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Investigaciones de egresados

LA CONCESIN MINERA EN EL ORDENAMIENTO PERUANO:


ANLISIS SOBRE SU NATURALEZA JURDICA
Martin Vinces Arbul
Raysa Malca Alva
RESUMEN

como ttulo habilitante, pues existe una desorganizacin por parte de las diversas
Administraciones pblicas con competencias cercanas a las de las autoridades mineras. Los
inversionistas asisten a un escenario en el que deben solicitar gran cantidad de ttulos habilitantes
simultneos o posteriores a la concesin minera, vindose imposibilitados de ejecutar sus
proyectos con dinamismo y seguridad jurdica, ya que en ocasiones, la falta o el retraso en la
entrega de alguno de estos ttulos adicionales impide el desarrollo de su actividad. Una tcnica que
ayudara a corregir este escenario es la teora de las autolimitaciones administrativas.

PALABRAS CLAVE
Inversin minera / Proyecto minero / Concesin minera / Ttulos habilitantes / Autolimitaciones
administrativas.

SUMARIO
Introduccin. 1. Panorama general de las inversiones mineras en el ordenamiento peruano.
1.1. Aspectos generales de la inversin minera en Per. 1.2. Factores que influyen en el
comportamiento de las inversiones mineras. 1.2.1. Rgimen de promocin de la inversin.
1.2.2. Flexibilidad de la regulacin ambiental. 1.3. Regulacin y alcances de los proyectos mineros
en el Per. 1.3.1 Breve repaso de la legislacin minera y las autoridades competentes del sector.
1.3.2 Procedimiento para el inicio de un proyecto minero. a. Procedimiento minero ordinario. b. La
tcnica jurdica de los ttulos habilitantes. 2. El ttulo minero como acto administrativo habilitante:
anlisis sobre la naturaleza jurdica de la concesin minera. 2.1 Naturaleza jurdica de la concesin
minera. 2.2. Eficacia del ttulo minero como acto administrativo habilitante. 2.3. Contradiccin
entre los rganos de la Administracin: teora de las autolimitaciones administrativas. 3. A modo
de conclusin: hacia una nueva perspectiva sobre el ttulo de concesin minera.

Mster en Especializacin e Investigacin en Derecho por la Universidad de Zaragoza (Espaa). Abogado por la
Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo, Chiclayo. Profesor de Derecho administrativo en esta Casa
Superior de Estudios.

Abogada por la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo, Chiclayo.

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Revista de Investigacin Jurdica

En el ordenamiento peruano, la concesin minera se encuentra debilitada en su eficacia jurdica

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Introduccin

En Per cuando nos remitimos a la idea de minera inmediatamente se generan posiciones


encontradas, las cuales se pueden dividir en dos grandes grupos. De un lado, aquellas que
privilegian el inters privado; y por otro, aquellas que toman en cuenta la incertidumbre de
una poblacin afectada directa e indirectamente por la actividad extractiva de minerales. Esta
disyuntiva se refleja en derechos fundamentales como la libertad de empresa que tutela la
actividad desarrollada por el empresario minero, y los riesgos de una poblacin afectada por
la contaminacin al medio ambiente que tambin merece una proteccin legal.

Nuestro ordenamiento posee una dinmica jurdica en la cual se pretende garantizar los
mnimos mrgenes sobre actividades de riesgo, dentro de esta calificacin encontramos a la
actividad minera. Dicha garanta se materializa en los ttulos tcnicos que habilitan, autorizan
y permiten la ejecucin de un proyecto de grandes incidencias econmicas, sociales y
ambientales. Consideramos que la herramienta genuina por la cual el empresario accede a
ejecutar un proyecto de inversin minera es la concesin minera.

El artculo 19 de la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de Recursos NaturalesLey 26821, atribuye a la concesin sobre recursos naturales un elemento que le da identidad
propia, el cual es la exclusividad del aprovechamiento que otorga a los particulares mediante
las modalidades previstas en la legislacin especial, que en este caso correspondera al Texto
nico Ordenado de la Ley General de Minera (en adelante, LGM) la cual refiere en su artculo
9 que la concesin minera otorga el derecho a explorar y explotar los recursos minerales
existentes en el rea concedida.

La actividad de explotar recursos minerales ineludiblemente ha de generar riesgos1. Todo


riesgo presupone una intervencin tecnolgica, a diferencia del peligro que tiene un origen
natural, puesto que no hay intervencin humana en su generacin. Es decir, detrs de un
riesgo siempre habr una tecnologa de por medio, y detrs de una tecnologa siempre habr

1 Cfr. STEVE PARDO, Jos, El Derecho del Medio Ambiente como Derecho de Decisin y Gestin de Riesgos en V
Seminario Permanente de Profesores Del Departamento de Derecho, Logroo, Universidad de la Rioja, 2006, p. 5.
2 LPEZ, Jos y Jos Luis LUJN, Ciencia y Poltica de Riesgo. Madrid: Alianza Editorial. Obtenido en: OEFA, El
financiamiento de la fiscalizacin ambiental en el Per, 1, Lima, 2014, p. 119.

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un conjunto de decisiones humanas2. La tcnica, como afirma Ortega y Gasset, es todo aquello

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que se interpone entre nosotros y la naturaleza, es decir, es todo aquello que los seres
humanos hemos venido desarrollando con el objeto de dominar la naturaleza, de doblegar y
neutralizar los peligros que tienen su origen en ella3.

En relacin a ello, los ttulos habilitantes justamente buscan limitar y aminorar la dinmica de
los riesgos permitidos en actividades econmicas, por ejemplo buscan avalar la instalacin de
una planta procesadora o de tratamiento de aguas residuales, ya sea a travs de permisos o
licencias con los cuales el empresario pueda desarrollar actividades de riesgo dentro de un
marco de actuacin en donde los efectos son minimizados.

En un proyecto de inversin minera es muy importante tener en claro no slo la seguridad de


los contratos o la seguridad de los registros, sino que tambin ha de fortalecerse la seguridad
de las manifestaciones que proceden de la Administracin pblica, es decir, los actos
administrativos, sobre todo, cuando se trata de actos declarativos de derechos.

La complejidad tcnica que viene de la mano con la concesin minera gira en torno a la
finalidad preventiva de salvaguardar al medio ambiente y a la poblacin, siendo indispensable
por ello la obtencin de una serie de permisos y autorizaciones requeridos por los
ordenamientos sectoriales, adicionales al ttulo especfico de la concesin, como por ejemplo
la Licencia de Uso de Agua otorgada por un organismo tcnico especializado: la Autoridad
Nacional del Agua (en adelante, ANA).

Visto as el panorama, en Per la explotacin de recursos naturales se legitima por medio del
otorgamiento de ttulos habilitantes distintos de la concesin minera, cuya finalidad es
armonizar el inters del inversionista, quien despliega su derecho a la libertad de empresa,
con el inters pblico y otros intereses particulares. Los ttulos habilitantes corresponden a
un sistema preventivo por el cual se corrobora que la iniciativa privada del particular cumple
con la normativa vigente a efectos de poder llevar a cabo la actividad minera o de riesgo.

a explorar y explotar recursos minerales existentes en un rea concesionada nos


cuestionamos lo siguiente: los ttulos accesorios para el inicio de actividades de exploracin y
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De este modo, teniendo en cuenta la naturaleza de la concesin minera que otorga el derecho

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explotacin minera constituyen elementos propios de la naturaleza misma de la concesin? En


atencin a lo sealado, el objetivo del presente estudio es analizar la figura de la concesin
minera, su naturaleza y eficacia como ttulo habilitante; y, finalmente, revisar su impacto en
las inversiones.

1.

Panorama general de las inversiones mineras en el ordenamiento peruano

1.1. Aspectos generales de la inversin minera en Per


El significativo crecimiento de las inversiones mineras empez en los aos noventa, debido a
una estrecha relacin con el proceso de liberalizacin de las economas y la eliminacin de
barreras de entrada a la inversin extranjera, as como la modernizacin de los regmenes de
concesiones y mayor seguridad otorgada a los derechos mineros, junto con los cambios
tecnolgicos4.

Es preciso recordar que a partir de los aos setenta se produjo un cambio importante en dos
planos. Por una parte, se contrajo el dinamismo de la inversin extranjera en la explotacin
de recursos naturales, debido a la nacionalizacin de empresas extranjeras y a la imposicin
de barreras de entrada en un buen nmero de pases de la regin; y por otra, se inici un
fuerte proceso de endeudamiento externo dirigido, entre otras motivaciones, a financiar
proyectos de inversin pblica5.

Los flujos de inversin extranjera directa pasaron de 10679 a 44021 millones de dlares entre
1991 y 1997. Asimismo, se produjo una pronunciada concentracin respecto de la atraccin
de inversiones, ya que se dinamizaron en casi todos los pases de la regin. Del mismo modo,
los pases de la regin empezaron a incursionar en los mercados internacionales de capitales

4 Cfr. CEPAL (Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe), Informe: Panorama minero de Amrica Latina a
fines de los aos noventa, Santiago, Naciones Unidas, 1999.
5 Cfr. GLAVE, Manuel y KURAMOTO, Juana, La Minera Peruana: Lo que sabemos y lo que an nos falta por saber
sobre, Lima, 2005. Obtenido en http://www.grade.org.pe

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captando montos crecientes de inversin, especialmente de inversionistas institucionales.

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AMRICA LATINA: TRANSFERENCIA NETA DE RECURSOS


Grfico 1

Fuente: CEPAL

Un punto a favor es que la mayora de los pases de la regin reconocen los mismos derechos a
inversionistas extranjeros y nacionales. En algunos pases este criterio tiene rango
constitucional para garantizar la estabilidad jurdica de la inversin extranjera6, as por
ejemplo, la Constitucin argentina garantiza igualdad de tratamiento a los inversionistas
nacionales y extranjeros. En Chile, el principio de no discriminacin est consagrado tambin
en la Constitucin Poltica. Asimismo, las constituciones de Per y Colombia establecen que la
inversin nacional y extranjera quedan sometidas a un mismo marco normativo7.

Respecto al registro y autorizacin de inversiones extranjeras en minera, en todos los pases


de la regin existen regmenes concesionales para acceder a la exploracin y explotacin de
minas, generndose un registro de los ttulos mineros otorgados, a efectos de evitar

6 Un precepto constitucional que debemos tener en cuenta es el de paridad de trato, establecido en el artculo 63
de la CPP 1993 que seala: La inversin nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones. En consonancia
con este precepto, tenemos lo estipulado en el Decreto Legislativo N 662 (Ley que otorga un rgimen de
estabilidad jurdica a la inversin extranjera), dentro de sus principales artculos tenemos , el artculo 1 que seala:
El Estado promueve y garantiza las inversiones extranjeras efectuadas y por efectuarse en el pas, en todos los
sectores de la actividad econmica y en cualesquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la
legislacin nacional, y el segundo prrafo del artculo 2: En ningn caso el ordenamiento jurdico nacional
discriminar entre inversionistas ni entre empresas en funcin a la participacin nacional o extranjera en las
inversiones. De esta manera en nuestro ordenamiento queda determinado el principio de la constitucin
econmica de la paridad de trato.
7 Cfr. CEPAL (Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe), Informe: Actualizacin de la compilacin de las
leyes de catorce pases en Amrica Latina y el Caribe, Santiago, Naciones Unidas, 2002, pp. 7-79.
8 Sin embargo, las leyes de inversin extranjera son de aplicacin en todo aquello que no contradiga lo establecido
en las disposiciones mineras propiamente dichas. Respecto al registro y autorizacin de las inversiones extranjeras
existen dos tendencias marcadas en los pases de la regin. Por un lado, estn los pases en los que la inversin
extranjera no requiere ni registro ni autorizacin como los casos de Argentina y Bolivia y por otro, aquellos en que
se exige dicho registro y autorizacin, como en los casos de Brasil, Chile, Colombia. En el Per no se requiere
autorizacin previa, salvo en los casos en que existen regmenes de concesin. El registro de las inversiones

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superposicin de derechos entre los operadores mineros8. El Per cuenta con el hoy Instituto

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Nacional de Concesiones y Catastro Minero- INACC, mientras que la expedicin del ttulo de
concesin iniciada a travs del denominado Procedimiento Ordinario se encuentra a cargo
del Instituto Geolgico Minero Metalrgico- IGEMMET.

Por otro lado, respecto a los Convenios de Proteccin de las Inversiones, la mayora de los
pases de la regin ha venido suscribiendo, desde la dcada de los ochenta, convenios de
proteccin de las inversiones9.

El Decreto Legislativo 708 Ley de Promocin de Inversiones en el Sector Minero10 implic un


cambio fundamental en la poltica minera nacional, no slo porque permiti liberar derechos
mineros que concentraba el Estado e iniciar la modernizacin del rgimen de concesiones,
sino porque plante una serie de criterios para que la poltica econmica fuese funcional al
desarrollo de la minera.

Sin excepcin alguna, todas las legislaciones mineras de Amrica Latina establecen que el
Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible sobre las minas o yacimientos
mineros. Sin embargo, este dominio se ejerce segn la organizacin poltica de cada nacin11 .
As como no se excluye al Estado, se han eliminado las diversas formas de discriminacin que
se fueron incubando desde la dcada de los cincuenta. Hoy en da cualquier persona, nacional

extranjeras, que es un trmite automtico, es necesario para poder remesar utilidades o descontar los pagos de
regalas del monto imponible. Cfr. CEPAL (Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe), Informe:
Panorama minero de Amrica... Op. Cit., p. 13.
9 El Per ha suscrito convenios de proteccin recproca de inversiones con pases de la Unin Europea, Europa del
Este, Asia y con cuatro pases de la regin. Asimismo, ha ratificado la Convencin sobre controversias en materia de
inversin; el Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garanta de Inversiones (MIGA); y tiene convenio
con Estados Unidos en el marco de OPIC. Ha suscrito tambin, el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de u Otros Estados del Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI). Cfr. BASTIDA, Elizabeth; IRARRZABAL, Ricardo and LAB, Ricardo, Mining InvestmentOp.
Cit. p.11.
10 Mediante Decreto Legislativo No. 708, se promulg la Ley de Promocin de Inversiones en el Sector Minero
aprobado en noviembre de 1991, se modifica parcialmente la Ley General de Minera, para promover la inversin
privada otorgando beneficios como la estabilidad tributaria, cambiaria y administrativa.
11 As en Argentina, que es un Estado Federal, las minas pueden ser tanto bienes de la nacin como de las
provincias, razn por la cual la aplicacin de la reforma minera de los noventa exigi la suscripcin de un Acuerdo
Federal Minero, a fin de garantizar la unidad de la poltica y sobre todo del tratamiento a la inversin. Cfr. CEPAL
(Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe), Informe: Panorama minero de AmricaOp. Cit., p. 17. Cabe
precisar que el dominio pblico es un rgimen jurdico de utilizacin y proteccin, una tcnica de intervencin
(actividad de polica) por la cual la administracin se encuentra en capacidad suficiente de gestionar los bienes de
dominio pblico en beneficio de un inters colectivo (la nacin). Por ende, el dominio pblico ni supone ni excluye
el vnculo de apropiacin o pertenencia privativa; sino que es un ttulo jurdico de intervencin, un soporte
jurdico de potestades, en virtud del cual la administracin regula y ordena la utilizacin y aprovechamiento de
unos bienes al cumplimiento de un fin de inters pblico. Cfr. CHINCHILLA MARN, Carmen, Bienes Patrimoniales
del Estado: Conceptos y formas de adquisicin por atribucin de la ley, Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 57.

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o extranjera, con capacidad legal, puede acceder a la exploracin y/o explotacin de los

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recursos, a travs de un derecho o ttulo minero, salvo en zonas de frontera en que algunos
pases exigen autorizacin expresa12.

1.2. Factores que influyen en el comportamiento de las inversiones mineras

1.2.1. Rgimen de promocin de la inversin13


El rgimen de la inversin privada se encuentra en sintona con nuestra Constitucin poltica,
cuyo artculo 59 manifiesta que: el Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la
libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades
no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud ni a la seguridad pblica.

Este precepto constitucional establece como deber estatal el fomento, que consiste en la
actividad de la Administracin pblica destinada a ayudar, encauzar y orientar la iniciativa
privada cuando sta se muestra insuficiente. Mediante el fomento, la Administracin persigue
los fines pblicos sin el empleo de la coaccin y sin la realizacin de prestaciones pblicas per
se14.

En general, la tendencia en la regin es a que no existan beneficios diferenciados, ya que el


mercado es quien decidir la mejor asignacin de recursos. Sin embargo, la orientacin de la
poltica econmica, especialmente en lo que se refiere al impacto de los instrumentos
cambiarios, comerciales y tributarios, es decisiva en una actividad tomadora de precios

12 Aunque en algunos pases subsiste todava el requisito de autorizacin para la transferencia de los ttulos
mineros, en la mayora basta simplemente con informar a la autoridad minera de la respectiva transferencia, lo que
ha permitido que se vaya estructurando un mercado de derechos mineros.
13 Cfr. DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, 10, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2004, p. 1019-1021. Por su
parte el TC, ha ofrecido una definicin de lo que se debe entender por inversin: () aquella accin mediante la
cual los agentes econmicos personas e instituciones involucradas en el proceso econmico por medio de fondos
propios o ajenos, realizan la compra de activos fsicos, bonos, acciones, etc, con el propsito de obtener una serie de
beneficios futuros. Es decir, significa el ingreso de dinero, insumos, equipos, entre otros activos (). En ese sentido,
inversin supone el acrecentamiento del capital de una economa o, en otras palabras la acumulacin de aquel
capital.
Cabe precisar que la inversin privada de inters pblico tambin comprende la gestin y explotacin de recursos
naturales de la nacin. Esto es as en virtud del artculo 66 de la CPP 1993 que establece: Los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley
orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a
su titular un derecho real, sujeto a dicho norma legal. Cfr. STC de fecha 13 de Julio de 2007 recada en el [Exp. N
00013-2007-PI/TC]
14 Cfr. CEPAL (Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe), Informe: Panorama minero de Amrica
Latina Op. Cit. p. 68.

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internacionales como la minera. En el Per, la Ley de Promocin de la Inversin Privada en

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la Minera (D.L. 708) dispuso que dicha actividad no pueda ser objeto de ningn tipo de
discriminacin regulatoria en materia cambiaria, arancelaria, financiera o tributaria.

1.2.2. Flexibilidad de la regulacin ambiental


En el ao 1990 se public el Decreto Legislativo N 613, Cdigo del Medio Ambiente y de los
Recursos Naturales, actualmente ya derogado, mediante el cual se establecieron las polticas
generales de conservacin, proteccin, uso y disfrute de los recursos naturales. En sintona
con esta lnea legislativa, en el artculo 67 de la Constitucin poltica de 1993 se estableci: El
Estado determina la poltica nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos
naturales.

Complementando este esquema normativo, se elabor el Reglamento de Proteccin Ambiental


para la Actividad Minero-Metalrgica (conocido como PAMA), que establece claramente que
los titulares o concesionarios debern presentar ante el Ministerio de Energa y Minas
Programas de Adecuacin y Manejo Ambiental que contengan las acciones e inversiones
necesarias para incorporar a las operaciones minero-metalrgicas los adelantos tecnolgicos
o medidas que tengan como propsito reducir o eliminar las emisiones o vertimientos, para
as poder cumplir con los niveles mximos permisibles establecidos por la Autoridad
Competente15.

La tcnica ms utilizada como sistema de prevencin del dao ambiental es la expedicin de


autorizaciones gubernamentales a travs de permisos, certificados o licencias, puesto que
cada actividad o establecimiento considerado ambientalmente peligroso es sealado y sujeto
a procedimientos formales de licenciamiento; el propsito de dichos ttulos es justamente
asegurar el uso sustentable de recursos ambientales16. En la prctica, muchas licencias
BELAUNDE MOREYRA., Martn, Derecho Minero y Concesin, Lima, San Marcos, 1998, p. 143-144. No es menos
importante sealar tambin que para el Per, el uso del territorio se debe planificar mediante un proceso de
anticipacin y toma de decisiones relacionados con las acciones futuras del territorio. El ordenamiento territorial
ambiental es un instrumento que forma parte de la poltica de ordenamiento territorial. Es decir, es un proceso
tcnico-poltico, que busca la definicin de criterios ambientales que condicionen la asignacin de usos
territoriales y la ocupacin ordenada del territorio (art. 19 Ley General del Ambiente). Cfr. CEPAL (Comisin
Econmica para Amrica Latina y el Caribe), Informe: Las leyes generales del ambiente y los cdigos de minera de los
pases andinos. Instrumentos de gestin ambiental y minero ambiental, Naciones Unidas, 2009, p. 42.
16 Sobre el tema () numerosos textos internacionales exigen a los Estados licenciar las actividades potencialmente
daosas: Convencin de Oslo para la prevencin de la contaminacin marina, Convencin de Pars, Convencin de
Bomm para la proteccin del CHIN frente a la contaminacin qumica, Convencin africana sobre conservacin de la
naturaleza y los recursos naturales, entre otros. Adems de las leyes que contienen medidas generales sobre permisos,
es comn hallar normas que regulan directa o indirectamente aspectos especficos; es decir, es el caso de instalaciones
peligrosas como plantas nucleares, minas, gas natural o instalaciones petroleras. Aqu el requerimiento de licencias es

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pueden resultar exigidas para un mismo proyecto, as por ejemplo en muchos casos, un
Estudio de Impacto Ambiental detallado o semi-detalllado (EIA) forma parte del proceso de
licenciamiento17.

Adems de los instrumentos normativos sealados, existe la Ley General del Ambiente - Ley
N 28611 (en adelante, LGA) vigente desde octubre de 2005, la cual pretende ser la norma
ordenadora del marco normativo para la gestin ambiental en el Per.

Finalmente, debe tomarse en cuenta que a travs de la historia normativa minera, se han
implementado muchas polticas ambientales que prevean el dao ambiental minero18. En el
ao 1993 el Ministerio de Energa y Minas aprob el Reglamento para la proteccin ambiental
en la actividad minero metalrgico, creando por primera vez el instrumento que permitira a
las empresas mineras adecuarse a las nuevas exigencias ambientales19.

1.3. Regulacin y alcances de los proyectos mineros en el Per

1.3.1. Breve repaso de la legislacin minera y las autoridades competentes del sector
El artculo I del Ttulo Preliminar de la LGM establece que dicha ley regula todo lo relativo al
aprovechamiento de las sustancias minerales del suelo y del subsuelo del territorio nacional,
as como del dominio martimo20, cumpliendo con el mandato del artculo 66 de la

ms exigente (). ATILI FRANZA, Jorge, Tratado de Derecho Ambiental, 1, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas, 2005,
p 179-181.
17 Cfr. ATILI FRANZA, Jorge, Tratado de DerechoOp. Cit., p. 178.
18 Para la disciplina jurdica, el dao ambiental posee algunas particularidades que lo diferencian del resto. Como el
ambiente tiene una naturaleza colectiva, lo cual explica su complejidad. Este tipo de dao es () toda lesin o
menoscabo que atente contra la preservacin del entorno, constituido por los recursos naturales vivos, inertes,
culturales materiales e inmateriales, en tanto influya en la calidad de vida, desde el punto de vista del inters humano
(). Este concepto se encuentra reconocido y tutelado constitucionalmente en consonancia con el artculo 2 inciso
22) de la Constitucin Poltica del Per. No debemos confundir que los riesgos bajo tutela, son aquellos que
generan un riesgo indiscriminado; es decir, aquellos vinculados a los daos socialmente intolerables. Cfr. DE LA
PUENTE BRUNKE, Lorenzo, Legislacin Ambiental en la Minera Peruana, Lima, Idem, 2005, p. 29-30.
19 Cfr. DE LA PUENTE BRUNKE, Lorenzo, Legislacin Ambiental Op. Cit. p. 143.
20 La Ley General de Minera en su texto original incluy por primera vez los recursos geotrmicos, ms debido a
posteriores modificaciones fueron separados del Sector Energa y Minas y pasaron a ser regulados por el Sector
Agricultura. Y actualmente han vuelto a ser regulados por el Sector Energa y Minas pero en el rubro de
electricidad. Asimismo, no estn normados por la LGM el petrleo y los hidrocarburos anlogos, los depsitos de
guano, los recursos geotrmicos y las aguas minero medicinales. Cfr. GARCA MONTFAR, Guillermo y
FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza, Derecho Minero: Doctrina, Jurisprudencia y Legislacin actualizada, 2, Lima,
Grfica Horizonte, 2002, p. 35

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Constitucin Poltica del Per, cuyo segundo prrafo establece: Por Ley orgnica se fijan las

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condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su


titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

As pues, conforme a la Constitucin, a las normas generales sobre recursos naturales y


normas especiales relacionadas a la industria minera, para el aprovechamiento formal y lcito
de los recursos minerales se requiere contar con una concesin minera otorgada por el
Estado. Posteriormente el empresario deber obtener, previo al inicio o simultneamente a la
actividad concesionada, los dems permisos, licencias y autorizaciones requeridas en la
legislacin vigente, de acuerdo con la naturaleza y finalidad de las actividades a desarrollar.

La jurisdiccin minera se encuentra regulada entre los artculos 93 al 110 de la LGM. Segn
la organizacin actual, la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos- SUNARP,
dentro de su Registro de Propiedad Inmueble, es quien posee el Registro de Derechos
Mineros, donde se anotarn preventivamente los denuncios, petitorios, concesiones y dems
actos relacionados a estos. Por su parte, dentro del Registro de Personas Jurdicas se
inscribir todo tipo de sociedad minera, por ejemplo la Sociedad Minera de Responsabilidad
Limitada y dems actos relacionados con stas.

Las dems funciones no registrales, tales como el otorgamiento de Concesiones Mineras, su


incorporacin al Catastro Minero y la administracin del Derecho de Vigencia y la Penalidad,
son conocidas actualmente por el Instituto Geolgico, Minero y Metalrgico - INGEMMET,
perteneciente al Ministerio de Energa y Minas.

Respecto a los Gobiernos Regionales, el artculo 59 inciso f) de la Ley N 27867, Ley Orgnica
de Gobiernos Regionales, precis como funcin especfica de estas Administraciones
territoriales la facultad de otorgar concesiones mineras a la pequea minera y minera
artesanal de la regin; as pues, la mayora de estos Gobiernos Regionales cuentan con una

Y finalmente se encuentra el Consejo de Minera, que es la autoridad minera de ms alto nivel


dentro de la jurisdiccin administrativa en asuntos mineros; resuelve en ltima instancia
todos los asuntos mineros que son materia de resoluciones por parte de los rganos de
primera instancia administrativa minera, entre las cuales se encuentran: la Direccin General

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Gerencia Regional de Energa y Minas.

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de Minera y la Direccin General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energa


y Minas; asimismo, la Direccin de Concesiones Mineras y la Presidencia del Consejo
Directivo del Instituto Geolgico Minero y Metalrgico, conforme a lo dispuesto en el artculo
94 de la LGM21.

1.3.2. Procedimiento para el inicio de un proyecto minero

a. Procedimiento minero ordinario


El procedimiento minero ordinario para Concesiones Mineras se encuentra regulado entre
los artculos 117 al 128 de la LGM. Consiste en un procedimiento administrativo especial
que posee su propia va administrativa ante la autoridad minera competente. El Reglamento
de Procedimientos Mineros aprobado por Decreto Supremo N 018-92-EM seala en su
artculo 12 que el solicitante sujeto al rgimen general, deber presentar su petitorio de
concesin minera ante cualquiera de las mesas de partes del Instituto Geolgico, Minero
Metalrgico - INGEMMET, mientras que para los Pequeos Productores Mineros y
Productores Mineros Artesanales con constancia vigente, dicho procedimiento deber
tramitarse en la sede de la Gerencia Regional de Energa y Minas competente.

Respecto al artculo citado se debe indicar que, para efectos del pago de derecho de vigencia
de petitorios y concesiones mineras, existen tres categoras o regmenes: 1) Rgimen General
2) Rgimen especial del Pequeo Productor Minero y 3) Rgimen especial del Productor Minero
Artesanal.

Por su parte, el pago de Derecho de Vigencia es una retribucin econmica que se debe pagar
para formular un petitorio minero y para posteriormente mantener su vigencia.

b. La tcnica jurdica de los ttulos habilitantes


Los ttulos habilitantes responden a un sistema preventivo por el cual se corrobora que la

21 Contra lo resuelto por el Consejo de Minera no procede recurso alguno en la va administrativa; sin embargo, a
solicitud de parte y dentro del plazo mximo de siete das de notificada la resolucin, podr corregir cualquier
error material o numrico o ampliarse el fallo respecto a los puntos omitidos. Cfr. AGUADO MARTNEZ, Miguel
ngel, La Concesin Minera. Jurisdiccin y Procedimiento, Revista de Derecho Administrativo: Minera y Energa,
N 8, noviembre, 28-31.

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iniciativa privada del particular cumple con la normativa vigente a efectos de poder llevarla a

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cabo. Adems, suponen una de las principales formas jurdicas por medio del cual se imponen
limitaciones a los administrados.

As, siguiendo a Arroyo Jimnez, podemos asumir que:


() el conjunto de ttulos que podemos englobar bajo la denominacin de decisin
administrativa habilitante contina ocupando en la actualidad una posicin central
dentro de las tcnicas de regulacin del inicio de actividades econmicas. Dos son los
rasgos definitorios de esta figura: primero, en su calidad de ttulo habilitante su funcin y
efecto esencial es el de producir el alzamiento en el caso concreto de una prohibicin
relativa; y segundo () el ttulo se concreta aqu en una actuacin de la Administracin
pblica, a la que, tal y como se ha adelantado, es preferible denominar decisin con el
objeto de no prejuzgar el concreto instrumento a travs del cual se formaliza ()22.

Entre los principales ttulos habilitantes podemos mencionar las licencias, las autorizaciones,
los permisos y las concesiones administrativas23.

Centrando el estudio en la concesin, entendida como tcnica de intervencin administrativa


en la economa, debe mencionarse que ella se reserva slo a aquellas situaciones en las que la
Administracin no puede ceder totalmente la actividad a la libre iniciativa privada, en la
medida que el inters pblico que afecta dicha actividad es tan fuerte, que debe ser
garantizado en forma permanente por el Estado. Es el caso de los servicios pblicos, los
recursos naturales, entre otros. En esta lnea, la concesin administrativa se configura como
una relacin jurdica pblica24, a travs de la cual el Estado otorga la gestin de una
determinada actividad manteniendo la titularidad de la misma25.

Cfr. ARROYO JIMENEZ, Luis, Libre Empresa y Ttulos Habilitantes, Madrid, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2004, p. 373.
23 DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, 10, Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 37-39.
24 Cfr. LASTRES BRNIZON, Enrique, AGUADO MARTNEZ, Miguel A., y otros, El ttulo minero como acto
administrativo habilitante, Revista de Derecho Administrativo: Minera y Energa, N 8, noviembre, 54-56.
25 Al respecto el Tribunal Constitucional sostiene que: En una economa social de mercado, la concesin es un
tcnica reconocida en el Derecho Administrativo, mediante la cual se atribuyen a privados derechos para el ejercicio
de una actividad econmica. es, en s misma, un ttulo que hace nacer en la esfera jurdica de su destinatario privado
de derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes; es decir, se trata de un acto administrativo de
carcter favorable o ampliatorio para la esfera jurdica del destinatario, e implica la entrega, slo en ejercicio
temporal, de determinadas funciones del Estado, establecindose una relacin pblica subordinada al inters pblico,
y no de carcter sinalagmtico. Por ello es el ius imperium de la voluntad estatal el que establece la concesin para un
particular (el subrayado es nuestro) Vase en STC del 18 de Agosto del 2008 {Exp. N. 05503-2007-PA/TC}
Obtenido en http://www.tc.gob.pe/tc_jurisprudencia_ant.php

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La adopcin de una decisin administrativa habilitante constituye el ejercicio de una potestad


administrativa, y esta circunstancia tiene consecuencias determinantes respecto del rgimen
jurdico del ttulo, as por ejemplo, la exigencia de su propio reconocimiento normativo, la
posibilidad de ser configurada como reglada o discrecional, la vinculacin de su ejercicio al
inters general, etc.

2. El ttulo minero como acto administrativo habilitante: anlisis sobre la naturaleza


jurdica de la concesin minera
2.1. Naturaleza jurdica de la concesin minera
La naturaleza de la concesin mantiene una relacin unvoca con la naturaleza misma de los
recursos sujetos a explotacin minera, puesto que se trata de recursos renovables y no
renovables cuya titularidad la ejerce el Estado en representacin de la poblacin, en tanto es
soberano en su aprovechamiento; en consecuencia, su utilizacin no se encuentra
completamente sometida a la libre empresa. Si bien parte de la iniciativa de los concesionarios
su correspondiente explotacin, esta se ordena sobre frmulas de transmisin total o parcial
de derechos, como por ejemplo la cesin minera, conocida tambin como concesin26.

El artculo 66 parte in fine de la Constitucin, reconoce que, la concesin otorga a su titular


un derecho real, que sin embargo, dada la especial naturaleza del objeto sobre el cual recae,
no puede ejercitarse afectando los fines pblicos concomitantes de dichos bienes27; en otras
palabras, la concesin minera no es ms que una tcnica administrativa por la cual se
atribuyen derechos a los privados para el ejercicio de una actividad econmica sobre los

26 Respecto a la naturaleza jurdica de la concesin minera, el segundo prrafo del artculo 9 del TUO de la Ley
General de Minera precisa que las concesiones mineras son bienes inmuebles distintos al predio donde se ubica.
Esto es as, en razn que la concesin minera es una res administrativa distinto al predio que es una res
civil. As, conforme a las normas citadas, tenemos que la concesin minera es un bien inmueble, incorporal y
registrable. En igual sentido, el artculo 10 de la LGM, establece que: La concesin minera otorga a su titular un
derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario. Las concesiones son
irrevocables, en tanto el titular cumpla con las obligaciones que esta Ley exige para mantener su vigencia.
27 Todos los titulares de las concesiones mineras estn obligados a cumplir las normas ambientales y de seguridad
mineras establecidas en las leyes vigentes. As tambin, a respetar las disposiciones legales sobre la propiedad de
los terrenos superficiales que se ubiquen sobre los linderos de cada concesin minera, sean estos terrenos eriazos,
de comunidades campesinas o de agricultores particulares. VARGAS FERNNDEZ, Jorge. Abramos bien los ojos
concesiones mineras, acciones y omisiones, Minera: Gestin ambiental para generar sostenibilidad, Julio 2009,
38-40.

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recursos naturales.

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La concesin es en s misma un ttulo que hace nacer en la esfera jurdica de su destinatario


derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes; es decir, se trata de un acto
administrativo de carcter favorable o ampliatorio para la esfera jurdica del concesionario, e
implica la entrega, slo en aprovechamiento temporal, de los bienes de dominio pblico28 en
relacin con el bienestar de la poblacin afectada directa e indirectamente, es por ello que su
habilitacin se encuentra subordinada a la voluntad estatal de manera especializada.

En ese sentido, la concesin nace de un acto administrativo otorgado por la administracin


constituyendo a favor del concesionario, un derecho subjetivo sin revestir forma de contrato.
Sin embargo, para el sector minero, dicho acto permanecer vigente, real e irrevocable, en
tanto el titular cumpla las obligaciones para mantener su vigencia29.

Desde otra perspectiva la concesin es tambin entendida como aquel ttulo habilitante que
otorga a su titular determinados derechos con la finalidad de que pueda llevar a cabo su
proyecto de inversin sobre la base de la actividad concesionada. Cabe precisar que la
actividad minera es calificada por la LGM como de utilidad pblica; es decir, el desarrollo de
la misma incide en beneficio de la colectividad, as tambin precisa que la inversin en las
actividades es de inters nacional.

Sin embargo, para que un proyecto de inversin minera pueda llevarse a cabo se requiere del
inicio de procedimientos administrativos, muchas veces sometidos a autoridades no mineras.
Aqu reside, pues, uno de los principales problemas que se pretende abordar en estas lneas:
existe un retardo en los procedimientos administrativos para la emisin de los dems ttulos

Al respecto, el TC se ha pronunciado del siguiente modo: El artculo 66 de la Constitucin seala que los
recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nacin. Ello implica que su explotacin no pueda ser separada
del inters nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las
generaciones. Los beneficios derivados de su utilizacin deben alcanzar a la Nacin en su conjunto; por ende, se
proscribe su exclusivo y particular goce. Exp. N 0048-2004-PI/TC.
29 A lo largo de los ltimos 50 aos se han pagado miles de millones de dlares al Estado por diversos impuestos,
(Impuesto a la Renta, Aranceles de aduana, Canon minero, Aportes por derecho de vigencia de las concesiones
mineras, Regalas mineras). El recaudo de cuantiosas sumas han permitido lgicamente incrementar los fondos
pblicos generados por las empresas mineras. Cabe reiterar que nuestro pas tiene una economa basada en la
explotacin de recursos minerales y energticos: 60% del total.
Esta actividad genera trabajo bien remunerado, directo e indirecto, a dos millones de peruanos, con efectos
multiplicadores en la industria del transporte, servicios elctricos, industria qumica, de explosivos, metalrgica,
metal mecnica, construccin de infraestructura vial y portuaria y negocios comerciales. En consecuencia, el
Estado no tendra los medios econmicos para atender los pliegos de salud y educacin, por citar algunos
ejemplos. VARGAS FERNNDEZ, JorgeOp. Cit. p. 40.

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exigidos

como

consecuencia

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de

la

burocratizacin

de

las

diversas

autoridades

administrativas30.

Si bien el ordenamiento minero reconoce varios derechos a favor del titular minero, en la
realidad muchos de ellos no solo son modificados por cambios normativos, sino que tambin
son soslayados, disminuidos o eliminados, por el ejercicio de la actividad de algunas
autoridades no mineras. A modo de ejemplo, podemos desarrollar los siguientes casos:

La Municipalidad Provincial de Celendn emiti la Ordenanza Municipal N 020-2004-MPC/A,


por la cual declar como rea de Conservacin, Zona Intangible, Reserva Ecolgica y Reserva
contra la Explotacin Minera, diversas zonas geogrficas que se desarrollan en dicha
ordenanza. Del mismo modo, la Ordenanza Municipal N 051-2006-MDBI, emitida por la
Municipalidad Distrital de Baos del Inca- Cajamarca, cre un rea de Conservacin Municipal
denominada Recurso Hdrico de Proteccin de los Ros Quinuario, Mashcon y Grande de
Conservacin Municipal31.

El fundamento de este escenario patolgico es el Decreto Supremo N 070-2009-EM, que


habilita a diversas entidades pblicas, sin tomar en cuenta su naturaleza minera o sectorial y,
ms an, si cuentan o no con unidades orgnicas debidamente implementadas por
especialistas en el tema, a dictar medidas que eviten situaciones que se perciban como
ambientalmente no sostenibles y que generen alarma social. Como se aprecia, fue el propio
Ministerio de Energa y Minas el que determin que otras organizaciones administrativas

30 Lo cierto es que an queda trabajo por hacer para fortalecer la institucionalidad en el pas, combatir la
corrupcin, tecnificar nuestra burocracia y eliminar las barreras de acceso o permanencia en el mercado.
De acuerdo a los lineamientos de Polticas de Inversin del Ministerio de Economa y Finanzas (MEF), el primer
objetivo de nuestro pas ha sido desarrollar mecanismos orientados a la atraccin de inversionistas y a la atencin
de sus necesidades, identificando y eliminando las barreras que obstaculizan la inversin en sectores de inters
para el desarrollo sostenible del Per. De manera general, las cargas burocrticas se manifiestan a travs de
exigencias de requisitos, obligaciones y cobros. Puede considerarse como carga burocrtica a cualquier
impedimento, restriccin o limitacin a la actuacin de los agentes econmicos. Cfr. UNCTAD (2011). Estudio de
Medicin del Impacto de las Barreras Burocrticas en el Mercado. Julio 2011. Lima, Programa Compal, Proyecto para
el
Per,
p.
10.
En:
http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/3/par/estudio/estudioimpactobarrerasmercado.pdf
31 Cfr. CASTRO POZZO, Xennia Forno, El Ttulo Minero como Acto Administrativo Habilitante, Revista de Derecho
Administrativo, N 8, Lima, CDA, 2004, p. 62.

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puedan pronunciarse sobre situaciones percibidas como no sostenibles o de conflicto social,

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permitindoles que en cualquier momento puedan restringir o eliminar derechos otorgados a


los titulares mineros32.

Los especialistas sealan que es importante tener en claro que los proyectos siguen las
alternativas del mercado. Un proyecto que es bueno hoy, puede dejar de serlo maana, para
luego volver a ser rentable, ms an si se trata de productos commodities que dependen de la
cotizacin mundial segn su demanda, como es el caso de los minerales. Por eso, lo ms
importante es garantizar a los inversionistas la seguridad en la concesin, as como la
celeridad en la emisin de los dems ttulos habilitantes generando as una mayor percepcin
de una sociedad con estabilidad jurdica33.

As pues, la problemtica alrededor de la concesin minera no parte de las caractersticas


atribuidas a ella como acto administrativo, sino de su eficacia como instrumento jurdico para
la ejecucin de proyectos

2.2. Eficacia del ttulo minero como acto administrativo habilitante


La teora de gestin de riesgos seala lo siguiente: detrs de un riesgo siempre hay,
ineludiblemente, una tecnologa, y detrs de una tecnologa siempre hay un conjunto de
decisiones humanas34; como resultado de estas premisas, los ciudadanos debemos responder
por los riesgos existentes, a travs de las tcnicas de intervencin propias de la polica
administrativa, las cuales imponen limitaciones o restricciones al aprovechamiento de los

32 En ciertas ocasiones, si esta habilitacin es utilizada indiscriminadamente podra generar sendas barreras
burocrticas de tipo irracional, ya que se estara impidiendo u obstaculizando el acceso o permanencia de los
reales agentes econmicos en el mercado.
33 Cfr. BENITEZ, Manuel. Fomento a la inversin? Controversia por Decreto que pone lmites a concesiones
mineras. Horizonte Minero, N 55, Agosto-2008, pp. 42-44.
34 Cuando los ciudadanos toman conocimiento de un proyecto de inversin minera en nuestro pas se tornan
normalmente dos posturas muy arraigadas; hay partidarios de que esa instalacin se autorice o esa obra se ejecute
porque eso significa desarrollo econmico; mientras que habr otro sector oposicin, que tendr un pensamiento
mucho ms crtico al percibir los aspectos negativos.
Hoy en da, existen las denominadas Mesas de Desarrollo que representan exitosos espacios de dilogo y
concertacin para prevenir la conflictividad, y promover el dilogo productivo como mecanismo para debatir el
futuro y el progreso de las poblaciones asentadas en las zonas de influencia de proyectos y actividades extractivas
mayormente minero energticas. Es, por ejemplo, el caso de la provincia de Cotabambas, donde se desarrolla el
Megaproyecto Las Bambas a cargo de la empresa Glencore Xstrata, con una inversin del orden de $5,200 millones.
Gracias a la Mesa de Desarrollo de Cotabambas, el proyecto extractivo est en plena ejecucin, esperando el inicio
de sus operaciones proyectado para ao 2015. Ministerio de Energa y Minas, Minera y energa: Inversin para el
desarrollo con inclusin social, 1, Lima, 2014.

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recursos minerales, se garantiza la responsabilidad por los riesgos causados.

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Ahora bien, la teora de la regulacin o gestin de riesgos va ms all al afirmar que ese
esquema se encuentra desajustado a la realidad, pues la polica administrativa y las tcnicas
de intervencin tradicionales han venido operando en torno a una serie de conceptos,
teniendo como eje central el orden pblico, el cual, ahora, supera el plano meramente poltico
o social, abarcando el orden econmico, sanitario, de salubridad. Por ello, en nuestros das se
habla de polica en materia forestal, de polica de prevencin de incendios, polica demanial
para la proteccin de recursos naturales, etctera35.

Las tcnicas de intervencin de la polica administrativa se materializan en el conjunto de


ttulos cuya denominacin de decisin administrativa habilitante contina ocupando en la
actualidad una posicin central dentro de las tcnicas de regulacin del inicio de actividades
econmicas36. As pues, la garanta sobre el aprovechamiento de recursos minerales,
especficamente en la actividad de exploracin y explotacin, es el ttulo de concesin minera.
Este instrumento es, pues, la herramienta por la cual el titular minero o inversionista podr
ejercer su derecho de libertad de empresa.

No obstante, la complejidad que reviste un proyecto de inversin minera trae consigo la


necesidad de corregir y prever esta alteracin al medio natural a travs de una serie de
permisos y autorizaciones requeridos por ordenamientos sectoriales y normas tcnicas. El
problema principal del titular minero, a nuestro juicio, es que no siempre estos ttulos
requeridos concuerdan con el criterio de la autoridad minera, estn en relacin con ella o,
peor an, son emitidos en el momento oportuno. En otras palabras, lo cuestionable es la
desintegracin sectorial de la cual emanan los diversos permisos y autorizaciones.

Hoy en da a pesar de la calificacin, caractersticas y atribuciones que corresponden al ttulo


de concesin minera, la realidad y sobre todo las percepciones de los empresarios,
demuestran que podra haber cambiado la naturaleza de tal acto administrativo, siendo
solamente un documento vaco de contenido37, no por la bien instaurada obtencin de

Cfr. Ibdem, p. 10.


ARROYO JIMNEZ Op. Cit. p. 10.
37 En el caso de las autorizaciones, su naturaleza jurdica es un tema difcil, como lo prueban discrepancias
doctrinales mantenidas durante dcadas. Las autorizaciones son actos que sencillamente declaran que el particular
rene las condiciones que la normativa exige para desarrollar una actividad y, en su caso, imponen las necesarias
adaptaciones. Si tuvieran razn quienes niegan su carcter declarativo, la posicin jurdica del particular se vera
ampliamente degradada, puesto que; la tabla de libertades que reconoce nuestra constitucin, podra verse
seriamente afectada, ya que, al no reconocerse la preexistencia de un derecho a los usos artificiales del suelo o la
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licencias o autorizaciones que habiliten este derecho, sino por la desintegracin sectorial, la
burocratizacin o excesiva permisologa sobre dicha actividad.

El inversionista necesita una simplificacin administrativa para tener en claro el camino que
siguen sus trmites. Este desorden existente en la obtencin de permisos no es seal de
promocin de la inversin privada, por el contrario, desalienta a los interesados para ejecutar
un proyecto. Asimismo, en el desarrollo de los procedimientos administrativos debera
incluirse una mayor participacin tanto de la Administracin como de los administrados, a fin
de ampliar las pretensiones y reducir la procesalizacin exagerada que se verifica tanto en la
regulacin como en la aplicacin del sistema.

El profesor STEVE PARDO ha ensayado tambin una respuesta a esta situacin; para l los
riesgos tecnolgicos, el desarrollo industrial y tecnolgico reciente, no tienen ya como criterio
central el de la legalidad. El problema que se plantea al medio ambiente es, precisamente,
contra todo el entramado que se ajusta a la legalidad pero que, aun as, puede producir y
generar riesgos y puede producir y generar, efectivamente daos ambientales. La dificultad es
que se est imponiendo ms la referencia tcnica y la referencia cientfica sobre la referencia
jurdica, existiendo una desconexin entre los datos jurdicos y los datos de las ciencias
auxiliares. Es decir, podemos encontrarnos con actuaciones del titular minero que se
encuadran absolutamente en el marco de la legalidad y que, sin embargo, generan daos o
riesgos, o sobre las cuales se alerta,

desde foros cientficos, los peligros que podran

suscitar38.

El dilema es que en todas estas situaciones de incertidumbre o de riesgos, las autoridades


pblicas, desde Parlamentos hasta Administraciones Pblicas y Tribunales deben tomar
alguna decisin. Lo cierto es que actualmente nos encontramos ante diversas decisiones
adoptadas por Municipios, Tribunales, Congreso, Agencias Especializadas en temas mineros,

utilizacin de recursos naturales, su efectividad dependera de una intervencin de la Administracin que tendra
carcter constitutivo del derecho. Cfr. LAGUNA DE PAZ, Jos Carlos, La Autorizacin Administrativa: Entre la
Escila del Dogmatismo y el Caribdis del Relativismo, Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo,
2006, p. 100-102.
38 Evidentemente uno de los efectos ms demoledores sobre el sistema jurdico vigente y sobre nuestras
referencias ordinarias que plantean los riesgos, es el problema de la incertidumbre : el riesgo, por naturaleza es
siempre incierto. No se conocen con exactitud los posibles efectos perjudiciales que tienen. Cfr. Ibdem, p. 14.

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muchas veces contradictorias.

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En este punto cabe resaltar que la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada39
seala que los ministerios, instituciones u organismos pblicos, y otras entidades de la
Administracin de cualquier naturaleza, ya sean dependientes del Gobierno Central, Regional
o Local estn obligados a aprobar normas legales destinadas a unificar, reducir y simplificar
drsticamente todos los procedimientos y trmites administrativos que se siguen ante la
respectiva entidad.

Dicho mandato legal dista de la realidad ya que ahora, an cuando se ha obtenido un ttulo
minero no se puede empezar a operar el proyecto, dado que una autoridad no minera se niega
a otorgar otro permiso peticionado al inversionista por razones a veces subjetivas. Si bien la
Administracin en pro del inters general est habilitada a realizar determinadas
restricciones a las libertades econmicas de los particulares, esta potestad no puede ser
ilimitada y arbitraria.

Una muestra de la situacin expuesta hasta ahora es el Proyecto Minero Antamina, que
requiri 320 ttulos habilitantes, adems de la concesin minera, para iniciar sus
operaciones40. Como vemos, es urgente preguntarnos sobre la eficacia del ttulo de concesin
minera, pues al parecer podra encontrarse en un proceso de desnaturalizacin.
2.3. Contradiccin entre los rganos de la Administracin: teora de las
autolimitaciones administrativas

Esta teora constituye un conjunto de instrumentos diversos ms complementarios, que


buscan asegurar la razonabilidad, la coherencia y la isonoma en el tratamiento conferido por
la Administracin Pblica a los ciudadanos, en una expresin del Estado Democrtico del
Derecho y del debido proceso legal sustancial, que prohbe la inequidades sociales41.

As, por ejemplo, como hemos visto, en el mbito Municipal, hay ayuntamientos que han
pensado que la actividad minera es perjudicial para determinada zona, que eso constituye un

Ley Marco de Promocin de la Inversin Privada-Decreto Legislativo 757-Ley N 28059.


Obtencin de licencias y permisos para un Proyecto de Gran Minera en el Per-Caso Antaminahttp://www.anatamina.com/03_ambiente/docs/licencias_y_permisos_arequipa2003_esp.pdf41 Cfr. SANTOS DE ARAGAO, Alexandre, Teora de las Autolimitaciones Administrativas: actos propios, confianza
legtima y contradiccin entre rganos administrativos, Revista de Derecho Administrativo, N 9, Lima, 2010, pp.
39-47
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riesgo inaceptable y han rechazado todo tipo de actividad minera, sin dejar posibilidad de

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opcin por una minera responsable, fiscalizada debidamente; restndole eficacia a


instrumentos habilitantes sobre el mismo, como son las concesiones mineras.

Un sector de la doctrina denomina a este supuesto el deber de lealtad de la Administracin


Pblica42, el cual consiste en que aun cuando cada centro de gobierno tenga sus propios y
legtimos intereses, ninguno de ellos, como parte integrante del conjunto, puede sentirse
ajeno a la realizacin de las funciones de otros. Es decir, se trata de un autntico deber
jurdico, inherente a la propia existencia del sistema, sin el cual no es posible su
funcionamiento armnico.

La teora de las autolimitaciones administrativas debe ser aplicada cuando estemos ante
rganos administrativos distintos porque forman parte integrante de la misma
Administracin pblica, ya que es esta organizacin la debe actuar siempre con coherencia.
En consecuencia, la divisin de las actividades de la Administracin no constituye
justificacin para que se puedan aplicar decisiones contradictorias a los administrados.

As pues, aplicando lo mencionado en nuestro ordenamiento jurdico, se puede afirmar que el


principio de coordinacin administrativa impone que la Administracin Pblica, al precisar la
existencia o inexistencia de hechos relevantes para el ejercicio de sus diversas competencias
sectoriales, no emita juicios contradictorios, bajo sancin de comprometer la propia realidad
de su sistema. Ello no quiere decir que se ablanden los procedimientos a favor del titular
minero, sino ms bien, que se le otorgue seguridad, restringindose la discrecionalidad de los
mismos.

Lo que se busca es evitar que por razones de descoordinacin se reste valor al ttulo minero,
pues la realidad ha llevado a que la decisin de, por ejemplo, una autoridad no minera,
paralice todo un proyecto de inversin, convirtiendo el otorgamiento de concesin en un acto

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prcticamente improductivo y carente de efectos jurdicos.

42

Cfr. Ibdem. p. 42.

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3. A modo de conclusin: hacia una nueva perspectiva sobre el ttulo de concesin


minera

Firme lo expuesto anteriormente, debe tenerse presente que el acto administrativo que
otorga la concesin minera no es discrecional, toda vez que proviene de un mandato de la ley;
es decir, una vez cumplidos los requisitos exigidos no habra forma de que la autoridad se
niegue a otorgarla. Es lo que se denomina en la doctrina, un acto reglado.

En sintona con ello, el artculo 23 de la Ley para el Aprovechamiento de Recursos Naturales


precisa que la concesin otorga a su titular el derecho para el aprovechamiento sostenible del
recurso natural concedido (uso y disfrute), en las condiciones y con las limitaciones que
establezca dicho ttulo, y en virtud de ello la propiedad de los frutos o productos a extraerse.

Por lo tanto, resulta incuestionable que se requieran ttulos habilitantes adicionales a la


concesin minera, siempre y cuando sean entendidos como accesorios y propios a la vez; es
decir, en principio la intervencin ms intensa del particular es sobre la actividad a
desarrollar evidenciada en el ttulo minero, pero ello no es suficiente para la ejecucin formal
y lcita del proyecto. Dichos permisos y autorizaciones accesorios responden al desarrollo de
una actividad especfica y accesoria, pero a la vez necesarias para empezar a operar un
proyecto minero, resultando vlido que sean organismos especializados los encargados de
habilitar al concesionario.

Podra decirse que la naturaleza o punto de partida para la exigibilidad de ttulos que
complementen la concesin minera es la prevencin, que implica la intervencin de la
Administracin en su actividad de polica, llamada tambin Actividad de Limitacin u
Ordenacin.

Por otro lado, las corrientes actuales43 han redefinido la actividad de polica, pasando de un

el cual se busca la gestin de riesgos que son inherentes a toda actividad humana. Es as que
se habla de la tolerancia frente a riesgos permitidos, partiendo de la premisa de que es
imposible desarrollar actividades exentas de todo riesgo, por lo cual, en aras de intereses
43 STEVE PARDO, Jos, El Derecho del Medio Ambiente como Derecho de Decisin y Gestin de Riesgos cit., pp.
1-10.

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diseo en el cual se pretenda el desarrollo de actividades con peligro cero a un sistema en

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colectivos y del bienestar general, es preferible permitirla antes que prohibirla; claro est,
dentro de determinados lmites. Como bien sabemos, la minera es riesgosa per se, ya que
estamos frente a la extraccin de recursos valiosos, como son los minerales (oro, plata, cobre,
zinc, entre otros), mediante actividades que ocasionan perjuicios en los recursos naturales
y/o en las comunidades aledaas a la zona de extraccin, pero que bien pueden ser
ejecutadas de manera responsable y sostenible.

Ante ello, la problemtica subsiguiente viene dada no en la utilidad de los ttulos, sino en la
descoordinacin, desorden y desconexin existente para la obtencin de tales permisos,
sumndose a ello, la burocratizacin irracional para su entrega o emisin que no es seal de
promocin de la inversin privada, sino ms bien, de desaliento para el inversionista minero,
quien pretende poner en marcha su proyecto.

En ese sentido, lo prescrito en el artculo 9 de la LGM tambin se vera violentado por la falta
de coordinacin de este cmulo de permisos y autorizaciones, sin ningn criterio de
integracin; no obstante, manteniendo la autonoma de cada sector designado.

Lo afirmado cuenta con sustento en la realidad, en la que, por ejemplo, se aprecia que una
autoridad no minera puede paralizar todo un proyecto de inversin, convirtiendo una vez
ms al otorgamiento de una concesin minera, en un acto improductivo. Otra muestra de ello
son las Ordenanzas Municipales por las que las autoridades locales se irrogan la facultad de
restringir derechos mineros.

Frente a este escenario, cobra vigencia con fuerza la teora de las autolimitaciones
administrativas44, basada en el principio general de seguridad jurdica, cuyo objetivo es que
los administrados y la colectividad tengan la confianza de que los actos o decisiones pblicas
referentes a sus derechos, posiciones o relaciones jurdicas estn basados en normas

A la luz de esta teora, las potestades administrativas de las diversas organizaciones pblicas
deberan ejecutarse como Estado, es decir, como conjunto, y no como unidades
independientes en cada nivel de gobierno. Aun cuando cada nivel de gobierno tiene sus
44

Cfr. SANTOS DE ARAGAO, Alexandre, Op. Cit. p. 40.

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vigentes, vlidas y sobre todo eficaces.

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propios y legtimos intereses, ninguno de ellos debe ir en contra del deber de lealtad y
coherencia., el cual es un autntico deber jurdico inherente a la propia existencia del sistema,
sin el cual no es posible llegar a un funcionamiento armnico45.

En contraste con ello, el ttulo de concesin minera se encuentra disminuido en su eficacia,


incluso podra decirse que ha perdido su real naturaleza jurdica, por los motivos ya
expuestos. Es necesario, pues, que la Administracin sea consecuente con sus decisiones, ya
que ante el inversionista el Estado es uno solo y debe actuar en lnea de coherencia.

Con relacin a este tema, el Poder ejecutivo a travs de sus ministerios ha dictado algunas
normas que pretenden, en parte, remediar el escenario descrito. Es el caso del Decreto
Supremo N 060-2013-PCM, mediante el cual se aprueban disposiciones para la ejecucin de
procedimientos y otras medidas para impulsar proyectos de inversin minera; el Decreto
Supremo N 003-2013-MC, que aprueba el procedimiento simplificado para el otorgamiento
del certificado de inexistencia de restos arqueolgicos; el Decreto Supremo N 104-2013-EF,
que declara de inters nacional y prioritaria la promocin y agilizacin de la inversin.
Asimismo, debe anotarse que se han constituido ventanillas nicas en las regiones para la
atencin de casos de formalizacin minera.

En definitiva, solo consolidando la seguridad de las manifestaciones que procedan de la


Administracin, teniendo en cuenta la disminucin de barreras burocrticas ilegales o
irracionales por entidades sectoriales, y optando por la simplificacin, sin descuido de la
complejidad y rigurosidad al momento de decidir o evaluar un certificado, permiso u
autorizacin, se lograr que la actividad minera sea eficiente y competitiva, logrando un

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mercado atractivo y competitivo en el sector minero.

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Cfr. Ibdem, p. 42

ISSN2222-9655

Nmero 09