ESTUDIANTE

OLIDEN BECERRA, BRYAN

TEMA
ABUSO DEL DERECHO

PROFESOR
DORA OJEDA ARRIRAN

2016

INTRODUCCION

La institucin del abuso del derecho fue creada a mediados del siglo XIX en
Francia, con contornos imprecisos y sin existir normas legales concretas sobre l.
Sin duda, su mayor auge lo tuvo en la jurisprudencia, correspondiendo este
privilegio al Tribunal de Colmar en una sentencia de fecha 2-05-1855, siendo sta
la primera decisin judicial que histricamente establece un lmite subjetivo al
ejercicio de cualquier derecho prescribiendo la satisfaccin de un inters serio y
legtimo.
El abuso de derecho es unas de las instituciones jurdicas ubicadas en el Ttulo
Preliminar en nuestro cdigo civil. En ella los codificadores creyeron conveniente
usarla como una introduccin o "parte general" en donde ubicar algunos principios,
clusulas generales, as como especificar fuentes y hacer mencin a la forma de
solucionar lagunas, es decir, en el Ttulo Preliminar se regulan las instituciones
generales aplicables en todo el cdigo civil. Sin embargo, a pesar el papel el cual
se le quiso asignar es unas de las reas menos comprendidas en el sistema civil,
no slo desde el punto de vista conceptual, sino tambin funcional, pues sus
alcances van ms all del mbito civil, pues se encuentra recogido en la
Constitucin de 1993, como un principio que imbuye todo el sistema jurdico.

ABUSO DEL DERECHO

El abuso de derecho nace por la necesidad y el vaco dentro del sistema jurdico
que circunscriba el Cdigo Napolenico, principalmente por dos razones: En
primer lugar, al formalismo legal en donde el juez figuraba como la voz que solo
pronunciaba las normas y no tena mayor relevancia su labor de ponderacin. En
segundo lugar, por la visin absoluta que en esa poca se tena del derecho de
propiedad, que en la prctica se traduce como la permisin de los cursos de
accin del propietario respecto a su propiedad de una manera ilimitada, sin
necesidad de ponderar en qu casos podra afectar intereses de terceros 1
Asimismo, la doctrina ha cumplido su papel enriqueciendo la figura a travs de su
estudio. Entre los aportes ms importantes se encuentra el de

Fernndez

Sessarego quien sostiene que "() el fenmeno jurdico conocido como abuso
de derecho consiste en una conducta que, sustentndose en un derecho
subjetivo, se convierte en antisocial al trasgredir en su ejercicio, o a travs de su
omisin, un genrico deber jurdico que cristaliza el valor solidaridad. Ello origina
un especfico sui generis acto ilcito que no es materia de la responsabilidad civil.
Lo antisocial es lo irregular, lo anormal, es decir, contrario a la solidaridad y, por
ende, de la moral social." 2En ese contexto, el abuso de derecho es el ejercicio
ilcito de un derecho legtimo y reconocido por el ordenamiento jurdico que
provoca una lesin o dao a otro sujeto. A partir de ah se desprende que los
derechos subjetivos, si bien otorgan a las personas determinadas facultades para
que estos ejerzan sus cursos de accin de ninguna manera del sistema jurdico
ampara si en dicho ejercicio se provoca un detrimento del derecho subjetivo de
otro sujeto.

1 Cfr. ATIENZA, Manuel y RUIZ, Juan. Ilcitos Atpicos. Trotta. Madrid 2000
2 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del Derecho. 2da Edicin. Grijley.
Lima 199

Por lo tanto, el abuso de derecho lo podemos analizar desde dos momentos, uno
esttico y otro dinmico. Estar en su momento esttico en tanto representa un
lmite a los cursos de accin o de nuestro derecho subjetivo. Pasar a su
momento esttico cuando se realice el ejercicio arbitrario e ilcito y a partir de este
surja la responsabilidad por el dao causado. A manera de analizar lo antes
expuesto, consideramos importante "deconstruir" la figura del abuso de derecho a
partir del esquema desarrollado por Atienza en los siguientes trminos:
La accin A realizada por un sujeto S en las circunstancias X es abusiva si y solo
si:
1. Existe una regla regulativa que permite a S realizar A en las circunstancias
X. Esta regla es un elemento del haz de posiciones normativas en que se
encuentra S como titular de un cierto derecho subjetivo.
2. Como consecuencia de A, otro y otros sujetos sufren un dao, D, y no
existe una regla regulativa que prohba causar D.
3. D, sin embargo, aparece como un dao injustificado porque se da alguna
de las siguientes circunstancias:
3.1 Que, al realizar A, S no persegua otra finalidad discernible ms que
causar D o que S realiz A sin ningn fin serio y legtimo discernible.
3.2 Que D es un dao excesivo o anormal.
4. El carcter injustificado del dao determina que la accin A quede fuera del
alcance de los principios que justifican la regla permisiva a que se alude 1.
Y que surja una nueva regla que establece que en las circunstancias X (X
ms alguna circunstancia que suponga una forma de realizacin de 3.1. o
3.2.) la accin A est prohibida.3
Al respecto, el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984 lo enuncia
de la siguiente manera:
Artculo II.La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al
demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las

3 ATIENZA, Manuel y RUIZ, Juan. Ilcitos Atpicos. Trotta. Madrid 2000

medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el

abuso.

Naturalmente, cuando el Cdigo Civil hace referencia a que la ley no ampara el

ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho debe entenderse no solamente a la
ley en el sentido formal, expedida por el Congreso de la Repblica, sino al
ordenamiento jurdico en general. Asimismo es menester recalcar que as como el
sistema jurdico no ampara el ejercicio abusivo del derecho tampoco ampara la
omisin al ejercicio abusivo del derecho.
La jurisprudencia civil y constitucional, as como la doctrina nos da luces acerca
del significado del ejercicio abusivo del derecho.
As, la Corte Suprema define, en el considerando cuarto de la sentencia in
comento, al ejercicio abusivo del derecho como una figura por la cual se ejerce un
derecho fuera de la finalidad econmica social para la que fue concebido,
atropellando un inters legtimo, an no protegido jurdicamente. En este sentido,
destaca la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema que se produce un ejercicio
abusivo del derecho, cuando el titular de un derecho lo ejercita con el fin de daar
a otro, no con el fin de beneficiarse.4
As mismo, Fernndez Sessarego sostiene que en n el abuso del derecho se
parte siempre de la preexistencia de un derecho subjetivo del cual es titular el
actor. El agente del ejercicio o la omisin abusivos posee, siempre y
necesariamente, un derecho subjetivo.5

4 Sentencia en casacin de la Sala civil Permanente de la Corte Suprema de

Justicia, CAS. N 559-2002 LIMA, emitida el 30 de abril de 2003
5 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. En: La Constitucin
comentada artculo por artculo. Lima: Gaceta Jurdica, 2005

FUNDAMENTACION DEL ABUSO DEL DERECHO

El fundamento para reprimir el acto abusivo est en que ningn derecho es
ilimitado, pues de ser as, no habra orden social posible. Aquel que tiene derechos
frente a los dems integrantes de la sociedad, tambin tiene deberes para con
ellos.
No puede existir un grupo social en que haya nicamente sujetos titulares de
derecho as como tampoco puede haber una sociedad en que los hombres estn
exclusivamente sujetos a cumplir deberes.
Debe tenerse presente que la limitacin del derecho subjetivo de una persona no
slo est determinada por el inters de la sociedad o del Estado, sino, tambin,
por el inters individual del titular de otro derecho subjetivo que necesita el respeto
a su derecho para mantener su dignidad de persona o sea el ejercicio de sus
facultades y poderes propios cuyo desconocimiento importara la degradacin de
su estado de persona.6
Como bien dice el ilustre tratadista nacional doctor Jos Len Barandiarn: "El
derecho no es absoluto, no puede ejercitarse de una manera que lastime los
imperativos humanos de solidaridad social y de consideracin intersubjetiva. De
all que se haya ido elaborando una concepcin en este orden de cosas que, en
general, reciba consagracin en el derecho moderno" 7.
POSICIONES ACERCA DE LA NATURALEZA DEL ABUSO DEL EJERCICIO DE
LOS DERECHOS

6 CUENTAS ORMACHEA, Enrique. El abuso del derecho.

7 Jos Len Barandiarn. "Comentarios al Cdigo Civil Peruano". Rev. Derecho y
Ciencias Polticas. Ao XII. N2

Rubio Correa nos acerca de las diversas concepciones que existen en la doctrina
con relacin al abuso en el ejercicio de los derechos, estas son:

Que no existe el abuso del ejercicio de los derechos sino el ilcito civil y que,

por consiguiente, basta con las normas de responsabilidad civil.

Que el abuso del derecho consiste en la intencin daosa del actor, en el
sentido que ejercita su derecho para daar al otro. No obstante, el autor
descarta esta postura sosteniendo que no contribuye a aclarar el dilema,
pues considera que si alguien ejerce regularmente su derecho no habr
ilcito civil as dae, y si ejerce irregularmente su derecho, se estar
claramente ante la hiptesis de un simple ilcito civil que se resuelve por las

vas de la responsabilidad civil.

Que el abuso del derecho se produce cuando se ejerce los derechos al
margen del inters serio y legtimo que subyace a su existencia. Sin
embargo, esta postura es igualmente descartada por el autor, en razn de
que i) resulta difcil hallar siempre el inters serio y legtimo del que se
refiere, ii) el actor no est obligado a exhibir motivo legtimo para ejercer su
derecho, pues simplemente lo ejerce y iii) los derechos son establecidos en

base a la libertad de actuar, e incluso se puede renunciar a ejercerlo.

Por esto, el autor plantea que el abuso en el ejercicio de los derechos se
produce por una laguna del Derecho que consiste en una omisin de
prohibicin en el derecho positivo, de conductas inicialmente lcitas, pero
que se tornan ilcitas en su ejercicio, daando a otros. 8

Por otro lado, Fernndez Sessargo nos dice que:

Al situarse el problema del abuso del derecho dentro del marco de la
situacin jurdica subjetiva es recin posible comprender, a plenitud, como
el acto abusivo significa trascender el lmite de lo lcito para ingresar en el
mbito de lo ilcito al haberse transgredido una fundamental norma de
convivencia social, nada menos que un principio general del derecho dentro
del que se aloja el genrico deber de no perjudicar el inters ajeno en el
8 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo IV.
Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999

mbito del ejercicio o del no uso de un derecho patrimonial. Se trata, por

cierto, de una ilicitud sui generis, lo que permite considerar el abuso del
derecho como una figura autnoma que desborda el campo de la
responsabilidad para ingresar en el de la Teora General del Derecho. 9
FORMAS PARA DETERMINAR EL ABUSO DEL DERECHO
Contamos con tres parmetros, maneras, modalidades o criterios para
establecerlo:

Subjetiva.- Mediante la cual el sujeto del proceso ejercita una conducta

procesal abusiva con clara intencionalidad o culpa de daar a otro.

Objetiva.- En esta modalidad el sujeto procesal acciona abusivamente en
el proceso consiguiendo violar, eliminar, modificar o afectar la finalidad del

derecho.
Eclctica.- Considera que el sujeto procesal comete abuso del derecho al
querer (y lograr) perjudicar a otro o al distorsionar/ desbordar el fin del
derecho. En otros trminos, el presente criterio eclctico o mixto considera
la simultaneidad o concurrencia de las anteriores modalidades descritas.

EFECTOS DEL ABUSO DEL DERECHO

Respecto de los efectos que se generan como consecuencia de la aplicacin o
accin comisiva del abuso del derecho o procesal, Juan Alberto Rambaldo nos
dice:
Es lgico que varen los efectos de la comisin del abuso procesal, segn:
1. La oportunidad en el que el mismo se cometa (antes o durante el proceso),
2. El tiempo en que se hubiese tomado conocimiento de la realizacin del acto
abusivo,
3. La magnitud y,
4. La reparabilidad del dao causado.10
9 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El abuso del derecho. Tratado de Derecho
Civil. Tomo I. Lima: Universidad de Lima,1990.
10 RAMBALDO, Juan A. El abuso procesal. En Abuso procesal. Editores. Buenos
Aires. 2001

EL

ABUSO

DEL

DERECHO

EN

LA

EXPERIENCIA

JURDICA

LATINOAMERICANA
Dentro del sistema jurdico latinoamericano contamos con ordenamientos que
regulan el principio del abuso del derecho tanto de una manera explcita como
implcita. Dentro de los primeros, cabe resaltar el Cdigo Civil argentino de 1869,
en el artculo 1071 modificado por la Ley 17.711, el cual ha sido calificado como el
Cdigo latinoamericano que con mayor energa estableci el principio
Para determinar el abuso del derecho, el magistrado deber tener en cuenta en su
resolucin los siguientes datos:11
1. Intencin de daar.
2. Ausencia de inters.
3. Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es
daosa para otros.
4. Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.
5. Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres.
6. Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la
confianza recproca.
DOCTRINA NACIONAL
La doctrina nacional se ha preocupado en delimitar la nocin del abuso del
derecho y en proporcionar los siguientes elementos de juicio:
1. Tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva.
2. Se trasgrede un deber jurdico genrico (buena fe, buenas costumbres,
inspiradas en el valor solidaridad).
3. Es un acto ilcito sui gneris.
4. Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma
jurdica especfica.
5. Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.
6. No es necesario que se verifique el dao.
7. Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la
Teora General del Derecho.12
11 TORRES VASQUEZ, ANIBAL. DERECHO CIVIL, Parte General, Editorial Cuzco,
Lima, 1991

ABUSO DEL DERECHO EN LA LEGISLACIN COMPARADA

Las legislaciones civiles codificadas en relacin con el abuso del derecho han
adoptado diversos criterios, pues unos han seguido la corriente objetiva y otros la
subjetiva.

En Francia no se ha elaborado una frmula legislativa que contemple, en

forma especial el abuso del derecho, pero es el pas donde se ha dado
mayor nmero de aplicaciones jurisprudenciales de ese principio lo que ha
obedecido al contenido amplio de los artculos 1382 y 1383 del Cdigo de
Napolen. El Art. 1382 dice: "Cualquier hecho del hombre que cause al
otro un dao, obliga a repararlo a aqul por cuya culpa se ha producido" y
el 1383 expresa que: "Es responsable del dao quien lo caus no slo por

su hecho, sino tambin por su negligencia o por su imprudencia"

Ms fue en el Cdigo alemn en 1896 donde se introdujo un precepto claro
referente al abuso del derecho en su Art. 226 que dice: "El ejercicio de un
derecho no es permitido cuando no puede tener otro objeto que causar
dao a otro". Segn este texto la nocin del abuso del derecho se hace
consistir en el ejercicio de un derecho que slo tiene por objeto causar dao
a tercero. De su redaccin deducimos que el criterio que preside la
elaboracin de dicho precepto es la intencionalidad. La institucin resulta
vinculada a la intencin de perjudicar, como un hecho calificante

reprochable. Tiene, pues, una orientacin subjetiva.

El Cdigo Civil de Mxico de 1932 circunscribe la doctrina del abuso del
derecho al derecho de propiedad, cuando en su Art. 840 dice que no es
lcito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no de
otro resultado que causar un perjuicio a tercero sin utilidad para el

propietario.
El Cdigo Civil de Espaa, vigente desde mayo de 1974 en su Art. 7
contiene una disposicin explcita sobre el abuso del derecho; dice: "Los

12 ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA

JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003

derechos debern ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe. La ley

no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo
acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites
normales del ejercicio de un derecho con dao para tercero, dar lugar a la
correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o
administrativas que impidan la persistencia en el abuso". Como podemos
observar toma en cuenta las reglas de la buena fe que son normas
conforme a las que debemos obrar al ejercitar nuestros derechos. 13

13 CUENTAS ORMACHEA, Enrique. El abuso del derecho. Lima, Per.

CONCLUSIONES

El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual

se vale el operador jurdico para lograr una correcta y justa administracin
de justicia. Es aqu donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente
del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales
y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los

pretenden inmovilizar.
El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto atribucin o
facultad que corresponde a su titular, y el segundo en cuanto a la forma o
modo de hacer uso de esa facultad. Esta distincin permite concebir lo que
se ha llamado "abuso del derecho". El derecho no es absoluto, no puede
ejercitarse de una manera que lastime los imperativos humanos de
solidaridad social y de consideracin intersubjetiva.

BIBLIOGRAFIA

ATIENZA, Manuel y RUIZ, Juan. Ilcitos Atpicos. Trotta. Madrid 2000

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del Derecho. 2da Edicin.

Grijley. Lima 199

Sentencia en casacin de la Sala civil Permanente de la Corte Suprema de

Justicia, CAS. N 559-2002 LIMA, emitida el 30 de abril de 2003

FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho.

Constitucin comentada artculo por artculo. Lima: Gaceta Jurdica, 2005

CUENTAS ORMACHEA, Enrique. El abuso del derecho.
LEN BARANDIARN, Jos. "Comentarios al Cdigo Civil Peruano". Rev.

Derecho y Ciencias Polticas. Ao XII. N2

RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993.

Tomo IV. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999

RAMBALDO, Juan A. El abuso procesal. En Abuso procesal. Editores.

Buenos Aires. 2001

TORRES VASQUEZ, Anibal. DERECHO CIVIL, Parte General, Editorial

Cuzco, Lima, 1991

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I,
GACETA JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003

En:

La