La justiciabilidad de los derechos sociales en el sistema constitucional espaol*

Gerardo Pisarello
Profesor de derecho constitucional,
Universidad de Barcelona.
Miembro del Observatori DESC

1- La cuestin de la justiciabilidad de los derechos sociales en la doctrina y la

jurisprudencia espaolas
Las aproximaciones jurisprudenciales y doctrinarias al estatuto jurdico de los derechos
sociales en el derecho constitucional espaol suelen coincidir en su condicin de
derechos imperfectos de difcil o reducida justiciabilidad. Hay al menos cuatro clases de
argumentos que suelen invocarse contra la exigibilidad jurisdiccional de los derechos
sociales. El que ms peso tiene es el argumento dogmtico, de derecho positivo, con
arreglo al cual la tutela jurisdiccional diferenciada y debilitada de los derechos sociales
sera una opcin explcita del constituyente, reflejada en la Constitucin espaola (CE,
en adelante) y reforzada por la propia jurisprudencia del Tribunal constitucional (TC, en
adelante). En virtud de dicha opcin, los derechos sociales, con la excepcin del
derecho a la educacin del art. 27 y los derechos laborales del captulo II del Ttulo I, no
seran ms que principios rectores de las polticas pblicas, esto es, mandatos dirigidos
al legislador carentes de fundamentalidad y de eficacia jurdica inmediata o directa1.
Este argumento se inspira a su vez en otro, de tipo ms bien axiolgico, segn el cual la
menor tutela de los derechos sociales radicara en que su fundamento es diferente al de
los derechos civiles y polticos, puesto que se asientan en valores o en principios menos
relevantes, o si prefiere, menos conectados a aqullos que inspiran la proteccin de los
derechos autnticamente fundamentales.
Hay un tercer argumento, bsicamente econmico, que insiste en que, ms all de su
eventual indeterminacin o de sus fundamentos axiolgicos, lo que justificara las
menores posibilidades de proteccin jurisdiccional de los derechos sociales sera su
condicin de derechos prestacionales y caros. Esta singularidad estructural supeditara
necesariamente su eficacia a la reserva de lo econmicamente posible y a las
limitadas competencias tcnicas de los jueces para resolver cuestiones complejas con
elevadas consecuencias presupuestarias.
Una cuarta clase de razones, de tipo ms bien poltico, sostiene que otorgar los
tribunales un papel relevante en la garanta de los derechos sociales no slo presenta
obstculos dogmticos y tcnicos, sino que constituye, adems, una indeseable poltica
del derecho. La razn sera sencilla: el estmulo de la justiciabilidad tiende a generar
una pendiente resbaladiza que expande en exceso el papel de los tribunales,
*Este texto forma parte de la publicacin Los derechos sociales como derechos justiciables:
potencialidades y lmites, Editorial Bomarzo, Albacete, 2009.
1

Desde muy temprano, el TC ha dejado en claro que el Captulo III del Ttulo I de la CE no contiene
derechos subjetivos judicialmente actuables sino principios que enuncian deberes de los poderes pblicos
o garantas colocadas bajo su tutela. Ver, entre otras, la STC 19/1982, de 5 de mayo, FJ 6, o la STC
45/1989, de 20 de febrero, FJ 4.

distorsionando la divisin de poderes y la primaca del principio democrtico. Este

argumento poltico viene con frecuencia respaldado por un ulterior razonamiento
sociolgico con arreglo al cual otorgar a los jueces excesivo protagonismo, aunque sea
en un sentido garantista, es, ms all de su inconveniencia, histricamente infundado, ya
que stos no han desempeado nunca una funcin semejante y nada indica que puedan
hacerlo.
Estos argumentos, como se intentar mostrar, encierran elementos de verdad, pero estn
lejos de ser concluyentes. Y ello bsicamente por dos razones: porque o bien las
dificultades que atribuyen a la exigibilidad de los derechos sociales podran aplicarse
tambin a los derechos civiles y polticos tradicionales, o porque se trata de objeciones
que, al menos parcialmente, podran superarse a travs de cambios nada extravagantes
en la interpretacin constitucional, en las reglas procesales o en el diseo de algunas
instituciones.
2.1. La no fundamentalidad de los derechos sociales
En el sistema constitucional espaol, la no justiciabilidad de los derechos sociales suele
justificarse, con frecuencia, en su condicin de derechos no fundamentales,
supeditados al previo desarrollo legislativo. Esta descripcin, como se dir luego, est
condicionada por numerosos prejuicios extra-jurdicos. Sin embargo, desde el punto de
vista dogmtico, suele apoyarse en dos elementos clave: el texto de la CE y la
jurisprudencia del TC, intrprete supremo de la Constitucin (art. 1 LOTC).
El argumento de la literalidad constitucional se apoya en el hecho de que, con la
excepcin del derecho a la educacin (art. 27) y del derecho al trabajo (art. 35 CE), la
mayora de los derechos sociales desde el derecho a la salud (art. 43) y a la cultura (art
44), al derecho al medio ambiente (art. 45) o a una vivienda digna y adecuada (art. 47)se encuentran recogidos en el captulo III del ttulo I CE, bajo la rbrica principios
rectores de la poltica econmica y social. Esta ubicacin resultara decisiva para su
proteccin jurisdiccional a la que especficamente se refiere el art. 53 CE. Este artculo,
en efecto, establece claramente tres categoras de derechos a los que atribuye diferentes
mecanismos de proteccin.
Por un lado, estaran los derechos consagrados en la Seccin I del Captulo II (arts. 1529 CE), que (con la salvedad del derecho a la educacin) consisten bsicamente en
derechos civiles y polticos y estn dotados del mximo de proteccin dentro del
sistema constitucional. Esta mxima tutela, a tenor del art. 53.2, comprende (adems de
la reserva de ley orgnica, el contenido esencial, su especial rigidez o la posibilidad de
tutela a travs del recurso de inconstitucionalidad) dos mecanismos de tutela
jurisdiccional reforzada: un recurso preferente y sumario ante los tribunales ordinarios
(que alcanzara adems al derecho a la igualdad del art. 14) y un recurso de amparo ante
el TC (que comprendera al derecho a la igualdad del art. 14 y al derecho a la objecin
de conciencia del art. 30 CE).
Habra un segundo grupo de derechos, los comprendidos entre los arts. 30-38 CE que
seran fundamentalmente derechos sociales laborales, como el derecho al trabajo (art. 35
CE) o a la negociacin colectiva (art. 37 CE), y derechos patrimoniales, como el
derecho a la propiedad privada y a la herencia (art. 33 CE) o el derecho a la libertad de
empresa (art. 38 CE). Segn el art. 53.1, estos derechos gozaran de algunas de las

tcnicas de proteccin del primer grupo (contenido esencial y tutela a travs del recurso
de inconstitucionalidad), pero no de otras, sealadamente, la posibilidad de ser
protegidos a travs del recurso preferente y sumario o el recurso de amparo.
Finalmente, la mayora de derechos sociales reconocidos en el captulo III del Ttulo I,
tendran un estatuto especfico: el de principios rectores que informan la legislacin
positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos y que slo pueden
ser alegados ante los tribunales ordinarios, de acuerdo con lo que dispongan las leyes
que los desarrollen.
Para el TC y para la mayora de la doctrina, esta sistemtica constitucional sera
inequvoca a la hora de estipular, como mnimo, dos categoras de derechos claramente
diferenciadas. Por un lado, estaran los derechos genuinamente fundamentales y por
otros los meros principios o mandatos dirigidos al legislador. La fundamentalidad de los
derechos, desde este punto de vista, vendra dada por dos elementos. O bien por su
condicin de derechos indisponibles para el legislador, lo cual comprendera a todos los
del captulo II del Ttulo I (tanto los civiles y polticos contemplados en los arts. 14-29
CE como los sociales laborales y los patrimoniales consagrados en los arts. 30-38 CE) 2,
o bien por su condicin de derechos con la mxima proteccin jurisdiccional posible, lo
cual slo incluira a los estipulados en los arts. 14-29.
Junto a estos derechos, plenamente fundamentales o con una fundamentalidad atenuada,
estaran los derechos sociales del captulo III que, por voluntad del constituyente,
ostentaran una condicin diversa. Para algunos, podran considerarse derechos
constitucionales, pero no fundamentales, ya que estaran dotados de una proteccin
debilitada que excluira su exigibilidad directa ante los tribunales. Para otros, en
cambio, ni siquiera tendra sentido considerarlos derechos3: habra que verlos, ms bien,
como meros principios o mandatos dirigidos al legislador, pero no como normas
capaces de generar por s solas expectativas subjetivas directamente exigibles ante los
tribunales. Ambas posiciones encontraran respaldo en la concluyente diccin del art.
53.3, que reducira los derechos sociales del Captulo III a simples derechos de
configuracin legal4, esto es, a derechos imperfectos cuya virtualidad jurdica operara
de manera mediata o indirecta de acuerdo a lo previamente estipulado en las leyes.
Esta necesidad de desarrollo legislativo previo de los derechos sociales obedecera, en el
fondo, a su mayor indeterminacin semntica en relacin con los derechos civiles y
2

La falta de rigor, en todo caso, de la terminologa constitucional, se extiende a otras cuestiones. Por
ejemplo, el TC ha entendido que los derechos fundamentales y las libertades pblicas reservados a
ley orgnica por el art. 81.1 CE son los que aparecen bajo la rbrica de la Seccin 1 del Captulo II del
Ttulo I, o sea, los reconocidos entre los arts. 15-29 (STC 76/1983, FJ n 2). Sin embargo, no queda claro
de dnde extrae el TC la nocin de fundamentalidad. Ciertamente, se podra pensar en el art. 168 CE, que
prev el mecanismo agravado de reforma, entre otros extremos, en caso de afectacin de los contenidos
de dicha Seccin 1 del Captulo II del Ttulo I. De todas maneras, esto no parece razn suficiente para
negar carcter fundamental a otros derechos reconocidos en la CE.
3

As, entre otros, J. Jimnez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, Trotta, Madrid,
1999, p. 122.

Para una versin ms o menos sofisticada de esta categora, especialmente aplicada a los derechos
sociales, Vid. L. Requejo Pags, Derecho de configuracin legal, en M. Aragn (coord.), Temas bsicos
de derecho constitucional. Tomo III, Civitas, Madrid, 2001, pp. 110 y ss.

polticos clsicos. As, mientras stos presentaran un contenido esencial o mnimo

claramente delimitable, los derechos sociales se caracterizaran por presentar una
formulacin abierta e inasible. Expresiones como prestaciones sociales suficientes ante
situaciones de necesidad (art. 41 CE), vivienda digna y adecuada (art. 47 CE) o
medio ambiente adecuado (art. 45) encerraran una vaguedad tal que slo podran
adquirir algn significado judicialmente exigible en caso de que hubiera mediacin
legislativa. Mientras, la conclusin sera inapelable: si no hay ley de desarrollo, no hay
derecho; apenas un flatus vocis o un mero principio de difcil cuando no imposible
exigibilidad judicial.
2.2. La dbil conexin entre derechos sociales, libertad y dignidad de la persona
Estos argumentos de derecho positivo, en todo caso, no operan de manera aislada. Por
lo general se apoyan en consideraciones axiolgicas o estructurales en cierto modo
previas o al menos externas a la concrecin semntica de los derechos.
Este es el caso, por ejemplo, de la opinin segn la cual, ms all de lo estipulado en la
CE, la diferencia entre derechos sociales y derechos civiles y polticos estribara en los
diversos fundamentos valorativos de unos y otros, lo cual, a su vez, conducira a
mecanismos dismiles de tutela. Esta supuesta diferenciacin axiolgica admite
diversas variantes. As, por ejemplo, la concepcin tradicional que considera a los
derechos civiles y polticos como derechos cuyo objetivo es la garanta de la libertad, y
a los derechos sociales como derechos cuyo norte es la consecucin de la igualdad. Es
verdad que en muchos casos, esta distincin pretende tener efectos meramente
descriptivos. En otros, sin embargo, encierra tambin consecuencias prescriptivas a
tenor de las cuales la proteccin de los primeros debera tener prioridad sobre la de los
segundos, as como sobre otros principios o valores que pudieran estar en juego.
Hay una posicin similar que ha sido asumida incluso por el propio TC en relacin con
el principio de dignidad consagrado en el art. 10.1 CE. Segn este punto de vista, todos
los derechos constitucionales guardaran una cierta conexin con el principio de
dignidad de la persona. No obstante, slo algunos de ellos -los derechos civiles y
polticos personalsimos- podran considerarse estrecha o inmediatamente conectados a
dicho principio y susceptibles, por tanto, de proteccin reforzada5.
Esta operacin hermenutica, como puede advertirse, no niega valor a los derechos
sociales. Ms bien los vincula a valores o principios considerados menos
fundamentales o bsicos (como la igualdad respecto de la libertad) o los considera
ms alejados de valores que s reuniran esa condicin (como la dignidad). De este
modo, los derechos sociales no slo no seran derechos fundamentales desde un punto
de vista dogmtico, interno al ordenamiento, sino que tampoco lo seran desde un punto
de vista axiolgico o valorativo, externo al mismo. As, la falta de fundamentalidad
desde el punto de vista axiolgico, apuntalara la proteccin debilitada desde el punto de
vista dogmtico.
5

As, por ejemplo, en la STC 99/85, FJ n 2. En una decisin ms reciente, la STC 236/2007 de 7 de
noviembre, el TC reconoce que todos los derechos fundamentales, por su misma naturaleza, estn
vinculados a la dignidad humana. Pero insiste en que el grado de conexin con la dignidad humana
que mantiene un concreto derecho resulta decisivo, dado que el legislador goza de una limitada
libertad de configuracin al regular los derechos imprescindibles para la garanta de la dignidad
humana (FJ n 3).

2.3. El carcter prestacional y econmicamente gravoso de los derechos sociales

Junto a estos argumentos de orden axiolgico, podran sealarse otros de tipo estructural
cuya incidencia en la negacin de la justiciabilidad de los derechos sociales es
fcilmente reconocible. As, por ejemplo, la recurrente tesis segn la cual los derechos
sociales presentaran una estructura objetiva prestacional y cara que dificultara, a la
postre, su proteccin por parte de los tribunales.
De acuerdo con este criterio, la tutela de los derechos civiles y polticos como el
derecho a la libertad de expresin o a la libertad religiosa- supondra para los poderes
pblicos, y eventualmente para los particulares, obligaciones negativas, de omisin,
como la abstencin de censura o, en general, de interferencias pblicas arbitrarias. En
cambio, la proteccin de los derechos sociales comprometera a los poderes pblicos a
garantizar, de manera positiva, infraestructuras complejas y servicios materiales con
fuerte incidencia presupuestaria.
Esta apelacin a obligaciones negativas o positivas por parte de los poderes pblicos
fijara, una vez ms, las posibilidades y lmites de tutela judicial. La de los derechos
civiles y polticos sera, adems de sencilla, barata: para protegerlos, los tribunales
deberan limitarse a dejar sin efecto las normas o actos que los vulnerasen activamente
(como la censura, en relacin con el derecho a la libertad de expresin, o la aplicacin
de un trato inhumano y degradante, en relacin con el derecho a la integridad fsica).
La proteccin judicial de los derechos sociales, en cambio, sera compleja y con
frecuencia cara: los tribunales deberan adentrarse en complejas operaciones dirigidas a
colmar las lagunas producidas por normas no dictadas o por actos no llevados a cabo
(como no garantizar viviendas asequibles o no producir medicamentos para tratar
determinadas enfermedades). En la mayora de los casos, estas operaciones supondran
para los tribunales incursiones de elevada complejidad tcnica, cuando no una carga
desmesurada para las arcas pblicas. Desde esta perspectiva, la constitucionalizacin de
los derechos sociales aparecera la ms de las veces como una promesa irresponsable
que, supeditada al infranqueable lmite de lo financieramente posible, en poco o nada
obligara a los poderes pblicos o a los particulares.
2.4. La falta de competencia y de legitimidad poltica de los tribunales para tutelar
derechos sociales
Junto a las razones de tipo dogmtico, axiolgico o econmico, contrarias a la
justiciabilidad de los derechos sociales, conviven otras de tipo ms abiertamente
poltico o de poltica del derecho. Tambin estas ltimas admiten diferentes variantes.
Una de las ms invocadas es la que seala los inconvenientes que, en un sistema
caracterizado por la divisin de poderes y la primaca del principio democrtico,
supondra dotar a los jueces de excesivas potestades para decidir sobre las polticas
sociales. El poder judicial, y eventualmente los tribunales constitucionales, no estaran,
segn este argumento, tcnicamente preparados para abordar las complejas cuestiones
polticas y econmicas que la garanta de los derechos sociales implica. Por un lado,
porque no estn facultados para elaborar las normas de carcter general ni adoptar las
medidas que dan forma jurdica a las polticas pblicas. Por otro, porque son poderes

contramayoritarios, estos es, rganos integrados por funcionarios no elegidos ni

controlados por el voto popular, que carecen de la legitimidad necesaria para incidir
sobre decisiones presupuestarias que competen al gobierno y, en su caso, al legislador6.
En algunas posiciones crticas, esta objecin poltica suele llevarse ms lejos todava:
defender la justiciabilidad de los derechos sociales, no slo comportara encomendar su
garanta a rganos sin suficiente legitimidad de origen. Sera una manera velada de
ocultar la importancia de la participacin popular, social, en su conquista y defensa.
Dicho con otras palabras: convertir a los tribunales en guardianes de los derechos
sociales sera una operacin de distraccin ideolgica, que debilitara el papel de los
contrapoderes sociales y, a la postre, la accin colectiva necesaria para su cumplimiento
efectivo.
La idea de que un excesivo nfasis en la justiciabilidad de los derechos sociales podra
debilitar su defensa social o ciudadana, suele complementarse con algunas razones de
orden sociolgico o histrico. Se recuerda, por ejemplo, que el intento de convertir a los
tribunales en garantes principales e incluso ltimos de los derechos sociales, no slo es
polticamente objetable, sino huero de fundamentos sociolgicos e histricos firmes.
As, la consigna de la exigibilidad judicial de los derechos sociales no podra prescindir
de datos como la homognea extraccin social de los jueces, su propensin a no
confrontar a los poderes polticos y econmicos de turno y su tendencia, en general, a
mantener el statu quo antes que a transformarlo. A despecho de algunos casos
jurisprudenciales aislados, no existiran, prcticamente, ejemplos que avalen la
confianza en un compromiso generalizado de los tribunales a favor de los derechos
sociales. Se podra, en el mejor de los casos, encontrar ejemplos de jueces o tribunales
que, de manera puntual o por un lapso acotado de tiempo, hayan decidido a favor de los
derechos sociales. Pero no tribunales que hayan asumido su defensa de manera ms o
menos generalizada y sostenida en el tiempo.
3. La crtica de la crtica: lmites e inconsistencias de los argumentos contrarios a
la justiciabilidad de los derechos sociales
Casi todas las objeciones planteadas hasta aqu encierran algo de verdad. Algunas de
ellas, como las de tipo poltico, son incluso tiles para situar correctamente la cuestin
de la exigibilidad de los derechos, en general, y la de su justiciabilidad, en particular.
Que los tribunales no son el espacio adecuado para llevar adelante todas las reformas
econmicas estructurales o las operaciones redistributivas que la satisfaccin de los
derechos sociales exige, por ejemplo, parece un hecho incontrovertible. De lo que se
trata, sin embargo, es de discutir cul es y cul debera ser el papel de los rganos
jurisdiccionales en la tutela de dichos derechos.
Aqu, las posiciones garantistas en la materia suelen insistir en algunos puntos ms
modestos, pero no por ello aceptados por las posiciones mayoritarias sobre el tema. Por
ejemplo, en que buena parte de las dificultades que encierra la proteccin jurisdiccional
de los derechos sociales podran aplicarse, igualmente, a los derechos civiles y polticos,
6

Sobre esta discusin, ya clsica, vid., entre otros, V. Ferreres Comella, Justicia constitucional y
democracia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2007 (2 ed); y R. Uprimny Legitimidad y
conveniencia del control constitucional de la economa, en R. Uprimny y M. Garca Villegas, Justicia
para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Norma, Bogot, 2006, pp.
147 y ss.

y que sin embargo, ello no comporta la caracterizacin de estos ltimos como no

fundamentales. O, a la inversa, en que muchas de las potencialidades que ofrece la
justiciabilidad de stos ltimos podran extenderse tambin a los derechos sociales. Las
diferencias, as, seran mucho menos tajantes de lo que sugieren las posiciones
tradicionales sobre la materia, y casi siempre resultaran superables a travs de cambios
en la interpretacin jurisdiccional dominante o a travs de reformas normativas, de
procedimiento o de diseo institucional.
Concretamente, en el sistema constitucional espaol, las principales objeciones a la
justiciabilidad de los derechos sociales podran ser superadas a travs de dos vas. Una
primera va, ms compleja, pero que va al fondo del asunto, consistira en contestar la
nocin reduccionista de fundamentalidad dominante en la jurisprudencia y en la
doctrina y en mostrar que nada impide que tambin los derechos sociales puedan
considerarse derechos fundamentales. Esto exigira, como se insistir luego, bien un
cambio en la interpretacin dominante, bien una posible aunque poco probable, en las
condiciones actuales, modificacin de la CE.
Una segunda va, ms realista si se quiere, sera mostrar que, en la medida en que
todos los derechos son interdependientes e indivisibles, las distintas vas de tutela
jurisdiccional previstas para los derechos civiles y polticos considerados fundamentales
podran extenderse, por conexin, a los derechos sociales. Ms que postular, en
definitiva, la exigibilidad jurisdiccional directa de los derechos sociales, lo que se
propugnara es su exigibilidad indirecta a partir de su vnculo, precisamente, con los
derechos fundamentales clsicos.
3.1. La posible extensin de la fundamentalidad a los derechos sociales
La primera lnea de defensa de la exigibilidad jurisdiccional de los derechos sociales
podra comenzar, en efecto, por discutir la interpretacin dominante con arreglo a la
cual slo los derechos comprendidos entre los arts. 15 y 29 de la CE (ms el derecho a
la igualdad del art. 14, eventualmente) seran autnticos derechos fundamentales,
mientras que la mayora de derechos sociales no seran ms que principios rectores de la
poltica econmica y social.
Este punto de vista, como se ha apuntado ya, acostumbra identificar la fundamentalidad
de los derechos con la atribucin a los mismos de vas cualificadas de proteccin. As,
slo aquellos derechos dotados de manera explcita con la mxima proteccin
constitucional posible rigidez, reserva de ley orgnica, contenido esencial, tutela
jurisdiccional especial- seran derechos fundamentales. El resto seran simples derechos
constitucionales, cuando no meros principios o mandatos dirigidos al legislador pero sin
virtualidad jurdica directa.
A pesar de su difusin en el sentido comn dominante, sta no parece ser la nica
manera de ver las cosas. Una lectura coherentemente positivista, de hecho, tambin
permitira partir de presupuestos opuestos: as, la sola formulacin de un derecho en
la norma de mayor relevancia del ordenamiento jurdico podra considerarse ya, con
independencia de las vas especficas de tutela que se adscriban al mismo, un indicio
fuerte de fundamentalidad. Un indicio del que se derivaran, al menos, tres
consecuencias: en primer lugar, la inalienabilidad e irrenunciabilidad de su titularidad;
en segundo trmino, la relativa indisponibilidad para el legislador ordinario y para el

resto de poderes constituidos al menos del contenido mnimo o esencial de los mismos7;
y en tercer lugar, la necesidad, por coherencia interna del ordenamiento, de una
interpretacin extensiva, y no restrictiva, de los mecanismos previstos para asegurar su
eficacia jurdica.
La fundamentalidad, desde esta perspectiva, estara estrechamente ligada al
reconocimiento constitucional, de manera que derechos constitucionales y derechos
fundamentales apareceran como categoras dogmticamente equivalentes. Ello no
supondra, desde luego, desconocer la voluntad constituyente de prever mecanismos
especficos de proteccin para ciertos derechos. Pero obligara a propiciar una
interpretacin sistemtica favorable a la plena exigibilidad de todos los derechos
constitucionales, sean civiles, polticos o sociales. No ya como un simple capricho de un
observador externo, sino como una exigencia derivada del principio de coherencia
interna del ordenamiento y de una razonable actualizacin de la decisin constituyente
originaria.
Este punto de vista no est reido con la propia literalidad de la CE. Despus de todo, si
bien la mayora de derechos sociales constitucionales estn recogidos en un captulo
especfico que lleva por rbrica principios rectores de la poltica econmica y social,
no es menos cierto que el ttulo en el que se encuentra consagrado dicho captulo se
denomina De los derechos y deberes fundamentales. No hay razn, por consiguiente,
para considerar que la fundamentalidad o no de los derechos constitucionales venga
dada por el encabezado del captulo especfico en el que se encuentran consagrados y no
por el ttulo general que los engloba8.
Lo que ocurre, sin embargo, es que aunque se admitiera que los derechos sociales
pueden considerarse fundamentales en el sentido antes indicado, ello no implicara
reconocer sin ms su carcter de derechos exigibles ante los tribunales. Para ello, habra
que superar la objecin del art. 53.3 CE, del que parece desprenderse que estos derechos
slo sern justiciables si existe una ley previa que los desarrolle. Lo que ocurre es que
tampoco esta interpretacin del art. 53.3 CE es totalmente de recibo, por varias razones.
El art. 53.3 se refiere a los principios reconocidos en el captulo III. Tcnicamente,
los principios son una categora terica a la que no se ha otorgado un nico significado.
Uno de los ms difundidos es aquel que los concibe como mandatos de optimizacin
dirigidos a los poderes pblicos9. El cumplimiento de estos mandatos, que a menudo
7

Para F. Bastida, la fundamentalidad comporta la presuncin de ilegitimidad de los lmites que el

legislador imponga a los derechos. El legislador no slo debe mostrar que est habilitado para actuar:
tambin ha de justificar toda limitacin del derecho en cuestin, probando, como mnimo, que es idnea,
necesaria y proporcionada. Vid. Son los derechos sociales derechos fundamentales?, en R. Alexy,
Derechos sociales y ponderacin, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2007, p. 146 y ss.
8

En principio, esta extensin de la fundamentalidad a todos los derechos del Ttulo I convertira en
fundamentales, no slo a los derechos sociales del captulo III, sino tambin a los derechos patrimoniales
del captulo II, es decir, a la propiedad privada (art. 33) y a la libertad de empresa (art. 38). Esta solucin
es admisible en la medida en que lo que la CE considera fundamental no son la propiedad privada y la
libertad de empresa sin ms, sino la propiedad privada delimitada por su funcin social y la libertad de
empresa ejercida de acuerdo con las exigencias de la economa general, y en su caso, de la
planificacin.
9

Vid. R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, p. 86; L. Prieto Sanchs, Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 54 y ss.

asumen la forma de obligaciones del tipo: los poderes pblicos promovern,

garantizarn, protegern, dependera entre otros elementos, de la inexistencia de
principios opuestos.
En general, la doctrina coincide en que los derechos y principios sociales recogidos en
la CE tienen una funcin habilitadora o de cobertura constitucional. Es decir, que la
explcita consagracin, por ejemplo, de un principio como el del art. 43.2 CE, que
obliga a los poderes pblicos a velar por la utilizacin racional de los recursos naturales,
legitima al legislador a desarrollar polticas limitativas del derecho de propiedad o de la
libertad de empresa que en su ausencia resultaran inconstitucionales o que exigiran una
carga adicional de justificacin10. Junto a esta funcin habilitadora, la doctrina ha
reconocido (con ms reticencias) que los principios tendran, asimismo, una funcin
impeditiva. En virtud de la misma, quedaran proscritas aquellas polticas que
comportaran un retroceso arbitrario en el nivel de prestaciones conquistado o que
desnaturalizaran o vaciaran de contenido los bienes o las instituciones protegidas por el
principio rector en cuestin. El problema, por tanto, se cie sobre todo a la posibilidad
de que los derechos sociales puedan actuar como derechos subjetivos exigibles ante los
poderes pblicos. Pues bien, desde esta perspectiva, cabran al menos dos vas
interpretativas alternativas a la que en general se adopta frente al art. 53.3.
La primera es aquella que sostiene que el art. 53.3, al referirse a los principios del
captulo III, dejara fuera a los derechos contenidos en su mismo captulo. En otras
palabras: la justiciabilidad limitada que parece desprenderse del art. 53.3 no se aplicara
a aquellos preceptos que, de manera explcita, contemplan derechos subjetivos, como de
hecho ocurre con el derecho a la salud (art. 43 CE); a la cultura (art. 44 CE); a un medio
ambiente adecuado (art. 45 CE) o a una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE)11. Esta
interpretacin permitira tomarse en serio la voluntad del constituyente de consagrar
derechos, dndole primaca sobre las interpretaciones restrictivas del art. 53.3 que, a
menudo, suelen operar en realidad a partir de una pre-concepcin en torno a su carcter
o no de derechos justiciables12.
La segunda alternativa sera una interpretacin extensiva del mismo art. 53.3 y de la
propia nocin de principios rectores. En este caso, de lo que se tratara es de sostener

10

En su sentencia 243/1993, el TC sostuvo que el art. 45.2 CE sobre derecho al medio ambiente
habilitaba ciertas limitaciones legislativas del derecho de propiedad. Concretamente, dijo que a partir de
una interpretacin sistemtica de los arts. 33 CE (derecho de propiedad), 128.1 CE (subordinacin de la
riqueza al inters general) y 45.2 CE (utilizacin racional de los recursos naturales) no era posible aceptar
que en la regulacin legal de los recursos naturales, y en particular de un recurso vital tan escaso como el
agua, debiera tenerse por objetivo prioritario evitar cualquier sacrificio no imprescindible de los derechos
e intereses patrimoniales individuales (FJ n 8).
11
Este es el argumento, por ejemplo, utilizado por G. Escobar Roca en su artculo Los derechos
constitucionales dispersos como derechos subjetivos: el ejemplo del medio ambiente, en Estudios de
Derecho Pblico. Homenaje a Juan Jos Ruiz-Rico I, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 673-674.
12

Vase, por ejemplo, el voto particular del magistrado Conde Martn de Hijas a la STC 247/2007 de 12
de diciembre, sobre la reforma del Estatuto de Autonoma valenciano. All, Conde Martn de Hijas afirma
a propsito del derecho al agua que es su consagracin en la norma estatutaria lo que determina su
estatuto como derecho sin que su existencia dependa ya de la ulterior norma de desarrollo, y ello
independientemente de la eventual indefinicin del contenido y de las dificultades que puedan derivarse
de esa indefinicin en el momento de su justiciabilidad.

que, al margen de la literalidad de los preceptos que los consagran, todos los derechos
constitucionales presentan una estructura que, explcita o implcitamente, les permite
actuar a la vez como principios y como exigencias subjetivas. Esta lectura, en realidad,
encuentra fundamento en la propia doctrina del TC, que ha reconocido que, con
independencia de su redaccin concreta, todos los derechos fundamentales presentan
una doble dimensin con arreglo a la cual pueden operar, en parte como exigencias
subjetivas, y en parte como principios o mandatos objetivos dirigidos al conjunto de los
poderes pblicos.
El art. 20 CE, por ejemplo, reconocera y protegera el derecho a expresar y difundir
libremente los pensamientos, ideas y opiniones. Este precepto llevara implcita tanto
un dimensin subjetiva, susceptible de ser esgrimida como derecho por sus titulares,
como una dimensin objetiva, susceptible de actuar como obligacin para los poderes
pblicos de mantener una comunicacin pblica libre (STC 6/1981). Esta doble
dimensin subjetiva y objetiva podra extenderse al conjunto de los derechos civiles y
polticos recogidos en los arts. 15 a 29 CE, con independencia de su redaccin literal.
Pero podra predicarse tambin de los derechos sociales. As, cada derecho econmico,
social o cultural encerrara, al igual que los derechos civiles y polticos, ciertas
dimensiones subjetivas directamente exigibles ante los tribunales, y ciertas dimensiones
objetivas, implcita o explcitamente ligadas a su contenido. Obsrvese que con ello no
se negara que los derechos sociales puedan operar como principios o mandatos
encargados de regir las polticas pblicas. Simplemente se tratara de dejar claro que
esta dimensin principial no resulta incompatible con el reconocimiento de alguna o
algunas dimensiones subjetivas exigibles ante los tribunales13. A pesar de su inexacto
encaje literal, esta interpretacin sera preferible a aqulla que, a partir de la no siempre
clara sistemtica ofrecida por la CE, intenta equiparar derechos sociales y principios
rectores y reservar la calidad de derechos subjetivos slo a los derechos civiles y
polticos.
Tanto si el art. 53.3 se interpreta de la primera o de la segunda manera, quedara en pie
dar un significado al apartado final del mismo, conforme al cual los principios del
captulo III slo podrn ser alegados ante los tribunales de acuerdo con lo que
dispongan las leyes que los desarrollen. Para la jurisprudencia y la doctrina
mayoritarias, como se ha apuntado ya, esta regla convierte a los derechos sociales
reconocidos en el captulo III en normas de eficacia indirecta o mediata, cuya
virtualidad jurdica se encuentra condicionada por su previo desarrollo legislativo.
Esta afirmacin, en realidad, es menos problemtica de lo que parece si se piensa que la
prctica totalidad de los derechos constitucionales, comenzando por los sociales, cuenta
con un abundante desarrollo legislativo, tanto estatal como autonmico (comenzando
por no pocos Estatutos de Autonoma). En la mayora de los casos, dicho desarrollo
ofrece numerosos elementos que permiten concretar el alcance de los derechos sociales
y que hacen perfectamente posible su alegacin ante los tribunales ordinarios. Sin
perjuicio de ello, lo cierto es que la interpretacin convencional del prrafo final del art.
53.3 CE no parece coherente con el carcter vinculante que la misma se auto-atribuye
13

Algunas de estas dimensiones exigibles ante los tribunales, como se dir luego, son indiscutibles: la
prohibicin de restriccin arbitraria, sin razn suficiente, en el contenido del derecho; la prohibicin de
acceso discriminatorio al mismo; la exigencia de informacin o de participacin en las polticas pblicas
que garanticen el derecho, etctera.

en el art. 9.1, ni tampoco con otros principios que la determinan de manera estructural,
como el principio del Estado social, consagrado en el art. 1.1 CE. Por el contrario, si se
interpreta el precepto en un sentido que maximice y no que debilite la eficacia
normativa de unos derechos a los que, despus de todo, se ha otorgado rango
constitucional, parece posible sostener que, en realidad, lo que se quiere decir es que
stos, como cualquier otro derecho, podrn ser alegados siempre, si bien en el marco de
las leyes que los hayan desarrollado14. Si stas son amplias y presentan niveles
suficientes de concrecin, el contenido alegable del derecho de cualquier derecho, no
slo de los derechos sociales- ser mayor. Si las leyes de desarrollo son escuetas o
demasiado vagas, en cambio, lo judicialmente invocable ser obligadamente ms
restringido. Y si no hubiera ley, sencillamente abra que aplicar a los derechos sociales
lo que regira para cualquier otro derecho: que por el slo hecho de estar estipulado en
la constitucin, dispone de un contenido, esencial o mnimo, indisponible para el
legislador, no slo por accin sino tambin por omisin15. Con el objeto de preservar el
contenido normativo de la CE, el propio TC ha llegado a una conclusin similar en
casos que involucraban el derecho a la objecin de conciencia (art. 30 CE)16 o a la
libertad de expresin y comunicacin (art. 20 CE)17. No se ve por qu una conclusin
14

Significativamente, las recientes reformas estatutarias que han incorporado un sistema propio de
derechos, principios y garantas han realizado una curiosa traduccin del art. 53.3 CE. El Estatuto de
Andaluca, por ejemplo, establece que la vulneracin de todos los derechos estatutarios sin distincin ser
objeto de recurso ante la jurisdiccin correspondiente (art. 39). Asimismo, indica que los principios
rectores podrn ser alegados ante los jueces y tribunales de acuerdo con lo que dispongan las leyes que
los desarrollen (art. 40). La desaparicin del adverbio slo tambin se produce en el Estatuto cataln,
cuyo art. 39 estipula de manera an ms categrica que los principios rectores son exigibles ante la
jurisdiccin, de acuerdo con lo que determinen las leyes y dems disposiciones que los desarrollan.

15

En ocasiones, la doctrina ha distinguido entre un contenido esencial, atribuible a los derechos

referidos por el art. 53.2 (los de los captulos I y II) y un contenido mnimo ms restringido, atribuible
al resto. Esta distincin que no est contemplada, por ejemplo, en el derecho internacional de los
derechos humanos- supondra un mayor margen de disponibilidad por parte del legislador. Sin embargo,
autores como P. Hberle han recordado que el contenido esencial no es ms que una referencia
abreviada, un indicador para llamar la atencin, una advertencia a efectos de una serie de principios ya
vigentes como los de interdiccin de desproporcin, exceso o desmesura, la prohibicin del absurdo []
la prohibicin de poner en peligro la funcin social de los derechos fundamentales (El legislador de los
derechos fundamentales, en A. Lpez Pina (ed.) La garanta constitucional de los derechos
fundamentales: Alemania, Espaa, Francia e Italia, Universidad Complutense de Madrid/ Civitas,
Madrid, 1991, pp. 122 y 123.

16

En su sentencia 15/1982 sobre la objecin de conciencia, el TC sostuvo, precisamente, que cuando se

opera con [una] reserva de configuracin legal el mandato constitucional no puede tener, hasta que la
regulacin se produzca, ms que un mnimo contenido [] pero ese mnimo ha de ser protegido ya que
de otro modo el amparo previsto en el artculo 53.2 CE carecera de efectividad y se producira la
negacin radical de un derecho que goza de la mxima proteccin constitucional en nuestro ordenamiento
[]La dilacin en el cumplimiento del deber que la constitucin impone al legislador remata el tribunalno puede lesionar un derecho reconocido en ella (FJ n 8). Se trata, por desgracia, de una posicin que el
propio tribunal abandona al referirse a los derechos sociales recogidos en el Captulo III del Ttulo I. As,
por ejemplo, en la Sentencia 45/89 afirma que, teniendo en cuenta la naturaleza de dichos principios,
es improbable que una norma legal cualquiera pueda ser considerada inconstitucional por omisin, esto
es, por no atender, aisladamente considerada, el mandato a los poderes pblicos y en especial al
legislador, en el que cada uno de estos principios por lo general se concreta (FJ n 4).

17

En su sentencia 31/1994, de 31 de enero, ante una omisin del legislador que impeda actuar a la
administracin, el TC otorg el amparo con base en el siguiente razonamiento: Por ello, sin negar la
conveniencia de una legislacin ordenadora del medio, en tanto sta no se produzca, no cabe, porque
subsista una laguna legal, sujetar a concesin o autorizacin administrativa de imposible consecucin,
por dems- el ejercicio de la actividad de emisin de televisin local por cable, pues ello implica el

similar no podra extenderse a los derechos sociales (autorizando al tribunal

constitucional, por ejemplo, a dirigir recomendaciones al legislador para que colme la
laguna en cuestin, imponindole plazos razonables para hacerlo y asegurando, incluso,
un contenido provisional mnimo del derecho)18.
Es verdad que expresiones como todos los espaoles tienen derecho a una vivienda
digna y adecuada o todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente
adecuado presentan un grado tal de indeterminacin que convierte a la concrecin
legislativa en un requisito crucial para su mejor exigibilidad ante los tribunales. Pero
esto no difiere sustancialmente de lo que ocurre con expresiones como todos tienen
derecho a la vida y a la integridad fsica y moral o se reconoce el derecho a la
propiedad privada y a la herencia. Ni vida, en efecto, ni propiedad privada, son
conceptos claramente delimitados. Por el contrario, determinar qu tipo de acciones o de
omisiones pueden vulnerar el derecho a la vida o a la propiedad privada exige una
detenida tarea de delimitacin que las leyes de desarrollo, civiles o penales, deben llevar
a cabo. Esto no supone, una vez ms, que vida o propiedad privada sean simples
conceptos vacos, de los que no pueda extraerse ningn significado directo.
Simplemente quiere decir, como se apuntaba antes, que tanto los derechos civiles y
polticos como los derechos sociales son a la vez derechos de configuracin legislativa,
es decir, derechos parcialmente indeterminados cuya concrecin exige inevitablemente
la intervencin legislativa, y derechos parcialmente determinados, con un contenido
esencial o mnimo siempre identificable (de manera aproximativa y revisable) por el
intrprete19.
Naturalmente, la amplitud de la zona de penumbra o del ncleo de certeza de un
derecho depender de su concreta configuracin. Aqu caben, desde luego, remisiones
legislativas ms o menos amplias o clusulas de compromisos dilatorios. Pero la mayor
o menor precisin en la configuracin del derecho depender ms de la voluntad del
legislador constituyente que de su supuesta naturaleza.
Un ejemplo claro de esto es la formulacin del derecho a la salud consagrada en el
Estatuto de autonoma andaluz. Segn el art. 22 previsto por el legislador estatuyente,
dicho derecho comprende, al menos, los siguientes contenidos: a) acceso a todas las
prestaciones del sistema; b) libre eleccin de mdico y de centro sanitario; c)
informacin sobre los servicios y prestaciones del sistema, as como de los derechos que
asisten a usuarios y pacientes; d) informacin adecuada sobres los procesos de
enfermedad y previa al consentimiento exigido para ser sometido a tratamiento mdico;
e) respeto a la personalidad, dignidad humana e intimidad de los pacientes; f) consejo
gentico y medicina predictiva; g) garanta de un tiempo mximo para el acceso a los
desconocimiento total o supresin del derecho fundamental a la libertad de expresin y comunicacin que
garantiza el art. 20.1, a) y d) CE.
18

Como de hecho ocurri, en buena medida, en el caso de la objecin de conciencia referido con
anterioridad.

19

Se ha dicho, incluso, que la propia distincin entre contenidos claros y oscuros no obedece a
cualidades intrnsecas de un texto que precedan a la interpretacin. Por el contrario, es el fruto de
interpretaciones, entendidas en el sentido amplio de adscripcin de significados a un texto. La claridad,
por tanto, lejos de excluir toda controversia, puede ser ella misma objeto de controversia. Vid. al respecto,
J. J. Moreso, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1997.

servicios y tratamientos; h) disposicin de una segunda opinin facultativa sobre sus

procesos; i) acceso a cuidados paliativos; j) confidencialidad de los datos relativos a la
propia salud y a las caractersticas genticas, as como acceso al historial clnico; k)
asistencia geritrica especializada.
Esta concreta formulacin del derecho, aunque sea en el nivel estatutario, es una prueba
contundente de que nada impide identificar contenidos y obligaciones claramente
susceptibles de ser alegados ante (y evaluados por) un tribunal. En realidad, si la
concrecin jurisdiccional de contenidos es ms usual en mbitos como los de la
libertad de expresin o el derecho al honor que en materia de salud o vivienda
digna, ello no obedece tanto a una imposibilidad de orden terico como a la percepcin
que los propios tribunales tienen de la fundamentalidad de los derechos en cuestin.
Si un operador jurdico, en efecto, considera que un derecho no es fundamental,
aunque no haya razones dogmticas ni tericas definitivas que avalen esa afirmacin, es
probable que acte en consecuencia.
El alcance que suele atribuirse al art. 10.2 CE es un ejemplo en este sentido. En este
precepto se establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la
Declaracin de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificadas por Espaa. A la hora de seleccionar cules son esos
tratados y acuerdos, los jueces acostumbran a priorizar aquellos vinculados a derechos
civiles y polticos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
Naciones Unidas (PDCP) o el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) sobre
otros vinculados a derechos sociales, como el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) o la Carta Social Europea (CSE). Esta
opcin se explica, entre otras razones, por la interiorizacin que los operadores jurdicos
han hecho de la interpretacin con arreglo a la cual las normas constitucionales relativas
a derechos fundamentales y libertades son aquellas ligadas a los derechos civiles y
polticos del captulo II. Pero no es inocente ni parece la nica posible, ya que nada
impedira que los tribunales utilizaran tratados y acuerdos sobre derechos sociales para
interpretar el alcance o la dimensin social de algunos derechos civiles y polticos as
como para especificar el contenido de derechos sociales constitucionalmente
reconocidos como tales.
Este doble rasero tambin se puede encontrar en la aplicacin de normas de soft law
que podran servir para complementar el contenido de derechos constitucionalmente
reconocidos. En varias ocasiones, el TC ha citado en sus sentencias artculos de la Carta
de los derechos fundamentales de la Unin Europea (ms conocida como Carta de Niza)
a pesar de que este texto ni siquiera estaba incorporado en los tratados europeos (as, por
ejemplo, en la STC 17/2006, de 30 de enero, FJ n 5). En cambio, ha sido mucho ms
reticente a la hora de citar textos vinculados al reconocimiento de derechos sociales. Un
ejemplo de ello es la jurisprudencia desarrollada por el Comit de derechos
econmicos, sociales y culturales (DESC) de Naciones Unidas respecto de los derechos
contenidos en el PIDESC. El TC se ha mostrado reacio a utilizar las Observaciones
Generales del Comit a la hora de determinar el alcance de derechos constitucionales20,
20

En su Sentencia 247/2007, de 12 de diciembre, por ejemplo, el TC seala que el art. 10.2 CE no ampara
el reconocimiento del derecho al agua que la Observacin General n 15 del Comit DESC considera
incluido en el art. 11.1 del PIDESC. Segn el TC, este tipo de textos no pueden entenderse comprendidos
entre los tratados y acuerdos internacionales [] ratificados por Espaa, a los que hace mencin el art.
10.2 CE. As, sostiene, aun admitiendo que podamos estar ante un derecho emergente de tercera

a pesar de que otros rganos s lo han hecho, al menos de manera indirecta21.

Esta lnea argumental, una vez ms, no pretende negar que los derechos sociales
contengan principios rectores o acten en parte derechos de configuracin legislativa
cuyo sentido depende de la concrecin que le otorgue el respectivo desarrollo
normativo. Sencillamente, procura poner de manifiesto que el contenido de todos los
derechos y no slo de los sociales depende en parte del desarrollo legislativo y
puede, al menos en sus aspectos esenciales, ser deducido ex constitutione, sin que los
poderes pblicos puedan desconocerlo, ni por accin, ni por omisin.
Naturalmente, esta interpretacin resultara mucho ms aceptable si se corrigiera la
confusa identificacin (en parte originada en la propia CE, en parte en la interpretacin
dominante que se ha hecho de la misma, entre derechos civiles y polticos y derechos
subjetivos, por un lado, y entre derechos sociales y principios rectores, por otro. Esta
tcnica de consagracin de los derechos, en realidad, no tiene nada de neutral. En
primer lugar, es una tcnica histricamente datada, que apenas contaba con antecedentes
en el derecho comparado al momento de aprobarse la CE22. En segundo trmino, es una
distincin incorporada de manera inconsistente, por razones ajenas a las de simple
tcnica jurdica: son razones polticas, ms que tcnicas, las que explican, por ejemplo,
que derechos sociales clsicos como el derecho a la educacin (art. 27) o al trabajo (art.
35) hayan merecido una tutela constitucional diferenciada de la del resto de derechos
sociales23, o que algunos principios rectores de la poltica econmica y social, como los
del Ttulo VII, hayan quedado excluidos de las garantas previstas en el del art. 5324.
generacin, es claro que en el momento actual su incipiente gestacin se refleja en instrumentos
internacionales que no requieren de manifestacin expresa de la voluntad de los Estados, por lo que no
puede hablarse de la asuncin de compromisos concretos al respecto por parte de Espaa.
21

En el Fundamento Jurdico 3 del Dictamen 282, de 29 de noviembre de 2007, del Consejo Consultivo
de la Generalitat de Catalunya sobre el Proyecto de ley del derecho a la vivienda, se citan como elementos
del contenido del derecho la habitabilidad, los gastos soportables, la disponibilidad de servicios
materiales e infraestructuras. Aunque el Consejo no la cita de manera explcita y realiza ms bien una
interpretacin restrictiva de la misma, todos estos elementos estn recogidos en la Observacin General n
4 del Comit DESC sobre el derecho a la vivienda. Lo que demuestra que no es imposible invocarla y que
bien se podra realizar un uso garantista de la misma, orientado a maximizar la eficacia del derecho.

22

La idea de relegar a los derechos sociales a la condicin de principios rectores de la poltica econmica
y social puede encontrarse en algunas constituciones ligadas a la tradicin anglosajona, como la
constitucin irlandesa de 1937 o la constitucin de la India de 1950. En el caso de la CE de 1978, la
concepcin de los derechos sociales como principios tiene cierta ascendencia en la jurisprudencia del
Consejo constitucional francs y responde, sobre todo, al supuesto realismo (propio de los inicios de la
crisis del llamado Estado de bienestar) que supona separar los derechos en serio de unos derechos que
se entendan condicionados por la reserva de lo econmicamente posible.

23

Esto es claro respecto del derecho a la educacin, cuya inclusin en la muy protegida Seccin I,
Captulo II, Ttulo I se explica, ms que por su naturaleza, por los fuertes intereses polticos, econmicos
y religiosos que rodearon el debate constituyente en torno a la laicidad o no de la enseanza (vid. F.
Garrido Falla, Comentario al art. 27 CE, en F. Garrido (coord.) Comentarios a la Constitucin, Civitas,
Madrid, 1980).
24

El importante Ttulo VII de la CE, en realidad, contiene numerosos principios rectores que implican,
adems, ciertos derechos subjetivos, como el derecho a participar en los programas de seguridad social y
en la actividad de los rganos pblicos cuya funcin afecte directamente a la calidad de vida o al bienestar
general (art. 129.1 CE) o como el derecho de los trabajadores de acceder a la propiedad de los medios de
produccin (art. 129.2 CE).

Todo ello, sin embargo, tiene un efecto simblico y prctico nada desdeable: colocar a
los derechos sociales y a los principios rectores de la poltica econmica y social en una
suerte de minora de edad desde el punto de vista dogmtico, condicionando con ello la
actuacin de los operadores jurdicos.
En trminos ideales, la superacin de esta confusin podra acometerse por diversas
vas. A travs, por ejemplo, del establecimiento de un listado nico de derechos y
obligaciones fundamentales (civiles, polticos, sociales, culturales, ambientales) con un
mismo sistema de garantas, o a travs de la consagracin de todos los derechos como
derechos subjetivos y como principios rectores a la vez. La primera variante evitara
confusiones y favorecera la defensa de un estatuto jurdico equivalente para todos los
derechos, aunque se correra el riesgo de que el contenido de las obligaciones de los
poderes pblicos quedara difuminado. La segunda variante podra generar una cierta
repeticin, pero permitira identificar con mayor claridad los mandatos que los poderes
pblicos deberan cumplir25.
3.2. La justiciabilidad de los derechos sociales por conexin con derechos
fundamentales
Dicho esto, es evidente que en un caso como el espaol, la variante de la reforma
constitucional, aunque no imposible, es ms gravosa que un cambio de interpretacin
que permita, bsicamente, extender a los derechos sociales los mecanismos de tutela
jurisdiccional ya previstos para los derechos considerados fundamentales. De lo que se
tratara, as, es de que los derechos sociales, cuya funcin constitucional es informar
la actuacin de todos los poderes pblicos, incluidos los tribunales ordinarios y el
tribunal constitucional, pudieran ser alegados en un recurso de amparo o en un
procedimiento preferente y sumario, si no de manera autnoma, s en conexin con
algunos de los derechos sobre cuya justiciabilidad no se proyectan dudas, como los
estipulados entre los art. 14 y 29 CE.
La justiciabilidad por conexin de los derechos sociales podra construirse en diferentes
niveles: mostrando su vnculo con otros derechos civiles, polticos y sociales
considerados fundamentales; pero tambin con otros derechos constitucionales e incluso
con principios como el de dignidad de la persona o el del libre desarrollo de la
personalidad.
25

Esta ltima, de hecho, ha sido la opcin de algunos Estatutos de Autonoma en sus recientes reformas.
El Estatuto de Autonoma de Catalua (EAC) es paradigmtico. A diferencia de lo que ocurre en la CE,
para comenzar, los principios rectores no slo operan en el mbito de la poltica econmica y social. Son
clusulas que se proyectan sobre el conjunto de las polticas pblicas, sea en materia de gnero (art. 41),
de participacin (art. 43), de educacin, de investigacin y cultura (art. 44), de medio ambiente (art. 46)
de proteccin de usuarios y consumidores (art. 49) o de informacin (arts. 52 y 53). Esta doble vertiente
subjetiva y objetiva de los derechos hace que en muchos casos stos aparezcan consagrados, de manera
casi idntica, como derechos subjetivos y como principios rectores a la vez. Por ejemplo, el art. 28 del
EAC establece que todas las personas, en su condicin de consumidoras y usuarias de bienes y servicios,
tienen derecho a la proteccin de su salud y seguridad. El art. 49, por su parte, estipula que los poderes
pblicos deben garantizar la proteccin de la salud, la seguridad y la defensa de los derechos e intereses
legtimos de los consumidores y usuarios. Algo similar puede detectarse en el Estatuto de Autonoma de
Andaluca. Su art. 34, por ejemplo, establece el derecho a acceder y usar las nuevas tecnologas y a
participar activamente en la sociedad del conocimiento. El artculo 37.15, por su parte, consagra como
principio rector el acceso a la sociedad del conocimiento con el impulso de la formacin y el fomento de
la utilizacin de las infraestructuras tecnolgicas.

La tutela jurisdiccional de derechos sociales en virtud de su relacin con otros derechos

civiles, polticos y sociales fundamentales encuentra asidero en el propio principio de
interdependencia e indivisibilidad entre ambas categoras de derechos. As, nada impide,
a priori, que el derecho a la proteccin de la salud (art. 43 CE) o el derecho a una
vivienda digna y adecuada (art. 47 CE) puedan ser alegados ante los tribunales
ordinarios o ante el tribunal constitucional en razn de su vnculo con derechos civiles,
polticos y sociales fundamentales como el derecho a la igualdad (art. 14 CE), a la
integridad fsica y moral (art. 15 CE) a la intimidad personal y familiar (art. 18 CE) o a
la educacin (art. 27 CE). Con frecuencia, estos derechos civiles, polticos y sociales no
son un elemento externo al resto de derechos sociales sino que integran el ncleo de su
contenido. Pinsese en los casos en los que el derecho al trabajo, a la vivienda, a la
salud o a la cultura son vulnerados por la falta de informacin adecuada, por la ausencia
de mecanismos de participacin o por el establecimiento de condiciones
discriminatorias en las polticas laborales, habitacionales, sanitarias o culturales. En
estos supuestos el derecho de audiencia (art. 105 CE) a recibir informacin (art. 20 CE),
a participar en los asuntos pblicos (art. 23 CE), o a no ser discriminado (14 CE)
forman parte de un contenido de los derechos sociales perfectamente alegable ante los
tribunales.
La tutela de derechos sociales tambin podra proceder por su vnculo con otros
derechos sociales constitucionales, como los derechos de los consumidores y usuarios
(art. 51 CE), cuyos elementos constitutivos (el derecho de informacin o de audiencia
en las relaciones de consumo) son perfectamente susceptibles de ser alegados ante los
tribunales (por ejemplo, cuando los titulares de derechos sociales actan como usuarios
de vivienda, del sistema de salud, etctera).
Otra va importante es la conexin de los derechos sociales con principios como el de
dignidad de la persona (art. 10.1 CE) o con valores como la libertad (art. 1.1 CE), o ms
concretamente, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). Es evidente que no
todos los elementos que conforman el contenido de un derecho, sea ste social, civil o
poltico, pueden considerarse igualmente conectados a estos principios o valores. Habr,
en efecto, contenidos de un derecho social que, en un contexto concreto, guarden una
relacin ms bien lejana con la nocin de dignidad o de libertad existente en el sentido
comn jurdico y social medio (prestaciones sanitarias sofisticadas y no estrictamente
necesarias, en el caso del derecho a la salud, o tipos de alojamiento injustificadamente
caros, en el caso del derecho a la vivienda). Pero esto no autoriza a sostener que los
derechos sociales, al menos en su contenido bsico, no sean, tambin, derechos de
libertad, esto es, derechos fundamentales para el libre desarrollo de la propia
personalidad o, como sugiere el TC en materia de extranjera, derechos cuya conexin
con la dignidad de la persona es, de manera apriorstica, remota.
No son pocos, de hecho, los ordenamientos jurdicos que se han valido del principio de
dignidad para reconocer la existencia de un umbral mnimo de derechos sociales
indisponible para el legislador, tanto por accin como por omisin26. Uno de los
26

Como por ejemplo el alemn o el brasileo. Para una argumentacin al respecto, Vid., I. Gutirrez,
Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 2005; e I. Sarlett, Dignidade da
Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituiao Federal de 1988, Livraria do Advogado, Porto
Alegre, 2002.

argumentos de peso para razonar de esta manera es precisamente que el principio de

dignidad viene determinado no slo por la necesidad de impedir tratos degradantes sino
por la necesidad de asegurar la autorrealizacin de las personas27. Este principio de
autorrealizacin, estrechamente ligado a la nocin de libre desarrollo de la personalidad,
no puede desconectarse sin ms del contenido de los derechos sociales. Parece evidente,
en efecto, que buena parte de los contenidos que integran derechos sociales bsicos
como el derecho a la educacin, al trabajo, a la salud, a la cultura o a una vivienda
digna, son una condicin necesaria para el ejercicio de la libertad. Esa garanta de las
condiciones materiales de la libertad, o si prefiere, de la llamada libertad fctica, sin la
cual la propia personalidad no puede desarrollarse, constituye un aspecto esencial del
principio de dignidad que informa el ejercicio de todos los derechos constitucionales,
incluidos los sociales28. Esta es, por otro lado, la idea de la dignidad y de la libertad que
se desprenden de principios como los del Estado social (art. 1.1 CE) o como los de la
igualdad material, vinculado a la promocin de las condiciones y a la remocin de los
obstculos que impidan que la libertad sea real y efectiva (art. 9.2 CE)29.
La proteccin de los derechos sociales por conexin con otros derechos civiles y
polticos cuenta, en realidad, con un creciente respaldo en la jurisprudencia europea y
comparada. Son cada vez ms los casos, por ejemplo, en los que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH) ha tutelado, en el marco del Convenio Europeo de
Derechos Humanos (CEDH), diferentes aspectos de derechos habitacionales a travs de
derechos civiles clsicos, como el derecho a no ser sometido a tratos inhumanos o
degradantes (art. 3)30; al debido proceso (art. 6)31; a la vida privada y familiar, al
domicilio y a la correspondencia (art. 8)32; o al respeto a los propios bienes y a la
propiedad, as como a las condiciones que autorizan su limitacin (art. 1 del Protocolo
I)33.
27

A esta doble dimensin impeditiva y positiva del principio de dignidad hace referencia J. J. Solozbal,
en Dignidad de la persona, M. Aragn (coord.), Temas bsicos de derecho constitucional, Tomo III,
Civitas, Madrid, 2001, pp. 113 y ss.

28

Sobre las posibles utilizaciones del principio de dignidad como criterio de interpretacin de otros
preceptos constitucionales, vid., entre otras, las sentencias 186/2000, 204/2000 y 267/2000, del TC.

29

Ya en su Sentencia 189/87, el TC sostuvo que los poderes pblicos deben buscar los medios para
lograr que la realidad se acerque a los principios rectores del Captulo III del Ttulo I de la Constitucin, y
singularmente, para promover condiciones de igualdad real y efectiva.

30

En el caso Moldovan y otros c. Rumana, de 12 de julio de 2005, el TEDH consider que las
condiciones de vida de los demandantes, incluidas las habitacionales, y la discriminacin racial de la que
haban sido objeto por parte de las autoridades pblicas, constituan un quebranto de su dignidad humana
por la humillacin y degradacin que les haban provocado.

31

En el caso Connors c. Reino Unido, de 27 mayo de 2004, el TEDH sostuvo que el desalojo del
demandante no haba respetado las garantas del debido proceso, ya que no haba ofrecido una
justificacin adecuada de la injerencia pblica en el hogar y la vida familiar.

32

En el caso Lpez Ostra c. Espaa, de 9 diciembre de 1994, el TEDH protegi de manera indirecta el
derecho a la vivienda a travs del derecho a la vida privada y familiar, en un caso de contaminacin,
humo y malos olores producidos por una planta de tratamiento de residuos slidos y lquidos.

33

En el caso Strectch c. Reino Unido, de 3 de diciembre de 2003, por ejemplo, el TEDH sostuvo que la
proteccin de los propios bienes inclua tutelar la expectativa de un arrendatario de suelo de continuar el
alquiler.

3.3. La justiciabilidad de las facetas prestacionales y no prestacionales de los

derechos sociales
Ahora bien, que los derechos sociales puedan tener un estatuto equivalente como
derechos subjetivos a los derechos civiles y polticos, no quiere decir, como se acaba de
apuntar, que su exigibilidad ante los tribunales sea siempre sencilla. Aun si se
reconociera, en efecto, que los derechos sociales son susceptibles de ser alegados ante
los tribunales, bien de manera directa bien por conexin con otros derechos, quedaran
en pie algunas cuestiones problemticas en relacin con su exigibilidad. En primer
lugar, la cuestin de su dimensin prestacional y de las eventuales consecuencias
presupuestarias de su exigibilidad jurisdiccional. En segundo trmino, la cuestin de la
competencia tcnica y de la legitimidad poltica de los tribunales para controlar las
polticas pblicas puestas en marcha por el legislador, el gobierno o la administracin.
Respecto del carcter prestacional, y eventualmente costoso de los derechos, hay que
comenzar por despejar dos equvocos: aqul que pretende que se trata de una cuestin
que slo atae a los derechos sociales; y aqul que pretende que la satisfaccin de este
ltimo necesariamente comporta obligaciones prestacionales con costes inasumibles.
Empezando por el segundo punto, se ha dicho ya que el derecho a una vivienda digna
no puede identificarse, como quiere la reductio ad absurdum, con el derecho a recibir
una casa gratis, incondicional, en cualquier circunstancia. En realidad, se trata de un
derecho complejo, que con frecuencia comprende obligaciones negativas, no
prestacionales, como la de no impulsar desalojos arbitrarios o no discriminar
arbitrariamente en las polticas pblicas de vivienda. Y que encierra para los poderes
pblicos, tambin, obligaciones positivas, pero no excesivamente costosas, como las de
producir informacin adecuada, establecer mecanismos de participacin en materia de
polticas habitacionales o limitar actuaciones privadas (de bancos, promotores o
inmobiliarias), que puedan poner en peligro bienes pblicos o afectar derechos bsicos
de las personas34. Todas estas facetas del derecho son claramente alegables ante los
tribunales, sin que ello implique, por naturaleza, un desbordamiento de los presupuestos
pblicos.
En realidad, y contra una idea bastante difundida, no hay derecho que, adecuadamente
contemplado, no presente alguna faceta prestacional o costosa35. El propio derecho a la
libertad de expresin, por ejemplo, no slo supone para los poderes pblicos la
prohibicin de censura previa, sino tambin la obligacin positiva de proporcionar las
ayudas, subvenciones o soportes materiales que hagan posible la existencia de un
espacio pblico robusto y plural. El derecho al sufragio sera imposible sin la existencia
de toda una infraestructura que incluye locales para votar, urnas, papeletas, medios de
transportes y autoridades electorales. El derecho a la libertad sindical entraa el
34

En su sentencia de 21 de diciembre de 1990, el Tribunal Supremo aval una denegacin de licencia de

obra a una inmobiliaria realizada con base en las ordenanzas municipales sobre construccin de Santiago
de Compostela. Segn el Tribunal la regulacin municipal se encontraba amparada por la funcin social
que delimita el contenido del derecho de propiedad (art. 33 CE) y por los bienes jurdicos protegidos en
los arts. 45 (derecho al medio ambiente) y 47 (derecho a la vivienda) de la CE.

35

Sobre esta cuestin, en general, es de referencia obligada el trabajo de S. Holmes y C. Sunstein, The
Cost of Rights. Why Liberty Depends on Taxes, Norton, Nueva York/Londres, 1999.

mantenimiento de los ingresos de los representantes los sindicales. Hasta el derecho a

no ser torturado exige, como mnimo, centros de detencin y dependencias policiales
adecuados y cuerpos de seguridad debidamente equipados y formados en principios
garantistas36.
Pues bien, nada de esto podra ser fcilmente exigible ante un tribunal sin que ste
tuviera que incurrir en intervenciones complejas e incluso costosas, que sin duda
comportaran un lmite a la libertad del legislador o del gobierno para configurar las
polticas pblicas y decidir el destino del presupuesto. La cuestin, por tanto, reside en
estipular qu es lo que los jueces pueden hacer, dentro de sus posibilidades tcnicas y
procesales, para tutelar las diferentes facetas de un derecho, incluidas aquellas de tipo
prestacional, sin que la separacin de poderes o la configuracin gubernamental del
gasto pblico se vean ilegtimamente restringidas.
Para un cierto pragmatismo consecuencialista, toda intervencin jurisdiccional con
repercusiones econmicas corre el riesgo de poner en peligro, por sistema, el equilibrio
presupuestario, o de desencadenar intromisiones inadmisibles en mbitos reservados a
la esfera poltica. No obstante, esta impresin contradice la propia prctica judicial.
Tanto en materia de derechos civiles, como sobre todo de derechos patrimoniales, los
tribunales imponen con frecuencia compensaciones o indemnizaciones monetarias, con
fuertes repercusiones presupuestarias. Tambin lo hacen a resultas de actuaciones
gubernamentales o administrativas deficientes, o de dilaciones ilegtimas de las que
puede derivarse la vulneracin de derechos bsicos, sin que de ello se derive
necesariamente un descalabro para las cuentas pblicas37.
Esto no quiere decir, naturalmente, que en nombre de la satisfaccin de derechos pueda
obligarse a los poderes pblicos a realizar lo imposible. Pero la falta de recursos o la
reserva de lo econmicamente posible no pueden actuar como una suerte de
argumento apriorstico definitivo contra el control jurisdiccional de las polticas
pblicas. Incluso en situaciones de crisis o de dificultad, los poderes pblicos estn
obligados a demostrar la razonabilidad de sus actuaciones y de sus omisiones. Dicho
estndar de razonabilidad, entre otros extremos, pasa por probar que estn realizando el
mximo de esfuerzos y hasta el mximo de recursos (normativos, fcticos, financieros)
para satisfacer, al menos, el contenido mnimo o esencial de los derechos en cuestin,
otorgando prioridad a los casos ms urgentes y a los colectivos ms vulnerables38.
36

Son numerosas las sentencias en las que el TC se ha referido a la faceta prestacional de derechos
clsicos civiles y polticos. En su sentencia 119/2001, por ejemplo, debati la impregnacin ambiental y
la dimensin prestacional de la integridad fsica y moral, la intimidad y la inviolabilidad y libertad de
domicilio.

37

En una decisin del 9 de noviembre de 2009, y a resultas de una demanda interpuesta por la Plataforma
por la Dependencia en Alcorcn, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) anul el art. 5 de la
Orden 2386/2008 de la Consejera de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid que
estableca que el silencio administrativo ante una demanda de prestacin deba, pasados seis meses,
considerarse como desestimatorio. Con su decisin, el TSJM vena a establecer que cuando la Comunidad
de Madrid tardase ms de seis meses en determinar el grado y nivel de dependencia de las ayudas, se
considerara, automticamente, el reconocimiento del derecho a recibirlas.

38

El principio de prioridad o preferencia de los colectivos ms vulnerables ha sido desarrollado, a

propsito del art. 2 del PIDESC, por el Comit DESC, en varias de sus Observaciones Generales (vid.,
por todas, OG n 3, puntos 2 y 9). Varias Comunidades Autnomas, por su parte, han previsto, sin
perjuicio del carcter tendencialmente universal de los derechos sociales, su singular reconocimiento a

Precisamente, cuando lo que estn en juego son vulneraciones graves de derechos o

situaciones de especial urgencia o necesidad (por su vnculo con el principio de
dignidad, o con el principio de igualdad) es un deber de los tribunales evaluar los
argumentos (o la falta de argumentos) ofrecidos por los poderes pblicos. Esto es lo
que ha permitido a diferentes instancias jurisdiccionales, tanto en el derecho espaol
como en el comparado, demostrar, por ejemplo, que la actuacin pblica requerida para
garantizar un derecho social no era tan compleja como sostenan los rganos polticos39;
o aportar cifras alternativas a las oficiales que permitan desbaratar la supuesta
imposibilidad de sufragar una prestacin determinada40; o invocar la existencia de
respuestas similares en otras jurisdicciones para probar su viabilidad; o incluir en los
clculos monetarios elementos que haban sido deliberadamente excluidos, como la
repercusin econmica que la postergacin de una poltica pblica determinada podra
tener en los presupuestos futuros.
Tcnicamente, muchas de las operaciones implicadas en la garanta del contenido
prestacional de un derecho del mbito civil, poltico o social, exigen a los tribunales
recabar informacin especializada, realizar estudios de impacto de sus decisiones, o
personas sin recursos suficientes (art. 26 Estatuto de Autonoma de Catalua) o sin medios (art. 22
Estatuto de Autonoma de Baleares), a los colectivos ms necesitados (art. 27 Estatuto de Autonoma de
Aragn; art. 37.22 Estatuto de Autonoma de Andaluca) o en desventaja (art. 16.14 Estatuto de
Autonoma de Castilla y Len); a los jvenes (art. 27 Estatuto de Autonoma de Aragn), a las
personas mayores (art. 13.5 Estatuto de Autonoma de Castilla y Len), a las mujeres maltratadas
(art. 22 Estatuto de Autonoma de Baleares), a las personas dependientes (art. 22 Estatuto de Autonoma
de Baleares) o simplemente a aquellas en cuyo caso estn justificadas las ayudas (art. 22 Estatuto de
Autonoma de Baleares). Este principio de preferencia de las personas y colectivos en mayor situacin de
vulnerabilidad, en realidad, est en sintona, como se acaba de apuntar, tanto con el PIDESC como con la
Carta Social Europea.
39

En el caso Minister of Health v Treatment Action Campaign (TAC) 5 SA 721 (CC) de 2002, la corte
constitucional sudafricana entendi que la ausencia de medidas adecuadas para facilitar un acceso amplio
y sin demoras a Nevirapine, un medicamento utilizado para prevenir la transmisin del VIH de madres a
hijos, constitua una irrazonable vulneracin del derecho a la asistencia mdica previsto en los arts. 27.1 y
28.1 de la Constitucin. Frente a los argumentos del gobierno de que esta actuacin exiga, adems del
suministro del medicamento, la puesta en marcha de pruebas y servicios de asesoramiento de elevado
coste, la corte entendi que muchos de los recursos disponibles se encontraban desaprovechados y que,
frente a la gravedad de la situacin, no sera complicado equipar a los servicios de asesoramiento
existentes con los conocimientos y la preparacin necesarios.

40

En el caso Eldridge v. British Columbia (Attorney General), 3 S.C.R. 624, de 1997, el tribunal supremo
canadiense rechaz el argumento del gobierno provisional de Columbia britnica de que no se poda
proveer de intrpretes en los hospitales a las personas sordas debido a las implicaciones presupuestarias
que dicha prestacin entraaba. Para justificar su decisin, el tribunal examin el eventual coste de la
medida y lleg a la conclusin de que no comportaba una carga inasumible para los poderes pblicos: los
aproximadamente 150.000 dlares requeridos en aquel momento no representaban ms del 0,00025% del
presupuesto en materia sanitaria. De manera similar, en el caso Peoples Union for Civil Liberties v.
Union of India, de 2001, el tribunal supremo indio tuvo que afrontar la demanda de una organizacin civil
que exiga la intervencin ante unas hambrunas que haban costado la vida a miles de personas. Entre
otras actuaciones, el tribunal dictamin que las prestaciones incluidas en ocho programas alimentarios del
gobierno fueran declaradas derechos, que los estados ms afectados por la situacin proporcionaran
almuerzos a los nios de las escuelas pblicas o financiadas por el gobierno y que se pusieran en marcha
planes especficos para casos urgentes. Para justificar su decisin, el tribunal comenz por constatar que
existan reservas de 50 millones de toneladas de grano y que muchos de los centros de distribucin de
alimentos permanecan cerrados. Asimismo, y dada la gravedad del caso, rechaz los argumentos basados
en la falta de recursos y sostuvo que el gobierno deba realizar recortes en algn otro sitio.

adentrarse en complejos clculos econmicos, todo ello con el objetivo de dar sustento a
la viabilidad de su decisin. Pero estas operaciones a menudo posibles gracias a la
asistencia de peritos y otros expertos- no son ajenas a la actuacin jurisdiccional. Es
ms: forman parte de la actuacin cotidiana de juezas y jueces en mbitos como el
derecho de sucesiones, el derecho hipotecario, el derecho penal econmico o el derecho
urbanstico41.

3.4. La justiciabilidad de los derechos sociales y el reforzamiento del principio

democrtico
No es de recibo, por fin, equiparar la limitacin de la discrecionalidad absoluta de los
poderes pblicos en materia de derechos con una limitacin del principio democrtico.
Mucho menos cuando lo que est en juego son derechos constitucionales cuya conexin
con principios como el de dignidad de la persona (art. 10.1 CE), el libre desarrollo de la
personalidad (art. 10.1 CE), la igualdad material (art. 9.2 CE) o el Estado social (art. 1.1
CE), resultan incontestables.
En realidad, el argumento de la falta de legitimacin democrtica de los jueces tiene un
alcance menor que el que suele drsele, sobre todo cuando se trata del control que los
tribunales ordinarios (civiles, penales, contencioso-administrativos, laborales) realizan
sobre actuaciones de las instancias administrativas o otros particulares. En estos casos,
los sujetos controlados no cuentan con ninguna legitimidad democrtica directa, y la
tarea de los tribunales, en realidad, consiste simplemente en asegurar el cumplimiento
de principios como el de legalidad o como el de constitucionalidad.
Difcilmente, en efecto, podran considerarse limitaciones arbitrarias al principio
democrtico aquellas actuaciones jurisdiccionales dirigidas a evitar la frustracin de
expectativas legtimas creadas por el gobierno o la administracin, en cumplimiento de
principios como los de buena fe, seguridad jurdica o prohibicin de ir contra los
propios actos (venire contra factum proprium non valet) 42. Lo mismo ocurre con la

41

En una decisin del 30 de octubre de 2009, el Tribunal Supremo declar ilegal uno de los mayores
rellenos de la costa gallega, el de Placeres (Marn), de ms de 300.000 metros cuadrados en plena ra de
Pontevedra. En la sentencia, que anul adems la resolucin del Consejero de Poltica Territorial, Obras
Pblicas y Vivienda de la Junta de Galicia por la cual se aprobaba el Plan Especial del Puerto, el tribunal
sostuvo que el relleno se haba realizado sin estudios de impacto ambiental y con el amparo de
documentos urbansticos que no pueden sustentar las obras emprendidas. A pesar de las protestas
gubernamentales por el coste de la ejecucin de la sentencia, el fallo obligaba a restituir la zona a su
estado anterior al comienzo de las obras y reparta las responsabilidades entre las diferentes
administraciones involucradas: la Junta de Galicia (en un 30%, como autora de la aprobacin definitiva
del Plan anulado); la Diputacin Provincial de Pontevedra (un 20%, como autoras de las aprobaciones
inicial y provisional de dicho plan); y la Autoridad Portuaria del Puerto de Pontevedra-Marn (como
Administracin promotora del Plan y primera beneficiaria de las obras).
42

La frustracin de los principios generales de buena fe, seguridad jurdica y confianza legtima tiene
especial incidencia en materia de servicios y prestaciones pblicos. Segn R. Garca Macho, desde la
numerosa jurisprudencia del Tribunal (de Justicia de la Unin Europea) puede decirse que se infringe la
confianza legtima cuando la norma cuestionada entra en vigor por sorpresa, sin que los sujetos
econmicos que van a sufrirla estn advertidos, y sin medidas transitorias o complementarias.
(Contenido y lmite del principio de confianza legtima: estudio sistemtico de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, n 56, Madrid, 1987, p. 571.

actividad sancionadora o reparadora de los tribunales frente a administraciones pblicas

que realizan prestaciones defectuosas o que ocultan a los usuarios informacin
relevante, que cometen actos de discriminacin arbitraria, que niegan derecho de
audiencia en los programas sociales o incurren en moras injustificadas43.
Ms discutibles, desde luego, son las intervenciones de los tribunales constitucionales
que limitan el margen de actuacin del legislador. Aqu s, el hecho de que el legislador
cuente con un tipo de legitimidad de origen de la cual el tribunal constitucional en
principio carece, obliga a este ltimo a observar una cierta deferencia respecto de la
actuacin del primero. Pero esta falta de legitimidad de origen no es insuperable, y
puede reducirse de diferentes maneras. Desde luego, incidiendo en las formas de
eleccin de los miembros del tribunal, o ampliando la legitimidad activa para acceder al
mismo44. Pero tambin apuntalando su legitimidad de ejercicio, esto es, ligndola a
funciones que contribuyan a fortalecer el principio democrtico y a asegurar su
reproduccin en el tiempo.
Es el reforzamiento del principio democrtico, precisamente, el que justificara el
reconocimiento a los tribunales constitucionales de funciones vinculadas, por ejemplo,
al control del carcter progresivo, y no deliberadamente regresivo o discriminatorio de
la legislacin social, impidiendo, tambin aqu, el incumplimiento injustificado de
expectativas legtimas creadas por el legislador, las limitaciones o supresiones
arbitrarias de prestaciones existentes45 o el vaciamiento de instituciones pblicas
indispensables para la garanta de ciertos derechos sociales46. O la atribucin, tambin a

43

En una decisin del 20 de octubre de 2009, el Juzgado Contencioso-Administrativo nmero uno de A

Corua conden al rea de Vicepresidencia de Igualdad y Bienestar de la Junta de Galicia a abonar a una
vecina de ese mismo municipio calificada por los tcnicos autonmicos con el grado tres, nivel uno, de
dependencia (uno de los que requieren mayor atencin) todo lo que le deba desde julio del ao 2008
(unos 13.000 euros). Aunque la administracin autonmica se excus en la falta de recursos, el fallo
estableci que sta deba proceder a abonar los atrasos a la recurrente e iniciar los ingresos de las
mensualidades.

44

Esta ha sido una de las novedades aportadas por el nuevo constitucionalismo latinoamericano, que
incluye a las constituciones de Brasil, de 1988, y de Colombia, de 1999 e incluye a constituciones como
las de Venezuela (1999), Ecuador (2008) o Bolivia (2009). Esta ltima, por ejemplo, estipula en su art.
198 que las Magistradas y los Magistrados del Tribunal Constitucional se elegirn mediante sufragio
universal, segn el procedimiento, mecanismo y formalidades de los miembros del Tribunal Supremo de
Justicia.

45

En su sentencia 34/1981, de 10 de noviembre, el TC advirti que no se poda privar a los trabajadores

sin razn suficiente para ello de las conquistas sociales ya conseguidas. Esta exigencia de razn
suficiente, al menos tericamente, comportaba un lmite a la reversibilidad, que en todo caso deba
justificarse. Una reflexin al respecto en M. A. Aparicio, El Estado social en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, en G. Cmara y J. Cano (eds.), Estudios sobre el Estado social. El Estado social
y la Comunidad Autnoma de Andaluca, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 47 y ss.

46

Refirindose a la seguridad social, por ejemplo, el TC record, en su sentencia 37/1994 que el art. 41
CE consagra en forma de garanta institucional un rgimen pblico cuyo ncleo o reducto indisponible
para el legislador [] ha de ser preservado en trminos recognoscibles para la imagen que del mismo
tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. El principio de no regresividad, naturalmente, no
equivale a la imposibilidad de reforma, sino de reforma que empeore la situacin de disfrute de un
derecho sin redundar, con ello, en una mejor garanta de las prestacin disponibles. Para el caso espaol,
tiene inters recordar la temprana defensa de la no regresividad propugnada por J. de Esteban y L. Lpez

los tribunales constitucionales, de la funcin de evaluar y asegurar la calidad

deliberativa de las polticas pblicas, asegurando derechos procedimentales bsicos
como el de debido proceso, audiencia o informacin, o la inclusin del punto de vista
de aquellas minoras sociales o colectivos que, por su situacin de vulnerabilidad, estn
infra-representados en la esfera pblica47. O la tarea, por fin, de dar prioridad a la
proteccin de aquellos derechos sociales ms estrechamente ligados al principio de
dignidad (art. 10 CE) al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE) y a la capacidad
para participar en los asuntos pblicos (art. 23 CE).
Esta concepcin de los tribunales constitucionales como custodios del carcter
progresivo, deliberativo e inclusivo del principio democrtico exige verlos, no ya como
simples legisladores negativos, encargados de dar una respuesta unilateral y definitiva a
las supuestas actuaciones inconstitucionales de los rganos polticos, sino como rganos
capaces de colaborar con stos, de una manera no necesariamente condescendiente, en
la reparacin de dichas actuaciones (u omisiones)48.
Es una concepcin as, precisamente, la que justificara el recurso a las llamadas
sentencias bilaterales o deliberativas, que permiten a los tribunales entablar un dilogo
garantista con el resto de poderes pblicos, instndolos a reparar actuaciones prima
facie inconstitucionales vinculadas a la vulneracin de derechos sociales.
Es ms, el principio de control de todo poder arbitrario que inspira la lgica garantista
debe extenderse incluso a las omisiones legislativas que ocasionen vulneraciones de
derechos. En el estado actual de desarrollo de las tcnicas de intervencin jurisdiccional,
los tribunales constitucionales son todo menos impotentes frente a un legislador
inoperante. Las recomendaciones y mandatos al legislador, en el marco de sentencias
de inconstitucionalidad sin nulidad o de sentencias de reenvo legislativo, son prueba de
ello: a su travs es posible declarar que una cierta poltica pblica tiene elementos
inconstitucionales, pero para evitar lagunas o consecuencias econmicas indeseadas, se
pospone la decisin de anularlas o se reenva la cuestin al legislador para que en
tiempo razonable y de acuerdo a ciertos principios ponga en marcha algunas de las
medidas a su alcance para adecuarla al dictado constitucional49.
Guerra en El rgimen constitucional espaol I, Barcelona, 1980, pp. 313 y ss.
47

Esta defensa procedimental de la actuacin de los tribunales supremos o constitucionales puede

encontrarse, entre otros, en J. H. Ely, Democracy and Distrust, Harvard University Press, 1980; J.
Habermas, Facticidad y Validez, Trotta, Madrid, 2005; o C. Nino, La constitucin de la democracia
deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997.
48

No han faltado los casos en los que, en cumplimiento del principio de igualdad formal, los tribunales
constitucionales han corregido polticas pblicas consideradas parciales y discriminatorias, imponiendo
una igualacin hacia arriba y ordenando, en consecuencia, la extensin de las prestaciones en juego a
los sujetos que se consideraban arbitrariamente excluidos. A pesar de su sustento constitucional (la
preservacin del principio de igualdad) estas sentencias, conocidas como aditivas, han suscitado
reparos en relacin tanto a la legitimidad de la actuacin del tribunal constitucional como a las
consecuencias presupuestarias de la misma. Para el caso espaol, puede verse, M. Gonzlez Beilfuss,
Tribunal Constitucional y reparacin de la discriminacin normativa, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 2000.

49

Para un tratamiento ya clsico del tema, ver, por todos, E. Aja (coord.), Las tensiones entre el Tribunal
Constitucional y el legislador en la Europa actual, Ariel, Barcelona, 1998.

Naturalmente, el legislador podra incumplir o cumplir de manera defectuosa los

mandatos jurisdiccionales, lo que obligara al tribunal a afinar sus controles en fase de
ejecucin50. Es ms, en supuestos de vulneraciones sistemticas, especialmente graves,
de derechos, originadas en una falta de colaboracin persistente de los poderes pblicos,
las sentencias declarativas pueden devenir incluso sentencias de reforma estructural.
Aqu, el objetivo de la actuacin del tribunal va ms all. De lo que se trata, en efecto,
es de desbloquear un canal institucional representativo inoperante y de or a vctimas
cuya voz ha sido marginada o suprimida de la esfera pblica. Para conseguirlo, el
tribunal procura, entre otros extremos, a) recabar informacin relevante sobre el caso
(peritajes, informes, etc.) que permita identificar quines son las vctimas de la
vulneracin (o de las vulneraciones) de derechos y cul es su situacin; b) convocar
audiencias en las que las partes y otros interesados (amici curiae) puedan aportar
argumentos de relevancia pblica; c) exhortar a los poderes pblicos a encontrar
soluciones concretas, de corto plazo, para los casos ms urgentes y para los colectivos
en mayor situacin de vulnerabilidad (a travs, por ejemplo, de medidas cautelares); d)
disear, al mismo tiempo, un programa de largo plazo con medidas que contribuyan a la
resolucin de fondo del caso; d) fijar un cronograma de cumplimiento de estas medidas
por parte de los poderes pblicos y de los actores privados involucrados; e) establecer
actuaciones de seguimiento que aseguren su efectividad; e) controlar sucesivamente la
razonabilidad de dichas medidas de cumplimiento y de seguimiento51.
Esta ltima cuestin del seguimiento es especialmente trascendente, puesto que toda
aproximacin realista al problema de la justiciabilidad de los derechos debera ser
consciente de que sta no se acaba con el dictado de una sentencia. Debe tambin
adentrarse en la ejecucin de la misma, un momento en el que muchas afirmaciones
jurisdiccionales per se garantistas quedan con frecuencia diluidas o frustradas. Dicho en
otras palabras: no basta con establecer la posibilidad de que los tribunales dicten
rdenes complejas, capaces de instar a los poderes pblicos a revisar polticas pblicas
que presenten signos palmarios de inconstitucionalidad. Tambin es menester prever
mecanismos de seguimiento de dichas rdenes en las que puedan participar otros
rganos estatales (como los defensores del pueblo, por ejemplo) as como los propios
implicados en la decisin52.
50

As lo entendi el propio ordenamiento comunitario europeo cuando el Tratado de Maastricht modific

el art. 171 del Tratado de Roma (bajo influencia francesa), con el objetivo de que el Tribunal de Justicia
pudiera forzar, mediante un sistema de multas coercitivas o astreintes, las medidas particulares que se
derivaran de una sentencia condenatoria de un Estado por incumplimiento de las obligaciones del derecho
comunitario. Vid. E. Garca de Enterra, Problemas del derecho pblico al comienzo de siglo, Civitas,
Madrid, 2001, p. 50.

51

Las sentencias de reforma estructural tienen un cierto arraigo en pases tan dismiles como Estados
Unidos, India, Sudfrica, Colombia o Argentina. Para el caso estadounidense, donde han sido utilizadas
para introducir reformas penitenciarias o para erradicar la discriminacin racial de las escuelas, vid. O.
Fiss, The Law as It Could Be, New York University Press, Nueva York, 2003.

52

En Colombia, la corte constitucional dict en 2004 una interesante sentencia de reforma estructural, la
T-025, con el objetivo de asegurar los derechos de las personas desplazadas por la violencia. La corte
colombiana decret que exista un estado de cosas inconstitucional y, partir de all, emiti diversas
exhortaciones a los poderes pblicos y a los actores privados involucrados para que tomaran cartas en el
asunto. Para controlar el cumplimiento de la sentencia, la corte emiti diferentes rdenes de ejecucin e
incluso nombr una comisin especfica de seguimiento, integrada por socilogos, economistas y otros
representantes de la sociedad civil.

Lo que anida detrs de estos instrumentos, en todo caso, no es la defensa acrtica de un

activismo jurisdiccional que anule el legtimo margen de discrecionalidad del legislador
ordinario y del gobierno para orientar las polticas pblicas o que pretenda colocar a los
tribunales en lugar de la administracin o del poder poltico. De lo que se trata, ms
bien, es de postular un tipo de actuacin jurisdiccional que permita garantizar el ncleo
duro de los derechos a travs de mecanismos flexibles que eviten que la
discrecionalidad de los poderes pblicos devenga, por accin u omisin, arbitrariedad.
En realidad, el garantismo jurisdiccional en materia de derechos civiles, polticos o
sociales exige un cierto activismo, s, frente a actuaciones legislativas, administrativas o
de particulares que, por accin u omisin, podran vulnerar el contenido mnimo o
esencial de un derecho, resultar deliberadamente regresivas o ilegtimamente
discriminatorias. Pero exige, tambin, deferencia frente a aquellas actuaciones que los
desarrollen de manera razonable. Delimitar lo que es razonable y lo que es arbitrario en
el desarrollo o en la delimitacin de un derecho no es tarea sencilla, por lo que a
menudo se corre el riesgo de hacer pasar un simple juicio de oportunidad por un juicio
tcnicamente motivado. Pero admitir la existencia de esta frontera mvil, tanto si se
trata de derechos civiles y polticos como si se est ante derechos sociales, es
fundamental para articular un reparto de tareas en la que ni los jueces pretendan avanzar
sin cortapisas sobre el mbito de lo polticamente decidible, ni la poltica acabe por
reducir a la inanidad el mbito de lo jurisdiccionalmente disputable.
Un modelo de este tipo, evidentemente, tiene mucho de contrafctico. Como afirman las
objeciones sociolgicas, ni jueces ni tribunales suelen figurar, por su origen social
mayoritario, por su manera de reclutamiento y/o por su singular posicin de rbitros
institucionales, entre los candidatos a defensores de los derechos sociales. Con
frecuencia estn ms cerca del mantenimiento del statu quo que de su transformacin en
un sentido igualitario. El reconocimiento, sin embargo, de esta realidad sociolgica, no
es bice para la defensa de un programa ms garantista de exigibilidad jurisdiccional.
Este programa, siendo en buena medida crtico con la realidad vigente, se alimenta de
experiencias de justiciabilidad de los derechos sociales que ya tienen lugar en la
prctica, y no de simples modelos ideales. Es un modelo crtico, por consiguiente, que
tiene como funcin esencial deslegitimar las actuaciones y omisiones anti-garantistas de
los tribunales ordinarios y constitucionales realmente existentes. Pero no es un modelo
utpico, situado fuera de la realidad, sino que se inspira en la necesidad de
generalizacin y perfeccionamiento de experiencias que, aunque minoritarias, pueden
encontrarse en diferentes ordenamientos jurdicos, incluido el espaol.
4. Por una justiciabilidad equivalente, garantista y polticamente consciente de
todos los derechos constitucionales
A lo largo de estas pginas se han intentado mostrar los lmites e inconsistencias de
muchas objeciones tradicionales contra la exigibilidad judicial de los derechos sociales.
Los argumentos esgrimidos han girado en torno a una idea bsica: que no existen
razones dogmticas o tericas de peso que justifiquen una proteccin jurisdiccional
diferenciada para los derechos civiles y polticos y para los derechos sociales. Esta
conclusin, en realidad, puede rastrearse ya en la Declaracin de Viena de 1993, que
estipula que todos los derechos civiles, polticos y sociales son, en realidad, derechos
interdependientes, indivisibles y susceptibles, en suma, de mecanismos similares de

tutela, incluidos los de tipo jurisdiccional. Y no porque la exigibilidad de los derechos

sociales ante los tribunales sea siempre cosa sencilla, sino porque las dificultades y
potencialidades que su proteccin jurisdiccional puede entraar son similares a las que
existe en el caso de los derechos civiles y polticos. De lo que se trata, pues, no es de
postular la mayor exigibilidad judicial de los derechos sociales en relacin con los
derechos civiles y polticos, o viceversa, sino un sistema equivalente de tutela para
todos los derechos, bien de manera directa, bien por conexin53.
En un contexto en el que los derechos sociales, e incluso los derechos civiles y polticos,
gozan de una proteccin claramente debilitada en relacin con otros derechos, como los
patrimoniales, esta defensa de la justiciabilidad tiene mucho de prescriptivo. Con todo,
se trata de una propuesta que se fundamenta, no en un modelo simplemente ideal, sino
en buena parte de las actuaciones que los jueces ya llevan adelante. Estas actuaciones
revelan que la justiciabilidad de un derecho no es una cuestin de todo o nada, sino una
cuestin que admite grados. Todos los derechos, sociales o no, presentan en efecto algn
contenido, o implican alguna obligacin, con la que las jueces estn acostumbrados a
lidiar54. En muchos casos, estos contenidos y obligaciones derivan de su explcito
reconocimiento constitucional o de la observacin de principios como el de dignidad de
la persona o el del Estado social55. En otros, se integran con lo estipulado en tratados y
acuerdos internacionales ratificados por el Estado. En otros, finalmente, se obtienen a
partir de un concreto desarrollo legislativo o reglamentario.
No es de recibo pretender que porque todos los contenidos de un derecho no puedan
exigirse ante un tribunal, dicho derecho se convierta automticamente en no justiciable,
o peor, en un simple reclamo poltico o moral. El derecho a la libertad de expresin no
supone el derecho incondicional a espacios gratuitos en radio o televisin. Pero ello no
obsta a que se considere un derecho fundamental, con muchas otras facetas que s
pueden reclamarse ante un tribunal (comenzando por la inmunidad frente a la censura
arbitraria). Lo mismo ocurre en el caso de los derechos sociales. Su justiciabilidad no
equivale a que jueces y tribunales otorguen casas, medicamentos, plazas escolares e
53

Esta evolucin no es utpica. As, por ejemplo, el desarrollo del sistema de quejas colectivas previsto
para reclamar derechos contemplados en la Carta Social Europea o el sistema de denuncias previsto en el
Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales suponen un
acercamiento, lento pero no desdeable, a los mecanismos de proteccin previstos, respectivamente, para
el Convenio Europeo de Derechos Humanos o para el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos. No deja de sorprender, en todo caso, que esta unificacin del sistema de garantas no haya sido
objetivo prioritario para la mayora de partidos polticos, que en cambio han discutido acaloradamente
sobre la necesidad de reformar cuestiones aparentemente no tan apremiantes como la sucesin de la
Corona o la inclusin en la CE de los nombres de las Comunidades Autnomas. El establecimiento de un
sistema de garantas comn para todos los derechos, sin embargo, ha sido una de las cuestiones
principales abordadas por las recientes reformas de los Estatutos de Autonoma. Ms all de la discusin
en torno al sistema de garantas previsto para dichos derechos, el papel pedaggico de estas reformas no
puede desdearse. Por el contrario: al menos en este punto, representan un paso significativo en el
afianzamiento de la interdependencia e indivisibilidad entre los derechos civiles, polticos, sociales,
culturales y ambientales.

54

As, P. Andrs Ibez, El juez nacional como garante de los derechos humanos, en Consolidacin de
derechos y garantas: los grandes retos de los derechos humanos en el siglo XXI, Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 1999.

55

M. A. Garca Herrera, Poder judicial y Estado social: legalidad y resistencia constitucional, en P.

Andrs (ed.), Corrupcin y Estado de derecho, Trotta, Madrid, 1993, pp. 82 y ss.

ingresos de manera automtica e incondicional, o a que sean los encargados de disear

concretas polticas pblicas en estos mbitos. Es ms: que un determinado inters o
necesidad sea reputado un derecho, por el contrario, no obliga a los poderes pblicos a
embarcarse en lo imposible.
Dicho esto, la no banalizacin del reconocimiento positivo de los derechos sociales s
comporta reconocer una serie de obligaciones cuyo cumplimiento no pueden ser
indefinidamente pospuesto por los poderes pblicos, ni sorteado con apelaciones
vaporosas a la falta de recursos presupuestarios. Por ejemplo, la obligacin de ampliar
progresivamente el contenido del derecho, de no impulsar, por consiguiente, polticas
pblicas discriminatorias o regresivas, que frustren expectativas legtimas creadas por
los poderes pblicos o que reduzcan el contenido de un derecho o de un programa social
sin justificacin suficiente. O la obligacin, derivada de principios como el de buena fe
o la prohibicin del abuso de derecho, de proteger a la parte ms dbil (favor debilis)
frente a actuaciones arbitrarias provenientes de otros particulares o poderes privados
(como los bancos, las inmobiliarias, las empresas prestatarias de servicios de salud o
educacin). O la obligacin de garantizar a los destinatarios de polticas y programas
sociales derechos de informacin, de audiencia o de participacin suficientes a lo largo
de los mismos. O la obligacin, en definitiva, de asegurar al menos contenidos
materiales mnimos que salvaguarden la dignidad y la autonoma de los colectivos peor
situados.
Tomadas en serio, estas obligaciones entraaran modificaciones relevantes en las
actuales formas de producir y distribuir los recursos existentes. Fundamentalmente,
porque supondran un control constante del poder pblico (y de ciertos agentes
privados) con el objeto de asegurar, como estipula el PIDESC, que dentro del mximo
de recursos financieros, humanos, estructurales y tecnolgicos a su alcance, realicen los
mximos esfuerzos para satisfacer los derechos en juego, de acuerdo a criterios de
prioridad. Es decir, incidiendo en las actuaciones y omisiones que de manera ms grave
menoscaben el disfrute de los derechos y otorgando primaca a los casos ms urgentes y
a las personas o grupos en mayor situacin de vulnerabilidad.
Naturalmente, que los derechos sociales sean ya en parte tutelados por los tribunales, o
que puedan llegar a ser tan justiciables como los derechos civiles y polticos no impide
reconocer que los mecanismos de exigibilidad jurisdiccional hoy existentes pueden
perfeccionarse. Seguramente, muchas de estas reformas deberan comenzar por lo que
constituye uno de los aspectos centrales de la justiciabilidad de un derecho: las
posibilidades reales de acceso a la justicia por parte de sus destinatarios, comenzando
por las personas y colectivos en mayor situacin de vulnerabilidad. En efecto, mucho
antes de que un juez o un tribunal puedan intervenir para tutelar un derecho social, la
kafkiana imagen de una justicia lejana, inaccesible e imperturbable, se yergue como uno
de obstculos fcticos determinantes a su posible tutela. Son varias, aqu, las vas
posibles de reforma: la desmercantilizacin del acceso, reforzando o ampliando los
supuestos de justicia gratuita; su desformalizacin y desburocratizacin, simplificando
los criterios de admisin de los recursos56; el apuntalamiento de la defensa tcnica de
56

En el caso espaol, sin ir ms lejos, las dificultades para acceder a la justicia gratuita han sido un factor
clave en la vulneracin del derecho a la vivienda de las miles de familias que, a resultas de la crisis en
curso, tienen hipotecas impagables y se encuentran implicadas en procesos de ejecucin. Vid., al respecto,
V. Valio, Ejecuciones hipotecarias y derecho a la vivienda: estrategias jurdicas frente a la insolvencia
familiar, Observatori DESC, Barcelona, 2009, en www.descweb.org.

los colectivos ms vulnerables, prestigiando el turno de oficio e involucrando a las

universidades y otras organizaciones sociales en la asesora y acompaamiento de los
mismos a travs de figuras como las clnicas jurdicas o de inters pblico.
Una segunda cuestin relevante, relacionada con la anterior, tiene que ver con la
reforma o el reforzamiento de la legislacin procesal para permitir la existencia de
procedimientos jurisdiccionales colectivos. La tradicional contraposicin entre derechos
civiles y polticos individuales y derechos sociales, parte de la presuposicin de que
stos presentan una dimensin colectiva de la cual carecen aqullos. Sin embargo,
unos y otros pueden ser instrumentos para la tutela de intereses tanto individuales (de
las personas o de los ciudadanos en abstracto) como colectivos (de las mismas personas
en su condicin de trabajadores, mujeres, etctera). Por eso, el que los procedimientos
jurisdiccionales estn con frecuencia diseados sobre el molde del derecho de propiedad
y a la medida del derecho subjetivo individual, es un problema a la hora de tutelar,
colectivamente, cualquier derecho civil, poltico o social. Esta limitacin, una vez ms,
afecta sobre todo a los grupos en mayor situacin de vulnerabilidad, tanto por el coste
del acceso a la justicia como por la dificultad de la va jurisdiccional para detectar las
necesidades ms relevantes o los casos ms urgentes. Pero el obstculo no es
insuperable: como ha mostrado desde siempre el derecho del trabajo, son variadas las
tcnicas que permiten articular derechos subjetivos colectivos, como las acciones de
clase o de inters pblico. Muchas de estas vas de expresin de la subjetividad
colectiva, de hecho, ya existen en la legislacin civil y administrativa espaola, aunque
su utilizacin prctica es todava restringida57.
Si el acceso efectivo a la justicia, en todo caso, constituye un elemento cardinal de la
justiciabilidad de un derecho, no menos trascendente es la posibilidad de que los
tribunales puedan, efectivamente, hacer algo para evitar su vulneracin o para repararla
de manera adecuada. Aqu las reformas deberan comenzar, seguramente, por las
condiciones de fondo que un avance garantista exige: desde la democratizacin y la
mejora tcnica, en un sentido garantista, de los mecanismos de seleccin y formacin de
los jueces, hasta el perfeccionamiento de los instrumentos de que stos disponen para
hacer efectivos los derechos de los colectivos ms dbiles. Despus de todo, la
exigibilidad jurisdiccional de los derechos sociales, como la del resto de derechos,
contina dependiendo en buena parte del paso de un modelo de juez tecno-burocrtico a
un modelo de juez garantista y democrtico capaz, entre otras cosas, de incorporar a la
idea de competencia tcnica el conocimiento y aplicacin de los parmetros ms
avanzados consagrados en la constitucin, en el derecho comparado y en el derecho
internacional de los derechos humanos58.
57

El art. 11 de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil (LEC), reconoce legitimidad procesal no slo al
perjudicado individual, sino tambin a las asociaciones legalmente constituidas, con el objeto de proteger
a consumidores y usuarios, as como a los propios grupos afectados. El art. 18 de Ley 29/1998, que regula
la jurisdiccin contencioso-administrativa (LJCA), establece, por ejemplo, que tienen capacidad procesal
[] adems de las personas que la ostenten de acuerdo a la Ley de Enjuiciamiento Civil [] los grupos
de afectados, uniones sin personalidades o patrimonios independientes y autnomos. Y a tenor del art.
19: estn legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) Las personas fsicas o
jurdicas que ostenten un inters legtimo; b) Las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos o
entidades a que se refiere el art. 18 que resulten afectados o estn legalmente habilitados para la defensa
de los derechos e intereses legtimos colectivos. A propsito de estas cuestiones, vid., entre otros, L.
Bujosa Vadell, La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo, Cedecs, Barcelona, 1995.

58

Sobre el paradigma del juez tecno-burocrtico y del juez democrtico, vid. la caracterizacin de E. R.

Todo ello exige, de manera muy sealada en el caso espaol, superar la idea del juez
sedicentemente asptico (y bien ligado, en cambio, al mantenimiento del statu quo),
en beneficio de la jueza y del juez ciudadanos, que participan en las inquietudes,
movimientos y necesidades de la vida social59. La consecucin de estos objetivos,
evidentemente, depende de un sinnmero de requisitos: del respeto al pluralismo y del
rechazo de los corporativismos de diferente signo en la conformacin del rgano de
gobierno del poder judicial; de la desconcentracin, como mnimo, de sus funciones,
vinculndolas a las especficas necesidades de mbito autonmico y local; de la
adecuada financiacin y descongestin de la actividad jurisdiccional; de la introduccin
de las tesis y puntos de vista garantistas (en materia de derechos concretos, como los
sociales, pero tambin de colectivos concretos, como las mujeres, los migrantes, las
personas privadas de libertad, etctera) tanto en las actividades de formacin de la
Escuela Judicial como antes, en las propias oposiciones a judicatura60. La idea de fondo
es aspirar a un modelo de jueza o de juez capaces, desde luego, de situarse
relativamente por encima de las partes en un proceso concreto, pero sin pretender por
ello ser neutrales, en la medida en que estn vinculados a un ordenamiento animado,
sobre todo en sus normas superiores, por una exigente lgica de fondo: la limitacin y
control de todo poder y la tutela de la parte ms dbil (favor debilis).61
De lo que se tratara, en el fondo, no es de pensar las instancias jurisdiccionales como
una va en la cual disear polticas pblicas concretas (una tarea que, ante todo,
corresponde a las mayoras polticas coyunturales) sino ms bien como un espacio en el
cual discutir mejor, con mayor informacin y con mayor implicacin de los afectados, la
calidad democrtica y la sensibilidad garantista de las polticas pblicas existentes.
Como se ha intentado mostrar hasta aqu, estos objetivos pueden conseguirse por
diferentes vas: a travs de una interpretacin diferentes de las normas sustanciales y
procesales existentes; intentando por va indirecta extender a los derechos sociales la
proteccin jurisdiccional (ordinaria y constitucional) que de hecho ya se otorga a los
derechos civiles y polticos; o reformando, finalmente, las normas constitucionales o
infra-constitucionales con el objetivo de otorgar a los derechos sociales un estatuto
equivalente al de los derechos civiles y polticos (que es lo que, en buena medida, han
Zaffaroni, Estructuras judiciales, Ediar, Buenos Aires, 1994. pp. 236 y ss.
59

Para una crtica de la formacin judicial tradicional y la apuesta por un modelo garantista vid. L.
Ferrajoli, Por una reforma democrtica del ordenamiento judicial, en el volumen editado por P. Andrs
Ibaez, Poltica y Justicia en el Estado capitalista, Fontanela, Barcelona, 1978, pp. 177 y ss.; P. Andrs
Ibaez, Seleccin y formacin inicial del juez, en J. F. Malem Sea, F. J. Ezquiaga Ganuzas, P. Andrs
Ibaez, El error judicial. La formacin de los jueces, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid,
2009, pp. 127 y ss.; y, sobre todo, el artculo de Amaya Olivas, en este mismo libro.

60

En el caso espaol, por ejemplo, uno de los manuales estndares ms utilizados en la Escuela Judicial
(segn seala el propio autor en el prlogo) es el Sistema de derechos fundamentales de Luis Mara Dez
Picazo (Civitas, Madrid, 2003). Se trata, sin duda, de un manual con innegables virtudes pedaggicas.
Pero de un manual atravesado por una aproximacin claramente conservadora, no slo al tema de los
derechos sociales, sino a otros aspectos claves de la dogmtica constitucional. Esta opcin es de todo
punto legtima, si no fuera porque el espacio para otras lecturas alternativas es ostensiblemente menor.
61

Al respecto, puede verse la sugerente reflexin de J. Rentero y J. Aparicio, El juez laboral: imparcial,
pero no neutral, en Revista de Derecho Social, n 4, Madrid, 1998, pp. 53-66.

acometido algunas reformas estatuarias recientes, como la del Estatuto de Autonoma de

Catalua o el de Andaluca)62.
No se trata, con ello, de pedirle a la justiciabilidad de los derechos, sociales o no, ms
de lo que sta puede dar. Que todos los derechos sean potencialmente igual de exigibles
ante un tribunal no quiere decir que la problemtica de la exigibilidad de los derechos
pueda reducirse a la de su tutela jurisdiccional. Contra la ilusin juridicista, demasiado
apoyada en la idea del buen derecho, es menester recordar que la existencia de
derechos sociales robustos depende ms de un desarrollo poltico y administrativo
adecuado de los mismos y de una incisiva presin ciudadana y popular que de lo que
efectivamente puedan hacer los tribunales. Contra la ilusin politicista, empero, que por
el contrario confa la realizacin de los derechos a la mera existencia de un buen
poder poltico (cuando no de poderes privados virtuosos), siempre cabr defender la
existencia de controles y contrapesos, sociales pero tambin institucionales63.
Una perspectiva interdependiente, garantista y polticamente consciente de la
justiciabilidad de los derechos debera partir de esta doble constatacin64. De que la
exigibilidad jurisdiccional, en efecto, no puede ser ni la principal ni la nica va de
garanta de los derechos. Pero tambin de que la justiciabilidad importa; tanto que, una
vez desechado el espejismo de la poltica buena o espontneamente auto-limitada,
constituye una pieza crucial en cualquier proyecto de democratizacin y control del
poder.

62

Un horizonte ms que aceptable en la cuestin es el que, al menos en el plano formal, ofrece el art. 11
de la nueva Constitucin de Ecuador de 2008. Con arreglo al mismo, todos los derechos establecidos en la
constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos son inalienables, irrenunciables,
indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua (art. 11.6). Todos ellos, as como los que se deriven de
la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades reconocidos en la constitucin, son
de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o
judicial, de oficio o a peticin de parte (art. 11.3. apartado 1). Todos, asimismo, se consideran
plenamente justiciables, sin que pueda alegarse falta de norma jurdica para justificar su violacin o su
desconocimiento o para negarles reconocimiento (art. 11.3. apartado 3). Como consecuencia de ello,
ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de las garantas constitucionales
(art. 11.4); y tanto la administracin como el poder judicial debern aplicar la norma y la interpretacin
que ms favorezcan su efectiva vigencia (art. 11.5).
63

De falacias garantistas y politicistas habla tambin L. Ferrajoli, Derecho y razn, Trotta, Madrid, 1998,
pp. 940 y 941.

64

La idea de una jurisdiccin polticamente consciente est estrechamente vinculada, desde luego, a la de
una dogmtica igualmente poltica. Vid., al respecto, A. Bovino y C. Courtis, Por una dogmtica
conscientemente poltica, en C. Courtis (comp.), Desde otra mirada. Textos de teora crtica del derecho,
Eudeba, Buenos Aires, 2001, pp. 183-222.