Curso La Psiquiatra y la Ley V

Organizado por Millennium Fundacin Psiquitrica

Lugar Kempinsky Park Plaza Centro. Buenos Aires.
Da cuatro. 25/11/04, 20 horas.
Lesiones Culposas en Salud Mental?
Javier Augusto De
Luca1
1. Delimitacin del tema
1.1. Temas excluidos.
Cualquiera de nosotros podemos daar el cuerpo o la salud
de otras personas, de manera fsica o psquica. Aqu slo
interesan los daos en el cuerpo o en la salud, fsica o
mental,

ocasionados

en

el

desarrollo

de

la

actividad

especfica de los profesionales de la salud mental.

Quedan fuera de esta charla los daos realizados por
quienes no son profesionales del arte de curar o que,
sindolo, generan daos fuera de la actividad profesional del
mdico o psiclogo, ej. aplicar una trompada a un paciente
que lo tiene harto, ej. un mdico atropella con su auto a un
seor en la esquina, ej. un curandero le inyecta a un tercero
una droga que le produce una enfermedad mental.
1.2. Problemas de prueba.
Tampoco

sern tratados en esta reunin diversos

problemas sobre la prueba de la existencia de daos en el

cuerpo o salud, especialmente aquellos que no dejan rastros
o huellas de tipo material. Simplemente, me limitar a
enunciar que la prueba de un dao se establece mediante
una comparacin entre un antes y un despus, en el que el
despus es peor que el antes. A este tema slo har
referencia desde el punto de vista jurdico-procesal, porque
los que tienen a cargo la comprobacin de esos eventuales
1

Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal; Profesor Adjunto de Derecho
Penal y Procesal Penal, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

daos son ustedes, los mdicos y psiclogos en su funcin

pericial. Es que no nos movemos en un terreno de ciencia
exacta, sino que hay opiniones controvertidas en temas
difciles. Pero adems, despus de vuestra opinin pericial los
jueces deben realizar sobre ella una evaluacin jurdica. Por
ej. el determinar si una persona ha sido corrompida
sexualmente.
Por tales razones, para avanzar en el marco terico
jurdico no es conveniente reconducir las discusiones a
asuntos de prueba.
1.3. No slo el delito de lesiones trata de daos en el
cuerpo o la salud
Corresponde advertir que existen varios delitos que
pueden producir daos en el cuerpo y/o en la mente de las
personas. Una tentativa de homicidio, la ayuda a un suicidio
que

queda

tentado,

aborto

(en

la

madre),

violacin,

tormentos, apremios ilegales, y si uno quiere ser ms sutil,

pinsese en las lesiones psquicas que podran producir
algunas injurias, abusos sexuales, vejmenes, amenazas o
coacciones, privaciones ilegales de la libertad, secuestro
extorsivo, etc.. Aqu se har hincapi en el delito de lesiones
y, dentro de esta, en las culposas, como reza el ttulo de mi
exposicin.
2. Lesiones.

Los artculos 89 a 94 del Cdigo Penal 2 prevn las

lesiones que pueden ser clasificadas de diversas maneras.
Aqu slo referir la que distingue entre lesiones dolosas y
culposas.
2.1. Poder punitivo y delito.
Los penalistas separamos en varias partes una misma
conducta

humana

que

produce

un

resultado,

porque

consideramos que el derecho penal y la ley penal constituyen

un sistema de filtros por el cual debe pasar el poder punitivo
del estado para poder aplicarse a una persona. Desde ese
punto de vista, la ley penal y su interpretacin, son una
garanta para la persona a la que se le imputa un hecho, de
que no se le aplicar una pena cuando ello no est previsto y
de que no se le aplicar ms pena de la prevista por los
representantes del pueblo. No se ha inventado otro modo
mejor de proceder racionalmente en una sociedad que se
precie de democrtica.
2.2. Referencia al delito de lesiones.
Primero analizamos la parte objetiva y despus la
subjetiva. En el aspecto objetivo debe existir una accin que
produce un dao en el cuerpo o en la salud. Debe ser esa
2

Cdigo Penal: Art. 89 Se impondr prisin de un mes a un ao, al que causare a otro, en el cuerpo o en la
salud, un dao que no est previsto en otra disposicin de este Cdigo.
Art. 90. Se impondr reclusin o prisin de uno a seis aos, si la lesin produjere una debilitacin
permanente en la salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra
o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por ms de un mes o
le hubiere causado una deformacin permanente del rostro.
Art. 91 Se impondr reclusin o prisin de tres a diez aos, si la lesin produjere una enfermedad mental o
corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la prdida de un sentido,
de un rgano, de un miembro, del uso de un rgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o
concebir.
Art. 92 Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 80 (homicidios agravados), la
pena ser: en el caso del artculo 89, de seis meses a dos aos; en el caso del artculo 90, de tres a diez aos; y
en el caso del artculo 91, de tres a quince aos.
Art. 93. Si concurriere la circunstancia enunciada en el inciso 1 letra a) del artculo 81 (emocin violenta), la
pena ser: en el caso del artculo 89, de quince das a seis meses; en el caso del artculo 90, de seis meses a
tres aos; y en el caso del artculo 91, de uno a cuatro aos.
Art. 94. Se impondr prisin de un mes a tres aos o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitacin
especial por uno a cuatro aos, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesin, o
por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un dao en el cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descriptas en los artculos 90 y 91 y concurriera alguna de las circunstancias
previstas en el segundo prrafo del artculo 84 (homicidio culposo con ms de una vctima fatal o hecho
ocasionado por conduccin culposa de vehculos), el mnimo de la pena prevista en el primer prrafo, ser de
seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitacin especial por dieciocho meses.
Tener en cuenta: Art. 81, inc. 1, letra b) lesin que produce muerte u homicidio preterintencional. Art. 87
aborto preterintencional. Art. 95 homicidio o lesiones en ria.

conducta y no otra situacin la que cause la lesin. Esto es

bastante ms complejo de lo que parece porque en la tarea
de delimitar cul es la causa a la que se va a imputar el
resultado lesin, nos venimos tomando de los pelos desde
hace ms de cien aos. Para colmo, hay cierto consenso en
que no se trata de un asunto meramente fsico, sino que debe
profundizarse en el sentido de las normas en juego para
determinar si realmente se han violado en el caso concreto.
Nos manejamos con el concepto de imputacin jurdica y no
con el de causalidad fsica. Por ejemplo, son imputables las
lesiones proferidas a una persona condenada a morir dentro
de dos horas? son imputables las lesiones infligidas a otro
cuando la causa que pone una persona no es suficiente para
ello, pero s cuando va unida a la puesta por otro agente de
manera contempornea? (ej. dos dosis de veneno, cada una
por s inocuas, pero que juntas producen lesiones fsicas; si
excluyo mentalmente mi causa, el sujeto no se muere; luego,
podra

argumentar

que

mi

causa

no

fue

causa

del

resultado?). Son imputables las lesiones que se producen a

otro cuando se lo empuja para evitar que lo aplaste un piano
que est cayendo sobre su cuerpo?, son imputables las
lesiones que sufre una persona a la que aplasta un rbol que
cae por la accin de un rayo en el medio del bosque, a la
persona que lo envi a ese bosque? son imputables a quien
ocasion a otro lesiones en un accidente automovilstico, las
lesiones ms graves ocasionadas a esa misma persona
mientras era trasladada en la ambulancia que se incrusta
contra

un

trabajadores

poste?
por

son
el

uso

imputables
de

las

elementos

lesiones
de

los

trabajo

no

desinfectados si despus se comprueba que el desinfectante

prescripto por las leyes u ordenanzas no hubieran evitado las
mismas infecciones? son imputables las lesiones que sufre
una persona por el uso de una motocicleta de la que se cae, a
quien se la alquil previo haberle explicado que se trataba de
4

una actividad riesgosa, preguntarle si saba manejarla y

requerirle licencia de conducir? Etctera, etctera.

Estos

ejemplos de lesiones dolosas y culposas sirven para ilustrar

que antes del aspecto subjetivo, debemos ver un poco el
aspecto objetivo de la accin que produce un determinado
resultado.
Sintticamente, podemos decir que todo dao en el
cuerpo o la salud ocasionado por cualquier causa, con
conocimiento y voluntad de realizacin de lo que se est
haciendo, es una lesin dolosa. Dao es una especie de
balance o comprobacin de estado de cosas, entre un mejor y
un peor, desde el punto de vista mdico y jurdico.
Existen muchas lesiones que en realidad producen un
mejoramiento en el cuerpo o la salud del sujeto pasivo, y por
ende, decimos que no es ese el concepto de dao que prev
la ley y que la conducta es atpica; no es delito. As, todas las
intervenciones quirrgicas de carcter curativo. Con las
estticas existen discusiones respecto de su encuadramiento
penal segn los autores, y son declaradas atpicas por el
concepto de mejoramiento, o son tratadas como tpicas pero
justificadas por el consentimiento del paciente y el ejercicio
legtimo de la medicina, que es una actividad permitida y
fomentada por el Estado3.
Debe tenerse en cuenta que las lesiones pueden ser
producidas por cualquier tipo de dolo. El dolo no siempre es
sinnimo de conocimiento e intencin. Tambin existe una
clase de dolo que consiste en dirigir la voluntad hacia un
3

El consentimiento del paciente puede jugar un papel relevante desde el punto de vista dogmtico penal en
estos ltimos casos, porque la operacin esttica puede no ser considerada una mejora de la salud del
paciente en todos los casos. La discusin pasa por si en el concepto de mejora debe incluirse su cambio
positivo de forma de vida, su mejor estado anmico, la elevacin de su autoestima, etc., ante su nuevo aspecto
fsico. Se estudia en el mbito de competencia de la vctima, que voluntariamente se somete a esta
intervencin, si su consentimiento elimina la tipicidad o la justifica. Su relevancia en materia de
intervenciones clsicas o curativas es nula porque no hay discusin alguna de que, en ltimo caso, existe una
suerte de estado de necesidad en el que se sacrifica un bien menor (ej. se afecta la integridad fsica del
paciente al extirparle un apndice) para obtener un bien superior (su vida, porque tena una peritonitis y se
mora). En cambio, en las estticas, no hay peligro o riesgo para ningn bien que deba ser salvado de forma
inminente. Entonces, el dao producido (por ej. en la piel o "deformacin en el rostro"), encontrara su lmite
en el alcance del consentimiento prestado. Ej. consiente en que el mdico le deje la nariz recta, pero en lugar
de ello, el mdico le hace un implante y le queda la nariz como Cirano, evidentemente se ha excedido del
consentimiento y la lesin no estara justificada en la medida de ese plus o exceso.

objeto pero con la consecuencia necesaria y conocida de que

se lesionarn otros (ej. bomba en avin para matar a un
pasajero; evidentemente conoce que morirn todos los
dems).

tambin

existe

el

dolo

eventual

que,

sintticamente, se da cuando el sujeto se representa la

posibilidad ms o menos seria de que su conducta puede
producir un resultado y, sin embargo, sigue adelante sin
importarle

demasiado

el

resultado

efectivamente

se

produce4.
2.3. Lesiones culposas.
La accin que produce el resultado lesiones parte de las
mismas consideraciones anteriores, pero requiere algunas
precisiones a las que en har referencia en el prximo punto.
En primer lugar, para que se ubiquen rpidamente en el
tema, les relato que resulta difcil distinguir entre el dolo
eventual y la culpa con representacin, que se da cuando el
sujeto se representa el resultado, pero confa seriamente en
que no se producir. Confa en su arte, destreza, profesin,
las circunstancias del caso, etc., y esa confianza est basada
en

datos

objetivos.

El

resultado

se

produce

por

su

imprudencia o negligencia, por su violacin a un deber de

cuidado, pese a que confiaba en que no se producira.
Pero existe otra forma de delito culposo que se produce
sin representacin, cuando el autor ni se da cuenta de lo que
ocasionar su conducta. Se le imputa que deba haber
advertido lo que estaba ocurriendo. Son la mayora de los
casos.

Es la clsica

violacin o inobservancia de los

elementales deberes de cuidado.

Nos movemos en el terreno de la posibilidad de prever
el resultado no previsto ni querido. Surge de la idea del deber
que le incumbe a todo ser humano, de emplear la diligencia
4

El "importarle no significa que si le importa no hay dolo eventual, sino que puede importarle pero lo asume
como un costo asumible por el beneficio que obtendr, y sigue adelante. En ese sentido decimos que "no le
importa". No se trata de mviles o nimos, sino de voluntad. Por eso, vulgarmente podemos decir que el dolo
eventual es un "no no quiero".

para prever las consecuencias indeseables de sus propios

hechos5.
3. Algunas caractersticas objetivas de los delitos culposos.
Si la conducta se ajusta a esas normas sociales o no est
prevista en una ley penal, aunque se produzca un resultado
indeseable, no hay delito, porque no se viola ninguna norma
penal. El delito es violacin de una norma penal ms lesin,
pero no una cosa o la otra separadamente. Ej. si voy a la casa
de un amigo y al levantarme del silln le rompo sin querer un
jarrn, habr ocasionado un dao, pero no viol ninguna
norma penal, porque no est tipificado el "dao culposo".
Responder slo civilmente por ese hecho. Viceversa si violo
todo tipo de reglas, como las del trnsito automotor, pero no
ocasiono un dao a terceros, tampoco hay delito. Responder
por infracciones municipales6.
El resultado (lesin) es importante para cerrar la
imputacin objetiva que surge de la violacin a una norma.
Pero el causar ese resultado es un requisito necesario pero
no suficiente para el delito culposo..
En el delito culposo el resultado debe ser producto de la
accin imprudente o negligente, o ms preciso, producto de
la violacin a un deber de cuidado, y no solamente de una
causa fsica. En s mismo, el atropellar y lesionar a una
persona con el automvil no es delito. Delito es lesionarla
como producto de una violacin a las reglas de la conduccin
de automviles. Eso se llama nexo de determinacin. Si el
resultado no se produce por la accin imprudente o
5

Esto genera crticas desde el punto de vista del principio constitucional de culpabilidad (para evitar casos de
responsabilidad realmente objetiva), por el cual, para aplicar una pena, debe comprobarse que un hecho es
atribuible tanto objetiva como subjetivamente. A eso se le responde con un argumento basado en el principio
de igualdad: si no se pudiera reprochar tales "descuidos", la vida en una sociedad compleja sera un desastre,
porque slo podran ser imputados aquellas personas que tienen mayor capacidad de previsin y son ms
observadores, mientras que zafaran los ms temerarios que actan sin reflexin alguna y que no prevn nada
de lo que hacen.
6
Esto es distinto de los tipos penales que castigan la mera produccin de un peligro. Estos no son delitos
culposos sin resultado, sino dolosos. En el delito culposo hay una finalidad pero lo que se castiga es la mala
seleccin de los medios para alcanzarlo. En cambio, en los de peligro, se castiga la creacin dolosa del
peligro, una violacin dolosa de las normas de cuidado, el peligro es querido. Ej. las legislaciones que
castigan el conducir un vehculo de manera riesgosa en s misma, o el conducir alcoholizado, sin importar si
se produce o no un resultado.

negligente, el autor que fsicamente lo

caus, no es

imputable objetivamente. Por ejemplo, atropellar a alguien

pese a conducir observando todas las normas del trnsito,
pero con la licencia de conducir vencida. No hay imputacin,
porque el resultado no est determinado por el conducir con
la licencia vencida.
Una de estas otras causas jurdicas, puede haber sido
puesta inclusive por la propia vctima. Ej. cruzar la calle de
repente entre medio de los automviles detenidos por un
semforo: el resultado se le imputa a la vctima, no al
conductor

cuidadoso.

Esta regla no es ms que una

consecuencia de un principio antiqusimo del derecho, como

que est en el art. 1111 del Cdigo Civil7.
Los tipos penales culposos, se dice, son abiertos. Porque
deben ser completados en cada caso concreto con las normas
y reglas que brinda todo el ordenamiento jurdico y hasta las
que impone la propia realidad a un sujeto "medio" cuidadoso.
Vase que en los ejemplos dados, en definitiva se discute si el
automovilista viol normas no penales, estas son, del trnsito
automotor. Y lo mismo ocurre con los mdicos y psiclogos.
En todos los casos se discute si violaron reglas de la lex artis,
que no estn detalladas en el Cdigo Penal. Esto es as
porque no hay otra forma de redactar los delitos culposos 8.
As van surgiendo reglas: si el resultado igualmente se
hubiera producido de haberse observado el deber de cuidado,
no deber ser imputado al autor desde el punto de vista
penal. Con lo cual, aunque el conductor haya llegado antes a
su interseccin con un peatn suicida porque una cuadra

El hecho que no cause dao a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone
responsabilidad alguna.
8
Ejemplo de terminologa ridcula: A quiere matar a B que se encuentra al lado de C. Est seguro de que dar
en el blanco y es un buen tirador, es decir, no se representa ni le da lo mismo impactar en C. Dispara contra B
pero, sin embargo, da en C a quien lesiona gravemente. Respecto de la accin contra B habr tentativa de
homicidio. Pero respecto de C, a quien efectivamente lesion, habr lesiones culposas por no haber observado
el cuidado debido en la conducta de matar a B. El lenguaje empleado en la explicacin parece un disparate,
pero es as: respecto de C, fue imprudente al disparar contra B, seleccion incorrectamente los medios para
hacerlo. Se le imputan dos delitos, en concurso real.

antes pas un semforo en rojo, el resultado lesiones del

suicida, no le es imputable objetivamente 9.
Existe toda una problemtica con los riesgos admitidos
por la tcnica en una vida social compleja, impuestos por
normas de todo tipo, incluida la lex artis de la medicina. En
consecuencia, no puede computarse como imprudente o
negligente

una

conducta

que

no

ha

superado

esos

parmetros de riesgo admitidos y aunque los resultados sean

previsibles. Para poner un ejemplo burdo, al fabricante y/o
dueo de una mquina que debe manejarse con cierto
cuidado, en la medida que haya respetado todas las normas
tcnicas, no pueden imputrsele las lesiones que sufre una
persona cualquiera que sin conocimiento alguno la pone en
funcionamiento. Si yo me subo a una cosechadora y pretendo
manejarla, no se le puede imputar al fabricante o al dueo las
lesiones que sufra cuando me corte un brazo al toquetear una
palanca. Decimos que el hecho se le carga a la vctima, pero
el que se lo carga es el Derecho. Esto descarta todas las
imputaciones

por

cualquier

conducta

riesgosa

en

una

sociedad compleja que genera resultados lesivos de terceros,

mientras se mantenga dentro del riesgo admitido por las
normas.
Tenemos

algunos

problemas

con

las

capacidades

especiales del autor, cuando su capacidad de previsin del

riesgo es mayor que la media. Aqu se suele decir que debe
acudirse a uno de estos dos criterios: un estndar de
normalidad medio, o tener en cuenta la capacidad de
previsin personal o individual del agente. Lo primero est
muy bien desde el principio de igualdad, porque evita que a
una persona muy observadora y previsora se le imputen
resultados que slo l y nadie ms pudo prever en un caso
concreto, pero, cmo se define el estndar en los casos en
que no hay una norma escrita concreta? Lo segundo
9

De lo contrario, tambin seran causales del resultado los padres de ambas personas, supongamos, por haber
engendrado a sus hijos imprudentemente.

aportara

un

poco

de

justicia,

siguiendo

el

criterio

antiqusimo del derecho por el cual, al que ms sabe, ms se

le exige10, pero cul es la medida de esas capacidades
especiales?
La solucin pasa por entender que los roles que
desempea cada uno en sociedad no son estticos, sino
dinmicos, y en cada caso se debe actuar de acuerdo con
ellos. Ej. un mdico que est de turista, si socorre a un
accidentado, al actuar lo hace como mdico y no como
turista. Un mozo que adems es bilogo y por esto ltimo
sabe que est sirviendo una comida que contiene una mezcla
de elementos que producir lesiones al comensal, debe
actuar como bilogo y no como camarero. Un ingeniero que
trabaja de capataz en una obra, y por sus conocimientos se
cerciora de que lo que le ordenan hacer causar un desastre,
debe actuar como ingeniero y no como capataz. Es decir, no
se les imponen deberes de estar ejerciendo la medicina por
cualquier lado, de examinar los alimentos, o de hacer
clculos de resistencia personales cuando el que est a cargo
le ordena poner una columna, sino que a partir de la
situacin dada, se les impone el deber de hacer una
traqueotoma, no servir los alimentos ante la sospecha de que
son un veneno, o no enclavar la columna que sabe se ir al
diablo.
A esto se critica que tener en cuenta la capacidad
individual de previsin aumenta el mbito del poder punitivo,
pero no se tiene en cuenta que no lo aumenta ms que como
lo haca el concepto de buen padre de familia y que,
adems, el estndar medio corre el riesgo de ser aplicado a
quien no lo alcanza. El estndar medio de previsibilidad
comn a todos los participantes en una determinada cultura
juega un rol procesal, como criterio para la sana crtica, para
refutar groseras argumentaciones de desconocimiento de
10

Art. 902 del Cdigo Civil: Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.

10

cosas

elementales.

Cuando

una

persona

tiene

un

conocimiento especial menor al estndar medio, se resuelve

por falta de culpabilidad y no en la tipicidad, porque es el
caso de quien no poda observar el deber de cuidado.
En conclusin, la imputacin se hace conforme a la
capacidad individual de previsin.
Tambin

hay

imputacin

culposa

en

casos

de

emprendimiento, cuando se inicia una actividad sabiendo que

se tienen las facultades disminuidas, o con quien no se
informa debidamente, porque su deber de cuidado consiste
en abstenerse de actuar (hay previsin), ej. el mdico que
interviene sin haber requerido los anlisis previos que deba.
En las actividades compartidas y los trabajos en grupo o
equipos, ej. operaciones quirrgicas, rige el principio de
confianza.

Uno

confa

en

que

el

otro

se

comportar

correctamente, mientras no tenga razn suficiente para

dudar o creer lo contrario. Hay lmites, como el deber de
observacin (cuando se da cuenta, ya sea de casualidad o sea
empleando un criterio de observacin que va ms all del
debido). Si el agente tiene el deber de vigilancia sobre otros
agentes, no hay principio de confianza. Existen varias lneas
de imputacin que hay que tener en cuenta. Una es la propia
conducta culposa. Otra es la imprudencia o negligencia en la
delegacin de determinadas actividades (culpa in eligendo, se
elige a un inepto para esa tarea). Otra es la culpa en la
vigilancia del que se tiene el deber de vigilar lo que hace
(culpa in vigilando).
4. Complicaciones.
4.1. Delitos de accin y de omisin. Ej. madre que no
amamanta a su hijo para dejarlo morir: homicidio o
abandono de persona?. Ej. psicoanalista que no administra
droga

mdicamente

indicada

al

paciente

que

sigue

agravando o mantiene la gravedad de su cuadro; cuando

11

concurre a un psiquiatra y ste le administra la droga

correcta, se mejora en tres meses lesiones dolosas o
culposas por omisin? abandono de persona?.
Nosotros distinguimos los delitos dolosos, los culposos y
los de omisin. Estos ltimos se combinan con las dos
primeras. Para que una conducta u omisin constituya delito,
debe estar prevista en una ley previa. La mayora de los
delitos culposos del Cdigo Penal Argentino exigen una
accin. Algunos prevn una omisin culposa 11. Es evidente
que en toda accin hay un sinfn de omisiones. Mientras estoy
hablando hacia Uds., no estoy fumando. Pero, en muchos
casos, no cabe duda que existe tambin una accin que
abarca algn momento omisivo como modalidad de ella. En el
delito culposo, por ejemplo en el trnsito automotor, no se
ordena la accin final de conducir cuidadosamente, sino que
se prohibe la accin final de conducir descuidadamente. De lo
contrario, se impondra lo imposible.
El problema que quiero que vean es que no es posible
transformar sin ms la violacin a una prohibicin de causar
culposamente

un

resultado,

en

una

violacin

incumplimiento de un mandato o deber de evitar ese mismo

resultado. De la redaccin del delito de lesiones culposas
parece claro que se prohibe causar una lesin, producirla,
poner

una

condicin

que

genere

una

disminucin

desmejoramiento de una funcin o aptitud mental o fsica. Al

contrario, parece claro que no est mandado evitar un
desmejoramiento o lesin, ni tampoco est ordenado lograr o
intentar lograr un mejoramiento. Esto surge de otro conjunto
de reglas, las de la medicina y del arte de curar en general, y
en la ley penal de los delitos de abandono de personas y de
omisin auxilio que no son culposas, sino dolosas.
11

Art. 144 quinto CP: Si se ejecutase el hecho previsto en el art. 144 tercero (reprime la tortura), se impondr
prisin de 6 meses a 2 aos e inhabilitacin especial de 3 a 6 aos al funcionario a cargo de la reparticin,
establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso
permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado
los recaudos necesarios por dicho funcionario

12

Para que pueda formularse una imputacin penal por la

omisin de conductas debidas para lograr una cura o mejora
del paciente, debe existir una ley penal que lo permita 12 y, en
la Argentina, no la hay. No est previsto en la ley penal que
sea lo mismo actuar positivamente que omitir hacer algo que
se debe hacer en un caso concreto. Esta situacin puede
admitirse por va de interpretacin del tipo penal y del
significado de la conducta del agente en muy contados casos,
donde las omisiones comprendidas en la conducta son las
determinantes para el resultado. De este modo, queda claro
que se rechaza la teora que trata a todas las personas como
garantes de los bienes jurdicos de terceros, porque esta
teora, aunque se la acote a las personas ubicadas en
determinadas

situaciones,

se

basa

en

un

fundamento

filosfico que termina hacindonos a todos culpables de todas

las muertes y males del prjimo.
Generalmente, casi sin pensar mucho en ello, en las
actividades englobadas en el concepto de mala praxis se
computan las acciones y las omisiones imprudentes y
negligentes. Decimos que es mala praxis administrar un
tratamiento a un paciente que le causa una seria lesin y que
tambin lo es el no haber aplicado el tratamiento adecuado
para salvarlo, para curarlo, para mejorarlo. Pero no es lo
mismo. En el primer caso, el paciente es lesionado por el
mdico. En el segundo ya viene herido o enfermo, y no es el
mdico quien produce esas lesiones, sino que l es autor de
no curar o mejorar.
Si se tiene en cuenta lo dicho, solo en el primer caso un
profesional del arte de curar podra ser imputado de un delito
culposo. Viene el paciente, se est muriendo, el mdico por
una total negligencia o inobservancia de las reglas de su
ciencia le da una aspirina, el paciente se muere. El mdico
caus la muerte? Respuesta: no. La muerte la caus la
12

Por ejemplo, art. 40 del C.P. italiano: Non impidere un evento, che si ha lobbligo giuridico di impedire,
equivale a cagionarlo.

13

patologa que traa consigo. Pues bien, tambin generalmente

y sin pensar en ello, los juristas realizan una construccin
bastante discutible desde el punto de vista del principio
constitucional de legalidad, basada en la idea de que el
mdico es garante de esa vida en ese momento: como el
resultado es valorativamente idntico, da lo mismo matar o
lesionar que dejar que una persona se muera o lesione
cuando se tiene el deber de evitar esa muerte o lesin. Esto
se llama comisin por omisin u omisin impropia. De modo
que cuando la ley penal dice el que matare a otro, tambin
abarca los casos en que no se evita que ese otro se muera, si
se tiene el deber de evitarlo.
Por lo dicho antes, y esencialmente porque no est
previsto en una ley, se rechaza esta construccin.
En los delitos dolosos esa transformacin es tan
evidente que se vienen escuchando voces de resistencia y
que proclaman la inconstitucionalidad de tales procederes.
La omisin no est prevista en la ley y punto. No ser delito
de homicidio o de lesiones, y en todo caso, ser una omisin
de auxilio o un abandono de persona13.
Existe un problema ms grave, que demuestra que no es
tan simple equiparar valorativamente la accin y la omisin
mdicas. En el delito culposo lo determinante es el nexo que
debe existir entre el incumplimiento o inobservancia de
deberes a su cargo y el resultado, que no es causal, sino
jurdico. En consecuencia, cuando salimos del laboratorio
jurdico, el problema se reduce a la bsqueda del deber, de
esa regla incumplida por negligencia, y se abre un abanico de
13

Art. 106 CP: El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo en situacin de
desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o
a la que el mismo autor haya incapacitado, ser reprimido con prisin de dos a seis aos. La pena ser de
reclusin o prisin de tres a diez aos, si a consecuencia del abandono resultare grave dao en el cuerpo o en
la salud de la vctima. Si ocurriere la muerte, la pena ser de cinco a quince aos de reclusin o prisin.
Art. 107 CP: El mximum y el mnimum de las penas establecidas en el artculo precedente, ser aumentados
en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y pro stos contra aqullos, o por
el cnyuge.
Art. 108 CP: Ser reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el que
encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una perona herida o invlida o amenazada de
un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no
diere aviso inmediatamente a la autoridad.

14

posibilidades, donde nadie se puede mover en un terreno

seguro: en gran cantidad de casos es difcil establecer con
certeza que la omisin negligente de un mdico es la que
genera una no mejora (evitacin de un agravamiento). Los
propios mdicos discuten cul es el tratamiento o mtodo
adecuado que hubiera frenado un proceso lesivo o evitado un
agravamiento de la salud del paciente en gran cantidad de
casos. Tengamos en cuenta que se encuentra pacficamente
establecido que las obligaciones de los profesionales de la
salud no son de resultado sino de medios. De modo que,
adems de muchas, deberamos ponernos de acuerdo qu es
lo que debe probarse14.
4.2. Hechos previsibles? del paciente.
4.2.1. Paciente lesiona bienes de terceros.
Puede ocurrir que en el mbito de la salud
mental, el profesional determine mentalmente a un paciente
a la realizacin de acciones que lesionan bienes de terceros.
Los casos que pueden presentarse son los de instigacin o de
autora mediata. En el primero se trata del empleo de
palabras, expresiones, consejos, gestos, etc., que permiten
que el paciente tome una decisin de la que es enteramente
libre. Es una forma de participacin en el hecho del otro.
Pero la instigacin debe ser dolosa de modo que si lo hace
por imprudencia (lo previ pero confi en que no hara nada,
o debi prever que hara algo), no hay conducta tpica de su
parte. Esto dicho, sin perjuicio de que el mdico incurra en
una conducta culposa propia, que contribuya al resultado,
como se ver despus del caso que sigue.
La segunda figura aparece cuando el profesional domina
al paciente a travs de su mente y ste lesiona bienes de
terceros; se llama autora mediata. El autor es el que domina
14

Ley 17.132 de ejercicio de la medicina, odontologa y actividades auxiliares. Leyes especiales, como la de
alcoholismo (24.788), discapacitados (22.431, 24.314, 24.901), drogadependencia, epilepsia (25.404), salud
mental (25.421); Rgimen legal del ejercicio de la psicologa (ley 23.277); Ley de Internacin (22.914); ley
de salud mental de la ciudad de Buenos Aires (Ley 448)

15

la mente del otro, y el que acta es su instrumento. Los

abogados no conocemos, ms que por lo que los mdicos nos
cuentan, cules seran las patologas o acciones de los
profesionales de la salud mental que podran lograr esto,
pero, de darse, tambin debemos tener en cuenta que debe
haber dolo por parte del autor mediato.
La tercera situacin se da cuando el profesional acta
imprudentemente o negligentemente sobre el paciente y eso
genera una conducta de ste, lesiva de derechos de terceros,
que puede ser dolosa, culposa o nada. No se trata de una
instigacin ni de autora mediata del profesional. Ej. le da al
paciente un frasco con un medicamento equivocado (por
negligencia o imprudencia), ste lo consume como se lo
haban indicado, y sale echo un Terminator que rompe
todo, repito, dolosamente, culposamente, en estado de
inimputabilidad o no. En estos casos, el mdico sera autor de
un delito culposo, que se construye con el resultado que ha
causado el paciente sobre bienes de terceros (ej. homicidio,
lesiones) y la causa puesta por aqul mediante su propia
accin en violacin a los deberes de cuidado. No hay
problemas en imputar, frente a un mismo resultado, una
conducta dolosa y otra culposa a distintas personas, porque
cada uno responde por su propio injusto. Ej. conductor y
acompaante que lo viene incitando imprudentemente a que
conduzca ms y ms rpido. Ante una colisin y muerte de un
peatn, el conductor ser imputado por homicidio culposo y
el acompaante tambin, pero no por una colaboracin en el
hecho de otro, sino porque l mismo puso una causa para el
resultado. Por supuesto, el hecho debe admitir la imputacin
culposa, porque hay delitos que no lo prevn. Ej. dao
culposo. En estos casos, la conducta es atpica.
4.2.2. Paciente se autolesiona o intenta suicidarse.
Aqu el panorama cambia un poco porque en
nuestro pas existe el delito especfico de instigacin o ayuda
16

al suicidio (art. 83 CP)15, pero no existe un delito similar a la

autolesin16.
La

idea en la que estoy pensando es el mdico que

determina de algn modo al paciente a que se suicide o

autolesione, en cualquiera de los dos casos, lo logre o no. A la
autolesin se puede llegar por va del intento de suicidio que
deja como resultado una lesin, pero en tal caso, la falta de
un tipo penal especfico, impide considerar como delito la
ayuda a la autolesin cuando quien se lesiona a s mismo no
persigue otro objetivo que ese. Es decir, no hay autolesin
cuando las lesiones son producto de querer suicidarse y,
viceversa, no hay ayuda en una tentativa de suicidio, cuando
el paciente solo quiere autolesionarse.
El delito es doloso, de modo que toda actividad
imprudente o negligente del mdico sobre el paciente que
conduzca a su suicidio, tentado o consumado, no es este
delito. El paciente debe estar en pleno uso de sus facultades
mentales al tomar la decisin y actuar. No es un caso de
dominio de la voluntad del otro, ni de hacer incurrir en error
al paciente (ej. le da un veneno en el frasco del psicofrmaco
correspondiente). En efecto, para que haya suicidio, o su
tentativa, el agente debe matarse a s mismo y saber que se
est matando. Luego, si se toma un elemento mortal que le
han prescripto, sin saberlo, no hay suicidio, hay homicidio del
que se lo administr. Con otro ejemplo voy a ilustrar la
diferencia: una persona me est por tomar una fotografa
desde el borde de un precipicio. Si yo aprovecho su
concentracin en esa actividad y le pido que vaya un poco
ms atrs, atrs, ms, ms, y el fotgrafo se cae al precipicio,
no hay suicidio, sino que cometo un homicidio, doloso o
culposo, segn los parmetros subjetivos que ya vimos.

15

Art. 83 CP: Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el que instigare a otro al suicidio o le ayudare
a cometerlo, si el suicidio se hubiere tentado o consumado.
16
Salvo, creo recordar, en el Cdigo de Justicia Militar pero en funcin de un bien jurdico distinto al de la
integridad fsica. Ej. soldado que se autolesiona para que lo retiren del frente de combate.

17

5. Criminologa e ideologa.
Como se habrn dado cuenta existen gran cantidad de
situaciones que determinan la habilitacin de una pena a una
persona, en nuestro caso, a un profesional de la salud mental.
Pero deben saber que esto realmente no tiene una relacin
directa

con

problemas

jurdico-penales

sino

con

la

selectividad del sistema punitivo y con la ideologa del

discurso que inspira su aplicacin en un determinado
momento. Desde el Malleus o Martillo de las Brujas, que es
un Manual de la Inquisicin (1486) se conoce el desarrollo
del discurso tutelar que vino a alimentar los mayores
genocidios de la historia. Su razonamiento consiste en
sustituir la voluntad de una persona por la de otra, en virtud
de que la primera es inferior, de modo que al carecer de
voluntad y dignidad personales lo cubrimos con el manto
piadoso de la tutela. Ej. las mujeres, los nios, los ancianos,
los discapacitados, los indios, los delincuentes, los enfermos,
etc. Segn la preferencia de la ideologa imperante en la
poca de que se trate, se construye la teora de la
inferioridad y aparece la tutela benefactora. Esto genera que
el poder sobre esas personas carezca de lmites, porque la
tutela es buena y cuanto mayor es, ms buena es. No sera
sensato limitar un bien.
Pues resulta que ese es el fundamento de un discurso
mdico-policial que impera desde hace siglos entre nosotros
y que ha servido para habilitar poder punitivo en los ms
variados terrenos.
Lo curioso es que los mdicos ahora quedan atrapados
en su propio discurso: al legitimar cientficamente (en
realidad ideolgicamente) la tutela sobre diversos grupos de
personas, se instala la creencia de que realmente tienen el
poder de manejar a los tutelados y, por lgica consecuencia,
cuando algo se les escapa de las manos o lo que hacen o
dejan de hacer no encaja con lo convenido por la corporacin
18

como objeto de tutela, sus propios colegas le habilitan poder

punitivo mediante la imputacin de un delito, es decir, lo
criminalizan. As, el mdico o psiclogo debe ser castigado
por los daos que se cometa a s mismo o que cometa a
terceros su paciente, cuando se aparta de una supuesta lex
artis, porque su conducta vino a poner en tela de juicio la
omnipotencia o infalibilidad del superior sobre el inferior
tutelado, y eso no puede permitirse. El discurso mdicopolicial es un discurso de control social como cualquier otro y
funciona.
6. Conclusiones.
Considero que no hay nada nuevo desde el punto de
vista jurdico penal en materia de lesiones culposas que
merezca la atencin o preocupacin de los psiquiatras y
dems profesionales de la salud mental. Si las hay, se trata de
cuestiones muy finas y precisas que ocupan a la dogmtica
penal

pero

sin

resultados

que

impliquen

cambios

copernicanos en vuestra rea del conocimiento y desarrollo

profesional. Creo en cambio, que s deberan merecer la
atencin de los juristas, abogados y jueces, los intentos de
introducir o hacer pervivir las viejas ideas del control social
en el esquema de los delitos culposos y construcciones que se
le relacionan, esto es, el uso de una construccin terica para
el ejercicio arbitrario del poder punitivo, en busca de una
persona a quien declarar culpable por pensar distinto,
contradecir la ideologa dominante o no evitar lo que
humanamente no podemos comprender y, por ende, evitar.

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