcita), y de ah
que en ambas se exigieran requisitos similares.
En la doctrina contempornea, lo pertinente no es cmo actu
el sujeto especfico atendidas sus circunstancias personales, sino
como debi actuar en esas circunstancias una persona cualquiera.
La culpabilidad aparece entonces como un juicio normativo
respecto de la accin u omisin consideradas en abstracto.
La objetividad descansa sobre el supuesto que cada cual tiene
que hacerse cargo de sus propias limitaciones, compensndolas
con un actuar diligente.
Los elementos subjetivos del juicio de responsabilidad han
quedado reducidos a la capacidad y la voluntad libre. El juicio de
valor respecto de la conducta se efecta sobre la base de un
patrn objetivo de comparacin.
Por eso, resulta equvoca la idea de responsabilidad subjetiva.

341

La definicin legal del Art. 44 CC se recoge la nocin romana

de culpa, construida en relacin con patrones abstractos de
conducta (el hombre de poca prudencia, el buen padre de familia
y el hombre juicioso), alejndose as del concepto moral, asociado
a la idea de reproche personal.
En materia extracontractual la culpa se aprecia en abstracto,
y el grado de culpa por el cual se responde es culpa leve, pues las
referencias del legislador a la culpa o negligencia en este mbito
son siempre genricas (Art. 44 inc. 2 CC).
Cierta jurisprudencia ha sealado que la culpa se aprecia en
concreto, mientras que algunos autores nacionales sostienen que
la graduacin de la culpa del Art. 44 CC se aplicara slo al mbito
contractual. As, se ha fallado que, prescindiendo de la actuacin
del hombre abstracto a que se acude para referirse a la culpa
contractual, en materia extracontractual sta consiste en no
evitar aquello que ha podido preverse y evitarse, y en una
negligencia, es decir, un no haber previsto las consecuencias
daosas de la propia conducta.
Sin embargo, lo relevante no es aquello que el autor previ,
sino lo que debi haber previsto.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han tendido
a restringir los elementos subjetivos de la accin, limitndolos a la
capacidad y la voluntariedad del acto, y a considerar la culpa en
materia civil como un juicio de valor respecto de la conducta y no
respecto del sujeto.
Para explicar esta tendencia a la objetivacin existen diversas
razones. Ante todo, la disfuncionalidad de un juicio subjetivo. Por
otro lado, en cuanto instrumento de justicia la responsabilidad civil
mira a ambos sujetos. La creciente objetivacin de los roles, que
definen conductas y expectativas, hace que la individualidad se
excluya del mbito del derecho y que para ste las acciones sean
relevantes en cuanto tpicas. As, lo relevante es cmo debe

342

comportarse un sujeto atendido el rol que desempea.

34.

El juicio de culpa es normativo.

La culpa es un concepto normativo, referido a la conducta

debida, y no a un criterio estadstico de comportamiento. Pero
tiene una base real dada por las expectativas que las personas
tienen acerca del comportamiento ajeno, expectativas que varan
en el tiempo y en el espacio. Una de las ventajas del patrn
abstracto del hombre razonable es precisamente su flexibilidad
para adaptarse a situaciones concretas muy diversas.
La culpa se valora o aprecia en abstracto. Sin embargo, la
culpa se determina en concreto, en cuanto se consideran las
circunstancias de la accin u omisin. Pero ello no implica que la
culpa devenga subjetiva, porque el rol social o la calidad del autor
se consideran abstractamente.
35.

El estndar de cuidado: la culpa leve.

Parece razonable que el grado de culpa de la que se responda

en materia extracontractual sea culpa leve. Sin embargo, parte de
la doctrina nacional ha sostenido que en materia extracontractual
se responde de toda culpa, incluida la levsima, pues la
clasificacin tiene una aplicacin estrictamente contractual.
Constituye una contradiccin afirmar que la culpa se aprecia
en abstracto, aplicando el patrn de cuidado del hombre prudente,
y al mismo tiempo sealar que en materia extracontractual se
responde incluso de culpa levsima, pues se trata de grados de
cuidado asimtricos.
A la hora de definir el estndar de cuidado que el sujeto debi
observar en el caso concreto, la mayora de los fallos que acogen
la doctrina de la responsabilidad por culpa levsima acuden a la
pauta del hombre prudente o buen padre de familia.

343

La extensin de la responsabilidad hasta las hiptesis de

culpa levsima generara que en nuestro comportamiento cotidiano
de relacin nos veramos obligados a actuar segn los estndares
de cuidado recproco ms exigentes, llevando en la prctica a la
responsabilidad por culpa hacia los lmites de la responsabilidad
estricta.
Pareciera, por el contrario, que la nocin de culpa invoca
naturalmente la idea de cuidado ordinario, pues atiende a lo que
razonablemente podemos esperar de los dems en nuestras
relaciones recprocas. Se vincula a lo que se puede exigir en razn
de la prudencia, y es el tipo de cuidado que expresa el patrn de
conducta que naturalmente consideramos aplicable a nuestra
propia conducta, y que esperamos los dems apliquen en la suya.
Lo anterior no debe inducir al error de creer que el nivel de
cuidado exigible sea siempre el mismo, puesto que el hombre
prudente determina su nivel de cuidado considerando las
circunstancias que rodean su actuar. Por eso, la determinacin del
deber de cuidado es una tarea que atiende necesariamente a las
circunstancias en que se desarrolla la actividad y al riesgo que
sta genera.
36.

La previsibilidad como requisito de la culpa.

La culpa supone la previsibilidad de las consecuencias

daosas del hecho.
Que la previsibilidad sea un elemento esencial de la
culpabilidad, tiene consecuencias en cuanto a los efectos de la
responsabilidad por culpa, pues si slo respecto de los daos
previsibles ha podido el autor obrar imprudentemente, slo estos
daos debern ser objeto de la obligacin de indemnizar.
La idea no es, por lo general, compartida por la doctrina y por
alguna jurisprudencia. Se ha expresado que el Art. 1558 CC slo
tendra aplicacin en materia contractual.

344

Por otra parte, la pertenencia de la previsibilidad al mbito de

la culpa no es una cuestin pacfica, pues tambin adquiere
relevancia en materia de causalidad.
La previsibilidad relevante es un concepto normativo, y no
puramente psicolgico referido a la subjetividad del autor, y por
ello debe apreciarse en abstracto. La pregunta no es si el autor
pudo prever las consecuencias de su hecho, atendidas las
circunstancias, la cuestin es si debi preverlas, sobre la base del
estndar del hombre razonable.
Si bien la previsibilidad del dao es una condicin necesaria
para establecer la culpa, no es jams condicin suficiente.
37.
La culpa como ilicitud o infraccin de un deber de
cuidado.
El autor del dao slo debe responder cuando existe una
razn especial para ello, y esta razn est constituida por la
ilicitud de su acto.
En la responsabilidad civil la nocin de ilicitud se asocia a la
idea de culpa.
Una accin es culpable (y a la vez ilcita) si infringe un deber
de cuidado, que se establecer determinando cul habra sido, en
esa situacin, la conducta del modelo abstracto de persona.
La determinacin en concreto de los deberes de cuidado es
tarea, ante todo, del legislador entendido en un sentido amplio.
Sin embargo su actividad slo se limita a ciertas actividades en
que el riesgo es particularmente intenso, o susceptible de ser
esquematizado. Por eso, la regla general es que la tarea de definir
el deber de cuidado pertenece a los jueces.

345

38.
La culpa como infraccin de un deber de cuidado
establecido por la ley: culpa infraccional.
En este tipo de culpa, los deberes de cuidado son establecidos
por el legislador u otra autoridad con potestad normativa.
El principio bsico es que cuando el accidente se produce a
consecuencia de la infraccin de alguna de estas reglas, el acto es
considerado per se ilcito.
Con todo, no basta con la mera infraccin de la norma para
que pueda atribuirse responsabilidad, pues adems se requiere
que exista una relacin de causalidad directa entre la ilicitud
(infraccin) y el dao.
La circunstancia de que el legislador haya definido deberes de
cuidado de una determinada materia, no significa que la
responsabilidad se agote en las hiptesis de culpa infraccional. Por
regla general, la determinacin legal o reglamentaria de ciertos
deberes no supone una regulacin exhaustiva de la materia; an
en casos de una regulacin legal, el juez est facultado para
determinar deberes de cuidado no previstos por el legislador.
Excepcionalmente, una regulacin puede entenderse
exhaustiva si su fin es dar mayor seguridad jurdica a un rea de
actividad, estableciendo una regulacin orgnica de las conductas
debidas. En tal caso, no podran determinarse judicialmente
deberes de cuidado adicionales a los establecidos por el legislador.
La regla general entonces, es que la infraccin de una norma
legal permite dar por acreditada la culpa, pero a contrario sensu,
el cumplimiento de todas las normas legales no garantiza que se
haya actuado con la diligencia debida.
39.
La culpa como infraccin a un deber general de
cuidado definido por el juez: ilicitud de la conducta o
antijuridicidad del dao?

346

La regla general en el sistema de responsabilidad por culpa,

es que el deber de cuidado sea construido por el juez sobre la
base del hombre razonable.
Clsica definicin de Planiol: la culpa es la infraccin a un
deber preexistente.
Esta definicin resulta conceptualmente adecuada en cuanto
la ilicitud en materia civil se refiere al incumplimiento de un patrn
de conducta que se supone debi ser reconocido ex ante por el
autor del dao. Sin embargo, es defectuosa en la medida que
supone una regla preexistente, dando por establecido aquello que
es precisamente el objeto del juicio de responsabilidad. Lo que en
verdad sucede es que el juez construye ex post un deber de
cuidado que, atendidas las circunstancias, el demandando debi
descubrir como mxima de su accin.
En un sentido que tiende a desplazar la nocin de culpa desde
la ilicitud de la accin hacia el resultado antijurdico de la accin,
poniendo el nfasis en la perspectiva de la vctima del dao, la
culpa ha sido definida como la lesin de un derecho ajeno, sin
que pueda invocarse un derecho superior. Esta nocin concibe la
culpa a la luz de la injusticia del dao.
40.
Deberes de cuidado como expresin de usos
normativos.
La culpa plantea la pregunta acerca de la fuente del deber de
cuidado.
La nocin de culpa nos conduce al estndar o patrn de
conducta del hombre prudente, del buen padre de familia.
Considera este patrn la forma en que las personas se comportan
normalmente en similares circunstancias, con un criterio que
acerca el debido cuidado a un dato estadstico? o est restringido
a la forma en que el sujeto deba comportarse en su situacin?

347

Las prcticas o usos existentes en determinada actividad no

son en caso alguno vinculantes a la hora de determinar el deber
de cuidado, pues dichas prcticas o usos no son necesariamente
justas.
Cuestin distinta ocurre con los usos normativos, que pueden
ser concebidos como una invocacin a principios de prudencia. Se
trata por regla general, de normas que emanan de sistemas de
autorregulacin profesional.
Tratndose de este tipo de reglas, la contravencin es
calificada prima facie culpable. Pero nada obsta a que en
determinados casos la regla pueda ser calificada de injusta y
reemplazada por otra creada por el juez. El principio subyacente
es que este tipo de reglas no pueden ser opuestas en perjuicio de
los dems.
41.
Construccin judicial de deberes de conducta:
modelo del hombre prudente.
Lo relevante es definir los criterios con los que se construyen
argumentativamente esos deberes.
Esta determinacin exige ponderar bienes e intereses
jurdicos diversos: por una parte, aquellos que se identifican con la
libertad de actuar, y por otra, los que representan el derecho de la
vctima a no sufrir daos injustos.
Para ponderar, el juez debe acudir a criterios de
argumentacin, que por regla general, estos criterios no actan en
forma aislada:
(a)

Intensidad del dao.

Atiende a la magnitud del dao que supone una accin. As, el

descuido que se asocia a daos severos a la integridad fsica, por

348

ejemplo, es juzgado en forma ms estricta que aquel que slo

genera daos materiales. La gravedad del dao aumenta el indicio
de culpabilidad, al extremo que en ciertos casos su magnitud
permite presumir que el hecho que lo causa es culpable,
invirtiendo la carga de la prueba en perjuicio del demandado.
(b)

Probabilidad.

La probabilidad es una variable acotada de la previsibilidad,

pues mientras sta muestra un resultado como posible, aquella
mide el grado de esa posibilidad.
Adems, la probabilidad del dao es uno de los factores que
permite determinar el riesgo.
Lo usual es que probabilidad e intensidad del dao acten
conjuntamente para determinar la culpa. As, una probabilidad
menor pero asociada a un dao muy intenso ser suficiente para
imponer el deber de evitarlo, y por ello, las actividades o
productos catalogados como peligrosos estn sujetos, en general,
a reglas de cuidado ms estrictas que aquellas que previenen un
riesgo moderado. Lo mismo ocurrir cuando se trate de daos de
menor intensidad, pero con una alta probabilidad de ocurrencia.
Lo propio del hombre prudente no es rechazar absolutamente
el riesgo, sino distinguir entre aquel que es una consecuencia
razonable de su accin, y el que resulta excesivo. El hombre
prudente puede actuar asumiendo una cuota de riesgo, teniendo
en cuenta la intensidad del dao y la probabilidad de que ste
ocurra.
La informacin sobre la probabilidad e intensidad del dao es
relevante en caso que la vctima decida asumir voluntariamente el
riesgo, y el autor pretenda con posterioridad beneficiarse de este
consentimiento como causal de justificacin. Para que pueda
configurarse esta excusa, la buena fe contractual exige que el

349

autor del dao haya informado suficientemente a la vctima sobre

ambos aspectos.
(c)

Valor social de la accin que provoca el dao.

El cuidado exigible para ejecutar una accin socialmente

neutra ser usualmente mayor al que se demanda tratndose de
una accin de valor social elevado.
El objeto de esta valoracin est constituido, por una parte,
por los intereses jurdicos que se ven afectados por la accin que
causa el dao, y por la otra, por el inters social en que la accin
se desarrolle.
Por aplicacin de este criterio existen casos en que las
circunstancias que rodean el desarrollo de la accin hacen exigible
un menor cuidado al actor, como ocurre en todos aquellos que el
derecho anglosajn denomina genricamente rescate.
(d)

Costo de evitar el accidente.

Si el dao pudo evitarse a costo razonable, el deber de

cuidado exige que el dao sea evitado.
Vinculando este criterio con los de intensidad y probabilidad
del dao, el juez norteamericano Learned Hand elabor una
frmula para determinar la culpa, segn la cual una persona acta
en forma negligente, si el costo de evitar un accidente es menor
que el dao producido multiplicado por la probabilidad.
(e)
Tipo de relacin entre el autor del dao y la
vctima.
Este criterio excluye las relaciones contractuales, y se refiere
nicamente a los vnculos espontneos que pudieren existir entre
el autor del dao y la vctima.

350

El rescate es un caso tpico en que la posicin relativa de la

vctima frente al autor del dao, contribuye a disminuir el cuidado
exigible. A la inversa ocurrir, si entre ambos existe una relacin
que impone deberes de lealtad recprocos, como la negociacin de
un contrato.
En el derecho nacional no es necesario que exista un deber de
cuidado especfico respecto de la vctima para dar aplicacin a
este criterio.

42.

Conclusiones.

La construccin de los deberes de cuidado especficos tiene

mucho ms de razonable que de exacto, pues importa ponderar
los bienes e intereses jurdicos en conflicto, y por ello, es una
cuestin esencialmente argumentativa, que se sirve de criterios
como los que se han analizado.
b) Culpa por omisin
43.

Nociones.

En el derecho civil no existe una obligacin genrica de actuar

para evitar daos a terceros.
Lo relevante es determinar cuales son los casos especficos en
que existe esa obligacin, de modo que la omisin acarrear
responsabilidad. La accin y la omisin presentan una diferencia
cualitativa, pues mientras en la primera el dao es resultado del
riesgo creado por el actor, en la segunda, el riesgo es
completamente autnomo, es decir, no depende de la accin.
44.

i) Omisin en la accin.

351

Hay omisin en la accin, cuando sta se produce en el

mbito ms extenso de una accin positiva, es decir, cuando
quien ejecuta la accin omite tomar las precauciones necesarias
para evitar el dao, exigidas por las circunstancias.
Desde el punto de vista del tratamiento legal, no existe
diferencia alguna entre la omisin en la accin y la accin
negligente. Se trata de un defecto de la accin y, por lo tanto, no
hay delito o cuasidelito de omisin sino de accin.
45.

ii) Omisin propiamente tal.

Existe omisin propiamente tal cuando frente a un riesgo

autnomo, independiente de la conducta del agente, ste no
acta para evitar el dao o disminuir sus efectos, pudiendo
hacerlo.
La omisin acarrea responsabilidad civil solo
excepcionalmente, en aquellos casos en que una regla especial
impone un deber en tal sentido:
46.

a) Omisin dolosa.

La abstencin genera responsabilidad cuando est

acompaada de la intencin positiva de daar, en virtud del
principio general segn el cual el dolo nada justifica.
47.
b) Existencia de un deber especial de cuidado
atendidas las circunstancias.
Hay casos en que la relacin de cercana existente entre quien
sufre el dao y quien omite actuar para evitarlo, impone
responsabilidad a ste ltimo.
Segn el mismo criterio, hay tambin responsabilidad por
omisin cuando el sujeto es el nico que se encuentra en

352

condiciones de socorrer a la vctima (vctima en despoblado) y no

obstante ello, la abandona a su propia suerte.
En el extremo opuesto estn aquellos casos en que el sujeto
acta en auxilio de quien se encuentra expuesto a un dao
inminente, y termina causndole un dao mayor. Tradicionalmente
se ha entendido que la diligencia exigida en estos casos es menor
a la que se exigira en circunstancias normales, en atencin al
valor social atribuido a la accin de socorro.
En general, cuando alguien interviene espontneamente en
una situacin de peligro queda eximido de los deberes ordinarios
de cuidado.
48.

c) Culpa infraccional por omisin.

Aquellos casos en que se incumple un deber de actuar

impuesto por la ley. Ej.
a) Art. 494 N 12, 13 y 14 CP:
N 12. El mdico, cirujano, farmacutico, matrona o cualquiera
otro que, llamado en clase de perito o testigo, se negare a practicar una operacin propia de su profesin u oficio o a prestar una
declaracin requerida por la autoridad judicial, en los casos y en la
forma que determine el Cdigo de Procedimientos y sin perjuicio
de los apremios legales.
N 13. El que encontrando perdido o abandonado a un menor de
siete aos no lo entregare a su familia o no lo recogiere o
depositare en lugar seguro, dando cuenta a la autoridad en los dos
ltimos casos.
N 14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que
encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de
perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.
b) Art 9 inc. 1 Ley de Mercado de Valores. La inscripcin en el
Registro de Valores obliga al emisor a divulgar en forma veraz,
suficiente y oportuna toda informacin esencial respecto de s
mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta.

353

c) Art. 13 Ley del Consumidor. Los proveedores no podrn negar

injustificadamente la venta de bienes o la prestacin de
servicios comprendidos en sus respectivos giros en las
condiciones ofrecidas.
c) Causales de justificacin
49.
Nociones.
En la responsabilidad civil la culpa es sinnimo de ilicitud.
Por ello, las causales de justificacin actan sobre el ilcito,
eliminando la culpabilidad. Su funcin es servir de excusa
razonable para el hombre prudente.
Las causales de justificacin no estn reguladas
detalladamente por la ley civil. Su existencia se desprende de los
principios generales de nuestro derecho.
50.

Enumeracin.

1) La ejecucin de actos autorizados por el derecho;

2) El consentimiento de la vctima;
3) El estado de necesidad; y,
4) La legtima defensa.
El caso fortuito o fuerza mayor, la violencia fsica o moral, la
culpa exclusiva de la vctima y el hecho de un tercero, si bien
determinan la inexistencia de responsabilidad, no lo hacen por la
va de excluir la culpa, sino actuando sobre otros elementos de la
responsabilidad.
51.

1) Actos autorizados por el derecho.

a)

El ejercicio de un derecho.

Elimina la ilicitud de la accin que causa el dao.

354

El lmite a esta justificacin est constituido por el abuso de

derecho, esto es, el actuar formalmente dentro del marco del
derecho que se ejercita, pero desvindose de sus fines.
En un sentido amplio, comete abuso quien ejerce un derecho
lesionando otro de mayor envergadura. En tal caso, la cuestin del
abuso se plantea como una colisin de derechos: el de la vctima y
el del autor del dao.
La solucin supone sopesar los intereses involucrados, y
depende, en ltimo trmino, de los valores culturales de cada
sociedad.
En un sentido estricto, comete abuso quien ejerce un derecho
con el nico propsito de daar a otro. Esta hiptesis se asimila a
la definicin legal de dolo y, como tal, siempre da origen a
responsabilidad. La doctrina nacional se ha manifestado
tradicionalmente a favor de este concepto restringido. As, para
Alessandri, el abuso de derecho no es sino una especie de acto
ilcito.
Resulta impreciso sealar que un derecho puede ser abusado
cuando es ejercido con culpa; pareciera que el acto debe ser
contrario a la buena fe o a las buenas costumbres, porque de lo
contrario se arriesga que el ejercicio de un derecho sea
desprovisto de sus caractersticas esenciales.
b)

El cumplimiento de un deber legal.

Quien acta en cumplimiento de un deber impuesto por la ley

no comete ilcito alguno.
Algo ms complejo es el tema de la observancia de rdenes
emanadas de autoridad competente. En principio, estas no actan
como eximentes por el mero hecho de emanar de la autoridad. Por
regla general, la circunstancia de actuar en cumplimiento de una

355

orden de autoridad acta como causal de justificacin siempre y

cuando dicha orden no sea manifiestamente ilegal.
Subsiste la pregunta respecto de la forma en que el
destinatario de la orden debe plantear su ilegalidad para
beneficiarse de la excusa.
c)Actos autorizados por usos normativos.
Queda tambin excluida la culpa cuando la conducta da
cuenta de usos o prcticas que son tenidos comnmente por
correctos.
El lmite est dado por los deberes de cuidado que rigen cada
actividad.
52.

2) El consentimiento de la vctima.

Nada obsta a que en esta materia puedan existir acuerdos

previos entre el potencial autor del dao y la eventual vctima, que
pueden ser:
a) En la forma de autorizaciones para realizar un determinado
acto que puede causarle dao:
La vctima potencial realiza un acto de disposicin, que, como
tal, est sujeto a lmites segn las reglas generales: i) la
autorizacin no puede importar condonacin de dolo futuro (Art.
1465 CC); y, ii) no puede significar la renuncia de derechos
indisponibles (Art. 12 CC).
b)En la forma de convenciones sobre responsabilidad, por medio
de los cuales se acepta un cierto nivel de riesgo, se modifican
condiciones de responsabilidad, etc:
Tratndose de la simple aceptacin de un riesgo razonable, el
acto debe entenderse autorizado an cuando se refiera a bienes

356

indisponibles. Por el contrario, si la probabilidad de dao es muy

alta y hace que el riesgo exceda de lo razonable, habr un
verdadero acto de disposicin.
Para que la aceptacin voluntaria del riesgo opere como
causal de justificacin, es necesario que el autor del dao haya
proporcionado a la vctima informacin suficiente acerca de ste y
de sus componentes (intensidad y probabilidad del dao), siendo
aplicables las reglas generales sobre la buena fe contractual.
53.

3) El estado de necesidad.

El estado de necesidad es una excusa que se basa en la

desproporcin de los bienes en juego: la vctima soporta un dao
que es substancialmente menor a aquel que el autor pretende
evitar.
Opera como causal excluyente de la responsabilidad en
cuanto es propio del hombre prudente optar por un mal menor
para evitar un mal mayor.
Requisitos: a) que el peligro que se trata de evitar no tenga su
origen en una accin culpable; y, b) que no existan medios
inocuos o menos dainos para evitar el dao.
El estado de necesidad excluye la accin indemnizatoria de la
vctima por el dao ocasionado, pero no obsta al ejercicio de la
accin restitutoria, pues el derecho no puede amparar el
enriquecimiento injusto.
54.

4) La legtima defensa.

Acta en legtima defensa quien ocasiona un dao obrando en

defensa de su persona o derechos, a condicin que concurran las
siguientes circunstancias: a) que la agresin sea ilegtima; b) que
no haya mediado provocacin suficiente por parte del agente, c)

357

que la defensa sea proporcionada al ataque; y, d) que el dao se

haya producido a causa de la defensa.
d) Prueba de la culpa
55.

Rgimen probatorio. Peso de la prueba.

El principio general es que la culpa debe ser probada por

quien la alega (Art. 1698 CC), toda vez que el hecho culpable es
uno de los supuestos de la obligacin de indemnizar.
56.

Objeto de la prueba.

Para acreditar la culpa es necesario probar: a) el hecho

voluntario; y, b) el deber de cuidado que se supone infringido.
El objeto de la prueba variar segn se trate de fundar la
responsabilidad en una hiptesis de culpa infraccional, de
infraccin de usos normativos, o de un deber de cuidado construido por el juez.
a)

Culpa infraccional.

Si el deber de conducta se encuentra definido por una norma

legal o reglamentaria, al demandante le bastar probar su infraccin, constituyendo ese solo hecho una evidencia de culpabilidad.
Ello no significa que la culpa as establecida de sin ms lugar
a la responsabilidad, porque bien puede ocurrir que la infraccin
est neutralizada por una causal de justificacin, o por la falta de
nexo causal entre la infraccin y el dao.
Por otra parte, la ilicitud formal del acto que constituye
infraccin a una norma legal o reglamentaria no excluye que esa
infraccin no sea atribuible a una accin de quien aparece como
culpable, si el acto no se debe a su accin voluntaria, sino a un
caso fortuito.

358

La sola infraccin es constitutiva de culpa, sin que resulte

necesario valorar si el autor del dao tuvo consciencia de que
cometa un acto ilcito.
La circunstancia de que una materia est regulada por la ley
no significa que la responsabilidad civil se agote en la culpa
infraccional. No excluye que el juez construya una regla de
diligencia no prevista por la ley.
Excepcionalmente puede ocurrir que el legislador emprenda la
tarea de normar orgnicamente una materia. Problema de
interpretacin: es orgnica la regulacin? Con todo, la regla
general ser que, en principio, los deberes definidos por el
legislador no excluyen el deber general y residual de diligencia.
b)

Infraccin de usos normativos.

Adems del hecho infractor, habr que probar la existencia de

estos usos.
La conducta profesionalmente incorrecta, de acuerdo con
dichos usos, infringe el estndar profesional de debido cuidado y
en consecuencia, da lugar a un comportamiento culpable.
No todos los cdigos gremiales de conducta gozan de
reconocimiento general, ni estn establecidos en beneficio de los
terceros que se relacionan con los miembros de la asociacin, y su
existencia no obsta a que los usos relevantes de buena prctica
profesional se encuentren fuera de dichos cdigos. Por ello, actan
ms bien como un indicio acerca de la conducta debida,
especialmente, en cuanto establecen deberes positivos de
conducta de los asociados para con los terceros y con el pblico
en general.
c)Infraccin de un deber de cuidado construido por el
juez.

359

La prueba de la culpa exige un grado de actividad mayor del

demandante: debe probar todas las circunstancias que permitan al
juez calificar el acto como negligente. El juez considerar
cuestiones de hecho que son determinantes en el cuidado que
emplea un hombre razonable.
57.

Medios de prueba.

Pueden emplearse todos los medios probatorios previstos por

las reglas generales.
58.

Presunciones de culpa.

El principio general en virtud del cual la culpa debe ser

probada por quien la alega, pone con frecuencia a la vctima en
una importante desventaja estratgica frente al autor del dao.
En consideracin a estas dificultades, el sistema de
responsabilidad contempla presunciones de culpabilidad, cuyo
efecto es invertir el peso de la prueba en favor de la vctima,
correspondiendo al demandante probar el hecho, el dao y la
relacin causal, y al demandado su diligencia, o la concurrencia de
fuerza mayor o de alguna causal de justificacin.
El CC establece presunciones de culpabilidad referidas al
hecho propio, al hecho de las cosas y al hecho ajeno.
En los tres casos el objeto de la presuncin es un hecho del
demandado: sea por su propio hecho que causa dao; sea por el
hecho de las cosas de que es dueo o tenedor; sea, finalmente,
por no haber sido diligente en la prevencin de daos provocados
por otras personas que estn bajo su dependencia o cuidado.
59.
Presuncin de culpabilidad por el hecho propio
(Art. 2329 CC).

360

Inicialmente, la doctrina y cierta jurisprudencia consideraron

que el Art. 2329 CC no era sino una repeticin de la norma del Art.
2314 CC, cuya nica peculiaridad consista en citar algunos
ejemplos o casos de aplicacin del principio general de
responsabilidad por culpa.
La primera explicacin del Art. 2329 CC bajo una hiptesis de
presuncin de culpa fue formulada por Ducci, concluyendo que la
norma estableca una presuncin de culpabilidad cuando el dao
proviene de actividades caracterizadas por su peligrosidad, en que
la peligrosidad es un indicio de la culpa.
Alessandri extendi el mbito de la presuncin sealando que
el Art. 2329 establece una presuncin de culpabilidad cuando el
dao proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las
circunstancias en que se realiz, es susceptible de atribuirse a
culpa o dolo del agente.
Meza Barros ha sostenido una interpretacin distinta. El Art.
2329 inc. 1 CC contiene el principio general de la culpa probada,
mientras que el inc. 2 es una enumeracin de casos especficos
en que rige una presuncin de culpabilidad. Pero nada parece
justificar que el inc. 1 sea ledo con independencia de los
ejemplos del inc. 2.
La interpretacin de Alessandri es la que mejor se aviene con
el sentido del Art. 2329 CC.
Argumentos:
a) Punto de vista exegtico: son ilustrativos de la intencin del
legislador i) la ubicacin del Art. 2329 CC, inmediatamente
despus de las normas que establecen presunciones de
culpabilidad por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas, y
ii) el enunciado inicial de la norma, por regla general todo
dao.... Todo parece indicar que el legislador quiso establecer
una regla de clausura del sistema de presunciones.

361

Esta es, por lo dems, la nica forma de dar sentido y utilidad

a la disposicin, pues de lo contrario habra que aceptar que
se trata de una innecesaria repeticin de la regla del Art. 2314
CC.
b)Razones de texto: la norma no se refiere a todo dao
causado por o proveniente de malicia o negligencia, sino
a todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona. Este concepto, ilustrado por los ejemplos del
inc. 2, se refiere a una conducta que por s misma tiende
naturalmente a ser negligente, an antes de prueba alguna.
Es una referencia a un actuar que pueda ser calificado como
descuidado y no a algo que es. Un dao que de acuerdo a la
experiencia pueda estimarse como debido a negligencia hace
presumir la culpabilidad, correspondiendo al inculpado
descargarse probando su propia diligencia.
Los ejemplos se refieren a hechos que por s solos son
expresivos de culpa.
c) Esta interpretacin resulta coincidente tambin con la
experiencia y la razn. Se atribuye en principio
responsabilidad a otro, cuando el sentido comn y la
experiencia indican que el dao provocado en tales
circunstancias usualmente se debe a culpa o dolo del que lo
causa.
d)Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la presuncin
de culpa por el hecho propio se justifica porque resulta a
menudo el nico camino para poder construir en la prctica la
responsabilidad del autor del dao.
La enumeracin del Art. 2329 CC no tiene carcter
exhaustivo.
60.

Condiciones de aplicacin de la presuncin.

362

Tres grupos de casos de aplicacin:

a)

Peligrosidad de la accin.

Quien acta en mbitos riesgosos, sea por la probabilidad o la

intensidad del dao, est obligado a adoptar todos los resguardos
para evitar que ocurra un accidente.
b)

Control de los hechos.

Tratndose de daos ocasionados por quien est en

condiciones de controlar todos los aspectos de su actividad, quien
est en mejor posicin relativa para procurarse medios de prueba
es precisamente el autor del dao. Para el lego, e incluso a veces
para el experto, no resulta sencillo determinar dnde residi el
error de conducta que hizo posible el accidente. Poner la prueba
de la culpa de cargo de la vctima importara transformar la
responsabilidad en una cuestin puramente terica.
c)El rol de la experiencia.
Existe una buena razn para aplicar la presuncin cuando,
conforme a la experiencia, cierto tipo de accidentes se deben ms
frecuentemente a negligencia que a caso fortuito.
61.

Naturaleza jurdica del juicio de culpabilidad.

El juicio de culpabilidad se refiere a la conducta infractora de

un deber de cuidado. A su vez, la determinacin judicial del nivel
de cuidado debido tambin se apoya en circunstancias de hecho.
La prueba de estos hechos corresponde en principio a la vctima.
Por el contrario, el juicio para determinar si se ha actuado o
no con infraccin de un deber de cuidado es eminentemente
normativo, pues supone comparar la conducta efectiva con una
regla de conducta.

363

En la jurisprudencia nacional, actualmente no existe un

criterio uniforme en la materia, an cuando puede observarse una
cierta tendencia a calificarlo como una cuestin de derecho, en el
que la culpa es tratada como una materia esencialmente de
carcter jurdico.
La doctrina se manifiesta en forma unnime por calificar el
juicio de culpabilidad como una cuestin normativa.
e) Dolo. Culpa intencional.
62.

Concepto.

El Art. 44 CC lo define como la intencin positiva de inferir

injuria a la persona o propiedad de otro. Este es un concepto de
dolo extremadamente estricto, y corresponde nicamente al dolo
directo. En este tipo de dolo el propsito de la accin es
precisamente daar y, por ello, la conducta es considerada per se
ilcita y genera siempre responsabilidad.
El dolo eventual plantea diversas dificultades de aplicacin en
materia civil. Ante todo, porque la mera representacin y
aceptacin del dao no son constitutivos de culpa per se, sino en
la medida que se incurre en contravencin con un estndar de
cuidado debido.
Por otra parte, la distincin entre dolo directo y eventual
carece de importancia prctica si se considera que en materia civil
la culpa grave se asimila al dolo.
Mientras en el dolo directo la ilicitud est dada por la voluntad
que tiene la intencin de daar, en la culpa grave consiste en la
infraccin objetiva de un modelo de conducta. Por ello, los
problemas que plantea el dolo eventual como fundamento de la
responsabilidad se resuelven, generalmente, por la va de
establecer si la conducta del autor del dao ha sido negligente, y,

364

en consecuencia, lo relevante seguir siendo la infraccin a un

estndar de debido cuidado.
63.

Diferencias entre culpa grave y dolo.

a)

Prueba del dolo.

La culpa es esencialmente objetiva; el dolo se caracteriza por

la intencionalidad del autor. A efectos de dar por establecida la
culpa grave, bastar acreditar la conducta efectiva y los hechos
que muestran que se ha incurrido en esta especie de negligencia,
sin que sea necesario probar intencin alguna.
b)

Abuso de derecho.

La ms indiscutida expresin del abuso de derecho se asimila

al dolo directo. La responsabilidad que se funda en el ejercicio
abusivo de un derecho tiene como antecedente el dolo directo, no
la culpa grave.
c)Clusulas de exoneracin de responsabilidad.
No pueden excluir jams el dolo directo, por prohibirlo
expresamente el Art. 1465 CC. En lo que respecta a la culpa grave,
en principio no hay dificultades para que sea materia de una
clusula de exoneracin de responsabilidad, siempre que sta se
refiera a ella en forma especfica.
64.
Diferencias del dolo y la culpa grave en relacin
con la mera negligencia.
La doctrina tradicionalmente ha sostenido el Art. 1558 CC no
es aplicable a la responsabilidad extracontractual, de modo que
sta comprendera, tanto si hay dolo o culpa grave, como si solo
se ha incurrido en culpa, la reparacin de los perjuicios previstos e
imprevistos.

365

Sin embargo, usualmente se incurre en la contradiccin de

incluir entre los requisitos de la culpa la previsibilidad del dao,
con la consecuencia de que no habr culpa que comprenda los
perjuicios imprevisibles. La previsibilidad suele aparecer, adems,
al momento de dar por establecida la relacin causal entre el
ilcito civil y el dao.
En verdad, aunque en principio la responsabilidad
extracontractual comprende la reparacin de todo dao, ocurre
que para dar por establecida esa responsabilidad es necesario
construir normativamente los conceptos de culpa y de causalidad,
de modo que si en esas sedes la previsibilidad es elemento
condicionante de la responsabilidad por culpa, quedan fuera de su
mbito reparatorio natural los perjuicios imprevisibles.
Finalmente, debe tenerse presente que la gravedad de la
culpa no es indiferente en la prctica jurisprudencial relativa a la
reparacin del dao moral.
III. EL DAO
65.

El dao es condicin de la responsabilidad civil.

Sin dao no hay responsabilidad.

El dao es una condicin de la pretensin indemnizatoria, de
modo que sta slo nace una vez que el dao se ha manifestado.
66.

Concepto de dao.

La opinin dominante es que el dao no slo se refiere al

menoscabo de un derecho, sino tambin a la lesin de cualquier
inters cierto y legtimo de la vctima. Dao es todo menoscabo
que experimente un individuo en su persona y bienes, la prdida
de un beneficio de ndole material o moral, de orden patrimonial o
extrapatrimonial.

366

Esta nocin de dao plantea la difcil pregunta acerca de los

lmites en materia de intereses cautelados por la accin
indemnizatoria.
Si bien la determinacin de la existencia de un inters de la
vctima es una cuestin que pertenece al mbito de los hechos, el
problema de los lmites de la reparabilidad es de carcter
normativo.
La nocin de dao excluye aquellas incomodidades o
molestias que las personas se causan recprocamente como
consecuencia normal de la vida en comn. Para que pueda
hablarse de dao como fundamento de la responsabilidad civil
ste debe ser significativo.
67.

Tipos de dao.

El Art. 2314 CC se refiere slo genricamente a la indemnizacin, sin atender a los tipos de dao. Por su parte, el Art. 1556 CC
establece que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y el lucro cesante. En un desarrollo extra legem, la
jurisprudencia ha ampliado la reparacin al dao moral, en base al
Art. 2329 CC, que extiende la reparacin a todo dao.
Dos grandes categoras:
1)Daos materiales o patrimoniales, y
2)Daos morales o extrapatrimoniales.
La doctrina ha desarrollado una tercera categora que
comprende los denominados daos corporales.
La lesin corporal da lugar a un dao material, de carcter
patrimonial, en la forma de dao emergente y de lucro cesante.
Fuera de este mbito patrimonial, las lesiones corporales
constituyen dao moral para la vctima. Excepcionalmente, llevan

367

aparejados daos a vctimas indirectas (como el dao moral

ocasionado a los parientes de la vctima).
El principio general en materia de indemnizacin es que sta
comprende todo dao, es decir, que la indemnizacin debe ser
ntegra, debiendo producirse una equivalencia entre el dao
generado y la indemnizacin pagada.
68.

1) Dao material.

Es dao material el que afecta el patrimonio, y se manifiesta

en la diferencia entre el estado y posicin econmica de la vctima
despus de ocurrido el accidente, y la situacin en que
hipotticamente se encontrara en caso de que ste no hubiere
ocurrido.
Puede ser de dos clases: a) dao emergente, y b) lucro
cesante.
69.

a) Dao emergente.

Consistente en la prdida o disminucin patrimonial, actual y

efectiva que sufre la vctima a causa del accidente.
Tratndose de la destruccin de una cosa, la indemnizacin
corresponder a su valor de reposicin. Si la cosa sufre deterioro,
la indemnizacin debe consistir en la suma que es necesario
gastar para su completa reparacin, y la vctima tiene derecho a
ser compensada adems por el menor valor que tenga la cosa
despus de reparada.
Tambin constituyen dao emergente los gastos en que debe
incurrir la vctima a causa del accidente.
Los daos econmicos o puramente patrimoniales, en tanto,
son aquellos que no se traducen en detrimento de cosas
determinadas, pero que, sin embargo, afectan al patrimonio. A

368

diferencia de lo que ocurre en el common law, en nuestra tradicin

jurdica nada obsta para incluir estos daos en la reparacin.
70.

b) Lucro cesante.

Puede definirse como la prdida del incremento neto que

habra tenido el patrimonio de la vctima de no haber ocurrido el
hecho por el cual un tercero es responsable.
Tambin es lucro cesante la prdida de oportunidades de uso
y goce de la cosa daada, an cuando sta prdida no se traduzca
en perjuicio econmico presente.
La determinacin del lucro cesante considera un grado
razonable de probabilidad en la percepcin de los ingresos futuros,
y obedece a una proyeccin del curso normal de los
acontecimientos, atendidas las circunstancias particulares de la
vctima.
Deben proporcionarse antecedentes ms o menos ciertos que
permitan determinar una ganancia probable. La certidumbre del
dao, que la doctrina suele sealar como condicin de su
reparabilidad, debe ser calificada en el caso del lucro cesante,
pues rara vez habr certeza de que el provecho se habra
efectivamente producido. Exige aplicar un clculo probabilstico de
su efectiva ocurrencia.
El lucro cesante ser determinado usualmente por medio de
presunciones e informes periciales.
71.

Dao moral. Nociones.

El dao moral ha sido objeto de reparacin slo en el ltimo

siglo. El Cdigo Civil no contiene una definicin de dao moral, y la
nica norma que indirectamente se refiere a l en el ttulo
respectivo, lo hace para excluir su reparacin, a propsito de la
injuria (Art. 2331 CC).

369

El dao moral puede ser definido como el dolor, pesar o

molestia que sufre una persona en su sensibilidad fsica, en sus
sentimientos o afectos o en su calidad de vida.
La nocin no est exenta de crticas, porque excluira las
dems manifestaciones de esta especie de dao, como los
perjuicios estticos o la alteracin de las condiciones de vida, de
amplio reconocimiento en el derecho comparado.
As se explica que cierta jurisprudencia haya definido el dao
moral como aqul que lesiona un derecho extrapatrimonial de la
vctima. En nuestra tradicin jurdica el dao no se restringe a la
lesin de un derecho, sino de un legtimo inters. Por eso, se
puede definir el dao moral en un sentido amplio, como la lesin a
los intereses extrapatrimoniales de la vctima.
Resulta ms fcil definir el dao moral en trminos negativos,
como todo menoscabo no susceptible de avaluacin pecuniaria.
En el ltimo tiempo, el dao moral ha tendido ha expandirse
para cubrir cualquier inters legtimo de la vctima. Clasificacin
de estos tipos de intereses:
a) Atributos de la personalidad, tales como el honor o la honra, la
intimidad o la propia imagen.
b)Intereses relacionados con la integridad fsica y psquica, tales
como el dolor corporal, los perjuicios estticos o de agrado;
cualquier deterioro del normal desarrollo de la vida familiar,
afectiva o sexual; los daos en la autoestima a consecuencia
de lesiones o la prdida de miembros; y los llamados
perjuicios de afeccin, ocasionados por el sufrimiento o
muerte de un ser querido.
c) Intereses relacionados con la calidad de vida en general:
molestias ocasionadas en razn de la vecindad, algunos daos
ecolgicos.

370

El dao moral sigue siendo un concepto de lmites difusos.

Asimismo plantea la relevante pregunta acerca de los lmites del
dao moral con el patrimonial.
72.

Evolucin del dao moral en el derecho nacional.

El dao moral fue objeto de un desarrollo eminentemente

jurisprudencial.
Primera etapa (entre la dictacin del CC y el comienzo de los
aos veinte): la jurisprudencia se mostr contraria a conceder
indemnizacin por dao moral. Argumento: imposibilidad de
apreciar pecuniariamente el tipo de derechos o intereses
afectados.
Cambio en la tendencia (1922): primera sentencia en
reconocer la procedencia de la indemnizacin por dao moral.
Argumentos:
a) Art. 2329 CC prescribe que todo dao debe ser reparado. Los
trminos absolutos excluyen toda distincin (criterio exegtico,
extrapolado sin embargo a una interpretacin objetiva de la
norma).
b)La consideracin de que la muerte sea un mal irreparable en el
sentido literal no legal de la palabra, no excluye la responsabilidad
establecida por la ley. Es una sancin destinada a satisfacer los
fines de la ley (la indemnizacin del dao moral ya aparece
delineada en su funcin punitiva, ms que puramente reparatoria).
c) La reparacin del dao causado, no puede obtenerse en muchos
casos de un modo absoluto; y para alcanzar una reparacin
relativa, no existe otro medio que la sancin pecuniaria (Se
destaca la funcin compensatoria, y se agregan importantes
consideraciones punitivas, como que el monto de la indemnizacin
no slo depende de la naturaleza del mal causado sino tambin
de los diversos grados de culpa).
d)Al hablar de los daos inferidos a las personas, el legislador ha
comprendido tanto los de orden material como los de orden

371

inmaterial o psquico, pues unos y otros estn comprendidos en el

sentido absoluto y genrico de la expresin todo dao, y as lo
corrobora el hecho que haya estimado necesario excepcionar de la
responsabilidad por ciertos daos de carcter puramente moral
(Art. 2330 CC).
e) La falta de equivalencia entre el mal producido y la reparacin
concedida, y la repugnancia para estimarlo en dinero, no
demuestran sino la insuficiencia de los medios de que el
Legislador puede disponer para alcanzar el completo
restablecimiento del derecho; pero n que deba dejar de aplicarse
la sancin que el mismo establece como represin o reparacin de
los actos ilcitos.
A estos argumentos se agreg la circunstancia de que
diversos preceptos constitucionales y legales comenzaron a hacer
referencia expresa a la indemnizacin por dao moral.
Superado el problema inicial de la aceptacin de la
indemnizacin del dao moral en el derecho nacional, resta an
responder a la pregunta sobre el sentido de la indemnizacin de
esta especie de dao. Aquello que se pierde o deteriora no tiene
un valor de intercambio que pueda servir para reparar la prdida
por equivalencia, por lo tanto la indemnizacin slo puede tener
una funcin compensatoria del dao con un beneficio,
reconociendo una ventaja pecuniaria a quien ha debido soportar
esa carga.
Ms all de esta funcin compensatoria, una revisin
detallada de la jurisprudencia nacional permite advertir que la
indemnizacin del dao moral tambin ha tenido tradicionalmente
una marcada funcin retributiva. As lo demuestra el hecho que en
la valoracin de esta especie de dao usualmente sea considerada
no slo la entidad del dao sino tambin la gravedad de la culpa.
La indemnizacin de esta especie de dao es identificada,
usualmente, como una pena privada, establecida en beneficio de
la vctima. Esta calificacin lleva, con todo, a replantear un

372

supuesto fundamental del sistema de la responsabilidad civil,

como es que su objetivo es la reparacin completa, prescindiendo
de la causalidad de la culpa o dolo del autor del dao.
73.
Principios que rigen la determinacin del dao
indemnizable. Enumeracin.
Los principios que rigen la determinacin del dao en el derecho
nacional son los siguientes:
74.

a) La indemnizacin debe ser completa.

La reparacin debe ser completa, esto es, igual al dao que se

produjo, de modo que permita a la vctima reponer las cosas al
estado en que se encontraban a la fecha del acto ilcito.
Consecuencias: 1 El monto de la reparacin depende de la
extensin del dao y no de la gravedad del hecho; 2 La
reparacin comprende todo el perjuicio sufrido por la vctima que
sea una consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito;
y 3 El monto de la reparacin no puede ser superior ni inferior al
dao.
Debe incluir tanto el dao material como el dao moral.
Adems, debe incluir reajustes e intereses.
Determinar el momento a contar del cual deban aplicarse los
reajustes y los intereses ha sido objeto de discusin en la
jurisprudencia.
En relacin con el dao patrimonial, slo se cumple el
principio de que la indemnizacin deba ser completa si los
reajustes e intereses son contabilizados desde que el dao se
produce.
Tratndose del dao moral, la valoracin de esta especie de
dao slo puede hacerse en la sentencia que ordena indemnizarlo,

373

considerando las circunstancias relevantes del hecho; antes de la

sentencia el dao moral no puede ser cuantificado. Por
consiguiente, debe preferirse la opinin de que corresponde
aplicar reajustes e intereses slo a contar de la dictacin de la
sentencia.
La indemnizacin no puede ser superior al dao efectivo, es
decir, no puede ser fuente de enriquecimiento sin causa para la
vctima. Con todo, esta conclusin no resulta consistente con el
aspecto punitivo que asume el dao moral.
En resumen:
a) La indemnizacin comprende tanto el dao material como el
dao moral;
b) La indemnizacin comprende reajustes e intereses, que se
cuentan de distinta forma dependiendo la especie de dao
(patrimonial o moral);
c) A contrario sensu, la indemnizacin slo comprende el dao
efectivo y no puede convertirse en fuente de enriquecimiento
para la vctima, con la reserva de la evolucin jurisprudencial
que atribuye a la indemnizacin del dao moral no slo un fin
compensatorio, sino, adems, uno estrictamente sancionatorio
(pena civil).
75.
b) La indemnizacin slo comprende daos
directos.
El dao es directo cuando es una consecuencia cierta y
necesaria del hecho ilcito. Por oposicin, el dao es indirecto
cuando entre ste y el hecho doloso o culpable han intervenido
causas extraas.
El requisito de que el dao sea directo expresa ms bien una
exigencia de causalidad, cuyo sentido es evitar que la
indemnizacin se extienda indefinidamente en la cadena causal
entre el hecho y sus consecuencias.

374

76.

c) El dao debe ser cierto.

Esto no obsta a que, en ciertos casos, el dao eventual d

origen a ciertas acciones preventivas: a) accin posesoria de
denuncia de obra ruinosa (Arts. 932 y 948 CC), y b) la accin
popular para evitar daos contingentes (Art. 2333 CC).
En verdad, la exigencia de certidumbre es caracterstica del
dao emergente. El lucro cesante, en cambio, se refiere por
definicin a una probabilidad.
La determinacin del lucro cesante se efecta en concreto,
tomando en consideracin la situacin particular de la vctima, y
estimando prudencialmente la probabilidad del beneficio
esperado.
77.

d) El dao debe probarse.

i) Dao material.
Puede ser acreditado haciendo uso de todos los medios de
prueba. En lo que respecta al lucro cesante, estos medios
consistirn usualmente en presunciones e informes periciales.
Por lo general, la prueba del dao es extremadamente
complicada.
ii)

Dao moral.

No requiere prueba. Basta que la vctima acredite la lesin de

un bien personal para que se infiera el dao.
Su avaluacin se efecta prudencialmente.
Siguiendo este criterio, se ha fallado que la circunstancia de
no haber indicado el actor el monto de la indemnizacin pedida

375

por el dao moral, no puede causar el vicio de ultra petita una

sentencia recada en una accin indemnizatoria por esta especie
de dao.
La jurisprudencia ha tendido a otorgar a la indemnizacin por
dao moral un carcter retributivo o punitivo. Por ello, las
facultades econmicas del ofensor y de la vctima, la gravedad de
la culpa o la intensidad del ilcito suelen ser factores relevantes al
determinar la indemnizacin por dao moral.
Estos criterios de determinacin del dao moral en concreto
entraan, por un lado, el riesgo de subjetividad e impredecibilidad
inherente a cualquier juicio discrecional y, por otro, de la
transformacin subrepticia del derecho civil en un ordenamiento
retributivo, en vez de compensatorio. Por estas razones, algunos
sistemas han intentado construir parmetros objetivos que
permitan orientar las decisiones judiciales en materia de
determinacin del quantum indemnizatorio, elaborando tablas o
baremos.
En resumen:
a) El dao moral no requiere prueba.
b) Atendida la naturaleza de los bienes o intereses lesionados, su
determinacin no est sujeta a parmetros exactos, y est
entregada a la apreciacin prudencial del juez.
c) La determinacin de la indemnizacin considera usualmente
criterios punitivos, tales como la gravedad de la culpa o la
potencia econmica del demandado.
78.
e) La indemnizacin slo comprende daos sufridos
personalmente por la vctima.
La exigencia de que los daos estn radicados en el actor
excluye la indemnizacin por daos difusos, es decir, daos que
afecten a personas indeterminadas.

376

La circunstancia de que se exija un dao personal plantea la

cuestin de la procedencia de la indemnizacin de daos
mediatos, esto es, aquellos que se experimentan en razn del
dao sufrido por la persona inmediatamente afectada por el hecho
(dao por rebote).
En verdad, todo aquel que a consecuencia del accidente se ve
privado de los ingresos que le proporcionaba la vctima, a ttulo de
alimentos e incluso sin tener derecho a ellos, sufre un dao
patrimonial de carcter personal, en razn de lucro cesante, y
tiene una accin directa en contra del autor del dao.
Tambin es un dao personal el que consiste en el dolor por la
prdida de un ser querido (una de las manifestaciones del dao
moral). Con todo, tratndose del dao moral el derecho tiende a
exigir que entre la vctima mediata y la persona fallecida exista un
grado de parentesco que justifique la indemnizacin.
Ms problemtica resulta la pretensin indemnizatoria de
terceros por el dao moral que les causan los impedimentos fsicos
o squicos producidos en la vctima directa que sobrevive al
accidente. Por regla general, es esta ltima quin tiene la accin
indemnizatoria. Pero en ciertas circunstancias los tribunales suelen
reconocer el derecho a personas cercanas que deben cargar con el
dolor de la minusvala de la vctima directa, especialmente si
sobre ellas recae un deber moral de cuidado.
De particular inters resulta la accin indemnizatoria cuando
la vctima es persona jurdica. Se plantea la pregunta respecto del
dao puramente moral. Es dudoso que a las personas jurdicas
resulte aplicable un concepto de dao que se refiera al dolor, a los
afectos y a los sentimientos. Por eso es imaginable que la
indemnizacin del dao puramente moral a una persona jurdica
pueda tener carcter simblicamente reparatorio. Ms all, tiende
a tener un carcter puramente punitivo.

377

79.
f) La regulacin del monto de la indemnizacin es
facultad privativa de los jueces del fondo.
Se tratara de una mera cuestin de hecho que escapa del
control de la Corte Suprema por medio del recurso de casacin.
Sin embargo, nada obsta, por tratarse de cuestiones de derecho,
que en esta sede la Corte Suprema revise la legalidad de los
criterios normativos que el juez de la instancia emplea para
determinar el monto de la indemnizacin.
Los conceptos de dao emergente y lucro cesante tienen un
significado econmico relativamente unvoco, por lo que su
determinacin plantea menos dificultades que la de los criterios
para fijar la indemnizacin por dao moral. Existe incertidumbre
acerca de los criterios relevantes para la fijacin del monto de la
indemnizacin, con la consecuencia de que los resultados en
materia de fijacin evidencian una aleatoriedad que demuestra la
insuficiencia de los criterios jurisprudenciales desarrollados en la
materia.
IV. CAUSALIDAD
80.

Aspectos del requisito de causalidad.

Para que un hecho doloso o culpable genere responsabilidad,

es necesario que entre ste y el dao exista una relacin o vnculo
de causalidad.
Las normas del CC no hacen referencia expresa a este
requisito, aunque lo suponen (Arts. 1439, 2314 y 2329 CC).
Tradicionalmente, se ha sostenido que la causalidad exige que
entre el hecho y el dao exista una relacin necesaria y directa.
Por una parte, se exige una relacin natural de causalidad, que se
expresa en una relacin de causa a efecto. Por otra, se exige que
el dao resulte atribuible normativamente al hecho.

378

Por lo general, la pregunta por la causalidad resulta

extremadamente simple.
La causalidad se presenta como un problema complejo slo
en situaciones lmites y, por lo mismo, excepcionales, ya sea
porque han actuado simultneamente varias causas para
ocasionar el dao o porque entre el hecho y el dao han
intervenido circunstancias que alteran el curso normal de los
acontecimientos.
81.
Preguntas que se plantean bajo el concepto de
causalidad.
Sin una relacin causal en sentido naturalstico, no puede
haber responsabilidad civil; sin embargo, de la sola circunstancia
que un hecho haya efectivamente intervenido en la serie de
causas que producen un dao (esto es, que entre el hecho y el
dao haya una relacin necesaria), no se sigue que pueda darse
por establecida normativamente esa relacin causal (esto es, que
entre el hecho y el dao haya una relacin directa).
La doctrina sobre la causalidad se hace cargo por separado de
ambas preguntas: por un lado el hecho debe ser condictio sine
qua non del dao, de modo que cada uno de los hechos que
determinan su ocurrencia son considerados causa de ste; por
otro, entre el hecho y el dao debe haber una razonable
proximidad.
La segunda pregunta por la causalidad como requisito de la
responsabilidad presenta en el derecho civil un fundamento de
justicia correctiva: aceptado que alguien ha cometido un ilcito
hasta donde llegan las consecuencias dainas de ese acto que el
autor debe soportar?
Las diversas teoras sobre la causalidad jurdica ms bien
proponen tpicos relevantes para discurrir los alcances y lmites
de la imputacin objetiva de un dao a un hecho.

379

82.

Ejemplos de problemas de causalidad.

a) Elemento naturalstico: el hecho como condicin

necesaria del dao
83.
Doctrina de la equivalencia de las condiciones o
condictio sine qua non.
Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia han estimado
suficiente para dar por acreditada la causalidad que el hecho sea
una condicin necesaria del dao, sin el cual ste no se habra
producido, aunque concurrieren otras causas.
Todas las causas son equivalentes, en la medida que
individualmente sean condicin necesaria para la ocurrencia del
resultado daoso. Para determinar si un hecho es condicin
necesaria basta intentar su supresin hipottica.
Aplicando este criterio, si en la produccin del dao han
intervenido como condicin necesaria otros hechos ilcitos
atribuibles a terceros, la persona obligada a indemnizar podr
repetir contra sus autores por la parte que a cada uno
corresponda, pero frente a la vctima estar obligada a responder
ntegramente por el dao causado (segn la regla de solidaridad
del Art. 2317 CC).
84.

Lmites de esta doctrina.

Aplicada a casos concretos presenta serias dificultades.

El establecimiento del hecho como condicin necesaria del
dao es un requisito mnimo para dar por establecida la
causalidad, permitiendo excluir la responsabilidad en aquellos
casos en que no existe conexin natural alguna entre el hecho
culpable y el dao. Sin embargo, la causalidad relevante para el

380

derecho no se agota en ese elemento naturalstico, sino exige,

adems, que el dao sea directo.
El derecho civil no acepta hacer a alguien responsable de las
consecuencias excesivamente remotas de sus actos. Para calificar
un perjuicio como directo, no basta el test de la causa necesaria
pues este no permite discriminar entre una relacin causal
relevante a efectos de la responsabilidad, y la que no lo es.
b) Elemento normativo: el dao como consecuencia directa
85.
Limitacin de la responsabilidad a los daos
directos.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia, segn se ha
expresado, estn de acuerdo en que el dao resarcible slo es el
directo, sea porque el Art. 1558 CC se aplica tambin a la
responsabilidad extracontractual, sea porque tal requisito es
incluido racional y lgicamente en el concepto de causalidad.
Podra sostenerse que la exigencia de que el dao sea directo
supone que entre el hecho y el dao no debe mediar ninguna otra
circunstancia. Ello importara una severa restriccin de la
responsabilidad civil.
En definitiva, la pregunta acerca de si un dao es directo o
indirecto supone un juicio normativo respecto de si el dao puede
ser objetivamente atribuido al hecho. No es propiamente un juicio
de causalidad, sino una cuestin normativa que obliga a discernir
cules consecuencias derivadas causalmente del hecho ilcito
resultan relevantes a efectos de dar por establecida la
responsabilidad.
La exigencia de que el dao sea directo cumple la funcin de
discriminar entre todas las consecuencias dainas de un hecho
aqullas que pueden ser atribuidas al ilcito, estableciendo as un
lmite a la responsabilidad. Ello supone que el juez aplique un

381

criterio normativo. La definicin de lo que se habr de tener por

dao directo no puede ser arbitraria. Por eso la calificacin del
dao como directo es un juicio que queda sometido al control
jurdico por va de casacin.
Principales doctrinas jurdicas que pretenden formular esos
criterios de limitacin de la responsabilidad:
86.
1) La razonable proximidad como criterio de
atribucin de los daos.
El sentido comn lleva considerar como directo el dao que
tiene una razonable proximidad con el hecho ilcito.
El dao directo no necesariamente es consecuencia inmediata
del hecho que da lugar a la responsabilidad. Exige que entre
ambos exista una razonable proximidad; que el dao no sea
excesivamente remoto. La idea de causa prxima, por s misma,
no agrega criterio alguno para calificar cules consecuencias del
hecho son remotas, a efectos de establecer el lmite externo de la
responsabilidad.
87.

2) Exigencia de una causalidad adecuada.

Su origen se vincula a los intentos de un cientfico natural de

aplicar principios estadsticos y de probabilidad matemtica al
estudio de las relaciones humanas y particularmente del derecho.
La atribucin de un dao supone que el hecho del autor sea
generalmente apropiado para producir esas consecuencias
daosas. Si desde la perspectiva de un observador objetivo, la
ocurrencia del dao es una consecuencia verosmil del hecho,
entonces se puede dar por establecida una relacin de causa
adecuada (y el dao, en nuestro lenguaje, resulta ser directo) y
habr lugar a la responsabilidad.

382

La doctrina de la causa adecuada incluye un elemento de

previsibilidad, en la medida que las consecuencias que escapan al
curso normal de los acontecimientos son precisamente aqullas
con cuya ocurrencia no se puede contar, segn la experiencia
general de la vida.
Las mayores dificultades se refieren a que introduce tambin
en sede la atribucin objetiva del dao al hecho ilcito un elemento
de previsibilidad que, como se ha visto, la jurisprudencia ya ha
considerado en sede de culpabilidad. La doctrina de la causa
adecuada recurre a la figura del observador externo que debe
juzgar ex-post cules daos pertenecen al desarrollo natural de los
acontecimientos y cules a circunstancias extraordinarias que
alteran sustantivamente el curso causal e impiden efectuar esa
atribucin. Este observador cuenta con la informacin disponible
para quien realiz la accin. Pero, adems, cuenta con una
informacin acerca del curso verosmil de los acontecimientos que
puede tener diversos niveles de intensidad. Puede asumirse la
perspectiva de un observador ptimo, que dispone de informacin
perfecta, con lo cual la responsabilidad se extiende ms all de lo
que pertenece a lo previsible segn la experiencia general de la
vida. En definitiva, la atribucin supone un juicio de valor, porque
el curso ordinario de los acontecimientos puede ser extremado
hasta consecuencias que una persona corriente no estaba en
condiciones de tomar en consideracin.
88.
3) Atribucin del dao resultante segn el criterio
del riesgo creado por el hecho.
Lo determinante segn esta variante es si el observador
razonable habra tenido el correspondiente comportamiento por
riesgoso, en tanto aumenta el peligro de que surjan daos
subsecuentes. Si stos efectos dainos pueden ser interpretados
como realizacin del peligro creado por el demandado, tales daos
podrn ser objetivamente atribuidos al hecho y habr lugar a la
indemnizacin. Slo si la accin u omisin culpables han creado un
riesgo o han aumentado la probabilidad o la intensidad de un

383

riesgo de dao ya existente, hay una relacin relevante entre el

hecho y el dao que resulta de l.
Usualmente no presentan diferencias prcticas de aplicacin
la doctrina de la causa adecuada y la del riesgo.
La perspectiva del riesgo presenta usualmente la ventaja de
permitir que sean distinguidas la pregunta por la culpabilidad y
por la causalidad. Cuando el estndar de conducta es determinado
en concreto por el juez, necesariamente se debe considerar si
para una persona ordinaria resultaba previsible que ocurriera
algn dao. La culpa funda de este modo la responsabilidad. La
pregunta por la causalidad se refiere a la extensin que debe
tener la responsabilidad. La idea de riesgo se plantea en este
segundo orden de consideraciones.
El lmite externo de los daos secuenciales comprendidos en
la indemnizacin se alcanza cuando, atendidas las circunstancias,
el dao debe ser objetivamente atribuido a los riesgos generales
de la vida y no al riesgo creado o aumentado por el hecho que
genera responsabilidad.
Por mucho que la idea de riesgo agrega un punto de vista
nuevo a la doctrina de la causa adecuada, tampoco conviene
generalizarla. La idea de causa adecuada, que atiende a los
efectos que ordinariamente pueden esperarse de un hecho,
resulta en estas materias ms ilustrativa que la mera
consideracin de la fuente del riesgo.
La idea de riesgo creado es en la prctica excluyente de otros
criterios de atribucin del dao en materia de responsabilidad
estricta u objetiva. En esta sede el principio de responsabilidad es
precisamente la atribucin a quien realiza una actividad sujeta a
ese rgimen de responsabilidad de todos los daos que pueden
derivarse de ella. La doctrina del riesgo no discrimina entre los
riesgos que pertenecen al curso normal de los hechos y los hechos
que son exorbitantes.

384

89.

4) Conexin de ilicitud entre la conducta y el dao.

La responsabilidad por culpa supone una infraccin a un deber

de cuidado, de modo que la obligacin reparatoria tiene por
condicin que el responsable haya incurrido en un acto ilcito. Slo
porque contravino un deber de cuidado, el autor del hecho debe
reparar los daos resultantes. En este contexto se plantea un
problema de atribucin de los daos al hecho cuando a pesar de
haberse realizado un hecho que civilmente es ilcito, no existe, sin
embargo, una relacin entre el dao y el inequvoco fin protector
de la norma.
La atribucin segn el fin protector de la norma se basa en la
idea de que toda obligacin contractual o legal sirve determinados
intereses y que slo los daos que afectan estos intereses pueden
ser atribuidos a quien realiz el hecho culpable.
El enfoque de la doctrina de la conexin de ilicitud es
esencialmente concreto: se indaga si la norma de conducta
infringida tiene por fin evitar precisamente los daos ocurridos.
En las reglas del trnsito, ambientales o urbansticas
usualmente es discernible tras la norma de conducta una
inequvoca relacin de medios a fines. Respecto de estas reglas
ocurre que los efectos relevantes de la culpa infraccional son los
fines que el regulador pretendi alcanzar. Por cierto que ello no
impide que adems la culpa sea construida en concreto por el
juez, como una infraccin a una regla no escrita de debido
cuidado, o que los fines perseguidos por el regulador no sean
inequvocos. La idea de fin protector slo permite establecer la
responsabilidad por el primer dao, pero no da indicios para
establecer el lmite de responsabilidad por los daos
subsecuentes.
90.

Influencia del dolo o culpa grave.

385

En el sistema de responsabilidad civil el dolo y la culpa grave

actan como agravantes de responsabilidad. La tendencia general
de los tribunales es a expandir tambin en esta sede el mbito de
responsabilidad, si el autor del hecho ha actuado con dolo o culpa
grave, a un mbito mayor de consecuencias. La exigencia de
adecuacin de la causa cede en estos casos a una exigencia de
justicia correctiva respecto de la vctima.
91.
Recapitulacin.
En suma, la causalidad acta, por un lado, como elemento o
requisito de la responsabilidad civil y, por otro, como lmite.
La determinacin del dao directo no es un problema
puramente tcnico o pericial, pues exige dar por establecida una
relacin normativa, una razonable proximidad del dao con el
hecho. Las doctrinas no se excluyen recprocamente, y cada una
de ellas, por otra parte, atiende a aspectos o tpicos que resultan
pertinentes en distintos grupos de casos.
c) Prueba de la relacin causal
92.
Principios generales.
Los hechos que den lugar a la relacin causal deben ser
probados por el demandante, porque se trata de aquellos
invocados para dar por probada una obligacin indemnizatoria
(Art. 1698 CC). Es admisible la prueba de testigos.
93.
Prueba de la causalidad por medio de
presunciones.
La causalidad usualmente no presenta dificultades de prueba.
En casos difciles, sin embargo, no existe otra manera de probarla
que las presunciones judiciales, especialmente cuando se trata de
daos producidos por causas mltiples o que resultan de la
aplicacin de tecnologas complejas.

386

En el derecho comparado se ha tendido a favorecer el

establecimiento de presunciones judiciales cuando prima facie
existe una razonable probabilidad que el hecho del demandado ha
causado el dao.
Las razones para dar por establecida una presuncin legal de
culpa por el hecho propio, de acuerdo al Art. 2329 CC, rigen
tambin para dar por acreditada la causalidad; si de acuerdo a la
experiencia el dao puede ser imputado objetivamente al hecho
doloso o culposo de un tercero, ste resulta responsable. En tales
casos, sin embargo, al juez ser tambin posible por lo general
construir una presuncin judicial de causalidad, de modo que la
presuncin legal no tendr la importancia que puede alcanzar a
propsito de la culpabilidad.
94.

Daos por causas difusas.

La prueba del vnculo causal es especialmente compleja en

las situaciones en que no se conoce a la persona que cometi el
hecho, sino nicamente al grupo de personas entre las que se
encuentra el autor. Reglas de los Arts. 2323 y 2328 CC: la ruina de
edificios y los objetos que caen de la parte superior de stos es
soportada proporcionalmente por quienes tenan los correlativos
deberes de cuidado, a menos que se pruebe que el dao es
objetivamente imputable al hecho de alguno en particular. Los
casos de causalidad difusa (en materia ambiental o de productos
defectuosos, por ejemplo) slo pueden ser resueltos con arreglo a
estos criterios de probabilidad.
d) Calificacin jurdica
95.
Calificacin.
La jurisprudencia tradicionalmente ha entendido que la
determinacin de la causalidad es una cuestin de hecho, y como
tal, privativa de los jueces del fondo.

387

Con todo, la causalidad slo es una cuestin estrictamente de

hecho en su primer aspecto. La atribucin normativa del dao al
hecho ilcito es una cuestin de derecho. Slo son cuestiones de
hecho los antecedentes que las partes hacen valer en sustento de
la calificacin del dao como directo o indirecto.
e) Pluralidad de causas
96.
Nocin.
Existen diversas hiptesis de pluralidad de causas.
1) Pluralidad de responsables.
97.
Varios responsables del dao.
Tres circunstancias:
98.
i) Varios responsables por un mismo hecho.
Si un mismo hecho es atribuible a diversas personas, todas
ellas son solidariamente responsables (Art. 2317 CC).
Tambin existe solidaridad entre la persona que segn las
reglas generales es responsable por el hecho de un tercero que
est bajo su dependencia o cuidado y el autor del hecho. Aunque
los deberes de cuidado infringidos sean diferentes, el hecho que
genera la responsabilidad es el mismo.
99.
Contribucin a la deuda. Norma especial para la
responsabilidad por el hecho ajeno.
No resulta aplicable en materia extracontractual la regla de
contribucin a la deuda del Art. 1522 CC.
La ley, en sede extracontractual, slo establece una norma
especial en el Art. 2325 CC, aplicable a la responsabilidad por el
hecho ajeno. Segn esta disposicin, la contribucin recae en el
autor del dao, de modo que el tercero civilmente responsable
tiene accin en su contra para obtener el reembolso de lo pagado.

388

El reembolso procede a condicin de que el autor del dao sea

capaz, que no haya existido culpa personal de ese tercero
civilmente responsable, y que ste no haya dado una orden al
autor del hecho que le deba obediencia.
Para los dems casos, es posible idear dos soluciones: se
reparte la deuda entre los coautores por partes iguales, o se
distribuye entre stos en razn de la intensidad de su contribucin
a la consecuencia daosa. Esta ltima solucin parece preferible.
100. ii) Varios responsables por hechos distintos.
Varios responsables por hechos distintos, cada uno de los
cuales es causa del dao. A esta situacin no se aplicara
literalmente el Art. 2317 CC, pues no se trata de un solo delito o
cuasidelito, sino de hechos ilcitos distintos, que generan
responsabilidad separadamente para sus autores.
Como el autor de cada hecho ilcito debe responder de la
totalidad del dao, y la vctima en caso alguno puede obtener una
indemnizacin que exceda el monto de los perjuicios efectivamente sufridos, es necesario dividir la responsabilidad entre los
autores de los diversos hechos, en proporcin a su participacin
en el dao. El efecto, en consecuencia, es anlogo al del Art. 2317
CC.
Debe entenderse que la regla, tambin en estos casos, es la
solidaridad, porque cada hecho por separado es causa del dao,
pero que los responsables deben contribuir a la reparacin en
proporcin a la intensidad de sus participaciones.
101. Causa difusa.
El dao se debi al hecho culpable de alguno entre varios
candidatos a responsable, sin que resulte posible determinar cul
concretamente desencaden esos efectos daosos. En otras
legislaciones la ley ha previsto la responsabilidad de cada uno de

389

tales candidatos. En Chile slo se conocen las normas sobre

responsabilidad difusa por ruina de edificios y cada de objetos,
que establecen una regla de distribucin de la responsabilidad,
que constituye una excepcin al principio de solidaridad del Art.
2317 CC (Arts. 2323 inc. 2 y 2328 inc. 1 CC).
iii) Cuando cada hecho individualmente es apto para
producir el dao con independencia del otro hecho
(causalidad aditiva).
2) Concurrencia de la culpa de la vctima
102. Culpa de la vctima que contribuye a la ocurrencia
del dao.
El concurso de causas puede presentarse tambin porque el
dao se debe en parte al hecho ilcito y en parte a la intervencin
culpable de la propia vctima. Usualmente, la culpa de la vctima
contribuye a la ocurrencia del dao o colabora a aumentar su
intensidad.
La culpa de la vctima se mide con los mismos criterios que la
culpa del autor, y puede corresponder a una conducta anterior o
posterior al hecho, que respectivamente se expresa en una
exposicin imprudente al dao o en la omisin de medidas a su
alcance para evitar o disminuir los efectos daosos de la accin
culpable.
Adems podr consistir en una accin u omisin, y ser
determinada sobre la base de un deber legal, o prudencialmente
por el juez.
Segn las reglas generales, la culpa de la vctima debe ser
probada por quien la alega. El efecto de la contribucin de la culpa
de la vctima en la ocurrencia o intensidad del dao es, segn

390

prev expresamente el Art. 2330 CC, la reduccin proporcional de

la indemnizacin.
An existiendo culpa de la vctima, si sta no influye de
manera alguna en la produccin del resultado no procede aplicar
reduccin proporcional de la indemnizacin. Tampoco procede tal
reduccin cuando entre el hecho ilcito de la vctima y el dao no
existe conexin de ilicitud.
Problema adicional: en los casos en que la vctima fallece y la
accin es intentada por sus herederos. Si actan como herederos,
procedera aplicar la reduccin, toda vez que representan a la
persona de la vctima directa; pero si accionan a ttulo personal,
demandando la indemnizacin del dao que les ha ocasionado la
muerte de la vctima directa, no procedera la reduccin, a menos
que tambin se hayan expuesto imprudentemente al dao cuyo
resarcimiento reclaman, o que hayan aceptado la herencia de la
vctima directa, si la indemnizacin que se deba a sta ltima
estaba sujeta a reduccin.
La distincin parece artificiosa, no se ve razn para que el
tercero soporte toda la responsabilidad si quin ejerce la accin es
una persona distinta de la vctima directa fallecida.
103. Criterios de reduccin.
Los criterios son la intensidad relativa de las culpas o
imprudencias y la intensidad de las causas. El juez debe comparar
responsabilidades: la del tercero por el cuidado debido respecto de
la vctima y la de sta por el cuidado respecto de s misma.
104. Culpa de la vctima como causa excluyente de la
ocurrencia del dao.
La culpa de la vctima puede intervenir de tal modo en el nexo
causal, que el hecho ilcito inicial resulte insignificante, y en

391

consecuencia, deje de ser considerado causa determinante del

dao.
El efecto es la exencin.
f) Exclusin de la causalidad por caso fortuito o fuerza
mayor
105. Nocin.
El Art. 45 CC lo define como el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
pblico, etc..
Tratndose de la responsabilidad extracontractual, la cuestin
es similar a lo que ocurre con las obligaciones de medio, pues la
ausencia de culpa excluye la ilicitud. En consecuencia, basta
probar la ausencia de culpa para eliminar la responsabilidad.
Por ello, la fuerza mayor no opera en sede de culpa sino de
causalidad, pues aunque haya intervenido un acto culpable, el
dao no resulta atribuible a ese acto culpable sino al caso fortuito
o fuerza mayor.
106. Elementos.
107. i) Irresistibilidad.
Lo que se exige es que se trate de un evento insuperable, que
no sea posible evitar sus consecuencias.
El lmite est dado por el deber de diligencia del actor, en
forma similar a la obligacin contractual de medio.
108. ii) Imprevisibilidad.

392

Est en las fronteras de la culpa: el caso fortuito comienza

donde cesa el deber de previsin. Es un concepto normativo:
aquello que el autor no estaba obligado a prever.
109. iii) Exterioridad.
El hecho debe ser externo a la esfera de accin del agente. Es
indiferente que el dao provenga de un hecho de la naturaleza o
del hecho culpable o no de un tercero. Tambin tiene el carcter
de exterior la hiptesis de culpa de la vctima que resulta ser la
causa jurdicamente excluyente de la ocurrencia del dao.
Este requisito es especialmente importante en los regmenes
de responsabilidad estricta, pues la previsibilidad e irresistibilidad
pueden no ser excusa suficiente en la medida en que haya
intervenido como causa del dao el riesgo creado por la accin,
pero pesar como fuerza mayor si el dao se debi a un hecho
externo al mbito de riesgo cubierto por la regla de
responsabilidad estricta.
110. Efectos.
Excluyen la causalidad, an cuando haya intervenido la culpa
de la vctima.
SEGUNDA PARTE. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
I. INTRODUCCIN
111. Principios.
El principio general est establecido en el artculo 2320 inc. 1
CC: Toda persona es responsable no slo de sus propias aciones,
sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
Es un principio general de responsabilidad en dos sentidos. En
primer lugar, porque se aplica genricamente a todas las
relaciones de dependencia o cuidado, de modo que las situaciones

393

especficas referidas en los dems incisos son puramente

ejemplares. En segundo lugar, porque establecida la relacin de
dependencia o cuidado de quien realiza un acto susceptible de
generar responsabilidad, se presume la culpabilidad de quienes
deben ejercer ese cuidado, de modo que slo pueden exonerarse
de esa responsabilidad si logran probar que con la autoridad y el
cuidado que la respectiva calidad les confiere y prescribe no
hubieren podido impedir el hecho (Art. 2320 inc. 5 y 2322 inc.
2 CC).
La responsabilidad por el hecho ajeno puede estar construida
como una forma de responsabilidad estricta, que en este caso
suele denominarse vicaria. En diversos sistemas jurdicos,
establecida la relacin de dependencia y el hecho ilcito, la
responsabilidad de quien tiene a este bajo direccin o cuidado no
est basada en la culpa, sino en el mero hecho de concurrir esas
circunstancias. En el derecho chileno la responsabilidad por el
hecho ajeno est construida sobre la base de un doble ilcito civil:
el del dependiente, , y el de quien lo tiene bajo direccin o cuidado
(guardin).
Hay responsabilidad vicaria o estricta por el hecho ajeno
cuando resulta impuesta de pleno derecho por la ley, a
consecuencia del hecho ilcito del tercero, con prescindencia de la
culpa de quien por l responde. La responsabilidad vicaria es de
derecho estricto.
La responsabilidad por el hecho ajeno, en materia contractual,
es de carcter estricto. El Art. 1679 CC establece que En el hecho
o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas
por quienes fuere responsable.
En conclusin:
a) Por regla general, el hecho de quien est bajo dependencia o
cuidado de otro hace a este ltimo responsable.

394

b) Sin embargo, la ley slo contempla una presuncin general de

responsabilidad en favor de la vctima. Probada la culpa del
autor del dao, se presume la culpabilidad de su guardin. En
consecuencia, se trata de una presuncin de culpabilidad por el
hecho propio en el cumplimiento de los deberes de vigilancia,
organizacin o cuidado.
c) En consecuencia, la responsabilidad por el hecho ajeno supone
dos cuasidelitos civiles: i) el de la persona que se encuentra
bajo la dependencia o cuidado de otro y que en consecuencia
debe ser un sujeto capaz; y, ii) el de su guardin, que consiste
en no impedir el hecho.
d) La responsabilidad vicaria es de derecho estricto, esto es,
requiere de norma legal que la establezca.
La jurisprudencia ha tendido a expandir la responsabilidad por
el hecho ajeno hasta la frontera de la responsabilidad vicaria,
sobre la base de expandir la presuncin de culpa por el hecho
ajeno y de limitar las excusas de diligencia que puede interponer
el tercero civilmente responsable.
II. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE INCAPACES
112. Fundamento legal.
Art. 2319 inc. 1 CC. No son capaces de delito o cuasidelito
los menores de siete aos ni los dementes; pero sern
responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo
cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia.
En consecuencia, tratndose de hechos ilcitos cometidos por
incapaces, el tercero que lo tiene a su cargo responde
exclusivamente por el hecho propio y, su culpa debe ser
acreditada.
La responsabilidad civil recae sobre aquel de los padres que
tiene a su cargo el cuidado personal del incapaz (tuicin). Si el
incapaz est sujeto a guarda, la responsabilidad recae en el tutor o

395

curador. Si el cuidado est a cargo de una institucin, la regla se le

aplicar a la persona jurdica.
En definitiva, cualquier persona que tenga al incapaz bajo su
cuidado responde segn la regla. A contrario sensu, no se aplica a
los menores entre los siete y diecisis aos que hayan actuado
con discernimiento, ni a los disipadores interdictos.
113. Menores.
Segn el Art. 2319 CC, son absolutamente incapaces de delito
o cuasidelito los menores de siete aos, y los menores de diecisis
que hayan obrado sin discernimiento.
De acuerdo con el Art. 224 CC, el cuidado personal de la
crianza y educacin de los hijos toca de consuno a los padres, y si
ninguno lo ha reconocido, a un tutor o curador designado por el
juez. Si los padres viven separados, el Art. 225 CC asigna el
cuidado personal de los hijos a la madre, lo cual no obsta a que,
por acuerdo, el cuidado personal pueda corresponder al padre.
Tambin corresponde al padre la tuicin si el juez se la atribuye en
consideracin al mejor inters del nio (Art. 242 inc. 2 CC). Para
el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, el juez
puede confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona
competente (Art. 226 CC).
114. Dementes.
El cuidado personal del demente corresponde a su curador
(Art. 342 CC).
115. Prueba de la responsabilidad por el hecho de
incapaces.
El Art. 2319 inc. 1 CC no establece excepcin a la regla
general de que la culpa debe probarse.

396

El Art. 2321 CC contiene una importante excepcin, al

establecer una presuncin general de responsabilidad de los
padres por los delitos o cuasidelitos de sus hijos menores, que
conocidamente provengan de su mala educacin, o de los hbitos
viciosos que les han dejado adquirir. Esta presuncin se aplica
indistintamente respecto de los hijos menores capaces e
incapaces de delito civil.
La jurisprudencia ha tendido a inferir esta falta de cuidado de
las circunstancias que rodean el hecho, lo que ha situado a la
regla en el lmite de la responsabilidad estricta.
III. PRESUNCIN GENERAL DE CULPABILIDAD POR EL
HECHO DE PERSONAS QUE ESTN BAJO CUIDADO O
DEPENDENCIA DE OTRA
116. Fundamento legal.
El Art. 2320 inc. 1 CC establece una presuncin general de
culpabilidad por el hecho de las personas que se encuentran bajo
el cuidado o dependencia de otra.
El fundamento es la existencia de un vnculo de autoridad
entre el guardin y el autor del dao. Esta relacin es una cuestin
de hecho.
El Art. 2320 CC contiene una enumeracin no taxativa de
casos especficos de situaciones de dependencia o cuidado.
117. Los padres por el hecho de los hijos menores que
habitan en la misma casa (Art. 2320 inc. 2 CC).
Debe entenderse actualmente referida a los padres que
ejercen el cuidado personal de los hijos menores.

397

118. Los guardadores por el hecho de los pupilos que

viven bajo su dependencia y cuidado (Art. 2320 inc. 3
CC).
Debe entenderse referida a la guarda encargada del cuidado
personal del pupilo. Se excluyen los guardadores limitados a la
administracin de bienes.
119. Los jefes de colegios y escuelas por el hecho de los
discpulos, mientras estn bajo su cuidado (Art. 2320
inc. 4 CC).
Se refiere a los jefes de colegios y escuelas y no a los profesores, aunque en algunos casos, estos pueden quedar sujetos a la
presuncin general del inc.1.
120. Situacin de la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal.
De acuerdo a los Arts. 1740 N3 y 1748 CC, las
indemnizaciones por los hechos ilcitos de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal, se pagan con cargo al haber social,
sin perjuicio del derecho a recompensa, que se har efectiva al
momento de la liquidacin.
121. Responsabilidad del empresario por el hecho de
sus dependientes.
Se comprende propiamente la responsabilidad del empresario
por los hechos de sus dependientes, as como la de los artesanos
por el hecho de sus aprendices (Art. 2320 inc. 4 CC) y la de los
amos por la conducta de sus criados o sirvientes (Art. 2322 CC).
122. Requisitos para que opere la presuncin de
culpabilidad por el hecho ajeno. Enumeracin.

398

123. a) Que el dependiente haya incurrido en un delito o

cuasidelito.
La vctima debe acreditar la concurrencia de todos los
elementos de la responsabilidad civil. Nada impide que respecto
del hecho del dependiente pueda operar adems la presuncin
general de culpabilidad por el hecho propio, contenida en el Art.
2329 CC.
124. b) Que exista una relacin de autoridad.
Es una cuestin de hecho, que se da incluso con
prescindencia de un vnculo formal.
125. Efectos.
Establecida la responsabilidad por el hecho ajeno, la vctima
puede dirigir su accin indemnizatoria en contra del autor del
dao o del tercero, pues segn el Art. 2317 CC, ambos son
solidariamente responsables14. Por su parte, el tercero obligado a
la reparacin de los daos causados por el dependiente dispondr
de accin en contra del autor para obtener el reembolso de lo
pagado, siempre que ste haya actuado sin orden de aqul (Art.
2325 CC).
126. Descarga de la presuncin.
La presuncin de culpabilidad por el hecho ajeno es
simplemente legal y, en consecuencia, puede ser desvirtuada
mediante prueba en contrario. Con todo, la excusa del guardin se
encuentra definida en el mismo Art. 2320 inc. final CC, en
trminos exigentes.

14

En opinin de Zelaya, la solidaridad pasiva entre ambos es una solucin aceptable, aunque tcnicamente imperfecta. Para
Alessandri, no se aplica el Art. 2317 CC, pues esa norma se refiere slo a los coautores de un delito. La discusin, en todo caso,
es de escaso efecto prctico, pues no est en disputa que quin responde del hecho ajeno puede ser demandado directamente
por el total del dao.

399

El tercero debe acreditar que an actuando con la diligencia

debida le ha sido imposible impedir el hecho, lo que en la prctica
exige a menudo probar la concurrencia de un caso fortuito o
fuerza mayor.
La jurisprudencia nacional se ha mostrado particularmente
exigente al juzgar la procedencia de esta excusa. La procedencia
de la excusa es una cuestin de hecho, no susceptible de ser
revisada por la Corte Suprema por la va del recurso de casacin
en el fondo. En circunstancias que la vigilancia empleada adquiere
sentido prctico a la luz de la deliberacin normativa respecto de
la vigilancia debida, pareciera que el asunto tiene una connotacin
propiamente jurdica.
IV. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO
127. Fundamento legal.
El Art. 2322 CC define de manera ms estricta el mbito de
responsabilidad, al sealar que sta slo se refiere al tiempo en
que el dependiente se encuentra en ejercicio de sus funciones. Por
su parte, el Art. 2320 inc. 4 CC se refiere en general a la relacin
de dependencia o cuidado, entendida como una especie de
cuidado o vigilancia personal. Las excusas son asimismo
diferentes en uno u otro caso: el Art. 2322 CC exige probar que los
criados o sirvientes han ejercido sus funciones de un modo
impropio que los amos no tenan medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente,
mientras en el Art. 2320 CC la excusa est formulada de manera
general, con clara alusin a la relacin entre el deber de cuidado y
la posibilidad de impedir el hecho.
128. Tendencias en el derecho comparado y nacional.
La tendencia generalizada es hacia la responsabilidad estricta
de los empresarios por el hecho de sus dependientes.

400

Razones: parece justo que quien goza de los beneficios de la

actividad de sus dependientes, como ocurre con el empresario,
asuma tambin los riesgos de errores o faltas en el proceso de
produccin o de prestacin del servicio. Adems, permite superar
el grave inconveniente que representa la carencia de recursos del
dependiente.
La ampliacin de la responsabilidad del empresario tiene
funciones preventivas, pues es l quien est en mejores
condiciones de controlar los riesgos de su actividad. Constituye un
incentivo a la inversin en actividades seguras y a la contratacin
de seguros de responsabilidad. Finalmente, favorece la
internalizacin del costo de los accidentes.
En el derecho nacional, la jurisprudencia ha seguido una
tendencia que en la prctica ha situado al empresario en el lmite
de la responsabilidad vicaria. Esta tendencia se ha manifestado de
dos formas: ampliando el mbito de aplicacin de la presuncin de
culpabilidad del Art. 2320 inc. 4 CC, mediante una interpretacin
extensiva de la nocin de dependencia; y juzgando en forma
particularmente estricta las excusas de que dispone el empresario.
129. Requisitos para que opere la presuncin.
Enumeracin.
130. a) Delito o cuasidelito del dependiente.
El hecho del dependiente se juzga segn las reglas generales.
Las exigencias probatorias enfrentan a la vctima a la difcil
tarea de individualizar al dependiente que ocasion el dao, al
interior de sistemas productivos cada vez ms complejos. Por esta
razn, la doctrina y jurisprudencia han aceptado la nocin de culpa
difusa, en virtud de la cual no es necesario identificar al autor
concreto del dao, mientras que la culpa se atribuye a la
organizacin empresarial en su conjunto.

401

Esto es ms bien un medio argumental para dar por

establecida la responsabilidad de la empresa por el hecho propio
de la entidad empresarial: la culpa difusa expresa un defecto de
conducta que es atribuido directamente al empresario.
131. b) Relacin de cuidado o dependencia.
La jurisprudencia nacional ha tendido a interpretarla de
manera extensiva. Se trata de una cuestin de hecho, que no
requiere de vnculos formales y, que se expresa en la capacidad
de impartir rdenes o de vigilar la actividad de otro.
La pregunta por los lmites de la responsabilidad por el hecho
ajeno se presenta cuando interviene como subcontratista un
tercero en virtud de un contrato que usualmente supone cierta
autonoma en la ejecucin. Nada obsta para dar por establecida la
responsabilidad por el hecho ajeno si el subcontratista es un mero
encargado que acta bajo las rdenes, instrucciones o
coordinacin del empresario principal.
132. c) Dao ocasionado en el mbito de la dependencia
o en ejercicio de las funciones del dependiente.
La jurisprudencia nacional ha entendido esta exigencia de
conexin entre el hecho ilcito y la funcin en trminos amplios y
ha estimado suficiente que el hecho se cometa con ocasin del
desempeo de esas funciones.
El problema de determinar el mbito de las funciones es tarea
difcil que exige atender a la justificacin de la responsabilidad por
el hecho ajeno: al empresario se le atribuye una responsabilidad
que se extiende al mbito directo de su actividad empresarial. Una
cierta relacin de causalidad debe existir entre las funciones que
realiza el encargado y la responsabilidad del empresario.
133. Descarga de la presuncin.

402

El empresario, para desvirtuar el efecto de la presuncin

deber probar que con la autoridad y el cuidado que su calidad le
confiere y prescribe, no ha podido impedir el hecho (Art. 2320 inc.
final CC).
La tendencia jurisprudencial ha sido juzgar con extremado
rigor la procedencia de esta excusa. Es necesario acreditar que el
empresario ha efectuado actos positivos y concretos dirigidos a
impedir el hecho culpable del dependiente, y que dichos actos han
debido estar orientados a evitar errores en todos los mbitos
relevantes de la actividad empresarial. En la prctica, suele exigir
que se acredite que al empresario le ha sido imposible impedir el
hecho, lo que resulta anlogo a exigir la prueba de un caso
fortuito.
En definitiva, las exigencias impuestas han transformado de
lege ferenda la responsabilidad del empresario en una forma de
responsabilidad estricta.
V. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS
134. Responsabilidad civil y penal.
Las personas jurdicas son civilmente responsables, aunque
estn exentas de responsabilidad penal. Ello no ha obstado para
que la ley establezca sanciones que presentan analoga penal.
Las personas jurdicas responden civilmente tanto por el
hecho propio y por el hecho ajeno. Lo que se ha expresado
respecto de la responsabilidad del empresario puede ser
extendido en amplia medida a las personas jurdicas. En efecto, el
empresario usualmente adopta la forma de una persona jurdica y,
a la inversa, las personas jurdicas que no pueden ser calificadas
de empresas en sentido estricto estn sujetas a principios de
responsabilidad anlogos a los aplicables a los empresarios en la
medida que sus actividades generan riesgos para terceros.

403

135. Responsabilidad civil por el hecho propio.

Tradicionalmente se ha sostenido que la persona jurdica
responde por el hecho propio cuando el ilcito ha sido cometido
por un rgano en ejercicio de sus funciones.
Sin embargo, el concepto de rgano carece de lmites bien
definidos. En principio, son rganos todas las personas naturales
que estn dotadas de poder de decisin.
La nocin ha sido extendida a todas aquellas personas
dotadas permanentemente de poder de representacin. Lo
determinante es el poder autnomo y permanente de decisin.
A lo anterior se agrega el reconocimiento jurisprudencial en
materia civil de la denominada culpa annima o difusa. Ms
abstractamente, la culpa tambin puede ser atribuida a defectos
de la organizacin, de modo que el ilcito sea atribuido
directamente a la persona jurdica.
La responsabilidad de la persona jurdica por el hecho propio,
est sujeta a las reglas generales de la prueba de ese tipo de
culpa.
Nada obsta para que la persona jurdica accione para hacer
efectiva la responsabilidad personal de las personas que
conforman el rgano.
136. Responsabilidad por el hecho ajeno.
La persona jurdica responde por el hecho de sus dependientes en los mismos trminos que el empresario persona
natural.
Cuestin de creciente importancia: si puede hacerse efectiva la
responsabilidad extracontractual de una sociedad controladora por
los actos de la sociedad controlada.

404

TERCERA PARTE. PRESUNCIN DE CULPABILIDAD Y

RESPONSABILIDAD ESTRICTA POR EL HECHO DE LAS COSAS
137. Introduccin.
En materia de responsabilidad por el hecho de las cosas la ley
slo contempla presunciones especficas. A ello se agregan
algunas hiptesis, tambin especficas, de responsabilidad
estricta.
A falta de una presuncin genrica de culpabilidad por el
hecho de las cosas, y fuera de los casos especficos, en el derecho
chileno slo es posible acudir a la presuncin general de
culpabilidad por el hecho propio del Art. 2329 CC, siempre que se
trate de daos que razonablemente y de acuerdo a la experiencia
puedan atribuirse a negligencia.
Tras la presuncin de culpabilidad por el hecho de las cosas
existe una presuncin de culpabilidad del hecho del dueo o
custodio de la cosa, de modo que ste podr exculparse probando
su propia diligencia. Por el contrario, en las hiptesis de
responsabilidad estricta, el dueo o custodio es civilmente
responsable por el slo hecho de haber intervenido la cosa en la
ocurrencia del dao.
138. Presuncin de culpa por el hecho de animales.
El Art. 2326 CC presume la culpabilidad del dueo por los
daos causados por un animal, an despus que se haya soltado o
extraviado. El dueo podr exculparse probando que el dao, la
soltura o el extravo del animal no se deben a su culpa ni a la del
dependiente encargado de guarda o cuidado.
La misma presuncin se aplica a toda persona que se sirve de
un animal ajeno.

405

139. Responsabilidad estricta por el hecho de animales

fieros.
Tratndose de animales fieros, de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio, el Art. 2327 CC establece
una regla de responsabilidad estricta de la persona que lo tenga,
por los daos que dicho animal ocasione. La responsabilidad se
funda en la tenencia fsica y no en el dominio. Resulta inadmisible
la excusa de actuar diligente.
140. Responsabilidad del dueo por ruina de edificios:
a) Acciones preventivas
Accin posesoria especial de querella de obra ruinosa (Arts.
932 a 935 CC); y accin general de prevencin por dao
contingente (Arts. 2333 y 2334 CC).
b) Acciones indemnizatorias
Art. 934 CC. Si notificada la querella posesoria de obra
ruinosa cayere el edificio por efecto de su mala condicin, se
indemnizar de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por
caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habr lugar a
indemnizacin; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el
mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. No habr lugar a
indemnizacin, si no hubiere precedido notificacin de la querella.
Quienes no hayan ejercido la accin del Art. 934 CC tendrn
una accin indemnizatoria conforme a las reglas de los Arts. 2323
y 2324 CC. De acuerdo al Art. 2323 CC, la responsabilidad recae
sobre el dueo del edificio si la ruina se produce por haber omitido
las reparaciones necesarias, o haber faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia. El enunciado de esta norma
no establece una presuncin de culpabilidad, pero ha sido
interpretada por la doctrina y la jurisprudencia como una
presuncin.

406

Si el edificio pertenece proindiviso a dos o ms personas, la

indemnizacin se divide entre los propietarios a prorrata de sus
cuotas de dominio (Art. 2323 inc. 2 CC, excepcin a la regla de la
solidaridad).
141. Responsabilidad del constructor, primer vendedor,
arquitectos y proyectistas por la ruina de un edificio.
Si la ruina del edificio proviene de un vicio de construccin, la
responsabilidad recae sobre el constructor, y se rige por lo
dispuesto en el Art. 2003 N3 CC (Art. 2324 CC).
a) El constructor responde por los vicios de construccin, por
vicio del suelo, o por vicio de los materiales procurados por l;
b)El constructor no responde por vicio de los materiales
provistos por el dueo, a menos que el vicio sea de aquellos
que el constructor debi conocer en razn de su oficio o que
conocindolo no haya dado aviso oportuno.
La Ley General de Urbanismo y Construcciones extiende la
responsabilidad por vicio de la construccin al propietario primer
vendedor de lo construido, a los proyectistas y constructores. Se
establecen presunciones de culpabilidad.
142. Responsabilidad de municipalidades por ruina de
edificios.
Las municipalidades responden por falta de servicio si la ruina
de un edificio se debe a sus omisiones.
143. Responsabilidad por cada de objetos desde la
parte superior de un edificio.
a) Accin preventiva

407

Accin pblica para que se remuevan de la parte superior de

un edificio u otro paraje elevado objetos que amenacen cada y
dao (Art. 2328 inc. 2 CC)
b) Accin indemnizatoria
El Art. 2328 inc. 1 CC establece una presuncin de
culpabilidad en caso de daos causados por la cosa que cae o se
arroja de la parte superior de un edificio, respecto de todas las
personas que habitan la misma parte de aquel. Si los responsables
son varios, la indemnizacin se dividir entre todos ellos, lo que
constituye una nueva excepcin al principio de la solidaridad.
La exculpacin exige la prueba de que la cada del objeto se
debe a culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente,
en cuyo caso slo sta ser responsable.
CUARTA PARTE. RESPONSABILIDAD ESTRICTA
I. INTRODUCCIN
144. Nocin.
La responsabilidad estricta prescinde de la culpa como criterio
de atribucin: basta que el dao sea consecuencia de un hecho de
la persona cuya responsabilidad se persigue, para que surja la
obligacin de indemnizar. La causalidad es el elemento
determinante.
145. Evolucin histrica.
146. Fundamentos.
Prevencin: tiene la ventaja de poner los riesgos de cargo de
quien est en mejor posicin para evitar el dao, operando como
un incentivo a invertir en actividades menos riesgosas y a la
contratacin de seguros de responsabilidad. Justicia: obliga a

408

aquel que se beneficia de una actividad que le resulta provechosa

a asumir ntegramente los riesgos correlativos. Por otra parte,
permite la internalizacin del costo de los accidentes en el precio
de los bienes o servicios, haciendo que estos se distribuyan entre
todos los que estn expuestos al dao.
Pese a estas justificaciones, la responsabilidad estricta ha sido
objeto de discusin y revisin crtica por los partidarios del sistema
de responsabilidad por culpa.
147. Principios.
En la mayora de los sistemas jurdicos modernos, la
responsabilidad civil exige la culpa como rgimen general, en
coexistencia con reas especficas de responsabilidad estricta. A
ello se agrega la evolucin experimentada por el rgimen de culpa
en ciertas reas, mediante la extensin del sistema de
presunciones de culpabilidad y la interpretacin restrictiva de las
excusas admisibles.
La tendencia generalizada en el derecho comparado ha sido
establecer reglas de responsabilidad estricta en algunos grupos
tpicos de materias. Ante todo, se ha establecido para ciertas
actividades peligrosas. Tambin en proteccin de vctimas
especialmente vulnerables. Finalmente, tambin han sido
establecidas respecto de actividades con altas tasas de
accidentes.
II. REGLAS SOBRE RESPONSABILIDAD ESTRICTA EN EL
CDIGO CIVIL Y LEYES ESPECIALES.
148. Dao causado por animales fieros.
El Art. 2327 CC establece una regla de responsabilidad
estricta bajo la forma de una presuncin de derecho.

409

149. Dao ocasionado por las cosas que se arrojan o

caen desde la parte superior de un edificio.
Segn el Art. 2328 CC, el dao es imputable a todas las
personas que habitan la misma parte del edificio, y la
indemnizacin se dividir entre todas ellas, a menos que se
pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin de alguna
persona exclusivamente.
150. Accidentes del trabajo.
En la Ley N16.744 coexiste un principio de responsabilidad
estricta del empleador con un sistema de seguro obligatorio.
Los accidentes del trabajo estn cubiertos por un seguro
obligatorio financiado principalmente por aportes del empleador, y
contempla prestaciones por incapacidad temporal, invalidez
parcial o total y muerte.
La negligencia inexcusable del trabajador no excluye la
responsabilidad del empleador, y slo da lugar a la aplicacin de
una multa.
Si el accidente se debe a culpa o dolo del empleador, la
vctima y las dems personas a quienes el accidente causa dao
tienen accin para reclamar de ste una indemnizacin
complementaria por todo perjuicio no cubierto por el sistema de
seguro obligatorio, inclusive el dao moral.
151. Daos ocasionados por el conductor de un vehculo
motorizado.
Regla general: Art. 170 Ley del Trnsito, que establece la
responsabilidad por culpa del conductor del vehculo. El sistema
est complementado por un listado de presunciones de
responsabilidad (Art. 172) que en rigor corresponden a hiptesis

410

de culpa infraccional, que slo admiten como excusa la fuerza

mayor.
Dos instrumentos adicionales para proteger a las vctimas de
accidentes:
a) Responsabilidad estricta del propietario del vehculo por los
daos ocasionados por el conductor (Art. 174). Slo puede
eximirse probando que el vehculo le fue tomado sin su
conocimiento o sin su autorizacin expresa o tcita,
circunstancias que equivalen a casos de fuerza mayor.
b)Un sistema de seguro obligatorio, que coexiste con el seguro
obligatorio de accidentes personales causados por circulacin
de vehculos motorizados.
152. Responsabilidad del explotador de aeronaves por
daos ocasionados en caso de accidente areo.
El Cdigo Aeronutico establece, respecto del empresario
aeronutico, dos mbitos de responsabilidad sin culpa:
a) Contractual: daos ocasionados a los pasajeros y la carga, con
un lmite. Es una obligacin de garanta, que opera por la sola
ocurrencia del dao.
b)Extracontractual: daos ocasionados a terceros en la superficie, a consecuencia de la accin de una aeronave en vuelo, o
a la cada de todo o parte de una aeronave. Slo admite como
excusas las causales de fuerza mayor definidas en la misma
ley. El monto de las indemnizaciones est sujeto a un lmite.
153. Daos ocasionados por aplicacin de plaguicidas.
Regulados por el DL N 3.557. Si al aplicar plaguicidas se
causaren daos a terceros, stos podrn demandar judicialmente

411

la indemnizacin de perjuicios correspondiente dentro del plazo de

un ao contado desde que se detecten los daos.
Quien utiliza un plaguicida est sujeto a responsabilidad
estricta por todos los daos que se sigan de su aplicacin, aunque
sean causados en forma accidental, es decir, sin culpa.
154. Daos ocasionados por derrames de hidrocarburos
y otras sustancias nocivas en el mar.
Regulados por el DL N2.222, que establece una regla de
responsabilidad estricta por el slo hecho del derrame. El dueo,
armador u operador a cualquier ttulo de la nave o artefacto naval
que produzca el derrame o la descarga responden solidariamente
por los daos que se causen.
La excusa de fuerza mayor se encuentra limitada a los casos
especficos que seala la propia ley.
El monto de la indemnizacin se limita.
Estas reglas se complementan con un sistema de seguro
obligatorio.
155. Daos nucleares.
Regulados en la Ley de seguridad nuclear. La responsabilidad
civil por daos nucleares es objetiva y tiene un lmite mximo. Se
aplica a las personas que tengan la calidad de explotador de una
instalacin, planta, centro, laboratorio o establecimiento nuclear.
La responsabilidad alcanza incluso a los daos ocasionados
por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que el accidente nuclear se
deba directamente a hostilidades de conflicto armado exterior,
insurreccin o guerra civil.
El sistema se complementa con un seguro obligatorio.

412

156. Cdigo de Minera.

Reconoce a toda persona la facultad de catar y cavar en
tierras de cualquier dominio con el objeto de buscar sustancias
minerales. Como correlato, se establece una regla de
responsabilidad estricta respecto de los daos que se causen en
su ejercicio.
III. ANLISIS JURDICO DE LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA
157. Responsabilidad por riesgo o garanta.
La responsabilidad estricta tiene como antecedente el riesgo
creado por una cierta actividad, no la culpa en que se haya
incurrido en su ejecucin. Basta que el dao se produzca en el
mbito de la actividad.
En este sentido, presenta analoga con las obligaciones de
garanta del derecho contractual.
La responsabilidad estricta es un rgimen especial y como tal
de derecho estricto. Su fuente es la ley.
158. Responsabilidad estricta no se opone a
responsabilidad subjetiva.
La responsabilidad por culpa es tambin objetiva.
La denominacin que ms se ajusta a la naturaleza de esta
especie de responsabilidad es responsabilidad estricta o por
riesgo.
159. Causalidad.

413

El efecto de la responsabilidad estricta es la obligacin de

reparar todo dao que se produzca en el mbito de la actividad
respectiva.
En ausencia de la culpa, la causalidad tiene un rol
determinante para establecer lmites al mbito de la
responsabilidad.
La causalidad acta como un elemento de control, evitando la
extensin ilimitada de la responsabilidad civil.
La responsabilidad tiene por objeto crear un rgimen de
proteccin para ciertos riesgos, de modo que slo las
consecuencias que se sigan razonablemente de aquellos deben
ser reparados. Por ello, la causalidad est especialmente
determinada por el fin protector de la norma de responsabilidad
estricta.
No se satisface con la mera causalidad material. Se requiere
que el dao pueda ser atribuido normativamente al mbito de
riesgo especfico cubierto por ese estatuto de responsabilidad. La
excusa del autor usualmente se limitar a negar la relacin causal
entre el dao y el mbito de riesgo.
160. Excusa de fuerza mayor o caso fortuito.
Las reglas de responsabilidad estricta son formuladas de
modo que cubren todo dao que provenga del peligro creado por
la naturaleza de la actividad respectiva, aunque haya intervenido
una causa ajena, incluso de carcter insuperable. En
consecuencia, estas reglas usualmente excluyen la excusa
fundada en hiptesis de fuerza mayor o caso fortuito.
Por la misma razn, en algunos casos la propia ley se encarga
de sealar expresamente cuales son las hiptesis admisibles de
caso fortuito o fuerza mayor.

414

161. Responsabilidad estricta calificada.

Exige que el dao provenga de un vicio, defecto o falta
objetiva de la cosa entregada o del servicio.
No debe confundirse con la responsabilidad por culpa pues, al
igual que la responsabilidad estricta pura no admite la excusa del
actuar diligente. Mientras la culpabilidad supone efectuar un juicio
abstracto de conducta, la responsabilidad estricta calificada
importa comparar la calidad de una cosa o servicio prestado, con
el estndar de calidad que el pblico tiene derecho a esperar.
Para dar por establecida esta responsabilidad es necesario
demostrar la existencia de un defecto en el resultado de la accin
u omisin y slo habr responsabilidad por los daos que resulten
atribuibles a ese defecto.
IV. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
162. Introduccin.
Histricamente, el derecho pblico ha concebido al menos
cuatro regmenes de responsabilidad patrimonial extracontractual
del Estado:
a)
Segn la doctrina de la inmunidad de jurisdiccin, el
Estado no es responsable.
b)
Un segundo sistema distingue entre los actos de
autoridad, en los que se manifiesta el poder soberano del
Estado y que en consecuencia, segn la primera doctrina, no
le generan responsabilidad, y los actos de gestin, que
quedan sujetos al derecho comn.
c)Un tercer modelo de responsabilidad asume que el Estado es
responsable por los actos de sus rganos o funcionarios, a
condicin de que stos hayan actuado en infraccin de un

415

deber de cuidado (culpa en sentido civil), o se haya incurrido

en una falta de servicio (defecto en el ejercicio de una funcin
pblica).
d)
Finalmente, el Estado puede responder segn un sistema
de responsabilidad estricta basado exclusivamente en la
causalidad.
A) Responsabilidad por actos de la Administracin del
Estado y de las municipalidades
163. Fundamentos normativos.
CPol, LOCBGAE, LOCMUN.
164. Normas constitucionales.
Los Arts. 6 y 7 CPol consagran los principios de supremaca
constitucional y de legalidad. El Estado es responsable cuando sus
rganos actan al margen del derecho, ya sea vulnerando normas
constitucionales o legales dictadas conforme a la Constitucin, o
asumiendo funciones respecto de las cuales carecen de
competencia legalmente atribuida.
Estas infracciones generan dos tipos de efectos: la nulidad del
acto administrativo y la responsabilidad del Estado por los
perjuicios ocasionados.
El Art. 38 inc. 2 CPol concede una accin para que cualquier
persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin
del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, pueda
reclamar ante los tribunales que determine la ley.
El Art. 19 N7 letra i) CPol establece el derecho a
indemnizacin por error judicial.
165. Normas legales.

416

Art. 4 LOCBGAE. El Estado ser responsable por los daos

que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus
funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren
afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.
Art. 44 LOCBGAE. Los rganos de la Administracin sern
responsables del dao que causen por falta de servicio. No
obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal.
Art. 141 LOCMUN. Las municipalidades incurrirn en
responsabilidad por los daos que causen, la que proceder
principalmente por falta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrn derecho a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal.
166. Principios en que se funda la responsabilidad del
Estado.
a)

Se excluye el sistema de inmunidad de jurisdiccin.

b)
El Estado est sujeto a un rgimen de responsabilidad
estricta por los hechos de sus rganos y funcionarios,
cometidos en el ejercicio de sus funciones, de los que
responde como hechos propios. Se trata de una especie de
responsabilidad vicaria, en virtud de la cual el Estado y las
municipalidades responden personal y directamente, sin
consideracin al cuidado aplicado respecto de la actuacin de
los funcionarios, sin perjuicio del derecho que tienen para
repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta
personal.
c)El Estado responde adems por la culpa infraccional de sus
rganos, cuando stos actan en contravencin a la ley o a la
Constitucin.

417

d)
El Estado responde por la falta de servicio en que
incurran los rganos de la administracin.
La falta de servicio tiene una connotacin objetiva. No basta la
mera causalidad material; se requiere adems un juicio
normativo, que recae en el estndar legal o razonable de
cumplimiento de la funcin pblica.
e)
Cierta doctrina ha sostenido que la responsabilidad del
Estado sera de carcter estricto en sentido propio, esto es,
que basta la existencia de un dao que pueda ser atribuido
causalmente a la actividad del Estado, para que ste
responda. El nico requisito adicional a la causalidad es que
se trate de un dao antijurdico, esto es, que el sujeto
administrado no tenga la obligacin de soportar.
Aunque la doctrina comparada conoce hiptesis de
responsabilidad estricta u objetiva por mero riesgo, se trata
ms bien de regmenes especiales, que persiguen favorecer a
las vctimas en grupos de casos anlogos a las situaciones
que dan lugar en el derecho privado a una fuerte presuncin
de responsabilidad por el hecho propio, o bien, se trata de
acciones cuyo fin es reparar una grave injusticia en la
atribucin de cargas pblicas que resulte de una actuacin
perfectamente lcita del Estado.
f) Cuando el Estado acta como sujeto de relaciones privadas,
queda sujeto, en principio, a las reglas comunes de
responsabilidad del derecho privado.
167. Antecedentes jurisprudenciales.
a)

Tirado con Municipalidad de La Reina.

El caso da cuenta de la nocin de responsabilidad del Estado

por falta o defecto en el servicio, que corresponde a una especie
de responsabilidad estricta calificada, en que la calificacin

418

consiste en un defecto en el ejercicio de la funcin, donde no es

relevante un reproche de la conducta concreta de los funcionarios
de la municipalidad o del rgano de la administracin del Estado,
sino calificar si, atendidas las circunstancias, el servicio pblico
debi funcionar de una manera que hiciere posible evitar el dao.
b)

Abalos con Fisco.

Las leyes facultan a la autoridad para adoptar todas las

medidas que la ciencia y la prudencia aconsejan para disminuir los
efectos de una epidemia contagiosa, aunque esas medidas
menoscaben ciertos intereses individuales, desde que se trata del
bien y la salvacin general de todos los habitantes.
El Fisco, como representante de toda la comunidad, es el
directamente obligado a indemnizar el dao que hizo a ciertos
particulares en beneficio de todos.
Aqu la responsabilidad del Estado tuvo como antecedente
una actuacin perfectamente legal y diligente de uno de sus
rganos, que caus daos a un particular en beneficio del
bienestar general.
168. Equivocidad en la nocin de responsabilidad del
Estado: responsabilidad por falta de servicio y por
cargas privadas impuestas en beneficio pblico.
Bajo el concepto genrico de responsabilidad del Estado se
plantean dos situaciones jurdicas diversas:
169. a) Responsabilidad por falta de servicio.
Este sistema tiene su fundamento en la infraccin a un
estndar de debido servicio, cometida por algn rgano del
Estado, cuya determinacin en concreto depende de factores
esencialmente variables. La determinacin del estndar de
servicio es una cuestin eminentemente normativa.

419

El aspecto determinante para dar por establecida la

responsabilidad del Estado segn este sistema, es que el acto
resulte objetivamente imputable a un funcionamiento anormal
del servicio. La determinacin del estndar de servicio es por lo
general tarea judicial, a menos que la propia ley defina situaciones
que per se den lugar a la responsabilidad.
170. b) Indemnizacin por cargas privadas impuestas en
beneficio pblico.
Con posterioridad al caso Abalos con Fisco otras sentencias
han seguido la misma doctrina. El factor comn ha sido la
obtencin de un beneficio general por medios perfectamente
legales, pero a costa de un particular a quien el Estado ha
impuesto una carga desproporcionada que afecta sustancialmente
algn derecho.
Los demandantes fueron en definitiva indemnizados por el
Estado. El fundamento puede encontrarse en los principios
constitucionales de la garanta de igualdad en la distribucin de
las cargas pblicas y del derecho de propiedad.
Es necesario recordar que los particulares se encuentran
frecuentemente sujetos a las cargas que impone la autoridad.
La carga pblica da derecho a indemnizacin cuando: a) tiene
una naturaleza aleatoria, es decir, hace que el costo del beneficio
comn sea soportado por unos pocos (carga especial); y, b) es
desproporcionada, esto es, afecta un derecho constitucional ms
all de los lmites tolerados por el derecho (carga grave).
B) Responsabilidad por error judicial
171. Fundamento.

420

Art. 19 N 7 letra i) CPol. Una vez dictado sobreseimiento

definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a
proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la
Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria,
tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser
determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en
l la prueba se apreciar en conciencia.
La jurisprudencia ha sido extremadamente exigente para dar
por establecidos los supuestos de dicha responsabilidad, exigiendo
en la prctica que se haya incurrido en culpa grave.
C) Responsabilidad por actos legislativos
172. Nocin.
Bajo el principio de la soberana poltica del legislador, la
responsabilidad del Estado en este mbito resulta inimaginable.
Sin embargo, ese principio est en colisin con el de la supremaca
del derecho, propio del constitucionalismo.
La propia Constitucin se encarga de establecer los
procedimientos para velar por la supremaca de sus preceptos.
Los lmites que el derecho impone al legislador estn
circunscritos a estos instrumentos procesales que persiguen
impedir la vigencia o la aplicacin de una ley que vulnere
derechos garantidos por la Constitucin. Fuera de este mbito, la
cuestin de la responsabilidad del Estado se presenta por ahora
bastante ms imprecisa.
QUINTA PARTE. LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD
173. Acciones de prevencin o remocin del dao y
accin indemnizatoria.

421

La ms frecuente accin que surge para la vctima de un dao

es de naturaleza indemnizatoria, y tiene por objeto obtener su
reparacin por equivalencia. El derecho civil reconoce adems las
acciones tendientes a prevenir un dao contingente o hacer cesar
un dao actual.
La accin indemnizatoria es personal, mueble, patrimonial y
transmisible.
Acciones preventivas: denuncia de obra ruinosa (Art. 932 CC),
y dos acciones en el ttulo de la responsabilidad civil, una de
carcter especfico (Art. 2328 inc. 2 CC) y otra de carcter
genrico (Art. 2333 CC).
Tanto las acciones preventivas como las acciones para hacer
cesar el dao tienen una eficacia limitada atendida la dificultad de
obtener que se conceda provisionalmente lo solicitado mientras el
juicio se tramita. Por esa razn, en la prctica tienden a ser
sustituidas por la accin constitucional de proteccin.
174. Objeto de la accin.
El objeto de la accin indemnizatoria es la obtencin de una
compensacin en dinero por el dao causado, esto es, persigue su
reparacin por equivalencia, no en naturaleza.
175. Sujeto activo.
La accin pertenece a quien sufre personalmente el dao. Sin
embargo, hay casos en que un mismo dao afecta a distintas
personas:
a)

Daos en las cosas.

Sern titulares de la accin tanto el dueo como el poseedor,

y todos aquellos que detentan otros derechos reales sobre la cosa,

422

como el usufructuario, el habitador o el usuario, si el dao irroga

perjuicio a sus respectivos derechos.
El mero tenedor no tiene derechos sobre la cosa, en
consecuencia, no puede reclamar su valor en caso de prdida o
deterioro mediante accin directa. Slo podr accionar en
ausencia del dueo y en tal caso se entender que lo hace a
nombre de ste (Art. 2315 CC).
Sin embargo, el mero tenedor est legitimado para ejercer la
accin indemnizatoria como titular de un derecho personal que se
ejerce sobre una cosa, como el arrendatario, por el perjuicio que
experimenta su crdito.
b)

Dao a las personas.

La regla general es que el titular de la accin sea la persona

que sufre directamente la lesin de un derecho o inters
jurdicamente protegido. Tambin se reconoce titularidad activa a
la vctima indirecta, que es aquella que sufre un dao patrimonial
o moral a consecuencia del dao experimentado por la vctima
directa.
Tratndose de daos patrimoniales, tanto la doctrina como la
jurisprudencia han reconocido titularidad a todo aquel que reciba
una ayuda econmica de la vctima directa, an cuando no tuviese
derecho a ella.
En materia de dao moral, en cambio, la regla general es que
slo se concede accin a la vctima indirecta en caso de muerte, a
condicin de que se acredite un parentesco cercano con la vctima
directa.
176. Sujeto pasivo.

423

A la obligacin indemnizatoria quedan sujetos tanto el autor

directo del dao, como sus herederos (Art. 2316 CC), sin perjuicio
de los casos de responsabilidad por el hecho ajeno.
Tambin es sujeto pasivo de la accin el que recibe provecho
del dolo ajeno, sin ser cmplice, pero slo es obligado hasta
concurrencia de lo que valga el provecho (Art. 2316 inc. 2 CC). La
accin es restitutoria de un enriquecimiento sin causa.
Si son varios los autores, la regla general es la solidaridad
(Art. 2317 CC). La ley no ha resuelto la forma en que stos deben
contribuir a la deuda. La regla en materia de solidaridad (Art. 1522
inc. 2 CC) es cada uno de los obligados responde segn su parte
o cuota en la deuda que, en este caso, corresponder a su grado
de participacin en el hecho ilcito. La misma regla se aplica si la
indemnizacin debe ser reducida en razn de la culpa
interviniente de la vctima.
Por excepcin, la obligacin es simplemente conjunta
tratndose de daos causados por la ruina de un edificio de
propiedad de varias personas (Art. 2323 inc. 2 CC) y en el caso de
daos causados por la cada de objetos desde la parte superior de
un edificio (Art. 2328 inc. 1 CC).
177. Extincin de la accin de responsabilidad.
Se extingue, en general, por los medios de extinguir las
obligaciones.
La renuncia es un acto de disposicin que extingue la accin
si es efectuada con posterioridad al hecho que genera la
responsabilidad. La autorizacin que la vctima del accidente da
con anterioridad a su ocurrencia, constituye tcnicamente una
causal de justificacin.
En cuanto a la prescripcin, el plazo es de cuatro aos
contados desde la perpetracin del acto (Art. 2332 CC).

424

Hay diversas opiniones respecto del momento en que debe

empezar a contarse.
La doctrina y parte de la jurisprudencia han sealado que se
cuenta desde que se perpetra el acto o se comete el hecho.
Sentencias ms recientes, han dicho que la responsabilidad
civil no est completa si falta el dao y, que en consecuencia,
mientras ste no ocurre no nace la accin.
Desde esta perspectiva, habra que sostener adems que la
prescripcin slo empieza a correr desde que el dao se
manifiesta para la vctima; si la vctima no ha estado en
condiciones de conocer el dao y, por consiguiente, no ha podido
ejercer la accin, no hay razn para entender que el plazo de
prescripcin ha comenzado a correr en su contra.
Para una parte de la doctrina, la prescripcin de la accin
indemnizatoria estara comprendida entre aquellas de corto
tiempo a las que se refiere el Art. 2524 CC y, por consiguiente no
cabra aplicar la suspensin. En opinin de fallos recientes, sin
embargo, el plazo de prescripcin se suspende en favor de las
personas que enumera el Art. 2509 CC, porque no se trata de
actos o contratos sino de hechos jurdicos que dan lugar a
responsabilidad.
En ciertos casos la accin indemnizatoria est sujeta a plazos
especiales de prescripcin:
a) Acciones por los daos causados por accidentes de aeronaves:
un ao.
b) Acciones que concede la Ley sobre abusos de publicidad: de tres
meses desde la fecha de la difusin, y un ao si el medio de
difusin fuere un libro.

425

c) Acciones por los daos ocasionados por defectos en la

construccin: de cinco aos desde la fecha en que se haya
otorgado el certificado de recepcin final.
SEXTA PARTE. RESPONSABILIDAD CIVIL Y
RESPONSABILIDAD PENAL
178. Tendencias.
Ambos estatutos aparecen originariamente confundidos en los
sistemas jurdicos incipientes.
La tendencia a la separacin se ha acentuado en pocas
recientes. Se ha llegado a construir una teora del delito
extremadamente refinada, que se ha caracterizado por la
definicin rigurosa de los requisitos para hacer procedente la
sancin penal.
En la responsabilidad civil, por el contrario, la tendencia ha
sido a la expansin y diversificacin de sus funciones: a) a la
funcin indemnizatoria se han sumado fines preventivos y de
justicia distributiva; b) la culpa civil cada vez ms hace referencia
a un patrn; c) se afianza el reconocimiento de la indemnizacin
por dao moral; d) las presunciones de culpabilidad se expanden;
y e) importantes reas de accidentes estn sujetas en el derecho
comparado a estatutos de responsabilidad estricta.
I. DIFERENCIAS
179. Planteamiento.
Las principales diferencias entre la responsabilidad civil y
penal se expresan en las mayores exigencias que el derecho
plantea para dar lugar a esta ltima.
180. Capacidad.

426

En materia civil las exigencias de capacidad delictual son

menores que en materia penal. Slo son absolutamente incapaces
los menores de 7 aos y los dementes. Respecto del menor de 16
aos la ley presume que ha actuado con discernimiento.
En materia penal, estn absolutamente exentos de
responsabilidad los menores de 1615 aos y los dementes, salvo
que estos ltimos hayan obrado en intervalo lcido. Tambin estn
exentos los mayores de 16 aos y menores de 18, a menos que un
juez de menores determine que han actuado con discernimiento.
181. Tipicidad.
En materia penal el requisito de la tipicidad exige que la
conducta que se sanciona se adecue exactamente a la descripcin
del delito que contiene la ley, y que sta haya sido dictada con
anterioridad a la comisin del hecho.
En materia civil, el concepto de ilicitud, coincidente con la
nocin de culpa, importa la infraccin a un deber de cuidado que
puede haber sido establecido en forma previa por la ley. En la
generalidad de los casos, sin embargo, el tipo especfico es
determinado por el juez con posterioridad.
182. Culpa.
La culpa civil consiste en la infraccin a un deber de conducta,
que es determinado a partir del estndar del hombre prudente o
buen padre de familia. No importa un juicio de disvalor de carcter
subjetivo, referido al autor del dao, sino exclusivamente a la
conducta.
En materia penal, la nocin de culpa se diferencia
conceptualmente de la ilicitud. Se aprecia en concreto, con
atencin a las condiciones particulares del autor.
15

14 con la nueva ley?

427

183. Dao.
El dao es una condicin necesaria de la responsabilidad civil.
En materia penal, se sanciona el disvalor de la accin y no
slo del resultado. No resulta necesario que se produzca un dao
efectivo al bien jurdico protegido para atribuir responsabilidad,
salvo que se trate de un delito de resultado.
184. Sujetos pasivos de la accin.
En materia penal slo son sujetos pasivos de responsabilidad
las personas naturales personalmente responsables del delito. La
responsabilidad penal es intransmisible.
Las personas jurdicas estn excluidas de este tipo de
responsabilidad. Slo excepcionalmente son objeto de algunas
sanciones que presentan cierta analoga penal.
En materia civil, las personas jurdicas son plenamente
responsables; no slo por el hecho ajeno, sino tambin por el
hecho propio.
185. Sujetos activos de la accin.
La regla general en materia penal es que la accin sea
pblica. La accin penal privada, de carcter excepcional, es
renunciable.
En materia civil, una vez que el dao se ha materializado la
accin indemnizatoria es esencialmente renunciable.
186. Tribunal competente.
En el derecho chileno existen jueces con competencia comn
en materias civiles y penales, y jueces con competencia exclusiva.

428

Respecto de estos jueces con competencia exclusiva existen,

sin embargo, importantes diferencias: mientras los tribunales
civiles carecen de competencia en materia penal, los tribunales
penales tienen competencia facultativa para conocer de la accin
que persigue la responsabilidad civil proveniente del hecho
punible, e incluso competencia privativa para conocer de la accin
que tiene por objeto la mera restitucin de la cosa que ha sido
materia del delito.
187. Prueba.
En materia penal rige un principio de la prueba ms estricto
que en el orden civil.
La razn de esta diferencia reside en los conceptos de certeza
y razonabilidad, que subyacen respectivamente a cada uno de los
regmenes probatorios.
Con todo, ambas pruebas son regladas.
188. Prescripcin.
En materia penal el plazo de prescripcin de la accin vara
entre los 6 meses y los 15 aos.
En materia civil, el plazo de prescripcin es de 4 aos.
II. RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA
RESPONSABILIDAD PENAL
189. Principios.
La responsabilidad civil y penal son independientes entre s.
Con todo, estando sujeta la responsabilidad penal a requisitos
ms estrictos, la sentencia que se pronuncie en esa sede puede
producir efectos en materia civil, lo que no ocurre en el sentido

429

contrario. Por la misma razn, la ley atribuye competencia civil al

juez penal respecto de las acciones conexas.
A) Efectos de cosa juzgada de las sentencias penales en
materia civil
190. Sentencias condenatorias.
Art. 178 CPC. En los juicios civiles podrn hacerse valer las
sentencias dictadas en un proceso criminal siempre que condenen
al reo.
Con todo, la responsabilidad civil requiere la existencia de
dao, que debe ser probado.
Tratndose de sentencias condenatorias penales por delitos
de mera actividad, ser necesario adems probar la causalidad.
191. Sentencias absolutorias.
Por regla general, las sentencias absolutorias penales no
producen cosa juzgada en materia civil (Art. 179 inc. 1 CPC).
El efecto de cosa juzgada de la sentencia penal absolutoria es
excepcional en materia civil; slo procede en aquellos casos
expresamente sealados en la ley.
192. Anlisis de las circunstancias que contempla el
artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Las sentencias que absuelvan de la acusacin o que ordenen
el sobreseimiento definitivo, slo producirn cosa juzgada en
materia civil cuando se funden en alguno de los siguientes
conceptos:
a)
La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido
materia del proceso. No se entendern comprendidos en este

430

nmero los casos en que la absolucin o el sobreseimiento

provengan de la existencia de circunstancias que eximan de
responsabilidad criminal (Art. 179 regla 1 CPC).
La no existencia del delito puede deberse a una razn de
ndole material (no se ha cometido el hecho) o a una razn
jurdica (que los hechos no son constitutivos delito desde el
punto de vista penal). La jurisprudencia sistemticamente ha
interpretado esta norma sealando que slo se refiere a la
inexistencia del hecho, en consideracin a que los elementos
del ilcito civil son menos estrictos que los del delito penal.
La no existencia del delito slo se refiere a la inexistencia de
los hechos que son relevantes a la vez en materia civil y en
materia penal, y no se refiere, por tanto, a la calificacin
jurdica de los hechos.
b)
No existir relacin alguna entre el hecho que se persigue
y la persona acusada, sin perjuicio de la responsabilidad civil
que pueda afectarle por actos de terceros, o por daos que
resulten de los accidentes en conformidad a lo establecido en
el Ttulo XXXV, Libro IV, del Cdigo Civil (Art. 179 regla 2
CPC).
La sentencia debe declarar expresamente que no existe tal
relacin.
c)No existir en autos indicio alguno contra el acusado, no
pudiendo en tal caso alegarse la cosa juzgada sino respecto
de las personas que hayan intervenido en el proceso criminal
como partes directas o coadyuvantes (Art. 179 regla 3 CPC).
No basta la falta de pruebas suficientes. Se requiere que falte
todo indicio de participacin, cuestin que debe ser materia
de declaracin expresa en la sentencia.
193. Contraexcepcin: obligaciones restitutorias.

431

La absolucin en materia penal, no produce cosa juzgada para

quien resulta absuelto, respecto de su obligacin de restituir, ya
que la ley diferencia claramente la accin indemnizatoria (de
responsabilidad civil) de la accin puramente restitutoria (Art. 179
inc. final CPC).
194. Alcance de la cosa juzgada.
Se ha fallado que la cosa juzgada de la sentencia dictada en
sede criminal produce efectos erga omnes, sin que se requiera la
concurrencia de triple identidad a que se refiere el Art. 177 CPC,
porque el objeto de la accin civil es materialmente diferente. Ni
siquiera se requiere identidad legal de personas.
Alcance material de la cosa juzgada: Art. 180 CPC. Siempre
que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en el juicio civil,
no ser lcito en ste tomar en consideracin pruebas o
alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o
con los hechos que le sirvan de necesario fundamento.
Por lo tanto, el efecto de cosa juzgada de la sentencia criminal
en materia civil se limita a dos aspectos: a) a lo que se ha resuelto
en el juicio criminal y b) a los hechos que sirven de necesario
fundamento a lo resuelto.
B) Efectos de las resoluciones civiles en materia penal
195. Regla general.
En principio, no produce cosa juzgada en materia penal, sea
absolutoria o condenatoria.
196. Cuestiones prejudiciales civiles.
197. Efectos de la indemnizacin civil en materia
criminal.

432

a) El pago de la indemnizacin de perjuicios o la restitucin de la

cosa pueden servir para configurar la atenuante de reparacin
celosa del mal causado (Art. 11 N 7 CP);
b)El pago de la indemnizacin civil es condicin para que se
otorgue la remisin condicional de la pena.
SPTIMA PARTE. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL
198. Planteamiento.
Segn la opinin mayoritaria, ambos pertenecen a esferas
distintas. Tradicionalmente se ha sostenido que la responsabilidad
contractual es de segundo grado, y la responsabilidad
extracontractual de primer grado u originaria.
Esta distincin no siempre ha sido aceptada. Parte de la doctrina
comparada se ha manifestado a favor de un tratamiento nico de
los dos estatutos de la responsabilidad civil.
I. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS ESTATUTOS DE
RESPONSABILIDAD
199. Capacidad.
La capacidad delictual civil es ms amplia que la capacidad
contractual. La plena capacidad contractual o negocial se adquiere
slo a los 18 aos, sin perjuicio de la capacidad que poseen los
menores adultos para actuar autorizado por su representante legal
(Art. 1447 CC), y de la capacidad especial del hijo de familia que
ejerce una profesin, industria o empleo (Arts. 243 N1 y 253 y ss.
CC).
200. Graduacin de la culpa.

433

La doctrina y cierta jurisprudencia tradicionalmente han

sostenido que la graduacin de la culpa en lata, leve y levsima
(Art. 44 CC) slo sera aplicable en materia contractual. En materia
extracontractual se respondera de toda culpa, inclusive de culpa
levsima.
201. Mora.
Para que proceda la indemnizacin de perjuicios en materia
contractual, se requiere, entre otras cosas, que el deudor se
encuentre en mora de cumplir la obligacin, salvo que se trate de
una obligacin de no hacer. En materia extracontractual, este
requisito no recibe aplicacin, pues el autor del dao tiene la
obligacin de indemnizar desde el momento mismo en que incurre
en el ilcito.
202. Extensin de la reparacin.
Segn Alessandri y cierta jurisprudencia, el Art. 1558 CC slo
sera aplicable en materia contractual, mientras que en materia de
responsabilidad extracontractual, el principio de que la reparacin
debe comprender todo dao, obligara a indemnizar incluso los
perjuicios imprevistos.
203. Pluralidad de obligados.
La regla general en materia contractual es que las
obligaciones se entienden simplemente conjuntas (Art. 1511 CC).
Tratndose de la obligacin indemnizatoria que emana del dao, la
regla es la responsabilidad solidaria (Art. 2317 CC).
204. Prescripcin.
En materia contractual, el plazo (ordinario) es de 5 aos
contados desde que la obligacin se haya hecho exigible (Art.
2515 CC). Las acciones por responsabilidad extracontractual

434

prescriben en el plazo de 4 aos contados desde la perpetracin

del acto (Art. 2332 CC).
205. Peso de la prueba de la culpa.
El incumplimiento de la obligacin contractual se presume
culpable (Art. 1547 CC). En materia extracontractual, la culpa
debe probarla quien la alega (Art. 1698 CC).
II. ANLISIS CRTICO DE LAS DIFERENCIAS ENTRE
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
206. Fuente.
La responsabilidad contractual tiene un carcter secundario:
la obligacin originaria consiste en cumplir lo pactado; la
obligacin de indemnizar surge slo una vez que el deudor ha
incumplido.
En materia extracontractual, en cambio, la responsabilidad
por culpa no supone la existencia de tal vnculo obligatorio previo,
y su antecedente se encuentra en los deberes de cuidado
generales y recprocos que las personas deben observar en sus
encuentros espontneos. En consecuencia, la obligacin
indemnizatoria tiene en esta sede un carcter originario.
Esta marcada distincin tiende a disiparse en las relaciones
contractuales modernas, donde la voluntad de las partes en la
determinacin del contenido obligatorio es crecientemente
reemplazada por reglas implcitas establecidas por las prcticas,
los usos y la propia ley. Por ello, parte de la crtica a la doctrina
tradicional del contrato asume que en la determinacin de estos
deberes implcitos no existe diferencia substancial con la
responsabilidad extracontractual.
Distinto parece ser el caso de las condiciones generales de
contratacin.

435

207. Graduacin de la culpa.

No hay razn para entender que la regla del Art. 44 CC se
aplica slo en sede contractual y que, en consecuencia, en sede
extracontractual se responde de toda culpa.
Ante la ausencia de una definicin especial de culpa entre las
normas de la responsabilidad extracontractual, debe aplicarse la
regla del Art. 44 inc. 3 CC: la culpa sin otra calificacin, significa
culpa o descuido leve. Esta nocin de culpa hace referencia al
modelo abstracto de conducta del hombre prudente o buen padre
de familia, que representa con mayor naturalidad las expectativas
razonables que se tienen acerca del comportamiento propio y el
de los dems en los tratos recprocos.
La regla general es, entonces, que en materia
extracontractual se responde de culpa leve. Con todo, no es
infrecuente que el nivel de cuidado exigible al hombre prudente
vare conforme a las circunstancias que rodean la accin.
208. Prueba de la culpa.
La diferencia se ve moderada en dos aspectos:
a)
En materia contractual existen situaciones en que la
presuncin de culpa no resulta suficiente para dar por
acreditada la responsabilidad del deudor. Tratndose de
obligaciones de medio, la determinacin de la
responsabilidad del deudor puede dar origen a disputas
respecto de la diligencia, lo que genera que, en definitiva,
acreedor y deudor se vern obligados a demostrar si se
ha actuado o no de acuerdo al estndar de diligencia
debida.
b)
Por otra parte, existen en materia extracontractual
importantes presunciones de culpa que mejoran la

436

posicin estratgica de la vctima en el juicio de

responsabilidad.
209. Responsabilidad sin culpa.
La responsabilidad sin culpa es un tipo de responsabilidad
extracontractual. Sin embargo, tambin existe responsabilidad
contractual sin culpa. Es el caso de las obligaciones de garanta.
Por lo dems, nada impide que el deudor, en virtud de una
clusula agravante de responsabilidad, asuma una responsabilidad
que comprende el caso fortuito.
210. Alcance de la accin reparatoria.
a) En primer lugar, se sostiene que mientras en materia
contractual slo se responde de los perjuicios previsibles (salvo
en caso de dolo; Art. 1558 CC), en el mbito extracontractual se
respondera de todo perjuicio, incluso de los imprevisibles.
b) En segundo trmino, hasta hace algunos aos se entendi que
en materia contractual no hay lugar a la indemnizacin por dao
moral.
Respecto de la primera diferencia, no hay razn alguna para
que en materia extracontractual no se apliquen las reglas de
carcter general contenidas en el ttulo Del efecto de las
obligaciones. La misma jurisprudencia y doctrina que se
pronuncian a favor de dicha distincin, exigen como requisito de la
culpa extracontractual que las consecuencias de la accin sean
previsibles.
La tendencia actual de la jurisprudencia, que podra
entenderse definitivamente aceptada, se pronuncia a favor de
conceder la indemnizacin por dao moral tambin en sede
contractual. Queda abierta la pregunta sin embargo, del mbito de
los perjuicios morales que resulten previsibles en materia
contractual.

437

211. Facultad de postergar para un juicio posterior la

determinacin de la especie y monto de los perjuicios.
Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han sostenido
que sta facultad slo procede en materia contractual.
Art. 173 CPC: si se ha discutido en el juicio sobre la naturaleza
y monto de los perjuicios, el juez puede liquidarlos en la sentencia
o sealar las bases para su determinacin.
Si en el juicio slo se ha discutido la procedencia de la
indemnizacin, y no la especie y el monto de los perjuicios, el juez
reservar a las partes el derecho de discutir esta cuestin en la
ejecucin de la sentencia o en otro juicio diverso.
En el ltimo tiempo, la doctrina ha sealado que en esta
materia no hay diferencia entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual.
III. EL CONCURSO O CMULO DE RESPONSABILIDAD
212. Nociones.
Cmulo de responsabilidad: problema de la concurrencia de
los dos estatutos de la responsabilidad civil, en aquellos casos en
que un mismo hecho importa a la vez el incumplimiento de una
obligacin contractual y la ocurrencia de un delito o cuasidelito
civil. Se plantea con frecuencia en materia de responsabilidad
profesional.
Hay dos cuestiones de naturaleza diversa: la primera consiste
en determinar si la vctima puede optar por el estatuto de
responsabilidad que le resulte ms provechoso; la segunda, si las
acciones que emanan de ambos estatutos son acumulables.
La palabra cmulo hace ms bien referencia a este ltimo
sentido, que plantea pocas dificultades: la responsabilidad

438

contractual no se puede acumular a la extracontractual porque

ello se traducira en un enriquecimiento sin causa de la vctima.
Tradicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia nacional se
manifiestan en contra de la opcin entre ambos estatutos de
responsabilidad. Importara desconocer la obligatoriedad del
contrato. A ello se agrega que en opinin mayoritaria de la
doctrina la especialidad de la responsabilidad contractual prima
sobre la responsabilidad extracontractual, a la que se asigna un
carcter residual.
Sin embargo, en opinin de la doctrina y de alguna
jurisprudencia, bajo ciertas circunstancias la opcin resulta
excepcionalmente procedente. Desde luego que ello ocurre
cuando as lo han estipulado las partes. Tambin cuando el
incumplimiento del contrato constituye a la vez la comisin de un
ilcito penal.
_______________________________________________________________
_________________________________
LOS CONTRATOS. PARTE ESPECIAL.
I.

PROMESA16.

1.Concepto.
Contrato de promesa o promesa de celebrar un contrato:
aquel en que dos o ms personas se comprometen a celebrar un
contrato futuro, cumplindose los requisitos legales.
Se distinguen dos contratos:
1)Contrato definitivo: el que se celebra cumpliendo con la
obligacin de hacer originada en el contrato de promesa.
16

Apuntes interrogadores.

439

2)Contrato preparatorio: aquel del cual nace la obligacin de

hacer que consiste en celebrar, dentro de un plazo o
condicin, el contrato definitivo.
Fundamento relevante: generar una obligacin de hacer,
especficamente una obligacin de celebrar en el futuro un acto
jurdico, sea unilateral o bilateral.
2.Ubicacin del contrato de promesa en el CC.
Siendo un contrato tpico o nominado, debiera haber estado
tratado en la parte del Libro IV donde se encuentran todos los
contratos tpicos. Pero no es as.
Est tratado en el Art. 1554 CC, en el Ttulo XII del Libro IV,
relativo a los efectos de las obligaciones, especficamente la
ejecucin forzada de la obligacin de hacer.
No obstante ello, la promesa es un contrato. Y si es una
promesa bilateral, le sern aplicables todas las disposiciones
propias de este tipo de contratos.
Art. 1554 CC. La promesa de celebrar un contrato no produce
obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias
siguientes:
1.a Que la promesa conste por escrito;
2.a Que el contrato prometido no sea de aquellos que las
leyes declaran ineficaces;
3.a Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la
poca de la celebracin del contrato;
4.a Que en ella se especifique de tal manera el contrato
prometido, que slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la
cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido
en el artculo precedente.
3.Caractersticas del contrato de promesa.
Segn la jurisprudencia:

440

1)Es un acuerdo de voluntades en que nacen para ambas partes

obligaciones recprocas.
2)La celebracin del contrato prometido queda aplazada para el
futuro; no puede existir juntamente con el contrato de
promesa.
3)Su finalidad es celebrar otro contrato.
4)Su efecto nico es dar origen a una obligacin de hacer: la de
celebrar el contrato prometido.
5)Es siempre solemne, porque debe contar por escrito.
Adems podemos decir:
6)No obstante ser un contrato preparatorio, es un contrato
principal.
7)Por su propia naturaleza, est sujeto a modalidad (plazo o
condicin).
8)Adems de cumplir con los requisitos comunes a todo acto
jurdico, debe cumplir con los particulares del Art. 1554 CC,
cuya omisin acarrea la nulidad absoluta. Se trata de
elementos particulares de la esencia.
9)Es siempre de naturaleza mueble, pues genera una obligacin
de hacer, aunque el contrato prometido recaiga sobre un
inmueble.
10)
Como todo contrato, slo crea derechos personales.
11)
Es un contrato de aplicacin general (puede celebrarse
promesa de cualquier contrato), pero a su vez es excepcional,
pues nicamente ser vlida la promesa que cumpla los
requisitos del Art. 1554 CC.
Pese a ello, algunos autores han sostenido que slo puede
prometerse la celebracin de un contrato real o solemne, por
lo establecido en el Art. 1554 N 4 CC. Si el contrato es
consensual, el completo acuerdo acerca de sus estipulaciones
trae como consecuencia que el contrato quede desde ya
perfecto.
Sin embargo, no hay razn de peso para limitar as la norma.
Que el contrato se especifique cabalmente no significa que se
est prestando ahora el consentimiento.

441

12)
Requiere de consentimiento expreso (pues debe constar
por escrito).
4.La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.
A. Argumentos a favor de la nulidad (Alessandri, alguna
jurisprudencia).
1)El Art. 1554 N 4 exige que en la promesa se especifique de
tal modo el contrato prometido que slo falten para que sea
perfecto, la tradicin de la cosa o la solemnidades. As, en el
contrato de compraventa, uno de sus requisitos esenciales es
el concurso real de las voluntades del vendedor y del
comprador. Sin ese requisito, no se concibe la existencia de la
compraventa.
2)Adems, no cumple con el Art. 1554 N 2 CC, porque un
contrato en que uno slo se obligue a vender no produce
efecto alguno.
3)En la promesa unilateral de venta queda exclusivamente a
voluntad del comprador contraer las obligaciones inherentes a
su calidad de tal. Esto significa que queda subordinada una
condicin meramente potestativa de su sola voluntad,
obligacin que es nula (Art. 1478 CC).
Respuesta: el posible comprador no contrae obligacin alguna
que dependa de su mera voluntad, sino que se reserva
resolver si compra o no, es decir, la facultad de prestar o no
su consentimiento, pero no de cumplir o no la obligacin
contrada.
B. Argumento a favor de la validez (Claro Solar y la mayor parte
de la doctrina actual).
1)La exigencia del Art. 1554 N 4 CC no significa que el contrato
de promesa haya de tener la misma esencia y naturaleza del
contrato prometido.

442

2)Ninguna disposicin legal exige que en la promesa ambas

partes se obliguen recprocamente.
3)Hay numerosas disposiciones que revelan el espritu de
aceptar, en materia de promesa de compraventa,
obligaciones unilaterales. Ej. Pacto de retroventa: es la
obligacin unilateral que se impone al comprador de vender a
su turno la cosa que ha comprado a la misma persona que se
la vendi.
Se concluye que la promesa aceptada es un perfecto contrato
unilateral que obliga al prometiente. En efecto, debe distinguirse
la oferta para celebrar un contrato, de la promesa de celebrar un
contrato.
5.Diferencia entre el contrato de promesa unilateral de
celebrar un contrato bilateral y el contrato de opcin.
Promesa unilateral de contrato bilateral: existe una promesa
de celebrar un contrato definitivo, en la cual slo una de las partes
resulta obligada, pero el contrato definitivo no existe. Slo se
genera una obligacin de hacer.
Contrato de opcin: el contrato definitivo ya existe, pero en
virtud de una clusula especial, se otorga al destinatario de la
opcin la ventaja de celebrar el contrato por la simple aceptacin,
sin necesidad de compeler al otro.
6.Requisitos de la promesa de celebrar un contrato.
Art. 1554 N 1 CC. Que la promesa conste por escrito;
Debe cumplirse siempre, aun cuando el contrato prometido
sea consensual. Por eso la promesa es siempre solemne. Basta un
instrumento privado, aunque se prometa la celebracin de un
contrato que para su validez requiera escritura pblica.

443

No exige el legislador que el contrato conste de un solo

instrumento.
Este requisito elimina la posibilidad de consentimiento tcito.
Art. 1554 N 2 CC. Que el contrato prometido no sea de
aquellos que las leyes declaran ineficaces;
La ineficacia dice relacin con los requisitos intrnsecos del
contrato que se pretende celebrar, y no con las formalidades. De
lo que precisamente se trata es de llenar las formalidades con
posterioridad.
As, no es vlida la promesa de un contrato que tenga objeto o
causa ilcita. Pero s es vlida la promesa de venta sobre bienes
races de personas relativamente incapaces, que se realice sin
autorizacin judicial.
Tambin es vlida la promesa de venta de un bien embargado
por decreto judicial, pues la promesa no constituye enajenacin.
Art. 1554 N 3 CC. Que la promesa contenga un plazo o
condicin que fije la poca de la celebracin del contrato;
a) Plazo:
Tanto el plazo suspensivo como el extintivo son eficaces para
efectos de la promesa, pues ambos fijan la poca de la
celebracin del contrato prometido.
Algunos sostienen que en la promesa, el plazo es
normalmente suspensivo. Otros piensan que el plazo es
normalmente extintivo.
La jurisprudencia mayoritaria sostiene que el plazo es
naturalmente suspensivo, y que las partes pueden pactar un
plazo extintivo, pero en tal caso no basta emplear las
preposiciones dentro de o en, ni fijar un da determinado,
sino que deben pactar con claridad que, vencido el plazo, la
obligacin se extingue.
No es necesario que el plazo est fijado como fecha cierta,
basta que determine la poca.

444

b)Condicin:
Tanto la condicin suspensiva como la resolutoria son
eficaces.
Una parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que la
condicin debe ser determinada, ya que de no ser as, no se
determina la poca de la celebracin (no cumple el Art. 1554
N 3 CC).Otros dan aplicacin al plazo de la propiedad
fiduciaria para entenderla fallida (5 aos).
Otra parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que no es
necesario que la condicin sea determinada.
Se puede fijar un plazo y una condicin conjuntamente.
Art. 1554 N 4 CC. Que en ella se especifique de tal manera
el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la
tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
A. Es posible la promesa de un contrato consensual?
S (remitirse a lo dicho en el N 11 de las caractersticas del
contrato de promesa).
B. Significa esto que el contrato debe contener todas y cada
una de las clusulas del contrato definitivo?
1)Se ha sostenido que es necesario que el contrato prometido
est prcticamente contenido en la promesa, ya que slo as
faltara, para ser perfecto, la tradicin de la cosa o las
solemnidades del contrato prometido.
2)La doctrina contraria sostiene que el contrato prometido
queda suficientemente especificado si slo se sealan en la
promesa sus elementos esenciales, que permitan distinguirlos
de los otros contratos, pudiendo omitirse los elementos de la
naturaleza, que la ley los presume, y los meramente
accidentales, que se especifican por clusulas especiales al
tiempo de celebrarse el contrato prometido.

445

La jurisprudencia ha sealado que la especificacin es la

necesaria para que no quepa duda en cuanto a la naturaleza
del contrato prometido.
Tambin se ha resuelto que incluso los elementos esenciales
de un contrato pueden no quedar especificados en la
promesa, con tal que sea posible determinarlos al tiempo de
la celebracin del contrato definitivo. Ej. Precio de la
compraventa.
La especificacin de la cosa prometida y de los detalles para
llevar a efecto la celebracin del contrato prometido constituyen
hechos de la causa. No procede a su respecto la casacin.
7.Efectos del contrato de promesa.
Efecto propio: nacimiento de una obligacin de hacer.
Si se cumple, se extingue la promesa y slo pasa a tener vida
el contrato definitivo.
Si no se cumple, se produce el efecto contemplado en el Art.
1554 inc. final CC: nace el derecho a exigir la ejecucin forzada de
la obligacin en los trminos del Art. 1553 CC.
Si el hecho consiste en la suscripcin de un documento o en la
constitucin de una obligacin, puede el juez proceder a nombre
del deudor, si requerido ste, no lo hace dentro del plazo fijado por
el juez (Art. 532 CPC).
II.

COMPRAVENTA17.

A.

GENERALIDADES.

1.Concepto.
Art. 1793 CC. La compraventa es un contrato en que una de
las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador
da por la cosa vendida, se llama precio.
17

Meza Barros.

446

2.Caracteres.
a) Bilateral: las partes contratantes se obligan recprocamente.
Las obligaciones fundamentales del contrato son la de dar la
cosa y la de pagar el precio. Estas son cosas de la esencia del
contrato.
b)Oneroso: cada parte reporta utilidad de la obligacin que para
con ella se contrae.
c) Generalmente conmutativo: las prestaciones se miran como
equivalentes (Art. 1441 CC). Excepcionalmente es aleatorio:
compraventa de las cosas que no existen pero se espera que
existan a que se refiere el Art. 1813 CC.
d)Principal: subsiste por s mismo (Art. 1442 CC).
e) Normalmente consensual: se perfecciona por el slo
consentimiento de las partes (Art. 1443 CC), salvas las
excepciones legales, en las cuales el contrato es solemne.
3.La compraventa es un ttulo traslaticio de dominio.
De acuerdo a los Arts. 675 y 703 CC, la compraventa es un
ttulo traslaticio de dominio, esto es, por su naturaleza sirve para
transferirlo.
En consecuencia, la compraventa no transfiere el dominio.
Esto ocurre con la tradicin subsiguiente. Mientras la tradicin no
se efecte, comprador y deudor son slo acreedores.
4.Elementos del contrato de compraventa.
Hay 3 elementos esenciales: consentimiento, cosa y precio.
La formacin del consentimiento se rige por las reglas
generales. Pero es necesario examinar sobre qu debe recaer el
consentimiento y las formas que debe revestir.
La cosa y el precio son el objeto de las obligaciones del
vendedor y comprador, respectivamente. Se les aplica la norma
del Art. 1460 CC, pero hay reglas particulares.
Adems, hay reglas especiales de capacidad.

447

B.

FORMAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

1.La regla general.

Art. 1801 inc. 1 CC. La venta se reputa perfecta desde que
las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las
excepciones siguientes.
El consentimiento debe recaer:
a) Sobre la cosa objeto del contrato. No hay acuerdo sobre la
cosa vendida en caso de error sobre la identidad de la cosa
(Art. 1453 CC) o sobre su sustancia o calidad esencial (Art.
1544 CC)
b)Sobre el precio. Hay acuerdo cuando el precio en que una
parte entiende comprar es el mismo en que la otra entiende
vender.
c) Sobre la venta misma: que una de las partes quiera vender y
la otra comprar. Falta el consentimiento cuando hay error
sobre la especie del acto o contrato (Art. 1453 CC).
2.El consentimiento en las ventas forzadas.
El consentimiento debe manifestarse libre y
espontneamente. Si es resultado de la fuerza, el contrato es nulo.
Pero en las ventas forzadas, el consentimiento no se
manifiesta de esta forma. Sin embargo, por el hecho de obligarse,
el deudor ha consentido de antemano en las consecuencias de la
obligacin, entre las cuales est la posibilidad de que el acreedor
haga vender bienes para pagarse su crdito, en virtud de la
prenda general de los acreedores.
En consecuencia, la venta forzada es una verdadera
compraventa.
3.Por excepcin la compraventa es solemne.

448

Esto aparece manifiesto en el Art. 1801 CC.

4.Diversas clases de solemnidades.
1)Solemnidades legales:
a) Ordinarias: aquellas de que por la ley est revestida la
compraventa de cierta clase de bienes. Consisten en el
otorgamiento de escritura pblica.
La escritura pblica es requisito para el perfeccionamiento
del contrato, y el nico medio de probas la existencia del
mismo (Art. 1701 CC).
Casos en que la ley exige escritura pblica para la validez
de la venta (Art. 1801 inc. 2 CC):
i) Compraventa de bienes races.
ii) Compraventa de los derechos de servidumbre y de
censo (son bienes races porque siempre recaen sobre
bienes races).
iii) Compraventa de una sucesin hereditaria.
Compraventa por intermedio de mandatarios: no es
necesario que el mandato revista las mismas formas que
el contrato encomendado al mandatario. El mandato es
generalmente consensual (Art. 2123 CC); debe constar
por escritura pblica slo cuando la ley lo exige. En
consecuencia, no se requiere que el mandato para
comprar los bienes del Art. 1801 inc. 2 CC conste por
escritura pblica.
Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia estiman
generalmente lo contrario.
La inscripcin no es requisito de la compraventa de
bienes races: no es solemnidad del contrato, sino la
manera de efectuar la tradicin.

449

Es solemne slo la venta de inmuebles por su naturaleza:

i) Es consensual la compraventa de muebles por
anticipacin, aunque mientras adhieran al predio son
inmuebles por adherencia (Art. 1801 inc. 3 CC en
relacin al Art. 571 CC).
ii) Es tambin consensual la venta de los bienes
inmuebles por destinacin, pues cuando dejan de estar
destinados al uso, cultivo y beneficio del predio,
recobran su calidad de inmuebles.
b)Especiales: aquellas que la ley exige para la compraventa
en atencin a las circunstancias particulares en que se
celebra o a las personas que intervienen.
i) Ventas forzadas ante la justicia: se hacen, previa tasacin
del inmueble y publicacin de avisos, en pblica subasta,
ante el juez (Arts. 485 y ss. CPC). El acta de la venta hace
provisoriamente de escritura pblica, pero la
compraventa debe reducirse a escritura pblica, que es
suscrita por el rematante y el juez.
ii) Ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces:
autorizacin judicial y subasta pblica.
2)Solemnidades voluntarias: aquellas que establecen las partes,
sea aadindolas a las que establece la ley, sea para hacer
solemne una compraventa que es naturalmente consensual.
Art. 1802 CC. Si los contratantes estipularen que la venta de
otras cosas que las enumeradas en el inciso 2. del artculo
precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de
escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes
retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida.

450

Es necesario que las partes estipulen expresamente que el

contrato no se repute perfecto si no se cumple con la
solemnidad.
La facultad de retractacin se mantiene:
a) Hasta que se cumpla la solemnidad.
b)Hasta que haya principiado la entrega: el cumplimiento del
contrato es una derogacin tcita de la estipulacin que
hizo solemne el contrato.
3)Las arras:
Arras: cantidad de dinero u otras cosas muebles que se da:
a) Como garanta de la celebracin o ejecucin del contrato:
Art. 1803 CC. Si se vende con arras, esto es, dando una
cosa en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato,
se entiende que cada uno de los contratantes podr
retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y el que
las ha recibido, restituyndolas dobladas.
En consecuencia, el contrato con arras se celebra bajo la
condicin negativa y suspensiva de que las partes no hagan
uso de la facultad de retractacin.
Si las partes nada dicen, la retractacin puede ejercerse en
un plazo de dos meses. Pero se extingue antes si el
contrato se reduce a escritura pblica o se principia la
entrega (Art. 1804 CC).
b)Como parte del precio o en seal de quedar las partes
convenidas: Art. 1805 CC. Si expresamente se dieren arras
como parte del precio, o como seal de quedar convenidos
los contratantes, quedar perfecta la venta; sin perjuicio de
lo prevenido en el artculo 1801, inciso 2..
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se
presumir de derecho que los contratantes se reservan la

451

facultad de retractarse segn los dos artculos

precedentes.
En este caso, las arras constituyen un medio de prueba de
la celebracin del contrato.
Para que las arras se entiendan dadas en este sentido:
i) Deben las partes estipularlo expresamente.
ii) Debe constar por escrito.
Si no es as, se entienden dadas en garanta.
4)Gastos del contrato de compraventa: son de cargo del
vendedor (Art. 1806 CC), porque el legislador supone que
estn considerados en el precio. Pero la Ley de Timbres y
estampillas modifica esta regla: el impuesto a la compraventa
es de cargo de quien suscribe el documento, a prorrata de sus
intereses.
C.LA COSA VENDIDA.
1.La cosa vendida es requisito esencial de la
compraventa.
Si falta la cosa, la obligacin del vendedor carece de objeto, lo
que priva de causa a la del comprador.
2.Requisitos de la cosa vendida.
Adems de los propios del objeto de todo acto jurdico, la cosa
vendida debe:
1)Ser comerciable.
Art. 1810 CC. Pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley.

452

La compraventa de cosas suya enajenacin est prohibida es

nula absolutamente por ilicitud del objeto.
2)Ser determinada y singular.
La determinacin puede ser especfica o genrica (Art. 1461
inc. 1 CC). Cuando sea genrica, debe determinarse la
cantidad. Pero la cantidad puede ser inicialmente incierta,
siempre que el mismo contrato fije las reglas para
determinarla (debe ser determinable, Art. 1461 inc. 2 CC).
No es vlida la venta de una universalidad jurdica. No es
posible que una persona venda su patrimonio, pero es vlida
la venta de todos los bienes de una persona, especificndolos.
Art. 1811 CC. Es nula la venta de todos los bienes presentes
o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota;
pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y
cantidades, que se designen por escritura pblica, aunque se
extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal
que no comprenda objetos ilcitos.
Las cosas no comprendidas en esta designacin se
entendern que no lo son en la venta: toda estipulacin
contraria es nula.
3)Existir o esperarse que exista.
No slo las cosas que existen pueden ser objeto de un acto
jurdico, sino las que se espera que existan (Art. 1461 inc. 1
CC). Pueden venderse las cosas presentes y futuras.
Si la cosa no existe ni se espera que exista:
a) Si no existe en absoluto (falta totalmente), no hay ni puede
haber compraventa. Art. 1814 inc. 1 CC. La venta de una
cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno.
b)Si existe slo parcialmente: Art. 1814 inc. 2 CC. Si faltaba
una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse

453

el contrato, podr el comprador a su arbitrio desistir del

contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa
tasacin.
La buena o mala fe de las partes (ignorancia o conocimiento
de la inexistencia de la cosa) no influye en la validez del
contrato. Pero si el vendedor supo que la cosa no exista, debe
reparar perjuicios al comprador que lo ignoraba (Art. 1814 inc.
final CC).
Venta de cosa futura: Art. 1813 CC. La venta de cosas que no
existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo
la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o
que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la
suerte.
En el primer caso (venta condicional), si la cosa no llega a
existir, no hay compraventa. En el segundo (venta pura y
simple), la inexistencia de la cosa no obsta a que la venta sea
perfecta; no afecta a la validez del contrato sino al provecho
que las partes reportarn de l.
4)No pertenecer al comprador.
La cosa debe ser del vendedor o de un tercero.
Art. 1816 inc. 1 CC. La compra de cosa propia no vale: el
comprador tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere
dado por ella.
3.Venta de cosa ajena.
Art. 1815 CC. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los
derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan
por el lapso de tiempo.
Esto es consecuencia de que la compraventa simplemente
genera derechos personales, pero no transfiere el dominio.

454

Efectos de la venta de cosa ajena:

1) En relacin al dueo de la cosa: el contrato no le afecta, no
contrae ninguna obligacin y conserva su derecho de dominio
mientras el comprador no lo adquiera por prescripcin. Por
ello, tiene accin reivindicatoria contra el comprador, si es l
quien la posee.
2) Entre las partes:
a) La compraventa y correspondiente tradicin no dan al
comprador el dominio de la cosa. Slo le otorga los
derechos transferibles que el vendedor tena sobre la cosa
(Art. 682 CC). Pero el comprador adquiere la posesin de la
cosa, y podr ganarla por prescripcin (Art. 683 CC).
b)El vendedor podr verse en la imposibilidad de entregarla.
El comprador tendr derecho al cumplimiento o resolucin
del contrato, con indemnizacin.
c) Si entregada la cosa, el dueo la reivindica, el vendedor
debe sanear la eviccin. No tiene este deber si el
comprador contrat a sabiendas de que era ajena.
Ratificacin del dueo:
Art. 1818 CC. La venta de cosa ajena, ratificada despus por
el dueo, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha
de la venta.
Adquisicin posterior del dominio por el vendedor:
Art. 1819 CC. Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si
el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al
comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona
despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en
el primer comprador.
D.

EL PRECIO.

455

1.El precio es esencial en la compraventa.

Si falta el precio, la obligacin del comprador carece de
objeto, lo que priva de causa a la del vendedor.
2.Requisitos del precio.
1)Debe consistir en dinero.
As lo establece el Art. 1793 CC. Si no es estipula en dinero, no
hay compraventa, sino otro contrato (permuta). El precio en dinero
es de la esencia del contrato.
Esto no obsta que el precio se pacte en dinero, pero se pague
con otra cosa.
Pero no es necesario que el precio consista ntegramente en
dinero: Art. 1794 CC. Cuando el precio consiste parte en dinero y
parte en otra cosa, se entender permuta si la cosa vale ms que
el dinero; y venta en el caso contrario.
2)Debe ser real o serio.
Debe existir efectivamente una suma de dinero que se pague
a cambio de una cosa.
La realidad o seriedad debe existir en relacin:
a) A la voluntad de las partes: que se tenga efectivamente la
intencin de pagarse y exigirse.
b)A la cosa vendida: que no exista entre precio y cosa una
desproporcin tal que el precio resulte puramente ilusorio.
No es necesario que el precio sea justo, es decir, que
equivalga al valor de la cosa. El precio vil (que no refleja tal
equivalencia) no excluye la existencia del contrato, pues de
todos modos es un precio serio. Excepcionalmente, cuando la
desproporcin genera lesin enorme, influye en la suerte del
contrato.
3)Debe ser determinado.

456

Determinacin del precio: sealamiento de la precisa cantidad

que el comprador debe pagar por la cosa.
Este requisito es consecuencia de la regla general del Art.
1461 CC sobre el objeto.
Puede determinarse:
a) Por acuerdo de las partes: es la forma normal.
Art. 1808 CC. El precio de la venta debe ser determinado por
los contratantes.
Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o
indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza,
se entender el del da de la entrega, a menos de expresarse
otra cosa.
b)Por un tercero:
Art. 1809 CC. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de
un tercero; y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por
l cualquiera otra persona en que se convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta.
En este caso, el contrato es condicional, sujeto a la condicin
de que el tercero determine el precio.
Art. 1809 inc. final CC. No podr dejarse el precio al arbitrio
de uno de los contratantes.
E.CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE
COMPRAVENTA.
1.Reglas generales.
Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad
es la regla general (Arts. 1445 y 1446 CC).

457

Art. 1795 CC. Son hbiles para el contrato de venta todas las
personas que la ley no declara inhbiles para celebrarlo o para
celebrar todo contrato.
Incapacidades:
1)Personas afectas a una incapacidad general para contratar
(Art. 1447 CC).
2)Personas afectas a ciertas incapacidades particulares del
contrato de compraventa (prohibiciones, Art. 1447 inc. final
CC). Estas son las que interesan.
2.Clasificacin de las incapacidades.
1)Incapacidades de comprar y vender (incapacidades dobles).
Art. 1796 CC. Es nulo el contrato de compraventa entre
cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o
madre y el hijo sujeto a patria potestad.
a) Compraventa entre cnyuges:
La prohibicin afecta incluso a los cnyuges casados bajo el
rgimen de separacin de bienes.
Razones de la prohibicin:
i) La ley prohbe las donaciones irrevocables entre
cnyuges; por una compraventa simulada o a precio vil
se puede burlar dicha prohibicin.
ii) Los cnyuges podran, mediante una venta simulada,
sustraer bienes de la persecucin de los acreedores.
b)Compraventa entre el padre o madre y el hijo:
Objeto: proteger al hijo, regularmente falto de experiencia,
y evitar al padre el conflicto entre el deber de cautelar los
intereses del hijo y su propio inters.
i) Rige para la compraventa entre el hijo y padre o madre a
cuya patria potestad se encuentra sometido.

458

ii) Pero es vlida si recae sobre bienes que formen parte del
peculio profesional del hijo, respecto de cuya
administracin se le mira como mayor de edad (Art. 251
CC). Pero si se trata de un inmueble, debe ser autorizada
por el juez.
2)Incapacidades para vender (incapacidades simples).
Prohibicin de los administradores de establecimientos
pblicos:
Art. 1797 CC. Se prohbe a los administradores de
establecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes
que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en
sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de
expresa autorizacin de la autoridad competente.
3)Incapacidades para comprar (incapacidades simples).
a) Prohibicin a los empleados pblicos.
Art. 1798 CC. Al empleado pblico se prohbe comprar los
bienes pblicos o particulares que se vendan por su
ministerio; () aunque la venta se haga en pblica
subasta.
b)Prohibicin a los jueces y funcionarios del orden judicial.
Art. 1798 CC. () y a los jueces, abogados, procuradores o
escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que
se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se
haga en pblica subasta.
Pero el Art. 321 COT ampla la prohibicin: Se prohbe a
todo juez comprar o adquirir a cualquier ttulo para s, para
su cnyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se
litiguen en los juicios de que l conozca.

459

Se extiende esta prohibicin a las cosas o derechos que han

dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido
cinco aos desde el da en que dejaron de serlo; pero no
comprende las adquisiciones hechas a ttulo de sucesin
por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del
difunto la calidad de heredero abintestato.
c) Incapacidad de los tutores y curadores.
Art. 1799 CC. No es lcito a los tutores y curadores comprar
parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a
lo prevenido en el ttulo De la administracin de los tutores
y curadores.
Art. 412 CC. Por regla general, ningn acto o contrato en
que directa o indirectamente tenga inters el tutor o
curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos
o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus
socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con
autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que
no estn implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar
bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se
extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus
ascendientes o descendientes.
d)Incapacidad de los mandatarios, sndicos y albaceas.
Art. 1800 CC. Los mandatarios, los sndicos de los
concursos, y los albaceas, estn sujetos en cuanto a la
compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el
artculo 2144.

460

i) Mandatarios: Art. 2144 CC. No podr el mandatario por

s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no
fuere con aprobacin expresa del mandante.
Objeto: evitar los abusos que pudiera cometer el
mandatario.
ii) Sndicos: se aplica la misma disposicin. No pueden
comprar para s los bienes que, en su carcter de tales,
deben vender para pagar a los acreedores. Si lo hacen,
pueden ser removidos (Art. 29 LQ).
iii) Albaceas: el Art. 1294 CC les hace aplicables las
normas de las guardas. Se rigen por el Art. 412 CC. La
regla del mandato no es aplicable porque el albacea
nunca podr obtener la aprobacin expresa del causante.
F. MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
1.Generalidades.
Art. 1807 CC. La venta puede ser pura y simple, o bajo
condicin suspensiva o resolutoria.
Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.
Puede tener por objeto dos o ms cosas alternativas.
Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de
los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este
ttulo.
Pero adems puede estar sujeta a ciertas modalidades
especiales:
2.Venta al peso, cuenta o medida.
La venta de cosas que se aprecian segn su cantidad puede
hacerse:

461

1)En bloque: no es necesario pesar, contar o medir para llegar a

determinar la cosa o el precio.
2)Al peso, cuenta o medida: s es necesario efectuar alguna de
esas operaciones. Pero las consecuencias son distintas si se
dirigen a determinar el precio o la cosa:
a) Se venden ciertas cosas determinadas que deben pesarse,
contarse o medirse para determinar el precio: Art. 1821 inc.
1 CC. Si se vende una cosa de las que suelen venderse a
peso, cuenta o medida, pero sealada de modo que no
pueda confundirse con otra porcin de la misma cosa, como
todo el trigo contenido en cierto granero, la prdida,
deterioro o mejora pertenecer al comprador, aunque dicha
cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se
haya ajustado el precio.
b)Se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir
para determinarla: Art. 1821 inc. 2 CC. Si de las cosas que
suelen venderse a peso, cuenta o medida, slo se vende
una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las
contenidas en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora
no pertenecer al comprador, sino despus de haberse
ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido
dicha parte.
La operacin de peso, cuenta o medida determina solamente
de cargo de quin son los riesgos, pero el contrato se
encuentra perfecto.
3.Venta a prueba o al gusto.
Art. 1823 CC. Si se estipula que se vende a prueba, se
entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que
le agrada la cosa de que se trata, y la prdida, deterioro o mejora
pertenece entre tanto al vendedor.

462

Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a

prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de
ese modo.
En este caso, el contrato no se perfecciona sino cuando el
comprador encuentra la cosa de su agrado.
G.

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

1.Generalidades.
Efectos de la compraventa: derechos y obligaciones que
genera para las partes.
Obligaciones de la esencia del contrato: dar el vendedor la
cosa y pagar el comprador el precio.
Pero existen ciertas obligaciones de la naturaleza, y las partes
pueden pactar obligaciones accidentales.
2.Obligaciones del vendedor.
Art. 1824 inc. 1 CC. Las obligaciones del vendedor se
reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el saneamiento
de la cosa vendida.
1)Obligacin de entregar la cosa vendida.
a) Alcance de la obligacin: Se obliga a hacer dueo al
comprador o a procurarle la posesin pacfica y til de la
cosa?
i) De acuerdo al Art. 1815 CC, la venta de cosa ajena es
vlida. El vendedor cumple con su obligacin
entregndola, ponindola a disposicin del comprador
para que la goce til y pacficamente. El comprador no se
hace dueo, pero mientras el verdadero dueo no haga
valer sus derechos, no puede reclamar al vendedor, pues
el dueo no le turba en el goce de la cosa comprada.

463

ii) Por tanto, el comprador carece del derecho para pedir la

resolucin del contrato en base a que el vendedor no le
ha hecho dueo. El resultado prctico perseguido (dejar
sin efecto el contrato y restitucin de lo pagado) se
obtiene por la accin de saneamiento.
iii)
En nuestro derecho, el vendedor se obliga a
proporcionar al comprador la posesin legal y material de
la cosa. Para esto, debe hacerle la tradicin, la que
operar la transferencia de dominio si el vendedor era
dueo.
b)Forma de la entrega:
Art. 1824 inc. 2 CC. La tradicin se sujetar a las reglas
dadas en el Ttulo VI del Libro II.
i) Muebles: significando una de las partes a la otra que le
transfiere el dominio y figurando la transferencia por
alguna de las formas del Art. 684 CC, o por separacin en
el caso de los muebles por anticipacin.
ii) Inmuebles: inscripcin del contrato de compraventa en el
CBR. Excepciones:
Servidumbre: slo por la escritura pblica (Art. 689 CC),
salvo la de alcantarillado en predios urbanos, que debe
inscribirse.
Minas: inscripcin en el Conservador de Minas.
c) Obligacin de entregar materialmente la cosa:
La cosa debe ser materialmente puesta a disposicin del
comprador; no basta con la inscripcin. La falta de entrega
material autoriza al comprador para reclamarla o para pedir
la resolucin del contrato.
d)poca en que debe efectuarse la entrega:

464

Art. 1826 inc. 1 CC. El vendedor es obligado a entregar la

cosa vendida inmediatamente despus del contrato o a la
poca prefijada en l.
La poca de la entrega, que no es el resultado de una
expresa estipulacin, puede resultar de las circunstancias
del contrato (plazo tcito).
Pero el vendedor tiene derecho de retencin sobre la cosa
en ciertos casos:
i) Cuando el comprador no le ha pagado (Art. 1826 inc. 3
CC). Pero no puede retenerla si el comprador est pronto
a pagar el precio. El pago debe ser ntegro. Todo esto
siempre y cuando no se haya fijado un plazo para el
pago.
ii) Cuando el vendedor se vea en peligro de perder el precio
como consecuencia de una disminucin considerable de
la fortuna del comprador (Art. 1826 inc. final CC). Tiene el
derecho de retencin aun cuando se haya fijado un plazo.
Pero cesa si el comprador paga o cauciona el pago.
e) Lugar de la entrega:
Se rige por las reglas generales (Arts. 1587, 1588 y 1589
CC): en el lugar convenido. Si no hay estipulacin, y la cosa
es una especie, en el lugar donde exista al tiempo del
contrato. Si es otra cosa, en el domicilio del deudor al
tiempo del contrato.
f) Gastos de la entrega:
Son del deudor (Art. 1571 CC), por lo tanto, son de cargo
del vendedor los que demande la entrega de la cosa en el
lugar debido, y del comprador los que signifiquen su
transporte una vez entregada (Art. 1825 CC).
g)Qu comprende la entrega:

465

El pago debe hacerse al tenor de la obligacin, y el

acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta
(Art. 1569 CC). El vendedor debe entregar lo que reza el
contrato (Art. 1828 CC). La cosa debe ser entregada con
accesorios y frutos:
i) Frutos (Art. 1816 CC):
Pertenecen al comprador los frutos naturales
pendientes al tiempo del contrato. No debe al vendedor
indemnizacin por los gastos para producirlos (estn en
el precio). La venta de un animal comprende la del hijo
que lleva en el vientre o que amamanta (Art. 1829 CC).
Pertenecen al comprador los frutos naturales y civiles
que la cosa produzca despus del contrato.
Esta regla tiene tres excepciones:
Las partes han sealado un plazo para la entrega: los
frutos pertenecen al vendedor hasta el vencimiento de
dicho plazo.
Las partes han sealado una condicin para la entrega:
los frutos pertenecen al vendedor hasta el
cumplimiento de la condicin.
Las partes han estipulado clusulas especiales: se rigen
por ellas.
ii) Accesorios:
En la venta de una finca se comprenden sus accesorios
(Art. 1830 CC), regla que se aplica tambin a la venta de
cosas muebles.
h) Riesgos de la cosa vendida:
Art. 1820 primera parte CC. La prdida, deterioro o mejora
de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
comprador, desde el momento de perfeccionarse el
contrato, aunque no se haya entregado la cosa; Esto es
aplicacin de la regla general del Art. 1550 CC.

466

En consecuencia, la prdida de la cosa por caso fortuito

extingue la obligacin del vendedor de entregar la cosa,
pero el comprador debe pagar el precio. El deterioro o
prdida parcial tambin debe ser soportada por el
comprador, que debe recibirla como est. Pero se
aprovecha de las mejoras.
Esta regla se aplica a la venta de cosas genricas en
bloque, o que deben ser pesadas, contadas o medidas para
determinar el precio total.
Excepciones:
i) Venta sujeta a una condicin suspensiva: la prdida debe
soportarla el vendedor cuando sobreviene pendiente la
condicin. El comprador no debe pagar el precio. Pero la
prdida parcial o el deterioro pertenecen al comprador. Es
necesario que se cumpla la condicin; si no se cumple, no
hay contrato, y prdida y deterioro son del frustrado
vendedor.
ii) Venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones
tienen por objeto determinar la cosa vendida: la prdida,
deterioro o mejora pertenecen al vendedor mientras las
operaciones no se verifiquen.
iii) Venta al gusto: los riesgos son del comprador desde
que expresa que la cosa le agrada.
i) Entrega de predios rsticos
Art. 1831 inc. 1 CC. Un predio rstico puede venderse con
relacin a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.
i) En relacin a la cabida (Art. 1831 inc. 2 CC):
1. Cuando la cabida se expresa en el contrato,
2. El precio se fija con relacin a ella, y
3. Las partes no renuncian a las acciones resultantes de
que la cabida real sea diversa.
Efectos:

467

Puede plantearse una de dos cuestiones:

1. La cabida real es mayor a la expresada (Art. 1832 inc.
1 CC):
a. Es poco mayor (el precio del sobrante no excede de
la dcima parte del precio de la verdadera cabida: el
vendedor tiene derecho a que se le aumente
proporcionalmente el precio.
b. Es mucho mayor (el precio del sobrante excede de la
dcima parte del precio de la verdadera cabida):
queda al arbitrio del comprador desistir del contrato
o aumentar el precio proporcionalmente.
2. La cabida es menor a la expresada (Art. 1832 inc. 2
CC):
a. Es poco menor (el precio de la cabida que falta no
excede de la dcima parte de la cabida declarada): el
vendedor debe completar la cabida, y si no fuera
posible, disminuir proporcionalmente el precio.
b. Es mucho menor (el precio de la cabida que falta
excede de la dcima parte de la cabida declarada): el
comprador puede, a su arbitrio, aceptar la
disminucin del precio o desistir del contrato.
ii) Como especie o cuerpo cierto (ad corpus, Art. 1832 inc.
final):
1. Cuando la cabida no se expresa en el contrato, o
2. Cuando las partes la mencionan, pero expresa o
tcitamente declaran que es un dato puramente
ilustrativo.
Efectos:
No plantea ningn problema de cabida. No hay derecho
por parte del comprador ni del vendedor para pedir
rebaja o aumento del precio sea cual fuere la cabida (Art.
1833 inc. 1 CC). Pero el vendedor debe entregar todo lo
que se comprenda en sus deslindes (Art. 1833 inc. 2 CC).
Si falta una parte dentro de los deslindes, se siguen las

468

reglas de la venta en relacin a la cabida cuando sta es

menor a la expresada.
Art. 1835 CC. Las reglas dadas en los dos artculos
referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o
mercaderas. (Arts. 1832 y 1833 CC).
Art. 1834 CC. Las acciones dadas en los dos artculos
precedentes expiran al cabo de un ao contado desde la
entrega.
Art. 1836 CC. Adems de las acciones dadas en dichos
artculos compete a los contratantes la de lesin enorme en
su caso.
j) Consecuencias de la falta de entrega de la cosa:
Art. 1826 inc. 2 CC. Si el vendedor por hecho o culpa suya
ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio
perseverar en el contrato o desistir de l, y en ambos casos
con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn
las reglas generales.
Requisitos:
i) Mora del vendedor.
ii) Que el comprador haya pagado es est pronto a pagar el
precio, o haya plazo.
2)Obligacin de saneamiento.
No basta con la entrega de la cosa. Debe entregarse en
condiciones tales que el comprador pueda gozar de ella
tranquila y tilmente.
No tendr la posesin tranquila cuando se vea turbado en
dicha posesin a consecuencia de los derechos que terceros
hagan valer sobre la cosa. No tendr la posesin til si la cosa

469

adolece de defectos que la hacen inadecuada para el objeto

que se tuvo en vista.
El recurso para subsanar esta situacin es la accin de
saneamiento.
Art. 1837 CC. La obligacin de saneamiento comprende dos
objetos: amparar al comprador en el dominio y posesin
pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos
ocultos de sta, llamados vicios redhibitorios.
Caracteres de la obligacin de saneamiento:
i) Es de la naturaleza del contrato de compraventa.
ii) Es de carcter eventual. Se hace exigible a condicin de
que ocurran ciertos hechos que pueden suceder o no.
a) Saneamiento de la eviccin.
Objeto: amparar al comprador en el dominio y posesin
pacfica de la cosa (Art. 1837 CC). Se desarrolla en 2
etapas:
i) Defender al comprador contra los terceros que
reclaman derechos sobre la cosa.
ii) Indemnizar al comprador si la eviccin, no obstante, se
produce.
Naturaleza (Art. 1840 CC):
i) Defender al comprador: obligacin de hacer, es
indivisible.
ii) Indemnizarlo: obligacin de dar, es divisible.
Requisitos para que sea exigible:
i) Que el comprador se vea expuesto a sufrir eviccin de
la cosa comprada.
ii) Que el vendedor sea citado de eviccin (Art. 1843 inc.
1 CC).

470

Concepto de eviccin:
Art. 1838 CC. Hay eviccin de la cosa comprada, cuando
el comprador es privado del todo o parte de ella, por
sentencia judicial.
Art. 1839 CC. El vendedor es obligado a sanear al
comprador todas las evicciones que tengan una causa
anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo
contrario.
En consecuencia, la eviccin es la privacin que
experimenta el comprador de todo o parte de la cosa
comprada, en virtud de una sentencia judicial, por causa
anterior a la venta.
Elementos de la eviccin:
i) Privacin total o parcial: Ej. Ser total si la cosa es
reivindicada; ser parcial si sobre ella se reclama un
derecho de usufructo o servidumbre.
ii) Sentencia judicial: supone un proceso y una sentencia
que desposea al comprador total o parcialmente de la
cosa. Consecuencias:
Los reclamos extrajudiciales que hagan los terceros
no hacen exigible la obligacin de saneamiento.
Estos slo pueden configurar un justo temor de verse
expuesto a la eviccin, que autoriza para suspender
el pago del precio (Art. 1872 CC).
El abandono voluntario que haga el comprador al
tercero no obliga al vendedor al saneamiento.
Pero puede producirse eviccin sin sentencia judicial:
cuando citado el vendedor, acepta la demanda y se
allana a la eviccin, y el comprador, reconociendo la
justicia de la pretensin del tercero, restituye la cosa.
El vendedor slo est obligado al saneamiento de las
turbaciones de derecho, las cuales se traducen en el
ejercicio de una accin en contra del comprador. Las
turbaciones de hecho no provienen de una

471

insuficiencia del derecho del vendedor sobre la cosa,

por lo que no debe sanearlas.
iii) Causa anterior a la venta: las evicciones motivadas
por causa posterior son ajenas al vendedor. Pero las
partes pueden convenir otra cosa.
Citacin de eviccin:
El vendedor, para quedar obligado al saneamiento, debe
tener noticia del juicio que amenaza con privar de la cosa
al comprador. La falta de citacin le exonera totalmente
de responsabilidad (Art. 1843 inc. final CC).
Forma y oportunidad de la citacin: se rige por las
reglas de los Arts. 584, 585 y 586 CPC (Art. 1843 inc. 2
CC):
i) Debe solicitarse por el comprador, y para que el juez
la ordene, deben acompaarse antecedentes que
hagan aceptable la solicitud.
ii) Debe hacerse antes de la contestacin de la
demanda.
iii)
Una vez decretada, se paraliza el juicio por 10
das, aumentado por el emplazamiento si el citado
vive en otro departamento.
iv)
Si el demandado no hace practicar la citacin en
ese plazo, el demandante puede pedir que se declare
caducado el derecho de exigirla, o que se le autorice
para llevarla a efecto, a costa del demandado.
v) Practicada la citacin, los citados disponen del
trmino de emplazamiento para comparecer en
juicio. Mientras, se suspende el procedimiento.
La citacin de eviccin procede en toda clase de
juicios, no slo en el juicio ordinario.
A quin puede citarse: no slo al vendedor, sino
tambin a los antecesores de ste (Art. 1841 CC). El

472

comprador adquiere sobre la cosa todos los derechos

de sus antecesores, entre ellos, la accin de
saneamiento de cada comprador contra su vendedor.
Desarrollo de la obligacin de saneamiento del vendedor
citado: una vez citado, pueden presentarse 2 situaciones:
i) El vendedor no comparece: el procedimiento contina,
y el vendedor queda responsable por la eviccin que se
produzca (Art. 1843 inc. final CC). Excepcin: no queda
responsable si la eviccin se produce como
consecuencia de que el comprador no opuso una
excepcin suya.
ii) El vendedor comparece: se sigue el juicio con l. El
vendedor asume el papel de demandado (Art. 1844
CC). El comprador puede seguir actuando como
coadyuvante, y debe intervenir si dispone de
excepciones que el vendedor no puede oponer. Si no lo
hace, el vendedor no queda responsable de la eviccin.
Actitudes que puede adoptar el vendedor que comparece
al juicio:
i) Allanarse a la eviccin: el comprador puede seguir por
su cuenta el juicio. Si sobreviene la eviccin, el
vendedor debe indemnizarle, pero no se incluyen las
costas del pleito ni los frutos percibidos durante el
juicio, pagados al demandante (Art. 1845 CC).
ii) Asumir la defensa del comprador.
Obligacin de indemnizar al comprador evicto:
i) Si la sentencia es favorable al comprador: el vendedor
habr cumplido con su obligacin de amparar al
comprador, quedando eximido de indemnizarlo (Art.
1855 CC).
ii) Si la sentencia es adversa al comprador: se produce la
eviccin, el vendedor no habr cumplido su obligacin

473

de defenderlo, a la que se sucede la obligacin de

indemnizarlo.
Indemnizaciones:
i) Eviccin total (Art. 1847 CC):
Restitucin del precio, aunque la cosa al tiempo de la
eviccin valga menos, salvo que el menor valor
provenga de deterioros de que el comprador se haya
aprovechado (debe disminuirse el precio, Art. 1848
CC).
Costas legales del contrato que hayan sido
satisfechas por el comprador.
Valor de los frutos que el comprador haya sido
obligado a restituir al dueo, con la excepcin del
Art. 1845 CC (vendedor que se allana).
Costas del juicio sufridas por el comprador, con la
misma excepcin.
Aumento de valor que la cosa haya experimentado
en poder del comprador:
1. Por causas naturales o el mero transcurso del
tiempo (Art. 1850 CC):
a. Si el vendedor est de buena fe: no se abona el
aumento que excede a la cuarta parte del
precio.
b. Si est de mala fe: se abona el total del
aumento.
2. Por mejoras introducidas por el comprador (Art.
1849 CC):
a. Si el vendedor est de buena fe: debe abonar el
aumento de valor resultante de las mejoras
necesarias y tiles que no hayan sido abonadas
por el que obtuvo la eviccin.
b. Si el vendedor est de mala fe: debe abonar
incluso las mejoras voluptuarias.

474

ii) Eviccin parcial:

1. Si la parte evicta es de tal magnitud que permita
presumir que sin ella no se habra comprado la cosa:
el comprador tiene derecho opcional de pedir la
rescisin de la venta o el saneamiento de la eviccin
(Art. 1852 inc. 4 CC). Si opta por la rescisin (Art.
1853 CC):
Debe restituir al vendedor la parte no evicta (se lo
considera de buena fe).
El vendedor le debe restituir el precio, abonar los
frutos que el comprador haya debido restituir, y
todo otro perjuicio por la eviccin.
2. Si la parte evicta no es de tanta magnitud (Art. 1854
CC): el comprador slo tiene derecho para pedir el
saneamiento de la eviccin parcial.
Extincin de la accin de saneamiento por eviccin:
Puede ser total, caso en el cual el vendedor queda
liberado; o parcial, caso en que su responsabilidad se
limita a ciertas prestaciones.
Causales de extincin:
i) Renuncia:
La obligacin de saneamiento es de la naturaleza del
contrato, por lo que puede renunciarse.
La renuncia es nula si se hace de mala fe por parte del
vendedor, es decir, si ste conoca la causa de la
eviccin y pact su irresponsabilidad sin darla a
conocer al comprador (Art. 1842 CC).
Pero la renuncia es parcial: no exonera al vendedor de
la obligacin de restituir el precio (Art. 1852 CC). Slo
queda liberado:
1. Si el que compr lo hizo a sabiendas de que la cosa
era ajena.

475

2. Si expresamente tom sobre s el peligro de la

eviccin, especificndolo.
ii) Prescripcin:
1. Obligacin de defender al comprador: es
imprescriptible.
2. Obligacin de indemnizar al comprador: prescribe en
4 aos, pero la restitucin del precio prescribe segn
las reglas generales, es decir, en 5 aos (Art. 1856
CC). Se cuenta desde la sentencia de eviccin, o
desde la restitucin de la cosa, si no hay sentencia
(vendedor que se allana).
iii) Por disposicin de la ley:
1. Se extingue parcialmente:
a. En las ventas forzadas, slo debe restituirse el
precio (Art. 1851 CC).
b. Si el vendedor se allana, y el comprador sigue el
juicio, no debe indemnizarse las costas ni los frutos
producidos durante el juicio (Art. 1845 CC).
2. Se extingue totalmente:
a. Si el vendedor no comparece y la cosa es evicta
porque el comprador no opuso una excepcin suya
(Art. 1843 inc. 3 CC).
b. Si el comprador y el demandante se someten al
juicio de rbitros sin consentimiento del vendedor,
y la cosa es evicta (Art. 1846 N 1 CC).
c. Si el comprador perdi la posesin por su culpa y
de ello se sigui la eviccin (Art. 1846 N 2 CC).
b)Saneamiento de los vicios redhibitorios.
Objeto: procurar al comprador la posesin til de la cosa,
y entregarla en estado de servir para los fines que
determinaron su adquisicin. Se incumple esta obligacin
si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen intil
o aminoran su utilidad.

476

Art. 1857 CC. Se llama accin redhibitoria la que tiene el

comprador para que se rescinda la venta o se rebaje
proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la
cosa vendida, raz o mueble, llamados redhibitorios.
Concepto de los vicios redhibitorios: la ley no los define,
pero seala sus caractersticas o requisitos en el Art.
1858 CC. Pero las partes pueden atribuir el carcter de
redhibitorios a vicios que no los cumplan (Art. 1863 CC).
i) El vicio debe ser contemporneo a la venta (Art. 1858
N 1 CC): basta que el vicio exista en germen al
momento de la venta, aunque posteriormente se
manifieste en toda su gravedad.
ii) El vicio debe ser grave (Art. 1858 N 2 CC): debe ser tal
que por l la cosa no sirva para su uso natural, o slo
sirva imperfectamente, de modo que se pueda
presumir que, conocindolo, el comprador no la habra
comprado o la habra comprado a mucho menos precio.
iii) El vicio debe ser oculto (Art. 1858 N 3 CC): que sean
desconocidos por el comprador. No es oculto:
1. Cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador.
2. Cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave
negligencia suya.
3. Cuando el comprador experto, en razn de su
profesin y oficio, pudo fcilmente conocerlo.
Efectos de los vicios redhibitorios (Arts. 1857 y 1860 CC):
i) Accin propiamente redhibitoria: es una accin
resolutoria de la compraventa.
ii) Accin estimatoria: accin para pedir la restitucin de
una parte del precio, proporcional a la disminucin de
valor resultante del vicio.

477

Casos de excepcin:
En ciertos casos, el comprador puede slo ejercer la
accin estimatoria:
i) Si el vicio no es grave en los trminos que seala la ley
(Art. 1861 CC).
ii) Si el vendedor conoci los vicios o debi conocerlos en
razn de su profesin u oficio (estaba de mala fe): no
slo debe rebajar el precio, sino indemnizar perjuicios
(Art. 1861 CC). En caso contrario, slo debe rebajar el
precio.
iii) Si la cosa perece despus de perfeccionado el
contrato, aunque haya perecido en poder del
comprador y por su culpa, slo se puede pedir rebaja
del precio. Pero si pereci por el vicio, el comprador
puede pedir la resolucin, con indemnizacin si el
vendedor estaba de mala fe (Art. 1862 CC).
Caso en que el objeto vendido se compone de varias
cosas: si slo una de ellas tiene vicios, slo procede la
accin respecto de ella, y no del conjunto, salvo que
aparezca que no se habra comprado el conjunto sin ella
(Art. 1864 CC).
Extincin de la obligacin de saneamiento de los vicios
redhibitorios:
i) Ventas forzadas (Art. 1865 CC): no hay obligacin de
saneamiento, pero el vendedor debe de todos modos
dar a conocer al comprador la existencia de los vicios
que conozca o deba conocer.
ii) Renuncia: esta obligacin tambin es de la naturaleza
de la compraventa. La renuncia slo produce efectos si
el vendedor est de buena fe (Art. 1859 CC). Est de
mala fe cuando conoca los vicios y no los comunic al
comprador.

478

iii) Prescripcin:
1. Accin redhibitoria (Art. 1866 CC):
a. Muebles: 6 meses.
b. Inmuebles: 1 ao.
2. Accin estimatoria (Art. 1869 CC):
a. Muebles: 1 ao. Excepcin: si la compra se hace
para remitir la cosa a un lugar distante, se amplia
de acuerdo al emplazamiento, siempre que en el
tiempo intermedio entre la venta y la remesa el
comprador haya podido ignorar el vicio sin
negligencia de su parte (Art. 1870 CC).
b. Inmuebles: 18 meses.
Hay que tener presente:
El plazo se cuenta desde la entrega real de la cosa,
pues slo entonces el comprador puede percatarse
de la existencia de los vicios.
Las partes pueden restringir o ampliar el plazo de
prescripcin de la accin redhibitoria.
La accin de indemnizacin prescribe segn las
reglas generales.
3.Obligaciones del comprador.
1)Obligacin de recibir la cosa comprada.
a) En qu consiste: en hacerse cargo de la cosa, tomando
posesin de ella. La manera prctica de cumplir variar
segn la naturaleza de la cosa. La recepcin, al igual que la
entrega, puede ser simblica.
b)Mora en recibir (Art. 1827 CC):
i) El comprador debe abonar al vendedor los perjuicios que
sean consecuencia de la mora (incluido el gasto de
alquiler de almacenes, graneros, los gastos de
cuidadores, etc.).

479

ii) El vendedor queda liberado del cuidado ordinario de la

cosa, respondiendo slo por su culpa grave o dolo.
iii) El vendedor puede pedir el cumplimiento o la
resolucin del contrato (Art. 1489 CC).
2)Obligacin de pagar el precio.
Art. 1871 CC. La principal obligacin del comprador es la de
pagar el precio convenido.
Es obligacin de la esencia del contrato.
a) Lugar y poca del pago (Art. 1872 CC):
i) Si las partes han expresado su voluntad, el pago debe
hacerse en la poca y lugar convenidos (reglas
generales).
ii) Si nada han dicho, el pago debe hacerse en el momento y
lugar de la entrega. En consecuencia, fijado un plazo o
lugar para la entrega, rigen tambin para el pago del
precio.
b)Derecho del comprador para suspender el pago del precio
(Art. 1872 inc. 2 CC): tiene este derecho cuando se ve
expuesto a perder la cosa. Son dos las causas que lo
justifican:
i) Que sea turbado en la posesin de la cosa.
ii) Que pruebe que existe contra la cosa una accin real de
que el vendedor no le dio noticia antes de celebrarse el
contrato.
Pero el comprador no queda facultado para retener el precio
en su poder, sino que debe ser depositado en virtud de una
autorizacin judicial. El juez puede autorizarlo para
conservarlo l mismo. El depsito cesa:
Por la cesacin de la turbacin.
Por el otorgamiento, por parte del vendedor, de una
caucin que asegure las resultas del juicio.

480

c) Consecuencias de la falta de pago del precio (Arts. 1489 y

1873 CC): la mora del comprador da derecho al vendedor
para exigir el cumplimiento forzado o la resolucin del
contrato. El comprador no est en mora cuando el vendedor
no ha entregado la cosa o no est llano a entregarla.
Efectos de la resolucin:
i) Entre las partes: tienen derecho a que se las restituya al
estado anterior a la celebracin del contrato:
1. Prestaciones a que tiene derecho el vendedor:
a. Que se le restituya la cosa.
b. Que se le restituyan los frutos que el comprador
hubiere percibido mientras tuvo la cosa en su poder,
en proporcin al saldo insoluto del precio (todos los
frutos si no se pag nada, Art. 1875 inc. 1 CC). Esto
es una excepcin a la regla general de la resolucin.
c. Si se dieron arras, tiene derecho para retenerlas, o
exigirlas dobladas (Art. 1875 inc. 1 CC).
d. Que el comprador le indemnice los deterioros de la
cosa, para lo cual se lo considera de mala fe, a
menos que pruebe haber sufrido, sin culpa de su
parte, menoscabos tan grandes en su fortuna que le
fue imposible cumplir (Art. 1875 inc. 3 CC).
2. Prestaciones a que tiene derecho el comprador:
a. Que se le restituya la parte del precio que pag (Art.
1875 inc. 2 CC).
b. Que se le abonen las mejoras, para lo cual se le
considera poseedor de mala fe, con la misma
salvedad de la letra d. anterior.
ii) Respecto de terceros: se aplican las reglas generales de
los Arts. 1490 y 1491 CC, es decir, la resolucin no afecta
a terceros de buena fe (Art. 1876 inc. 1 CC).

481

d)Declaracin en la escritura de haberse pagado el precio:

tiene importancia en relacin con el ejercicio de la accin
resolutoria.
Art. 1876 inc. 2 CC. Si en la escritura de venta se expresa
haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en
contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y
slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros
poseedores.
En consecuencia, la declaracin hace indudable la buena fe
de los terceros, y no se admite prueba directa de que es
inexacta la aseveracin de haberse pagado el precio.
Esta disposicin no rige para la accin del vendedor
respecto del comprador, pues es una medida de proteccin
a los terceros.
e) Clusula de no transferirse el dominio sino por el pago del
precio.
Art. 1874 CC. La clusula de no transferirse el dominio sino
en virtud de la paga del precio, no producir otro efecto que
el de la demanda alternativa enunciada en el artculo
precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirn
en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la
cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el
tiempo intermedio.
El dominio, pese a la estipulacin se transfiere al
comprador. Pero la falta de pago del precio da al vendedor
el derecho de pedir el cumplimiento o la resolucin. El
comprador adquiere el dominio, expuesto a resolverse.
Esto contradice al Art. 680 CC, que seala que la tradicin
transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya
pagado el precio, a menos que el vendedor se haya
reservado el dominio hasta el pago.
H.
PACTOS ACCESORIOS DEL CONTRATO DE
COMPRAVENTA.

482

El CC reglamenta 3 pactos. Sin embargo: Art. 1887 CC.

Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos
accesorios lcitos; y se regirn por las reglas generales de los
contratos.
1.Pacto comisorio.
Pacto comisorio: condicin resolutoria de no cumplirse lo
pactado, expresamente estipulado. Puede ser:
1)Simple: mismos efectos de la condicin resolutoria tcita.
2)Calificado: no se resuelve de pleno derecho, pero el deudor
puede enervar la accin en un plazo de 24 horas a contar de
la notificacin de la demanda.
2.Pacto de retroventa.
1)Concepto.
Art. 1881 CC. Por el pacto de retroventa el vendedor se
reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando
al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en
defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la
compra.
Importa una condicin resolutoria del contrato de
compraventa: el contrato est expuesto a desaparecer por el
hecho futuro e incierto consistente en que el vendedor haga
valer su opcin de recobrar la cosa vendida. Es una condicin
meramente potestativa.
2)Ventajas e inconvenientes.
a) Es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de
una cosa de la que no desea desprenderse definitivamente.
b)Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras
garantas, como la hipoteca: puede conseguir una mayor
cantidad de dinero, ya que el acreedor que presta con

483

garanta hipotecaria tiene en cuenta los gastos del cobro

del crdito.
c) El comprador puede hacer suya la cosa por el slo hecho de
que el vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el
reembolso.
d)Sus inconvenientes derivan de que a menudo sirve para
encubrir un pacto comisorio que la ley prohbe. En el hecho,
la estipulacin puede tener por objeto permitir al
prestamista hacerse pago de su crdito con la cosa dada en
garanta.
3)Requisitos:
a) Que el vendedor se reserve la facultad de recomprar la cosa
vendida. La reserva debe estipularse en el mismo contrato
de compraventa. La estipulacin posterior importara una
promesa de compraventa.
b)El vendedor debe reembolsar al comprador el precio
estipulado, y a falta de estipulacin, el mismo precio de la
venta.
c) Es indispensable que se conceda al vendedor un plazo para
ejercitar su derecho, que no puede pasar de 4 aos desde la
fecha del contrato (Art. 1885 CC).
4)Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de
retroventa.
a) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho: si las
partes se avienen a ejecutar la retroventa, no hay
problema, pero si el comprador se resiste, el vendedor debe
acudir a la justicia.
b)Que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposicin del
comprador.
c) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno: dentro
del plazo convenido.
d)Que se d el correspondiente aviso al comprador, con la
debida anticipacin (6 meses para inmuebles, 15 das para

484

muebles). Esto no se aplica si la cosa produce frutos de

tiempo en tiempo, mediante trabajos e inversiones; es justo
que la restitucin no pueda reclamarse sino despus de
obtenidos los frutos de su esfuerzo (Art. 1885 inc. 2 CC).
5)Efectos:
a) Si el vendedor no ejercit el derecho en tiempo oportuno:
falla la condicin resolutoria del contrato de compraventa.
Caducan los derechos del vendedor; los del comprador se
consolidan.
b)Si el vendedor ejercita su accin oportunamente: se cumple
la condicin resolutoria, se resuelve el contrato y se vuelve
al estado anterior.
i) Efectos entre las partes:
1. El comprador debe restituir la cosa, con sus accesorios
(Art. 1883 inc. 1 CC).
2. El comprador debe indemnizar al vendedor por los
deterioros de la cosa imputables a su hecho o culpa
(Art. 1883 inc. 2 CC).
3. El vendedor debe pagar al comprador las mejoras
necesarias de la cosa (Art. 1884 inc. final CC).
ii) Efectos respecto de terceros: se rigen por las reglas
generales de los Arts. 1490 y 1491 CC (Art. 1882 CC).
6)El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible:
no puede cederse (Art. 1884 CC), pero podra transmitirse por
causa de muerte.
3.Pacto de retracto.
1)Concepto:
Es aquel en que las partes convienen que se resolver la
venta si, en un plazo determinado, se presenta un nuevo
comprador que ofrezca al vendedor condiciones ms
ventajosas que el comprador primitivo.

485

Art. 1886 inc. 1 CC. Si se pacta que presentndose dentro

de cierto tiempo (que no podr pasar de un ao), persona que
mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplir lo
pactado; a menos que el comprador o la persona a quien ste
hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos
trminos la compra.
2)Efectos: los mismos del pacto de retroventa (Art. 1886 incs. 2
y final CC).
I. DE LA RESCISIN DE LA VENTA POR LESIN ENORME.
1.Concepto y fundamento.
Lesin: perjuicio pecuniario que las partes sufren como
consecuencia de la falta de equivalencia de las prestaciones
recprocas de un contrato conmutativo.
La compraventa es, en buena medida, una especulacin. Pero
un grave desequilibrio en las prestaciones no ha podido ser
consentido sino bajo el imperio de una presin a la que el
contratante no ha sido capaz de resistir (imperiosa necesidad de
dinero). Este desequilibrio debe ser de gran entidad para que se
justifique la rescisin: debe ser enorme.
2.Requisitos de la rescisin por lesin enorme.
1)Que la venta sea susceptible de rescindirse por lesin
enorme:
La compraventa puede rescindirse por lesin enorme (Art.
1888 CC), pero no todas las compraventas:
a) No procede en la venta de bienes muebles (Art. 1891 CC).
b)Tampoco en las ventas hechas por el ministerio de la
justicia (Art. 1891 CC).
c) Ni tampoco en la venta de minas.

486

2)Que la lesin sea enorme:

Art. 1889 CC. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el
precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la
cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme,
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la
mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
3)Que la cosa no haya perecido en el poder del comprador:
Art. 1893 inc. 1 CC. Perdida la cosa en poder del comprador
no habr derecho por una ni por otra parte para la rescisin
del contrato.
Esto ocurre porque pronunciada la rescisin, deber restituirse
la cosa, lo que ser imposible si la cosa ha perecido.
4)Que el comprador no haya enajenado la cosa:
Art. 1893 inc. 2 CC. Lo mismo ser si el comprador hubiere
enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por ms de lo
que haba pagado por ella; pues en tal caso podr el primer
vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta concurrencia
del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima
parte.
5)Que la accin se entable en tiempo oportuno (prescripcin de
la accin):
Art. 1896 CC. La accin rescisoria por lesin enorme expira
en cuatro aos contados desde la fecha del contrato.
Como es de corto tiempo, corre contra toda clase de personas
(Art. 2524 CC).
3.Irrenunciabilidad de la accin rescisoria.

487

Art. 1892 CC. Si se estipulare que no podr intentarse la

accin rescisoria por lesin enorme, no valdr la estipulacin;
y si por parte del vendedor se expresare la intencin de donar
el exceso, se tendr esta clusula por no escrita.
4.Efectos de la rescisin por lesin enorme.
Sus efectos son los propios de la nulidad: queda sin efecto el
contrato, el vendedor recobra la cosa, y el comprador recobra el
precio.
Pero tiene una modalidad: como la rescisin se funda en la
desproporcin de las prestaciones, si se restablece el equilibrio, ya
no hay perjuicio para las partes.
Si la vctima es el vendedor, el comprador puede hacer
subsistir el contrato completando el justo precio; si la vctima es el
comprador, el vendedor puede hacer lo mismo restituyendo el
exceso.
1)Efectos si el demandado opta por evitar la rescisin:
Pronunciada la rescisin, nace para los contratantes el
derecho para enervar el fallo:
Art. 1890 inc. 1 CC. El comprador contra quien se pronuncia
la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella, o completar
el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el
vendedor en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la
rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo
precio aumentado en una dcima parte.
a) La facultad del demandado puede ejercerla a su arbitrio. El
demandante slo puede pedir la rescisin.
b)La opcin del demandado nace una vez fallado el pleito y
declarada la nulidad.
c) La ley fija la cantidad que debe pagar el demandado para
evitar la rescisin. No debe llegarse al exacto justo precio,
sino al justo precio reducido o aumentado en una dcima
parte, segn el caso.

488

Art. 1890 inc. 2 CC. No se debern intereses o frutos sino

desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa alguna
en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato.
2)Efectos si el demandado consiente en la rescisin:
a) El vendedor debe restituir la cosa y el comprador el precio,
con intereses y frutos, pero slo desde la demanda.
b)Las partes no estn obligadas a pagar las expensas del
contrato.
c) Art. 1894 CC. El vendedor no podr pedir cosa alguna en
razn de los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en
cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos.
d)La rescisin no afecta a terceros adquirentes. Si la cosa fue
enajenada por el comprador, no hay derecho a rescisin.
e) No afecta tampoco a los terceros en cuyo favor el
comprador haya constituido un derecho real. Estos
derechos no se extinguen de pleno derecho por la rescisin.
Art. 1895 CC. El comprador que se halle en el caso de
restituir la cosa, deber previamente purificarla de las
hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en
ella.
III. MANDATO18.
A.

CONCEPTO Y ELEMENTOS.

1.Concepto de mandato.
Art. 2116 inc. 1 CC. El mandato es un contrato en que una
persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se
hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
2.Elementos que se desprenden de la definicin legal.
18

Apuntes interrogadores.

489

1)Por cuenta y riesgo de la primera:

Es una caracterstica esencial de este contrato, que no puede
faltar. Esto no necesariamente importa que en el mandato sea
esencial la representacin. El mandatario siempre acta por
cuenta y riesgo del mandante, an cuando acte a su propio
nombre. Esto significa que ser siempre el mandante el que
se aprovechar de los beneficios y soportar las prdidas,
como si el negocio lo hubiese realizado personalmente.
2)Confianza en la gestin de los negocios:
Aqu interviene un elemento subjetivo del mandante (contrato
intuito personae). De ello se desprenden algunas
consecuencias:
a) Las obligaciones del mandatario no se transmiten.
b)Por muerte del mandatario se pone fin al contrato de
mandato.
c) Normalmente existe la facultad del mandante de revocar el
mandato.
d)El error en la persona es causal de nulidad de este contrato.
3)La gestin de uno o ms negocios:
El objeto del mandato es que el encargo constituye en
definitiva la ejecucin de un acto jurdico. Sin embargo, la
expresin gestin de negocios permite diversas acepciones:
a) Acepcin amplia: implica la ejecucin de actos de cualquier
naturaleza, sean jurdicos o materiales. Esta postura es
rechazada porque cuando la ley ha querido que el
mandatario realice hechos materiales, lo ha autorizado
expresamente.
b)Acepcin restringida: slo implica la ejecucin de actos
jurdicos. Esta postura no es coincidente con la expresin

490

negocio. Gestin de negocios implica la idea de

administrar un negocio ajeno, o sea gobernar, regir, cuidar
y dar trmino a una operacin de inters econmico, para
lo cual puede ser necesaria la ejecucin de actos jurdicos.
c) Posicin eclctica: gestin de negocios indica la ejecucin
de un asunto que tenga atingencia en la creacin,
mantenimiento, transferencia o extincin de relaciones
jurdicas. Este asunto puede ser estrictamente jurdico o de
orden econmico del cual se derive la ejecucin de actos
jurdicos.
Asuntos que pueden ser objeto del mandato:
i) Conservacin de un patrimonio (Art. 2132 CC).
ii) Ejecucin de cualquier negocio de ndole econmica para
el mandante (Art. 2147 CC).
iii)
Administracin de una industria. (Art. 2132 parte final
CC).
iv)
Realizacin de cualquier acto jurdico.

B.

CLASIFICACIN DEL CONTRATO DE MANDATO.

1.Bilateral.
Genera derechos y obligaciones para ambas partes. Aunque el
mandato sea gratuito (aunque el mandatario no reciba
remuneracin), el mandante igualmente contrae obligacin:
proveer fondos para la recta ejecucin del mandato (Art. 2158 N
1 CC). Si el mandante no la cumple, el mandatario puede
desistirse (Art. 2159 CC).

491

Por excepcin puede ser unilateral, cuando por estipulacin

expresa de las partes, o por la naturaleza misma del contrato, el
mandante no es obligado a pagar remuneracin ni a proveer al
mandatario de lo necesario para la ejecucin del encargo. En todo
caso, en este evento, se tratara al menos en doctrina de un
contrato sinalagmtico imperfecto.
2.Naturalmente oneroso.
La remuneracin es de la naturaleza del mandato.
Art. 2117 CC. El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneracin (llamada honorario) es determinada por
convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley,
la costumbre, o el juez. (Caso de costumbre segn ley)
A propsito de la graduacin de la culpa, el CC se aparta del
Art. 1547 CC. Conforme al Art. 2129 CC, el mandatario responde
hasta de culpa leve en cumplimiento del encargo, sin atender al
carcter gratuito u oneroso del mandato, ms que para agravar
esta responsabilidad si es remunerado. Por el contrario, si el
mandatario ha repugnado el encargo o se ha visto forzado a
aceptarlo, ser menos estricta su responsabilidad.
En cuanto al mandante, rige la regla general del Art. 1547 CC:
si el mandato es gratuito, responder hasta de la culpa levsima,
limitndose a la culpa leve cuando sea remunerado.
3.Normalmente conmutativo.
Normalmente el beneficio se mira como equivalente. Existe
una relacin entre la remuneracin estipulada, la actividad
desplegada por el mandatario para la ejecucin del encargo y la
utilidad que el mandante obtiene de la gestin realizada.
Es importante la relacin entre la remuneracin y el servicio,
pues la remuneracin se debe siempre, sin consideracin a que el
negocio haya tenido o no xito, salvo que el fracaso se deba a
culpa del mandatario (Art. 2158 inc. final CC).

492

Sin embargo, podr ser aleatorio en determinados casos,

como en cuando el mandatario sujeta sus honorarios a la resultas
de la gestin (pacto de cuota litis).
4.Normalmente consensual.
El Art. 2123 CC establece la forma como puede hacerse el
encargo: puede ser verbal, por escrito, mediante escritura pblica
o de cualquier modo inteligible. Tambin constituye encargo de
mandato la aquiescencia tcita por parte del mandante respecto
de que otra persona le gestione un negocio. El silencio del
mandante constituye aceptacin cuando el mandatario da
principio a la gestin con conocimiento y sin reclamo de l. Para
los efectos de la prueba, rige la limitacin de la prueba testimonial
(Arts. 1708 y 1709 CC).
La aceptacin del mandatario se perfecciona conforme a
reglas generales (Art. 2124 CC): la aceptacin puede ser expresa o
tcita. La ley califica de aceptacin del mandato cualquier
ejecucin que se haga del mismo.
El Art. 2125 CC establece un caso relevante de silencio
circunstanciado que constituye aceptacin del mandato: caso en
que el encargo se efecta a persona que por su profesin u oficio
se encarga de negocio ajeno. Requisitos:
1)Que la persona, por su profesin u oficio, normalmente
gestione negocios ajenos.
2)Que el mandante se encuentre ausente.
3)Que haya transcurrido un tiempo razonable sin que el
destinatario se excuse.
Excepciones al consensualismo en el mandato:
1)Mandato para contraer matrimonio: debe otorgarse por
escritura pblica y designarse expresamente a los
contrayentes.

493

2)Mandato judicial: debe efectuarse (Art. 6 CPC):

a) Mediante escritura pblica, o
b)Mediante acta extendida ante el juez y suscrita por todos
los otorgantes, o
c) Mediante declaracin escrita del mandante, autorizada por
el secretario del tribunal.
3)Mandato que otorga la mujer para los efectos de enajenar
bienes races sociales (Art. 1749 inc. 7 CC): debe constar por
escrito o por escritura pblica si el acto requiere de esa
solemnidad.
4)Mandato para enajenar bienes races que el marido esta
obligado a restituir en especie (Art. 1754 inc. 2 parte final
CC): requiere escritura pblica.
El mandato, para los efectos de realizar un acto
solemne, debe a su turno ser solemne?
La jurisprudencia, en torno a los bienes races, se inclin por
exigir la solemnidad del acto a ser realizado, por lo tanto para
efectos de vender bienes races se exiga escritura pblica.
Razones:
1)El poder o mandato es el nico instrumento en que el
comprador o vendedor manifiesta su consentimiento.
2)El Art. 2123 CC, que establece la regla del consensualismo,
seala entre sus excepciones, el caso en que el mandato deba
constar por escritura pblica.
Hoy en da parece que no cabe la menor duda de que no es
necesaria la celebracin del mandato solemne para realizar un
acto solemne. El mandante que encomienda la compra o venta de
algn bien no manifiesta en manera alguna el consentimiento
necesario para que se perfeccione esa compraventa. El
mandatario que en cumplimiento del encargo celebra el contrato,
manifiesta su propio consentimiento y no el del mandante. Esta es

494

la solucin doctrinaria ampliamente aceptada. Sin embargo, esta

solucin en la prctica bancaria no es aceptada.
C.PARTES E INTERESES EN EL CONTRATO DE MANDATO.
1.Partes e intereses.
1)Mandante o comitente: persona natural o jurdica que confiere
el encargo.
2)Mandatario, apoderado o procurador: persona que acepta el
encargo.
La gestin del negocio puede interesar al mandante, a ste y al
mandatario, a un tercero, o a un tercero y a ambos conjuntamente
(Art. 2120 CC).
a) Si el negocio interesa a un tercero, el mandante puede actuar
con autorizacin del tercero o sin ella. En el primer caso,
habr un verdadero mandato. En el segundo, se produce
entre ambos el cuasicontrato de agencia oficiosa.
b)Si el negocio interesa slo al mandatario, no hay mandato,
sino un mero consejo que no produce obligacin alguna (Art.
2119 CC); salvo que se haya dado maliciosamente, pues en
tal caso da lugar a la indemnizacin de perjuicios.
c) Si el que propone a otro la gestin de un negocio ajeno no lo
hace con la intencin de obligarse como mandante, no hay
mandato sino que una simple recomendacin de negocios
ajenos (Art. 2121 CC).
2.Pluralidad de mandatarios.
Pueden ser muchos, que obren individualmente o de consuno.
La ley no ha establecido responsabilidad solidaria entre
mandatarios (salvo la comisin mercantil); sin perjuicio de que se
pacte (Art. 2127 CC).

495

3.Capacidad de los contratantes.

1)Capacidad del mandante: se aplican las reglas generales.
Debe tener una doble capacidad: de celebrar el contrato de
mandato y de ejecutar por s mismo el acto o contrato que por
el mandato encomienda. Si el mandante no est autorizado
para ejecutar por s mismo el contrato que encomienda, el
mandato es nulo por ilicitud del objeto.
2)Capacidad del mandatario: hay una regla especial en el Art.
2128 CC: si es menor adulto, sus actos no lo obligan frente a
mandante y terceros, sino de conformidad a las reglas
generales (de acuerdo al Art. 1688 CC), pero s obligan al
mandante y terceros.
D.

RELACIN ENTRE MANDATO Y REPRESENTACIN.

La representacin es autnoma e independiente del contrato

de mandato; de manera que puede existir independientemente de
otra relacin jurdica o unida a una relacin contractual
determinada.
Mandato y representacin son cosas absolutamente distintas:
1)El mandato es un acto jurdico; un contrato. La representacin
es una modalidad de los actos jurdicos.
2)Tienen origen distinto: el mandato tiene su origen en una
convencin; la representacin puede tener su origen en la
convencin, en la ley o en una sentencia judicial. Ni aun en el
caso de que el origen de la representacin sea la convencin,
necesariamente es mandato.
3)Puede existir mandato y no existir representacin (Art. 2151
CC). La representacin es un elemento de la naturaleza del
mandato y no de la esencia del mismo.

496

1.Mandato sin representacin.

Los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del
mandatario. Qu pasa con los derechos y obligaciones que nacen
del contrato celebrado por el mandatario? Nace la obligacin para
el mandatario de traspasar los derechos y obligaciones al
mandante.
No es el mismo el estatuto aplicable al traspaso de los
derechos que al traspaso de las obligaciones, ya que al tercero
contratante no le empece ni puede oponerse a que los derechos le
sean traspasados al mandante, pero si le empece el traspaso de la
deuda, porque importa un cambio de deudor.
1)Traspaso de crditos y dems derechos:
El mandatario tiene la obligacin de rendir cuenta de su
gestin al mandante. La rendicin de cuenta ser el ttulo
necesario para el traspaso de los derechos. Hay que
distinguir:
a) Derechos Reales: para transferirlos al mandante, el
mandatario requiere de un ttulo traslaticio de dominio y de
un modo de adquirir. El ttulo es el propio contrato de
mandato que, para estos efectos, se materializa en una
escritura pblica de rendicin de cuenta; el modo de
adquirir es la tradicin del derecho.
Una vez ejecutado el encargo, nace para el mandatario la
obligacin de entregar al mandante las cosas que ha
adquirido por cuenta y riesgo de ste. Es una obligacin de
dar (Arts. 2153 y 2157 CC) que impone al mandatario la de
entregar las cosas. Por tanto, el mandatario que transfiere
al mandante cosas adquiridas, paga lo que debe.

497

b)Derechos Personales o Crditos: se efectuar la tradicin de

los mismos, segn la naturaleza del ttulo:
i) Cesin de crditos, si son nominativos (Art. 1901 y ss.
CC).
ii) Endoso, si son a la orden.
iii)
Entrega material del documento si son al portador.
Siempre se tiene como antecedente o ttulo el propio
mandato, que se materializa a travs de la rendicin de
cuenta.
2)Traspaso de las deudas u obligaciones:
a) Si no hay aquiescencia del acreedor: el mandatario no
quedar liberado de las obligaciones y seguir siendo
obligado. El mandante, en el supuesto de haber aceptado el
traspaso de las deudas, ser obligado a favor del tercero
acreedor en calidad de deudor solidario o subsidiario
(fiador).
En todo caso, en virtud del mandato, el mandante debe
proporcionar al mandatario los fondos necesarios para
cumplir las obligaciones contradas por cuenta y riesgo de
l.
b)Si existe aquiescencia por parte del acreedor: el acreedor
consiente expresamente en dar por libre el mandatario
(primitivo deudor), aceptando en su reemplazo al
mandante. Se produce novacin por cambio de deudor.
2.Mandato con representacin.
Se producen los efectos propios de esta modalidad: los
derechos y obligaciones nacidos en el contrato celebrado por el
mandatario se radican en el patrimonio del mandante.
Como es una modalidad del acto, que quien la invoca debe
probar su existencia.
E.SUBCONTRATACIN EN EL MANDATO.

498

Puede o no el mandatario delegar el mandato que se le ha

conferido?
En principio, la delegacin est permitida, a menos que exista
prohibicin expresa por parte del mandante (Art. 2135 CC).
Para establecer las relaciones, entre mandante, mandatario y
delegado, debemos distinguir:
1.El mandante autoriz expresamente la delegacin: dos
situaciones:
1)Si la autorizacin fue genrica (sin designacin de personas):
el mandatario es responsable en cuanto debe designar,
necesariamente como delegado, a una persona solvente y
capaz (Art. 2135 inc. 2 CC). Es un caso de responsabilidad
objetiva sin culpa: el mandatario responde de los hechos del
delegado como si fueran propios. Su culpa est en no haber
elegido una persona solvente y capaz, an cuando en los
hechos del delegado no haya culpa del mandatario.
2)Si la autorizacin fue a persona determinada: nos
encontramos con un nuevo contrato de mandato entre
mandante y delegado. La verdad es que cuando se ha
autorizado delegar en persona determinada, el mandatario se
encuentra frente a una obligacin alternativa que consiste:
a)
En ejecutar l mismo el encargo, o
b)
En delegar el encargo a un tercero.
2.El mandante nada dice respecto de la delegacin. No la
ha autorizado ni la ha prohibido:
El mandatario puede delegar el encargo sino se le ha
prohibido (Art. 2135 CC). La facultad de delegar es de la
naturaleza del mandato.
1)Relaciones entre mandante y mandatario: frente al mandante,
el mandatario es responsable por la inejecucin del encargo y

499

por el incumplimiento de cualquier otra obligacin contrada

por el mandato. El mandatario responder de los hechos del
delegado como de los suyos propios (Art. 2135 inc. 1 CC). Es
una responsabilidad objetiva (sin culpa); slo puede eximirse
probando la inculpabilidad del propio delegado (caso fortuito o
fuerza mayor).
2)Relaciones entre el mandante y el delegado: hay que
distinguir:
a) El mandatario contrata la delegacin a nombre propio: el
mandato entre mandante y mandatario es ajeno al
delegado. El mandante carece de accin en contra del
delegado y el delegado es responsable exclusivamente
frente al mandatario.
El Art. 2138 CC faculta al mandante para ejercer contra el
delegado las acciones del mandatario, pero eso no significa
que tenga accin personal directa en contra del delegado,
sino que el derecho a subrogarse en los derechos del
mandatario (accin subrogatoria u oblicua del Art. 2466
CC).
b)El mandatario contrata la delegacin a nombre del
mandante: obliga al mandante para con el delegado y
viceversa, por aplicacin de los Arts. 2151 y 1448 CC. El
mandatario celebra un contrato de mandato con el
delegado, como cualquier otro a que est facultado por el
mandato. El mandante tiene accin directa contra el
delegado, y el delegado es responsable directamente al
mandante. Todo lo cual supone que la delegacin haya sido
efectuada dentro de los lmites del mandato; si fue fuera de
dichos lmites, el mandante no puede ser obligado (Art.
2160 CC).
3)Relaciones entre el mandatario y el delegado: si el mandatario
deleg a su propio nombre, se produce entre mandatario y el
delegado un nuevo mandato; si el mandatario deleg a

500

nombre del mandante, obliga a ste para con el delegado y

no se obliga personalmente, siempre que acte dentro de los
lmites de su mandato. El mandatario conserva su carcter de
representante del mandante y en tal calidad el delegado le
responde del cumplimiento de sus obligaciones.
4)Relaciones entre el mandante y los terceros: conforme al Art.
2136 CC, la delegacin no autorizada o no ratificada expresa
o tcitamente por el mandante no da derecho a terceros
contra el mandante por los actos del delegado. 3 posiciones:
a) Para que el delegado represente al mandante se requiere
que el mandatario tenga facultad expresa de delegar.
b)Para que la delegacin surta efecto respecto de terceros, es
necesario que haya mediado autorizacin del mandante o
bien ratificacin expresa o tcita de la delegacin.
c) Haciendo una interpretacin armnica de las disposiciones,
la frase delegacin no autorizada debe entenderse en el
sentido de la delegacin prohibida. Esto concuerda con el
Art. 2135 CC que autoriza al mandatario para delegar, de
manera que al hacerlo obra dentro de sus facultades. Al
delegar el encargo, se delegan las facultades para
ejecutarlo, entre las que se cuenta la de contratar a nombre
del mandante. Si admitimos que los actos del delegado no
obligan al mandante frente a terceros, tendramos que
concluir que en tal caso los terceros no tienen accin
personal derivada del contrato que celebran: no pueden
dirigirse contra el mandante; tampoco contra el delegado
porque no acta a nombre propio; y tampoco contra el
mandatario, pues el delegado no obr a nombre del
mandatario sino a nombre del mandante.
3.La delegacin ha sido prohibida por el mandante:

501

Si el mandatario delega, contraviene la prohibicin: hay

incumplimiento de una obligacin de no hacer, que se resuelve en
la de indemnizar perjuicios, y si es posible, deshacer lo hecho (Art.
1555 CC).
En todo caso, el mandante podr ejercer contra el delegado
las acciones del mandatario por aplicacin del Art. 2138 CC
(accin subrogatoria).
El mandatario queda personalmente responsable al delegado
si no le dio suficiente conocimiento de sus poderse o se oblig
personalmente a obtener la ratificacin del mandante (Art. 2154
CC)
F. CLASES DE MANDATO.
1.Mandato civil, comercial y judicial.
1)Comercial: el negocio cometido sea un acto de comercio (Art.
233 y ss. CCom.) (leer).
2)Judicial: consiste en la comparecencia en juicio a nombre de
otro.
3)Civil: el negocio cometido sea un acto civil (todos los que no
sean mercantiles o judiciales).
2.Mandato general y especial (Art. 2130 CC).
1)General: se da para todos los negocios del mandante, o con
una o ms excepciones determinadas.
2)Especial: comprende uno o ms negocios especialmente
determinados.
Analizando los Arts. 2132 y 2133 CC concluimos que el
mandato general, por amplia que aparezca su redaccin, no
otorga ms facultades al mandatario que los actos de
administracin propios del giro del negocio.

502

Para dar un mandato general debe hacerse una larga

enumeracin de las facultades que se quieren otorgar. Ciertas
facultades han sido regladas especficamente por el legislador
para sealar su alcance:
a) La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni
viceversa (Art. 2141 CC).
b)La facultad de vender comprende la de percibir el precio (Art.
2142 CC).
c) La de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa (Art.
2143 CC).
G.
EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO
DE LAS PARTES: DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE
EMANAN DEL CONTRATO.
1.Obligaciones del mandatario.
1)Obligacin de ejecutar el encargo:
Obligacin de hacer.
Debe ceirse rigurosamente a los trminos del mandato,
fuera de los casos en que las leyes lo autoricen para obrar
de otro modo (Art. 2131 CC). Esto se refiere tanto a los
medios como a los fines (Art. 2134 inc. 1 CC).
a) Casos en que la ley lo autoriza a obrar de otro modo:
i) Art. 2134 inc. 2 CC: se podrn emplear medios
equivalentes a los ordenados por el mandante, cuando
sea necesario y se obtuviere completamente de este
modo el objeto del mandato.
ii) Art. 2150 incs. 1 y 2 CC: el mandatario que se halle
en la imposibilidad de obrar con arreglo a las
instrucciones, no est obligado a constituirse en agente
oficioso; pero debe tomar las providencias
conservativas. Si no fuere posible dejar de obrar sin

503

comprometer gravemente al mandante, actuar del

modo que ms se acerque a sus instrucciones y que
ms convenga al negocio.
iii) Art. 2150 inc. 3 CC: compete al mandatario probar la
fuerza mayor o el caso fortuito que le imposibilite de
llevar a efecto las rdenes del mandante.
iv) Art. 2148 CC: sus facultades se interpretan con
mayor latitud cuando no est en situacin de poder
consultar al mandante.
v) Art. 2149 CC: debe abstenerse de ejecutar el mandato
si ello es manifiestamente pernicioso al mandante.
vi) Art. 2147 CC: caso en que puede realizar el negocio
con mayor beneficio o menor gravamen.
b)Prohibiciones o limitaciones legales: los Arts. 2144 a 2147
CC contemplan conflictos de intereses entre el mandante
y el mandatario.
c) Extralimitacin del mandatario en sus facultades: si el
mandatario se extralimita incurre en responsabilidad
frente a su mandante, pero tambin puede incurrir en
responsabilidad frente a terceros, pues stos quedarn
privados de obtener del mandante el cumplimiento de las
obligaciones contradas a su nombre. Determinar si el
mandatario se extralimit en sus facultades es una
cuestin de hecho privativa de los jueces del fondo (no es
susceptible de casacin). Hay que distinguir:
i) Responsabilidad del mandatario frente al mandante:
Art. 2154 CC: Responsabilidad de carcter contractual
para con el mandante, pues ha infringido la obligacin
de ceirse rigurosamente a los trminos del mandato

504

(Art. 2131 CC). Por lo tanto, deben cumplirse los

requisitos propios de la responsabilidad contractual.
Los perjuicios que sufra el mandante normalmente
consistirn en lo que sea obligado a cumplir por los
actos y contratos celebrados por el mandatario fuera
de sus poderes. Si el mandante no resulta obligado en
favor de terceros, y sin embargo ratifica expresa o
tcitamente los contratos celebrados por el
mandatario, debe entenderse que renuncia a la accin
de perjuicios que pudo intentar en contra de ste.
De quin es el peso de la prueba? De conformidad al
art. 1698, si el mandante acredita la existencia del
mandato, ser el mandatario quien deber acreditar
que ha ejecutado el encargo en la forma convenida.
1. Si por una necesidad imperiosa, el mandatario se
sale de los lmites, cesa su responsabilidad para con
el mandante y se convierte en un agente oficioso
(Art. 2122 CC), pero l deber acreditar esta
circunstancia imperiosa. El mandatario tiene accin
contra el mandante para que le reembolse las
expensas tiles y necesarias y no es responsable por
la infraccin, salvo que el negocio haya sido mal
administrado (Art. 2290 CC), en cuyo caso la
responsabilidad emana de la agencia oficiosa y no de
la infraccin del contrato de mandato.
2. Si el mandatario se excede culpablemente, tendr
responsabilidad por perjuicios frente al mandante, y
no tendr accin en contra del mandante para
demandar las prestaciones que se le deban, salvo
que pruebe que la gestin ha sido verdaderamente
til al mandante y que esa utilidad exista al tiempo
de la demanda. En este caso, se aplica el Art. 2291
CC, pues, en definitiva, el mandatario acta como en

505

la hiptesis del agente oficioso que administra contra

la expresa prohibicin del interesado.
ii) Responsabilidad del mandante frente a los terceros:
1. Si el mandatario ha actuado a su propio nombre: el
mandante es ajeno a las relaciones derivadas de ese
contrato. Es indiferente, para los terceros, que el
mandatario haya o no excedido de sus facultades.
Los terceros deben dirigirse contra el mandatario,
quien es personalmente obligado.
2. Si el mandatario ha actuado a nombre del mandante
(con representacin): por regla general, el mandante
no ser obligado respecto de los terceros (Art. 2160
CC a contrario sensu). Se trata de un caso de
inoponibilidad por falta de concurrencia de voluntad
(el mandante no ha consentido en obligarse, ni ha
sido legtimamente representado).
Si el mandante ratifica lo obrado por el mandatario,
quedar obligado como si el mandatario hubiese
actuado legtimamente (Art. 2160 inc. 2 CC). Por
tanto, los actos celebrados por el mandatario no son
nulos absolutamente por falta de consentimiento; si
as fuese, no podran ratificarse, sino que obligaran
al mandante mientras no se declara la nulidad.
Ratificacin del mandante:
Es un acto jurdico unilateral, en virtud del cual una
persona acepta como suyas las declaraciones de
voluntad hechas en su nombre por otra persona que
careca de poder suficiente.
Para la validez de la ratificacin no es necesaria la
aceptacin del tercero ni la del mandatario.
La ratificacin puede ser:

506

a. Tcita: ejecucin de actos que slo podran

ejecutarse en virtud del contrato. El simple
conocimiento del acto no basta. No requiere de
formalidad alguna.
b. Expresa: que debe reunir las formalidades del acto
que ratifica.
En cualquier caso, la ratificacin opera con efecto
retroactivo.
La ratificacin es irrevocable, pues crea derechos en
favor de terceros contratantes.
El mandante no tiene plazo para ratificar, puede
hacerlo en cualquier tiempo. Los terceros pueden
romper esta inercia demandando al mandante, quien
en el plazo de contestacin, deber ratificar o alegar
inoponibilidad.
iii) Responsabilidad del mandatario frente a terceros:
La regla general es la irresponsabilidad del mandatario
frente a terceros (Art. 2154 CC). Excepciones:
1. Cuando el mandatario no ha dado suficiente
conocimiento de sus poderes:
En este caso, la responsabilidad del mandatario no
emana de la infraccin del contrato celebrado con el
tercero, pues l no entiende obligarse
personalmente, sino a su mandante. En
consecuencia, su responsabilidad es de carcter
delictual o cuasidelictual, pues habr dolo o culpa al
dejar en ignorancia a los terceros o al inducirlos a
contratar en base a una condicin jurdica distinta a
la que ostenta.
Si el mandatario ha dado suficiente conocimiento, los
terceros contratan bajo su cuenta y riesgo, pues

507

saben que el contrato queda subordinado a la

ratificacin del mandante.
Son los terceros quienes debern acreditar que el
mandatario no les dio suficiente noticia de sus
poderes.
2. Cuando el mandatario se ha obligado personalmente:
Esta expresin permite entender dos cosas:
a. El mandatario ha contratado en su propio nombre.
Esta hiptesis debe descartarse, porque la norma
se refiere al caso en que el mandatario acta a
nombre del mandante.
b. El mandatario contrata a nombre del mandante,
pero se ha constituido en deudor solidario o
subsidiario, o ha prometido por s la ratificacin del
mandante (promesa de hecho ajeno). Esta es la
hiptesis correcta.
2)Obligacin de rendir cuenta:
Obligacin de la naturaleza del mandato. Es obligado a ella
sea que haya obrado a su propio nombre o en
representacin de su mandante (Art. 2155 inc. 1 CC).
Tiene por objeto poner en conocimiento del mandante la
forma en que se ha llevado a cabo la gestin, sus
resultados, y la restitucin de lo que el mandatario ha
recibido con ocasin de la ejecucin, sea del propio
mandante o de terceros, an cuando lo pagado por stos no
se deba al mandante (Art. 2157 CC). Adems, el mandatario
es responsable de lo que ha dejado de recibir por su culpa.
La cuenta debe comprender los intereses corrientes de los
dineros del mandante que el mandatario haya empleado en
utilidad propia (Art. 2156 CC).

508

Si el mandatario ha actuado a su propio nombre, la

rendicin de cuenta importa tambin la cesin de los
derechos y el traspaso de las deudas.
Las partidas importantes de la cuenta deben ser
documentadas (Art. 2155 inc. 2 CC). El mandante puede
relevar al mandatario de la obligacin de rendir cuenta
documentada, y en este caso, el mandatario podr
acreditar la verdad de las partidas por todos los medios de
prueba.
El mandante puede relevar al mandatario de la obligacin
de rendir cuenta; pero esto debe ser acreditado por el
mandatario, ya que la obligacin de rendir cuenta es de la
naturaleza del mandato. Esta liberacin no produce otro
efecto que el de alterar el onus probandi, pues no exonera
al mandatario de los cargos que contra l justifique el
mandante.
La accin de rendicin de cuentas es personal, transmisible
y prescribe segn las reglas generales, esto es, 5 aos
contados desde que la obligacin se hizo exigible (3 aos
como ejecutiva si consta de ttulo ejecutivo).
El mandatario puede oponer a esta accin dos excepciones:
a) Prescripcin extintiva de la accin de rendicin de cuenta;
y
b)Prescripcin adquisitiva de las cosas adquiridas a su
propio nombre (no a nombre del mandante, pues en ese
caso reconoce dominio ajeno).
El mandante tiene accin reivindicatoria contra el
mandatario para obtener la restitucin de las cosas que le
pertenecen y que el mandatario ha recibido del mandante o
de terceros a nombre del mandante.
La aprobacin de las cuentas dada por el mandante
determina irrevocablemente los saldos a favor o en contra

509

de ste. No puede volver a discutirse, salvo que haya

habido dolo del mandatario, a menos que el mandante
condone expresamente el dolo contenido en ella.
Procedimiento para el juicio de cuentas: Art. 227 N 3 COT
(juicio de cuenta es de arbitraje forzoso) y Arts. 693 y ss.
CPC (para que se declare la obligacin de rendir cuenta.
Una vez rendida, y en caso de mediar objecin del
mandante, se genera el juicio de cuentas para lo cual
deber designarse un rbitro).
2.Obligaciones del mandante.
Estn en el Art. 2158 CC. Ninguna es de la esencia del
mandato. Adems, las partes pueden estipular otras obligaciones
para el mandante.
Dos grupos de obligaciones:
1)Las que se generan al tiempo de perfeccionarse el contrato:
El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para
la ejecucin del mandato (Art. 2158 N 1 CC).
Lo necesario para la ejecucin comprende todas las cosas
que puedan necesitarse para la correcta ejecucin del
encargo.
Si el mandante no cumple esta obligacin, el mandatario
puede desistirse de su encargo (Art. 2159 CC). Opera
tambin, en este caso, la excepcin de contrato no cumplido.
2)Las que se generan con posterioridad al perfeccionamiento
del contrato:
a) Reembolso de los gastos razonables causados en la
ejecucin del mandato (Art. 2158 N 2 CC).

510

b)Pago de la remuneracin estipulada o la usual (Art. 2158 N

3 CC). La remuneracin es de la naturaleza del mandato.
Puede ser fijada por convencin de las partes, por ley, por
costumbre o por el juez. Prevalece el principio de la
autonoma de la voluntad.
c) Pagar las anticipaciones de dinero con los intereses
corrientes (Art. 2158 N 4 CC). Las anticipaciones de
dineros propios que el mandatario hace durante el
desempeo del encargo, importan un contrato de mutuo.
Terminado el mandato, el mandatario puede exigir el
reembolso de las sumas prestadas o anticipadas al
mandante, con los intereses corrientes.
d)Indemnizar las prdidas que hubiere sufrido el mandatario
sin culpa y por causa del mandato. Es una responsabilidad
simplemente legal (no contractual, pues no emana del
incumplimiento del contrato). No se distingue si son
previstos o imprevistos, materiales o morales.
Para asegurar el pago de estas prestaciones, el mandatario
tiene derecho legal de retencin sobre los bienes y efectos
que le hayan entregado por cuenta del mandante (Art. 2162
CC).
H.
EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO
DE TERCEROS.
1.Mandatario que contrata a nombre propio.
No obliga respecto de terceros al mandante (Art. 2151 CC).
Pero una vez finalizada su gestin, debe traspasar a su mandante
los crditos y derechos adquiridos y las deudas contradas por la
ejecucin del mandato.
2.Mandatario que contrata a nombre de su mandante.
Opera la representacin (Art. 1448 CC). Obliga al mandante
frente a terceros y no se obliga personalmente.

511

La representacin es una modalidad: no se presume, debe

acreditarse por quien la invoca. Los terceros deben probar,
tambin, que el mandatario ha contratado dentro de los lmites del
mandato, pues slo as queda obligado el mandante (la prueba de
las obligaciones incumbe al que las alega). Si producida esta
prueba, el mandante alega que los poderes exhibidos por el
mandatario estaban restringidos por cualquier medio que no haga
presumible el conocimiento de los terceros, a l tocar acreditar
que los terceros conocan el verdadero alcance del mandato (Art.
2173 inc. final CC).
3.El problema de los vicios del consentimiento y de los
hechos ilcitos del mandatario.
Se ha resuelto que el mandante puede intentar la accin de
nulidad por los vicios que hayan afectado la voluntad del
mandatario (regla especial en la tradicin, Art. 678 CC).
Si los vicios han recado en la voluntad del tercero, no hay
duda que ste tiene accin de nulidad. Ello es categrico
tratndose del error y la fuerza, pues vician el consentimiento con
independencia de quin provenga.
El problema se plantea con el dolo, pues l vicia el
consentimiento slo cuando es obra de una de las partes. El dolo
cometido por el mandatario, es oponible al mandante?
1)Primera tesis: como el mandante no particip en la
maquinacin fraudulenta, el dolo del mandatario (que es
personalsimo) no le puede ser oponible. El tercero slo tiene
accin de perjuicios contra el mandatario, por el total de los
perjuicios, y contra el mandante que se ha aprovechado de l
y hasta concurrencia del provecho.
2)Segunda tesis (correcta): el dolo del mandatario es oponible al
mandante porque el dolo ha sido obra de una de las partes
(quien presta su consentimiento es el mandatario y no el
mandante), an cuando los efectos del mismo se radiquen en
el mandante. El mandante se hace cargo de todos los
derechos y acciones que emanan directa e inmediatamente
del contrato.

512

Pero esto no quiere decir que el dolo del mandatario se

traspase al mandante (jurisprudencia: el dolo es una actitud
personalsima). El tercero podr accionar de nulidad en contra
del mandante, pero la accin de perjuicios deber dirigirla en
contra del mandatario. Esto, por cuanto el mandante, por
regla general, no es responsable de los delitos y cuasidelitos
cometidos por el mandatario en el desempeo de su
cometido. El mandante responde de su propio dolo y del
provecho que reporta del dolo del mandatario (Art. 2316 inc.
final CC).
4.La responsabilidad del mandante por culpa o dolo del
mandatario en el incumplimiento de una obligacin
contractual.
Hiptesis: existe un contrato que liga vlidamente a
mandante y a un tercero; el cumplimiento del mandato ha sido
encomendado al mandatario; el incumplimiento es imputable a
dolo o culpa del mandatario; y el tercero contratante ha sufrido
perjuicio.
El mandante es responsable de los perjuicios que se deriven
del incumplimiento, aunque sea imputable al mandatario. En
materia de responsabilidad contractual, en el hecho o culpa del
deudor se comprende el de las personas por quienes fueren
responsables (Arts. 1590 y 1679 CC).
El mandante no puede eximirse de responsabilidad alegando
su falta de culpa. Debe probar tambin que el incumplimiento no
ha sido imputable a su mandatario.
I. TERMINACIN DEL MANDATO.
Adems de las causales de extincin generales que puedan
ser aplicables al mandato (pago, novacin, resciliacin,
transaccin, nulidad o caso fortuito), el Art. 2163 CC reglamenta
causales especiales de extincin del mandato:

513

1.Desempeo del negocio para el cual fue constituido

(Art. 2163 N 1 CC).
Una vez ejecutado el negocio termina el mandato. Pero
pueden quedar subsistentes obligaciones ya generadas, como las
de rendir cuenta y pagar la remuneracin. Estas obligaciones se
extinguirn por el pago.
Esta causal slo es aplicable a los mandatos especiales. Los
mandatos generales para la administracin de los bienes del
mandante no se agotan, an cuando se destruyan todos los
bienes, pues jurdicamente su patrimonio subsiste.
2.Expiracin del trmino o evento de la condicin (Art.
2163 N 2 CC).
El mandato puede estar sujeto a un plazo o condicin;
cumplidos los cuales el contrato termina o se resuelve (pero la
resolucin no opera con efecto retroactivo). A todo evento, el
mandato siempre estar sujeto a un plazo indeterminado: la
muerte del mandante o mandatario.
3.La revocacin del mandante (Art. 2163 N 3 CC).
El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio (Art.
2165 CC), lo que implica que, por regla general, no necesita
explicar sus razones ni justificar una falta del mandatario.
El mandatario tiene esta facultad aunque el mandato sea
remunerado. Si el mandatario ya ha dado comienzo a la gestin,
los tribunales debern regular los honorarios proporcionalmente a
los servicios prestados.
La revocacin pone trmino al mandato desde que el
mandatario toma conocimiento de ella (Art. 2165 CC). Respecto de
terceros, slo produce efecto desde que stos la conocieron.
1)La irrevocabilidad del mandato:
La facultad de revocar es de la naturaleza del mandato.

514

Conforme al Art. 241 CCom (norma aplicable a todo mandato),

el comitente (mandante) no puede revocar a su arbitrio la
comisin aceptada, cuando su ejecucin interesa al
comisionista (mandatario) o a terceros.
Asimismo, es lcito el pacto por el cual mandante y
mandatario convienen en que el primero no podr revocar el
encargo (Art. 12 CC). La ley, en determinadas ocasiones, ha
prohibido expresamente el pacto de irrevocabilidad, de donde
se sigue que la regla general es su licitud.
Sin embargo, se ha estimado ilcito el pacto de irrevocabilidad
estipulado en un mandato general de administracin de
bienes, pues ello establecer una especie de incapacidad
relativa.
Una vez pactada la irrevocabilidad, el mandante no puede
prohibir a los terceros que contraten con el mandatario.
Adems, el mandante debe abstenerse de ejecutar por si
mismo el negocio, y si de hecho lo hace, quedar responsable
de los perjuicios que irrogue al mandatario (responsabilidad
contractual).
2)Formas de la revocacin (Art. 2164 CC).
a) Expresa: de palabra o por escrito; siempre que se haga en
trminos explcitos.
b)Tcita: el mandante encarga el mismo negocio a otra
persona (basta el encargo, no es necesaria la aceptacin).
Si el primer mandato es general y el segundo especial,
subsiste el primero en los negocios no comprendidos en el
segundo. En la situacin inversa, se ha resuelto el segundo
mandato deja sin efecto al primero, pues se entiende que
comprende el negocio anteriormente encomendado.
Tambin es tcita cuando aparezca claramente y de
cualquier modo la intencin de poner trmino al mandato.
La revocacin no est sujeta a formalidad alguna, ni an
cuando el mandato conste en escritura pblica; salvo que el

515

mandato deba constituirse en forma solemne por ley; en cuyo

caso debe revocarse de igual manera.
3)Efectos de la revocacin:
Para que surta efecto respecto del mandatario, debe ponerse
en su conocimiento. Puede hacerse por cualquier medio de
comunicacin. Basta que el mandatario sepa que sus poderes
han sido revocados, aunque se entere por terceras personas.
Es el mandante quien tiene que acreditar que el mandatario
tom conocimiento, para lo cual puede servirse de todos los
medios que le franquea la ley.
a) Efectos de la revocacin respecto del mandatario:
Desde que toma conocimiento de ella, cesa en sus
funciones y debe abstenerse de seguir actuando, salvo en
lo estrictamente necesario para evitar un dao.
Si el mandatario, sabedor de la revocacin, contrata con
terceros, deber indemnizar al mandante de los perjuicios
que esa contravencin le haya ocasionado (Art. 2173 inc. 2
CC.)
Si el mandatario, luego de la revocacin, contrata a su
propio nombre, pero por cuenta del mandante, no obliga al
mandante con terceros ni tiene derecho a que el mandante
le pague reembolsos, etc., salvo que la gestin hubiese sido
til al mandante y existiera la utilidad al tiempo de la
demanda, en cuyo caso tiene accin contra el mandante
hasta concurrencia del provecho (regla del Art. 2291 CC).
b)Efectos de la revocacin respecto de terceros:
Es inoponible a los terceros de buena fe (aquellos que
ignoran la revocacin al tiempo en que contrataron con el
mandatario). Para ellos, el mandato subsiste: lo que celebre
el mandatario con ellos, obliga al mandante.

516

La buena fe se presume; incumbe al mandante acreditar

que los terceros conocan de la revocacin. Pero si el
mandante notifica la revocacin al pblico mediante avisos,
o no pareciera probable la ignorancia del tercero, podr el
juez en su prudencia absolverlo (Art. 2173 inc. final CC).
Si los terceros contrataron de mala fe no tiene accin contra
el mandante ni contra el mandatario.
4.La renuncia del mandatario (Art. 2163 N 4 CC).
El mandatario puede renunciar antes de dar comienzo a la
gestin (Art. 2124 CC) o durante ella, sin perjuicio de continuar
atendiendo los negocios del mandante por un tiempo razonable
para que ste pueda encargrselo a un tercero o asumirlo
personalmente. El mandatario no est obligado a justificar su
renuncia ni a formularla en determinado tiempo.
1)La irrenunciabilidad del mandato:
Es lcito el pacto de irrenunciabilidad; salvo los casos en que
la renuncia est expresamente prohibida. Si pactada la
irrenunciabilidad, el mandatario renuncia, la renuncia no
produce efectos y se hace responsable de los perjuicios que
se produzcan al mandante (responsabilidad contractual).
2)Forma de la renuncia:
La renuncia debe comunicarse siempre al mandante.
Renuncia del mandato judicial: Art. 10 CPC.
3)Efectos de la renuncia:
Pone fin al mandato una vez vencido el tiempo razonable para
que el mandante pueda hacerse cargo de los negocios (Art.
2167 CC).
En cuanto a los terceros, la renuncia no es oponible sino
desde que han tomado conocimiento de ella (Art. 2173 CC).

517

5.Muerte del mandante (Art. 2163 N 5 CC).

Produce efecto desde que el mandatario toma conocimiento
(Art. 2168 CC). Mientras ste lo ignore, rige la regla del Art. 2173
inc. 1 CC.
1)Casos en que no obstante la muerte del mandante subsiste el
mandato:
a) Mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del
mandante (Art. 2169 CC)
b)Mandato judicial (Art. 396 COT).
c) Comisin mercantil (Art. 240 CCom).
d)Cuando la suspensin de funciones pueda ocasionar
perjuicio a los herederos del mandante (Art. 2168 CC).
2)Efectos de la muerte del mandante:
Por regla general, pone trmino al mandato desde que el
mandatario toma conocimiento de ella; pero los contratos
celebrados por el mandatario, sabedor o ignorante de la
muerte, con terceros de buena fe obligan a los herederos del
mandante (Art. 2173 CC).
6.Muerte del mandatario (Art. 2163 N 5 CC).
Pone fin al mandato (Art. 2170 CC) salvo estipulacin de
continuar el mandato con los herederos del mandatario.
Si existen varios mandatarios que deban obrar
conjuntamente, la muerte de uno de ellos pone trmino al
mandato respecto de todos (Art. 2172 CC).
7.Quiebra o insolvencia de mandante o mandatario (Art.
2163 N 6 CC).

518

Si el mandante cae en quiebra, queda inhibido de administrar

sus bienes, por lo que tampoco podr hacerlo por medio de
mandatario.
La quiebra del mandatario tambin pone trmino al mandato,
dado la relacin de confianza que este contrato supone.
8.Interdiccin de mandante o mandatario (Art. 2163 N 7
CC).
Quien ha sido declarado interdicto, ha sido privado de la
administracin de sus bienes, por lo que cesa el mandato de pleno
derecho.
9.Cesacin de las funciones del mandante, si el mandato
ha sido dado en ejercicio de ellas (Art. 2163 N 9 CC).
Ej. Mandato otorgado por el padre o madre en ejercicio de la
patria potestad. Lo mismo sucede con el resto de los
representantes legales.
IV. HIPOTECA19.
A.

GENERALIDADES.

1.Concepto.
Art. 2407 CC. La hipoteca es un derecho de prenda,
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer
en poder del deudor.
Esta definicin es deficiente. Es mejor definirla como un
derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer
en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir
la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse
preferentemente con el producto de la realizacin.
19

De aqu en adelante es todo de Meza Barros.

519

2.Importancia.
Es la ms importante de las cauciones, tanto por la magnitud
de los crditos que garantiza como por el valor de los bienes
races que grava.
Un adecuado rgimen hipotecario es un factor de progreso
econmico de primera importancia.
Para cumplir su misin se debe procurar la publicidad de las
hipotecas, lo que se logra a travs de la inscripcin: todas las
hipotecas deben inscribirse, y la hipoteca debe ser especial, pues
slo as se satisfacen los intereses de deudores, acreedores,
adquirentes de los inmuebles y del pblico en general.
B.

CARACTERES DE LA HIPOTECA.

1.Es un derecho real.

Est en la enumeracin del Art. 577 CC. Consecuencia de este
carcter es el derecho de persecucin que tiene el acreedor
hipotecario.
Pero es distinto a otros derechos reales, pues no hay una
relacin directa con la cosa. Es un derecho real que recae sobre
otro derecho real. Se traduce en la facultad del acreedor para
vender la cosa y pagarse con el producto.
2.Es un derecho inmueble.
Se ejerce sobre un inmueble (Art. 580 CC). Tiene este carcter
cualquiera sea la naturaleza del crdito garantizado.
La regla no es absoluta: se puede hipotecar naves, que son
muebles (Art. 825 CCom).
3.Es un derecho accesorio.
Est destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal. La consecuencia es que la hipoteca se extingue por la

520

extincin de la obligacin principal, y pasa con el crdito a los

sucesores del acreedor.
Puede garantizar toda clase de obligaciones.
Sin embargo, hay casos en que la hipoteca es relativamente
independiente de la obligacin principal:
1)La hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. Art. 2413
inc. final. Podr asimismo otorgarse en cualquier tiempo
antes o despus de los contratos a que acceda, y correr
desde que se inscriba.
2)La persona que hipoteca un bien propio en garanta de una
deuda ajena no se obliga personalmente, a menos que as se
estipule expresamente. En este caso, las acciones personal y
real se separan, deben ejercerse contra personas distintas.
3)Aunque la obligacin principal se extinga por novacin, las
partes pueden convenir la reserva de la hipoteca para la
nueva obligacin.
Hipoteca abstracta: es la que se constituye por el propietario
de un inmueble, en previsin de sus futuras necesidades de
crdito, antes e independientemente de toda obligacin con un
determinado acreedor.
Una forma de hipoteca abstracta es la hipoteca con clusula
de garanta general.
4.La finca permanece en poder del deudor.
Esta es una ventaja para el deudor, pues conserva la facultad
de gozar y disponer de ella.
5.Genera una preferencia.
El Art. 2470 CC la seala entre las causas de preferencia; el
Art. 2477 CC la menciona entre los crditos de tercera clase.
6.Es indivisible.

521

Art. 2408 CC. La hipoteca es indivisible.

En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una
deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la
deuda y de cada parte de ella.
1)Si son varios los deudores, el acreedor puede dirigirse en
contra de quien posea, en todo o en parte la finca (Art. 1526
N 1 CC). Si se divide la finca, cada parte queda gravada con
el total de la deuda.
2) La extincin parcial del crdito no libera proporcionalmente al
inmueble hipotecado (Art. 1526 N 1 CC).
C.CLASES DE HIPOTECA.
Otras legislaciones reglamentan 3 clases de hipoteca: legal,
judicial y convencional.
En el CC slo se contempla la hipoteca convencional.
El CPC ha creado una hipoteca legal (Art. 662 CPC) que
requiere:
1)Que se adjudique un bien raz.
2)Que el valor de la adjudicacin exceda del 80% del haber
probable del adjudicatario.
3)Que el adjudicatario no pague el alcance o exceso de contado.
Caracteres de esta hipoteca legal:
1)Especial: recae precisamente sobre el bien adjudicado.
2)Determinada: garantiza el alcance, es decir, el valor en que la
adjudicacin excede del 80% del haber del adjudicatario, de
acuerdo a los clculos prudentes del partidor.
3)Pblica: requiere inscripcin.
D.

ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.

1.Personas que pueden hipotecar.

522

Art. 2414 inc. 1 CC. No podr constituir hipoteca sobre sus

bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los
requisitos necesarios para su enajenacin.
La ley requiere capacidad de enajenar porque la hipoteca
compromete seriamente el crdito del futuro constituyente.
Los incapaces no pueden constituir hipoteca por s mismos,
sino con sujecin a las formalidades que seala la ley:
1)Inmuebles del hijo: no pueden hipotecarse sin autorizacin
judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional (Art. 254
CC).
2)Inmuebles de los pupilos: no pueden hipotecarse sin previo
decreto judicial, expedido por causa de utilidad o necesidad
manifiesta (Art. 393 CC).
3)Inmuebles de la mujer casada bajo sociedad conyugal: se
requiere voluntad de la mujer, especfica, otorgada por
escritura pblica o interviniendo de expresamente de
cualquier modo en el acto (Art. 1754 CC). No procede
autorizacin del juez en caso de negativa de la mujer.
2.Formas del contrato de hipoteca.
1)Es un contrato solemne:
Art. 2409 CC. La hipoteca deber otorgarse por escritura
pblica.
Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la
del contrato a que accede.
Art. 2410 CC. La hipoteca deber adems ser inscrita en el
Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno;
ni se contar su fecha sino desde la inscripcin.
2)Rol de la inscripcin:

523

a) Una posicin sostiene que es solemnidad del contrato. La

hipoteca requiere adems la inscripcin, y sin ella no
tiene valor alguno.
b) La otra posicin (la adecuada) sostiene que es la tradicin
del derecho real de hipoteca:
i) As se seala en el Mensaje del CC respecto de los
derechos reales.
ii) El Art. 2419 CC seala que la hipoteca sobre bienes
futuros da al acreedor el derecho de hacerla inscribir
sobre los bienes que el deudor adquiera. Si el contrato no
produce ningn efecto sin la inscripcin, el acreedor no
tendra ese derecho.
iii) As lo corroboran las consecuencias prcticas. Ej.
Despus de constituida la hipoteca, pero antes de
inscribirla, el constituyente enajena el bien. El acreedor
no queda burlado porque tiene derecho a que se le haga
la tradicin del derecho real.
3)Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero:
La hipoteca celebrada en el extranjero sobre bienes situados
en Chile est sujeta a las mismas formas que si se otorgara en
el pas.
a) Debe otorgarse por escritura pblica, cualquiera sea el
valor que se le atribuya a las escrituras privadas en el pas
en que se celebra (Art. 18 CC).
b)Debe inscribirse en el CBR (Art. 2411 CC).
4)Enunciaciones de la inscripcin:
La ley no regula las enunciaciones de la escritura pblica, sino
las de la inscripcin (Art. 2432 CC). Pero la inscripcin se hace
con los datos que suministra el ttulo.
a) Individualizacin de las partes y sus representantes.

524

b)Fecha, naturaleza y archivo en que se encuentra el contrato

a que accede la hipoteca. Mismos datos de la hipoteca, si se
constituye en acto separado.
c) Situacin de la finca y sus linderos.
d)Suma determinada a que se extiende la hipoteca, si las
partes la limitan a una cantidad.
e) Fecha de la inscripcin y firma del Conservador.
Slo la omisin de esta ltima siempre anula la inscripcin.
Las dems la anulan slo cuando por medio de ella o los
contratos citados en ella no se pueda conocer los datos que
faltan (Art. 2433 CC).
3.Cosas que pueden hipotecarse.
Art. 2418 inc. 1 CC. La hipoteca no podr tener lugar sino
sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo, o
sobre naves.
Tambin son hipotecables las pertenencias mineras.
1)Inmuebles que se poseen en propiedad.
Puede hipotecarse cualquier clase de propiedad: absoluta o
fiduciaria, plena o nuda.
a) Hipoteca de la propiedad fiduciaria: los bienes se asimilan a
los de los pupilos, sujetndose a sus formalidades, y con
audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar
medidas conservativas (entre ellas, el fideicomisario, Art.
761 CC). Si no se cumplen, el fideicomisario no est
obligado a reconocer la hipoteca (Art. 757 CC).
b)Hipoteca de la nuda propiedad: una vez extinguido el
usufructo, la hipoteca afecta a la propiedad plena
(aumento de la cosa hipotecada).
2)Inmuebles que se poseen en usufructo.

525

Lo que se puede hipotecar es el derecho de usufructo. No as

el de uso y habitacin.
La hipoteca recae sobre el derecho mismo, no sobre los frutos
(Art. 2423 CC). El usufructuario conserva el derecho de
percibirlos, y una vez incorporados a su patrimonio,
constituyen la prenda general de sus acreedores.
La hipoteca del usufructo se extingue con la muerte del
usufructuario y, en general, por las causas que ponen fin al
usufructo. Pero el usufructo hipotecario no puede renunciarse
en perjuicio de los acreedores (Art. 803 CC).
3)Hipoteca de naves (Art. 868 CCom).
Slo pueden hipotecarse las naves mayores (ms de 50
toneladas), siempre que se encuentren inscritas en el Registro
de Matrcula.
Debe otorgarse por escritura pblica e inscribirse.
4)Concesin minera.
Debe constituirse sobre la concesin cuyo ttulo est inscrito.
Afecta tambin a los inmuebles accesorios de la concesin.
Pero no se extiende a los frutos percibidos ni a las sustancias
minerales separadas del suelo (Art. 2423 CC).
5)Hipoteca de bienes futuros.
Como la inscripcin es impracticable, slo da al acreedor el
derecho de recabar la inscripcin sobre los bienes que el
constituyente vaya adquiriendo, a medida que se produzca la
adquisicin (Art. 2419 CC).
6)Hipoteca de cuota.
El comunero puede, antes de la divisin, hipotecar su cuota.
Pero efectuada la divisin, la hipoteca afecta a los bienes
hipotecables que se le adjudiquen. Si no se le adjudica

526

ninguno, caduca la hipoteca (Art. 2417 CC). Esto es

consecuencia del efecto declarativo de la adjudicacin.
Pero puede subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a
otros comuneros, si stos consienten por escritura pblica,
subinscrita al margen de la inscripcin hipotecaria.
7)Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual,
limitado o rescindible.
En este caso, la hipoteca tiene los mismos caracteres que el
derecho del constituyente sobre el bien gravado.
Sin embargo, si el derecho est limitado por una condicin
resolutoria, la resolucin del mismo no extingue la hipoteca
sino de acuerdo al Art. 1491 CC: slo en perjuicio del acreedor
hipotecario de mala fe.
La hipoteca constituida por el donatario cuya donacin es
resuelta, rescindida o revocada, se sujeta a reglas especiales.
8)Hipoteca de cosa ajena.
Aunque se decida que es vlida, es forzoso concluir que no da
al acreedor el derecho de hipoteca. La tradicin no da al
adquirente un derecho que el tradente no tena.
La exigencia de que el constituyente sea dueo se desprende
de varias disposiciones (Ej. Art. 2414 CC: sus bienes).
Pero hay varias razones para decir que es vlida la hipoteca
de cosa ajena:
a) No puede decirse que el Art. 2414 CC contenga la
prohibicin de hipotecar cosas ajenas.
b)La tradicin hecha por quien no es dueo no es nula;
solamente no transfiere el derecho de que se trata.
c) No hay razn para adoptar, respecto de la hipoteca, una
solucin distinta a la de la prenda (Art. 2390 CC).
d)El derecho de hipoteca se adquiere por prescripcin (Art.
2498 CC). No se concibe esta adquisicin sino justamente
cuando se constituye por quien no es dueo. Si el contrato

527

fuera nulo, sera ttulo injusto, y jams procedera la

prescripcin ordinaria.
e) Si consideramos nula la hipoteca, no podra validarse por la
adquisicin posterior del dominio o la ratificacin del dueo.
Esto sera contradictorio con el Art. 2417 CC (relativo al
comunero), que establece que la hipoteca constituida por
quien no es dueo (comunero que no se adjudica el bien)
puede subsistir si el dueo la ratifica (comunero que s se
adjudica el bien).
Especialidad de la hipoteca en relacin con el bien
hipotecado:
La especialidad de la hipoteca consiste en una doble
especificacin: bienes gravados con la hipoteca y naturaleza y
monto de los crditos garantizados.
En cuando al bien, debe indicarse precisamente el inmueble
gravado.
En nuestra legislacin no existen hipotecas generales.
4.Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.
Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con
hipoteca, cualquiera sea su origen: civil o natural, presente o
futuras.
1)Especialidad de la hipoteca en relacin con el crdito
hipotecario:
Debe determinarse la naturaleza y el monto de la obligacin
garantizada. Esto permite que el deudor conozca cabalmente
el alcance de su obligacin, y que los terceros conozcan
exactamente la medida en que se encuentra comprometido el
crdito del deudor.

528

2)Puede constituirse hipoteca en garanta de una obligacin de

monto indeterminado? S (dudoso):
a) El Art. 2432 CC no seala el monto de la obligacin principal
dentro de los requisitos de la inscripcin, sino slo el monto
al cual se extiende la hipoteca.
b) El Art. 2427 CC, frente a la prdida o deterioro de la finca en
forma de no ser suficiente para asegurar la deuda, faculta
al acreedor para impetrar medidas conservativas si la
deuda es ilquida, condicional o indeterminada.
c) En numerosos casos, el monto es necesariamente
indeterminado.
3)Lmite legal de la hipoteca:
La indeterminacin del monto atenta contra la especialidad de
la hipoteca. Por eso, si no se fija un lmite al monto de la
hipoteca, la ley fija uno: el doble del monto conocido o
presunto de la obligacin principal (Art. 2431 CC). Conocido o
presunto importa aceptar que el monto de la deuda puede
ser determinado o indeterminado.
4)Clusula de garanta general hipotecaria:
Es frecuente en la prctica bancaria. Por ella se constituye
hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y,
adems, todas las que se contraigan en el futuro para con el
banco. La CS ha reconocido definitivamente la validez de esta
clusula:
a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligacin
principal (Art. 2413 CC).
b)El Art. 2432 N 2 CC establece que la inscripcin debe
expresar fecha y naturaleza del contrato al que accede.
Esta exigencia debe cumplirse slo cuando ello sea posible.
E.EFECTOS DE LA HIPOTECA.

529

1.Efectos en relacin al inmueble hipotecado.

Cosas a que se extiende la hipoteca:
1)Inmuebles por destinacin (Art. 2420 CC): los alcanza aunque
nada se exprese en el contrato, y aunque la inscripcin no los
mencione. Afecta incluso a los que se adquieren despus de la
constitucin de la hipoteca, pero deja de afectarles desde que
se enajenan.
2)Aumentos y mejoras (Art. 2421 CC): forman parte del
inmueble, es lgico que los afecte. Comprende todo lo que
incremente la cosa, sea por causas naturales o a
consecuencia de la industria humana.
3)Rentas de arrendamiento del bien hipotecado (Art. 2422 CC):
lo que no significa que el acreedor tenga derecho a
percibirlas, sino que sobre ellas tiene la misma preferencia
que respecto del inmueble, lo que le servir cuando sean
embargadas.
4)Indemnizaciones debidas por los aseguradores (Art. 2422 CC):
se produce una subrogacin real. La cosa materia del seguro
es subrogada por la indemnizacin para efectos de ejercer
sobre ella la hipoteca (Art. 555 CCom).
5)Precio de la expropiacin del inmueble (Art. 924 CPC).
2.Efectos con respecto al constituyente.
Restricciones impuestas al dueo de la finca:
1)Limitaciones a la facultad de disposicin:
En trminos generales, conserva la facultad de disposicin, en
cuanto no perjudique el derecho del acreedor.

530

Art. 2415 CC. El dueo de los bienes gravados con hipoteca

podr siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquiera estipulacin en contrario.
La enajenacin no afecta al acreedor, porque puede perseguir
la cosa. La hipoteca tampoco, porque la hipoteca antigua
prefiere a la nueva.
Qu pasa con el resto de los derechos reales? En principio,
menoscaban la garanta y perjudican al acreedor. Pero por
otro lado, nadie puede transferir ms derechos que los que
tiene: si su dominio est limitado, los derechos que
constituyan deben sujetarse a la misma limitacin.
El Art. 1368 CC resuelve la situacin en el caso del testador
que constituye usufructo sobre un bien hipotecado: el
usufructo no afecta al acreedor hipotecario. Pero la hipoteca s
afecta al usufructuario: debe pagar la deuda y se subroga en
ella.
2)Limitaciones a las facultades de uso y goce:
El constituyente conserva dichas facultades, pero no le es
lcito ejercerlas en forma arbitraria y perjudicial para el
acreedor.
Art. 2427 CC. Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos
de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendr
derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que
consienta en que se le d otra seguridad equivalente; y en
defecto de ambas cosas, podr demandar el pago inmediato
de la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo, o
implorar las providencias conservativas que el caso admita, si
la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada.
Es indiferente que la prdida o deterioro se produzca por caso
fortuito o por culpa del dueo.
3.Efectos respecto del acreedor hipotecario.

531

Le confiere 3 derechos:
1)Derecho de venta:
a) Concepto: es el derecho que tiene el acreedor de hacer
vender la cosa hipotecada para pagarse con el producto
(Art. 2424 CC en relacin al Art. 2397 CC).
Art. 2424 CC. El acreedor hipotecario tiene para hacerse
pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que
el acreedor prendario sobre la prenda.
b)Forma de realizacin de la finca hipotecada: se sujeta a las
reglas generales que rigen la realizacin de inmuebles en el
juicio ejecutivo. Se vende, previa tasacin (Art. 486 CPC),
en pblica subasta ante el juez que conoce el juicio o el del
lugar en que se encuentre el bien (Art. 485 CPC). El remate
se realiza el da que fije el juez, previa publicacin de avisos
(4) en un diario de la comuna o capital de provincia o regin
(Arts. 488 y 489 CPC).
c) Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca: no
se aplica el Art. 2397 CC relativo al acreedor prendario,
pues a falta de postores, el acreedor puede pedir que la
finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del
mnimo, o se le adjudique por los 2/3 de la tasacin (Art.
499 CC).
d)Prohibicin del pacto comisorio: por aplicacin del Art. 2397
CC. Este pacto comisorio es la estipulacin que autoriza al
acreedor para apropiarse o realizar la finca en forma
diversa a la prevista por la ley, y est prohibido.
e) La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del
acreedor (Art. 2425 CC): el acreedor puede perseguir el
cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor.

532

Pero obviamente no tiene sobre ellos la preferencia que le

confiere la hipoteca.
2)Derecho de persecucin:
a) Concepto: Art. 2428 inc. 1 CC. La hipoteca da al acreedor
el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere
el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
Por ser la hipoteca un derecho real, la accin hipotecaria
puede dirigirse contra el actual propietario. Es decir, la
hipoteca afecta a terceros poseedores.
b)Terceros poseedores: toda persona que detenta, a un ttulo
no precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya
obligado personalmente al pago de la obligacin
garantizada.
i) Adquirente de la finca gravada con hipoteca (Art. 2429
CC):
1. Para quedar obligado como tercer poseedor, debe ser
adquirente a ttulo singular. Si lo es a ttulo universal,
es tambin deudor personal, a no ser que se trate del
heredero beneficiario que no es continuador de la
persona del causante, o del heredero que ha pagado su
cuota en las deudas hereditarias y a quien se adjudica
el inmueble.
2. En cuanto al legatario: hay que indagar si el testador
quiso o no gravarle con la deuda garantizada con la
hipoteca.
ii) Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en
garanta de una deuda ajena (Arts. 2414 y 2430 CC): no
hay accin personal contra l, a menos que se haya
obligado personalmente en forma expresa. Si adems de
hipotecar un bien suyo, se constituye fiador, estamos
frente a una fianza hipotecaria.

533

c) Accin de desposeimiento: es la accin hipotecaria dirigida

contra el tercer poseedor. Si se persigue al deudor personal,
y se dispone de ttulo ejecutivo, se cobra ejecutivamente la
obligacin principal, se embarga y realiza la finca y se paga
con el producto. Si no se dispone de ttulo ejecutivo, debe
declararse previamente la existencia de la obligacin. Pero
si se persigue al tercer poseedor, deben realizarse algunas
gestiones preliminares:
i) Notificacin previa del poseedor (Art. 758 CPC).
ii) En la notificacin se le seala un plazo de 10 das para
que adopte una de 3 actitudes:
1. Pagar la deuda: se subroga en los derechos del
acreedor (Art. 2429 inc. 2 CC).
2. Abandonar la finca: desde ese momento cesa su
responsabilidad (Art. 2426 CC). Este abandono no
importa el abandono del dominio ni de la posesin:
a. Puede recobrarla mientras no se haya consumado la
adjudicacin, pagando la deuda.
b. Si el producto de la realizacin excede el monto de la
deuda, el saldo pertenece al tercer poseedor.
3. No hacer nada: se procede al desposeimiento (Art. 759
CPC), que se somete a juicio ejecutivo cuando consten
en ttulo ejecutivo la obligacin y la hipoteca.
El tercer poseedor que abandona la finca o es desposedo
debe ser indemnizado por el deudor personal (Art. 2429
inc. 3 CC).
d)No hay derecho de persecucin:
i) Contra el tercero que adquiri la finca hipotecada en
pblica subasta, ordenada por el juez (Art. 2428 CC).
ii) Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una
expropiacin por causa de utilidad pblica: debe
perseguirse el precio (Art. 924 CPC).
3)Derecho de preferencia:

534

a) Carcter de la preferencia:
i) Es un crdito de tercera clase (Art. 2477 CC).
ii) Es especial: recae solamente sobre la finca. Si es
insuficiente, el saldo pasa a la quinta clase.
iii)
Pasa contra terceros.
b)A qu se extiende la preferencia: la preferencia se hace
efectiva sobre el producto de la realizacin de la finca. Se
extiende:
i) A la indemnizacin del seguro.
ii) Al valor de la expropiacin de la finca.
iii) A las rentas de arrendamiento, y en general a todos los
bienes a que se extiende la hipoteca.
c) Pluralidad de hipotecas: prefieren en el orden de sus fechas
(Art. 2477 inc. 2 CC). La fecha es la de la correspondiente
inscripcin. Las de la misma fecha prefieren en el orden de
las inscripciones (de acuerdo a su anotacin en el
Repertorio).
d)Posposicin de la hipoteca: acto por el cual el acreedor
hipotecario consiente en que prefiera a la suya una
hipoteca constituida con posterioridad.
F. EXTINCIN DE LA HIPOTECA.
1.Por va de consecuencia.
Se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los
modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligacin
principal (Art. 2434 inc. 1 CC).
2.Por va principal.
1)Resolucin del derecho del constituyente (Art. 2434 inc. 2
CC): la hipoteca de una cosa en que se tiene un derecho

535

eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las

condiciones o limitaciones del derecho (Art. 2416 CC).
2)Evento de la condicin resolutoria (Art. 2434 inc. 2 CC) o
llegada del plazo (Art. 2434 inc. 3 CC): caso en que la
hipoteca misma est sujeta a plazo o condicin.
3)Prrroga del plazo (Art. 1649 CC): extingue la hipoteca
constituida por terceros, salvo que el dueo del bien acceda a
la ampliacin.
4)Confusin: la ley no lo dice, pero es obvio que se extingue por
la confusin de las calidades de dueo de la finca y acreedor
hipotecario (la ley lo seala respecto de la prenda, Art. 2406
CC). Pero puede darse la situacin curiosa de que una persona
sea acreedor hipotecario de su propia finca (caso de
subrogacin del Art. 1610 N 2 CC).
5)Expropiacin por causa de utilidad pblica (Art. 924 CPC): el
acreedor debe hacer valer su derecho sobre el precio, pues
subroga al bien expropiado.
6)Cancelacin del acreedor (Art. 2434 inc. 3 CC): el acreedor
renuncia por escritura pblica, que debe anotarse al margen
de la inscripcin hipotecaria.
7)Purga de la hipoteca (Art. 2428 CC): cuando la finca se vende
cumpliendo los siguientes requisitos:
a) En pblica subasta ordenada por el juez: debe tratarse de
una venta forzada como consecuencia de un litigio.
b)Citacin personal de los acreedores hipotecarios: para que
tomen las medidas necesarias para que la finca se realice al
mejor precio posible y as alcance para todos. Debe
notificrseles personalmente.
c) Transcurso del trmino de emplazamiento: entre la citacin
y la subasta. Es el sealado para el juicio ordinario.

536

El precio debe consignarse a la orden del juez por cuya orden

se efectu el remate. Con esos fondos, los acreedores sern
cubiertos en el orden que corresponda.
Si se cumplen los requisitos, se extinguen las hipotecas,
aunque el producto no haya alcanzado para todos los
acreedores.
Si no se los cita, subsisten las hipotecas de los acreedores no
citados, y pueden perseguir la finca en poder del tercero
adquirente. Pero en este caso, el subastador se subroga en los
derechos de los acreedores pagados (Art. 1610 N 2 CC).
Si un acreedor hipotecario persigue la finca contra el deudor
personal que la posea, los acreedores de grado preferente a
l, citados conforme al Art. 2428 CC, pueden exigir el pago de
sus crditos sobre el precio del remate, o conservar sus
hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus crditos
no estn devengados. Si no dicen nada en el trmino del
emplazamiento, se entiende que optan por pagarse (Art. 492
CPC). En consecuencia, las condiciones para ejercer esta
opcin son 2:
i) Que se persiga la finca contra el deudor personal que la
posea, no contra un tercer poseedor.
ii) Que los crditos no estn devengados. Si el crdito es
exigible, slo se puede exigir el pago.
V.

FIANZA.

1.Concepto.
Art. 2335 inc. 1 CC. La fianza es una obligacin accesoria,
en virtud de la cual una o ms personas responden de una
obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a
cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

537

No es una obligacin, sino un contrato accesorio. Es siempre

un contrato.
2.Caracteres.
a) Es un contrato consensual. Pero suele ser solemne:
1)Fianza que deben rendir tutores y curadores: por escritura
pblica.
2)Fianza mercantil: por escrito.
3)Aval: firma en el anverso de la letra o pagar.
4)Fianza que se rinde para garantizar la libertad condicional:
escritura pblica o acta firmada ante el juez.
b)Es un contrato unilateral: quien se obliga es el fiador para con
el acreedor. El deudor es extrao al contrato. Sera bilateral si
el acreedor se obliga a pagar una remuneracin, pero en ese
caso degenera en otro contrato (seguro).
c) Es un contrato gratuito: se obliga del fiador en beneficio del
acreedor, el gravamen lo soporta exclusivamente el fiador.
Pero el fiador puede pactar con el deudor una remuneracin
(Art. 2341 CC), lo que no altera su naturaleza, porque el
deudor es extrao al contrato.
Pese a su carcter gratuito, el fiador responde de la culpa leve
(Art. 2351 CC).
d)Es un contrato accesorio: su finalidad es procurar al acreedor
una garanta, y supone necesariamente una obligacin
principal. Consecuencias:
1)Extinguida la obligacin principal, se extingue la fianza (Art.
2381 CC). Excepcin: en caso de nulidad por relativa
incapacidad del deudor principal (Art. 2354 CC), pues en
este caso se afianza una obligacin natural.
2)El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones
que derivan de la naturaleza de la obligacin principal.

538

3)La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la

del deudor principal (Arts. 2343 y 2344 CC). Esto se refiere a
la cuanta, al tiempo, al lugar, a la condicin, al modo y a la
pena. La fianza que excede a la obligacin del deudor debe
reducirse a los trminos de la obligacin principal. Sin
embargo, el fiador puede obligarse en trminos ms
eficaces. Ej. Con una hipoteca, aunque la obligacin
principal no la tenga.
3.Modalidades de la fianza.
La fianza admite modalidades (Art. 2340 CC). Adems, las
modalidades de la obligacin principal pasan a la fianza.
4.Fianza a favor del fiador.
El fiador puede tener un subfiador (Art. 2335 inc. 2 CC).
Respecto de l, el fiador es considerado como deudor principal.
5.Clasificaciones de la fianza.
a) En cuanto al origen de la obligacin del deudor principal de
rendir fianza:
1)Fianza legal: Ej. Poseedor provisorio, tutor y curador,
usufructuario.
2)Fianza judicial: Ej. Propietario fiduciario, dueo de la obra
ruinosa, albacea. El juez debe apoyarse en texto expreso de
la ley.
3)Convencional.
En general, la legal y la judicial se sujetan a las mismas
normas de la convencional (Art. 2336 inc. 3 CC).
Diferencias:

539

i) Si es legal o judicial, puede ser sustituida por una prenda

o hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor (Art. 2337
CC).
ii) Cuando es exigida por el juez, el fiador no tiene beneficio
de excusin (Art. 2358 N 4 CC).
b)En atencin a la obligacin del fiador:
1)Personal: el fiador obliga todos sus bienes indistintamente
al cumplimiento.
2)Hipotecaria o prendaria: el fiador, adems, constituye una
prenda o hipoteca. En este caso, si el acreedor ejercita la
accin real:
i) El fiador no puede oponer el beneficio de excusin.
ii) Tampoco el beneficio de divisin, por la indivisibilidad de
la prenda o hipoteca.
c) En cuanto a la determinacin de la obligacin del fiador:
1)Limitada: se determinan las obligaciones concretas que
toma sobre s o se limita el monto.
2)Ilimitada: no se determinan obligaciones ni monto. De todos
modos tiene un lmite: la obligacin principal,
comprendiendo todos sus accesorios: capital, intereses y
costas.
d)Fianza simple y solidaria:
La fianza solidaria priva al fiador del beneficio de excusin. Si
son varios fiadores, los priva del beneficio de divisin.
Si se obliga como fiador y codeudor solidario, rigen las reglas
de las obligaciones solidarias: frente al acreedor es un
codeudor solidario; antes los codeudores, es un fiador (no
tiene inters en la obligacin).
6.Requisitos.

540

a) Consentimiento:
Es un contrato consensual. El consentimiento del fiador debe
ser expreso: la fianza no se presume (Art. 2347 CC). Pero el
consentimiento del acreedor puede ser tcito.
b)Capacidad del fiador.
Debe ser capaz de obligarse como tal (Art. 2350 CC).
1)Pupilo:
i) Debe mediar autorizacin judicial.
ii) Debe otorgarse la fianza en favor del cnyuge,
descendientes o ascendientes.
iii)
Debe invocarse una causa urgente y grave.
2)Hijo sujeto a patria potestad: debe ser autorizado o
ratificado por el padre o madre, los cuales quedan obligados
directamente, y el hijo se obliga subsidiariamente slo en
cuanto le beneficia20 (lo que no suele ocurrir, porque la
fianza es gratuita).
3)Mujer casada en sociedad conyugal: necesita autorizacin
de marido o del juez en subsidio, sin la cual obliga slo los
bienes a los que se refieren los Arts. 150, 166 y 167 CC. El
marido tambin requiere autorizacin de la mujer, sin la
cual obliga slo sus bienes propios.
4)Cnyuges casados en rgimen de participacin en los
gananciales: requieren el consentimiento del otro cnyuge.
c) Objeto de la fianza.
La obligacin del fiador ser siempre de dar una suma de
dinero. Si la obligacin principal es de hacer o no hacer, se
garantiza nicamente el pago de la indemnizacin de los
20

Art?

541

perjuicios que produce el incumplimiento (Art. 2343 inc. 3

CC).
d)Causa de la fianza.
Se puede decir que en la fianza gratuita, la causa es la
liberalidad del fiador; en la remunerada, la causa es la
remuneracin. Esto nos lleva a que la causa debe buscarse en
sus relaciones con el deudor principal, lo que es curioso
porque el deudor es ajeno al contrato.
e) Existencia de una obligacin principal.
1)La obligacin puede ser civil o natural. Si es natural, el
fiador no goza del beneficio de excusin ni del beneficio de
reembolso.
2)Puede ser pura y simple o sujeta a modalidad. Las
modalidades de la obligacin principal se comunican a la
fianza.
3)Puede ser obligacin presente o futura. La fianza otorgada
con anterioridad a la constitucin de la obligacin principal
otorga al fiador la facultad de retractarse mientras no llegue
a existir (Art. 2329 CC), con la limitacin de que debe dar
aviso de su retractacin (si no lo hace, queda responsable
ante el acreedor y los terceros de buena fe).
7.Personas obligadas a rendir fianza.
a) El deudor que lo ha estipulado (Art. 2348 N 1 CC).
b)El deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de
poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su
obligacin (Art. 2348 N 2 CC).
c) El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente
del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra

542

parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad

de sus obligaciones (Art. 2348 N 3 CC).
d)El deudor cuyo fiador se torna insolvente (Art. 2349 CC).
8.Calidades que debe reunir el fiador (Art. 2350 CC).
a) Capacidad.
b)Solvencia: debe tener bienes suficientes para hacer efectiva
la fianza. Para determinar la solvencia, slo se consideran
los bienes races, salvo en materia comercial o si la fianza
es mdica. Se excluyen algunos bienes races:
1)Los situados fuera del territorio del Estado.
2)Los sujetos a hipotecas gravosas.
3)Los sujetos a condiciones resolutorias.
4)Los embargados.
5)Los litigiosos.
6)Los que estn en peligro por encontrarse el fiador
recargado de deudas.
c) Domicilio: debe tener o sealar domicilio dentro del
territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones
(la del lugar del pago).
9.Efectos de la fianza entre acreedor y fiador.
a) Antes de que el acreedor reconvenga al fiador:
1)Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda (Art.
2353 CC):
Puede hacerlo en todos los casos en que poda anticiparse
el deudor principal (obligacin a plazo establecido en
beneficio del deudor). Pero si paga antes, debe esperar
que se cumpla el plazo para ejercitar contra el deudor el
reembolso (Art. 2373 CC).

543

El fiador debe dar aviso al deudor antes de pagar. Si no lo

hace (Art. 2377 CC):
i) El deudor puede oponerle todas las excepciones que no
pudo oponer al acreedor.
ii) El fiador pierde el derecho a reembolso si el deudor
paga la deuda ignorando que el fiador pag.
2)Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el
deudor (Art. 2356 CC):
Puede ejercerla cuando la obligacin se hace exigible. Si
el acreedor no procede contra el deudor, el fiador no se
hace responsable por la insolvencia del deudor principal
sobrevenida durante el retardo.
b)Despus de que el acreedor reconvenga al fiador (defensas
del fiador):
1)Beneficio de excusin:
i) Concepto: Art. 2357 CC. El fiador reconvenido goza del
beneficio de excusin, en virtud del cual podr exigir
que antes de proceder contra l se persiga la deuda en
los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o
prendas prestadas por ste para la seguridad de la
misma deuda. El beneficio de excusin es facultativo
para el fiador.
ii) Casos en que el acreedor es obligado a practicar la
excusin:
a. Cuando as se haya estipulado expresamente
b. Cuando el fiador no se haya obligado a pagar sino lo
que el acreedor no pueda obtener del deudor (Art.
2365 inc. 2 CC).
iii) Requisitos del beneficio de excusin:

544

a. Que el fiador no est privado del beneficio. No goza

del beneficio de excusin (Art. 2358 CC):
N 1. El fiador que lo ha renunciado expresamente.
N 2. El fiador que se ha obligado solidariamente.
N 3. El fiador de una obligacin natural.
N 4. El fiador en la fianza judicial.
b. Que se oponga en tiempo oportuno (Art. 2358 N 5
CC): luego de que el fiador haya sido requerido, en el
trmino para contestar la demanda en el juicio
ordinario (excepcin dilatoria) o en el escrito de
oposicin a la ejecucin en el juicio ejecutivo.
c. Que el fiador seale al acreedor bienes del deudor
para perseguir el cumplimiento de la obligacin (Art.
2358 N 6 CC). No se tomarn en cuenta (Art. 2359
CC):
N 1. Los bienes existentes fuera del territorio del
Estado.
N 2. Los bienes embargados y litigiosos, o los
crditos de dudoso o difcil cobro.
N 3. Los bienes cuyo dominio est sujeto a condicin
resolutoria.
N 4. Los bienes hipotecados a favor de deudas
preferentes.
No es necesario que los bienes sean bastantes para
obtener un pago total (Art. 2364 CC), pero s
suficientemente importantes para obtener un
resultado apreciable y serio.
iv)Costos de la excusin: el acreedor tiene derecho para
que el fiador se los anticipe (Art. 2361 inc. 1 CC), pero
esto no es requisito del beneficio.
v) El beneficio de excusin procede una vez (Art. 2363
CC): el fiador no puede pretender, a pretexto de que la
excusin no produjo resultado o los bienes fueron

545

insuficientes, sealar otros bienes del deudor, excepto

que los bienes hayan sido posteriormente adquiridos.
vi)Beneficio de excusin en las obligaciones solidarias: el
fiador de uno de los codeudores solidarios puede
sealar tambin los bienes de los dems (Art. 2362
CC).
vii) Beneficio de excusin del subfiador (Art. 2366 CC):
tiene este beneficio respecto del fiador y del deudor
principal.
viii) Efectos del beneficio de excusin:
a. Suspende la entrada a juicio (excepcin dilatoria).
b. El acreedor queda obligado a practicar la excusin. El
fiador se libera hasta concurrencia del valor de los
bienes que seal y que el acreedor, por negligencia
suya, dej escapar (Art. 2365 inc. 1 CC).
c. Si los bienes sealados no son suficientes, el
acreedor debe resignarse a recibir un pago parcial.
Slo puede perseguir al fiador por el saldo insoluto
(Art. 2364 CC).
2)Beneficio de divisin:
i) Concepto: Art. 2367 inc. 1 CC. Si hubiere dos o ms
fiadores de una misma deuda, que no se hayan
obligado solidariamente al pago, se entender dividida
la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el
acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.
Es una excepcin perentoria.
ii) Requisitos:
a. Que los fiadores no se hayan obligado
solidariamente.
b. Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de
una misma deuda (Art. 2368 CC).

546

iii)

Forma de la divisin:
a. Regla general: por partes iguales.
b. Excepciones:
1. La divisin se hace entre los deudores solventes
(Art. 2367 inc. 2 CC).
2. Cuando alguno de los fiadores haya limitado su
responsabilidad a una determinada suma (Art.
2367 inc. final CC).

3)Excepcin de subrogacin:
De acuerdo al Art. 1610 N 3 CC, el fiador se subroga en
los derechos del acreedor. Para ello, es necesario que el
acreedor conserve sus acciones. Si las ha perdido por
hecho o culpa suya, se extingue la fianza (Art. 2381 N 2
CC).
4)Excepciones reales y personales:
Art. 2354 CC. El fiador puede oponer al acreedor
cualesquiera excepciones reales, como las de dolo,
violencia o cosa juzgada; pero no las personales del
deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin de
bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo
necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligacin
principal.
i) En cuanto a la fuerza o dolo: en verdad son personales,
pero el fiador puede oponer la excepcin de nulidad
fundada en ellas.
ii) La cosa juzgada compete a quien la ha obtenido en
juicio y a todos quienes, segn la ley, aprovecha el fallo.
10.

Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor.

547

a) Efectos anteriores al pago.

1)Derechos del fiador (Art. 2369 inc. 1 CC):
i) Derecho a que el deudor obtenga que se le releve de la
fianza.
ii) Derecho a que el deudor le caucione las resultas de la
fianza (contrafianza).
iii)
Derecho a que el deudor consigne medios suficientes
para efectuar el pago.
2)Circunstancias que lo autorizan para ejercerlos (Art. 2369
CC):
i) Cuando el deudor principal disipa o aventura
temerariamente sus bienes (N 1)
ii) Cuando el deudor se oblig a obtener el relevo dentro de
cierto plazo, que se ha cumplido (N 2).
iii)
Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el
plazo, hacindose exigible la obligacin (N 3).
iv)
Cuando han transcurrido 5 aos desde el
otorgamiento de la fianza (N 4). Excepciones:
a. Si la fianza se constituy por un tiempo determinado
ms largo.
b. Si se contrajo para asegurar obligaciones que no estn
destinadas a extinguirse en un tiempo determinado.
v)Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se
fugue, no dejando bienes suficientes para el pago (N 5).
3)Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar:
i) Si el deudor paga sin dar aviso, es responsable ante el
fiador por lo que ste pague de nuevo, pero tiene accin
contra el acreedor por el pago indebido (Art. 2367 CC).
ii) Si el fiador paga sin dar aviso:
a. No tiene recurso alguno contra el deudor que pague a
su vez, pero puede reclamar el pago indebido contra el
acreedor.
b. El deudor puede oponerle las excepciones que, por la
precipitacin del fiador, no pudo oponer al acreedor.

548

b)Accin de reembolso.
1)Concepto: es la accin que pertenece al fiador, por derecho
propio, emanada del contrato de fianza. La tiene aunque el
deudor haya ignorado la fianza (Art. 2370 CC).
2)Extensin: permite al fiador quedar totalmente indemne de
las consecuencias de la fianza:
i) El deudor debe reembolsar lo que el fiador haya pagado
por l (Art. 2370 CC): capital e intereses.
ii) Tiene derecho a que se le paguen los correspondientes
intereses.
iii)Comprende gastos, tanto aquellos que el fiador haya
debido pagar al acreedor ocasionados por la persecucin
del deudor, como los que le ocasione al fiador la
demanda del acreedor. Se limita a los gastos prudentes.
iv)
Tiene derecho a que le paguen los prejuicios sufridos.
3)Requisitos:
i) Que el fiador no se encuentre privado de la accin. Est
privado de la accin (Art. 2375 CC):
a. Fiador de una obligacin natural (N 1).
b. Fiador que se oblig contra la voluntad del deudor, pero
tiene la accin si se extingue la deuda (N 2, excepcin
nominal).
c. Fiador que paga sin dar aviso al deudor, y este paga
igualmente (N 3).
ii) Que haya pagado la deuda: se extiende a los modos de
extinguir equivalentes al pago (Art. 2374 CC).
iii)
Que el pago haya sido til: que haya extinguido la
obligacin.
iv)
Que se entable en tiempo oportuno: despus del
pago, por lo general puede ser inmediatamente.
Excepcin: cuando la obligacin principal no es exigible
(Art. 2373 CC). La accin prescribe en 5 aos desde el
pago o desde que se hizo exigible, en su caso.

549

4)Contra quien puede entablarse: contra el deudor. Si son

varios:
i) Obligacin simplemente conjunta: a cada uno por su
cuota.
ii) Obligacin solidaria (Art. 2372 CC):
a. Si los afianz a todos: puede pedir el total a cualquiera.
b. Si afianz a uno: puede pedir el total a ese.
c) Accin subrogatoria.
1)Concepto: de acuerdo al Art. 1610 N 3 CC, se opera la
subrogacin legal en favor del que paga una deuda ajena a
la que est obligado subsidiariamente. Tiene la ventaja de
gozar de las garantas que tena el acreedor, pero tiene
alcance ms restringido que la de reembolso (no incluye
intereses, gastos ni perjuicios).
2)Casos en que no tiene la accin:
i) Fiador de una obligacin natural.
ii) Fiador que pag sin dar aviso al deudor, que a su vez
paga.
3)Contra quin se dirige la accin: deudor principal,
codeudores solidarios o cofiadores.
d)Accin del fiador contra su mandante: el que se obliga por
encargo de un tercero, dispone de una tercera accin, contra
el tercero por cuyo encargo se constituy fiador (Art. 2371
CC).
11.

Efectos de la fianza entre los cofiadores.

La deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en partes

iguales, salvo en caso de insolvencia de un cofiador, o cuando se
ha limitado la responsabilidad a una suma determinada.

550

El cofiador que paga ms de lo que corresponde se subroga

por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores
(Art. 2378 CC). En cuanto a su cuota, puede obtener el reintegro
del deudor principal.
Los cofiadores pueden oponerse, entre s, las excepciones
reales y las suyas personales (Art. 2379 CC).
12.

Extincin de la fianza.

a) Por va consecuencial:
De acuerdo al Art. 2381 N 3 CC, la fianza se extingue por la
extincin de la obligacin principal. Slo la nulidad por relativa
incapacidad del deudor deja subsistente la fianza.
b)Por va principal:
1)De acuerdo al Art. 2381 CC, se extingue por los mismos
medios que las otras obligaciones, segn las reglas
generales. Precisiones:
i) La dacin en pago extingue irrevocablemente la fianza,
aunque despus sobrevenga eviccin el objeto (Art. 2382
CC).
ii) Se extingue por confusin de las calidades de acreedor y
fiador, o de deudor y fiador (Art. 2383 CC).
2)Modos peculiares (Art. 2381 CC):
i) Relevo de la fianza, en todo o parte, concedido por el
acreedor (N 1).
ii) Cuando el acreedor, por hecho o culpa suya, ha perdido
las acciones en que el fiador tena derecho a subrogarse
(N 2).
VI. CESIN DE DERECHOS.
A. CESIN DE CRDITOS PERSONALES.

551

1.Concepto de crditos personales.

Los crditos son necesariamente personales. El legislador ha
querido significar crditos nominativos.
2.Clasificacin de los crditos.
a) Crditos nominativos: aquellos en que se indica con toda
precisin la persona del acreedor y no son pagaderos sino a la
persona precisamente designada. La cesin de estos crditos
es la nica regida por el CC.
b)Crditos a la orden: aquellos en que al nombre de la persona
del titular se antepone la expresin a la orden u otra
equivalente, y son pagaderos a la persona designada o a
quien sta ordene o designe. Su cesin se verifica mediante el
endoso (Art. 164 CCom).
c) Crditos al portador: aquellos en que no se designa a la
persona del acreedor, o llevan la expresin al portador. Se
ceden por la mera tradicin manual (Art. 164 CCom).
3.Naturaleza jurdica de la cesin.
Su ubicacin sugiere que es un contrato. Pero su examen lleva
a la conclusin de que es la tradicin de los derechos personales:
a) El Art. 1901 CC seala la forma en que se perfecciona entre
cedente y cesionario, a cualquier ttulo que se haga. Es decir,
la cesin requiere un ttulo.
b)El Art. 1907 CC regula la responsabilidad que contrae el
cedente en la cesin a ttulo oneroso. Misma conclusin.
c) El Art. 1901 CC reproduce casi literalmente la regla del Art.
699 CC.

552

4.Formalidades de la cesin.
a) Perfeccionamiento de la cesin entre las partes:
El slo acuerdo no es suficiente. La cesin no tiene efecto
entre cedente y cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo 21
(Art. 1901 CC). En caso de crditos que no constan por escrito, la
escritura de cesin sirve de ttulo para entregar.
b)Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y
terceros:
Es necesario que se notifique al deudor o que ste acepte la
cesin (Art. 1902 CC). Mientras ello no ocurra, el titular del crdito,
frente al deudor y a terceros, sigue siendo el cedente: el deudor
puede pagarle vlidamente, y los acreedores del cedente pueden
embargarle el crdito.
El perfeccionamiento puede ser de 2 formas:
1)Notificacin del deudor:
i) La notificacin debe ser judicial y efectuarse
personalmente.
ii) La iniciativa de la notificacin corresponde al cesionario.
iii)Debe practicarse cumpliendo los requisitos generales de
toda notificacin personal, y adems debe hacerse con
exhibicin del ttulo, que lleve anotado el traspaso (Art.
1903 CC).
2)Aceptacin del deudor: puede ser expresa o tcita. La tcita
consiste en un hecho que la suponga, como la
litiscontestacin con el cesionario, un principio de pago a
ste, etc. (Art. 1904 CC). Si es verbal, rigen las limitaciones
de los Arts. 1708 y 1709 CC.
5.Efectos de la cesin.
21

Que contenga la individualizacin del cesionario bajo la firma del cedente.

553

a) Extensin de la cesin:
Art. 1906 CC. La cesin de un crdito comprende sus fianzas,
privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones
personales del cedente. De estas excepciones personales, se
excepta la nulidad relativa, que puede ser alegada por el
cesionario (Art. 1684 CC).
En cuando a la excepcin de compensacin:
Art. 1659 CC. El deudor que acepta sin reserva alguna la
cesin que el acreedor haya hecho de sus derechos a un
tercero, no podr oponer en compensacin al cesionario los
crditos que antes de la aceptacin hubiera podido oponer al
cedente.
Si la cesin no ha sido aceptada, podr el deudor oponer al
cesionario todos los crditos que antes de notificrsele la
cesin haya adquirido contra el cedente, aun cuando no
hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la
notificacin.
b)Responsabilidad del cedente:
Art. 1907 CC. El que cede un crdito a ttulo oneroso, se hace
responsable de su existencia al tiempo de la cesin, esto es,
de que verdaderamente le perteneca en ese tiempo; pero no
se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se
compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entender
que se hace responsable de la solvencia futura, sino slo de la
presente, salvo que se comprenda expresamente la primera;
ni se extender la responsabilidad sino hasta concurrencia del
precio o emolumento que hubiere reportado de la cesin, a
menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.
Si la cesin es a ttulo gratuito, no hay responsabilidad del
cedente.

554

B. CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA.

1.Presupuesto necesario de la cesin.
Es necesario que se haya abierto la sucesin.
2.Maneras de efectuar la cesin.
a) Especificando los bienes comprendidos.
b)Sin especificarlos.
Las reglas sobre la cesin de derechos slo son aplicables a la
segunda manera.
3.Efectos de la cesin.
a) El cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las
responsabilidades del cedente (Art. 1910 CC):
1)El cedente debe al cesionario todos los elementos activos
de la sucesin: debe hacerle entrega de los bienes.
2)Debe igualmente los frutos que haya percibido, los crditos
que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenacin
de bienes, etc.
3)El cesionario debe reembolsar los costos necesarios y
prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la
herencia.
4)El cesionario beneficia del derecho de acrecer.
b)Responsabilidad del cedente:
Art. 1909 CC. El que cede a ttulo oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos de que se
compone, no se hace responsable sino de su calidad de
heredero o de legatario.

555

Si la cesin es a ttulo gratuito, no hay responsabilidad del

cedente.
c) Responsabilidad del cesionario ante terceros:
El cesionario se hace responsable del pasivo ante el cedente.
Pero ante terceros, el cedente contina siendo responsable,
teniendo accin de reembolso contra el cesionario. Los
acreedores pueden de todos modos accionar contra el
cesionario (lo aceptan como deudor).
4.Cmo se efecta la cesin.
La jurisprudencia ha sealado que no se requiere la
inscripcin porque la ley no lo ha establecido expresamente, y
porque la herencia es una universalidad jurdica, independiente de
las cosas que la componen. Por ello, la tradicin se verifica por
cualquier medio que importe el ejercicio del derecho de dominio
por el cesionario. Ej. Peticin de la posesin efectiva.
Crticas:
a) Sustraer a la herencia de la clasificacin de mueble o
inmueble es metafsica.
b)Si la ley no ha sealado forma especial, la tradicin debe
hacerse de acuerdo a los bienes que la integran.
c) La doctrina aceptada importa negar la necesidad de una
tradicin, pues en nada se parece, por Ej. la peticin de
posesin efectiva con la tradicin.
d)La falta de inscripcin crea una solucin de continuidad
contraria al propsito del legislador.
e) La sustraccin de los inmuebles al rgimen normal deja sin
efecto las medidas que adopta la ley para proteger a los
incapaces.
C. CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS.
1.Concepto del derecho litigioso.

556

Derechos litigiosos: aquellos derechos que son objeto de una

controversia judicial, cuya existencia es discutida en juicio (Art.
1911 inc. 2 CC). Dos condiciones:
a) Debe deducirse una demanda sobre el derecho.
b)Debe notificarse judicialmente la demanda. La notificacin
marca el momento a partir del cual el derecho es litigioso.
2.Cuando hay cesin de derechos litigiosos.
La cesin no tiene por objeto el derecho mismo, sino la
pretensin de obtener una determinada ventaja, que el cedente
cree conseguir en un litigio. La cesin versa sobre la expectativa
de ganancia o prdida (carcter aleatorio).
3.Quin puede cederlos.
Slo el demandante en juicio.
4.Forma de la cesin.
El CC no la establece. En la prctica, se entiende hecha por el
hecho de apersonarse el cesionario al juicio, acompaando el
ttulo de la cesin. Para que la cesin produzca efecto respecto del
deudor, debe ser notificado.
5.Ttulo de la cesin.
Puede hacerse a diversos ttulos, incluso a ttulo gratuito (Art.
1912 y 1913 CC).
6.Efectos de la cesin.
a) Entre cedente y cesionario:
1)El cedente se desprende de los derechos que le
correspondan como demandante, y el cesionario los

557

adquiere. Pero el juicio puede proseguirlo cualquiera (Art.

1912 CC).
2)No debe el cedente al cesionario ninguna garanta por la
suerte del juicio (Art. 1911 CC).
b)Respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto
litigioso:
Derecho de rescate: facultad del demandado de liberarse de
la prestacin a que ha sido condenado en el juicio,
reembolsando al cesionario lo que ste hubiera pagado al
cedente como precio de la cesin.
1)Requisitos:
i) La cesin debe haber sido a ttulo oneroso (Art. 1913 inc.
1 CC).
ii) Debe ser invocado en el plazo perentorio del Art. 1914
CC: 9 das desde la notificacin del decreto en que se
manda ejecutar la sentencia.
2)Casos en que no procede:
i) Cesiones gratuitas.
ii) Cesiones por el ministerio de la justicia.
iii)
Cesiones que van comprendidas en la enajenacin de
una cosa de que el derecho litigioso forma parte.
iv)
Cesiones que se hacen entre coherederos o
copropietarios de un derecho comn a ambos.
v) Cesiones que se hacen a un acreedor en pago de lo que le
debe el cedente.
vi)
Cesiones que se hacen al que goza de un inmueble
como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario,
cuando el derecho cedido es necesario para el goce
tranquilo y seguro del inmueble.
VII. TRANSACCIN.

558

1.Concepto.
Art. 2446 inc. 1 CC. La transaccin es un contrato en que las
partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o
precaven un litigio eventual.
2.Elementos.
a) Existencia de un derecho dudoso:
Debe tratarse de un derecho actualmente controvertido o
susceptible de serlo. Por ello, no es transaccin la renuncia de
un derecho que no se disputa (Art. 2446 inc. 2 CC), y es nula
la transaccin si el litigio ya ha terminado por sentencia firme
(Art. 2455 CC).
El carcter de dudoso de un derecho es puramente subjetivo
(lo que estimen las partes).
b)Mutuas concesiones o sacrificios:
Si no existen, estamos frente a la simple renuncia de un
derecho.
3.Caractersticas.
a) Es un contrato consensual.
b)Es un contrato bilateral, como consecuencia de las recprocas
concesiones.
c) Es un contrato oneroso.
d)Es conmutativo o aleatorio, dependiendo de las prestaciones
a que se obliguen las partes.
4.Quin puede transigir.
a) Capacidad para transigir:

559

Art. 2447 CC. No puede transigir sino la persona capaz de

disponer de los objetos comprendidos en la transaccin.
Se requiere esta capacidad porque la transaccin conduce a
una enajenacin, ya sea cuando transfiere el dominio de
objetos no disputados, o incluso cuando se limita a reconocer
derechos preexistentes, pues envuelve una renuncia al menos
parcial de un derecho.
b)Poder para transigir:
Art. 2448 CC. Todo mandatario necesitar de poder especial
para transigir.
En este poder se especificarn los bienes, derechos y acciones
sobre que se quiera transigir.
5.Objeto de la transaccin.
El objeto de la transaccin debe ser comerciable, pues as lo
supone la exigencia de la capacidad de disposicin. Aplicaciones:
a) Art. 2449 CC. La transaccin puede recaer sobre la accin
civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la accin
criminal. No se puede transigir sobre la penal.
b)Art. 2450 CC. No se puede transigir sobre el estado civil de
las personas. Pero son susceptibles de transaccin las
consecuencias pecuniarias del estado civil.
c) Art. 2451 CC. La transaccin sobre alimentos futuros de las
personas a quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin
judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a
lo dispuesto en los artculos 334 y 335. El derecho de
alimentos es intransmisible, intransferible e irrenunciable; la
obligacin de darlos no se puede compensar. Pero estas
reglas rigen respecto de los alimentos forzosos y futuros.
d)Art. 2452 CC. No vale la transaccin sobre derechos ajenos o
sobre derechos que no existen.
1)Derechos inexistentes: la transaccin carecera de objeto.

560

2)Derechos ajenos: no es nula, sino inoponible al dueo.

6.Nulidad de la transaccin.
La transaccin es nula por las causas que generalmente
invalidan los contratos.
a) Art. 2453 CC. Es nula en todas sus partes la transaccin
obtenida () por dolo o violencia.
b)Art. 2457 CC. El error acerca de la identidad del objeto sobre
que se quiere transigir anula la transaccin.
c) Art. 2458 CC. El error de clculo no anula la transaccin, slo
da derecho a que se rectifique el clculo.
d)Art. 2456 incs. 1 y 2 CC. La transaccin se presume
haberse aceptado por consideracin a la persona con quien se
transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con
otra, podr rescindirse la transaccin.
e) Art. 2454 CC. Es nula en todas sus partes la transaccin
celebrada en consideracin a un ttulo nulo, a menos que las
partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del
ttulo. Ttulo: acto del que emana el derecho sobre el cual se
transige. Es otra hiptesis de error.
f) Art. 2453 CC. Es nula en todas sus partes la transaccin
obtenida por ttulos falsificados,. Ttulo: documento en que
consta el derecho que se transige. Tambin es una hiptesis
de error.
g)Art. 2455 CC. Es nula asimismo la transaccin, si, al tiempo
de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o
alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de
transigir. Nuevamente error.
Si ambas partes conocan la existencia del fallo, la transaccin
no es nula, pero no hay transaccin, sino, por Ej., una
renuncia.
h) Art. 2459 incs. 1 y 2 CC. Si constare por ttulos autnticos
que una de las partes no tena derecho alguno al objeto sobre

561

que se ha transigido, y estos ttulos al tiempo de la

transaccin eran desconocidos de la parte cuyos derechos
favorecen, podr la transaccin rescindirse; salvo que no haya
recado sobre un objeto en particular, sino sobre toda la
controversia entre las partes, habiendo varios objetos de
desavenencia entre ellas.
En este caso el descubrimiento posterior de ttulos
desconocidos no sera causa de rescisin, sino en cuanto
hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la
parte contraria.
7.Efectos de la transaccin.
a) Relatividad de los efectos en cuanto a las partes:
Art. 2461 CC. La transaccin no surte efecto sino entre los
contratantes.
Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre
el cual se transige, la transaccin consentida por el uno de
ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los
efectos de la novacin en el caso de solidaridad.
Art. 2456 inc. 3 CC. De la misma manera, si se transige con
el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta
transaccin contra la persona a quien verdaderamente
compete el derecho.
b)Relatividad de los efectos en cuanto al objeto:
Art. 2462 CC. Si la transaccin recae sobre uno o ms objetos
especficos, la renuncia general de todo derecho, accin o
pretensin deber slo entenderse de los derechos, acciones
o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se
transige.
Art. 2464 CC. Si una de las partes ha renunciado el derecho
que le corresponda por un ttulo y despus adquiere otro

562

ttulo sobre el mismo objeto, la transaccin no la priva del

derecho posteriormente adquirido.
c) Efecto de cosa juzgada:
Art. 2460 CC. La transaccin produce el efecto de cosa
juzgada en ltima instancia; pero podr impetrarse la
declaracin de nulidad o la rescisin, en conformidad a los
artculos precedentes.
La transaccin es un sustituto del fallo judicial, y engendra
una excepcin anloga a la de cosa juzgada. Pero la sentencia
no puede atacarse por va de nulidad, sino por los recursos
judiciales. Adems, la sentencia es ttulo ejecutivo; en la
transaccin, depende del ttulo en que conste.
d)Estipulacin de una clusula penal:
Art. 2463 CC. Si se ha estipulado una pena contra el que deja
de ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio
de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.
Esto es una excepcin a la regla general del Art. 1537 CC,
segn la cual no se puede acumular la pena compensatoria
con el cumplimiento de la obligacin principal.
VIII.

COMODATO

1.Concepto.
Art. 2174 inc. 1 CC. El comodato o prstamo de uso es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente
una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo
de restituir la misma especie despus de terminado el uso.
2.Caractersticas.

563

a) Real: Art. 2174 inc. 2 CC. Este contrato no se perfecciona

sino por la tradicin de la cosa.
b) Gratuito: es de la esencia del comodato.
c) Unilateral: slo el comodatario se obliga: a restituir la cosa. La
entrega de la cosa no es obligacin sino requisito del contrato.
d) Ttulo de mera tenencia: el comodante conserva el dominio y
la posesin de la cosa.
3.Cosas que pueden ser objeto de comodato.
Deben ser cosas no fungibles, porque debe restituirse la
misma. Puede ser mueble o raz.
El comodato sobre cosa ajena es vlido pero inoponible al
dueo, que puede reclamar la cosa. El comodatario no tiene
accin contra el comodante (Art. 2188 CC).
4.Prueba del comodato.
El comodato puede probarse por cualquier medio. No rigen las
limitaciones a la prueba testimonial (Art. 2175 CC).
5.Efectos del Comodato.
a) Obligaciones del comodatario:
1)Conservar la cosa:
Responde de culpa levsima (Art. 2178 CC) aunque puede
responder de otra clase de culpa (Art. 2179 CC). No es
responsable deterioro cuando:
i) Proviene de la naturaleza de la cosa o de su uso legtimo.
ii) Proviene del caso fortuito. Excepciones (Art. 2178 CC):
a. Cuando se hace expresamente cargo del caso fortuito.
b. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya.
c. Cuando ha empleado indebidamente la cosa o se ha
constituido en mora de restituir.

564

d. Cuando en un accidente prefiere salvar las cosas

propias que la prestada.
2)Usar la cosa en los trminos convenidos o segn su uso
ordinario.
3)Restituir la cosa prestada:
En la poca estipulada o despus de haber hecho su uso
convenido.
El comodante excepcionalmente puede reclamar
anticipadamente la restitucin:
i) Si muere el comodatario.
ii) Si le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de la
cosa.
iii)
Si el comodatario hace uso indebido de la cosa.
El comodatario puede negarse a restituir:
i) Para la seguridad de las indemnizaciones que le deban
(derecho legal de retencin, Art. 2193 CC).
ii) Cuando la cosa se embargue en su poder por orden
judicial (Art. 2183 CC).
iii)
Caso que la cosa haya sido hurtada, perdida o
robada, el comodatario debe denunciarlo a su propietario,
sino le avisa se hace responsable de los perjuicios (Art.
2183 CC).
iv)Armas ofensivas u otras cosas de las cuales se sepa se
trata de hacer un uso criminal, deber ponerlas en
disposicin del juez (Art. 2184 CC).
v) Cuando el comodante a perdido la razn y carece de
curador (Art. 2184 CC).
vi)Cuando el comodatario descubre que era el verdadero
dueo de la cosa (Art. 2185 CC).
La restitucin debe hacerse al comodante o a la persona
que tenga derecho a recibirla. Si la cosa la prest un

565

incapaz, con permiso de su representante, se le puede

devolver al incapaz (Art. 2181 CC).
b)Obligaciones del comodante:
1)Pagar las expensas de conservacin de la cosa: si han sido
de carcter extraordinario y, adems, necesarias y urgentes
(Art. 2191 CC).
2)Indemnizar perjuicios que le haya causado al comodatario
la mala calidad o condicin de la cosa, la que debe reunir
las siguientes condiciones (Art. 2193 CC):
i) Que haya sido conocida esta calidad y no declarada por
el comodante.
ii) Que sea de tal naturaleza que fuera probable que
ocasionare perjuicios.
iii)
Que el comodatario con mediano cuidado no haya
podido conocerlo o precaver los perjuicios.
6.Comodato Precario.
El comodante puede en cualquier tiempo recobrar la cosa
(Art. 2194 CC). Tambin cuando no se presta la cosa para un
servicio particular ni se fija un tiempo para la restitucin (Art. 2195
inc. 1 CC).
Tambin constituye precario el goce gratuito de cosa ajena sin
ningn ttulo que lo legitime, tolerado por el dueo o que se
verifica por ignorancia del dueo (Art. 2195 inc. 2 CC).
IX. MUTUO22
1.Concepto.
Art. 2196 CC. El mutuo o prstamo de consumo es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad
22

Aqu todo lo relativo a los intereses no lo inclu porque est en Obligaciones.

566

de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo

gnero y calidad.
2.Caractersticas.
a) Real: Art. 2197 CC. No se perfecciona el contrato de mutuo
sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio.
b) Unilateral: slo se obliga el mutuario, a restituir.
c) Naturalmente oneroso: as es en la Ley 18.010; en el CC es
naturalmente gratuito.
d) Ttulo traslaticio de dominio.
3.Cosas que pueden ser objeto de mutuo.
Debe tratarse de cosas fungible.
4.Capacidad de las partes.
a) Mutuante: debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas.
b)Mutuario: debe ser capaz de obligarse.
5.Efectos.
a) Obligacin del mutuario: restituir las cosas.
i) Si es prstamo de dinero: por regla general devengan
reajustes e intereses.
ii) Si son cosas fungibles:
a. Debe restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y
calidad.
b. Si no es posible, debe restituir su equivalente en dinero.
b)Obligacin del mutuante: indemnizar los perjuicios derivados
de la mala calidad o vicios ocultos de la cosa, que deben
reunir las siguientes condiciones:
i) Que haya sido conocida esta calidad y no declarada por el
mutuante.
ii) Que fuera probable que ocasionaren perjuicios.

567

iii)
Que el mutuario no haya podido conocerlo o precaver
los perjuicios.
X.

DEPSITO.

1.Concepto.
Art. 2211 CC. Llmase en general depsito el contrato en que
se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de
guardarla y de restituirla en especie.
2.Caractersticas.
a) Real: Art. 2212 CC. El contrato se perfecciona por la entrega
que el depositante hace de la cosa al depositario.
b)Unilateral: slo se obliga el depositario, a restituir la cosa.
3.Clasificaciones.
a) Depsito propiamente tal:
1)Voluntario.
2)Necesario.
b)Secuestro:
1)Convencional.
2)Judicial.
4.Depsito voluntario.
a) Concepto: Art. 2215 CC. El depsito propiamente dicho es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa
corporal y mueble para que la guarde y la restituya en
especie a voluntad del depositante.
b)Objeto del depsito: Debe ser un bien corporal y mueble.
c) Capacidad (Art. 2218 CC):

568

Se requiere la capacidad general pero:

1) Si el depositante es incapaz, el contrato adolece de nulidad
pero sta slo aprovecha a ste. El depositario contrae
vlidamente las obligaciones de tal.
2) Si el depositario es incapaz, el depositante puede:
i) Reclamar la cosa depositada mientras est en poder del
depositario.
ii) Si el depositario la enajen, slo tiene accin en su contra
en cuanto se hubiese hecho ms rico.
iii)
Reivindicarla de terceros poseedores.
d)Error en el depsito voluntario: slo produce consecuencias el
error del depositario acerca del depositante, o el
descubrimiento de que la cosa acarrea peligro, Permite
restituir inmediatamente el depsito (Art. 2216 CC).
e) Prueba en el depsito voluntario: si la cosa es de un valor
mayor a 2 UT deber constar por escrito, la omisin hace
inadmisible la prueba testimonial y ser credo el depositario
(Art. 2217 CC).
f) Obligaciones del depositario:
1)Guardar la cosa:
i) Es responsable de culpa grave o lata. Ser responsable
de culpa leve si se ha ofrecido espontneamente y si
tiene inters personal en el depsito. Responder de
culpa levsima slo con estipulacin expresa (Art. 2222
CC).
ii) El depositario no tiene derecho a usar la cosa sin el
consentimiento del depositante (Art. 2220 CC). El permiso
puede ser expreso o presunto.
iii)
Debe respetar los sellos y
cerraduras del bulto que la contiene. Si se rompen con
culpa, se estar a la declaracin del depositante acerca

569

de la cantidad y calidad de la cosa depositada; si se

rompen sin culpa, debe probarse (Arts. 2223 y 2224 CC).
iv)El depositario no podr violar el secreto de un depsito
de confianza, ni podr ser obligado a revelarlo (Art. 2225
CC).
2)Restituir el depsito:
i) Forma de la restitucin:
a.
Debe restituirse en su idntica
individualidad, en especie, aunque sea genrica o
fungible (Art. 2228 CC).
b.
Debe restituirse con sus
accesorios, accesiones y frutos (Art. 2229 CC).
c.
El depositario paga los gastos
de transporte (Art. 2232 CC).
d.
No responde el depositario por
el caso fortuito, pero si por esto recibe un precio, debe
restituirlo al depositante (Art. 2230 CC).
e.
La obligacin de restituir pasa
a los herederos (Art. 2231 CC).
ii) Tiempo de la restitucin: a voluntad del depositante,
cuando ste la reclame. Si se estipula un plazo, ste
obliga slo al depositario, quien no puede restituir antes
(Art. 2226 CC). Vencido el plazo o cuando la cosa peligre
o le cause perjuicios, el depositario podr exigir al
depositante que disponga de la cosa (Art. 2227 CC).
iii)
Dems aspectos de la restitucin:
se rigen por las normas del comodato.
En el depsito irregular, el depositario debe restituir otras
del mismo gnero y calidad. Si se trata de dinero, y no se
entrega con precauciones que hagan imposible tomarlo,
se presume que el depositario puede usarlo (Art. 2221
CC).

570

g)Obligaciones del depositante:

Puede resultar obligado a pagar los gastos de conservacin y
los perjuicios (Art. 2235 CC). Para garantizar el pago de estas
obligaciones, el depositario tiene derecho de retencin.
5.Depsito necesario.
a) Concepto: Art. 2236 CC. El depsito propiamente dicho se
llama necesario, cuando la eleccin de depositario no
depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso
de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.
La eleccin est impuesta por las circunstancias.
b)Peculiaridades:
Est sujeto a las mismas reglas del voluntario, pero hay reglas
especiales (Art. 2240 CC):
1)La premura con la que se hace imposibilita al demandante
para procurarse una prueba escrita, por lo que no se aplican
las limitaciones de la prueba testimonial (Art. 2237 CC).
2) La responsabilidad del depositario se extiende hasta la
culpa leve (Art. 2239 CC).
c) Depsito necesario del que se hace cargo un incapaz: la
precipitacin impide al depositante cerciorarse de la
capacidad. Por esto, constituye un cuasicontrato que obliga al
depositario sin la autorizacin de su representante legal (Art.
2238 CC).
d)Depsito de efectos en hoteles y posadas: se asimila al
depsito necesario (Art. 2241 CC).
6.Secuestro.

571

a) Concepto: Art. 2249 CC. El secuestro es el depsito de una

cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro
que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor.
El depositario se llama secuestre.
b)Clases de secuestro (Art. 2252 CC):
1)Convencional: se constituye por acuerdo de voluntad de las
personas que disputan el objeto litigioso.
2)Secuestro judicial: se constituye por decreto del juez.
c) Diferencias entre secuestro y depsito:
1)El depsito recae sobre muebles, el secuestro puede recaer
sobre muebles e inmuebles (Art. 2251 CC).
2)En el depsito, el depositario restituye a voluntad del
depositante. El secuestre no puede restituir la cosa
mientras no recaiga sentencia de adjudicacin o por
voluntad unnime de las partes si fuese convencional (Art.
2256 CC).
3)El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga
derecho a recibir en su nombre. Dictada la sentencia, el
secuestre debe restituir al adjudicatario (Art. 2257 CC).
d)Derechos y facultades del secuestre:
1)En caso de perder la tenencia, puede reclamarla contra
toda persona (Art. 2254 CC).
2)El secuestre de un inmueble tiene relativamente a su
administracin las facultades y deberes de un mandatario y
debe dar cuenta (Art. 2255 CC).
7.Secuestro judicial.
El demandante, en cualquier estado del juicio, an cuando no
este contestada la demanda, puede solicitar el secuestro de la
cosa que es objeto de la demanda, para asegurar el resultado de
la accin (Art. 290 CPC). Procede cuando:

572

a) Se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de

temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor.
b) Se entablan acciones con relacin a una cosa mueble
determinada y existan motivos de temer que se pierda en
manos del tenedor.
El secuestro judicial recae slo sobre muebles.
El secuestre tiene la administracin de los bienes
secuestrados y podr venderlos con autorizacin judicial si son
susceptibles de deterioro o su conservacin es difcil.
Cesado el cargo de secuestre deber rendir cuenta.
El secuestre tiene derecho a remuneracin que fijar el juez.
CONTRATOS PARTE GENERAL (MEZA BARROS)

23

- El contrato es la fuente ms fecunda de las obligaciones. As

lo demuestra el articulado del CC. Las dems fuentes tienen
un carcter excepcional en el CC. Incluso ms, las
obligaciones legales carecen de sistematizacin.
- Contrato: abarca todo concierto de voluntades tendiente a
crear obligaciones, tanto en el campo patrimonial como de los
derechos de familia.
- Algunos autores sealan que el contrato slo establece
relaciones transitorias, ya que en caso de establecerse con
carcter permanente, estaramos frente a una institucin.
- Hay quienes sostienen que los contratos reales, podran
transformarse en contratos bilaterales consensuales, en
donde una parte se obliga a entregar y la otra a restituir.
- El CC, a diferencia de su smil francs, no establece
expresamente el principio del efecto relativo de los contratos.
- Efectos: a. Entre las partes: como ley para las partes;
b. Respecto de terceros (absolutos y relativos).
- La CS acepta la procedencia del Recurso de Casacin en el
fondo por infraccin de la ley del contrato.
23

Algunas consideraciones relevantes. Lo sustancial est en el resumen de Lpez Santa Mara.

573

- Para Meza Barros, la estipulacin a favor de otro es una

excepcin al principio del efecto relativo del contrato.
- En el caso de la promesa del hecho ajeno, no habra tal
excepcin, porque el derecho no admite la excepcin cuando
se trata de crear una obligacin. En el caso de la estipulacin
a favor de otro, se adquiere un derecho.
CONTRATO DE PROMESA UNILATERAL (Sandoval)
Para algunos el contrato de promesa unilateral y el contrato de
opcin son lo mismo.
Otros estiman que seran contratos distintos:
- Contrato de promesa unilateral: las partes contratantes
convienen que una de ellas otorgue a la otra la opcin o derecho
a celebrar otro contrato, siendo ello obligatorio para una parte y
facultativo para la otra. Generara obligaciones de hacer:
celebrar el contrato prometido si el que tiene la facultad de
exigirlo, as lo hace.
- Contrato de opcin: importa un contrato definitivo condicional,
cuya vigencia queda sujeta a la mera voluntad del beneficiario,
de manera que al ejercerse, el contrato queda perfeccionado.
Ejercida la opcin, habra derecho a exigir directamente las
prestaciones del contrato, sin que sea necesaria la previa
suscripcin del contrato prometido.
Sandoval: al parecer prefiere una unificacin, en donde se
entienda un solo contrato de opcin, que es un contrato en que
una parte reconoce el derecho de otra a ejercer una obligacin
facultativa que lo habilita para exigir determinada prestacin,
que puede consistir en la celebracin de un negocio.
La opcin deber ejercerse en cierta poca que puede
determinarse por un plazo o una condicin.

574

En Chile, el C. de Minera reconoce expresamente la validez del

contrato de promesa unilateral de contrato bilateral. Asimismo,
la doctrina considera que el contrato de opcin es distinto al
contrato de promesa unilateral.
Trascendencia econmica del contrato de opcin (en sentido
amplio):
El agente, tendr la seguridad que al tomar la decisin la oferta
que ha recibido se mantiene firme.
Efectos del contrato:
- Existencia de un contrato unilateral: obligacin para una de las
partes. Una de las partes est obligada a que si la otra ejerce la
opcin, deber contratar o ejecutar las obligaciones,
dependiendo de la corriente que se siga.
- Se genera una obligacin para el oferente y un derecho
facultativo para el beneficiario.
Problemas sobre la validez de la promesa unilateral (ver apunte
de interrogadores).
Naturaleza jurdica:
El contrato de promesa unilateral o contrato de opcin es una
verdadera promesa de celebrar un contrato (1554). El
mencionado artculo tiene dos modalidades: promesa unilateral
y promesa bilateral.
Para Sandoval el verdadero contrato de opcin, es un contrato
definitivo sujeto a la condicin suspensiva meramente
potestativa de una de las partes. El contrato tiene todos los
elementos de la esencia del contrato definitivo, sin que exista
una verdadera promesa.
Diferencias con la simple oferta: sta es una declaracin
unilateral de la voluntad que puede retirarse antes de mediar la

575

aceptacin. La promesa es un contrato solemne que debe

constar por escrito y como todo contrato slo puede ser
invalidado por mutuo disenso o por causa legal.
LA PERMUTA24
- Definicin
1897 CC: la permutacin o cambio es un contrato en que las
partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto
por otro.
No es exacta. Tambin existe permuta cuando se cambia una
cosa, por otra cosa y dinero, cuando la cosa vale ms que el
dinero (1794).
El trueque de cosas genricas no es permuta, sino un contrato
innominado.
- La permuta se rige por las reglas de la compraventa.
1. Por regla general el contrato de permuta es consensual.
1898
2. Por excepcin el contrato es solemne, cuando una de las
cosas que se cambian o ambas sean bienes races o
derechos de sucesin hereditaria. En tal caso, se requerir
de escritura pblica.
3. Las cosas que no pueden venderse, tampoco pueden
permutarse.
4. No son hbiles para celebrar el contrato de permuta, las
personas que no son hbiles para el contrato de venta.
1899-2.
5. 1900: las disposiciones relativas a la compraventa se
aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a la
naturaleza de este contrato; cada permutante ser
considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo
24

Meza Barros, de aqu en adelante, salvo indicacin en contrario.

576

precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el

precio que paga por lo que recibe en cambio.
ARRENDAMIENTO
1. Regulacin: CC (1915 y ss); Ley 18.101; DL 993
2. Concepto Legal: El arrendamiento es un contrato por el cual
ambas partes se obligan recprocamente, la una a conceder el
goce de una cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio y la
otra a pagar por dicho goce, obra o servicio, un precio
determinado.
3. Clases de Arrendamiento:

De cosas
Muebles
Inmuebles
Urbanos
Rsticos o rural
Confeccin de obra
Servicios

Inmateriales

De una sola prestacin

Peridicos

Servicios profesionales.

Criados domsticos

Transporte

4. Partes del Arrendamiento:

Arrendador
Arrendatario: Inquilino; o Colono (Colono aparcero).
5. Requisitos esenciales del Arrendamiento:
Consentimiento
Entrega del goce, confeccin de obra o prestacin de servicio

577

Precio o renta
6. Caractersticas del Arrendamiento:
1)Bilateral
2)Oneroso
3)Conmutativo
4)De tracto sucesivo (terminacin, teora de riesgos e
imprevisin)
5)Principal
6)Nominado
7)Consensual (sin perjuicio de las limitaciones
probatorias y del 1962)
8)Acto de administracin (normas especiales cuando
se trate de arrendamiento por largos perodos): 5
urbanos 8 rsticos (pupilo y mujer casada en SC).
9)Es un ttulo de mera tenencia
7. Asimilacin a otras figuras
Usufructo (origen y naturaleza del derecho)
Comodato (naturaleza del contrato)
Compraventa (naturaleza del ttulo: traslaticio
en compraventa)
Mandato (con arrendamiento de servicios
inmateriales: nunca tendr por objeto actos
jurdicos y nada tiene que ver con
representacin)
8. Arrendamiento de cosas
Elementos esenciales:
Precio: en dinero o frutos naturales (determinado al igual que
en la CV)
Cosa (Real, determinada y susceptible de darse en
arrendamiento: la ley puede prohibir dar en arrendamiento
ciertas cosas). Arrendamiento de cosa ajena: inoponibilidad al
dueo y saneamiento de la eviccin.
Consentimiento.

578

9. Efectos del contrato de arrendamiento:

Obligaciones del Arrendador:
a. Entregar la cosa (normas de la tradicin dice el CC. No
se aplica a inmuebles).
b. Mantener la cosa en forma de servir al arrendatario
(reparaciones necesarias, salvo las locativas)
c. Amparar el uso y goce pacfico y tranquilo de la cosa
Eviccin:
Eviccin parcial: rebaja del precio por el
tiempo restante.
Eviccin total: terminacin del contrato con IP:
Slo dao emergente si no conoca la
causa.
Con lucro cesante adems si lo conoca.
Vicios:
Privan totalmente del goce:
Anteriores sin conocimiento: terminacin
con IP limitado a dao emergente.
Anteriores conocidos: terminacin con
toda IP.
Privacin parcial: slo rebaja del precio.
10. Obligaciones del Arrendatario:
a. Pagar el precio (convencin-costumbre-por meses en
urbanos, por aos en rsticos). Facultad de terminacin
del contrato: notificacin por 2 veces al arrendatario.
b. Usar la cosa de acuerdo a los trminos del contrato.
Usar y gozar de la cosa como un buen padre de familia
c. Reparaciones locativas (por la costumbre son las que se
producen por culpa del arrendatario o de quienes estn
a su cargo), salvo caso fortuito o mala calidad de la
cosa.
d. Restituir la cosa
11. Extincin del contrato de arrendamiento: Causales especiales:

579

a. Resolucin del derecho del arrendador (con culpa:

indemnizar siempre que el nuevo adquirente no tenga
obligacin de respetar el arriendo-1962; y sin culpa: no
responde, salvo que se hizo pasar por propietario
absoluto).
b. Destruccin total del inmueble
c. Vencimiento del plazo:
i. Duracin determinada: no es necesario el
desahucio y slo corresponde la restitucin.
ii. Sin plazo estipulado: DESAHUCIO: aviso
anticipado que da el arrendador o el
arrendatario del deseo de poner fin al
arrendamiento. Se ajustan al perodo de pago
(en predio urbano, hay norma especial).
iii. Reconduccin tcita en inmuebles: pago de
renta posteriormente; perseverar en el
contrato. 3 meses en urbanos y lo necesario
para recolectar frutos en rsticos.
d. Sentencia Judicial
e. La cosa requiere de reparaciones que impiden el goce
f. Expropiacin
Normas especiales para predios urbanos. Ley 18.101
12. mbito de aplicacin:
a. Inmuebles ubicados dentro del radio urbano
b. Inmuebles que se encuentran fuera del radio urbano, pero
que tienen menos de 1 hectrea de superficie
c. No se aplica a ciertos inmuebles ubicados dentro del radio
urbano (fiscales; mayores de 1 hectrea siendo agrcola,
forestal o ganadero; estacionamiento de vehculos;
hospedaje o fines de recreacin).
d. Establece derechos irrenunciables (especie de contrato
dirigido).
e. La escrituracin sirve como medio de prueba, so pena de
ser credo el arrendatario acerca de la renta
f. El desahucio siempre es judicial
g. La restitucin siempre debe ser judicial

580

Plazos especiales de desahucio

a. Los pactados mes a mes y los de duracin
indefinida: 2 meses contados desde la notificacin,
aumentndose 1 mes por ao de arrendamiento,
con un tope de 6 meses.
Plazo fijo superior a 1 ao: restitucin del inmueble, deber
pedirse la restitucin judicialmente.
b. No excede de 1 ao: plazo de 2 meses contados
desde la notificacin de la demanda
Normas especiales para predios rsticos. DL 993
a. Arrendamiento: el precio se paga en dinero o en una cantidad
fija de frutos;
b. Aparcera o Mediera: el precio se paga en una cuota de los
frutos naturales. Cedente y mediero. RG: distribucin por
partes iguales.
c. El arrendamiento de predios rsticos, se trata de un contrato
solemne:
Escritura pblica
Escritura privada + 2 testigos mayores de 18 aos
d. Prohibicin de subarrendar
e. Adquirente del predio arrendado, siempre debe respetar el
arrendamiento (excepcin al 1962)
Confeccin de obra material
a. Artfice y arrendatario
b. Calificacin: Arrendamiento o Venta, segn quien proporciona
la materia principal (artfice: venta condicional).
c. Construccin de edificios: precio alzado+encargo de toda la
obra.
Normas de imprevisin
Responsabilidad del empresario: 5
aos de la entrega (recepcin
definitiva de la DOM): solidez o
estabilidad: perece o amenaza ruina

581

por:Vicios en la construccin, Vicios

en el suelo, Materiales
Arrendamiento de servicios, Servicios Inmateriales, predominando
esfuerzo intelectual.
Aquellos que se prestan por una vez: se rigen por confeccin de
obra material
Prestados peridicamente
Servicios profesionales (mandato)
Criados domsticos (derogado por el CTrabajo)
Transporte (CComercio)
SOCIEDAD
Definicin Legal: La sociedad o compaa es un contrato en que
dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira
de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. La
sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios
individualmente considerados.
Caractersticas:
1. Contrato consensual. Aunque por RG es
solemne.
2. Acto jurdico plurilateral
3. Es un Contrato y generalmente forma persona
jurdica a la vez
4. Es un contrato intuito persona (causal de
terminacin: muerte; prohibicin de ceder
derechos sin consentimiento de los otros socios
y error en la persona)
Elementos esenciales
1. Aporte: requisito de existencia; ttulo traslaticio
de dominio;
2. Determinacin de beneficios y prdidas
(Responsabilidad).
Beneficios pecuniarios.

582

Prdidas
3. Affectio Societatis
4. Personalidad jurdica
Sociedad de hecho:
Restitucin conforme a normas de la
comunidad
Inoponibilidad a terceros de buena fe
Tipos de sociedades
Civiles y comerciales: atencin al objeto
Colectiva, Responsabilidad limitada, En
Comandita y Sociedad Annima.
Sociedad Colectiva
Aquella en que todos los socios administran
por s o por un mandatario elegido de comn
acuerdo. Se puede designar en el acto de
constitucin o posteriormente (normas del
mandato). Las facultades del administrador las
determina el poder o en silencio, el giro
ordinario.
Responden con todo su patrimonio personal (a
prorrata de sus aportes, en la civil;
solidariamente, en la comercial).
Razn social: nombre de uno de los socios o
de todos y la frase y compaa
Sociedad de Responsabilidad Limitada:
Responsabilidad limitada al aporte.
Razn social: nombre de uno o ms socios y la
palabra Limitada o por la referencia al objeto
social y la palabra limitada.
Supletoriamente se rigen por normas de la
colectiva.
Sociedad Annima

583

Aquella formada por la reunin de un fondo

comn suministrado por accionistas
responsables slo por sus respectivos aportes
y administrada por un directorio integrado por
miembros esencialmente revocables.
Administracin por la JDA; y por el Directorio
(delega en el Gerente)
Razn social: referencia al objeto ms SA
Sociedad en Comandita:
Uno o ms socios se obligan solamente hasta
concurrencia de sus aportes (los
comanditarios).
Socios gestores: administran y responden
como socios colectivos; y Socios
comanditarios: responden hasta el monto de
sus aportes.
Razn Social: nombre de los gestores y la
palabra en comandita.
Existe sociedad en comandita simple (forma y
prueba como colectiva); y en comandita por
acciones: derechos divididos por acciones.
Obligaciones de los socios:
Efectuar aporte en tiempo y forma
Saneamiento de los aportes
Cuidar los intereses de la sociedad
respondiendo hasta de culpa leve
Determinadas prohibiciones en ciertas
sociedades
Obligaciones de la sociedad
Reembolsar la suma adelantada por el socio
Resarcir los perjuicios que le ocasione la
gestin
Disolucin de la sociedad

584

Plazo o condicin
Trmino del negocio
Muerte de un socio, salvo que se hubiere
pactado lo contrario
Insolvencia de la sociedad
Prdida de todos los bienes
Renuncia de uno de los socios
Mutuo disenso
Falta de aporte de uno de los socios,
decidiendo los dems disolverla
Efectos de la disolucin:
Civil: termina la personalidad jurdica y debe
procederse a su divisin conforme a normas
de particin hereditaria
Comercial: persiste la personalidad jurdica
durante la liquidacin y se rige por las normas
del CCom.
Respecto de los terceros, slo producir
efectos, cuando:
Haya sido establecida con plazo fijo
Publicacin en 3 avisos
3 conoci de la disolucin

LA PRENDA
CONCEPTO.
2384: Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa
mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.
La definicin no es feliz, aunque seala los aspectos ms
relevantes:
1. La prenda es un contrato;
2. Requiere de la entrega de la cosa;

585

3. Recae sobre muebles;

4. Constituye una caucin.
Le falta a la definicin, agregar las principales consecuencias.
Prenda: contrato en que se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crdito, otorgndole la facultad
de perseguir la cosa empeada, retenerla en ciertos casos y
pagarse preferentemente con el producto de la realizacin, si el
deudor no cumple con la obligacin garantizada.
Prenda: 3 acepciones:
a) Contrato recientemente definido;
b)Cosa misma entregada;
c) Derecho real que se genera para el acreedor.
Prendas especiales. Han surgido nuevas prendas que se
caracterizan porque el deudor conserva la tenencia de las cosas
empeadas. De tal forma, la prenda ha dejado de ser un
contrato real para convertirse en un contrato solemne.
Estudiaremos la prenda comn, examinando las diferencias ms
salientes con las prendas especiales.
PRENDAS ESPECIALES:
1. Prenda de Almacenes de depsitos warrants (ley 18690);
2. Prenda Agraria (ley 4097);
3. Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos (ley
4287);
4. Prenda de las compraventas a plazo (ley 4702);
5. Prenda industrial (ley 6276);
6. Prenda sin desplazamiento (ley 18112): permite al deudor
prendario conservar la tenencia de la cosa prendada,
transfiriendo nicamente el dueo su derecho real de prenda,
mediante escritura pblica.

586

Las normas de la prenda civil tienen trascendencia por su carcter

supletorio respecto de las prendas especiales y respecto de la
hipoteca.
CARACTERES DE LA PRENDA.
i)

La prenda es un contrato. Supone acuerdo de voluntades

entre el acreedor prendario y el constituyente. 2392. No es
necesario que se celebre entre el acreedor y el deudor.
Puede un tercero dar una prenda de su propiedad en
garanta de una deuda ajena. 2388. El tercero, no se obliga
personalmente, sino slo con el bien empeado: se obliga
slo propter rem et occasione rei.

ii)

La prenda es un contrato real. El contrato se

perfecciona por la entrega de la cosa empeada. 2386. La
entrega sirve como medida de publicidad y como medida
de eficacia de la garanta. Este elemento se pierde en las
prendas especiales, donde son contratos generalmente
solemnes.

iii) La prenda es un contrato unilateral. Slo el acreedor

prendario es el obligado: restituir la cosa cuando ha sido
satisfecho el crdito. El constituyente puede resultar
obligado a pagar gastos en que haya incurrido el acreedor
en la conservacin de la cosa y los perjuicios que le haya
irrogado la tenencia. (2396).
En las PSD, la cuestin vara: el acreedor no contrae la
obligacin de restituir, ya que el constituyente conserva la
tenencia de la cosa. El constituyente es obligado, generalmente,
a conservar la prenda y a gozarla en trminos que no la
menoscaben.
iv) La prenda es un contrato accesorio. 2384: la prenda se
celebra para la seguridad de un crdito. El 2385 dispone,
a mayor abundamiento, que el contrato de prenda supone
siempre una obligacin principal a que accede.

587

v)

La prenda es un derecho real. 577. Derecho de

persecucin.
vi) La prenda es un derecho mueble. Recae
necesariamente sobre muebles. 580.
vii) La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio
de la 2 clase. Es especial y pasa contra terceros.
viii) La prenda es un ttulo de mera tenencia. La ley
considera al acreedor investido de los deberes y
responsabilidades del depositario. Aunque es mero tenedor
de la cosa, es poseedor y dueo de su derecho real de
prenda.
ix) La prenda es indivisible an cuando la obligacin
principal sea divisible, y a pesar de que la cosa empeada
admita divisin.
a)
El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la
prenda, mientras no se satisfaga totalmente el crdito. 2396.
b)
El codeduor que ha pagado su parte en la deuda no
puede recobrar la prenda, ni an en parte, mientras no se
extinga totalmente la obligacin; el acreedor satisfecho en su
cuota, no puede remitir la prenda, ni an parcialmente,
mientras no se haya cancelado ntegramente a sus
coacreedores (1526 No.1);
c)La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y
del deudor. 2405.
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE PRENDA
1.Formas del contrato
Entrega de la cosa empeada. Para que se constituya el
contrato de prenda es necesario, adems del consentimiento de
las partes, que sea entregada la cosa al acreedor. La ley exige el
desasimiento del deudor y que la cosa sea puesta a disposicin
del acreedor.
Entrega: 2 funciones:
a. eficacia de la garanta prendaria
b. medida de publicidad.

588

La entrega debe ser REAL apara cumplir con las finalidades.

El CC nada dice acerca de la posibilidad de que la entrega se haga
a un tercero. El CCom permite la entrega a un tercero elegido por
las partes (817).
Prenda sobre crditos. Se puede dar en prenda un crdito
entregando el ttulo; pero ser necesario que el acreedor lo
notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo,
prohibindole que lo pague en otras manos. 2389.
Se entrega el ttulo, es decir, el documento en que el crdito
consta. Adems se requiere que se notifique al deudor,
prohibindole que pague a su acreedor. La notificacin, a
diferencia de lo que ocurre en la cesin de crditos, es
indispensable para que la prenda se perfeccione an entre las
partes.
El acreedor prendario deber cobrar el crdito a su vencimiento,
entendindose representante legal del dueo. Las cantidades que
perciba las aplicar al pago de su crdito.
Prenda mercantil. 813 y ss. del CCom. Al igual que la prenda
civil, se perfecciona con la entrega.
La prenda mercantil no es oponible a terceros si no consta por
escrito: 815:
a. Escritura pblica o instrumento privado protoclizado;
b. Que el instrumento seale la suma de la deuda y la especie y
naturaleza de las cosas empeadas, o que lleve anexa una
descripcin de su calidad, peso y medida.
Si recae sobre crditos nominativos, se rige por la misma norma
civil.
En caso de ser crditos a la orden, la prenda se constituye
mediante endoso. El endoso, sin otra calificacin, importa
transferencia del dominio. Deber por tanto incluir la clusula
valor en prenda, valor en garanta u otra equivalente.
Constitucin de prendas especiales.

589

Las diversas prendas especiales se caracterizan porque falta el

desplazamiento de la cosa, dejando de ser un contrato real y
pasando a ser solemne.
a.Prenda agraria: se perfecciona por escritura pblica, o
escritura privada autorizadas las firmas de los
contratantes por un notario u oficial del Registro Civil.
Adems debe inscribirse en el Registro de PA del CBR:
b.Prenda Industrial: requiere escritura pblica o
instrumento privado en que un notario autorizar la firma
de los contratantes, con expresin de la fecha. Tambin
debe inscribirse en el Registro de PI del CBR.
c. Prenda de muebles vendidos a plazo: por escritura
pblica o instrumento autorizado por notario u oficial del
Registro Civil. Los contratos de compraventa y prenda
deben celebrarse conjuntamente. El derecho real se
adquiere y conserva por la inscripcin del contrato en el
Registro Especial de Prendas;
d.Prenda de valores mobiliarios a favor de bancos:
i)
Valores al portador: se constituye la prenda, por la simple
entrega al banco, a menos que conste que han sido
entregados con objeto diverso;
ii) A la orden: por medio del endoso, con la expresin valor en
garanta u otra semejante, sin necesidad de notificar al
deudor.
iii) Prenda de acciones nominativas de SA o en comandita:
escritura pblica o privada, notificndose por un ministro de
fe a la respectiva sociedad, para los efectos del 2389;
iv) Prenda de mercaderas depositadas en almacenes
generales de depsito: endoso del certificado de prenda.
Debe dejarse constancia en el certificado para que valga
respecto de terceros.
v) PSD: no permite la constitucin de ningn derecho a favor
de terceros, sin el consentimiento escrito del acreedor. Un
extracto de la escritura pblica se publicar en el Diario
Oficial, dentro de los 30 das hbiles siguientes a su
otorgamiento. Esta publicacin se efectuarn los das 1 y 15
del mes o en el siguiente hbil, si es domingo o festivo. En

590

el caso de los vehculos motorizados, esta escritura se

anota al margen de la inscripcin en el RVM. Cuando recae
en naves menores, se anota al margen de la inscripcin del
Registro de Matrculas. Las anotaciones y publicacin son
requisitos de oponibilidad para terceros.
A diferencia de la prenda civil, en que el contrato es real, en
esta prenda se perfecciona el derecho real por la tradicin que
se efecta por escritura pblica en que el constituyente expresa
constituirlo y el adquirente aceptarlo.
2.Capacidad de las partes
Capacidad de enajenar. La prenda priva al constituyente de
importantes atributos del dominio, como son el uso y goce de la
cosa. En sentido amplio, la prenda constituye un acto de
enajenacin25.
2387: no se puede empear una cosa, sino por persona que tenga
la facultad de enajenarla.
Los incapaces no pueden empear, sino con arreglo a las normas
legales que rigen la enajenacin de los bienes muebles de estas
personas.
3.Cosas que pueden empearse
Todas las cosas muebles, en principio, pueden empearse.
Tanto corporales como incorporales. Esta RG tiene algunas
limitaciones:
1. No pueden empearse las cosas que no son susceptibles de
entrega, como las cosas futuras;
2. Tampoco pueden darse en prenda las naves mayores (50
toneladas de registro).
Prenda de cosa ajena. 2387 no la permitira porque exige la
facultad de enajenacin. Sin embargo, los artculos 2390 y 2391
reglamentan los efectos de la prenda de cosa ajena, siendo sta
En las prendas sin desplazamiento, conserva el uso y el goce, pero no puede menoscabar la garanta y
muchas veces se limita la facultad de disposicin.
25

591

eficaz, pero inoponible al dueo que la reclama antes del plazo de

prescripcin.
Excepcin: el contrato no subsiste, pese a la falta de reclamo del
propietario, cuando el acreedor supo que la cosa era hurtada,
tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplica a la prenda
lo prevenido en el 2183. Deber advertir (el acreedor) al dueo,
dndole plazo razonable para que la reclame.
Si el dueo reclamar la cosa en tiempo oportuno, y se verifica la
restitucin, el acreedor tiene derecho: a) que se le entregue otra
prenda; b) que se le otorgue otra caucin adecuada; y c) que se le
cumpla inmediatamente la obligacin, aunque sea de plazo
pendiente (caducidad del plazo 1496 No.2).
Cosas que pueden empearse en las prendas especiales.
a. Prenda agraria. Art. 2 ley 4097;
b. Prenda Industrial. Art. 24 de la ley 5687
c. Prenda de valores mobiliarios a favor de bancos: valores
al portador, crditos a la orden o acciones nominativas de
sociedades annimas o en comandita;
d. Prenda sobre almacenes generales de depsito:
mercancas de cualquier naturaleza;
e. Prenda de la ley 4702. Art. 41;
f. PSD. Arculos 5 y ss.
Especialidad de la prenda. La cosa debe ser determinada. Es
indispensable en la prenda comn.
El CCom exige para que sea oponible a terceros, que conste la
especie y naturaleza de las cosas empeadas o una descripcin de
su calidad, peso y medida.
Esta exigencia rige tambin para las prendas especiales. Hay
excepciones limitadas (artculo 5 ley PSD).
4.Obligaciones que pueden caucionarse con prenda

592

En principio, todas las obligaciones son susceptibles de

caucionarse con prenda. La prenda comn sirve para caucionar
toda clase de obligaciones, cualquiera sea su origen, trtese de
obligaciones de dar, hacer o no hacer. Asimismo pueden
caucionarse las obligaciones naturales. Respecto de las
obligaciones futuras se discute:
a) SOMARRIVA: no se puede porque el CC no lo reconoce
expresamente (s lo hace en la fianza y en la hipoteca); se precisa
de una obligacin principal (cuestin no exigida en la fianza y en
la hipoteca); y la prenda civil requiere de entrega: sera injusta la
entrega sin una obligacin que caucione.
b) Mayora la acoge como vlida.
Prendas especiales.
A. Prenda Agraria: obligaciones contradas en el giro de los
negocios relacionados con la agricultura, ganadera y dems
industrias anexa.
B. Prenda Industrial: obligaciones contradas en el giro de los
negocios que se relacionan con cualquiera clase de trabajos o
explotaciones industriales.
C. Prenda de la Ley 4702: slo puede garantizar la obligacin de
pagar el precio de las cosas que se venden en todo o parte a
plazo.
D.Prenda de valores mobiliarios a favor de bancos: obligaciones
en que el acreedor debe necesariamente ser institucin
bancaria.
E. PSD: toda clase de obligaciones, presentes o futuras, estn o
no determinadas a la fecha del respectivo contrato.
Especialidad de la prenda en relacin a la obligacin
garantizada. La prenda, generalmente, garantizar deudas
especficas y determinadas.
Valor de la clusula de garanta general prendaria: plenamente
eficaz:
a. La ley no lo prohbe;
b. Para el discernimiento de las guardas es menester que el
guardador rinda previamente fianza, pudiendo sta sustituirse

593

por prenda o hipoteca suficiente. En tal caso garantizar

obligaciones futuras.
c. 2401 permite la retencin de la prenda en caso de existir
otras deudas del constituyente.
d. No se presenta el problema que se seala en la hipoteca, ya
que no es posible constituir ms de una prenda civil sobre la
misma cosa, con lo cual no es posible la lesin de intereses de
otros acreedores.
En las prendas especiales en algunos casos se prohbe expresa
(ventas a plazo) o implcitamente y en otros se autoriza (PI;
Pvalores; PSD).
EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA
1.Derechos del Acreedor
A)

Derecho de retencin

Derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda

hasta el pago ntegro de su crdito. 2396. El pago ntegro
comprende el capital, los intereses, los gastos de conservacin de
la cosa y los perjuicios ocasionados pro su tenencia. Esto, deriva
del carcter indivisible de la prenda.2405.
Excepciones:
a. El deudor pide y obtiene la sustitucin de la prenda. 23962
b. Debe restituirla, an sin pago ntegro, cuando haya abusado
de la prenda. 2396-3.
c. 2401: prenda tcita: satisfecha la obligacin caucionada,
debe restituirse la prenda. Pero el acreedor puede retenerla si
tuviere contra el mismo deudor otros crditos, que renan las
siguientes caractersticas:
1. Ciertos y lquidos
2. Que se hayan contrado despus que la obligacin
caucionada con la prenda;

594

3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la

obligacin anterior.
Se supone que las partes han acordado tcitamente que la prenda
constituida para la seguridad de la primera obligacin, garantice
igualmente la segunda. Es necesario que la prenda se haya
constituido por el propio deudor y no por un tercero.
Casos en que no procede la prenda tcita, pese a cumplirse los
requisitos:
i.
Acreedor pierde la tenencia y sta llega a manos del
deudor. 2393-3;
ii. El deudor vende la prenda o constituye a ttulo oneroso un
derecho para el goce o tenencia de la misma. 2404-3.
B)

Derecho de persecucin

891: los otros derechos reales pueden reivindicarse como el

dominio. Por medio de la accin reivindicatoria el acreedor
prendario pretender recobrar la posesin del derecho de prenda.
2393. El mencionado derecho, consiste, pues, en la facultad del
acreedor prendario de reclamar la tenencia de la prenda que ha
perdido, contra toda persona.
Excepcin: 2393 previene que la accin del acreedor se puede
ejercer incluso contra el propio deudor que la constituy. Sin
embargo, el deudor puede retener la prenda pagando la totalidad
de la deuda para cuya seguridad fue constituida.
C)

Derecho de venta

Derecho que compete a todo acreedor referido a la cosa

empeada. 2397: el acreedor prendario tendr derecho a pedir
que la prenda del deudor moroso se venda en pblica subasta
para que con el producido se le pague.
La prenda no excluye el derecho de prenda general. 2397.

595

Realizacin de la prenda. La venta de los bienes empeados

debe hacerse en pblica subasta. Para ejercitar el derecho de
venta, es necesario que conste de un ttulo ejecutivo, tanto la
obligacin principal como la constitucin de la prenda. El DL 776
regula slo la realizacin de la prenda comn y de la mercantil. Por
ej. PSD art. 20.
Intervencin del deudor. El deudor puede impedir la realizacin
de la prenda, cumpliendo la obligacin. 2398 y 2399.
Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda. 2397. Es un
derecho inoperante: el DL 776 dispone que los bienes prendados
se realizarn sin fijacin de mnimo. Cuando hay un mnimo, se
concibe que no haya posturas admisibles porque nadie est
dispuesto a pagarlo. Verificada la subasta sin mnimo, el acreedor
puede adquirir la cosa a cualquier precio, evitndose el engorroso
procedimiento de la tasacin pericial previa.
Las reglas legales sobre realizacin de la prenda son de
ORDEN PBLICO. Las partes no las pueden derogar
convencionalmente. 2397. Art. 1 DL 776. La ley prohbe que el
acreedor estipule en el contrato con el deudor una forma distinta
de disponer o realizar la prenda. Una vez acaecido el
incumplimiento puede realizarse en forma lcita, de manera
distinta.
Repudio del pacto comisorio. Estipulacin que autoriza al
acreedor apropiarse o realizar la prenda en forma diversa de la
prevista por la ley.
En las prendas sobre crditos, la ley faculta y an obliga al
acreedor prendario a cobrarlo y pagarse.
D)

Derecho de preferencia

Otorga un privilegio de segunda clase. Es un privilegio especial. En

el saldo insoluto de la venta de la prenda, es valista el acreedor.

596

El privilegio se extiende a las indemnizaciones del seguro y al

precio de la indemnizacin por expropiacin.
Pluralidad de prendas. En la prenda comn es impensado, por
su carcter real. No ocurre lo mismo con las especiales.
Slo la ley sobre Prenda Industrial seala cmo concurren. Las
prendas industriales preferirn segn su inscripcin.
En la PA, nada dice, por lo que se concluye que concurren a
prorrata. La igualdad de los acreedores es la RG.
PSD: las cosas dadas en prenda no pueden gravarse ni enajenarse
sin previo consentimiento escrito del acreedor, a menos que se
acuerde lo contrario (concurrirn como si fueran del mismo grado).
Conflictos que origina el privilegio en algunas prendas
especiales. Suelen originarse problemas entre los acreedores
prendarios y los hipotecarios y arrendatarios que gozan del
derecho legal de retencin.
a) Las prendas especiales pueden recaer en bienes inmuebles por
destinacin o adherencia, a los cuales se extiende igualmente la
hipoteca.
b) El conflicto con el arrendador se produce cuando el deudor es
arrendatario de la propiedad en que se guardan las cosas
empeadas.
E)
Derecho eventual: indemnizacin de los gastos y
perjuicios que le ocasione la tenencia de la prenda.
2.Obligaciones del Acreedor
Su obligacin principal es RESTITUIR LA COSA EMPEADA, una vez
satisfecha la obligacin y pagados los gastos y perjuicios.
Forma de la restitucin. 2403: el acreedor es obligado a
restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la
naturaleza o del tiempo.
Excepcin: si la prenda ha dado frutos, podr imputarlos al pago
de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante.

597

Obligacin de conservar la prenda. Exige que se emplee en su

cuidado la diligencia debida. 2394: responde de culpa leve.
Obligacin de no usar la prenda. 2395. El acreedor no puede
servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este
respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero
depositario. (2220 y 2221). Podr usarlas:
a. cuando el deudor le haya autorizado
b. cuando sea de presumir esta autorizacin, atendidas las
circunstancias (no deteriorarse por el uso)
c. dinero que no se entregue en arca cerrada, cuya llave
conserve el deudor, o con otras precauciones que hagan
imposible tomarlo sin fractura.
3.Derechos del Deudor
Derecho a que se le restituya la cosa. Dispone de la accin
personal prendaria o pignoraticia directa. Adems dispone de la
reivindicatoria.
Otros derechos:
1. Reclamar la restitucin inmediata en caso de abuso de la
prenda por parte del acreedor;
2. Reemplazar la prenda por otra, sin menoscabo de los
derechos del acreedor;
3. Indemnizacin de los deterioros que la prenda haya sufrido
por hecho o culpa del acreedor;
4. Vender la prenda o constituir, a favor de terceros, derechos al
goce o tenencia de la misma;
5. Derecho de concurrir a la subasta de la cosa empeada;
6. Mientras no se enajene, tiene el derecho de pagar la deuda e
impedir el remate, con tal que sea completo e incluya los
gastos de la venta.
4.Obligaciones del Deudor

598

Obligacin eventual de pagar gastos y perjuicios. El contrato

de prenda es unilateral, por lo que el deudor no contrae obligacin
alguna. Eventualmente puede resultar obligado a pagar al
acreedor los gastos necesarios para la conservacin y los
perjuicios por la tenencia.
Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales. En
las PSD el deudor contrae numerosas obligaciones. En la prenda
comn, el deber de conservacin como BPF corresponde al
acreedor. En las PSD pesa sobre el deudor la mencionada
obligacin. Son de su cargo los gastos de conservacin y custodia
y responde y debe como el depositario.
Adems el deudor tiene la obligacin de permitir la inspeccin
de la prenda por el acreedor. En la PSD, si el deudor se niega,
el acreedor puede pedir su inmediata enajenacin, siempre que
requerido judicialmente el constituyente insistiere en su oposicin.
TRANSFERENCIA DEL DERECHO DE PRENDA
El derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin
principal. La cesin del crdito, segn el 1906, comprende sus
fianzas, privilegios e hipotecas. En el mismo sentido, el traspaso
de un crdito como consecuencia del pago con subrogacin. 1612.
Transferencia de los derechos del acreedor en las prendas
especiales. Reglas especiales. Por ejemplo, art. 28 PSD
EXTINCIN DE LA PRENDA
Se puede extinguir por va consecuencial y por va principal o
directa.
Consecuencialmente: cada vez que se extinga la obligacin
principal.
Directa:

599

1. Destruccin total de la prenda. Puede ser que el

derecho an sobreviva: indemnizacin del seguro;
2. Adquisicin por el acreedor del dominio sobre la
prenda. Confusin. No se concibe prenda sobre bien
propio.
3. Resolucin del derecho del constituyente. 2406
4. Abuso de la prenda por el acreedor. 2392-3.
DERECHO LEGAL DE RETENCIN
El arrendatario, el depositario, los acreedores prendarios y
anticrticos, entre otros, tienen la facultad de conservar la cosa
que detentan y deben restituir, mientras no se realicen en su favor
determinadas prestaciones.
Se rehsa el cumplimiento de una obligacin con el objeto de
asegurar la ejecucin de una contraprestacin.
Tiene parentesco con la excepcin de contrato no cumplido:
aplicacin en el plano contractual del derecho de retencin.
Derecho legal de retencin: facultad concedida por la ley al
detentador de una cosa que debe entregar o restituir, para
rehusar legtimamente la entrega o restitucin y conservar la cosa,
mientras no se le satisface de un crdito que tiene relacionado con
ella.
El derecho legal de retencin y la compensacin. Se
encuentran ntimamente relacionados. En la compensacin, el
deudor tambin se abstiene de cumplir una obligacin, porque l a
su vez es acreedor. Pero su efecto es ms radical: afecta la
existencia de la obligacin. El DLR no afecta la existencia de la
obligacin, sino su exigibilidad. El deudor no usa su crdito para
liberarse, sino para asegurar el pago del mismo.
La compensacin es un MEO. El DLR es una garanta.
Condiciones para que tenga lugar el DLR:
i. Tenencia de la cosa26
ii. Obligacin de restituir la cosa a un acreedor
26

En el 1942 habra una excepcin: bienes que no estn en poder del arrendador.

600

iii.
Un crdito del detentador de la cosa en contra de la
persona a quien debe restituirse la cosa. El crdito
debe ser cierto y exigible al tiempo de invocarse el
derecho de retencin.
iv. Conexin entre el crdito y la obligacin de restituir.

Nuestro CC, carece de una doctrina general del DLR. Existen

disposiciones dispersas que lo consagran, tal como ocurre en su
smil francs. Se plantea la duda si el DLR tiene cabida slo en los
casos que la ley expresamente lo seala o en todos los casos en
que concurran anlogas condiciones.
En nuestro derecho es indudable que el DLR requiere texto
expreso de la ley. As lo demuestra su expresa inclusin en
determinados pasajes de la ley. Asimismo el 545 del CPC seala
que se declarar judicialmente, en ciertos casos que conceden las
leyes. Asimismo, siendo un privilegio, debe interpretarse como
una institucin de derecho estricto.
Declaracin judicial del DLR. El detentador no puede hacerse
justicia por su propia mano. Para que surta efectos el DLR es
necesario que su procedencia se declare judicialmente a
peticin del que pueda hacerlo valer. La retencin debe
inscribirse en el Registro de Hipotecas del CBR respectivo.
Cuando recae sobre muebles, el juez puede restringirlo a los que
basten para garantizar el crdito mismo y sus accesorios.
Efectos del DLR. No estn precisados en el CC. De las diversas
disposiciones resulta slo que el acreedor retencionario tiene la
facultad de rehusar la entrega o restitucin y conservar la cosa,
hasta que se efecten las prestaciones en su provecho.
El CPC ha sido ms explcito. Los bienes retenidos por resolucin
judicial ejecutoriada sern considerados, segn su naturaleza,
como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos
de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que
garantizan (546 CPC). Tendr as: (1) el derecho de venta de los
bienes retenido; y (2) el derecho de preferencia.

601

Es el DLR underecho real? Es una cuestin debatida.

Llama la atencin que el CPC lo asimile a la prenda o hipoteca,
para los efectos de la realizacin y de la preferencia. En cambio no
otorga el derecho de persecucin.
Ambos derechos otorgados no son distintivos de los derechos
reales. Todo acreedor tiene derecho a la venta (no slo el de un
derecho real) y existen derechos preferentes que no son reales.
La caracterstica tpica de todo derecho real es el derecho de
persecucin de que el acreedor retencionario carece. El DLR
supone que la cosa se encuentre en manos del acreedor. Si sale de
sus manos, se torna inoperante. En algunos casos el DLR lo tiene
el dueo de la cosa, razn por la cual, no se concebira una
garanta real sobre un bien propio.
Oponibilidad a terceros del DLR. Es obvio que es oponible al
deudor de la obligacin que la retencin garantiza. No es dudoso
que sea oponible a otros acreedores. Ese fue el propsito al
reputarlos empeados o hipotecados.
Puede oponerse a los adquirentes de la cosa? Arrendatario, por
mejoras retiene la cosa. El arrendador vende la cosa. Podra
oponer el DLR al adquirente?. No.
i. El adquirente no es deudor. La obligacin de
indemnizar gravita sobre el antecesor en el dominio.
ii. El DLR tiene carcter sui generis.
Hay consagracin en la ley de quiebras.
Casos en que procede el DLR: ver pginas 226 a 228 de
Meza Barros.
CONTRATOS ALEATORIOS
Los contratos onerosos se clasifican en:
a- Conmutativos: las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes, esto es, el beneficio que cada una recibe se reputa
proporcionado al gravamen que soporta.

602

b- Aleatorios: un acontecimiento de ocurrencia incierta,

dependiente del azar, hace que los contratantes corran un riesgo
de ganancia o prdida.
El contrato es aleatorio para ambas partes. La perspectiva
de ganancia para una parte constituye una posibilidad de perdida
para la otra.
Principales contratos aleatorios. 2258:
i. Contrato de seguros;
ii. Juego;
iii. Apuesta;
iv. Constitucin de renta vitalicia; y
v. Constitucin de censo vitalicio.
El CC slo se ocupa de los cuatro ltimos. El seguro y el juego,
estn regidos por el Ccom y por leyes especiales.
Someras ideas del contrato de seguro. 512 Ccom: el seguro
es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una
persona natural o jurdica toma sobre s por un determinado
tiempo todos o algunos de los riesgos de prdida o deterioro que
corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligndose,
mediante una retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o
cualquier otro dao estimable que sufran los objetos asegurados.
Se afirma por algunos que no sera aleatorio.
Es un contrato de indemnizacin meramente. Nunca puede ser
causa de ganancia.
Se puede analizar de forma distinta, sea considerndolo en
particular o tomando en cuenta un cmulo de asegurados. Las
primas, hoy por hoy, se calculan sobre bases cientficas y las
aseguradoras a su vez se reaseguran y efectan reservas. Lo
nico aleatorio sera la ocurrencia del siniestro.
Otros contratos aleatorios. El CC slo menciona los principales.
El contrato es aleatorio, cada vez que en las prestaciones de las
partes se encierra una contingencia de ganancia o prdida.

603

a) Es aleatoria la cesin de derechos litigiosos;

b)Venta de la suerte o la venta en que se libere al vendedor de
toda obligacin de garanta;
c) Venta de la nuda propiedad en cuanto es incierto el momento
en que el comprador percibir las ventajas de la cosa
comprada.
EL JUEGO Y LA APUESTA
El CC no los defini. El juego y la apuesta son contratos diferentes.
- Juego: contrato por el cual las partes, entregadas a un juego, se
obligan a pagar al ganador una determinada suma de dinero o a
realizar otra prestacin.
- Apuesta: es un contrato en que las partes, en desacuerdo
acerca de un acontecimiento cualquiera, convienen en que aquella
cuya opinin resulte infundada pagar a la otra una suma de
dinero o realizar otra prestacin en su favor.
Ambos contratos difieren en el rol atribuido a las partes, activo en
el juego y pasivo en la apuesta.
Reglas aplicables al juego y la apuesta. El 2263 slo se
refiere al juego. El 2261 slo es aplicable a la apuesta. Las
restantes disposiciones son comunes a ambos contratos.
1.EL JUEGO
Clasificacin.
I) Juegos lcitos:
a) juegos de inteligencia;
b) juegos de destreza fsica o corporal.
II) Juegos ilcitos o de azar.
Juegos iltos o de azar. El legislador declara ilcito los juegos de
azar: dependientes de la suerte. Objeto ilcito en las deudas
contradas en juegos de azar (1466). El ganador no puede
demandar el cumplimiento de las obligaciones que derivan de este

604

juego; el perdedor puede rehusarse al pago por medio de la

excepcin de nulidad. Pero una vez satisfecha la deuda de juego,
el deudor carece de accin para recobrar ki que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
El C Penal considera ilcitos los juegos de azar que se practican en
casa de juego de suerte, envite o azar.
Para Meza Barros son civilmente ilcitos incluso los autorizados.
Slo se abstendran de la sancin penal. Vial opina en contrario.
Juegos lcitos con predominio de la inteligencia. No repudia
la ley este tipo de juegos, pero no cree prudente darles plena
eficacia a las obligaciones q derivan de ellos.
2260: el juego y la apuesta no producen accin, sino solamente
excepcin. As, en los juegos lcitos en que predomina el esfuerzo
intelectual, se generan obligaciones meramente naturales.
Condiciones para que no pueda repetirse lo pagado.
a. El que paga debe tener la libre administracin de sus
bienes (2262 y 1470-final); y
b. Que no se haya ganado con dolo: trampa para obtener
situacin favorable.
Juegos de destreza fsica o corporal. 2263: producirn accin
los juegos de fuerza o destreza corporal () con tal que en ellos
no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de polica.
Estos juegos, generan obligaciones civiles perfectas, siempre que
se encuentren cumpliendo con las leyes y reglamentos policiales.
La contravencin de estas normas genera que el juez desechar la
demanda en todo (2263-2).
2.LA APUESTA
Clasificacin.
I)
Apuesta lcita: no dan accin sino slo
excepcin. Se rigen por las mismas normas que el juego en
relacin a la repeticin.

605

2261: concepto peculiar del dolo: Hay dolo en el que hace la

apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado
el hecho de que se trata.
Los terceros que vinculan una prestacin a las resultas de un juego
de destreza o fuerza corporal, igualmente sern apostadores, por
lo que carecern de accin.
II)
Apuesta ilcita: incide en los juegos de
envite o azar. Hay objeto ilcito en toda obligacin contrada en
juegos de azar, sea las que contraiga el jugador o un tercero
apostador.
DERECHO DE FAMILIA. TOMO I.
REN RAMOS PAZOS.
INTRODUCCIN.
1.Concepto de familia.
Familia: conjunto de personas entre las que median relaciones
de matrimonio o parentesco.
2.Falta de una definicin legal.
No existe en nuestra legislacin una definicin de familia,
salvo el del Art. 815 CC, para fines muy limitados (uso y
habitacin).
3.Concepto constitucional de familia.
Art. 1 inc. 2 CPol. La familia es el ncleo fundamental de la
sociedad.
Alcance de esta afirmacin:
A) Comprende tanto a la familia matrimonial como a la no
matrimonial (Figueroa, Pea):

606

a) Los tratados internacionales sobre derechos humanos

establecen la igualdad de todos los hijos. La ley tambin
(Art. 33 CC).
b)El Art. 1 LMC establece que el matrimonio es la base
principal de la familia.
B) Slo se refiere a la familia basada en el matrimonio (Corral,
Rosende):
a) La CPol no lo precis porque es algo obvio.
b)Eso explica el silencio de la Comisin Constituyente.
c) Los textos internacionales no hablan de la familia como una
realidad abierta y descriptiva.
d)Es absurdo pensar que el Estado deba propender al
fortalecimiento de las uniones de hecho.
4.La familia no constituye persona jurdica.
El Derecho Civil Moderno se estructura sobre la base de la
persona individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella
derechos y obligaciones, sino a sus miembros.
Pero no puede desconocerse que la familia es algo ms que
un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la
constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de inters
individual ni de autonoma de la voluntad.
5.Derecho de Familia.
Derechos de familia (sentido subjetivo): facultades poderes
que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar
mantiene cada uno de los miembros con los dems para el
cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar.
Derecho de Familia (sentido objetivo): conjunto de normas y
preceptos que regulan las relaciones personales y patrimoniales
de los miembros de la familia entre s y respecto de terceros.
6.Caractersticas del Derecho de Familia.

607

a) Contenido eminentemente tico. Por ello encontramos

preceptos sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones
incoercibles.
b)Disciplina de condiciones personales o estados que son
inherentes a la persona y se imponen como derechos
absolutos, respecto de todos. De estos estados pueden surgir
relaciones patrimoniales, pero son inseparables de ellos.
c) Claro predominio del inters social sobre el individual.
Consecuencias:
1)Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de
orden pblico (imperativas, inderogables).
2)El principio de la autonoma de la voluntad no juega en el
Derecho de Familia.
3)Existen relaciones de superioridad y recprocamente
dependencia: derechos de potestad.
4)Los dems derechos familiares son recprocos.
5)Las relaciones de estado familiar son, en buena medida,
derechos y deberes.
6)Los derechos de familia son en s y por regla general,
inalienables, intransmisibles, irrenunciables e
imprescriptibles.
7)Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a
modalidades.
8)La mayor parte de estos actos son solemnes.
d)Principios que informan el Derecho de Familia en el CC.
Evolucin:
1)Matrimonio religioso e indisoluble: as era en la poca de la
dictacin del CC. Con la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se
produce la secularizacin del matrimonio. El ltimo hito en
la materia est en la LMC, que permite celebrar el
matrimonio ante entidades religiosas, y tambin permite el
divorcio.

608

2)Incapacidad relativa de la mujer casada: se mantuvo hasta

que entr en vigencia la Ley 18.802.
3)Administracin unitaria y concentrada del marido de la
sociedad conyugal: actualmente se mantiene, pero
atenuado por varias leyes, relativas al patrimonio reservado
de la mujer casada y a las limitaciones a las facultades con
que el marido administra los bienes sociales.
4)Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre
de familia: a partir de la Ley 19.585, la patria potestad
corresponde al padre, la madre o ambos conjuntamente.
5)Filiacin matrimonial fuertemente favorecida: en un
principio no se permita la investigacin de la filiacin no
matrimonial, y los hijos legtimos excluan a los naturales en
el primer orden de sucesin abintestato. La Ley 19.585
termina con toda discriminacin entre los hijos. Todos ellos,
provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan
de los mismos derechos.
7.Parentesco.
Parentesco: relacin de familia que existe entre dos personas.
Puede ser de dos clases:
a) Por consanguinidad: Art. 28 CC. Parentesco por
consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grados.
b)Por afinidad: Art. 31 inc. 1 CC. Parentesco por afinidad es el
que existe entre una persona que est o ha estado casada y
los consanguneos de su marido o mujer. Dos reglas:
1)Los cnyuges no son parientes entre s.
2)El parentesco por afinidad subsiste an despus de la
muerte de uno de los cnyuges.

609

Lnea: serie de parientes que descienden unos de otros (lnea

recta) o de un tronco comn (lnea colateral) (Art. 27 inc. 2 CC).
Grado: distancia que existe entre dos parientes. En el
parentesco en lnea recta se cuenta por el nmero de
generaciones. En el parentesco colateral, se sube hasta el tronco
comn, y se baja al pariente cuyo grado se quiere conocer (Art. 27
inc. 1 CC).
La lnea y el grado en el parentesco por afinidad se califican
por la lnea y grado del marido o mujer con su consanguneo (Art.
31 inc. 2 CC).
CAPTULO I. DEL MATRIMONIO.
1.Definicin.
Art. 102 CC. El matrimonio es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y
por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de
auxiliarse mutuamente.
Elementos:
a) El matrimonio es un contrato: hay diversas teoras para
explicar la naturaleza jurdica del matrimonio:
1)Es un contrato, pues el acuerdo de voluntades crea la
relacin jurdica, aunque es un contrato sui generis. Crtica:
las normas que limitan la autonoma de la voluntad
demuestran la diferencia entre el contrato y el matrimonio.
Esta tesis no explica algunas caractersticas propias del
matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad.
2)Es un acto del Estado, que a travs del oficial civil une a las
partes en matrimonio. La voluntad de las partes slo es un
presupuesto necesario. En nuestra legislacin se aprecia
que la funcin del oficial del Registro Civil es mucho mayor
a la de un simple ministro de fe: es l quien los une.

610

3)El matrimonio es una institucin. El acuerdo de voluntades

es slo el acto de fundacin que le da origen. Una vez
constituida, cobra existencia propia y su estatuto, fijado por
la ley civil, no puede ser alterado por la voluntad de los
fundadores.
Ramos Pazos cree que es un acto de Estado, lo que no
contradice la idea de matrimonio institucin.
b)Es un contrato solemne (oficial civil, 2 testigos).
c) Que celebran un hombre y una mujer: es de la esencia del
matrimonio la diferencia de sexo.
d)Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la
vida: la palabra actual descarta las modalidades
suspensivas; las expresiones indisolublemente y por toda
la vida no corresponden a la realidad actual del matrimonio.
e) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse
mutuamente: esto es importante, pues la finalidad no es slo
procrear.
2.Requisitos de existencia del matrimonio.
a) Diversidad de sexo de los contrayentes.
b)Consentimiento.
c) Presencia del oficial del Registro Civil.
Es importante distinguir entre la inexistencia y la nulidad,
porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo.
3.Matrimonio por poder.
Art. 103 CC. El matrimonio podr celebrarse por mandatario
especialmente facultado para este efecto. El mandato deber
otorgarse por escritura pblica, e indicar el nombre, apellido,
profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

611

En consecuencia, el mandato debe ser especial, solemne y

determinado.
4.Requisitos de validez del matrimonio.
a) Consentimiento libre y espontneo: Art. 8 LMC. Falta el
consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos:
1)Error:
1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona
del otro contrayente;
2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades
personales que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento, y
2)Fuerza:
3. Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos
1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o
por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vnculo.
b)Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos
dirimentes:
1)Impedimentos dirimentes: obstan a la celebracin del
matrimonio, su omisin acarrea la nulidad del matrimonio.
i) Absolutos: obstan al matrimonio con cualquier persona.
Art. 5 LMC. No podrn contraer matrimonio:
a. 1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial
no disuelto;

612

La sancin civil es la nulidad; penalmente tipifica el delito

de bigamia (Art. 382 CP).
Si el primer matrimonio fue anulado, esa nulidad produce
efecto cuando la sentencia est ejecutoriada. Si el nuevo
matrimonio se celebra antes de eso, se incurre en el vicio,
pero si la sentencia queda ejecutoriada despus, se
valida retroactivamente, siempre que el primer
matrimonio no haya sido putativo.
b. 2. Los menores de diecisis aos;
c. 3. Los que se hallaren privados del uso de razn; y
los que por un trastorno o anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de
modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio;
d. 4. Los que carecieren de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con
los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
e. 5. Los que no pudieren expresar claramente su
voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de seas.
ii) Relativos: slo impiden el matrimonio con determinadas
personas.
a. Art. 6 LMC. No podrn contraer matrimonio entre s
los ascendientes y descendientes por consanguinidad o
por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la
adopcin se establecen por las leyes especiales que la
regulan.

613

De acuerdo a los Arts. 27 Ley 7.613 y 18 Ley 18.703

sobre Adopcin, es nulo el matrimonio entre el adoptante
y el adoptado, o entre el adoptado y el viudo o viuda del
adoptante.
b. Art. 7 LMC. El cnyuge sobreviviente no podr
contraer matrimonio con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigacin por el homicidio de
su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado
como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
2)Impedimentos impedientes o prohibiciones: su
incumplimiento no produce nulidad, sino otras sanciones.
i) Consentimiento de ciertas personas para contraer
matrimonio:
Art. 105 primera parte CC. No podr procederse a la
celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la
persona o personas cuyo consentimiento sea
necesario
Art. 106 CC. Los que hayan cumplido dieciocho aos no
estarn obligados a obtener el consentimiento de persona
alguna.
a. Personas que deben prestar el consentimiento.
1. Hijos con filiacin determinada:
i. Padres; si falta uno, el otro (Art. 107 CC).
ii. A falta de ambos, el(los) ascendiente(s) de grado
ms prximo. Si hay igualdad de votos, prefiere el
favorable al matrimonio (Art. 107 CC).
iii.A falta de todos ellos, el curador general.
iv. A falta del curador, el oficial del Registro Civil.

614

Cundo faltan los padres o ascendientes? (Arts. 109

y 110 CC)
- Por fallecimiento.
- Por demencia.
- Por ausencia del territorio de la Repblica.
- Por ignorarse el lugar de su residencia.
- Por haberse determinado judicialmente la filiacin
contra su oposicin.
- Por estar privados de la patria potestad por
sentencia judicial.
- Por estar inhabilitados para intervenir en la
educacin de los hijos por mala conducta.
2. Hijos con filiacin no determinada:
i. Curador general.
ii. A falta de ste, el oficial del Registro Civil.
3. Hijo menor sujeto a adopcin:
Ley 7.613:
i. El adoptante.
ii. Si falta, de acuerdo a las reglas generales
(filiacin determinada o no determinada).
Ley 18.705:
i. Adopcin plena: reglas generales (el adoptado es
hijo).
ii. Adopcin simple: el adoptante tiene derecho de
consentir.
Ley 19.620: reglas generales (el adoptado es hijo).
b. Momento y forma de otorgar el consentimiento.
Puede ser escrito (acompaado a la manifestacin) u
oral. Debe ser especial y determinado, es decir, debe
indicar la persona con la cual se va a contraer
matrimonio. Se puede dar por mandatario.

615

c. Disenso.
1)Padre, madre o ascendientes: no necesitan justificarlo
(Art. 112 inc. 1 CC).
2)Curador u oficial del Registro Civil: deben expresar
causas, y el menor puede pedir que el disenso sea
calificado por el juez (Art. 112 inc. 2 CC).
Art. 113 CC. Las razones que justifican el disenso no
podrn ser otras que stas:
1. La existencia de cualquier impedimento legal,
incluso el sealado en el artculo 116;
2. El no haberse practicado alguna de las diligencias
prescritas en el ttulo De las segundas nupcias, en su
caso;
3. Grave peligro para la salud del menor a quien se
niega la licencia, o de la prole;
4. Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego,
embriaguez habitual, de la persona con quien el
menor desea casarse;
5. Haber sido condenada esa persona por delito que
merezca pena aflictiva;
6. No tener ninguno de los esposos medios actuales
para el competente desempeo de las obligaciones
del matrimonio.
d. Sanciones por la omisin del consentimiento.
1)El menor puede ser desheredado, no slo por el
ascendiente cuyo consentimiento se omiti, sino por
todos los dems (Art. 114 1 parte CC).
2)El menor pierde la mitad de lo que le habra
correspondido en la sucesin intestada de los mismos
ascendientes (Art. 114 2 parte CC).

616

3)El ascendiente cuyo consentimiento se omiti puede

revocar las donaciones hechas al menor antes del
matrimonio (Art. 115 inc. 1 CC).
e. El oficial del Registro Civil que autoriza un matrimonio
de un menor sin exigir la autorizacin est sujeto a
sanciones penales (Art. 388 CP).
ii) Impedimento de guardas.
Art. 116 CC. Mientras que una persona no hubiere
cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador
que haya administrado o administre sus bienes, casarse
con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido
aprobada por el juez, con audiencia del defensor de
menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor
o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila.
El matrimonio celebrado en contravencin a esta
disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya
contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin
que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras
penas que las leyes le impongan.
No habr lugar a las disposiciones de este artculo, si el
matrimonio es autorizado por el ascendiente o
ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para
contraerlo.
iii)

Impedimento de segundas nupcias.

Art. 124 CC. El viudo o viuda que teniendo hijos de

precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su
tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber
proceder al inventario solemne de los bienes que est
administrando y les pertenezcan como herederos de su
cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo.

617

Para la confeccin de este inventario se dar a dichos

hijos un curador especial.
Art. 127 CC. El viudo o viuda por cuya negligencia
hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el artculo 124, perder el
derecho de suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.
Tambin hay sanciones penales para el que obtiene que
el oficial del Registro Civil autorice el matrimonio (Art. 384
CP) y tambin para el oficial que lo autorice sin respetar
el impedimento (Art. 388 CP).
iv)
Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo
matrimonio se ha disuelto o declarado nulo.
Art. 128 CC. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o
declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr
pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo
seales de preez) antes de cumplirse los doscientos
setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin
de nulidad.
Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que
hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o
declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente
imposible el acceso del marido a la mujer.
Art. 130 inc. 2 CC. Sern obligados solidariamente a la
indemnizacin de todos los perjuicios y costas
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la
paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.
c) Formalidades legales del matrimonio:

618

1)Matrimonio celebrado en Chile:

i) Formalidades previas:
a. Manifestacin (Art. 9 LMC):
Acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al
oficial del Registro Civil su intencin de contraer
matrimonio ante l. Puede ser por escrito, oralmente o
por lenguaje de seas. Puede hacerse ante cualquier
oficial.
b. Informacin sobre finalidades del matrimonio (Art. 10
LMC)27:
El oficial debe proporcionarles informacin suficiente
acerca de las finalidades del matrimonio, de los
derechos y deberes recprocos que produce y de los
distintos regmenes patrimoniales. Tambin debe
prevenirlos respecto de la necesidad de que el
consentimiento sea libre y espontneo, y comunicarles
la existencia de cursos de preparacin.
c. Cursos de preparacin (Art. 11 LMC):
Persiguen promover la libertad y seriedad del
consentimiento matrimonial, y tienen por objeto
especialmente que los contrayentes conozcan los
derechos y deberes que impone el vnculo. Los
contrayentes pueden eximirse de ellos de comn
acuerdo, si declaran que conocen suficientemente esos
derechos y deberes.
d. Informacin de testigos (Art. 14 LMC):

27

Maricruz G. de la T. le llama comunicacin.

619

Comprobacin, mediante dos testigos, del hecho que los

futuros contrayentes no tienen impedimentos ni
prohibiciones para contraer matrimonio.
Situacin especial de las personas pertenecientes a una
etnia indgena (Art. 13 LMC): pueden solicitar que la
manifestacin, la informacin para el matrimonio y la
celebracin del mismo se realicen en su lengua
materna. En este caso, as como en el que alguno o
ambos contrayentes no conozcan el idioma castellano o
sean sordomudos, las gestiones se harn por medio de
un intrprete.
Los matrimonios en artculo de muerte no requieren de
los trmites previos (Arts. 10 y 17 inc. final CC).
ii) Formalidades coetneas:
Art. 15 LMC. Inmediatamente despus de rendida la
informacin y dentro de los noventa das siguientes,
deber procederse a la celebracin del matrimonio.
Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya
efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas
en los artculos precedentes.
a. Celebracin ante oficial del Registro Civil:
Art. 17 inc. 1 LMC. El matrimonio se celebrar ante el
Oficial del Registro Civil que intervino en la realizacin
de las diligencias de manifestacin e informacin.
En consecuencia, todo oficial civil es competente para
la celebracin del matrimonio.
Lugar (Art. 17 inc. 2 LMC):
1. En el local de la oficina del oficial.

620

2. En el lugar que sealen los contrayentes, siempre que

est ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.
b. Presencia de testigos:
Art. 17 inc. 2 LMC. La celebracin tendr lugar ante
dos testigos, parientes o extraos,.
Los testigos deben ser hbiles.
Art. 16 LMC. No podrn ser testigos en las diligencias
previas ni en la celebracin del matrimonio:
1. Los menores de 18 aos;
2. Los que se hallaren en interdiccin por causa de
demencia;
3. Los que se hallaren actualmente privados de razn;
4. Los que hubieren sido condenados por delito que
merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos,
y
5. Los que no entendieren el idioma castellano o
aquellos que estuvieren incapacitados para darse a
entender claramente.
iii)Acto de celebracin del matrimonio:
Art. 18 LMC. En el da de la celebracin y delante de los
contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dar
lectura a la informacin mencionada en el artculo 14 y
reiterar la prevencin indicada en el artculo 10, inciso
segundo.
A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del
Cdigo Civil. Preguntar a los contrayentes si consienten
en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la
respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de
la ley.

621

iv) Formalidades posteriores:

Art. 19 inc. 1 LMC. El Oficial del Registro Civil levantar
acta de todo lo obrado, la que ser firmada por l, por los
testigos y por los cnyuges, si supieren y pudieren
hacerlo. Luego, proceder a hacer la inscripcin en los
libros del Registro Civil en la forma prescrita en el
reglamento.
Los vicios en el acta o en la inscripcin del matrimonio no
producen la nulidad del mismo.
En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos
comunes no matrimoniales, y pactar separacin de
bienes o participacin en los gananciales.
Matrimonio celebrado ante entidades religiosas: para que
produzca efectos civiles debe cumplir con los siguientes
requisitos (Art. 20 LMC):
a. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga
personalidad jurdica de derecho pblico.
b. Debe autorizarlo un ministro del culto que
estatutariamente tenga facultades para ello.
c. Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la
ley establece para su validez.
d. El acta debe estar suscrita por el ministro del culto ante
quien se haya celebrado, y debe cumplir las exigencias
del Art. 40 bis de la Ley de Registro Civil. Ej. Sealar el
decreto que concede personalidad jurdica de derecho
pblico a la entidad religiosa.
e. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante
cualquier oficial del Registro Civil dentro de 8 das para
su inscripcin.

622

1. Quienes deben presentar el acta son los propios

contrayentes, en forma personal, no pudiendo hacerlo
por medio de mandatarios.
2. El plazo es de 8 das corridos. Es un plazo de
caducidad; si no se inscribe, el matrimonio no
produce efecto civil alguno, es inexistente.
3. El plazo es para presentar el acta y para inscribir el
matrimonio.
f. Los comparecientes debe ratificar ante el oficial el
consentimiento prestado ante el ministro del culto (slo
se ratifica lo que ya existe, por lo tanto la fecha del
matrimonio es la del religioso, pues ah se prest el
consentimiento).
Requisitos de la inscripcin (Art. 40 ter Ley de Registro
Civil):
1. Debe contener el acta de la entidad religiosa.
2. Debe sealar el documento que acredita la personera
del ministro.
3. Debe constar que los contrayentes ratificaron el
consentimiento.
4. Firma de los requirentes y del oficial.
Slo puede negarse la inscripcin si resulta evidente
que el matrimonio no cumple con alguno de los
requisitos exigidos por la ley.
2)Matrimonio celebrado en el extranjero (Art. 80 LMC):
i) Requisitos de forma: se rigen por la ley del pas en que se
celebra el matrimonio.
ii) Requisitos de fondo: tambin se rigen por esa ley, con 2
excepciones:

623

a. Deben respetarse los impedimentos dirimentes; de lo

contrario, puede declararse nulo el matrimonio en
Chile.
b. No tienen valor en Chile los matrimonios en que no
hubo consentimiento libre y espontneo.
iii)Efectos: son los mismos que si se hubiera celebrado en
Chile, siempre que se trate de un hombre y una mujer. El
cnyuge domiciliado en Chile puede exigir alimentos del
otro ante los tribunales chilenos, conforme a la ley
chilena, como del mismo modo puede hacerlo el cnyuge
residente en el extranjero respecto del cnyuge
domiciliado en Chile (Art. 82 LMC). Adems, hay que
tener presente la regla del Art. 135 inc. 2 CC, relativa al
rgimen matrimonial.
5.Separacin de los cnyuges.
a) Separacin de hecho.
1)Forma de regular las consecuencias de la separacin:
i) Regulacin de comn acuerdo:
Art. 21 LMC. Si los cnyuges se separaren de hecho,
podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones
mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las
materias vinculadas al rgimen de bienes del
matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber
regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y
regular que mantendr con los hijos aqul de los padres
que no los tuviere bajo su cuidado.

624

Los acuerdos antes mencionados debern respetar los

derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter
de irrenunciables.
Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al
cese de la convivencia (Art. 22 LMC):
a. Debe constar por escrito en alguno de los siguientes
instrumentos:
1. Escritura pblica o acta extendida y protocolizada
ante notario.
2. Acta extendida ante un oficial del Registro Civil.
3. Transaccin aprobada judicialmente.
b. Si el cumplimiento del acuerdo requiere una
inscripcin o anotacin en un registro, la fecha del
cese es aquella en que se cumpla tal formalidad.
ii) Regulacin judicial:
A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges puede
pedir la regulacin judicial. Puede pedirse en el juicio
iniciado respecto de cualquiera de las materias sealadas
en el Art. 21 LMC (Art. 23 LMC).
Es de competencia de los Tribunales de Familia, y se
sujetan a su procedimiento.
Aqu la fecha cierta del cese de la convivencia se produce
con la notificacin de la demanda (Art. 25 inc. 1 LMC).
2)Resumen sobre los casos que dan fecha cierta del cese de
la convivencia:
i) Cuando el acuerdo de los cnyuges consta por escrito, por
los instrumentos del Art. 22 LMC.
ii) Cuando a falta de acuerdo, se demanda judicialmente
(notificacin de la demanda).

625

iii)
Cuando, habiendo uno de los cnyuges expresado su
voluntad de poner fin a la convivencia, se notifique al otro
cnyuge.
b)Separacin judicial.
1)Causales de separacin judicial:
i) Por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al
otro, siempre que constituya una violacin grave de los
deberes y obligaciones que impone el matrimonio, o de
los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en comn (Art. 26 LMC).
ii) Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la
convivencia (Art. 27 LMC). Si la solicitud es conjunta,
deben acompaar un acuerdo que regule sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo debe ser:
a. Completo: regular todas las materias del Art. 21 LMC.
b. Suficiente: resguardar el inters superior de los hijos,
procurar aminorar el menoscabo econmico que pudo
causar la ruptura y establecer relaciones equitativas,
hacia el futuro, entre los cnyuges.
2)Tribunal y procedimiento:
Es de competencia de los Tribunales de Familia, y se sujetan
a su procedimiento. Pero puede solicitarse en el
procedimiento a que de lugar algunas de las acciones
referidas en el Art. 23 LMC o una denuncia por violencia
intrafamiliar (Art. 29 LMC).
La accin para demandar la separacin judicial es
irrenunciable.
Los cnyuges casados en sociedad conyugal pueden
solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias

626

que estimen conducentes para la proteccin del patrimonio

familiar y el bienestar de sus miembros (Art. 30 LMC).
3)Contenido de la sentencia que declara la separacin (Art. 31
LMC):
i) Debe pronunciarse sobre cada una de las materias del
Art. 21 LMC, a menos que se encuentren reguladas o no
proceda la regulacin de alguna de ellas. Si las partes lo
regularon, el juez debe revisar el acuerdo y subsanar las
deficiencias de oficio.
ii) Debe liquidar el rgimen matrimonial existente si as se
solicita y se rinda prueba suficiente.
4)Efectos de la separacin judicial:
Produce sus efectos desde que queda ejecutoriada la
sentencia. Debe subinscribirse al margen de la inscripcin
matrimonial, momento a partir del cual es oponible a
terceros, y los cnyuges adquieren la calidad de separados,
que no los habilita para volver a contraer matrimonio
(siguen casados, Art. 32 LMC).
i) Se adquiere el estado civil de separado judicialmente.
ii) Subsisten los derechos y deberes entre cnyuges, salvo
los incompatibles con la vida separada, que se
suspenden, esto es, cohabitacin y fidelidad (Art. 33
LMC).
iii) Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de
participacin en los gananciales (Art. 34 LMC).
iv) No se altera el derecho a sucederse por causa de
muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separacin
por culpa de un cnyuge (Art. 35 LMC).
v) El cnyuge que dio lugar a la separacin pierde el
beneficio de competencia a que podra tener derecho
(Art. 1626 N 2 CC).

627

vi) El cnyuge que dio causa a la separacin por su culpa

tiene derecho para que el otro le provea de lo necesario
para su modesta sustentacin (Art. 175 CC).
vii)Ambos cnyuges debe proveer a las necesidades de la
familia comn en proporcin a sus facultades (Arts. 178
y 160 CC).
viii)
El hijo concebido durante la separacin no goza de la
presuncin del Art. 184 CC de tener por padre al marido
(Art. 37 CC), pero puede ser inscrito como hijo de los
cnyuges, de comn acuerdo.
ix) Autoriza para revocar las donaciones hechas al cnyuge
que dio causa a la separacin (Art. 1790 CC).
x) Los cnyuges pueden celebrar contratos de compraventa
entre s (Art. 1796 CC).
xi) No se suspende la prescripcin a favor de la mujer
separada judicialmente de su marido (Art. 2509 CC).
xii)No puede concederse la adopcin a los cnyuges
respecto de los cuales se haya declarado la separacin,
mientras sta subsista.
5)Reconciliacin o reanudacin de la vida en comn:
Puede producirse en dos momentos:
i) Mientras se tramita el juicio de separacin (Art. 38 LMC):
basta dejar constancia en el expediente, con lo que se
pone fin al procedimiento.
ii) Cuando ya hay sentencia (Art. 39 LMC): es necesaria una
nueva sentencia que, a peticin de ambos cnyuges,
revoque la anterior. Debe inscribirse al margen de la
inscripcin matrimonial para que sea oponible a terceros.
Pero si la separacin se produjo porque uno de los
cnyuges la solicit por haber cesado la convivencia,
basta que ambos dejen constancia de la reanudacin en
acta extendida ante el oficial del Registro Civil,

628

subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial, para

que sea oponible a terceros.
La reanudacin no revive el rgimen matrimonial que tenan
antes, pero pueden pactar por una vez la participacin en
los gananciales (Art. 40 LMC). Adems, no impide que los
cnyuges puedan volver a solicitar la separacin si se funda
en hechos posteriores (Art. 41 LMC).
6.Extincin del matrimonio.
Art. 42 LMC. El matrimonio termina:
1. Por la muerte de uno de los cnyuges;
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos
sealados en el artculo siguiente;
3. Por sentencia firme de nulidad, y
4. Por sentencia firme de divorcio.
7.Plazos en la muerte presunta (Art. 43 LMC).
a) 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias.
b)5 aos desde la fecha de las ltimas noticias, si han
transcurrido 70 aos desde el nacimiento del desaparecido.
c) 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias en caso de
herida grave de guerra u otro peligro semejante.
d)1 ao desde el da presuntivo de la muerte, en caso de
prdida de nave o aeronave o en caso de sismo o catstrofe.
8.Nulidad del matrimonio.
a) Particularidades de la nulidad matrimonial:
1)No hay causales genricas. La ley seala en forma precisa
los vicios que la producen.
2)No cabe distinguir entre nulidad absoluta o relativa (opinin
mayoritaria).

629

3)En el caso del matrimonio putativo, no se produce el efecto

propio de la nulidad de volver las partes al estado anterior.
4)No rige la regla de que no puede pedir la nulidad el que
contrat sabiendo o debiendo saber del vicio que lo
invalidaba (Art. 1683 CC). Sin embargo, algunas sentencias
la han aplicado en base a que nadie puede aprovecharse de
su propio dolo.
5)Por regla general, la accin de nulidad no prescribe, pero
debe alegarse en vida de los cnyuges.
b)Causales de nulidad:
1)Matrimonio celebrado existiendo impedimentos dirimentes
(Art. 44 a) LMC).
2)Falta de libre y espontneo consentimiento por parte de
alguno de los contrayentes (Art. 44 b) LMC).
3)Matrimonio celebrado ante menor nmero de testigos o de
testigos inhbiles (Art. 45 LMC).
c) Accin de nulidad:
1)Es una accin de derecho de familia: es incomerciable,
intransigible, y no cabe a su respecto el llamado a
conciliacin.
2)Titulares (Art. 46 LMC):
i) Regla general: cualquiera de los presuntos cnyuges.
ii) Excepciones:
a. Matrimonio de una persona menor de 16 aos:
cualquiera de los cnyuges o sus ascendientes, pero
alcanzados los 16 aos por ambos cnyuges, slo
puede pedirla el o los que contrajeron matrimonio sin
tener esa edad.
b. Vicios del consentimiento: cnyuge vctima del vicio.

630

c. Matrimonio en artculo de muerte: tambin los

herederos del cnyuge difunto.
d. Vnculo matrimonial no disuelto: tambin el cnyuge
anterior o sus herederos.
e. Impedimentos dirimentes relativos: cualquier persona
en inters de la moral o la ley.
3)Prescripcin (Art. 48 LMC):
i) Regla general: es imprescriptible.
ii) Excepciones:
a. Matrimonio de una persona menor de 16 aos: 1 ao
desde que el cnyuge inhbil adquiere la mayora de
edad.
b. Vicios del consentimiento: 3 aos desde que
desaparece el vicio.
c. Matrimonio en artculo de muerte: 1 ao desde el
fallecimiento.
d. Vnculo matrimonial no disuelto: 1 ao desde el
fallecimiento de uno de los cnyuges.
e. Falta de testigos hbiles: 1 ao desde la celebracin.
4)Slo puede intentarse en vida de los cnyuges, excepto en
el caso del matrimonio en artculo de muerte o de vnculo
matrimonial no disuelto.
d)La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al
margen de la inscripcin matrimonial (Art. 50 inc. 2 LMC).
e) Efectos de la declaracin de nulidad del matrimonio: los
cnyuges quedan en la misma situacin que tenan al
momento de casarse. Consecuencias:
1)Si despus de la celebracin del matrimonio que se anul,
uno de los cnyuges contrajo un nuevo matrimonio, ste
ltimo es vlido.

631

2)No se ha producido parentesco por afinidad.

3)No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges.
4)Las capitulaciones matrimoniales caducan.
5)No ha habido sociedad conyugal; se form una comunidad.
No debe haber reparto de gananciales.
6)La mujer no ha tenido el privilegio de la cuarta clase.
7)La filiacin sera extramatrimonial (pero no es as, porque
no se afecta).

9.Matrimonio putativo (Arts. 51 y 52 LMC).

a) Requisitos:
1)Matrimonio nulo (si es inexistente, no cabe el matrimonio
putativo).
2)Debe celebrarse ante oficial del Registro Civil.
3)Buena fe, a lo menos, de uno de los cnyuges (conciencia
de estar celebrando un matrimonio sin vicios). El
matrimonio conserva el carcter de putativo mientras dura
la buena fe.
4)Justa causa de error (error excusable).
Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de
buena fe y con justa causa de error.
b)Efectos:
Produce los mismos efectos civiles que el vlido, respecto del
cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo
contrajo. Hay que distinguir:
1)Efectos en relacin con los hijos:

632

El hijo concebido durante el matrimonio putativo de los

padres conserva la filiacin matrimonial. Los efectos son
permanentes, aunque desaparezca la putatividad.
La nulidad del matrimonio no afecta en caso alguno la
filiacin ya determinada de los hijos, aunque el matrimonio
no sea putativo.
2)Efectos en relacin con los cnyuges:
Son los mismos que el vlido mientras se mantenga la
buena fe a lo menos en uno de los cnyuges.
La buena fe cesa, respecto del cnyuge que demanda la
nulidad, por el slo hecho de presentar la demanda, y
respecto del otro cnyuge, con la contestacin de la
demanda. Todo esto sin perjuicio de probarse que la buena
fe se perdi antes.
Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena
fe, puede optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del
rgimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento,
o someterse a las reglas de la comunidad.
El cnyuge de buena fe puede conservar las donaciones que
por causa del matrimonio le hizo o prometi hacer el otro.
CAPTULO II. DEL DIVORCIO.
1.Causales de divorcio.
a) Causales de divorcio-sancin:
Art. 54 LMC. El divorcio podr ser demandado por uno de los
cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya
una violacin grave de los deberes y obligaciones que les

633

impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para

con los hijos, que torne intolerable la vida en comn28.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre
cualquiera de los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves
contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno
de los hijos;
2. Trasgresin grave y reiterada de los deberes de
convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El
abandono continuo o reiterado del hogar comn es una forma
de trasgresin grave de los deberes del matrimonio;
3. Condena ejecutoriada por a comisin de alguno de los
crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos
en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre
una grave ruptura de la armona conyugal;
4. Conducta homosexual;
5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un
impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los
cnyuges o entre stos y los hijos, y
6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
Frente a la demanda, el juez debe ponderar si hubo
incumplimiento de los deberes, y si este incumplimiento es de
tal entidad que haga intolerable la vida en comn.
Las causales enumeradas no son taxativas.
En estos casos, no es necesario un plazo del cese de la
convivencia.
b)Causales de divorcio-remedio (Art. 55 LMC):
1)Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo,
acreditando que ha cesado la convivencia entre ellos
durante un lapso mayor de un ao y acompaen un acuerdo
regulatorio, completo y suficiente, de sus relaciones mutuas
y para con los hijos.
28

Causal genrica.

634

2)Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haberse

producido un cese efectivo de la convivencia conyugal,
durante a lo menos 3 aos. Requisitos:
i) Cese efectivo de la convivencia conyugal: no basta el
hecho material de la separacin; se requiere el animus
separationis (intencin de no querer hacer vida comn).
ii) Que el cese haya durado a lo menos 3 aos. Esto slo
puede probarse:
a. Por alguno de los instrumentos del Art. 22 LMC
(escritura pblica o acta protocolizada ante notario,
acta ante oficial del Registro Civil, transaccin aprobada
judicialmente).
b. Por la notificacin de la demanda de regulacin de sus
relaciones mutuas (Art. 25 inc. 1 LMC).
c. Cuando uno de los cnyuges haya expresado su
voluntad de poner fin a la convivencia a travs de
cualquiera de los instrumentos del Art. 22 LMC y se
haya notificado al otro cnyuge (Art. 25 inc. 2 LMC).
d. Cuando uno de los cnyuges ha dejado constancia de
su intencin de poner fin a la convivencia ante el
juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro
cnyuge (Art. 25 inc. 2 LMC).
iii)
Que el actor haya cumplido con su obligacin
alimenticia respecto de su cnyuge e hijos. Esta exigencia
rige slo si la parte demandada lo solicita. El
incumplimiento reiterado e injustificado har que la
demanda sea rechazada.
2.Caractersticas de la accin de divorcio.
a) Pertenece exclusivamente a los cnyuges (Art. 56 inc. 1
LMC).

635

b)Corresponde a ambos cnyuges, salvo que el divorcio sea por

culpa de uno de ellos.
c) Es irrenunciable (Art. 57 LMC).
d)Es imprescriptible (Art. 57 LMC).
e) Tiene que intentarse en vida de los cnyuges. El cnyuge
menor de edad y el interdicto por disipacin pueden ejercerla
por s mismos (Art. 58 LMC).
3.Efectos del divorcio.
a) Produce efectos entre los cnyuges desde que queda
ejecutoriada la sentencia, adquiriendo el estado civil de
divorciados, que les habilita para casarse de nuevo. Para ser
oponible a terceros debe subinscribirse al margen de la
inscripcin matrimonial (Art. 59 LMC).
b)Pone trmino al matrimonio, pero no afecta la filiacin ya
determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que
emanan de ella (Art. 53 LMC).
c) Termina la sociedad conyugal (Art. 1746 N 1 CC) o el rgimen
de participacin de los gananciales (Art. 1792-27 N 3 CC).
d)Pone fin a los derechos de carcter patrimonial entre los
cnyuges (alimentos, sucesorios), sin perjuicio de que se fije
una compensacin (Art. 60 LMC).
e) Autoriza para revocar las donaciones que por causa de
matrimonio se haya hecho al cnyuge que dio causa al
divorcio por su culpa (Art. 1790 CC).
f) Habilita al cnyuge para pedir la desafeccin de un bien de su
propiedad que est declarado como bien familiar (Art. 145 inc.
final CC).
4.Divorcio obtenido en el extranjero (Art. 83 LMC).
a) El divorcio est sujeto a la ley aplicable a la relacin
matrimonial al tiempo de interponerse la accin (de acuerdo a
las reglas de derecho internacional privado).
b)Las sentencias de divorcio y nulidad dictadas en el extranjero
sern reconocidas en Chile de acuerdo a las reglas generales,

636

es decir, debe darse el exequtur. Pero no tienen valor en los

siguientes casos:
1)Cuando no ha sido declarado por resolucin judicial.
2)Cuando se opone al orden pblico chileno.
3)Cuando se ha obtenido con fraude a la ley. Presuncin de
derecho de fraude a la ley_ cuando el divorcio ha sido
declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena a pesar
de que los cnyuges han tenido domicilio en Chile durante
cualquiera de los 3 aos anteriores a la sentencia si ambos
aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese
lapso, o durante cualquiera de los 5 aos anteriores a la
sentencia, si discrepan en el plazo del cese de la
convivencia.
REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION,
NULIDAD Y DIVORCIO.
1.Compensacin econmica29.
Es el derecho que asiste a uno de los cnyuges (normalmente
la mujer) cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a
las labores propias del hogar no pudo durante el matrimonio
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en
menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense
el menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad,
sufrir por esta causa (Art. 61 LMC).
a) Rubros a los que hay que atender para su fijacin (Art. 62
LMC):
1)Duracin del matrimonio y de la vida en comn.
2)Buena o mala fe.
3)Edad y estado de salud del cnyuge beneficiario.
4)Situacin provisional y beneficios de salud.
5)Cualificacin profesional y posibilidades de acceso al
mercado laboral.
29

Aplicable a nulidad y divorcio.

637

6)Colaboracin que hubiere prestado a las actividades

lucrativas del otro cnyuge.
b)Determinacin de la procedencia y monto de la
compensacin:
1)Fijacin por las partes (Art. 63 LMC): deben ser mayores de
edad, y debe hacerse mediante escritura pblica o acta de
aveminiento, que se somete a la aprobacin del tribunal.
2)Fijacin por el tribunal (Art. 64 LMC): si no hay acuerdo, se
puede pedir en la demanda o con posterioridad.
c) Forma de pago de la compensacin (Art. 65 LMC):
El juez debe sealarla en la sentencia, y puede establecer las
siguientes modalidades:
1)Entrega de una suma de dinero, acciones y otros bienes. Si
es dinero, se pueden fijar una o varias cuotas.
2)Constituir un derecho de usufructo, uso o habitacin
respecto de bienes que sean del cnyuge deudor. Si no
tiene bienes suficientes, el juez puede dividirlo en las cuotas
que sean necesarias (Art. 66 LMC).
d)En caso del divorcio-sancin, debe considerarse la
culpabilidad del cnyuge: el juez puede denegar o disminuir
prudencialmente el monto de la compensacin que habra
correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal (Art. 62
inc. 2 LMC).
e) Cuando la compensacin se fija en cuotas, stas se asimilan a
los alimentos para efectos de su cumplimiento (a menos que
se d suficiente garanta de su efectivo y oportuno pago): el
cnyuge deudor puede ser apremiado con multas, se puede
decretar orden de arraigo, etc. (Art. 66 inc. 2 LMC)
2.Conciliacin.

638

Solicitada la separacin o el divorcio, se debe llamar a las

partes a una audiencia de conciliacin especial, que persigue 2
objetivos: tratar de superar el conflicto de la pareja, y si ello no es
factible, acordar las medidas relativas a los alimentos de los
cnyuges e hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular
que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga a su
cuidado, y el ejercicio de la patria potestad (Art. 67 LMC).
No cabe que la parte demandada pueda en esta audiencia
aceptar la demanda, o que ambas partes acuerden el divorcio.
3.Mediacin.
Se debe ordenar por el tribunal si las partes lo piden. Si las
partes no la solicitan, puede ordenarla el tribunal al trmino de la
audiencia de conciliacin, salvo que estime que no sera til (Art.
71 LMC).
Caractersticas de la mediacin:
a) Debe hacerse por profesionales idneos, que aparezcan en un
registro elaborado por el Ministerio de Justicia, salvo que los
mediadores sean designados de comn acuerdo por las
partes.
b)Es voluntaria en el sentido de que por regla general slo
procede si las partes la piden.
c) Los acuerdos que deriven de la mediacin son voluntarios.
d)Tiene un plazo mximo de 60 das, prorrogable por otros 60 si
las partes lo piden de comn acuerdo.
e) Puede ser gratuita o remunerada.
f) No procede en los juicios de nulidad.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LMC.
Son normas procesales mientras no estn instalados los
tribunales de familia.

639

1.Tribunal competente para conocer de las acciones de

separacin judicial, nulidad o divorcio.
a) Tribunal competente y procedimiento vigente hasta el
30/09/05:
Es competente el juez de letras que ejerza jurisdiccin en
materia civil en el domicilio del demandado (Art. 1
transitorio, disposicin 1 LMC).
Cuando los cnyuges soliciten de comn acuerdo la
separacin, rigen para el procedimiento las reglas generales
de los actos judiciales no contenciosos (Art. 1 transitorio,
disposicin 2 LMC).
El procedimiento en caso de separacin, nulidad y divorcio es
el juicio ordinario con algunas modificaciones (Art. 1
transitorio, disposicin 3 LMC).
b)Tribunal competente y procedimiento para los juicios que se
inicien a partir del 01/10/05:
Son competentes los Tribunales de Familia, y se tramitan de
acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario de la Ley
19.968.
Reglas especiales:
1)Las acciones que tienen por objeto regular los alimentos, el
cuidado personal de los hijos, la relacin directa y regular, y
las cuestiones relacionadas con el rgimen de bienes del
matrimonio, que no hayan sido resueltas en forma previa a
la presentacin de la demanda, deben deducirse en forma
conjunta con sta o por va reconvencional (Art. 89 LMC).
2)El llamado a conciliacin debe incluir las materias sealadas
en el Art. 67 inc. 2 LMC, aun cuando no se hubieren
solicitado (Art. 90 LMC).
3)En el juicio de divorcio, si el juez advierte antecedentes que
revelen que el matrimonio podra ser nulo, se lo har saber

640

a los cnyuges. Si alguno de ellos reclama la nulidad, el

procedimiento comprender ambas acciones (Art. 91 LMC).
4)Cuando la sentencia no sea apelada, debe elevarse en
consulta (Art. 92 LMC).
c) Procedimiento aplicable a los juicios de nulidad y de divorcio
perpetuo o temporal que al momento de entrar en vigencia la
LMC se encontraban en tramitacin:
Continuarn sustancindose conforme al procedimiento
vigente al momento de deducirse la demanda, salvo que las
partes pidan que se aplique el nuevo procedimiento (Arts. 3 y
4 transitorios LMC).
Si estaban terminados por sentencia ejecutoriada estos
juicios, las partes no quedan impedidas para ejercer las
acciones de la LMC (Art. 5 transitorio LMC).
2.Legislacin aplicable a los matrimonios celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia de la LMC.
Pueden separarse judicialmente, anularse y divorciarse en
conformidad a la LMC (Art. 2 transitorio LMC), con las siguientes
salvedades:
a) Las formalidades y las causales de nulidad se rigen por la ley
vigente al tiempo de su celebracin, pero no se puede invocar
la causal de incompetencia del oficial civil.
b)No rigen las limitaciones de los Arts. 22 y 25 LMC; el cese de
la convivencia se puede probar por medios distintos a los
sealados, salvo la confesin.
3.Estado civil de las personas que a la fecha de entrar en
vigencia la LMC se encontraren divorciadas temporal o
perpetuamente.

641

Tienen el estado civil de separados y se rigen por lo dispuesto

en la LMC para los separados judicialmente (Art. 6 transitorio).
4.Incapacidad de los imputados que establecen los Arts.
7 y 78 LMC.
Se entendern hechas a los procesados en las causas
criminales seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la
entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la regin
respectiva (Art. 7 transitorio LMC).
CAPTULO III. EFECTOS DEL MATRIMONIO.
I.
II.
III.
IV.

Relaciones personales de los cnyuges.

Rgimen matrimonial.
Filiacin matrimonial.
Derechos hereditarios.

TTULO I. RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES.

El CC les otorga derechos y les impone deberes de contenido
eminentemente moral.
Art. 131 CC. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a
socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de
la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin
recprocos.
Art. 133 CC. Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de
vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista
razones graves para no hacerlo.
Art. 134 CC. El marido y la mujer deben proveer a las
necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades
econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin.
Tienen caractersticas especiales:

642

a) En general son deberes positivos.

b)Afectan slo a los cnyuges.
c) Tienen un marcado carcter tico, quedando su cumplimiento
entregado fundamentalmente a la conciencia de los
cnyuges.
1.Deber de fidelidad.
Esto significa no tener relaciones sexuales con terceros.
Art. 132 inc. 1 CC. El adulterio constituye una grave
infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da
origen a las sanciones que la ley prev.
Sanciones:
a) Si el incumplimiento al deber de fidelidad es grave y
reiterado, haciendo intolerable la vida en comn, es causal de
separacin judicial y de divorcio.
b)La mujer casada bajo sociedad conyugal puede pedir la
separacin de bienes.
2.Deber de socorro.
Se deben alimentos de acuerdo al Art. 321 N 1 CC. Pueden
darse diversas situaciones de los cnyuges:
a) Casados bajo sociedad conyugal y en estado de normalidad
matrimonial: el marido debe proporcionar alimentos a la
mujer, con cargo a la sociedad conyugal (Art. 1740 N 5 CC).
b)Separados de bienes o participacin en los gananciales: los
cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia
comn, atendiendo a sus facultades econmicas (Arts. 134 y
160 CC).
c) Separados judicialmente: el cnyuge que dio lugar a la
separacin por su culpa tiene derecho a que el otro le provea
de lo necesario para su modesta sustentacin (Art. 175 CC).
d)Separados de hecho: igual que los separados de bienes.
e) Matrimonio nulo: cesa la obligacin de prestarse alimentos.

643

f) Divorciados: tambin cesa la obligacin.

Sanciones:
1)La mujer puede pedir la separacin judicial de bienes.
2)Si el incumplimiento es grave y reiterado, haciendo
intolerable la vida en comn, el cnyuge afectado puede
demandar la separacin judicial o el divorcio.
3.Deber de ayuda mutua.
Consiste en los cuidados personales y constantes que los
cnyuges se deben recprocamente.
Sancin: autoriza a la mujer para pedir la separacin judicial
de bienes.
4.Deber de respeto recproco.
El incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable la
vida en comn, constituye causal para demandar la separacin
judicial. Si lo incumple el marido, la mujer puede pedir la
separacin de bienes.
5.Deber de proteccin recproca.
Misma sancin que el anterior.
6.Derecho y deber de vivir en el hogar comn.
En cuanto a la sancin por el incumplimiento, se han dado
diversas soluciones:
a) El cnyuge incumplidor debe pagar una indemnizacin. No es
buena solucin por la dificultad de precisar los perjuicios.
b)Se puede exigir el cumplimiento con auxilio de la fuerza
pblica. Tampoco es buena, porque se requerira el
permanente auxilio de la fuerza pblica, lo que la hace
impracticable. Adems, es contraria a la libertad personal.

644

c) Si es la mujer la que incumple, cesara la obligacin del

marido de darle alimentos (la mora purga la mora). Esta
sancin no se ajusta al incumplimiento de obligaciones
derivadas del Derecho de Familia.
En todo caso, puede llegar a constituir una causal de
separacin judicial y de divorcio.
La excepcin al deber (que a alguno de ellos le asistan
graves razones para no hacerlo) debe ser apreciada por el juez
en cada caso.
7.Deber de cohabitacin.
Es la obligacin que tienen los cnyuges de tener relaciones
sexuales entre s. El incumplimiento grave y reiteradote este deber
puede llegar a constituir una causal para demandar la separacin
judicial y el divorcio.
8.Auxilios y expensas para la litis.
Art. 136 CC. Los cnyuges sern obligados a suministrarse
los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales.
El marido deber, adems, si est casado en sociedad conyugal,
proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su
contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150,
166 y 167, o ellos fueren insuficientes.
a) Obligacin recproca de proporcionarse auxilios para sus
acciones y defensas judiciales: ha sido entendida no como
obligacin de suministrar expensas, sino otro tipo de auxilios.
Ej. Colaborar en la obtencin de medios de prueba. Pero esto
es discutido, pues algunos piensan que incluye las expensas.
b)Obligacin del marido de dar expensas para la litis a su mujer,
para que atienda los juicios que sta siga en contra de l.
Requisitos:

645

1)Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la

naturaleza de la accin deducida ni la condicin procesal de
cada uno.
2)Slo cabe si los cnyuges estn casados en sociedad
conyugal.
3)La mujer debe carecer de bienes suficientes para atender
por s misma este gasto.
TTULO II. RGIMEN MATRIMONIAL.
1.Definicin.
Rgimen matrimonial: estatuto jurdico que regla las
relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de
terceros.
Consecuencias:
a) El rgimen matrimonial es en su esencia un estatuto de
disciplinamiento, es decir, un conjunto de normas jurdicas
articuladas en un sistema base del ordenamiento econmico
del lugar.
b)Este estatuto regula los intereses econmicos de los cnyuges
entre s. Las relaciones extraas, aunque sean laterales o
concomitantes, no forman parte del rgimen matrimonial.
c) El rgimen matrimonial acta tambin como medida de
proteccin de los terceros.
2.Distintos regmenes matrimoniales.
a) Rgimen de comunidad de bienes: todos los bienes que los
cnyuges aportan al matrimonio y los que adquieren durante
l constituyen una masa comn que pertenece a ambos, y
que se divide una vez disuelta la comunidad.
1)Comunidad universal: todos los bienes, sin distincin
alguna, forman el fondo comn.
2)Comunidad restringida: slo algunos bienes pasan a ser
comunes.

646

i) Comunidad restringida de bienes muebles y ganancias:

se excluyen los bienes races aportados y los adquiridos
durante el matrimonio a ttulo gratuito.
ii) Comunidad restringida de ganancias nicamente: slo
ingresan al haber comn los bienes muebles e inmuebles
adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso, y los
frutos de estos y de los bienes propios. A este rgimen
corresponde la sociedad conyugal chilena.
b)Rgimen de separacin de bienes: hay 2 patrimonios; el del
marido y el de la mujer. No hay patrimonio comn. En Chile,
existe como rgimen alternativo.
c) Rgimen sin comunidad: cada cnyuge conserva sus bienes,
pero todos son administrados por el marido, salvo los
reservados, que administra la mujer.
d)Rgimen dotal: hay dos clases de bienes: los dotales, que la
mujer aporta al matrimonio, y los parafernales, que la mujer
conserva en su poder y administra.
e) Rgimen de participacin en los gananciales: durante la
vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio
patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extincin,
el cnyuge que ha adquirido bienes de mayor valor, debe
compensar al que ha obtenido menos.
1)Comunidad diferida: terminado el rgimen, se produce ipso
iure una comunidad que integran todos los bienes
adquiridos a ttulo oneroso por los cnyuges, y que se
reparten por partes iguales.
2)Variante crediticia.
A.

SOCIEDAD CONYUGAL.

1.Concepto.

647

Sociedad conyugal: sociedad de bienes que se forma entre los

cnyuges por el hecho del matrimonio (Art. 135 inc. 1 CC).
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio y cualquier
estipulacin en contra es nula. Excepcin: personas casadas en el
extranjero se miran en Chile como separadas de bienes, salvo que
inscriban su matrimonio y pacten la sociedad conyugal (Art. 135
inc. 2 CC).
2.Naturaleza jurdica.
a) Es una sociedad. Pero hay muchas diferencias esenciales:
1)Debe existir diferencia de sexo.
2)No hay obligacin de hacer aportes.
3)La administra siempre el marido.
4)Las utilidades se reparten por mitades.
5)No se puede pactar por un plazo determinado.
b)Es una comunidad. Pero es muy distinta:
1)Mientras dura, la mujer no tiene ningn derecho sobre los
bienes sociales.
2)La comunidad nace precisamente al momento en que la
sociedad conyugal se disuelve.
c) Es una persona jurdica. Pero esto no es cierto, porque frente
a los terceros slo existe el marido.
d)Se trata de una institucin sui generis con caractersticas
propias. Tal vez a lo que ms se parece es a un patrimonio de
afectacin.
3.Capitulaciones matrimoniales.
a) Concepto.
Capitulaciones matrimoniales: convenciones de carcter
patrimonial que celebran los esposos antes de contraer

648

matrimonio o en el acto de su celebracin (Art. 1715 inc. 1

CC).
b)Caractersticas.
1)Son convenciones (pueden ser contratos si realmente crean
derechos y obligaciones.
2)Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros
que contraten con ellos.
3)Constituyen un acto jurdico dependiente.
4)Por regla general, son inmutables.
c) Consentimiento y capacidad.
El consentimiento puede prestarse personalmente o a travs
de mandatarios, pero no a travs de un representante legal.
La capacidad es la misma que se requiere para casarse, pero
si es menor de edad, requiere la autorizacin de las personas
que deben consentir en el matrimonio (Art. 1721 CC), y si
tiene por objeto renunciar a los gananciales, enajenar bienes
races, o gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, se
requiere autorizacin judicial.
d)Solemnidades (Art. 1716 inc. 1 CC).
1)Si se celebran antes del matrimonio:
i) Escritura pblica.
ii) Subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial
(esto es solemnidad, no requisito de publicidad).
iii)Que la subinscripcin se practique al momento de
celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 das
siguientes.
2)Si se celebran en el acto del matrimonio: basta que el pacto
conste en la inscripcin del matrimonio.

649

e) Modificacin. Inmutabilidad.
Slo pueden modificarse antes de celebrarse el matrimonio,
con las mismas solemnidades con que se otorgaron (Art. 1722
CC). La excepcin est en el Art. 1723 CC, que permite
modificar el rgimen matrimonial bajo el cual se casaron:
1)Si se casaron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por
cualquiera de los otros 2.
2)Si se casaron con separacin de bienes, pueden sustituirlo
por participacin en los gananciales.
3)Si se casaron en participacin en los gananciales, pueden
sustituirlo por separacin de bienes.
Est expresamente prohibido volver a la sociedad conyugal.
f) Objeto.
1)Capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio: slo
pueden tener por objeto pactar la separacin total de bienes
o el rgimen de participacin en los gananciales.
2)Capitulaciones celebradas antes del matrimonio: pueden
tener variados objetos. Ej. Acordar separacin total o parcial
de bienes, renuncia de los gananciales, etc. El lmite es que
no pueden contener estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres ni a las leyes, ni ir en detrimento de los
derechos y obligaciones legales de los cnyuges entre ellos
y respecto de los hijos (Art. 1717 CC).
4.Haber de la sociedad conyugal.
Haber o activo de la sociedad conyugal: bienes que la
componen.
a) Haber absoluto.
Lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad
conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa.

650

Est compuesto por:

1)Salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y
oficios, devengados durante el matrimonio (Art. 1725 N 1
CC):
Cuando el servicio se comienza a prestar soltero y se
termina casado, hay que distinguir:
i) Si el trabajo es divisible: corresponde a la sociedad
conyugal la parte del honorario devengada durante la
vigencia.
ii) Si el trabajo es indivisible: el honorario se entiende
devengado cuando el servicio est terminado.
Donaciones remuneratorias: aquellas que expresamente
se hacen en remuneracin de servicios especficos,
siempre que stos sean de los que suelen pagarse (Art.
1433 CC). Para determinar el destino de estas donaciones
hay que distinguir (Art. 1738 CC):
i) Donacin inmueble:
a. Si corresponde a servicios que dan accin: ingresa al
haber absoluto.
b. Si no dan accin: ingresa al haber propio.
ii) Donacin mueble:
a. Si dan accin: ingresa al haber absoluto.
b. Si no dan accin: ingresan al haber relativo.
En caso de que las remuneraciones las perciba la mujer en
el ejercicio de un trabajo, profesin o industria separada de
su marido, ser ella quin administre estos bienes (Art. 150
CC), pero eso no le quita el carcter de sociales.
2)Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de
cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los
cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (Art.
1725 N 2 CC).

651

Fundamento de que se incluyan:

i) Estn destinados a atender las necesidades de la
familia.
ii) Si la sociedad es obligada a pagar las cargas y
reparaciones fructuarias de los bienes propios y
sociales, es razonable que los frutos ingresen a la
sociedad.
Modo de adquirir estos frutos por parte de la sociedad
conyugal:
i) Fruto producido por un bien social: accesin.
ii) Fruto producido por un bien propio: ley.
Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer (Art.
810 CC): la doctrina sostiene que no se trata realmente de
un derecho de usufructo. Si as fuera, cuando el marido
enajena los bienes de la mujer, estara enajenando la
nuda propiedad, lo que no es cierto.
En cuanto a la inembargabilidad de este usufructo, lo que
es inembargable es el usufructo en s mismo (Art. 2466
CC), pero los terceros pueden embargar los frutos (que
han ingresado al haber absoluto), con la limitacin de que
no pueden privar al marido de lo que necesite para
atender las cargas de familia.
3)Todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera
durante el matrimonio a ttulo oneroso (Art. 1725 N 5 CC).
No importa si se adquiere a nombre del marido o de la
mujer, lo importante es que el ttulo traslaticio se haya
celebrado durante la vigencia de la sociedad conyugal, y
que sea oneroso.
Aplicaciones especiales:

652

i) Cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad

conyugal, a ttulo oneroso, un inmueble contiguo al
inmueble propio de uno de los cnyuges, el bien
adquirido ingresa a la sociedad conyugal, a menos que
con el propio forme una heredad o edificio de que el
terreno adquirido no pueda desmembrarse sin dao
(pierden su individualidad). En este caso, la sociedad y
el dueo del inmueble propio pasan a ser copropietarios
del todo, a prorrata de los valores al tiempo de la
incorporacin (Art. 1728 CC).
ii) Si el cnyuge es comunero con otras personas de un
bien propio, y vigente la sociedad conyugal adquiere las
dems cuotas a ttulo oneroso, se mantiene la indivisin
entre ese cnyuge y la sociedad conyugal, a prorrata
del valor de la cuota que perteneca al cnyuge y lo que
le haya costado la adquisicin del resto (Art. 1729 CC).
4)Las minas denunciadas por uno o ambos cnyuges durante
la vigencia de la sociedad conyugal (Art. 1730 CC), a menos
que sea aplicable el Art. 150 CC.
5)La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en
que se encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno
social.
b)Haber relativo.
Lo forman aquellos bienes que ingresan a la sociedad
conyugal otorgando al cnyuge aportante o adquirente un
derecho de recompensa que ste har valer al momento de la
liquidacin.
Est compuesto por:
1)Dinero aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo
gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal (Art.
1725 N 3 CC).

653

Se debe pagar la correspondiente recompensa, que de

acuerdo al Art. 1734 CC, debe enterarse de manera que la
suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor
adquisitivo.
Pese a que el Art. 1725 N 3 CC no dice que la adquisicin
deba hacerse a ttulo gratuito, esto es lgico porque, de lo
contrario, ingresara al haber absoluto.
2)Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por
cualquier cnyuge durante la vigencia de la sociedad
conyugal (Art. 1725 N 4 CC).
Aqu tampoco dice que deba ser a ttulo gratuito, pero ello
est establecido en los Arts. 1726 inc. 2 y 1732 inc. 2
CC.
La recompensa se entera en valor reajustado.
Los cnyuges pueden eximir de este ingreso al haber
relativo una parte de sus bienes muebles, designndolos
en las capitulaciones matrimoniales.
3)Tesoro (Art. 1731 CC).
La parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%)
ingresa al haber relativo.
La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno
(50%):
i) Ingresa al haber relativo si el terreno era propio de un
cnyuge.
ii) Ingresa al haber absoluto si el terreno era social, como
veamos antes.

654

4)Donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los

cnyuges, cuando el servicio prestado no daba accin en
contra de la persona servida (Art. 1738 inc. 2 CC).
5)Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la
vigencia de la sociedad conyugal, cuando la causa o ttulo
de la adquisicin ha precedido a ella.
5.Haber propio o personal de cada cnyuge.
Est compuesto por:
a) Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del
matrimonio.
Si el bien se adquiere durante la sociedad conyugal, aunque
sea a ttulo oneroso, no pertenece a ella cuando la causa o
ttulo de la adquisicin ha precedido a ella (Art. 1736 CC). En
consecuencia, no pertenecen a la sociedad:
1)Las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de
seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin
con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete
o verifique en ella (Art. 1736 N 1 CC).
2)Los bienes (races) que los cnyuges posean antes de ella
por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante
ella por la ratificacin o por otro medio legal (Art. 1736 N 2
CC).
3)Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o
resolucin de un contrato, o por haberse revocado una
donacin (Art. 1736 N 3 CC).
4)Los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha
adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica (Art.
1736 N 4 CC).

655

5)El derecho de usufructo (sobre un bien raz) que se

consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge
(Art. 1736 N 5 CC).
6)Lo que se paga (inmueble) a cualquiera de los cnyuges por
capitales de crditos constituidos antes del matrimonio. Lo
mismo se aplica a los intereses devengados por uno de los
cnyuges antes del matrimonio y pagados despus (Art.
1736 N 6 CC).
7)Los bienes que un cnyuge adquiera durante la sociedad en
virtud de un acto o contrato cuya celebracin se haya
prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa
conste de un instrumento pblico, o de instrumento privado
cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el Art.
1703 CC. Aqu lo que se ha querido es que se trate de una
promesa oponible a terceros, sea por el Art. 1703 CC o por
el Art. 419 COT.
Esta disposicin no es taxativa.
Si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del
cnyuge, ste deber la respectiva recompensa.
b)Inmueble adquirido a ttulo gratuito por uno de los cnyuges
durante la vigencia de la sociedad conyugal (Arts. 1726 y
1732 CC).
Las adquisiciones a ttulo gratuito hechas por ambos
cnyuges simultneamente no aumentan el haber social, sino
el de cada cnyuge.
c) Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en
las capitulaciones matrimoniales (Art. 1725 N 4 inc. 2 CC).
d)Aumentos que experimenten los bienes propios de los
cnyuges (Art. 1727 N 3 CC).

656

i) Si el aumento es por causas naturales: el cnyuge no debe

nada a la sociedad (Art. 1771 inc. 2 CC).
ii) Si el aumento proviene de la mano del hombre: se genera
una recompensa para la sociedad conyugal (Art. 1746 CC).
e) Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la
sociedad y que pueden hacer valer al momento de la
disolucin.
f) Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los
cnyuges o a valores (Art. 1727 N 1 y 2 CC).
1)Subrogacin de inmueble a inmueble (Art. 1733 inc. 1 CC):
i) Por permuta. Requisitos:
a. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble
propio.
b. Que, vigente la sociedad conyugal, se permute ese bien
inmueble por otro bien inmueble.
c. Que en la escritura pblica de permuta se exprese el
nimo de subrogar.
d. Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien
que se entrega y el que se recibe.
e. Autorizacin de la mujer cuando la subrogacin se haga
en bienes de la mujer.
ii) Por compra. Requisitos:
a. Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz.
b. Que este bien se venda y que con el producto de la
venta se compre otro inmueble.
c. Que en las escrituras de venta y de compra se exprese
el nimo de subrogar.
d. Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del
inmueble que se vende y del inmueble que se compra.
e. Autorizacin de la mujer si el bien que se subroga es de
ella.

657

2)Subrogacin de inmueble a valores. Requisitos:

i) Que se compre un inmueble con valores propios de uno
de los cnyuges, destinados a ellos en las capitulaciones
matrimoniales, o en una donacin por causa de
matrimonio (hecha por un cnyuge al otro o por un
tercero).
ii) Que se deje constancia en la escritura de compra que tal
compra se hace con el dinero proveniente de esos valores
y se deje constancia tambin del nimo de subrogar
(doble declaracin).
iii)
Que exista una cierta proporcionalidad entre los
valores y el inmueble que se adquiere.
iv)
Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer,
sta preste su autorizacin.
Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando
los valores del bien subrogado y subrogante son diferentes.
Puede producirse:
i) Que no haya subrogacin porque el saldo a favor o en
contra de la sociedad excede a la mitad del precio del
inmueble que se recibe: el bien que se recibe ingresa al
haber absoluto, y la sociedad queda obligada a
recompensar al cnyuge por el precio del inmueble o
valores enajenados, conservando ste el derecho a
subrogar comprando otro inmueble (Art. 1733 inc. 6 CC).
ii) Que habiendo subrogacin, el bien adquirido sea de
menor valor que el inmueble o valores enajenados: el
cnyuge dueo adquiere una recompensa en contra de la
sociedad conyugal.
iii)
Que habiendo subrogacin, el bien adquirido sea de
mayor valor que el inmueble o valores enajenados: el
cnyuge debe pagar una recompensa a la sociedad.
6.Pasivo de la sociedad conyugal.
a) Pasivo real o absoluto:

658

Lo forman aquellas deudas que la sociedad conyugal debe

pagar sin derecho a recompensa. La deuda es social tanto
desde el punto de vista de la obligacin a la deuda como de la
contribucin a la deuda.
Est constituido por:
1)Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad,
sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen
durante la sociedad (Art. 1740 N 1 CC).
2)Deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por
el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la
justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o
de sta (Art. 1740 N 2 CC):
i) Deuda contrada por el marido: situacin normal, porque
administra la sociedad conyugal.
ii) Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido:
hoy en da, no tiene sentido a menos de entender que se
trata de un mandato.
iii)
Deuda contrada por la mujer con autorizacin
judicial: se relaciona con el Art. 138 CC, que autoriza a la
mujer para actuar respecto de los bienes del marido,
sociales y de los suyos que administre el marido, con
autorizacin del juez, cuando al marido le afecta un
impedimento que no es de larga o indefinida duracin. En
este caso, la mujer obliga al marido respecto de sus
bienes y de los sociales como si el acto fuera del marido,
y se obliga ella en sus bienes propios hasta concurrencia
del beneficio que le reporte el acto.
iv)
Deudas contradas por la mujer con mandato
general o especial del marido (Art. 1751 CC): esta deuda
es, respecto de terceros, deuda del marido y por

659

consiguiente, de la sociedad. Pero si la mujer contrata a

nombre propio, la deuda slo puede hacerse efectiva en
su patrimonio reservado (Art. 2151 CC).
v)Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente
por el marido y la mujer: deben cobrarse a la sociedad
conyugal, salvo en cuanto se pruebe que el contrato cedi
en utilidad personal de la mujer (Art. 1751 inc. final CC).
vi)
Deudas provenientes de compras al fiado, que
haga la mujer, de bienes muebles destinados al consumo
ordinario de la familia (Art. 137 inc. 2 CC).
3)Deudas generadas por contratos accesorios (Art. 1740 N 2
inc. 2 CC):
i) El marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una
obligacin de la sociedad conyugal: la sociedad es
obligada al pago de la deuda.
ii) El marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una
obligacin ajena: requiere de autorizacin de la mujer. Si
no la obtiene, obliga sus bienes propios; si la obtiene, la
deuda es de la sociedad conyugal, sin derecho a
recompensa.
iii)
El marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza
una obligacin personal de uno de los cnyuges: la
sociedad est obligada al pago, con derecho a
recompensa (pasivo relativo).
4)Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales
o de cada cnyuge (Art. 1740 N 4 CC):
Debe aplicarse las normas del usufructo: corresponden a la
sociedad conyugal las expensas ordinarias de conservacin
y cultivo (Art. 795 CC), y las cargas peridicas (Art. 796 CC).

660

En cuanto a las reparaciones mayores, corresponden a la

sociedad si se trata de un bien social; si el bien es propio de
un cnyuge, tambin corresponden a ella, pero con derecho
a recompensa.
5)Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de
mantenimiento educacin y establecimiento de los
descendientes comunes; y de toda otra carga de familia
(Art. 1740 N 5 CC):
i) Gastos de mantenimiento de los cnyuges: son de cargo
de la sociedad conyugal.
ii) Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento
de los descendientes comunes: de acuerdo al Art. 230 CC,
son de cargo de la sociedad conyugal.
a. Gastos de mantenimiento: alimentacin, habitacin,
vestido, salud, etc.
b. Gastos de educacin: enseanza bsica, media y
profesional o universitaria.
1. Ordinarios: son de cargo de la sociedad conyugal,
aunque el hijo tenga bienes propios. Slo se pueden
sacar bienes del hijo en caso necesario.
2. Extraordinarios: deben pagarse con los bienes del
hijo, si los tiene, y slo en cuanto le hayan sido
efectivamente tiles. Si no, debe pagarlos la sociedad
conyugal.
c. Gastos de establecimiento: son de cargo de la sociedad
conyugal cuando el hijo carece de bienes propios y no
conste de modo autntico que los cnyuges han
querido que se saquen de sus bienes propios.
iii)
Gastos para atender a otras cargas de familia:
alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado
a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo
sean de ambos cnyuges, pero el juez puede moderar
este gasto si le parece excesivo. Si son excesivos y los
paga la sociedad conyugal, es con derecho a recompensa
por el exceso.

661

6)Pago que, en conformidad a las capitulaciones

matrimoniales, debe hacerse a la mujer para que pueda
disponer a su arbitrio (Art. 1740 inc. final CC).
Son de cargo de la sociedad conyugal, a menos de haberse
convenido en las mismas capitulaciones que seran de cargo
del marido.
b)Pasivo aparente o relativo:
Lo forman aquellas deudas que la sociedad conyugal debe
pagar, pero no soportar, adquiriendo una recompensa en
contra del cnyuge deudor. La deuda es social desde el punto
de vista de la obligacin a la deuda, pero es personal del
cnyuge desde el punto de vista de la contribucin a la
deuda.
Esta integrado por las deudas personales de los cnyuges
(Art. 1740 N 3 CC). Ej.
1)Deudas anteriores al matrimonio.
2)Deudas contradas durante el matrimonio que ceden en
beneficio exclusivo de uno de los cnyuges.
3)Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias
a que fuere condenado uno de los cnyuges por un delito o
cuasidelito.
4)Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una
herencia adquirida por uno de los cnyuges.
7.Recompensas.
a) Concepto:
Recompensa: conjunto de crditos o indemnizaciones en
dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad
conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos

662

y soporte en definitiva las cargas que legalmente le

corresponden.
b)Objetivos:
1)Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un
patrimonio a expensas de otro.
2)Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas.
3)Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el
equilibrio entre los 3 patrimonios.
4)Proteger a la mujer contra los abusos del marido.
c) Clasificacin:
1)Recompensa adeudada por uno de los cnyuges a la
sociedad conyugal. Razones:
i) La sociedad pag una deuda personal (Art. 1740 N 3
CC).
ii) El cnyuge adquiri un inmueble subrogndolo, y el valor
del bien adquirido es mayor al que subrog (Art. 1733
CC).
iii) Se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio,
que aument el valor de la cosa (Art. 1746 CC).
iv) El cnyuge adquiri una herencia y la sociedad pag las
deudas (Art. 1745 CC).
v) El cnyuge hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a
favor de un tercero que no sea descendiente comn.
vi) La sociedad pag una multa o indemnizacin generada
por un delito o cuasidelito del cnyuge (Art. 1748 CC).
vii)Precios, saldos, costas y expensas que se hicieron en la
adquisicin o cobro de los bienes o crditos del cnyuge
(Art. 1745 CC).
2)Recompensa debida por la sociedad conyugal al cnyuge.
Razones:
i) Especies muebles o dineros que aport o adquiri a ttulo
gratuito (Art. 1725 N 3 y 4 CC).

663

ii) Enajenacin de un bien propio durante la vigencia de la

sociedad conyugal (Art. 1741 CC).
iii) Subrogacin en que el bien adquirido era de menor valor
(Art. 1733 CC).
iv) Expensas de educacin o establecimiento de un cnyuge
se sacaron de los bienes propios de un cnyuge, sin que
aparezca el nimo de ste de soportarlas (Art. 1744 CC).
3)Recompensas debidas por los cnyuges entre s: cuando se
han beneficiado indebidamente a costa del otro, o cuando
con dolo o culpa se han causado perjuicios.
d)Prueba:
El que alega una recompensa debe probar los hecho en que se
funda (Art. 1698 CC). Sirven todos los medios de prueba, salvo
la confesin, que se mirar, no obstante, como una donacin
revocable (Art. 1739 CC).
Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado (Art.
1734 CC).
Recompensas no son de orden pblico:
1)Los cnyuges pueden renunciar a ellas.
2)Se puede convenir otra forma de calcularlas o pagarlas.
8.Administracin ordinaria de la sociedad conyugal.
Corresponde al marido (Arts. 1749, 1752 y 1754 inc. final CC).
a) Administracin de los bienes sociales:
Principio general: el marido es el jefe de la sociedad conyugal,
y en tal carcter administra esos bienes (Art. 1749 CC).
Limitaciones:

664

1)Limitaciones impuestas en las capitulaciones matrimoniales:

no pueden tener una amplitud tan grande que prive al
marido de la administracin.
2)Limitaciones impuestas en el Ttulo XXII del Libro IV: el
marido necesita la autorizacin de la mujer para realizar los
siguientes actos:
i) Enajenacin voluntaria de bienes races sociales (Art.
1749 inc. 3 CC):
a. Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria,
no a la forzada.
b. Slo se refiere a los bienes races, y sociales. Puede
ser una cosa corporal o incorporal.
c. La autorizacin debe darse para la celebracin del
ttulo traslaticio que antecede a la tradicin.
d. La jurisprudencia tambin ha exigido la autorizacin
para resciliar la compraventa de un bien raz.
ii) Gravamen voluntario de bienes races sociales (Art. 1749
inc. 3 CC).
iii) Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz
social (Art. 1749 inc. 3 CC).
iv) Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de
enajenacin o gravamen sobre derechos hereditarios de
la mujer (Art. 1749 inc. 3 CC).
v) Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes
sociales (Art. 1749 inc. 4 CC): el marido no puede hacer
donaciones de bienes sociales sin autorizacin de la
mujer, salvo que fueren de poca monta (Art. 1735 CC).
vi) Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races
sociales por ms de 5 aos si se trata de predios
urbanos, o ms de 8 aos si se trata de predios rsticos

665

(Art. 1749 inc. 4 CC): deben computarse las prrrogas

para el clculo.
vii)Constitucin de avales u obligaciones accesorias para
garantizar obligaciones de terceros (Art. 1749 incs. 5 y
6 CC). No es necesaria la autorizacin de la mujer en los
casos en que la celebracin de un contrato genera, como
efecto del mismo contrato, la responsabilidad solidaria o
subsidiaria (Ej. Endoso de la letra de cambio).
Caractersticas de la autorizacin de la mujer (Art. 1749 inc.
7 CC):
i) Especfica: la que se da para celebrar un acto jurdico
determinado en condiciones tambin determinadas.
ii) Solemne: otorgada por escrito o por escritura pblica si
el acto exige esta solemnidad.
iii) Puede darse personalmente o por mandatario, que debe
ser especial y solemne, en los trminos recin sealados.
iv) Puede ser suplida por la justicia (Art. 1749 inc. final CC).
2 casos:
a. Negativa de la mujer sin justo motivo.
b. Impedimento de la mujer, si de la demora se siguiere
perjuicio.
v) Debe ser previa: anterior al acto o simultnea con su
celebracin.
Se entiende dada la autorizacin cuando la mujer interviene
expresa y directamente de cualquier modo en el acto, ya
sea como parte o de otra manera (Ej. Testigo). Si el acto
consta por escrito, la mujer debe comparecer y suscribir el
instrumento.
Sancin si se omite la autorizacin:
i) Regla general: nulidad relativa (Art. 1757 CC).
ii) Excepciones:

666

a. En el caso del arrendamiento, la sancin es la

inoponibilidad ms all de los plazos sealados.
b. En el caso de las cauciones, la sancin es que el
marido slo obliga sus bienes propios.
Titulares de la accin de nulidad o inoponibilidad y plazos:
pueden entablarlas la mujer, sus herederos o cesionarios. El
cuadrienio de la nulidad se cuenta desde la disolucin de la
sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad del
titular, pero no se puede pedir pasados 10 aos de la
celebracin del acto (Art. 1757 CC).
Situacin de la mujer que celebra un contrato de sociedad:
i) Si era socia al momento de casarse: sus derechos en la
sociedad son muebles, por lo que ingresan al haber
relativo y los administra el marido. Pero esto puede no
convenir a los socios, por lo que se puede pactar, al
celebrar la sociedad, que si la mujer se casa, la sociedad
se extinga. Si nada se dice, el marido ejerce los
derechos. Si la mujer era administradora de la sociedad,
ella contina administrando.
ii) Si lo celebra casada:
a. Puede actuar dentro de su patrimonio reservado, caso
en que se rige por el Art. 150 CC.
b. Si no tiene este patrimonio, no va a poder cumplir con
su obligacin de hacer los aportes (porque no tiene
bienes bajo su administracin), a menos que el marido
consienta. Si no acepta, los dems pueden pedir la
disolucin de la sociedad.
c. Si tiene algunos de los patrimonios especiales de los
Arts. 166 o 167 CC, puede celebrar el contrato
obligando esos bienes.
Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la
administracin de los bienes sociales y los obliga:

667

i) Compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles

naturalmente destinados al consumo ordinario de la
familia (Art. 137 inc. 2 CC).
ii) Caso de la administracin extraordinaria de la sociedad
(Art. 138 inc. 1 CC).
iii)
Caso de impedimento del marido que no sea de larga
o indefinida duracin y de la demora se siguiere perjuicio
(Art. 138 inc. 2 CC): requiere autorizacin judicial.
iv)
Caso de la mujer que acta con mandato general o
especial del marido.
v) Caso en que la mujer contrata respecto de bienes
muebles, en que el tercero est de buena fe y se le ha
hecho la tradicin del bien, siempre que no se trate de
bienes sujetos a rgimen de inscripcin (Art. 1739 incs. 4
y 5 CC).
b)Administracin de los bienes propios de la mujer:
Art. 1754 inc. final CC. La mujer, por su parte, no podr
enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia
de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino
en los casos de los artculos 138 y 138 bis.
1)Sancin a esta norma: hay que determinar si es prohibitiva
o imperativa. La jurisprudencia ha optado por la nulidad
absoluta.
2)Fundamento de la administracin del marido: los frutos de
los bienes de la mujer ingresan al haber absoluto, por eso
los administra el marido.
3)Facultades del marido: son ms limitadas, porque
administra bienes ajenos.
i) Responde de culpa leve.
ii) La mujer puede obligarlo a rendir cuenta.
iii)
Limitaciones:

668

a. Aceptacin y repudiacin de una herencia o legado

deferido a la mujer: requiere consentimiento de la
mujer (Art. 1225 CC). Sancin: nulidad relativa.
b. Aceptacin o repudiacin de una donacin hecha a la
mujer: requiere su consentimiento (Art. 1411 CC).
Misma sancin.
c. Nombramiento de partidor en bienes en que tiene
inters la mujer: requiere su consentimiento o de la
justicia en subsidio (Art. 1326 CC). Sancin: nulidad
relativa. Puede tambin pedirla la mujer, porque es la
forma de hacer efectiva la accin de particin, y la
mujer es plenamente capaz para intentar acciones.
d. Particin de bienes en que tiene inters la mujer: para
provocar la particin, requiere el consentimiento de la
mujer, si es mayor de edad y no est imposibilitada, o
de la justicia en subsidio (Art. 1322 CC). Sancin:
nulidad relativa. Puede tambin pedirla la mujer.
e. Enajenacin de bienes muebles que el marido est o
pueda estar obligado a restituir en especie: requiere
consentimiento de la mujer, o de la justicia en subsidio
si est imposibilitada (Art. 1755 CC). Sancin: nulidad
relativa.
f. Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races de
la mujer, por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de
predios urbanos y rsticos: requiere autorizacin de la
mujer, o de la justicia en subsidio si est impedida o
imposibilitada (Art. 1756 CC). Sancin: inoponibilidad.
g. Enajenacin o gravamen de bienes races propios de la
mujer: requiere su consentimiento, con los mismos

669

requisitos que cuando se trata de un bien social (Art.

1754 CC). Sancin: nulidad relativa.
4)Autorizacin supletoria de la justicia para el caso que el
marido se oponga a la enajenacin de un bien propio de la
mujer:
Art. 138 bis incs. 1 y 2 CC. Si el marido se negare
injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato
respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa
citacin del marido, podr autorizarla para actuar por s
misma.
En tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los
activos de sus patrimonios reservados o especiales de los
artculos 150, 166 y 167, mas no obligar al haber social ni
a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia
del beneficio que la sociedad o el marido hubieran
reportado del acto.
Ahora, si el marido est impedido para dar la autorizacin,
la mujer puede pedir autorizacin al juez, de acuerdo al Art.
138 CC.
9.Administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.
Art. 138 inc. 1 CC. Si por impedimento de larga o indefinida
duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o
desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se
observar lo dispuesto en el prrafo 4. del ttulo De la sociedad
conyugal.
Art. 1758 CC. La mujer que en el caso de interdiccin del
marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su
familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de
sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la
sociedad conyugal.

670

Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas

curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin de
la sociedad conyugal.
Lo que tipifica a la administracin extraordinaria es que la
ejerce un curador del marido o de sus bienes. Normalmente ser
la mujer.
a) Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria:
cuando se ha designado un curador al marido, lo que ocurre
por las siguientes razones:
1)Por ser menor de 18 aos.
2)Por estar declarado en interdiccin.
3)Por encontrarse ausente.
b)A quin corresponde la administracin:
1)A la mujer: cuando sea nombrada curadora, lo que ocurre
cuando el marido es:
i) Demente.
ii) Sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente.
iii)Menor de edad.
2)A un tercero: cuando sea nombrado curador, lo que ocurre
por las siguientes razones:
i) Incapacidad o excusa de la mujer para ser ella curadora.
En este caso, puede pedir la separacin judicial de
bienes, siempre que ambos cnyuges sean mayores de
edad (Art. 1762 CC).
ii) Marido declarado en interdiccin por disipacin.
c) Facultades con que se ejerce la administracin:
1)Administracin por un tercero: se trata simplemente de un
curador que est administrando bienes ajenos; se rige por
las reglas propias de los curadores.

671

2)Administracin por la mujer:

i) Administracin de los bienes sociales:
a. Regla general: administra con las mismas facultades
del marido.
b. Limitaciones: requiere autorizacin judicial con
conocimiento de causa para realizar los siguientes
actos:
1. Enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar
o enajenar bienes races sociales (Art. 1759 inc. 2
CC).
2. Disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
sociales (Art. 1759 inc. 3 CC), pero no para
donaciones de poca monta.
3. Otorgar cauciones respecto de terceros (Art. 1759
inc. 6 CC).
4. Dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races
sociales, por ms de 5 u 8 aos segn se trate de
predios urbanos o rsticos (Art. 1761 CC).
La sancin a los 2 primeros es la nulidad relativa. En el
tercero, slo obliga sus bienes de los Arts. 150, 166 y
167 CC. Para el ltimo, es la inoponibilidad al marido o
sus herederos.
Los actos realizados sin infraccin, obligan a la
sociedad y al marido, salvo que se hagan en negocio
personal de la mujer.
ii) Administracin de los bienes propios del marido: los
administra de acuerdo a las reglas de los curadores, por
lo que debe rendir cuentas.
d)Trmino de la administracin extraordinaria: Art. 1763 CC.
Cesando la causa de la administracin extraordinaria de que

672

hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus

facultades administrativas, previo decreto judicial.
10.

Disolucin de la sociedad conyugal.

a) Causales:
1)Muerte natural de uno de los cnyuges (Art. 1764 N 1 CC):
Se disuelve el matrimonio y, por va de consecuencia, la
sociedad conyugal.
2)Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de
los bienes del cnyuge desaparecido (Art. 1764 N 2 CC):
La sociedad se reputa disuelta en el da presuntivo de la
muerte, y hay que estarse a esa fecha para efectos de
proceder a la liquidacin.
3)Sentencia de separacin judicial (Art. 1764 N 3 CC).
4)Sentencia de separacin total de bienes (Art. 1764 N 3 CC):
La disolucin se produce de pleno derecho, sin
retroactividad, tanto respecto de los cnyuges como de
terceros, en el momento mismo en que la sentencia
ejecutoriada se subinscribe al margen de la inscripcin
matrimonial, sin necesidad de que el juez la declare
disuelta.
5)Sentencia que declara la nulidad del matrimonio (Art. 1764
N 4 CC):
Esto ocurre slo cuando el matrimonio fue putativo, pues en
caso contrario, no hubo sociedad conyugal.
6)Sentencia de divorcio (Art. 1764 N 1 CC):

673

Se disuelve el matrimonio y, por va de consecuencia, la

sociedad conyugal.
7)Pacto de participacin en los gananciales (Art. 1764 N 5
CC):
De acuerdo al Art. 1792-1 inc. 1 CC, los cnyuges pueden,
con sujecin a lo dispuesto en el Art. 1723, sustituir el
rgimen de sociedad conyugal por el de participacin en los
gananciales.
8)Pacto de separacin total de bienes celebrado de acuerdo al
Art. 1723 CC (Art. 1764 N 5 CC):
De acuerdo al Art. 1723 CC, los cnyuges mayores de edad
pueden sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de
separacin total. Caractersticas del pacto:
i) Es solemne:
a. Debe otorgarse por escritura pblica.
b. Debe subinscribirse al margen de la inscripcin
matrimonial (solemnidad, no requisito de publicidad).
c. La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo
fatal de 30 das desde la escritura.
ii) No puede perjudicar el inters de terceros: no puede
afectar los derechos vlidamente adquiridos por ellos
respecto del marido o de la mujer. Los terceros a los
cuales se refiere son los acreedores.
iii)
Es irrevocable: no puede dejarse sin efecto por el
mutuo consentimiento de los cnyuges. Pero no resulta
claro si lo que se quiere es slo evitar la vuelta a la
sociedad conyugal, u obsta tambin a que los cnyuges
que se separaron de bienes puedan sustituir este nuevo
rgimen por el de participacin en los gananciales.

674

iv)
No es susceptible de condicin, plazo ni modo
alguno.
En la misma escritura del pacto puede liquidarse la sociedad
conyugal y acordar otros actos. Pero hay que tener presente
que se estn celebrando actos distintos, pues si bien la
subinscripcin es solemnidad del pacto, no lo es de la
liquidacin.
b)Efectos de la disolucin:
1)Se genera una comunidad entre los cnyuges o, en su caso,
entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido:
Es una comunidad a ttulo universal. El activo est formado
por los bienes que eran sociales, incluidos los bienes
reservados y los frutos de los que administraba la mujer. El
pasivo lo conforman las deudas sociales, incluidas las
contradas por la mujer en su patrimonio reservado. Pero si
la mujer renuncia a los gananciales, el activo y pasivo de su
patrimonio reservado no ingresan a la comunidad.
De esto surgen como consecuencias los dos efectos
siguientes.
2)La comunidad es administrada por todos los comuneros:
El marido ya no sigue administrando los bienes sociales; si
los grava o enajena, tales actos son inoponibles a la mujer.
3)Quedan fijados irrevocablemente el activo y pasivo social.
i) Activo: todos los bienes que eran sociales al momento de
la disolucin. Si se adquiere un nuevo bien entre la
disolucin y la liquidacin, se presume (en forma
simplemente legal) que el bien fue adquirido con bienes

675

sociales, por lo que el cnyuge adquirente debe

recompensa (Art. 1739 CC).
ii) Pasivo: deudas que a ese momento eran sociales y las de
la mujer en su patrimonio reservado.
4)Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los
bienes de los cnyuges.
i) Frutos naturales: los pendientes al tiempo de la
disolucin y los percibidos despus de ella pertenecen al
dueo del bien que los produce (Art. 1772 CC).
ii) Frutos civiles: pertenecen a la sociedad da por da, es
decir, hasta el da de la disolucin.
5)Debe procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal30:
i) Concepto: conjunto de operaciones que tienen por objeto
establecer si existen o no gananciales, y en caso
afirmativo, partirlos por mitad entre los cnyuges,
reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los
cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y
reglamentar el pasivo de la sociedad.
ii) Operaciones:
a. Faccin de inventario de los bienes (Art. 1765 CC):
b. Tasacin de los bienes.
c. Formacin del acervo comn o bruto; retiro de los
bienes propios y pago de los precios, saldos y
recompensas.
d. Liquidacin de las recompensas que recprocamente
se adeuden sociedad y cnyuges.
e. Reparto de los gananciales.
f. Divisin del pasivo social.

30

Falta resumir esta parte.

676

6)La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en

las capitulaciones matrimoniales puede hacerlo ahora:
Es un beneficio que la ley da a la mujer y que consiste en
que no responde de las deudas sociales.
Art. 1781 CC. Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus
herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los
gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta
renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores,
sino con aprobacin judicial.
i) Oportunidad: puede hacerse en cualquier momento,
desde que se disuelve la sociedad y mientras no ingrese
ningn bien social al patrimonio de la mujer. El hecho de
recibir bienes a ttulo de gananciales importa la
aceptacin de stos.
ii) Caractersticas de la renuncia:
a. Acto jurdico unilateral.
b. Consensual.
c. Puro y simple.
d. Irrevocable. Pero se puede dejar sin efectos:
1. Si la mujer o herederos fueron inducidos a renunciar
por engao (nulidad relativa por dolo).
2. Si renunciaron por un justificable error acerca del
verdadero estado de los negocios sociales (nulidad
relativa por error).
3. Si renunciaron violentados por la fuerza (nulidad
relativa por fuerza).
4. Si la renuncia se hizo en fraude de los acreedores del
renunciante.
iii) Forma de renunciar: la ley no da norma especial, as que
puede ser en forma expresa o tcita.
iv) Efectos de la renuncia:

677

a. Los derechos de la sociedad y el marido se confunden,

aun respecto de los cnyuges (Art. 1783 CC).
Consecuencias:
1. A la disolucin, todos los bienes pertenecen al
marido; no hay comunidad que liquidar.
2. La mujer no tiene derecho alguno en el haber social.
3. La mujer no responde de las deudas sociales.
b. Los bienes del patrimonio reservado le pertenecen a
ella exclusivamente (Art. 150 inc. 7 CC), as como los
frutos de los bienes que administra en virtud de los
Arts. 166 y 167 CC.
c. La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las
recompensas e indemnizaciones (Art. 1784 CC).
v) Aceptacin de los gananciales: la ley no da norma
especial, as que puede ser en forma expresa o tcita.
El derecho de los herederos a renunciar a los gananciales
es divisible (Art. 1785 CC).
11.

Bienes reservados de la mujer casada.

a) Concepto: son los que la mujer adquiere con su trabajo

separado del marido, los que adquiere con ellos y los frutos de
unos y otros. Se rigen por el Art. 150 CC.
b)Caractersticas:
1)Forman un patrimonio especial con activo y pasivo propios.
2)Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto
de bienes sociales. El hecho de que los administre la mujer
no les quita el carcter de sociales.
3)Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que
trabaja. Son privativos de la mujer.
4)Opera de pleno derecho.
5)Es una institucin de orden pblico; la mujer no puede
renunciar a tener un patrimonio reservado en las
capitulaciones matrimoniales (Art. 1717 CC).

678

c) Requisitos:
1)Trabajo de la mujer: los bienes que adquiera por otro medio
no ingresan a este patrimonio.
2)Trabajo remunerado.
3)Trabajo desarrollado durante la vigencia de la sociedad
conyugal: si la mujer trabajaba antes, los bienes que
adquiri no forman parte del patrimonio reservado. Para
determinar si un bien es reservado hay que atender al
momento en que se presta el servicio. Si la mujer se retira o
jubila, el patrimonio no desaparece.
4)Trabajo separado de su marido: que no haya entre ellos una
relacin directa, personal y privada de colaboracin y
ayuda, aunque reciban una remuneracin comn.
El marido no puede oponerse a que la mujer trabaje. El
derecho de la mujer a ejercer una actividad separada del
marido es un derecho absoluto.
d)Activo:
1)Bienes provenientes del trabajo de la mujer: todas las
remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo.
2)Bienes que adquiere con el trabajo: esto es as aunque en la
escritura de compra no se haga referencia a su trabajo (esa
referencia tiene fines probatorios).
3)Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos
con ese producto.
e) Pasivo (deudas que se pueden hacer efectivas en este
patrimonio):
1)Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la
mujer dentro de este patrimonio (Art. 150 inc. 5 CC).
2)Las provenientes de actos y contratos celebrados por la
mujer aunque acte fuera de los bienes reservados (Art.
137 inc. 1 CC).

679

3)Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados

por la mujer respecto de un bien propio autorizada por la
justicia por negativa del marido (Art. 138 bis CC).
4)Obligaciones contradas por el marido cuando se pruebe
que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia
comn (Art. 150 inc. 6 CC).
Las obligaciones personales de la mujer no se pueden hacer
efectivas sobre el patrimonio reservado, salvo en el caso del
Art. 137 inc. 1 CC.
f) Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio
reservado de deudas provenientes de ese patrimonio:
1)Bienes del marido responden de la deuda (Art. 161 CC):
i) Cuando el marido ha accedido como fiador o de otro
modo a las obligaciones contradas por la mujer.
ii) Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las
obligaciones contradas por la mujer.
2)La mujer tiene bajo su administracin bienes de acuerdo a
los Arts. 166 y 167 CC.
g)Administracin de los bienes reservados: la ejerce la mujer
con amplias facultades; la ley la considera para estos efectos
como separada de bienes. Limitacin: si es menor de edad,
requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa para
gravar y enajenar bienes races.
h) Administracin de los bienes reservados hecha por el marido:
1)La mujer puede conferir mandato a su marido para que
administre (Art. 162 CC).
2)En caso de incapacidad por demencia o sordomudez, el
marido puede ser designado su curador y en ese carcter
administra el patrimonio reservado. Si la mujer es menor de
edad, lo administra ella. Si est interdicta por disipacin, el
marido no puede ser su curador.
i) Prueba de los bienes reservados: por tratarse de una
institucin excepcional, quien alegue la existencia de ese

680

patrimonio y que se actu dentro de l o que un determinado

bien es reservado, deber probarlo. Entonces, la prueba
puede referirse a 2 aspectos:
1)Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que
se actu dentro del mismo: en este caso existe una
presuncin: si la mujer acredit que ejerce o ha ejercido un
trabajo separado de su marido, los terceros que contraten
con ella quedan cubiertos de toda reclamacin que puedan
interponer los cnyuges, sus herederos o cesionarios,
fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera
de su patrimonio reservado (Art. 150 inc. 4 CC).
i) Caractersticas de la presuncin:
a. Es una presuncin de derecho.
b. Est establecida en favor de terceros.
c. Est destinada slo a probar la existencia del
patrimonio reservado y que la mujer actu dentro de l.
ii) Requisitos para que opere:
a. Que el acto no se refiera a bienes propios de la mujer.
b. Que la mujer acredite, mediante instrumentos pblicos
o privados, que ejerce o ha ejercido un trabajo separado
del marido.
c. Que el acto conste por escrito.
d. Que en el acto se haga referencia al instrumento que
demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido ese
trabajo.
2)Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio
reservado: incumbe a la mujer acreditar el origen y dominio
de los bienes (Art. 150 inc. 3 CC). Puede valerse de todos
los medios de prueba, menos de la confesin.
j) Suerte de los bienes a la disolucin de la sociedad conyugal:
1)Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales: los
bienes reservados entran a formar parte de los gananciales.
En este caso, el marido tiene un verdadero derecho de
emolumento, pues slo responde hasta el valor de la mitad
de esos bienes.

681

2)La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales:

i) Los bienes reservados no entran a los gananciales.
ii) El marido no responde por las obligaciones contradas por
la mujer en su administracin separada.
iii)Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden
perseguir los bienes reservados, salvo que prueben que
la obligacin contrada por el marido cedi en utilidad de
la mujer o de la familia comn.
B.

PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.

Es una frmula eclctica entre el rgimen de sociedad

conyugal y el de separacin de bienes, que concilia dos aspectos
fundamentales del matrimonio:
a) La comunidad de intereses que implica la vida matrimonial.
b)El respeto de la personalidad individual de cada cnyuge.
1.Momentos en que se puede convenir este rgimen.
a) En las capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del
matrimonio.
b)En las capitulaciones matrimoniales que se celebren al
momento del matrimonio.
c) Mediante el pacto del Art. 1723 CC, durante la vigencia del
matrimonio.
2.Variantes del rgimen de participacin en los
gananciales.
a) Sistema de comunidad diferida:
Vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio,
que administra con libertad. A su extincin, se forma una
comunidad respecto de los bienes que cada uno adquiri
durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide por
partes iguales.

682

b)Sistema crediticio o de participacin con compensacin de

beneficios:
Vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio,
que administra con libertad. A su extincin, el cnyuge que ha
adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un
crdito de participacin en contra del otro cnyuge. Nunca se
produce comunidad.
Este es el sistema adoptado en Chile (Art. 1792-19 inc. 3 CC).
3.Caractersticas del sistema chileno.
a) Rgimen alternativo a la sociedad conyugal y la separacin de
bienes.
b)Convencional.
c) Variante crediticia.
4.Funcionamiento durante la vigencia del rgimen.
Cada cnyuge es dueo de sus bienes, que administra con
libertad. Limitaciones:
a) Ninguno de ellos puede otorgar cauciones personales a
obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro
cnyuge (Art. 1792-3 CC).
b)Si un bien es declarado bien familiar, el cnyuge propietario
no puede enajenarlo sin la autorizacin del otro cnyuge, o
del juez (Art. 1792-3 CC).
Si se incumplen, la sancin es la nulidad relativa (Art. 1792-4
CC).
5.Funcionamiento del sistema a la extincin del rgimen.
a) Gananciales:

683

Diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el

patrimonio final de cada cnyuge (Art. 1792-6 inc. 1 CC).
b)Patrimonio originario:
Es el patrimonio existente al momento de optar por el
rgimen (Art. 1792-6 inc. 2 CC).
1)Determinacin:
i) Se deducen del activo de los bienes que el cnyuge tiene
al inicio del rgimen, las obligaciones de que sea deudor
en esa misma fecha (Art. 1792-7 CC).
ii) Se agregan las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas
durante la vigencia del rgimen (Art. 1792-7 inc. 2 CC).
iii)Se agregan las adquisiciones a ttulo oneroso hechas
durante la vigencia del rgimen, si la causa o ttulo de la
adquisicin es anterior al inicio del rgimen (Art. 1792-8
CC, que contiene una enumeracin no taxativa de casos,
que reproduce con leves modificaciones la del Art. 1736
CC).
iv)No integran el patrimonio originario los frutos de los
bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los
cnyuges ni las donaciones remuneratorias por servicios
que dan accin (Art. 1792-9 CC).
v) Las adquisiciones hechas en comn por ambos cnyuges,
a ttulo oneroso, generan una comunidad entre ellos. Si es
a ttulo gratuito, los derechos se agregan a los respectivos
patrimonios originarios en la proporcin que establezca el
ttulo respectivo (Art. 1792-10 CC).
2)Obligacin de practicar inventario (Art. 1792-11 CC): deben
realizar inventario simple de los bienes que componen el
patrimonio originario, al momento de pactar el rgimen. A
falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse
por otros instrumentos, o en ltimo caso, otros medios de
prueba.

684

3)Valorizacin del activo originario (Art. 1792-13 CC):

i) Forma: segn su estado al momento de entrar en vigencia
el rgimen, prudencialmente actualizado a la fecha de la
terminacin del rgimen.
ii) Quin la practica: los cnyuges o un tercero designado
por ellos. En subsidio, el juez.
c) Patrimonio final:
Es el patrimonio existente al trmino del rgimen (Art. 1792-6
inc. 2 CC).
1)Determinacin:
i) Se deduce del valor total de los bienes que el cnyuge
sea dueo al trmino del rgimen, el valor total de las
obligaciones que tenga en esa misma fecha (Art. 1792-14
CC).
ii) Se agregan imaginariamente los montos de las
disminuciones del activo que sean consecuencia de los
siguientes actos ejecutados, durante la vigencia del
rgimen, sin autorizacin del otro cnyuge (Art. 1792-15
CC):
a. Donaciones irrevocables que no corresponden al
cumplimiento proporcionado de deberes morales o usos
sociales.
b. Cualquier especie de actos fraudulentos o de
dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge.
c. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que
persigan asegurar una renta futura al cnyuge que ha
incurrido en ellos.
2)Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio
final (Art. 1792-16 CC): cada cnyuge debe proporcionrselo

685

al otro, dentro de los 3 meses siguientes al trmino del

rgimen. El inventario ser normalmente simple.
3)Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final (Art.
1792-17 CC):
i) Forma: segn su estado al momento de la terminacin del
rgimen.
ii) Quin la practica: mismas reglas del patrimonio originario.
4)Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula
obligaciones con el fin de disminuir los gananciales (Art.
1792-18 CC): se suma a su patrimonio final el doble del
valor de lo ocultado o simulado.
6.Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el
patrimonio originario y el patrimonio final (Art. 1792-19
CC).
a) Que el patrimonio final de un cnyuge sea inferior al
originario: slo l soporta la prdida.
b)Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales: el
otro participa de la mitad.
c) Que ambos hayan logrado gananciales: se compensan hasta
concurrencia de los de menor valor y aquel que haya obtenido
menores gananciales tiene derecho a que el otro le pague, a
ttulo de participacin, la mitad del excedente.
7.Del crdito de participacin.
a) Concepto:
El crdito de participacin en los gananciales es el que la ley
otorga al cnyuge que a la expiracin del rgimen de
participacin en los gananciales, ha obtenido gananciales por
un monto inferior a los del otro cnyuge, con el objeto de que

686

este ltimo le pague, en dinero efectivo, a ttulo de

participacin, la mitad del exceso.
b)Caractersticas:
1)Se origina al trmino del rgimen (Art. 1792-20 CC). Su
determinacin resulta una vez que se liquidan los
gananciales, lo que se debe demandar en juicio sumario.
2)Durante la vigencia del rgimen, es eventual. Por ello es
incomerciable e irrenunciable (Art. 1792-20 inc. 2 CC).
3)Es puro y simple (Art. 1792-21 CC): determinado el crdito,
el cnyuge beneficiado puede pedir el pago de inmediato.
Excepcin: si ello causa grave perjuicio al cnyuge deudor o
a los hijos comunes, el juez puede conceder plazo de hasta
1 ao para el pago.
4)Se paga en dinero, pero nada obsta a que los cnyuges
acuerden lo contrario (Art. 1792-22 CC).
5)Goza de preferencia de cuarta clase (Art. 2481 N 3 CC).
6)No constituye renta.
c) Prescripcin de la accin para demandar el pago del crdito
de participacin: el Art. 1792-26 CC establece que la accin
para pedir la liquidacin prescribe en 5 aos contados desde
la extincin del rgimen, pero no da normas sobre el plazo de
la accin para cobrar el crdito. En consecuencia, se aplican
las reglas generales.
d)Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito
(Art. 1792-24 CC): el cnyuge acreedor debe perseguir
primero el dinero del deudor. Si es insuficiente, los muebles, y
en subsidio los inmuebles.
e) Insuficiencia del cnyuge deudor (Art. 1792-24 inc. 2 CC): el
acreedor puede perseguir su crdito en los bienes donados
entre vivos sin su consentimiento (accin de inoficiosa
donacin) o enajenados en fraude de sus derechos (accin
pauliana).

687

f) Los crditos de terceros, anteriores a la extincin del rgimen,

prefieren al crdito de participacin (Art. 1792-25 CC).
g)Relacin entre el rgimen de participacin en los gananciales
y los bienes familiares (Art. 1792-23 CC): para determinar los
crditos, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares
efectuadas a uno de los cnyuges deben ser valoradas
prudencialmente por el juez.
8.Extincin del rgimen de participacin en los
gananciales (Art. 1792-27 CC).
a) Muerte de uno de los cnyuges.
b)Presuncin de muerte de uno de los cnyuges (con el decreto
de posesin provisoria, salvo que no haya, caso en que ser
con el de posesin definitiva).
c) Declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio
(respecto de la nulidad, slo se extingue si el matrimonio era
putativo; si no, no hubo rgimen).
d)Separacin judicial de los cnyuges (como el matrimonio se
mantiene, es necesario un rgimen: separacin de bienes).
e) Sentencia que declare la separacin de bienes.
f) Pacto de separacin de bienes.
C.SEPARACIN DE BIENES.
1.Concepto.
Art. 152 CC. Separacin de bienes es la que se efecta sin
separacin judicial, en virtud de decreto de tribunal competente,
por disposicin de la ley o por convencin de las partes.
Este rgimen se caracteriza porque cada cnyuge tiene su
propio patrimonio, que administra con absoluta libertad (Art. 159
CC).

688

2.Clases de separacin de bienes.

a) Legal:
1)Total31:
i) Sentencia de separacin judicial:
Es un caso de separacin legal porque, aunque hay una
sentencia judicial, los cnyuges han litigado sobre otra
materia. Como el matrimonio subsiste, debe existir un
rgimen matrimonial, que no puede ser otro que el de
separacin de bienes (Art. 173 CC).
En este caso, aunque la ley no lo diga, se aplican los Arts.
161, 162 y 163 CC:
a. Los acreedores de la mujer slo puede dirigirse sobre
sus bienes. El marido responde slo cuando:
1. Se obliga como codeudor conjunto, solidario o
subsidiario de la mujer.
2. Las obligaciones de la mujer ceden en su beneficio o
de la familia comn.
b. Los acreedores del marido slo pueden dirigirse sobre
los bienes de ste, con las mismas excepciones.
c. Si la mujer confiere poder a su marido para que
administre parte de sus bienes, el marido es obligado
como simple mandatario.
d. A los cnyuges se les da un curador para la
administracin de sus bienes en todos los casos en que
siendo solteros necesitaran de un curador, pero por
tratarse de separacin total, no pueden ser curadores el
uno del otro.
La separacin legal de bienes es irrevocable, y no puede
quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por
resolucin judicial (Art. 165 inc. 1 CC).
31

Adems de estos dos casos, hay separacin legal total en el caso del decreto de posesin provisoria.

689

ii) Personas casadas en el extranjero:

Se miran como separadas de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera
Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten sociedad
conyugal o rgimen de participacin en los gananciales
(Art. 135 inc. 2 CC).
Este es el nico caso en que la sociedad conyugal puede
comenzar con posterioridad al matrimonio. Adems, es
excepcional en cuanto se trata de una sociedad conyugal
convenida. En esta situacin, el rgimen que se elija slo
opera hacia el futuro.
2)Parcial32:
i) Patrimonio reservado de la mujer del Art. 150 CC.
ii) Separacin legal parcial de Art. 166 CC:
Se refiere a los bienes que adquiere la mujer por haber
aceptado una donacin, herencia o legado que se le hizo
con la condicin precisa de que no los administre el
marido. Respecto de ellos, la mujer se considera separada
de bienes:
a. Tiene las mismas facultades que la separada
judicialmente: administra con independencia del
marido.
b. Ambos cnyuges debe proveer a las necesidades de la
familia comn en proporcin a sus facultades.
c. Los actos que la mujer celebre slo dan accin sobre los
bienes que componen este patrimonio, sin que tenga
responsabilidad el marido, a menos que:
1. Se haya obligado conjunta, solidaria o
subsidiariamente con la mujer.
2. Se haya beneficiado la familia comn.
32

Adems de estos dos casos, hay separacin legal parcial en el caso de que la mujer ejerza el usufructo legal sobre los bienes del hijo.

690

d. Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra

de estos bienes, a menos que prueben que el contrato
cedi en utilidad de la mujer o de la familia.
e. Estos bienes responden en caso de que la mujer realice
un acto respecto de un bien propio, autorizada por la
justicia.
f. Si la mujer confiere al marido la administracin de una
parte de estos bienes, responde como simple
administrador.
g. Si la mujer es incapaz, se le da un curador para que
administre, que puede ser el marido.
h. Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con
ellos adquiera pertenece a la mujer, pero disuelta la
sociedad conyugal, ingresan a los gananciales, a menos
que la mujer renuncie a los gananciales.
b)Judicial:
1)Caractersticas:
i) Slo puede demandarla la mujer.
ii) La facultad de pedirla es irrenunciable e imprescriptible
(Art. 153 CC).
iii)
Slo opera por las causales taxativamente sealadas
en la ley.
iv)
Es siempre total.
v)Es irrevocable (Art. 165 CC).
2)Capacidad: si la mujer es menor de edad, requiere un
curador especial (Art. 154 CC).
3)Causales:
i) Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no
quiere tomar sobre s la administracin extraordinaria de
la sociedad conyugal ni someterse a un curador (Art.
1762 CC).

691

ii) Cnyuge condenado a pagar una pensin de alimentos al

otro cnyuge o a los hijos comunes, que ha sido
apremiado dos veces (Art. 19 Ley 14.908). Este es el
nico caso en que la puede pedir el marido.
iii)Insolvencia del marido (Art. 155 inc. 1 CC).
iv) Administracin fraudulenta del marido (Art. 155 inc. 1
CC).
v) Mal estado de los negocios del marido, producto de
especulaciones aventuradas o de una administracin
errnea o descuidada (Art. 155 inc. 4 CC). Incluso se
puede pedir si existe riesgo inminente de ello (Art. 155
inc. final CC), pero el marido puede oponerse a la
separacin prestando garantas que aseguren
suficientemente los intereses de la mujer.
vi) Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones
que le imponen los Arts. 131 y 134 CC (Art. 155 inc. 2
CC): fidelidad, socorro, ayuda mutua, proteccin y
respeto, y proveer a las necesidades de la familia comn.
vii)Marido que incurre en alguna causal de separacin
judicial (Art. 155 inc. 2 CC).
viii)
Ausencia injustificada del marido por ms de un ao
(Art. 155 inc. 3 CC).
ix) Separacin de hecho por un ao o ms (Art. 155 inc. 3
CC), sin importar los motivos o quin tiene la
responsabilidad en la separacin.
4)Medidas precautorias en favor de la mujer: demandada la
separacin de bienes, el juez puede, a peticin de la mujer,
tomar las providencias que estime conducentes a la
seguridad de sus intereses, mientras dure el juicio (Art. 156
CC).
5)Efectos:
Produce efectos slo hacia el futuro, y debe inscribirse al
margen de la inscripcin matrimonial para que afecte a
terceros.

692

i) Produce la disolucin de la sociedad conyugal o rgimen

de participacin en los gananciales.
ii) Cada cnyuge administra con plena independencia los
bienes que tena antes del matrimonio y los que
adquieran durante ste a cualquier ttulo. Comprende lo
obtenido como producto de la liquidacin del rgimen.
iii) La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de
la familia comn en proporcin a sus facultades.
iv) Los acreedores de la mujer slo tienen accin sobre sus
bienes, no sobre los del marido, salvo que:
1. l se haya obligado conjunta, solidaria o
subsidiariamente con la mujer.
2. El acto le haya reportado un beneficio a l o a la
familia comn.
v) Si la mujer le da poder al marido para administrar una
parte de sus bienes, se obliga como simple mandatario.
vi) Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador, que no
puede ser el marido.
vii)Una vez decretada la separacin, es irrevocable.
c) Convencional:
1)Se puede acordar en 3 momentos:
i) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio. En este caso, la separacin puede ser total o
parcial.
ii) En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto
del matrimonio. En este caso, slo puede ser total.
iii)
Durante el matrimonio, por el pacto del Art. 1723 CC
pueden los cnyuges mayores de edad pactar la
separacin total.
2)Efectos: los mismos que en la judicial, pero el marido puede
ser curador de la mujer. Adems, en este caso los cnyuges

693

pueden pactar la participacin en los gananciales, lo que no

se puede hacer en la separacin judicial.
TTULO III. DE LOS BIENES FAMILIARES.
1.Fundamento de la institucin.
Persigue asegurar a la familia un hogar fsico estable donde
sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun
despus de disuelto el matrimonio.
La declaracin de bien familiar presupone la existencia del
matrimonio. Disuelto el matrimonio, no se puede pedir que se
declare un bien como familiar. Pero si vigente el matrimonio, se
declar un bien como familiar, el hecho de que el matrimonio se
extinga no produce la desafectacin de pleno derecho.
2.mbito de aplicacin.
Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el rgimen
matrimonial (Art. 141 inc. 1 CC). Sus normas son de orden
pblico, por lo que la voluntad de los cnyuges no las puede
modificar o derogar (Art. 149 CC).
3.Bienes que pueden ser declarados familiares.
a) Inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que
sirva de residencia principal a la familia (Art. 141 CC).
b)Muebles que guarnecen el hogar (Art. 141 CC), entendidos en
general por la doctrina como aquellos sealados en el Art. 574
CC). Estos bienes pueden ser declarados como familiares
siempre que sean de propiedad de uno o ambos cnyuges,
aunque la familia tenga su hogar en un inmueble arrendado.
c) Derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades
propietarias del inmueble que sea residencia principal de la
familia (Art. 146 CC).

694

4.Forma de constituir un bien como familiar.

a) Inmueble de propiedad de uno de los cnyuges:
La declaracin la hace el juez, en procedimiento breve y
sumario, con conocimiento de causa, a peticin de cualquiera
de los cnyuges y con citacin del otro (Art. 141 inc. 2 CC).
La accin la tiene exclusivamente el cnyuge no propietario;
los hijos no son titulares.
Constitucin provisoria (Art. 141 inc. 3 CC): la sola
presentacin de la demanda transforma provisoriamente en
familiar el bien. En su primera resolucin, el juez debe
disponer que esto se anote al margen de la inscripcin
respectiva, para que afecte a terceros.
b)Muebles que guarnecen el hogar:
La ley no prev el caso de que la declaracin recaiga slo
sobre estos muebles. Se concluye que debe hacerse igual que
en el caso anterior, pero atendida la naturaleza de estos
bienes, no procede inscripcin alguna.
c) Acciones y derechos del cnyuge en la sociedad propietaria
del inmueble:
Se hace por declaracin de cualquiera de los cnyuges
contenida en escritura pblica. Debe anotarse al margen de la
inscripcin social respectiva (si la hay), si se trata de una
sociedad de personas, o inscribirse en el registro de
accionistas, si es una S.A. (Art. 146 inc. 3 CC).
5.Efectos de la declaracin de bien familiar.
No lo transforma en inembargable, sino que se producen los
siguientes efectos:

695

a) Se limita la facultad de disposicin del propietario.

b)Otorga al cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un
beneficio de excusin.
6.Limitacin a la facultad de disposicin.
a) Inmueble que sirva de residencia a la familia o muebles que
guarnecen el hogar:
No se pueden enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer
gravar o enajenar, ni celebrar contratos de arrendamiento,
comodato o cualquiera que conceda derechos personales de
uso o goce sobre ellos, sino con la autorizacin del cnyuge
no propietario (Art. 142 inc. 1 CC).
b)Acciones o derechos sobre la sociedad propietaria:
Se requiere la voluntad de ambos cnyuges para realizar
cualquier acto como socio o accionista, que tenga relacin con
el bien familiar (Art. 146 inc. 2 CC). Adems, no puede
disponer de los derechos o acciones en la sociedad sino con
autorizacin del otro cnyuge.
7.Autorizacin del cnyuge no propietario.
a) Forma como se presta:
Debe ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura
pblica si el acto requiere esa solemnidad, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.
Puede prestarse por mandato especial y solemne (Art. 142
inc. 2 CC).
b)Autorizacin judicial subsidiaria:
La voluntad del cnyuge puede ser suplida por el juez en caso
de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de

696

la familia (Art. 144 CC). Esta disposicin se refiere slo al Art.

142 CC (bienes inmuebles y muebles), no al Art. 146 CC
(derechos y acciones).
8.Sancin para el caso de que se realicen estos actos sin
la autorizacin del cnyuge.
La sancin es la nulidad relativa; el titular es el cnyuge no
propietario (Art. 143 inc. 1 CC).
En cuanto a los terceros adquirentes del bien familiar, se los
considera de mala fe para efectos de las obligaciones restitutorias
que la declaracin de nulidad origine (Art. 143 inc. 2 CC). Esta es
una presuncin de derecho que rige slo para los inmuebles,
porque respecto de los muebles no hay inscripcin.
9.Derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos
judicialmente sobre un bien familiar.
Durante el matrimonio, el juez puede constituir estos derechos
a favor del cnyuge no propietario, teniendo en cuenta en su
constitucin y duracin, el inters de los hijos y las fuerzas
patrimoniales de los cnyuges (Art. 147 CC).
a) El ttulo de estos derechos reales lo constituye la resolucin
judicial, que debe inscribirse en el registro de Hipotecas y
Gravmenes.
b)La sentencia debe determinar plazo de trmino.
c) La sentencia puede establecer otras obligaciones y
modalidades si as parece equitativo.
d)Estos gravmenes no pueden afectar los derechos de los
acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su
constitucin.
e) No aprovechan a los acreedores del cnyuge en cuyo favor se
constituyen estos derechos, es decir, son inembargables y los
acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio.

697

Estos gravmenes no son propiamente una obligacin

alimenticia, pero tienen una naturaleza alimenticia, porque el juez
debe considerar las fuerzas patrimoniales al determinarlo, y los
acreedores del cnyuge beneficiado no los puede embargar.
10.
Beneficio de excusin en favor del
cnyuge beneficiado con la declaracin de bien
familiar.
Este cnyuge puede exigir que antes de proceder contra los
bienes familiares, se persiga el crdito en otros bienes del deudor
(Art. 148 CC). Para que pueda plantear este beneficio, se le debe
notificar el mandamiento de ejecucin.
11.

Desafectacin del bien familiar.

a) Acuerdo de los cnyuges (Art. 145 inc. 1 CC): Si se trata de

un inmueble, debe constar por escritura pblica y anotarse al
margen de la inscripcin respectiva. No se dice nada respecto
de las acciones y derechos.
b)Resolucin judicial recada en juicio seguido por el cnyuge
propietario en contra del no propietario, fundado en que el
bien no est destinado a los fines que indica el Art. 141 CC
(Art. 145 inc. 2 CC).
c) Resolucin judicial cuando el matrimonio ha sido declarado
nulo, o ha terminado por la muerte de alguno de los cnyuges
o por divorcio (Art. 145 inc. 3 CC).
d)Enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar.
DERECHO DE FAMILIA. TOMO II.
Ren Ramos Pazos
FILIACIN.

698

1.Concepto.
Filiacin: relacin de descendencia entre dos personas, una de
la cuales es padre o madre de la otra.
El fundamento do toda filiacin es el vnculo de sangre
existente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones
sexuales de los padres. Excepcin: filiacin adoptiva.
2.Ideas centrales de las reformas introducidas por la Ley
19.585.
a) Derecho de toda persona a conocer sus orgenes (derecho a la
identidad): toda persona tiene derecho a saber quines son
sus padres. Para ello, la ley asegura una amplia investigacin
de la paternidad y maternidad.
b)Trato igualitario a todos los hijos: todos los hijos tienen los
mismos derechos, con lo que se cumple el mandato del Art. 1
inc. 1 CPol.
c) Prioridad del inters del hijo: Art. 222 inc. 2 CC. La
preocupacin fundamental de los padres es el inters superior
del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin
espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de
modo conforme a la evolucin de sus facultades.
3.Clases de filiacin.
a) Filiacin por naturaleza (Art. 179 inc. 1 CC):
1)Filiacin determinada:
i) Matrimonial.
ii) No matrimonial.

699

iii)
Por fecundacin mediante aplicacin de tcnicas de
reproduccin asistida. Art. 182 CC. El padre y la madre
del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de
reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer
que se sometieron a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo
a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.
2)Filiacin no determinada.
b)Filiacin adoptiva (Art. 179 inc. 2 CC): se rigen por la ley
respectiva. Actualmente, esa ley es la 19.620. Pero los
adoptantes y adoptados anteriores de esa ley siguen sujetos a
la ley conforme a la cual se realiz la adopcin (Ley 7.613 o
Ley 18.703). Fuera de estos casos, no existe propiamente
filiacin adoptiva, porque de acuerdo al Art. 37 Ley 19.620, la
adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo,
extinguiendo los vnculos de filiacin de origen.
4.Efectos de la filiacin.
Art. 181 inc. 1 CC. La filiacin produce efectos civiles cuando
queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la
poca de la concepcin del hijo.
En consecuencia, la determinacin de la filiacin es
declarativa.
DETERMINACIN DE LA FILIACIN.
5.a) Determinacin de la maternidad.
De acuerdo al Art. 183 CC, hay 3 formas de determinar la
maternidad:
a) Por el parto:

700

Art. 183 inc. 1 CC. La maternidad queda determinada

legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las
identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan
en las partidas del Registro Civil.
b)Por el reconocimiento de la madre.
c) Por sentencia judicial firme recada en un juicio de filiacin.
En estos dos casos se aplican las mismas reglas que para la
determinacin de la paternidad.
6.b) Determinacin de la filiacin matrimonial.
Se produce en los siguientes casos (Art. 180 y 185 CC):
a) Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo
exista matrimonio entre los padres.
b)Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres
contraen matrimonio entre s, siempre que a la fecha del
matrimonio la paternidad y maternidad hayan estado
previamente determinadas por los medios que el CC
establece.
c) Cuando los padres han reconocido al hijo en el acto del
matrimonio o durante su vigencia, en el caso de que no haya
estado determinada previamente la filiacin.
d)Cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiacin as
lo establezca, en el caso de que los padres contraigan
matrimonio pero no reconozcan al hijo.
Presuncin de paternidad (Art. 184 CC):
Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a
su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges.
Sin embargo, la presuncin no rige respecto de los hijos
nacidos dentro de los 180 das siguientes al matrimonio, si el

701

marido se cas sin saber que la mujer estaba embarazada y

desconoce judicialmente su paternidad.
Excepcionalmente, rige la presuncin para los hijos nacidos
despus de los 300 das siguientes a la disolucin o separacin,
por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a
peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del
hijo. Esto implica un reconocimiento.
En todo caso, la paternidad as determinada o desconocida
puede ser impugnada o reclamada mediante las acciones de
filiacin.
7.c) Determinacin de la filiacin no matrimonial.
Hay dos formas (Art. 186 CC):
a) Reconocimiento voluntario de los padres.
b)Reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recada
en un juicio de filiacin.
8.Reconocimiento voluntario.
Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores,
menores, vivos, muertos, etc. Pueden ser reconocidos desde el
momento mismo de la concepcin.
En cuanto a la capacidad para reconocer, los menores adultos
pueden hacerlo por s solos, sin necesidad de autorizacin o
representacin (Art. 262 CC).
9.Clases de reconocimiento.
a) Expreso:
1)Espontneo (Art. 187 CC):
Se hace mediante una declaracin formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos:

702

i) Ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse

el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los
padres.
ii) En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier
oficial del Registro Civil.
iii)En escritura pblica.
iv)
En un acto testamentario.
Si se trata de un acto entre vivos puede hacerse por
mandatarios (Art. 190 CC). El mandato debe ser solemne
(escritura pblica) y especial. Ello no es posible si se trata
de un acto testamentario, porque la facultad de testar es
indelegable (Art. 1004 CC).
2)Provocado (Art. 188 inc. 2 CC) DEROGADO!!:
Confesin de paternidad o maternidad prestada bajo
juramento por el supuesto padre o madre que sea citado a
la presencia judicial con tal objeto.
Requisitos de la citacin:
i) Debe hacerla el hijo, y si es incapaz, su representante
legal o quien lo tenga a su cuidado.
ii) Slo puede ejercerse una vez con relacin a la misma
persona, a menos que sta no concurra a la audiencia.
iii)Debe indicar el objeto con que se hace (1 garanta del
citado).
Actitudes que puede asumir el citado:
i) Comparecer y reconocer al hijo: el hijo queda reconocido
y termina la gestin. El tribunal debe remitir copia
autntica del acta de la audiencia al Registro Civil para
que ste subinscriba el reconocimiento al margen de la
inscripcin de nacimiento (para su oponibilidad; no es
solemnidad).
ii) Comparecer y no reconocer al hijo: termina la gestin y no
se le puede volver a citar (2 garanta del citado).

703

iii) No comparecer: se puede solicitar una nueva citacin

dentro de los 3 meses siguientes, plazo fatal y extintivo
(3 garanta del citado, Art. 188 inc. 3 CC).
El citado debe concurrir a la audiencia en forma personal.
Si la citacin se hace de mala fe o para lesionar la honra del
citado, el solicitante debe indemnizar los perjuicios (4
garanta del citado). Se acta de mala fe cuando quien hace
la citacin sabe que no hay posibilidad de que el citado
pueda ser su padre o madre.
Es competente para esta gestin el mismo juez que lo sea
para conocer de la demanda de alimentos que el hijo pueda
intentar contra el padre.
b)Tcito o presunto (Art. 188 inc. 1 CC): hecho de consignarse
el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera
de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de
nacimiento. Debe quedar claro que debe tratarse de una
manifestacin de voluntad de quien reconoce, por lo tanto no
es posible que se consigne el nombre de uno a peticin del
otro.
Este reconocimiento tambin se puede hacer por mandatarios
(aunque la ley no lo dice), pero es necesario tambin que el
mandato sea solemne y especial.
10.

Lmites al reconocimiento.

No produce efectos el reconocimiento de un hijo que tiene

legalmente determinada una filiacin distinta. Quien pretende ser
el padre o la madre debe ejercer simultneamente las acciones de
impugnacin y de reclamacin.
11.

Caractersticas del reconocimiento.

a) Unilateral: se perfecciona por la sola voluntad del padre o

madre que reconoce; no requiere aceptacin del reconocido.
Por lo mismo, ste puede repudiar el reconocimiento.

704

b)Solemne: debe manifestarse la voluntad por los modos

sealados en los Arts. 187 y 188 CC.
c) Irrevocable: aunque se contenga en un testamento revocado
por otro acto testamentario posterior (Art. 189 inc. 2 CC).
d)No puede sujetarse a modalidades (Art. 189 inc. 2 CC).
12.

Repudiacin del reconocimiento.

El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto

(Art. 191 CC). Esto slo es efectivo respecto del reconocimiento
voluntario espontneo.
a) Personas que pueden repudiar (Arts. 191 y 193 CC):
1) Hijo mayor al momento del reconocimiento: slo l puede
repudiar. Plazo: 1 ao desde que supo del reconocimiento.
2) Hijo menor: slo l puede repudiar. Plazo: 1 ao desde que,
llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.
3) Hijo mayor interdicto por demencia o sordomudez: curador,
previa autorizacin judicial.
4) Hijo interdicto por disipacin: personalmente.
5) Hijo muerto o que falleci antes de llegar a la mayora de
edad: sus herederos. Plazo: 1 ao, contado desde el
reconocimiento o desde la muerte, respectivamente.
6) Hijo mayor que fallece antes de expirar el trmino para
repudiar: sus herederos, por el tiempo que falte para
completar el plazo.
b)Caractersticas de la repudiacin:
1)Unilateral.
2)Solemne: escritura pblica. Para que sea oponible a
terceros, debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento (Art. 191 inc. 4 CC).
3)Irrevocable (Art. 191 inc. final CC).

705

c) No se puede repudiar si se acept el reconocimiento (Art. 192

CC):
1)Aceptacin expresa: se toma el ttulo de hijo en instrumento
pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial.
2)Aceptacin tcita: realizacin de un acto que supone
necesariamente la calidad de hijo.
d)Efectos de la repudiacin:
1)Priva retroactivamente al reconocimiento de todos los
efectos que benefician exclusivamente al hijo o sus
descendientes, pero no altera los derechos ya adquiridos
por los padres o terceros, ni afecta a los actos celebrados
ejecutados antes de la subinscripcin correspondiente. Esto
ltimo no debe extenderse al derecho hereditario que
podra invocar el padre en la sucesin del hijo que reconoce
(Art. 191 inc. 5 CC).
2)Impide que se determine legalmente la filiacin cuando se
trata de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los
padres (Art. 194 CC).
ACCIONES DE FILIACIN.
1.Tipos de acciones.
a) Acciones de reclamacin de filiacin.
b)Acciones de impugnacin de filiacin.
c) Accin de desconocimiento de paternidad.
2.Principios.
a)
Libre investigacin de la paternidad y maternidad.
b)
Las acciones de filiacin son declarativas de derechos, no
constitutivas.

706

c)Las acciones de filiacin slo las puede ejercitar el propio

interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles.
d)
Presupuesto para la admisibilidad de la demanda:
acompaar antecedentes serios, que representen un principio
de prueba de los hechos en que se funda. DEROGADO!
e)
Medidas protectoras para el hijo durante el juicio.
f) Amplia admisibilidad probatoria, aceptndose pruebas
biolgicas.
3.A) Acciones de reclamacin de filiacin.
Son aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o
madre, o a stos en contra de aquel, para que se resuelva
judicialmente que una persona es hijo de otra.
a) Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial.
Pueden entablarla (Art. 204 CC):
1)El hijo: debe demandar conjuntamente a ambos padres,
porque no se puede reconocer filiacin matrimonial de uno
solo.
2)El padre o la madre: el otro padre debe intervenir
forzosamente en el juicio, bajo pena de nulidad. El resultado
del juicio los va a afectar a ambos, por lo que es necesario
emplazarlos a los dos. Basta con el emplazamiento; no es
necesario que efecte gestiones.
b)Acciones de reclamacin de filiacin no matrimonial.
Pueden entablarla (Art. 205 CC):
1)El hijo: personalmente o representado, en contra del padre,
madre o ambos.
2)El padre o la madre: cuando el hijo tenga determinada una
filiacin diferente, debe entablarse la accin de reclamacin
conjuntamente con la de impugnacin (Art. 208 CC), y
deben ser parte el hijo y las personas respecto de las cuales

707

existe filiacin. Si el hijo no tiene filiacin determinada, no

procede la accin, porque puede ser reconocido.
Hijo que muere siendo incapaz: la accin de reclamacin la
pueden ejercer sus herederos, dentro del plazo de 3 aos
desde la muerte. Si el hijo muere antes de 3 aos desde que
alcanz la capacidad, los herederos tienen la accin por lo que
falte. Si los herederos son incapaces, el plazo se cuenta desde
que alcanzan la capacidad (Art. 207 CC).
Hijo pstumo o padre que muere dentro de los 180 das
siguientes al parto: la accin de reclamacin puede dirigirse
en contra de los herederos del padre, dentro del plazo de 3
aos desde la muerte. Si el hijo es incapaz, el plazo se cuenta
desde que alcanza la capacidad (Art. 206 CC).
4.Caractersticas de la accin de reclamacin.
a) Imprescriptible e irrenunciable, pero sus efectos patrimoniales
se rigen por las reglas generales (Art. 195 inc. 2 CC).
b)Personalsima: no se puede ceder ni transmitir, salvo en el
caso del hijo que muere siendo incapaz.
c) Se tramita en un juicio de filiacin, con las siguientes
caractersticas:
1) Es un juicio ordinario.
2) La demanda debe presentarse con antecedentes
suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda
(Art. 196 inc. 1 CC). DEROGADO!!
3) El proceso es secreto hasta que se dicte sentencia de
trmino (Art. 197 inc. 1 CC).
4) El tribunal competente es el juez de letras de mayor
cuanta del domicilio del demandado (no es materia de los
juzgados de menores).
5.Prueba en los juicios de reclamacin de filiacin.

708

a)
La regla es que la paternidad o maternidad se puede
establecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de
oficio o a peticin de parte. Pero la prueba de testigos no es
suficiente por s sola, y en cuanto a las presunciones, deben
ser graves, precisas y concordantes (Art. 198 CC). Se debe
admitir todo medio que el juez estime idneo, aunque no est
legalmente reconocido.
b)
La ley admite las pruebas periciales de carcter biolgico.
Deben practicarse por el SML o por laboratorios idneos
designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola
vez, tienen derecho a solicitar un nuevo informe pericial (Art.
199 inc. 1 CC). La negativa injustificada de una de las partes
a someterse al peritaje biolgico configura una presuncin
grave en su contra, que puede constituir plena prueba si el
juez estima que es lo suficientemente grave y precisa como
para formar su convencimiento (Art. 199 inc. 2 CC). Este
ltimo inciso est derogado. Ahora el juez puede
darles por s solas valor suficiente para establecer o
excluir la filiacin, y la negativa injustificada hace
presumir legalmente la paternidad o maternidad, o la
ausencia de ella segn corresponda. Negativa
injustificada: la parte no concurre habiendo sido citada
2 veces.
c)La prueba ms importante la constituye la posesin notoria de
la calidad de hijo (Art. 200 CC). Consiste en que el padre o
madre lo traten como hijo, proveyendo a su educacin y
establecimiento de modo competente, y presentndolo en ese
carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario
de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido
como tal (trato, nombre y fama). Requisitos:
1)Debe haber durado a los menos 5 aos continuos.
2)Los hechos que la constituyen deben probarse por un
conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias
fidedignos que la establezcan de modo irrefragable.

709

La posesin notoria prefiere a las pruebas periciales en caso

de contradiccin, salvo que hay graves razones que
demuestren la inconveniencia para el hijo (Art. 201 CC).
d)
El concubinato de los padres sirve de base para una
presuncin judicial de paternidad: hijo que tiene filiacin
determinada respecto de su madre y prueba que sta vivi en
concubinato con el supuesto padre durante la poca en que
ha podido producirse la concepcin (Art. 210 CC). Si el
supuesto padre prueba que la madre cohabit con otro
durante esa poca, la demanda no se deshecha, pero debe
emplazarse a este otro para poder dictar sentencia (no hay
claridad acerca del objeto de este emplazamiento).
6.Lmites a la interposicin de demandas de reclamacin
de filiacin.
a)
Exigencia de que se acompaen antecedentes que hagan
plausible la demanda. DEROGADO!
b)
Responsabilidad por accin de mala fe o con el objeto de
lesionar la honra del demandado (Art. 197 inc. 2 CC): debe
indemnizar al afectado.
7.Sancin al padre o madre que se opone a la
determinacin de la filiacin (Art. 203 CC).
Si la filiacin se determina judicialmente contra la oposicin
de uno de los padres, queda privado de la patria potestad y, en
general, de todos los derechos que la ley le confiere respecto de la
persona y bienes del hijo. Pero mantiene todas las obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes.
Sin embargo, el hijo mayor puede restablecerlos en sus
derechos, por escritura pblica o testamento.
8.Alimentos provisionales (Art. 209 CC).

710

El juez pude decretar alimentos provisionales, reclamada la

filiacin, en los trminos del Art. 327 CC, es decir, en base a
peticin fundada y con cargo a restituirlos si la sentencia es
absolutoria.
9.La sentencia que acoge la accin de reclamacin es
declarativa.
Art. 181 incs. 1 y 2 CC. La filiacin produce efectos civiles
cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a
la poca de la concepcin del hijo.
No obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las
obligaciones contradas antes de su determinacin, pero el hijo
concurrir en las sucesiones abiertas con anterioridad a la
determinacin de su filiacin, cuando sea llamado en su calidad de
tal.
10.

B) Acciones de impugnacin de filiacin.

Tienen por objeto dejar sin efecto la filiacin generada por

una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los
hechos en que se funda.
No cabe la impugnacin de la filiacin determinada por
sentencia firme (Art. 220 CC), lo que se aplica respecto del hijo y
los padres que intervinieron en el pleito. Pero esto no obsta a que
un tercero pueda demandar la filiacin entablando conjuntamente
las acciones de impugnacin y reclamacin (Art. 320 CC).
11.

Casos de impugnacin.

a) Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido

durante el matrimonio.
1)2 situaciones:

711

i) Hijo concebido antes del matrimonio y nacido durante l:

el hijo que nace dentro de los primeros 180 das del
matrimonio se presume concebido antes de l (Art. 76
CC), y si el marido no tuvo conocimiento del embarazo,
puede desconocer judicialmente la paternidad (Art. 184
CC). Esto es propiamente una accin de desconocimiento,
pero se rige por los plazos y formas de las acciones de
impugnacin.
ii) Hijo concebido durante el matrimonio: esta s es una
impugnacin.
2)Personas que pueden impugnar la paternidad:
i) Marido (Art. 212 CC):
El plazo depender de si los cnyuges viven juntos o no:
a. Regla general: 180 das siguientes al da en que tuvo
conocimiento del parto.
b. Si el marido prueba que a la poca del parto estaban
separados de hecho: 1 ao desde la misma fecha.
Presunciones sobre la fecha en que el marido supo del
parto (simplemente legales):
1. Si reside en el lugar de nacimiento del hijo: se
presume que lo supo inmediatamente, a menos que
la mujer haya ocultado el parto.
2. Si al tiempo del nacimiento estaba ausente: se
presume que lo supo inmediatamente despus de su
vuelta, salvo que haya ocultacin.
ii) Herederos del marido o cualquier persona a la que la
pretendida paternidad le produce perjuicio (Art. 213 CC):
Mientras el marido vive, slo l puede impugnar la
paternidad. Pero si fallece antes de tomar conocimiento del
parto o mientras est corriendo el plazo para impugnar, la

712

accin pasa a los herederos y a las personas a las cuales la

paternidad le causa perjuicio, por la totalidad o el resto del
plazo, segn el caso.
iii)El hijo (Art. 214 CC):
Si impugna el representante legal, el plazo es de 1 ao
desde el nacimiento; si impugna el hijo, el plazo de 1 ao
se cuenta desde que adquiere plena capacidad.
b)Impugnacin de la paternidad determinada por
reconocimiento.
En este caso, el padre no es titular de la accin de
impugnacin, pero puede impetrar la nulidad del
reconocimiento por vicios de la voluntad. Esta accin
prescribe en 1 ao contado desde la fecha del otorgamiento, o
en caso de fuerza, desde que cesa (Art. 202 CC).
Pueden entablar la accin de impugnacin (Art. 216 CC):
1)El hijo reconocido por su padre:
El plazo es de 2 aos desde que el hijo supo del
reconocimiento. Si el hijo es incapaz, puede impugnar el
representante legal.
Si muere desconociendo el reconocimiento o antes de que
expire el plazo para impugnar, la accin corresponde a sus
herederos por el mismo plazo o por lo que falte,
respectivamente, desde la muerte del hijo.
En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus
padres, el plazo se cuenta desde que el hijo supo del
matrimonio o reconocimiento.
2)Toda persona que pruebe inters actual en la impugnacin:

713

El plazo es de 1 ao contado desde que tuvo ese inters y

pudo hacer valer su derecho. El inters debe ser
patrimonial.
c) Impugnacin de la maternidad.
1)Puede impugnarse atacando los hechos en que se funda (Art.
217 CC):
i) La existencia del parto (falso parto).
ii) Que el hijo sea producto de ese parto (suplantacin del
hijo).
2) Pueden entablar la accin (Art. 217 y 218 CC):
i) El marido de la supuesta madre. Plazo: 1 ao desde el
nacimiento del hijo.
ii) La madre supuesta. Plazo: 1 ao desde el nacimiento del
hijo.
iii)Los verdaderos padre o madre. No hay plazo, porque se
entabla conjuntamente la reclamacin.
iv) El verdadero hijo, o el que pasa por tal si se reclama
conjuntamente la determinacin de la filiacin autntica. Si
no la entabla conjuntamente con la reclamacin, el plazo es
de 1 ao desde que alcanza la plena capacidad.
v) Toda otra persona a quien la maternidad aparente
perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesin
de los supuestos padre o madre, siempre que no exista
posesin notoria. Plazo: 1 ao desde el fallecimiento de
stos.
Si sale a la luz algn hecho incompatible con la maternidad
putativa, puede subsistir o revivir la accin respectiva por 1
ao desde la revelacin del hecho.

714

3)Sancin a los que intervengan en la suplantacin del parto

(Art. 219 CC): no les aprovecha en modo alguno el
descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos o
sucederle.
12.

Juicios de impugnacin.

Se tramitan ante los tribunales civiles ordinarios, en juicio

ordinario.
Si se impugna la paternidad del hijo de filiacin matrimonial,
la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer (Art.
215 CC).
13.
Situacin especial del hijo concebido mediante
tcnicas de reproduccin asistida.
No cabe la impugnacin de la filiacin, ni la reclamacin de
una filiacin diferente.
14.
Subinscripcin de la sentencia que acoge acciones
de reclamacin o de impugnacin.
Deben subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (Art. 221 CC). Este es un requisito de
oponibilidad.
EFECTOS DE LA FILIACIN.
1.Autoridad paterna.
Autoridad paterna: conjunto de derechos y obligaciones de
contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos.
Hay que distinguir:

715

a) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.

1)Deber de respeto y obediencia a los padres (Art. 222 CC).
2)Deber de cuidado (Art. 223 CC): el hijo queda siempre
obligado a cuidar de sus padres en todas las circunstancias
de la vida en que necesiten de su auxilio. Lo mismo ocurre
con los dems ascendientes, en caso de inexistencia o
insuficiencia de los inmediatos descendientes.
b)Derechos-deberes de los padres para con los hijos.
Para comprenderlos, es necesario tener en cuenta el inters
superior del hijo (Art. 222 inc. 2 CC).
1)Derecho-deber de cuidado de los hijos.
i) Hijos de filiacin matrimonial: el cuidado personal
corresponde a ambos padres, de consuno. Si uno de ellos
muere, corresponde al sobreviviente (Art. 224 inc. 1 CC).
ii) Hijos de filiacin no matrimonial: el cuidado corresponde
al padre o madre que lo haya reconocido. Si no lo ha
reconocido ninguno, lo determinar el juez (Art. 224 inc.
2 CC). Si se ha determinado la filiacin con oposicin del
padre o madre: ste padre o madre queda privado del
cuidado del hijo (Art. 203 CC).
iii)
Si los padres estn separados: el cuidado
corresponde a la madre (Art. 225 CC), salvo en 2 casos:
a. Acuerdo de los padres en que se establece que el
cuidado del hijo corresponde al padre. Caractersticas
del acuerdo:
1. Solemne (escritura pblica o acta extendida ante
oficial del Registro Civil.

716

2. Debe subinscribirse al margen de la inscripcin de

nacimiento dentro de los 30 das siguientes a su
otorgamiento (oponibilidad).
3. Revocable, con las mismas solemnidades.
b. Resolucin judicial, cuando el inters del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa
calificada: puede darle el cuidado al padre. En caso de
inhabilidad fsica o moral de ambos (causales del Art.
42 Ley de Menores), puede confirselo a otra persona
competente, prefirindose a los ascendientes ms
prximos (Art. 226 CC).
Procedimiento en los juicios de tuicin: se tramitan en
juicio sumario, debiendo orse a los hijos y parientes (Art.
227 CC).
La persona casada que tiene el cuidado de un hijo que no
es de ese matrimonio, requiere consentimiento de su
cnyuge para tenerlo en el hogar comn (Art. 228 CC).
2)Derecho-deber de mantener con el hijo una relacin directa
y regular.
Es el equivalente a lo que antes se llamaba derecho de
visita. El padre o madre que no tenga el cuidado personal
del hijo, no pierde el derecho-deber de tener con l una
relacin directa y regular, el cual ser ejercido con la
frecuencia y libertad acordada con quien lo tenga a su
cargo, o con las que el juez estime convenientes para el
hijo. Se suspende este derecho si manifiestamente
perjudica el bienestar del hijo, lo que el juez debe declarar
fundadamente (Art. 229 CC).
Autorizacin para que el menor pueda salir al extranjero
(Art. 49 Ley de Menores):

717

a. Si la tuicin no ha sido confiada a ninguno de los

padres: se requiere autorizacin de los dos, o del que lo
haya reconocido.
b. Si la tuicin se confi a uno de los padres o a un
tercero: se requiere autorizacin del que tiene la
tuicin.
c. Si se ha decretado derecho de visitas: se requiere
tambin la autorizacin del que tiene ese derecho.
3)Crianza y educacin.
Toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente (Art. 224 CC).
Educacin se entiende en sentido amplio: formar al hijo
para que logre el pleno desarrollo en las distintas etapas de
su vida.
Los padres estn privados del derecho a educar a sus
hijos:
a. Cuando la filiacin ha sido determinada judicialmente
contra la oposicin del padre o madre (Art. 203 CC).
b. Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra
persona (Art. 237 CC).
c. Cuando el padre ha abandonado al hijo (Art. 238 CC).
d. Cuando el hijo ha sido separado de su padre por
inhabilidad moral de ste (Art. 239 CC).
4)Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos.
i) Si los padres estn casados en rgimen de sociedad
conyugal: los gastos son de cargo de la sociedad (Arts.
1740 N 5 y 1744 CC).
ii) Si no hay sociedad conyugal: ambos padres deben
contribuir en proporcin a sus respectivas facultades
econmicas (Art. 230 CC).

718

iii)
Si el hijo tiene bienes propios: los gastos de
establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y
educacin, pueden sacarse de ellos, conservndose
ntegros los capitales en cuanto sea posible (Art. 231 CC).
iv)
En caso de insuficiencia de los padres: la obligacin
de alimentar y educar al hijo pasa a sus abuelos, por una
y otra lnea (Art. 232 CC).
Si hay desacuerdo entre los obligados a contribuir a estos
gastos, la contribucin ser determinada de acuerdo a sus
facultades econmicas por el juez, que podr modificarla
cada cierto tiempo, en atencin a las circunstancias (Art.
233 CC).
Derechos que asisten a la persona que alimenta y cra a
un hijo ajeno: sus padres slo podrn sacarlo del poder de
ella con autorizacin del juez, previo pago de los costos
de crianza y educacin. El juez slo lo autorizar cuando
sea de conveniencia para el hijo, por razones graves (Art.
240 CC).
Suministro de alimentos al menor ausente de su casa (Art.
241 CC): se contempla una presuncin (simplemente
legal) en el sentido de que el padre, la madre, o la
persona que tiene al menor a su cuidado autoriz al
menor para efectuar las adquisiciones que se le hicieron
en razn de alimentos, y por la misma razn deben
responder de su pago. Requisitos para que opere:
a. Que el menor est ausente de la casa de su padre,
madre o persona que lo tenga a su cuidado.
b. Que el menor se encuentre en urgente necesidad.
c. Que el menor no est en condiciones de ser asistido por
el padre, madre o persona que lo tenga bajo su
cuidado.
d. Que un tercero haga al menor suministraciones a ttulo
de alimentos.

719

e. Que este tercero d noticia al padre o madre, o a quien

corresponda la sustentacin del menor, lo ms pronto
posible.
Facultad de los padres de corregir a sus hijos (Art. 234 CC):
los padres tienen esta facultad, pero debe cuidar que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Si se produce
tal menoscabo, cualquier persona (incluso el juez de oficio)
puede solicitar medidas de resguardo.
2.Patria potestad.
Art. 243 inc. 1 CC. La patria potestad es el conjunto de
derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre
los bienes de sus hijos no emancipados.
a) Titulares de la patria potestad (Art. 244 CC):
1)Si no hay acuerdo entre los padres, la tiene el padre.
2)Los padres pueden acordar que la tenga la madre o ambos
en conjunto. Este acuerdo es solemne (escritura pblica o
acta extendida ante oficial del Registro Civil).
3)Judicialmente se puede confiar al padre o madre que no la
tena, o radicarla en uno solo si la ejercan ambos, si el
inters del hijo lo hace indispensable.
En los casos 2) y 3), debe practicarse la subinscripcin al
margen de la inscripcin de nacimiento, dentro de los 30 das
siguientes a su otorgamiento. Esta es una medida de
publicidad frente a terceros.
4)Si los padres viven separados, la patria potestad es ejercida
por aquel que tenga el cuidado personal del hijo. Problema:
el cuidado corresponde a la madre, sin inscripcin alguna,
por lo que los terceros no van a saber quien ejerce la patria
potestad (no saben si los padres viven juntos o separados).

720

La patria potestad es un atributo exclusivo de los padres. En

caso de que el cuidado lo tenga un tercero, no por ello tiene
la patria potestad.
5)Si la filiacin se determin contra la oposicin del padre y la
madre: no tienen la patria potestad, por lo que es necesario
nombrar un tutor o curador (Art. 248 CC).
b)Atributos de la patria potestad:
1)Derecho legal de goce o usufructo legal.
i) Concepto: es un derecho personalsimo que consiste en la
facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos,
con cargo de conservar la forma y substancia de dichos
bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de
volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de
pagar su valor, si son fungibles (Art. 252 inc. 1 CC).
ii) Caractersticas:
a. Derecho personalsimo.
b. Inembargable (Art. 2466 inc. final CC).
c. No obliga a rendir caucin de conservacin y
restitucin, ni tampoco a hacer inventario solemne,
pero debe llevarse una descripcin circunstanciada de
los bienes desde que entre a gozar de ellos (Art. 252
inc. 2 CC).
d. Si quien goza del derecho legal de goce es la madre
casada en rgimen de sociedad conyugal, se
considerar separada de bienes respecto de su ejercicio
y de lo que en l obtenga, rigindose por el Art. 150 CC
(Art. 252 inc. 3 CC).
e. Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos
padres, el derecho legal de goce se distribuye en la
forma que ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo,
por partes iguales (Art. 252 inc. 4 CC).

721

iii)
Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce
(Art. 250 CC): sobre todos los bienes del hijo.
Excepciones:
a. Bienes que integran el peculio profesional o industrial
del hijo. Respecto de ellos, el goce lo tiene el hijo (Art.
251 CC).
b. Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin,
herencia o legado, cuando el donante o testador:
1. Ha estipulado que no tenga el goce quien ejerza la
patria potestad,
2. Ha impuesto la condicin de obtener la
emancipacin, o
3. Ha dispuesto expresamente que tenga el goce el hijo.
c. Herencias o legados que han pasado al hijo por
incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o
madre que tiene la patria potestad. Respecto de ellos,
tiene el goce el hijo o el otro cnyuge.
Si el padre o madre que tiene la patria potestad no puede
ejercer el derecho de goce sobre uno o ms bienes del hijo,
este derecho pasa al otro. Si ambos estn impedidos, la
propiedad plena pertenece al hijo y se le debe dar un
curador para la administracin (Art. 253 inc. 2 CC).
2)Administracin de los bienes del hijo.
i) Bienes que forman el peculio profesional o industrial: los
administra el hijo, con la limitacin del Art. 254 CC.
ii) Respecto de los otros bienes: la regla es que los
administre quien tenga el derecho legal de goce (Art. 253
inc. 1 CC). Si ninguno lo tiene, administra un curador.
a. Facultades administrativas del padre: tiene amplias
facultades, salvo las excepciones legales (limitaciones):

722

1. Para enajenar o gravar bienes races del hijo, aun

pertenecientes a su peculio profesional o industrial, o
derechos hereditarios, se requiere autorizacin
judicial con conocimiento de causa (Art. 254 CC).
Sancin por la omisin: nulidad relativa.
2. No puede donar parte alguna de los bienes del hijo, ni
darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o
repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la
forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y
curadores:
i. Donaciones (Art. 402 CC): el padre no puede donar
bienes races ni aun con autorizacin judicial
(sancin: nulidad absoluta), pero s bienes muebles,
que el juez autorizar slo cuando exista causa
grave (sancin: nulidad relativa).
ii. Arriendos (Art. 407 CC): no puede arrendarlos por
ms de 5 aos si son urbanos, ni por ms de 8 si
son rsticos, ni por ms tiempo que el que le falte
para que el menor cumpla 18 aos. Sancin:
inoponibilidad por el exceso.
iii.
Aceptacin de una herencia (Art. 397 CC):
debe aceptar con beneficio de inventario. Sancin:
el menor no ser obligado por las deudas de la
sucesin sino hasta concurrencia de lo que existe
en la herencia o se pruebe que ha empleado en su
beneficio.
iv.
Repudiacin de una herencia (Art. 397 CC):
se requiere autorizacin judicial con conocimiento
de causa. Sancin: nulidad relativa.
3. Para provocar la particin de las herencias o bienes
races en que tenga inters el menor, requiere de
autorizacin judicial (Art. 1322 CC). La designacin de
partidor requiere aprobacin judicial (Art. 1326 CC).
Sancin en ambos casos: nulidad relativa de la
particin.

723

b. Responsabilidad del padre o madre por la

administracin de los bienes del hijo: responde hasta de
la culpa leve (Art. 256 CC).
c. Privilegio en favor del hijo: tiene un crdito privilegiado
de cuarta clase por los bienes de su propiedad que sean
administrados por el padre o madre, sobre los bienes de
stos (Art. 2481 N 4 CC).
d. Extincin de la administracin del padre o la madre:
1. Emancipacin del hijo.
2. Suspensin de la patria potestad (Art. 257 inc. 2 CC).
3. Privacin de la administracin de los bienes del hijo al
padre, madre o ambos, por haberse hecho culpable
de dolo o de grave negligencia habitual (Art. 257 inc.
1 CC).
Al trmino de la patria potestad, los padres deben poner
a sus hijos en conocimiento de la administracin
ejercida sobre sus bienes (Art. 259 CC).
3)Representacin legal del hijo.
i) El hijo menor adulto tiene capacidad para celebrar ciertos
actos:
a. Actos judiciales o extrajudiciales que digan relacin con
su peculio profesional o industrial (Art. 251 CC).
b. Actos de familia, como casarse, testar y reconocer hijos.
ii) Incapacidad del hijo menor: fuera de las excepciones
recin sealadas, el hijo tiene que actuar representado o
autorizado por su representante legal:
a. Representacin extrajudicial.

724

El representante legal es el padre o la madre que lo

tenga bajo su patria potestad. Si ninguno lo tiene, lo
representa el respectivo curador.
1. Efectos de los actos del hijo, ajenos al peculio,
autorizados o representados (Art. 261 CC):
i. Si el que ejerce la patria potestad est casado en
sociedad conyugal: obligan directamente a ste, en
conformidad a las disposiciones de ese rgimen, y
subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del
beneficio que le reporte.
ii. Si no hay sociedad conyugal: slo obliga al padre o
madre que haya intervenido, pero puede repetir
contra el otro en la parte en que haya debido
proveer a las necesidades del hijo.
2. Efectos de los actos del hijo sin autorizacin del
representante (Art. 260 CC): le obligan
exclusivamente en su peculio profesional o industrial.
Pero si no tiene, la sancin es la nulidad relativa
(sancin normal).
3. Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria
potestad: la ley slo prohbe la compraventa (Art.
1796 CC). Fuera de este caso (y el de la permuta, por
aplicacin del Art. 1900 CC), la contratacin entre
ellos es posible, sin perjuicio de la incompatibilidad de
intereses que puede darse.
b. Representacin judicial.
1. Juicios en que el hijo es demandante o querellante
(Art. 264 CC): el hijo no puede comparecer sino
autorizado o representado por quien tiene la patria
potestad. Si ste niega su consentimiento o est

725

inhabilitado para prestarlo, puede suplirlo el juez, y

dar al hijo un curador para la litis.
2. Acciones civiles seguidas contra el hijo (Art. 265 CC):
el actor debe dirigirse a quien tenga la patria
potestad, para que autorice o represente al hijo en la
litis. Si la ejercen ambos padres, basta que se dirija a
uno. Si se niega o no puede autorizar o representar, el
juez puede suplirlo, y dar un curador para la litis.
Esto no rige en juicios relativos al peculio.
3. Juicios criminales en contra del hijo (Art. 266 CC): no
se requiere la intervencin de quien tiene la patria
potestad, pero est obligado a suministrarle los
auxilios que necesite para su defensa.
4. Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce
la patria potestad (Art. 263 CC): requiere autorizacin
del juez, que le dar un curador para la litis. El padre
o madre deben proveerlo de expensas para el juicio,
lo que regular el juez.
c) Suspensin de la patria potestad:
En este supuesto, la patria potestad no se extingue.
1)Casos (Art. 267 CC):
i) Prolongada demencia del que la ejerce.
ii) Menor edad del que la ejerce.
iii) Por estar el que la ejerce en entredicho de administrar
sus bienes, cualquiera sea la causa de la interdiccin.
iv) Larga ausencia u otro impedimento fsico del que la
ejerce, de los cuales se siga perjuicio grave a los
intereses del hijo.
2)Efectos de la suspensin:

726

i) Si se suspende respecto de uno de los padres, pasa a ser

ejercida por el otro.
ii) Si se suspende respecto de ambos, el hijo queda sujeto a
guarda.
La suspensin de la patria potestad opera por sentencia
judicial; no opera de pleno derecho, salvo que se trate de la
menor edad de quien la ejerce. Debe ser decretada
judicialmente con conocimiento de causa (Art. 268 inc. 1
CC).
Cuando cesa la causa que motiv la suspensin, el juez
puede decretar que el padre o la madre recupere la patria
potestad, en atencin al inters del hijo (Art. 268 inc. 2
CC).
Las resoluciones de suspensin y recuperacin de la patria
potestad deben subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento (requisito de oponibilidad, Art. 268 inc. final CC).
d)Emancipacin:
1)Concepto: hecho que pone fin a la patria potestad del
padre, de la madre o de ambos, segn sea el caso (Art. 269
CC).

Las normas sobre emancipacin son de orden pblico.

Por ello, las causales de emancipacin son taxativas.

2)Clasificacin:
i) Emancipacin legal:
Se produce por el slo ministerio de la ley, en los
siguientes casos (Art. 270 CC):

727

a. Muerte del padre o madre, salvo que corresponda

ejercerla al otro.
b. Decreto que da la posesin provisoria o definitiva de los
bienes del padre o madre desaparecidos, salvo que
corresponda ejercerla al otro.
c. Matrimonio del hijo.
d. Mayora de edad del hijo.
ii) Emancipacin judicial:
Se produce por sentencia judicial en los siguientes casos
(Art. 271 CC):
a. Padre o madre que maltrata habitualmente al hijo,
salvo que corresponda ejercerla al otro.
b. Abandono del hijo, salvo que corresponda ejercerla al
otro.
c. Padre o madre condenados por delito que merezca
pena aflictiva, por sentencia judicial ejecutoriada,
aunque recaiga indulto, salvo que el juez estime que no
hay riesgo para el inters del hijo, o corresponda
ejercerla al otro.
d. Inhabilidad fsica o moral del padre o madre, salvo que
corresponda ejercerla al otro.
La sentencia que declara la emancipacin judicial debe
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo (requisito de oponibilidad).
3)Efectos:
La emancipacin no transforma al menor en capaz, salvo
que la causal sea haber llegado a la mayora de edad. El
hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda (Art.
237 CC).
4)Irrevocabilidad de la emancipacin (Art. 272 CC):

728

Toda emancipacin es irrevocable, salvo en el caso de

muerte presunta o de inhabilidad moral del padre o madre,
las que pueden ser dejadas sin efecto probando
fehacientemente la existencia o el cese de la inhabilidad del
padre o madre. En estos casos, la revocacin debe cumplir
ciertos requisitos:
i) Debe ser ordenada por sentencia judicial.
ii) Slo cabe cuando la emancipacin se ha producido por las
causales de los Arts. 270 N 2 y 271 N 4 CC.
iii)
El tribunal slo puede decretarla cuando
conviene a los intereses del hijo.
iv)
La resolucin judicial produce efectos desde
que se subinscribe al margen de la inscripcin de
nacimiento.
v)Procede por una sola vez.
3.Derecho de alimentos.
Lo vemos ms adelante.
4.Derechos hereditarios.
Lo vemos en sucesorio.
DERECHO DE ALIMENTOS.
1.Concepto.
Derecho de alimentos: es el que la ley otorga a una persona
para demandar de otra, que cuenta con los medios para
proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo
correspondiente a su posicin social, que debe cubrir a lo menos el
sustento, habitacin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza
bsica y media, y aprendizaje de alguna profesin y oficio (Art.
323 CC en relacin con los Arts. 329 y 330 CC).

729

2.Clasificacin.
a) Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la ley
o de la voluntad de las partes:
1)Alimentos legales o forzosos: los establece la ley.
2)Alimentos voluntarios: emanan del acuerdo de las partes o
de la declaracin unilateral de una parte.
El CC slo regula los legales. En los voluntarios, debe estarse
a la intencin de las partes o del testador.
Cuando la persona obligada a pagar una pensin de alimentos
muere, esos alimentos constituyen una asignacin forzosa y
una baja general de la herencia.
b)Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en
forma definitiva (slo aplicable a los legales):
1)Provisorios: son los que el juez ordena otorgar mientras se
ventila el juicio de alimentos, desde que en el mismo juicio
el que los demanda ofrezca fundamento plausible (Art. 327
CC).
2)Definitivos: son los que se determinan en una sentencia
definitiva firme.
Cuando se ordena pago de alimentos provisorios, quien los
recibe debe devolverlos si en definitiva no se da lugar a su
demanda de alimentos, a menos que la haya intentado de
buena fe y con fundamento plausible.
c) Clasificacin de las pensiones de alimentos:
1)Alimentos futuros.
2)Alimentos devengados o atrasados.
3.Requisitos del derecho de alimentos.

730

a) Estado de necesidad en el alimentario:

Art. 330 CC. Los alimentos no se deben sino en la parte en
que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen
para subsistir de un modo correspondiente a su posicin
social.
b)Que el alimentante tenga los medios necesarios para
otorgarlos:
Art. 329 CC. En la tasacin de los alimentos se debern
tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y
sus circunstancias domsticas.
Por excepcin, se presume que el alimentante tiene los
medios para dar alimentos cuando los demanda un menor a
su padre o madre (Art. 3 Ley de Abandono de Familia y Pago
de Pensiones Alimenticias).
c) Fuente legal.
Tiene que existir una norma legal que obligue a pagar
alimentos. La principal es el Art. 321 CC.
Art. 321 CC. Se deben alimentos:
1. Al cnyuge;
2. A los descendientes;
3. A los ascendientes;
4. A los hermanos, y
5. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada.
La accin del donante se dirigir contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los
casos en que una ley expresa se los niegue.

731

Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad. Pero

esta regla se rompe en ciertos casos. Ej. Cuando se determina
judicialmente la filiacin contra la oposicin de un padre.
Orden de precedencia para demandar alimentos:
Art. 326 CC. El que para pedir alimentos rena varios ttulos
de los enumerados en el artculo 321, slo podr hacer uso de
uno de ellos, en el siguiente orden:
1. El que tenga segn el nmero 5.
2. El que tenga segn el nmero 1.
3. El que tenga segn el nmero 2.
4. El que tenga segn el nmero 3.
5. El del nmero 4 no tendr lugar sino a falta de todos los
otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a
los de prximo grado. Entre los de un mismo grado, como
tambin entre varios obligados por un mismo ttulo, el juez
distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades.
Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el
juez distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades
de aqullos.
Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el
ttulo preferente, podr recurrirse a otro.
4.Caractersticas del derecho de alimentos.
Es un derecho personalsimo. Consecuencias:
a) Es intransferible e intransmisible (Art. 334 CC).
b)Es irrenunciable (Art. 334 CC).
c) Es imprescriptible (Art. 2498 CC).
d)Es inembargable (Arts. 1618 N 9 CC y 445 N 3 CPC).
e) No se puede someter a compromiso (Art. 229 COT).
f) La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser
aprobada judicialmente (Art. 2451 CC).

732

Las pensiones alimenticias ya devengadas no tienen estas

caractersticas (Art. 336 CC):
1)Se pueden renunciar, ceder, transmitir, etc.
2)Si devengados los alimentos, no se cobran, el derecho a
cobrarlos prescribe de acuerdo a las reglas generales.
3)La transaccin slo exige aprobacin judicial en el caso de
los alimentos futuros.
5.Caractersticas de la obligacin alimenticia.
a) No se puede extinguir por compensacin (Art. 335 CC).
b)Es intransmisible (al menos para un sector importante de la
doctrina).
6.Transmisibilidad de la obligacin alimenticia.
a) Es intransmisible:
1)De acuerdo al Art. 1168 CC, los alimentos que deba el
difunto gravan la masa, y constituyen una baja general de
la herencia (Art. 959 N 4 CC), a menos que el testador la
haya impuesto a un heredero, caso en que se trata de una
deuda testamentaria.
2)Si fuera transmisible, no se justificara el Art. 959 N 4 CC;
bastara con el N 2 (deudas hereditarias).
3)La obligacin de alimentos se funda en el parentesco,
matrimonio o donacin, vnculos que generan obligaciones
intransmisibles.
4)Historia fidedigna (se suprimi la disposicin que estableca
que era transmisible).
b)Es transmisible:
1)La regla general es que las obligaciones son transmisibles.
La excepcin requiere texto expreso.
2)Los herederos representan al causante, por lo que cumplen
sus obligaciones.

733

3)Los alimentos se conceden por toda la vida del alimentario

si continan las circunstancias que legitimaron la demanda.
Ello es as a pesar de la muerte del alimentante; tienen que
hacerse cargo de la obligacin los herederos.
7. Tribunal competente para conocer de las demandar de
alimentos.
a) Alimentario menor o cnyuge: domicilio del alimentario. Si
demandan los menores, o el cnyuge conjuntamente con los
menores, conoce el juez de menores. Lo mismo ocurre si el
menor lleg a la mayora de edad con juicio de alimentos
pendiente.
b)Alimentario mayor de edad: juez de mayor cuanta del
domicilio del demandado (alimentante).
8.Procedimiento.
a) Alimentario menor o cnyuge conjuntamente con menores:
procedimiento de los juzgados de menores, es decir,
procedimiento sumario, en que el comparendo y la testimonial
se realizan en la fecha que fije el juez.
b)Alimentario mayor: juicio ordinario, sin rplica, dplica y
alegatos de buena prueba.
Los alimentos pueden tambin tramitarse como incidentes en
los juicios de nulidad o divorcio, en ramo separado.
La peticin de alimentos provisionales se tramita como
incidente.
9.Transaccin en materia de alimentos futuros.
Art. 2451 CC. La transaccin sobre alimentos futuros de las
personas a quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin
judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo
dispuesto en los artculos 334 y 335.

734

Sancin: la transaccin no produce efectos.

10.

Modificacin de las pensiones de alimentos.

La sentencia que fija una pensin de alimentos es inamovible

mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron
procedente. Pero si estas circunstancias varan, las sentencias son
modificables (Art. 332 inc. 1 CC). Por ello se dice que las
sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada.
11.
Formas de obtener el cumplimiento de una
resolucin que orden el pago de alimentos.
a) Se puede demandar ejecutivamente al alimentante.
b)Notificando a la persona natural o jurdica que deba pagar al
alimentante un sueldo o prestacin en dinero, a fin de que
retenga y entregue la suma o cuotas peridicas directamente
al alimentario, o a su representante legal o persona a cuyo
cuidado est. Se recurre a esta forma cuando el alimentante
es empleado.
c) Si el alimentante (cnyuge, padres o hijos) no cumple, el juez
debe apremiarlo con arrestos y multas. Pero el juez puede
suspender el arresto si el alimentante justifica que carece de
los medios necesarios para el pago. El mismo apremio se
puede aplicar al alimentante que renuncia sin causa
justificada a su trabajo, para burlar la obligacin de prestar
alimentos.
12.

Garantas para proteger las pensiones alimenticias.

a) Se permite en ciertos casos los apremios personales del

deudor, y tambin la retencin en poder de quien pague al
deudor.
b)Son solidariamente responsables al pago quien viva en
concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante, y los

735

que sin derecho para ello dificulten o imposibiliten el fiel y

oportuno cumplimiento de la obligacin.
c) Puede exigirse al deudor que garantice el cumplimiento con
una hipoteca o prenda sobre sus bienes, o con otra forma de
caucin.
d)Cualquiera de los cnyuges puede pedir la separacin de
bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias
en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido
apremiado por dos veces.
e) En los juicios de alimentos menores, los tribunales suelen
conceder el arraigo del alimentante mientras no se cumpla la
obligacin alimenticia declarada judicialmente.
13.
Forma de fijacin, cuanta, reajustabilidad y fecha
desde la cual se deben los alimentos.
El juez determina la forma y cuanta de los alimentos (Art. 333
CC).
a) Forma:
Lo normal es que fije una suma de dinero, pero tambin
puede fijar un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre
bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos sin
autorizacin del juez. Si se trata de un bien raz, debe
inscribirse la prohibicin en el CBR.
b)Cuanta:
La fija el tribunal teniendo en cuenta los medios de que
dispone el alimentante y las necesidades del alimentario (Art.
331 CC). Limitacin importante: no puede exceder del 50% de
las rentas del alimentante.
c) Reajustabilidad:

736

Cuando la pensin no se fije en un porcentaje de las rentas

del alimentante ni en sueldos vitales, sino en una suma
determinada, se reajustar anualmente.
d)Fecha desde la cual se deben:
Se deben desde la primera demanda (notificacin), y se
pagan por mensualidades anticipadas (Art. 331 CC). No se
puede pedir la restitucin de la parte de las anticipaciones
que el alimentario no haya devengado por haber fallecido.
14.

Extincin de la obligacin de pagar alimentos.

Los alimentos se entienden concedidos para toda la vida del

alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la
demanda (Art. 332 inc. 1 CC). En consecuencia, mientras
subsistan las condiciones vigentes al momento en que los
alimentos se dieron, la obligacin se mantiene, pero en ningn
caso ms all de la vida del alimentario, porque el derecho de
alimentos no se transmite (Art. 334 CC).
Excepcin (Art. 332 inc. 2 CC): los alimentos concedidos a los
descendientes y a los hermanos se devengan hasta que cumplan
21 aos, salvo que:
a) Estn estudiando una profesin u oficio: cesa a los 28 aos, o
b)Les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida
subsistir por s mismos, o
c) El juez los considere indispensables para su subsistencia, por
circunstancias calificadas.
15.
Cese de los alimentos por incurrir el alimentario en
injuria atroz.
Art. 324 incs. 1 y 2 CC. En el caso de injuria atroz cesar la
obligacin de prestar alimentos. Pero si la conducta del
alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la

737

conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta

disposicin.
Slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el
artculo 968.
Las conductas referidas son los casos de indignidad para
suceder.
16.
Los padres que abandonaron al hijo en su infancia
carecen del derecho de alimentos.
Art. 324 inc. final CC. Quedarn privados del derecho a pedir
alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en
su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por
medio de sentencia judicial contra su oposicin.
TUTELAS Y CURATELAS (EN GENERAL).
1.Concepto.
Art. 338 CC. Las tutelas y las curaduras o curatelas son
cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no
pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus
negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que
pueda darles la proteccin debida.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o
curadores y generalmente guardadores.
Art. 346 CC. Los individuos sujetos a tutela o curadura se
llaman pupilos.
2.Diferencias entre tutela y curatela.
a) La tutela se da a los impberes (Art. 341 CC). La curatela se
da a los menores pberes, al resto de los incapaces y tambin
a simples patrimonios, como la herencia yacente.

738

b)La tutela impone la obligacin de velar por la persona y

bienes del pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de la
persona o personas encargadas de la crianza y educacin del
pupilo (Art. 428 CC). La curatela puede o no referirse a la
persona; generalmente se refiere a la administracin de los
bienes.
c) El tutor siempre debe actuar representando al pupilo, porque
es absolutamente incapaz. El curador puede en algunos
casos, autorizar al pupilo para que acte l.
d)La tutela no admite clasificacin: slo existe la tutela del
impber (Art. 341 CC). En la curatela hay distinciones, porque
a ella estn sometidas diferentes clases de incapaces: pueden
ser generales, especiales, adjuntas, de bienes, interinas.
e) Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del
impber. Cuando se designa curador a un menor adulto, ste
propone a la persona (Art. 437 CC).
3.Caracteres comunes a tutores y curadores.
i)

Son cargos obligatorios (Art. 338 CC). La no aceptacin trae

aparejada una sancin: son indignos de suceder el tutor o
curador que nombrados por el testador se excusen sin
causa legtima.
ii) Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo
potestad de padre o madre que les pueda dar la proteccin
debida. Sin embargo, la patria potestad no es incompatible
con una curadura adjunta, sino slo con la general (Arts.
344 y 348 CC).
iii) Tanto el tutor como el curador general tienen la
representacin legal del pupilo y la administracin de sus
bienes (Art. 43 CC). Adems, ambos deben cuidar de la
persona del pupilo (Art. 340 CC).
iv) Por regla general, no se puede dar curador a quien ya est
sometido a guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir
cuando el tutor o curador alegue que los negocios del
pupilo son excesivamente complicados, caso en el cual el
juez puede agregar un curador (Art. 351 CC).

739

v)

Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. Pero

pueden colocarse bajo una misma tutela o curadura 2 o
ms individuos, con tal que haya entre ellos indivisin de
patrimonios (Art. 347 CC).
vi) Un mismo pupilo puede tener uno o ms guardadores (Art.
347 CC): una misma tutela o curadura puede ser ejercida
conjuntamente por 2 o ms tutores o curadores.
vii) Los guardadores son, por regla general, personas naturales.
Excepcionalmente, un banco puede ser guardador, pero su
funcin slo alcanza a los bienes del pupilo, no a su
persona.
4.Clases de curaduras.
a) Curadura general:
Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los
bienes del pupilo (Art. 340 CC).
Estn sometidos a curadura general (Art. 342 CC):
1)Los menores adultos.
2)Los prdigos interdictos.
3)Los dementes interdictos.
4)Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente.
b)Curadura de bienes:
Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero
que no alcanza a su persona.
Art. 343 CC. Se llaman curadores de bienes los que se dan a
los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos
eventuales del que est por nacer.
c) Curaduras adjuntas:
Art. 344 CC. Se llaman curadores adjuntos los que se dan en
ciertos casos a las personas que estn bajo potestad de padre

740

o madre, o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan

una administracin separada.
Principales casos de curaduras adjuntas:
1)Si el padre o madre que tiene la patria potestad no la puede
ejercer sobre uno o ms bienes del hijo, se le da un curador
para la administracin de esos bienes (Art. 253 CC).
2)Cuando por sentencia judicial, que se debe subinscribir al
margen de la inscripcin de nacimiento, se ha quitado al
padre o madre, o a ambos, la administracin de los bienes
del hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave
negligencia habitual (Art. 257 CC).
3)En el caso de la persona sometida a tutela o curadura
general, cuando a peticin del tutor o curados se nombra
otro curador, de acuerdo al Art. 351 CC.
4)En el caso en que e haga al pupilo una donacin, herencia o
legado, a condicin de que administre estos bienes la
persona que el donante o testador designe, y se acepta la
donacin, herencia o legado (Art. 352 CC).
5)Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre o
madre (Art. 348 CC).
d)Curaduras especiales:
Art. 345 CC. Curador especial es el que se nombra para un
negocio particular.
Ej. Curador ad litem.
5.Clasificacin de las tutelas y curatelas atendiendo a su
origen.
Art. 353 inc. 1 CC. Las tutelas o curaduras pueden ser
testamentarias, legtimas o dativas.
a) Testamentaria:

741

Art. 353 inc. 2 CC. Son testamentarias las que se

constituyen por acto testamentario.
1)Personas que pueden designar curador:
i) El adoptante, con preferencia a los padres: con la actual
ley de adopcin, esto slo tiene aplicacin respecto de las
personas que tenan calidad de adoptante antes de que
entr en vigencia esta ley (en la ley actual, adoptante y
adoptado son padre e hijo).
ii) El padre o madre pueden nombrar por testamento:
a. Tutor tanto a los hijos nacidos como a los que se
encuentran en el vientre materno, si nacen vivos (Art.
354 CC).
b. Curador a los menores adultos y a los adultos de
cualquiera edad que se hallen en estado de demencia o
son sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a
entender claramente (Art. 355 CC).
c. Curador para la defensa de los derechos eventuales del
hijo que est por nacer (Art. 356 CC).
2)Caractersticas de la guarda testamentaria:
i) Puede ser tutela o curadura, y en este ltimo caso, puede
ser general, de bienes o adjunta.
ii) Puede ser pura y simple o sujeta a condicin suspensiva o
resolutoria, o a plazo suspensivo o extintivo (Art. 365 CC).
iii)
Puede designarse uno o varios guardadores que
ejerzan simultneamente la guarda o que la dividan entre
s (Art. 361 CC).
iv)
Pueden nombrarse varios tutores o curadores que
se sustituyan o sucedan uno a otro (Art. 364 CC).
b)Legtima:
Art. 353 inc. 3 CC. Legtimas, las que se confieren por la ley
a los parientes o cnyuge del pupilo.

742

Tiene lugar slo cuando falta o expira la testamentaria (Art.

366 CC).
1)Personas llamadas a la guarda legtima (Art. 367 CC):
i) El padre.
ii) La madre.
iii)
Los dems ascendiente de uno u otro sexo.
iv)
Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los
hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del
pupilo.
2)Caractersticas de las guardas legtimas:
i) Puede ser tutela o curadura general.
ii) No puede estar sometida a plazo o condicin; siempre es
pura y simple.
c) Dativa:
Art. 353 inc. 4 CC. Dativas, las que confiere el magistrado.
Tiene lugar a falta de otra tutela o curadura (Art. 370 CC).
1)Casos en que falta otra tutela o curadura:
i) Cuando se trata de personas que no pueden ser
sometidas a guarda legtima.
ii) Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento
de una tutela o curadura (Art. 371 CC).
iii)Cuando sobreviene un embarazo que por algn tiempo
impida al tutor o curador seguir ejercindola.
iv)
Cuando se trate de un curador especial (son siempre
dativos).
CC).

En los casos ii) y iii), se designa un curador interino (Art. 371

2)Caractersticas de la guarda dativa:

i) El tribunal, para hacer la designacin, debe or a los
parientes del pupilo y puede nombrar en caso necesario

743

dos o ms, y dividir entre ellos las funciones. Si hay

curador adjunto, el juez lo debe preferir para la guarda
dativa (Art. 372 CC).
ii) El curador dativo puede ser general, adjunto o especial, y
puede, adems, ser definitivo o interino.
iii)El menor adulto puede proponer al tribunal la persona
que debe desempear este cargo.
6.Diligencias y formalidades que deben preceder al
ejercicio de la tutela o curadura.
a) Discernimiento.
b)Caucin.
c) Inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su
administracin.
CMO CONCURREN LOS DERECHOS DE REPRESENTACIN,
ACRECIMIENTO, SUSTITUCIN Y TRANSMISIN
Representacin: se aplica a la sucesin intestada, y en la
testada se aplica a la forma de concurrir los legitimarios en las
legtimas.
Acrecimiento: slo se aplica a la testada.
Sustitucin: slo se aplica a la testada.
Transmisin: se aplica tanto a la sucesin testada como a la
intestada.
1.Representacin y transmisin: podran concurrir en la
intestada, pero no concurren realmente porque en el derecho
de representacin, el asignatario (representado) debe faltar
antes de que muera el causante, en cambio en el de
transmisin, el asignatario (transmisor) debe morir despus
de que muere el causante.

744

2.Representacin y sustitucin: puede presentarse la

concurrencia en la mitad legitimaria en una sucesin testada,
y prima la representacin, pues los legitimarios concurren de
acuerdo a las reglas de la sucesin intestada.
3.Representacin y acrecimiento: mismo caso anterior,
tambin prima la representacin.
4.Transmisin y sustitucin: pueden concurrir en la sucesin
testada, y prima la transmisin, pues de acuerdo al Art. 1163,
la transmisin excluye a la sustitucin.
5.Transmisin y acrecimiento: mismo caso anterior, tambin
prima la transmisin, pues de acuerdo al Art. 1163, la
transmisin excluye a la sustitucin, y sta a su vez excluye al
acrecimiento.
6.Sustitucin y acrecimiento: pueden concurrir en la
sucesin testada, y prima la sustitucin, pues de acuerdo al
Art. 1163, la sustitucin excluye al acrecimiento.
DERECHO SUCESORIO
Nota Preliminar
El mensaje con que se acompa el Proyecto de Ley al
Congreso Nacional expresa La propuesta sobre la cual
se articulan prcticamente todas las reformas que contiene
el proyecto es la idea de igualdad. En consecuencia, lo
que se ha hecho es eliminar las diferencias entre los hijos
que han nacido dentro o fuera del matrimonio,
estableciendo un estatuto igualitario para todos ellos,
cualquiera sea el origen de su filiacin. De este modo se
suprimen la diferenciacin entre hijos legtimos, naturales

745

y simplemente ilegtimos y se establece un estatuto

igualitario para todos los hijos.
Dentro del anlisis posterior, veremos las profundas
modificaciones introducidas por la ley 19.585, sobretodo al
respecto de:
- Los rdenes de sucesin,
- Los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente y el hijo
adoptado. y
- En lo que dice relacin a la libertad de testar.
Primera Parte: Libro III, Ttulo I.
ART. 951 - 979
I.

GENERALIDADES art. 951-954

Se trata en el Libro III del Cdigo Civil, Arts.951 y
siguientes.

La Sucesin por Causa de Muerte Puede entenderse en

un:
a) Sentido Objetivo:
Es la masa de bienes de una
persona. ("sucesin" cuantiosa).
b) Sentido subjetivo:
Para referirla a los herederos del
causante. ("sucesin" de una persona est compuesta
por sus hijos)..
1. Concepto: Pablo Rodrguez: "sucesin por causa de
muerte" es un modo de adquirir gratuitamente el dominio
del patrimonio de una persona cuya existencia legal se
ha extinguido natural o presuntamente, que consiste en
el traspaso a los herederos de todos los derechos y

746

obligaciones trasmisibles de una persona (o una cuota

de ellos) y que extingue (modo de extinguir) los
derechos y obligaciones intrasmisibles.
2. Caractersticas de la Sucesin por Causa de Muerte:
(Pablo Rodrguez Grez)
1) Modo de adquirir gratuitamente una universalidad
jurdica que es la herencia, sea sobre el total del
patrimonio o una cuota de l, o sobre una especie o
cuerpo cierto, o una cosa genrica.
2) Es un modo de adquirir derivativo
3) Supone la extincin de la existencia legal de la persona del
causante, natural o presuntivamente.
4) Puede ser a ttulo universal o a ttulo singular. Los
primeros son herederos y los segundos legatarios, sea
de especia o cuerpo cierto o de gnero
5) Constituye una fuente de derechos personales para el
legatario de gnero, y un modo de adquirir el dominio para
el legatario de especie o cuerpo cierto.
3,Conceptos de uso recurrente
a) Asignacin por causa de muerte (art. 953 CC): son las que
hace la ley, o el testamento de una persona difunta para
suceder en sus bienes.
b)Asignatario: es la persona a quien se hace la asignacin.
Causante: la persona de cuya sucesin se trata si es intestada;
y si la sucesin es testada se llama testador.
c) La sucesin en cuanto a su origen: puede ser testada o
abintestato o intestada.
d)La sucesin, cuanto a su extensin: puede ser, art 951:
- A ttulo universal: El ttulo es universal cuando se sucede al
difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones

747

transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio,

quinto.
- A ttulo singular: El ttulo es singular cuando se sucede en una
o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa.
e) Las asignaciones legales slo pueden ser herencias (universal),
mientras que el testador puede instituir tanto herederos como
legatarios (singular).
f) Los asignatarios a ttulo universal se llaman herederos. Los
asignatarios a ttulo singular se denominan legatarios.
4. HEREDEROS Y LEGATARIOS
1. Definiciones:
A. Heredero:
Art.1097: Asignatarios a ttulo universal, con cualquiera palabra
que se les llame y aunque en el testamento se les califique de
legatarios son herederos, representan a la persona del testador
para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles
o en una cuota de ellos.
En la asignacin a ttulo universal opera una verdadera
subrogacin personal, lo que no ocurre en la asignacin a ttulo
singular.
El heredero puede ser:
- Universal: es aquel que ha sido llamado sin expresin de cuota
- Heredero de cuota: llamado con expresin de cuota (dejo un
tercio de mis bienes a Pedro).
Los herederos abintestato son siempre herederos universales, en
cambio los herederos testamentarios pueden ser herederos
universales o herederos de cuota.

748

Esta clasificacin tiene importancia ya que el Derecho de

acrecimiento slo opera cuando hay varios herederos llamados
sin expresin de cuota.
B. Legatarios:
Art.1104: Asignatarios a ttulo singular, con cualquiera palabras
que se les llame y aunque en el testamento se les califique de
herederos, son legatarios, no representan la persona del
testador, no representan ms derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieren o imponen, sin perjuicio de su
responsabilidad subsidiaria a la de los herederos, y de la
responsabilidad que les pueda sobrevenir en el caso de la accin
de reforma.
El legatario puede ser:
- De especie o cuerpo cierto: es el que recae sobre una especie o
cuerpo cierto (Ej: tal casa).
- De gnero: es el que recae sobre una especie indeterminada de
cierto gnero (Ej: una casa,
40 fanegas de trigo).
2. Diferencias entre herederos y legatarios:
LEGATARIOS DE LEGATARIOS DE
HEREDEROS ESPECIE
GNERO
El heredero es El legatario es a El legatario es a
Ttulo a ttulo
ttulo singular
ttulo singular
universal
Deuda Paga todas las Paga solo las que Paga solo las que
s
deudas y
expresamente se expresamente se
cargas
le impongan
le impongan
testamentaria (pero tiene
(pero tiene
s
responsabilidad responsabilidad
subsidiaria)
subsidiaria)
Posesi La adquiere
Igual que el
La adquiere
n
desde que es heredero.
desde la toma
herenc deferida
material de las
ia
aunque lo
cosas asignadas.
ignora, art
722
Posesi Se le concede No se le
No se le concede.
n
sobre lo
concede.
efectiv bienes del
a
causante.

Origen
de
asigna
cin
Frutos

Por
testamento o
abintestato.

Siempre
testamentario.

Domini
o de
las
cosas

Adquiere las
Igual que el
cosas por
heredero.
sucesin por
causa de
muerte desde
la muerte del
causante.

Se hace dueo Igual que el

de los frutos
heredero.
desde la
muerte del
causante, art
1338 N1.

Siempre
testamentario.

749

Los adquiere
desde la entrega
o desde la
constitucin en
mora de quien
debe hacerla,
1338 N2
Adquiere las
cosas por
tradicin, del
heredero o de
quien tiene que
pagar el legado.
Por sucesin por
causa de muerte
solo adquiere
crdito para
exigir este pago.

3. DERECHOS Y OBLIGACIONES INTRANSMISIBLES:

1) Los derechos de usufructo, uso y habitacin (arts. 770,
806 y 819 CC)
2)El derecho de pedir alimentos
3)El derecho del fideicomisario que fallece antes de la restitucin
(art. 762)
4)Los derechos que nacen del contrato. de sociedad y el mandato
5)Las obligaciones que suponen una aptitud particular del
obligado (ej: contrato. de confeccin de obra)
6)Las obligaciones que se basen en la confianza de las partes
(contratos intuito personae)
4. SUCESIN TESTADA, INTESTADA Y MIXTA
La sucesin puede deferirse en virtud de un testamento, en
cuyo caso es testada. Si se defiere en virtud de la ley, cuando no
hay testamento o este no es vlido, ser intestada o abintestato.
Por ltimo, el art. 952 y 996 dan las reglas para la sucesin en
parte testada y en parte intestada, o mixta..
5. TTULO EN EL MODO DE ADQUIRIR SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE
a) Algunos autores: sealan que en este modo de adquirir,
supone un ttulo, que es el testamento cuando la
sucesin es testada y la ley cuando es intestada.
b)La generalidad de la doctrina sostiene que en la sucesin
testada el ttulo es el testamento, y el modo de adquirir es la

750

sucesin por causa de muerte, pero en la sucesin intestada no

se exige ttulo. Esta opinin se conforma con la idea de que el
ttulo es innecesario cuando el modo de adquirir es originario.
II. APERTURA DE LA SUCESIN. ART. 955.
1. CONCEPTO:
Es el hecho en virtud del cual el patrimonio o los bienes del
causante pasan a sus sucesores, esto es, a los herederos y
legatarios, y que los autoriza para tomar posesin de los bienes
que comprende.
2. Hecho que produce la apertura de la sucesin
Muerte natural: se abre al momento de fallecer el causante.
Muerte Presunta: se abre al momento de dictarse el decreto de
posesin definitiva, pero la apertura se retrotrae al da presuntivo
de muerte, art 84.
3. LUGAR EN QUE LA SUCESIN SE ABRE:
Regla general: art.955 la sucesin en los bienes de una
persona se abre al momento de su muerte en su ltimo
domicilio, y, por lo tanto, se rige por la ley de este
ltimo domicilio. La regla del ltimo domicilio fija la
competencia de tribunal y la ley que va a regir la
apertura de la sucesin (art. 955 CC y 148 C.O.T.)
Excepciones:
a) Art. 15 N 2: caso del chileno que fallece en el extranjero
teniendo ah su ltimo domicilio y dejando parientes y cnyuge en
Chile. En este caso, los derechos hereditarios del cnyuge y
parientes chilenos se rigen por la ley chilena pese a abrirse en el
extranjero.
b) Art. 998:. caso del extranjero que fallece en el extranjero,
teniendo ah su ltimo domicilio y dejando herederos chilenos. Los

751

herederos chilenos se rigen por las reglas de la sucesin chilena, y

pueden hacer efectivos sus derechos en los bienes situados en
Chile de manera preferente.
c) Art. 17 de la ley de impuesto a la Herencia: En caso de la
sucesin abierta en el extranjero pero que comprende
bienes situados en territorio chileno. En este caso debe
pedirse la posesin efectiva de esa herencia en Chile
respecto de los bienes situados en Chile y se pedir en
el ltimo domicilio que el causante tuvo en Chile, si lo
tuvo, y si no lo ha tenido se pedir ante el tribunal que
corresponda al domicilio de quien la solicita (la razn es
gravarlos bienes situados en Chile).
d) Art. 81 regla 1: En el caso de la muere presunta, la
sucesin siempre se abre en el pas, pues se considera el
ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en
Chile
4. Importancia de la apertura de la sucesin.
a) Desde un punto de vista objetivo: determina la masa de
bienes transmisibles.
b) Desde un punto de vista subjetivo: fija las personas que
tienen derecho a la sucesin, que en ese momento deben
ser capaces, dignos y existir.
c)Entre dos o ms herederos, con la apertura de la
sucesin se forma entre ellos una comunidad en el
patrimonio del causante.
d) A partir de este momento, es lcito celebrar pactos sobre
la sucesin. Pues en virtud del art. 1463 CC el pacto sobre
sucesin futura adolece de objeto ilcito.

752

III. LA DELACIN DE LAS ASIGNACIONES (art. 956 CC)

1. Definicin: La delacin de una asignacin es el
actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. Su
fundamento es que nadie puede adquirir derechos
contra su voluntad
2. Momento en que se defiere la asignacin:
- La regla general: La herencia o legado se defiere en
el momento de fallecer el causante, como dicen los
autores, un segundo despus de la apertura.
- Excepcin: La delacin de la asignacin no se producir al
fallecer el causante cuando la asignacin sea condicional, sino al
momento de cumplirse la condicin. Aqu estamos frente a una
condicin suspensiva
- Contraexcepcin (es una excepcin al efecto de las
condiciones suspensivas): cuando la condicin consista
en un hecho negativo que dependa de la sola voluntad
del asignatario, se vuelve a la regla general, siempre
que:
a) Que el asignatario de caucin suficiente de restitucin
de la cosa asignada, sus frutos y accesorios para el caso
de que no se cumpla la condicin.
b) Que el testador no haya dispuesto que mientras est
pendiente la condicin la cosa pertenezca a otra
persona (Ej: fideicomiso).

IV. EL DERECHO REAL DE HERENCIA

1. Concepto: El derecho real de herencia es la facultad
de una persona para suceder en el patrimonio
transmisible del causante, en el conjunto de derechos y

753

obligaciones que este tiene. Este derecho real es

distinto del dominio, est enumerado en el art. 577 y
tiene su propia accin real que lo ampara, la accin de
peticin de herencia (distinta a la accin reivindicatoria).
2. Caractersticas.
Es un derecho real
Es un derecho universal
Es incorporal, subsiste con independencia de los bienes
que lo componen
Est protegido por una accin real, la accin de peticin de
herencia
3. Modos de adquirir la herencia: puede adquirirse por tres
modos distintos, a saber:

1) Por sucesin por causa de muerte: con la delacin de la

herencia adquiere la titularidad del derecho real de
herencia y tambin la posesin de la herencia; en esta
materia es necesario distinguir entre:
a) Posesin legal: art.722, la posesin de la herencia se
adquiere en el momento en que es deferida, aunque el
heredero lo ignore. Pero, no habilita al heredero a
disponer de un inmueble hereditario mientras no
procedan las inscripciones correspondientes.
b) Posesin real o material: la ejerce quien la tiene la
posesin material de los bienes con nimo de seor y
dueo. Generalmente es tambin quien tiene la posesin
legal de la herencia, aunque puede ser tambin
simplemente un heredero aparente o putativo, el cual
puede adquirir la herencia por prescripcin adquisitiva

754

c) Posesin efectiva: Es aquella que se otorga por

resolucin judicial a quien tiene aparentemente la
calidad de heredero y justifica serlo. Esta resolucin
debe inscribirse en el registro de propiedad del
conservador de bienes races de la comuna en que se
hubiere dictado. Si no se ha inscrito, el verdadero
heredero podr hacerse parte como legtimo
contradictor, pedir que se deje sin efecto la resolucin y
que se le otorgue a l la posesin efectiva de la
herencia. Pero si se ha inscrito, el verdadero heredero slo
puede atacarla en un juicio de lato conocimiento, que
supone el ejercicio de la accin de peticin de herencia.
- Objetivos que persigue la posesin efectiva
Primera importancia: reconoce la calidad de heredero. Al
heredero putativo la posesin efectiva le sirve de justo
ttulo, que unida a la buena fe (que se presume), le
permite adquirir el derecho real de herencia por
prescripcin adquisitiva ordinaria de 5 aos.
Segunda Importancia: Protege a los terceros que contratan
con los herederos que se les concedi la posesin
efectiva. As, el pago al heredero putativo a quien se le
concedi la posesin efectiva es vlido.
Importancia tributaria: tiene importancia ya que determina
las personas obligadas a pagar el impuesto que grava a
las asignaciones
- Requisitos para que heredero pueda disponer de los
bienes heredados:
a)
Bienes muebles: se requiere de la inscripcin del
decreto de posesin efectiva

755

b)
Bienes inmuebles: art. 688 seala que se requieren
las siguientes inscripciones:
Inscripcin del decreto de posesin efectiva: en el
departamento en que se otorg (ltimo domicilio del causante)
a nombre de todos los herederos.
Inscripcin del testamento: conjuntamente con la posesin
efectiva, si es sucesin testada.
Inscripcin especial de la herencia: es la que se hace en el
departamento en que est ubicado el inmueble o los inmuebles,
y que habilita a los herederos a disponer de los inmuebles de
consuno.
Inscripcin del acto de particin: el acto de particin
relativo a cada inmueble, debe inscribirse en el departamento
en que el inmueble est ubicado, y habilita al heredero a
disponer por s solo del inmueble adjudicado.

- Sancin por disponer de los inmuebles si haber hecho las

inscripciones del art. 688 CC.
L A A N T I G UA J U R I S P R U D E N C I A C O N S I D E R A L A RT .
688 COMO PROHIBITIVO, POR LO QUE LA SANCIN
E R A L A N U L I D A D A B S O LU TA D E L A C T O D E
DISPOSICIN.

AHORA LA JURISPRUDENCIA LO
C O N S I D E R A I M P E R AT I V O , P O R LO Q U E A P L I C A L A
S A N C I N D E L A RT . 6 9 6 , Q U E S E A L A Q U E LO S
TTULOS QUE HAN DE INSCRIBIRSE NO DAN NI
T R A N S F I E R E N L A P O S E S I N E F E C T I VA H A S TA
INSCRITOS DE ACUERDO A LA LEY.

E S TA S A N C I N E S

M S S U AV E Q U E L A N U L I D A D A B S O L U TA YA Q U E

R AT I F I C A R S E I N S C R I B I E N D O LO S T T U LO S ,
P E R O A L A V E Z M S G R AV E , YA Q U E N O S E P U E D E
SANEAR NI POR EL PLAZO DE 10 AOS.
PUEDE

756

2) Adquisicin del derecho real de herencia por tradicin

o cesin del derecho de herencia: Podr efectuarse la
tradicin del derecho de herencia cuando fallecido el causante
el heredero que adquiri el derecho de herencia por sucesin
causa de muerte transfiere su derecho a otro. De lo contrario,
estaramos frente a un pacto de sucesin futura que adolece de
objeto ilcito. El nico pacto de sucesin futura es el que
contempla el art. 1204 (no disponer de la cuarta de mejoras).
FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA: HAY
2 POSTURAS
a) Don Leopoldo Urrutia, tesis predominante en doctrina: la
herencia, como universalidad que es, no es mueble ni
inmueble, y su tradicin debe efectuarse segn la regla general,
como una cosa mueble.
b)Sin embargo, desde el punto de vista prctico, no desde
el punto de vista dogmtico, sera conveniente modificar el
cdigo, y establecer que cuando hay bienes races
comprendidos en la herencia, la tradicin debe efectuarse
mediante la inscripcin del ttulo en el Conservador de Bienes
Races (Gonzalo Figueroa)
EFECTOS DE LA CESIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA, ART. 1909 Y
1910.
El cesionario se encuentra en la misma situacin jurdica
que el heredero cedente (en cuanto a las consecuencias
jurdicas), pero no adquiere la calidad de heredero. Y as:
A) El cesionario puede pedir la posesin efectiva y aun la
particin de la herencia. Lo favorece el derecho de acrecimiento
que luego estudiaremos. E incluso puede entablar la accin de
reforma de testamento

757

B) Cuando la cesin, es a ttulo oneroso, el cedente slo

responde de su calidad de heredero, y si es a ttulo gratuito ni
siquiera responde de tal calidad.
C) El cesionario est obligado a pagar todas las deudas
hereditarias, pero el acreedor puede dirigirse indistintamente en
contra del cedente o en contra del cesionario, porque para que
opere la novacin por cambio de deudor se requiere que el
acreedor consienta a dar por libre al primer deudor. Si el acreedor
no lo consiente opera una adpromisin o delegacin imperfecta o
acumulativa.
3) Adquisicin del derecho real de herencia por
prescripcin
Para que opere la prescripcin adquisitiva es necesario
que el prescribiente se haga pasar por heredero sin serlo.
Por regla general, el derecho real de herencia se adquiere por
prescripcin adquisitiva extraordinaria de 10 aos (art.
2510). Sin embargo al heredero putativo o aparente, a quien se le
ha concedido la posesin efectiva de la herencia, le sirve de justo
titulo la resolucin que concede la posesin efectiva, segn lo
prescrito en el art. 704, lo cual, unida a la buena fe, que se
presume, configura una posesin regular que le habilita para
adquirir el derecho de herencia por prescripcin adquisitiva
ordinaria de 5 aos.
V. DERECHOS EN LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE:
Los estudiaremos a travs del desarrollo de la materia con que
digan relacin. A saber son:
1.Derecho de transmisin.
2.Derecho de representacin.

758

3.Derecho de acrecimiento.
4.Derecho de sustitucin.
Primer Derecho en la Sucesin: Derecho de transmisin ,
art. 957
1. Concepto: El heredero o legatario que fallece despus
que se le ha deferido la herencia o legado, pero antes de
pronunciarse si la acepta o la repudia, transmite esta
facultad a sus herederos. Esta facultad opera tanto en la
sucesin testada como intestada.
2. Personas que intervienen en este derecho
1)Primer causante
2)Transmitente: Heredero o legatario del primer causante,
fallecido sin aceptar o repudiar la herencia o legado.
Requisitos del transmitente
a)
Ser heredero o legatario del primer causante
b)
Fallecer despus de deferida la herencia o legado,
sin pronunciarse acerca si la acepta o la repudia.
c)Sus derechos no deben estar prescritos.
d)
Debe ser capaz y digno de suceder al primer
causante
3)Heredero del transmitente, que en virtud del derecho de
transmisin adquiere la facultad de aceptar o repudiar la
herencia o legado dejado por el primer causante.
Requisitos del adquirente o transmitido
a)
Ser heredero del transmitente.
b)
Aceptar la herencia del transmitente.
c)Ser capaz y digno de suceder a su causante, es decir al
transmitente.
VI. TEORA GENERAL DE LOS ACERVOS

759

1. Concepto: Es el conjunto de bienes que forman el

patrimonio del causante. Clases de acervos (para estudiar
las bajas generales de la herencia del art. 959):
A) Acervo bruto o comn: es la masa de bienes que queda al
fallecimiento de una persona sin distinguir entre bienes
propios y ajenos. (Ej: muere el marido casado en Soc.
Conyugal, hay bienes propios y sociales).
B) Acervo ilquido: es el que est constituido por la masa
de bienes propios del causante, antes de practicar las
deducciones que se denominan bajas generales de la
herencia. La baja general de la herencia son deducciones
que es menester hacer para determinar el acervo liquido.
C) Acervo lquido: es la masa de bienes propios del causante
realizadas las deducciones por bajas generales de la herencia y
que corresponde al concepto de herencia y es aquel en que la ley
o el testamento llama a suceder.
2. BAJAS GENERALES DE LA HERENCIA (ART. 959).
Son las deducciones que es menester hacer para
determinar el acervo liquido. Y son:
1) Las costas de la publicacin del testamento si lo hubiere, y las
dems anexas a la apertura de la sucesin, comprende los
gastos de entierro del causante.
2) Las deudas hereditarias. Estas son las deudas que el causante
tena en vida, comprende los gastos de ltima enfermedad. El
partidor est obligado a formar una escuela pagadera de
deudas, si no lo hace incurre en responsabilidad.
3) Los Impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria.
Disposicin que hay que entenderla derogada porque hoy en
da los impuestos fiscales gravan cada asignacin, los paga el
respectivo asignatario.

760

4) Las asignaciones alimenticias forzosas. Esto es, los alimentos

que el causante est obligado a dar por ley a ciertas personas.
Son una baja general salvo que el testador haya impuesto esta
obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin, en cuyo caso
constituyen cargas testamentarias, impuestas al heredero o
legatario. Art.1168 CC.
5) La porcin conyugal. Derogada por la ley 19.585. Hoy en da
el cnyuge sobreviviente tiene la calidad de legitimario. La
porcin conyugal estaba definida en el Art.1172 CC, y se
calculaba de distinta manera segn que el cnyuge concurriera
o no con descendientes legtimos, se estudia por las sucesiones
abiertas :
a) Si el cnyuge no concurre con descendientes legtimos, la
porcin conyugal es una baja general de la herencia, y equivale
tericamente a la cuarta parte del acervo lquido, despus de
deducidas las bajas generales de los nmeros 1,2 y 4 del
Art.959 CC.
b)Si el cnyuge concurre con descendientes legtimos, la porcin
conyugal equivale al doble de lo que por legitima rigorosa o
efectiva corresponde a cada hijo legtimo si el cnyuge
sobreviviente concurre con ms de un hijo legtimo, o a la
legitima rigorosa o efectiva de un hijo legtimo si concurre con
un solo hijo legtimo. Se sacaba de la mitad legitimaria.
El resto es el acervo liquido del que dispone el testador o la ley
3. Acervos imaginarios: (arts. 1185 y 1186) (se estudian
con mayor profundidad dentro de las asignaciones forzosas)
a) Primer acervo imaginario: su objeto es proteger a los
legitimarios entre s de las donaciones revocables e
irrevocables del causante a uno o ms legitimarios en razn de
legtimas y mejoras. Consiste en la acumulacin imaginaria de
estas donaciones al acervo bruto, por el valor de las cosas

761

donadas al tiempo de la entrega, actualizado al valor de la

poca en que se abre la sucesin (art. 1185)
b) Segundo acervo imaginario: su objeto es proteger a los
legitimarios de las donaciones irrevocables hachas por el
causante a terceros extraos, cuando exceden el limite legal (la
cuarta parte de sus bienes de libre disposicin). El exceso se
acumula imaginariamente al acervo lquido o al primer acervo
imaginario. Si el exceso es de tal magnitud, que vulnera las
legtimas y las mejoras, los legitimarios tienen la accin de
inoficiosa donacin, para revocar esas donaciones en orden
inverso al de sus fechas.
VII. CONDICIONES REQUERIDAS PARA SUCEDER
Art 961 - 979
Condiciones subjetivas: dicen relacin con la persona del
asignatario, quien debe ser capaz y digno (capacidad y dignidad
para suceder se estudian a continuacin) de suceder al
causante, adems debe ser persona cierta y determinada.
Condiciones objetivas: dicen relacin con la asignacin
misma, la cual debe estar determinada.

1. Capacidad para suceder: Es la aptitud legal de una

persona para suceder a otra. Basta con la de goce. La regla
general es la capacidad, la excepcin es la incapacidad la que
puede ser absoluta o relativa:
a) Incapacidades absolutas: es la incapacidad para suceder a
todo tipo de individuo.
1: Es necesario existir para suceder, por lo tanto no son
capaces de suceder los que no existen naturalmente al

762

momento de abrirse la sucesin (art. 962 inc. 1). Pero esta

regla tiene excepciones: (art. 962)
a) Cuando se sucede por derecho de transmisin, es
menester existir al tiempo de abrirse la sucesin del transmitente.
Excepcin aparente ya que se sucede al transmitente no al primer
causante.
b) Si la herencia o legado se deja bajo condicin
suspensiva es necesario existir adems al tiempo de cumplirse la
condicin. Esta es una excepcin aparente, solo un requisito
adicional.
c) Las asignaciones a personas que no existan pero se
espera que existan, valen, siempre que esas personas
existieren antes de expirar los 10 aos subsiguientes a la apertura
de la sucesin. Aqu estamos frente a una excepcin real.
d) Tambin es una excepcin real, las asignaciones hechas a
personas que presten un servicio importante, aunque
dichas personas no existan al tiempo de fallecer el
causante, pero con la misma condicin anterior. Inc. final Art.
962 CC.
2: Son incapaces de suceder las cofradas, gremios o
establecimientos cualquiera que no sean personas
jurdicas, art. 963 CC. Calificada excepcin en el inc.2, Si la
asignacin tuviere por objeto el establecimiento de una nueva
corporacin o establecimiento podr solicitarse la aprobacin
legal, y obtenida esta valdr la asignacin.
Pueden suceder en Chile las personas jurdicas extranjeras?.
Si son personas jurdicas de Derecho Pblico no hay problema. Si
son de Derecho Privado entonces surge la interrogante, ya que
segn el art. 546, deberan ser aprobadas sea por ley o por
decreto. Y por el art. 14, esa norma sera obligatoria. Por lo que

763

para suceder deberan ser primero aprobadas. Claro Solar discrepa

ya que seala que no se le aplica el art. 14, por no ser
habitantes, y, por lo tanto, tampoco el art. 546.
b) Incapacidades relativas. Son incapaces de suceder a
ciertas y determinadas personas. Son tres y a ellas se refieren
los arts. 964, 965 y 1061 CC.
i) Art. 964 CC, incapacidad para suceder por testamento o
abintestato. El que, antes de deferrsele la herencia haya sido
condenado por o acusado del crimen de daado ayuntamiento con
el causante, si sigue condenacin judicial, y luego no contrajo
matrimonio civil con esa persona (la condena tiene que ser
anterior a la delacin de la herencia). El crimen de daado
ayuntamiento, es el acto de yacer con una persona cometiendo
adulterio, incesto o sacrilegio
ii) Art. 965 CC. incapacidad para suceder por testamento, le
afecta:
- Al sacerdote confesor del difunto durante la ltima
enfermedad o durante los dos ltimos aos anteriores al
testamento.
- A los parientes del sacerdote por consanguinidad o afinidad.
- Al convento, orden o cofrada a que pertenezca este
sacerdote.
iii) El Art.1061 CC, incapacidad relativa para suceder por
testamento. Que afecta al notario que hubiere autorizado el
testamento, o el funcionario que haga sus veces, su cnyuge y los
parientes que enumera. Son incapaces tambin los testigos que
hubiesen intervenido en el testamento, su cnyuge y los mismos
parientes.
Caractersticas de las incapacidades

764

1) Son de orden pblico

2) Operan de pleno derecho, el tribunal solo las constata.
3) La asignacin que se deja a un incapaz, es nula de
nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilcito y slo se puede
adquirir por prescripcin extraordinaria de 10 aos.
2. Indignidad para suceder: Es la falta de mritos para
suceder al causante.
a) Causales de indignidad: arts. 968 a 972, 1300, 1327,
1329 y en los casos especiales de los arts. 114, 127 y 296 CC.
Son indignos de suceder al difunto como heredero o legatario:
1) El que ha cometido crimen de homicidio en la persona del
difunto, o ha intervenido en este crimen, o la dej perecer
pudiendo salvarla.
2) El que ha cometido atentado grave contra la vida, honor
o bienes del difunto o sus familiares
3) El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el
estado de demencia o pobreza de la persona cuya
sucesin se trata, no la socorri pudiendo.
4) El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin
testamentaria del difunto o le impidi testar
5) El que dolosamente ha detenido u ocultado el
testamento del difunto, presumindose dolo por el mero
hecho de la detencin u ocultacin. Calificada excepcin al
que el dolo no se presume, art. 1459 (tambin se presume dolo
del albacea que cumple disposiciones contrarias a la ley)
6) El que siendo mayor de edad no hubiere acusado a la
justicia el homicidio cometido en la persona del difunto,
tan presto como le hubiere sido posible

765

7) El ascendiente o descendiente llamado a suceder al

impber, demente o sordomudo, ser indigno de sucederlo,
sino pidi que se le nombrara un tutor o curador y
permaneci en esa omisin por un ao entero.
8) El tutor o curador y albacea testamentario que se
excusa sin causa legtima
9) El que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al
difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz.
10) El albacea que por dolo fue removido judicialmente de
su cargo. (art. 1300)
11) El partidor testamentario que no acepta el cargo (art.
1327)
12) El partidor que hubiere sido declarado prevaricador
por el juez competente (art. 1329).
SITUACIONES QUE SE ASEMEJAN A LA INDIGNIDAD:
13) El menor de 18 aos que se cas sin obtener el
consentimiento respectivo (art. 114)
14) Los que intervinieron en el fraude o falso parto o de
suplantacin de la maternidad (art. 219)
15) El cnyuge que hubiere dado motivo al divorcio por su
culpa, pierde el derecho de suceder abintestato (solamente?)
a su marido o mujer.(art. 994)
B)

CARACTERSTICAS DE LAS INDIGNIDADES:

A)SE PUEDE PERDONAR EN EL TESTAMENTO DEL CAUSANTE.

b) La indignidad debe ser declarada judicialmente y el indigno

est obligado a restituir la herencia o legado con sus
accesorios y frutos (art. 974)
c)La indignidad se purga por el transcurso de 5 aos de
posesin (legal) (art. 975)

766

d) La indignidad no pasa a terceros de buena fe. La accin de

indignidad solo puede dirigirse contra el heredero
indigno (art. 976)
e) La indignidad se transmite a los herederos del indigno
(art. 977)
c) Paralelo entre la incapacidad e indignidad
INCAPACIDAD
INDIGNIDAD
Es una inhabilidad para Tambin lo es.
suceder
Es de Derecho estricto Tambin lo es
Es de orden pblico, por Es de orden privado, por
lo que:
lo que
1. no puede ser
1. s puede perdonarse,
perdonada
en el testamento
2. no adquiere la
2. adquiere la
asignacin.
asignacin, pero puede
ser obligado a restituir.
3. existe de pleno
3. Requiere ser
derecho.
declarada judicialmente
a instancias de quien
tenga inters en excluir
al asignatario indigno.
4. nada adquiere, nada 4. transmite la
transmite.
asignacin a sus
herederos pero con el
vicio de indignidad.
5. se transfiere a
5. slo se transfiere la
terceros sea que estn indignidad a terceros
de buena o mala fe.
de mala fe.
6. solo puede adquirir
6. la indignidad se
la asignacin por
purga en 5 aos desde
prescripcin de 10
la posesin.

767

aos.
d d) Disposiciones comunes a las incapacidades e
indignidades
1. art. 978: los deudores hereditarios o testamentarios no
podrn oponer al demandante la excepcin de incapacidad o
indignidad.
2. art. 979: La incapacidad o indignidad no priva al heredero o
legatario indigno o incapaz de los derechos de alimentos que la
ley le otorga, salvo el caso del art. 769 CC, por injuria atroz del
indigno, no tendr siquiera derechos de alimentos.
Segunda Parte: Libro III, Ttulo II
ART. 980 - 998
SUCESION INTESTADA
I. GENERALIDADES Art 980 988..
A la sucesin intestada o abintestato se refieren los art. 980
998.
1. Concepto: La sucesin intestada es aquella que tiene
lugar cuando el difunto no dispuso de sus bienes, o cuando
dispuso de ellos no lo hizo conforme a derecho o cuando sus
disposiciones no han tenido efecto (art. 980 CC).
2. Causales:
1) El difunto no ha otorgado testamento:
Esto es cuando:
- No hay testamento.
- Hay testamento, pero solo con declaraciones, sin
disposiciones.
- Cuando hay una sucesin mixta.

768

- Cuando solo se instituye heredero usufructuario pero no

se dispone para quien van a pasar los bienes terminado el
usufructo.
2) Casos en que el difunto ha otorgado testamento pero no lo
ha hecho conforme a derecho
El testamento adolece de nulidad, o contiene clusulas que
violan las disposiciones legales, como las asignaciones
forzosas. Declarada judicialmente la nulidad aplicaremos
las reglas de la sucesin intestada.
3) Cuando el difunto ha otorgado testamento, pero sus
disposiciones testamentarias no producen efectos. Ello ocurre:
a) Ante la indignidad o incapacidad de los asignatarios
testamentarios sin que opere el derecho de acrecer.
b) Cuando el heredero fue instituido bajo condicin
suspensiva y esta result fallida.
c)Cuando se otorg testamento privilegiado, y este caduc
con arreglo a la ley
3. Fundamento de la sucesin intestada: la ley interpreta la
voluntad del causante.
4. Herederos abintestato:
Art. 983 (reformado), son: los descendientes del
difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus
colaterales, el adoptado, en su caso, y el fisco. Estos
herederos concurren segn el orden de sucesin que
estudiaremos ms adelante.
5. Formas de suceder abintestato (art. 984):
a) Por derecho personal: se entra directamente a suceder al
causante (por cabeza)
b) Por derecho de representacin: no se sucede por derecho
propio, sino que se ocupa el lugar o parentesco del que

769

no puede o no quiere suceder. Aqu se sucede por

estirpe.
Derecho de representacin (2 derecho en la sucesin). Art 984
- 987
a) Concepto: Art. 984 inc. 2: es una ficcin legal en que una
persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendra su
padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese
suceder. Se aplica exclusivamente en la sucesin
intestada, por eso se estudia en esta materia.
b) Personas que intervienen en este derecho.
- El Causante, persona de cuya sucesin se trata.
- El representado, quien no puede o no quiere adquirir la
herencia que le corresponde.
- El representante, descendiente del representado que ocupa
el lugar de este.
c) Requisitos de la representacin.
1)Que el representado no pueda o no quiera suceder
2)Solo pueden representar los descendientes. No los
ascendientes.
3)Debe tratarse de una sucesin intestada.
Excepcionalmente tiene cabida en la sucesin testada en
los casos de los arts. 1064 (lo que se deja
indeterminadamente a los parientes) y 1183 CC
(representacin dentro de los legitimarios).
4)El representante debe ser capaz y digno de suceder al
causante. No son necesarios esos requisitos respecto del
representado.
Todo lo anterior resulta de que el derecho de suceder al
causante emana de la ficcin legal y no del representado.

770

d) Efectos del derecho de representacin.

1) El representante ocupa el lugar y por consiguiente el
grado de parentesco y los ds hereditarios que
corresponderan al representado.
2) El representante adquiere este derecho por ley (ficcin
legal), por lo que no se traspasa la indignidad del
representado. Es el representante quien debe ser capaz
y digno de suceder al causante, ya que es a l a quien
sucede (no al representado).
3) El representante paga el mismo impuesto que le
correspondera pagar al representado.
e) Diferencias entre el derecho de transmisin y el de
representacin
D de transmisin
D de representacin
a) Tiene su origen en a) tiene su origen
la calidad de
directamente en la
heredero del
ley
transmisor.
b) Es necesario que se b) No es necesario.
defiera y se acepte la
herencia del
c)Exige un vnculo de
transmisor.
parentesco, pues es
c)No supone un vnculo
el ttulo para suceder
de parentesco
abintestato
d) Solo opera en la
d) Tiene cabida en
intestada salvo los
ambas clases de
casos de excepcin
sucesin (testada e
de los arts. 1064 y
intestada)
1183 CC
e)Es necesaria la
e) No hay

771

muerte del transmisor

f) El transmitido debe
ser capaz y digno con
respecto al
transmitente

inconveniente que se
represente a una
persona viva en los
casos de indignidad,
repudiacin,
desheredamiento.
f) El representante debe
ser capaz y digno de
suceder con respecto
al causante

II. ORDENES DE SUCESION. Art 988 995.

1. Concepto: Es el grupo de parientes que tiene
preferencia en la sucesin sobre otro (as se va pasando de
un orden a otro) y a su vez pueden ser excluidos por otros,
dan el nombre al orden de sucesin y fijan su aplicacin.
El art. 983 seala quienes son llamados a suceder abintestato.
Pero estas personas no concurren todas juntas, concurren de
acuerdo a los ordenes de sucesin
Reforma de la ley 19585
Suprimi las diferencias de filiacin existentes a la fecha,
se suprimieron los ordenes de sucesin regular e irregular,
reducindolos en un orden de sucesin nico que abarca
las dos categoras de hijos de la actualidad, los
matrimoniales y no matrimoniales. Se mejora la situacin
del cnyuge sobreviviente, ya que ahora concurre como
legitimario.
2. Desarrollo: Los rdenes de sucesin son en definitiva:

772

1)Primer orden de sucesin (de los hijos y el cnyuge art.

988)
El primer orden de sucesin lo determinan los hijos,
personalmente o representados por su descendencia, y ellos
excluyen a todos los otros herederos a menos que tambin
hubiere cnyuge sobreviviente, caso en el cual concurrir con
aquellos (antes concurra en el primer orden pero como
asignatario de la porcin conyugal que revisaremos luego).
De este modo pueden presentarse distintas alternativas:
a) Si slo concurren los hijos: Ellos se llevan toda la herencia,
personalmente o representados por su descendencia, la cual se
dividir en igual proporciones entre ellos. El adoptado segn la
Ley 19.620 tiene la calidad de hijo (se ve luego).
b)Si concurren los hijos y el cnyuge sobreviviente: el art.
988 inc. 2, seala: El cnyuge sobreviviente recibir una
porcin que, por regla general, ser equivalente al doble de lo
que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si
hubiere solo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la
legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningn caso la
porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte
de la herencia (sucesin intestada), o de la cuarta parte de la
mitad legitimaria en su caso (sucesin testada).
En caso de que no haya hijos o descendientes, se pasa al segundo
orden de sucesin, porque excluyen a todo otro heredero.
2)Segundo orden de sucesin. De los ascendientes y el
cnyuge (art. 989)
Si el difunto no ha dejado hijos que concurran personalmente o
representados, le suceder el cnyuge sobreviviente y sus
ascendientes de grado ms prximo.

773

Habiendo cnyuge y ascendientes la herencia se va a dividir

en tres partes, 2/3 para el cnyuge y 1/3 para los ascendientes. A
falta de ascendientes lleva toda la herencia el cnyuge y a
falta de cnyuge la herencia corresponde a los ascendientes en
su totalidad, por iguales partes.
En este orden as como en el anterior, operan las inhabilidades
referidas al cnyuge sobreviviente como los ascendientes.
En virtud del art.994 el cnyuge divorciado temporal o
perpetuamente no tendr parte alguna en la herencia abintestato
de su mujer o marido, si hubiere dado motivo al divorcio por su
culpa, Luego el inc. 2, dispone que no sucedern abintestato los
padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare
el restablecimiento a que se refiere el art. 203 (el llamado perdn
del hijo)
3)Tercer orden. De los Hermanos (art. 990)
A falta de cnyuge y ascendientes pasamos al tercer orden de
sucesin intestado, que es el orden de los hermanos, son los
hermanos los que fijan la aplicacin de este orden y le dan el
nombre. Pero la porcin del hermano carnal equivale al doble de la
porcin del hermano paterno o materno, as lo establece el
art.990. Esto es criticado por el profesor Domnguez vila, en
cuanto no se condice con el espritu de igualdad de la reforma.
4)Cuarto orden. De los colaterales (art. 992)
A falta de descendientes, ascendientes, cnyuges y hermanos
sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo
sean de simple o doble conjuncin hasta el sexto grado inclusive.
a) Los colaterales de simple conjuncin (parientes del difunto
por parte de padre o por parte de madre), tendrn derecho a la

774

mitad de la porcin de los colaterales de doble conjuncin,

(parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre).
b)Los colaterales de grado ms prximo excluirn siempre a los
otros.
Cabe hacer presente que los sobrinos no suceden en el orden de
los colaterales, sino que suceden por representacin en el tercer
orden de sucesin, es decir, en el orden de los hermanos.
5)Quinto orden de sucesin. Del Fisco
Art. 995: a falta de todos lo herederos abintestato designados,
suceder el fisco.
3. Caso del causante que es hijo de filiacin
indeterminada
En este caso se aplica el primer orden de sucesin en que
concurren fijando el orden los hijos, personalmente o
representados por su descendencia, y concurrir tambin el
cnyuge. A falta de descendencia le suceder el cnyuge en el
segundo orden de sucesin y a falta de cnyuge le va a suceder el
fisco en el quinto orden de sucesin, porque si el hijo no tiene
determinada la filiacin respecto de ninguno de sus progenitores,
o sea, es un hijo de padres desconocidos, no tiene ascendientes ni
colaterales.
4. LA SUCESIN Y LOS EXTRANJEROS, ART 997 Y 998
art. 997 los extranjeros son llamados a las sucesiones
abintestato abiertas en Chile de la misma manera y segn
las mismas reglas que los chilenos. Aplica art. 14 y 57 del
CC.
Luego si el causante es el extranjero. Hay que distinguir:

775

a) Fallece domiciliado en Chile: art. 955 la sucesin se regir

por la ley chilena, aplicando lo antes mencionado.
b)Fallece domiciliado en el extranjero: la sucesin se regir
por la ley del pas del ltimo domicilio; pero si lesiona a un
chileno en su derecho de herencia o alimentos, que le
corresponda segn las leyes chilenas, podr pedir que se le
adjudiquen preferentemente los bienes situados en Chile hasta
el monto del perjuicio (art. 955 y 998.) (es necesario que el
causante haya dejado bienes en Chile, si no igual se vulnera el
derecho del chileno).
5. Derechos hereditarios del adoptado.
En esta materia hay que hacer una serie de distinciones:
A.
El adoptado conforme a las normas de la Ley 19.620:
adquiere la calidad de hijo y de heredero y legitimario
del causante, concurrir en el primer orden de
sucesin intestada.
B.
Adoptado que tenga tal calidad conforme a la ley 7.613,
sobre adopcin clsica, o de acuerdo a las disposiciones de la
ley 18.703, sobre adopcin simple
El adoptado mediante la adopcin simple no adquiere la
calidad de hijo de los adoptantes, conserva todos sus
derechos y obligaciones respecto de su familia de origen,
ya que la adopcin simple no constituye estado civil. Sin
embargo, entre los adoptantes y el adoptado pueden
acordar que se les aplique el Art. 37 de la ley 19.620, es
decir pueden acordar que el adoptado va a tener la calidad
de hijo de los adoptantes. Este pacto es:
- solemne debe constar por escritura pblica, suscrita por
el adoptante y el adoptado, o por el curador especial del
adoptado en su caso.
- debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.

776

- debe someterse a la aprobacin del juez luego de

acreditar las ventajas para el adoptado
1)Si se celebra el pacto a que hemos hecho referencia, tendrn
la calidad de hijo de los adoptantes, y por consiguiente de
legitimario, concurrirn en su calidad de hijo en el primer orden
de sucesin.
2)En cuanto al adoptado mediante las reglas de la adopcin
simple (Ley 18.703) que no celebre el pacto con el adoptante
carece de derechos hereditarios
3)En lo que dice relacin con el adoptado mediante la adopcin
contractual o clsica, de la ley 7.613 y de acuerdo al art.45 de la
ley 19.620, queda sujeto a los efectos de la adopcin y a las
respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. Por
consiguiente, el adoptado concurre en la sucesin intestada
del adoptante como hijo natural. Abolida esta categora
habr que concluir que el adoptado concurre en la adopcin
intestada del adoptante como hijo, pero sin la calidad de
legitimario y por consiguiente el adoptante no est obligado a
efectuar asignacin alguna en beneficio del adoptado
Es decir, concurre en el primer orden de sucesin como hijo.
El problema que se debate dice relacin con la concurrencia del
adoptado en el segundo orden de sucesin intestada, al respecto
pueden plantearse tres posibles soluciones:
1)Se puede sostener que el adoptado no pasa al segundo
orden de sucesin, sino que se queda en el primer orden de
sucesin
2)Conforme al profesor Ral lvarez el Art.24 de la ley 7.613, no
se encuentra derogado, por consiguiente habiendo
ascendientes, cnyuge sobreviviente y adoptado la herencia se

777

va a dividir en seis partes: 3/6 para los ascendientes, 2/6 para el

cnyuge, y 1/6 para el adoptado. Si solo concurren cnyuge y
adoptado la herencia se divide por mitades, la mitad para el
cnyuge y la mitad para el adoptado. Si solo concurren
ascendientes y adoptado tambin se divide la herencia por
mitades. Si solo concurre el adoptado ste se queda con toda la
herencia. opinin discutible porque contraviene la disposicin
del nuevo Art.989 CC, en el sentido que habiendo cnyuge y
ascendientes la herencia se divide en tres partes: 2/3 para el
cnyuge y 1/3 para los ascendientes. Por lo que atenta contra el
espritu de la reforma que es mejorar los derechos hereditarios
del cnyuge sobreviviente.
3)De la herencia se asigna 1/6 para el adoptado, dando
cumplimiento al Art.24 de la ley de adopcin, lo que resta se
divide en tres partes aplicando el ART.989 CC, correspondern
2/3 al cnyuge y 1/3 a los ascendientes. A falta de cnyuge la
herencia se divide por mitades, la mitad para los ascendientes,
la mitad para el adoptado. A falta de ascendientes la herencia
se divide en tres partes: 2/3 para el cnyuge y 1/3 para el
adoptado. Conforme a sta ltima solucin se entendera
tcitamente modificado el Art.24 de la ley 7.613, existira la
debida correspondencia y armona entre el Art.989 CC, y el
Art.24 de la ley 7.613. la solucin quedara entregada a la
jurisprudencia.
6. Situacin del cnyuge sobreviviente (PONER).
III. SUCESION MIXTA art 996

778

Inc. 2 del art. 952 la sucesin en los bienes de una persona

difunta puede ser en parte testamentaria y en parte intestada. El
art. 996 da las siguientes reglas para esta situacin:
a) la voluntad del testador prevalece sobre toda otra norma.
b)Cumplidas las disposiciones testamentarias, el remanente se
distribuye de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada, una
vez enteradas totalmente las legtimas y las mejoras de la
herencia.
c) Los que suceden a la vez por testamento y abintestato
imputarn a la porcin que les corresponde abintestato lo que
recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la
porcin testamentaria, si excediere a la otra (inc. 2 del art.
996).
Tercera Parte: Libro III, Ttulo III
ART. 999 - 1055
SUCESION TESTADA Y EL TESTAMENTO
I. GENERALIDADES
1. Concepto: Art 999: "El testamento es un acto ms o
menos solemne en que una persona dispone de todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus
das conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en l mientras viva." Se critica esta definicin porque
el testamento no solo puede contener disposiciones de bienes
sino tambin declaraciones, como el reconocimiento de un hijo.
2. Caractersticas del Testamento
a)

Es un acto jurdico unilateral

779

b) Es un acto de una sola persona. Art. 1003, rechaza los

testamentos llamados mancomunados o de hermandad. Art.
1059 dispone que las disposiciones captatorias (aquellas en
que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin
que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los
suyos) no valen,
c)Es solemne, pudiendo ser ms o menos solemne,
(testamentos privilegiados que son el verbal, el martimo y el
militar).
d) La facultad de testar es indelegable (art. 1004). Art.
1063 complementa la idea diciendo que la eleccin de un
asignatario no depender del puro arbitrio ajeno.
e) Tiene por objeto la disposicin de bienes y efectuar
declaraciones como el nombramiento de partidor,
reconocimiento de un hijo, etc.
f) Las disposiciones del testamento son esencialmente
revocables, no as sus declaraciones. Art. 1001 CC es nula
la disposicin por la cual el testador se obliga a no revocar el
testamento
g) Es para que tenga plenos efectos despus de los das del
testador. No viola art. 1463.
II. REQUISITOS DEL TESTAMENTO:
Hay que distinguir 3 clases de requisitos:
A) Requisitos internos
B) Requisitos externos o formalidades
C) El Objeto. Dice relacin con el contenido del testamento, es
decir las declaraciones y las disposiciones de bienes que hace el
testador.

780

A) Requisitos internos; Dicen relacin con el contenido del

testamento, vale decir con la capacidad para testar y con la
voluntad libre y espontnea del testador.
Sancin: La omisin o infraccin de los requisitos de capacidad
acarrea, en general, la nulidad del testamento en todas sus
partes; lo mismo sucede con la omisin de los requisitos externos.
Los vicios que pueda sufrir la voluntad del testador, anula la
respectiva clusula, pero no compromete la validez del
testamento.
1) La capacidad: Art.1005 CC, no son hbiles para testar, y esta
incapacidad debe ser manifiesta al momento de testar, art 1006.:
- El impber, (varn menor de 14 y mujer menor de 12) es un
absolutamente incapaz.
- El que se hallare bajo interdiccin por causa de
demencia, ser nulo aunque alegue haberlo otorgado en un
intervalo lcido. Si el demente no est bajo interdiccin y se
prueba que otorgo testamento en intervalo lucido, ser valido.
- El que actualmente no estuviere en su sano juicio por
ebriedad u otra causa. Quedan incluidos tambin los
toxicmanos.
- El que de palabra o por escrito no pudiere expresar su
voluntad claramente(Ej: sordomudo que no puede darse a
entender por escrito).
Las personas no contenidas en sta enumeracin son hbiles
para testar.
2) Voluntad libre y espontnea del testador: Puede estar
afecta a vicios del consentimiento, como todo acto jurdico.
a) La Fuerza, art. 1007: el testamento en que de cualquier
modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes",
ste adolecer de nulidad relativa, siendo menester que la
fuerza sea grave, actual e injusta.

781

b)El dolo: La Ley no se refiere a l, pero tienen cabida y su

sancin es la nulidad relativa.
c) El Error, art. 1057 y 1058: el nombre o calidad del
asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda a cerca de
la persona. Ej: dejo a mi nico hijo Pedro $100, y se llama Pablo,
no hay dudas, solo tiene un hijo.
Art. 1058. la asignacin que pareciere motivada por un error
de hecho, de manera que sea claro que sin este error no
hubiera tenido lugar , se tendr por no escrita.
Art. 1060 no vale disposicin alguna testamentaria que el
testador no haya dado a conocer de otro modo que por si o por
no, o una seal de afirmacin o negacin, contestando una
pregunta.
B) Requisitos externos o formalidades
El testamento puede ser solemne o menos solemne, art.
999.
Es solemne cuando se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente prescribe
Es menos solemne cuando pueden omitirse ciertas
formalidades. Son menos solemnes y privilegiados el
testamento verbal, el militar y el martimo.
Para ver las solemnidades es menester distinguir
segn que el testamento se otorgue en Chile o en el
Extranjero.
TESTAMENTOS OTORGADOS EN CHILE
A. Solemnidades comunes al testamento abierto y al cerrado:
Tanto que el testamento otorgado en Chile sea abierto
(nuncupativo o publico en que el testador hace sabedores

782

de las disposiciones y declaraciones a los testigos o al

escribano en su caso) o cerrado (o secreto, en que no se
les hace sabedores) se rigen por las siguientes reglas:
a) El testamento es siempre escrito. (art. 1011)
b) En ambos deben concurrir testigos hbiles que pueden
ser tres o cinco en el testamento abierto y son tres en el
testamento cerrado.
Art 1012 no podrn ser testigos de un testamento
solemne otorgado en Chile
los menores de 18 aos
los que se hallaren en interdiccin por demencia
los ciegos
los sordos
los mudos
los condenados a alguna de las penas designadas en el
art. 267 n 7 (hoy 271 n 3)
los amanuenses del escribano que autorizare el
testamento
los extranjeros no domiciliados en Chile
las personas que no entiendan el idioma del testador,
salvo art. 1024.

Dos testigos deben estar domiciliados en la comuna en

que se otorgue el testamento. Un testigo debe saber leer y
escribir cuando concurren tres y dos cuando concurren
cinco.
El art.1013 es interesante ya que contempla una
aceptacin clara de la Teora de la Apariencia o del error
comn, con la salvedad de que la habilidad putativa solo
sirve para uno de los testigos.

B. Testamento solemne abierto, art 1014 - 1020:

1. Concepto: El testamento solemne abierto, nuncupativo
o pblico es aquel en que los testigos toman conocimiento
de las disposiciones del testador, (segn art 1015).
2. Forma en que puede ser otorgado: de dos formas, art 1014:
1) Ante funcionario pblico competente y tres testigos. El
notario puede ser reemplazado por el juez de letras, el
juez de primera instancia del departamento, y en las
comunas que no sean asiento de notario por el oficial del
Registro Civil debiendo llevar al efecto registros pblicos
especiales.
2) Simplemente ante cinco testigos. Pero debe
procederse a su publicacin segn art.1020.
El testamento abierto es siempre por escrito, pero puede
otorgarse incorporado a registro publico, (Ej: protocolo del
notario) caso en que tiene valor como escritura publica; o
bien en hoja suelta (enfermo llama a su casa al notario), es
un instrumento privado, para que tenga el valor de
instrumento pblico debe ser protocolizado al da siguiente
hbil de otorgado.
783

Art.1015 El testamento ser presenciado en todas sus

partes por el testador, por un mismo escribano, si lo
hubiere, y por unos mismos testigos.
3. Enunciaciones que debe contener el testamento, art. 1016.
a) El nombre y apellido del testador
b) El lugar de su nacimiento
c) La nacin a que pertenece
d) Si est o no avecindado en Chile, y si lo est la comuna
que tuviere su domicilio
e) Su edad
f) La circunstancia de hallarse en su entero juicio
g) Los nombres de las personas con quien hubiere contrado
matrimonio
h) De los hijos habidos en cada matrimonio
i) De otros hijos si los hubiere con distincin de vivos o muertos
j) Nombre y apellido de cada uno de los testigos
k) El lugar, da, mes y ao del otorgamiento, y el
l) Nombre y apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno.
m) El C.O.T. exige que conste el lugar y la hora de
otorgamiento (se han anulado testamentos por no constar su
hora).
4. Dems tramites y requisitos:
Art. 1017 El testamento solemne abierto podr haberse escrito
previamente. Sea que el testador lo tenga escrito o que se escriba
en uno o ms actos ser todo l ledo en voz alta por el escribano,
si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos,
designado por el testador a este efecto.
Mientras el testamento se lee, estar el testador a la
vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirn
todo el tenor de sus disposiciones.
784

Se ha presentado un problema en cuanto a si debe dejarse

constancia de esa lectura. La opinin mayoritaria estima que no,
pero que es conveniente, ya que una cosa es el cumplimiento de
la solemnidad y otra es las dificultades de su prueba. La ley solo
exige que conste la formalidad de la lectura en el caso del
testamento del ciego, quien solo puede testar nuncupativamente,
y ante escribano. Su testamento se lee primero por el escribano,
luego por el testigo elegido por el testador, y deben constar
ambas lecturas, art 1019 y 1022
El analfabeto tambin puede testar nicamente por testamento
abierto.
C. Testamento cerrado.
1. Concepto: Es un documento escrito por el testador u
otra persona y que se presenta ante tres testigos en sobre
cerrado a un notario (o a un Juez de Letras), el cual levanta
acta de su otorgamiento sobre la cubierta del sobre,
suscribindola a continuacin de l, pero no ante un oficial
de Registro Civil (art 1.021).
2. Formalidades del testamento cerrado (art. 1.023)
Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el
acto por el cual el testador presenta al escribano y testigos una
escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el
escribano y testigos le vean, oigan y entiendan que en esta
escritura se contiene su testamento
Se cierra la cubierta del testamento, de manera que no pueda
ser abierta sin romper la cubierta o el sello.
El escribano expresar en el sobre bajo el epgrafe
testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano
juicio, el nombre, apellido, domicilio del testador y de cada uno de
los testigos y el lugar, da, mes y hora, de acuerdo al C.O.T. y ao
del otorgamiento
785

Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los

testigos y por la firma y signo del escribano sobre la cubierta.
En el otorgamiento deben estar presentes el escribano, los
testigos, sin interrupcin.
3. Testamento del mudo y el sordomudo que puede darse a
entender por escrito: Si el testador no puede ser entendido
de viva voz, slo pueden otorgar testamento cerrado. Es el
testador quien debe escribir de su letra, la palabra
testamento o la equivalente en el idioma que prefiera, y
har del mismo modo la designacin de su persona,
expresando a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, la
nacin a que pertenece y en lo dems se observar lo
prevenido en el art. precedente.
4. Sancin por la omisin de las formalidades exigidas en
otorgamiento de testamento solemne en Chile, art 1026.
Adolece de nulidad absoluta. Sin embargo, si se omitiere
alguna mencin relativa a la individualizacin del testador, del
escribano o de los testigos, no ser nulo el testamento, siempre
que no haya duda alguna a cerca de la identidad personal del
testador, escribano y testigos. (Por ej. Se omite la edad del
testador). Es aplicacin del principio de conservacin del negocio
jurdico.
5. Tramites previos a la ejecucin del testamento cerrado,
art.1025, 868 y 869 del C.P.C.
Fallecido el testador, es necesario previamente proceder a
su apertura que puede solicitarla cualquier persona que tenga
inters en ella ante el juez del ltimo domicilio del causante, (si se
otorgo ante notario no del ultimo domicilio del causante, puede
abrirse ante un juez que del departamento al que pertenezca el
notario)
= El juez cita al notario y a los testigos instrumentales para que:
- Reconozcan la firma del testador.
786

- Declaren si el testamento se encuentra tal como fue otorgado,

con el sello intacto.
= Si falta el notario ser reemplazado por el notario que le suceda
en el cargo.
= Puede ocurrir que el notario y los testigos no comparezcan o
hayan fallecido. En este caso las firmas podrn ser abonadas por
otras personas fidedignas.
= Reconocidas las firmas y la integridad del testamento el juez
procede a la apertura del sobre y pone su rubrica, al comienzo y al
fin de cada pgina y lo manda a protocolizar ante el notario que lo
autoriz o ante el notario que el juez designe.
TESTAMENTO OTORGADO EN PAS EXTRANJERO, art 1027 1029
a) Testamento extranjero otorgado conforme a las solemnidades
prescritas por la ley del pas en que se otorg.
Art.1027, valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en
pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere
constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si
adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en
la forma ordinaria. Como solo debe estar por escrito y de acuerdo
a la ley extranjera, el testamento olgrafo vale. El testamento
olgrafo es el testamento datado, escrito y firmado por el
testador (no vale en Chile).
b) Testamento extranjero otorgado conforme a la ley chilena.
Art.1028 vale si concurren los siguientes requisitos:
1. Solo puede testar de esta forma un chileno o extranjero
domiciliado en Chile.
2. No podr autorizar este testamento sino un Ministro
Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de
787

Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente

de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo (los
Cnsules no son agentes diplomticos); pero no un
Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo, y de los
referidos ttulo y patente.
3. Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la
ciudad donde se otorgue el testamento.
4. Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne
otorgado en Chile.
5. El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado.
c) Trmites posteriores al otorgamiento del testamento
Art.1029: Si no fue otorgado ante un jefe de Legacin, llevar
el Visto Bueno de este jefe; si fuere abierto, al pie, y si fuere
cerrado, sobre la cartula; el testamento abierto ser siempre
rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada pgina.
El jefe de Legacin remitir una copia del testamento abierto, o
de la cartula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de
Chile; quien abonando la firma del jefe de Legacin, enviara la
copia al juez del ultimo domicilio del causante, para ser
protocolizado en este domicilio. Si no se conociere este domicilio,
se remitir copia a un juez de letras de Santiago, para su
protocolizacin en la escribana que el mismo juez designe.
TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS art 1030 1055.
1. Concepto: Testamentos privilegiados o menos
solemnes son aquellos en que se pueden omitir algunas
de las formalidades requeridas ordinariamente, en
atencin a circunstancias especiales, determinadas
expresamente por la ley (art. 1.008, inciso 3)
a) son: El testamento verbal; militar, y martimo (art. 1030).
788

2. Reglas generales.
A) Solemnidades bsicas: Conforme al art. 1032 todo
testamento privilegiado debe cumplir al menos los siguientes
requisitos, aparte de las solemnidades propias de cada uno:
a) Manifestacin expresa de la intencin de testar;
b)Unidad del acto, y
c) Presencia de unos mismos testigos.
B) Calidad de los testigos, art 1031. Los requisitos son menos
rigurosos por las circunstancias excepcionales. Puede ser testigo
toda persona mayor de 18 aos, que vea, oiga y entienda al
testador, no condenado por art 271 N 3. Si es testamento escrito,
deben poder leer y escribir.
Bastar la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el
artculo 1013.Es la habilidad putativa de solo un testigo, ya que
es de acuerdo al art 1013.
C) CADUCIDAD DE LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS
Los testamentos solemnes quedan sin efecto, por haber el
testador revocado sus disposiciones, o por estar el documento
viciado. Los testamentos privilegiados adems: cuando el
testador sobrevive un tiempo mayor al plazo prudencial que la ley
establece (arts. 1.036; 1.044; 1.052 y 1.053 CC)
3. Enumeracin y desarrollo de los testamentos
privilegiados
A. Testamento verbal, art 1033 1040.
i. Concepto: Es aquel en que el testador hace de viva voz sus
declaraciones y disposiciones de manera que todos le vean, oigan
y entiendan (art. 1034).
ii. Circunstancias que legitiman el testamento verbal.
Solamente se justifica en las circunstancias siguientes: (art.
789

1035)
a.-) que la vida del testador est amenazada por un peligro
inminente,
b.-) que este peligro sea tal que parezca no haber modo o
tiempo de otorgar testamento solemne.
III. FORMALIDADES DEL TESTAMENTO
a) Las reglas comunes a todo testamento privilegiado, art. 1032.
b) Debe otorgarse ante tres testigos, a lo menos, art.1033, y
c) El testador dar a conocer, de viva voz, sus declaraciones y
disposiciones, de manera que los testigos presenciales le vean,
oigan y entiendan art. 1034.
IV. CADUCIDAD DEL TESTAMENTO, ART 1036 : SON DOS CAUSALES,
a) Si el testador sobrevive treinta das al otorgamiento del
testamento.
b)Si no se pone por escrito dentro de los treinta das que siguen
a la muerte, con las solemnidades legales.
V.

SOLEMNIDADES LEGALES PARA PONER POR ESCRITO EL TESTAMENTO

VERBAL (ART. 1037-1039)
Gestiones Preliminares:
a) Las puede entablar cualquiera persona con inters en la
sucesin art. 1037, inc 1.
b) Es competente el juez del territorio en que se hubiere otorgado
el testamento.
c)Debe citarse a los interesados residentes en la misma jurisdiccin; a los testigos instrumentales y a todas las personas
cuyo testimonio fuera conducente a esclarecer las cuestiones
que luego se dirn.
Informacin de testigos. Sobre los puntos siguientes:
a) El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su
nacimiento, la nacin a que perteneca, su edad y las
circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro
790

inminente, art 1037 N 1.

b) El nombre y apellido de los testigos instrumentales, y la
comuna en que moran (1037, N0 2).
c) El lugar, da, mes y ao del otorgamiento (1037, N 3);
d) Si el testador pareca estar en su sano juicio (1038, N 1);
e) Si manifest la intencin de testar ante ellos (1038, N 2);
f) Declaraciones y disposiciones testamentarias que escucharon
(1038, N 3).
RESOLUCIN DEL JUEZ (ART. 1.039)
Corresponde recibir la informacin de testigos al juez del lugar
en que se otorg el testamento; pero quien debe decidir, a la
postre, es el juez del ltimo domicilio del testador.
Examina:
= si se han observado las formalidades legales.
= si en la informacin de testigos aparece traducida con claridad
la voluntad del testador.
Si comprueba estos puntos, ordenara que se tenga como
testamento del causante la resolucin que dicte, y que se
protocolice en forma legal.
vi. Impugnacin del testamento verbal
Art. 1040: El testamento consignado en el decreto judicial
protocolizado, podr ser impugnado de la misma manera que
cualquier otro testamento autntico.
B. TESTAMENTO MILITAR, ART. 1041 1047.
i. Concepto: Es el que pueden otorgar en tiempo de guerra, en
las circunstancias previstas en el artculo 1043, los militares y
dems personas que seala el artculo 1041.
II. CLASES DE TESTAMENTO MILITAR
a) Testamento militar abierto. Se sujeta a las reglas
siguientes:
791

1) Debe ser firmado por el testador; por el funcionario que lo

reciba, y por los testigos. Si el testador no pudiere o no supiere
firmar, se expresar as en el testamento (art. 1042.)
2) Podr ser recibido por un capitn o por un oficial de grado
superior al de capitn, por un intendente de ejrcito, comisario o
auditor de guerra (art. 1041, inciso 1).
3) Si el testador est enfermo o herido, podr recibir el testamento el capelln o mdico que le asista, art 1041, inc 2.
4) Si se hallare en un destacamento o grupo de tropas separado
del cuerpo principal, podr recibir el testamento el oficial que lo
mande, aunque fuere de grado inferior al de capitn (art. 1041,
inc 2)
5)
El testamento deber otorgarse ante dos testigos (?), no
se el articulo.
6) El principio y fin de cada pagina se firma por el jefe superior
de la expedicin o comandante de la plaza y se remite al
Ministerio de Defensa Nacional, art 1045.
b) Testamento militar cerrado: se puede optar por esta forma
y se rige por art 1047:
1)las mismas normas que el testamento solemne cerrado,
sealadas en el artculo 1023;
2)Son ministros de fe las personas designadas en el inc 1 art
1041 (un capitn u oficial de grado superior y un auditor de
guerra);
3)La cartula ser visada por el jefe superior de la expedicin o
comandante de la plaza y remitida al Ministerio de Defensa
Nacional, como en el caso del artculo 1045.
III.

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MILITAR ABIERTO O CERRADO, ART 1044

El testamento militar abierto o cerrado, valdr como si se
hubiere otorgado en la forma ordinaria, con tal que el testador
792

falleciere antes de expirar los noventa das subsiguientes a aquel

en que hubieren cesado las circunstancias que habilitan para
testar militarmente
Por el contrario, si el testador sobrevive a este plazo, caducar el
testamento.
c) Testamento Verbal Militar cuando los militares y demases se
hallaren en inminente peligro (artculo 1046, inciso 1):
1)est sujeto a las reglas generales del testamento verbal;
2)La informacin de testigos de que hablan los artculos 1037 y
1038 ser evacuada lo ms pronto posible ante el auditor de
guerra (artculo 1046, inciso 2)
3)La informacin se remitir al juez del ltimo domicilio del
testador, por conducto del Ministerio de Defensa, previo Visto
Bueno del jefe superior de la expedicin o del comandante de la
plaza (artculo 1046, inciso 3).
C. Testamento Martimo art 1048 1055.
i. Concepto: Testamento martimo es el que puede otorgarse en
alta mar, a bordo de una nave de guerra chilena o de una nave
mercante bajo bandera chilena. (art. 1048)
a) Testamento Martimo otorgado en nave de guerra
chilena
No solo los oficiales y tripulantes, sino cualquiera que se halle a
bordo (art. 1.051)
Puede revestir tres formas:
Abierto
Cerrado
Si es abierto o cerrado el testamento caduca de acuerdo al
art. 1052: si no fallece antes de desembarcar o luego de
expirados los 90 das desde el desembarque.
793

 Verbal, caduca, si el testador sobrevive al peligro, que lo

autoriz a testar verbalmente, art. 1053.
b)Testamento martimo otorgado en buque mercante bajo
bandera chilena
Art. 1.055, slo puede otorgarse testamento abierto.
INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO, art 1069, 1057 y 1058.
El art. 1069 en su inc.2 da la clave: para conocer la
voluntad del testador, se estar ms a la sustancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido,
este art. guarda perfecta concordancia con el art. 1560.
La determinacin de la verdadera voluntad del testador es
una cuestin de hecho y por consiguiente no es susceptible de ser
revisada por la C.S por la va del recurso de casacin en el fondo, a
menos que se infringen las leyes reguladoras de la prueba.
Los art. 1057 y 1058 se contienen otras normas
interpretativas supletorias respecto del error en las asignaciones
testamentarias, que ya estudiamos.
REVOCACIN DEL TESTAMENTO, Libro III, Titulo VI, Par. I,
art. 1212 a 1215.
1. Concepto: La revocacin es el acto por el cual el testador
deja sin efecto una o ms de sus disposiciones.
2. Clases de revocacin.
La revocacin puede ser expresa o tcita, total o parcial:
a) Es expresa: cuando el testador en un testamento posterior
declara expresamente que deja sin efecto el anterior.
b) Es tcita: cuando el nuevo testamento contiene disposiciones
incompatibles con las del anterior.
c) Es total: cuando se deja sin efecto ntegramente el anterior.
794

d) Es parcial: cuando solo afecta a determinadas clusulas

testamentarias.
3. Reglas.
Art. 1213: Testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o en parte, por un testamento solemne o
privilegiado. Pero la revocacin que se hiciere en un testamento
privilegiado caducar con el testamento que la contiene, y
subsistir el anterior.
Art. 1214: La revocacin del testamento revocatorio no hace
revivir el testamento revocado, a menos que el testador
manifestare su voluntad contraria.

Cuarta Parte: Libro III, Ttulo IV

ART. 1056 - 1166
ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

I. GENERALIDADES.
1. CONCEPTO, ART. 953: SON AQUELLAS QUE HACE LA LEY O EL
TESTAMENTO DE UNA PERSONA DIFUNTA, PARA SUCEDER EN SUS
BIENES.
Por tanto tiene un doble significado: subjetivo: como acto de
disposicion del testador; objetivo: ya que designa la herencia o
legado en si de que dispone.
2. Requisitos de validez de las asignaciones
testamentarias:

795

1) SUBJETIVOS: dicen relacin con la persona del testador y

del asignatario.
NOS REFERIREMOS SOLO AL ASIGNATARIO, YA QUE YA ESTUDIAMOS LOS
REQUISITOS DEL TESTADOR.
a) Capaz y digno de suceder al causante
b)La persona del asignatario debe ser cierta y determinada, es
decir que tenga existencia como persona natural o jurdica.
Determinacin de la persona del asignatario, art 1056
Puede determinarse por su nombre o por indicaciones
claras del testamento. El error en el nombre no vicia la
disposicin si no hay dudas sobre su identidad, art. 1057.
Art. 1065 Si la asignacin estuviere concebida o escrita en
tales trminos que no se sepa cual de dos o ms personas ha
querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendr
d a ella. (Ej: dejo x a mi amigo Pedro, y tengo 2 amigos llamados
Pedro).
Casos excepcionales en que vale la asignacin que no
sea a persona determinada
Casos art 1056:
1)Asignaciones destinadas a objetos de beneficencia. Y
corresponde la inversin de estas asignaciones al Fondo
Nacional de Salud.
2)Asignaciones que se dejan a un establecimiento de beneficencia
sin designarlo. El que designe el Presidente de la Repblica que
debe preferir alguno de la comuna o provincia del testador.
3)Lo que se deje al alma del testador. Se entiende dejado a un
establecimiento de beneficencia y opera al igual que el anterior.
4)Asignaciones que se dejan a los pobres, los de la parroquia del
testador. Si no es catlico, ser la parroquia que corresponde de
acuerdo a su domicilio.
Caso del art. 1064:
796

Lo que se deja indeterminadamente a los parientes se

entiende dejado a los consanguneos del grado ms prximo
segn las reglas de la sucesin intestada teniendo lugar el d de
representacin segn las reglas generales. (nico caso en que se
puede adquirir un legado por representacin).
2) OBJETIVOS: Dicen relacin con el contenido u objeto de la
asignacin.
Determinacin del objeto de la asignacin, art. 1066
Es menester que el objeto de la asignacin este
determinado o sea determinable por disposiciones del
testamento, sean asignaciones a titulo universal o singular,
de especie o genero. De otra manera se tendr por no
escrita.
Excepcin al principio de la determinacin (Art. 1.066
inc 2)
Dice relacin con las asignaciones que se destinen a un objeto
de beneficencia expresado en el testamento sin que se haya
determinado la cuota o cantidad especificas que hayan de
invertirse en ella, en este caso el juez determinar la cantidad,
cuota o especies que se invertirn en el objeto de beneficencia,
oyendo al defensor de obras pas, los herederos, pero
atenindose a la intencin del testador.
II. CLASES DE ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
Clasificacin:
1) Segn su extensin: asignaciones a titulo universal
(herencias) / asignaciones a ttulo singular (legados).
2) Segn el momento desde el cual o hasta el cual producen
efectos: asignaciones puras y simples / asignaciones
sujetas a modalidad
797

3) Segn su obligatoriedad: asignaciones voluntarias /

forzadas o forzosas. Las asignaciones forzosas las
estudiaremos en la Quinta Parte de este trabajo.
I. ASIGNACIONES SEGN DESDE O HASTA CUANDO
PRODUCEN EFECTOS. Art 1070 - 1096
A. ASIGNACIONES CONDICIONALES, ART 1070 1079.
Las condiciones son modalidades, y como tal, son
elementos accidentales, por regla general, que modifican
los efectos normales de los actos jurdicos.
Se rigen por un triple grupo de disposiciones, a saber:
a.-) Las del Prrafo 2 del ttulo IV del Libro III;
b.-) Las del ttulo IV del Libro IV, y
c.-) Las del ttulo VIII del Libro II.
1. Concepto: Asignacin condicional es, en el testamento,
aquella que depende de una condicin, esto es de un
hecho futuro e incierto. Art 1070.
2. Caractersticas de la condicin
1)La futureidad: El hecho que constituye la condicin ha de ser
futuro. Por esto, el art 1071 dispone que la condicin que
consiste en un hecho presente o pasado, atendiendo al
momento de testar, a menos que se exprese otra cosa no
suspende el cumplimiento de la disposicin.
Si existe o ha existido, se mira como no escrita;
Si no existe o no ha existido, no vale la disposicin.
2) La incertidumbre, que puede suceder o no. Si el suceso es
futuro pero cierto, constituye un plazo. La incertidumbre, pues,
la distingue del plazo.
798

3. Clases de asignaciones condicionales

La condicin puede ser:
Suspensiva, impide el nacimiento o adquisicin del derecho
mientras est pendiente. Resolutoria, el asignatario tiene su
derecho y es nicamente la extincin de l lo que est
sujeto a condicin.
1) Asignaciones bajo condicin suspensiva, artculo 1078.
a. Medidas Conservativas: No se confiere derecho alguno
mientras pende la condicin, sino que solo otorgan un principio o
germen de derecho que se traduce en la facultad del asignatario
condicional de impetrar las medidas conservativas necesarias,
art 1078, inc1 (tambin al acreedor condicional el artculo 1492
y al fideicomisario el artculo 761).
b. Transmisibilidad de Derechos, art 1492 y 1078 inc 2: El
asignatario condicional no transmite a sus herederos su
germen de derecho y lo mismo ocurre con la obligacin del
deudor. Esto es por que no existi el asignatario al momento de
cumplirse la condicin, requisito bsico para suceder.
Esta misma regla es aplicable a las donaciones entre vivos
(artculo 1390). En cambio, el acreedor y deudor condicionales SI
transmiten su germen de derecho y la obligacin.
c. Retroactividad de la condicin cumplida, Art 1078, inc 3 y
1488: La condicin cumplida opera retroactivamente. Debe
considerarse, de este modo, que la asignacin ha sido pura
y simple desde el comienzo.
Sin embargo, el asignatario condicional no tiene derecho a los
frutos devengados desde la apertura de la sucesin hasta que la
condicin se cumpla, salvo disposicin contraria.
2) Asignacin bajo condicin resolutoria, art 1070 inc fin y
1487.
799

En este caso, el asignatario se reputa puro y simple. Se

le defiere la asignacin al abrirse la sucesin. Lo que est
en suspenso es la extincin del derecho, cumplida la
condicin, debe este restituirse. Si la condicin falla,
queda la asignacin como pura y simple.
3) Condicin que consiste en un hecho ocurrido en vida del
testador, artculo 1072
No es verdadera condicin. Se distinguen dos
situaciones:
a) Si el testador no supo la ocurrencia del hecho: la
condicin se mirar como cumplida y la asignacin ser
pura y simple, cualquiera que sea la naturaleza del
hecho
b) Si el testador la supo: nueva distincin, atendiendo a
la naturaleza del hecho:
i.
Si el hecho puede repetirse: se presume que ste
exige su repeticin
ii. Si el hecho no puede repetirse: la asignacin se
considerar como pura y simple.
4) Condiciones que la ley reputa ineficaces, art 1073 - 1075
a) La condicin de no impugnar el testamento por vicio de
forma (art. 1073)
b)La condicin de no contraer matrimonio, salvo que se
limite a no contraerlo antes de cumplir 18 aos (art.
1074)
c) La condicin de permanecer en estado de viudez, a
menos que el asignatario tenga uno o ms hijos del
anterior matrimonio, al tiempo de deferirse la asignacin
(art. 1075)
800

5) CONDICIONES QUE LA LEY DECLARA VLIDAS, 1076 Y 1077

a) La asignacin que provee a la subsistencia de una mujer
mientras permanezca soltera o viuda. (art. 1076).
b) Casarse o no casarse con una determinada persona (artculo
1077).
c)De abrazar un estado o profesin cualquiera, permitida por las
leyes, aunque sea incompatible con el estado matrimonial
(artculo 1077).
B. ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DA O A PLAZO, art 1080
1088.
1. Reglas aplicables, art 1080: Las asignaciones a plazo, se
rigen:
a) Por las normas del prrafo 3 del titulo IV del Libro III, y
b) Por las reglas del ttulo V del Libro IV, art 1494-1498.
c) Reglas del cmputo de plazos, art 48 50.
2. Concepto, art 1080: aquellas que estn limitadas a plazos o
das de que depende el goce actual o la extincin de un derecho.
3. El plazo: es un hecho futuro y cierto del cual depende el
ejercicio o extincin de un derecho, nunca la existencia del
derecho.
- Caractersticas:
a) Futureidad: Al igual que la condicin, el plazo es un
suceso futuro, que ha de realizarse en el porvenir
b) La certidumbre: certeza de que el hecho se va a verificar,
sea que se sepa cuando (determinado) o se ignore
cundo (indeterminado).
- Plazo suspensivo y extintivo
801

El plazo suspensivo: Fija el da desde el cual va a comenzar

el ejercicio del derecho.
El plazo extintivo: fija el da en que el derecho terminar.
- Das ciertos e inciertos; determinados e
indeterminados, art 1081.
El da es cierto: si necesariamente ha de llegar, como la
muerte
El da es incierto: si puede llegar o no, como el da en que
una persona se case
El da es determinado: el que se sabe cuando llegar. Como
el 1 de diciembre de 2001
El da es indeterminado: el que se sabe que llegar, pero no
se sabe cuando, como la muerte
Combinaciones:
a) El da puede ser cierto y determinado: si necesariamente ha de
llegar y se sabe cundo: el da tal de tal mes y ao (artculo
1081, inciso l).
b)Cierto e indeterminado: si necesariamente ha de llegar, pero
no se sabe cundo: el da de la muerte de una persona (artculo
1081, inciso 2).
c) Incierto y determinado: si puede llegar o no, pero suponiendo
que haya de llegar, se sabe cundo: el da en que una persona
cumpla 25 aos (artculo 1081, inciso 3).
d)Incierto e indeterminado: si no se sabe si ha de llegar, ni
cundo: el da en que una persona se case (artculo 1081,
inciso 4).
No todas las asignaciones a da son a plazo, algunas son
verdaderas condiciones.
Veremos cada caso en particular:
802

1) Asignaciones desde un da (o ex dei) Las estudiaremos en

relacin con cada una de las combinaciones de das. Regla
General: la asignacin desde tal da, por regla general importa
una condicin, salvo el caso que el da sea cierto y determinado
a) Asignaciones desde tal da cierto y determinado, art
1084: (Dejo mi casa a Pedro a contar desde el 1 de
enero). Da al asignatario, desde el momento de la
muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y
el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de
reclamarla antes que llegue el da. Es esta una tpica
asignacin a plazo.
Pero si el testador impone la condicin de existir el asignatario al
cumplirse el plazo, es una condicin.
b)Asignaciones desde da cierto e indeterminado, art 1085:
esta asignacin es condicional, envuelve la condicin de
existir el asignatario al llegar el da. (Ej: Dejo mi casa a
Pedro desde la muerte de Juan). Si es completamente
seguro que existir ese da (como un establecimiento
permanente, un hospital, etc.), es plazo.
c) Asignaciones desde un da incierto, pero determinado: es
siempre condicional. Ej: dejo a Juan mi casa desde que Pedro
llegue a los 18 aos.
d)Asignacin desde un da incierto e indeterminado: siempre
envuelve una condicin. Ej: dejo a Juan mi casa si se recibe
de abogado.
2)

Asignaciones hasta tal da (o ad diem)

Regla general: la asignacin hasta tal da, constituye un
plazo, salvo que el da sea incierto e indeterminado.
Importancia prctica: saber si la asignacin es a plazo o
condicional, por que cuando la asignacin es a plazo,
803

vamos a estar en presencia de un usufructo; y cuando es

condicional, frente a un fideicomiso.
a) Asignaciones hasta da cierto y determinado. Dejo mi casa a
Pedro hasta el 10 de enero de 2002. Tpicamente una
asignacin a plazo. Segn art 1087, inciso l constituye un
usufructo a favor del asignatario.
b)Asignaciones hasta da cierto e indeterminado: Dejo mi casa a
Pedro hasta su muerte. Tambin es una asignacin a plazo e
importa un usufructo a favor del asignatario, inc 1 art 1087.
c) Asignaciones hasta da incierto y determinado: Dejo mi casa a
Pedro para que la goce hasta cumplir 25 aos e instituyo
heredero a Juan. Tambin constituye una asignacin a plazo.
Pedro es usufructuario. Si fallece antes de cumplir 25 aos, se
consolidar el usufructo con la nuda propiedad, en manos de
Juan.
d)Asignaciones hasta da incierto e indeterminado. Dejo mi casa
a Pedro hasta que se case. La asignacin hasta da incierto e
indeterminado es siempre condicional.
3) Asignaciones de pensiones peridicas, Artculo 1087,
inciso 2:.
La asignacin de pensiones peridicas es intransmisible por
causa de muerte, y termina, como el usufructo, por la llegada del
da, y por la muerte del pensionario. Si es a favor de una
corporacin o fundacin, no podr durar ms de 30 aos.
C. ASIGNACIONES MODALES, ART. 1089 1096.
1. Concepto, art 1089: no la define pero la describe: Si se
asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas
804

obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y

no una condicin suspensiva (as, el cumplimiento del modo no
suspende la adquisicin de la cosa asignada). Art. 1091 establece
la consecuencia de este principio: Para que la cosa asignada
modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caucin
de restitucin para el caso de no cumplirse el modo
As las cosas, asignacin modal es: la que se haya sujeta a
una carga, gravamen u obligacin impuesta al favorecido
con ella.
El modo puede revestir las ms variadas formas. Art. 1089:
formas ms frecuentes son la ejecucin de una obra
(construccin de una escuela) o la sujecin a una carga (pago
de una pensin peridica).
2. Cumplimiento del modo: El asignatario debe cumplir el
modo, pero el incumplimiento del modo no resuelve la asignacin
y el favorecido con el modo slo tiene derecho a exigir su
cumplimiento, por la va judicial competente: ejecucin forzada,
indemnizacin de perjuicios, derechos auxiliares
3. Clusula resolutoria, art 1090.
Se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de
restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. La
clusula resolutoria debe expresarse, no se presume, salvo
cuando el asignatario modal es un banco; la clusula resolutoria,
en tal caso, se subentiende (art. 48 n 6 Ley Gral. de Bancos). (en
los contratos se denomina pacto comisorio).
4. Personas que pueden solicitar la resolucin de la clusula
resolutoria, art 1096
Podrn intentarla los que tengan inters en ello, esto
es, las personas beneficiadas con el modo y los herederos
del testador. Hay que concluir que se debe interponer la
805

accin en 5 aos desde el incumplimiento, que es el plazo

general de la accin resolutoria (ya que la ley nada dice).
5. Personas beneficiadas con el modo, art 1092.
En favor del propio asignatario modal. (Ej: la asignacin
de dinero para realizar o proseguir sus estudios en el
extranjero). En este caso el artculo 1092 dispone: Si el
modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no
impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula
resolutoria.
En favor de un tercero. (Ej: Te asigno un auto con la obligacin de
llevar a mi ta todos los das al trabajo). El tercero tiene derecho
a reclamar el cumplimiento del modo que le beneficia.
En beneficio de personas indeterminadas. Por ejemplo,
consiste en la construccin de una escuela, de un
hospital, etc., es la colectividad toda la beneficiaria del
modo.
6. Forma de cumplir el modo, art 1093:
Regla general: el modo debe cumplirse tal como el testador lo
ha querido.
Situaciones Especiales:
- Imposibilidad en el cumplimiento del modo: puede ser,
a) Imposibilidad inicial absoluta de cumplir el modo: El artculo
1093, inciso 1 dispone: Si el modo es por su naturaleza
imposible, o inductivo a un hecho ilegal o inmoral, o
concebido en trminos ininteligibles, no valdr la
disposicin (asignacin).
b) Imposibilidad inicial relativa: En tal caso, podr cumplirse en
forma anloga que no altere la sustancia de la
disposicin y que en este concepto sea aprobada por el
806

juez, con citacin de los interesados. Art. 1093 inc. 2.

c) Imposibilidad sobreviniente sin culpa: subsistir la asignacin
sin el gravamen (artculo 1093, inciso 3).
7. Indeterminacin del modo, art 1094.
El juez, en tal evento, est facultado para suplir estas omisiones,
interpretando la voluntad del testador y dejando al asignatario
modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte
del valor de la cosa asignada.
8. Transmisin del modo, art 1095.
Es transmisible si el modo no supone especiales
aptitudes del asignatario modal.
II. ASIGNACIONES SEGN SU EXTENSIN, Art 1097 - 1135:
A. ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL, art 1097 - 1103,
Art. 1097: Las asignaciones a ttulo universal se llaman
herencias y los asignatarios a ttulo universal se
denominan herederos. Los asignatarios a ttulo
universal, con cualquiera palabra que se llame, son
herederos:
- representan la persona del testador en todos sus ds y
obligaciones transmisibles.
- estn tambin obligados a las cargas testamentarias
(constituidas por testamento) y que no se hayan
impuesto a determinada persona.
1. Clases de herederos
Pueden ser:
807

- Herederos universales.
- Herederos de cuota.
- Heredero del remanente (siempre va a ser universal o de
cuota).
2. Desarrollo:
a) Heredero Universal, es aquel que ha sido llamado a la
sucesin del causante sin designacin de cuota. Ej: dejo
mis bienes a Fulano. Se dividen la herencia o la parte
que les toque en partes iguales, art 1099.
Ser heredero universal y abintestato cuando el testador en
su testamento se limita hacer asignaciones a ttulo singular, o sea
instituye legados, y no dispone del resto de sus bienes, (Ej: dejo
mi casa en la playa a Pedro y no dispone del resto de sus bienes).
Los herederos abintestato, sern herederos del remanente con
carcter de herederos universales.
b) Heredero de Cuota, es aquel que ha sido llamado a la
sucesin por el causante con designacin de cuota, (Ej:
dejo 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 a Diego). Tambin ser
de cuota, en el caso que se le designe lo que resta de la
unidad (art. 1098 inc. 2)
c) Heredero del remanente:
Art 1100: Si el testador en su testamento hace
asignaciones a ttulo universal con expresin de cuota
pero no completa la unidad o el entero, Ej: dejo 1/4 a
Pedro, 1/4 a Juan y 1/4 a Diego; el heredero del remanente,
sern los herederos abintestato y sern herederos de
aquella cuota que junto con la designada en el
testamento complete la unidad.

808

Art. 1101: El testador hace una asignacin que excede o

completa la unidad y adems instituye heredero del
remanente, este ltimo no lleva nada
d) Caso especial del Heredero Universal si las asignaciones de
cuotas completan o exceden la unidad, Art 1101:
Si el causante en su testamento instituye
asignaciones a ttulo universal con designacin de cuota,
que completen o excedan la unidad o el entero, y
designa al mismo tiempo heredero universal, este s
lleva una cuota. Esta se determina rebajando
proporcionalmente las cuotas designadas en el testamento,
asignndosele una cuota cuyo numerador sea la unidad
y denominador sea el numero de herederos. Por ejemplo
el causante dice: la mitad de mis bienes a Juan, la otra
mitad a Pedro y designo heredero universal a Diego.
Diego va llevar una cuota cuyo numerador sea la unidad
y cuyo denominador sea el nmero total de herederos.
ART.1101 CC., o sea 1/3.
Art 1102: Cmo se reducen las cuotas del resto?
Determinada la cuota del heredero universal, se reducen
todas las porciones a un comn denominador, y la
herencia va a ser representada por la suma de los
numeradores. Por tanto:
A: 1/2; B: 1/2; y C heredero Universal 1/3
Comn denominador: 6: A: 3/6; B: 3/6 y C (H.U.) 2/6
La herencia va a ser representada por la suma de los
numeradores: 8

809

La cuota efectiva de cada heredero por la de su numerador

respectivo (el numerador cuando se calculo el
denominador comn).
As: A: 3/8; B: 3/8; C (H.U.): 2/8 (o ) TOTAL: 8/8 (en
definitiva al heredero universal en este caso
corresponde de le herencia).
B. ASIGNACIONES A TTULO SINGULAR (los legados), art 1104 1135
1. Concepto, 951 inc. 3. Asignatario a ttulo singular es
aquel que sucede al causante en uno o ms especies o
cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o
ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un
caballo, tres vacas, 600 pesos fuertes, 40 fanegas de
trigo
Art. 1104 CC, "Los asignatarios a ttulo singular con
cualquiera palabra que se les llame son legatarios:
- no representan la persona del testador.
- no tienen ms derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan; sin perjuicio
de la responsabilidad subsidiaria a la de los herederos (y
de la responsabilidad por reforma)
2. Caractersticas de los Legatarios
1) Deben estar establecidos en el testamento.
Consecuencias:
a) No tiene cabida el derecho de representacin, solo opera en la
sucesin abintestato, salvo el caso del art. 1064
b) No cabe hablar de posesin legal ni de posesin efectiva,
solamente de posesin real que supone corpus y animus,
810

definida por el Art.700 CC (antes sealo lo conrario respecto a la

posesion legal de los legados de especie).
c)Tiene cabida el derecho de transmisin, al igual que en los
herederos.
2) Los legatarios no pueden pedir la posesin efectiva de la
herencia
3) No est amparado por la accin de peticin de herencia. El
legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa desde la
muerte del causante, puede hacer uso de la accin
reivindicatoria. El legatario de gnero slo tiene una accin
personal o de crdito contra quien debe pagar el legado y
que prescribe conforme a las reglas generales.
3. Cosas que pueden legarse, art 1113 y 1127: Pueden
legarse cosas corporales, incorporales, presentes, futuras,
ajenas o propias.
4. Cosas que no pueden legarse, art 1105:
a) Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos
lo hombres
b) Los bienes nacionales de uso pblico
c)Las cosas que forman parte de un edificio y que no
pueden separarse sin detrimento a menos que la causa
cese antes de deferirse el legado (art. 1105)
d) Las cosas que pertenecen al culto divino, pero los
particulares pueden legar los derechos que tengan sobre
dichas cosas, salvo que el derecho cannico las declare
intransmisibles
6. Clases de Legados:
A. LEGADOS DE ESPECIE O CUERPO CIERTO.
811

i. Momento en que se adquiere el legado: en el momento

mismo de fallecer el causante, salvo que sea legado bajo
condicin suspensiva, en que adquiere al cumplirse la condicin.
Si se trata de un inmueble objeto de un legado es lo mismo, el
legatario adquiere el inmueble por sucesin por causa de muerte,
cierto es que en la prctica, para mantener la historia de la
propiedad raz, debe inscribirse el inmueble legado a nombre del
legatario (Corte Suprema, en una sentencia de 1993).
En la practica se exige a quien debe pagarlo (heredero) que
otorgue una escritura pblica de entrega de legado, siendo esta la
que en definitiva debe inscribirse.
Al suceder por causa de muerte, el legatario adquiere los
frutos y accesorios de la cosa al fallecer el causante, salvo que sea
bajo condicin suspensiva.
Si los herederos se resisten a efectuar la entrega de la especie
legada, podr entablar la accin reivindicatoria porque es un
dueo que no esta en posesin.
ii. Legado de una misma cosa a varias personas
Se crea entre legatarios una comunidad y cada uno
podra solicitar la particin de ella, art. 1317.
iii. Legado de una cosa que el testador no ha tenido
ms que una parte, cuota o derecho, art. 1110, se presume
que el testador no ha querido legar ms que esa parte o cuota
iv. Legado de cosa ajena, art 1107 1109.
La regla general: el legado de cosa ajena es nulo.
Excepcin: que el testador haya legado la cosa a favor de un
ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que era
ajena, caso en que se rige por el art. 1106 (heredero est
obligado a comprar la especie legada, pero si dueo no
quisiera venderla o pide un precio excesivo, solo est
obligado a entregar al legatario el justo precio de la cosa).
812

Si la cosa ajena legada hubiere sido antes adquirida

por el legatario o para el objeto de beneficencia, no se
deber su precio, sino en cuanto la adquisicin hubiere
sido a ttulo oneroso y a precio equitativo.
v. Legado de cosa futura, art. 1113, Vale, si la cosa llega a
existir. (concordancia con el art. 1461).
vi. Legado de eleccin, art. 1117
Si se lega una entre varias cosas a eleccin, la eleccin puede
hacerla el obligado, el legatario o un tercero, o el juez si este no
elige y una vez hecha es irrevocable, salvo dolo. Si el tercero ni el
juez eligen, se deber una cosa a lo menos mediana o su valor,
art 1114.
vii. Legado de una cosa bajo la condicin de no enajenar, art.
1126
Si la enajenacin no compromete ningn derecho de
tercero, la clusula se tendr por no escrito (el legislador
no mira con buenos ojos estas clusulas). A contrario
sensu, si compromete derechos de terceros, la clusula va
a producir todos sus efectos.
Este art. Puede concordarse con el art. 793 que trata
del usufructo; con el art. 1432; con el art. 1874; y con los
arts. 1964, 2031 y 2415 que niegan valor a la condicin de
no enajenar la cosa arrendada, dada en censo o hipoteca,
respectivamente.
B. LEGADOS DE GNERO.
Este legatario, por sucesin por causa de muerte, lo que
adquiere es un derecho personal o de crdito para exigir, a los
herederos o la persona quien debe pagar el legado, que le
efecten la tradicin de la cosa legada. De tal manera que el
813

legatario de gnero se hace dueo de la cosa legada por acto

entre vivos, esto es, por tradicin, no por sucesin.
Por lo mismo, se hace dueo de los frutos de la cosa
legada desde su tradicin o desde que los herederos se
constituyen en mora de entregar
Respecto a la mora de los herederos la jurisprudencia
determino que no se constituye en mora el heredero por el
Art.1551 N1 CC, ya que no se trata de un trmino
estipulado, sino que estamos frente a un plazo impuesto
unilateralmente por el testador.
Art 1115, si no se limita a lo que existe en el
patrimonio (de genero), tiene derecho para exigir una cosa de
a lo menos mediana calidad.
C. LEGADOS ESPECIALES, (de crdito, de liberacin, de deuda,
de alimentos voluntarios.)
1) Legado de crdito, artculo 1127, inciso 2
Ya sabemos que pueden legarse tanto las cosas corporales
como las incorporales, esto es, los derechos y acciones. Por el
hecho de legarse el ttulo, se entiende legado el crdito de que da
constancia (Ej: lego a Juan el pagar que tengo en mi caja de
fondos).
El legado de un crdito comprende el de los intereses
devengados, inc 2. Pero no subsiste sino en la parte del crdito
o de los intereses que no hubiere recibido el testador. Es decir,
entiende revocado el legado por el hecho de que el testador cobre
el capital o los intereses, en la medida en que los hubiere
percibido
2) Legado de liberacin o condonacin, arts. 1129 y 1130.

814

El crdito legado se tiene precisamente contra el

legatario (dejo a Juan $100 que me debe). La deuda se
extingue por confusin.
3) Legado de deuda. art. 1133
Es la confesin de una deuda por testamento, deuda de la cual
no haba siquiera un principio de prueba por escrito, se considera
legado.
Si confiesa una deuda que crey tener pero que no tenia, es
nula la disposicin y si se paga hay pago de lo no debido (arts.
1132 y 2295).
4) Legados de alimentos voluntarios artculo 1134.
El testador que carece de asignatario forzoso puede disponer
con entera libertad para instituir legados de pensiones
alimenticias; en los trminos que seale el testamento.
Si no se determinan la forma y cuanta se debern
alimentos en la forma y cuanta en que el testador acostumbraba
suministrarlos a la misma persona. Si no los daba, se regularn
segn: - la necesidad del legatario, - sus relaciones con el
testador, - las fuerzas del patrimonio en la parte de que el
testador ha podido disponer libremente.
Si no se fija tiempo de duracin de la asignacin se entiende
vitalicia.
7. Extincin de los Legados, art 1135.
1)Por revocacin del testamento en que se instituy el
legado. (el testamento es esencialmente revocable).
2)Por revocacin tcita del legado:
Enajenacin de la cosa legada.
Alteracin sustancial de la cosa mueble legada, Por
ejemplo: se legan 100 metros de seda natural y el testador
confecciona blusas con la seda.
815

Destruccin de la cosa legada. Aplicacin lisa y llana del

modo de extinguir obligaciones imposibilidad en la ejecucin.

III. EL DERECHO DE ACRECER Y EL DERECHO DE

SUSTITUCION. Par. VIII y IX, Titulo IV.
Son el tercer y cuarto derecho en la sucesin. Se ven antes
que las donaciones revocables, puesto que estos derechos
concurren en la sucesin testada.

1. DERECHO DE ACRECIMIENTO, art 1147 1155.

1. Concepto, art. 1147: es un derecho en cuya virtud, cuando
existen varios asignatarios, llamados a un mismo objeto, sin
expresin de cuota, y falta uno de ellos, su porcin se junta o
aumenta la de los otros asignatarios
2. REQUISITOS DEL DERECHO DE ACRECIMIENTO:
a) Que se trate de una sucesin testada. Opera sea que se
trate de herencias o legados.
b) Debe tratarse de una misma asignacin, llamamiento a
una misma cosa.
c) A este mismo objeto deben ser llamados varios
asignatarios.
d) Los varios asignatarios deben ser llamados sin
expresin de cuota. Si es llamado en cuota, la voluntad del
testador es que no reciba ni mas ni menos que la cuota. Hay dos
casos de excepcin: art.1148 (ms bien aparentes): *
* Si se asigna un objeto a dos o ms personas por iguales
partes habr derecho a acrecer, inc 2. Cuando son llamados
por iguales partes no estn llamados con designacin de
816

cuota. La diferencia es muy sutil. La Corte Suprema

resolvi que cuando el testador haba dejado la herencia
por mitades operaba el acrecimiento, porque por
mitades, segn el sentido natural y obvio, era
equivalente a la expresin por iguales partes; lo que
parece bastante discutible.
* Inc 1. Este acrecimiento, dice, no tendr lugar entre los
asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador
haya dividido el objeto asignado, cada parte o cuota se
considerar en tal caso como un objeto separado y no
habr derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una
misma parte o cuota. Ejemplo: dejo un cuarto a Pedro, y un
cuarto a Juan y Diego. Juan y Diego son llamados en la
cuota (objeto separado) sin expresin de cuota, por lo
que entre ello opera el acrecimiento.
e) Al momento de fallecer el causante debe faltar uno
de los asignatarios.
El asignatario falta cuando ha fallecido antes que el
causante, cuando es incapaz o indigno de suceder, cuando ha
repudiado, cuando es llamado bajo condicin suspensiva y la
condicin falla.
El asignatario debe faltar al momento de fallecer el
causante. Si falta con posterioridad al fallecimiento del causante
ya no estamos frente al derecho de acrecimiento, sino que
estamos frente al derecho de transmisin.
f) El causante no debe haber designado un sustituto
para el caso de faltar un asignatario.
El derecho de sustitucin excluye al acrecimiento, porque el
acrecimiento importa una especie de interpretacin de la voluntad
817

del testador y si el testador ha designado un sustituto su voluntad

ha sido que la asignacin se la lleve el sustituto designado.
g) Por ltimo, que el causante o el testador no haya
prohibido el acrecimiento, sea designando un sustituto para el
caso que falte un asignatario, o bien lisa y llanamente,
prohibindolo, en cuyo caso la porcin del que falta pasa a los
herederos abintestato, porque en esa parte el testamento no
produce efectos
3. Caractersticas del derecho de acrecimiento.
1) Es un derecho accesorio porque el asignatario pude repudiar
la porcin que acrece a la suya y aceptar su asignacin, pero no
puede repudiar su asignacin aceptando aquella que acrece a la
suya, art. 1151.
2) Est en el comercio jurdico, por consiguiente puede
renunciarse y transferirse.
3) Opera de porcin a porcin, la porcin del asignatario que
falta acrece, se agrega a la de los dems.
4. Efectos del acrecimiento
1)Si concurren nicamente asignatarios conjuntos (dejo mis
bienes a Pedro, Juan y Diego). La porcin que falta se distribuye
entre los otros o pasa para el que quede.
2)Si concurren asignatarios conjuntos con otros que no lo
son. Ej. Dejo la mitad de mi fundo a Juan y la otra mitad a Pedro
y a Diego. Estos dos ltimos son asignatarios conjuntos, Juan
no lo es. En este caso hay dos situaciones:
a) Si falta un asignatario conjunto, se divide entre los otros
conjuntos la porcin del que falta, sin que les corresponda
nada a los que no lo son.
818

b)Si falta uno que no es conjunto, no hay lugar al

acrecimiento. Ej. Si falta Juan.
3)art. 1152: la porcin que acrece pasa al asignatario con las
mismas cargas que tena al ser constituida, salvo que las
establecidas en consideracin a una calidad o aptitud personal
del asignatario que falta.

2. DERECHO DE SUSTITUCIN, Art 1156 - 1162.

1. Concepto: Es el llamamiento que hace el testador a una
persona para que ocupe el lugar del asignatario directo, en caso
de faltar este, o en el evento de cumplirse una condicin
2. Clases de sustitucin:
a) Sustitucin vulgar, art 1156: el testador designa un
sustituto para el caso de faltar un asignatario, ya sea por que
repudia, por indignidad, o muerte u otra causa que extinga su
derecho eventual.
Requisitos:
1) Sucesin testada
2) Que falte un asignatario directo
3) Figuran tres persona: el causante, el asignatario directo y el
sustituto.
4) Puede sustituir uno a muchos o muchos a uno.
5) Si se sustituyen recprocamente tres o ms asignatarios, y
falta uno de ellos, la porcin de este se dividir entre los otros a
prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones (art.
1160). Derecho de acrecimiento dentro de la sustitucin
6) Puede nombrarse a un sustituto del sustituto, art 1158,
teniendo este las mismas cargas que aquel, salvo disposicin en
contrario art 1161. La sustitucin vulgar puede ser de varios
grados.
819

b) Sustitucin Fideicomisaria, art.1164.: importa la

constitucin de un fideicomiso y se rige por las reglas de la
propiedad fiduciaria (llama a un fideicomisario para que, en el
evento de cumplirse la condicin, pase a ser dueo absoluto de
lo que otro posea en propiedad fiduciaria.
Reglas :
1)
Se rige por lo dispuesto en el ttulo de la propiedad
fiduciaria
2)
Art. 745 se prohbe la constitucin de fideicomisos
sucesivos, pero se puede nombrar sustituto al fideicomisario
para el caso de faltar antes de cumplirse la condicin, pero
estos sustitutos se entienden vulgares. (Art. 1165).
3)
Los derechos del fideicomisario y de los sustitutos son
intransmisibles, art 1165.
4)
En duda si hay sustitucin fideicomisaria o vulgar, se
entender vulgar. (art. 1166).

IV. LAS DONACIONES REVOCABLES., Art 1136 1146, Par.

VII, Titulo IV.
1. Concepto, art 1136: donacin revocable es aquella que
el donante puede revocar a su arbitrio. Donacin por causa
de muerte (acto unilateral, que surte efecto despus de la
muerte de su autor) es lo mismo que donacin revocable, y
donacin entre vivos lo mismo que donacin irrevocable.
De aqu se desprende que las donaciones pueden ser
revocables e irrevocables.
2. Clases de donaciones revocables, art. 1141 y 1142:
a) La donacin revocable es a ttulo universal: cuando tiene
820

por objeto todos los bienes del donante o una cuota de ellos y
constituye una herencia.
b) La donacin revocable es a ttulo singular: cuando tiene por
objeto una especie o cuerpo cierto o especies indeterminadas de
un gnero y constituye un legado.
En fin, la donacin revocable es un testamento
propiamente tal, art. 1139.
3. Requisitos de las donaciones revocables
1) Requisitos de fondo: Requisitos generales de toda
declaracin de voluntad, merece atencin solamente la
capacidad, art. 1138:
a) El donante debe tener capacidad para testar y para
efectuar donaciones entre vivos.
b)El donatario debe ser capaz de recibir herencias o legados
y donaciones entre vivos.
*Excepcin en las donaciones entre cnyuges. Los
cnyuges no pueden recibir donaciones entre vivos uno del otro;
para precaver la burla de los derechos de terceros. Sin embargo,
los cnyuges pueden hacerse donaciones revocables y las que se
hagan entre vivos valen como donaciones revocables (artculo
1138, inciso 2).
La confesin de un cnyuge de ser una cosa del otro, una vez
disuelta la sociedad conyugal, se considerar como una donacin
revocable que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar
en su mitad de gananciales o en sus bienes propios, artculo
1739, inciso 3.
2) Requisitos externos o de forma, art. 1137 y 1139. Dado a
que constituyen un testamento, deben cumplir los requisitos
821

segn su clase, conforme al art. 1000. La donacin revocable que

no cumple con las solemnidades propias de su clase, puede valer
como donacin entre vivos si la ley no ha exigido, dada su
naturaleza, ninguna solemnidad.
4. Confirmacin de las donaciones revocables
Se entienden ipso iure confirmadas por el hecho de haber
fallecido el donante sin haberlas revocado. (art. 1144).
Esta regla no rige si se hizo con las formalidades de la donacin
entre vivos y en el instrumento el donante se reserva la facultad
de revocarla. En este caso se requiere de una disposicin
confirmatoria en su testamento para que subsista despus de su
muerte, salvo que la donacin sea del uno de los cnyuges al otro,
art 1137 inc2 (ser necesario, entonces, testamento para
otorgarla y para confirmarla).
5. Efectos de las donaciones revocables.
a. Las donaciones revocables a ttulo singular, art. 1141: son
legados anticipados (sinnimos), y se sujetan a las mismas
reglas que los legados, inc 1. Asimismo, si el testador da
en vida al legatario el goce (usufructuario) de la cosa
legada, el legado es una donacin revocable, inc 2.
Difiere del legado ordinario en que el donante da en vida el goce
de la cosa, y el legatario slo adquiere el dominio con la muerte
del donante.
b. Las donaciones revocables a ttulo universal, art. 1142:
importan una institucin de heredero, que solo va a tener
efecto desde la muerte del donante, inc. 1.
Se seala la misma diferencia con la herencia ordinaria, que el
legado anticipado con el ordinario.

822

6. Caducidad o extincin de las donaciones revocables, art 1137

y 1143-1145. Causales:
a) Por la revocacin expresa o tcita del donante (art. 1145)
b) Por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante
(art. 1143)
c)Por sobrevenir otra incapacidad o indignidad del
donatario (art. 1144)
d) Porno confirmarse por acto testamentario la donacin
hecha por acto entre vivos, salvo si es de un cnyuge al
otro (art. 1137, inc 2)

Quinta Parte: Libro III, Ttulo V

ART. 1166 - 1211
ASIGNACIONES FORZOSAS

I. GENERALIDADES
Recordemos que corresponde a la tercera clase de
asignaciones, segn su fuerza obligatoria. Tiene aplicacin
en la sucesin tanto testada como abintestato, y es de
tanta importancia que el CC le dedica un ttulo especial.
1. Concepto, art.1167: Asignaciones forzosas son las que el
testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no
las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas. La definicin es criticable,
porque las asignaciones forzosas las hace la ley, el
testador est solamente obligado a respetarlas.
823

2. Historia de la Cuarta de Mejoras y la libertad de testar.

Don Andrs Bello, era partidario de la libertad de testar,
pero la comisin revisora introduce la institucin de la
mejora del derecho espaol, la cuarta de mejoras aparece
por primera vez en el proyecto indito, como asignacin
forzosa.
Bajo la sola vigencia del CC slo eran asignatarios de cuarta
de mejoras los descendientes legtimos, en consecuencia,
para ver de qu parte de sus bienes poda el testador
disponer libremente haba que distinguir si tena o no
legitimarios. Si el causante careca de legitimarios poda
disponer libremente de todos sus bienes. Si el causante
tena descendientes legtimos, poda disponer libremente,
solamente de la cuarta de libre disposicin.
La ley 10271 de 1952, confiere a los hijos naturales y a su
descendencia legtima la calidad de asignatarios de cuarta
de mejoras
La ley 18802 instituye al cnyuge como asignatario de
cuarta de mejoras.
La ley 19585 (26/10/98) instituye a los ascendientes como
asignatarios de la cuarta de mejoras.
As, se ampli la libertad de testar por una parte, al
sealar cada vez ms asignatarios de mejoras entre los
cuales elegir. Pero por otra parte se restringe, ya que
habiendo asignatarios de cuarta de mejoras, slo puede
disponer el testador de la cuarta de libre disposicin.
El art. 1184, inc 2, adolece de un grave error de tcnica
legislativa, ya que de su tenor literal se desprende que
faltando asignatarios de mejoras el testador puede
disponer libremente solamente de la mitad de sus bienes.
824

No obstante parece claro que si el testador carece de

legitimarios puede disponer libremente de todos sus
bienes y no se ve razn alguna para limitar la facultad de
disposicin del difunto a la mitad de los bienes
3. Medios para proteger las asignaciones forzosas: Directos e
Indirectos.
1) Medios Directos, es el ms importante la accin de reforma
del testamento, accin que tienen los legitimarios para
modificar el testamento en la parte que vulnera las
legtimas y las mejoras (accin de inoponibilidad por
lesin de asignaciones forzosas).
2) Medios Indirectos,
- Est la formacin de los llamados acervos imaginarios.
- Tambin est la insinuacin de las donaciones
irrevocables, es decir la autorizacin del juez de toda
donacin de ms de dos centavos, para que no se
vulneren asignaciones forzosas.
- La accin de inoficiosa donacin.
II. ESTUDIO PARTICULAR DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.
1. Enumeracin, Art. 1167:
1) Los alimentos que se deban por ley a ciertas personas
2) Las legtimas
3) La cuarta de mejoras en las sucesin de los
descendientes, cnyuge y ascendientes.
La ley 19585 derog la porcin conyugal, que hasta
entonces era una asignacin forzosa, favoreciendo, sin
embargo al cnyuge sobreviviente al instituirlo como
asignatario de la cuarta de mejoras y legitimario
825

concurriendo en el primer orden de sucesin con los hijos.

1) LOS ALIMENTOS QUE SE DEBAN POR LEY a ciertas personas
(art. 1167 N1)
i. Idea general. Los Alimentos segn se deban o no por ley son
voluntarios y forzados, los alimentos forzados son los que
constituyen una asignacin forzosa, constituyen una baja
general de la herencia y se deducen de acuerdo al artculo
959, del acervo ilquido despus de deducidas las costas de
publicacin del testamento si lo hubiere y las dems anexas a la
apertura de la sucesin y las deudas hereditarias, y lo que resta es
el acervo liquido que se va a repartir entre los distintos herederos.
En cuanto a los alimentos voluntarios, esta asignacin
constituye un legado y se paga con la parte de bienes de que el
testador ha podido disponer libremente. Si el testador no seala el
tiempo que va a durar esta prestacin se entiende vitalicia. Pero si
se lega una pensin anual para la educacin del legatario, dura
hasta que el legatario cumpla 18 aos.
ii. Casos en que los alimentos que se deben por ley
constituyen una asignacin forzosa a la muerte del
causante
a) En vida del causante, este fue demandado por el
alimentario y condenado a prestar alimentos. Asignacin
forzosa que constituye baja general en la herencia a
menos que el testador haya impuesto sta obligacin a
uno o ms partcipes de la sucesin
b) Se demanda en vida al causante, pero este fallece
durante la secuela del juicio y la sentencia condena a
pagar alimentos.
826

c)No se entabl demanda por el alimentario contra el

causante en vida de ste, pero el causante en virtud de un
pacto en un acto de su sola voluntad pagaba alimentos
voluntariamente a quines estaba obligado a pagarlos por ley.
d)En vida del causante no se interpuso demanda de alimentos
en su contra ni tampoco pagaba voluntariamente alimentos a
quienes estaba obligado a darlos por ley. La Corte Suprema ha
resuelto que no estamos frente a una cuarta asignacin forzosa,
sino ante una baja general de la herencia.
*LA PORCIN CONYUGAL, DEROGADA, ANTIGUOS ART. 1172 - 1180
i. Concepto: era aquella parte de los bienes de una persona
difunta que la ley asigna al cnyuge sobreviviente que carece de
lo necesario para su propia sustentacin. Es decir, corresponda al
cnyuge pobre, era una asignacin eminentemente alimenticia.
ii. Clasificacin: en terica y efectiva.
La porcin conyugal terica, es lo que en abstracto
corresponde al cnyuge a titulo de porcin conyugal.
La porcin conyugal efectiva es lo que recibe el cnyuge a
titulo de porcin conyugal y sta puede ser de dos clases, ntegra
o complementaria.
a) Integra : cuando el cnyuge carece de bienes incompatibles con
la porcin conyugal, son bienes incompatibles con la porcin
conyugal:
- bienes propios del cnyuge.
- los gananciales.
- el crdito de participacin en los gananciales.
Si el cnyuge carece de esos bienes va a llevar porcin conyugal
integra, incluso mas, el cnyuge puede abandonar sus bienes
propios para llevar porcin conyugal.

827

No son incompatibles con a porcin conyugal (puede recibirla

ntegra) los bienes que haya recibido el cnyuge en la sucesin del
difunto a titulo de donacin o asignacin testamentaria, por
mejoras o la cuarta de libre disposicin.
b) Complementaria : recibe aplicacin cuando el cnyuge tiene
bienes propios incompatibles con la porcin conyugal, pero de un
monto inferior a lo que corresponde a titulo de porcin conyugal
terica. El complemento resulta de deducir de la porcin
conyugal terica el monto de los bienes propios del cnyuge
incompatibles con la porcin conyugal.
La porcin conyugal fue de escasa aplicacin practica porque
normalmente los cnyuges van a estar casados bajo el rgimen de
Soc. conyugal, los gananciales son incompatibles con la porcin
conyugal as es que no va a llevar porcin conyugal.
iii. Naturaleza jurdica de la porcin conyugal.
El cnyuge se mira como heredero, pero tiene la
responsabilidad subsidiaria de los legatarios. Es por razones de
carcter eminentemente prcticas, para pedir la particin de
bienes, la posesin efectiva de la herencia, la accin de peticin
de herencia, etc.
Pero en realidad, la doctrina concluye que la porcin conyugal
es una asignacin sui generis.

2) LAS LEGTIMAS (arts. 1167 N2 y 1181 1206)

Reglamentadas conjuntamente con las mejoras.
1. Concepto, art.1181: Legtima es aquella cuota de los
bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas
828

llamadas legitimarios. Los legitimarios son por consiguiente

herederos.
2. Legitimarios, art.1182. Son legitimarios:
1 Los hijos, personalmente o representados por
descendencia. Cualquiera sea su filiacin.
2 Los ascendientes, y
3 El cnyuge sobreviviente.
Excepciones, art 1182:
- No son legitimarios los ascendientes del causante si la
paternidad o la maternidad, ha sido determinada
judicialmente contra su oposicin, salvo el caso final del
art.203 (perdn del hijo).
- tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dado
ocasin al divorcio perpetuo o temporal.
3. Distribucin de la mitad legitimaria, art 1183.
Los legitimarios concurren en la mitad legitimaria, son
excluidos y representados segn los rdenes y reglas de la
sucesin intestada (excepcin a que representacin solo
opera en sucesin abintestato).
Clculo de la mitad legitimaria.
Primero, deducir las bajas generales de la herencia para
transformar el acervo ilquido en acervo lquido.
Determinado el acervo lquido, tenemos que ver si proceden o
no las agregaciones que constituyen los acervos imaginarios.
- Si no proceden, la mitad legitimaria ser la mitad del acervo
lquido.
- Si proceden, la mitad legitimaria ser la mitad del acervo lquido
ms las agregaciones que constituyen los acervos imaginarios.
Esta mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes entre los
respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada
829

y lo que corresponde a cada uno en esta divisin es su legitima

rigorosa
4. Clases de Legtima
1) La Legtima Rigorosa, art. 1184 inc. 1: Es aquella parte de la
mitad legitimaria que va a corresponder a cada uno de los
legitimarios
i. Caracteres de la legitima rigorosa.
a) Es una asignacin forzosa.
b) No es susceptible de condicin, plazo, modo o
gravamen alguno salvo la legtima rigorosa que se deja a
un incapaz ya que se puede dejar a condicin de que la
administre un banco, mientras dura la incapacidad del
legitimario, art 1197 y LG Bancos.
c)art.1197, Causante puede sealar los bienes con cargo a
los cuales se van a pagar las legtimas, pero no puede
delegar esta facultad ni puede tasarlos.
d) Goza de preferencia para el pago, sobre cualquier otra
asignacin, incluyendo las mejoras.
e) El art.1190 establece el derecho de acrecimiento dentro
de la mitad legitimaria.
2) La legtima efectiva, es la legtima rigorosa aumentada por
la cuarta de libre disposicin o por la cuarta de mejoras,
que el causante no ha dispuesto o sus disposiciones
testamentarias no han tenido efecto.
3) Legtima del cnyuge sobreviviente.
La ley 19585 derog la porcin conyugal y confiere al cnyuge
sobreviviente la calidad de legitimario. Y por lo tanto, heredero a
todo evento
830

La legtima del cnyuge equivale a lo que por legtima

rigorosa o efectiva corresponde a un hijo si el cnyuge
concurre slo con un hijo, o al doble de lo que por legtima
rigorosa o efectiva corresponde a cada hijo si el cnyuge
concurre con ms de un hijo. Pero la cuota mnima del
cnyuge no puede ser inferior a la cuarta parte de la
herencia, si la herencia es totalmente intestada, o a la
cuarta parte de la mitad legitimaria, si la herencia es parte
testada y parte intestada.
Es menester tener presente que el art.996, se refiere a la sucesin
parte testada y parte intestada. Cuando en un mismo patrimonio
se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las
disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicar a los
herederos abintestato segn las reglas generales.
Art.1193 establece que si lo asignado al cnyuge
sobreviviente no fuere suficiente para completar la cuota mnima
que le corresponde, la diferencia debe pagarse con cargo a las
mejoras.
Art. 1337 tiene derecho (personalsimo, irrenunciable,
intransferible, intransmisible y absoluto, es decir que respecto de
l no hay abuso) a que su cuota hereditaria se entere con
preferencia, mediante la adjudicacin a su favor, en propiedad, del
inmueble en que resida, que sea o haya sido residencia principal
de la familia y de los muebles que lo guarnecen, siempre que
estos bienes formen parte del patrimonio del difunto. Si excede la
cuota hereditaria que se le constituyan derechos de habitacin y
de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter gratuito y
vitalicio.

831

3) LA CUARTA DE MEJORAS (arts. 1167 N3 y 1184 y 1195)

i. Concepto: es aquella parte o cuota de sus bienes
con que la ley permite al testador favorecer a su cnyuge,
descendientes o ascendientes, en la distribucin que
quiera o bien con exclusin de algunos de los
mencionados.
ii. Caractersticas de la Cuarta de mejoras
a) Constituye una asignacin forzosa.
b)No se presume, si el causante no dispone de la de mejoras,
acrece a la legitimaria y la transforma de rigorosa en efectiva,
lo mismo ocurre si el causante no dispone o sus disposiciones no
tienen efecto respecto de la de libre disposicin.
Excepcionalmente se presume cuando las donaciones o
asignaciones a ttulo de legtimas exceden a la mitad
legitimaria, se imputan a la cuarta de mejoras (art. 1193).
c) Por regla gral. No admite condicin, plazo, modo o
gravamen alguno. 2 excepciones:
i.
La misma excepcin del incapaz en la legtima rigorosa.
ii. La cuarta de mejoras es susceptible de gravmenes siempre
que sean impuestos a un asignatario de cuarta de mejoras
beneficio de otro asignatario de cuarta de mejoras, art 1195.
d)Es susceptible del nico pacto sobre sucesin futura que admite
nuestro ordenamiento jdco, establecido en el art. 1204
(promesa en vida a los beneficiarios de no disponer de la cuarta
de mejoras.

IV. ACERVOS IMAGINARIOS, arts. 1185, 1186 y 1187

832

1. Concepto: son acumulaciones que se hacen aritmtica,

numricamente sin que ingresen fsica ni materialmente bienes
al patrimonio (discutible, ya que en las donaciones revocables
que se acumulan o colacionan no se pierde el dominio, por lo
que estn materialmente en el acervo lquido. Lo que pasa es
que no se descuentan. Lo mismo con las donaciones
irrevocables a terceros cuando son excesivas y se entabla la
accin de inoficiosa donacin, en que vuelven materialmente al
acervo lquido o primer acervo imaginario).
2. Clases de acervos imaginarios:
A) Primer acervo imaginario, art 1185.
i. Objetivo: proteger a los legitimarios entre s evitando
que el causante mediante donaciones revocables o
irrevocables hechas a uno o ms legitimarios en razn de
legitimas o de mejoras burle los derechos de los dems
legitimarios, manteniendo su situacin de igualdad.
ii. Requisitos:
1) Que al abrirse la sucesin existan legitimarios
2) Que el causante haya hecho en vida donaciones
revocables o irrevocables a uno o ms legitimarios en razn
de legitimas o de mejoras.
art. 1198 inciso 1, toda donacin y todo legado que se
haga a un legitimario se entiende hecho a titulo de
legitima y para que se entienda hecho a titulo de mejora se
requiere que el causante lo haya dicho expresamente
(aplicacin del principio de que las mejoras no se
presumen, con la excepcin del art. 1193).
iii. Formacin del acervo imaginario: Etapas
833

1) Se deducen primeramente las bajas generales de la

herencia, para transformar el acervo ilquido en lquido.
2) Enseguida se agregan a este acervo lquido las
donaciones, tanto revocables e irrevocables, que el
causante haya hecho a los legitimarios, procurando
actualizar prudencialmente sus valores al tiempo de la
apertura de la sucesin.
3) Sobre este acervo imaginario, se calcularn las
respectivas legtimas que correspondan a cada
legitimario.
B) Segundo acervo imaginario, art 1186.
i. Objetivo: proteger a los legitimarios y a los asignatarios de
cuarta de mejoras de lo irrevocablemente donado por el causante
a terceros extraos.
ii. Requisitos:
1) Que el causante haya efectuado donaciones
irrevocables a terceros extraos.
2)El causante al momento de efectuar las donaciones debe tener
legitimarios, si no los tiene no procede la formacin del segundo
acervo imaginario, si con posterioridad pasa a tener legitimarios
tampoco se forma.
3)Que las donaciones irrevocables que hizo el causante sean
excesivas. Son excesivas cuando el valor de ellas superan a la
cuarta parte de del valor del acervo lquido, ms el primer y
segundo acervo imaginario.
iii. Medios de defensa:
a) Si lo donado irrevocablemente excede a la cuarta parte; el
exceso se acumula, y se ve si se puede acumulrsete exceso ala
nueva de libre disposicin. Ej:
Acervo lquido (o ms el 1 imaginario):
100
Donacin:
60
834

Total:
160
Cuarta parte
40
(* la donacin excede a la cuarta parte en
20), se
suma el exceso
2 acervo imaginario al lquido o imaginario
120
Mitad legitimaria
60
Mejoras
30
libre disposicin
30
* el exceso (20) cabe en la cuarta de libre disposicin, la medida
de defensa es la acumulacin del exceso, pero como no vulnera
mejoras o legtimas, no hay accin de inoficiosa donacin.
b)Se puede pedir la restitucin de las cosas donadas, cuando el
exceso menoscabe la cuarta de mejoras o la mitad legitimaria
(exceda la cuarta de libre disposicin). En este caso estamos
frente a la accin de inoficiosa donacin. Ej:
Acervo lquido (o ms el 1 imaginario):
100
Donacin:
100
Total:
200
Cuarta parte
50
(* la donacin excede a la cuarta parte en
50), se
suma el exceso
2 acervo imaginario al lquido o imaginario
150
Mitad legitimaria
75
Mejoras
37.5
libre disposicin
37.5
* el exceso (50) no cabe en la cuarta de libre disposicin, por lo
que afecta a la de mejoras, en un exceso de donacin de
12.5. La medida de defensa es la acumulacin del exceso y hay
accin de inoficiosa donacin.

835

IV.

ACCIN DE INOFICIOSA DONACIN, ART.1187.

Tiene lugar cuando, no obstante la formacin del 2
acervo imaginario, el exceso de lo irrevocablemente
donado es de tal entidad que menoscaba la cuarta de
mejoras o la mitad legitimaria.
Su objetivo, obtener que se deje sin efecto la donacin y
se restituya lo excesivamente donado hasta que los
legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras, se
resarzan totalmente del menoscabo que han recibido. Se
procede en contra de los donatarios en orden inverso al de
su fecha, esto es principiando por la ms recientes.
Titulares: los legitimarios. En concepto, sin embargo, del
profesor Fernando Mujica Bezanilla, estima que sta accin
corresponde a los legitimarios y a los asignatarios de cuarta de
mejoras, aunque no sean legitimarios. Porque sta accin no solo
beneficia la legitima rigorosa sino tambin la cuarta de mejoras.
La insolvencia de un donatario, no grava a los otros.
Caractersticas:
1)Es una accin personal, contra del donatario para la
restitucin de lo donado o su valor.
2)Es una accin patrimonial. Y por lo tanto renunciable,
transferible conjuntamente con el derecho de herencia,
transmisible y prescriptible, en nuestro concepto, en 5 aos
contados desde la apertura de la sucesin.

* Regla comn a ambos acervos imaginarios, art. 1188

no se tendr por donacin sino lo que reste,
deduciendo el gravamen pecuniario a que la asignacin
estuviere afectada. No se tomarn en cuenta los regalos
836

moderados, autorizados por la costumbre en ciertos das y

casos, no los dones manuales de poco valor.
V. FORMA DE PAGAR LA LEGTIMAS Y LAS MEJORAS, Art
1196 - 1206
Art. 1196, si no son suficientes los bienes, para completar
las legtimas y mejoras, se rebajan a prorrata.
Art. 1197, el testador puede sealar los bienes con que se
pagan las legtimas y mejoras., pero no delegar esta facultad o
tasar los bienes.
Art. 1198 inc.1 seala que todos los legados, todas las
donaciones revocables e irrevocables hechas a un legitimario que
tena entonces la calidad de tal, se imputan a su legitima, pero el
testador puede disponer en el testamento, en escritura pblica o
en otro acto posterior autntico que estos legados y donaciones se
imputen a la cuarta de mejoras, no es contradictorio con art.
1193); y aunque la ley no lo dice, en nuestro concepto no habra
ningn inconveniente en que el testador en su testamento exprese
que las donaciones o los legados se hacen con cargo a la cuarta
de libre de disposicin.
El inciso 2 seala que no se acumulan las donaciones que
ya vimos en el segundo acervo imaginario.
1)Los gastos hechos para la educacin de un descendiente.
2)Los regalos autorizados por la costumbre en ciertos das y
casos. Por ejemplo: Navidad, cumpleaos, onomstico.
3)Los regalos hechos a un descendiente con ocasin de su
matrimonio, aunque sean cuantiosos.
Art.1203 CC, se imputan a la legitima los desembolsos
hechos para el pago de las deudas de un legitimario que
837

era descendiente del causante, siempre que los

desembolsos hayan sido tiles.
Art.1205 CC, los frutos de las cosas donadas irrevocable o
revocablemente, y que hayan sido entregadas en vida al donatario
no se imputan a la legtima.
1. Reglas para efectuar el pago de las legtimas
Primera regla, Art. 1189: Si la suma de lo que se hado en
razn de legtimas no alcanzare a la mitad del acervo
imaginario, el dficit se sacar de los bienes con
preferencia a toda otra inversin.
Segunda regla, Art. 1193 CC: Si lo donado o legado excede la
mitad legitimaria, el exceso se imputar a la cuarta de mejoras,
pero lo que reste de sta se dividir en proporcin a lo que le
corresponda entre los legitimarios.
Tercera regla, Art.1194 CC: Si las imputaciones no solo cubren
la mitad legitimaria sino la cuarta de mejoras, se hacen
imputaciones a la cuarta de libre disposicin, con preferencia a
cualquier otro objeto a que la haya destinado el difunto.
Cuarta regla, Art.1196 Cc: Puede ocurrir que no se tenga con
que pagar las legtimas, entonces las legtimas y las mejoras se
rebajan a prorrata,
Quinta regla, art. 1206 inc. 2: puede suceder que el bien
donado haya aumentado de valor entre el lapso que va desde la
entrega a la restitucin, en este caso el donatario tiene derecho a
que se le pague una compensacin en dinero por el aumento de
valor. ?.
VI. EL DESHEREDAMIENTO O DESHERADACIN, ART. 1207
1211.

838

1. Concepto, art. 1207: es la disposicin testamentaria

por la cual el causante ordena que el legitimario sea
privado de su legitima en todo o parte.
2. Requisitos:
1) Causa legal que justifique el desheredamiento sealadas en el
art. 1208.
- Cometido injuria atroz contra el testador, cnyuge, ascendientes
o descendientes.
- Por no haberle socorrido en estado de demencia o destitucin,
pudiendo.
- Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.
- Por haberse casado sin el consentimiento del ascendiente quien
debi darlo.
- Por cometer delito que merezca pena aflictiva, o haberse
abandonado a vicios o granjeras infames, salvo probarse que
el testador abandon su educacin.
Ascendientes y cnyuge, por cualquiera de las tres primeras
causales.
2) El desheredamiento debe hacerse en el testamento. Hay
casos de desheredamiento legal, en relacin con las
prohibiciones para contraer matrimonio (arts. 114 y 127)
3) Se designe especficamente la causal en que se funda.
4) Esta causal debe probarse en vida del testador, o
despus de su muerte, por las personas a quienes interesare.
Lo que no es necesario si el legitimario no reclama su legitima
dentro de los 4 aos siguientes a la apertura de la sucesin (si
era capaz) o dentro de los 4 aos siguientes a aquel en que cesa
su incapacidad (si era incapaz), Art. 1209 en concordancia y
armona con la prescripcin de la accin de reforma del
testamento, que prescribe en 4 aos contados desde que los
839

legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su

calidad de legitimarios.
3. Clases de desheredamiento, Art.1210.
Es total, cuando se priva de toda la legtima
Es parcial, si slo se priva de parte de ella.
Si el testador no limita los efectos del
desheredamiento, se extiende no slo a las legtimas, sino
a todas las asignaciones por causa de muerte que
correspondan al desheredado, pero no se extiende a los
alimentos, salvo el caso de injuria atroz.
4. Revocacin del desheredamiento, Art. 1211
Solo puede ser revocado por otro testamento. No se
entender revocado tcitamente el desheredamiento por
haber intervenido reconciliacin.
5. LA PRETERICIN, ART. 1218
Se estudia en esta parte para no confundirlo con el
desheredamiento. Consiste en que el testador en su testamento
ignore a un legitimario.
El legitimario preterido se entiende instituido heredero
en su legitima y por consiguiente no le corresponde
entablar la accin de reforma del testamento; la accin
que corresponde al legitimario preterido es la accin de
peticin de herencia porque es un heredero que no esta en
posesin de la herencia.
Sexta Parte: Libro III, Ttulo VI
ART. 1212 1221

840

REVOCACION Y REFORMA DEL TESTAMENTO.

I. LA REVOCACIN, Art 1212 - 1215:
1. Concepto, Art. 1212. La facultad de testar es
esencialmente revocable, y el testamento validamente otorgado
slo puede quedar sin efecto mediante la revocacin, sin perjuicio
de lo cual los testamentos menos solemnes o privilegiados estn
sujetos a caducidad.
La revocacin puede ser total o parcial.
2. Forma de revocar, Art 1213: Un testamento solemne
puede ser revocado por un testamento menos solemne o
privilegiado, pero si el testamento menos solemne o privilegiado
se revoca o caduca, revive el testamento solemne revocado. Y un
testamento menos solemne o privilegiado puede ser revocado por
un testamento solemne
Art. 1214: Si el testamento que revoca un testamento
anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocacin el
primer testamento, a menos que el testador manifieste su
voluntad contraria
3. Clases de revocacin, art 1212, 1215:
Es Total: Cuando revoca la totalidad del testamento anterior.
Es parcial, si el testamento revocado subsiste en aquellas partes
que no sean incompatibles o irreconciliables con las del
testamento posterior.
Es expresa es aquella que se efecta en trminos formales y
explcitos, y
Es tcita cuando el testamento posterior no dice expresamente
que revoca el anterior, sin embargo, contiene disposiciones
irreconciliables o incompatibles con las del testamento anterior.
841

II. ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO, ART. 1216 - 1221.

1. Concepto. Es la accin que la ley otorga a los
legitimarios para obtener que se modifique el testamento
otorgado por el causante en la parte que lesione sus
asignaciones forzosas, o sea la legtima y la cuarta de
mejoras.
2. Naturaleza jurdica
Es una accin que corresponde a los legitimarios, de
inoponibilidad de fondo por lesin de asignaciones forzosas,
(legitimas y mejoras).
3. CARACTERES DE LA ACCIN DE REFORMA
1) Es una accin personal que se dirige contra los herederos
instituidos en el testamento con violacin de la legtima.
2)Es una accin patrimonial.
3)Renunciable, en forma expresa o tcita; pero no en vida del
causante, pues habra un pacto sobre sucesin futura.
4)Es transmisible (art. 1216).
5)Es prescriptible en 4 aos desde que los legitimarios tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios,
art. 1216. (prescripcin especial de corto tiempo, se
interrumpe segn las reglas generales y no se suspenden sino
en favor de los legitimarios que no tienen la libre administracin
de sus bienes).
6)Los nicos titulares son los legitimarios y si se trata de
reclamar la de mejoras, los legitimarios que tengan la calidad
de asignatarios de de mejoras

842

4. Causa y objeto de la litis: la causa de pedir es la calidad

de legitimario y su objeto, la porcin de bienes que le
habra valido al legitimario por su legtima
Sptima Parte: Libro III, Ttulo VII
ART. 1222 - 1269
DE LA APERTURA DE LA SUCESIN, SU ACEPTACIN,
REPUDIACIN E INVENTARIO
I. Reglas Generales, Art. 1222 1239.
1. Ideas Generales: la apertura de la sucesin se produce
a la muerte del causante en el lugar de su ltimo domicilio,
y se rige por la ley del domicilio en que se abre salvo las
excepciones legales.
2. Medidas precautorias, la Guarda y Aposicin de
Sellos, art. 1222-1224.
La guarda y aposicin de sellos es un derecho que tienen
todos los que tienen inters en la sucesin para solicitar al tribunal
para que los muebles y papeles de la sucesin se guarden bajo
llave y sello, para evitar que se extraven hasta que se proceda a
efectuar inventario solemne de dichos bienes.
Si hay bienes en varias comunas, se dirigen exhortos a los
respectivos jueces.
Los gastos de la guarda y aposicin de sellos gravan toda la
masa hereditaria salvo que determinadamente recaigan sobre una
parte de ellos, en cuyo caso solo gravarn esa parte.
3. Aceptacin y Repudiacin de las Asignaciones, art
1225 1239.
843

La aceptacin o repudiacin de una herencia o legado es la

tercera etapa luego de la apertura y la delacin de la herencia o
legado. Se requiere su aceptar o repudiar:
1)Porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad.
2)Porque la calidad de heredero impone responsabilidad, la ley no
quiere que asuma tal responsabilidad sin que concurra su
voluntad.
i) Momento en que se puede aceptar o repudiar, art 1226.
- Se puede aceptar cuando la asignacin se ha deferido (al
fallecer el causante).
Excepcin: que el llamamiento sea bajo condicin suspensiva,
caso en que se defiere al cumplirse la condicin.
Contraexcepcin: salvo que la condicin sea de no hacer algo
que depende de la sola voluntad del asignatario, en cuyo caso se
defiere al momento de fallecer el causante.
- Se puede repudiar una vez que ha fallecido el causante an
cuando no se haya deferido la asignacin por estar pendiente la
condicin, pero no se puede ejercer el derecho de aceptar o
repudiar en vida del causante, porque habra un pacto sobre
sucesin futura
ii) Momento hasta el que se puede aceptar o repudiar, art 1232.
1)Si el asignatario ha sido requerido judicialmente :
cualquier persona que tenga inters en ello puede solicitar al
tribunal fijar al asignatario un plazo de 40 das para que acepte
o repudie (la doctrina lo llama plazo para deliberar). Si el
asignatario requerido se encuentra ausente o los bienes estn
situados en lugar distante, el juez puede ampliar el plazo para
deliberar en un ao.
844

Este plazo es fatal, si el asignatario se constituye en mora de

declarar que acepta o repudia se entiende que repudia(la ley le
asigna valor al silencio).
2) Si el asignatario no ha sido requerido judicialmente:
a) Si el asignatario es heredero: no perder su derecho
mientras otra persona no lo adquiera. Es decir, perder su
derecho en el plazo de 10 aos, (prescripcin adquisitiva
extraordinaria) o 5 aos respecto del heredero putativo, a
quien se le concede la posesin efectiva de la herencia.
b)Tratndose de un legatario:
i. El legatario de especie o cuerpo cierto puede aceptar o
repudiar mientras un tercero no haya adquirido la especie
legada por prescripcin adquisitiva (este legatario adquiere
la asignacin).
ii. El legatario de gnero ya que slo adquiere un crdito,
pierde su derecho a reclamarlo por prescripcin extintiva: 3
aos como accin ejecutiva y de 5 aos como ordinaria,
contados desde que la obligacin se ha hecho exigible.
iii) Libertad para aceptar o repudiar, Art. 1225:
Todo asignatario pueda aceptar o repudiar libremente.
Excepciones:
1)Respecto del asignatario que sustrae efectos de la
sucesin, art. 1231.
a) El heredero que sustrae dolosamente efectos de la sucesin:
- Pierde su facultad de repudiar, y no obstante su repudiacin
sigue siendo heredero.
- Pierde su cuota en los efectos sustrados.
b)El legatario, subdistinguir:
i.
Si el legatario sustrae la cosa legada pierde su derecho que
sobre esa especie le corresponde como legatario.
845

ii.

Si el legatario sustrae una cosa distinta de la que le fue

legada debe restituirla doblada. El legatario de gnero
como no adquiere el dominio debe restituir el duplo,
siempre que el objeto no le haya sido entregado por los
herederos.

La accin que del emana prescribe en 4 aos contados desde la

perpetracin del acto, prescripcin especial de corto tiempo que
se interrumpe segn las reglas generales pero no se suspende.
2)En relacin con los Incapaces, art 1236. si son
absolutamente incapaces tienen que aceptar o repudiar
representados por su representante legal, si son relativamente
incapaces representados o autorizados por su representante
legal. Los representantes de personas incapaces deben aceptar
la herencia siempre con beneficio de inventario, aunque si no
aceptan con beneficio de inventario la ley se los confiere de
pleno derecho. Por ltimo, no pueden repudiar una herencia o
un legado de bienes races, o de bienes muebles que valgan
ms de un centavo sino con autorizacin judicial con
conocimiento de causa.
iv. Caractersticas de este derecho de opcin
1) Es un derecho transmisible, Art. 957 CC: establece el
derecho de transmisin.
2) Debe ser pura y simple, no es susceptible de
modalidades, Art.1227 CC: excepcin a la regla de que los
actos patrimoniales son susceptibles de modalidades. La
aceptacin no puede sujetarse a condicin, plazo o modo,
porque no esta comprendido slo el inters del asignatario, sino
que el inters de los otros asignatarios y el de los acreedores
hereditarios y testamentarios tambin.
846

3) Es un derecho indivisible, Art.1228 CC: no se puede

aceptar parte de la asignacin y repudiar otra, se acepta o se
repudia en su totalidad. Salvo cuando varios suceden por
derecho de transmisin, algunos pueden repudiar y otros
aceptar su cuota..
4) Puede ser expresa o tcita, Art.1241 CC. Es expresa
cuando se toma el ttulo de heredero. Es tcita cuando el
heredero ejecuta un "Acto de Heredero", que no habra podido
ejecutar sin tener la calidad de heredero.
5) Es irrevocable: Excepciones, art 1234 y 1238:
a) Puede rescindirse la aceptacin o repudiacin de una
asignacin deferida a un incapaz si no se cumple con los
requisitos legales.
b)Puede rescindirse si adolece de vicios al consentimiento
(voluntad).
La fuerza debe ser grave, injusta y determinante.
El dolo basta con que sea determinante por cuanto son actos
jurdicos unilaterales. El error no se contempla, no tiene
cabida respecto de la aceptacin de una asignacin.
c) Cuando ha existido lesin grave (hay lesin grave cuando
el valor total de la asignacin disminuye ms de la mitad), en
virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena
noticia al tiempo de aceptar.
d)Cuando se repudia o no acepta en fraude de los
acreedores, Art.1238 CC, podrn hacerse autorizar por el
juez para aceptar por el deudor, en este caso la repudiacin
no se rescinde sino a favor de los acreedores y hasta
concurrencia de sus crditos y el sobrante subsiste (un caso
de accin pauliana o revocatoria).
6) Opera con efecto retroactivo. Si el asignatario acepta se
entiende que ha adquirido la asignacin en el momento mismo
en que le fue deferida, y si el asignatario repudia se entiende
847

que jams le fue deferida tal asignacin. Esto se aplica al

heredero y al legatario de especie o cuerpo cierto porque
ellos adquieren el dominio por sucesin por causa de muerte.
No se aplica al legatario de gnero porque ste adquiere el
dominio de la asignacin por tradicin; su aceptacin o
repudiacin produce efectos slo hacia el futuro.
II. Reglas Particulares Relativas a las Herencias, Art. 1240 1246.
I. Herencia Yacente, Art.1240 CC:
i. Concepto y procedimientos: Es aquella que no ha sido
aceptada en el plazo de 15 das contados desde la
apertura de la sucesin por ningn heredero, siempre que
el testador no haya designado albacea con tenencia de
bienes o habindolo designado, ste no haya aceptado el
cargo.
La declaracin de herencia yacente la hace el juez del
ltimo domicilio del causante a peticin del cnyuge, de los
parientes, de los dependientes, de cualquier persona que tenga
inters en ello e incluso de oficio.
La resolucin debe publicarse en un peridico de la capital
de la comuna, o en la capital de la provincia, o en la capital de la
regin (adems se notifica a la Direccin de Tierras y Bienes
Nacionales para determinar si corresponde al fisco en el 5 orden
de sucesin como herencia vacante).
Se procede a nombrar el curador de la herencia
yacente, quien tendr facultades meramente conservativas
(Art.487 CC).

848

ii. La herencia yacente no es persona jurdica

La herencia yacente es solo un patrimonio cuyo titular
se desconoce, y por ello su administracin se confa a un
curador, mientras aparezca el heredero.
II. Aceptacin Tcita de la Herencia, Art. 1241-1246
Ya sabamos que la aceptacin puede ser expresa o tcita.
Art. 1241 CC, la aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo
de heredero, y tcita cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiere
podido ejecutar sino en su calidad de heredero. O sea cuando
ejecuta un "acto de heredero".
Art.1242 CC, se toma el ttulo de heredero, cuando lo hace
en escritura pblica o privada obligndose como tal heredero o en
un acto de tramitacin judicial, (pide la posesin efectiva).
Art. 1243 CC La enajenacin de cualquier efecto hereditario
importa acto de heredero. Los actos meramente conservativos
no importan acto de heredero, pero puede ser unido a otros
antecedentes que comprueban la voluntad de aceptar.
III. Del Beneficio de Inventario, Art. 1247 1263.

849

1. Concepto, art 1247. consiste en no hacer a los

herederos que aceptan, responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia
del valor total de los bienes que han heredado. Su
fundamento es la equidad.
2. Quienes pueden aceptar con beneficio de inventario.
La regla general es que puede solicitarlo cualquier
heredero con tal que practique la solemnidad exigida por
la ley, el inventario solemne. Excepciones:
a) Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario
a) Los coherederos, cuando alguno de ellos quiere. Art.1248 CC.
b)Herederos fiduciarios, ya que cumplida la condicin la cosa ha
de pasar al fideicomisario.
c) Las personas jurdicas de derecho pblico, entre ellas el fisco.
d)Las personas que aceptan en representacin de otras que por s
no pueden (incapaces).
b) Personas que no pueden aceptar con beneficio de
inventario
a) El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne,
Art.1252 CC.
b)El que en el inventario omitiere de mala fe determinados bienes
o supusiere deudas con el objeto de limitar su responsabilidad,
Art.1256 CC, concordado con Art.1231 CC.
3. El Inventario Solemne: es el que se hace previo decreto
judicial ante un ministro de fe y dos testigos, previa publicacin de
tres avisos en un peridico y protocolizacin en una notaria.
i. As, sus requisitos son:
1)Previo decreto judicial.
850

2)La presencia de un ministro de fe (notario o, con autorizacin

judicial, el secretario del tribunal).
3)Presencia de dos testigos mayores de 18 aos, que sepan leer y
escribir, y sean conocidos del ministro de fe.
ii. Tienen derecho asistir al inventario y a reclamar
contra el inventario en lo que
le pareciere
inexacto:
- El albacea.
- El curador de la herencia yacente.
- Los herederos presuntos testamentarios o abintestato.
- El cnyuge sobreviviente.
- Los legatarios.
- Los socios de comercio.
- Los fideicomisarios.
- Todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito

851

iii. Formalidades posteriores:

- dejarse constancia en el inventario, del lugar, da, mes y
ao en que comienza y concluye cada parte del inventario.
- Antes de cerrarlo el tenedor de los bienes o quien hace la
manifestacin debe jurar que no hay ms bienes que
manifestar.
- Debe ser firmado por el tenedor de los bienes o el
manifestante, por los interesados que hayan concurrido, el
ministro de fe y los testigos.
4. Efectos del beneficio de inventario
1)El efecto principal, art. 1257 inc. 1: limita la
responsabilidad del heredero beneficiario hasta el valor total
de los bienes heredados (no a los bienes heredados). No
produce separacin de patrimonios.
2)Responde de la culpa leve por los cuerpos ciertos que se deban
(art. 1260 inc 1)
5. Cesacin de la responsabilidad del heredero, 1261 y 1262.
1)Art. 1261: Por abandonar a los acreedores los bienes de
la sucesin que debe entregar en especie. No es transferir
su administracin para realizarlos, sino que se transfiere su
domino por una Dacin en Pago.
2)Art. 1262: Por haber invertido todos los bienes recibidos
en el pago de las deudas hereditarias. Opera previa
declaracin judicial a peticin del heredero con citacin de los
acreedores hereditarios o testamentarios, para que reciban la
cuenta. Aprobada la cuenta, la resolucin lo absuelve de toda
responsabilidad ulterior.

6. Terminacin del beneficio de inventario

1) Por renuncia (art. 12 CC).
2) Por caducidad: si se omiten bienes o suponen deudas al
hacer el inventario (art. 1256).
IV. De la Accin de Peticin de Herencia, Art. 1264 - 1269.
1. Concepto. La accin de peticin de herencia es la que
tiene el que probare su derecho de herencia para obtener la
restitucin de todo o parte de la herencia, contra el que la est
poseyendo invocando o atribuyndose la calidad de heredero.
2. Objetivos:
1)El reconocimiento de la calidad de heredero.
2)La restitucin del todo o parte de la herencia que esta
poseyendo un heredero putativo.
3. Caractersticas:
1)Es una accin real, ya que emana de un derecho real, art
577.
2)Se dirige en contra de quien est poseyendo la herencia
en todo o parte.
3)Es divisible, puede interponerse por cada uno de los herederos
para obtener su cuota, o contra cada uno de los que poseen,
para que integre la cuota de la que dice ser poseedor.
4)Es una accin universal. Recae sobre la universalidad jurdica
herencia, por lo que quien entabla la accin pretende la
restitucin de todo o parte de la herencia, si quiere un bien
individual que integra la herencia tiene la accin reivindicatoria.
Art.1268 CC.
5)No es mueble ni inmueble: La herencia recae sobre una
universalidad jurdica que es el patrimonio del causante, que no

es mueble ni inmueble pero se rige por las reglas de las

cosas muebles que constituyen la regla general.
6)Es una accin patrimonial, por lo que es renunciable,
transmisible y transferible al ceder el derecho de herencia
7)Es prescriptible, se extingue por la prescripcin adquisitiva del
derecho sobre el que recae (prescripcin extraordinaria de 10
aos). Al heredero putativo, a quien se le ha concedido la
posesin efectiva, le sirve de justo ttulo el decreto, lo que unido
a su buena fe (se presume) configura una posesin regular que
le permite adquirir por prescripcin de 5 aos.
4. Titulares para entablar la accin de peticin de
herencia, art. 1264.
Corresponde a todo el que probare el derecho a una herencia.
Por tanto:
a) El heredero, no el legatario ya que este si es de especie o
cuerpo cierto tendr la accin reivindicatoria; si es de gnero, la
accin personal contra los herederos
b)El cesionario a ttulo oneroso.
c) El donatario de donacin revocable a ttulo universal, art.
1142.
5. Legitimacin pasiva de la accin de peticin de herencia
Se entabla en contra del heredero putativo, quien
aparenta ser heredero.
6. Efectos de la accin de peticin de herencia cuando es
acogida.
1)Respecto de la herencia misma, art. 1264 y 1265. Debe
restituirse la herencia y todas las cosas comprometidas en
ella (no slo las cosas de las que el causante era dueo, sino
tambin las que era mero tenedor, y tambin sus aumentos).

2)En cuanto a las enajenaciones y deterioros, art 1267. No

ser responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas
hereditarias el que de buena fe las hubiere ocupado, sino
cuando le han hecho ms rico conforme a art. 1688.
Si ocup la herencia de mala fe, responde de todo el importe
de las enajenaciones y deterioros.
3)En cuanto a los frutos y el abono de las mejoras, art
1266. se aplican las reglas que el cdigo da respecto de las
prestaciones mutuas al tratar de la accin reivindicatoria.
4)Art. 1268. Si el heredero putativo enajen alguna de las cosas
a un tercero, en contra de este tercero el verdadero heredero
puede entablar la accin reivindicatoria.
7. Paralelo entre la accin de peticin de herencia y la accin
reivindicatoria
Semejanzas: Ambas son reales, y estn destinadas a proteger
sus respectivos derechos reales.
Diferencias:
ACCIN DE PETICIN DE
HERENCIA

Accin reivindicatoria

1)Se invoca el ttulo de

heredero

1)lo que se invoca es la

calidad de dueo

2)se dirige contra el

heredero putativo

2)Se intenta contra el

actual poseedor.

3)Es una accin universal

3)Es una accin singular, y

ser mueble o inmueble
segn el objeto que se

4) Prescribe en 5 o 10
aos, segn sea el caso
(arts 2512 y 1269)

persiga
4)Prescribe por la
prescripcin adquisitiva
de dominio que va de 2
aos a 10 aos

BENEFICIO DE SEPARACIN, ART 1378 1385.

1. Concepto, art. 1378:
El beneficio de separacin es la facultad que la ley confiere a
los acreedores hereditarios y testamentarios para que los bienes
del causante no se confundan con los bienes del heredero, a fin de
que ellos puedan pagarse sobre los bienes del causante con
preferencia a los acreedores del heredero.
2. El fundamento esta en la equidad porque puede ocurrir
que el causante sea una persona solvente, en cambio el heredero
sea insolvente.
3. Titulares: compete nica y exclusivamente a los
acreedores hereditarios y testamentarios, cuyo crdito sea puro y
simple o sujeto a condicin suspensiva o a plazo porque el
beneficio no es sino una medida conservativa (derecho auxiliar de
acreedor).
No pueden solicitarlo: art. 1380.
1) Cuando sus derechos hayan prescrito
2) Cuando hayan renunciado al beneficio de separacin:
expresa o tcitamente (cuando el acreedor reconoce al heredero

como deudor aceptndole un pagar, fianza, prenda o hipoteca

o aceptndole un pago parcial de la deuda).
3) Cuando los bienes del causante han salido de manos del
heredero.
4) Cuando los bienes del causante y del heredero se han
confundido de tal manera que no sea posible identificarlo.
4. EFECTO QUE PRODUCE EL BENEFICIO RESPECTO DEL HEREDERO, ART
1378 Y 1384.
Limita la facultad del heredero de disponer respecto de
los bienes hereditarios. Una vez decretado, favorece a todos los
acreedores hereditarios y testamentarios que no lo hayan
renunciado (en el caso del art. 50 de la Ley de Quiebras, opera de
pleno derecho con la declaratoria de quiebra).
El art. 1384: las enajenaciones de bienes del difunto hechas
por el heredero dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura
de la sucesin y que no hayan tenido por objeto el pago de
crditos hereditarios o testamentarios podrn rescindirse a
instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o
testamentarios que gocen del beneficio de separacin (tambin en
la constitucin de hipotecas o censos).
Si se enajenaron luego de los 6 meses, se atacan segn las
reglas generales con la accin pauliana concurriendo fraude
pauliano y perjuicio para los acreedores.
Es requisito de legitimacin activa el gozar de beneficio de
separacin al solicitar que se rescinda (no al enajenarse la cosa).
Octava Parte: Libro III, Ttulo VIII
ART. 1270 - 1310
DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS

I. Generalidades.
1. Concepto, art. 1270: Ejecutores testamentarios o
albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de
hacer ejecutar sus disposiciones. A falta de albacea el encargo
pertenece a los herederos, art. 1271.
2. Naturaleza Jurdica del albaceazgo: es discutido. Algunos
sealan que es un mandato pstumo (art. 2169). Otros, que
es un mandato sui generis. Nos quedamos con esta ltima
postura.
3. Caractersticas del albaceazgo
1)Es solemne; solo puede constituirse por testamento. (art.
1270)
2)Es voluntario, puede aceptar o no; si rechaza sin causa
justificada, se hace indigno.
3)Es personalsimo, se funda en la confianza, por lo que:
a)
El albaceazgo es intransmisible a los herederos del
albacea.
b)
Es indelegable, salvo que el testador conceda esta
facultad.
4)Es remunerado; el monto lo fija el testador o el juez en
subsidio (art. 1302).
5)Es de derecho estricto, art. 1298. Hay libertad slo para
constituirlo, no para regularlo, ya que lo regula la ley.
6)Es un cargo temporal, art. 1303-1308. y durar lo que haya
sealado el testador. Si ha guardado silencio, durar un
ao desde que empez a ejercer el cargo. Ahora bien, el
juez puede extender este plazo si hay dificultades graves
para ejercer el cargo.

7)Expirar antes del vencimiento del plazo cuando el albacea

haya cumplido su misin, artculo 1307, y la terminacin
debe ser pedida por los herederos.
4. Capacidad para ser albacea.
La regla general es la capacidad; por tanto, no pueden ser
albaceas:
a) Los menores (art. 1272 inc 3)
b)Los incapaces para ser tutores o curadores, Art. 497 y 498.
* Los antiguos 1273 y 1274 (derogados), lo prohiban
para la mujer casada o viuda.
La incapacidad sobreviniente pone fin al albaceazgo. Art.
1275
5. Aceptacin del cargo de albacea
Art. 1277, El albacea puede aceptar o rechazar el cargo,
pero si se excusa sin probar inconveniente grave, se hace
indigno de suceder al causante
Art. 1276, Si el albacea no se pronuncia, cualquier
heredero puede requerir judicialmente su
pronunciamiento. Si est en mora ante este requerimiento,
caduca el nombramiento.
Art. 1278, Aceptado el cargo, el albacea debe desempearlo
y slo le es lcito eximirse de su cometido por las mismas causas
que puede invocar el mandatario.
La aceptacin puede ser expresa o tcita. En la tcita
la ley no se pronuncia, por lo que se aplica analgicamente
el Art. 1241 (Ej: paga un legado).
6. Clasificacin de los albaceas
a) Si se atiende a la extensin del cargo, son universales o

generales / particulares (segn les corresponda la ejecucin de

todo el testamento o parte de sus disposiciones).
b)Considerando la extensin de sus facultades: con tenencia
de bienes / sin tenencia de bienes.
El albacea con tenencia de bienes, administra los bienes,
como un curador de bienes. (art 1296). Si acepta el cargo, la
herencia no se declarar yacente.
El albacea sin tenencia de bienes no administra los bienes
hereditarios y por este motivo, a falta de herederos que acepten
la herencia, se la podr declarar yacente.
c) Si se tiene en cuenta su nmero: singulares / plurales. Si son
plurales su responsabilidad es solidaria, salvo disposicin en
contrario. Toca al juez dirimir las discordias que se produzcan
entre los varios albaceas.
d)Atendiendo a la naturaleza del encargo: simples o comunes
/ fiduciarios; son de esta ltima clase aquellos a quienes el
testador hace determinados encargos secretos o confidenciales.
7. Facultades y obligaciones del albacea: dicen relacin:
a.-) Con la seguridad de los bienes, art 1284; guarda y aposicin
de sellos y la faccin de inventario.
b.-) Con el aviso al pblico de la apertura de la sucesin, art.
1285. Todo albacea ser obligado a dar noticia de la apertura de
la sucesin por medio de tres avisos en un diario de la comuna, o
de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en
aquella no lo hubiere.
c.-) Con la formacin de la hijuela pagadora de deudas, art. 1286.
ser el albacea obligado a exigir que en la particin de los bienes
se seale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas
conocidas.

Sancin a la omisin de sus deberes, art. 1287: La

omisin de esta diligencia hace responsable al albacea de todo
perjuicio que se irrogue a los acreedores.
*Facultades del albacea con tenencia de bienes
a) Art. 1296, inciso 2, tendr en este caso las mismas
facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente;
pero slo rinde caucin en caso del art. 1297.
b)Puede pagar deudas y cobrar crditos. Consulta a los
herederos quienes podrn oponerse porque la deuda no existe,
fue pagada se encuentra prescrita, etc.
c) El artculo 1290, inciso 1, el albacea pagar Es decir las deudas
testamentarias.
d)A falta de dinero para pagar las deudas testamentarias puede
proceder a la venta de bienes, primeramente los muebles y
subsidiariamente los inmuebles, todo con anuencia de los
herederos (quienes se pueden oponer, entregando el dinero,
art. 1293.
e) Excepcionalmente, ya que sus facultades se asimilan a las del
curador de la herencia yacente, puede judicialmente cobrar los
crditos hereditarios (artculo 487) y ser demandado para el
cobro de las deudas, durante el plazo para deliberar.
8. Responsabilidad de los albaceas, art. 1299 y 1281.
El albacea responde de la culpa leve, y si son albaceas
plurales su responsabilidades solidaria salvo que se les
haya exonerado de tal responsabilidad por testamento
9. Terminacin del albaceazgo
a) Por fallecimiento del albacea. (art. 1279)
b)Por renuncia del cargo con causa legtima (art. 1278).
c) Por incapacidad sobreviniente

d)Por vencimiento del plazo, sea legal, judicial o fijado por el

testador. Art 1307
e) Por remocin decretada por el juez a pedido de los
herederos o del curador de la herencia yacente en caso de
dolo o culpa grave. Art. 1300
10. Rendicin de cuentas, art. 1309 y 1310
El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dar
cuenta de su administracin, justificndola, no siendo posible que
e testador lo exima de esta obligacin (ya que no puede regular la
gestin, art. 1298).
De las cuentas puede resultar un saldo a favor o en contra
del albacea, pudiendo cobrar los saldos a que resulten en su favor,
inclusive las expensas legtimas, y pagar los que resulten en su
contra, conforme a las reglas establecidas para los tutores o
curadores (artculo 1310), es decir, con intereses corrientes
desde cerrada la cuenta o en mora de exhibirla, art. 424.

Novena Parte: Libro III, Ttulo IX

ART. 1311 - 1316
DE LOS ALBACEAS FIDUCIARIOS
1. Concepto: Persona a que el testador ha hecho
encargos secretos y confidenciales para que invierta en

uno o ms objetos lcitos una cuanta de bienes de que

pueda disponer libremente.
2. Requisitos.
a) Se designa por testamento.
b)Debe reunir las cualidades para ser albacea y legatario del
testador (capaz y digno de sucederle)
c) El testamento ha de designar las especies o la suma a entregar
al albacea fiduciario para cumplir su encargo..
d)Que se haga un encargo secreto y confidencial.
3. Aceptacin del cargo, art. 1314 y 1315.
1) Deber jurar ante el juez:
- que el encargo no tiene por fin hacer pasar parte alguna de
los bienes a una persona incapaz o invertirlos en un objeto
ilcito.
- que sujetar el encargo fielmente, sujetndose a la voluntad
del testador.
Si no jura, caduca el encargo.
2) Puede ser obligado a dejar en depsito o afianzar la
cuarta parte de lo que por razn del encargo se le
entregue, a instancias del heredero, curador de herencia
yacente o albacea, con justa razn, para responder con esta
suma a la accin de reforma o a las deudas hereditarias, suma
aumentable por el juez para seguridad de los interesados.
Se cancela la caucin o devuelve el depsito luego de 4 aos de
abierta la sucesin.
3) El albacea fiduciario no est obligado a rendir cuenta de
su gestin.

4. Terminacin del albaceazgo

a) Por iguales razones que el albaceazgo en general.
b)Por negarse a prestar juramento
c) Por cumplimiento del encargo
Dcima Parte: Libro III, Ttulo X
ART. 1317 - 135
DE LA PARTICIN DE BIENES
I. Generalidades:
1. Ideas generales: Ante una pluralidad de herederos, por la
muerte del causante se genera entre ellos una comunidad de
bienes hereditarios (La comunidad puede generarse tambin,
entre otras, por la adquisicin de una cosa en comn, por la
disolucin de la sociedad conyugal, de la sociedad civil, etc.)
Este estado de indivisin termina por diversas causas que ha
sealado el artculo 2312:
1)Por la destruccin de la cosa comn;
2)Por la reunin de todas las cuotas de los comuneros en poder de
una sola persona, y
3) Por la divisin del haber comn o particin
2. Concepto: Particin es la separacin, divisin y repartimiento
que se hace de una cosa comn entre las personas a quienes
pertenece.
Las reglas de la particin de la comunidad hereditaria se aplican
a la particin de toda comunidad.
3. Libertad para pedir la particin, 1317.
Es la regla general ya que el legislador mira con malos
ojos el estado de indivisin, porque favorece la libre

circulacin de los bienes.

Excepciones:
1)Por pacto de indivisin. Art. 1317, Pacto que no puede durar
ms de 5 aos (nulo en el exceso), pero que es renovable.
2)Casos de indivisin forzada:
a) los lagos de dominio privado, esto es los que no sean
navegables por buques de ms de 100 toneladas.
b)La propiedad fiduciaria.
c) Los derechos sobre tumbas y mausoleos.
d)Los edificios en pisos y departamentos en de las cosas de uso
comn. Ley 19.537.

4. FORMAS DE HACER LA PARTICIN

1) Particin hecha por el difunto, art. 1318
Es vlida la particin que hace el difunto, sea por acto
entre vivos o por testamento, siempre que no viole
derecho ajeno. Si es entre vivos no se requiere de escritura
pblica, pero conviene, para inscribirlas en el Conservador
de Bienes Races.
2) Particin hecha por los coasignatarios de comn acuerdo
(incluso con incapaces), art. 1325 y 1342.
Debe hacerse por escritura pblica previa tasacin de
los bienes por peritos, y que la particin sea aprobada por
la justicia.
3) Particin ante juez partidor, art. 1319 - 1322. ACCIN DE
PARTICIN

i. Concepto: La accin de particin es el derecho a

provocarla. Es imprescriptible extintivamente (1317), y se
extingue por la prescripcin adquisitiva que ponga fin a la
comunidad. Entre comuneros no hay prescripcin
adquisitiva.
ii. Titulares, 1319, 1320, 957 CC y 524 CPC.
1) Compete a cualquiera de los comuneros o herederos,
salvo quien lo es bajo condicin suspensiva, hasta cumplida la
condicin, 1319.
2) A los herederos de los comuneros, por derecho de
transmisin (art 1321 y art. 957).
3) El cesionario de una cuota hereditaria. Art. 1320.
4) Los acreedores del heredero, quienes pueden dirigirse en
contra de su cuota o solicitar e intervenir en la particin, art.
525 CPC.
iii. Capacidad para ejercitar la accin, art. 1322.
Regla General: los que administran bienes ajenos por
disposicin de la ley, no pueden pedir la particin de herencias
o de inmuebles en que sus representados tengan parte sin
autorizacin judicial, como es el caso de los tutores o
guardadores, el padre de familia sobre los bienes inmuebles del
hijo salvo que pertenezcan a su peculio profesional o industrial.
En el caso del marido como administrador de la Sociedad
Conyugal, no puede pedir la particin de los inmuebles en que su
mujer tenga inters sin el consentimiento de sta, o, si es
incapaz, con autorizacin judicial en subsidio.
Excepciones: Estas personas no requieren de la autorizacin
judicial, o consentimiento de la mujer en su caso:

1)Si otro comunero solicita la particin; y

2)Si la particin se hace de comn acuerdo, art. 1325.

II. EL PARTIDOR
1. Concepto.
El partidor es un rbitro que puede tener la calidad de:
- Arbitro de derecho, carcter que normalmente invisten los
rbitros, y que necesariamente deber tener si es nombrado
por el causante o por el juez.
- Arbitro arbitrador, carcter que pueden darle las partes
mayores de edad y libres de administrar lo suyo, (art. 648
del CPC y 224 del COT).
- Arbitro mixto, es decir arbitrador slo respecto al
procedimiento, aunque algunos de los interesados sea
incapaz, con autorizacin judicial, dada por motivos de
manifiesta conveniencia.
2. Funciones.
1)Liquidar y distribuir los bienes comunes
2)Resolver las cuestiones que d origen la divisin de los bienes
comunes

3. Requisitos para ser partidor, arts. 225 del C.O.T. y 1323 CC:
1) Ser mayor de 18 aos.
2) Tener la libre administracin y disposicin de sus
bienes.
3) Saber leer y escribir.

4) Ser abogado, tratndose de rbitros de derecho y mixtos. Si

el partidor es nombrado por las partes de comn acuerdo como
arbitrador o amigable, no requiere ser abogado.
5) No ser notario, juez, Ministro o Fiscal de los tribunales
superiores de Justicia, o funcionario auxiliar de la
administracin de justicia.
4. Implicancia y recusacin del partidor, art. 1323 inc. 2.
Le son aplicables las causales de implicancia y de recusacin
que el COT establece para los jueces (ver art. 195 y 196 COT).
5. Nombramiento del partidor.
a) Nombramiento hecho por el causante, Art. 1324:
Puede hacerlo por acto entre vivos (escritura pblica) o en el
testamento, y valdr aunque la persona nombrada sea albacea o
coasignatario o este comprendida en alguna de las causales de
implicancia o recusacin del COT, si cumple con los dems
requisitos legales.
Ahora, cualquier interesado puede ocurrir al juez del lugar en
que ha de seguirse el juicio de particin, para que lo declare
inhabilitado por estas causales.
b) Nombramiento hecho por los coasignatarios, art 1325,
inc. 3 y 4: Pueden hacerlo, aunque entre ellos haya incapaces.
Si son todos plenamente capaces, al rbitro designado puede
drsele el carcter que se desee (de derecho, mixto o arbitrador).
Si hay incapaces, solo podr designarse un rbitro de derecho y
excepcionalmente mixto, previa autorizacin judicial cuando hay
motivos que as lo aconsejan (art. 224 del C.O.T.)
Si la designacin se hace de comn acuerdo, puede recaer el
nombramiento an en el albacea, un coasignatario o en persona
afectada por causal de implicancia o recusacin si cumple los

dems requisitos legales, caso en el cual slo podr ser

inhabilitado por causales de implicancia o recusacin
sobrevinientes a su nombramiento.
c) Nombramiento de partidor hecho por el Juez:
Nombramiento subsidiario cuando ni el testador no las partes lo
han nombrado.
Forma de provocar este nombramiento, art. 646 del CPC:
cualquiera de los comuneros ocurrir al tribunal que corresponda,
pidindole que cite a todos los interesados a fin de hacer la
designacin, y se proceder conforme a las reglas del
nombramiento de peritos.
En tal sentido en el comparendo se deliberar sobre la
designacin de partidor; a falta de acuerdo de las partes (no
concuerdan o no asisten todos al comparendo, art. 415 CPC), el
nombramiento se har por el juez, por sentencia interlocutoria
(resuelve un incidente que va a servir de base para una sentencia
definitiva), que debe ser notificada a las partes, las cuales tienen
un plazo de 3 das para oponerse, si nada se dice, el
nombramiento queda firme.
El nombramiento que haga el juez no podr recaer en ninguna
de las dos primeras personas propuestas por cada uno de los
interesados
6. Aprobacin del nombramiento del partidor, art 1326.
Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido
hecho por el juez, (por los coasignatarios o el causante), y cuando
alguno de los partcipes es incapaz, el nombramiento debe ser
aprobado por la justicia.
En el caso de la mujer casada, cuyos bienes administra el
marido, si concurre el marido al nombramiento bastar el
consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio. Si
concurre la mujer, el consentimiento del marido y juez en subsidio

(problemtica resuelta, ver N669 con N694, Meza Barros).

7. Aceptacin del cargo de partidor y juramento, art. 1327 y
1328.
El partidor debe aceptar el cargo. Aceptacin que debe ser
expresa; (artculo 1328)
La aceptacin es voluntaria, pero si no acepta el cargo nombrado
en el testamento se hace indigno de suceder al causante (igual
que el albacea), salvo que probare inconveniente grave.
El partidor debe prestar juramento: de que desempeara el
cargo fielmente y en el menor tiempo posible.
Sancin a la omisin de los requisitos: la nulidad procesal, que
puede reclamarse mediante incidente de nulidad o recurso de
casacin en la forma por incompetencia de tribunal.
8. Plazo para el desempeo del cargo, art. 1332.
La ley seala un plazo de dos aos, contados desde la
aceptacin del cargo. El testador no puede amplia el plazo,
pero los coasignatarios pueden ampliarlo o restringirlo aun
contra la voluntad del testador.
Sea fijado por la ley, partes o causante, se computa desde la
aceptacin del cargo.
9. Responsabilidades y prohibiciones del partidor
Art. 1329: Responde hasta la culpa leve. En el caso de
prevaricacin, adems de la indemnizacin de perjuicios, y las
penas que correspondan al delito, se constituir indigno conforme
al artculo 1300 (ejecutores testamentarios).
Art. 1136: debe formar un lote o hijuela para el pago de
las deudas conocidas (reservar una cantidad de bienes
adecuada a este objeto. La omisin de este deber le har

responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores.

Art. 59, L. 16.271, debe velar por el pago de la contribucin
de herencias, reservar bienes necesarios para el pago. La
omisin le convertir en codeudor solidario del impuesto
adeudado y una multa que flucta entre un 10% y un 100%
de una U.T.A.
10. COMPETENCIA DEL PARTIDOR, ART. 651 CPC.
Regla General: Entender de todas las cuestiones que
debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de
un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria, (Ej:
conoce e interpreta el testamento, si una donacin debe
entenderse a ttulo de legtima o mejoras, inventarios, cuentas de
albaceas, recompensas que los cnyuges deban a la sociedad
conyugal o viceversa, etc.)
Excepciones: no obstante que deben servir de base a la
particin no puede conocer:
1)Art. 1330: De la determinacin de quines son los comuneros
y cules son sus respectivos derechos que se ventila ante la
justicia ordinaria.
2)Art. 1331: De la determinacin de los bienes partibles y
cuales no entren a la masa de bienes partibles, que se ventila
tambin ante la justicia ordinaria. No se retardar la particin
delos bienes, solamente se excluirn los bienes materia de la
controversia, salvo que sean una parte considerable de la
masa en que se puede suspender la particin por orden del
juez a peticin de los asignatarios a quienes corresponda ms
de la mitad de la masa partible.
Puede conocer el partidor o la justicia ordinaria.

1) Cuestiones sobre formacin e impugnacin de inventarios y

tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores
de bienes comunes.
2) Las cuestiones sobre administracin proindiviso (albaceas,
comuneros y administradores).
3) Derechos de terceros sobre los bienes comprendidos en la
particin, podrn ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a
su eleccin (art. 656 CPC).
4) Para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr recurrir al
partidor o al tribunal ordinario correspondiente, a eleccin del
que pida su cumplimiento, salvo que exija procedimientos de
apremio u otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros
que no sean parte en el compromiso, en que es necesario
recurrir a la justicia ordinaria, art. 635 CPC.
III. TRAMITACIN DEL JUICIO PARTICIONAL
1. Breves reseas: Habitualmente el partidor dicta una
resolucin que manda tener por constituido el compromiso,
designa actuario y cita a las partes a comparendo para un da
determinado.
Se designa actuario ya que el Art. 648 CPC dispone que los
actos de los partidores sern en todo caso autorizados por un
notario o un secretario de juzgado o de los tribunales superiores
de justicia.
La citacin a comparendo se debe a que el juicio de particin se
tramita en audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse
solicitudes escritas cuando la naturaleza e importancia de las
materias debatidas lo exijan (art. 649 CPC).
El primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases

fundamentales de la particin. (Ej: el nombre de todos los

partcipes y de sus representantes; el objeto de la particin; se
aprobar el inventario si lo hay; se dar cuenta de haberse
concedido e inscrito la posesin efectiva; se acordar la forma
como habrn de notificarse las resoluciones del partidor; se fijarn
da y hora para los comparendos ordinarios, etc.). De lo obrado se
levantar acta que firmarn el partidor, los participes asistentes y
el actuario.
2. Comparendos ordinarios y extraordinarios
a) Son comparendos ordinarios: aquellos que se celebran
peridicamente, en fechas prefijadas. No se requiere una
notificacin especial para celebrarlos y pueden versar y tomarse
acuerdos sobre cualquier asunto comprendido en la particin,
aunque no estn presentes todos los interesados, salvo:
a.-) que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, y b.-) que
sea menester el consentimiento unnime de los partcipes, en
virtud de la ley o de acuerdos anteriores.
b)Son Comparendos extraordinarios: aquellos a que se
convoca, a peticin de las partes o por iniciativa del partidor,
para determinados asuntos. Es indispensable para su
celebracin que previamente se notifique a los interesados.
3. Cuadernos de la particin.
Cuaderno Principal o de acta: se forma con las actas que se
levanten de las audiencias verbales.
Cuaderno de documentos: se formar si la abundancia de la
documentacin lo requiere.
Cuadernos de incidentes: cada cuestin que se promueva ser
tramitada separadamente, art. 652 CPC.

4. Operaciones previas a la particin

Generales: pedir la posesin efectiva de la herencia del causante.
Practicar inventario de los bienes que se trata de partir y proceder
a su tasacin.
Sucesin testamentaria: Ej: la apertura del testamento cerrado del
difunto, la publicacin del testamento abierto ante testigos o ser
preciso poner por escrito el testamento verbal.
5. Tasacin de los bienes, art. 1135: Es esencial que los
bienes se tase.
Generalmente es por peritos la tasacin sobre la que acta el
partidor. Pero el art. 657 CPC, permite la tasacin de los
coasignatarios si se trata de bienes muebles, con antecedentes
que la justifiquen, o que se trate de un mnimo para licitar bienes
races con postores extraos.
6. Gastos de la particin, (honorarios del partidor y del
actuario, avisos de remate, etc.). Sern de cargo de los
interesados en ella, a prorrata de sus respectivos derechos (art.
1333).
IV. LIQUIDACIN Y DISTRIBUCIN DE LOS BIENES
1. Concepto. La particin de los bienes comprende dos
operaciones sustanciales: liquidar y distribuir.
La liquidacin consiste en establecer el valor en dinero del
derecho de cada uno de los partcipes.
La distribucin es la reparticin entre los comunes de bienes que
satisfagan su derecho.
2. La Liquidacin.
a) Operaciones: en primer trmino, debe determinarse el

derecho de los comuneros, previa separacin del patrimonio si se

encuentra confundido con otros, art. 1341.
Precisar cules son los bienes que se trata de partir
estableciendo, el acervo ilquido hereditario.
Determinar cul es el pasivo de la sucesin, las bajas
generales de la herencia, para formar el acervo lquido de que
dispone el testador o la ley.
Si es menester, dispondr el partidor que se forme el acervo
imaginario, conforme a los artculos 1185, 1186 y 1187.
3. Distribucin de los bienes del causante, art 1337.
* En caso de haber incapaces, en ninguna de estas actuaciones
se requiere la aprobacin de la justicia, es la particin misma la
que, concluida, se somete a la aprobacin de la justicia, art.
1432.
i) Normas fundamentales.
1 Norma fundamental que la preside, art. 1334: el
acuerdo unnime de las partes. Solamente a falta de este
acuerdo, el partidor deber sujetarse a las normas supletorias de
la ley.
2 Regla fundamental, reglas 7 y 8 del artculo 1337.
Igualdad en la formacin de lotes. El partidor deber formar lotes
o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar integrado por
bienes de la misma naturaleza y calidad.
7 : Se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a
cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y
calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa
partible.
8 : En la formacin de los lotes se procurar no slo la
equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se

tendr cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan

cmoda divisin de cuya separacin resulte perjuicio; salvo que
convengan en ello unnime y legtimamente los interesados.
3 regla fundamental, regla 9:
Formados los lotes se distribuirn en la forma que acuerden los
partcipes (por la norma fundamental) y, a falta de acuerdo. se
proceder a su sorteo. Cada uno de los interesados para reclamar
de la composicin de los lotes, antes de efectuarse el sorteo.
ii) Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cmoda
divisin, art. 1337 regla 1 y 2 .
1 : Entre los coasignatarios tendr mejor derecho a la
especie el que ms ofrezca por ella; cualquiera de los
coasignatarios tendr derecho a pedir la admisin de
licitadores extraos; y el precio se dividir entre todos los
coasignatarios a prorrata.
2 : No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el
convencional (1335), y compitiendo dos o ms asignatarios sobre
la adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido al que
no lo sea.
iii) Reglas aplicables a la divisin de inmuebles, art. 1337,
reglas 3 - 6.
3 : Las porciones de fundos adjudicadas han de ser continuas si
fuere posible, salvo:
- Que el asignatario consienta en recibir porciones separadas.
- Que de la continuidad resulte ms perjuicio al resto que de la
separacin al asignatario.
4 : Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se
adjudique a un asignatario y otro fundo de que este sea dueo.
5 : En las divisiones de fundos se establecern las

servidumbres necesarias para el cmodo uso y goce.

6 : En las adjudicaciones que el partidor realice podr separar
la propiedad del usufructo, uso o habitacin para darlos por
cuenta de la asignacin. Pero requiere necesariamente, el
legtimo consentimiento de los interesados.
No es menester someter a la aprobacin de la justicia ninguno
de los actos sealados en el artculo 1337; ser la particin
misma, una vez concluida, la que deber someterse a esta
aprobacin, conforme al artculo 1342.
iv. Distribucin de deudas, art. 1340.
Primero se observar la voluntad del testador.
Ahora bien, si el testador no se ha pronunciado, los herederos
pueden acordar una divisin especial, incluso si un heredero
expresa la voluntad de asumir mayor parte que lo que le
corresponde por ley en las deudas, bajo alguna condicin, ser
odo. Sin embargo, estos acuerdos no empecen a los acreedores
hereditarios.
Si no se pronuncia el testador o los herederos, se dividir a
prorrata de sus cuotas.
v. Liquidacin y distribucin de los frutos producidos durante la
particin, 1338.
- Regla General, 3 regla: se distribuyen a prorrata entre los
asignatarios.
- Excepciones:
1 regla: El legatario de especie o cuerpo cierto, los frutos se le
entregan desde la apertura de la sucesin, ya lo adquiere desde la
muerte del causante. Salvo que sea bajo condicin suspensiva, en
cuyo caso se le entregan cumplida la condicin, salvo que el

testador haya expresado lo contrario.

2 regla: El legatario de gnero, slo tiene derecho a los frutos
desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas
cantidades o gneros se hubiere constituido en mora. (el legado
de gnero se adquiere slo desde la tradicin o entrega).
4 regla: La entrega de frutos a los legatarios gravan a todos los
asignatarios, salvo que el testador haya gravada slo a uno o
algunos.
4. Ventas y adjudicaciones (en subasta).
Los bienes comunes se adjudican o se venden:
Son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un
comunero en pago de su haber.
Son vendidos, cuando los adquieren extraos a la comunidad
que pagan un determinado precio. Para vender los bienes
comunes no es necesario esperar el laudo u ordenata con que
termina la particin, puede realizarse durante la particin, en
subastas con o sin licitadores extraos.
i) Subasta de los bienes comunes:
Junto con acordarse la subasta, habrn de sealarse las
condiciones en que se llevar a efecto: mnimo para las posturas,
forma de pago del precio, etc. (bases del remate).
La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en un diario de
la comuna o de la capital de la regin, si en aquella no lo hubiera.
Pero si hay incapaces debern publicarse cuatro avisos, mediando
entre la primera publicacin y el remate un lapso no inferior a
quince das. Los avisos podrn publicarse en das inhbiles.

Las adjudicaciones de bienes races deben reducirse a

escritura pblica al igual que el acta de remate suscrita
por el subastador y partidor, y sin esta solemnidad no
podr efectuarse su inscripcin en el Conservador de
Bienes Races, art 659 CPC.
Los comuneros tienen derecho a que el monto de la adjudicacin
se impute a su haber, para lo cual tiene el partidor que hacer una
estimacin del haber probable de cada comunero. Ahora, el
comunero al que se le adjudica un bien por sobre el 80% de su
haber probable, debe pagar el saldo al contado, art. 660 CPC.
ii) Adjudicacin con alcance.
El valor del bien adjudicado puede exceder de los derechos del
adjudicatario quien deber pagar, en consecuencia, de su peculio
el excedente (consecuencia del efecto declarativo de la
adjudicacin).
III)

LA HIPOTECA LEGAL, ART. 662 CPC.

Sabemos que los partcipes deben pagar de contado el valor en

que los bienes adjudicados que excedan del 80% de su haber
probable. Si as no lo hicieren, se entiende, por el ministerio de la
ley, constituida hipoteca para garantizar el pago del exceso. Tal es
la hipoteca legal de alcances. Podr reemplazarse esta hipoteca
por otra caucin suficiente calificada por el partidor.
5. EL LAUDO Y LA ORDENATA, ART. 663 CPC.
i. Conceptos:
a) El laudo: es el acta o sentencia en el cual se consignan

los resultados de la particin, conteniendo los

fundamentos de hecho y de derecho que deben servir de
base para la distribucin de los bienes comunes. Es
propiamente la sentencia que pone fin al juicio
particional, hace referencia a:
- nombramiento de partidor.
- aceptacin del cargo y juramento.
- al objeto de la particin.
- individualizar a las partes.
- trmites previos indispensables.
- Formacin de hijuela de deudas.
- la forma en que debe pagarse.
- los bienes con que se har el pago, etc.,

b)La ordenata: Es la liquidacin que contiene los clculos

numricos necesarios que permiten establecer la cuota de
cada indivisario y la forma de enterarla.
1 partida: el cuerpo de bienes con su valor.
2 partida: las bajas generales, segn el laudo.
3 partida: contendr el cuerpo de frutos y sus bajas.
4 partida: el acervo lquido partible.
5 partida: indicar como se divide la herencia entre los
partcipes.
La ordenata se dividir en tantas hijuelas como comuneros.
Cada hijuela tendr una partida de haber (lo que a cada
comunero corresponde) y una partida de entero (lo que a cada
comunero se pag en razn de su cuota.
ii. Notificacin del laudo y la ordenata, art. 664 y 666 CPC.
Se entiende notificado el laudo y ordenata cuando se
notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento,
salvo que la particin requiera de aprobacin judicial,
caso en el cual se entendern notificados una vez que se
notifique la resolucin que aprueba o modifique la
particin.
A partir desde estas notificaciones comienza a correr los
plazos para deducir los recursos legales.
iii. Recursos procesales contra el laudo y la ordenata
y la resolucin de la justicia ordinaria que los aprueba.
Proceden todos los recursos legales ordinarios, y adems el
recurso de reclamacin respecto de los honorarios del partidor.
Todos estos recursos se tramitan en conformidad a las reglas
generales, con una sola modificacin: el plazo para
interponerlos es de 15 das, cualquiera sea el recurso
que se deduzca.

Contra el fallo de Corte de Apelaciones proceden los recursos

generales de casacin en la forma y en el fondo sin modificacin
alguna.
6. APROBACIN DE LA PARTICIN, ART. 1342.
Deber aprobarse judicialmente en caso de que haya
habido interesados ausentes representados por el curador de
ausentes o cuando haya personas interesadas sujetas a guardas
o tutelas.
La particin surtir sus efectos desde que se encuentre firme
la resolucin judicial aprobatoria.
Concluida la particin, se entregarn a los partcipes los ttulos
de los objetos que les hubieren cabido.
7. Honorarios del partidor, art. 1333.
Los honorarios sern fijados por las partes y a falta de
acuerdo, por el partidor en el laudo y ordenata, sin perjuicio de
la accin de reclamacin. Estos honorarios son costas comunes
del juicio y los soportan los comuneros a prorrata de sus cuotas.
V. EFECTOS DE LA PARTICIN.
Se traduce en el efecto declarativo de la particin y en las
acciones de garanta entre los comuneros.
1. Efecto declarativo de la adjudicacin, art. 1344.
La adjudicacin es la atribucin de dominio exclusivo de
ciertos bienes a una personas que era duea proindiviso (su
derecho gana en intensidad lo que pierde en extensin
Normas:
El art. 718 dice que cada uno de los copartcipes de una
cosa que se posea proindiviso, se entender haber
posedo exclusivamente la parte que por la indivisin le

cupiere durante todo el tiempo que dur la indivisin.

Art. 1344, Cada asignatario se reputar haber sucedido
inmediatamente al difunto en todos los efectos que le
hubieren cabido y se entender no haber tenido parte
alguna en los otros efectos de la sucesin.
De estas normas se desprende que la particin o adjudicacin
slo tiene efecto declarativo de dominio, y en ningn caso
traslaticio de dominio. Como ficcin legal que es se reputa que
el asignatario no ha tenido jams derechos sobre las cosas que
no le han sido adjudicadas, retrotrayendo sus efectos al
momento de la apertura de la sucesin.
Se entiende este efecto ya que la ley mira con malos ojos y
slo como transitorio el estado de indivisin, por lo que es
perfectamente atendible que prescinda de el estado de
indivisin retrotrayendo la adjudicacin a la poca de la apertura
de la sucesin.
Este efecto declarativo se aplica a todas las adjudicaciones
dentro de particiones de bienes comunes, sea cual fuere su
origen (Ej: si se adquiri cosa en comn, se retrotrae a la fecha
de la adquisicin).
Los crditos hereditarios
Los crditos hereditarios, al igual que las deudas, se
dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Se
sigue como consecuencia que cada heredero podr
demandar el pago de su parte en el crdito y que podr
compensar dicha parte o cuota con los crditos que el
deudor tenga contra la sucesin.
Qu ocurre si un crdito hereditario es adjudicado
ntegramente a un heredero? En virtud del efecto declarativo de
la adjudicacin deber suponerse que el crdito ha pertenecido
siempre al adjudicatario.

Consecuencias del efecto declarativo:

1)
Art. 718, Cada adjudicatario se entiende haber
posedo exclusivamente durante todo el tiempo que dur la
indivisin.
2)
Art. 1344 inc. 2: si un heredero enajen alguna cosa
que luego no le fue adjudicada, se proceder como en la
venta de cosa ajena (inoponible, art. 1815).
3)
Art. 2417: la hipoteca sobre la cuota hereditaria
caduca si luego no se le adjudican bienes hipotecables. Esta
hipoteca slo afecta los bienes hipotecables adjudicados.
4)
Art. 1464: no hay objeto ilcito en la adjudicacin de
bienes embargados ya que no hay enajenacin. El embargo
subsistir si se le es adjudicado el bien y cesa en caso
contrario.
5)
Art. 687 y 688: Estas inscripciones no importan
tradicin, slo mantienen la historia del bien raz.
2. Acciones de Garanta, Art. 1345.
El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que
le cupo en la particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo
denunciar a los otros partcipes para que concurran a hacer
cesar la molestia, y tendr derecho para que le saneen la
eviccin.
Es la misma obligacin de saneamiento que debe el vendedor
al comprador en el caso de la compraventa. La compraventa es
un ttulo translaticio de dominio, por lo que esta obligacin
emana del contrato de compraventa, los derechos del
comprador para exigir el saneamiento provienen de la
obligacin recproca que adquiere el vendedor.
En la adjudicacin, por su parte, no existe tal figura, ya que no
es ttulo translaticio de dominio y se entiende haber sucedido en
el bien directa y exclusivamente el adjudicatario al causante (no

a los dems asignatarios). Entonces, el que el adjudicatario

tenga accin contra los dems asignatarios slo se explica,
segn Pothier, por el principio de igualdad de la particin
(norma fundamental) que debe regir este acto, y es por tal razn
que la indemnizacin se dividir entre los asignatarios a prorrata
de sus cuotas.
La obligacin de saneamiento cesa, art. 1346:
1)si la eviccin o molestia sobreviene por causa posterior a la
particin;
2)si se hubiere renunciado a la accin de saneamiento, y
3)si la molestia o eviccin se producen por culpa del
adjudicatario:
La accin de saneamiento prescribe en cuatro aos contados
desde la eviccin.
VI. NULIDAD Y RESCICIN DE LA PARTICIN ART. 1348 1353.
La particin ante partidor participa de los caracteres de un
contrato y de un juicio. Por este motivo, est sujeta a un doble
rgimen de nulidades: las nulidades a que se refiere el artculo
1348, que llamaremos civiles, y las nulidades procesales que
regla el Cdigo de Procedimiento Civil.
I. Nulidades Civiles:
1. Regla General, art. 1348: Las particiones se anulan o se
rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que
los contratos.
Absolutamente nulas:
- la particin en que haya intervenido una persona
absolutamente incapaz.

- se haya omitido un requisito de forma exigido en

atencin a la naturaleza del acto, (particin hecha
por el causante se realiza por medio de un
instrumento privado).
Relativamente nulas:
- La relativa incapacidad de las partes.
- La omisin de requisitos formales establecidos en
consideracin a las partes.
- A consecuencia de un vicio del consentimiento.
2. Nulidad por causa de Lesin, art. 1348 inc 2
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido
perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
Esta rescisin puede enervarse, art. 1350
La rescisin por causa de lesin puede enervarse,
restableciendo la igualdad entre los partcipes, ofrecindole y
asegurndole al lesionado el suplemento de su porcin en
numerario. Siempre que:
a) El suplemento se pague ntegramente; no solo una suma que
haga desaparecer la lesin.
b)El pago de este suplemento se haga en dinero.
3. Excepciones al ejercicio de la accin de nulidad o
rescisin, art. 1351.
No podr intentar la accin de nulidad o rescisin el
partcipe que haya enajenado su porcin en todo o parte,
salvo que la particin haya adolecido de error, fuerza o
dolo, de que le resulte perjuicio.
4. Prescripcin de las acciones de nulidad y rescisin, art.
1352.
Prescribe conforme a las reglas generales (norma innecesaria).

5. Accin de perjuicios, Art. 1353

Finalmente, disponen los partcipes que no se encuentran en
situacin de demandar la nulidad o rescisin, o no desean
hacerlo, de una accin de indemnizacin de perjuicios.
II. Nulidades procesales.
La nulidad procesal slo puede demandarse interponiendo los
recursos que franquea la ley, en los plazos que seala.
Se ha resuelto que son vicios de procedimiento,
susceptibles de reclamarse invocando una nulidad procesal, la
falta de aceptacin y juramento del partidor, la dictacin del
laudo despus de expirado el plazo legal, la omisin de la
autorizacin del actuario, los defectos en la publicacin de los
avisos de un remate.
Undcima Parte: Libro III, Ttulo XIII
ART. 1386 - 1436
DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
I. Generalidades
1. Concepto, art 1386.
La donacin entre vivos es un acto por el cual una
persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte
de sus bienes a otra persona, que la acepta (no es
exacto, el donante nada transfiere, sino que se obliga a
transferir).
2. Ubicacin en el cdigo
En estricta lgica debieron reglamentarse en el Libro IV,
ya que es un contrato.
Por de pronto, un precedente histrico: el Cdigo Francs trata
conjuntamente de las donaciones entre vivos y de los
testamentos.

Por otra parte, la sucesin por causa de muerte y las

donaciones entre vivos tienen numerossimas normas comunes.
El artculo 1416: Las reglas concernientes a la interpretacin
de las asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer, y a
las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas,
se extienden a las donaciones entre vivos.
3. Caractersticas
1)La donacin es un contrato unilateral, pues el donatario
no contrae obligacin alguna, salvo la donacin con
gravamen.
2)La donacin es un ttulo translaticio de dominio. La
donacin no es un modo de adquirir: no se seala como tal
en el art. 588. Es un ttulo translaticio de dominio, como se
establece en los artculos 675 y 703. El donatario
adquiere el dominio por la tradicin de las cosas donadas
(por eso sealamos el error en la definicin).
3)La donacin es un contrato gratuito, art. 1386. La
donacin tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen, art. 1440. Pero el donante
puede imponer ciertas cargas a la liberalidad. El contrato
ser siempre una donacin, a menos que las cargas
equivalgan al provecho que reciba el donatario; en tal caso,
a pesar del nombre que se le atribuya por las partes, el
contrato ser oneroso y no importar una donacin.
4)La donacin es irrevocable, art. 1386. El donante no
puede retractarse por un acto dependiente de su sola
voluntad. La irrevocabilidad es una lgica consecuencia del
carcter contractual de la donacin entre vivos. As, no
puede abolirse sino por consentimiento mutuo o por causas
legales (art. 1545). Se exceptan las donaciones entre
cnyuges, que son siempre revocables (art. 1137, inc. fin).
II. Requisitos de las donaciones

Idea General: debe reunir los requisitos generales propios de

todo contrato. La Ley regula especficamente ciertos aspectos:
Capacidad, Consentimiento, Objeto, Formalidades.
I. CAPACIDAD:
Las partes deben ser legalmente capaces:
Hay reglas especiales de capacidad respecto del donante y
del donatario.
a) Capacidad del donante, art. 1388. Para donar se
requiere tener la libre administracin de los bienes. Las
excepciones estn contempladas en los arts. 402 y 255 y
son a propsito de bienes muebles del hijo de familia y el
pupilo, nunca respecto inmuebles.
b) Capacidad del donatario, Art. 1389. la regla general es
la capacidad para recibir. No son capaces de recibir en
donacin las mismas personas que son incapaces de suceder
al causante, (art. 1390 1392).
II. EL CONSENTIMIENTO
1. Formacin del consentimiento.
Se requiere un acuerdo de voluntades entre donante y el
donatario. No es suficiente la intencin de hacer la liberalidad
por le donante; se requiere la aceptacin del donatario.
2. La donacin entre vivos hace excepcin a las reglas
generales.
A) No acepta la teora de la declaracin sino la de la
informacin para que el contrato repute perfecto.
art. 1412 Mientras la donacin entre vivos no ha sido
aceptada, y notificada la aceptacin al donante, podr ste
revocarla a su arbitrio.
Es decir, en materia de donaciones se adopta el sistema de la

informacin o del conocimiento, siendo la regla general en

materia de formacin del consentimiento el sistema de la
declaracin (Art. 99, 101 y 104 del C.Com).
Si el contrato de donacin tienen el carcter de solemne,
debern cumplirse adems las solemnidades legales,
B) No acepta el la manifestacin tcita del
consentimiento.
Art. 1393 la donacin entre vivos no se presume, sino en los
casos que expresamente hayan previsto las leyes.
Art. 2299 del que da lo que no debe no se presume que lo
dona, a menos de probarse que tena perfecto conocimiento de
lo que hacia, tanto en el hecho como en el derecho.
Excepcin:
Art. 1654: la remisin de una deuda importa donacin, y el
nimo de condonar la deuda puede resultar de la entrega,
destruccin o cancelacin del ttulo.
La aceptacin del donatario tampoco puede ser tcita desde
que se debe notificar o hacer saber al donante para que se
repute perfecto el contrato.
3. Personas que pueden aceptar la donacin, art 1411.
- Por el donatario personalmente.
- Por un mandatario premunido de un poder especial.
- Por un mandatario dotado de un poder general para la
administracin de sus bienes.
- Por su representante legal.
- Sin poder especial ni general, por cualquier ascendiente o
descendiente legtimo suyo, con tal que sea capaz de
contratar y de obligarse.

4. Aceptacin de las donaciones fideicomisarias, art. 1413 y

1414.
Tal es el caso de la donacin que se hace bajo la condicin
impuesta al donatario de restituir a un tercero, cumplida la
condicin. Tambin debe aceptarla, notificando su aceptacin.
El donatario inviste el carcter de fiduciario y el tercero a
quien debe hacerse la restitucin el carcter de
fideicomisario.
El fideicomisario slo puede aceptar cuando tenga lugar la
restitucin; pero podr repudiar pendiente la condicin (art.
1413).
Aceptada la donacin por el fiduciario y notificada al donante,
podrn ambos hacer las alteraciones o modificaciones que quieran, y aun revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda
oponerse el fideicomisario, art. 1414 (su mera expectativa est
a merced del donante y el fideicomisario).
Para alterar los trminos de la donacin se proceder como si
se tratase de un acto enteramente nuevo (inciso 2).
5. La facultad de aceptar no se transmite a los herederos, art.
1415.
El donatario debe aceptar o repudiar en vida. El derecho de
transmisin de la sucesin por causa de muerte no se extiende a
las donaciones entre vivos.
6. Vicios de la aceptacin, art. 1411 inc. 2.
Las reglas dadas para la aceptacin y repudiacin de las
herencias y legados se extienden a las donaciones ( aplican art.
1234, 1236 y 1237)

III. EL OBJETO.

El objeto es la materia sobre la cual recae los derechos que

emanan del contrato, puede ser indistintamente un derecho
personal, real, o una cosa material, pero en conformidad al art.
1396, los hechos no pueden ser materia de una donacin.
IV. ENRIQUECIMIENTO DEL DONATARIO Y
EMPOBRECIMIENTO PROPORCIONAL DEL DONANTE
El donante ha de experimentar una disminucin de su
patrimonio, mientras que el donatario incrementar el suyo, si
no, no hay donacin, art. 1398.
Aplicaciones del principio:
NO HAY DONACIN:
a) No dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o
deja de cumplir la condicin a que est subordinado un
derecho eventual, aunque as lo haga con el objeto de
beneficiar a un tercero (art. 1394, inc. 1);
b) No hay donacin en el comodato de una cosa cualquiera,
aunque su uso y goce acostumbre darse en arrendamiento
(art. 1395, inc. 1); (no se empobrecen, slo dejan de
enriquecerse).
c)Tampoco hay donacin en el mutuo sin intereses (art. 1395,
inc. 2). (no se empobrecen, slo dejan de enriquecerse)
d) No constituyen donacin los servicios personales gratuitos,
aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan (art.
1396).
e) Tampoco hace donacin la persona que se constituye fiador u
otorga una prenda o hipoteca en favor de un tercero; ni el que
exonera de sus obligaciones a un fiador, o remite una prenda
o hipoteca, mientras est solvente el deudor (art. 1397).
f) No hay donacin en dejar de interrumpir una prescripcin
(art. 1399).

HAY DONACIN:
a) Hay donacin, igualmente, en la remisin o cesin del
derecho de percibir los rditos de un capital colocado a inters
o a censo (art. 1395, inc. 3).
b) Hace donacin el que remite una deuda o paga a sabiendas
lo que en realidad no debe (art. 1397);
c)Asimismo hace donacin el que libera a un fiador, o remite
una hipoteca o prenda, en circunstancias de que el deudor es
insolvente (art. 1397).
V. FORMALIDADES
La donacin puede ser consensual o solemne:
A) Solamente son consensuales: las donaciones puras y
simples, totalmente gratuitas, que recaer sobre bienes
muebles de un valor que no exceda de dos centavos (las
donaciones entre vivos son generalmente solemnes).
B) Son solemnes:
- las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de
cierta cuanta.
- las donaciones a ttulo universal.
- las que recaen sobre bienes races.
- las sujetas a una modalidad, llmense fideicomisarias, con
causa onerosa, remuneratoria, por causa de matrimonio,
etc.
1) DONACIONES QUE REQUIEREN DE INSINUACIN, ART. 1401.
La insinuacin es necesaria slo para las donaciones de cierta
cuanta que la ley fija en 2 centavos. La donacin entre vivos
que no se insinuare, slo tendr efecto hasta el valor de 2

centavos y ser nula (absolutamente) en el exceso.

Excepciones:
- Las donaciones a ttulo universal requieren siempre
insinuacin, cualquiera su cuanta.
- Las donaciones de los esposos en las capitulaciones
matrimoniales no requieren de insinuacin, cualquiera su
cuanta.
Por lo visto, casi todas las donaciones requerirn de
insinuacin, pero el legislador ha credo oportuno decir
expresamente que requieren insinuacin las donaciones
fideicomisarias (artculo 1410), las donaciones a plazo o bajo
condicin (artculo 1403) y las donaciones con causa onerosa
(artculo 1404, inciso 20).
Insinuacin: es la autorizacin de juez competente, solicitada
por el donante o donatario.
Tiene por objeto defender a los legitimarios y a los
asignatarios de la cuarta de mejoras, por el temor que
donaciones excesivas los perjudiquen.
Forma de obtener la insinuacin, art. 889 CPC:
El tribunal, segn la apreciacin que haga de las circunstancias
anteriores, cancelar o denegar la autorizacin.

2) Donaciones de bienes races, art. 1400

Son siempre solemnes. Debe ser otorgada por escritura
pblica e inscrita en el competente Registro.
La inscripcin juega un doble papal: sera solemnidad del
contrato de donacin y forma de hacer la tradicin
Tampoco valdr sin este requisito la remisin de una deuda de
la misma especie de bienes.
3) Donaciones a ttulo universal, art. 1407

Son las que tienen por objeto la totalidad o una cuota de los
bienes del donante. Estas donaciones son las ms solemnes de
todas, ya que:
a) Deben ser insinuadas;
b)Debern constar por escritura pblica
c) Deben inscribirse en el Registro Conservatorio en su caso,
esto es, cuando entre los bienes donados se comprendan
inmuebles.
d)Es preciso que se haga un inventario solemne de los bienes,
so pena de nulidad.
La omisin de alguna parte de los bienes en el inventario no
acarrea nulidad sino que se entender que el donante se los
reserva, y no tendr el donatario ningn derecho a reclamarlos.
No se extiende a sus bienes futuros aunque lo exprese
el donante, art. 1409.
4) Donaciones condicionales y a plazo, art. 1403.
Son siempre solemnes, y no producirn efecto alguno, si no
constare por escritura privada o pblica en que se expresa la
condicin o plazo; y sern necesarias en ella la escritura pblica
y la insinuacin e inscripcin en los mismos trminos que para
las donaciones de presente.
5) Donaciones con causa onerosa, art. 1404.
Son aquellas que imponen una obligacin al donatario, como
abrazar una determinada carrera o estado.
Debern otorgarse por escritura pblica, expresndose la
causa. Si as no fuere, se consideraran como donaciones
gratuitas.
Adems, la donacin deber ser insinuada, si excediere de 2
centavos.
6) Donaciones por causa de matrimonio, art. 1406 y 1786

y ss.
Son las que se hacen los esposos, antes de contraer
matrimonio y en consideracin a l, y las que antes o despus
de contraerlo hace un tercero a cualquiera de los esposos (art.
1786). Estas donaciones son siempre solemnes.
Media una marcada diferencia entre la donacin que un esposo
hace a otro y la que les hace una tercera persona.
Donacin entre los esposos
a) La donacin debe hacerse antes del matrimonio. Despus
de celebrado el matrimonio los cnyuges slo pueden hacerse
donaciones revocables.
b) No es menester que se exprese la causa de matrimonio. En
la escritura del esposo donante se presume siempre la causa
de matrimonio, aunque no se exprese, art. 1790.
c)La donacin debe constar por escritura pblica.
Art. 1406: Las donaciones que con los requisitos debidos se
hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones
matrimoniales, no requieren insinuacin, ni otra escritura
pblica que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la
clase o valor de las cosas donadas.
Ahora, las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse por
escritura pblica, en todo caso, art. 1716.
d) Estas donaciones no requieren insinuacin; pero no
pueden exceder de la cuarta parte de los bienes de su
propiedad que los esposos aportan al matrimonio (art. 1788).
Donaciones por causa de matrimonio que hacen los
terceros.
a) Pueden hacerse antes o despus de celebrado el matrimonio,
art. 1786.
b) Deben otorgarse por escritura pblica, art. 1404.

c) En la escritura debe expresarse, si no se consideran como

donaciones gratuitas, art. 1404.
e) Estn sujetas a insinuacin, art. 1404, inc. 2
Estas donaciones se entienden hechas con la condicin de
celebrarse el matrimonio, art. 1789. Se resolvern si el
matrimonio no llega a celebrarse.
Celebrado el matrimonio y luego declarado nulo, podrn
revocarse las donaciones que se hicieron al que lo contrajo de
mala fe, con tal que la donacin y causa consten en escritura
pblica. Subsisten las donaciones hechas al cnyuge de buena
fe. Si ambos estuvieron de mala fe, ninguno tiene accin
revocatoria, art. 1790.
Art. 115: El ascendiente sin cuyo consentimiento, o de la
justicia en subsidio, se hubiere casado el descendiente, podr
revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio
le haya hecho.
Art. 172: El cnyuge inocente podr revocar las donaciones
que haya hecho al que dio motivo al divorcio por adulterio,
sevicia atroz, atentando contra la vida del otro cnyuge u otro
crimen de igual gravedad.
7) Donaciones fideicomisarias
Las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un
tercero - dono mi casa a Pedro, quien la entregar a Juan, si ste
se recibe de abogado - son igualmente solemnes.
Es as ya que el fideicomiso constituido por acto entre vivos,
requiere instrumento pblico , art. 735.
Si comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente
Registro, art. 735 inc. 2, y requerir de insinuacin, conforme a
las reglas generales.
8)

Donaciones remuneratorias, art. 1433 - 1436.

Se llaman donaciones remuneratorias las que expresamente

se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre
que stos sean de los que suelen pagarse, art. 1433.
Son siempre solemnes:
a) Deben constar por escritura pblica o privada, segn los
casos, o sea, segn recaigan sobre bienes muebles o
inmuebles, si no se presume que es gratuita.
b)Constar en la escritura que es remuneratoria o que se
especifiquen los servicios, si no se presume que es gratuita.
c) Requiere insinuacin en cuanto excedan el valor de los
servicios remunerados, 1434.
d)En los dems, las donaciones remuneratorias se rigen por las
reglas generales de las donaciones (art. 1436).
III. EFECTOS DE LAS DONACIONES
Los efectos de los contratos son los derechos y obligaciones
que genera para las partes.
El contrato de donacin, por regla general, genera solamente
obligaciones para el donante.
La Principal Obligacin: entregar las cosas donadas.
Puede tener una segunda obligacin: garantizar al
donatario de la eviccin.
El donatario no contrae obligaciones en la donacin gratuita.
Por excepcin suele estar obligado:
1 a ejecutar las cargas de la donacin; y
2 a pagar las deudas del donante.
1) Obligaciones del donante.
a) Obligacin de entregar las cosas donadas, art. 1417.
El donante est obligado a entregar las cosas donadas, del
mismo modo que el vendedor las cosas vendidas.

El donatario podr accionar contra el donante sea para obligarle a cumplir una promesa, o donacin de futuro, sea para
demandar la entrega de las cosas que se le han donado de
presente.
El donante de una donacin enteramente gratuita, goza del
beneficio de competencia en las acciones que entable en su
contra el donatario, para exigirle el cumplimiento de la
donacin, art. 1417 y 1626 N 5.
Art. 1408: En una situacin especial se encuentra el donante
de una donacin a ttulo universal que comprende todos sus
bienes. Deber reservarse lo necesario para su congrua
subsistencia. Si no lo hiciere, podr en todo tiempo obligar al
donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios,
le asigne a este efecto, a ttulo de propiedad o de un usufructo o
censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida
proporcin a la cuanta de los bienes donados.
b) Obligacin de saneamiento de la eviccin, art. 1422,
1423 y 1435. Es excepcional.
Donaciones enteramente gratuitas, 1422: No hay accin
de saneamiento.
Donaciones con causa onerosa, 1423 (no son enteramente
gratuitas):
Inc 1: slo dan accin de saneamiento si se don una cosa a
jena a sabiendas.
Inc 2: Si la donacin impone al donatario gravmenes
pecuniarios o apreciables en dinero, tendr siempre derecho a
que se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos, con los
intereses corrientes, que no parecieren compensados por los
frutos naturales y civiles de las cosas donadas.
Inc 3: El donante no puede oponer a estas acciones del
donatario el beneficio de competencia (tambin 1626 N 5 solo

para la obligacin de cumplir la donacin prometida).

Donaciones remuneratorias Art. 1435: El donatario que
sufriere eviccin de la cosa que le ha sido donada en
remuneracin, tendr derecho a exigir el pago de los servicios
que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no
aparecieren haberse compensado por los frutos.

2) Obligaciones del donatario.

a) Obligacin de ejecutar las cargas de la donacin. La
donacin puede imponer cargas al donatario, la ejecucin de
determinadas prestaciones. En tal caso, la donacin se convierte
en un contrato bilateral ( es sinalagmtico o bilateral
imperfecto).
Conforme al art. 1489, ir envuelta en el contrato la condicin
resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado y
podr el donante, a su arbitrio, demandar su cumplimiento o la
resolucin, lo que se repite en el art. 1426, por el
incumplimiento del donatario.
b) Obligacin del donatario de pagar las deudas del
donante. Es necesario distinguir:
i. Donaciones a titulo universal.
Son aquellas que comprenden la totalidad de los bienes del
donante o una cuota de ellos (art. 1407, inciso l).
La denominacin es totalmente impropia: en verdad, no
existen donaciones a ttulo universal. El donatario es siempre un
adquirente a ttulo singular.

El donante no enajena su patrimonio. La idea de

enajenacin del patrimonio presentara un verdadero
contrasentido, puesto que no tiene una existencia propia e independiente y no puede concebrsele desprendido de la persona a
que pertenece (discutible).
Prueba de lo dicho es la regla del artculo 1409: Las
donaciones a ttulo universal no se extendern a los bienes
futuros del donante, aunque ste disponga lo contrario.
La donacin comprende, nicamente bienes presentes y
de stos slo los que se incluyan en un inventario solemne que
se practique, de modo que se entiende que el donante se
reserva los que no figuran en dicho inventario, y no tiene el
donatario derecho a reclamarlos (artculo 1407).
Sin embargo, el artculo 1418 dispone que el donatario a
ttulo universal tendr respecto de los acreedores las mismas
obligaciones que los herederos.
Pero la verdad es que la responsabilidad no es igual a la
del heredero.
- La responsabilidad no es ilimitada. Ya que no se
extender en ningn caso sino hasta concurrencia de lo que al
tiempo de la donacin hayan valido las cosas donadas,
constando por inventario solemne o por otro instrumento
autntico (artculo 1421).
La misma regla se aplica a la responsabilidad del donatario
por otros gravmenes que en la donacin se le hayan
impuesto (inc. 2).
- Tampoco la responsabilidad comprende toda clase de
deudas. Comprende slo Las deudas anteriores a la
donacin y las deudas futuras, que no excedan de una suma
especfica, determinada por el donante en la escritura de
donacin.
Los acreedores pueden optar por exigir el pago al
donatario, segn los trminos de la donacin, o al donante, de

acuerdo con el ttulo de sus crditos.

Solamente carecen de accin contra el donante los
acreedores que aceptan expresamente como deudor al
donatario, en los trminos del artculo 1380, N0 1, esto es,
aceptan de ste un pagar, prenda, hipoteca o pago parcial
(artculo 1419). Se produce, en tal evento, una novacin
por cambio de deudor.
ii. Donaciones a ttulo singular.
En stas puede imponerse al donatario la carga de pagar
las deudas del donante, si se expresa una suma determinada
hasta la cual se extienda este gravamen (artculo 1420)
La responsabilidad del donatario no se extiende a ms del
valor de las cosas donadas al tiempo de la donacin (artculo
1421).
Los acreedores conservan sus acciones contra su
primitivo deudor, el donante, a menos que hayan aceptado
expresamente como tal al donatario, en los trminos del
artculo 1380, N0 1 (artculo 1420, inciso 1).
IV. RESOLUCIN, RESCICIN Y REVOCACIN DE LAS
DONACIONES (TERMINACIN DE LAS DONACIONES)
1)

Por resolucin:

a) Resolucin de las donaciones por incumplimiento del

donatario, 1426 y 1427.
En el caso de las donaciones por causa onerosa, el donante
tiene derecho a pedir la resolucin del contrato o su
cumplimiento.
Como consecuencia de la resolucin, deber el donatario restituir las cosas donadas. Para los efectos de esta restitucin y de

los frutos ser considerado como poseedor de mala fe, siempre

que sin causa grave hubiere dejado de cumplirla obligacin
impuesta.
El donatario tendr derecho a que se le abone lo que hubiere
invertido en el cumplimiento de la obligacin, y de que se
aprovechare el donante.
Prescripcin de la accin resolutoria, art.1427.
Prescribe en cuatro aos, contados desde el da en que el
donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligacin
impuesta.
b) Resolucin por sobrevenir descendencia al donante,
art. 1424.
La donacin no se resuelve por el hecho de que despus de
ella le hayan nacido al donante uno o ms hijos.
Para que se resuelva la donacin por tal motivo es menester
que la condicin se haya expresado en escritura pblica de la
donacin .
2)

Por rescisin, art. 1425:

Las donaciones se rescinden por violacin de las

legtimas y mejoras (art 1187) .
Con este objeto podrn accionar contra los donatarios, en el
orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. Esta es la accin de inoficiosa
donacin.
3) Por revocacin de las donaciones por ingratitud, art.
1428
Causa particular del contrato de donacin.
La Ingratitud: Las ofensas inferidas por el donatario a su

bienhechor revisten un carcter que las hace especialmente

odiosas. Nada ms justo que privar al donatario de las ventajas
que le procur el ofendido.
Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del
donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante
(artculo 1428, inciso 2).
La revocacin por ingratitud es aplicable a todas las
donaciones.
Excepcin: las donaciones remuneratorias que no son
revocables en cuanto equivalgan al valor de los
servicios remunerados (artculo 1434).
Caso del adoptado, (art. 33 Ley N0 7.613): La adopcin
expira por sentencia judicial que declare la ingratitud del
adoptado y producira ipso jure la caducidad de las donaciones
entre vivos que le haya hecho el adoptante
Caso del matrimonio del menor (art. 115): el
ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere
casado el descendiente, podr revocar por esta causa las
donaciones que antes del matrimonio le haya hecho.
Prescripcin de la accin revocatoria, art. 1430.
Prescribe en cuatro aos contados desde que el donante tuvo
conocimiento del hecho ofensivo, salvo que le fuera desconocida
la ofensa, caso en que la podr presentar an depuse.
Titulares de la accin, art. 1430 y 1431.
En principio, slo el donante y se extingue con su muerte
(art. 1430,).
Excepciones en un doble sentido:
a) Art. 1431: cuando el donante por haber perdido el juicio, o

por otro impedimento, se hallare en la imposibilidad de

ejercitar la accin revocatoria, podrn ejercerla mientras
viva, y dentro del plazo sealado en el artculo anterior, no
slo su guardador, sino cualquiera de sus descendientes o
ascendientes legtimos, o su cnyuge.
b) La accin podr ejercitarse despus de la muerte del
donante en los casos siguientes:
Si la accin se ha intentado en vida del donante y falleci
durante la secuela del juicio.
Si el hecho ofensivo produjo la muerte del donante.
Si el hecho se produjo despus del fallecimiento del donante.
Efectos de la revocacin por causa de ingratitud, art. 1429.
Es obvio que el donatario debe restituirlas cosas donadas,
considerndosele como poseedor de mala fe desde que ejecuta
el hecho ofensivo.
4) Efectos de la resolucin, rescisin y revocacin respecto de
terceros, art. 1432.
Por regla general, la resolucin, rescisin y revocacin de Las
donaciones no dan accin contra terceros poseedores, ni para la
extincin de Las hipotecas, servidumbres u otros derechos
constituidos sobre las cosas donadas, sino en alguno de los
casos que seala el artculo 1432:
a) Cuando en escritura pblica de la donacin,
debidamente inscrita si lo exigiere la calidad de las cosas
donadas, se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha
expresado la condicin.

Esta regla es solamente aplicable a la resolucin de las

donaciones y se aparta de las normas generales. La condicin
debe constar siempre por escritura pblica, cualquiera que sea

la naturaleza de las cosas donadas.

No se excluye la condicin resolutoria tcita que tendr
lugar por la inejecucin de las cargas que acompaan la
donacin. Cuando la donacin impone obligaciones al donatario
que constan por escritura pblica, los terceros pueden descubrir
con facilidad el germen de ruina que contiene y prever sus
consecuencias.
b) Cuando antes de las enajenaciones o de la
constitucin de los referidos derechos, se ha notificado a
los terceros interesados, que el donante u otra persona a
su nombre se propone intentar la accin resolutoria,
rescisoria o revocatoria contra el donatario.
c) Cuando se ha procedido a enajenar los bienes
donados, o a constituir los referidos derechos, despus de
intentada la accin.
El donante que no hiciere uso de estas acciones, podr
exigir al donatario el precio de Las cosas enajenadas, segn el
valor que hayan tenido a la fecha de la enajenacin (artculo
1432, inciso final).

FIN