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AFRANIO MARCILIANO AZEVEDO * ALANIR CARDOSO * ALDO SILVA ARANTES * ALPIO CRISTIANO DE FREITAS * AMARO ALEXANDRINO DA ROCHA * AMRICO

ANTNIO FLORES NICOLATTI * ANA MARIA RIBAS BEZZE *

MARIA RIBAS BEZZE * ANA MARIA SANTOS ROCHA * ANA WILMA OLIVEIRA MORAES * ANGELA TELMA OLIVEIRA LUCENA * ANTONIA MARA VIEIRA LOGUERCIO * ANTONIO CARLOS FON * ANTONIO

ANA MARIA SANTOS ROCHA * ANA WILMA OLIVEIRA MORAES * ANGELA TELMA OLIVEIRA LUCENA * ANTONIA MARA VIEIRA LOGUERCIO * ANTONIO CARLOS FON * ANTONIO CECHIN * ANTNIO JOS MESSIAS * ANTNIO

CECHIN * ANTNIO JOS MESSIAS * ANTNIO APOITIA NETTO * ANTONIO RIBEIRO PENNA * APARECIDA ALVES DOS SANTOS * APOLNIO DE CARVALHO * ARI CNDIDO FERNANDES * ARMANDO

APOITIA NETTO * ANTONIO RIBEIRO PENNA * APARECIDA ALVES DOS SANTOS * APOLNIO DE CARVALHO * ARI CNDIDO FERNANDES * ARMANDO BORTOLO * ATON FON FILHO * AUGUSTO BOAL * AURLIO PERES *

BORTOLO * ATON FON FILHO * AUGUSTO BOAL * AURLIO PERES * BEATRIZ ARRUDA * BELARMINO BARBOSA SIQUEIRA * BENITO PEREIRA DAMASCENO * BERGSON GURJO FARIAS * BOLVAR

BEATRIZ ARRUDA * BELARMINO BARBOSA SIQUEIRA * BENITO PEREIRA DAMASCENO * BERGSON GURJO FARIAS * BOLVAR NASCIMENTO PRESTES * CAIO BOUCINHAS * CARLOS AUGUSTO MARIGUELLA * CARLOS

NASCIMENTO PRESTES * CAIO BOUCINHAS * CARLOS AUGUSTO MARIGUELLA * CARLOS EUGNIO SARMENTO COLHO DA PAZ * CARLOS GUILHERME DE M. PENAFIEL * CARLOS LAMARCA * CARLOS

EUGNIO SARMENTO COLHO DA PAZ * CARLOS GUILHERME DE M. PENAFIEL * CARLOS LAMARCA * CARLOS LICHTISZTEJN * CECLIA VIEIRA FERNANDES * CELESTE FON * CELSO ANTUNES HORTA * CHICO MENDES * CLARA

LICHTISZTEJN * CECLIA VIEIRA FERNANDES * CELESTE FON * CELSO ANTUNES HORTA * CHICO MENDES * CLARA CHARF * CLEY DE BARROS LOYOLA * CRISTINA MARIA BUARQUE * DANIEL AARO

CHARF * CLEY DE BARROS LOYOLA * CRISTINA MARIA BUARQUE * DANIEL AARO REIS FILHO * DARCI GIL DE OLIVEIRA BOSCHIERO * DARCY RODRIGUES DE FREITAS * DAVID CAPISTRANO * DENISE FRAENKEL KOSE *

REIS FILHO * DARCI GIL DE OLIVEIRA BOSCHIERO * DARCY RODRIGUES DE FREITAS * DAVID CAPISTRANO * DENISE FRAENKEL KOSE * DENISE OLIVEIRA LUCENA * DENIZE FONTELLA GOULART *
DENIZE PERES CRISPIM * DEUSDANTE FERREIRA DE FREITAS * DIMAS FLORIANI * DINALVA OLIVEIRA TEIXEIRA * DOM MARCELO PINTO CARVALHEIRA * EDGARD DE ALMEIDA MARTINS * EDSON
MENEZES DA SILVA * EDUARDA CRISPIM LEITE * EDUARDO DIAS CAMPOS SOBRINHO * ELIA MENEZES ROLA * ELIANA BELLINI ROLEMBERG * ELIESER VAZ COELHO * ELRIO BRANCO DE CAMARGO
* ELISEU GABRIEL DE PIERI * ELIZABETH TEIXEIRA * ELZA MONNERAT * EMLIO RUBENS CHASSEREUX * EPAMINONDAS JACOME RODRIGUES * ESTRELLA DALVA BOHADANA * EULER FERREIRA DA
SILVA * EULER IVO VIEIRA * FLIX AUGUSTO DE ATHAYDE * FLVIO KOUTZII * FRANCISCO DE ASSIS LEMOS * FRANCISCO DERLI * FRANCISCO MARTINELLI * FRANCISCO PINTO MONTENEGRO *
FRANCISCO ROBERTO DALLI'IGNA * FREDERICK BIRTEN MORRIS * FREI FERNANDO * FREI JOO * GEORGE DE BARROS CABRAL * GERMANA CORREA LIMA * GILDO SCALCO * GILNEY
AMORIM VIANA * GLAUCO AUGUSTO DUQUE PORTO * HALUE YA MAGYTI * HAMILTON PEREIRA DA SILVA * HELDER SUAREZ BEDENDO * HELENA SOARES MELO * HELENA SUMIKO HIRATA * HELENITA
MATOS SIPAHI * HONESTINO GUIMARES * HORCIO MARTINS DE CARVALHO * HUDSON CUNHA * IARA XAVIER * IDIBAL PIVETTA * IGOR GRABOIS OLIMPIO * ILTO VIEIRA * IN MEIRELES DE SOUZA
* INES ETIENNE ROMEU * IRLES COUTINHO DE CARVALHO * ISOUDE SOMMER * IVAN DE SOUZA ALVES * IVAN SEIXAS * IZABEL MARQUES TAVARES DA CUNHA * JANE VASCONCELOS DANTAS *
JEAN MARC VON DER WEID * JEOV FERREIRA * JESUS PAREDES SOTO * JOANA DARC BIZOTTO LOPES * JOANA DARC VIEIRA NETO * JOO AMAZONAS * JOO ARTHUR VIEIRA * JOO BATISTA
FRANCO DRUMOND * JOO BELCHIOR MARQUES GOULART * JOO CARLOS ALMEIDA GRABOIS * JOO CHILE * JOO LUIZ SILVA FERREIRA * JOO MAURO BOSCHIERO * JOO RICARDO BESSA
FREIRE * JOO VICENTE FONTELLA GOULART * JOELSON CRISPIM * JOILSON SANTOS DE CARVALHO * JORGE RAIMUNDO NARRAS * JORGE SALDANHA DE ARAUJO * JOSAIL GABRIEL DE SALES *
JOS ABADIA BUENO TELES * JOS BURLE DE AGUIAR * JOS CALISTRATO CARDOSO FILHO * JOS CARLOS NOVAIS DA MATTA MACHADO * JOS CELSO MARTINEZ * JOS DALTRO DA SILVA * JOS
MACHADO * JOS MIGUEL MARTINS VELOSO * JOS NOLETO * JOS PORFIRIO DE SOUZA * JOS ROGRIO LICKS * JOS SERRA * JOS TADEU CARNEIRO CUNHA * JOS VELOSO * JLIO PRATA *
JURACI MENDES DE OLIVEIRA * JURANDIR BEZERRA DE OLIVEIRA * LANGSTEIN DE ALMEIDA AMORIM * LAURINDO MARTINS JUNQUEIRA FILHO * LENIRA MARIA DE CARVALHO * LEONEL BRIZOLA
* LETA VIEIRA DE SOUZA * LINCOLN RAMOS VIANA * LUIS CARLOS PRESTES * LUIZ DE GONZAGA TRAVASSOS DA ROSA * LUIZ FELIPE RATTON MASCARENHAS * LUIZ GONZAGA TRAVASSOS DA
ROSA * MAGNLIA DE FIGUEIREDO CAVALCANTI * MANOEL CYRILLO DE OLIVEIRA NETTO * MANOEL MOSART MACHADO * MANOEL SERAFIM DOS ANJOS * MARCOS JOS BURLE DE AGUIAR * MARIA
ALICE ALBUQUERQUE SABOYA * MARIA DALCE RICAS * MARIA DAS DORES DA SILVA * MARIA DE FTIMA MENDES DA ROCHA * MARIA DO PILAR COSTA SANTOS * MARIA DO SOCORRO DE
MAGALHES * MARIA EMLIA LISBOA PACHECO * MARIA FAUSTINO DE ALMEIDA AMARAL * MARIA IGNES DA COSTA D. E. BASTOS * MARIA JOS RIOS P. DA S. LINDOSO * MARIA REGINA P. DA

n 9 * Janeiro/Junho 2013

AFRANIO MARCILIANO AZEVEDO * ALANIR CARDOSO * ALDO SILVA ARANTES * ALPIO CRISTIANO DE FREITAS * AMARO ALEXANDRINO DA ROCHA * AMRICO ANTNIO FLORES NICOLATTI * ANA

DENISE OLIVEIRA LUCENA * DENIZE FONTELLA GOULART * DENIZE PERES CRISPIM * DEUSDANTE FERREIRA DE FREITAS * DIMAS FLORIANI * DINALVA OLIVEIRA TEIXEIRA * DOM MARCELO PINTO CARVALHEIRA * EDGARD
DE ALMEIDA MARTINS * EDSON MENEZES DA SILVA * EDUARDA CRISPIM LEITE * EDUARDO DIAS CAMPOS SOBRINHO * ELIA MENEZES ROLA * ELIANA BELLINI ROLEMBERG * ELIESER VAZ COELHO * ELRIO BRANCO DE
CAMARGO * ELISEU GABRIEL DE PIERI * ELIZABETH TEIXEIRA * ELZA MONNERAT * EMLIO RUBENS CHASSEREUX * EPAMINONDAS JACOME RODRIGUES * ESTRELLA DALVA BOHADANA * EULER FERREIRA DA SILVA * EULER
IVO VIEIRA * FLIX AUGUSTO DE ATHAYDE * FLVIO KOUTZII * FRANCISCO DE ASSIS LEMOS * FRANCISCO DERLI * FRANCISCO MARTINELLI * FRANCISCO PINTO MONTENEGRO * FRANCISCO ROBERTO DALLI'IGNA *
FREDERICK BIRTEN MORRIS * FREI FERNANDO * FREI JOO * GEORGE DE BARROS CABRAL * GERMANA CORREA LIMA * GILDO SCALCO * GILNEY AMORIM VIANA * GLAUCO AUGUSTO DUQUE PORTO * HALUE
YA MAGYTI * HAMILTON PEREIRA DA SILVA * HELDER SUAREZ BEDENDO *

HELENA SOARES MELO * HELENA SUMIKO HIRATA * HELENITA

MATOS SIPAHI * HONESTINO GUIMARES * HORCIO MARTINS DE

CARVALHO * HUDSON CUNHA * IARA XAVIER * IDIBAL PIVETTA

* IGOR GRABOIS OLIMPIO * ILTO VIEIRA * IN MEIRELES DE SOUZA * INES

ETIENNE ROMEU * IRLES COUTINHO DE CARVALHO * ISOUDE

SOMMER * IVAN DE SOUZA ALVES * IVAN SEIXAS * IZABEL MARQUES

TAVARES DA CUNHA * JANE VASCONCELOS DANTAS * JEAN

MARC VON DER WEID * JEOV FERREIRA * JESUS PAREDES SOTO *

JOANA DARC BIZOTTO LOPES * JOANA DARC VIEIRA NETO *

JOO AMAZONAS * JOO ARTHUR VIEIRA * JOO BATISTA FRANCO

DRUMOND * JOO BELCHIOR MARQUES GOULART * JOO

CARLOS ALMEIDA GRABOIS * JOO CHILE * JOO LUIZ SILVA FERREIRA *

JOO MAURO BOSCHIERO * JOO RICARDO BESSA FREIRE *

JOO VICENTE FONTELLA GOULART * JOELSON CRISPIM * JOILSON

SANTOS DE CARVALHO * JORGE RAIMUNDO NARRAS *

JORGE SALDANHA DE ARAUJO * JOSAIL GABRIEL DE SALES * JOS

ABADIA BUENO TELES * JOS BURLE DE AGUIAR * JOS

CALISTRATO CARDOSO FILHO * JOS CARLOS NOVAIS DA MATTA MACHADO * JOS CELSO MARTINEZ * JOS DALTRO DA SILVA * JOS MACHADO * JOS MIGUEL MARTINS VELOSO * JOS NOLETO * JOS PORFIRIO DE
SOUZA * JOS ROGRIO LICKS * JOS SERRA * JOS TADEU CARNEIRO CUNHA * JOS VELOSO * JLIO PRATA * JURACI MENDES DE OLIVEIRA * JURANDIR BEZERRA DE OLIVEIRA * LANGSTEIN DE ALMEIDA AMORIM *
LAURINDO MARTINS JUNQUEIRA FILHO * LENIRA MARIA DE CARVALHO * LEONEL BRIZOLA * LETA VIEIRA DE SOUZA * LINCOLN RAMOS VIANA * LUIS CARLOS PRESTES * LUIZ DE GONZAGA TRAVASSOS DA ROSA * LUIZ
FELIPE RATTON MASCARENHAS * LUIZ GONZAGA TRAVASSOS DA ROSA * MAGNLIA DE FIGUEIREDO CAVALCANTI * MANOEL CYRILLO DE OLIVEIRA NETTO * MANOEL MOSART MACHADO * MANOEL SERAFIM DOS ANJOS
* MARCOS JOS BURLE DE AGUIAR * MARIA ALICE ALBUQUERQUE SABOYA * MARIA DALCE RICAS * MARIA DAS DORES DA SILVA * MARIA DE FTIMA MENDES DA ROCHA * MARIA DO PILAR COSTA SANTOS * MARIA DO

SENNA FIGUEIREDO * MARIA TERESA GOULART * MARIJANE VIEIRA LISBOA * MARILIA DE CARVALHO GUIMARES * MARINA VIEIRA * MARIO COVAS * MRIO MAGALHES LOBO VIANA * MARIO

SOCORRO DE MAGALHES * MARIA EMLIA LISBOA PACHECO * MARIA FAUSTINO DE ALMEIDA AMARAL * MARIA IGNES DA COSTA D. E. BASTOS * MARIA JOS RIOS P. DA S. LINDOSO * MARIA REGINA P. DA SENNA

MIRANDA DE ALBUQUERQUE * MARISTELA VILLAR * MAURICE POLITI * MIGUEL ARRAES * MIGUEL DARCY DE OLIVEIRA * MIGUEL PRESSBURGER * NANCY MANGABEIRA UNGER * NARCISA BEATRIZ

FIGUEIREDO * MARIA TERESA GOULART * MARIJANE VIEIRA LISBOA * MARILIA DE CARVALHO GUIMARES * MARINA VIEIRA * MARIO COVAS * MRIO MAGALHES LOBO VIANA * MARIO MIRANDA DE ALBUQUERQUE *

WHITAKER VERRI * NASAIDY DE ARAUJO BARRET * NAZAREH ANTONIA OLIVEIRA * NELSON CORDEIRO * NELSON REMY GILLET * NELSON RODRIGUES * NESTOR PEREIRA DA MOTA * NILMRIO DE

MARISTELA VILLAR * MAURICE POLITI * MIGUEL ARRAES * MIGUEL DARCY DE OLIVEIRA * MIGUEL PRESSBURGER * NANCY MANGABEIRA UNGER * NARCISA BEATRIZ WHITAKER VERRI * NASAIDY DE ARAUJO BARRET *

MIRANDA * NILSON NOBRE DE ALMEIDA * OCTVIO MALTA * OLIVIA RANGEL JOFFILY * ORLANDO MARETI SOBRINHO * OSCAVU JOS COELHO * PAULO FRATESCHI * PAULO FREIRE * PAULO

NAZAREH ANTONIA OLIVEIRA * NELSON CORDEIRO * NELSON REMY GILLET * NELSON RODRIGUES * NESTOR PEREIRA DA MOTA * NILMRIO DE MIRANDA * NILSON NOBRE DE ALMEIDA * OCTVIO MALTA * OLIVIA RANGEL

APRESENTAO Fortalecer a Democracia nos 50 anos do Golpe ENTREVISTAS Louis


Joinet * Emmanuel Decaux * Dalmo Dallari * Paul Bouchet ARTIGOS ACADMICOS Castor
M. M. Bartolom * Svane Garibian * Ivan Marx DOSSI: DIREITO VERDADE E JUSTIA
NOS PASES DO CONE SUL Kathia Martin-Chenut * Deisy Ventura * Tarciso Dal Maso
Jardim * Flvia Piovesan * Ludmila da Silva Catela * Daiana Fusca * Roberta Camineiro
Baggio * Roberto Garretn * Juan Errandonea * Marcos Zilli * Marcelo D. Torelly * Mireille
Delmas-Marty ESPECIAL Cinema pela Verdade DOCUMENTOS As Diretrizes de Belfast
sobre Anistia e Responsabilizao * Sentena do V Tribunal Internacional para
Aplicao de Justia Restaurativa de El Salvador * Sentena Suprema Corte de
Justia da Nao Argentina Cumprimento Obrigatrio das Recomendaes da
Comisso Interamericana de Direitos Humanos ISSN 2175-5329 N 9 Janeiro/Junho 2013

SARACENI * PAULO WRIGHT * PEDRO DE CAMARGO * PERCY VARGAS * PERI DE ARAJO COTTA * PERLY CIPRIANO * PETER JOHN MCCARTHY * RAUL JORGE ANGLADA PONT * REGENIS BADING

JOFFILY * ORLANDO MARETI SOBRINHO * OSCAVU JOS COELHO * PAULO FRATESCHI * PAULO FREIRE * PAULO SARACENI * PAULO WRIGHT * PEDRO DE CAMARGO * PERCY VARGAS * PERI DE ARAJO COTTA * PERLY

PROCHMANN * RENATA FERRAZ GUERRA DE ANDRADE * REYNALDO JARDIM SILVEIRA * RICARDO DE MORAES MONTEIRO * ROBERTO FARIA MENDES * ROGRIO LUSTOSA * RMULO DANIEL

CIPRIANO * PETER JOHN MCCARTHY * RAUL JORGE ANGLADA PONT * REGENIS BADING PROCHMANN * RENATA FERRAZ GUERRA DE ANDRADE * REYNALDO JARDIM SILVEIRA * RICARDO DE MORAES MONTEIRO *

BARRETO DE FARIAS * ROSE MARIE MURARO * ROSEMARY NOGUEIRA * RUY FRASO SOARES * SEBASTIANA CORREIA BITTENCOURT * SELMA LAIZ VIANA MONTARROYOS * SRGIO DE MAGALHES

ROBERTO FARIA MENDES * ROGRIO LUSTOSA * RMULO DANIEL BARRETO DE FARIAS * ROSE MARIE MURARO * ROSEMARY NOGUEIRA * RUY FRASO SOARES * SEBASTIANA CORREIA BITTENCOURT * SELMA LAIZ VIANA

GOMES JAGUARIBE * SILVIA LCIA VIANA MONTARROYOS * SINVAL DE ITACARAMBI LEO * SOLANGE LOURENO GOMES * SONIA HIPLITO * SONIA LINS * STUART ANGEL JONES * ULYSSES DE

MONTARROYOS * SRGIO DE MAGALHES GOMES JAGUARIBE * SILVIA LCIA VIANA MONTARROYOS * SINVAL DE ITACARAMBI LEO * SOLANGE LOURENO GOMES * SONIA HIPLITO * SONIA LINS * STUART ANGEL JONES

MENEZES FREITAS * VICENTE CARLOS Y PLA TREVAS * VITOR BORGES DE MELO * VLADIMIR HERZOG * WALMIR ANDRA DE OLIVEIRA * ZIRALDO ALVES PINTO * ZULEIDE APARECIDA DO NASCIMENTO

* ULYSSES DE MENEZES FREITAS * VICENTE CARLOS Y PLA TREVAS * VITOR BORGES DE MELO * VLADIMIR HERZOG * WALMIR ANDRA DE OLIVEIRA * ZIRALDO ALVES PINTO * ZULEIDE APARECIDA DO NASCIMENTO

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70 CARAVANA DA ANISTIA DURANTE O 53 CONGRESSO DA UNIO


NACIONAL DO ESTUDANTES (UNE), GOINIA, 08 DE JUNHO DE 2013.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

anistia
revista

polticaejustiadetransio

Governo Federal

REVISTA ANISTIA POLTICA E JUSTIA DE TRANSIO

Ministrio da Justia

Presidente do Conselho
Paulo Abro

Comisso de Anistia

Coordenador-Acadmico
Marcelo D. Torelly
Presidente da Repblica
Dilma Rousseff

Coordenadora-Executiva
Elisabete Ferrarezi

Ministro da Justia
Jos Eduardo Cardozo

Estagiria
Bianca Dias de Oliveira

Secretrio-Executivo
Marivaldo de Castro Pereira

Organizao do Dossi:
Deisy de Freitas Lima Ventura
Kathia Martin-Chenut

Presidente da Comisso de Anistia


Paulo Abro

Conselho Editorial

Vice-presidentes da Comisso de Anistia


Sueli Aparecida Bellato
Jos Carlos Moreira da Silva Filho
Diretora da Comisso de Anistia
Amarlis Busch Tavares
Chefe de Gabinete
Larissa Nacif Fonseca
Coordenadora Geral do Memorial da Anistia
Poltica do Brasil
Rosane Cavalheiro Cruz
Coordenadora do Centro de Documentao e Pesquisa
Elisabete Ferrarezi
Coordenador de Projetos e Polticas de Reparao
e Memria Histrica
Eduardo Henrique Falco Pires
Coordenador de Articulao Social, Aes Educativas
e Museologia
Bruno Scalco Franke
Coordenador Geral de Gesto Processual
Muller Luiz Borges
Coordenadora de Controle Processual, Julgamento
e Finalizao
Natlia Costa

Antnio Emanuel Hespanha (Universidade Nova de LisboaPortugal), BoaVentura de Souza Santos (Universidade de
Coimbra - Portugal), Bruna Peyrot (Consulado Geral- Itlia),
Carlos Crcova (Universidade de Buenos Aires - Argentina),
Cristiano Otvio Paixo Arajo Pinto (Universidade de Braslia),
Dani Rudinick (Universidade Ritter dos Reis), Daniel Arao
Reis filho (Universidade Federal Fluminense), Deisy Freitas de
Lima Ventura (Universidade de So Paulo) Eduardo Carlos
Bianca Bittar (Universidade de So Paulo), Edson Cludio
Pistori (Memorial da Anistia Poltica no Brasil), Ena de Stutz e
Almeida (Universidade de Braslia) Flvia Carlet (Projeto
Educativo Comisso de Anistia) Flvia Piovesan (Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo), Jaime Antunes da Silva
(Arquivo Nacional), Jessie Jane Vieira de Souza (Universidade
Federal do Rio de Janeiro), Joaquin Herrera Flores (in
memorian), Jos Reinaldo de Lima Lopes (Universidade de
So Paulo) Jos Ribas Vieira (Pontifcia Universidade Catlica
do Rio de Janeiro), Marcelo Dalms Torelly (Coordenador
Acadmico), Maria Aparecido Aquino (Universidade de So
Paulo), Paulo Abro Pires Junior (Editor), Phill Clark
(Universidade de Oxford - Inglaterra), Ramon Alberch Fugueras
(Arquivo Geral da Catalua - Espanha), Rodrigo Gonalves dos
Santos (Comisso de Anistia), Sandro Alex Simes (Centro
Universitrio do Estado do Par), Sean OBrien (Universidade
de Notre Dame - Estados Unidos) Sueli Aparecida Bellato
(Comisso de Anistia).
Conselho Tcnico

Coordenao de Pr-Anlise
Rodrigo Lentz
Coordenadora de Anlise e Informao Processual
Joicy Honorato De Souza
As fotos que registram as atividades pblicas promovidas pela
Comisso de Anistia, no segundo semestre de 2013, so de
propriedade do Ministrio da Justia.
Exceto quando expresso em contrrio, as tradues
foram realizadas pelo Ministrio da Justia e revisadas pelos
autores e organizadores da presente edio. A Revista agradece
aos colaboradores desta edio: Mayara Nunes, Paula Andrade,
Vanessa Zanella e Joo Alberto Tomacheski.
Esta uma publicao cientfica que objetiva a difuso de ideias
plurais. As opinies e dados nela inclusos so de
responsabilidade de seus autores, e no do Ministrio da Justia
ou do Governo Federal, exceto quando expresso o contrrio.

Aline Sueli de Salles Santos, Ana Maria Guedes, Ana Maria Lima
de Oliveira, Andr Amud Botelho, Carolina de Campos Melo,
Cristiano Paixo, Daniela Frantz, Egmar Jos de Oliveira, Jos
Carlos M. Silva Filho, Juvelino Jos Strozake, Kelen Meregali
Model Ferreira. Luciana Silva Garcia, Mrcia Elaine Berbich de
Moraes, Mrcio Gontijo, Marina SilvaSteinbruch, Mrio Miranda
de Albuquerque, Muller Luiz Borges, Narciso Fernandes Barbosa,
Nilmrio Miranda, Paulo Abro, Prudente Jos Silveira Mello, Rita
Maria de Miranda Sipahi, Roberta Camineiro Baggio, Roberta
Vieira Alvarenga, Rodrigo Gonalves dos Santos, Vanderlei de
Oliveira, Virginius Jos Lianza da Franca, Vanda Davi Fernandes
de Oliveira.
Projeto Grfico
Ribamar Fonseca
Reviso ortogrfica
Carmen da Gama
Editorao eletrnica
Supernova Design
Capa inspirada no trabalho original de AeMHardyVoltz
A Revista Anistia no 09 alusiva ao primeiro semestre de 2013,
tendo sido editada durante o primeiro semestre de 2014.

Revista Anistia Poltica e Justia de Transio / Ministrio da Justia. N. 9


(jan. / jun. 2013). Braslia : Ministrio da Justia , 2014.
Semestral.
Primeira edio: jan./jun. 2009.
ISSN 2175-5329
1. Anistia, Brasil. 2. Justia de Transio, Brasil. I. Brasil. Ministrio da Justia (MJ).
CDD 341.5462

Ficha Catalogrfica elaborada pela Biblioteca do Ministrio da Justia

Esta edio apresenta os anais do colquio internacional Direito


Verdade e Justia nos Pases do Cone Sul, realizado em
dezembro de 2011 na Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo pelo Instituto de Relaes Internacionais da
Universidade de So Paulo e a Comisso de Anistia do Ministrio
da Justia, com apoio do Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento (PNUD), Centro de Estudos Legais e Sociais
(CELS-Argentina), Grupo Prisme: Politique, Religion, Institutions
et Societs: mutations europennes, Universit Strasbourg,
CNRS-France, Projeto Pensando o Direito-Ministrio da Justia,
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, e Consulado
Geral da Frana em So Paulo.
Atuaram como revisores nesta edio: Bianca Dias de Oliveira,
Elisabete Ferarrezi, Marcelo Torelly, Paula Regina Montenegro
Generino de Andrade e Rosane Cruz.

COMISSO DE ANISTIA DO
MINISTRIO DA JUSTIA
COMPOSIO ATUAL
PRESIDENTE:
Paulo Abro
Conselheiro desde 04 de abril de 2007
Nascido em Uberlndia/MG, em 11 de junho de 1975,
graduado em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia,
mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos
e doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio
de Janeiro. especialista em Direitos Humanos e Processos
de Democratizao pela Universidade do Chile. Atualmente,
secretrio Nacional de Justia, presidente do Conselho Nacional
de Refugiados (Conare), professor licenciado do Curso de
Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
e membro da diretoria da Coalizo Internacional de Stios de
Conscincia. Integrou o grupo de trabalho que redigiu a lei de
criao da Comisso Nacional da Verdade.

Conselheira desde 04 de fevereiro de 2009


Nascida em Recife/PE, em 19 de abril de 1947, graduada
em Servio Social pela Universidade Catlica de Salvador.
Atualmente membro do Grupo Tortura Nunca Mais da
Bahia e integrante da comisso organizadora do Memorial da
Resistncia Carlos Mariguella, em Salvador/BA.

Carolina de Campos Melo

VICE-PRESIDENTES:

Conselheira desde 02 de fevereiro de 2012


Nascida na cidade do Rio de Janeiro, em 22 de janeiro de
1976, graduada e mestre em Direito pela Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio) e
doutora em Direito pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro (UERJ). advogada da Unio desde setembro de
2003. , tambm, professora do Departamento de Direito
da PUC-Rio e coordenadora acadmica do Ncleo de
Direitos Humanos.

Jos Carlos Moreira da Silva Filho

Carol Proner

Conselheiro desde 25 de maio de 2007


Nascido em So Paulo/SP, em 18 de dezembro de 1971,
graduado em Direito pela Universidade de Braslia, mestre em
Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e doutor
em Direito pela Universidade Federal do Paran. Atualmente,
professor da Faculdade de Direito e do Programa de PsGraduao em Cincias Criminais da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS).

Conselheira desde 14 de setembro de 2012


Nascida em Curitiba/PR, em 14 de julho de 1974,
advogada, doutora em Direito Internacional pela
Universidade Pablo de Olavide de Sevilha (Espanha),
coordenadora do Programa de Mestrado em Direitos
Fundamentais e Democracia da UniBrasil, co-diretora do
Programa Mster-Doutorado Oficial da Unio Europeia,
Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo
Universidade Pablo de Olavide/Universidad Internacional
da Andaluzia. Concluiu estudos de Ps-Doutorado na cole
de Hautes Etudes de Paris (Frana). secretria-geral da
Comisso da Verdade da Ordem dos Advogados do Brasil
no Paran.

Sueli Aparecida Bellato


Conselheira desde 06 de maro de 2003
Nascida em So Paulo/SP, em 1 de julho de 1953, religiosa
da Congregao Nossa Senhora Cnegas de Santo Agostinho
e advogada graduada pela Universidade Presbiteriana
Mackenzie de So Paulo, com intensa atividade nas causas
sociais. J trabalhou junto ao Ministrio Pblico Federal na
rea de Direitos Humanos, foi assistente parlamentar e atuou
no processo contra os assassinos do ambientalista Chico
Mendes. integrante da Comisso Brasileira de Justia e
Paz da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) e
conselheira da Rede Social de Direitos Humanos. Compe o
Grupo de Trabalho Araguaia (GTA).

CONSELHEIROS:
Aline Sueli de Salles Santos
Conselheira desde 26 de fevereiro de 2008
Nascida em Caapava/SP, em 04 de fevereiro de 1975,
graduada em Direito pela Universidade de So Paulo,
mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos
Sinos e doutoranda em Direito pela Universidade de Braslia.
professora da Universidade Federal do Tocantins/TO.

Ana Maria Lima de Oliveira


Conselheira desde 26 de abril de 2004
Nascida em Irituia/PA, em 06 de dezembro de 1955,
procuradora Federal do quadro da Advocacia-Geral da Unio
desde 1987 e graduada em Direito pela Universidade Federal
do Par.

Ana Maria Guedes

Cristiano Paixo
Conselheiro desde 1o de fevereiro de 2012
Nascido na cidade de Braslia, em 19 de novembro de 1968,
mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela Universidade
Federal de Santa Catarina (UFSC), doutor em Direito
Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais
(UFMG) e fez estgio ps-doutoral em Histria Moderna na
Scuola Normale Superiore di Pisa (Itlia). procurador regional
do Trabalho em Braslia e integra a Comisso da Verdade
Ansio Teixeira da Univerisidade de Braslia, onde, igualmente,
professor da Faculdade de Direito. Foi professor visitante
do Mestrado em Direito Constitucional da Universidade de
Sevilha (2010-2011). coordenador de relaes institucionais
da Comisso Ansio Teixeira de Memria e Verdade da
Universidade de Braslia.

Ene de Stutz e Almeida


Conselheira desde 22 de outubro de 2009
Nascida no Rio de Janeiro/RJ, em 10 de junho de 1965,
graduada e mestre em Direito pela Universidade do Estado do
Rio de Janeiro e doutora em Direito pela Universidade Federal
de Santa Catarina. professora da Universidade de Braslia,
onde, atualmente, coordenadora do curso de graduao em
Direito. Foi vice-presidente do Conselho Nacional de Pesquisa
e Ps-Graduao em Direito (Conpedi) na gesto 2009-2011.
membro da Comisso Ansio Teixeira de Memria e Verdade da
Universidade de Braslia.

Henrique de Almeida Cardoso


Conselheiro desde 31 de maio de 2007
Nascido no Rio de Janeiro/RJ, em 23 de maro de 1951,
o representante do Ministrio da Defesa junto Comisso
de Anistia. Oficial de artilharia do Exrcito pela Academia
Militar das Agulhas Negras (Aman), bacharel em Cincias
Econmicas e em Cincias Jurdicas pela Universidade do
Estado do Rio de Janeiro.

Humanos da Presidncia da Repblica (SEDH 2003/2005).


Quando deputado federal, presidiu a Comisso Externa para
Mortos e Desaparecidos Polticos. Foi autor do projeto que
criou a Comisso de Direitos Humanos na Cmara, a qual
presidiu em 1995 e em 1999. Representou, por sete anos, a
Cmara dos Deputados na Comisso Especial dos Mortos e
Desaparecidos Polticos. membro do Conselho Consultivo do
Centro de Referncia das Lutas Polticas no Brasil, denominado
Memrias Reveladas. Atualmente, presidente da Fundao
Perseu Abramo.

Juvelino Jos Strozake


Conselheiro desde 25 de maio de 2007
Nascido em Alpestre/RS, em 18 de fevereiro de 1968,
advogado graduado pela Faculdade de Direito de Osasco
(Fieo), mestre e doutor em Direito pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo. membro da Rede Nacional de
Advogados Populares (Renap).

Luciana Silva Garcia


Conselheira desde 25 de maio de 2007
Nascida em Salvador/BA, em 11 de maio de 1977,
graduada em Direito pela Universidade Federal da Bahia e
mestre em Direito Pblico pela Universidade do Estado do
Rio de Janeiro. Atualmente, coordena a rea de proteo
a testemunhas da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidncia da Repblica.

Mrcia Elayne Berbich de Moraes


Conselheira desde 23 de julho de 2008
Nascida em Cianorte/PR, em 17 de novembro de 1972,
advogada graduada em Direito pela Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS). especialista,
mestre e doutoranda em Cincias Criminais, todos pela mesma
instituio. Foi integrante do Conselho Penitencirio
do Estado do Rio Grande do Sul entre 2002 e 2011 e
professora da Faculdade de Direito de Porto Alegre (Fadipa).

Mrcio Gontijo
Conselheiro desde 21 de agosto de 2001
Nascido em Belo Horizonte/ MG, em 02 de julho de 1951,
advogado pblico de carreira e pertencente aos quadros da
Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia desde 1976.
representante dos anistiados polticos na Comisso de Anistia.
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais,
o decano da Comisso de Anistia, tendo, ainda, acompanhado
a criao da Comisso Especial de indenizao dos familiares
dos mortos e desaparecidos polticos.

Marina da Silva Steinbruch


Conselheira desde 25 de maio de 2007
Nascida em So Paulo/SP, em 12 de abril de 1954,
graduada em Direito pela Faculdade de Direito de So
Bernardo do Campo/SP. Atuou como defensora pblica da
Unio por 22 anos.

Mrio Albuquerque
Conselheiro desde 22 de outubro de 2009
Nascido em Fortaleza/CE, em 21 de novembro de 1948,
membro da Associao Anistia 64/68. Atualmente
preside a Comisso Especial de Anistia Wanda Sidou do
Estado do Cear.

Narciso Fernandes Barbosa


Conselheiro desde 25 de maio de 2007
Nascido em Macei/AL, em 17 de setembro de 1970,
graduado em Direito pela Universidade Federal de Alagoas e
possui especializao em Direitos Humanos pela Universidade
Federal da Paraba. advogado militante nas reas de Direitos
Humanos e Segurana Pblica.

Prudente Jos Silveira Mello


Conselheiro desde 25 de maio de 2007
Nascido em Curitiba/PR, em 13 de abril de 1959, graduado em
Direito pela Universidade Catlica do Paran e doutorando em
Direito pela Universidade Pablo de Olavide (Espanha). Advogado
trabalhista de entidades sindicais de trabalhadores desde 1984,
atualmente leciona nos cursos de ps-graduao em Direitos
Humanos e Direito do Trabalho do Complexo de Ensino Superior
de Santa Catarina (Cesusc).

Rita Maria de Miranda Sipahi


Conselheira desde 22 de outubro de 2009
Nascida em Fortaleza/CE, em 23 de fevereiro de 1938,
graduada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade
do Recife. servidora pblica aposentada pela Prefeitura do
Municpio de So Paulo. Possui experincia em Planejamento
Estratgico Situacional e j desenvolveu trabalhos na rea de
gesto como supervisora geral de desenvolvimento de pessoal
da Secretaria do Bem-Estar Social da Prefeitura de So Paulo.
Participa do Ncleo de Preservao da Memria Poltica de So
Paulo/Coletivo de Mulheres.

Roberta Camineiro Baggio


Conselheira desde 25 de maio de 2007
Nascida em Santos/SP, em 16 de dezembro de 1977, graduada
em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia, mestre em
Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos e doutora em
Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Atualmente,
professora na Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul, em Porto Alegre/RS.

Rodrigo Gonalves dos Santos


Conselheiro desde 25 de maio de 2007
Nascido em Santa Maria/RS, em 11 de julho de 1975, advogado
graduado e mestre em Direito Pblico pela Universidade do Vale
do Rio dos Sinos. Professor licenciado do Centro Universitrio
Metodista Isabela Hendrix de Belo Horizonte. Atualmente,
consultor da Fundao Getulio Vargas (FGV).

Vanda Davi Fernandes de Oliveira


Conselheira desde 26 de fevereiro de 2008
Nascida em Estrela do Sul/MG, em 31 de junho de 1968,
graduada em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia e
doutoranda em Direito pela Universidad de Alicante (Espanha).
membro do Conselho Estadual de Poltica Ambiental do
Estado de Minas Gerais.

Virginius Jos Lianza da Franca


Conselheiro desde 1 de agosto de 2008
Nascido em Joo Pessoa/PB, em 15 de agosto de 1975,
advogado graduado em Direito pela Universidade Federal da
Paraba, especialista em Direito Empresarial e mestrando em
Direito pela mesma instituio. Atualmente, coordenadorgeral do Conselho Nacional de Refugiados do Ministrio da
Justia (Conare). Ex-diretor da Escola Superior da Advocacia da
Ordem dos Advogados Seccional Paraba. Ex-procurador do
Instituto de Terras e Planejamento Agrrio (Interpa) do Estado
da Paraba. Igualmente, foi secretrio-executivo do Conselho
Nacional de Combate Pirataria (CNCP).

Nilmrio Miranda
Conselheiro desde 1 de fevereiro de 2012
Nascido em Belo Horizonte/ MG, em 11 de agosto de 1947,
jornalista e mestre em Cincias Sociais pela Universidade
Federal de Minas Gerais (UFMG). Foi deputado estadual,
deputado federal e ministro da Secretaria Especial de Direitos
7

SUMRIO

11

APRESENTAO
FORTALECER A DEMOCRACIA NOS 50 ANOS DO GOLPE
PAULO ABRO, AMARILIS TAVARES & MARCELO TORELLY

17

34
40

ENTREVISTAS
DEBATE: MIREILLE DELMAS-MARTY, LOUIS JOINET
E EMMANUEL DECAUX
NON LIMPUNIT, OUI LA JUSTICE APS DUAS DCADAS
PAUL BOUCHET
DALMO DE ABREU DALLARI

49

ARTIGOS ACADMICOS

50

ESTATUTO EPISTMICO DO TESTEMUNHO DAS VTIMAS:


O DESAPARECIDO, PARADIGMA DO TESTEMUNHO INDIZVEL
CASTOR M. M. BARTOLOM RUIZ

76

O DIREITO VERDADE: O CASO ARGENTINO


SVANE GARIBIAN

94

CRIMES DA DITADURA MILITAR BRASILEIRA: POSSIBILIDADES


JURDICAS DE SANO
IVAN MARX

139

DOSSI:
DIREITO VERDADE E JUSTIA NOS PASES DO CONE SUL

140

INTRODUO
KATHIA MARTIN-CHENUT & DEISY VENTURA

150

A CONTRIBUIO DA JUSTIA INTERNACIONAL PENAL:


FORMAO DE PARADIGMAS
TARCISO DAL MASO JARDIM

188

DIREITO VERDADE E JUSTIA DE TRANSIO:


A CONTRIBUIO DO SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEO
DOS DIREITOS HUMANOS
KATHIA MARTIN-CHENUT

220

EVOLUO DO DIREITO INTERNACIONAL E O CASO BRASILEIRO


FLVIA PIOVESAN

238

NEM ESQUECIMENTO, NEM PERDO


LUDMILA DA SILVA CATELA

258

PROCESSO DE JUSTIA POR CRIMES CONTRA A HUMANIDADE


NA ARGENTINA
DAIANA FUSCA

278

MARCAS DA MEMRIA: A ATUAO DA COMISSO DE ANISTIA


NO CAMPO DAS POLTICAS PBLICAS DE TRANSIO NO BRASIL
ROBERTA CAMINEIRO BAGGIO

298

DIREITO VERDADE E JUSTIA NOS PASES DO CONE SUL


DA AMRICA LATINA
ROBERTO GARRETN

320

JUSTIA DE TRANSIO E DIREITO INTERNACIONAL:


AS EXPERINCIAS JUDICIAIS NO URUGUAI
JUAN ERRANDONEA

340

PUNIR OR NOT PUNIR? QUAL O VERDADEIRO DILEMA?


MARCOS ZILLI

368

DAS COMISSES DE REPARAO COMISSO DA VERDADE:


CONTRIBUIES DA COMISSO SOBRE MORTOS E DESAPARECIDOS
POLTICOS E DA COMISSO DE ANISTIA PARA A COMISSO
NACIONAL DA VERDADE
MARCELO D. TORELLY

388

CONCLUSES PUNIR E/OU PERDOAR: A APOSTA EM UMA JUSTIA


RESTAURADORA E INSTAURADORA
MIREILLE DELMAS-MARTY

400

ESPECIAL
CINEMA PELA VERDADE

417

DOCUMENTOS

418

AS DIRETRIZES DE BELFAST SOBRE ANISTIA E RESPONSABILIZAO

440

SENTENA DO V TRIBUNAL INTERNACIONAL PARA APLICAO


DE JUSTIA RESTAURATIVA DE EL SALVADOR

472

SENTENA SUPREMA CORTE DE JUSTIA DA NAO ARGENTINA


CUMPRIMENTO OBRIGATRIO DAS RECOMENDAES DA COMISSO
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

506

NORMAS EDITORIAIS
9

70 CARAVANA DA ANISTIA DURANTE O 53 CONGRESSO DA UNIO


NACIONAL DO ESTUDANTES (UNE), GOINIA, 08 DE JUNHO DE 2013.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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10

APRESENTAO

PAULO ABRO, AMARILIS TAVARES &


MARCELO D. TORELLY

11

APRESENTAO

FORTALECER A
DEMOCRACIA NOS 50
ANOS DO GOLPE
Temos a alegria de apresentar a nona edio da
Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Na
antevspera do aniversrio de 50 anos do Golpe
Militar de 1964, o presente volume de nosso peridico
cientfico apresenta os resultados do Colquio Direito
Verdade e Justia de Transio nos Pases do Cone
Sul, realizado em dezembro de 2011 na Universidade de
So Paulo. A reflexo comparada nos permite, a um s
tempo, identificar caractersticas comuns, mas tambm
peculiaridades dos processos transicionais da regio.
Neste processo, podemos traduzir informao em
conhecimento e aprendizado, explorando o que h de
melhor em cada contexto nacional para percebermos
o que podemos aprimorar em nossas respostas
domsticas ao legado autoritrio.

12

Alm das contribuies acadmicas para o Colquio,


a Revista apresenta entrevistas e depoimentos de
intelectuais e defensores dos direitos humanos que
atuaram, nas Amricas e na Europa, para minorar os danos
da ditadura e estimular o retorno democracia. Entre os
documentos que a Revista publica nesta edio, temos
a nova sentena do Tribunal Internacional para a Justia
Restaurativa em El Salvador, a sentena da Suprema
Corte de Justia da Nao Argentina, que reconhece
efeito vinculante s recomendaes da Comisso
Interamericana de Direitos Humanos, e os princpios de
Belfast para a aplicao de leis de anistia.

Que concluses nos inspiram estes contedos?


Primeiro, a de que o rompimento com a ordem
constitucional democrtica no , nem pode jamais ser,
uma alternativa. O legado das ditaduras do Cone Sul
segue em disputa, e vital para a democracia repudiar,
de forma veemente, o autoritarismo. Ao longo do
tempo, diversos textos comparativos e estudos de caso
aqui publicados mostraram como as justificativas para
a ruptura com a ordem democrtica sempre atenderam
a interesses especficos, e nunca ao interesse da Nao.
A compreenso dos processos histricos que levaram
consolidao de dficits democrticos um meio para
enfrentar as causas estruturais que impedem a melhoria
de nossa qualidade democrtica. O caminho a ser seguido
o de aprimoramento de nossas instituies pblicas, e
disso depende a afirmao de que no h justificativa
legal ou poltica para rompimentos como o de 1964.
Segundo, conclumos que fundamental exercitarmos
a memria sobre o autoritarismo e promovermos
mecanismos de no repetio. Aqui no bastam as
reformas legais, necessria a construo substancial
de uma cultura democrtica e igualitria. A memria
instrumento fundamental para isso, pois permite
a reflexo crtica sobre as violaes pretritas e o
estabelecimento de um senso comum democrtico,
promovendo uma ruptura com o senso comum autoritrio
de que tivemos no Brasil uma ditabranda e de que o
golpe foi um mal necessrio para alcanar um suposto
bem maior, forjado na necessidade de se combater um
inimigo interno. Essas afirmaes se assentam em uma
ideia de que a violao aos direitos humanos aceitvel,
desde que moderada e justificvel, e de que legtimo
a uma minoria impor sua vontade quando contrariada.

13

Naturalizar esse tipo de afirmao significa estimular a


crena profundamente antidemocrtica de que existem
setores diferenciados da sociedade com delegao para
usarem da violncia sem se submeterem nem ao imprio
das leis, nem vontade democrtica da maioria.
Terceiro, conclumos que os debates comparados nos
ajudam a compreender como diferentes contextos autoritrios propiciaram diferentes respostas transicionais.
Isso permite comparar alternativas e estabelecer novos
horizontes de possibilidades. Argentina e Chile aparecem,
hoje, como exemplos latino-americanos de promoo
da justia, explicitando um dficit brutal da transio
brasileira. Enquanto os vizinhos argentinos avanam
em reconhecer que as recomendaes da Comisso
Interamericana de Direitos Humanos vinculam o sistema
de justia domstico, no Brasil o sistema de justia ainda
discute se e como implementar a sentena do caso
Julia Gomes Lund. Aqui, podemos aprender.

14

De outro lado, o Brasil apresenta inequvocos sucessos


que podem inspirar outros atores pr-democracia em
processos de transio. Dois exemplos so o exitoso
programa de reparaes e o vigoroso debate que toda
a sociedade tem produzido por meio das comisses da
verdade. No primeiro caso, a abrangncia do programa
brasileiro, orientado pela perspectiva da reparao
integral financeira, moral, individual, coletiva e
psicolgica que tem servido de inspirao para pases
que desenham mecanismos para compensar violaes
em escala aos direitos humanos. No segundo, nos
tornamos objeto de ateno internacional, uma vez que
a mobilizao sem precedentes por verdade e memria,
em nosso pas, ganhou mpar dimenso institucional, com

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

a emergncia de dezenas de comisses locais, regionais,


setoriais e temticas, pblicas e privadas, desenhadas
para ampliar a busca pela verdade e robustecer o
trabalho da Comisso Nacional da Verdade.
Na antevspera da triste data dos 50 anos do golpe, esta
Revista segue cumprindo sua misso de oferecer aos
seus leitores um debate de excelncia sobre questes
de justia de transio. Segue apostando na estratgia
de combater os dficits de nossa democracia por meio
da crtica aos legados do autoritarismo e da busca
permanente da ampliao do debate democrtico.
Todo processo democrtico possui suas contradies,
como as recentes manifestaes de junho plenamente
demonstraram, a um s tempo desafiando e mostrando o
vigor de nossa democracia. Qual a principal concluso a
que chegamos? A de que somente com mais democracia
resolveremos nossos dficits democrticos.
Boa leitura!
Braslia, dezembro de 2013.
Paulo Abro
Secretrio Nacional de Justia
Presidente da Comisso de Anistia

Amarilis Tavares
Diretora da Comisso de Anistia

Marcelo Torelly
Coordenador Acadmico da Revista
15

PRODUTOS DO PROJETO MEMRIAS DA RESISTNCIA E DA SOLIDARIEDADE


REALIZADO EM PARCERIA COM A ASSOCIAO ARQUIVISTAS SEM FRONTEIRAS
DO BRASIL, PORTO ALEGRE, EM 24 DE ABRIL DE 2013.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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FONTE

ENTREVISTAS

LOUIS JOINET
EMMANUEL DECAUX
DALMO DALLARI
PAUL BOUCHET

17

ENTREVISTAS

OS ESPECIALISTAS
FRANCESES NA ONU E OS
REGIMES AUTORITRIOS
LATINO-AMERICANOS*
DEBATE COM LOUIS JOINET
E EMMANUEL DECAUX, SOB A
COORDENAO DE MIREILLE
DELMAS-MARTY COLLGE DE
FRANCE, PARIS, 24 DE NOVEMBRO
DE 2011.
Louis Joinet e Emmanuel Decaux foram especialistas independentes junto Subcomisso
de Direitos Humanos da ONU e participaram do desenvolvimento de diversos trabalhos
relativos ao impacto dos regimes de exceo na proteo dos direitos humanos; s leis de
anistia e luta contra a impunidade das graves violaes a direitos humanos; ao direito
reparao ou ao exerccio da justia por tribunaismilitares e de exceo.
Mireille Delmas-Marty Ns estamos reunidos hoje para falar do direito verdade e
da justia de transio nos pases do Cone Sul da Amrica Latina, isto , na Argentina,
no Brasil, no Chile, no Paraguai e no Uruguai. Devo recordar que o presente debate d
continuidade a uma pesquisa sobre as Figuras da internacionalizao do direito nos
pases j citados, que se desenvolve h alguns anos no mbito da ctedra Estudos
jurdicos comparados e internacionalizao do direito do Collge de France. Eu
coordenei, juntamente com Kathia Martin-Chenut, esta pesquisa, que ser publicada
em breve. Como seguimento de tal pesquisa, Kathia Martin-Chenut organiza, em So
Paulo, com a Universidade de So Paulo e o Ministrio da Justia do Brasil, um colquio
precisamente sobre o direito verdade e a justia de transio nos pases do Cone Sul.

18

*
Concepo, organizao e coordenao de Kathia Martin-Chenut. Transcrio e livre traduo do francs de Deisy Ventura. Entre colchetes encontram-se as notas da tradutora.Vdeo original disponvel em <http://www.college-de-france.fr/site/mireille-delmas-marty/24_18
novembre_2011_.htm#|p=../mireille-delmas-marty/24_novembre_2011_.htm|>.

LOUIS
JOINET

EMMANUEL
DECAUX

A ideia central do colquio mostrar

das Naes Unidas, foi Presidente-

no somente a influncia do direito

relator do grupo de trabalho sobre a

internacional sobre o direito interno

deteno arbitrria e Relator especial

dos pases da Amrica Latina, mas

sobre a questo da impunidade. Logo,

tambm o aporte dos pases da Amrica

estamos realmente no corao deste

Latina, do seu direito interno e de

tema. De outra parte, temos Emmanuel

sua prtica interna sobre a evoluo

Decaux que atualmente Professor

do direito internacional. E, para falar

da Universidade de Paris 2, que

disto, ns temos a sorte de acolher dois

Vice-Presidente da comisso nacional

especialistas franceses que exerceram,

consultiva de direitos do homem,

ambos, e ainda exercem, atividades no

uma comisso francesa, mas que tem

seio das Naes Unidas sobre os regimes

igualmente atividades internacionais

autoritrios na Amrica Latina. Temos,

como Presidente do Comit das Naes

de um lado, Louis Joinet, que exerceu

Unidas sobre desaparecimentos forados.

mandatos particularmente importantes

Eu passarei imediatamente a palavra

em relao ao nosso tema. Ele presidiu

Louis Joinet, que outrora pronunciou a

a Subcomisso de Direitos Humanos

seguinte frase: Tudo comeou no Brasil.

19

Louis Joinet Sim, digamos que o Cone

LJ Muito longo. Um ano nacional

Sul em geral, e o Brasil em particular,

equivale a cinco anos na ONU. O

desempenhou um papel histrico cabe

resultado deste colquio que se decidiu

empregar grandes palavras nas grandes

cobrir o Brasil, em plena ditadura, de

ocasies. Porque era a poca da ditadura.

Comits pela Anistia para o Brasil. Eu fui

A oposio brasileira estava dispersa

at l, em misso, como novo relator.

e dividida; muitos estavam no exlio.

Foi, alis, muito complicado, a ditadura

Os amigos brasileiros sabem: o PCB, o

nos expulsou da sala onde deveramos

PC do B, a ALN, cada um defendia seu

nos reunir. Uma grande pessoa que se

campo. E Miguel Arraes, grande homem

chama Ruth Escobar, uma grande atriz,

e grande brasileiro, que estava em Argel

nos acolheu em seu teatro. A polcia no

[Arglia], contatou-me e disse: preciso

ousou intervir e lanamos, ento, este

que encontremos um tema unificador,

grande movimento, no de massas, mas

e ns pensamos na anistia. Quem pode

deve ter havido 30 ou 40 comits neste

ser contrrio anistia dos prisioneiros

enorme territrio. Logo, houve uma

polticos? Ento, isto durou trs anos.

tomada de conscincia. A consequncia

Houve um problema muito grande.

foi que, pouco a pouco, esta tomada

Em Roma, com o governo italiano, a

de conscincia permitiu a formao de

Fundao Lelio Basso, ns organizamos

uma verdadeira frente contra a ditadura,

um grande colquio todas as tendncias

porque se pressentiu que isto comeava

da oposio em exlio estavam l sobre

a evoluir, de certo modo, em todo o

o papel das leis de anistia. O objetivo que

mundo. Franco cairia, em Portugal, bem

tnhamos...

como a ditadura grega e, ento, foi muito


importante que todos estivessem unidos

MDM Isto foi nos anos 1980?

nesta fase histrica de transio. Quem

LJ Bem antes, bem antes, era 1970, algo

desempenhou um papel muito importante

assim.

foram as famlias. As famlias das vtimas


uniram-se. Ento o que houve, e foi muito

MDM Porque, ento, o Relatrio Joinet

difcil, que foi necessrio, em torno

sobre a anistia posterior.

dos anos 80, dar um giro de 180 graus.

LJ Sim, porque o relatrio Joinet da

Acabvamos de lutar, de nos organizar

ONU sobre a anistia o desenvolvimento

para lutar pela anistia...

deste famoso relatrio sobre a anistia que


eu havia apresentado em Roma, para os

MDM Pela anistia aos opositores

amigos brasileiros. Partiu do Brasil.

polticos.
LJ Sim, e eis que subitamente as

20

MDM Logo, foi um trabalho de grande

ditaduras, tanto no Brasil como alhures,

flego.

comearam a sentir que seria melhor

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

preparar a impunidade, uma forma de

Emmanuel Decaux Sim, aqui tambm

impunidade, e foi ento que os ditadores

a escala do tempo muito importante.

organizaram anistias para limpar-se.

O que um pouco desencorajador que


o tempo dos Estados no o mesmo

MDM E ento vocs passaram, ao

dos indivduos. A declarao das Naes

contrrio, a lutar contra a anistia.

Unidas contra os desaparecimentos

LJ Ento, ali surgiu a luta contra

forados foi adotada em dezembro

a anistia, com ambiguidade. Foi

de 1982 e apenas 25 anos depois, em

complicado, porque no se pode esquecer

fevereiro de 2007, a Conveno foi aberta

que alguns praticaram violncias. Mas

a assinaturas em Paris. O importante

no se pode, e isto uma questo crucial

que esta Conveno entrou em vigor,

em meu relatrio sobre a impunidade,

com 30 Estados-Partes, o que no

e na minha experincia prtica: no

muito, pois h mais de 190 Estados no

se pode colocar no mesmo plano o

mundo. E o Brasil um dos Estados-

opressor e o oprimido. Ento, h erros

Partes, como numerosos Estados latino-

dos dois lados. Mas h um momento,

americanos. Ento, isto uma coisa

descrito na alnea 3 da Declarao

muito boa. O comit foi implementado,

Universal de Direitos Humanos, que

houve uma primeira sesso h algumas

explica que se h um momento em que

semanas. Ento as coisas esto em

os DH no so respeitados, o povo ser

ordem. Mas o que importante que

levado a revoltar-se. No se trata de um

agora ns tratamos de um direito forte,

encorajamento violncia poltica. Mas

porque tudo que foi feito, todo o trabalho

preciso reconhecer que no se pode

pioneiro que havia feito a subcomisso

coloc-los em plano de igualdade. Eu

com Joinet, foram guidelines, standards,

estive em misses no Araguaia era o

diretivas, princpios diretores, ou seja, do

PC do B que organizava uma guerrilha

direito suave. Foi fundado sobre um forte

quela poca no tenho lembrana de

consenso, o que significa que todos os

que os guerrilheiros tenham praticado

Estados estavam envolvidos, enquanto

desaparecimentos forados massivos.

um tratado vincula apenas os Estados-

Porm, os Estados, sim. Inclusive o Estado

Partes, mas um tratado se trata de um

brasileiro. Realmente, h uma nuana a

direito forte, e nossa Conveno tem

trazer o opressor e o oprimido. Mesmo se

instrumentos muito inovadores, pois, em

houve erro dos dois lados, no se pode

caso de crise, ns podemos at mesmo

coloc-los no mesmo plano.

recorrer Assembleia Geral [da ONU], o


que algo importante.

MDM Sobre o tema das desaparies


massivas, Emmanuel Decaux poderia

MDM Ento h uma mistura de direito

trazer elementos complementares?

suave e de direito forte?

21

ED No momento, coexiste o grupo

dizamos a ns mesmos, se no existir

de trabalho sobre desaparecimento

conveno, essa comisso de inqurito

forado e involuntrio, que tem um

ter ao menos uma norma qual referir-

mandato universal, que pode fazer

se. Finalmente, depois de algum tempo,

chamados urgentes e visitas aos pases

foi possvel orientarmo-nos rumo a uma

(todos os pases do planeta), e o comit

conveno, cujo grupo de redao do

convencional que se ocupa apenas dos

anteprojeto eu igualmente presidi. Aqui,

Estados-Partes, com uma cooperao

o papel fundamental do Cone Sul foi

entre os dois, porque no se deve causar

o da famlia das vtimas, o que merece

confuso. algo que tecnicamente

algumas palavras de explicao: algo

muito complicado, mas para as vtimas

realmente histrico, que depois ganhou

de desaparecimento forado, seja qual

diversos continentes. No incio, as pioneiras

for o balco a que recorrem, o mesmo

foram as Mes da Praa de Maio e as

fenmeno. Aqui ns temos o dever, entre

Avs [da Praa de Maio]. Depois, cria-se a

grupo de trabalho e comit, de coerncia

FEDEFAM, a Federao Latino-americana

e continuidade.

das Associaes de Familiares de Presos


e Desaparecidos, que se implantou por

LJ Algo importante: por que fizemos esta

meio de sesses em cada pas. E foram

declarao? Porque preciso distinguir

elas que eu estou bem colocado para

bem, e isto interessa aos juristas, uma

sab-lo, pois estive no grupo que preparou

declarao e uma conveno. Quando

o texto da conveno exerceram uma

um Estado aceita uma conveno, ele

presso, muito agradvel, porque isto nos

abandona uma parcela de sua soberania.

ajudava a avanar, mas havia presses

Ento, se formos investigar em seu

muito fortes, mobilizaes, eles visitavam

territrio, ele obrigado a aceitar. No

os Embaixadores, os Estados. E houve

entanto, o Grupo de Trabalho porque

uma tomada de conscincia que sacudiu

na ONU no se pode dizer comisso de

o mundo das ONGs [Organizaes No

inqurito, por razes diplomticas, diz-se

Governamentais]. At aquela poca, as

grupo de trabalho...

ONGs eram, como se dizia em minha


juventude, eurocentristas a exemplo

MDM Fica mais neutro, aparentemente...

das grandes organizaes, como a Anistia

LJ Uma queixa chama-se comunicao...

Internacional , e aqui foram as vtimas, em

Enfim, a linguagem onusiana, mas o

seus pases, que tomaram em suas mos o

importante que possamos ir ao local.

problema e se organizaram para lutar.

Ento, comeamos, antes de elaborar

22

a conveno, a fazer uma declarao,

MDM Isto muito importante porque

cujo grupo de redao eu presidi, que foi

realmente a ao cvica, a ao cidad...

adotada pela Assembleia Geral. Porque,

LJ Totalmente.

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

MDM Esquece-se com frequncia,

sociedade civil, o que se tem o Estado.

quando no se internacionalista

Quando eu falo da sociedade civil, falo da

e se fala do direito internacional,

corrente que representa as vtimas, sejam

pensa-se unicamente no papel dos

as ONGs ou as famlias.

Estados, eventualmente no das ONGs,


mas raramente no papel de cada

MDM Atrs desta potente ao das

simples cidado. importante dizer

vtimas, h algo que emerge, de que se

que cada cidado tem uma parte de

fala seguidamente, como uma espcie de

responsabilidade e pode fazer com que as

direito verdade?

coisas se movam.

LJ Aqui, duas palavras de juridicismo:

LJ E isto migrou agora para todos os

em meu relatrio sobre a luta contra

continentes. Eu trabalhei muito com a

a impunidade os trs pilares eram o

federao dos familiares de desaparecidos

direito de saber, o direito justia e o

das Filipinas, da Arglia (que muito

direito reparao, para os oprimidos,

dinmica). Ento, tenho o prazer de dizer

o que mais amplo que a expresso

que os amigos do Cone Sul, da sociedade

vtimas. So os trs pilares para uma

civil, realmente encontram-se origem de

estratgia de luta contra a impunidade.

uma evoluo absolutamente histrica.

E eu havia voluntariamente chamado

Isto muito importante, que eles tenham

de direito de saber, e no de direito

tomado as rdeas de seu prprio destino.

verdade, porque o direito de saber

E depois, quando chegou o perodo de

tambm um processo que permite saber.

transio, eles j estavam organizados,

Houve um grande debate e, finalmente,

ento um equilbrio de foras j estava

todos nos pusemos de acordo em

instaurado. Era obrigatrio ouvi-los,

relao a um conceito comum, que o

eles eram interlocutores, eu lembro

do direito verdade.

da comisso Nunca Ms na Argentina


[tambm conhecida como Comisin

MDM verdade que direito de saber

Nacional sobre la Desaparicin de

mais modesto, de certa forma, do que a

Personas CONADEP], foi muito

verdade...

importante dispor imediatamente de

LJ Era para fazer com que as ditaduras

interlocutores organizados, e no ter que

aceitassem que eles esperavam tentar

partir a buscar uns e outros. realmente

alcanar o direito de saber.

uma histria muito bonita, esta histria do


Cone Sul.

MDM O relatrio ao qual voc faz aluso


o relatrio...

MDM uma condio necessria ter

LJ o relatrio para o qual fui

interlocutores.

designado pela subcomisso, sobre a

LJ Se no tivermos interlocutores na

luta contra a impunidade. A escolha que

23

fiz poca foi ditar princpios diretores.

houve desaparecimento foi a Frana, com

No eram normas que tivessem valor

o caso Ben Barka, que eu conheo bem

obrigatrio, mas tratei de que fossem

porque era adjunto do juiz de instruo.

dirigidos tanto sociedade civil como ao

Na jurisprudncia do Cone Sul, e em

Estado.

particular da Corte Interamericana, eles


fizeram a distino. Quando h uma

MDM Voc fala do relatrio intitulado

prtica massiva, isto se torna um crime

No impunidade, sim justia?

contra a humanidade, que imprescritvel

LJ Estes so os anais de um primeiro

por natureza. Mas em outros casos de

colquio preparatrio ao relatrio sobre

desaparecimento, sem fazer juridicismo,

a impunidade que fiz para a ONU. O

retarda-se o ponto de partida da

evento ocorreu em Genebra no ano de

prescrio porque o maior desafio da luta

1992. Havia 50% de latino-americanos.

contra a impunidade : que lugar se deixa,

Havia gente como Frederico Andreu

ou no, prescrio?

(Guzman), que desempenhou um papel


histrico na organizao deste colquio,

MDM Prescrio e anistia no so a

e foi l que ns limpamos o caminho,

mesma coisa...

por tudo que acabo de dizer, foi l que

LJ Sim, mas os agressores jogam com

comeamos. Hoje parece claro, mas ns

ambos, para evitar...

partimos do nada.
MDM Pode-se utilizar a prescrio como
MDM J l que encontramos as trs

uma anistia disfarada, de fato...

condies evocadas?

LJ Exatamente, ganhar um pouco de

LJ Sim.

tempo para seguir e lutar para evitar


qualquer tipo de anistia.

MDM Enfim, se estas trs condies

24

forem reunidas, pode-se admitir uma

MDM Tanto os crimes contra a

anistia? Como se faz o vnculo?

humanidade como os crimes de guerra

LJ Se elas esto reunidas, tudo depende

so imprescritveis, logo, no anistiveis.

do que se anistia. Faz-se uma distino

LJ Sim, a jurisprudncia da Corte

entre os crimes contra a humanidade e

Interamericana. No caso Bordaberry,

outros. H desaparecimentos que so

no nem internacional, o direito

prticas massivas, que so considerados

nacional. No julgamento de Bordaberry,

crimes contra a humanidade pela

que eu conheci, que era o ditador

conveno, mas h tambm outros

uruguaio poca, ele foi condenado a

casos. Um dos casos histricos de

30 anos de priso por uma jurisdio

desaparecimento, tenho vergonha de

nacional, por crime contra a humanidade.

dizer... O primeiro grande pas onde

No foi necessrio recorrer ao direito

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internacional. Logo, a evoluo do

ED H todo um trabalho que foi feito

direito internacional progressivamente

pela Subcomisso [de promoo e de

impregnou a legislao nacional. Na

proteo dos direitos humanos da ONU].

Argentina, os acasos da vida fizeram com

Primeiro, por Nicole Questiaux, sobre

que eu fosse testemunha de acusao

os estados de crise e circunstncias

no processo dos generais argentinos. Foi

excepcionais, sempre para ter princpios

um momento... Vocs se do conta de

diretores, para no encontrar-se na

que, por duas vezes eu conduzi inquritos

arbitrariedade absoluta. Ainda hoje, h

contra a ditadura, e eu me encontro na

pases em estado de justia de exceo:

audincia e a junta militar est no banco

havendo problemas, cria-se uma

dos rus!

jurisdio suplementar, como no Egito.


Ento, os estados de exceo tornam-se

MDM Deve ter sido um momento de

permanentes, com um vnculo entre o

grande intensidade.

regime militar e a justia militar. Nisto

LJ O surpreendente que o membro

tambm Louis, a Subcomisso, comeou

do Ministrio Pblico que me interrogou

a trabalhar sobre a justia militar e eu tive

nesta audincia foi Luis Moreno Ocampo,

a sorte de continuar...

que , hoje, o Procurador do Tribunal


Penal Internacional.

LJ Eu que tive a sorte de que voc


continue...

MDM Isto interessante como


cruzamento...

ED Em todo caso, a ltima coisa

LJ Foi interessante ver porque... O TPI,

importante, eu creio, que se fez em 2006,

eu concordo que um grande progresso,

foi adotar um princpio diretor sobre a

mas ns, verdadeiramente, encontramos

boa administrao da justia por tribunais

a soluo quando um tribunal nacional

militares, que foi aceito por consenso

que presta a boa justia. E eu havia aceito

por todos os colegas, inclusive o meu

ser testemunha, sob a condio de que

colega chins, meu colega russo etc., e

no fosse um tribunal de exceo. E foi

este princpio coloca um preceito claro,

um tribunal de segunda instncia, de

de que, em se tratando de violaes

direito comum, com o procedimento de

massivas de direitos humanos, uma

direito comum, que julgou os generais

justia militar no pode ser (considerada

argentinos.

como) independente e imparcial. A h


uma incompetncia de princpio, uma

MDM Isto importante tambm em

incompatibilidade de princpios, ideia que,

relao s questes concernentes

alis, no foi retomada na Conveno das

jurisdio de exceo, que Emmanuel

Naes Unidas. Creio que no momento

Decaux...

das negociaes, para acalmar as

25

inquietaes da Sria o que hoje parece

MDM Ento, isto tambm partiu da

muito paradoxal apagou-se este ponto,

Amrica Latina?

quando isto muito claro na Conveno

LJ Sim, por isto o papel dos pases

Interamericana sobre Desaparecimento

do Cone Sul. Ento, finalmente, pouco a

Forado. Ento, a meta do comit de ter

pouco, eles podem ter orgulho disto, de

uma interpretao estrita desta questo

uma certa forma embora s custas do

de princpio, isto , que uma jurisdio de

sofrimento. Eles fizeram evoluir o direito

exceo, a fortiori uma jurisdio militar,

internacional e internacionalmente.

no pode ser competente quando se


trata de violaes massivas de direitos

MDM Eles abriram o caminho, na

humanos.

verdade.
LJ Sim.

MDM Mas, ento, se voltamos a este


princpio de recusa da impunidade,

MDM Em relao ao que acaba de

isto no cria problemas em relao a

dizer Louis Joinet, no haveria um

formas de justia ditas tradicionais ou

problema concreto em relao s famosas

alternativas? Qual o lugar das comisses

reparaes s vtimas?

que chamamos por vezes de da verdade

ED Trata-se do problema da escala dos

ou de reconciliao, em relao ao

crimes contra a humanidade, quando

processo penal?

h dezenas ou centenas de milhares de

LJ Eu acredito, e, no relatrio sobre

pessoas que foram atingidas. Um outro

a impunidade eu o digo claramente,

trabalho de referncia foi feito por outro

que as comisses de verdade ou de

especialista da Comisso, Theo van Boven,

reconciliao tm por objetivo satisfazer

sobre as reparaes das violaes massivas

o direito de saber, o direito verdade: o

de direitos humanos e violaes graves do

que houve? Como se chegou at aqui?

direito humanitrio, que foi completado

O que diferente do direito justia: a

a seguir por [Cheriff] Bassiouni. Este

denncia, o devido processo... E ento,

processo foi at o final, foi a Assembleia

h uma interao. Eu estive em misses,

Geral que referendou, h alguns anos,

eu trabalhei em comisses deste tipo...

estes princpios. A ideia central de Theo van

Porque h, atualmente, creio que h duas

Boven a de que pode haver reparaes

dezenas delas no mundo...

coletivas, que no so somente reparaes


materiais, individuais, mas reparaes

26

MDM De onde vem a primeira?

simblicas, de reabilitao das vtimas, e

LJ A primeira foi a da Argentina. Em

tambm museus... Vocs sabem que em

seguida o Chile, depois... A da frica do

Buenos Aires h a ESMA [Escola Superior

Sul, de Uganda; a do Timor, na qual eu

de Mecnica da Armada] que foi um lugar

trabalhei...

terrvel. muito impressionante quando se

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v, porque tudo est vazio. Era um lugar

tempo, eles no haviam sido julgados...

de trnsito para a desapario forada e se

E se dizia haver uma certa frustrao

tornou um museu.

das vtimas em relao queles que no


haviam reconhecido a prpria culpa, mas,

MDM Isto se alia ideia do direito de

tampouco, foram julgados. Ento, agora,

saber e de conhecer sua histria tambm.

eles foram julgados...

LJ O que implica em certo

ED Houve julgamentos.

reconhecimento pelo Estado, da sua


responsabilidade.

MDM Reparaes como a construo de


um museu, por exemplo, no suscitam a

ED Na frica do Sul, v-se museus

questo da aproximao entre o direito e

do apartheid; l, tambm, so muito

a histria? A justia e a memria?

impressionantes.

LJ Sim, de certo modo este o objetivo.


Voc tem, por exemplo, na Argentina,

MDM O que vai alm da reparao s

uma ONG que faz um trabalho notvel,

vitimas, ao mesmo tempo...

que se chama Memoria Abierta, que

LJ O smbolo; so monumentos...

grava como estamos fazendo agora


centenas e centenas de depoimentos.

ED Quando h um sistema que, por si

Eles me entrevistaram durante quatro

s, perverso, como o apartheid, h dois

horas sobre as misses das quais eu

nveis de responsabilidade. H as pessoas

havia participado na poca da ditadura.

que fazem funcionar o sistema e h as que

Aqui, h uma memria... Porque preciso

so cmplices do sistema. Ento, alm da

compreender bem que, um dia, os juzes

existncia de um apartheid, que j um

devero dar lugar aos historiadores. Isto

crime, dentro deste sistema h pessoas

muito importante. No meu relatrio sobre

que cometem brutalidades, assassinatos,

a impunidade, eu pondero que muito

execues foradas, e que possuem uma

importante.

responsabilidade individual suplementar.


Logo, muito duro distinguir estes dois

MDM um ponto muito sensvel,

nveis e a Comisso Desmond Tutu tinha

especialmente quando visto sob o prisma

esta vocao. Contrariamente ao que se

dos historiadores...

pensa, as pessoas que no colaboravam

LD preciso que eles tenham a

com a comisso, ou que tinham cometido

matria-prima. Ento, h toda uma

crimes demasiado graves, eram

cultura da memria no Cone Sul

encaminhadas Justia.

que se desenvolveu com as ONGs


especializadas, o que verdadeiramente

MDM Ento, eles foram julgados na

muito importante. Mas, sobre as

frica do Sul? Porque, durante um certo

comisses de verdade e de reconciliao

27

e isto corresponde a uma questo

o autor, as prticas... Mas esta parte eu

de memria h um relatrio que

ignoro em outros relatrios, alm daquele

muito interessante, o da comisso

do Chile. interessante.

do Chile [Comisin Nacional de


Verdad y Reconciliacin, conhecida

MDM Isto colocaria, como pano de

comoComisso Rettig]. Porque a

fundo, a questo dos arquivos?

primeira parte, eu creio, no de

LJ O problema dos arquivos foi

inquritos sobre as violaes etc. sobre

descoberto, de modo relativamente

como se comportou a sociedade chilena

recente. Desculpe-me por repetir-me, mas

sob a ditadura [trata-se da segunda parte

aqui tambm o Cone Sul desempenhou

do relatrio]. Ento, h captulos sobre

um papel histrico. Um dos meus

os sindicatos, as igrejas, os intelectuais,

colegas e amigos, [Martn] Almada,

as ONGs, os jornalistas, e apaixonante

que um jurista paraguaio, descobriu,

ler isto. Porque h um comeo de

abandonados numa delegacia de polcia

autocrtica. No h somente os militares

do Sul de Assuno, os arquivos da

maus, todo mundo estava envolvido

Operao Condor. O que a Operao

neste processo.

Condor? Era uma espcie de INTERPOL


[ICPO, International Criminal Police

MDM O relatrio, ento, vai alm da

Organization] da ditadura. Cinco ou

investigao puramente judiciria...

seis pases, inclusive o Brasil alm

LJ Sim, esta comisso, o seu relatrio,

da Argentina, do Paraguai, do Chile

, para mim, exemplar, em relao a este

etc. , reuniram-se para exterminar os

aspecto. Quanto ao resto, houve lacunas...

opositores, fisicamente. Ento havia uma

Mas isto muito importante. Imaginem,

coordenao, pois muita gente partia em

por exemplo, na Frana poca da

exlio ou se refugiava na clandestinidade

libertao, que nos pusssemos a fazer

para poder estar em seu pas. Havia,

um exame de conscincia sobre como,

especialmente na fronteira do Paraguai,

sob o governo de Ptain, comportaram-se

uma unidade especializada porque

os intelectuais etc. Isto inconcebvel na

muitos passavam pelo Paraguai para

Frana! No Chile, isto foi feito.

chegar ao Chile e Argentina e tudo isto


foi coordenado pela Operao Condor.

MDM Atualmente, isto admissvel em

Eles no tiveram a ideia ou o tempo...

outras partes do mundo...

Porque preciso saber que destruir

LJ Eu no sei... H duas dezenas de

arquivos muito difcil...

comisses, eu no conheo todas. Mas

28

no relatrio sobre a Argentina no h

MDM Por que difcil?

este aspecto; ele vai mais longe quanto

LJ Por exemplo, quando da libertao

investigao, sobre as violaes, o tipo,

da Frana, o Quai dOrsay [Ministrio

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das Relaes Exteriores da Frana]

trabalho, eu tratei destas questes. E eu

tentou queimar os arquivos, sobre a

devo dizer que quando eu li a lei sobre

grama... Voc empilha pastas, voc

a Comisso da Verdade do Brasil, h

joga combustvel e pe fogo. Mas tente

um ponto que deve servir de exemplo a

queimar um livro, deixando-o em cima

muitos pases: que h uma segunda lei

disto! Ele pode se deteriorar, mas

que se chama Lei de Acesso Informao,

preciso arrancar pgina a pgina e jog-

por durao indeterminada. Isto

las para que ele queime inteiro. Assim, na

fundamental, porque a maior parte dos

maior parte das vezes, apesar da tentativa

pases tem uma legislao que diz, por

de destruio, foi possvel recuperar

exemplo, por trinta anos no haver

arquivos, ou, no raro, eles foram

acesso etc. E eu estou agradavelmente

preservados porque no houve tempo

surpreso, pois, geralmente por algo

de faz-los desaparecer ou de lev-los a

assim que as ditaduras lutam. Os policiais,

outro lugar.

os militares, eles tentam fazer com que


se mantenha [o sigilo]... E ento, esta

ED Alm disso, as ditaduras so muito

lei que eu comeo a conhecer melhor,

burocrticas.

que sobre a Comisso da Verdade, eu


considero que uma etapa importante.

MDM H muitos arquivos; logo, h

Mas apenas uma etapa. Ser necessrio

muitos arquivos a destruir.

ir mais longe. E tudo depende de como os

LJ So muito burocrticas! Ns

membros desta Comisso interpretaro

trabalhamos nos arquivos da STASI e da

seu mandato, luz... Eu espero que

KGB [polcias secretas, respectivamente,

eles faam contato com os seus colegas

da Alemanha Oriental e da Unio

do Cone Sul que j exerceram estes

Sovitica], que so espantosos porque

mandatos, aproveitem a experincia: as

h arquivos at sobre os prprios

besteiras a no fazer, as provocaes a

arquivistas. a serpente que devora a

evitar, so temas muito sensveis. Quanto

prpria cauda.

ao problema dos arquivos, o ponto


positivo a outra lei, sobre o acesso

MDM Atualmente se trabalha nestes

informao. Quanto ao resto, preciso

arquivos?

ainda avanar.

LJ O Centro Internacional dos


Arquivistas, o CIA; a UNESCO

MDM Sero, talvez, as palavras de

[Organizao das Naes Unidas para

encerramento, porque eu creio que ns

a Educao, a Cincia e a Cultura]...

bem demonstramos o papel motor dos

Foi no mbito da UNESCO e do Alto

pases do Cone Sul, o mpeto que foi dado.

Comissariado de Direitos Humanos das

Mas como voc acaba de dizer, uma

Naes Unidas que, em um grupo de

etapa essencial, mas no a ltima etapa.

29

LJ Ns poderamos at dizer

do desaparecido, deixar uma flor...

que, no Brasil, a segunda etapa,

muito emocionante, h brinquedinhos

porque lembro que j h outras

de criana... Vejam, a questo dos

comisses [ComissoEspecial

desaparecidos... Encontrar os restos de

sobreMortoseDesaparecidos Polticos

um desaparecido, mesmo transcorrido

CEMDP, e Comisso de Anistia].

um sculo! Houve progressos enormes

De todo modo, preciso considerar

com o DNA, que, hoje, tornam isto

que eu tenho amigos brasileiros que

possvel. Eu estive em misso na

criticaram esta lei, pois ela no vai

Espanha com o juiz [Baltasar] Garzn

suficientemente longe. Eu compartilho

em busca dos desaparecidos da poca

este ponto de vista sob certos aspectos.

de Franco e, hoje, isto possvel. Mas

Colocar em p de igualdade o opressor

preciso encontrar as valas.

e o oprimido no algo que possa


resultar, um dia, em uma reconciliao.

MDM Disto, a Conveno no fala?

Alis, no relatrio sobre impunidade,

ED Sim, tudo est na Conveno. O

eu no falo sobre reconciliao, que

problema, infelizmente, que h tambm

quer dizer dilogo. Olhem o que houve

muitas pessoas que foram jogadas ao

no Chile. muito longo tudo isto.

mar...

Exige tempo. Houve a Comisso de


que falamos, e, anos depois, criou-se

LJ E, sobretudo, na Argentina e no

uma nova Comisso [Mesa de Dilogo

Uruguai...

de Derechos Humanos], em que havia


representantes do Estado, de ONGs, de

ED Esta tambm uma inveno

advogados, que se colocavam mesa,

francesa.

no para condenar, mas para identificar


os locais onde se encontravam os

LJ De helicptero ou avio, havia vos

restos mortais. Porque, francamente,

inteiros... Eu desejo bons ventos lei

encontrar os desaparecidos um

brasileira, que ela v mais longe.

grande percurso para as famlias.

30

Com o tempo que passa, quase mais

MDM No se impor a reconciliao ou

importante do que condenar o autor. Ser

a conciliao justia?

eternamente condenado a no ter um

LJ Conciliao significa que as

tmulo... Eu lembro no Timor... Houve

pessoas aceitam discutir para dirigir-se

muitos desaparecidos. Mas as famlias

reconciliao. Porque, quando se quer a

adquiriram uma rea no cemitrio da

reconciliao de imediato, no possvel.

cidade de Dili, e cada famlia tem uma

Para reconciliar-se, preciso haver um

pequena lpide branca, onde podem vir

que perdoe. Para perdoar, preciso que

recolher-se diante de uma tumba virtual

este a quem se vai perdoar arrependa-se.

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Ento, complicado demais. No se vai

foram massacradas. este tipo de coisa

pedir s pessoas para que faam um ato

que a Comisso da Verdade do Brasil

de contrio... Num primeiro momento,

encontrar.

preciso fazer com que as pessoas


dialoguem, reescrevam sua histria,

MDM Voltamos ao Brasil para desejar

entendam o porqu de terem chegado

pleno xito comisso...

at l. Quando eu digo que o opressor

LJ E eu aproveito para saudar todos

e o oprimido no podem ser postos no

os meus amigos brasileiros, porque eu

mesmo plano, isto no significa que eu

conheci muitos, ao longo de vinte anos.

quero encorajar as pessoas a cometerem


atentados, mas o terrorismo de Estado

MDM Eles ficaro felizes ao rev-lo, ao

e o terrorismo militante, se assim posso

menos na tela. Muito obrigada.

dizer, esto ligados a um perodo da


histria em que algum se revolta contra
a opresso.
MDM No assim, to claro, em todos
os casos.
LJ No, mas frequentemente o
caso, em todas as misses que realizei:
El Salvador, Guatemala, Timor...
V-se rapidamente em cinco, seis anos
de histria, que o terrorismo de Estado
muito mais... Como direi...
Perverso!
MDM E podemos identific-lo com mais
facilidade.
LJ Sim, pode ser identificado. Eu tive
minha primeira misso com a FORPRONU
[Fora de Proteo das Naes Unidas] na
ex-Ioguslvia. Eu me ocupava da regio
de Krajina do Sul [regio da Crocia
ocupada pelos srvios durante a guerra].
Basta encontrar os arquivos, o que eu
fiz. Quem estava a servio na delegacia
tal, por exemplo, no dia 20 de fevereiro
s 17 horas, no dia em que pessoas

31

INAUGURAO DO MONUMENTO DO PROJETO MARCAS DA MEMRIA


DA COMISSO DE ANISTIA EM HOMENAGEM AS VTIMAS DA DITADURA
E LUTA PELA ANISTIA EM BELO HORIZONTE, 25 DE MAIO DE 2013.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

32

33

ENTREVISTAS

NON LIMPUNIT, OUI


LA JUSTICE APS DUAS
DCADAS: TESTEMUNHO DE
PAUL BOUCHET1
PARA RESPONDER A UM NMERO SIGNIFICATIVO
DE QUESTES, DISPONHO DE 20 MINUTOS, O QUE
POUCO, TENDO EM CONTA A EVOCAO DO
MOMENTO NO QUAL ENCONTREI DALMO DALLARI
H VINTE ANOS ATRS. H, ENTO, CERCA DE
UM MINUTO POR ANO, PARA AVALIAR O QUE FOI
FEITO DESDE ENTO. E FEZ-SE MUITA COISA. ANTES
DE TUDO, LEMBREMOS, UMA VEZ MAIS, QUE O
PESSIMISMO DA INTELIGNCIA VAI AQUI SE JUNTAR
AO OTIMISMO DA VONTADE. EVOCO UM ENCONTRO
QUE OCORREU EM NOVEMBRO DE 1992, UMA
INICIATIVA QUE PERMITE COMPREENDER UMA PARTE
DO QUE DISSE LOUIS JOINET.
Ele evocou os trabalhos preparatrios deste evento, que foram uma ilustrao das relaes entre
o nacional e o internacional. Podemos debater, em teoria, longamente, a interao entre nacional
e internacional, que passa pelo Estado, pelo poder pblico; que passa pela sociedade civil, pelas
minorias ativas; que passa pelos espritos esclarecidos, profticos; que passa pelo sofrimento
das vtimas, que no podem aceitar o esquecimento.
Tudo isto se refletiu nos anos de 1991 e 1992, nesta iniciativa cujo ponto de partida eu recordarei
rapidamente, assim como o seu ponto de chegada. Foi uma iniciativa conjunta de um rgo
nacional, a Comisso Nacional Consultiva de Direitos Humanos francesa, que eu presidia poca,
e da Comisso Internacional de Juristas. Uma comisso nacional e um grupo internacional que
tomaram uma iniciativa conjunta, o que era por si s excepcional. Encontramo-nos em Genebra.
Para mim, no era longe. Para voc, Dalmo, foi um pouco mais longe, mas no demais. Foi
interessante porque a Comisso Consultiva francesa era e, se pode at dizer que isto era uma
34

Livre traduo do francs para o portugus da fala de Paul Bouchet, realizada por Deisy Ventura.

de suas riquezas muito ambgua. Ela foi a sucessora, aps uma reforma nos anos 1990, da
comisso constituda por Ren Cassin um dos redatores da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, como vocs bem sabem que foi criada precisamente a fim de preparar a contribuio
francesa declarao universal. Ento, aps uma longa sucesso, eu havia herdado a presidncia
desta comisso consultiva, que compreendia mais de 70 membros, cuja originalidade a de ser
composta por representantes do Estado, enquanto tais, e da sociedade civil. O Presidente, alis,
foi nomeado pelo Primeiro Ministro depois de uma difcil escolha, pois ele no queria nomear
um funcionrio do Estado, mas ao mesmo tempo buscava um representante da sociedade civil
que tivesse uma certa compreenso o que nem sempre o caso um discernimento sobre
o que corresponde ao Estado e o que corresponde sociedade civil. Modestamente, e espero
que construtivamente, eu correspondia a este perfil, porque fui por 40 anos advogado trabalhista.
Jovem resistente, ao final da Segunda Guerra Mundial, tornei-me advogado de sindicatos. Nestes
40 anos, fui igualmente um dos raros advogados a tornar-me membro do Conselho de Estado
[jurisdio administrativa mxima da Frana], ou seja, membro de um organismo de Estado.
Ento, a escolha foi, por si s, muito simblica. Mas havia tambm representantes das grandes
organizaes no governamentais nacionais, e, de algumas, eu havia participado como ativista. E
havia representantes da nossa diplomacia. Esta era a Comisso Consultiva de Direitos Humanos
francesa, que se aliou nesta iniciativa Comisso Internacional de Juristas, dotada de status
consultivo junto s Naes Unidas.
Decidimos conjuntamente sobre a reunio que ocorreu em Genebra durante quatro dias,
numa iniciativa totalmente singular, sob a gide das Naes Unidas. Havia 60 especialistas,
dos quais a maioria, como lembrou Louis Joinet, vinha efetivamente do Cone Sul. Mas havia,
tambm, numerosos representantes da frica; da sia, menos, essencialmente, um indiano;
da Europa, claro; e, ento, diferentes sensibilidades podiam ser encontradas, inclusive entre os
especialistas. Os representantes dos Estados estavam l: eram 38 representantes diplomticos
acreditados junto s Naes Unidas. E, depois, havia uma lista de 28 representantes das grandes
organizaes no governamentais.
Ora, a reunio era efetivamente uma espcie de melting pot. Alguns apostavam que cada
um falaria de si, que ouviramos gente diferente e cada um contaria seus prprios danos. Mas
no foi isto que ocorreu! preciso que saibam: depois de quatro dias, todos esses membros,
aparentemente to diferentes, do nacional ao internacional, alguns especialistas, outros dirigentes
de Estado ou de organizaes sociais, fizeram um chamado! Um chamado! Louis Joinet j nos
explicou as complicaes da denominao de uma comunicao, mas fez-se um chamado! Para
um francs, vocs sabem, um chamado o chamado de 18 de junho de 1940, quando o General
[de Gaulle] se levanta e diz Nao: preciso continuar a guerra, no escutemos mais o governo
em exerccio. Um chamado!

35

muito interessante reler este chamado. Ele foi adotado por unanimidade, depois que ouvimos
os especialistas. Falo em especialistas, tenho 20 minutos, preciso acelerar um pouco, mas h
um deles que reencontro aqui, e no est longe de mim [Dalmo Dallari]. Ento eu leio com
emoo, mas, sobretudo, com um interesse intelectual considervel, o que ele disse na poca,
o ponto de partida, e depois referirei o ponto de chegada.
Ele comeou com prudncia, em pontos muito articulados, no uma conversa qualquer.
Comeou por dizer que a esperada proteo dos direitos humanos pelos tribunais internacionais
era um ideal cuja plena realizao ainda era distante. Vocs vero que ns ganhamos tempo, mas
esta era a tica da poca: ainda distante. preciso, ento, dizia ele, aperfeioar os sistemas
judicirios nacionais e esta tarefa pode ser realizada por meios que tragam resultados imediatos:
trata-se de no deixar arrefecer a vigilncia, o que faria nascer no mais do que uma iluso de
justia. Eis a algum que no prometia absurdos.
Seu trabalho dividia-se em duas partes. A primeira tinha diversos pontos que tiveram resultado,
que nos interessam mais aqui. Interrogava-se: ser que a busca da realizao de uma justia
internacional pode retardar a necessidade de acelerar o que pode ser feito no plano nacional?
Havia aqui uma crtica aos juzes que compartilho inteiramente, juzes franceses ou no, os que
viveram esta poca. Antes de perguntar aos juzes nacionais qual era o estatuto das normas
internacionais, especialmente as de direitos humanos, preciso passar em revista as dificuldades
existentes. Juzes incompetentes. Juzes parciais. Juzes demasiadamente formalistas. Tudo isto
era claro, no se queria esperar o internacional que parecia distante; ao mesmo tempo, se queria
agir nacionalmente de imediato, mas com juzes que no estavam preparados, e que, de resto,
como todo juiz, tinham problemas, seja de estatuto, seja de estado de esprito. Ento, vejam
este momento crucial. Havia uma disposio especfica sobre a situao brasileira, referente aos
tribunais de exceo e os tribunais militares. Na Frana, havamos restrito estes tribunais. Mas
tnhamos em comum, depois desta anlise to bem feita e to til, um ponto de chegada vocs
vero em que termos, pois aqui tambm havia o otimismo da vontade, enquanto a inteligncia
dizia que talvez fosse uma iluso.
Os especialistas participantes, entre os quais meu vizinho de mesa aqui, lanaram um chamado
contra a impunidade, direcionado s ONGs, aos Estados, s organizaes internacionais que
estavam l. Primeiramente, um chamado para que a iniciativa tomada pelo Conselho de
Segurana de criar uma comisso imparcial de especialistas no esperasse demais, para
que, a partir de reunies, as experincias vivenciadas at ento fossem disponibilizadas
para a instaurao, o mais rpido possvel estvamos com pressa de um tribunal penal
internacional, mais do que nunca indispensvel. Em segundo lugar, um chamado para que
36

fosse proposta, no mbito da Conferncia Mundial de Direitos Humanos que deveria reunir-

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se em Viena, no ano seguinte, em junho de 1993 segundo as modalidades mais apropriadas,


a implementao de uma instncia penal internacional, a fim de romper, enfim, o ciclo da
impunidade.
Todos ns desejvamos isto e estvamos apressados. Dizia-se: no prazo mais rpido possvel.
Como dizia Joinet, o tempo da ONU cinco vezes mais longo do que o do Estado. Mas, desta vez,
tudo foi feito com muita rapidez. Ns fomos escutados. quase glorioso que tenhamos sido to
rapidamente escutados. Para evitar engano, eu retomo as datas. [A reunio de] Genebra, foi em
1992. Quando a ex-Iugoslvia exigia um debate imediato, era 1993. O Tribunal Penal Internacional
para a ex-Iugoslvia foi constitudo. A Frana desempenhou um papel importante, novamente, e
ns estvamos contentes por fazer isto. Tivemos 15 dias. Uma comisso de oito membros. Havia
Louis Joinet, que vocs acabam de ver [no filme]; Mireille Delmas-Marty, que est aqui, e eu.
Vocs tm aqui trs dos oito personagens que tiveram 15 dias para fazer um projeto francs, que
passou dimenso internacional nos dias que se seguiram. Chegou-se ento Resoluo do
Conselho de Segurana [n 808], de fevereiro de 1993, com uma rapidez extraordinria, que criou
o tribunal penal para a ex-Iugoslvia. Um projeto de tribunal ad hoc, que foi muito combatido,
pois muitas ONGs, sonhando com o melhor, o que normal, diziam: preciso um tribunal penal
internacional de imediato, e a criao de tribunais ad hoc traz o risco de atrasar o processo, pois
os tribunais ad hoc se sucedero. E, efetivamente, isto ocorreu em alguns casos, mas no se
retardou a criao do Tribunal Penal Internacional, pois vocs sabem que em 1998 criou-se o TPI.
E o fato de que os tribunais ad hoc o tenham precedido, por um lado, resolveu problemas que,
sem eles, no teriam sido resolvidos; por outro lado, amadureceu as conscincias e, em minha
opinio, iluminou o caminho.
Assim, as iniciativas, de onde quer que partam, quando se coordenam, superando as querelas
doutrinrias porque doutrinariamente existiam muitas opinies divergentes chegam a um
resultado num prazo determinado. Nosso chamado foi ouvido, tanto pela criao quase imediata
do tribunal ad hoc para a ex-Iugoslvia, como pelo TPI, cinco anos depois. Apesar das vicissitudes
extremas que perturbam nossa vontade de agir mais rpido, h mais do que iluses. H os
resultados que podem ser obtidos de uma vontade coordenada, nacional e internacional, de
ONGs, Estados, organismos intermedirios e especialistas. Tudo isso pode ser coordenado em
prol de aes eficazes. Eis minha mensagem do dia.
RESUMO: O grande jurista francs Paul Bouchet evoca a reunio da Comisso Internacional
de Juristas, de novembro de 1992, na qual sessenta especialistas, em sua maioria vindos
do Cone Sul, entre eles Dalmo Dallari, juntaram-se a representantes de Estados e de
organizaes, internacionais e intergovernamentais. O resultado unnime desta reunio foi
um chamado contra a impunidade dos crimes contra a humanidade e outras graves violaes

37

de direitos humanos, e pela instalao, o mais rpido possvel, de uma jurisdio penal
internacional.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos, Tribunal Penal Internacional, Comisso Internacional de
Juristas, Impunidade, Crimes contra a Humanidade.

ESQUERDA, PAUL BOCHET, DIREITA, DALMO DE ABREU DALLARI, EM MESA PRESIDIDA POR
ANDR DE CARVALHO RAMOS (CENTRO) DURANTE O COLQUIO INTERNACIONAL DIREITO VERDADE
E JUSTIA NOS PASES DO CONE SUL, SO PAULO, DEZEMBRO DE 2011.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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NON LIMPUNIT, OUI


LA JUSTICE APS DUAS
DCADAS: TESTEMUNHO DE
DALMO DALLARI1
1. A COMISSO INTERNACIONAL
DE JURISTAS E A ASSOCIAO
INTERNACIONAL DE JURISTAS
DEMOCRATAS
A Comisso Internacional de Juristas (CIJ) se tornou excessivamente pr-americana
e pr-capitalista, logo depois do trmino da II Guerra Mundial, por volta de 1950,
assim que foi criada. Quem acabou pilotando a criao da opositora, a Associao
Internacional de Juristas Democratas (AIJD), foi Jo Nordmann: advogado francs
judeu, comunista histrico com carteira do Partido Comunista e defensor de
grandes casos. Simultaneamente criao da AIJD, ocorreu a deciso de transferir
a sede da CIJ de Berlim para a Sua, para que ela fosse menos influenciada pela
orientao norte-americana.
Nos anos 80, quando fui preso e sequestrado, minha famlia foi denunciar o fato CIJ.
O representante brasileiro da CIJ era Jos Nabuco, um advogado tradicional do Rio de
Janeiro que no tinha nada de progressista e defenderia o governo se fosse defender
algum. Digo isso para ressaltar que a CIJ s se tornou mais atuante e mais avanada
medida que contratou secretariados independentes e progressistas, todos muito jovens.
Destaco o Reed Brody, estadunidense; o Alejandro Artcio, uruguaio que participou da
reunio em Genebra em 1992, sendo o secretrio geral da CIJ na poca; e o Adama Dieng,
senegals que fazia o secretariado para a frica. Nos anos 1980, quem conseguia obter
recursos financeiros para contratar funcionrios a fim de atuar na defesa de direitos era a
CIJ, que acabou contratando esses nomes e ento se fez a mudana: esses jovens fizeram a
revoluo na CIJ. Um dado expressivo que a CIJ ganhou um grande prmio internacional
40

Transcrio e reviso de Pedro Charbel.

e se tornou uma grande associao no final dos anos 1980. Foi Reed Brody quem me
convidou para ir para l.
Em 1981, houve uma reunio muito importante, extraordinria, da AIJD, realizada
no plenrio do Senado Francs, para denunciar as violaes de direitos humanos na
Amrica Latina. Foi nesse momento que os trabalhos sobre desaparecimento forado
foram amplamente divulgados. Eu participei dessa reunio. Prez Esquivel viajou
comigo, num avio de carreira que estava cheio de subversivos da Amrica Latina,
estando presentes, inclusive, as Mes de Maio da Argentina. Ns tivemos a reunio no
Senado e, no domingo, o Esquivel foi convidado para falar na grande missa de NotreDame: o grande lder da Argentina falou das violncias na Amrica Latina, no plpito de
Notre-Dame. A Frana se abria para isso.
Eu era da AIJD e vim integrar a CIJ graas minha atuao na Comisso de Justia e Paz,
a qual fez com que Reed Brody e Alejandro Artcio me convidassem e me convencessem
a participar. Participei das duas associaes, ao mesmo tempo, paralelamente. Afinal,
tnhamos muito pouca gente no Brasil que falava em direitos humanos, era um risco,
praticamente, um crime.

2. A COMISSO JUSTIA E PAZ


O papel fundamental na criao da Comisso de Justia e Paz (CJP) no Brasil de Dom
Paulo Evaristo Arns, ento arcebispo de So Paulo. Ele comeou a ser procurado pelas
famlias dos presos, desaparecidos e torturados. importante dizer que a igreja estava
dividida. J na dcada de 1980, durante a Constituinte, eu fui convidado a falar para os
bispos e, depois de ouvir meus relatos sobre as violncias, um deles me perguntou:
Isso que o senhor est falando verdade ou inveno dos comunistas?. Eles no
queriam aceitar, eles eram a favor da ditadura e dos militares. Por isso importante
ressaltar a importncia de Dom Paulo e Dom Helder Cmara, este, atuando num
ambiente extremamente pesado, o Nordeste dos coronis, e aquele, no Sul.
Dom Paulo tinha um bom relacionamento com o Papa Paulo VI que foi quem criou,
no Vaticano, a Comisso Justia e Paz e conseguiu que se criasse, no Brasil tambm,
uma CJP. A partir disso, as coisas no ocorrem muito tranquilamente, porque, como o
Rio de Janeiro ainda preservava uma tradio de Capital da Repblica, foi criada uma
CJP com sede l, sendo designado presidente o Professor Cndido Mendes de Almeida,
que era muito conservador e se opunha s denncias de violncias e arbitrariedades do

41

APRESENTAO TEATRAL DURANTE A 71 CARAVANA DA ANISTIA EM IBINA SP, REALIZADA EM 15 DE JUNHO DE 2013.

FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

governo. E Cndido Mendes exigia que a CJP do Rio de Janeiro fosse reconhecida como
Comisso Nacional de Justia e Paz. Dom Paulo, ento, inconformado com isso, pediu e
o Vaticano abriu essa exceo que se criasse uma segunda comisso no pas, em So
Paulo. Isso ocorreu em 1972, quando Dom Paulo me convidou para ser o presidente da
CJP. O convite veio porque eu j vinha atuando pelos direitos humanos como professor
da Universidade de So Paulo, como livre-docente, numa posio que se contrastava:
pouca gente se atrevia a denunciar a violncia e a tortura. Anos depois, Dom Paulo me
disse que eu fui o quinto a quem ele fez o convite: os quatro primeiros no aceitaram
porque o risco era muito grande. Eu aceitei, assumi e parti para a briga.
Tivemos algumas dificuldades com o Rio de Janeiro porque eles consideravam que ns
42

estvamos desvirtuando a CJP. Sempre mantive um bom relacionamento com o Cndido

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Mendes, mas houve uma reunio muito difcil no Rio de Janeiro, na qual ele nos acusava
do desvirtuamento, dizendo: Ns estamos em bom entendimento com os militares, ns
estamos dialogando e vocs tomam uma atitude aberta contra. Ele dizia que a CJP do
Rio de Janeiro era a Comisso Nacional e que ns ramos seus subordinados. Ns no
aceitamos isso, afirmamos a absoluta autonomia e independncia da CJP de So Paulo e
partimos para a defesa dos perseguidos polticos, em atrito com o Rio de Janeiro.
A Comisso foi crescendo tanto que Dom Paulo nos deu uma sala no prdio principal
da Curia Metropolitana. E, nesse momento, h uma figura com papel extremamente
importante, a secretria da CJP, Margarida Genevois. Ela era uma pessoa excepcional,
absolutamente aberta, corajosa e, de certo modo, se contrapondo posio
ultraconservadora do marido, um francs do meio industrial. Ela dava expediente quase
que por todo o dia e recebia as famlias dos presos e desaparecidos, reportando tudo e
passando para ns eu era o presidente e Hlio Bicudo o vice. Comeamos a trabalhar o
quanto antes, mas com muitas restries. Nesse contexto, a CIJ tambm foi importante:
eu criei, em So Paulo, ao lado da CJP, uma seo da CIJ a CJP era muito marcada.

3. DA AMRICA LATINA PARA O


MUNDO
Havia a tentativa de levar para o mbito internacional as reivindicaes de mbito
nacional. Ns estvamos comeando. Foi nessa poca que tive contato com as Mes
de Maio e com Prez Esquivel. Tambm com articulaes no Chile, Venezuela, etc.. Uma
pessoa absolutamente comprometida nessa luta o Belisrio dos Santos Jr.. Ele tem de
ser lembrado. Ele era um missionrio, trabalhou muito na Argentina, Uruguai e Paraguai,
fazendo o networking. Ele conseguia fazer um seminrio e me levava para falar.
Funcionava muito bem.
No encontro em Genebra, em 1992, ns, latino-americanos, trazamos os depoimentos.
Ns estvamos vivendo o dia a dia das violncias, podamos afirmar que isso ocorria e
contar com pormenores o que estava acontecendo. Naturalmente, os governos ditatoriais
negavam que houvesse violncias. As reivindicaes latino-americanas levavam
informaes porque os organismos internacionais no as tinham. Atravs dos governos
recebiam informaes totalmente opostas, eram subversivos, praticavam atos antisociais, era justo que fossem reprimidos, diziam. Atravs dos juristas latino-americanos
que defendiam os direitos humanos, as informaes foram sendo transmitidas.

43

4. A ANISTIA NO BRASIL
Quando, a certa altura, comeou a haver menos violncia no Brasil do que em outros
pases, muitos procuravam refgio no Brasil. No entanto, nos primeiros tempos,
muitos brasileiros e estrangeiros refugiados no Brasil conseguiram deixar o pas. Mas
inicialmente, por influncia das ligaes dos golpistas brasileiros com os Estados Unidos,
quem sasse do Brasil s conseguia ser acolhido nos pases comunistas. Por isso, muitos
temiam que quando voltassem fossem rotulados de comunistas, mas era o jeito de sair
do pas. Toda a questo do exlio teve um peso grande na campanha da anistia.
Algo que foi absolutamente falso, afirmado pelo ento Ministro do Supremo Tribunal
Federal, Eros Graus, na deciso da ADPF 153, foi que a anistia tinha sido negociada, em
todos os seus termos. Negociada conversa-fiada: ela foi o mximo que conseguimos
em favor dos perseguidos. A anistia aceita pelos que detinham ainda o poder poltico
estava longe do ideal, mas, com ela, muitos presos seriam soltos, muitos exilados
poderiam voltar. E, ns pagamos o preo. Ainda mais, os militares que j estavam a
ponto de cair do poder disseram que dariam a anistia de forma ampla geral e irrestrita,
anistiando tambm os torturadores. E, naquele momento, foi conveniente no discutir
esse ponto, para trazer de volta os exilados e libertar os presos.
Eu tive reunies com os presos polticos nos presdios Tiradentes e do Barro Branco,
tentando convenc-los, porque alguns no queriam ser anistiados. Muitos no queriam
porque os torturadores seriam anistiados tambm. Alm disso, a proposta era conceder
anistia a todos, menos aos crimes contra a vida e muitos tinham participado de aes
que resultaram em morte de algum. Era uma situao muito tensa. Lembro-me, eu
fazendo seminrios dentro do presdio, j era um avano conseguir me reunir com
os presos. Um ponto importante que todas as minhas propostas eram de solues
por via institucional e via jurdica. Nunca apoiei uma luta armada, uma ao violenta;
sempre foi defendida a reivindicao pelos caminhos jurdicos. E sofri muitas restries
por isso.
Hoje, no entanto, no necessrio alterar a Lei de Anistia. preciso aplic-la
corretamente. O Brasil signatrio de vrios acordos e tratados internacionais dos quais
advm a compreenso dos crimes contra a humanidade como no passveis de anistia.
Ento, no preciso mudar a lei: tortura um crime contra a humanidade, ento no est
anistiada. Isso hoje norma constitucional, o que vem da Emenda 45, de acordo com a
44

qual os tratados e acordos sobre direitos humanos tm nvel de emenda constitucional.

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Isso muito importante porque no ser fcil mudar a Lei de Anistia: haver presso
empresarial, presso de quem financiou a tortura e hoje financia deputados e senadores.

5. ALIANA MILITAR-EMPRESARIAL
Por que razo existe tanta resistncia apurao dos fatos e das violncias, apurao
das verdades? Maliciosamente, est sendo dito que uma acusao aos militares. O
dado fundamental que houve uma aliana bvia e muito importante entre militares
e empresrios. O financiamento da ao militar, da tortura, pelos empresrios, foi
extremamente importante. Recomendo uma pesquisa nos noticirios e atas de reunies
da Federao de Indstrias de So Paulo. Eu fui, vrias vezes, como membro do povo,
s reunies abertas. Eu estava l, sentado, vendo o general, o almirante, o brigadeiro na
mesa da solenidade da Federao das Indstrias, falando da necessidade da represso
e pregando a violncia. Estavam absolutamente juntos. E isso faz parte, inclusive, de
uma tremenda corrupo. Muitos desses chefes militares viraram empresrios. Eu assisti
a isso: no comeo, se apresentavam como almirante fulano, brigadeiro, etc.; depois
o mesmo personagem aparecia como engenheiro, da engenharia militar, que ento
passava a integrar o conselho das empresas.
Houve uma unio muito ntima dos empresrios com os militares, e, hoje, eles esto
preservados e vendem essa ideia de que um absurdo essa denncia dos militares, essa
briga civil-militar, como se a denncia de tortura se limitasse aos militares, somente.
O avano nacional no tem o mesmo ritmo do avano internacional ou de outros pases
porque h aspectos nacionais que esto sendo escondidos, principalmente a aliana
empresarial-militar. Isso muito importante para ns, principalmente, para caracterizar
o Golpe de 1964 como uma ao anticomunista, contra o aumento do sindicalismo. E,
naturalmente, envolvendo outros setores, como setores da Igreja Catlica: por isso a
pregao que se fazia de que os comunistas fechariam as igrejas. Houve uma aliana
militar-empresarial, mas com apoio considervel da Igreja Catlica.

6. AVANOS E OBSTCULOS NO
BRASIL
Um problema que tnhamos, em mbito nacional, era o fato de que os processos por
violaes de direitos humanos eram de competncia da justia estadual e, em muitos

45

estados, a justia estadual era dominada pelos grandes senhores regionais, apelidados
coronis, pelos oligarcas. Ento, quem, no Nordeste, lutava pelos direitos humanos,
era rotulado de comunista e o judicirio achava normal combat-los. O judicirio era um
apndice das oligarquias, ento, ns queramos diminuir isso com a federalizao dos
crimes contra os direitos humanos. Falo sobre isso no meu livro sobre o federalismo
brasileiro.2
Depois de 1992, ano da reunio de Genebra, a evoluo foi muito grande. Um dos
avanos, relativamente recentes, foi a transferncia da competncia para a Justia
federal quando caracterizados crimes contra a pessoa humana, com a Emenda
constitucional n 45 de 2004. Antes, a competncia era estadual, o que sistematicamente
resultava na absolvio dos acusados. Isso teve importncia, principalmente, no
Nordeste. Tambm nos anos 1990, trabalhvamos muito para restringir a competncia
da Justia Militar. Eu propunha exatamente que os crimes contra os direitos humanos
sassem da competncia desta e passassem para a justia penal comum. Mas a restrio
da competncia, que veio em 1996, limitou-se aos crimes dolosos contra a vida, no
atingindo a tortura.
O Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH) foi um espao
importante na luta pela federalizao. Eu estava no processo de criao do CDDPH nos
anos 1980. Naquela poca, defendia, inclusive, que algum do governo deveria estar
presente, escrevi sobre isso no meu livro O Renascer do Direito, escrito exatamente
durante essas discusses. J no governo Lula, eu integrei o CDDPH. Com o Paulo
Vannuchi como Secretrio de Direitos Humanos da Presidncia, a importncia do CDDPH
era maior e a reforma foi finalmente adotada.
Creio que o maior obstculo , ainda, eliminar a ideia de que preciso mudar a lei da
anistia. Porque isso deixa subentendido que anistia vlida para torturadores. Isso uma
falsidade, uma ttica para manter a impunidade. Mesmo com essa lei, o torturador no
est anistiado. Ento, que se puna j! Sempre haver interesses poderosos bloqueando
a mudana da lei, isso dependente do Congresso Nacional, o qual est extremamente
dependente de grupos empresariais, em decorrncia do sistema de financiamento de
campanha. E os financiadores no querem a apurao da verdade.
A Comisso da Verdade um bom ponto de partida, mas depende muito de como ela
atua. Se ela ficar colocando panos quentes, e ficar evitando atritos, no vai levar a nada.
46

O Estado Federal, 1986.

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preciso levantar dados, o mximo possvel, para depois passar para a punio. A
mudana do atestado de bito de Herzog em maro desse ano o fato de ter-se admitido,
por uma deciso judicial, que o atestado estava errado, era falso importante. Corrigiuse, e, agora, vamos ver quem torturou, quem matou, ou quem mandou matar. um dado
positivo, sinal de que caminhamos num sentido de mais verdade.
RESUMO: Como figura de proa na resistncia brasileira ditadura civil-militar, o
advogado e professor Dalmo de Abreu Dallari oferece valioso depoimento, especialmente
sobre sua atuao na Comisso Internacional de Juristas e na Comisso de Justia e Paz
de So Paulo, abordando igualmente os avanos e os principais obstculos justia de
transio no Brasil, entre eles a atual interpretao da lei da anistia.
PALAVRAS-CHAVE: Comisso Internacional de Juristas; Anistia; Comisso de Justia e Paz.

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EXPOSIO DE FOTOS NO SAGUO DO CONGRESSO


INTERNACIONAL JUSTIA DE TRANSIO NOS 25 ANOS DA
CONSTITUIO DE 1988, REALIZADO DURANTE A 69 CARAVANA
DA ANISTIA, EM BELO HORIZONTE, EM 24 DE MAIO DE 2013.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

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48

ARTIGOS ACADMICOS

O VERDADEIRO SENTIDO DO
SOFRIMENTO PADECIDO PELAS
VTIMAS DA VIOLNCIA PERMANECE
NA IMPOSSIBILIDADE DE DIZER.
A PALAVRA NUNCA PODER DIZER A
TOTALIDADE DO SOFRIMENTO DAS
VTIMAS. O TESTEMUNHO SEMPRE
ESCONDE UMA ZONA OCULTA
DE SENTIDO EM QUE A VTIMA
TESTEMUNHA PELO PURO SILNCIO.
A VTIMA DA TORTURA COEXISTE
COM A INCAPACIDADE DE DIZER A
TOTALIDADE DO SOFRIMENTO QUE A
ATINGIU. ELA SE TORNA VERDADEIRA
TESTEMUNHA PRECISAMENTE PORQUE
NO CAPAZ DE TESTEMUNHAR A
TOTALIDADE DA VIOLNCIA SOFRIDA.

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ARTIGOS
ACADMICOS

ESTATUTO EPISTMICO DO
TESTEMUNHO DAS VTIMAS:
O DESAPARECIDO,
PARADIGMA DO
TESTEMUNHO INDIZVEL
Castor M.M. Bartolom Ruiz
Professor e Coordenador da Ctedra Unesco-Unisinos de Direitos Humanos e Violncia,
Governo e Governana. Doutor em Filosofia pela Universidade de Deusto (Espanha)

INTRODUO
1. O objetivo deste texto analisar a especificidade do testemunho da vtima como narrativa que
contm uma epistemologia da verdade essencial para a justia, j que o estatuto de verdade do
testemunho escapa aos modelos emprico-racionalistas dominantes. Propomos neste ensaio elucidar
qual o estatuto epistemolgico do testemunho, em particular o testemunho das vtimas, e sua
relevncia para uma teoria da justia a partir das vtimas, a que denominamos de justia anamntica.
Tomando como referncia inicial a obra de Giorgio Agamben, O que resta de Auschwitz. O
arquivo e a testemunha1, destacamos a tese de que a vtima (assim como pode no ser;
sua potncia do no...) tambm uma testemunha. Enquanto testemunha ela constri a verdade
a partir de uma narrativa, esta por sua vez se torna um acontecimento. Sua narrativa revela a
injustia sofrida a partir da perspectiva daquele que foi vtima. O estatuto epistmico de sua
narrativa expe uma verdade que s ela, enquanto vtima que testemunha, poder narrar. Ela
fala desde um lugar epistmico singular, s ela pode narrar o que aconteceu (na sua pessoa), ao
sofrer o ato de violncia. As outras narrativas externas, como inquritos policiais ou testemunhos
de observadores, narraro percepes externas que nada mais so do que a periferia do
acontecimento. A experincia da violncia como verdade vivida e sofrida desde dentro do
50

AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz. O arquivo e a testemunha. Homo sacer III. So Paulo: Boitempo, 2008.

acontecimento, uma posio epistmica e poltica que s a vtima poder narrar. Seu dizer
ser um dizer nico. A vtima, enquanto testemunha, tem a potencialidade de criar uma narrativa
da injustia desde uma perspectiva singular. Seu lugar epistmico nico, por isso o sentido
da verdade do seu testemunho tambm diferente, nico. Esta distino epistmica entre o
testemunho da vtima, e o testemunho dos observadores e outras provas externas, demarca
tambm uma distino qualitativa entre o tipo de verdade narrada pela testemunha e a verdade
aferida pelas provas. So dois tipos de verdades, dois estatutos da verdade que se implicam de
forma diferente nas prticas de justia.
Uma primeira tese a desenvolver que a vtima, alm de sua condio objetiva de pessoa
injustiada, contm a potencialidade do testemunho. O testemunho da vtima possui uma
perspectiva epistemolgica singular para repensar uma nova compreenso da justia. A
vtima que se torna testemunha se constitui concomitantemente num acontecimento novo
que demarca uma nova potencialidade poltica. O testemunho das vtimas apresenta uma
perspectiva de validao de uma verdade sobre violncia que s o sofrimento pode expressar.
A verdade do seu testemunho concomitante com a veracidade da testemunha. A veracidade
de sua verdade pertence ao foro interno do discurso e da pessoa, j que a testemunha narra
como ela viveu o sofrimento, independentemente de como os outros observadores externos
perceberam o que ocorreu.
A narrativa da testemunha requer a veracidade interna do seu dizer, porm seu dizer verdadeiro
autorreferencial, uma vez que ela fala a verdade de si. Neste ponto ela se constitui num
parresiasta2. A parresia a verdade daquele que testemunha com coerncia. o dizer franco
e veraz. A verdade da testemunha se valida pela sua condio de dizer veraz e verdadeiro
(parresia), independentemente de que outros observadores externos ou provas venham a
dizer algo diferente. O que ela diz o que ela viveu. O que ela viveu pertence ao campo de
sua experincia. A experincia s pode ser dita na forma de testemunho e este acontece,
geralmente, como narrativa. A verdade do testemunho pertence ao dizer parresistico, dizer
veraz, daquele que testemunha. A validade de sua verdade inerente veracidade daquele
que testemunha, independentemente de como os outros observadores tenham percebido o
acontecido. uma verdade singular porque revela o acontecido na vtima, acontecimento que
s ela pode narrar.
A narrativa da verdade vivida pela vtima sempre ser imperfeita, no porque no consiga
dizer a verdade de si, seno porque que o seu sofrimento, qualquer sofrimento, no pode ser
plenamente narrado. A experincia humana, em especial a experincia do sofrimento brutal, no
2
O tema da parresia foi central nas ltimas pesquisas e cursos de Michel Foucault. Cf. FOUCAULT, Michel. O governo de si e dos
outros. So Paulo: Martin Fontes, 2010; FOUCAULT, Michel. A coragem da verdade. So Paulo: Martin Fontes, 2011.

51

cabe na narrativa. A narrativa do sofrimento sempre deixa de fora o essencial da experincia da


vtima que a experincia direta de sua dor. Interessa-nos mostrar a estreita relao que existe
entre o testemunho das vtimas e a (in)justia, a fim de perceber como ambas esto conectadas
por atos de memria. A implicao entre testemunho e justia torna a memria uma dimenso
imprescindvel da prpria justia. A memria o modo como as vtimas conseguem validar sua
verdade para demandar justia.

A TESTEMUNHA E O CAMPO
2. A narrativa da testemunha expe algo que s ela viveu e s ela pode dizer como o viveu.
Ao testemunhar o sofrimento da injustia a prpria narrativa se torna insuficiente para dizer o
todo do sofrimento. H que ler nas entrelinhas do dito para poder captar a verdade indizvel do
sofrimento. A condio trgica desta tenso entre o dito e o indizvel do sofrimento transparece
de forma peculiar nos testemunhos dos torturados. H um indizvel no dito do testemunho. Esse
indizvel se torna mais do que uma experincia moral subjetiva, uma questo poltica de justia
por ser feita. O indizvel da vtima responsabiliza:
Fiquei paralisada e logo um policial me deu um empurro: Anda! Pe um p para
frente do outro. E naturalmente com um bom pontap nas costas todo mundo sai
do lugar. Fui levada direto para a cmara de tortura. A gente entrava numa sala, em
outra, e depois em outra. Era uma sala fechada. E a imediatamente os policiais
fizeram tudo que as pessoas agora andam teorizando. Quer dizer, vo logo tentar
destitu-la do seu eu, da sua dignidade, da sua condio humana. Procuravam reduzir
a condio humana a nada. Reduzir a um nada corporal, a um nada psquico.3
O dizer da testemunha conclama responsabilidade, sua verdade demanda uma escuta de
acolhimento. Para o ouvinte e leitor atento e sensvel, as palavras carregam uma dor impossvel
de ser e existir como meras palavras. Na vtima, permanece o resto daquilo que est dito e que
no pode ser transferido para os outros: o sofrimento.
A problemtica esboada suscita, entre outras, algumas questes nucleares. Qual a
epistemologia que pode validar a perspectiva das vtimas como testemunho verdadeiro de uma
violncia sofrida? Como esse testemunho pode neutralizar a violncia estrutural que, em muitos
casos, se naturalizou em nossas sociedades atravs das prticas normais de governo? Como

52

3
VIOLA, SOLON,e PIRES, Thiago Viera. Nilce Azevedo Cardoso: relembrar preciso. In: Relatrio Azul 2011 da Comisso de Direitos
Humanos e cidadania da Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul. Complemento. Porto Alegre, Assembleia Legislativa do RS, 2013,
p. 157.

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o testemunho das vtimas pode contribuir para construir uma justia efetiva, uma justia das
vtimas, que ser sempre uma justia anamntica?
Retomando a reflexo de Agamben, o autor se centra na experincia das testemunhas dos
campos de extermnio nazistas. Segundo este autor, o campo uma realidade jurdico-poltica que
extrapola a experincia nazista ao ponto de que possvel reconstruir a genealogia do elo poltico
que vincula a modernidade com o campo. Agamben mostra que o campo, infelizmente, no
uma inveno do nazismo, mas uma instituio criada pelo Estado moderno para implementar
tcnicas de governo biopoltico sobre populaes indesejadas. A tcnica de governo predominante
no campo o controle absoluto.
O campo uma figura jurdico-poltica conexa ao estado de exceo. O campo pode ser definido
como o espao onde o estado de exceo se torna a norma. No campo vigora o estado de
exceo, cuja principal caracterstica a suspenso dos direitos fundamentais das pessoas que
nele se encontram. No campo, a vida encontra-se privada do direito, cercada numa zona de
indistino jurdica onde a arbitrariedade da vontade soberana se torna lei. Essa zona o campo.
O campo muito mais que um espao fsico. uma figura jurdico-poltica utilizada como tcnica
de governo e controle de populaes consideradas perigosas para a ordem social.
Seguindo a tese de Agamben, podemos entender o campo como todo espao geogrfico ou
demogrfico em que a exceo vigora como norma. O campo se instala concomitantemente
com a suspenso dos direitos, j que no campo a vida humana se encontra desprovida de direitos
e exposta a toda vulnerabilidade. A suspenso dos direitos reduz a vida das pessoas mera vida
natural, ou pura vida nua4. O que identifica a existncia de um campo a suspenso dos direitos
que faz surgir, no lugar do direito, a arbitrariedade de uma vontade soberana. No campo, o direito
abolido, vigorando o arbtrio de um soberano qualquer. Esta caracterizao do campo permitenos estender a sua realidade para alm dos muros fsicos do nazismo e compreend-lo como
figura jurdico-poltica ativa e polimorfa nas diversas formas de autoritarismo.
Se o campo o espao onde a exceo se tornou a norma, o DOPS, DOI-CODI (Destacamento
de Operaes e Informaes Centro de Operaes de Defesa Interna) e demais espaos
de tortura durante o estado de exceo brasileiro operaram como metamorfoses adaptadas
do campo5. Inclusive, chegaram a se criar as denominadas ZDIs (Zonas de Defesa Interna),
4
Agamben utiliza a categoria vida nua como similar ao Homo sacer. Essa simbiose mostra a influncia do pensamento de Benjamin
em Agamben, j que o conceito de vida nua tem origem no ensaio de Walter Benjamin, Por uma crtica da violncia. O sangue o smbolo da vida nua. O desencadeamento do poder jurdico remonta o que no pode se mostrar aqui de maneira mais detalhada ao processo
de culpa da vida pura e natural, o qual entrega o ser humano inocente e infeliz penitncia, com a qual expia sua culpa e tambm absolve
o culpado no de uma culpa, mas do direito. BENJAMIN, Walter. 1986. Documentos de cultura, documentos de barbrie. So Paulo, Cultrix,
1986, p, 173.
5

interessante destacar a observao de Elio Gaspari sobre a nomeao dos espaos de tortura, j que o nome indicaria a real

53

A sombra ameaadora
do campo e do estado
de exceo no est
nas personalidades dos
ditadores responsveis,
mas na racionalidade
instrumental que os
legitimou socialmente
como tcnicas plausveis,
e, at, necessrias,
para preservar a ordem
estabelecida, ou dar
segurana populao
amedrontada.

atravs das quais se pretendia dar


prioridade hierrquica aos agentes da
represso sobre os colegas de patentes
similares no exrcito e na polcia. As
ZDIs eram espaos, zonas, campos em
que, alm da suspenso dos direitos
fundamentais, se impunha a vontade
soberana dos repressores destacados
pelo

regime

sobre

outras

patentes

militares. Nas ZDIs se institucionaliza


a existncia do arbtrio soberano dos
torturadores, para impedir que outros
militares menos violentos pudessem
interferir. As ZDIs replicam o modelo das
SS e da Gestapo nazistas.

Estes espaos de exceo funcionaram como campos onde o arbtrio dos torturadores se
tornava a lei suprema. A figura poltica do campo sofre uma metamorfose permanente ao
longo da histria moderna; adapta-se s demandas do sistema, porm, em todas as variveis
permanece sua tecnologia principal: o controle biopoltico da vida humana como pura vida
natural. No campo, a vida humana abandonada sua condio de mero ser biolgico, encontrase fragilizada e exposta arbitrariedade do soberano de turno.
As formas do campo se refazem por todos os lados do planeta. H vrios exemplos atuais de
como o campo uma figura jurdico-poltica de plena atualidade. Atualmente, a figura do campo
alcana seu paroxismo em espaos fora de todo direito, como Guantnamo, os crceres
secretos da OTAN para presuntos terroristas, os campos de interrogatrio de prisioneiros da
OTAN no Iraque, Afeganisto, Sria, etc. Estes campos repetem, mimeticamente, a exceo
jurdica como tecnologia biopoltica de perseguio e, at, de extermnio de opositores.
De igual forma, sofrem a exceo milhes de refugiados, polticos, econmicos, religiosos,
etc., que pelo mundo se encontram confinados em campos, no sentido estrito do termo,
campos de refugiados. Estes campos esto implantados em Estados limtrofes que no
reconhecem a cidadania plena aos habitantes do campo; por sua vez, eles esto sem a cidadania
do Estado de onde saram. Os crimes cometidos dentro do campo no tm uma definio

54

condio de campo a que so destinados: Seria muita ingenuidade acreditar que os generais Emilio Medici e Orlando Geisel criaram os
DOIs (Destacamentos de Operaes de Informaes) sem terem percebido que a sigla se confundia com a terceira pessoa do singular do
presente do indicativo do verbo doer GASPARI, Elio. A ditadura escancarada. So Paulo, Cia das Letras, 2002, p. 178.

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clara, e qualquer habitante do campo est exposto violncia com impunidade porque est
desprotegido do direito. Um exemplo atual do campo so os espaos de limbo jurdico, onde
so confinados os milhes de migrantes ilegais que, para sobreviver misria, atrevem-se
a atravessar o limiar sagrado das fronteiras nacionais procura de um trabalho. Atualmente,
mesmo na crise econmica, os migrantes massivos so caracterizados como populaes
ameaadoras da ordem social dos pases ricos. Para controlar estas novas ameaas vitais,
implementam-se novas formas biopolticas de controle na forma de exceo e campo. Ainda
pode mencionar-se a condio assimilada ao campo em que se encontra o povo palestino,
confinado em territrios, cercado militarmente, suspenso dos direitos fundamentais. Nesses
espaos cercados, as populaes encontram-se controladas por um Estado estrangeiro, neste
caso, Israel, cujo objetivo poltico evidente se apropriar e anexar-se o mximo possvel aos
territrios palestinos, ainda que para isso tenha que expulsar e, at, exterminar, a populao
ali residente.
3. O estado de exceo, assim como o campo, no pode considerar-se atos pontuais de ditadores
neurticos. Tal anlise implicaria desconhecer a racionalidade instrumental e estratgica que
legitimou a implantao dessas realidades. A sombra ameaadora do campo e do estado
de exceo no est nas personalidades dos ditadores responsveis, mas na racionalidade
instrumental que os legitimou socialmente como tcnicas plausveis, e, at, necessrias, para
preservar a ordem estabelecida, ou dar segurana populao amedrontada6. No se trata de
definir ou compreender a realidade do campo a partir da empiria pontual dos eventos acontecidos,
eles no so uma anomalia da racionalidade do Estado, mas a consequncia mais perversa de
uma determinada lgica instrumental levada ao paroxismo. No se trata de compreender o campo
como aberrao, seno de captar nele a lgica instrumental que o legitima como necessrio
para preservar uma determinada concepo de ordem. Temos que inverter a lgica de anlise
do campo e compreend-lo como aquilo que : uma figura jurdico-poltica que reaparece cada
vez que a exceo se torna norma e a vida humana se encontra exposta e vulnervel vontade
arbitrria de um soberano.
Um outro aspecto que devemos analisar no estado de exceo e no campo sua condio
de tcnica biopoltica de governo. No contexto da racionalidade instrumental do Estado,
ambas figuras, exceo e campo, se legitimam como necessrias, em condies precisas,
para preservar a ordem estabelecida. Leia-se no lugar de ordem estabelecida interesses
dominantes de grupos, elites e classes que os disfaram de ordem legal. A exceo e o
campo foram idealizados como tcnicas biopolticas que permitem obter um controle quase
6
O que aconteceu nos campos supera de tal modo o conceito de crime, que amide tem-se deixado simplesmente de considerar a
especfica estrutura jurdico-poltica na qual aqueles eventos se produziram. AGAMBEN, Giorgio. O Homo sacer. O poder soberano e a
vida nua. Belo Horizonte: UFMG, 2003, p. 173.

55

absoluto das vidas humanas consideradas perigosas. Esta condio instrumental da exceo
e do campo torna sua realidade uma sombra sempre potencial. Elas so tcnicas de governo,
cuja caracterstica principal desencadear uma forma de violncia estrutural que coloca a
vida humana sob o arbtrio de uma vontade soberana. O campo e a exceo so tcnicas
biopolticas de controle social.
O paradoxal das tcnicas de governo que elas encontram sempre argumentos de legitimao
para determinados grupos. Parecem ser opes polticas diferentes que devem ser respeitadas
em virtude dos valores exaltados como defesa da ordem, ptria, lei, etc. Porm a violncia
biopoltica tem um anverso que sempre pretende ocultar e esquecer. O lado oculto e perverso
destas tcnicas de governo o sofrimento das vtimas. O sucesso das estratgias biopolticas
depende da capacidade de ocultao do sofrimento e da invisibilizao das vtimas. No anverso
das estratgias de esquecimento, resiste a vtima como testemunha. Por isso o testemunho
das vtimas ressurge como figura poltica de primeira ordem para desmascarar as presumidas
legitimidades destas tcnicas biopolticas. A voz da testemunha revela a verdade no dita nos
discursos da exceo e no campo. O testemunho da vtima revela, no seu sofrimento, a verdade
no dita que deslegitima a validez da exceo e do campo. Nada pode legitimar a tortura,
ningum pode deslegitimar a racionalidade instrumental de forma to precisa como a narrativa
da testemunha.
O que eles estavam querendo? Pretendendo me abater. O objetivo era me destruir,
destruir o que sobrava de mim. Penso que as coisas que fazem parte da minha
formao pessoal, familiar, minha estrutura psquica me ajudaram. Porque eu estava
enlouquecida! A cada um que caa os torturadores me chamavam para acareao
e eu sempre respondia: No, no conheo, no sei quem . As respostas eram
sempre as mesmas: Ento voc vai ficar a! E ficava. Voc vai ser colocada
na cadeira do drago. Mas nunca me colocaram pois estava muito fraca, poderia
morrer. Mas a cadeira estava ali, sempre presente como ameaa. [...] De tanto
negar quem eu era, de tanta dor, eu ficava alucinada. Talvez tenha sido minha
sorte. Mas foi muito ruim! Fiquei amnsica, me descobri amnsica de repente. Na
OBAN eu no consegui chamar a minha famlia, no conseguia lembrar meu nome,
no conseguia lembrar o nome dos meus irmos, da minha me, do meu pai. Eu
no lembrava...7

56

7
VIOLA, SOLON, e PIRES, Thiago Viera. Nilce Azevedo Cardoso: relembrar preciso. In: Relatrio Azul 2011 da Comisso de Direitos
Humanos e cidadania da Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul. Complemento. Complemento. Porto Alegre, Assembleia Legislativa
do RS, 2013, p. 22.

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A POTNCIA POLTICO-JURDICA
DA NARRATIVA E DA TESTEMUNHA
4. A testemunha, habitualmente, considerada uma mera pea do processo judicial. O
testemunho se torna uma parte da formalidade do processo jurdico. Devido hegemonia da
epistemologia emprico-racionalista, se confere maior validade quele testemunho que oferece
mais dados objetivos comprovveis sobre a particularidade dos fatos. A validao hierrquica
dos testemunhos proporcional quantidade de provas objetivas, empricas, que aportam.
Da se deduz que os testemunhos subjetivos das vtimas, por narrarem a realidade do seu
sofrimento e o impacto existencial sofrido, tm um carter moral importante, mas tecnicamente
inferior s provas empricas arroladas por fatos comprovveis. Neste paradigma epistmico, a
verdade do testemunho da vtima respeitvel moralmente, mas secundria a respeito das
tcnicas jurdico-policiais que elucidam a verdade dos fatos acontecidos. A verdade revelada
pelo testemunho das vtimas uma verdade inferior verdade aferida pelas provas objetivas.
Neste contexto de episteme emprico-racionalista, o testemunho jurdico uma pea formal
da verdade, destinado a produzir uma sentena. Ele vale enquanto pea do processo para
a sentena. Para o direito, a validade do testemunho correlativa observao imparcial
dos fatos. O procedimento jurdico estima que a validade da verdade de uma testemunha
proporcional distncia objetiva que h entre a narrativa e os fatos acontecidos. Para a
lgica processual moderna, essa distncia confere neutralidade ao testemunho como prova da
verdade. Quanto maior a distncia subjetiva da testemunha, mais veraz resulta seu testemunho.
E vice-versa, quanto mais implicada este a testemunha no fato narrado, menos veracidade
testemunhal. O enaltecimento da objetividade externa do testemunho como elemento de
validao de uma verdade no exclusivo do mtodo judicial. A valorao da objetividade
do observador sobre a subjetividade da vtima que testemunha um dos desdobramentos
do princpio epistemolgico emprico-racionalista da verdade moderna que se define como
verdade cientfica8. O racionalismo e empirismo entronizaram o valor da verdade objetiva
como verdade superior a qualquer forma de verdade subjetiva. Nesta condio, a verdade
testemunhada pela vtima aparece suspeita de subjetividade emocional que obscureceria a
verdade objetiva dos fatos.

8
Um exemplo da prioridade que a modernidade outorga ao espectador sobre a testemunha no aferimento da verdade encontra-se
na valorizao que Kant faz da figura do espectador como critrio moral que pode julgar uma poca. Ele seria um observador neutro e
imparcial dos acontecimentos histricos, o que confere sua observao uma credibilidade maior do que a daqueles que se encontram
implicados nos acontecimentos, as testemunhas. Cf. KANT, Imanuel. Ideas para una historia universal en clave cosmopolita y otros escritos
sobre filosofa de la historia. Madrid, Tecnos, 1987, p. 88 ss.

57

MANIFESTAO POR MEMRIA, VERDADE E JUSTIA QUANTO AS MORTES E DESAPARECIMENTOS DA DITADURA, 70 CARAVANA DA ANISTIA
DURANTE O 53 CONGRESSO DA UNIO NACIONAL DO ESTUDANTES (UNE), GOINIA, 08 DE JUNHO DE 2013.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

Para a epistemologia moderna, a experincia cientfica tem um valor de verdade superior


experincia subjetiva da vtima. A primeira se valida pelas provas, e a segunda se mostra pela
narrativa. A experincia cientfica e a experincia da testemunha so dois tipos de experincia
que mostram diferentes perspectivas da verdade. Diferentes tipos de experincia manifestam
diversas formas da verdade, e talvez at diversas verdades. Ambas as experincias no tm
porque ser disjuntivas, porm a hegemonia avassaladora do critrio moderno da epistemologia
objetiva subordina a verdade ao experimento. Confunde experincia com experimento reduzindo
a experincia a experimento. Tal reducionismo relega a experincia da testemunha a uma verdade
58

secundria. Ela seria uma verdade testemunhal no sentido de residual.

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Walter Benjamin j alertou que as aes da experincia esto em baixa, em parte porque
estamos perdendo a nossa capacidade de narrar a prpria experincia (Erfahrung) 9. Mas,
podemos acrescentar, o valor epistmico da experincia se dilui na hegemonia da verdade
aferida pelo experimento. A diferena entre experincia e experimento se traduz nos dois
modelos de verdade que ambos produzem. No contexto hegemnico das racionalidades
empricas, a experincia tende a diluir-se no experimento. S tem estatuto de verdade autntica
aquela verdade que pode passar pelo filtro do experimento. Ou seja, a verdade que pode ser
contrastada com provas empricas externas que comprovem a veracidade dos enunciados. A
experincia, por definio, constitutiva do sujeito que a experimenta e sua verdade se traduz
em narrativa. Isso quer dizer que a experincia da vtima que testemunha no se encaixa no
padro de verdade experimental. A narrativa da experincia traduz uma verdade no emprica,
mas experiencial. A experincia contm uma verdade que no traduzvel em experimento.
A tcnica experimental como metodologia comprobatria da verdade impotente para captar
a verdade da experincia. Este o campo de tenso em que se encontra posicionado o
testemunho da vtima, uma vez que ele uma experincia no traduzvel em experimento e
que s transmissvel como narrativa.
5. No contexto deste debate, Agamben recupera a importncia da testemunha a partir de uma
outra perspectiva, aquela que outorga a seu testemunho uma singularidade nica. Existem
razes variadas para que algum decida tornar-se uma testemunha; nos casos extremos da
violncia, chega a ser um objetivo de sobrevivncia 10. No limiar do sofrimento, quando ceder
morte parece ser uma porta para encontrar a paz, o testemunho daqueles que optaram por
resistir e sofrer, sofrer resistindo, tem por objetivo poder testemunhar a barbrie que os atingia.
A tese deste ensaio que a violncia tem um lado oculto que s o testemunho pode narrar,
sendo a testemunha a nica que pode narrar a verdade oculta no sofrimento vivido. S ela pode
dizer a verdade do que sofreu, tornando o seu sofrimento um fato poltico jurdico relevante para
repensar o tipo de justia a ser implementada. Sua narrativa instaura a validade de uma verdade
no percebida pela observao externa. A testemunha tem uma perspectiva da verdade que s
ela poder dizer na forma de testemunho.
Para compreendermos melhor as distintas acepes de testemunha, Agamben prope uma
distino etimolgica. A partir da origem latina do conceito, podem-se distinguir dois termos
para testemunha, testis e superstes, que expressam dois modelos diferentes de testemunho.

BENJAMIN, Walter. O Narrador. In. Id. Mgia, arte e tcnica. So Paulo: Brasiliense, 1996, p. 198.

10
No campo, uma das razes que podem impelir um deportado a sobreviver consiste em tornar-se uma testemunha AGAMBEN,
Giorgio. O que resta de Auschwitz. O arquivo e a testemunha. Homo sacer III. So Paulo: Boitempo, 2008, p. 25.

59

O primeiro termo, testis, do qual deriva o termo portugus testemunha, tem tambm o
significado de colocar-se no lugar do outro, de um terceiro. Em latim, terceiro terstis. aquele
que se coloca como intermedirio entre dois contendores de um litgio11. Ele designa uma espcie
de observador neutral dos fatos. o modelo de observador imparcial, cuja verdade privilegiada
pelo modelo judicial e a cincia moderna. A testemunha externa (testis) narra fatos acontecidos
fora dela como um espetculo objetivo a que assistiu. Seu testemunho exibe a objetividade
da distncia como prova de sua verdade. Ela se distancia para ser objetiva, e a objetividade
distante aferida pelo direito como um elemento que prova a verdade de seu testemunho.
Esse testemunho tem o estatuto da objetividade emprica e se regula pela epistemologia da
empiria. Qualquer um pode ser testemunha de um fato externo. Seu testemunho s reconstri
a exterioridade do acontecimento pela comprovao emprica dos fatos.

A verdade do
sobrevivente
interna sua
condio de
testemunha vtima
da violncia.

O segundo termo, superstes, denomina aquele


que teve a vivncia direta de algo, aquele que
experimentou em si, em sua totalidade, at o final,
um evento. Ele pode dar testemunho a partir de
dentro do acontecimento; sua condio to peculiar
confere a seu testemunho a experincia interna do
acontecimento. A especificidade de sua vivncia
torna seu testemunho uma verdade aqum do

testemunho objetivo e alm da neutralidade abstrata da verdade judicial. Seu testemunho


no se realiza como pea de um processo, mas como uma perspectiva da verdade oculta
no acontecimento. Sua experincia essencialmente subjetiva expe um tipo de verdade
que vai alm do processo. O seu testemunho julga a validade de qualquer processo porque
a especificidade da dor da testemunha revela um lado da violncia que no pode ser
dimensionado pela norma, mas julga a (in)justia de qualquer sentena. Seu testemunho no
visa em primeira instncia ao julgamento, mas revelao de uma verdade desconhecida pelo
testemunho objetivo do observador neutral. A testemunha sobrevivente (superstes) tem um
outro estatuto epistemolgico. Ela no narra a objetividade da distncia, mas a interioridade do
acontecimento. Seu testemunho no tem o valor objetivo dos fatos empricos, mas a potncia
histrica da significao. Sua narrativa no visa reconstituir os fatos externos, mas instituir o
sentido interno do acontecido. A narrativa da testemunha sobrevivente institui uma verdade
interna ao acontecimento, apresenta o sentido da violncia para a vtima. A epistemologia
da testemunha revela os significados ocultos da violncia que objetivam a vida humana. Sua
verdade no captada pela empiria, nem percebida pela objetividade do observador externo.
A verdade do sobrevivente interna sua condio de testemunha vtima da violncia.
60

11

AGAMBEN, Giorgio. Op. Cit. p. 27.

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Os testemunhos das vtimas no narram o acontecido de forma abstrata; suas narrativas


carregam uma significao que foge ao observador externo. Por isso, elas se tornam parte do
acontecimento, um prolongamento do fato, um fato novo12.

A TESTEMUNHA E O TESTEMUNHO
SE TORNAM UM ACONTECIMENTO
6. A anlise proposta por Agamben nos possibilita pensar a testemunha e o testemunho sob a
forma de acontecimento poltico. A noo de acontecimento diz respeito possibilidade, ou no,
de algo acontecer. O acontecimento imprevisvel, tem a potncia de inovao, traz consigo a
perspectiva histrica de algo que ainda no tinha sido colocado. O acontecimento inova a histria,
cria realidade. H uma diferena ontolgica entre acontecimento e experimento. O experimento
s comprova o que j existe, o acontecimento faz existir. O acontecimento produz uma novidade
histrica que antes no existia e, a partir da qual, possvel e necessrio compreender a realidade.
Em todos estes sentidos, a testemunha e o testemunho so um acontecimento.
A vtima que testemunha, ao narrar a violncia desde dentro, revela uma dimenso do fato que
permanecia desconhecida para os observadores imparciais. Sua narrativa do sofrimento padecido
revela uma nova realidade que se traduz na forma de um novo acontecimento. A narrativa faz
existir algo que no existia, nem sequer para a testemunha externa que testemunhou o fato
de forma imparcial e objetiva. O testemunho da vtima traz para a luz algo que permanecia
oculto ao observador externo. A verdade da testemunha que sobreviveu violncia, superstes,
revela uma zona obscura da verdade que s existia na interioridade da vtima e s poder
existir como acontecimento poltico se for testemunhada. O testemunho traz para a histria o
sofrimento da vtima, fazendo da sua narrativa de testemunha um novo acontecimento poltico.
Este acontecimento s pode ser construdo pela vtima que testemunha a verdade oculta da
violncia sofrida. O estatuto de sua verdade singular e s ele pode fazer do seu testemunho
um acontecimento. A verdade epistmica do testemunho da vtima a nica que, ao proferirse, produz de forma performativa um acontecimento. A verdade dos testemunhos externos e
as verdades empricas dos inquritos s aduzem provas de algo que j existiu e, por isso, elas
no produzem nada novo, s comprovam o que j foi. O testemunho da vtima produz uma
verdade nova, sua narrativa , em si mesma, uma verdade que se constitui performativamente
em acontecimento. Se ela no for proferida pela testemunha, haver uma dimenso do real que
12
Agamben, valorando o registo do testemunho do superstes comenta o paradoxo de que o testemunho vale essencialmente por
aquilo que nele falta; contm em seu centro algo intestemunhvel, que destitui a autoridade dos sobreviventes AGAMBEN, Giorgio.
Op. Cit. p. 43.

61

no existiu. A realidade criada pelo testemunho traduz sua verdade em acontecimento na forma
de narrativa. S seu testemunho tem o poder performativo de criar esse novo acontecimento
que faz aparecer como realidade a experincia por ela vivida.
A singular potncia do testemunho das vtimas, em criar perfomativamente um acontecimento
com sua narrativa, no significa que esta narrativa esteja intrinsecamente isenta de erros e at
de inverdades. Na anlise que propomos, no estamos verificando a validade interna da narrativa
da testemunha, seno a condio singular de seu testemunho de ser um acontecimento. certo
que qualquer verdade haver de filtrar-se pelo senso crtico, caso contrrio, transformaramos
automaticamente em dogmas as narrativas das testemunhas. Todas as verdades, includas as
das testemunhas, havero de ser criticamente acolhidas, porm isso no invalida o fato de que
o seu testemunho veraz se torna, por si s, numa forma singular de verdade que produz um
acontecimento. Em qualquer caso, a sinceridade do testemunho torna a sua verdade veraz
naquilo que a testemunha narra sobre si. No caso da testemunha, a validade do seu testemunho
consolidada pela sinceridade do seu dizer, tornando a sinceridade critrio de validao de sua
verdade. Neste debate, a voz da testemunha muito mais eloquente que qualquer reflexo.
Damos a voz testemunha Nilce Azevedo Cardoso, torturada durante a ditadura militar de 1964
no Brasil:
A primeira sensao a mudana da noo de tempo. O tempo no mais aquele
do relgio. A hora que eles nos enfiaram o capuz na cabea o tempo se vai. J no
carro, no caminho do DOPS, o Pedro Seelig comeou a me soquear. Minha reao
foi exigir ser solta. Eu no sei quem vocs so, me larga. J na entrada do DOPS
me colocaram o capuz, ento minha reao foi ficar dura. Estaqueei! Bah, a moa
est com tanto medo que no pode nem andar. Imagine o medo. Claro que eu
estava com medo! As pernas endureceram. Para me mover os policiais iam me
dando pontaps e empurres.13
7. O testemunho da vtima se constitui num acontecimento que perpassa a mera objetividade
do fato violento. A subjetividade do testemunho no tira a densidade objetiva da narrativa. Muito
pelo contrrio, a subjetividade que confere narrativa da vtima uma verdade prpria que no
pode ser aferida de outra forma. A narrativa da vtima valida uma nova perspectiva epistemolgica
de verdade, que s pode ser dita por aqueles que sofreram a violncia a partir de dentro. O
testemunho revela a interioridade tenebrosa da violncia que inatingvel para o observador
externo e imparcial, o testis. O observador externo contempla a violncia como um fato neutro
que, com muita facilidade, fica reduzido a conceitos, categorias, nmeros, estatsticas. A violncia
62

13

VIOLA, SOLON,e PIRES, Thiago Viera. Nilce Azevedo Cardoso: relembrar preciso. Op. Cit. p. 12.

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narrada pelo observador cai facilmente na banalidade. A abstrao tende a banalizar a violncia
como se fosse um evento entre outros. O testemunho da vtima desconstri todas as formas de
banalizao da violncia, mostrando a perversidade que se oculta nas formas de racionalidade
estratgica. A verdade oculta da violncia aparece, ainda que sempre de forma fragmentria, na
narrativa do sofrimento experimentado como verdade singular por aqueles que foram vtimas.
O seu testemunho revela a percepo singular que a vtima tinha do acontecimento. A narrativa
traduz essa percepo em novo acontecimento que passa a ser referncia de verdade, a ser
considerada na construo de justia.
Os policiais tinham todo seu comportamento organizado. Organizado, passo por
passo, como em uma cartilha sendo executada para destituir o ser humano de sua
dignidade. Ento eles foram fazendo tudo isso. A primeira coisa que fizeram foi me
colocar no meio daquele mundaru de homens no sei de onde saiu tanta gente
e me mandaram tirar a roupa. Como no tirei, me arrancaram as roupas.
Fiquei na frente daquele povo, era um horror. At hoje quando eu sonho e continuo
sonhando at hoje sinto o horror de estar ali nua na frente de todas aquelas caras
horrorosas, ouvindo os xingamentos e as ofensas. Xingamentos de nomes que eu
nunca tinha ouvido falar: Sua isso, sua aquilo,... Comunista filha disso, filha daquilo.
Fiquei ouvindo. Ento, tiraram o capuz e eu fiquei vendo as caras deles ainda por
cima , seguraram os meus cabelos e comearam a me soquear. E era soco para
tudo que era lado. Meu corpo, da cabea aos ps, recebeu socos e pontaps. At
hoje no sei como um ser humano aguenta tudo aquilo. No aguenta! Eles foram
educados para isso, alguns tinham convico de que aqueles comunistas precisavam
ser destrudos.14
O testemunho da vtima tem uma singularidade que transcende a mera neutralidade do
observador imparcial. A narrativa da testemunha instaura uma realidade que s ela pode produzir
pela linguagem do testemunho. O fato de narrar a vivncia do sofrimento instaura um novo
acontecimento. Denominamos de acontecimento esta perspectiva trazida pela testemunha
como nova verdade que, antes do seu testemunho, no existia e, s pode existir, porque foi
testemunhada.
A singularidade do testemunho da vtima vai alm da palavra, tornando-se um acontecimento por
si mesmo. Sua narrativa est alm da observao imparcial e aqum da neutralidade formal. Ela
transcende os critrios de verdade que a justia formal prioriza, e inclusive, os relativiza, por serem
14

VIOLA, SOLON,e PIRES, Thiago Viera. Nilce Azevedo Cardoso: relembrar preciso. Op. Cit. p. 13.

63

insuficientes para compreender o lado obscuro da violncia. O testemunho da vtima coloca sob
a luz da histria uma nova realidade que s sua palavra pode produzir. A testemunha violentada
fala do interior do acontecimento, instaurando com sua narrativa um novo acontecimento. Seu
testemunho cria uma nova perspectiva para o fato, algo que s a vtima poder realizar. A narrativa
um acontecimento que ressignifica o fato alm da mera objetividade formal do observador
externo, revelando a verdade interna da violncia que escapa a qualquer observao.
Foi durante as sesses de choque que decidi que no falaria nada. Eu sabia o que
eles sabiam que eu sabia. E sabia que se no falasse seria morta, no tinha outra
sada. Porque eu j tinha feito a minha opo firme l atrs, muito l atrs. Ento eu j
sabia que estava sendo condenada morte, pois no falaria. Era desta maneira que
eles estavam recebendo aquela negativa vindo de um corpo cada vez mais torturado,
ensanguentado. Um corpo que respingava sangue por todos os lados. Fui ficando
inchada de tanto apanhar.15
8. O que valida a narrativa da testemunha seu estatuto epistemolgico, diferenciado em relao
ao conceito de verdade cientfica ou de experincia emprica. Ela no se limita a narrar o que
aconteceu; ela produz o acontecer. A violncia perpetrada tem um lado ntimo que atinge de
forma exclusiva a vtima, resultando inapreensvel para a observao externa. O que a violncia
provocou no ser e no existir da vtima algo que s ela vivenciou e s ela poder narrar, na
medida em que se constitui uma testemunha. A intimidade do sofrimento da violncia um
acontecimento oculto que escapa a todos os observadores externos; s a vtima pode dizer, at
onde consegue dizer, essa dimenso do fato. A narrativa da vtima se torna uma revelao, pois
s ela, enquanto testemunha de uma vivncia, poder revelar o lado oculto do fato histrico. A
narrativa do sofrimento ntimo, do lado oculto da violncia, torna-se ela mesma um acontecimento.
A narrativa faz existir para a histria algo que s o testemunho da vtima podia produzir; ela
desvela o lado velado de uma violncia que s a testemunha pode revelar. Esta singularidade
torna o seu testemunho um acontecimento e a narrativa, um fato poltico novo. A narrativa
testemunhal da vtima contm uma potencialidade poltica prpria, que advm da singularidade
da sua verdade, uma verdade que s a vtima pode produzir porque pertence sua experincia da
violncia. A validade de sua verdade est alm das verdades procedimentais das testemunhas
do direito. O testemunho da vtima valida-se por si mesmo, enquanto revela o sentir e o viver
oculto que s ele poderia narrar. Ele excede os critrios de verdade ou mentira, de falsidade ou
incoerncia, utilizados pela epistemologia da cincia moderna. O testemunho da vtima, quando
sincero, valida-se por si mesmo. Ele coloca os critrios de validao para os outros observadores
64

15

VIOLA, SOLON,e PIRES, Thiago Viera. Nilce Azevedo Cardoso: relembrar preciso. Op. Cit. p. 15.

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externos. Sua relao com a violncia singular e sua narrativa a respeito da sua experincia do
acontecimento violento lhe confere uma potencialidade poltica especial.
Um outro aspecto da singularidade do testemunho da vtima que ela possui a memria imediata
da barbrie16. A memria da barbrie torna a narrativa uma tcnica poltica para desconstruir a
banalizao da violncia e desarmar o seu pretenso naturalismo biopoltico.
Minha noo do tempo foi-se perdendo. Contava atravs das trocas de equipe que
saam para almoar, jantar, mudar o turno. [...]. No segundo almoo, o tempo de 24
horas tinha passado. Mudaram e falaram em pau-de-arara: Vamos no pau-de-arara
porque no tem jeito! Botaram no pau-de-arara. Ainda vai ter que ser estudado isso.
Porque o que faz ao ser humano um pau-de-arara algo inacreditvel. A pessoa
fica de cabea para baixo, e lcida, porque o sangue fica circulando. Lcida? Fica
enlouquecida. Fica enlouquecidamente lcida!17

O PARADOXAL TESTEMUNHO DOS


DESAPARECIDOS, O INDIZVEL NO
TESTEMUNHO DOS TORTURADOS
9. Agamben, tomando como referncia a condio dos campos nazistas, observa que, segundo
o dizer de muitas testemunhas, resta sempre uma lacuna em todo testemunho18. O paradoxo
atravessa o testemunho e torna a testemunha um sobrevivente paradoxal. As lacunas paradoxais
podem ser de diversos tipos e por diversas circunstncias. Um primeiro paradoxo, talvez o
principal, manifesta-se na impossibilidade de dizer toda a vivncia. A lacuna um resto do indizvel
que fica por dizer em todo testemunho. O testemunho, ao dizer, deixa por dizer o essencial do
sofrimento vivido, um resto. A lacuna que resta o indizvel de todo testemunho. O paradoxo da
narrativa da testemunha que o essencial do seu dizer no pode ser dito pela linguagem. O que
resta por dizer, o resto, o essencial do testemunho, que, por ser um resto impossvel de dizer
em palavras, o indizvel. O indizvel do testemunho no depende s da vontade de dizer ou no
dizer da testemunha, mas da impossibilidade ontolgica de traduzir em palavras a experincia da
violncia sofrida. Este um primeiro paradoxo do testemunho da vtima.
16

GUINZBURG, J 2010. Escritas da tortura. In: E. TELES; V. SAFLATLE (orgs.), O que resta da ditadura. So Paulo, Boitempo, p. 133-150.

17

VIOLA, SOLON,e PIRES, Thiago Viera. Nilce Azevedo Cardoso: relembrar preciso. Op. Cit. p. 15.

18

AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz. O arquivo e a testemunha. Homo sacer III. So Paulo: Boitempo, 2008, p. 42.

65

A indizibilizade de todo testemunho remete ao paradoxo de uma verdade que ainda permanece
por dizer aqum da narrativa dita. A densidade do sofrimento vivido inversamente proporcional
possibilidade de narr-lo. H algo de indizvel no prprio testemunho da vtima. Mesmo com
a utilizao de todos os recursos narrativos, nunca se poder dizer plenamente o sofrimento da
violncia. A narrativa da tortura no consegue dizer toda a vivncia do torturado, nem esgota os
significados da experincia que a tortura provocou nas testemunhas. A zona de indizibilizade da
violncia a lacuna mais dolorosa da testemunha, uma lacuna indizvel em que a palavra se torna
muda e o silncio se transforma no seu maior testemunho. Nela, a testemunha vive o paradoxo
de ter que sofrer, sem poder expor a totalidade da experincia, porque a linguagem insuficiente
para tornar-se um pleno acontecimento.
A de novo choque por todo corpo, e meu corpo enfraquecendo, a vida sumindo. A de
repente eles viram que eu estava morrendo. Tiravam dali, massageavam. Eu j tinha
perdido o movimento dos ps e das pernas. Eles me seguravam me arrastavam.
Quando eu me recuperava, comeava tudo de novo. Nesse meio tempo chegou
mais um almoo. Eles sentaram ao lado e almoaram. Lembro de dizer: Bom
apetite! Nessa altura veio mais um almoo e mais um. E eu dizia: Bom apetite!19
10. Agamben prope como paradigma da testemunha dos campos nazistas a figura do
muulmano. Denominavam-se muulmanos aqueles prisioneiros dos campos cujas funes
vitais chegavam a um extremo mnimo da sobrevivncia. Nesse estado liminar, o humano
ficava reduzido mera vida biolgica que reproduzia as funes vitais mnimas sem noo
de sua existncia. Eles, que haviam perdido a conscincia de si, perambulavam em estado
catalptico, ficando a maioria do tempo numa posio instintiva de ccoras por impossibilidade
de maiores movimentos. Essa posio lhes valeu o nome de muulmanos. O muulmano era o
estado que testemunhava, pela impossibilidade de dizer, o indizvel do sofrimento nos campos.
O muulmano se tornou a testemunha que assombrava a todos os moradores do campo que
sabiam ser esse seu futuro inexorvel, se a ele chegassem. A impossibilidade de testemunhar
do muulmano reduzido mera vida biolgica era a plenitude de um testemunho que era
indizvel pelas palavras daqueles que sobreviveram20.
Na nossa realidade latino-americana, o paradigma paradoxal do testemunho o desaparecido.
Os desaparecidos deixaram uma sombra sem rastro, cujo vazio est preenchido por uma
presena ausente. Sua ausncia uma presena que se torna o resto do que restou da
violncia contra eles perpetrada. A ausncia do desaparecido testemunha como uma presena

66

19

VIOLA, SOLON,e PIRES, Thiago Viera. Nilce Azevedo Cardoso: relembrar preciso. Op. Cit. p. 15-16.

20

AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz. O arquivo e a testemunha. Homo sacer III. So Paulo: Boitempo, 2008, p. 49-92.

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paradoxal, cujo vazio ocupado pelo testemunho impossvel de ser dito, sua ausncia se
tornou o verdadeiro testemunho. A ausncia dos desaparecidos testemunha contra a barbrie
como o mais puro testemunho. Ela cria o acontecimento puro da linguagem indizvel. A
ausncia indizvel do desaparecido se torna o testemunho mais puro, porque, nela, a ausncia
de palavras foi transformada em presena do ausente. A presena ausente do desaparecido
testemunha como realidade que no pode ser traduzida em palavras, embora transparea
como pura realidade. O testemunho do desaparecido o paradoxo do testemunho que torna
sua ausncia puro acontecimento.
A testemunha, que expe o lado oculto e perverso da violncia, percebe-se no paradoxo
da impotncia de dizer o todo da violncia. Neste sentido, os desaparecidos se tornam as
verdadeiras testemunhas. Eles, que no podem mais falar, falam atravs do silncio do rastro
deixado por sua desapario. A desapario deixa uma presena sombria, uma sombra presente
que testemunha aquele que no mais pode testemunhar por si mesmo. A impossibilidade de
testemunhar do desaparecido torna sua ausncia uma espcie de testemunho total. A totalidade
do testemunho aparece de forma indizvel no silncio dos desaparecidos, cuja palavra no pode
ser mais dita. A impossibilidade de dizer do desaparecido torna sua ausncia uma totalidade
do dizer; o testemunho impossvel da palavra torna o silncio de sua ausncia um testemunho
pleno. A ausncia do desaparecido transparece como ato revelador da brutalidade biopoltica.
Ele, desaparecido, o resto que ficou de uma ausncia injustificada que testemunha contra
os violadores com uma contundncia maior que qualquer palavra. A ausncia do desaparecido
permanece como um testemunho pleno da violncia sofrida. Sua ausncia um testemunho,
talvez o testemunho que traduz, pelo silncio,

Ns s temos acesso
ao acontecimento pela
linguagem; s temos
acesso ao sofrimento
do torturado
atravs de seu
enunciado. Todavia,
h uma sombra do
acontecimento que
escapa linguagem
e que foge de nossa
possibilidade de
compreender.

o dizer mais pleno da barbrie indizvel da


violncia sofrida. Sua condio a de uma
testemunha ausente pelo desaparecimento
e torna o seu silncio o testemunho
mais

eloquente.

impossibilidade

da

linguagem do desaparecido torna a aparente


impossibilidade do dizer em possibilidade de
testemunho pleno. Seu testemunho se fez
na forma de linguagem muda, de silncio
eloquente, talvez o testemunho mais dizvel
da indizibilizade da barbrie. Se o muulmano
a testemunha do campo nazista, o
desaparecido o paradigma da testemunha
dos pores dos estados de exceo na
Amrica Latina.

67

11. Agamben relata a tenso que perpassa o testemunho dos sobreviventes dos campos porque
eles, que podem falar, no so as verdadeiras testemunhas. As verdadeiras testemunhas so
aquelas que ficaram nos campos e cujo testemunho no poder ser dito a no ser em seu nome,
como uma terceira pessoa21. Esta uma segunda lacuna do testemunho, um outro paradoxo.
Aquele que testemunha a violncia testemunha sempre parcialmente porque as verdadeiras
testemunhas, que deveriam narrar o horror pleno, no podem mais falar. As verdadeiras
testemunhas so as que morreram vtimas da violncia, experimentaram at o limite o horror
da barbrie. Mas como testemunhar o intestemunhvel? Os sobreviventes narram, no seu
testemunho, o testemunho daqueles que no mais conseguiram dizer o indizvel da barbrie total.
Os sobreviventes tiveram a sorte ou a argcia de escapar do horror pleno. Ao testemunharem,
seu testemunho sempre haver de remeter queles que no podem testemunhar porque
desapareceram. O indizvel daqueles que desapareceram a lacuna que resta no testemunho
dos sobreviventes.
O sobrevivente dos estados de exceo na Amrica Latina o torturado. O torturado vive o
dilema da testemunha. Ele s pode enunciar parcialmente a violncia sofrida. Sua linguagem
sempre ser insuficiente para dizer a totalidade do acontecimento. Vive a experincia do indizvel
do sofrimento da tortura pela linguagem. A narrativa que testemunha a tortura sempre deixa uma
lacuna do indizvel do sofrido. O torturado um sobrevivente da violncia e seu testemunho se
constitui em acontecimento, porm seu dizer sempre uma impossibilidade de dizer tudo. No
torturado, a enunciao e o enunciado tornam-se concomitantemente o paradoxo da potncia e
impotncia de dizer. Sua narrativa dos sofrimentos vividos se constitui num novo acontecimento
que instaura um novo modo de ser do ato violento que s ele poderia dizer. Contudo, seu dizer
sempre uma impotncia de dizer o sofrimento da violncia.
O acontecimento, sendo linguagem, no pode ser reduzido linguagem. Ns s temos acesso
ao acontecimento pela linguagem; s temos acesso ao sofrimento do torturado atravs de seu
enunciado. Todavia, h uma sombra do acontecimento que escapa linguagem e que foge de
nossa possibilidade de compreender. O sofrimento da violncia destaca no torturado um tipo
de testemunho em que o paradoxo humano de no poder dizer tudo o que foi vivido se conjuga
com a potncia de dizer o vivido como possibilidade de registro histrico. De alguma forma, o
testemunho do torturado reflete o paradoxo da condio humana do sujeito que tem a potncia
de dizer embutida na impotncia de dizer-se totalmente.

68

21
As verdadeiras testemunhas, as testemunhas integrais, so as que no testemunharam, nem teriam podido faz-lo. So os muulmanos, os submersos. Os sobreviventes, como pseudotestemunhas, falam em seu lugar, por delegao: testemunham um testemunho
que falta AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz. O arquivo e a testemunha. Homo sacer III. So Paulo: Boitempo, 2008, p. 43.

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O silncio os irritava, porque para eles era impossvel compreender o que eu


escolhera. Eles davam pontaps na minha boca... Pontaps na minha cabea. Brinco,
ainda agora, que devo ter um parafuso a menos, porque no possvel o tanto que
levei de socos e pontaps.
Olha, fizeram de tudo. Eles resolveram ento que... naturalmente no DOPS as
mulheres eram estupradas de um jeito ou de outro eu conto que fui estuprada com
mos e fios. Porque eles me enfiaram uma mo com um monte de fios, botaram os
fios acoplados em meu tero, e recebi choques internamente. Meu tero ficou todo
queimado. E aquilo... Aquilo faz uma reviravolta por dentro, com uma mo inteira
vagina adentro. E a o que aconteceu? Comeou uma sangueira danada... Foi um
horror! A eles botaram uma bacia embaixo junto com jornal... Ento aquilo, voc
pode imaginar o cheiro que foi ficando para todo mundo, no s para mim.22
Seguindo tese de Agamben, podemos compreender como no torturado encontram-se cindidos o
ser vivente do ser falante, o ser vivo e sua palavra, a phone e o logos23. A condio de inumanidade
a que foi submetido na tortura resguarda nele uma margem de indizibilizade. H sempre uma
marginalidade indizvel na narrativa de quem testemunha o sofrimento. O verdadeiro testemunho,
que o sofrimento vivido pela vtima, indizvel porque fica margem da palavra, aqum de
qualquer narrativa. No se pode narrar o sofrimento; s quem sofreu pode atingir a verdade plena
do testemunho.
H muito de indizvel na inumanidade a que se encontram reduzidos aqueles que, por violncia
poltica ou econmica, sobrevivem no limiar da mera vida biolgica. O testemunho situa-se como
potncia de dizer ou no, que, no caso das vidas desumanizadas, revela-se como ciso trgica do
ser vivente que, tendo o poder da palavra, no poder dizer a totalidade do seu sofrimento. Quando
se nega a possibilidade do testemunho ao torturado ou qualquer violentado, apaga-se da histria
sua condio de sujeito social e, com isso, se nega a possibilidade do acontecimento do seu
testemunho. A vida desumanizada contm uma experincia inenarrvel que o testemunho no
pode dizer em sua totalidade, mas que s o testemunho pode dizer como acontecimento real.
H uma impotncia de dizer a totalidade do acontecimento da condio inumana, assim como h
uma potncia de traduzir em acontecimento a narrativa possvel do testemunho. O testemunho
manifesta-se de forma paradoxal como impotncia de dizer a totalidade do acontecimento e
potncia de dizer como acontecimento a narrativa da vtima.
22

VIOLA, SOLON,e PIRES, Thiago Viera. Nilce Azevedo Cardoso: relembrar preciso. Op. Cit. p. 16-17.

23
Contudo, precisamente essa impossibilidade de unir o ser vivo e a linguagem, a phon e o logos, o no-humano e o humano
ao invs de autorizar que a significao acabe diferida infinitamente que permite o testemunho AGAMBEN, Giorgio. O que resta de
Auschwitz. O arquivo e a testemunha. Homo sacer III. So Paulo: Boitempo, 2008, p. 132-133.

69

CONCLUSO
12. A validade da verdade da testemunha sobrevivente e da vida desumanizada no decorre
da mera verificabilidade dos fatos, que qualquer observador externo poderia fazer. A vida do
torturado no pode dizer o inenarrvel do acontecimento inumano, mas tal impossibilidade
torna seu testemunho, no que pode dizer, mais incisivo. A impotncia do torturado de dizer a
totalidade de seu sofrimento torna seu testemunho mais potente. A verdade do testemunho
dos que foram violentados transcende a empiria dos fatos para penetrar na condio indizvel
da experincia vivida.
A foi indo, aquele choque cada vez mais intenso, a perda de sangue, a condio
humana se perdendo. A de repente o ser humano se esfacela! Parece que aquela
unidade que a gente tem, no existe mais. Parece que o corpo fica despedaado,
como se quisessem o corpo da alma24.
O torturado testemunha o paradoxo da impossibilidade radical de dizer a totalidade do enunciado.
A condio de vtima, sua experincia de Homo sacer a quem foi negada a possibilidade de
enunciar o testemunho, transforma sua condio de impossibilidade de dizer em testemunho
radical. A aporia que surge na condio do sobrevivente desumanizado que a potncia de
seu testemunho existe como uma ciso que impossibilita o dizer. Negada a possibilidade de
enunciar o testemunho, retira-se-lhe a possibilidade de constituir-se em sujeito do enunciado.
S a testemunha auctor25, que sai fiador do desaparecido, poder lhe emprestar a potncia do
enunciado para que o sobrevivente desumanizado possa ser sujeito.
O verdadeiro sentido do sofrimento padecido pelas vtimas da violncia permanece na
impossibilidade de dizer. A palavra nunca poder dizer a totalidade do sofrimento das vtimas.
O testemunho sempre esconde uma zona oculta de sentido em que a vtima testemunha
pelo puro silncio. A vtima da tortura coexiste com a incapacidade de dizer a totalidade do
sofrimento que a atingiu. Ela se torna verdadeira testemunha precisamente porque no capaz
de testemunhar a totalidade da violncia sofrida. H um paradoxo na condio testemunhal
da vtima: ela pura testemunha, contudo no capaz de testemunhar a totalidade do
sofrimento. A testemunha mais radical aquela que no pode mais dizer uma palavra por
causa da violncia sofrida. O silncio do corpo torturado, a incapacidade da linguagem do
24

70

VIOLA, Solon,e PIRES, Thiago Viera. Nilce Azevedo Cardoso: relembrar preciso. Op. Cit. p. 17.

25
Utilizamos o termo latino auctor no sentido analisado por Agamben, que remete. origem etimolgica o termo auctor, o qual indica algum que testemunha e responsvel daquilo que auctor. O testemunho sempre , pois, um ator de autor, implicando sempre
uma dualidade essencial, em que so integradas e passam a valer a insuficincia ou a incapacidade AGAMBEN, Giorgio. O que resta de
Auschwitz. O arquivo e a testemunha. Homo sacer III. So Paulo: Boitempo, 2008, p. p. 150.

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muulmano, o vazio dos desaparecidos os tornam testemunhas exemplares. Seu silncio


um testemunho. Sua condio de vtimas desprovidas da palavra as torna testemunhas
paradigmticas.
O que est em questo nas figuras do muulmano, do torturado e do desaparecido o estatuto
epistemolgico do testemunho e a prpria condio filosfico-poltica da testemunha. Nos
processos judiciais, o valor do testemunho reconhecido pelo carter jurdico que se lhe
outorga. A verdade jurdica do testemunho est encharcada pela objetividade emprica da
observao imparcial. O testemunho, para o direito, tem que ser objetivo, imparcial, neutro,
para ser reconhecido como verdadeiro. Para o direito, quanto mais distante da objetividade
menos valor de verdade tem o testemunho. A objetividade exige possibilidade de objetivar
em linguagem a exterioridade do acontecido. Mas a caracterstica das vtimas da violncia
que sua incapacidade de testemunhar objetivamente proporcional crueldade sofrida, a tal
extremo que a testemunha integral aquela que ficou incapacitada de testemunhar por
causa da violncia sofrida.
Os testemunhos dos sobreviventes e o vazio dos desaparecidos denotam aquilo de no dito
que permanece em suas prprias palavras e no silncio. A linguagem no suficiente para
expressar o testemunho. O acontecimento que os tornou torturados ou desaparecidos no
pode ser objetivado em linguagem. A linguagem, sendo o modo de ser do humano, incapaz
de expressar todo o humano de uma vtima da violncia. S as vtimas da violncia podem
revelar uma verdade que essencial para efetivar uma justia histrica.
O testemunho das vtimas coloca em questo muitos mtodos usuais na justia procedimental.
Em primeiro lugar, a condio das vtimas interpela o sentido da justia de modo que o
objetivo desta deve ser, primeiramente, restaurar na medida do possvel a injustia sofrida
pelas vtimas. Em segundo lugar, a perspectiva das vtimas denota que a justia existe
em relao aos injustiados, as vtimas, e no para a mera preservao da lei e a ordem
estabelecidas. Em terceiro lugar, para aferir as formas de justia restauradora da injustia
cometida dever recorrer memria das vtimas como meio para reconhecer a verdade
presente na experincia dos injustiados; s quem recorre memria da injustia poder
implementar uma justia restauradora eficiente. O testemunho das vtimas ultrapassa a
funo de pea processual e se torna critrio tico de uma justia histrica, que, por ter
como referncia a alteridade negada das vtimas, ser uma justia das vtimas e, por se valer
da memria, ser uma justia anamntica.

71

REFERNCIAS
AGAMBEN, Giorgio. O Homo sacer. O poder soberano e a vida nua. Belo Horizonte: UFMG, 2003.
AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz. O arquivo e a testemunha. Homo sacer III. So
Paulo: Boitempo, 2008.
BENJAMIN, Walter. 1986. Documentos de cultura, documentos de barbrie. So Paulo, Cultrix,
1986.
BENJAMIN, Walter. Mgia, arte e tcnica. So Paulo: Brasiliense, 1996.
FOUCAULT, Michel. O governo de si e dos outros. So Paulo: Martin Fontes, 2010.
FOUCAULT, Michel. A coragem da verdade. So Paulo: Martin Fontes, 2011.
GASPARI, Elio. A ditadura escancarada. So Paulo, Cia das Letras, 2002.
GUINZBURG, J .Escritas da tortura. In: E. TELES; V. SAFLATLE (orgs.), O que resta da ditadura. So
Paulo, Boitempo, p. 133-150. 2010.
KANT, Imanuel. Ideas para una historia universal en clave cosmopolita y otros escritos sobre filosofa
de la historia. Madrid, Tecnos, 1987.
VIOLA, SOLON,e PIRES, Thiago Viera. Nilce Azevedo Cardoso: relembrar preciso. In: Relatrio
Azul 2011 da Comisso de Direitos Humanos e cidadania da Assembleia Legislativa do Rio Grande
do Sul. Complemento. Porto Alegre, Assembleia Legislativa do RS, 2013, p. 157.

CASTOR M.M. BARTOLOM


Doutor em Filosofia Universidad de Deusto, Bilbao, Ps-Doutorado em Filosofia Instituto
de Filosofia do Consejo Superior de Investigaciones Cientficas da Espanha. Atualmente
Professor Titular no Programa de Ps-Graduao-Filosofia da Universidade do Vale do Rio
dos Sinos (UNISINOS). Coordenador da Ctedra Unesco de Direitos Humanos. Secretrio
da Associao Ibero Americana de Filosofia Poltica (AIFP). Coordenador do Grupo de
Pesquisa CNPq, tica, biopoltica e alteridade.
Possui diversas publicaes nas reas de violncia, direitos humanos, democracia, tica,
72

subjetividade, alteridade, poder.

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RESUMO: Este ensaio analisa a especificidade epistemolgica da verdade da testemunha. O


testemunho das vtimas a referncia principal para a justia, particularmente para a chamada
justia de transio. Por isso, cabe aprofundar acerca do estatuto da verdade revelada no
testemunho das vtimas e como essa verdade escapa aos modelos emprico-racionalistas.
Enquanto a verdade objetiva da testemunha externa (testis) e dos inquritos se restringe a
desvelar algo que j aconteceu, a vtima, que a verdadeira testemunha (superstes), cria com
sua narrativa um acontecimento. Sua narrativa uma verdade nova que s a potncia do seu
testemunho poder criar como acontecimento poltico indito.
RESUMEN: Este ensayo analiza la especificidad epistemolgica de la verdad del testimonio.
El testimonio de las vctimas es la referencia principal para la justicia, muy especialmente
para la denominada justicia de transicin. Por eso es pertinente profundizar sobre el estatuto
de la verdad revelada no testimonio de las vctimas y como esa verdad escapa a los modelos
emprico-racionalistas. En cuanto la verdad objetiva del testigo externo (testis) y de las pruebas
investigadoras se limita a desvelar algo que ya ocurri, la vctima, que es el verdadero testigo
(superstes), crea con su narrativa un acontecimiento. Su narrativa es una verdad nueva que slo
la potencia de su testimonio podr crear como acontecimiento poltico indito.
PALAVRAS-CHAVE: Testemunha; Depoimentos; Vtimas; Verdade; Justia de Transio.

7
73

70 CARAVANA DA ANISTIA DURANTE


O 53 CONGRESSO DA UNIO NACIONAL
DO ESTUDANTES (UNE), GOINIA,
08 DE JUNHO DE 2013.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

74

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O DIREITO VERDADE:
O CASO ARGENTINO1
Svane Garibian
Doutora em Direito, professora-pesquisadora nas Universidades de Genebra e de
Neuchtel (Sua).
Tudo comeou com uma mentira, aspergindo. Ar de petulncia entre as mos, a
combusto dos impactos sobre o pas esvaziado de corpos; o golpe religioso da
desinfeco.
Ana Arzoumanian 2

Negao, ocultao, distoro. Palavras que traduzem o (mal)trato dos seres e dos fatos, no
centro de todo fenmeno de violncia de massa organizada pelo Estado, fora de um contexto
de conflito armado internacional. Palavras que fazem eco a uma invisibilizao generalizada,
consubstancial criminalidade do Estado: esta invisibilizao, este buraco deixado na Histria,
um sintoma constatado, conhecido, estudado. O mesmo produzido em dois nveis.
Durante o processo criminal, trata-se de apagar toda pista como potencial prova da poltica
exterminadora prova por letra, por imagem, pela palavra, pelo corpo. Ao erradicar o mal
trata-se, em primeiro lugar, de fazer calar aquele ou aquilo que pode testemunhar, relatar,
fazer existir, mostrar para ver, dar a entender. Como se isso no houvesse acontecido. As
palavras dos criminosos so elas mesmas portadoras do projeto. Sua clareza surpreendente.
Pensemos, por exemplo, nas de Talaat Pash, principal organizador do Genocdio Armnio,
quando ordena, em um telegrama fechado no dia 29 de setembro de 1915: H de se colocar
um fim sua existncia (). Que sejam deportadas todas as crianas com idade de que
possam se lembrar. Pensemos tambm nas de Jorge Videla, ditador argentino, quando declara
publicamente, no dia 14 de dezembro de 1979: o que um desaparecido? Enquanto esteja
como tal, o desaparecido uma incgnita (), no h entidade, no est nem morto nem vivo,
1
Este texto foi inicialmente publicado em espanhol em S. RIPOL CARULLA e C. VILLAN DURAN dir., Justicia de transicin. El caso
de Espaa, Institut Catala Internacional per la Pau (ICIP), coll. Resultats de Recerca, Barcelona, 2012, pp. 51-63 (acessvel em: www.
gencat.cat/icip).
76

A. ARZOUMANIAN, El ahogadero, Ts-Ts, Buenos Aires, 2002, p. 45.

est desaparecido. que tudo deve desaparecer: o inimigo interno, como a prova mesma das
circunstncias de seu desaparecimento. E assim, todas as possibilidades de conhecimento do
que aconteceu.
Posteriormente, a invisibilizao se materializa pelo bloqueio dos processos penais contra os
responsveis: uma represso (no sentido psicanaltico) que encontra sua expresso mais forte
na adoo de leis de autoanistia ou de anistia, criadas, ali tambm, para fazer como se isto no
tivesse existido. Mas esta represso possui, aqui, o trao particular de que oficial, solene, tem
fora de lei: o Estado que escolhe a amnsia expressa em sua lngua o direito sua vontade de
limpar o passado, de construir um esquecimento fictcio, de extinguir toda ao penal conduzindo
assim, de jure, impunidade de comportamentos criminais transformados juridicamente a
inexistentes. Sem contar que tal trmite, geralmente, se faz em nome da reconciliao nacional
e da paz civil, inclusive da construo da democracia em fases de transio poltica.
Este mecanismo de obstruo por anistia, ainda que repetido ao longo da Histria depois
de situaes de crimes de massa, no , contudo, infalvel. Os anos 90 viram a presena,
na Amrica Latina, de uma nova ferramenta jurdica que permitiu s vtimas de violaes
graves dos direitos humanos cometidas pelo seu prprio Estado, exigir o acesso ao juiz penal
apesar das anistias: o direito verdade, criado por via pretoriana graas a uma interpretao
jurisdicional criativa do direito internacional preexistente, e que confronta o Estado com uma
forma de retorno do reprimido.
Propomos aqui uma apresentao do direito verdade, sobre a base da experincia argentina
na matria, absolutamente exemplar. Vrios fatores decisivos justificam a eleio da Argentina
como caso paradigmtico.
Em primeiro lugar, este pas, antiga terra de acolhimento de numerosos criminosos de
guerras nazistas, desfeito pelo seu prprio passado ditatorial que ocasionou ao menos 30.000
desaparecidos, tem a singularidade de experimentar, imediatamente aps a ditadura militar, a
quase totalidade dos mecanismos jurdicos conhecidos no tratamento de violaes massivas
dos direitos humanos. Neste sentido, a Argentina um extraordinrio laboratrio em matria de
luta contra a impunidade e de restaurao da verdade.
Logo de seu ascenso presidncia com eleies livres, aps sete anos de ditadura (1976-1983),
Ral Alfonsn, iniciador da transio democrtica, institui a CONADEP (ou Comisso Sbato)3

A Comisso, criada por decreto 187 de 15 de dezembro de 1983, dirigida pelo escritor argentino Ernesto Sbato.

77

encarregada de investigar os desaparecimentos forados perpetrados pelo regime militar.4 No


mesmo ano, o Congresso anula a lei de autoanistia previamente promulgada sob o governo do
general Bignone em nome da pacificao do pas e da reconciliao social5 (anulao cuja validez
constitucional a Suprema Corte confirmar posteriormente)6; e o presidente Alfonsn autoriza os
processos penais contra os generais das trs primeiras juntas militares.7 Em 1985, a CONADEP
publica seu clebre relatrio Nunca Mais, oferecendo um primeiro panorama dos crimes da
ditadura.8 No dia 22 de abril de 1985, comea, em Buenos Aires, o julgamento histrico das
juntas, a fim de julgar os principais atores da ditadura (anncio do veredito no dia 9 de dezembro
de 1985).9 Em 1986 e 1987, diante da presso dos militares e dos movimentos das foras armadas,
Alfonsn promulga duas leis de anistia,10 sendo a constitucionalidade da segunda rapidamente
confirmada em uma deciso muito controversa da Suprema Corte.11 A partir de dezembro de
1990, o novo presidente Menem assina os primeiros decretos e outorga o indulto a todos os
condenados de 1985.12 Atualmente, a Argentina assiste reabertura dos processos penais aps
a revoluo jurdica que constitui a anulao das leis de anistia de 1986-87 pelo Congresso, em
2003,13 e a declarao da sua inconstitucionalidade pela Suprema Corte, em 2005.14

4
Deve-se destacar a existncia de um relatrio prvio redigido pela Comisso Interamericana dos direitos humanos (Informe sobre la
Situacin de los Derechos Humanos en Argentina, Organizao dos Estados Americanos, Comisso Interamericana dos direitos humanos,
OEA/Ser. L/V/11.49, doc. 19, 11 de abril de 1980), que constitui o primeiro relatrio oficial onde esta Comisso alude ao que considera ser
um plano criminal para combater o terrorismo na Argentina.
5
Lei de facto 22.924 de 23 de maro de 1983, cujo objetivo impedir todo julgamento dos militares e membros das foras de segurana pelos atos cometidos durante o combate contra o terrorismo e a subverso (atos tanto comuns e militares). A lei que anula esta
autoanistia a lei 23.040 de 22 de dezembro de 1983.
6
Decises 309:1689 de 30 de dezembro de 1986, Causa originariamente instruda pelo Conselho Supremo das Foras Armadas em
cumprimento do decreto 158/1983do Poder Executivo Nacional.
7

Por decreto 158/83 de 13 de dezembro de 1983.

8
Informe de la Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas (Nunca Mais), CONADEP, Eudeba, Buenos Aires, 8e ed. 2006
(1985). Para um estudo sobre o trabalho da Comisso e seu impacto: E. CRENZEL, Argentinas National Commission on the Disappearance
of Persons: Contributions to Transitional Justice, International Journal of Transitional Justice, 2008, n 2, pp. 173-191 y, do mesmo autor, La
historia poltica del Nunca Mais. La memoria de las desapariciones en la Argentina, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2008.
9
Sobre o julgamento, ver M. SANCINETTI, Derechos humanos en la Argentina postdictatorial, Lerner Editores Associados, Buenos
Aires, 1988.
10
Respectivamente: lei 23.492 de Ponto Final (promulgada dia 24 de dezembro de 1986), e lei 23.521 de Obedincia Devida (promulgada dia 8 de junho de 1987). A primeira pe fim, em um lapso de 60 dias, s demandas das vtimas da guerra suja contra os membros do
exrcito e da polcia suspeitos de violaes aos direitos humanos. A segunda garante a impunidade a todos os militares de patente inferior
de coronel, sobre a base de uma presuno incontestvel segundo a qual tinham obedecido as ordens de oficiais superiores sem haver
podido se opor ou evitar cumpri-las.
11

Decises 310:1162 de 22 de junho de 1987, Camps, Ramn Juan Alberto y otros.

12
Sobre todo este perodo transicional, cf. S. M. AGEITOS, Historia de la impunidad. De las actas de Videla a los indultos de Menem,
Ed. Adriana Hidalgo, Buenos Aires, 2002.
13

78

Pela lei 25.779 promulgada em 2 de setembro de 2003.

14
Decises 328:2056 de 14 de junho de 2005, Simn, Julio Hctor e outros. Para uma anlise crtica do contexto poltico-jurdico da
retomada dos processos de vara penal, ver G. MAURINO, A la bsqueda de un pasado en la democracia Argentina,, en R. GARGARELLA
coord., Teora y Critica del Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, tomo II, pp. 1031-1059. Ver tambm L. FILIPPINI y C.
VARSKY, Desarrollos recientes de las instituciones de la justicia de transicin en Argentina,em V. ABRAMOVICH, A. BOVINO e C. COURTIS
comp., La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada, Editores do Porto, Buenos
Aires, 2007, pp. 447-472.

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

Conveno de 2006
afirma, em seu
Prefcio e em seu
artigo 24.2, o direito
de conhecer a verdade
sobre as circunstncias
do desaparecimento
forado, a evoluo
e resultados da
investigao e o
destino da pessoa
desaparecida.

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

Em segundo lugar, na Argentina onde


entre a adoo das leis de anistia de 198687 e sua recente anulao observa-se a
presena e a aplicao do direito verdade.
Este novo direito subjetivo est associado
a uma ao judicial alternativa e nica no
mundo: a reflexo pela verdade, verdadeira
prtica sui generis construda em reao
ao bloqueio dos processos de esfera penal
at 2003 e poltica de esquecimento dos
anos 90. O contexto nacional desta poca
tanto mais interessante e rico, posto que,
em 1994, acontece uma profunda reforma
da Constituio. Esta reforma permite a

integrao direta dos principais instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos
na ordem jurdica argentina, confiando-lhes, ainda, um valor constitucional no seio da hierarquia
das normas (artigo 75.22 da Constituio).15
Em terceiro lugar, por iniciativa deste mesmo pas que, em 20 de abril de 2005, adota-se
a primeira resoluo da Comisso de direitos humanos das Naes Unidas sobre o Direito
Verdade.16 A Argentina tambm um dos Estados que mais contribuiu para a adoo da Conveno
Internacional para a proteo de todas as pessoas contra os desaparecimentos forados de 20
de dezembro de 2006, e um dos primeiros a ratific-la, em 14 de dezembro de 2007. Agora,
a Conveno de 2006 afirma, em seu Prefcio e em seu artigo 24.2, o direito de conhecer
a verdade sobre as circunstncias do desaparecimento forado, a evoluo e resultados da
investigao e o destino da pessoa desaparecida; e estabelece que cada Estado Parte tomar
as medidas adequadas a este respeito. Atualmente considera-se este texto como a consagrao
convencional do direito verdade. Finalmente, em abril de 2008, a Argentina se compromete
perante o Conselho de direitos humanos das Naes Unidas a impulsionar a preparao de uma
Declarao Internacional sobre o direito verdade e memria, com vistas elaborao de um
futuro tratado de alcance universal sobre o tema.17

15
Cf. R. C. BARRA, Declaraciones, tratados y convenciones internacionales, na Reforma de la Constitucin explicada por miembros
de la Comisin de redaccin, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1994, pp. 167 ss.; G. J. BIDART CAMPOS, El artculo 75, inciso 22,
de la Constitucin y los derechos humanos, em M. ABREGU y C. COURTIS comp., La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos
por los tribunales locales, Editores do Porto, Buenos Aires, 2 ed. 2004, pp. 77-88.
16

Resoluo 2005/66 de 20 de abril de 2005.

17
Cf. L. DESPOUY, Origines, virtudes y peripecias del derecho a la verdad, em K. DERGHOUGASSIAN comp., El derrumbe del negacionismo, Planeta, Buenos Aires, 2009, pp. 201-245.

79

O particular exame dos julgamentos pela verdade dos anos 90 na Argentina permite compreender
melhor a passagem do que, em princpio, foi um tipo de imperativo de ordem moral,18 ao que se
transforma em um direito subjetivo verdade, produto de uma criao pretoriana no campo dos
direitos humanos. Mas, sobretudo, esta passagem pe em evidncia outra mudana: atualmente
j no tanto a questo da existncia e da efetividade deste direito que se encontra na ordem do
dia, mas aquela, mais sutil, de sua utilidade ou seja, de sua funo sob a luz dos contextos de
sua explicao e dos usos que fazem deles os atores jurdicos.
O direito verdade, nascido, em seu princpio, da coero criada pela existncia de leis de anistia
que bloqueavam todo acesso ao juiz, produz, por seu turno, uma coero que d lugar invalidao
destas leis.19 Dito de outra maneira, a garantia do direito verdade pode ser considerada no s
como um fim ou seja, a abertura da investigao judicial para o conhecimento dos fatos apesar
da existncia das leis de anistia mas tambm, em definitivo, como um meio que leva a por em
dvida a validade destas mesmas leis.

A GARANTIA DO DIREITO
VERDADE COMO UM FIM OU A
OBRIGAO DO ESTADO DE
INVESTIGAR
Em 3 de maro de 1995, o ex-capito argentino Adolfo Scilingo confessa publicamente seus
crimes cometidos durante a ditadura e sua participao nos voos da morte:20 este choque
comove a sociedade civil e motiva aos familiares dos desaparecidos, acompanhados de ONG,
a tentar aes judiciais na Argentina que vo exigir ao Estado a abertura das investigaes para
acessar o conhecimento existente sobre o destino das vtimas ainda no encontradas.
A configurao jurdica geral , ento, a seguinte. Primeiro, as leis nacionais de anistia de 198687, sempre em vigor, impedem todo acesso ao juiz penal. Segundo, a reforma constitucional
18
L. BURGORGUE-LARSEN e A. UBEDA DE TORRES, Les grandes dcisions de la Cour Interamricaine des droits de lhomme,
Bruylant, Bruxelles, 2008, p. 740.
19
O termo coero utilizado aqui no seguinte sentido: consiste em uma situao de fato na qual um ator jurdico conduzido a
adotar certa soluo ou comportamento ao invs de outros, em razo da configurao do sistema jurdico que ele pe em andamento (no
caso do legislador) ou no que ele opera (no caso dos juzes); e se distingue de uma obrigao suscetvel de ser transgredida (M. TROPER,
V. CHAMPEIL-DESPLATS e C. GRZEGORCZYK dir., Thorie des contraintes juridiques, LGDJ, Bruylant, Paris, Bruxelles, 2005, pp. 12-13).

80

20
A confisso, recolhida pelo jornalista argentino Horacio Verbitsky, situa-se no corao do seu, desde ento, clebre livro publicado
em 1995: H. VERBITSKY, El vuelo, Planeta, Buenos Aires, 1995. Adolfo Scilingo se apresentar, voluntariamente, na Espanha para dar testemunho destes fatos. Ser acusado pelo juiz Garzn, e condenado, em 19 de abril de 2005, a 640 anos de priso. Sua pena ser aumentada
para 1084 anos pela Suprema Corte espanhola em 7 de julho de 2007.

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DOCUMENTOS

de 1994 oferece um lugar privilegiado ao direito internacional dos direitos humanos, integrado
ao bloco de constitucionalidade e de aplicao direta pelo juiz argentino. Por fim, no campo
internacional, precisamente, a jurisprudncia da Corte Interamericana dos direitos humanos (a
Corte de San Jos, pioneira, na medida em que ela foi a primeira a legislar em seu estatuto
sobre os casos de desaparecimentos forados)21 se encontra em uma mudana importante
neste comeo dos anos 90.
Fortemente marcada por uma poltica mundial de luta contra a impunidade (que conduz, em
1998, adoo do Estatuto da Corte Penal Internacional), a Corte de San Jos contribui com duas
inovaes decisivas, j desde seu primeiro caso contencioso:22 por um lado, afirma a obrigao
do Estado de investigar e processar os autores de graves violaes dos direitos humanos
obrigao que no est expressamente prevista nem na Declarao Americana dos Direitos e
Deveres do Homem (DADH), nem na Conveno Americana sobre direitos humanos (CADH),
mas que emana de uma interpretao ampla do artigo 1.1 da CADH;23 por outro lado, reconhece
o direito dos familiares das pessoas desaparecidas a conhecer o destino das vtimas. A partir de
1988, a Corte de San Jos expressa uma ideia forte que fundar posteriormente o novo direito
verdade, no consagrado como tal, na CADH:
O dever de investigar fatos deste gnero perdura enquanto se mantenha a
incerteza sobre o destino da pessoa desaparecida. Inclusive no caso em que
circunstncias legtimas do ordenamento jurdico interno no permitem aplicar
sanes correspondentes queles individualmente responsveis por delitos desta
natureza, o direito dos familiares da vtima de conhecer qual foi o destino desta e,
em seu caso, onde se encontram seus restos, representa uma justa expectativa que
o Estado deve satisfazer com os meios ao seu alcance.24
Esta jurisprudncia marca uma virada: afirma a posio central ocupada pela Corte Interamericana
para o esclarecimento dos fatos e para a busca da verdade, paralelamente formulao jurdica

21

L. BURGORGUE-LARSEN e A. UBEDA DE TORRES, Op. cit., p. 742.

22

Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fundo. Sentena de 29 de julho de 1988. Srie C No. 4, 162 ss.

23
Artigo 1.1 da CADH: Os Estados que fazem parte nesta Conveno se comprometem a respeitar os direitos e liberdades reconhecidos nela e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita a sua jurisdio, sem discriminao alguma por motivos de
raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra ndole, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento
ou qualquer outra condio social. Destacamos a preciso da Corte segundo a qual () a responsabilidade existe com independncia das
mudanas do governo ao passar do tempo e, concretamente, entre o momento em que se comete o fato ilcito que gera a responsabilidade
e aquele em que ela declarada. O anterior vlido tambm no campo dos direitos humanos ainda que, desde um ponto de vista tico
ou poltico, a atitude do novo governo seja muito mais respeitosa desses direitos que a que tinha o governo na poca em que as violaes
se produziram (Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras citado, 184). Ver o interessante debate Orentlicher / Nino sobre o tema: D. F.
ORENTLICHER, Settling Accounts: The Duty To Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime, The Yale Law Journal, n 100, 1991,
pp. 2537-2615; C. S. NINO, The Duty to Punish Past Abuses of Human Rights Put Into Context: The Case of Argentina, Ibid., n 100, 1991,
pp. 2619-2640 ; D. F. ORENTLICHER, A Reply to Professor Nino, Ibid., n 100, 1991, pp. 2641-2643.
24

Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras citado, 181.

81

dos princpios que permitem interpretar e aplicar mais eficazmente a CADH. continuao, esta
posio ser confirmada em vrias oportunidades no contexto de casos de morte violenta, como
as execues ou homicdios; de desaparecimentos forados com restos mortais impossveis de
serem encontrados; ou de desaparecimentos sem presuno de morte (por exemplo, casos de
sequestro de crianas).25 Fazendo referncia a esta jurisprudncia da Corte de San Jos, alguns
autores, como o argentino Juan E. Mndez, consideram que a mesma j permite estabelecer a
existncia de um direito verdade como elemento da reparao integral necessria em caso
de violaes graves dos direitos humanos.26
nesta configurao que, em 1995, iniciam-se na Argentina os dois primeiros casos que do
origem aos julgamentos pela verdade, perante a Cmara Criminal e Correcional Federal de
Buenos Aires27 (casos Mnica Mignone e Alejandra Lapac).28 O objetivo principal o de esquivar
o bloqueio judicial operado pelas leis de anistia; mais exatamente, propor uma conciliao entre
duas exigncias a priori inconciliveis: por um lado, o respeito s anistias previstas por leis
adotadas pelo Estado democrtico no contexto de suas prerrogativas soberanas, e cuja validade
foi confirmada pela Suprema Corte; por outro, o respeito do direito do juiz, garantidor da misso
da justia (em particular o juiz penal, cujo papel percebido pelos familiares das vtimas e das
ONGs como simbolicamente muito mais importante que o do juiz civil ou administrativo).29
A estratgia de conciliao adotada consiste, ento, em criar a demanda sobre um novo direito
subjetivo, o direito verdade emergente da jurisprudncia da Corte de San Jos, indefinido e
ausente no direito argentino. Com este fim, os solicitantes remetem-se ao direito internacional
dos direitos humanos, cujos principais instrumentos (aqui a CADH) formam parte do bloco de
constitucionalidade desde 1994; e tambm a Constituio Nacional como marco institucional em
que o Poder Judicial deve intervir para proteger os direitos das pessoas. Especificam, ademais,
25
Cfr. detalhes em L. HENNEBEL, La Convention amricaine des droits de lhomme. Mcanismes de protection et tendue des droits
et des liberts, Bruylant, Bruxelles, 2007, pp. 532-533.
26
Ver J. E. MENDEZ, The Right to Truth, em C. C. JOYNER dir., Reining in Impunity for International Crimes and Serious Violations of
Fundamental Human Rights: Proceedings of the Siracusa Conference 17-21 September 1998, Ers, St. Agnes, 1998, pp. 255-278; Derecho a
la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, em M. ABREGU e C. COURTIS comp., La aplicacin de los tratados sobre
derechos humanos, Op. cit., pp. 517-540; The Human Right to Truth: Lessons Learned from Latin America Experiences, em T. A. BORER
eds, Telling the Truths: Truth Telling and Peace Building in Post-conflict Societies, University of Notre-Dame Press, Notre-Dame, 2006, pp.
115-151. Para este autor, a reparao integral implica: a indenizao, o esclarecimento dos fatos com vistas ao conhecimento da verdade
sobre as vtimas, e o processo de persecuo dos responsveis. Este conceito de reparao integral est associado, neste contexto, a
quatro obrigaes do Estado (obrigaes interdependentes): investigar e fazer conhecida a verdade, processar e julgar aos responsveis,
reparar os danos morais e materiais, e eliminar das foras de segurana do Estado as pessoas que houvessem cometido, ordenado ou
tolerado todas estas graves violaes.
27
Trata-se da jurisdio perante a qual houve lugar ao julgamento das juntas de 1985, como outros casos relacionados com violaes
dos direitos humanos cometidas durante a ditadura militar. Cf. infra, nota 28.
28
A primeira a filha desaparecida de Emilio F. Mignone, Presidente do CELS (Centro de Estudos Legais e Sociais, Organizao No
Governamental que trabalha desde 1979 na promoo e proteo dos direitos humanos e o fortalecimento do sistema democrtico na
Argentina), causa n 761. A segunda, filha desaparecida de Carmen Aguiar de Lapac, Me da Praa de Mayo e membro da Comisso Diretora do CELS, causa n 450. Sobre a eleio estratgica desses dois casos testemunhas e para uma sntese dos fatos: cf. M. ABREGU,
La tutela judicial del derecho a la verdad en la Argentina, Revista IIDH, vol. 24, 1996, pp. 16 ss.
82

29

Sobre a eleio do tribunal e o peso poltico de tal eleio: M. ABREGU, Ibid., pp. 24 ss.

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que o direito verdade est implcito na forma republicana de governo, reconhecido pelo artigo
33 da Carta Magna.30
O objetivo duplo: em primeiro lugar, obter a proteo judicial do direito verdade apresentado,
com direito ao dolo, como um direito humano inalienvel; em segundo lugar, assegurar e
garantir o estabelecimento de provas que permitam demonstrar e compreender a organizao
burocrtica do terrorismo do Estado.31 A justificativa desta tarefa consiste em dizer que o direito
verdade permitiria conciliar anistia e acesso ao juiz penal, dado que o mesmo situa-se no centro
do processo judicial cujo objeto diferente do julgamento de processo jurdico clssico. A funo
do juiz penal, no contexto dos denominados julgamentos da verdade, no seria a de julgar os
responsveis pelos crimes, mas averiguar a verdade, no como antecedente necessrio da pena,
mas como um objeto em si.32
A estratgia interessante. Implica em que a Cmara Federal reconhea: sua competncia
jurisdicional na matria; a validade da jurisprudncia interamericana dos direitos humanos (ou
seja, da interpretao da CADH pela Corte de San Jos) como fonte de direito diretamente
aplicvel na ordem jurdica nacional;33 a existncia do direito verdade como direito humano
que pode ser invocado pelos familiares dos desaparecidos para exigir do Estado que honre sua
obrigao internacional de investigar e de informar; como tambm a averiguao da verdade
como objetivo do processo penal (diferente da aplicao de penas).
precisamente este ltimo ponto a averiguao da verdade como objetivo possvel e imediato,
em si, do processo penal que prev a maior quantidade de problemas e d lugar a uma posio
ziguezagueante por parte dos juzes.34 A Cmara aceita o processo dos requerentes nos dois
casos, antes de realizar uma mudana brusca aps a recusa do Estado Maior do Exrcito de
transmitir informao sobre o destino das pessoas detidas-desaparecidas:35 em 1995, os passos

30
Cf. M. ABREGU, Ibid., pp. 18-19. Artigo 33 da Constituio Argentina: As declaraes, direitos e garantias que enumeram a Constituio, no sero entendidos como negao de outros direitos e garantias no enumeradas; mas que nascem do princpio da soberania
do povo e da forma republicana de governo.
31

M. ABREGU, Ibid., p. 23.

32

Ibid., p. 25.

33
Sobre este tema, cf. os artigos de M. PINTO, L. G. FILIPPINI, M. ABREGU e O. ESPINOZA no captulo II (sobre valor e eficacia das
decisies dos rgos internacionais de proteo) de V. ABRAMOVICH, A. BOVINO e C. COURTIS comp., La aplicacin de los tratados sobre
derechos humanos en el mbito local, Op. cit., pp. 119-214.
34
A. OLIVEIRA e M. J. GUEMBE, La verdad, derecho de la sociedad, em M. ABREGU e C. COURTIS comp., La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos, Op. cit., p. 556. Para uma sntese das posies dos juzes da Cmara nos dois casos: M. ABREGU, La
tutela judicial del derecho a la verdad en la Argentina, Op. cit., pp. 30 ss.
35
Segundo as Foras Armadas: 1. no existe modo de reconstruir os arquivos pedidos; 2. ademais, a justia no tem jurisdio nem
competncia para solicitar essa informao; 3. e as Foras Armadas somente tm obrigao de informar ao Presidente da Repblica ou,
no caso, a algum organismo dependente daquele.

83

de avano e retrocesso so, entretanto, a caracterstica mais marcada destes processos.36


Carmen Aguiar de Lapac interpe recurso extraordinrio, o qual recusado pela maioria da
Suprema Corte, em 13 de agosto de 1998.37
Enquanto comeam a se desenvolver julgamentos da verdade em diversas jurisdies do pas,
ignorando o precedente da Suprema Corte,38 Aguiar de Lapac apresenta (com o apoio de todos
os organismos de direitos humanos) uma denncia perante a Comisso Interamericana pela
violao ao direito verdade. Nesta instncia logra-se um acordo de soluo amistosa (assinado
em 15 de novembro de 1999), a partir do qual o Governo argentino aceita e garante o direito
verdade que consiste no esgotamento de todos os meios para alcanar o esclarecimento
sobre o acontecido com as pessoas desaparecidas. O acordo detalha que uma obrigao de
meios, no de resultados, que se mantm, enquanto no se atinjam os resultados, de forma
imprescritvel.39
Este acontecimento absolutamente decisivo. Permitir a sistematizao dos julgamentos da
verdade na Argentina, em particular perante a Cmara Federal de La Plata, na qual, desde ento,
mais de 2.000 desaparecimentos so objeto de audincias pblicas todas as quartas-feiras.40
Mas se a garantia do direito verdade continua sendo, nos dias de hoje, um fim em si prprio,
no contexto desta prtica judicial alternativa, no regulamentada e desprovida de toda misso
repressiva, sua consagrao e evoluo paralelas no seio da jurisprudncia da Corte de San
Jos tambm fazem dela um meio para confrontar o Estado com a sua obrigao internacional
complementar de sancionar as violaes mais graves dos direitos humanos.

36

M. ABREGU, Derecho a la verdad vs impunidad, Revista IIDH, vol. 27, 1998, p. 119.

37
Decises 321:2031 de 13 de agosto de 1998, Surez Mason, Carlos Guillermo: () dado que as diligncias de investigao tm
por finalidade comprovar a existncia de um fato punvel e descobrir os autores (), no resulta admissvel sua realizao no estado atual
da presente causa, ao se haver esgotado seu objeto processual. A realizao das medidas requeridas implicaria a reabertura do processo
e o consequente exerccio de atividade jurisdicional contra aqueles que foram definitivamente demitidos por condutas que deram lugar
formao da presente causa, pelo que no se adverte o objeto da diligncia solicitada, dado que careceria de toda virtualidade a acumulao de prova de cargo sem um sujeito passivo contra o qual pudesse fazer valer. Cf. as dissidncias dos juzes Petracchi e Bossert, do juiz
Fayt, e do juiz Boggiano. No que concerne ao caso Mignone, a Cmara adota, em 18 de julho de 1995, uma confusa resoluo que significa
a virtual clausura da investigao que se havia reativado.
38
As decises do tribunal mximo somente alcanam o caso sub-examine. Recordamos que, paralelamente, outros familiares optam
por apresentar uma ao de habeas data, ainda que no existisse uma lei que regulamentasse o exerccio deste direito constitucional
para obter informao. Dois meses depois da deciso de Lapac, a Suprema Corte suaviza sua postura no caso Urteaga (Julgamentos da
verdades 321:2767 de 15 de outubro de 1998, Urteaga, Facundo Ral): deixa de lado a possibilidade de recorrer a justia, por meio do
habeas data, para solicitar informao sobre os fatos ocorridos durante a ltima ditadura. No entanto, esta via de reclamao apresenta
srias limitaes para estes casos. Cf. M. ABREGU, Derecho a la verdad vs. Impunidad, Op. cit., pp. 117-119.
39
Relatrio n 21/00 da Comisso interamericana, caso 12.059, 29 de fevereiro de 2000 (onde se reproduz o texto do acordo). A normativa que alude o acordo no foi ditada. A Comisso interamericana teve uma posio militante no que se refere ao reconhecimento do
direito verdade desde sua escrita de alegaes finais no caso Ernesto Rafael Castillo Pez (30 de junho de 1997): cf. L. HENNEBEL, Op.
cit., p. 533, e L. BURGORGUE-LARSEN e A. UBEDA DE TORRES, Op. cit., p. 745.

84

40
Para mais informaes, ver o site na internet de lAsamblea Permanente pelos direitos humanos (APDH) de La Plata: http://
apdhlaplata.org.ar/v1/category/juicio-por-la-verdad. Finalmente, este tipo de procedimento ser validado tanto pela Cmara Nacional de
Cassao Penal (cf. as decises adotadas pela Sala IV nos casos Corres, Julin Oscar s/ recurso de queja de 13 de setembro de 2000, e
Rivarola, Ricardo Horacio s/ recurso de 21 de outubro de 2002) como pela Suprema Corte, mas somente tangencialmente (por exemplo,
no caso Rivarola de 27 de maio de 2004).

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DOCUMENTOS

A GARANTIA DO DIREITO
VERDADE COMO UM MEIO, OU
A OBRIGAO DO ESTADO DE
SANCIONAR
Pouco depois do acordo concludo entre a Comisso Interamericana e o governo
argentino, e paralelamente ao desenvolvimento da jurisprudncia nacional na matria,
a Corte de San Jos, por sua vez, reconhece expressamente e pela primeira vez, o
direito verdade no caso Bmaca Velsquez, no ano 2000.
De todas as formas, nas circunstncias do presente caso, o direito verdade
se encontra subsumido no direito da vtima ou de seus familiares a obter, dos
rgos competentes do Estado, o esclarecimento das violaes cometidas e as
responsabilidades correspondentes, atravs da investigao e do julgamento que
prevem os artigos 8 e 25 da Conveno. Portanto, esta questo fica resolvida com
o estabelecido no capitulo anterior, em relao s garantias judiciais e proteo
judicial .41
Esta jurisprudncia confere uma nova dimenso ao direito verdade. Mas, contrariamente a
opinio da Comisso Interamericana desde 1997, e ao esprito do relatrio Joinet preparado para a
Comisso de direitos humanos da ONU do mesmo ano, a Corte de San Jos somente reconhece
a dimenso individual, no coletiva, do direito verdade (direito que apenas as vtimas e / ou seus
familiares podem fazer valer).42
Por outra parte, a mesma no admite o carter autnomo deste direito, que est definido aqui
como um direito subsumido das garantias judiciais e da proteo judicial (artigos 8 e 25 da
CADH).43 De fato, admitir sua autonomia seria como criar um novo direito no previsto pela
41
Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala. Fundo. Sentena de 25 de novembro de 2000. Serie C No. 70, 201-202. Sobre esta jurisprudncia, ver os comentrios de L. BURGORGUE-LARSEN e A. UBEDA DE TORRES, Op. cit., pp. 737-763.
42
Ao contrrio, a Comisso afirmou que o direito verdade tem carter coletivo, que implica no direito da sociedade a ter acesso
informao essencial para o desenvolvimento dos sistemas democrticos, e um carter particular, como o direito dos familiares das
vtimas a conhecer o sucedido com seu ente querido, o que permite uma forma de reparao (Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala citado, 197). No mesmo sentido, cf. o voto fundamentado do juiz A. A. Canado Trindade ( 30), e o voto fundamentado do juz concorrente
Hernn Salgado Pesantes. Ver tambem Question of the impunity of perpetrators of human rights violations (civil and political), Relatrio
Louis Joinet para a Comisso dos direitos humanos, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, 2 de outubro de 1997. Sobre o conceito do direito
verdade nos textos jurdicos internacionais: Y. NAQVI, The right to the truth in international law: fact or fiction?, International Review of
the Red Cross, 2006, n 862, pp. 254 ss.
43
A Comisso interamericana considera que o direito verdade surge como princpio emergente do direito internacional sob a
interpretao dinmica dos tratados de direitos humanos e, especificamente, dos artigos 1.1, 8, 25 e 13 da Conveno Americana (Caso

85

CADH, e trair, de alguma maneira, a energia soberana dos Estados-partes a prpria Corte havia
afirmado previamente, no marco do caso Castillo Paez, em 1997, que o que a Comisso chama
de direito verdade um direito no existente na Conveno Americana, mesmo que possa
corresponder a um conceito ainda em desenvolvimento doutrinal e jurisprudencial.44 Para os
juzes interamericanos, trata-se, ento, de ampliar o contedo dos direitos preexistentes pela
via de uma interpretao dinmica, sem parecer proceder, no entanto, na forma, a uma reviso
jurisdicional da CADH. Este mecanismo nos faz pensar naquele, muito similar, utilizado pelos
juzes da Corte Europeia dos direitos humanos quando recorrem teoria da inerncia para a
determinao jurisdicional das obrigaes positivas do Estado.45
Enquanto os julgamentos da verdade se multiplicam na Argentina, em nome da garantia e da
proteo do direito verdade como um fim em si prprio, diante da falta de toda possibilidade
de julgamento dos responsveis, a Corte de San Jos confirma, por sua parte, sua posio: o
direito verdade definido como o pr-requisito indispensvel que condiciona o acesso efetivo
justia para as vtimas e/ou seus familiares indispensvel, mas no suficiente no devido
realizao das garantias judiciais, as quais no so mais que um componente. A clebre sentena
Barrios Altos (2001) sobre a incompatibilidade das leis de anistia com as obrigaes do Estado
de investigar e de processar, que derivam da CADH, confirma o lao intrnseco estabelecido pela
Corte Interamericana entre direito verdade e acesso justia:
Esta Corte considera que so inadmissveis as disposies de anistia, as disposies
de prescrio e o estabelecimento de excludos de responsabilidade que pretendam
impedir a investigao e sano dos responsveis pelas violaes graves dos direitos
humanos ().
() luz das obrigaes gerais consagradas nos artigos 1.1 e 2 da Conveno
Americana, os Estados Partes tm o dever de tomar as providncias de toda ndole
para que ningum seja subtrado da proteo judicial e do exerccio do direito a um
simples recurso e eficaz, nos termos dos artigos 8 e 25 da Conveno. () As leis de
auto-anistia conduzem falta de defesa das vtimas e perpetuao da impunidade,
Bmaca Velsquez vs. Guatemala citado, 197). O artigo 13 da CADH prev a liberdade de pensamento e de expresso. Ver tambm o
voto fundamentado do juiz A. A. Canado Trindade, que fala, da prevalncia do direito verdade: a prevalncia do direito verdade se
configura como uma conditio sine qua non para fazer cumprir o direito s garantias judiciais (artigo 8 da Conveno Americana) e o direito
proteo judicial (artigo 25 da Conveno) ( 30); o direito verdade constitui () o pressuposto para o prprio acesso efetivo a justia
a nveis nacional e internacional ( 32). E acrescenta: () Estamos perante um legtimo exerccio hermenutico, em perfeita conformidade com as regras gerais de interpretao dos tratados, mediante o qual se busca assegurar o prprio efeito (effet utile) da Conveno
Americana sobre os direitos humanos no direito interno dos Estados-Partes, maximizando a garantia dos direitos por esta protegidos.
A prpria jurisprudncia internacional em matria de direitos humanos deu amostras de seu entendimento de tal exerccio legtimo de
interpretao, estendendo a proteo a situaes novas a partir dos direitos preexistentes ( 33-34).
44

86

Caso Castillo Pez vs. Per. Fundo. Sentena de 3 de novembro de 1997. Serie C No. 34, 86.

45
Cf. F. SUDRE, Les obligations positives dans la jurisprudence europenne des droits de lhomme, Revue trimestrielle des droits de
lhomme, 1995, pp. 363-384. Ver tambm os detalhes de L. BURGORGUE-LARSEN e A. UBEDA DE TORRES, Op. cit., pp. 749 ss.

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DOCUMENTOS

o que so manifestamente incompatveis com a letra e o esprito da Conveno


Americana. Este tipo de lei impede a identificao dos indivduos responsveis
pelas violaes dos direitos humanos, j que se criam obstculos investigao e
ao acesso justia e impedem as vtimas e aos seus familiares de conhecerem a
verdade e receberem a reparao correspondente.
Como consequncia da manifesta incompatibilidade entre as leis de auto-anistia
e a Conveno Americana sobre direitos humanos, as mencionadas leis carecem
de efeitos jurdicos e no podem continuar representando um obstculo para a
investigao dos fatos que constituem este caso nem para a identificao e o castigo
dos responsveis ().46
A Corte de San Jos confirmar, regularmente: 1. o lao intrnseco entre direito verdade e
acesso justia, e 2. a incompatibilidade entre estes e as leis de anistia.47 Ademais, estabelecer
que a verdade histrica contida nos relatrios das [Comisses Nacionais da Verdade] no pode
substituir a obrigao do Estado de obter a verdade atravs dos processos judiciais. Nesse
sentido, os artigos 1.1, 8 e 25 da Conveno protegem a verdade em seu conjunto ():48
De fato, o estabelecimento de uma Comisso da Verdade, dependendo do objeto,
o mtodo, a estrutura e o fim de seu mandato, pode contribuir para a construo
e preservao da memria histrica, o esclarecimento dos fatos e a determinao
das responsabilidades institucionais, sociais e polticas em determinados perodos
histricos de uma sociedade. () No obstante, a Corte estima pertinente destacar que
as atividades e informaes que dada Comisso por ventura consiga no substituem
a obrigao do Estado de estabelecer a verdade e assegurar a determinao judicial
de responsabilidades individuais atravs dos processos judiciais penais.49

46
Caso Barrios Altos vs. Peru. Fundo. Sentena de 14 de maro de 2001. Srie C No. 75, 41, 43, 44. Os juzes tambm recordam (no
48) a definio do direito verdade contido no 201 da sentena Bmaca Velsquez vs. Guatemala (supra, nota 40). Em seu voto concorrente, o juiz A. A. Canado Trindade precisa: as ponderaes da Corte Interamericana constituem um novo e grande salto qualitativo em
sua jurisprudncia, no sentido de buscar superar um obstculo que os rgos internacionais de superviso dos direitos humanos ainda
no conseguiram transpor: a impunidade, com a consequente eroso da confiana da populao nas instituies pblicas ( 4 de seu
voto); e enfatiza que as chamadas auto-anistias so, em suma, uma afronta inadmissvel ao direito verdade e ao direito justia (comeando pelo prprio acesso justia) ( 5 de seu voto). Ver os comentrios de F. GUARIGLIA, Los lmites de la impunidad: la sentencia de
la Corte interamericana de derechos humanos en el caso Barrios Altos, Nueva Doctrina Penal, 2001/A, pp. 209-230.
47
Cfr. em particular os casos: Almonacid Arellano e outros vs. Chile. Excees Preliminares, Fundo, Reparaes e Custos. Sentena
de 26 de setembro de 2006. Srie C No. 154; A Cantuta vs. Per. Fundo, Reparaes e Custos. Sentena de 29 de novembro de 2006. Srie
C No. 162; e o mais recente caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excees Preliminares, Fundo, Reparaes e
Custos. Sentena de 24 de novembro de 2010. Srie C No. 219. Para a confirmao explcita da inexistncia do direito autnomo verdade:
cf. caso Blanco Romero e outros vs. Venezuela. Fundo, Reparaes e Custos. Sentena de 28 de novembro de 2005. Srie C No. 138, 62,
e o caso do Massacre do Povo Bello vs. Colombia. Fundo, Reparaes e Custos. Sentena de 31 de janeiro de 2006. Srie C No. 140, 219.
48

Caso Almonacid Arellano citado, 150.

49

Caso Gomes Lund citado, 297.

87

, em grande parte, sobre a base da sentena Barrios Altos da Corte de San Jos que se
funda, em 2005, a emblemtica deciso da Suprema Corte da Argentina no caso Simn: lana
a reabertura oficial dos processos penais contra os responsveis por crimes da ditadura militar.50
Segundo a Suprema Corte, as leis de Ponto Final (1986) e de Obedincia Devida (1987) se chocam
frontalmente com o direito internacional, pois, como toda anistia, se orientam ao esquecimento
das graves violaes dos direitos humanos. A Corte confirma, por sua vez, sua incompatibilidade
com a ordem jurdica internacional, e a validade da lei 25.779 de 2003 pela qual o Congresso da
Nao declarou insanavelmente nulas as leis em questo.51
Os votos da maioria dos juzes supremos argentinos, conforme a jurisprudncia da Corte
Interamericana, traduzem o lao indissolvel entre a busca da verdade e a sano penal dos
culpveis, no centro das obrigaes estatais em matria de violaes graves dos direitos
humanos.52 Uma vez mais, a ideia principal , por um lado, o carter complementar e necessrio
das duas misses do Estado (investigar/sancionar) como componentes do direito justia e,
por outro lado, o carter inconcilivel desta dupla misso com a existncia de leis de anistia.
a grande novidade na Argentina: os julgamentos da verdade, prtica judicial sui generis situada
entre Comisso da Verdade (reparao simblica) e julgamento de ao penal (retribuio),
inicialmente e inteiramente fabricada para conciliar anistia e o acesso ao juiz, no conseguem
operar a conciliao pretendida. Esquecimento fictcio do Estado, por via de anistia e misso
de justia, so declarados fundamentalmente incompatveis. Nesta nova configurao jurdica,
a garantia do direito verdade, se transforma em uma espcie de antecmara da ao penal
clssica, possvel de agora em diante. De fato, a anulao das leis de 1986-1987 e a reabertura
oficial das causas penais na Argentina no encerram, entretanto, os julgamentos da verdade.
Esta prtica hbrida no s continua em La Plata, paralelamente aos processos penais nacionais,
mas tambm oferece material de investigao e importantes testemunhos, ou seja, um trabalho
de reconstruo dos fatos utilizado para a preparao dos julgamentos penais.

50
Decises 328:2056 de 14 de junho de 2005, Simn, Julio Hctor y otros. Para um enfoque crtico, neste contexto, sobre o valor da
jurisprudncia interamericana na ordem jurdica interna e sua autoridade democrtica: L. FILIPPINI, Alguns problemas na aplicao do
direito internacional dos direitos humanos na sentena Simn da Corte Suprema Argentina, em M. REED HURTADO ed., Judicializacin
de Crmenes de Sistema Estudios de caso y anlisis comparado, Centro Internacional para la Justicia Transicional, Bogot, 2008, pp. 467511; G. MAURINO, Op. cit., pp. 1057 ss. ; M. F. VALLE, Corte suprema, dictadura militar y un fallo para pensar, en R. GARGARELLA coord.,
Teora y Critica del Derecho Constitucional, Op. cit., p. 1070. Ver tambm o debate Rosenkrantz / Filippini: C. F. ROSENKRANTZ, En contra
de los Prstamos y de otros usos no autoritativos del derecho extranjero, Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, ano 6, n 1,
outubro 2005, acessvel na pgina web da Universidade de Palermo; L. FILIPPINI, El derecho internacional de los derechos humanos no es
un prstamo. Reflexiones sobre la critica a los prestamos de Carlos F. Rosenkrantz, Ibid., ano 8, n 1, setembro 2007; C. F. ROSENKRANTZ,
Advertencias a un internacionalista (o los problemas de Simn y Mazzeo), Idem.
51
Veja-se, sobretudo, a dissidncia do juiz Fayt, em particular 11 ss., 43, e 79 de seu voto. Para desenvolvimentos: C. A. E. BAKKER,
A Full Stop to Amnesty in Argentina. The Simn Case, Journal of International Criminal Justice, 2005, n 3, pp. 1106-1120; H. L. FOLGUEIRO, Inconstitucionalidad de la Leyes de Punto Final y Obediencia Debida. Notas al fallo Simn de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, em Derecho a la Identidad y Persecucin de Crmenes de Lesa Humanidad, Abuelas de Plaza de Mayo, Buenos Aires, 2006, pp. 98
ss. Note-se, de passagem, as importantes crticas formais s que esta deciso foi submetida: excessivamente longa, fragmentada e mal
estruturada. , em efeito, de acesso muito difcil, inclusive para os profissionais do direito.
88

52

Cf. em particular os votos dos juzes Boggiano ( 25), Maqueda ( 29) e Argibay ( 14).

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ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

MANIFESTAO DE ESTUDANTES DURANTE 71 CARAVANA DA ANISTIA EM IBINA SP, REALIZADA EM 15 DE JUNHO DE 2013.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

Duas outras questes so levantadas. Primeiro, no plano interno (argentino), quais so os


contornos e os limites exatos da colaborao e do dilogo entre juzes que parecem nascer,
nestes ltimos anos, da coexistncia, nica em seu gnero, entre julgamentos da verdade e
julgamentos penais em particular, desde o ponto de vista do respeito dos direitos dos acusados?
Em seguida, no plano internacional, podemos nos perguntar se o vnculo estabelecido pela Corte
de San Jos entre o direito verdade e os artigos 8 e 25 da CADH imutvel53: de fato, como
compreender, especialmente, a recente consagrao convencional do direito verdade como
direito subjetivo autnomo na Conveno Internacional para a proteo de todas as pessoas
contra os desaparecimentos forados, de 20 de dezembro de 2006?54 Sobretudo, que sentido e
que consequncias pode ter tal consagrao para um Estado que, como a Espanha, ratifica esta
Conveno em 2009, no momento em que seu prprio passado ditatorial, sob a anistia desde
1977, vem com fora tona atravs de novas reivindicaes dos familiares de desaparecidos do
franquismo, dando lugar a uma atualidade tempestuosa?
53

Veja, por ejemplo, a critica de L. BURGORGUE-LARSEN y A. UBEDA DE TORRES, Op. cit., pp. 750-751.

54

Cfr. supra, introduo.

89

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, em M. ABREGU y
C. COURTIS comp., La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos
The Human Right to Truth: Lessons Learned from Latin America Experiences, en T. A. BORER
eds, Telling the Truths : Truth Telling and Peace Building in Post-conflict Societies, University of
Notre-Dame Press, Notre-Dame, 2006, pp. 115-151
ABREGU, M. Derecho a la verdad vs impunidad, Revista IIDH, vol. 27, 1998, p. 119.
AGEITOS, S. M. Historia de la impunidad. De las actas de Videla a los indultos de Menem, Ed.
Adriana Hidalgo, Buenos Aires, 2002.
AGEITOS, S. M. La historia poltica del Nunca Ms. La memoria de las desapariciones en la
Argentina, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2008.
BARRA, R. C. Declaraciones, tratados y convenciones internacionales, en La Reforma de la
Constitucin explicada por miembros de la Comisin de redaccin, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 1994, pp. 167
BIDART CAMPOS, G. J. El artculo 75, inciso 22, de la Constitucin y los derechos humanos, en
M. ABREGU y C. COURTIS comp., La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2 ed. 2004, pp. 77-88.
BURGORGUE-LARSEN, L. y UBEDA DE TORRES, A. Les grandes dcisions de la Cour
Interamricaine des droits de lhomme, Bruylant, Bruxelles, 2008, p. 740.
CRENZEL, E. Argentinas National Commission on the Disappearance of Persons: Contributions to
Transitional Justice, International Journal of Transitional Justice, 2008, n 2, pp. 173-191
DESPOUY, L. Origines, virtudes y peripecias del derecho a la verdad, en DERGHOUGASSIAN, K.
comp., El derrumbe del negacionismo, Planeta, Buenos Aires, 2009, pp. 201-245.
FILIPPINI, L. Algunos problemas en la aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos
en el fallo Simn de la Corte Suprema Argentina, en REED HURTADO, M. ed., Judicializacin de
Crmenes de Sistema Estudios de caso y anlisis comparado, Centro Internacional para la Justicia
90

Transicional, Bogot, 2008, pp. 467-511;

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ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

FILIPPINI, L. El derecho internacional de los derechos humanos no es un prstamo. Reflexiones


sobre la critica a los prestamos de Carlos F. Rosenkrantz, Ibid., ao 8, n 1, septiembre 2007; C. F.
ROSENKRANTZ, Advertencias a un internacionalista (o los problemas de Simn y Mazzeo), Idem.
FILIPPINI, L. y VARSKY, C. Desarrollos recientes de las instituciones de la justicia de transicin en
Argentina, en ABRAMOVICH, V. BOVINO, A. y COURTIS, C. comp., La aplicacin de los tratados
sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2007, pp. 447-472.
GUARIGLIA, F. Los lmites de la impunidad: la sentencia de la Corte interamericana de derechos
humanos en el caso Barrios Altos, Nueva Doctrina Penal, 2001/A, pp. 209-230.
HENNEBEL, L. La Convention amricaine des droits de lhomme. Mcanismes de protection et
tendue des droits et des liberts, Bruylant, Bruxelles, 2007.
MAURINO, G. A la bsqueda de un pasado en la democracia Argentina, en GARGARELLA, R.
coord., Teora y Critica del Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, tomo II,
pp. 1031-1059.
MAURINO, G. A la bsqueda de un pasado en la democracia Argentina, en GARGARELLA, R.
coord., Teora y Critica del Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008
MENDEZ, J. E. The Right to Truth, en C. C. JOYNER dir., Reining in Impunity for International Crimes
and Serious Violations of Fundamental Human Rights: Proceedings of the Siracusa Conference 1721 September 1998, Ers, St. Agnes, 1998, pp. 255-278
NINO, C. S. The Duty to Punish Past Abuses of Human Rights Put Into Context: The Case of
Argentina, Ibid., n 100, 1991.
ORENTLICHER, D. F. Settling Accounts: The Duty To Prosecute Human Rights Violations of a Prior
Regime, The Yale Law Journal, n 100, 1991, pp. 2537-2615
PINTO, M. FILIPPINI, L. G. ABREGU, M. y ESPINOZA, O. en el captulo II (sobre valor y eficacia
de las decisiones de los rganos internacionales de proteccin) de ABRAMOVICH, V. BOVINO, A.
y COURTIS, C. comp., La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local,
Op. cit., pp. 119-214.
91

SUDRE, F. Les obligations positives dans la jurisprudence europenne des droits de lhomme,
Revue trimestrielle des droits de lhomme, 1995
TROPER, V. CHAMPEIL-DESPLATS y GRZEGORCZYK, C. dir., Thorie des contraintes juridiques,
LGDJ, Bruylant, Paris, Bruxelles, 2005, pp. 12-13).
VERBITSKY, H. El vuelo, Planeta, Buenos Aires, 1995

SVANE GARIBIAN
Doutora em Direito, professora-pesquisadora nas Universidades de Genebra e de Neuchtel
(Suia). Trabalha sobre as formas e funes do direito em relao criminalidade do
Estado, assim como as relaes entre direito, histria, memria e verdade no tratamento
dos crimes de massa. autora de numerosas publicaes em francs, ingls e espanhol.
autora especialmente deLe crime contre lhumanit au regard des principes fondateurs de
lEtat moderne. Naissance et conscration dun concept(Schulthess/Bruylant/LGDJ, 2009) e,
junto a Alberto Puppo, deNormas, valores, poderes. Ensayos sobre Positivismo y Derecho
internacional(Fontamara, 2010).Recentemente apareceu (co-direo comElisabeth Anstett
e Jean-Marc Dreyfus):Cadveres impensables, cadveres impensados.El tratamiento de
los cuerpos en las violencias de masa y los genocidios(Mino y Dvila, 2013).
Pgina profissional e publicaes completas: http://www2.unine.ch/sevane.garibian
RESUMO: O mecanismo de obstruo por anistia, ainda que repetido ao longo da Histria, depois
de situaes de crimes de massa e de transio poltica no , contudo, infalvel. Os anos 90
viram a presena, na Amrica Latina, de uma nova ferramenta jurdica que possibilitou s vtimas
de violaes graves dos direitos humanos, cometidas por seu prprio Estado, exigir o acesso
ao juiz penal apesar das anistias: o direito verdade, criado por via pretoriana graas a uma
interpretao jurisdicional criativa do direito internacional preexistente, e que confronta o Estado
com uma forma de retorno do reprimido. O exame particular dos julgamentos por verdade dos
anos 90, na Argentina, permite compreender melhor a passagem do que, no princpio, foi um tipo
de imperativo de ordem moral, ao que se transforma em um novo direito. Mas, sobretudo, esta
passagem pe em evidncia outra mudana: atualmente j no tanto a questo da existncia
e da efetividade deste direito que se encontra na ordem do dia, mas aquela, mais sutil, de sua
utilidade melhor dizendo, de sua funo luz dos contextos do seu discurso e dos usos que os
atores jurdicos fazem deles.
92

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ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

ABSTRACT: The obstruction mechanism for amnesty, even if repeated throughout history, after
situations of mass crimes in contexts of political transition, it is not an infallible mechanism. The
90s saw the emergence in Latin America of a new legal tool that allowed the victims of grave
violations of human rights committed by their own state to require access to criminal court,
despite the amnesties: the right to truth created by Praetorians means, thanks to a creative
jurisdictional interpretation of the preexisting international law that faces the state with a kind of
return of the repressed. The particular examination of truth trials in Argentina during the 90s
provides a better understanding of that process of transition from what, at first, was regarded as
a sort of moral imperative into something that have become a new kind of law. But above all,
that transformation reveals another change: today is not so much the matter of the existence and
effectiveness of this right which is in the agenda, but something more subtle: its utility, thats to
say, its role on the contexts of its utterance and applications made by the legal actors.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Verdade, Anistia, Argentina, Obrigaes do Estado.
KEY WORDS: Right to Truth, Amnesty, Argentina, State Obligations.

93

ARTIGOS
ACADMICOS

CRIMES DA DITADURA
MILITAR BRASILEIRA:
POSSIBILIDADES JURDICAS
DE SANO
Ivan Marx
Procurador da Repblica. Coordenador do GT Justia de Transio da 2 CCR,
Doutor em Direito e Cincias Sociais pela Universidad del Museo Social (Argentina)

1. INTRODUO
No tema da justia transicional so estudadas as medidas necessrias que devem ser levadas
a cabo por parte dos Estados, em seus processos de redemocratizao (ou mesmo de
democratizao1), aps um perodo ditatorial ou de uma guerra civil.
Entre estas medidas existe certo consenso a respeito da necessidade de desenvolver aes
para garantir o respeito aos direitos verdade, reparao e justia. Alm disso, cabe destacar
tambm a necessidade de depurao das instituies democrticas.
Nesse contexto, o Brasil vem se destacando, h tempos, em seu importante programa reparatrio
desenvolvido pela Comisso de Anistia. Os direitos justia e verdade, no entanto, apenas
recentemente vm recebendo os maiores esforos estatais, levados a efeito pelo Ministrio
Pblico Federal (justia e verdade) e pela Comisso Nacional da Verdade, aliada s comisses
estaduais.
Aps iniciar investigaes, no ano de 2008, por crimes cometidos por agentes do Estado durante
a ltima ditadura militar2 no Brasil, o Ministrio Pblico Federal j ingressou com sete aes
penais (quatro no ano de 2012 e trs no ano de 2013) por crimes de sequestro e ocultao de
1
Como nos casos de El Salvador (onde no havia previamente uma ordem democrtica) e frica do Sul (onde a precedente ordem
democrtica era limitada a uma classe de pessoas).
94

Em que pese o mais correto fosse falar em ditadura cvico-militar, utilizaremos, em geral, o termo ditadura militar.

cadver. Tambm esto em andamento em torno de 200 investigaes por crimes de sequestro,
ocultao de cadver, homicdio e tortura.
No entanto, a possibilidade de processamento desses crimes resulta normalmente questionada
com base em impedimentos internos baseados na prescrio e na anistia.
No presente trabalho, pretendemos fazer uma anlise sobre as possibilidades jurdicas de sano
desse crimes. Primeiro, mediante uma anlise das teses utilizadas na doutrina internacional e
na jurisprudncia dos pases que vm enfrentando o tema, verificando quais se adaptam a um
controle de convencionalidade que respeite nosso direito interno, para logo depois especificar
a diferente amplitude dos critrios adotados com relao ao tipo de crimes e aos eventuais
agentes passveis de responsabilizao.

2. A SANO DOS CRIMES


CONTRA A HUMANIDADE NO
PLANO INTERNO
Embora a condenao do Estado brasileiro pela Corte IDH no caso Gomes Lund e outros vs.
Brasil3 resulte motivo suficiente para que os referidos crimes sejam investigados e julgados,
entende-se que esse controle de convencionalidade deve ser exercido internamente de acordo
com os critrios abaixo citados. Isso se d em razo de o controle de convencionalidade poder
ser exercido com base em mecanismos jurdicos diferentes, a depender do sistema jurdico do
pas que o implementa.
Conforme referem Kristicevic e Affonso4 O sistema interamericano no impe modelos rgidos
de cumprimento das sentenas, existindo, portanto, diversos caminhos para que os direitos
sejam garantidos com o alcance dado pela Corte Interamericana. Desse modo, ainda de acordo
com tais autoras5, so diferentes as solues nacionais tomadas de boa f para cumprir as
decises da Corte, de maneira que possvel um controle de convencionalidade que no
uniforme, mas que pode dialogar mais facilmente com a normativa, jurisprudncia e doutrina
nacionais.
3
Corte IDH. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excees preliminares, Fundo, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de novembro de 2010. Serie C, N 219.
4

KRISTICEVIC e AFFONSO (2011, p. 273).

KRISTICEVIC e AFFONSO (2011, p. 264).

95

De acordo com o direito internacional e a prtica dos Estados, so duas as possibilidades de sano
interna dos crimes internacionais6 cometidos em perodos passados: a aplicao de maneira
retroativa de um tipo penal mais recente, que tipifica um crime internacional, ou a aplicao de
tipos penais existentes na poca dos fatos, atribuindo certas consequncias (imprescritibilidade,
no anistiabilidade, etc.), por se tratar de crimes internacionais.
Sendo assim, analisaremos essas duas possibilidades no plano do direito interno brasileiro.

2.1. APLICAO RETROATIVA DE NOVOS TIPOS PENAIS


A esse respeito, inicialmente, cabe destacar a atual inexistncia, no Brasil, de tipos penais que
venham a tipificar os crimes previstos no Estatuto do Tribunal Penal Internacional (ETPI)7, no que
pese o fato de o pas ter ratificado tal instrumento.
Entretanto, h um crime que foi tipificado no Brasil s muito posteriormente aos fatos ocorridos
durante a ltima ditadura militar e que pode, de acordo com as circunstncias em que foi
perpetrado, ser considerado um crime contra a humanidade. Trata-se do crime de tortura8,
tipificado no Brasil somente em 1997, por meio da lei 9.455/979.
Assim, alm da aplicao retroativa do delito de tortura, os argumentos que sero expostos
tambm se referem possibilidade de aplicao retroativa de outros crimes internacionais
que venham a ser tipificados10. Favorveis a tal possibilidade esto Kristicevic e Affonso11, para
quem a exigncia da Corte IDH (no caso Gomes Lund), de que o Brasil tipifique o crime de
desaparecimento forado, objetiva justamente proporcionar sua utilizao para a sano dos
6
Aqui, utilizamos o termo crime internacional para nos referir aos crimes mais graves, segundo o Estatuto de Roma: crimes contra
a humanidade, de guerra e de genocdio.
7
Dos crimes previstos em tal Estatuto, no entanto, cabe referir a prvia existncia no direito ptrio do crime de genocdio, previsto na
lei 2.889, de 1 de outubro de 1956, que define e pune tal crime.
8
A Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, foi ratificada pelo Brasil
em 28 de setembro de 1989.
9

Art. 1 Constitui crime de tortura:


I constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental:
a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
c) em razo de discriminao racial ou religiosa;

II submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave amja, a intenso sofrimento
fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo.
10
A respeito, h que se referir que se encontram em trmite legislativo os projetos de lei n 4.038/08, cujo artigo 33 define o crime
contra a humanidade de desaparecimento forado, e n 301/07, cujo artigo 11 tambm tipifica o desaparecimento forado.
96

11

KRISTICEVIC e AFFONSO op. cit., , p. 267.

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crimes cometidos durante a Guerrilha do Araguaia. De acordo com o direito internacional,


segundo as autoras, havendo uma proibio clara das condutas, sua sano em virtude de um
crime tipificado posteriormente no violaria o princpio de legalidade12.
Aqui, cabe recordar que os crimes seja a tortura, o desaparecimento forado ou outros crimes
contra a humanidade previstos no art. 7 do ETPI cometidos no momento em que j eram
assim considerados segundo os princpios gerais do direito reconhecidos pela comunidade
internacional, so punveis, em tese, pela aplicao do art. 15.2 do Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos (PIDCP).
De fato, dispe o art. 15 do PIDCP que:
Artigo 15
1. ningum poder ser condenado por atos ou omisses que no constituam delito
de acordo com o direito nacional ou internacional, no momento em que foram
cometidos. Tampouco poder-se- impor pena mais grave do que a aplicvel no
momento da ocorrncia do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a
imposio de pena mais leve, o delinquente dever dela beneficiar-se.
2. Nenhuma disposio do presente Pacto impedir o julgamento ou a condenao
de qualquer indivduo por atos ou omisses que, no momento em que foram
cometidos, eram considerados delituosos de acordo com os princpios gerais de
direito reconhecidos pela comunidade das naes.
Conforme se observa, o item 2 do artigo 15 estipula uma exceo proibio de retroatividade
da lei penal13.
Por isso, o congresso argentino, ao ratificar o PIDCP, fez reserva a essa disposio, segundo o
art. 4 da lei 23.313 (publicada em 13 de maio de 1986): El gobierno argentino manifiesta que la
aplicacin del apartado segundo del art. 15 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
deber estar sujeta al principio establecido en el art. 1814 de nuestra Constitucin Nacional.
12
Aqui, cabe ressaltar que no vemos maiores problemas na aplicao do crime de desaparecimento forado, aps tipificado, aos atos
de sequestro mantidos posteriormente entrada em vigor do novo tipo penal. Isso, em razo do carter permanente desse crime. Sobre
o assunto, veja-se, abaixo, item 2.3.1.
13
Disposies no mesmo sentido encontram-se na Conveno Europeia de Direitos Humanos (CEDH, art. 7.2) e na Declarao Universal de Direitos Humanos (DUDH, art. 11.2), sendo exceo a Declarao Americana de Direitos Humanos (CADH, art. 9).
14
Art. 18. nenhum habitante da Nao pode ser penalizado sem juzo prvio fundado em lei anterior ao fato do processo, [...] (traduo do autor)

97

LANAMENTO DOS PRODUTOS DO PROJETO RESGATE DA MEMRIA VIVA DA REPRESSO MILITAR EM GOIS, REALIZADO EM
PARCERIA COM A ASSOCIAO DE ANISTIADOS, PELA CIDADANIA E DIREITOS HUMANOS DO ESTADO DE GOIS, GOINIA, 5 DE MARO DE 2013.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

Com isso buscou garantir, com base no princpio de legalidade, a necessidade de tipificao dos
delitos por uma lei prvia.
Refere Sabelli respeito ao tema15 que,
A reserva introduzida pelo art. 4, lei 23.313, passou a ter, desde 1994, hierarquia
constitucional, j que de acordo com o art. 75, inc. 22, a hierarquia constitucional dos
tratados nas condies de sua vigncia, dizer, tal como foram aprovados em
seu momento pelo governo argentino. Cabe concluir, portanto, que, de acordo com
o Constituinte de 1994, ainda em matria de delitos sujeitos ao direito internacional,
a lei penal deve ser prvia, escrita e certa, para estar de acordo com a garantia do art.
18, CN. Portanto, no direito constitucional argentino, no suficiente para superar
a barreira que significa mencionada garantia o estabelecimento e configurao
desses delitos mediante os princpios gerais do direito ou o costume internacional.
(Traduo do autor).

98

15
SABELLI, Hctor E Tiempo, Constitucin y Ley Penal. Hctor E. Sabelli y Alfono Santiago. 1 de. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
(2008). p. 30-31.

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A desconsiderao do art. 15.2 do PIDCP pelo governo argentino, entretanto, j resultava


contestada pelo Juiz Schfrin, no fallo Schwammberger16 (consid. 36), antes mesmo da reforma
constitucional de 1994, em que afirmou que, apesar da reserva feita, no se poderia desconhecer
que isso no quita regra referida seu valor de jus cogens, vinculante para a Argentina, pas que
se submete ao direito das gentes por fora do art. 10217 de sua Constituio1819.
Tambm importante a observao da Ministra Argibay20 de que a eficcia da reserva feita
pela Repblica Argentina ao ratific-lo se v debilitada pela posterior aprovao sem reservas da
Conveno sobre Imprescritibilidade (traduo do autor).
Quanto s observaes do Juiz Schfrin e da Ministra Argibay, no que concerne aplicabilidade
no caso argentino da retroatividade prevista no art. 15.2 do PIDCP, ambos somente fizeram
referncia prescrio. Em nenhum caso se tentou aplicar retroativamente um tipo penal no
previsto poca dos fatos21. De fato, no fallo Schwammberger, o Juiz Schfrin defendeu a
aplicao retroativa de novas regras sobre prescrio ou mesmo sobre a imprescritibilidade, e a
Ministra Argibay no fallo Simn defendeu a aplicao da imprescritibilidade.
O Brasil, ao contrrio da Argentina, ao ratificar o PIDCP, no fez nenhuma reserva clusula
prevista em seu artigo 15.222. De modo que, em princpio, a inteno do Estado brasileiro foi a
de aceitar a retroatividade penal a fatos que, em que pese a norma tipificadora seja posterior,
16
Cmara Federal de la Plata, 30.8.1989, disponvel em http://www.pjn.gov.ar/03_Buscador/Busqueda.Asp?texto=jurisprudncia. Acesso em 06-05-2010.
17
Atualmente (desde a Reforma Constitucional de 1994) art. 118, com a seguinte redao: Todos los juicios criminales ordinarios, que
no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de Diputados se terminarn por jurados, luego que se establezca en la
Repblica esta institucin. La actuacin de estos juicios se har en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando
ste se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar en que
haya de seguirse el juicio.
18
Em que pese sem enfrentar a questo da reserva feita pela Argentina ao art. 15.2 do PICP, o Ministro Maqueda, em seus considerandos no fallo Arancibia Clavel (CSJN, Arancibia Clavel, Enrique L., sentencia de 24 de agosto de 2004), afirmou sua aplicao aos crimes
referidos:
71) Que la vigencia de ese orden internacional imperativo con anterioridad a la comisin de los delitos investigados en la causa
pone en evidencia que resulta plenamente aplicable al caso lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece
en su art. 15.2 que el principio de irretroactividad no se opone al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el
momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
19
A esse respeito, tambm, importante a crtica do Ministro Fayt, no considerando 43 de seu voto dissidente no fallo Simn (CSJN,
Simn, Julio H. y otros s/privacin ilegtima de la libertad, S. 1767 XXXVIII, sentencia de 14 de junio de 2005), baseada na falta de comprovao do carter jus cogens do artigo 15.2 do PIDCP.
20

No considerando 16 de seu voto no fallo Simn.

21
Tal aplicao retroativa de um tipo penal ocorreu na Colmbia (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Caso Czar Prez
Garca, 33118, 13 de mayo de 2010), onde se investigaram crimes ocorridos em 11 de novembro de 1988 na populao de Segovia com base
no delito de genocdio, tipificado naquele pas em data posterior comisso dos fatos (Lei 589 de 2000). No caso, ademais, no obstante
Colmbia no tenha feito nenhuma reserva ao pargrafo 2 do art. 15 do PIDCP, a deciso pela retroatividade se baseou no disposto no
pargrafo 1 do mesmo dispositivo 1. Ningum poder ser condenado por atos omisses que no constituam delito de acordo com o
direito nacional ou internacional. Seguindo essa linha de entendimento, a reserva argentina ao pargrafo 2 no impediria a aplicabilidade
da retroatividade com base no pargrafo 1, sobre o qual no houve reservas.
22
Conforme Decreto 592/92, Art. 1 O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, apenso por cpia ao presente decreto, ser
executado e cumprido to inteiramente como nele se contm.

99

na poca em que cometidos j fossem considerados delitivos segundo os princpios gerais do


direito reconhecidos pela comunidade internacional.
Em verdade, para o direito penal internacional, a previso do art. 15.2 do PIDCP sequer deduz
uma aplicao retroativa. De fato, cabe recordar que, para esse direito, o costume tambm
serve como fonte de direito, no sendo exigvel uma lei em sentido formal23. Dessa maneira,
o que resulta proibido no direito penal internacional a aplicao retroativa de um tipo penal
a um fato que, ao momento em que cometido, no fosse considerado crime segundo as leis
internas ou internacionais, ou mesmo segundo o costume internacional24 (nullum crime sine
praevia iure)25.
Entretanto, tal questo se demonstra mais complicada quando se objetiva penalizar os fatos com
base no direito interno, onde os princpios de direito penal liberal costumam defender de maneira
inapelvel o princpio nullun crime sine praevia lege.
De fato, a aplicao retroativa de novas figuras penais ao tipificar crimes internacionais violaria
o disposto na CF brasileira, artigo 5, incisos XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prvia cominao legal e XL a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o
ru. Essas normas, em princpio, colidem com o art. 15.2 do PIDCP (com alcance constitucional
no Brasil, de acordo com o art. 5 2 da CF).
De maneira que estariam em conflito duas normas constitucionais, baseadas no princpio de
legalidade (irretroatividade da lei penal malfica) e no princpio de justia (aplicao de sano aos
atos considerados delitivos segundo os princpios gerais do direito reconhecidos pela comunidade
internacional).

23

De acordo com o Estatuto da Corte Internacional de Justia, artigo 38:


1. A Corte, cuja funo seja decidir conforme o direito internacional as controvrsias que sejam submetidas, dever aplicar;
a. as convenes internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos
Estados litigantes;
b. o costume internacional como prova de uma prtica geralmente aceita como direito;
c. os princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas;
d. as decises judiciais e as doutrinas dos publicitrios de maior competncia das diversas naes, como meio auxiliar para a
determinao das regras de direito, sem prejuzo do disposto no Artigo 59. (Grifos nossos).

24
Como refere AMBOS (2008, p. 122), a referncia ao direito internacional vigente e aos princpios gerais do direito, assim como aos
delitos de direito comum, pe em claro que no necessrio que se trate de normas de proibio escritas; assim, o direito consuetudinrio
internacional no escrito e os princpios gerais de direito satisfazem o princpio de proibio de retroatividade.

100

25
Nesse sentido tambm CARAMUTTI, Carlos Em Delitos de lesa humanidad: reflexiones acerca de la jurisprudencia de la CSJN /
coordinado por Rodolfo L. Vigo 1 ed. Buenos Aires: Ediar, p. 23

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De plano, observe-se que a nica maneira de harmonizar os princpios em coliso, a fim de


possibilitar a mxima otimizao de ambos, seria considerar o art. 5, incisos XXXIX e XL da
CF vlidos somente para os crimes comuns, aplicando-se o disposto no art. 15.2 do PIDCP aos
crimes reconhecidos pela comunidade internacional26.
Tambm h que se observar que a retroatividade se aplica a todas aquelas condutas que, de
acordo com o direito internacional (convencional ou consuetudinrio), j se consideravam crimes
ao momento dos fatos, no cabendo aqui a limitao aos crimes contra a humanidade (como
ocorre no caso da aplicao da imprescritibilidade).
No entanto, ainda que se aceitando a aplicabilidade retroativa dos crimes internacionais com
base no art. 15.2 do PIDCP27 (limitada a 06 de julho de 1992, data do Decreto 592, que promulgou
a referida Conveno no Brasil28), isso somente deveria ocorrer assim cremos naqueles casos
em que o fato no resultava anteriormente condenvel no direito interno sob nenhum aspecto.
Assim, se o fato e pese a que no com todas as caractersticas previstas no direito internacional
j era considerado um crime no direito interno, e por isso lhe fossem aplicveis sanes com
um mnimo grau de razoabilidade, no seria razovel a aplicao da retroatividade do novo tipo
penal em prejuzo do princpio de legalidade.
Assim, o efetivo afastamento do princpio de legalidade29 deve ocorrer com extrema cautela,
somente quando a no aplicao da retroatividade do crime reconhecido pela comunidade
internacional, posteriormente tipificado no plano interno, possa gerar impunidade ou grave
desproporcionalidade sancionatria.
No caso do crime de desaparecimento forado, por exemplo, caso venha a ser tipificado no
Brasil, no seria necessrio aplic-lo retroativamente at o ano de 1992, ocasio em que o
Brasil aderiu ao PIDCP, em razo da existncia prvia no Cdigo Penal brasileiro de tipificao
para o delito de sequestro30 (inclusive qualificado quando resulta vtima, em razo de
maus-tratos ou da natureza da deteno, grave sofrimento fsico ou moral).

26
Utilizamos o termo crimes reconhecidos pela comunidade internacional para referir aos crimes considerados como tais no direito
costumeiro, no se confundindo com crimes internacionais, os quais so referidos no presente trabalho como sendo os crimes de guerra,
crimes contra a humanidade e genocdio.
27

Ou mesmo do art. 15.1, conforme entendimento da Corte Suprema de Justicia de Colombia, acima referido.

28
A respeito do caso referido de Colmbia (nota de rodap n 23, acima), essa limitao resultou respeitada j que houve uma aplicao retroativa da lei que tipificou o tipo de genocdio a fatos ocorridos em 1988, data posterior entrada em vigor do PIDCP naquele pas
(23 de maro de 1976).
29

Aqui tambm cabe referir os princpios da confiana e da segurana jurdica. A respeito, veja-se mais no item 2.2.1, abaixo.

30
verdade que o tipo do crime de sequestro no abarca suficientemente a complexidade do crime de desaparecimento forado.
Entretanto, presente no caso a possibilidade de sano, seu menor peso parece ser o preo a pagar pela segurana jurdica.

101

Ao decidir sobre a
aplicabilidade do
crime de tortura
previsto no artigo
233 da lei 8.069/90,
que no trazia
nenhuma definio
sobre seu contedo,
o STF decidiu (por
6 votos a 5) que
tal situao no
violava o princpio
constitucional da
tipicidade dos
delitos.

Sendo assim, na eventualidade de que surgissem,


de maneira nova, no mbito interno, tipificaes
para

crimes

reconhecidos

pela

comunidade

internacional (entre os quais claramente se


encontram os crimes contra a humanidade), estes
tipos penais seriam aplicveis retroativamente
a todos os crimes com aquelas caractersticas,
praticados depois de 06 de julho de 1992, desde
que se configurasse a inexistncia de tipificao
prvia que possibilitasse a sano dos fatos com
um grau mnimo de razoabilidade.
Entretanto, retroagi-los at os fatos cometidos
pelos agentes do Estado brasileiro, durante a ltima
ditadura militar, seria forar demasiadamente o
princpio de irretroatividade.

De fato, essa aplicao somente seria possvel considerando-se que o art. 15.2 do PIDCP teria carter
costumeiro e jus cogens31 desde a poca de seu surgimento (1966), ou mesmo anteriormente,
algo que, por exemplo, entendemos plenamente aplicvel Conveno sobre a Imprescritibilidade
dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade (CICGLH) de 196832, 33.
A esse respeito, resultaria necessrio um estudo para verificar se e desde quando o art. 15.2 do
PIDCP faz parte do direito costumeiro internacional34 bem como se o faz em carter jus cogens35,
o que no objeto do presente trabalho36.
31

De acordo com o entendimento j exposto do juiz argentino Schfrin no fallo Schwammberger (considerando 36).

32

Entretanto, h que se diferenciar um pouco as duas situaes.

A CICGeLH determina a aplicao da imprescritibilidade, algo j aceito desde Nuremberg e que no fere diretamente o princpio de
legalidade (atingindo somente um de seus aspectos ou inclusive nenhum considerando-se que atinge somente a interpretao, inaplicvel ao direito internacional, de que a prescrio integra o princpio de irretroatividade da lei penal). J o PIDCP, em seu artigo 15.2, segue
mais longe, determinando a aplicao retroativa de tipos penais.
33

Para maiores esclarecimentos veja-se MARX (2013, Captulo II).

34
Interpretao que teria a seu favor o fato de que disposies no mesmo sentido se encontram na Conveno Europeia de Direitos
Humanos (CEDH, art. 7.2) e na Declarao Universal de Direitos Humanos (DUDH, art. 11.2), em que pese o mesmo no tenha ocorrido na
Declarao Americana de Direitos Humanos (CADH, art. 9).
35
Caractersticas que entendemos comprovadas, por exemplo, para a imprescritibilidade e insuscetibilidade de anistia para os crimes
contra a humanidade. Com o que lhe seriam aplicveis os artigos 53 e 64 da Conveno de Viena, excetuando-se as normas dos artigos 4
e 28 da mesma Conveno.

102

36
De fato, em que pese a utilizao da figura tpica da tortura bem como de uma eventual futura figura tpica no Brasil do desaparecimento forado de pessoas pudesse ser til ao julgamento dos crimes cometidos pelos agentes do Estado durante a ltima ditadura
militar (caso se entenda aplicvel a retroatividade com base no carter jus cogens do disposto no art. 15.2 do PIDCP e no se considere
a limitao, por ns defendida, de que tal norma deva ser aplicada somente nos casos em que, de outra maneira, ocorresse impunidade
pela falta de tipificao interna que abarque os atos criminosos), tal questo no representa o verdadeiro problema a respeito da possvel

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Portanto desconsiderando o argumento de seu carter jus cogens tal norma somente
poderia ser aplicada, no plano interno, posteriormente sua internalizao (1992) e, mesmo
assim, unicamente nos casos em que isso resulte necessrio em razo de no haver tipificao
prvia que de alguma maneira possibilite sancionar os crimes cometidos com um grau mnimo
de razoabilidade.
Dessa forma, a aplicao retroativa de novos tipos penais no pode ser a resposta para
possibilitar a sano dos crimes cometidos pelos agentes do Estado durante a ltima ditadura
militar no Brasil.

2.2. CRITRIO DA DUPLA SUBSUNO


Segundo o critrio da dupla subsuno, os crimes so sancionados de acordo com os tipos
penais existentes na lei interna no momento em que cometidos (em respeito ao princpio
de irretroatividade da lei penal), aplicando-lhes consequncias especiais provenientes das
leis internacionais, como a imprescritibilidade e a no anistiabilidade previstas no direito
consuetudinrio internacional para os crimes contra a humanidade.
Esse critrio resulta plenamente adotvel no caso brasileiro, vejamos.
Ao decidir sobre a aplicabilidade do crime de tortura previsto no artigo 233 da lei 8.069/90
(Estatuto da Criana e do Adolescente), que no trazia nenhuma definio sobre seu contedo, o
STF37 decidiu (por 6 votos a 5) que tal situao no violava o princpio constitucional da tipicidade
dos delitos.
Em seu voto, o Ministro Carlos Velloso defendeu (p. 79-80 do julgado) que:
Na verdade, de sabena comum que a lei deve definir a conduta criminosa, vale dizer, deve
definir o fato delituoso (Constituio Federal, art. 5, inciso XXXIX). Assim , em princpio.
Acontece, entretanto, que, no caso em julgamento, o Brasil subscreveu a Conveno
das Naes Unidas contra Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes, aprovada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas, de 10 de dezembro
de 1984. Essa Conveno foi aprovada pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo n
4, de 1989) tendo sido incorporado ao Direito Positivo brasileiro pelo Decreto n 40, de
sano de tais crimes. De fato, os obstculos representados pela anistia, a prescrio e a coisa julgada so os verdadeiros temas a serem
enfrentados no Brasil, motivo pelo qual so o objeto de interesse do presente artigo.
37

STF Pleno HC n. 70.389-5-So Paulo 23.7.1994 v.u. rel. p/ o acrdo Min. Celso de Mello.

103

15 de fevereiro de 1991. Ou seja, temos, no direito positivo brasileiro, a definio do fato


delituoso que faz nascer o crime de tortura.

No mesmo sentido, o Ministro Seplveda Pertence (p. 88 do julgado):


No h como inquinar de inconstitucional a definio que se vale da noo de tortura,
universalmente inequvoca em seu ncleo significativo bsico e que, como mostraram
os eminentes Ministros Relator Celso de Misso e agora o Ministro Carlos Velloso,
tem, hoje, um conceito internacional incorporado ao direito positivo brasileiro. Pouco
importa que, nos tratados, no se trate de norma penal: a remisso da lei interna
a um conceito, definido no tratado, cominando-lhe pena, , evidentemente,
forma de instituir uma norma penal. (Grifos nossos).
Como se observa, e pese a no ter sido feita uma referncia direta ao termo dupla subsuno
(talvez inclusive desconhecido poca do julgado), na verdade foi sua aplicao o que restou
decidido no caso: uma dupla subsuno onde o termo tortura foi retirado da norma penal ao
passo que o conceito do termo tortura restou extrado do tratado internacional.
Algo similar a isso tambm ocorre com a aplicao da Lei n 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos)
que classifica alguns crimes, j tipificados no Cdigo Penal, como sendo hediondos, imprimindolhes consequncias especiais, tais como a insuscetibilidade de anistia, graa ou indulto38.
Sendo assim, analisaremos quais so as possveis situaes em que o critrio da dupla subsuno
pode tornar aplicvel a imprescritibilidade aos crimes contra a humanidade cometidos pelos
agentes do Estado no Brasil durante a ltima ditadura militar.

2.2.1. Utilizando a imprescritibilidade em razo


da aplicao retroativa de convenes internacionais
que a prevejam
A imprescritibilidade ou a imposio de critrios mais largos de prescrio seriam aplicveis
retroativamente nos casos do ETPI (de acordo a seu artigo 29) e das convenes que podem
vir a ser posteriormente ratificadas pelo pas, como a CICGLH, a Conveno Internacional

104

38
Entretanto, verdade que em tal caso se aplica uma lei que atribui consequncias a crimes tipificados em outra lei, diferentemente
da situao aqui estudada, onde se aplica o direito internacional, com base em um costume ou na aplicao retroativa de novas normas
ou de tratados ratificados posteriormente, para atribuir consequncias a crimes tipificados pela lei interna. Ademais, a lei dos crimes
hediondos, por ter efeitos materiais, no restou aplicada retroativamente. Mas, aceita a tese de que as consequncias jurdicas (imprescritibilidade, no anistiabilidade, etc) do direito internacional decorram de seu carter consuetudinrio (e no da aplicao retroativa de
novas normas ou de tratados ratificados posteriormente), conforme defendido no item 2.2.4 abaixo, no h que se falar em retroatividade,
de maneira que o critrio da dupla subsuno se aplicaria sem qualquer desrespeito ao princpio de legalidade.

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para a Proteo de todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forado (CDF) e a Conveno


Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas (CIDFP).
Essas normas, no entanto, ao preverem a imprescritibilidade ou prazos prescricionais mais
extensos, devem ser passveis de uma anlise de constitucionalidade interna, com o que cabe
referir que a CF/88 no garante a prescritibilidade dos crimes (nem tampouco o fazia a CF/46 e
a CF/67).
Nesse sentido, o STF39 referiu que Ademais, a Constituio Federal se limita, no art. 5, XLII
e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidncia material das regras da prescrio, sem
proibir, em tese, que a legislao ordinria criasse outras hipteses. Na mesma direo est
Fvero40, para quem a prescrio no uma garantia constitucional para o criminoso e matria
afeta legislao infraconstitucional.
Inclusive, a CF determina a imprescritibilidade da ao de grupos armados contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico41.
A importncia do art. 5, inc. XLIV da CF juntamente com seu art. 5 242 a possibilitar
a aplicabilidade da imprescritibilidade aos crimes contra a humanidade no direito brasileiro
tambm defendida por Gomes43. De acordo com esse autor, ambos artigos dariam assento
expresso na Constituio brasileira a tal imprescritibilidade, ademais de essa tambm receber
seu fundamento do jus cogens, dos tratados e da jurisprudncia internacional44.
Assim, no sendo inconstitucional a previso em si de imprescritibilidade existente nos
tratados internacionais, o que poderia colidir com a CF seria a possibilidade de aplicar essa
imprescritibilidade retroativamente, em razo da garantia da irretroatividade da lei penal.

39

STF, RE 460971 / RS, Relator: Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007.

40
FVERO, Eugnia Augusta Gonzaga (2009). Crimes da ditadura: iniciativas do Ministrio Pblico Federal em So Paulo. Em: SOARES, Ins Virgnia Prado; KISH, Sandra Akemi Shimada (coord.). Memria e verdade: a justia de transio no Estado Democrtico Brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2009, p 218.
41
Art. 5, inc. XLIV constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico.
42
Art. 5, 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
43
GOMES, Luiz Flvio, Crimes contra a Humanidade: Conceito e Imprescritibilidade (Parte I). Disponvel em http://www.lfg.com.br, 04
de agosto de 2009. p.2.
44
Para GOMES (2009a), a possibilidade de se prever crimes imprescritveis foi limitada pela CF/88. Assim, para o autor, ademais dos
crimes contra a humanidade, somente seriam imprescritveis a ao de grupos armados contra a ordem constitucional art. 5, inc. XLIV
e o racismo art. 5, inc. XLII. Entretanto, no h que se concordar com essa limitao, j que, no tendo a Constituio garantido o direito
prescritibilidade, seria permitido ao legislador ordinrio definir novos casos de imprescritibilidade.

105

Dessa forma, a primeira questo que se pe em dvida o alcance da garantia da irretroatividade


da lei penal, centrada em determinar se tal garantia somente compreenderia a tipificao dos
delitos ou se tambm os demais pressupostos da pena.
No entanto, cabe observar que nenhuma das solues oferecidas no presente item 2.2 (que fala
do critrio da dupla subsuno) fere o princpio de irretroatividade no que se refere tipificao
e penalizao dos delitos, j que so utilizados os tipos e penas existentes ao tempo dos fatos.
De modo que o que importa aqui, de fato, determinar se as modificaes nos critrios de
prescrio ferem o princpio de irretroatividade da lei penal.
Em princpio, e segundo o entendimento do STF45, a prescrio integra o conceito de lei penal, de
modo que qualquer modificao em seu critrio no poderia ter efeitos retroativos.
Isso claramente decorre dos princpios de legalidade e anterioridade da lei penal, previstos no
art. 5, inc. XXXIX da CF/88 no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal.
Tal previso se assemelha ao previsto na CN argentina: Art. 18. nenhum habitante da Nao
pode ser penalizado sem juzo prvio fundado em lei anterior ao fato do processo, [...] (traduo
do autor). Com base nesse dispositivo a SCJN havia estabelecido, no fallo Mirs46, que a
prescrio cabe no conceito de lei penal para fins de aplicao do princpio de irretroatividade47.
Mas, alm disso, o princpio de irretroatividade da lei penal se v reforado uma vez mais no Brasil
com sua direta previso constitucional, ressalvando-se somente a retroatividade da novatio legis
in mellius (CF, art. 5, inc. XL a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru).
De maneira que, sendo considerado que a prescrio tem contedo material (sendo objeto da lei
penal48), no haveria como se desconsiderar a proibio constitucional de retroatividade contida
na expresso a lei penal no retroagir.

45

STF, HC 74695, Relator(a): Min. Carlos Vissoso, Segunda Turma, julgado em 11 de maro de 1997, DJ 09-05-1997.

46

CSJN, S.A. Guillermo Mirs C.I.F. c. Administracin Nacional de Aduanas, Fallos 287:76 (1973).

47
Entretanto, no fallo Arancibia Clavel essa Corte afirmou que o fundamento do instituto da prescrio no se aplicaria aos crimes
contra a humanidade.

106

48
Inclusive, foi justamente por se entender que a prescrio tem carter misto (com contedo material e processual), que no foi
aceita a aplicao retroativa da alterao legislativa (por meio da lei 9.271/96) do art. 366 do Cdigo de Processo Penal que veio a prever a
suspenso da prescrio: Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso,
decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

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MANIFESTAO DE ESTUDANTES REALIZADA NA 70 CARAVANA DA ANISTIA DURANTE O 53 CONGRESSO DA UNIO NACIONAL DOS ESTUDANTES (UNE),
GOINIA, 8 DE JUNHO DE 2013.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

Segundo Carri49, essa interpretao ampla do princpio de legalidade (com base na irretroatividade)
representaria uma autolimitao generosa por parte do Estado. Para o autor, a referncia
anterioridade da lei penal serve somente para possibilitar ao cidado adequar suas condutas
aos mandados do legislador, o que no incluiria normas sobre prescrio j que uma coisa
dizer que quem delinque o faz sabendo que sua conduta ser reprimida como delito, e por isso o
reproche, e outra que o delinquente tenha, alm disso, um direito a que a ao penal derivada
de seu delito prescreva em determinado momento50 (traduo do autor).

49
CARRI, Alejandro Principio de legalidad y crmenes aberrantes: uma justificacin alternativa a su imprescritibilidad, LL 2004 E
122. p. 127-128.
50

CARRI op. cit., p. 128.

107

De fato, a prescrio j tem um carter autolimitativo do poder estatal. Alm disso, consider-la
como inclusa no conceito de lei penal (com suas limitaes irretroatividade) representa uma dupla
limitao estatal. Desta maneira, existem duas autolimitaes estatais a serem consideradas.
Primeiro, a prpria prescritibilidade dos crimes. Segundo, a irretroatividade de qualquer lei que
pretenda fazer mudanas nos perodos prescricionais ou declarar um ato como sendo imprescritvel.

Para tanto,
se demonstra
interessante
buscar respostas
no direito alemo,
onde o princpio de
retroatividade recebe
um tratamento
diferente do recebido
no Brasil e na
Argentina.

Respeito primeira autolimitao, conforme


j referido, no Brasil51 no h uma garantia
constitucional prescritibilidade dos crimes. E
quanto segunda limitao (irretroatividade das
leis que faam mudanas no perodo prescricional),
essa aplicada sem excees no direito penal
brasileiro.
Esse entendimento colide com a opinio de
Nino52, para quem a modificao com efeitos
retroativos nos critrios de prescrio no viola
o princpio que probe a legislao retroativa. Para
o autor, a proibio de retroatividade tem que ver
com a necessidade de consentimento de cada

um em assumir a responsabilidade do castigo, o que se limita s circunstncias da legalidade do


ato, no abarcando outras condies como a prescrio.
Assim, refere que53:
Quando um novo crime criado e/ou modificado, ou o castigo que o acompanha
ampliado, isto desconsidera o requisito do consentimento. Mas o consentimento
est somente ligado ao conhecimento daquelas circunstncias que so relevantes
para a ilegalidade do ato o fato de que este um dos atos que a lei busca prevenir
por meio do castigo e no ao de outras condies fticas ou normativas para
realmente impor o castigo.
O sistema de prescries no relevante para a legalidade do ato. (Traduo do autor).

108

51

E assim tambm na Argentina, onde, inclusive, tem hierarquia constitucional a CICGeLH.

52

NINO, Carlos (2006). Juicio al mal absoluto. 1 ed. Buenos Aires: Ariel. traducido por: Martn F. Bhmer, p. 255.

53

NINO op. cit., p. 255.

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Nesse ponto, cabe referir tambm a teoria de Carri54, baseada na ideia de reciprocidade de Lon
Fuller, de que nos crimes cometidos com base no apoio de um Estado subvertido no cabem as
mesmas autolimitaes estatais e o princpio de legalidade restaria mitigado no abarcaria o
direito a que a ao prescreva no momento determinado pela lei da poca do crime55.
No obstante, nenhuma das solues apontadas (nem sequer a mais estreita proposta por Carri,
a limitar a desconsiderao da irretroatividade somente aos casos de crimes praticados com o
apoio de um Estado subvertido) parece se adaptar ao disposto na CF brasileira, onde claramente
se probe qualquer aplicao retroativa em prejuzo do acusado.
Nesse sentido, ao falar sobre novatio legis in pejus cuja retroatividade restaria proibida, Jesus56
refere os seguintes casos:
9) A lei nova exclui causas de extino de punibilidade.
Quando isso ocorre, o Juiz deve aplicar a lei antiga, mais benfica, declarando extinta a
punibilidade. A lei nova, no obstante em vigor, no retroage por ser mais severa.
10) A lei nova mantm causas de extino da punibilidade, mas dificulta a sua ocorrncia.
Ex.: a lei nova amplia o prazo prescricional.

Conforme se observa, tanto uma norma que viesse a estipular a imprescritibilidade de um


crime quanto uma que apenas ampliasse prazos prescricionais unicamente poderiam aplicar-se
para o futuro.
De maneira que a nica exceo possvel no que se refere aplicao retroativa da lei penal
seria marcada justamente pelos crimes reconhecidos pela comunidade internacional (novamente
o art. 15.2 do PIDCP). Isso, considerando-se que, sendo possvel a aplicao retroativa de tipos
penais, claramente tambm o seria a aplicao de prazos prescricionais mais gravosos (sendo
aplicvel o mais, tambm o seria o menos).

54

CARRI, op. cit., p. 126-128.

55
Com isso parece concordar a CSJN no fallo Mazzeo (CSJN, Mazzeo, Julio Lilo y otros s/casacin e inconstitucionalidad, sentencia
de 13 de julio de 2007):
16. Que es posible sealar que exista, a la fecha de comisin de los actos precisados, un orden normativo formado por tales
convenciones y por la prctica consuetudinaria internacional, que consideraba inadmisible la comisin de delitos de lesa humanidad ejecutados por funcionarios del Estado y que tales hechos deban ser castigados por un sistema represivo que no necesariamente se adecuara a los principios tradicionales de los estados nacionales para evitar la reiteracin de tales aberrantes
crmenes (considerando 57 del voto del juez Maqueda in re: Arancibia Clavel Fallos: 327:3312 -). (Grifos nossos).
56

JESUS, Damsio E. de (1995). Direito Penal. Vol. 1, Parte Geral, 19 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, p. 73.

109

No entanto, ao se analisar a aplicabilidade retroativa de modificaes no regime prescricional,


com base no art. 15.2 do PIDCP, h que diferenciar dois casos.
O primeiro refere-se aos casos de novos tipos penais, aceitos de acordo com a comunidade
internacional, que, em razo da falta de tipificao prvia no plano interno que possibilitasse
a sano dos fatos (com um mnimo grau de razoabilidade), no momento em que cometidos,
devem ser aplicados retroativamente. Nesse caso, no havendo como se sancionar o crime
no momento dos fatos, tampouco se poderia falar no curso do prazo prescricional que no
comeara em razo da falta da necessria contingncia da punio (a respeito, veja-se mais
abaixo, item 2.3.2). De modo que, nesses casos, sequer se aplicam as modificaes na
prescrio de maneira retroativa, j que o prazo prescricional somente comea com a tipificao
do crime em momento posterior.
O segundo caso refere-se quelas situaes em que, mesmo vindo a ser tipificado posteriormente
um crime reconhecido pela comunidade internacional, j houvesse internamente, no momento
dos fatos, um tipo penal com caractersticas suficientes para possibilitar a sano do crime
com um mnimo grau de razoabilidade. Em tais situaes, conforme j referido, entendemos
que o novo tipo no deve retroagir, por ser desnecessria e desproporcional essa violao
segurana jurdica. No entanto, no obstante no possa retroagir o tipo penal, nos parece
que as modificaes no prazo prescricional, por no confrontar to diretamente o princpio
de legalidade, possam perfeitamente retroagir e aplicar-se, respeitado o tipo penal vigente ao
momento dos fatos.
Assim, utilizando-se como exemplo o caso do desaparecimento forado de pessoas, caso venha
a ser tipificado no Brasil, suas especificidades (ampliao de prazo, ou, inclusive, declarao de
imprescritibilidade), no que se refere ao prazo prescricional, poderiam retroagir e se aplicar aos
crimes de desaparecimento forado ocorridos com posteridade a 6 de julho de 1992, no obstante
deva ser mantida a tipificao do crime de sequestro para os fatos57.
Nesses casos, caberia discutir se tal aplicao retroativa concerne somente s situaes em
que o prazo prescricional no se tenha esgotado antes da promulgao interna das referidas
Convenes que preveem a imprescritibilidade ou a ampliao dos prazos.
Para tanto, se demonstra interessante buscar respostas no direito alemo, onde o princpio de
retroatividade recebe um tratamento diferente do recebido no Brasil e na Argentina. Nesse pas,

110

57
Sem olvidar que, estando ainda em permanncia o desaparecimento forado, a nova lei (incluindo tipo e prazo prescricional) aplica-se diretamente aos atos consumativos posteriores a sua entrada em vigor. De modo que o raciocnio exposto acima se refere aos crimes
de desaparecimento forado cessados com anterioridade futura tipificao interna desse crime.

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os tribunais solucionaram o problema das leis que iam prorrogando os prazos de prescrio dos
crimes contra a humanidade ocorridos na Segunda Guerra Mundial afirmando que o princpio
de legalidade se referiria somente ao desde quando se vai perseguir algum por algum fato. Com
relao ao at quando, isso seria uma questo de perseguibilidade, e no de punibilidade. De
acordo com Maalich58, o Tribunal Constitucional Federal alemo (1969, BverfGE 25, 269 ss.), em
que pese fazer a diferenciao entre condies de punibilidade e de perseguibilidade (na qual se
enquadraria a prescrio), em respeito proteo da confiana e segurana jurdica, aceitou
a aplicao de modificaes aos prazos prescricionais somente nos casos em que os prazos
no se encontravam vencidos (retroatividade imprpria), ressalvando os casos em que esses j
haviam decorrido totalmente (retroatividade prpria).
De fato, as situaes so dspares: no primeiro caso, quando no vencidos os prazos prescricionais,
se desconsidera uma mera expectativa de direito do criminoso, ao passo que, no segundo, se
violaria um direito j alcanado por ele, violando a previso constitucional da proteo ao ato
jurdico perfeito (CF brasileira, art. 5, inc. XXXVI59).
Aplicando-se o mesmo raciocnio ao caso brasileiro, em respeito proteo da confiana e
segurana jurdica, as Convenes ratificadas pelo Brasil que prevejam modificaes agravantes
nos regimes prescricionais (seja ampliando prazos ou declarando a imprescritibilidade) de crimes
reconhecidos pela comunidade internacional, teriam aplicao retroativa (limitada a 06 de julho
de 199260), quando constatado que o prazo prescricional previsto para o tipo penal existente ao
momento dos fatos ainda no se esgotara antes da promulgao interna do tratado internacional
que previu a modificao no referido prazo61.
A nica exceo ao caso (ou seja, aplicao das modificaes nos critrios de prescrio mesmo
nos casos em que j esgotado o prazo de acordo com o tipo existente no momento dos fatos) seria
a considerao de que a imprescritibilidade62, ou mesmo a necessidade de prazos mais largos de

58
MAALICH, Juan Pablo (2010). Terror, pena y amnista. El derecho penal ante el terrorismo de Estado. Editorial Flandes Indiano,
Santiago, p. 219-220 e 229.
59

XXXVI a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; (grifos nossos).

60
Sua aplicao a perodos anteriores somente seria possvel a partir da considerao de que a norma do art. 15.2 do PIDCP faz parte
do jus cogens. Entretanto, conforme j referido, a confirmao de tal hiptese, bem como a definio sobre desde quando tal norma faria
parte do jus cogens no objeto do presente estudo.
61
Como referido, no caso de no existir na poca dos fatos tipo penal que possibilite sancionar de maneira minimamente razovel o
crime reconhecido pela comunidade internacional, o novo tipo se aplica retroativamente, juntamente com suas normas prescricionais (no
obstante, em verdade, no se possa falar em aplicao retroativa no caso das disposies sobre prescrio j que, ausente a contingncia
da punio, o prazo prescricional sequer havia comeado a correr).
62
Desse modo, persiste a diferente hiptese de aplicao da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, defendida no presente trabalho, a perodos muito anteriores a 1992 (no baseadas no art. 15.2 do PIDCP, mas sim no direito consuetudinrio internacional
com carter jus cogens), a ser analisada no item 2.2.4, abaixo.

111

prescrio63, j existia no momento dos fatos, de acordo com o direito internacional, em carter
jus cogens. No entanto, com isso, necessariamente se cai no direito consuetudinrio (critrio
analisado no item 2.2.4, abaixo), e no na aplicao retroativa de convenes internacionais,
objeto do presente item.
De modo que, considerando-se os tratados referidos, ETPI (j ratificado pelo Brasil) bem como
CICGeLH, CIDFP e CDF (ainda pendentes de ratificao), se vislumbra que, por se tratarem de
crimes reconhecidos pela comunidade internacional64, o art. 15.2 claramente possibilitaria, em tese, a
aplicao retroativa no Brasil de suas previses sobre prescrio a todos os fatos posteriores a 06 de
julho de 1992 (caso o prazo prescricional do tipo previsto poca dos fatos no tenha se esgotado).
Mas, conforme o observado, tal critrio no serve para possibilitar a sano (de acordo com o critrio
da dupla subsuno) dos crimes contra a humanidade cometidos no Brasil durante a ltima ditadura
militar. De modo que a nica possibilidade volta a ser a da comprovao da existncia de um costume
internacional com carter jus cogens nesse sentido vigente j no momento dos fatos (conforme
analisado abaixo, item 2.2.4), e no a aplicao retroativa de alguma Conveno internacional.

2.2.2. Utilizando a imprescritibilidade em razo da


aplicao retroativa do art. 5 XLIV da CF65
Na verdade, nesse item, no se est tratando de um caso de dupla subsuno com base no
direito internacional, j que a imprescritibilidade estaria prevista na prpria Constituio nacional.

63
Assim, como um indcio de tal costume, se pode referir a Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas
(1994) ao prever:
Artigo 7
A ao penal decorrente do desaparecimento forado de pessoas e a pena que for imposta judicialmente ao responsvel por
ela no estaro sujeitas a prescrio. No entanto, quando existir uma norma de carter fundamental que impea a aplicao
do estipulado no pargrafo anterior, o prazo da prescrio dever ser igual ao do delito mais grave na legislao interna do
respectivo Estado Membro. (Grifos nossos).
A situao, entretanto, hipottica, dado que o Brasil ainda no ratificou a Conveno Interamericana acima referida. Ademais,
caso isso venha a ocorrer, cabe referir que no Brasil no h uma norma fundamental que proba a imprescritibilidade, de modo
que essa seria a regra aplicvel e no a exigncia de aplicao de um perodo largo de prescrio.
Da mesma maneira, na Conveno Internacional para a Proteo de todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forado (2002):
Artigo 8
Sem prejuzo do disposto no Artigo 5,
1. O Estado Parte que aplicar um regime de prescrio ao desaparecimento forado tomar as medidas necessrias para asse
gurar que o prazo da prescrio da ao penal:
a) Seja de longa durao e proporcional extrema seriedade desse crime (grifos nossos).
64

112

Nos casos de crimes comuns, a norma que venha a prever sua imprescritibilidade no teria aplicao retroativa nenhuma.

65
Art. 5, inc. XLIV constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico.

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Por isso a colocamos de maneira apartada do item anterior, embora sua possibilidade de aplicao
tambm sofra a mesma dificuldade l apontada, no que se refere aos fatos anteriores CF/88.
Primeiro, cabe referir que a norma se aplica perfeitamente a golpes de Estado, como o ocorrido
no Brasil em 1964.
Sobre isso, parece claro que, se a lei maior prev a no aplicabilidade da prescrio aos crimes
daqueles que tentam mudar o regime legal vigente, com maior razo, esta regra tambm deve
permanecer, caso tal grupo saia vitorioso e logre usurpar o poder estatal, cometendo crimes
contra a humanidade e contra os opositores polticos66.
Se no fosse assim, a norma constitucional somente teria aplicao caso o grupo criminoso
fosse derrotado. verdade que, em caso de vitria, o usurpador pode mudar o sistema legal e
esquivar-se da sano. Entretanto, a validade da Constituio permanece67, sendo uma perene
ameaa para o grupo, caso venha a perder futuramente o poder.
Mesmo assim, no h como desconsiderar que tal norma somente pode aplicar-se para o futuro,
no abarcando os crimes cometidos pelos agentes do Estado na ltima ditadura no Brasil68.
Ao referir-se aos dois casos de imprescritibilidade previstos na CF/88 (a ao de grupos
armados contra a ordem constitucional referida no art. 5, inc. XLV e o crime de racismo
referido no art. 5, inc. XLII), Jesus69 refere que esses no poderiam ser aplicados aos crimes
cometidos anteriormente, sob pena de violar o princpio de irretroatividade penal previsto no
art. 5 inc. XL da mesma CF. Assim, refere que Os incisos XLII e XLIV, embora situados na
CF, contm normas penais. Por isso, prejudiciais ao agente, no tm efeito retroativo. No
obstante seja discutvel o tema, no vemos como possa a Carta Magna desobedecer ao seu
prprio mandamento.

66
que:

A respeito da similaridade entre tal norma e o conceito de crime contra a humanidade, observam GOMES e MAZZUOLI (2011, p. 95)

A rigor, no se pode afastar a relao (bastante ntima) entre a imprescritibilidade contemplada no art. 5, LIV, da Carta de 1988
(ao de grupo armado contra o Estado Democrtico), e a definio de crime contra a humanidade. Se se prestar bem ateno, ver-se-
que apenas faltou a Constituio brasileira mencionar as notas da generalidade ou sistematicidade e dos ataques contra a populao civil.
De resto, tudo da definio de crime contra a humanidade est no texto constitucional brasileiro.
67
Ademais, aqui se encontra a importncia do direito internacional ao determinar a imprescritibilidade ou mesmo ao reforar a
imprescritibilidade de normas como a do art. 5, inc. LIV da CF, que podem necessitar aplicao justamente em contextos onde o direito
interno costuma ser desconsiderado por um poder de fato.
68
A nica exceo seriam os crimes permanentes cuja consumao se prolongara at perodo posterior CF/88. A respeito, veja-se
nota de rodap n 68, abaixo.
69

JESUS op. cit., p. 25.

113

Inclusive, em um caso em que se aceitou a aplicabilidade deste dispositivo aos crimes cometidos
pelos agentes do Estado no Brasil na ltima ditadura, o Juiz70 o fez sem aceitar sua retroatividade.

2.2.3. Utilizando a imprescritibilidade em razo da


aplicao retroativa71 da Conveno Americana de
Direitos Humanos (CADH)
O tema se demonstra interessante considerando que, alm dos fatos criminosos dos agentes do
Estado serem anteriores ratificao da CADH por parte do Brasil, tambm a lei de anistia o foi.
Para o caso cabe citar Mndez e Covelli72, para quem:
5. No caso da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, a obrigao geral de
perseguir, investigar e punir os responsveis por graves violaes dos direitos humanos
e de crimes de lesa-humanidade uma obrigao que nasce para o Estado a partir do
momento da ratificao da Conveno, e exigvel em relao a atos constitutivos desse
tipo de violaes e crimes, cometidos antes de sua ratificao e vigncia pelo respectivo
Estado. Portanto, pode-se dizer que, se o Estado do Brasil como Estado Parte da
Conveno alega a prescritibilidade para no investigar nem punir os crimes de lesahumanidade cometidos durante o perodo da ditadura (1964-1985), no estaria cumprindo
as obrigaes gerais do artigo 1.1 e estaria, desta forma, violando a Conveno.
Justamente aqui se encontra o ponto crucial da discusso: a aplicao retroativa da
imprescritibilidade baseada no dever de garantia previsto no artigo 1.1 da CADH73.
Sobre isso, se pode entender que a Corte IDH, rgo com atribuio para interpretar a CADH, se
baseie nesse diploma normativo. Entretanto, dos argumentos expostos em suas decises, se
observa que, mais que em uma aplicao retroativa da CADH, a Corte IDH se baseia no carter

70
Caso de investigao a respeito da vtima Flvio Carvalho Molina, em que o Juiz Ali Mazloum (da 7 Vara Federal Criminal Federal
de So Paulo, Proc. 2009.61.81.013046-8) no aceitou o requerimento de arquivamento proposto pelo Ministrio Pblico Federal, argumentando que, ademais do crime de ocultao de cadver ser permanente, sobre os atos posteriores CF/1988 pairava a consequncia da
imprescritibilidade em razo do art. 5, inc. XLIV daquela Carta.
71
Inicialmente, cabe referir que seria uma aplicao retroativa em razo de que a Conveno, mesmo sendo de 22 de setembro de
1969, somente ingressou em vigor em 18 de julho de 1978, posteriormente, portanto, maioria dos crimes cometidos durante a ditadura
militar no Brasil.
Alm disso, o Brasil ratificou a Conveno em 25 de setembro de 1992 e a aprovou pelo Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992.
Dessa maneira, em que pese o Brasil possa ser responsabilizado internacionalmente por continuar aplicando normas contrarias CADH
posteriormente a sua ratificao, a aplicabilidade interna de seus dispositivos, influindo nos direitos dos cidados, no pode ocorrer por
meio de uma aplicao retroativa.

114

72

MNDEZ e COVELLI, (2009, p. 408-409).

73

Argumento baseado na interpretao que faz a Corte IDH sobre o dever de garantia previsto no artigo 1.1 da CADH.

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costumeiro internacional, existente no momento dos fatos, que proibia a prtica dos crimes
referidos e os consideravam imprescritveis.
Assim, no mbito interno, o que deve possibilitar a utilizao da imprescritibilidade pelas justias
locais o direito costumeiro e no a aplicao retroativa da CADH, o que claramente violaria a
proibio de retroatividade.
De maneira que a imprescritibilidade ocorre em razo de um direito costumeiro, analisado no
item 2.2.4 abaixo.
justamente por isso que corresponde referir o equvoco em que ocorre a Corte IDH e tambm
os autores acima referidos ao estender o efeito de imprescritibilidade agregando, alm dos
crimes contra a humanidade, tambm as graves violaes aos direitos humanos.
Para aprofundar a discusso, cabe citar outra passagem do texto de Mndez e Covelli74:
3. O Estado do Brasil est obrigado, nesta medida, por princpios de direito
internacional geral, a perseguir e punir os crimes de lesa-humanidade75 cometidos
em seu territrio e/ou cometidos por seus agentes. Um no cumprimento destes
princpios poderia ser tambm considerado uma infrao do carter imperativo
da proibio de cometer crimes de lesa-humanidade. O Estado do Brasil est
tambm obrigado, nestes mesmos termos, a perseguir e punir as muito graves
violaes dos direitos humanos, entre elas, as execues extrajudiciais, a tortura e o
desaparecimento forado. (A nota de rodap agregada nossa).
Como se observa, a fundamentao inicialmente se baseia nos crimes contra a humanidade,
como norma costumeira de direito internacional de carter jus cogens76 (de acordo ao defendido
nesse trabalho), para sua posterior extenso s graves violaes de direitos humanos, sem
fazer nenhuma explicao, j que no se comprova o mesmo direito consuetudinrio com
relao a elas.

74

MNDEZ e COVELLI, op. cit., p. 408.

75
Entre esses, os autores incluem os atos de sequestro, homicdio, falsidade ideolgica e ocultao de cadver (ob. cit., p. 409). Ademais, como sendo graves violaes aos direitos humanos, os autores referem as execues extrajudiciais, a tortura e o desaparecimento
forado de pessoas. Para ns, ao contrrio, so crimes contra a humanidade o sequestro, o homicdio (execuo extrajudicial), a ocultao
de cadver, a tortura e a associao ilcita para cometer tais crimes (quadrilha ou bando no Brasil).
76
O mesmo ocorre no que se refere anistia brasileira, que deve ser considerada inaplicvel ademais de outros fundamentos legais
de carter interno, conforme MARX (2013, Captulo IV, item IV.4) em razo de violar o direito costumeiro internacional. Considerando que
a aplicao retroativa da CADH resulta proibida por violar a irretroatividade da lei penal, sua aplicao posterior a obrigar o Estado a suprimir a lei de anistia somente traz efeitos para a condenao internacional do Estado, no sendo suficiente para retirar a ultra-atividade
benfica de tal norma no que se refere aos perpetradores dos crimes.

115

Essa extenso, no baseada, por falta de comprovao, no carter costumeiro, deveria se basear
necessariamente na aplicao retroativa da CADH conforme o dever de garantia previsto em
seu art. 1.1 o que no resultaria admissvel por violar a proibio de retroatividade.
Em verdade, como se observa, a CADH no pode ser aplicada retroativamente em nenhum
caso. Quando isso aparentemente ocorre, na verdade est sendo aplicado o direito costumeiro
internacional (analisado no item que segue).

2.2.4. Utilizando a imprescritibilidade em razo de um


direito costumeiro
Aqui se discute a possibilidade de se retirar a imprescritibilidade no de alguma norma
internacional ratificada (ou mesmo de uma norma constitucional) posteriormente prtica dos
crimes, mas sim do direito costumeiro internacional que a previa com carter jus cogens,
antes mesmo da ocorrncia dos fatos. Assim, cabe discutir se isso violaria o princpio de
irretroatividade da lei penal.
A esse respeito, refere Fvero77 que:
A adoo da disciplina dos crimes contra a humanidade respeita os princpios da
legalidade estrita e da anterioridade vigentes no direito penal brasileiro j que no
se trata da utilizao de nenhum tipo penal e de nenhuma pena que no estivesse
descrita no Cdigo Penal brasileiro poca dos fatos.
Trata-se to somente de se considerar que institutos como o da prescrio e da
anistia no se aplicam a este tipo de crime.
Ademais, cabe referir o argumento utilizado na Argentina pelo Procurador General de la Nacin
no fallo Simn78, no sentido de que a exigncia de lei escrita, baseada no critrio democrticorepresentativo no mbito nacional, claramente no poderia ser aplicada ao direito internacional,
marcado pela ausncia de um centralizado rgo legislativo (motivo pelo qual se aplica ao direito
internacional a mxima nullun crime sine eure e no o nullun crime sine lege)79.

116

77

FVERO op. cit., p. 218.

78

Item IX.6 do dictamen do Procurador General da Nao.

79
No mesmo sentido, o argumento defendido pelo Juiz Schfrin no fallo Schwammberger, de que o princpio de legalidade teria a
finalidade de garantir a diviso de poderes no campo penal, e no a de estabelecer a prvia calculabilidade dos crimes. De modo que,
inexistindo tal diviso de poderes na ordem internacional, o nullum crime, nulla poena sine lege jugara en ese plano internacional un rol
contrario al que es su finalidad, ayudando a la opresin en lugar de preservar de ella (consid. 32).

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

42 anos aps a sua


adoo no mbito
internacional, o Brasil
permanece sem a
devida ratificao
da Conveno sobre
Imprescritibilidade
dos Crimes de Guerra
e dos Crimes de
Lesa-Humanidade.

Na

DOSSI

Argentina,

ESPECIAL

ao

decidir

DOCUMENTOS

questo

da

imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade


cometidos no pas, a Corte Suprema de Justicia
Nacional entendeu que essa no violava o princpio
de irretroatividade da lei penal previsto no art. 18 da
Constitucin Nacional (CN).
No fallo Arancibia Clavel, a imprescritibilidade foi
aceita por cinco dos Ministros, sendo que, desses,
somente dois (Petracchi e Boggiano) aceitaram
a aplicao retroativa da CICGeLH. De fato, o
fundamento que mais apoio recebeu dos Ministros
daquela Corte Suprema (recebendo quatro votos
Zaffaroni, Higthon, Maqueda e Boggiano80) foi o

da aplicao da imprescritibilidade com base no costume internacional, que j reconhecia tais


crimes como imprescritveis no momento em que cometidos.
Com base nesse raciocnio, se entende que a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade
ocorre dentro do direito costumeiro internacional, em carter jus cogens, no resultando
imprescindvel a ratificao da CICGeLH.
Dessa maneira, a falta de ratificao da CICGeLH por parte do Brasil no representaria um
problema, j que o que mais importa a respeito dessa Conveno o fato de representar um
forte indcio da existncia da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade como costume
internacional com carter jus cogens na poca em que eles ocorreram nesse pas81.
Nesse sentido, o voto do Juiz ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas no caso Gomes Lund vs. Brasil:
27. Por outro lado, 42 anos aps a sua adoo no mbito internacional, o Brasil
permanece sem a devida ratificao da Conveno sobre Imprescritibilidade dos
Crimes de Guerra e dos Crimes de Lesa Humanidade, no obstante t-la assinado.
Essa omisso certamente foi fruto de presso poltica daquele grupo de militares que
praticou as atrocidades descritas neste processo. Entretanto, essa falta de ratificao
superada, pois, como j entendeu esta Corte, a sua observncia obrigatria decorre
do costume internacional e no do ato de ratificao. A imprescritibilidade desses
80

Este adotara os dois fundamentos.

81
Sobre o carter costumeiro e jus cogens da imprescritibilidade, bem como a respeito de seu surgimento no tempo, veja-se MARX
(2013, Captulo II).

117

crimes surge como categoria de norma de Direito Internacional geral, que no nasce
com a dita Conveno, mas sim nela reconhecido (Caso Almonacid, pargrafos 152 e
153). (Grifos nossos).
Ademais, sobre a no ratificao da CIGGeLH por parte do Brasil, importa observar a jurisprudncia
da Corte Suprema do Chile (SCS), pas que tambm no a ratificou.
No caso Molco82 83, foram os delitos praticados pelos agentes do Estado, contra os opositores
polticos, declarados pela Corte Suprema do Chile (SCS) como sendo contra a humanidade, e
portanto imprescritveis. Para tanto, em que pese o Chile no houvesse ratificado a CICGeLH84, a
SCS lanou mo do direito consuetudinrio, considerando que a imprescritibilidade j fazia parte
deste antes mesmo de sua incorporao CIGGeLH.85
Inclusive, importa referir que a Suprema Corte do Chile fez essa considerao sem a necessidade
de se basear em qualquer norma constitucional que fundamentasse a aplicao interna do direito
internacional.
De fato, no caso argentino (fallo Aranciia Clavel acima referido), a aplicao do costume
internacional no plano interno, a possibilitar o entendimento hoje predominante em sua
jurisprudncia, vem fundada na aplicao do artigo 118 da CN que, conforme interpretado,
determinaria a aplicao interna do direito de gentes86.
Dessa maneira, se poderia discutir a possibilidade da aplicao do direito consuetudinrio
internacional no Brasil, em razo da falta de uma previso constitucional a respeito do direito
internacional (direito de gentes).

82

S.C.S., 13.12.2006, Rol n. 559-04 (homicidios de Hugo Vsquez Martnez y Mario Superby Jeldres).

83
Esse foi o primeiro caso onde se abandona a doutrina do conflito armado no internacional passando-se a entender que os crimes
cometidos durante o perodo militar chileno configuravam crimes contra a humanidade e por tal razo seriam imprescritveis e no anistiveis. No Chile, os primeiros processos em que se desconsiderou a anistia ocorreram a partir do ano de 1998. Nessa primeira etapa, a
Corte Suprema passou a entender que o Decreto lei de anistia violava as Convenes de Genebra ratificadas pelo Chile (pode-se citar o
fallo S.C.S., 09.09.1998, rol n. 469-98 desaparecimento de Pedro Poblete Crdova). Tal interpretao se baseou no entendimento de que
os fatos ocorreram em um tempo em que o Chile se encontrava em um estado o tempo de guerra (ou seja, um conflito armado no internacional CANI), conforme declarado pelo prprio governo militar no Decreto lei n 5 (de 12-09-1973) onde, interpretando o artigo 418 do
Cdigo de Justia Militar, afirmava que o estado de stio (imposto no dia anterior pelo Decreto lei n 3, com base no estado de conmocin
interna) agora se baseava no estado o tiempo de guerra.
84
Aqui houve uma mudana de opinio j que, anteriormente, no caso Rioseco Montoya (S.C.S, 04.08.2005, Rol N 457-05) a Corte
Suprema sustentou ser impossvel recorrer-se CIGGeLH, ou mesmo ao Estatuto da Corte Penal Internacional, instrumentos no ratificados e internalizados no direito chileno. Sendo assim, os crimes cometidos pelos agentes do Estado durante a ditadura no seriam classificados como sendo crimes contra a humanidade. No caso, no foi considerado o fundamento de imprescritibilidade com base no direito
consuetudinrio.
85

118

No mesmo sentido, a deciso da Corte IDH no caso Almonacid Arellano vs. Chile, pargrafo 153, fine.

86
A respeito, se entende que, no que se refere aos crimes de direito internacional, o artigo 118 representaria uma abertura constitucional a regras que lhe so prprias, como a aceitao do costume, sem que, com isso, resultasse violado o princpio de legalidade previsto
no artigo 18.

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Entretanto, isso no parece necessrio, tal como o demonstra o caso chileno, toda vez que
a adoo do direito internacional decorre claramente da necessria integrao do pas na
comunidade internacional, tal como do disposto na Conveno de Viena sobre o direito cogente
internacional.
Ademais, cabe referir que o Brasil reconheceu os princpios do Direito de Gentes ao ratificar (em
04 de fevereiro de 1914, por meio do Decreto N 10719) o Convnio IV da Haia relativo s Leis e
Costumes da Guerra Terrestre (de 18 de outubro de 1907)8788.
Tambm o fez, ao ratificar (em 15 de abril de 1952, sendo promulgada em 6 de maio de 1952, por
meio do Decreto N 30.822) a Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio
(de 11 de dezembro de 1948), cujo art. 1 prev que As partes contratantes confirmam que o
genocdio, seja cometido em tempo de paz ou em tempo de guerra, um crime do direito dos
povos, que desde j se comprometem a prevenir e a punir (grifos nossos).
Por fim, cabe referir a ratificao por parte do Brasil do PIDCP, cujo art. 15.2 fala dos crimes
reconhecidos pela comunidade internacional (independentemente de se aceitar a aplicao
direta no direito brasileiro de sua retroatividade), abrindo caminho para a integrao do costume
internacional ao direito interno desse pas (assim como o fez o art. 118 da CF argentina)89.
Sendo assim, essa abertura (proporcionada pelos tratados referidos90) s normas convencionais
no Brasil abarcaria a possibilidade de se aplicar a norma consuetudinria internacional que
contm a previso, com carter jus cogens, da imprescritibilidade dos crimes contra a
humanidade.

2.3. SOLUES QUE NO PASSAM PELOS CRITRIOS


87
Consta do texto do Convnio: Mientras que se forma un Cdigo ms completo de las leyes de la guerra las Altas Partes
Contratantes juzgan oportuno declarar que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas
las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garanta y el rgimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados
por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pblica.
(Grifos nossos). Outros tratados ratificados pelo Brasil no que se refere guerra podem ser encontrados em http://www2.mre.gov.br/
dai/guerra.htm.
88
Conforme referido pelos Procuradores da Repblica que assinam a inicial da Ao Civil Pblica n 2008.61.00.0011414-5 contra a
Unio Federal e os militares Carlos Alberto Brilhante Ustra e Audir Santos Maciel pelos fatos ocorridos no cemitrio clandestino de Perus,
em So Paulo, onde foram encontradas vrias ossadas de dissidentes polticos.
89
Ou seja, mesmo que no se aceite que o art. 15.2 fosse suficiente para justificar uma violao frontal ao princpio de irretroatividade
da lei penal, poderia aceitar-se sua aptido para dar amparo aplicao no direito interno de outras normas costumeiras internacionais.
90
A respeito, importa observar que mesmo o entendimento a nosso ver equivocado sobre a hierarquia meramente supralegal de
referidos tratados no impede essa abertura ao direito internacional. De fato, os impedimentos legais que costumam ser desconsiderados
com base no direito costumeiro internacional imperativo (tais como anistia e prescrio), tampouco possuem hierarquia constitucional no
Brasil, sendo fruto de leis ordinrias.

119

ACIMA REFERIDOS
Observadas as possibilidades de sano dos crimes contra a humanidade no direito brasileiro,
com base nos critrios da aplicao retroativa de novos tipos penais e da dupla subsuno (em
suas diversas hipteses), nesse item, se pretende analisar as possibilidades que no passam
por nenhuma das opes acima: a sano dos crimes permanentes e a desconsiderao da
prescrio antes de afastadas as causas que impossibilitam a existncia da contingncia da
punio.

2.3.1. Crimes permanentes


Conforme a jurisprudncia da Corte IDH, o desaparecimento forado de pessoas considerado
um crime continuado ou permanente91 que somente cessa no momento em que forem localizadas
as pessoas desaparecidas ou esclarecidas suas mortes.
No Brasil, a iluminar o horizonte do possvel juzo a tais crimes, com base em seu carter
permanente, se deve destacar o importante precedente jurisprudencial ocorrido no Processo
de Extradio n 974, no qual foi determinada a extradio para a Argentina do tenente-coronel
uruguaio Manuel Juan Cordero Piacentini92, acusado de vrios crimes, incluindo o desaparecimento
forado de pessoas, durante o regime militar uruguaio.
Neste caso, o Supremo Tribunal Federal brasileiro, por maioria, entendeu que o crime de
sequestro, por seu carter permanente, excluiria a incidncia da prescrio e da anistia.
A respeito, cabe referir que no julgamento da ADPF n 15393, em 2010, alertava o Min. Marco Aurlio
(fl. 154) que, ao declarar-se vlida a lei de anistia brasileira, talvez fosse outro o entendimento no
Processo de Extradio n 974 acima referido (ou seja, a extradio no teria sido deferida em
razo de que os fatos, no Brasil, resultariam anistiados94).
Entretanto, em novo julgamento posterior ADPF n 153, no Processo de Extradio n 1150
em 2011, o STF veio novamente a deferir extradio por crimes ocorridos na Argentina com
anterioridade a 1979 (data da lei de anistia brasileira), amparando-se, para tanto, no carter
91
Cabe observar que, no Brasil, o termo mais adequado seria crime permanente e no continuado (que teria que ver com a prtica de
vrios crimes de maneira continuada nos quais, cumpridos determinados critrios, por fico legal se considera que os demais crimes so
a continuao do primeiro, aplicando-se a pena deste ou a do crime mais grave seguida de um aumento).

120

92

STF. Ext 974, Relator: Min. Marco Aurlio, Relator p/ Acordo: Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2009.

93

STF. ADPF 153. Relator Min. Eros Grau, julgamento em 29 de abril de 2010, DJE n 83, divulgado em 10/05/2010.

94
Obviamente, cabe aqui uma crtica a respeito da eventual utilizao de uma anistia interna como critrio para indeferir extradio
por crimes cometidos no estrangeiro.

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permanente do crime de sequestro qualificado (desaparecimento forado de pessoas).


Conforme o referido julgado:
EXTRADIO INSTRUTRIA. PRISO PREVENTIVA DECRETADA PELA JUSTIA
ARGENTINA. TRATADO ESPECFICO. REQUISITOS ATENDIDOS. EXTRADITANDO
INVESTIGADO PELOS CRIMES DE HOMICDIO QUALIFICADO PELA TRAIO
(HOMICDIO AGRAVADO POR ALEIVOSIA E POR EL NUMERO DE PARTICIPES)
E SEQESTRO QUALIFICADO (DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS).
DUPLA TIPICIDADE ATENDIDA. EXTINO DA PUNIBILIDADE DOS CRIMES DE
HOMICDIO PELA PRESCRIO: PROCEDNCIA. CRIME PERMANENTE DE
SEQESTRO QUALIFICADO. INEXISTNCIA DE PRESCRIO. ALEGAES DE
AUSNCIA DE DOCUMENTAO, CRIME MILITAR OU POLTICO, TRIBUNAL
DE

EXCEO

EVENTUAL

INDULTO:

IMPROCEDNCIA.

EXTRADIO

PARCIALMENTE DEFERIDA.
(); 4. Requisito da dupla tipicidade, previsto no art. 77, inc. II, da Lei n. 6.815/1980
satisfeito: fato delituoso imputado ao Extraditando correspondente, no Brasil, ao
crime de sequestro qualificado, previsto no art. 148, 1, inc. III, do Cdigo Penal;
( ); 6. Crime de seqestro qualificado: de natureza permanente, prazo prescricional
comea a fluir a partir da cessao da permanncia e no da data do incio do
seqestro. Precedentes; 7. Extraditando processado por fatos que no constituem
crimes polticos e militares, mas comuns; ( ); 11. Extradio parcialmente
deferida pelos crimes de desaparecimento forado de pessoas, considerada
a dupla tipicidade do crime de seqestro qualificado. (Ext 1150 REPBLICA
ARGENTINA. Relator(a): Min. CRMEN LCIA. Julgamento: 19/05/2011. rgo
Julgador: Tribunal Pleno).
Da mesma forma, em setembro de 2012, a Segunda Turma do STF deferiu a extradio de Claudio
Valejos para a Repblica Argentina, em razo de crimes cometidos durante a ditadura militar
naquele pas.
A extradio foi deferida de maneira parcial, no abarcando os crimes de tortura e homicdio, os
quais, de acordo com a Suprema Corte, se encontrariam prescritos.
Sendo assim, o pedido foi deferido somente no que se refere ao crime de desaparecimento
forado de pessoas aceita a dupla tipicidade com base no crime de sequestro previsto no
ordenamento brasileiro em razo de seu carter permanente. De acordo com o STF:
121

Extradio instrutria. 2. Crimes de tortura, homicdio, sequestro qualificado e desaparecimento


forado de pessoas. 3. Atendimento dos requisitos formais. 4. Dupla tipicidade. Desaparecimento
forado de pessoas. Anlise da dupla tipicidade com base no delito de sequestro. Entendimento
adotado na EXT 974/Argentina. 5. Prescrio dos crimes de tortura e homicdio, segundo o
ordenamento jurdico brasileiro. 6. Pedido de extradio deferido sob a condio de que o Estado
requerente assuma, em carter formal, o compromisso de comutar eventual pena de priso
perptua em pena privativa de liberdade, com o prazo mximo de 30 anos. [..]. 9. Pedido de
extradio deferido parcialmente (somente em relao aos crimes de sequestro). (Ext 1274
REPBLICA ARGENTINA. Relator: Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 18/09/2012. rgo
Julgador: 2 Turma, DJE 04.10.2012).
Essa interpretao, de fato, decorre do previsto no art. 111, inc. III, do Cdigo Penal brasileiro,
segundo o qual a prescrio comea a correr nos crimes permanentes, do dia em que cessou
a permanncia95.
No se desconsideram, aqui, as crticas aplicao de tal critrio a desaparecimentos ocorridos
a mais de trs dcadas baseadas no fato de que o carter permanente desse delito, em tais
casos, violaria o princpio de realidade em razo de que as pessoas claramente j teriam
morrido e de que, com o trmino das ditaduras, os acusados no teriam mais nenhum domnio
de fato sobre a ocultao do crime.
Nesse sentido, Adriasola96:
No obstante, a aplicao do critrio da permanncia no caso de desaparecimento
aparece como uma fico. [] No possvel sustentar com lgica e racionalidade legal
que o desaparecido continua privado de liberdade e na esfera de poder das pessoas
que esto foram processadas por esse fato. O desaparecido ou est morto ou est j
livre. O aparato de poder que propiciou o desaparecimento foi desmantelado e um
absurdo lgico sustentar que ao no haver aparecido o corpo continua a permanncia
delitual que impede o cmputo da prescrio. (Traduo do autor).
Entretanto, a posse pessoal de documentos sigilosos no divulgados, bem como as ameaas
a possveis testemunhas (elementos presentes no Brasil, principalmente no caso referente
Guerrilha do Araguaia) demonstram que o domnio sobre o fato, pelo menos no que se refere
95
A respeito, importa observar que, ao tempo dos fatos ocorridos na ltima ditadura no Brasil, isso tambm resultava aplicvel,
segundo a antiga redao do mesmo artigo da parte geral do Cdigo Penal (antes da reforma de 1984): Art. 111. A prescrio, antes de
transitar em julgado a sentena final, comea a correr: ( ) c) nos crimes permanentes ou continuados, do dia em que cessou a permanncia
ou a continuao. Devo tal observao ao amigo e colega Procurador da Repblica Andrey Borges de Mendona.
122

96

ADRIASOLA (2011, p. 324).

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ocultao sobre o que ocorreu, bem como sobre o paradeiro das vtimas ou de eventuais restos
mortais, permanece at os dias de hoje.
Alm disso, no se pode desconsiderar que, para fins de sano pelo crime de homicdio, se
faz necessrio o corpo de delito (mesmo que indireto, com meios suficientes para esclarecer as
circunstncias da morte), no bastando para tanto presumir o bito.
Tampouco a previso do art. 1 da Lei n 9140/9597, que reconhece como mortas as pessoas
desaparecidas em tal contexto pode infirmar o acima referido. Tal norma foi criada com o fim de
beneficiar os familiares das vtimas, lhes possibilitando receber indenizaes e facilitando atos
da vida civil, como questes de famlia e sucesses algo inclusive j previsto no art. 6 da lei
de anistia98. Desse modo, de acordo com uma necessria interpretao teleolgica, no se pode
admitir que uma previso legal, criada para beneficiar os familiares das vtimas, agora venha a ser
interpretada de maneira a lhes restringir o exerccio de um direito no caso, o direito ao acesso
justia. Isso, sem dvida, seria uma desvirtuada e odiosa interpretao da norma.
Ademais, resulta claro que uma pessoa no pode morrer em razo de uma lei.
Inclusive pelo fato da prpria lei (que pode ter efeitos unicamente civis) no haver criado uma
presuno absoluta de morte. De fato, o art. 3, pargrafo nico, da lei refere que em caso de
dvida, ser admitida justificao judicial.
De modo que, resultando impossvel julgar os fatos como sendo crimes de homicdio, caso fosse
desconsiderado tambm o delito de sequestro, os fatos resultariam impunes, algo claramente
inaceitvel.

97
Art. 1. So reconhecidos como mortas, para todos os efeitos legais, as pessoas que tenham participado, ou tenham sido acusadas
de participao, em atividades polticas, no perodo de 2 de setembro de 1961 a 5 de outubro de 1988, e que, por este motivo, tenham sido
detidas por agentes pblicos, achando-se, deste ento, desaparecidas, sem que delas haja notcias.
98
Art. 6. O cnjuge, qualquer parente, ou afim, na linha reta, ou na colateral, ou o Ministro Pblico, poder requerer a declarao de
ausncia de pessoa que, envolvida em atividades polticas, esteja, at a data de vigncia desta Lei, desaparecida do seu domiclio, sem
que dela haja notcias por mais de 1 (um) ano.
1 Na petio, o requerente, exibindo a prova de sua legitimidade, oferecer rol de, no mnimo, 3 (trs) testemunhas e os
documentos relativos ao desaparecimento, se existentes.
2 O juiz designar audincia, que, na presena do rgo do Ministrio Pblico, ser realizada nos 10 (dez) dias seguintes
ao da apresentao do requerente e proferir, tanto que concluda a instruo, no prazo mximo de 5 (cinco) dias, sentena, da
qual, se concessiva do pedido, no caber recurso.
3 Se os documentos apresentados pelo requerente constiturem prova suficiente do desaparecimento, o juiz, ouvido o Ministrio Pblico em 24 (vinte e quatro) horas, proferir, no prazo de 5 (cinco) dias e independentemente de audincia, sentena,
da qual, se concessiva, no caber recurso.
4 Depois de averbada no registro civil, a sentena que declarar a ausncia gera a presuno de morte do desaparecido, para
os fins de dissoluo do casamento e de abertura de sucesso definitiva.

123

O prazo prescricional
corre em razo da falta
de atuao estatal frente
a um fato punvel. Tal
circunstncia claramente
no se faz presente nos
casos em que o prprio
Estado, responsvel pela
persecuo penal, no
persegue os crimes nem
permite sua persecuo,
em razo de ser ao
mesmo tempo [] o
objeto da aplicao da
sano.

Assim sendo, at que reste esclarecido o


paradeiro das vtimas ou de seus corpos,
os fatos necessariamente devem ser
processados como sendo crimes de
sequestro.
Por fim, no se pode desconsiderar que
sobre tais sequestros paira a causa de
imprescritibilidade prevista no art. 5, inc.
LIV da CF/8899. De fato, considerando
que o crime se prolonga mesmo depois
da modificao legislativa, sua disposio
se aplica de maneira imediata. Nesse
sentido, o contido na Smula 711 do STF:
A Lei penal mais grave aplica-se ao crime
continuado ou ao crime permanente, se
a sua vigncia anterior cessao da
continuidade ou da permanncia100. E

isso, sem prejuzo de que se aceite a tese aqui desconsiderada de que, com base na Lei n 9.140,
tais desaparecimentos devessem ser, a partir da data da lei (5 de dezembro de 1995), considerados
como homicdio para fins de processo penal, j que, independentemente da roupagem que fosse
dada aos fatos, eles claramente se enquadrariam na previso de imprescritibilidade contida na
norma constitucional supra referida.

2.3.2. A adoo do cmputo da prescrio somente


depois de cessadas as causas responsveis pela
impossibilidade de sano
Outra maneira de se possibilitar a persecuo dos crimes cometidos pelos agentes do Estado
durante a ltima ditadura militar brasileira seria a desconsiderao do instituto da prescrio pelo
tempo em que as investigaes restaram impossibilitadas.
Nesse sentido, considerando a necessidade de impedir que governos autoritrios se vejam
liberados de seus crimes, graas a uma prescrio que escorre graas a sua prpria inrcia, refere
99
Conforme, inclusive, a deciso proferida pelo Juiz Federal Ali Mazloum no Processo n 2009.61.81.013046-8 (7 Vara Federal Criminal
Federal de So Paulo), acima referido na nota de rodap n 68.

124

100 A respeito, e com base no acima afirmado, cabe referir ainda que, vindo a ser tipificado o crime de desaparecimento forado de
pessoas no direito interno (com base nas Convenes internacional e americana sobre o tema), ou mesmo outro crime permanente, se
poderia admitir a aplicao imediata dessas novas disposies aos crimes ainda em consumao.

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Nino101, que as regras jurdicas que suspendem o sistema de prescries quando as persecues
so impossveis resultam atrativas, o que pode ser logrado extendendo retroativamente os
trminos ou declarando-os suspensos durante a ditadura (traduo do autor).
Com tal inteno, o legislador argentino, por meio da lei 25.188 de 1999 (Lei de tica da funo
pblica), modificou o art. 67 do Cdigo Penal102, incorporando uma clusula suspensiva da
prescrio at o restabelecimento da ordem constitucional em casos de atentados contra a
ordem constitucional ou o sistema democrtico de governo referidos nos artigos 226 e 227 bis
do Cdigo Penal.
Essa norma na Argentina objetivou prevenir situaes futuras, sem nenhuma inteno de
retroatividade103.
No Brasil, no existe nenhuma norma legal que suspenda a aplicao da prescrio, seja
estendendo retroativamente os trminos prescricionais, seja declarando suspensa a prescrio
durante o tempo em que no resultara possvel a punio.
De qualquer maneira, a soluo do problema por meio de alguma lei que trouxesse algum desses
artifcios confrontaria claramente a proibio de retroatividade da norma penal.
Desse modo, a nica soluo possvel passaria pela inaplicabilidade judicial da prescrio baseada
justamente na razo de ser do instituto. De fato, o prazo prescricional corre em razo da falta de
atuao estatal frente a um fato punvel. Tal circunstncia claramente no se faz presente nos
casos em que o prprio Estado, responsvel pela persecuo penal, no persegue os crimes
nem permite sua persecuo, em razo de ser ao mesmo tempo (na pessoa de seus agentes)
o objeto da aplicao da sano. Desta maneira, frente a tal fato, a aplicao do instituto da
prescrio perde claramente sua razo de ser104.

101

NINO op. cit., p. 255.

102

ARTICULO 29. Sustityese el artculo 67 del Cdigo Penal por el siguiente:

Artculo 67: La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones
previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso.
[...]
El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos previstos en los artculos 226 y 227 bis, se suspender
hasta el restablecimiento del orden constitucional.
103
Conforme resultou demonstrado ao longo desse trabalho, a soluo argentina passou pela considerao de que os crimes cometidos pelos agentes do Estado durante a ltima ditadura configuraram crimes contra a humanidade imprescritveis e no sujeitos a anistia
de acordo com o direito internacional com carter jus cogens desde a poca dos fatos. Desse modo, no resultou necessria a adoo
de nenhuma das solues aqui apontadas por Nino (extenso retroativa do trmino das prescries ou sua suspenso durante o perodo
ditatorial).
104
Nas palavras de MAALICH (ob. cit., p. 213), no parece haber razn alguna por la cual la extincin del derecho punitivo respectivo
no pueda entenderse sujeta a la condicin inmanente de que el ejercicio de la accin penal haya sido, desde el principio, institucionalmente posible.

125

Assim, resulta perfeitamente plausvel aceitar-se a inaplicabilidade da prescrio ao caso brasileiro


em razo de que, por meio de uma plantada impossibilidade institucional, nunca houve, em
verdade, a necessria contingncia da punio a possibilitar o incio do prazo prescricional105.
Nesse sentido, decidiu a Corte Suprema de Chile106:
Se bem certo que, no processo criminal, o Estado se submete a restries instrumentais,
formais, institucionais e, como neste caso, temporais e, em tal virtude, transcorrido um
lapso de tempo mais ou menos prolongado, segundo qual seja a gravidade do delito, sem
que a persecuo se concrete na imposio ou na execuo de um castigo, o Estado a
abandona, no o menos que o que o estado de direito no autoriza a manuteno
indefinida da contingncia de represso. O que pressupe, no entanto, que a punio
tenha sido contingente por algum espao de tempo o que, precisamente, no h ocorrido
nos antecedentes de que se trata, dado que um delito coberto por uma anistia um a
respeito do qual a persecuo penal se torna impossvel por sua inibio, neste evento
atravs do Decreto Lei N 2.191 de mil novecentos e setenta e oito, o que provocou, por
fim, que a respeito destes importantes sucessos, o cmputo do perodo de prescrio
no comear a correr, seno uma vez que a supresso institucional da contingncia da
punio, a raiz da ruptura da ordem constitucional, acabara e se constitua um governo que
outorgue as devidas garantias queles que se sentiam lesionados ou atropelados em seus
direitos fundamentais consagrados em nossa Carta Magna [...]. (Traduo do autor).

De fato, tal razoamento hermenutico resulta perfeitamente aplicvel ao caso brasileiro onde a
lei de anistia representou uma verdadeira supresso institucional da contingncia da punio dos
crimes cometidos pelos agentes do Estado no perodo da ltima ditadura militar brasileira.
Ademais, cabe referir que a falta da contingncia da punio no resulta limitada ao perodo de
aplicao da lei de anistia. Mesmo antes do surgimento de tal lei, a autoproteo concedida pelo
Estado aos agentes que em seu nome cometiam crimes claramente configura uma situao em
que a possibilidade de punio se encontrava bloqueada.
Nesse sentido, a construo feita pela jurisprudncia federal alem (BGH 40, 48, 113, 118) a
respeito de um cessar ftico da prescrio pelo perodo de 11 de outubro de 1949 a 2 de outubro
de 1990 (com o fim de evitar que os fatos restassem prescritos antes da reunificao das
105
Conforme ainda MNALICH (ob. cit., p. 215): De cara a la institucin de la prescripcin, esto quiere decir lo siguiente: primero, que
la prescripcin de la accin penal es la institucin que provee la demarcacin de la extensin temporal de la contingencia (institucional)
de la punicin; y segundo, que la institucin de la prescripcin de la accin penal no puede reclamar aplicacin all donde la punicin no
ha sido (institucionalmente) contingente.
126

106

Corte Suprema de Chile. S.C.S, 10.05.2007, Rol n. 3452-06, caso Londres 38, considerando septuagsimo cuarto.

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Alemanhas Oriental e Ocidental), para os casos em que a persecuo houvesse restado omitida
em razo da explcita vontade da conduo estatal e do partido, fosse por motivos polticos ou
outras causas violatrias dos princpios vigentes em um Estado de Direito107.
No caso brasileiro, o tempo da prescrio passou justamente por culpa, primeiro, da falta de
interesse do Estado ditatorial em processar seus prprios crimes, e segundo, em razo de uma
errnea aplicao da, desde sempre inconstitucional108, lei de anistia.
Ou seja, um obstculo ilegal (a anistia) levou ocorrncia de outro obstculo (prescrio) que, se
no desconsiderado, levaria concluso de que o primeiro obstculo ilegal alcanou total eficcia.
Nesse sentido, refere Dalbora109 que:
Se a prescrio uma manifestao da falibilidade e das limitaes da justia
humana, que o Estado precisa aceitar na medida do que, sem ser buscado, se impe
como inevitvel a homens e instituies, ento devem ficar margem do efeito
extintivo de responsabilidades aqueles casos em que os rgos estatais fizeram
possvel, com um aporte malicioso, ditas falibilidade e limitao. A inrcia dos rgos
da persecuo penal, ainda que alheia ao fundamento da prescrio, assume, nela,
um significado que no se deve menosprezar. Esta inatividade representa uma
condio de procedncia da prescrio. Por isso, os prazos correm se e somente na
medida em que o Estado possa e queira perseguir o delito ou impor a pena, mas, no
caso, no o faz. Tais dados de fundo permitem extrair o corolrio de que a provada
falta de uma vontade real de sustentar a ao punitiva, ou a presena de superiores
impedimentos jurdicos ou fticos persecuo, faz com que os prazos no possam
comear a correr, ou, o que igual, que restaram suspensos desde o princpio.
(Traduo do autor).
Sendo assim, no se pode aplicar a prescrio da mesma maneira para crimes comuns, onde
se contesta a ordem estatal que detm o poder de sancionar e para crimes cometidos
com o apoio do Estado110, onde justamente se utiliza o poder estatal para cometer crimes e ao
mesmo tempo manter-se impune (inicialmente por sua prpria inrcia e depois com base em
107

Conforme AMBOS e MEYER-ABICH (2009, p. 453).

108 Tanto se analisada com base na CF/46, quanto na CF/88. Inclusive com base na autoritria Constituio Federal de 1967 o resultado
seria o mesmo. Entretanto, no julgamento da ADPF, o STF considerou constitucional tal lei.
109

DALBORA (2007, p. 119).

110
Abarcados aqui os crimes contra a humanidade e inclusive o conceito mais amplo, utilizado pela Corte IDH, de graves violaes aos
direitos humanos.

127

autoanistias, medidas que, somadas, levam a que o prazo normal de prescrio transcorra sem
nenhum risco de sano).
No mesmo sentido Bruera111, com referncia aos crimes contra a humanidade, para quem:
Estes delitos nunca deixam de ser vivenciais para a sociedade (so delitos contra
a humanidade), mas, fundamentalmente no pode olvidar-se que estes crimes so
geralmente praticados pelas mesmas agncias punitivas, fora de controle estatal,
pelo contrrio perpetradas atravs do Estado, ou organizaes vinculadas ao Estado,
e um dos aspectos mais sobressalentes que se organiza a impunidade desde
o prprio Estado no momento em que se cometem, e inclusive se perpetua a
mesma nos governos posteriores apelando a anistias e perdes contrrios
normativa de gentes, e finalmente, logo aps haver impedido que se fizessem os
juzos no tempo devido, se invocam prescries. (Traduo e grifos do autor).
Alm disso, a autora conclui sua argumentao afirmando112 que para esses crimes no seria
razovel a extino da ao penal pelo passar do tempo, j que O contrrio significaria uma
violao do princpio de igualdade, que ademais est nsito em todas as garantias constitucionais,
j que os nicos delitos que no seriam perseguveis seriam os delitos contra a humanidade, e
reforaria a seletividade deslegitimante do sistema penal (traduo do autor).
Assim, no mnimo, em caso de no se aceitar a imprescritibilidade113 aos crimes contra a
humanidade, o marco inicial do curso da prescrio deveria ocorrer, inevitavelmente, a partir
do momento em que os obstculos (inicialmente a vigncia do governo desptico e depois a
permanncia de impedimentos legais, tal como a anistia) investigao restassem excludos114.
De modo que a prescrio poderia ter comeado a correr no Brasil somente no caso de uma
deciso favorvel ADPF n 153, que declarasse sua inaplicabilidade aos crimes praticados pelos
agentes do Estado. Entretanto, como isso no ocorreu (o STF julgou a ao improcedente), o
prazo prescricional ainda permaneceria suspenso.

111
BRUERA ,Matilde (2009). Em Delitos de lesa humanidad: reflexiones acerca de la jurisprudencia de la CSJN / coordinado por Rodolfo
L. Vigo 1 ed. Buenos Aires: Ediar, 2009, p. 12
112

BRUERA op. cit., p. 13.

113
Por entend-la inaplicvel ao caso brasileiro com o que obviamente discordamos ou nos casos de graves violaes aos direitos
humanos que no se possam enquadrar no conceito de crimes contra a humanidade.

128

114
No mesmo sentido MAALICH (ob. cit., p. 232-233) com relao ao caso chileno, onde a lei de anistia (Decreto lei 2191) tambm
impediu as persecues penais, refere que la determinacin del momento en que el plazo de prescripcin tendra que empezar (o volver)
a correr en estos casos necesitara hacerse depender, por lo mismo, de un reconocimiento institucional concluyente de la invalidez relativa
del DL 2191.

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Com o julgamento, em 24/11/2010, do caso Gomes Lund vs. Brasil, por parte da Corte IDH, se
poderia considerar que o prazo, finalmente, teria comeado.
Entretanto, considerando-se a permanncia da deciso do STF sobre a lei de anistia brasileira,
bem como a quase inexistente prtica do judicirio brasileiro em aplicar o controle de
convencionalidade, se poderia argumentar que tal obstculo ainda no resultara definitivamente
excludo115. Isto poderia ocorrer no caso de um acolhimento pelo STF como uma espcie de
ao revocatria dos embargos de declarao deciso na ADPF n 153, vindo a declarar a
invalidade da lei de anistia.
Outra viso aceitvel (e que nos parece a mais correta116) seria considerar-se que o prazo
prescricional das graves violaes de direitos humanos referidas comeara a correr no Brasil
em 14 de dezembro de 2010 (data em que o pas foi notificado da deciso da Corte IDH no caso
Gomes Lund vs. Brasil), sendo que, no eventual caso do judicirio brasileiro no aceitar a aplicao
interna da deciso da Corte IDH (deferindo habeas corpus aos processados ou rejeitando as
denncias) o prazo prescricional estaria sujeito a uma causa suspensiva. Assim, o prazo somente
retomaria seu curso depois de resolvida a questo, excluindo-se definitivamente a aplicao da
lei de anistia.

3. AS DIFERENTES AMPLITUDES
DOS CRITRIOS ADOTVEIS
Conforme o exposto, nem todos os critrios referidos pela doutrina ou mesmo aplicados em
outros pases resultam aplicveis no Brasil.
Nesse sentido, no resultam aplicveis para a sano dos crimes ocorridos durante a ltima
ditadura militar no Brasil os critrios da aplicao retroativa de tipos penais e o da dupla
subsuno baseado na imprescritibilidade ou aplicao de prazos mais largos de prescrio, em
razo da aplicao retroativa de convenes internacionais que assim prevejam (ETPI, CICGLH,
CDF e CIDFP), do art, 5, inc. XLIV da CF ou mesmo da CADH (conforme a interpretao dada
pela Corte IDH para a obrigao de garantia prevista em seu art. 1.1).

115
Para tanto, basta observar que as nicas aes penais instauradas no Brasil a respeito de crimes cometidos pelos agentes do Estado
na ltima ditadura militar no enfrentam necessariamente a anistia por tratar do crime permanente de sequestro. E, mesmo assim, os
juzes que rejeitaram essas denncias utilizaram a anistia como um dos seus argumentos. Ou seja, a anistia continua impedindo a contingncia da punio no Brasil, no havendo que se falar no incio da contagem da prescrio.
116

Revendo, assim, o entendimento exposto em Marx (2013, p. 250).

129

Porm, como plenamente suscetveis de aplicao ao caso brasileiro, se apresentam os critrios


de dupla subsuno baseado na aplicao da imprescritibilidade com base no direito costumeiro
internacional, da adoo da prescrio somente depois de cessadas as causas responsveis
pela impossibilidade de sano e dos crimes permanentes.
Dessa maneira, apresentados os critrios por meio dos quais seria possvel a persecuo dos
crimes cometidos durante a ltima ditadura militar brasileira, cabe tambm referir suas diferentes
amplitudes no que se refere aos tipos de crimes cometidos.
De fato, pelo critrio da dupla subsuno baseado na aplicao da imprescritibilidade com
base no direito costumeiro internacional (item 2.2.4), restariam passveis de persecuo os
crimes contra a humanidade. Com isso, resultam excludos os crimes cometidos pelos agentes
opositores (que no cometeram crimes contra a humanidade117), bem como os crimes cometidos
pelos agentes do Estado que no configurem crimes contra a humanidade (mesmo que
consideradas graves violaes de direitos humanos).
J com base no critrio da adoo da prescrio somente depois de cessadas as causas
responsveis pela impossibilidade de sano (item 2.3.2), resultariam punveis todos os
crimes cometidos pelos agentes do Estado que estiveram protegidos da persecuo penal
(seja pela inicial proteo estatal seja por sua posterior incluso entre os crimes sujeitos
aplicao da lei de anistia), independentemente de serem considerados crimes contra a
humanidade. Por esse critrio, resultariam excludos somente os crimes cometidos pelos
agentes opositores e aqueles cometidos pelos agentes do Estado, cuja persecuo no
resultava impedida118.
Por fim, pelo critrio dos crimes permanentes (item 2.3.1), todos os crimes que ostentem
essas caractersticas (exemplo: sequestro e ocultao de cadver), poderiam ser perseguidos
independentemente de configurarem crimes contra a humanidade e de serem cometidos pelos
agentes do Estado ou pelos opositores do regime.

117
Para maior esclarecimento sobre o conceito de crimes contra a humanidade e sua aplicabilidade a agentes do Estado e a seus opositores, veja-se MARX (2013, captulo II).

130

118
O que na prtica no ocorreu no que se refere lei de anistia brasileira, que fazia restrio somente a alguns crimes pelos quais
j houvesse condenao por bvio de dissidentes do regime (lei 6683/79, art. 1, 2 Excetuam-se dos benefcios da anistia os que
foram condenados pela prtica de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal) e teve uma aplicao ampla no que
se refere aos crimes cometidos pelos agentes do Estado. No entanto, em tese, principalmente no que se refere ao perodo anterior
anistia, restaria a possibilidade de se comprovar que alguns crimes cometidos por esses agentes no costumavam receber o apoio
estatal, sendo normalmente processados (o que somente no teria ocorrido, ento, por um lapso estatal que justificara a aplicao da
prescrio ao caso).

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4. CONCLUSO
Os critrios acima apresentados resumem, conforme entendemos, as possibilidades jurdicas de
sano dos crimes cometidos durante a ltima ditadura militar no Brasil, bem como suas diferentes
extenses no que se refere aos tipos de crimes e de agentes a serem responsabilizados.
Conforme observado, possvel a sano dos crimes referidos, permitindo o cumprimento da
deciso da Corte IDH no caso Gomes Lund e outros vs.Brasil e o exerccio de um controle de
convencionalidade com solues que no ferem nossa normativa interna.
De modo que as investigaes levadas a efeito atualmente pelo Ministrio Pblico Federal
encontram em nosso sistema jurdico cotejadas com o direito internacional aplicvel
mecanismos que possibilitam o processamento e a devida sano desses crimes.

REFERNCIAS
AMBOS, Kai. A parte geral do direito penal internacional : bases para uma elaborao dogmtica /
Kai Ambos; traduo Carlos Eduardo Adriano Japiass, Daniel Andrs Raisman; reviso Pablo Alfen,
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CARRI, Alejandro.Principio de legalidad y crmenes aberrantes: uma justificacin alternativa a su
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FVERO, Eugnia Augusta Gonzaga Crimes da ditadura: iniciativas do Ministrio Pblico Federal
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Disponvel em http://www.lfg.com.br, 05 de agosto de 2009. Acesso em 30-11-2010.
GOMES, Luiz Flvio e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (2011). Crimes contra a humanidade e a
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Uma anlise luz da jurisprudncia atual da Corte Interamericana de Direitos Humanos: Argentina,
Brasil, Chile, Uruguai / Luiz Flvio Gomes, Valerio de Oliveira Mazzuoli, [organizadores]. So Paulo
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JESUS, Damsio E. de (1995). Direito Penal. Vol. 1, Parte Geral, 19 ed. rev. e atual. So Paulo :
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_______________________ (2001). Prescrio penal. 14. ed. So Paulo : Saraiva.
KRISTICEVIC, Viviana, Affonso, Beatriz. A importncia de se fazer justia Reflexes sobre os
desafios para o cumprimento da obrigao de investigar e punir os responsveis em observncia
132

sentena da Corte Interamericana no caso da Guerrilha do Araguaia. Em Crimes da ditadura militar.

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Uma anlise luz da jurisprudncia atual da Corte Interamericana de Direitos Humanos: Argentina,
Brasil, Chile, Uruguai / Luiz Flvio Gomes, Valerio de Oliveira Mazzuoli, (organizadores). So Paulo
: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 251-274.
MAALICH, Juan Pablo.Terror, pena y amnista. El derecho penal ante el terrorismo de Estado.
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MARX, Ivan Cludio (2013). Justicia Transicional. Necesidad y factibilidad del juicio a los crmenes
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MNDEZ, Juan E; COVELLI, Tatiana Rincn (2009). Parecer Tcnico sobre a natureza dos crimes
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LISTA DE JULGADOS POR PASES E TRIBUNAIS


INTERNACIONAIS
ALEMANHA. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO. BverfGE 25, 269ss, 1969.
ARGENTINA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA NACIONAL CSJN, S.A. Guillermo Mirs C.I.F. c.
Administracin Nacional de Aduanas, Fallos 287:76 (1973).
___________. CSJN, Arancibia Clavel, Enrique L., sentencia de 24 de agosto de 2004.
133

___________. CSJN, Simn, Julio H. y otros s/privacin ilegtima de la libertad, S. 1767 XXXVIII,
sentencia de 14 de junio de 2005.
___________. CSJN, Mazzeo, Julio Lilo y otros s/casacin e inconstitucionalidad, sentencia de 13
de julio de 2007.
___________. Cmara Federal de la Plata,, Schwammberger 30.8.1989, disponvel em http://
www.pjn.gov.ar/03_Buscador/Busqueda.Asp?texto=jurisprudncia. Acesso em 06-05-2010.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF Pleno HC n. 70.389-5-So Paulo 23.7.1994
v.u. rel. p/ o acrdo Min. Celso de Mello.
_________. STF, HC 74695, Relator(a): Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 11/03/1997,
DJ 09-05-1997.
________. STF, RE 460971 / RS, Relator: Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgamento em
13 de fevereiro de 2007.
__________. STF, Ext 974, Relator: Min. Marco Aurlio,Relator p/ Acordo: Min. Ricardo Lewandowski,
Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2009.
_________. STF, ADPF 153. Relator Min. Eros Grau, julgamento em 29 de abril de 2010, DJE n 83,
divulgado em 10/05/2010.
_______ STF, Ext. 1150. REPBLICA ARGENTINA. Relator(a): Min. CRMEN LCIA. Julgamento:
19/05/2011. rgo Julgador: Tribunal Pleno, DJE n 116, divulgado em 16/06/2011.
________. STF. Ext 1274 REPBLICA ARGENTINA. Relator: Min. GILMAR MENDES. Julgamento:
18/09/2012. rgo Julgador: 2 Turma, DJE 04.10.2012.
________.VARAS FEDERAIS. 8 Vara Federal de So Paulo, Proc. n 2008.61.00.011414-5.
_________________________. 7 Vara Federal Criminal de So Paulo, Proc. 2009.61.81.013046-8.
CHILE. CORTE SUPREMA DE CHILE. S.C.S., 09.09.1998, Rol n 469-98 (desaparicin de Pedro
Poblete Crdova).
134

_______. S.C.S, 04.08.2005, Rol n 457-05, caso Rioseco Montoya.

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DOCUMENTOS

_______. S.C.S, Sala Penal, 13.12.2006, Rol n. 559-04, caso Molco (homicidios de Hugo Vsquez
Martnez y Mario Superby Jeldres).
_______. S.C.S, 10.05.2007, Rol n. 3452-06, caso Londres 38.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Penal. Caso Czar Prez Garca,
33118, 13 de mayo de 2010.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CORTE IDH. Caso Almonacid Arellano
y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
septiembre de 2006. Serie C, N 42.
____________. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excees preliminares,
Fundo, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de novembro de 2010. Serie C, N 219.

IVAN CLUDIO MARX


Procurador da Repblica. Delegado da Polcia Federal (2003-2006). Coordenador do GT
Justia deTransio da 2 CCR, Membro do GT Memria e Verdade da PFDC e representante
do MPF no Grupo de Trabalho Araguaia. Doutor em Direito e Cincias Sociais pela
Universidad del Museo Social, Argentina (2012). Posttulo en Derechos Humanos y Procesos
de Democratizacin, na Universidad de Chile (2011).

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar as possibilidades jurdicas de sano
criminal aos crimes cometidos durante a ltima ditadura militar no Brasil. Nesse sentido, so
apresentados os meios disponveis para o exerccio de um controle de convencionalidade
adequado ao nosso sistema jurdico interno e identificadas as diferentes amplitudes dos critrios
adotados com relao aos tipos de crimes e aos eventuais agentes passveis de responsabilizao.
PALAVRAS-CHAVE: Crimes contra a Humanidade; Direito Penal; Direito Internacional; Justia
de Transio; Brasil.
ABSTRACT: The purpose of this article is to analyze the legal possibilities of criminal sanction
for the crimes committed during the last military dictatorship in Brazil. In this sense, the possible
available means for the exercise of conventionality control in accordance to our domestic legal

135

system are presented and the different amplitude of adopted criteria concerning the types of
crimes and agents that might be held accountable is identified.
KEY-WORDS: Crimes against Humanity; Criminal Law; International Law; Transitional Justice;
Brazil.

136

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

APRESENTAO DE JOVENS DURANTE O SEMINRIO MEMRIA E COMPROMISSO, REALIZADO EM PARCERIA


COM A CONFERNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL, BRASLIA, EM 26 DE JUNHO DE 2013.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

137

FOTOS: COLQUIO INTERNACIONAL DIREITO VERDADE E JUSTIA


NOS PASES DO CONE SUL, SO PAULO, DEZEMBRO DE 2011.

FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

138

DOSSI:
DIREITO VERDADE
E JUSTIA NOS PASES
DO CONE SUL
O COLQUIO DIREITO VERDADE E
JUSTIA DE TRANSIO NOS PASES
DO CONE SUL, OCORRIDO EM SO
PAULO, NOS DIAS 1 E 2 DE DEZEMBRO
DE 2011, DEBRUOU-SE SOBRE A
REALIDADE DE CINCO PASES DA
AMRICA DO SUL ARGENTINA,
BRASIL, CHILE, PARAGUAI E URUGUAI
OUTRORA SUBMETIDOS A REGIMES
AUTORITRIOS, HOJE EM PLENA
ETAPA DE CONSOLIDAO DE SUAS
JOVENS DEMOCRACIAS.

ORGANIZADORAS:
DEISY DE FREITAS LIMA VENTURA
KATHIA MARTIN-CHENUT

139

DOSSI

INTRODUO
O balano das violaes de direitos humanos cometidas durante os regimes militares que afligiram
a Amrica Latina na segunda metade do sculo XX severo, mas ainda est inacabado. Quando
as transies dos regimes autoritrios para a democracia tiveram incio, elas privilegiaram uma
poltica de perdo e esquecimento, por meio das leis de anistia. Porm, num segundo momento,
os processos de consolidao do Estado de Direito ensejaram o questionamento de tais leis.
Tambm emergiu, nos pases do Cone Sul, a preocupao de construir uma memria nacional
coletiva, e de reconhecimento da responsabilidade do Estado nas graves violaes cometidas
durante este perodo.
O Colquio Direito verdade e justia de transio nos pases do ConeSul, ocorrido em So Paulo,
nos dias 1 e 2 de dezembro de 2011, debruou-se sobre a realidade de cinco pases da Amrica
do Sul Argentina, Brasil, Chile, Paraguai e Uruguai outrora submetidos a regimes autoritrios,
hoje em plena etapa de consolidao de suas jovens democracias. Tais Estados so, ademais,
integrados ao Mercosul (o Chile como pas associado), conformando um espao de intercmbio
econmico e de harmonizao do direito em que a cooperao internacional em matria penal
favorecida. Os Estados em questo tambm foram palco da Operao Condor, vasto plano de
represso que reuniu as foras de segurana e os servios secretos latino-americanos, com o
objetivo de combater, ou mesmo eliminar, os opositores polticos s ditaduras vigentes na regio.
Sem dvida, as leis de anistia desempenharam um papel importante no processo de abertura
democrtica. Em muitas hipteses, elas permitiram transies suaves, sob o signo do
consenso e sem rupturas. A persistncia dessas leis supostamente preservaria essas
democracias, recentemente conquistadas, das ameaas de interveno militar ou de obstruo
alternncia de poder.
No entanto, com o tempo, este esquecimento, til quando do processo de transio, mostrouse prejudicial consolidao do Estado de Direito. As concepes contrarrevolucionrias e
as tcnicas de segurana utilizadas durante os regimes militares sobreviveram nas culturas
nacionais, alimentando uma espcie de espiral de violncia nessas sociedades. Paralelamente,
testemunhou-se uma importante evoluo do direito internacional em matria de luta contra a
impunidade das graves violaes de direitos humanos e de reparao s vtimas. No seio deste
movimento, veio luz um novo direito: o direito verdade. O objetivo principal deste evento
foi, ento, o de debater as consequncias jurisdicionais e extrajurisdicionais da afirmao deste
direito nos planos internacional e nacional, que evoca a bela frmula de Louis Joinet: para poder
140

virar a pgina, preciso t-la lido.

O dossi que o leitor encontra neste nmero da Revista da Comisso de Anistia , portanto, uma
contribuio para que se compreenda como tal leitura das pginas de nossa histria ocorreu
nos pases escolhidos, que papel o direito internacional desempenhou em tal leitura, mas,
igualmente, no sentido oposto, como a resposta aos regimes militares, em sua leitura latinoamericana, influenciou a evoluo do prprio direito internacional.
Na abertura oficial dos trabalhos, foi destacado que este seminrio d continuidade a vrios
projetos desenvolvidos na Frana em colaborao com universitrios brasileiros. Na Unidade
Mista de Pesquisas (em francs, UMR) de direito comparado de Paris, criada por Mireille
Delmas-Marty (hoje Professora Emrita do Collge de France), desenvolveram-se quatro projetos
coletivos ligados direta, ou indiretamente, ao tema deste seminrio.
Um primeiro projeto coletivo de pesquisa foi desenvolvido, entre 1999 e 2000, e intitulado Direito
comum e direito comparado1. Entre os temas nele tratados, encontrava-se a tipificao do crime
de genocdio, em direito internacional e em direito comparado inclusive no direito comparado
latino-americano. Naquele momento, j foi possvel perceber algumas especificidades latinoamericanas, alm das tentativas de nacionalizar uma infrao cuja tipificao fruto do direito
internacional, por meio da previso de um genocdio poltico ou cultural.
A seguir, entre 2003 e 2005, desenvolveu-se um projeto sobre anistia, prescrio, indulto e graa
em direito internacional e em direito comparado europeu. Foi uma valiosa oportunidade para
estudar a evoluo da previso e da aplicao destes institutos em face da emergncia da luta
contra a impunidade de autores de crimes internacionais.
Os instrumentos jurdicos reunidos sob a denominao global de institutos de clemncia dizem
respeito ao ncleo mais ntimo de um sistema jurdico. Admitindo-se que as regras de direito
constituem uma resposta realidade social, as regras que regem a anistia, a prescrio e o
indulto, ou a graa, correspondem maneira pela qual um corpo poltico ou social decide poupar
certas condutas de qualquer dvida, por meio de um perdo e/ou por meio de um esquecimento.
evidente que as decises tomadas a esse respeito dependem, em grande medida, das
circunstncias prprias de cada Estado ou grupo social, e de sua relao com sua histria. Da o
interesse em comparar os princpios e as prticas em vigor nos pases europeus, analisando o
grau de internacionalizao do direito sobre essa questo.

1
MARTIN, K. e PROPHETTE, A.,Le crime de gnocide en Amrique Latine In DELMAS-MARTY, M. (Org.), Criminalit conomique
et atteintes la dignit de la personne, VII, Les processus dinternationalisation, Paris : MSH, 2001, pp. 271-286.

141

Os resultados desta pesquisa foram divulgados na Frana por intermdio de um artigo publicado na
revista Archives de politique criminelle2 e de um livro La Clmence saisie par le droit3. Ambos foram
traduzidos e publicados no Brasil o artigo em 20084, e o livro em 2011, sob o ttulo Clemncia e
Direito, com o inestimvel auxlio da Associao Nacional de Procuradores da Repblica5. O trabalho
foi igualmente apresentado no primeiro encontro do Grupo de Estudos sobre Internacionalizao
do Direito e Justia de Transio (IDEJUST), ocorrido em So Paulo, em 2009.
Entre 2004 e 2006, um outro projeto coletivo sobre jurisdies militares e de exceo, em
face das exigncias do direito internacional dos direitos humanos, foi desenvolvido na UMR
de direito comparado de Paris. Roberto Garreton, palestrante e autor de um dos artigos deste
nmero especial da Revista da Anistia, participou tambm deste projeto realizado na Frana.
Nele, comparou-se as mutaes das jurisdies militares de uma quinzena de pases, diante
das exigncias do Direito Internacional dos Direitos Humanos em matria de exerccio da
justia por jurisdies militares. Dentre os diversos resultados deste projeto, sublinha-se o
vnculo entre a ampla competncia das jurisdies militares em certos pases da Amrica
Latina, inclusive para o julgamento de civis, e o seu passado autoritrio6.
Ainda na UMR de direito comparado de Paris (2006-2010), foi levado a cabo um projeto sobre
reparaes de graves violaes de direitos humanos, no qual foi empreendida uma comparao
entre as jurisprudncias das cortes regionais de proteo dos direitos humanos. Este trabalho
mostra quo pioneira e audaciosa a jurisprudncia interamericana de proteo dos direitos
humanos, quando comparada jurisprudncia africana, ainda embrionria, e europeia, que foi
inicialmente fonte de inspirao para a jurisprudncia interamericana, mas da qual a segunda
marca crescentemente sua autonomia7.
Em seguida, no Collge de France, lanou-se um projeto coletivo de pesquisa sobre as Figuras da
internacionalizao do direito na Amrica latina8, o qual abordou, dentre outros, o tema do impacto
2
DELLA MORTE, G., LAMBERT-ABDELGAWAD, E., MARTIN-CHENUT, K., RUIZ-FABRI, H., Les institutions de clmence (amnistie, grce,
prescription) en droit international et droit constitutionnel compar, Archives de politique criminelle, n 28, outubro de 2006, pp. 237-253.
3
DELLA MORTE, G., LAMBERT-ABDELGAWAD, E., MARTIN-CHENUT, K., RUIZ-FABRI, H., La clmence saisie par le droit. Amnistie, grce,
prescription en droit international et compar, Paris: Socit de Lgislation compare, Coll. de lUMR de droit compar, vol. 14, 2007.
4

Na Revista do Ministrio Pblico do Estado do Par, dezembro de 2008, n 3, p. 33-52

5
DELLA MORTE, G., LAMBERT-ABDELGAWAD, E., MARTIN-CHENUT, K., RUIZ-FABRI, H., Clemncia e direito, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011.
6
Veja os diversos trabalhos reunidos no livro: LAMBERT-ABDELGAWAD, Elisabeth (Org.), Tribunaux militaires et juridictions
dexception en mutation: perspectives compares et internationales, Codition AUF/d. des Archives contemporaines, Collection Actualit scientifique, 2007.
7
LAMBERT-ABDELGAWAD, E., MARTIN-CHENUT, K. (org.), Les rparations des victimes de violations graves et massives des droits de
lhomme: la Cour interamricaine, pionnire et modle?, Paris: Socit de Lgislation Compare, Coll. de lUMR de droit compar, vol 20, 2010.

142

8
DELMAS-MARTY, M., MARTIN-CHENUT, K. (org.), Figures de linternationalisation du droit Amrique latine, Paris: Socit de Lgislation Compare, no prelo.

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

da internacionalizao da justia penal nos pases do Cone Sul. O colquio de fechamento deste
projeto integrou as atividades oficiais do Ano da Frana no Brasil.
O que marcou todos estes projetos foi no somente o interesse direto ou indireto pela Amrica
Latina e pelo tema deste seminrio, mas tambm a participao de universitrios brasileiros.
preciso mencionar, ainda, a experincia da Rede de Internacionalizao do Direito (ID) francobrasileira, criada por Mireille Delmas-Marty no Collge de France, cuja primeira reunio, em
2007, foi realizada na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e consagrada s graves
violaes dos direitos humanos e luta contra a impunidade.
na continuidade destas diversas colaboraes franco-brasileiras que se insere este seminrio,
cujos resultados so ora publicados na Revista da Comisso de Anistia, assim como a ideia de
lanar um projeto de pesquisa comum sobre a contribuio da Amrica Latina na construo de
um direito global.
O evento foi estruturado em duas partes. Enquanto a primeira consagrou-se ao papel dos regimes
autoritrios latino-americanos na evoluo do direito internacional, a segunda debruou-se sobre
as experincias nacionais de transio em face das exigncias do direito internacional.
Quanto evoluo do direito internacional, imensa a contribuio para esta temtica dos
especialistas franceses (experts indpendants) junto antiga Comisso de Direitos Humanos
da ONU (hoje substituda pelo Conselho de Direitos Humanos). O primeiro trabalho marcante
foi o da francesa Nicole Questiaux. Este trabalho precursor teve como objetivo analisar em
que medida a instaurao de estados de exceo compromete a eficcia dos mecanismos de
proteo dos direitos humanos, estabelecendo requisitos e condies de um estado de exceo
respeitoso dos direitos humanos e das formas democrticas de governo. Conhecido como
Relatrio Questiaux, divulgado em 19829, foi complementado pelo estudo do argentino Leandro
Despouy durante os anos 9010. Estes dois trabalhos so textos de referncia para a compreenso
da diversidade dos estados de exceo e dos riscos que eles podem representar para a proteo
dos direitos humanos, assim como dos limites que lhes so impostos pelo direito internacional11.

9
ONU, Nicolle QUESTIAUX. Etude sur les consquences pour les droits de lhomme des dveloppements rcents concernant les
situations dites dEtat de sige ou dexception, E/ CN 4/Sub. 2/1982/15.
10
ONU, Informe del relator especial Leandro Despouy sobre les derechos humanos y los estados de excepcin, E/CN.4/Sub.2/1997/19,
23 de junho de 1997.
11
Para uma anlise sobre estes limites e o sistema penal de exceo instaurado durante o regime autoritrio brasileiro, V. MARTIN-CHENUT, K., O sistema penal de exceo instaurado durante a ditadura militar brasileira confrontado com as exigncias do direito internacional dos direitos humanos, In MacDOWELL SANTOS, Ceclia, ALMEIDA TELES, Edson Lus de et ALMEIDA TELES, Janana de (dir.)
Desarquivando a ditadura: memria a justia no Brasil, So Paulo : Ucitec, 2009, pp. 265-298

143

Em seguida, tivemos os trabalhos de Louis Joinet: o Estudo sobre a legislao de anistia e


sobre o seu papel na proteo e na promoo dos direitos humanos (Rapport Joinet 1985)12,
e o Conjunto de princpios para a proteo e promoo dos direito humanos pela luta contra a
impunidade (Rapport Joinet 1997)13.
Estes trabalhos certamente influenciaram os especialistas encarregados pela ONU da elaborao
de relatrios sobre reparaes de graves violaes de direitos humanos, Theo Van Boven e
Mahmoud CherifBassioni, e tambm abriram caminho para os trabalhos sobre a atividade das
jurisdies militares (Projeto de princpios elaborados por Emmanuel Decaux, em 200614) e sobre
os desaparecimentos forados (Declarao de 1992 e Conveno de 2006).
A riqueza da contribuio francesa evoluo do direito nesta rea e o papel que teve a
Amrica Latina no desenvolvimento destes trabalhos, como inspiradora e incitadora, explica que
comecemos este seminrio com dois debates. Um entre Louis Joinet et Emmanuel Decaux,
outro entre Paul Bouchet e Dalmo de Abreu Dallari.
interessante notar que entre os dois trabalhos de Louis Joinet (relatrios de 1985 e de 1997)
houve uma transformao importante: da defesa da anistia, quando em favor dos dissidentes
polticos perseguidos, passou-se rejeio da anistia, numa tentativa de limitar os abusos
no emprego deste instrumento jurdico que, a depender de sua utilizao, poderia garantir a
impunidade de ditadores pelos crimes graves cometidos durante os regimes autoritrios. Foi
nesta segunda fase dos trabalhos de Louis Joinet que organizou-se, em Genebra, uma reunio
com significativo ttulo: Non limpunit, Oui la justice (No impunidade, Sim justia)15.
Tratava-se de uma reunio organizada pela Comisso Nacional Consultiva de Direitos Humanos
da Frana, pela Comisso Internacional de Juristas e pelo Alto Comissariado de Direitos Humanos
da ONU. Dentre as pessoas que se reuniram em Genebra, quatro delas aceitaram testemunhar
sobre esta experincia e analisar o caminho percorrido desde ento.
Nosso seminrio teve incio, ento, com a projeo de um valioso documento: o debate intitulado
Os especialistas franceses na ONU e os regimes autoritrios latino-americanos: os relatrios
sobre os regimes de exceo e sobre a luta contra a impunidade. Coordenado por Mireille DelmasMarty, o debate contou com a participao dos j citados Louis Joinet e de Emmanuel Decaux, e
12

E/CN.4/Sub.2/1985/16/Rev.1.

13

E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1.

14
ONU, Emanuel Decaux. Principes sur ladministration de la justice par les tribunaux militaires prsents la Souscommission de
la promotion et de la protection des droits de lhomme, E/CN.4/2006/58, 13 janvier 2006.

144

15
Commission Nationale Consultative des Droits de lHomme (CNCDH), Commission Internationale de Juristes (CIJ), Non limpunit
Oui la justice, Genve, 1993.

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

foi transcrito e traduzido para publicao nesta revista. A seguir, promovemos o reencontro entre
Paul Bouchet, Conseiller dtat honoraire, que foi Presidente da Comisso Nacional Consultiva
de Direitos Humanos e membro do Comit de Reflexo sobre a criao de uma jurisdio penal
internacional; e Dalmo de Abreu Dallari, Professor Emrito da Universidade de So Paulo, que foi
membro da Comisso Internacional de Juristas.
Bouchet e Dallari compuseram a primeira mesa, intitulada Emergncia do direito verdade, luta
contra a impunidade das graves violaes de direitos humanos, efetividade das reparaes, que
foi presidida por Andr de Carvalho Ramos (Professor de Direito Internacional da Faculdade de
Direito da USP), e abordou as seguintes questes: que caminho foi percorrido? Quais evolues?
Os regimes autoritrios sul-americanos e as violaes cometidas contriburam para a evoluo
do Direito Internacional dos Direitos Humanos, do Direito Internacional Humanitrio e do
Direito Internacional Penal? Existe um particularismo sul-americano? Qual o impacto do Direito
Internacional nos pases do Cone Sul?
Gostaramos de agradecer sinceramente aos convidados por sua participao, que permitiu
a reunio, duas dcadas depois, de to importantes atores do movimento de luta contra a
impunidade e de reparao de graves violaes de direitos humanos.
A seguir, a contribuio da justia penal internacional foi tratada por Tarciso Dal Maso, Consultor
Legislativo do Senado Federal e Doutorando da Universidade de Paris X (Nanterre), que
participou dos trabalhos de adoo do Tratado de Roma que cria o Tribunal Penal Internacional,
assim como da conferncia de reforma em Kampala, Uganda. Kathia Martin-Chenut abordou
o Direito verdade e justia de transio: a contribuio do sistema interamericano de
proteo dos direitos humanos. A contribuio do Mercosul para a consolidao do Direito
verdade foi tratada por Gilles Gomes, Coordenador da Comisso Especial sobre Mortos
e Desaparecidos da Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica. A mesa
teve como debatedora Flavia Piovesan, Professora de Direito Internacional da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo.
A segunda mesa do dia contou com a Presidncia de Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari
(Professor de Direito Internacional do IRI e da Faculdade de Direito da USP), a fim de promover
a Anlise comparativa e transdisciplinar dos diferentes regimes autoritrios e das transies
nacionais, a partir de duas interrogaes: em que medida as diferenas entre os regimes
autoritrios instaurados condicionam diferentes experincias de transio? Em que medida as
diferentes situaes geo-polticas e econmicas dos pases estudados favorecem maior abertura,
ou, ao contrrio, o hermetismo s evolues do Direito Internacional em matria de luta contra a
impunidade e reparaes de graves violaes dos direitos humanos?

145

Palestraram nesta ocasio Cath Collins, Professora de Cincia Poltica da Universidade Diego Portales,
Chile; e Glenda Mezarobba, Pesquisadora da Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP),
especialista junto ao Grupo de Trabalho que elaborou o projeto de lei que criou a Comisso da Verdade
no Brasil; Roberta Baggio, Conselheira da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia e Professora
da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, tendo como debatedora Ana
Lucia Pastore Schritzmeyer, Professora de Antropologia Jurdica da USP.
No dia seguinte, teve lugar a segunda parte do evento, focada nas experincias nacionais de
transio luz das exigncias do direito internacional.
A primeira mesa do dia, sobre experincias extrajudiciais, teve como Presidente o Professor Salem
Nasser, da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas de So Paulo. Em tela, estavam as questes:
qual a tipologia das experincias (comisses de indenizao, comisses de verdade, tribunais
populares, etc.)? Foram precursoras, contemporneas ou sucessivas s aes judiciais? Por qu?
Quais obstculos? Foram palestrantes:lvaro Rico, Diretor da Investigacin histrica Detenidos
Desaparecidos da Presidncia da Repblica do Uruguai, Professor da Universidade da Repblica;
Mario Melanio Medina Salinas, Presidente da Comisso da Verdade do Paraguai; Ludmila Catela,
Pesquisadora do CONICET e do Museu de Antropologia-UNC, Professora da Universidade Nacional
de Crdoba, Argentina; e Marcelo Torelly, da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia do Brasil,
Professor da Universidade Catlica de Braslia. Como debatedor, contamos com Guilherme de
Almeida, Professor do Departamento de Filosofia e Teoria do Direito da USP.
A segunda mesa versou sobre as experincias judiciais, sob a batuta de Alberto do Amaral,
Professor de Direito Internacional da Faculdade de Direito da USP. Formulou-se as seguintes
interrogaes: qual a tipologia das experincias (aes civis, penais, administrativas, etc.)?
Que papel desempenharam as comisses de verdade na implementao efetiva das aes
judiciais? Qual foi a influncia do direito internacional? Qual foi a influncia do direito comparado
(especialmente o latino-americano e a influncia dos pases vizinhos)? Os expositores foram
Daiana Fusca, do Centro de Estudos Legais e Sociais (CELS), Argentina; Marlon Weichert,
Procurador da Repblica, Brasil; Roberto Garretn, Membro do Conselho do Instituto Nacional de
Direitos Humanos do Chile, membro do grupo de trabalho da ONU sobre detenes arbitrrias;
e Juan Errandonea, Advogado junto Corte Suprema do Uruguai, em particular do Caso
Sabalsagaray. Tivemos, como debatedores, Marcos Alexandre Coelho Zilli, Professor de Direito
Processual Penal da USP, e Jnia Maria Lopes Saldanha, Professora de Direito Processual Civil da
Universidade Federal de Santa Maria (UFSM).
O evento foi encerrado com a conferncia de Mireille Delmas-Marty sobre o dilema Punir e/
146

ou perdoar: a aposta em uma justia restauradora e instauradora, que se desenrolou sob a

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

presidncia de Celso Lafer, Professor Titular da Faculdade de Direito e Emrito do Instituto de


Relaes Internacionais da USP, Presidente do Conselho Superior da Fundao de Amparo
Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP).
Entre os participantes do evento, destacaram-se os membros do IDEJUST, rede que rene mais
de uma centena de pesquisadores, e vem fomentando a produo acadmica sobre a justia de
transio em nossa regio.
Os leitores encontraro, nesta edio, as contribuies dos participantes que enviaram seus
textos s organizadoras. Manifestamos nosso sincero agradecimento aos autores, assim como
aos editores da Revista da Comisso de Anistia.
Um evento deste porte no seria possvel sem o auxlio substancial de um nmero significativo
de atores, a quem prestamos nosso sincero agradecimento. Algumas menes especficas so,
porm, imprescindveis: Comisso de Anistia pela parceria, em especial o engajamento de seu
Presidente, Paulo Abro Pires Jnior, e de seu assessor Marcelo Torelly; a Mireille Delmas-Marty,
pelo conjunto de sua obra, pelo seu aporte parceria franco-brasileira e por sua presena que
representou para o evento um inestimvel ganho de transcendncia; ao Consulado da Frana,
por seu decisivo apoio; Faculdade de Direito, por nos ter acolhido; a Renan Quinalha e a Pedro
Charbel pelo trabalho incansvel.
Por fim, registramos que o colquio foi uma ocasio mpar para discusso de novos projetos, dando
seguimento cooperao franco-brasileira nesta temtica. Um deles deve focar-se no exemplo
da luta contra a impunidade e pelas reparaes de graves violaes de direitos humanos, eis que
a Amrica Latina pode, muito bem, tornar-se um laboratrio para outros pases, ou at regies,
em processo de transio. Mas a cooperao consubstanciada neste evento deve estender-se
a outros campos. Oxal esta edio da Revista da Comisso da Anistia possa contribuir para o
sucesso desta empreitada.
Paris/So Paulo, outubro de 2013.

KATHIA MARTIN-CHENUT
DEISY VENTURA

147

148

PRESIDENTE DA COMISSO DE ANISTIA E REPRESENTANTE DO BRASIL JUNTO ONU


HOMENAGEIAM ATIVISTAS DE DIREITOS HUMANOS QUE LUTARAM CONTRA A DITADURA
BRASILEIRA DESDE OS ESTADOS UNIDOS, SCHOOL OF INTERNATIONAL AND PUBLIC AFFAIRS,
COLUMBIA UNIVERSITY, NOVA IORQUE (ESTADOS UNIDOS), 11 DE OUTUBRO DE 2013.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

149

DOSSI

A CONTRIBUIO DA
JUSTIA INTERNACIONAL
PENAL: FORMAO DE
PARADIGMAS
Tarciso Dal Maso Jardim
Consultor Legislativo do Senado Federal em direito internacional. Mestre em Relaes
Internacionais pela Universidade de Braslia (UnB), e doutorando em Direito Internacional
pela Universidade de Paris X (Frana)

SEO I PARADIGMA
HUMANITRIO A GNESE DOS
CRIMES DE GUERRA COMO PONTO
DE PARTIDA
Os tribunais internacionais de Nuremberg e de Tquio, criados aps a Segunda Guerra Mundial,
so considerados, com frequncia, como a origem da justia internacional penal, o que ignora
longo desenvolvimento doutrinrio sobre o assunto, algumas experincias frustradas, a anterior
construo jurdica do que se compreende como crime internacional e a formao dos paradigmas
do atual quadro de jurisdies penais internacionais ou internacionalizadas.
Como elemento de partida, importa destacar que os crimes internacionais foram sendo
identificados apesar da ausncia de correlato mecanismo que ordenasse a responsabilidade
internacional penal. Em outros termos, as mais graves violaes do direito internacional
foram consideradas potencialmente como crime antes da constituio efetiva de um regime
internacional penal. Posteriormente, quando as consequncias penais dessas violaes foram
melhor aclaradas, a tarefa de investigao e da punio dos possveis responsveis foram
atribudas aos tribunais nacionais e s instituies internacionais, ainda com restries1.
150

1
H muitas e variadas jurisdies internacionais penais atualmente, mas elas ainda mantm limites indesejados de jurisdio,
como os provocados pela no ratificao do Estatuto de Roma por certas potncias, o que contribui para a viso do direito internacional

Igualmente notrio o fato de, entre todos os tipos penais internacionais que fazem parte das
atuais jurisdies internacionais, os crimes de guerra so os mais antigos.
A histria dos crimes de guerra perpassa o curso das sociedades e sua represso possui
contornos consuetudinrios inegveis. Contudo, considerado o objeto aqui proposto, teceremos
consideraes sobre dois momentos importantes para a construo da responsabilidade
internacional penal, segundo um olhar contemporneo. Primeiro, o julgamento do cavaleiro Pierre
de Hagenbach por crimes de guerra, considerado equivocadamente por alguns autores como
exemplo pioneiro da justia internacional penal. Segundo, o incio da codificao dos crimes
de guerra, a partir da Conveno de Genebra de 1864 e o debate em torno da possibilidade de
criao de uma jurisdio internacional penal para julgar seus violadores.

1 O CRIME AINDA NO INTERNACIONAL E O


JULGAMENTO INTERNACIONAL DO CAVALEIRO
HAGENBACH
O julgamento internacional mais antigo de ndole penal referido pela doutrina atual o ocorrido
contra Pierre de Hagenbach, em 9 de maio de 1474. Essa hiptese de jurisdio foi propagada por
Schwarzenberger com seu artigo no Manchester Guardian, de 28 setembro de 1946, intitulado A
Forerunner of Nuremberg: the Breisach war crimesof 14742, e que rapidamente se transformou
em referncia para o direito internacional penal3.

A - OS CRIMES AINDA NO INTERNACIONAIS


O cavaleiro Hagenbach foi acusado de ter cometido assassinatos, pilhagens, detenes arbitrrias,
agresses e violaes sexuais, invadir casas para alojar combatentes, cobrar impostos abusivos,
entre outras acusaes4. Esses crimes teriam sido cometidos durante os quatro anos em que
administrava os territrios de Ferrette e da alta Alscia, repassados pelo duque Sigismundo da
ustria a Carlos I, o Temerrio, duque da Borgonha, em decorrncia do tratado de Saint-Omer
penal como um ramo do direito com aspectos rudimentares. CASSESE Antonio, International Criminal Law, Oxford University Press,
New York, 2003, p. 17.
2
SCHWARZENBERG Georg, A Forerunner of Nuremberg:the Breisach War Crimesof 1474, in Manchester Guardian, 28th September, 1946, section 9, p. 4. Ver tambm SCHWARZENBERGER Georg, International Law as Applied by International Courts and Tribunals: The
Law of Conflict, v. II, Stevens & Sons Ltd., Londres, 1968, p. 466.
3
FINCH George A., The Nuremberg Trial and International Law, in The American Journal of International Law, V. 41, N. 1 (Jan., 1947),
pp. 20-37; Estados Unidos c. von Leeb, Case n. 72, The German High Command Trial, Trial of Wilhelm von Leeb and thirteen others, United
States Military Tribunal, Nuremberg, 30th December, 1947 28th October, 1948, in United Nations war Crimes Commission (selected and
prepared by), Law Reports of Trials of War Criminals, His Majestys Stationery Office, London, 1949, v. XII, p. 61; WOETZEL Robert K., The
Nuremberg Trials in International Law, Stevens & Sons Ltd., London / Praeger Inc., New York, 1960, pp. 20-1; BASSIOUNI Cherif, International Criminal Law: A Draft International Criminal Code, Sijthoff & Noordhoff Publishers, Alphen aan den Rijn, 1980, p. 8.
4
BARANTE M. de, Histoire des Ducs de Bourgogne de la Maison de Valois (1364-1477), Tome Dixime Charles le Tmraire, quatrime dition, Paris, Librairie Ladvocat, 1826, pp.190-1.

151

(1469). Hagenbach, em grande medida apoiado pelo duque da Borgonha, no respeitou o ato de
juramento em questo e teria violado as leis de Deus e dos homens, segundo a acusao do
procurador Henry Iselin5.
Os crimes foram descritos como violao da base contratual (tratado de Saint-Omer) e do direito
natural. Entretanto, segundo Schwarzenberger6, esses crimes seriam similares aos crimes contra
a humanidade previstos no art. 6, c7, do Estatuto do Tribunal internacional militar de Nuremberg.
Alternativamente, eles poderiam ser considerados como crimes de guerra8 em sentido amplo,
se a situao fosse definida como atos de hostilidade em territrio austraco sob a ocupao
borgonhesa. Justamente essa ltima hiptese justifica o subttulo do artigo de Schwarzenberger
no Manchester Guardian em 1947: the Breisach war crimes of 1474. Na realidade, apesar
de podermos, nesse caso, buscar razes europeias dos dois tipos de crimes internacionais, a
posio de Schwarzenberger no tem preciso cientfica e deve ser includa como um suporte
argumentativo ao tribunal de Nuremberg9. Nesse sentido, reconhece o tribunal militar americano
no caso Estados Unidos c. von Leeb:
Ns tambm fazemos referncia a um artigo do Manchester Guardian de 28 de
setembro de 1946, que contm um relato do julgamento de Pierre de Hagenbach,
realizado em Breisach, em 1474. As acusaes contra ele eram anlogas ao conceito
moderno de crimes contra a humanidade. Ele foi condenado. Contudo, essas
citaes so apenas de interesse acadmico, meramente apresentadas para mostrar
a solidez do Julgamento do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg. Achamos
que isso pode ser dito da norma bsica acolhida (j mencionada anteriormente),
desenvolvida e implementada pelo direito costumeiro internacional. 10

BARANTE M. de, op. cit., p. 190.

SCHWARZENBERG Georg, A Forerunner of Nuremberg:the Breisach War Crimesof 1474, loc. cit.

7
Art. 6, c, do Estatuto do Tribunal de Nuremberg: (c) Dos Crimes contra a humanidade: homicdio, extermnio, escravido, deportao e outros atos desumanos cometidos contra qualquer populao civil, antes ou durante a guerra, ou perseguies por motivos polticos, raciais ou religiosos, quando tais atos ou perseguies, constituindo ou no violao de direito interno do pas onde foram cometidos,
foram cometidos como parte de qualquer crime sujeito jurisdio do Tribunal, ou em conexo com este crime.
8
Art. 6, b, do Estatuto do Tribunal de Nuremberg: (b) Crimes de guerra: as violaes de leis e costumes da guerra. Estas violaes incluem, entre outros, maus-tratos e deportao para trabalhos forados, ou para qualquer outra finalidade, da populao civil em territrio
ocupado; homicdio ou maus-tratos de prisioneiros de guerra ou pessoas no mar; execuo de refns; pilhagem de propriedade pblica
ou privada; destruio arbitrria de cidades e aldeias, ou devastao no justificada por necessidade militar.
9
DESCHNES Jules, Toward international criminal justice, in CLARK Roger S.; SANN Madeleine (ed.), The Prosecution of International Crimes: A Critical Study of the International Tribunal for the Former Yugoslavia, Transaction Publishers, New Brunswick, 1996, p 32.

152

10
We also refer to an article from the Manchester Guardian of 28th September, 1946, containing a description of the trial of Sir Peter
of Hagenbach held at Breisach in 1474. The charges against him were analogous to Crimes against Humanity in modern concept. He was
convicted. However, these citations are of academic interest only, merely given to show the soundness of the Judgment of the IMT. We
think it may be said the basic law before mentioned simply declared, developed, and implemented International Common Law. Caso Estados Unidos c. von Leeb, loc. cit., p. 61

APRESENTAO

ENTREVISTAS

O direito penal
costumeiro dos
membros do
Sacro Imprio
Romano
no estava
harmonizado no
momento do caso
Hagenbach.

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

Igualmente, sublinhemos que as relaes internacionais


e as comunicaes no sculo XV no eram estruturadas
para identificar regras universais. No mximo, havia
ambincias intelectuais e polticas que projetavam
transformaes do direito no sculo XVI.
De um lado, os fatos do caso Hagenbach so marcados
por relaes de suserania e votos de obedincia, e
no entre soberanias. Os territrios centrais onde
Hagenbach cometeu seus crimes eram cedidos sob
garantias ao duque da Borgonha, a partir de pagamento

de uma soma de 50.000 florins de ouro Casa da ustria e de outras condies reguladas pelo
tratado de Saint-Omer, como a manuteno de algumas autonomias e liberdades dos habitantes
e a possibilidade de readquirir os territrios11. As aes criminais de Hagenbach foram
consideradas justamente como contrrias a esses termos de suserania. Analogicamente, parte
dessas aes poderia ser caracterizada como violaes cometidas em territrio ocupado, a partir
do momento em que o duque no aceitou o pagamento oferecido por Sigismundo da ustria
para readquirir suas terras e, tampouco, as restituir. Ao contrrio, como meio de resistncia,
ele ocupa a estratgica Breisach12. Assim, alguns atos de hostilidade cometidos sob ocupao
poderiam estar associados aos crimes de guerra, apesar de o mais correto ser os classificar
como uma forma primitiva de crimes contra a humanidade13.
De outro lado, o direito aplicado fazia parte de normas aceitas pelas cidades e pela nobreza sua
e do Sacro Imprio Romano. Costumeiramente, elas eram ligadas s regras da cavalaria e dos
cdigos de conduta dos exrcitos, oriundas do direito natural ou do direito imperial. Entretanto,
o direito penal costumeiro dos membros do Sacro Imprio Romano no estava harmonizado no
momento do caso Hagenbach. As tentativas de reformas unificadoras do direito penal medieval do
Sacro Imprio Romano, a partir da recepo do direito romano, obtiveram os primeiros resultados
significativos com as ordonnances de Bamberg (1507) e de Brandebourg (1516), que anunciaram
um cdigo penal do imperador14. Assim, no havia um direito comum entre as cidades participantes
do julgamento de Hagenbach a justificar um direito penal com motivao humanista.
11
O duque da Borgonha considerava essa clusula do tratado como uma simples formalidade, pois conhecia a prodigalidade de Sigismundo e no acreditava que ele reunisse dinheiro para readquirir essas terras. CLAERR STAMM Gabrielle, Pierre de Hagenbach: le
destin tragique dun chevalier sundgauvien au service de Charles le Tmraire, Socit dHistoire du Sundgau, Strasbourg, 2004, p. 69.
12

Breisach era uma fortaleza que comandava a rota da Alscia ao leste. CLAERR STAMM Gabrielle, op. cit., pp. 69 e 74.

13
GREPPI Edoardo, The evolution of individual criminal responsibility under international law, in Revue internationale de la Croix-Rouge, n. 835, 1999, pp. 531-553; LEONARD Eric K., The Onset of Globlal Governance: International Relations Theory and the International
Criminal Court, Ashgate Publishing Limited, Aldershot, 2005, p. 18.
14
CARTUYVELS Yves, Do vient le code pnal ? Une approche gnalogique des premiers codes pnaux absolutistes au XVIIIe sicle,
Les Presses de lUniversit de Montral, les Presses de lUniversit dOttawa, De Boeck Universit (Bruxelles), 1996, p. 28.

153

O internacionalismo do direito, nesse caso, reduzido ao direito natural emergente, que teria
importncia fundamental na formulao do direito internacional humanitrio e dos direitos
humanos, mas com autores posteriores ao julgamento de Hagenbach, especialmente os da
Escola de Salamanca e Hugo Grotius, nos sculos XVI e XVII. De qualquer forma, o direito
aplicado no caso em anlise no o direito internacional em sentido moderno15.

B A JURISDIO INTERNACIONAL PENAL


Conforme exposto, no podemos afirmar que Hagenbach foi julgado por crimes internacionais no
sentido estrito, tampouco que seu julgamento fazia parte de uma jurisdio internacional penal.
Por iniciativa do arquiduque da ustria, uma jurisdio intercomunal com fundamento no direito
da cavalaria e no direito natural foi criado, como demonstra essa narrativa de Barante:
Cada cidade tinha uma queixa contra ele, e exigia sua punio. De modo que fosse
assegurada a todos uma boa justia, o arquiduque resolveu que ele teria como
juzes homens srios e sbios, indicados pelas cidades de Estrasburgo, Colmar,
Schelestadt, Friburgo em Brisgvia, Breisach e Basilia. Seriam tambm indicados
dezesseis cavaleiros pela nobreza. Berna e Solothurn, embora sejam cidades
suas, tambm enviaram seus indicados para participarem do julgamento.16
Aps doze horas de julgamento, Gaspard Hurter, arauto do imperador, anuncia que Hagenbach
fora condenado morte e, por requisio de dezesseis juzes cavaleiros, ele destitudo de sua
dignidade de cavaleiro e de todas as suas honrarias17.
O fato de que o Sacro Imprio Romano no se caracterizasse pela unidade e de as cidades suas
envolvidas fossem fortemente independentes so fatores considerados por alguns autores
como suficientes para afirmar que a jurisdio exercida era internacional18. Contrariamente, o
carter internacional de julgamento em uma poca anterior ao direito internacional moderno
duramente contestvel, apesar desse exemplo nos oferecer indicativos histricos importantes
para anlise19.
15
CRYER Robert, Prosecuting International Crimes: Selectivity and the International Criminal Law Regime, Cambridge University
Press, 2005, p. 18.
16
Chaque ville avait quelque grief lui imputer, et rclamait sa punition. Afin que toutes fussent assures davoir bonne justice,
larchiduc rgla quil aurait pour juges des hommes graves et sages, dputs par toutes les villes, Strasbourg, Colmar, Schelestadt, Fribourg en Brisgau, Brisach, et Ble, et seize chevaliers pour lordre de la noblesse. Berne et Soleure, bien que villes suisses, envoyrent
aussi leurs dputs prendre part au jugement. BARANTE M. de, op. cit., p. 189.
17

BARANTE M. de, op. cit., p. 194.

18
SCHWARZENBERGER Georg, International Law as Applied by International Courts and Tribunals: The Law of Conflict, op. cit., p. 464;
GREPPI Edoardo, The evolution of individual criminal responsibility under international law, op. cit., pp. 531-553.
154

19

McCORMARK Timothy L. H., From Sun Tzu to the Sixth Committee: The Evolution of an International Criminal Law Regime ,

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

Sobre a reparao do dano provocado por Hagenbach, poderamos tecer duas observaes.
Primeiro, o suserano duque de Borgonha era reconhecido como responsvel por atos de
Hagenbach, quanto a tal reparao. O emblemtico caso das minas de prata do abade de Lure
demonstra que o duque de Borgonha, em nome de seus interesses econmicos e de poder,
apoiava as aes de Hagenbach, que aproveitava dessa confiana para cometer abusos. Nessa
situao, o duque requisitou arbitrariamente as minas de Plancher do abade de Lure em 4 de
setembro de 1470, instigado por Hagenbach, que, sem esperar informe jurdico de Dijon, deteve
o abade junto com cavaleiros e escudeiros que lhe acompanhavam. Ele relaxaria essa deteno
em troca de um juramento de lealdade do abade ao duque20.
Posteriormente, o abade solicitou ao duque a anulao desse juramento e a reparao do dano
respectivo, segundo carta de 17 de janeiro de 1472:
Ele nos pede para anularmos e revogarmos o juramento feito por ele, conforme
j descrito, como no sendo habitual e como sendo uma violao dos direitos,
liberdades e poderes de sua igreja. Demanda que reparao condigna e suficiente
seja feita em razo da priso sofrida, humilhaes, leses e violncias que ele
e outros, j mencionados, sofreram por intermdio do dito meirinho. Acima de
tudo, ele nos suplica que seja administrada uma rpida e equitativa reparao e
justia.21
O duque submete a questo ao conselho de Dijon, que no reconhece o dano, mas restitui as
minas a ttulo provisrio ao abade de Lure mediante sentena de 147222. Podemos constatar que
os atos atentatrios dignidade das pessoas cometidos por Hagenbach faziam parte de uma
poltica geral de domnio do duque da Borgonha, que conhecia a situao e a tolerava. Os atos de
Hagenbach seriam reconhecidos como de sua responsabilidade individual em matria penal, por
vrias entidades polticas, mas a reparao do dano causado por esses atos eram da sociedade
poltica em nome da qual ele agia, ou seja, o ducado de Borgonha.

in McCORMARK Timothy L. H., SIMPSON Guerry J., The Law of War Crimes: national and international approaches, Kluwer Law International, La Haye/Londres/Boston, 1997, pp. 37-39; CRYER Robert, Prosecuting International Crimes: Selectivity and the International Criminal
Law Regime, Cambridge University Press, 2005, pp. 18-19.
20

BRAUNSTEIN Philippe, Travail et Entreprise au Moyen Age, De Boeck Universit, Bruxelles, 2003, p.271.

21
He asks us to annul and repeal the oath made by him as described, as not being customary and as being an infringement of the
franchises; liberties and powers of his said church, and [he asks] that condign and sufficient reparation be made to him for the shame,
injuries, violences and arrest inflicted on him and the others above-mentioned by our said bailiff and that, above all, it may please us to
administer brisk and fair satisfaction and justice. VAUGHAN Richard, Charles the Bold: the last valois duke of Burgundy, Boydell & Brewer,
Woodbridge, Suffolk, U.K.; Rochester, N.Y., 2002, p.98.
22
BESSON Abb L., Mmoire historique sur labbaye et la ville de Lure suivi dune notice sur le prieur de Saint-Antoine et les seigneurs de Lure et de passavant, Bintot imprimeur-diteur, Besanon, 1846, pp. 83-4.

155

Segundo, conforme Barante, Hagenbach solicitou perdo a Deus e s vtimas antes de morrer:
No lamento nem minha vida e nem meu corpo, eu s peo a Deus que me perdoe
de ter merecido tal sentena e a mais cruel. A vocs todos, dos quais fui governador
durante quatro anos, tambm peo perdo por aquilo que eu possa ter feito, por falta
de sabedoria ou por malcia. Eu era um homem; orem por mim. 23
O pedido de perdo de Hagenbach tem contedo religioso, mas ele reconhece seus erros no
somente diante de seu Deus, mas tambm diante de suas vtimas e dos que acompanhavam o
julgamento. Essa postura de Hagenbach, de pedir perdo s vtimas, poderia ser hoje percebida
como um fator para diminuio de pena ou uma forma de reparao frente s jurisdies penais
internacionais ou internacionalizadas.

2 - AS TENTATIVAS DE TIPIFICAR ATOS


CONTRRIOS CONVENO DE GENEBRA DE 22 DE
AGOSTO DE 1864 PARA A MELHORIA DA SORTE DOS
MILITARES FERIDOS NOS EXRCITOS EM CAMPANHA.
Diferentemente da indefinio do direito aplicado no caso Hagenbach, a Conveno de Genebra
de 1864, para a melhoria da sorte dos militares feridos nos exrcitos em campanha, pertence,
sem dvida, ao direito internacional. Na realidade, podemos afirmar que tal tratado inaugurou
o direito internacional humanitrio escrito com vocao universal, e, em torno dele, a doutrina
contempornea do direito internacional penal emergiu. O sucesso dessa Conveno devido
ao trabalho de uma gerao de humanistas, como Gustave Moynier, um dos fundadores do
movimento da Cruz Vermelha e do Instituto de Direito Internacional e negociador da Conveno
de 1864.
A Conveno de Genebra de 1864 fixou normas at hoje atuais, como o princpio da neutralidade
(inviolabilidade) do pessoal sanitrio e dos bens sanitrios; a obrigao de cuidar dos feridos e
enfermos sem distino de nacionalidade; e o emblema distintivo da Cruz Vermelha sob fundo
branco identificando o pessoal sanitrio e os bens sanitrios. Importa igualmente notar que, logo
aps a Conveno ter sido celebrada, projetos foram concebidos para reprimir as violaes de seus
preceitos, bem como para estabelecer mecanismos para investigar e julgar internacionalmente
seus responsveis.

156

23
Je ne regrette ni ma vie, ni mon corps; je supplie seulement Dieu de me pardonner davoir mrit une telle sentence et plus cruelle
encore. Vous tous aussi, dont jai t le gouverneur durant quatre annes, pardonnez-moi ce que jai pu faire par dfaut de sagesse ou par
malice: jtais homme; priez pour moi BARANTE M. de, op. cit., p. 196.

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

A O PRIMEIRO ENSAIO DE TIPIFICAO DOS


CRIMES DE GUERRA
A Conveno de Genebra de 1864 confiou aos Estados a tarefa de aplic-la, mas sem fazer
meno tipificao das condutas por ela rechaadas. Na realidade, o art. 8 da Conveno
simplesmente fixa que os detalhes de sua execuo, conforme os princpios gerais l enunciados,
sero regulados pelos comandantes dos exrcitos beligerantes, segundo as instrues de seus
governos respectivos.
Alcanar acordo sobre esse tema j era uma vitria e almejar tipos penais no estava sobre a
mesa. No momento da negociao da Conveno de Genebra de 1864, haviam pouqussimos
tratados que previam sanes penais por violaes a tratados24. Como exemplo raro, podemos
mencionar a Conveno de Mainz de 31 de maro de 1831, relativa navegao no Reno, e o
tratado entre Sua e a Frana sobre propriedade literria, artstica e industrial de 30 de junho
de 1864, que permitiam aos tribunais nacionais aplicarem penas aos ofensores do tratado
e de determinar reparaes s suas vtimas25. Havia, contudo, a concepo da jurisdio
universal, concebida inicialmente para o crime de pirataria. Cita-se o leading case Estados
Unidos v. Smith, de 1820, quando a Suprema Corte estadunidense considerou os piratas
como inimigos da humanidade (hostis humani generis) e, portanto, punveis nos tribunais de
todas as naes26.
As crticas contra o art. 8 da Conveno faziam parte de uma nova aprendizagem. Inicialmente,
Moynier vislumbrava esse artigo como um complemento normal e feliz do tratado e no como
o culpado pela no efetividade da Conveno nas guerras27. Contudo, ele acreditava que havia
a necessidade de mecanismos adicionais ao previsto pelo art. 8, mas no sua supresso28.
Em 1870, Moynier confessou que o esperado pelos negociadores da Conveno era que
os Estados-partes tipificassem os atos contrrios a ela e os reprimissem. Como exemplo,
evocou a proposio de 2 de dezembro de 1868 de Ferdinando Palasciano, segundo o qual

24
MOYNIER Gustave, Note sur la cration dune institution judiciaire internationale propre prvenir et rprimer les infractions la
Convention de Genve, Soullier et Wirth, Genve, 1872, p.3.
25
ROLIN-JAEQUEMYNS Gustave, Convention de Genve : Note sur le projet de M. Moynier, relatif ltablissement dune institution
judiciaire internationale, protectrice de la convention , in Revue de droit international et de lgislation compare, 1872, pp. 340-1.
26
SCHARF Michael P., Universal Jurisdiction and the Crime of Aggression, in Harvard International Law Journal , Volume 53, Number
2, Summer 2012, pp.366.
27

MOYNIER Gustave, La Convention de Genve pendant la guerre franco-allemande, Imprimerie Soullier & Wirth, Genve, 1873, p. 52.

28
Mesmo aps essa posio de Moynier, Gillot considerava o art. 8 como intil: Nociva se os comandantes em chefe, vendo a possibilidade de aplicar ou no a Conveno, seguem seu julgamento da aplicao ser propcia ou problemtica - Intil se entendemos que
cabe aos comandantes assegurar o estrito cumprimento da Conveno (Nuisible si les commandants en chef y voient la possibilit pour
eux dappliquer ou non la Convention suivant quils jugeront son application propice ou gnante Inutile si lon entend par l quil importe
aux commandants de veiller la stricte observation de la Convention.) GILLOT Louis, La Rvision de la Convention de Genve, Arthur
Rousseau Paris, 1901, pp. 329.

157

ele sugeriu tipificar os atos proibidos pela Conveno de 1864 no contexto da reforma do
cdigo penal martimo do Reino da Itlia29. O pioneiro mdico e parlamentar italiano desejava,
assim, adaptar os princpios dessa Conveno guerra martima, o que internacionalmente fora
feito em Genebra, em 20 de outubro de 1868, mediante os artigos adicionais Conveno, os
quais a Itlia havia assinado, mas que somente fora ratificado pelos Estados Unidos em 1882.
Se Moynier esperava um gesto razovel dos Estados em direo implementao da Conveno,
a tipificao internacional foi proposta por outro negociador durante esse processo de ampliao
da Conveno de 1864, que culminou no tratado de 1868. O movimento revisionista teve as
primeiras manifestaes feitas pela sociedade mdica de Darmstadt em 1865, objetivando
justamente a aplicao da Conveno nas guerras navais. Exatamente nessa cidade, o militar
e cavaleiro Karl August Brodrck, um dos negociadores da Conveno de 1864 em nome do
Gr-Ducado de Hesse, props uma Conveno penal para a complementar30. Pela primeira vez,
a tipificao internacional fora concretamente proposta, no sentido que entendemos hoje, com
os seguintes artigos:
1 Quem roubou, maltratou ou feriu soldado fora de combate, como feridos,
enfermos ou prisioneiros, ser punido com pena de priso e degradao, ou, se
provocou morte, a pena de morte.
2 Qualquer pessoa que, conscientemente e sem uma ordem de servio, perturbado
pela fora no cumprimento de seu mandato ou feito prisioneiro um oficial mdico do
exrcito inimigo, ou qualquer outro indivduo pertencente ao pessoal mdico sanitrio
inimigo e equipado com o emblema internacional, ser punido com pena de priso.
Ser punido com a mesma pena e com a degradao qualquer que, intencionalmente
e sem provocao anterior, maltratou ou feriu uma das pessoas acima designadas;

29
Segundo traduo de Moynier, o projeto de Palasciano era o seguinte: a) Quiconque aura dpouill soit un homme de la marine, soit
un individu adjoint au service militaire naval, soit un prisonnier de guerre, lesquels seraient trouvs blesss ou malades, ou aura commis sur
leur personne les actes viss par les articles 279, 280 e 281 du prsent code, sera puni, selon les circonstances, de la mort, ou des travaux
forces vie ou temps, sans prjudice de la dgradation sil y a lieu. b) Le vol, le dtournement ou la destruction des vivres, mdicaments,
engins et instruments destins au soulagement des malades et des blesss, quel que soit celui des belligrants auquel ils appartiennent, sera
puni du maximum de la rclusion militaire. c) la dtention arbitraire des blesss ou des malades neutraliss sera punie des travaux forcs
temps. d) La dtention arbitraire des personnes neutralises, sans tre ni malades ni blesss, sera punie de la rclusion militaire de sept ans
au minimum. e) la fraude commise en simulant soit le fait dtre malade ou bless, soit toute autre qualit qui rend une personne neutre, sera
punie du maximum de la rclusion militaire (a) Qualquer que ultraje enfermos e feridos da marinha, a incluir assistentes no servio militar
naval ou prisioneiro de guerra, ou que seja responsvel por qualquer dos atos previstos nos artigos 279, 280 e 281 deste Cdigo, ser punido,
de acordo com as circunstncias, morte ou a trabalhos forados por toda vida ou durante algum perodo de tempo, sem prejuzo da pena
de degradao, se essa for tambm determinada; b) o roubo, a apropriao indbita ou destruio de alimentos, medicamentos, aparelhos
e instrumentos para o tratamentos dos enfermos e feridos, independentemente do lado beligerante ao qual pertenam, ser punido com o
tempo mximo possvel de priso militar; c) a deteno arbitrria de pessoas enfermas, feridas ou incapacitadas ser punida com a pena
temporria de trabalhados forados; d) a deteno arbitrria de pessoas incapacitadas, sem estarem nem enfermas ou feridas, ser punida
com pena de recluso militar de no mnimo sete anos; e) a fraude cometida mediante simulao de estar enfermo ou ferido, ou qualquer
outro estado que torne uma pessoa incapacitada, ser punido com a pena mxima possvel de priso militar). MOYNIER Gustave, Etude sur
la Convention de Genve, Librairie de Jol Cherbuliez, Paris, 1870, pp. 309-310.

158

30
BRODRCK, Karl August. Das Kriegsrecht des neunzehnten Jahrhunderts in Beziehung auf den Genfer Congress. Darmstadt, 1865,
p. 46. Jamais encontrei esse livro, mas construo essa citao a partir de referncias e pistas retiradas de obras do sculo XIX.

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

se abusados ou feridos uma das pessoas designadas acima, se a provocou morte, a


pena ser a capital.
3 Ser punido com as penas caractersticas contra roubo, pilhagem, ou extorso,
qualquer pessoa que, sem uma ordem de servio, apreendeu, danificou ou destruiu
material sanitrio de qualquer exrcito a que pertena.
4 Ser punido com a excluso do servio, ou a degradao e priso, qualquer militar
que intencionalmente, com premeditao e sem provocao anterior, executou ou
ordenou um ataque armado contra locais de enfermaria, de leprosrios, ambulncias,
ou contra um comboio, seja de feridos ou de enfermos.
5 Qualquer mdico militar e qualquer pessoa pertencente ao servio sanitrio
ou adjunto a este servio, e munido do emblema internacional, que, alm do caso
evidente de legtima defesa, participou a um combate ou engajamento, ou cometeu
qualquer outro ato de hostilidade, ser punido com pena de priso e, se for o caso,
com a excluso do servio ou a degradao.31
Brodrck morreu em 1866 e no teve tempo de expor suas ideias, mas, com seus artigos propostos,
ele inspirou Moynier a buscar estratgias para tipicar os atos contrrios Conveno de Genebra
de 1864. Nesse prisma, cumpre ressaltar que Rolin-Jaequemyns, seguido de Moynier32, defendia
que a tipificao internacional deveria ser estendida a outros tratados similares Conveno
de Genebra. Eles reconheciam, ento, a existncia de uma famlia de crimes de guerra, como
afirmou Moynier:
No apenas em Genebra que se legislou sobre a guerra: fez-se o mesmo em Paris,
em 1856, e em So Petersburgo, em 1868. Portanto, razovel colocar esses tratados,
sem prejuzo de congneres que ainda esto por surgir, com as mesmas vantagens por

mim reivindicada quele tratado [Conveno de Genebra de 1864] 33


Os dois tratados mencionados por Moynier so a Declarao regulando vrios pontos do direito
martimo, de 16 de abril de 1856, e a Declarao de So Petersburgo sobre a proibio do uso
de certos projteis em tempo de guerra, de 11 de dezembro de 1868. A Declarao de 1856,
31

Verso feita a partir de traduo de Gustave Moynier em seu Etude sur la Convention de Genve, loc. cit., pp. 307-309.

32
MOYNIER Gustave, Note sur la cration dune institution judiciaire internationale propre prvenir et rprimer les infractions
la Convention de Genve , loc. cit., 1872, p. 9.
33
Ce nest pas seulement Genve quon a lgifr sur la guerre : Paris en 1856, St-Ptersbourg en 1868, on a fait de mme. Ds
lors, il serait logique de mettre ces derniers traits, sans prjudice de ceux de la mme famille qui sont encore natre, au bnfice des faveurs octroyes celui pour lequel je les revendique. MOYNIER Gustave, Considrations sur la sanction pnale donner la Convention
de Genve prsentes lInstitut de droit international, Imprimerie F. Regamey, Lausanne, 1893, p. 30.

159

COLQUIO INTERNACIONAL DIREITO VERDADE E JUSTIA NOS PASES DO CONE SUL, PARTE II: EXPERINCIAS NACIONAIS DE TRANSIO
EM FACE DAS EXIGNCIAS DO DIREITO INTERNACIONAL EXPERINCIAS EXTRAJUDICIAIS, 02 DE DEZEMBRO DE 2011.

FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

sucednea Guerra da Crimia e por ela influenciada, uma extenso da proibio da pirataria,
evitando a emisso de carta de corso e contrabandos de guerra e de bloqueio militar, no tendo
uma trajetria unnime. Moynier et Engelhardt, em relatrio conjunto de 1895 endereado ao
Instituto de Direito Internacional, quando avaliavam as dificuldades enfrentadas para obter a
tipificao internacional, fizeram referncia posio dos Estados Unidos sobre o acordo de
1856, ao qual se opuseram em razo de admitirem a carta de corso como prtica legtima34. De
fato, 150 anos depois, esse exemplo ainda pode ser resgatado como um fator da dificuldade
de universalizao da justia internacional, com a oposio estadunidense ao Tribunal Penal
Internacional e a prtica do corso replicada no September 11 Marque and Reprisal Act of 200135.
Apesar disso, a Declarao de Paris foi ratificada por mais de cinquenta Estados, a considerar
que alguns deles no existam mais.
34
Relatrio apresentado em nome da Sexta Comisso por G. MOYNIER e Ed. ENGELHARDT, relatores, De la sanction pnale donner la Convention de Genve, in Annuaire de lInstitut de Droit International, quatorzime volume (1895-1896), Session de Cambridge
Aout 1895, A. Pedone Librairie diteur, Paris, 1895, p. 25. Em 1870, Moynier j demonstrava sua insatisfao com a postura dos Estados
Unidos em relao Declarao de 1856 (MOYNIER Gustave, Etude sur la Convention de Genve, loc. cit., p. 27).

160

35
O artigo I, seo 8, da Constituio dos Estados Unidos reconhece ao Congresso a faculdade de declarar guerra, acordar cartas de
corso e de represlias e de estabelecer regulamentos concernentes captura sobre terra e sobre o mar. Aps os atentados de 11 de setembro de 2001, que foram considerados nos Estados Unidos como acts of air piracy contrary to the law of nations, as cartas de corso, smbolos do poder corsrio, foram revigoradas para combater a pirataria terrorista. Essa regulamentao foi feita justamente pelo September 11
Marque and Reprisal Act of 2001, que confere ao Presidente dos Estados Unidos o poder de outorgar cartas de corso e de represlias para
combater a pirataria area ou de outro ato de guerra similar do al Qaeda.

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Diferentemente da Declarao de Paris, o segundo tratado mencionado por Moynier o


fundador da proibio ou da limitao de alguns meios de combate. Trata-se da Declarao de
So Petersburgo, de 11 de dezembro de 1868, que probe o uso, pelas tropas do exrcito ou
da marinha, de qualquer projtil de peso inferior a 400 gramas, que poder ser explosivo ou
carregado com materiais fulminantes ou inflamveis. Alm disso, definiu o controverso princpio
de que a cincia tem de conciliar as necessidades da guerra com as leis da humanidade. Este
princpio esclarecido no prembulo da Declarao, quando determina que o nico objetivo
legtimo que os Estados devem almejar durante a guerra enfraquecer as foras militares do
inimigo; que este objetivo seria ultrapassado pelo emprego de armas que agravam inutilmente
o sofrimento dos homens fora de combate ou tornam a sua morte inevitvel; e que o uso de
tais armas seria, portanto, contrrio s leis da humanidade.
A Declarao de So Petersburgo inaugura uma srie de tratados sobre a proibio de armas
e seria explicitamente mencionada nos prembulos das declaraes da Haia IV, 1, de 1899,
sobre a proibio de lanar projteis e explosivos a partir de bales ou por outros similares e
novos mtodos, por um perodo de cinco anos; IV, 2, de 1899, sobre a proibio do uso de
projteis cujo objetivo a difuso de gases asfixiantes ou deletrios; IV, 3, de 1899, sobre a
proibio do uso de balas que se expandem ou achatam facilmente no corpo humano, tais
como balas de revestimento duro que no cobre totalmente seu interior ou possui incises; e
XIV, de 1907, sobre a proibio de projteis e explosivos a partir de bales.
A primeira aproximao desses dois ramos do direito internacional dos conflitos armados
inaugurados pelas Convenes de 1864 e 1868 o art. 23, a, e e f, comum aos Regulamentos
Anexos Conveno II, de 1899, e Conveno (IV), de 1907, relativos s leis e aos usos da
guerra terrestre. O art. 23, a, probe o emprego de veneno ou armas envenenadas; o art. 23,
e, o emprego de armas, projteis ou materiais destinados a causar males suprfluos; e o art.
23, f, o uso indevido da bandeira parlamentria, da bandeira nacional, de insgnias militares
ou do uniforme do inimigo, bem como os emblemas distintivos da Conveno de Genebra.
Estas proibies comporiam, posteriormente, crimes de guerra da jurisdio do Tribunal Penal
Internacional 36.

36
Arts. 8, 2, b, vii, xvii, xviii, xix e xx do Estatuto de Roma: vii) utilizar indevidamente uma bandeira de trgua, a bandeira nacional,
as insgnias militares ou o uniforme do inimigo ou das Naes Unidas, assim como os emblemas distintivos das Convenes de Genebra,
causando deste modo a morte ou ferimentos graves; () xvii) utilizar veneno ou armas envenenadas; xviii) utilizar gases asfixiantes, txicos ou outros gases ou qualquer lquido, material ou dispositivo anlogo; xix) utilizar balas que se expandem ou achatam facilmente no
interior do corpo humano, tais como balas de revestimento duro que no cobre totalmente o interior ou possui incises; xx) utilizar armas,
projteis; materiais e mtodos de combate que, pela sua prpria natureza, causem ferimentos suprfluos ou sofrimentos desnecessrios
ou que surtam efeitos indiscriminados, em violao do direito internacional aplicvel aos conflitos armados, na medida em que tais armas,
projteis, materiais e mtodos de combate sejam objeto de uma proibio geral e estejam includos em um anexo ao presente Estatuto,
em virtude de uma alterao aprovada em conformidade com o disposto nos artigos 121 e 123.

161

A identificao entre esses tratados, segundo Moynier, era devido s motivaes dos governos
que, a fim de mitigar as calamidades da guerra, aproximaram a filosofia do direito moral37.
O objetivo foi humanizar a guerra, tanto quanto possvel, e estabelecer um direito da guerra
adequado aos tratados, que se multiplicariam e cessariam apenas com a abolio da guerra
em si38.

B A PRIMEIRA CONCEPO DE JURISDIO PENAL


INTERNACIONAL
Em 1870, Moynier no acreditava ser vivel a proposta de lei penal internacional formulada
por Brodrck, apesar de acreditar que a criao de um tribunal internacional forte seria a nica
salvaguarda racional para alcanar o respeito dos termos convencionados39. Da mesma forma, a
proposta inovadora de Brodrck parecia inbil aos olhos de Moynier, pois oriunda de um homem
de senso excessivamente prtico40. Na verdade, Moynier reconhece o valor do projeto de
Brodrck, mas, segundo ele, seria razovel consider-lo simplesmente como um modelo para leis
nacionais a serem propostas, tal qual fez Palasciano na Itlia. Segundo Moynier, Palasciano tinha
avaliado a questo mais sadiamente que o major Brodrck41. Ele julgava que cada Estado-Parte
da Conveno se apressaria, aps a ratificao, em prever, internamente, penas com potencial
de intimidar as pessoas42.
Logo aps a exposio desses sentimentos, Moynier mudaria radicalmente de posio, em
razo da guerra entre o Segundo Imprio francs e os reinos alemes unidos pela Prssia,
de 19 de julho de 1870 a 28 de janeiro de 1871, quando os Estados-Partes da Conveno de
Genebra de 1864 no s se omitiram em implement-la internamente, como no a respeitaram
suficientemente. Em 1972, o jurista suo prope um projeto de lei internacional penal, com a
obrigao de instalar uma jurisdio automtica a cada conflito. Ele acreditava que a existncia
de um tratado geral de carter humanitrio favoreceria a criao da justia internacional,
diferentemente das iniciativas de justia internacional de cunho filosfico j alvitradas43. Este

37

MOYNIER Gustave, Etude sur la Convention de Genve, loc. cit., p. 25.

38

Id. Ibidem, p. 31.

39

Id. Ibidem, p. 300.

40

Id. Ibidem, p. 307.

41

Id. Ibidem, p. 309.

42
MOYNIER Gustave, Considrations sur la sanction pnale donner la Convention de Genve prsentes lInstitut de droit international, loc. cit. , p. 7.

162

43
MOYNIER Gustave, Note sur la cration dune institution judiciaire internationale propre prvenir et rprimer les infractions la
Convention de Genve, loc. cit. p. 3.

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projeto de jurisdio internacional penal considerado o pioneiro44, mas geralmente esquecem


os crditos dados por Moynier a Brodrck45.
O modelo de jurisdio de Moynier foi infundido pelo caso Alabama, que, para ele, era um
sinal de que a sociedade internacional comeara a aceitar meios jurisdicionais de solues de
controvrsias46. Seu projeto era de um tribunal de arbitragem internacional cujos rbitros seriam
nomeados a cada guerra, e no de um tribunal penal internacional permanente. Curiosamente,
embora inspirada em Brodrck, Moynier no tentou tipificar condutas, mas apenas concebeu a
organizao do tribunal para determinar a responsabilidade penal individual. Aos poucos, diante
das resistncias a seu projeto, ele o alterava, sempre em busca de soluo para a efetividade da
Conveno de Genebra.
Entre seus crticos, Holtzendorff et Rolin-Jaequemyns47 sugeriram, no lugar de um tribunal
penal internacional, a instalao de comisses de inqurito que averiguassem as circunstncias
das supostas violaes. Esta ideia foi aceita inclusive por Moynier, sem obter sucesso, que
posteriormente, em 1893, ofereceu outro projeto de acordo adicional Conveno de Genebra
de 1864, mediante o qual os Estados se comprometeriam a desenvolver legislao nacional
para reprimir violaes dessa Conveno e designariam instituies judicirias superiores que
poderiam servir como uma instncia neutra para anlise de denncias enviadas por terceiros em
guerra. Ao fim, o veredicto de culpabilidade seria enviado aos respectivos juzes naturais, a fim
de punirem conforme a legislao nacional48.

44
DUMAS Jacques, Responsabilit internationale des tats raison de crimes ou de dlits commis sur leur territoire au prjudice
dtrangers, Sirey, Paris, 1930, pp. 492-3; HALL Christopher Keith, Premire proposition de cration dune cour criminelle internationale permanente, in Revue internationale de la Croix-Rouge,n 829, 1998, p.59-78; PETIT DE GABRIEL Eulalia W., La propuesta del
Tribunal Penal Internacional de Gustave Moynier, un proyecto antiguo recientemente rescatado (1872-1998), in CARRILLO SALCEDO
Juan Antonio (coord..), La Criminalizacin de la Barbarie: la Corte Penal Internacional, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
2000, pp. 29-88. Contra: Quadri considera que o tribunal international de Nuremberg no tem precedentes: Mesmo se tivesse sido
transformado em conveno o projeto do Presidente da Cruz Vermelha Internacional, o Suo Moynier, relativo formao de um
tribunal internacional (2 juzes nomeados pelos estados beligerantes e trs pelos estados neutros) com competncia para julgar crimes de guerra no lugar dos tribunais militares dos beligerantes, ningum poderia falar de um verdadeiro precedente, pois alm da
limitao ratione materiae, de ser apenas aos crimes de guerra, o objetivo do projeto era evitar que os criminosos de guerra fossem
julgados pelos beligerantes (Mme si en 1872 on avait transform en convention le projet du prsident de la Croix-Rouge internationale, le Suisse Moynier, relatif la formation dun tribunal international (2 juges nomms par les Etats belligrants et trois par les
Etats neutres) avec comptence pour juger les crimes de guerre la place des tribunaux militaires des belligrants, on ne pourrait
nullement parler dun vritable prcdent, car part la limitation ratione materiae aux seuls crimes de guerre, le but du projet tait
dviter que les criminels de guerre soient jugs par les belligrants). QUADRI R., Cours gnral de droit international public, Recueil
des cours, Volume 113 (1964-III), p. 408.
45
MOYNIER Gustave, Considrations sur la sanction pnale donner la Convention de Genve prsentes lInstitut de droit international, op. cit., nota de rodap 1, p. 14: Antes de mim, um alemo tinha apoiado esta opinio e at mesmo elaborou um projeto de lei
( Avant moi, un Allemand avait soutenu cette opinion et mme rdig un projet de loi).
46
MOYNIER Gustave, Note sur la cration dune institution judiciaire internationale propre prvenir et rprimer les infractions la
Convention de Genve, loc. cit., p. 3.
47

ROLIN-JAEQUEMYNS Gustave, op. cit., ver nota 25.

48
MOYNIER Gustave, Considrations sur la sanction pnale donner la Convention de Genve prsentes lInstitut de droit international, loc. cit., 1893.

163

A violao
dos termos do
armistcio por
indivduos agindo
por iniciativa
prpria d direito
de exigir a punio
dos culpados e,
se for o caso, uma
indenizao pelas
perdas sofridas.

Por ltimo, houve propostas sobre a uniformidade


de represso por parte dos Estados como a nica
medida de eficincia possvel pela Conveno de
Genebra49. Lueder, em reforo, defendeu que os
governos deveriam impor sanes severas contra
os violadores da Conveno50. No Instituto de
Direito Internacional, em 1875, mais amplamente,
o voto posto pelo general Arnaudeau fora a favor
de um acordo entre Estados para unificar as penas
aplicveis aos crimes, delitos e contravenes
cometidos em violao do direito internacional,
criando um direito penal de guerra51.
Igualmente, Moynier acaba por oferecer, com

Engelhardt, um outro projeto sobre a sano penal referente s violaes da Conveno de


Genebra, em nome do Instituto de Direito Internacional, em 1895, pelo qual os Estados se
comprometeriam a desenvolver legislao penal no prazo de trs anos. Neste projeto, eles
propem uma comisso internacional de inqurito composta majoritariamente por membros
de Estados neutros, em relao aos dos Estados beligerantes, com o objetivo de se pronunciar
sobre a culpabilidade do ru, mas sob a condio de seu governo submeter a causa ao rgo
jurisdicional competente. Sobre este ltimo ponto, o Instituto de Direito Internacional no aprovou
a proposta de comisso de inqurito e somente admitiu o direito de iniciativa de Estado neutro
para solicitar ao interessado a instalao de inqurito52.
De qualquer modo, como disse Moynier na oportunidade, ningum contesta que a Conveno de
Genebra deva ser complementada por uma lei penal53. Ao fim, Moynier, em nome do realizvel,
se resigna em apresentar um projeto que conste a obrigao de os Estados elaborarem uma lei
particular54. Conforme Gillot, esse retorno obrigao de legislar no resolveria a dependncia
da eficcia da Conveno boa vontade dos Estados. Contudo, a instituio obrigatria da
49
Como perspectiva de defesa da soberania, ver: BRUSA Emilio, Di una Sanzione Penale alla Convenzione Ginevrina per i feriti in
guerra, Carlo Clausen Libraio della R. Acccademia delle Scienze, 1896.
50
367.

LUEDER C., La Convention de Genve au point de vue historique, critique et dogmatique, Eduard Besold Editeur, Erlangen, 1876, p.

51
Ver as concluses da IV Comisso do Instituto de Direito Internacional sobre a Declarao de Bruxelas relativa s leis e aos costumes
de guerra na Revue de Droit International et de Lgislation Compare, Tome VII, 1875, pp. 287 e 510.
52
Annuaire de lInstitut de Droit International, quatorzime volume, session de Cambridge Aout 1895, A. Pedone, Librairie-Editeur,
Paris, 1895, p.188.
53

164

Id. ibidem, p. 18.

54
MOYNIER Gustave, La Rvision de la Convention de Genve: Etude historique et critique suivie dun Projet de Convention rvise,
Comit international de la Croix Rouge, Genve, pp. 35 e 51.

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represso internacional encontraria insuperveis dificuldades polticas poca, o que confirmou


negociaes posteriores, como as que previram o carter opcional das arbitragens no mbito
das Convenes de 1899 e 1907 para a soluo pacfica das controvrsias internacionais feitas
na Haia55.
De qualquer forma, como resultado deste debate, emerge a obrigao de punir os crimes de
guerra, como decorre dos arts. 41 e 56, pargrafo 256, comum aos anexos das Convenes sobre
as Leis e Costumes da Guerra Terrestre de 1899 e de 1907; dos arts. 2757 e 2858 da Conveno de
Genebra de 1906 para a Melhoria da Sorte dos Feridos e Enfermos nos Exrcitos em Campanha;
ou do art. 2159 da Conveno de Haia de 1907, para adaptao guerra martima dos princpios
da Conveno de Genebra. Essas normas provocaram, assim, vrias leis sobre a represso do
crime, o que satisfez parcialmente a doutrina60.
Entre seus artigos, o art. 41 comum do Regulamento relativo s Leis e Costumes da Guerra
Terrestre, nos interessa particularmente: A violao dos termos do armistcio por indivduos
agindo por iniciativa prpria d direito de exigir a punio dos culpados e, se for o caso,
uma indenizao pelas perdas sofridas. Neste artigo, a violao do armistcio por indivduos
permite somente a soluo judiciria como resposta, tanto do ponto de vista retributivo como
restaurativo. Este princpio no s escolheu a eficcia do tratado pela via penal, mas a conjugou
com a reparao do dano, o que um reflexo justo do pensamento de Moynier.

55

GILLOT Louis, Op. cit., pp. 324-5.

56
O art. 41 permite a busca pela punio de quem rompeu com as regras do armistcio: Art. 41. A violao das clusulas do armistcio
feita por particulares, agindo por conta prpria, d direito somente a reclamar a punio dos culpados e, se for necessrio, a indenizao
pelos danos sofridos. J o art. 56 estabeleceu o dever de reprimir crimes contra bens culturais: Art. 56. Os bens municipais, os dos estabelecimentos consagrados ao culto, caridade e educao, s artes e s cincias, ainda que pertencentes ao Estado, sero tratados
como propriedade privada. / A apropriao, destruio ou dano intencional dos ditos estabelecimentos, de monumentos histricos, obras
de arte e de cincia esto proibidos e devem ser punidos.
57
O art. 27 fixou a obrigao de legislar: Os Governos Partes, cuja legislao no seja, na data da publicao desta Conveno,
suficiente, tomaro e proporo s suas legislaturas as medidas necessrias para impedir a todo tempo o emprego por particulares ou
por sociedades, exceo daquelas que a isso tenham direito em virtude da presente Conveno, do emblema ou da denominao de
Cruz Vermelha ou Cruz de Genebra, especialmente, com objetivo comercial, por meio de marca de fbrica ou comrcio. / A interdio do
emprego de emblema ou de denominao em questo produzir o seu efeito a partir da poca determinada por cada legislao, e, o mais
tardar, cinco anos depois de posta em vigor a presente Conveno. Desde essa entrada em vigor, no ser mais lcito adotar uma marca
de fbrica ou de comrcio contrria a estas interdies.
58
O art. 28 obriga os Estados a legislar penalmente sobre a pilhagem, os maus tratos e a usurpao de emblemas: Os Governos Partes tomaro ou proporo aos seus parlamentos, em caso de insuficincia das suas leis penais, as medidas necessrias para reprimir, em
tempo de guerra, os atos individuais de pilhagem e de maus tratos contra enfermos e feridos dos exrcitos, bem como para punir, como
usurpao das insgnias militares, o uso abuso da bandeira e da braadeira da Cruz Vermelha por militares ou particulares no protegidos
pela presente Conveno. / Trocaro entre si, por intermdio do Conselho Federal Suo, as disposies relativas a essa represso, o mais
tardar em cinco anos a partir da ratificao da presente Conveno.
59
O art. 21 desta Conveno adapta guerra martima o art. 28 da Conveno de Genebra de 1906: As Potncias contratantes comprometem-se igualmente a tomar ou a propor s suas legislaturas, em caso de insuficincia de suas leis penais, as medidas necessrias para
reprimir em tempo de guerra os atos individuais de saque e de maus-tratos dos feridos e enfermos das marinhas, bem como para punir,
como usurpao de insgnias militares, o uso abusivo dos sinais distintivos designados no art. 5 por navios no protegidos pela presente
Conveno. / Comunicar-se-o mutuamente, por intermdio do Governo dos Pases Baixos, as disposies relativas a essa represso, o
mais tardar dentro dos cinco anos seguintes ratificao da presente Conveno.
60
POLJOKAN I. B., La responsabilit pour les crimes et dlits de guerre (tude de droit pnal international), Jouve et Cie Editeurs,
Paris, 1923, pp. 35 e seguintes.

165

emblemtico que o direito reparao j esteja presente no art. 7 da proposta de tribunal


penal internacional permanente de Gustav Moynier de 187261:
Artigo 7 - Quando uma denncia acompanhada de um pedido de compensao, o
tribunal competente para decidir tal alegao e determinar o montante da indenizao.
O governo do infrator ser responsvel pela execuo da sentena.
Observa-se que, apesar de a responsabilidade penal internacional do projeto de Moynier seja
individual e no estatal, seu art. 7 define que a obrigao de reparar devida aos governos do
criminoso. O autor reconhece que a obrigao do autor do dano de reparar era elementar. No
entanto, ele deslocou esta obrigao ao Estado porque, em primeiro lugar, a Conveno de 1864
somente pode ser violada por agentes estatais. Assim, exclua a possibilidade de crimes de
guerra serem cometidos por agentes no estatais, o que era compreensvel no sculo XIX, j que
na poca o direito internacional era reduzido a relaes entre Estados e no se admitia, ainda,
regulaes de conflitos armados no internacionais. Segundo, porque os governos so a causa
de todos os males da guerra 62. Ele identificava o Estado como o responsvel mediato dos atos
criminosos de seus agentes e que no seria equitvel para os lesados se eles fossem novamente
vtimas da insolvncia dos culpados imediatos. Alm disso, ele vislumbrava essa obrigao como
uma ferramenta benfica para a preveno, j que seria uma maneira de pressionar os Estados
para fazer valer os preceitos do tratado a seus cidados, evitando o pagamento de indenizaes63.
Holtzendorff, que era favorvel ao estabelecimento de comisso internacional de inqurito, e
no do tribunal internacional proposto por Moynier, tambm acreditava que os governos so
obrigados por danos decorrentes dos crimes de guerra, pois a Conveno tinha sido violada por
sua prpria culpa ou por oficiais exercendo comando64. Ele no explica claramente as condies
jurdicas da culpa estatal, nem a diferencia da responsabilidade do Estado devido falta de
oficiais exercendo o comando. Em qualquer caso, essa responsabilidade do Estado era vista
como civil, no penal, conforme declarou claramente Achille Morin, que apoiou o projeto de
Moynier65.
61
MOYNIER Gustave, Note sur la cration dune institution judiciaire internationale propre prvenir et rprimer les infractions
la Convention de Genve, loc.cit, pp.10-12; MOYNIER Gustave, Considrations sur la sanction pnale donner la Convention de Genve
prsentes lInstitut de droit international, loc. cit., 1893.
62
MOYNIER Gustave, Note sur la cration dune institution judiciaire internationale propre prvenir et rprimer les infractions
la Convention de Genve , loc.cit, p. 7.
63
MOYNIER Gustave, Note sur la cration dune institution judiciaire internationale propre prvenir et rprimer les infractions
la Convention de Genve , loc.cit, p. 7-8.

166

64

ROLIN-JAEQUEMYNS Gustave, loc. cit., ver nota 25, p. 334.

65

Id. Ibidem, pp. 336-337.

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Gustave Rolin-Jaequemyns mais claro quando nega a responsabilidade civil dos Estados
por todos os males da guerra. Alm disso, segundo ele era necessrio verificar a parte de
responsabilidade do governo para cada fato material da violao da Conveno, e no todo dano
derivado de fazer a guerra. Do contrrio, a indenizao prevista nos tratados de paz transformaria
a condenao de indenizar como desnecessria para o vencedor e ilusria para o perdedor.
Igualmente, notou vrias dificuldades na determinao da indenizao por certas violaes da
Conveno, como o crime de perfdia no uso do emblema da Cruz Vermelha, que poderia produzir
impresso de no equivalncia dos danos sofridos em relao ao dinheiro pago.
Por estas razes, entre outras, ele era defensor do estabelecimento de comisso internacional
de inqurito que fornea a base para um pedido de indenizao no interior dos Estados ou,
eventualmente, a rbitros especiais66. Sobre esse ponto, importa registrar a posio de
Kamarovisky, que acreditava que a proposta de comisso feita por Rolin-Jaequemyns e Westlake
conduziria a consagrar o tribunal de Moynier, porque este debate sobre a escolha dos meios de
defesa jurdica da Conveno era parte de uma nica e mesma reforma, em que o tribunal a
opo juridicamente mais lgica67.
Por fim, ressalta-se que o art. 5 do projeto de Moynier de 1893, que previa tribunais neutros para
averiguao dos fatos, determinava que eles deveriam negar partes civis que requeressem perdas
e danos, mas poderiam se manifestar a respeito, o que no teria fora executria. Na realidade,
como essas instituies dos Estados neutros enviariam seus vereditos a juzes naturais, Moynier
acreditava que, dentro desses Estados, o culpado no escaparia das consequncias de sua m
conduta, sejam elas penais ou civis68.
Nenhuma dessas sugestes doutrinrias foram postas em prtica no sculo XIX, mas deixaram
sementes preciosas para experincias futuras, fornecendo bases para a concepo do crime
internacional e de modelos de justia internacional penal. Entretanto, um mundo conturbado
estaria por vir, extremamente violento e dividido ideologicamente, sem condies de fomentar o
surgimento de uma comunidade internacional capaz de acordar valores fundamentais a serem
reprimidos penalmente. Como diria E. H. Carr, refletindo sobre a primeira metade do sculo XX,
nas relaes internacionais modernas, o mecanismo de soluo judiciria se desenvolveu muito
antes do estabelecimento da ordem poltica na qual possa funcionar eficazmente 69.
66

Id. Ibidem. op. cit., pp. 342-5.

67
KAMAROWSKY L., Le Tribunal international, traduit par Serge de WESTMAN, A. Durand et Pedone-Lauriel Editeurs, Paris, 1887, pp.
414-415.
68
MOYNIER Gustave, Considrations sur la sanction pnale donner la Convention de Genve prsentes lInstitut de droit
international, loc. cit., pp. 25-27.
69
CARR E. R., Vinte Anos de Crise: 1919-1939, Trad. Luiz Alberto Figueiredo Machado, Editora Universidade de Braslia/Instituto de
Pesquisa de Relaes Internacionais/Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, Braslia, 2001, p. 256.

167

A seguir, veremos que, ao lado do paradigma humanitrio e sua preocupao com as vtimas,
surgiriam entre as duas Guerras Mundiais dois outros paradigmas de justia internacional penal, o
preocupado com a paz, e o outro, com a defesa da sociedade interna. Mesmo com essa mudana
de paradigma, entretanto, como pontuou E. H. Carr, no houve desenvolvimento poltico de uma
comunidade internacional capaz de apoiar e manter tal regramento jurdico naquele momento
histrico, o que somente ocorreria com as Naes Unidas.

SEO II PARADIGMAS
PACIFICANTE E DISSUASIVO
A BUSCA DE UM LOCUS PARA O
CRIME INTERNACIONAL
1 PARADIGMA PACIFICANTE A JUSTIA
INTERNACIONAL EMERGE DISTINTA NA NEGOCIAO
DA GRANDE GUERRA
A guerra, por muito tempo, foi tolerada pelo direito internacional sem que lhe fossem impostas
amarras significativas. Houve, por certo, o fomento de certo pacifismo jurdico capitaneado desde
Giovanni de Legnano70 e passando por Hugo Grotius71. Essa linha de pensamento aliceraria o
repdio guerra de agresso, parmetro que substitui gradativamente o de guerra justa no
quadro do Direito. Contudo, lento o caminho para derivar dessa concepo a necessidade
de responsabilizar penalmente os indivduos por um crime contra a paz. Antes deste estgio,
perseverou, a partir dos acordos de Westphalia de 1648, a lgica da liberdade do recurso fora.
Assim, a anistia de criminosos de guerra era vista como um fator importante para alcanar a paz,
sendo clusula obrigatria em tratados de paz, e, em relao ao responsvel pela agresso entre
soberanias, sequer se mencionava a hiptese de responsabilizao internacional. Autores como
Vattel acreditavam que a paz sinnima de ausncia de conflito e, por via de consequncia,
requer a anistia sobre o ocorrido na guerra. Para ele, se o tratado de paz nada dispe sobre o

70
A obra Tratactus de bello, de represaliis et de duelo, 1360 (1 ed. 1477), do professor de Bologna Giovanni Legnano, considerada o
primeiro estudo sobre a legalidade do uso da fora. SCHRIJVER Nico, Article 2 paragraphe 4, in COT Jean-Pierre, PELLET Alain, FORTEAU
Mathias, La Charte des Nation Unies: commentaire article par article, 3 dition, ed. Economica, Paris, 2005, p.439.

168

71
Grotius, alm de versar sobre os limites da guerra, defendia que os reis tivessem o direito de punir frente uma violao grave, no
somente do Direito Natural, mas tambm do Direito das Gentes. GROTIUS Hugues, Le Droit de la Guerre et de la Paix, nouvelle traduction
par Jean Barbeyrac, chez Pierre de Coup, Amsterdam, 1724, tome second, captulos XX e XL.

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assunto, a anistia implcita, mas o ideal que ela seja o artigo 1 do tratado de paz72. Essa
preocupao de Vattel estava mais direcionada aos crimes ocorridos durante a guerra do que
provocao da guerra, em geral no considerada como crime. A defesa da paz, o repdio
guerra, o elogio cooperao e confederao entre Estados, gradativamente, apontavam para
a responsabilidade internacional do Estado agressor, e no punio de comandantes militares,
reis, presidentes, primeiros-ministros ou outros que cometiam o crime contra a paz.
H quem aponte como precedente de julgamento por crime de agresso a condenao morte,
em 1268, de Conradin von Hohenstaufen, por ter desencadeado uma guerra injusta, mesmo
sendo seu julgamento organizado por seu desafeto, Charles dAnjou73. Certamente, um exagero
citar esse fato como exemplo de julgamento internacional de um crime contra a paz, talvez um
pecadilho de autores europeus impactados pela primeira pena de morte imputada a um monarca
europeu, o que a distinguia de morte em batalhas ou assassinatos.
Conradin tinha 16 anos no momento de sua decapitao, quando invadira a Itlia para resgatar o
ttulo de imperador do Sacro Imprio Romano-Germnico que pertencera a seu av, Frederico II
da Germnia, e que tinha sido dado a Charles dAnjou, e no a seu pai, Conrado IV da Germnia,
que, por sua vez, fora excomungado pelo papa Inocncio IV.
Foi julgado por ofender a paz da Igreja, por arrogar-se rei de trono alheio, ter ocupado violenta e
indevidamente o reino e conspirado mo armada contra o rei legtimo74. Esse fato tem poucos
elementos de tutela penal internacional da paz. No havia direito internacional moderno poca,
tampouco seu julgamento poderia ser considerado internacional, j que vigorava sobreposio
de poderes eclesistico e nobilirquico tpicos da Idade Mdia, e, materialmente, a paz no era o
bem protegido, mas sim ttulos de nobreza e o poder da Igreja. Sequer essa condenao foi vista
poca como justa, ao contrrio, rendeu muitos protestos e at mesmo desagravo de Dante
Alighieri na Divina Comdia75.
Sculos passados desse fato, distinto seria o caso de outro rei germnico, aps a Grande Guerra,
quando o direito internacional penal toma novos rumos, estimulado por debates intensos e, com
a instituio da Liga das Naes, dispe de espao pblico internacional propcio para conceber
72
VATTEL Emer de, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle, appliqus la conduite et aux affaires des nations et des souverains, ed. SCOTT James Brown, Carnegie Institution, Washington, tomo II, 1916 (livros III e IV da edio de 1758), p. 266.
73
CRYER Robert, FRIMAN Hakan, ROBINSON Darryl, WILMSHURST Elizabeth, An Introduction to International Criminal Law and
Procedure, second edition, Cambridge University Press, New York, 2010, p. 232; BASSIOUNI Cherif, International Criminal Law: Sources,
Subjects and Contents, third edition, volume I, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2008, note 91, p. 17.
74
BOYS Albert Du, Histoire du droit criminel des peuples modernes: depuis la chute de lEmpire Romain jusquau XIXe Sicle, Auguste
Durand Libraire-diteur, Paris, 1858, p. 502.
75

ALIGHIERI Dante, Divina Comdia, Purgatrio, Editora 34, So Paulo, Canto XX, par. 67, p.131.

169

o julgamento internacional e fund-lo no direito internacional. De fato, o tratado de Versalhes de


1919 d os primeiros passos para a criao de um cenrio jurdico coletivo, sem o qual o direito
penal no prospera, embora a tonalidade inicial era a da vindicta estatal, o que nunca conduz a
um cenrio de paz76. Assim, essa nova etapa contraria o velho conceito de que um tratado de paz
necessariamente acata a anistia, o que tem reflexo at nossos dias. Contrariamente, o Tratado de
Versalhes admite a justia penal como instrumento para estabelecer a paz, embora em contexto
que no a favorece.
Temos que distinguir, aqui, a relao entre dois paradigmas da justia internacional penal, em
relao paz. A primeira concepo, fundada nos tipos penais do paradigma humanitrio, a
de que no h paz sem a justia, sem o julgamento dos responsveis por crimes de guerra e
crimes contra a humanidade. A finalidade originria, nesse caso, de carter humanitrio, de
reconciliao, e tem suas origens nos negociadores da Conveno de Genebra de 1864, cujo
objeto inicial era a proteo de combatentes feridos.
O Tratado de Versalhes disps, nos arts. 228 e 229, que os criminosos de guerra alemes, ou
outros, poderiam ser julgados por cortes dos aliados e associados. O objetivo era instrumentalizar
a jurisdio universal como meio de organizar o ps-guerra, e no estimular comportamentos
humanitrios, sendo incidente sobre crimes de guerra, e no sobre o crime de agresso, como
Estados vieram a adotar77 e seria alvo de ateno em Campala, na reviso do Estatuto do
Tribunal Penal Internacional78. Na verdade, como os tratados de direito internacional dos conflitos
armados se abstinham de atribuir a sano penal, sua aplicao dependia de disposies de
leis penais internas79.
Inspirado no direito interno e influenciado por situaes ps-guerra, o debate internacional
estabelece mecanismos de sano seguindo a natureza do que violado, se penal (crime/pena)
ou civil (dano/reparao)80. Assim, dentro do contexto de responsabilidade internacional do
Estado, e no do interesse da vtima, o art. 231 do Tratado de Versalhes impe Alemanha e seus
parceiros a obrigao sobre perdas e danos sofridos pelos governos aliados e associados e seus
nacionais, em razo da guerra que lhes foi imposta pela agresso. S mais tarde, como revela

76
BASSIOUNI Cherif, World War I: the war to end all wars and the birth of a handicapped international criminal justice system, in
Denver Journal of International Law and Policy, 2002, v. 30, n. 3, pp. 244-291.
77
Azerbaijo, Bielorrssia, Bulgria, Repblica Checa e Estnia adotaram legislao que permitem a jurisdio universal para julgamento do crime de agresso. Ver U.N. Secretary-General, Report of the Secretary-General Prepared on the Basis of Comments and Observations of Governments: The Scope and Application of the Principle of Universal Jurisdiction, at 29, U.N. Doc. A/65/181 (July 29, 2010).
78
SCHARF Michael P., Universal Jurisdiction and the Crime of Aggression, in Harvard International Law Journal , Volume 53, Number
2, Summer 2012, pp.358-389.

170

79

POLJOKAN I. B., op. cit., pp. 92 e seguintes.

80

BOLLECKER-STEIN Brigitte, Le prjudice dans la thorie de la responsabilit internationale, Editons A. Pedone, Paris, 1973, p. 14.

APRESENTAO

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DOCUMENTOS

a posio de Roberto Ago no seu curso na Academia de Direito Internacional da Haia em 1939,
defende-se que um mesmo ilcito internacional possa produzir os dois efeitos, a reparao e a
sano81, mas essa noo teria terreno mais frtil no paradigma humanitrio. Mais precisamente,
no Tribunal Penal Internacional e nas Cmaras extraordinrias dos tribunais cambojanos.
Posteriormente Versalhes, em 1920, o Tratado de Svres82, entre os aliados e o Imprio
Otomano, previa o julgamento dos jovens turcos pelo genocdio dos armnios, que
posteriormente foram anistiados pelo Tratado de Lausanne de 1923, em anexo oculto83. Similar
concepo seria replicada na constituio de jurisdies internacionais, nomeadamente os
tribunais posteriores Segunda Guerra Mundial, a comear pelos tribunais militares de
Nuremberg e de Tquio e, posteriormente, os tribunais ad hoc criados pelo Conselho de
Segurana para a Ex-Iugoslvia e para Ruanda84. H muitas diferenas entre todas essas
experincias, mas no fazem parte de um paradigma humanitrio. So tribunais militares de
quem venceu a guerra, selecionando quem julgar, ou criados pelo Conselho de Segurana da
ONU, elegendo a justia penal para resolver certas situaes internacionais. Todavia, esses
tribunais, apesar desse enquadramento poltico e predomnio paradigmtico, em muitos
aspectos conseguiram superar seu enquadramento institucional.
Dspar da origem da competncia material desses tribunais, a finalidade ltima dessas
pretenses, ou realizaes de julgamento, no a proteo humanitria, mas auxiliar a paz, ser
um instrumento da paz, embora no isolado de outras questes polticas. Nesse sentido, ao lado
de preocupaes polticas e econmicas, alertou Kelsen durante a Segunda Guerra Mundial que
a justia internacional em si seria um mecanismo apto para a busca da paz internacional, quando
derivado de um tratado, o que viria com a Carta das Naes Unidas e sua Corte Internacional de
Justia e, no mbito penal, com o Tribunal Penal Internacional85.
81

AGO Roberto, Le dlit international, Recueil des cours, Volume 68 (1939-II), p. 429.

82
McCORMACK Timothy, From Sun Tzu to the Sixth Committee: the evolution of an International Criminal Law, in McCORMACK,
Timothy; SIMPSON, Gerry. The Law of War Crimes: national and international approaches, Kluwer Law International, Hague, 1997, p. 48;
SCHABAS William, An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University Press, Cambridge, 2001, p. 4.
83
O art. 226 do Tratado de Svres concede s Potncias Aliadas o poder de julgar os turcos que cometeram crimes de guerra durante
a Primeira Guerra Mundial. E o art. 230 aventa a possibilidade de um tribunal ser criado pela Liga das Naes para esse efeito. Essas pretenses foram fracassadas, e definitivamente afastadas pelo Tratado de Lausanne de 1923.
84
KNOOPS Geert-Jan Alexander, International and Internationalized Criminal courts: the new face of international peace and security?, in International Criminal Law Review, v. 4, 2004. p. 531: (...) pode-se dizer que a noo de paz e segurana internacionais como a
nica causa para que organizao de tribunais penais internacionais pudesse ter aumentado a percepo de imperialismo humanitrio.
No entanto, no parece haver nenhuma razo para que a paz a segurana internacional pudesse ter sido o efeito causador de tais tribunais.
Traduo livre de Joo Alberto Tomacheski para o original: () it can be said that the notion of international peace and security as the sole
cause for setting up international criminal courts may increase the perception of humanitarian imperialism. However, there appears to
be no reason why international peace and security may not be a causative effect of such courts.
85
KELSEN Hans, International Peace-By Court or Government?, in The American Journal of Sociology, v. 46, n. 4, 1941, pp. 571-581:
() a experincia ensina que os estados submetem-se mais facilmente a um tribunal internacional do que a um governo internacional.
Tratados que incorporam as decises das cortes tm-se revelado at agora o meio mais eficaz. Raramente um estado tem se recusado
a executar a deciso de um tribunal que ele reconheceu num tratado. A ideia de lei, apesar de tudo, parece ainda ser mais forte do que
qualquer outra ideologia de poder. Traduo livre de Joo Aberto Tomacheski para o original: (...) experience teaches that states submit
more easily to an international court than to an international government. Treaties embodying court decisions have proved up to now to

171

COLQUIO INTERNACIONAL DIREITO VERDADE E JUSTIA NOS PASES DO CONE SUL, PARTE II: EXPERINCIAS NACIONAIS DE
TRANSIO EM FACE DAS EXIGNCIAS DO DIREITO INTERNACIONAL EXPERINCIAS JUDICIAIS, 02 DE DEZEMBRO DE 2011.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

Reflexo dessa experincia, o prembulo do Estatuto de Roma reconhece que crimes de uma
tal gravidade constituem uma ameaa paz, segurana e ao bem-estar da humanidade, que
preenche alguns requisitos de crticas passadas, como a necessidade de um rgo permanente86.
Assim, ao contrrio do modelo da Conferncia de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, a
princpio de tom humanitrio, a justia inspirada em outro modelo seletiva, escolhendo situaes
e casos para auxiliar a paz, no priorizando a reparao s vtimas e at sendo complacente com
anistias. Todavia, importa registrar no somente a magnitude do valor paz, mas tambm que
muitos princpios caros justia internacional derivaram dessas experincias. A seguir, nossa
ateno, nesse momento, verificar a outra faceta do paradigma pacificante.

be the most effective. Seldom has a state refused to execute the decision of a court which it has recognized in a treaty. The idea of law, in
spite of everything, seems still to be stronger than any other ideology of power.

172

86
SRENSEN Max, La juridiction criminelle internationale dans un systme de scurit collective, in Politique trangre, Anne
1952, v. 17, n. 3, pp. 113 126.

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Esse paradigma da jurisdio internacional penal possui lado mais ostensivo, que no diz respeito
a julgar crimes ocorridos durante a guerra e assim contribuir para a paz, mas julgar o crime de
provocar a guerra, o chamado crime contra a paz, cuja expresso maior o crime de agresso.
Quanto ao Tratado de Versalhes, lembremos seu art. 227, que imputa responsabilidade ao eximperador da Alemanha, Guilherme II de Hohenzollern, por ofensa suprema contra a moral
internacional e a autoridade sagrada dos tratados. Ora, o objetivo desse dispositivo era reprimir
o kaiser alemo por ter ofendido a neutralidade da Blgica e de Luxemburgo durante a Grande
Guerra, e no por ter cometido crimes de guerra. O Tratado de Versalhes usa expresses mais
ligadas cincia poltica que ao direito, como moral internacional. Ao final, o Kaiser no foi
julgado, j que obteve asilo nos Pases Baixos, mas lanado estava o precedente87.
Ainda no Entre Guerras foi negociado o Pacto Briand-Kellog, de 27 de agosto de 1928,
que considerava a guerra como um meio ilcito de soluo de controvrsias e renunciava a
guerra como instrumento de poltica nacional nas suas relaes recprocas88. Tambm merece
meno acordos negociados em Londres que definem a guerra de agresso, como o tratado
de 3 de julho de 1933, que foi ratificado por Romnia, Estnia, Letnia, Polnia, Turquia, Unio
Sovitica, Ir, Afeganisto, e com adeso da Finlndia. Similar a esta Conveno, foi assinado
instrumento em 4 de julho de 1933, entre Unio Sovitica, Romnia, Tchecoslovquia, Turquia
e Iugoslvia. Entre Unio Sovitica e Litunia foi estabelecido acordo parecido tambm, em 5
de julho de 1933, j que esta no participava de acordo em que estivesse a Polnia, devido
disputa por Vilna.
Pelo tratado de 3 de julho de 1933, agresso seria a declarao de guerra contra outro Estado,
a invaso por uso de foras armadas de outro Estado independentemente da declarao de
guerra, ataque por foras terrestres, martimas ou areas contra territrio alheio ou navios de
outro Estado, tambm independente de declarao de guerra, bloqueio naval das costas e portos
de outro Estado, apoio a grupos armados em seu territrio que tenham invadido outro Estado,
ou recusa, apesar de pedido do outro Estado, de tomar as medidas necessrias em seu Estado
para privar esses grupos de toda assistncia e proteo. Esses acordos foram registrados na Liga
das Naes, sendo usados somente contra o governo sovitico, em 14 de dezembro de 1939,
quando da invaso da Finlndia89.

87
MERIGNHAC Alexandre, De la responsabilit pnale des actes criminels commis au cours de la guerre de 1914-1918, in Rvue
de Droit international et de Lgislation Compare, 1920, v.1, pp. 34-70; SCHABAS, William. An Introduction to the International Criminal
Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 3.
88
OCONNEL Mary Ellen, NIYAZMATOV Mirakmal, What is Aggression? Comparing the Jus ad Bellum and the ICC Statute, in Journal
of International Criminal Justice, v. 10, Issue 1, March , 2012 , p. 191.
89
ALEXANDROV Stanimir, Self-Defense Against the Use of Force in International Law, Kluwer Law International, The Hague, 1996,
pp.72-3.

173

A Carta das Naes Unidas consagra no art. 2, 4, que os Estados devem se abster de recorrer
ameaa ou ao uso da fora contra a integridade territorial ou a independncia poltica de outro
Estado ou outro modo incompatvel com a prpria Carta. Como exceo, esse instrumento
permite a legtima defesa individual e coletiva no seu art. 51 e o uso da fora pelo Conselho de
Segurana (cap. VII da Carta). Essa linhagem de disposio em tratado, considerada como jus
cogens90, advm das Conferncias da Paz da Haia de 1899 e 1907, do Pacto da Liga das Naes,
Sexta Conferncia Panamericana91 e, sobretudo, do Pacto de Briand-Kellog.
Com base nessa normativa, a Carta de Nuremberg foi o primeiro exemplo de tipificao do
crime de agresso. Dispunha o art. 6(a) desse instrumento que era crime contra a paz planejar,
preparar, iniciar ou travar uma guerra de agresso, ou uma guerra em violao a tratados, acordos
ou garantias internacionais, ou participar em plano comum ou conspirao para a realizao de
qualquer um desses atos. Conforme esse artigo, os limites do crime de agresso no so de
todo explcitos, sendo uma espcie de crime contra a paz.
Durante os julgamentos, o tribunal de Nuremberg asseverou o difundido trecho de que a guerra
de agresso no era somente um crime internacional, mas o crime internacional supremo, que
encerra em si os crimes de guerra. Concretamente, condenou doze rus pelo crime de agresso
pelo tribunal de Nuremberg, alm de estimular julgamentos internos, como os dos tribunais
americanos (I.G. Farben, Krupp, High Command, e Ministries cases), polons (caso Greiser) e
chins (Sakai case)92. Dessa experincia, fixou-se um dos princpios de Nuremberg definidos em
1950 pela Assembleia Geral da ONU93.
Aps os julgamentos da Segunda Guerra Mundial, vrios instrumentos e debates foram feitos
nas Naes Unidas sobre a responsabilidade internacional dos Estados em caso de agresso.
Entre estes, o que resultou na Resoluo 3314 da Assembleia Geral de 1974, cujo art. 5, 2
dispe que toda guerra de agresso, um crime contra a paz internacional.
Contudo, nem toda ofensa integridade territorial e poltica de outro Estado configura agresso. A
Corte Internacional de Justia, no caso Contras da Nicargua, por exemplo, considerou agresso
o envio por um Estado de grupos armados ao territrio de outro Estado, mas somente se tal
90
SCHRIJVER Nico, Article 2 paragraphe 4, in COT Jean-Pierre, PELLET Alain, FORTEAU Mathias, La Charte des Nation Unies:
commentaire article par article, 3 dition, ed. Economica, Paris, 2005, p. 459-462.
91
A Sexta Conferncia Panamericana, ocorrida em Havana em 1928 definiu que no h controvrsia internacional que no se possa
resolver pacificamente e que a guerra de agresso constitui um crime contra o gnero humano.
92
DRUMBL Mark A., The Push to Criminalize Aggression: Something Lost Amid the Gains?, in Case W. Res. Journal of International
Law, 2009, n. 41, p.296.

174

93
Princpio 6 (a): Os crimes enumerados abaixo so punveis como crimes de direito internacional. a. Crimes contra a paz: i) Planejar,
prepar, iniciar ou travar uma guerra de agresso ou uma guerra em violao de tratados, acordos ou compromissos internacionais; ii)
participar de plano concertado ou conspirao para a realizao de qualquer dos atos referidos na alnea i (trad. do autor).

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Entendo que uma


extica resoluo
desqualificando
o ato como
agresso no
impedir a ao
do promotor.

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hostilidade tivesse a dimenso de um conflito armado,


e no a de um incidente de fronteira94. Os limites
de qual grau de violao de um territrio, ou da vida
poltica de um Pas, foram exaustivamente discutidos
para a tipificao desse crime na jurisdio do Tribunal
Penal Internacional.
O art. 5, 1, d do Estatuto de Roma prev o crime
de agresso, mas o 2 do mesmo artigo remeteu

definio desse crime para futura reviso, pois, durante a Conferncia de Roma de 1998,
no houve consenso sobre essa tipificao, apenas sendo consolidado que o tipo no deveria
ser contrrio ao disposto na Carta da ONU. Na oportunidade, foi adotada a resoluo F, que
estabelecera Comisso preparatria para proceder a projeto de tipificao e as condies de
exerccio jurisdicional desse crime. Tal Comisso apresentou suas concluses em julho de
2002, que foram trabalhadas por um grupo de trabalho especial sobre o crime de agresso, que
apresentou seu anteprojeto em 200995.
A Conferncia de Reviso ocorreu em Campala (Uganda), entre os dias 31 de maio e 11 de junho de
2010, e tipificou o crime de agresso na jurisdio do Tribunal Penal Internacional. Essa tipificao
foi produto de disputa negocial entre os que pretendiam, com engenharia legislativa, manter a
independncia do TPI e os que defendiam o poder de o Conselho de Segurana controlar o TPI
nessa matria. Evidentemente, no extremo dessa ltima concepo, havia quem simplesmente
no deseja a tipificao por envolver tema a ser resolvido no mbito poltico96.
Na frente da batalha jurdica, escolhia-se entre regrar a emenda pelo 4o ou pelo 5o do art. 121 do
Estatuto de Roma. Em outros termos, disputava-se entre as opes de as regras que condicionam
o exerccio da jurisdio do TPI sobre o crime de agresso entrarem em vigor (art. 121, 4o) aps
ratificao destas por 7/8 dos Estados Membros com extenso automtica da jurisdio ao 1/8
restante, ou aps cada ratificao (art. 121, 5o), excluindo os que no a ratificassem. Por trs
dessa discusso tcnica, estavam os que defendiam a prevalncia do Conselho de Segurana
em autorizar ou impedir o exerccio da jurisdio do TPI e, igualmente, os que o condicionavam
ao consentimento do Estado agressor97.
94

CIJ, Nicaragua c. Estados Unidos da Amrica, sentena de 27 de junho de 1986, 195.

95
KRE Claus, HOLTZENDORFF Leonie von, The Kampala Compromise on the Crime of Aggression, in Journal of International Criminal Justice, n. 8, 2010, pp.1179-1217.
96
OCONNELL Mary Ellen, NIYAZMATOV Mirakmal, What is Aggression? Comparing the Jus ad Bellum and the ICC Statute, in Journal
of International Criminal Justice, v. 10, 2012, p.190.
97
TRAHAN Jennifer, The Rome Statutes Amendment on the Crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review Conference,
in International Criminal Law Review, 2011, v. 11, pp. 49104.

175

A Conferncia de Campala optou por incluir todas as emendas sobre o crime de agresso
(inclusive o art. 15 bis e ter), e no somente o tipo penal (art. 8 bis), na opo do art. 121, 5o, o
que permitiu dar guarida possibilidade de um Estado-Parte no aceitar essa emenda e de um
Estado no Parte no ser objeto de julgamento pelo TPI. Ademais, condicionou a entrada em
vigor da emenda a um ano aps trinta ratificaes e a deciso a ser tomada em conferncia de
Estados- Partes a partir de 2017. Ademais, a emenda permite o envio de um caso no somente
pelo Conselho de Segurana, mas tambm pelo Estado-Parte e pelo promotor, sendo que os
filtros externos ao TPI no foram consagrados.
Se houver uma resoluo do Conselho de Segurana constatando o ato de agresso, o
procurador pode investigar. Se no houver essa resoluo em seis meses aps notificao
do procurador, ele pode investigar aps permisso da Cmara de instruo. Entendo que uma
extica resoluo desqualificando o ato como agresso no impedir a ao do promotor.
Contudo, se a emenda do crime de agresso no ampliou os poderes do Conselho de Segurana,
alm do j existente poder de suspender um processo (art. 16 do Estatuto de Roma), ela, de
certa maneira, admitiu a exigncia do consentimento do Estado agressor como pr-requisito
ao exerccio jurisdicional.
Primeiro, porque um Estado-Parte do Estatuto de Roma pode no fazer uma declarao de
aceitao dessa competncia e, assim, deixar seus nacionais imunes jurisdio do TPI (art. 15
bis, 6o), como Frana e Reino Unido j se manifestaram nesse sentido em Campala. Segundo,
porque o TPI no tem competncia sobre o crime de agresso cometido por nacionais ou no
territrio dos Estados no Partes do Estatuto de Roma, a exemplo de Rssia, Estados Unidos,
China e Israel (art. 15 bis, 5o)98. Esses pontos tornam a ratificao dessa emenda sobre o
crime de agresso indesejvel, j que um Estado aderente pode ser atacado, em seu territrio,
e o TPI no ter competncia em matria de agresso, ao contrrio do que ocorreria em caso de
genocdio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra.
Como positivo, temos a histrica tipificao do crime de agresso, que traz ao mundo penal o
conceito nsito na resoluo 3314 da Assembleia Geral da ONU, de 1974. Genericamente, o
emprego por um Estado-Parte de suas foras armadas para atentar a soberania, a integridade
territorial ou a independncia poltica de outro Estado. Esse conceito inclui o envio a outro
Estado de grupos privados, irregulares ou de mercenrios para cumprir o ato de agresso;
e exclui formas modernas de interpretar abusivamente a Carta da ONU, a fim de justificar a
ingerncia em outro pas.

176

98
VYVER Johan D. van der, Prosecuting the Crime of Aggression in the International Criminal Court, in National Security & Armed
Conflict Law Review, v. 1, 2010-2011, pp. 1-52.

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Contudo, o crime de agresso, como advm de paradigma pacificante, mudou a lgica do Estatuto
de Roma, evitando a jurisdio ampla, com pretenso de ser universal. A indeterminao desse
cenrio gera, assim, defensores de sua no incluso na esfera do TPI nesse momento99.

2 PARADIGMA DISSUASIVO TERRORISMO E


DISTRBIOS INTERNOS
O rol de tipos penais internacionais propostos na histria do direito internacional penal se distingue
em parte do atual, especialmente porque associado variada competncia extraterritorial dos
Estados e das possibilidades existentes de extradio, tal o caso da pirataria, do trfico de
mulheres e de escravos100.
A grande confuso para saber o que seria um delicta juris gentium foi amplamente debatida
nas conferncias internacionais para a unificao do direito penal, que se iniciaram em 1927, e,
em torno do debate do que seria o emprego intencional de meios capazes de causar perigo
comum, emerge alguns tipos penais, entre os quais o terrorismo, a partir da reunio de 1930.
O terrorismo aparece como alguma conduta com poder de causar pavor na populao mediante
atos de violncia, sem implicar necessariamente a aplicao de meios de perigo comum, como
seria o caso de assassinato de polticos101.
O delicta juris gentium implicava a obrigao de extraditar o autor do crime e a possibilidade de
julg-lo no local de sua captura, ou seja, afirmava-se, na dcada de 30, a jurisdio universal e o
princpio aud dedere aut iudicare (ou julga, ou extradita). Na poca uma pretenso doutrinria,
hoje, estas so caractersticas caras ao direito internacional penal.
Quanto ao crime de terrorismo especificadamente, contudo, h que se reconhecer que sua
incluso em projetos de jurisdio penal internacional antiga e foi amplamente defendida no
perodo entre guerras. Muitos doutrinadores colaboraram para o desenvolvimento do direito
internacional penal nesse perodo, individualmente, como Vespasien Pella102, Politis103, Calloyani104,
99
PAULUS Andreas, Second Thoughts on the Crime of Aggression, in The European Journal of International Law, v. 20. n 4, 2010;
11171128.
100
DUMAS, Jacques. Y a-t-il des crimes internationaux?, in Revue de Droit International e de Lgislation Compare, n 4, 1932, pp.
721-41.
101
Actes de la Ve Confrence Internationale pour LUnification du Droit Pnal (Madrid, 14-20 Octobre 1933), Rapport et projet de textes
presents par M. le professeur J. A. Roux, Editions A. Pedone, Paris, 1935, p. 44.
102
PELLA, Vespasien. Projet de statut dune cour de justice criminelle internationale, prcd dune introduction de M. le conseilleer
Megalos A. Caloyanni et du rapport de M. Vespasien V. Pella. Paris : Librairie des Juris-classeurs / Editions Godde, 1928( ?) ; PELLA, Vespasien. La criminalidad colectiva de los Estados y el derecho penal del porvenir. Madrid: Aguilar, 1931.
103

POLITIS, Nicolas. La Justice Internationale, Librairie Hachette, Paris, 1924.

104

CALOYANNI, Mgalos A. La Justice Pnale Internationale, in Revue Pnitentiaire de Pologne, v. IV, nos 3/8, 1929.

177

Saldaa105, Donnedieu de Vabres106, ou coletivamente, como os projetos de 1920 da Comisso de


juristas da Haia ou da International Law Association).
Entretanto, o que provocou a discusso sobre a represso do terrorismo na Sociedade das
Naes foram os assassinatos do rei Alexandre I da Iugoslvia e do chanceler francs Louis
Barthou, entre outros, no tumultuado 9 de outubro de 1934 em Marselha, devido ao fogo cruzado
gerado por atentado de um membro de organizao nacionalista macednica107.
Diante desse fato, a Iugoslvia108 aciona a Sociedade das Naes, que acaba por gerar caso contra
a Hungria, por possvel apoio aos mentores do atentado, que incluiria a Oustacha109. O complicado
cenrio que antecedia Segunda Guerra Mundial, tornava difcil atribuir responsabilidades a um
s lado, mas o que surpreendeu no foi o engenho diplomtico da resoluo da Sociedade das
Naes, mas sim seu item IV, que indicava a elaborao de projetos de conveno internacional
contra o terrorismo e de tribunal penal internacional para julg-lo110.
Adotados em 16 de novembro de 1937, esses instrumentos nunca entrariam em vigor, porm
importa registrar que, como ato terrorista, a conveno considerava os atentados contra os
chefes de Estado, seus prximos e equivalentes, bem como a destruio de bens pblicos e
atos que colocavam em perigo geral vidas humanas111.
exatamente essa tradio que resgatada pelo Tribunal Especial para o Lbano, criado pelo
Conselho de Segurana das Naes Unidas pela resoluo 1664, de 29 de maro de 2006.
Segundo seu estatuto (art. 1), esse tribunal tem competncia para julgar responsveis pelos
crimes terroristas que provocaram a morte do antigo primeiro-ministro libans Rafic Hariri e
de outras pessoas, ou feridos, entre 1 de outubro de 2004 e 12 de dezembro de 2005, ou data
posterior a acordar, se for o caso.

105

SALDAA, Quintiliano. La Justice Pnale Internationale , Recueil des cours, v. 10, 1925-V.

106 VABRES, Donnedieu de. Introduction ltude du droit pnal international. Paris : Sirey, 1922 ; VABRES, Donnedieu de. La Cour
permanente de Justice Internationale et sa vocation en matire criminelle, in Revue internationale de droit pnal, nos 3-4, 1924, pp. 175201.
107
Morto igualmente, Velicko Kerin pertencia a uma organizao revolucionria macednica (VMRO - Vansna Makedonska Revolutiona
Organizacija).
108

Lanou mo do art. 11, segundo pargrafo, do Tratado de Versalhes de 1919.

109

Partido croata dos direitos, que se radicalizara (Ustasa Hrvatska Revolucionarna Organizacija).

110
EUSTATHIADES, La Cour pnale internationale pour la rpression du terrorisme et le problme de la responsabilit internationale
des Etats , in Revue gnrale de droit international public, 1936, t. 43, nos 1-6, pp. 385- 411.

178

111
KOVACS Peter. Le grand prcdent: la Socit des Nations et son action aprs lattentat contre Alexandre, roi de Yougoslavie , in
European Integration Studies, n. 1, 2002, pp. 30-40.

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

Ao comparar todas as demais jurisdies penais internacionais ou internacionalizadas, muitos


afirmariam que o Tribunal Especial para o Lbano possui competncia material heterodoxa. O
direito aplicado interno, especificadamente, o cdigo penal libans, no que se refere ao crime
de terrorismo, de crimes e delitos contra a vida e a integridade fsica das pessoas, de associao
ilcita, entre outras normas, bem como os arts. 6 e 7 da lei libanesa do 11 de janeiro de 1958,
que agrava penas para a sedio, a guerra civil e a luta confessional112.
O TSL no parte da aplicao direta de tratados internacionais, como ocorre em outros tribunais
internacionalizados. Apesar de cogitados por relatrio do Secretrio-Geral das Naes Unidas
sobre esse tribunal, de 15 de novembro de 2006, os crimes contra a humanidade no foram
includos na sua competncia, pr-qualificando os fatos l ocorridos, j que os assassinatos levados
a termo no Lbano poderiam ser considerados como parte de ataque sistemtico ou generalizado
contra a populao civil, um tipo consagrado de crime contra a humanidade. Contrariamente, a
tipificao libanesa de terrorismo e os demais tipos penais mencionados no fazem nenhuma
referncia ao direito internacional113, embora as cortes internas devam considerar a incorporao
de certos tratados no direito interno, como a Conveno rabe para a represso do terrorismo.
O Tribunal Especial para o Lbano internacionalizado por seu ato constitutivo, um acordo do
Estado com as Naes Unidas, pela composio do tribunal, que envolve juzes e procurador
internacionais, mas o contedo internacional do direito aplicado diz respeito, sobretudo,
s garantias penais114, no competncia material. Entretanto, a meno ao terrorismo na
constituio desse tribunal no somente resgata a mencionada iniciativa da dcada de 30 do sc.
XX, mas abre precedente para a incluso do crime de terrorismo no Estatuto de Roma, embora
essa hiptese no tenha sido sequer discutida na Conferncia de Reviso de Campala de 2010.
A insero na competncia material do Estatuto de Roma do crime de terrorismo, apesar de no
contar com espao na agenda atual e dos prximos anos, no ter precisamente no Estatuto do
Tribunal Especial do Lbano um porto seguro para superar as profundas divergncias de seus termos
conceituais115. De qualquer modo, inaugura na prtica um sistema em que se utiliza o direito penal
para evitar perigos e ameaas aos poderes constitudos, associados segurana internacional.

112 REYDAMS Luc, WOUTERS Jan, The Politics of Establishing International Criminal Tribunals, in REYDAMS Luc, WOUTERS Jan, RYNGAERT Cedric, International Prosecutors, Oxford University Press, Oxford, 2012, p. 40 e ss.
113
O art. 314 do cdigo penal libans considera atos de terrorismo todos os fatos cujo objetivo criar estado de alerta, que teriam
sido cometidos por meios suscetveis de produzir perigo comum, como agentes explosivos, materiais inflamveis, produtos txicos ou
corrosivos, agentes infecciosos ou microbianos.
114

Por exemplo, no sero aplicadas penas de trabalhos forados e de morte previstas no direito libans.

115
A principal dificuldade em definir o crime de terrorismo tem sido eventos ligados s lutas de libertao e a potencialidade de politizar o TPI com um tipo muito genrico. Mesmo assim, muitos o consideram um crime internacional: ARMSTRONG, David; FARREL, Theo;
LAMBERT, Hlne. International Law and International Relations. Cambridge: Cambridge University Press, 2007, pp.190-1.

179

CONSIDERAES FINAIS: A
CONTRIBUIO DA EXPERINCIA
LATINO-AMERICANA AOS
PARADIGMAS
Os principais objetivos de uma sentena internacional penal so a reconciliao, a dissuaso,
a retribuio e a reabilitao116. Contudo, tais objetivos, quando associados a prticas de
justia internacional penal, so contextualizados no paradigma da Justia do Vencedor. Essa
simplificao ignora, primeiro, que toda justia implementada por uma perspectiva vencedora;
segundo, que um vencedor de guerra em geral no opta por mecanismos judiciais; terceiro,
que nem todo crime internacional a ser julgado derivado da guerra, como certos crimes contra
a humanidade; quarto, ignora a pluralidade de experincias histricas do direito internacional
penal; quinto, uma posio esttica temporalmente, que no acompanha a evoluo histrica
das relaes internacionais.
A proposta desse ensaio de que em torno da complexa formao dos tipos penais
internacionais surgiram trs paradigmas de justia internacional: o humanitrio, o pacificante e
o dissuasivo. Cada um com uma proposta essencial, embora possam dialogar entre si. Nessa
perspectiva, no podemos ignorar a contribuio da regio para cada um desses paradigmas,
a partir das violncias sofridas ou provocadas.
O paradigma humanitrio tem sua origem nas negociaes da Conveno de Genebra de 1864
e pretende evitar violaes graves dignidade humana. Portanto, mais receptivo garantia
de reparaes s vtimas, como demonstram o Tribunal Penal Internacional e as Cmaras
Extraordinrias do Camboja, girando em torno dos tipos penais de crimes de guerra e crimes
contra a humanidade.
A maior contribuio da Amrica Latina a este paradigma, derivada das prticas ditatoriais
que a invadiram a partir da dcada de 60, foi o combate ao desaparecimento forado de
pessoas, com a elaborao da conveno interamericana de desaparecimento forado e o
impulso sua tipificao no Estatuto do Tribunal Penal Internacional, enquanto um crime
contra a humanidade.

180

116
BAGARIC Mirko, MORSS John, International Sentencing Law: In Search of a Justification and Coherent Framework, in International
Criminal Law Review, 2006, v. 6, pp. 191255.

APRESENTAO

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ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

O paradigma pacificante tem sua origem no tratado de Versalhes de 1919, e pretende ser um
instrumento para a paz, alimenta-se dos tipos penais do paradigma humanitrio, mas tem
seu ponto central em torno do crime de agresso. Trata-se de um paradigma que enfrenta o
grande cenrio poltico internacional e o uso da fora nas relaes internacionais. Assim, gera
resistncias, que foram capazes de alterar a dinmica do Estatuto de Roma quando da tipificao
do crime de agresso na Conferncia de Campala, em 2010.
Sobre este ponto, a ofensiva sofrida pela regio latino-americana, sobretudo de aes dos
Estados Unidos e de pases europeus, gerou variada posio contra a agresso ou a favor da
soluo pacfica das controvrsias, que influenciaram o direito internacional e, em especial, a
Conferncia da Paz de 1907. Primeiro, cita-se a Doutrina Drago, devida ao chanceler argentino
Luis Mara Drago, diante da flexibilidade da Doutrina Monroe em admitir aes europeias contra
pases americanos a fim de cobrar dvida.
Precisamente, Drago reagia ao bloqueio naval Venezuela, em 1902, feito por Gr-Bretanha,
Alemanha e Itlia, a fim de cobrar dvida diante da moratria declarada pelo Presidente
venezuelano Cipriano Castro. Essa posio aperfeioava a posio de Carlos Calvo, segundo o
qual seria proibida a interveno diplomtica enquanto no estavam esgotados os meios pacficos
de controvrsias. A Conferncia da Haia de 1907 corrobora essa posio, tendo como um dos
defensores Rui Barbosa, que acresce o princpio da igualdade de todos os Estados soberanos
como requisito imprescindvel a qualquer mecanismo de soluo de litgios internacionais.
Por fim, o paradigma dissuasivo se originou dos debates ocorridos entre a Primeira e a Segunda
Guerra Mundial e, mais especificadamente, do projeto de tribunal internacional para o terrorismo
elaborado no seio da Liga das Naes. O objetivo confrontar o tema da segurana nacional,
da proteo de autoridades e da defesa da sociedade diante de ataques difusos, dedicando-se
em especial ao crime de terrorismo. Portanto, possui muitas caractersticas do direito e das
preocupaes internas, como demonstra a realidade do Tribunal Especial para o Lbano, alm de
no contar com um tipo consensual de terrorismo no plano internacional.
Em relao a este paradigma, ainda indeterminado no mbito internacional, a experincia
autoritria latino-americana indica que o crime de terrorismo , com frequncia, apontado para
os inimigos de um determinado regime. Na regio, os membros de grupos revolucionrios ou
opositores aos regimes ditatoriais instalados eram denominados subversivos ou terroristas.
Contudo, a principal contribuio a este paradigma a constatao de que o terrorismo pode ser
cometido pelo prprio Estado. O terrorismo de Estado foi compreendido como aquele arquitetado
por ditaduras, sobretudo lanando mo de torturas e desaparecimento forado de pessoas, e,
desse modo, atemorizando a populao.

181

Compreender a dinmica da justia internacional penal visualizar suas fragilidades, suas


pretenses e desafios, bem como adequ-la e defend-la em consrcio com transformaes
polticas, econmicas e sociais por um mundo mais justo. Assim, no a torna esttica, pode
admitir outros paradigmas, como o ambiental, por exemplo, e no se curva aos jarges da
histria, que s sero pronunciados no futuro com a nossa anuncia.

REFERNCIAS
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ALEXANDROV Stanimir, Self-Defense Against the Use of Force in International Law, Kluwer Law
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1895, A. Pedone, Librairie-Editeur, Paris, 1895.
ARMSTRONG, David; FARREL, Theo; LAMBERT, Hlne. International Law and International
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BAGARIC Mirko, MORSS John, International Sentencing Law: In Search of a Justification and
Coherent Framework, in International Criminal Law Review, 2006.
BARANTE M. de, Histoire des Ducs de Bourgogne de la Maison de Valois (1364-1477), Tome
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182

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

BRAUNSTEIN Philippe, Travail et Entreprise au Moyen Age, De Boeck Universit, Bruxelles, 2003.
BRUSA Emilio, Di una Sanzione Penale alla Convenzione Ginevrina per i feriti in guerra, Carlo
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CARTUYVELS Yves, Do vient le code pnal ? Une approche gnalogique des premiers codes
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183

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184

Soullier & Wirth, Genve, 1873.

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

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MOYNIER Gustave, Note sur la cration dune institution judiciaire internationale propre prvenir
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OCONNEL Mary Ellen, NIYAZMATOV Mirakmal, What is Aggression? Comparing the Jus ad
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PAULUS Andreas, Second Thoughts on the Crime of Aggression, in The European Journal of
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POLITIS, Nicolas. La Justice Internationale, Librairie Hachette, Paris, 1924.
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ROLIN-JAEQUEMYNS Gustave, Convention de Genve : Note sur le projet de M. Moynier, relatif
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SCHWARZENBERG Georg. A Forerunner of Nuremberg: the Breisach War Crimes of 1474, in
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185

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TRAHAN Jennifer, The Rome Statutes Amendment on the Crime of Aggression: Negotiations at
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VATTEL Emer de, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle, appliqus la conduite et aux
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VAUGHAN Richard, Charles the Bold: the last valois duke of Burgundy, Boydell & Brewer,
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TARCISO DAL MASO JARDIM


Consultor Legislativo do Senado Federal em direito internacional. Ex-consultor do
Comit Internacional da Cruz Vermelha. Observador internacional nas negociaes que
estabeleceram oTribunal Penal Internacional permanente e membro da delegao brasileira
na Conferncia de Reviso do Estatuto de Roma.
RESUMO: O ensaio prope a supresso da viso simplista de que a justia internacional penal
uma justia de vencedores, apresentando indita teoria de trs paradigmas (humanitrio,
pacificante e dissuasivo), que serve de ferramenta para melhor compreender as jurisdies
penais internacionais ou internacionalizadas.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Internacional Penal; Crime Internacional; Tribunal Penal Internacional.
ABSTRACT: The paper proposes the deletion of the simplistic view that international criminal
justice is a victors justice, and presents a novel theory with three paradigms (humanitarian,
pacifying and deterrent), which serves as a tool to better understand the international or
internationalized criminal courts.
KEY-WORDS: International Criminal Law; International Crime; International Criminal Court.
186

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

COLQUIO INTERNACIONAL DIREITO VERDADE E JUSTIA NOS PASES DO CONE SUL, PARTE I: EVOLUO DO DIREITO INTERNACIONAL
E REGIMES AUTORITRIOS LATINO-AMERICANOS A CONTRIBUIO DA JUSTIA PENAL INTERNACIONAL, 1 DE DEZEMBRO DE 2011.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

187

DOSSI

DIREITO VERDADE E
JUSTIA DE TRANSIO: A
CONTRIBUIO DO SISTEMA
INTERAMERICANO DE
PROTEO DOS DIREITOS
HUMANOS
Kathia Martin-Chenut
Doutora e Habilitada a dirigir pesquisas (HDR) pela Universidade de Paris I (PanthonSorbonne), Pesquisadora do Centre National de la Recherche Scientifique (CNRS), UMR DRES
(CNRS-Universidade de Estrasburgo) Equipe RSE (Frana)
A contribuio do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos afirmao de um
direito verdade e evoluo da justia de transio inegvel. Como evidenciado na justificativa
deste seminrio, trata-se de um duplo movimento: por um lado, o contexto latino-americano
notadamente a proliferao de regimes autoritrios na regio e suas consequncias: violaes
graves e/ou massivas de direitos humanos contribuiu para a evoluo do direito internacional
em geral e interamericano em particular; por outro lado, a jurisprudncia interamericana tem
um impacto na evoluo da justia de transio nos pases da regio, mesmo se este impacto
, como pudemos constatar durante o seminrio, heterogneo. Mas alm deste impacto do
sistema interamericano nos pases membros, quando foca-se a anlise no tema da luta contra a
impunidade dos autores de graves violaes dos direitos humanos, pode-se tambm constatar
a influncia do sistema interamericano em outros sistemas de proteo dos direitos humanos1.
Antes de abordar quais so as contribuies concretas deste sistema regional de proteo
dos direitos humanos evoluo da justia de transio, breves linhas sero consagradas ao
particularismo deste sistema, fortemente influenciado pelos contextos poltico e scio-econmico
dos pases da regio.

188

1
V. por exemplo, E. Lambert-Abdelgawad e K. Martin-Chenut, Les rparations des victimes de violations graves et massives des droits
de lhomme: la Cour interamricaine, pionnire et modle?, Paris : Socit de Lgislation Compare, Coll. de lUMR de droit compar, vol
20, 2010.

1. O PARTICULARISMO DO SISTEMA
INTERAMERICANO DE PROTEO
DOS DIREITOS HUMANOS
O sistema regional interamericano resultado de uma lenta evoluo iniciada em 1948 com a
criao da Organizao dos Estados Americanos (OEA) e a adoo da Declarao Americana de
Direitos e Deveres do Homem. A Declarao Americana foi adotada antes mesmo da Declarao
Universal de Direitos Humanos, no podendo ser negligenciado o papel da Amrica Latina e de
seus juristas na evoluo do direito internacional em geral e do direito internacional dos direitos
humanos em especfico2.
Apesar destas iniciativas precursoras e do fato de a gnese do sistema interamericano ter sido
contempornea do sistema europeu, um descompasso entre estes dois sistemas surgiu no
processo de adoo da Conveno Americana. O contexto poltico da regio, na poca, pode
explicar este descompasso. Somente em 1969, uma conveno americana de proteo dos direitos
humanos foi adotada, em um ambiente marcado pela proliferao de regimes ditatoriais na regio.
A Conveno europeia constituiu uma fonte de inspirao para a Conveno Americana (CADH),
mas esta ltima vai alm da primeira. Certos direitos previstos no texto americano no so
previstos pelo texto europeu, como por exemplo, o direito ao reconhecimento da personalidade
jurdica (art. 3), o direito de proteo da honra (art. 11), o direito de retificao ou de resposta
(art. 14), o direito ao nome (art. 18) ou, ainda, o artigo relativo aos direitos da criana (art. 19).
A Conveno europeia tambm no possui o equivalente ao artigo 2 da Conveno Americana,
relativo obrigao dos Estados de adaptar seu direito interno Conveno, o qual teve um
papel muito importante, como veremos abaixo, no desenvolvimento da jurisprudncia relativa
s obrigaes positivas a cargo do Estado. Quanto aos direitos inderrogveis em situaes de
emergncia, o rol do artigo 27 da Conveno Americana mais extenso que o rol de direitos
previsto pelo art. 15 da Conveno europeia3.
A Conveno Americana somente entrou em vigor uma dcada aps a sua adoo, e a Corte
interamericana foi instalada em 1979, em uma atmosfera acentuadamente autoritria.
2
Por exemplo, a participao de Alejandro Alvarez, atravs da promoo do que ele denominava Declarao dos Direitos e Deveres
das Naes, no processo de adoo da Declarao Americana, a qual precedeu a Declarao Universal. Foi tambm durante a IX Conferncia interamericana de Bogot que surgiu a proposta precursora de criao de uma jurisdio internacional de proteo dos direitos
humanos (proposta brasileira).
3

Entretanto, as circunstncias que permitem a suspenso das garantias so mais amplas no texto americano.

189

O Sistema interamericano complexo, pois possui como fontes principais dois instrumentos (a
Declarao Americana de 1948 e a Conveno Americana de 1969). A este dualismo normativo
deve ser acrescentado um dualismo institucional. O sistema interamericano um sistema
bicfalo, ele possui dois rgos de controle distintos (a Comisso e a Corte interamericanas)
sediados em dois pases diferentes (Estados-Unidos para a Comisso e Costa Rica para a Corte).
A Comisso funciona tanto como rgo poltico, competente para realizar visitas in loco e
elaborar relatrios sobre a situao dos direitos humanos nos Estados-membros, quanto como
rgo quase-jurisdicional, competente para analisar a admissibilidade de denncias relativas a
violaes de direitos humanos e para conduzir um procedimento que pode ter como desfecho
o encaminhamento do caso Corte. J a Corte, o rgo jurisdicional do sistema, alm de
competncia contenciosa, possui importante competncia consultiva sobre a interpretao do
direito interamericano de proteo dos direitos humanos4.
Contrariamente ao sistema europeu, no sistema interamericano, a competncia contenciosa
da Corte sujeita aceitao dos Estados membros (art. 62 da CADH). Alm desta
particularidade do sistema interamericano, ligada ao reconhecimento da competncia do rgo
de controle jurisdicional, preciso ressaltar que, tambm contrariamente ao sistema europeu,
em que todos os pases membros do Conselho da Europa ratificaram a Conveno europeia, a
Conveno Americana dos direitos humanos no foi subscrita e ratificada por todos os pases
membros da OEA5.
Ora, esta disparidade quanto ao estado das ratificaes da Conveno explica e justifica, em
parte, a manuteno de dois rgos distintos de controle (Comisso e Corte) diferentemente
do sistema europeu, que suprimiu a Comisso europeia em 1998 (Protocolo adicional n 11
Conveno europeia).
Por um lado, com base na Carta da OEA e na Declarao Americana de direitos e deveres do
homem, a Comisso controla todos os Estados membros da OEA, pois estes textos lhes so
aplicveis independentemente da situao destes Estados quanto ratificao da Conveno
Americana. Por outro lado, a Corte interamericana exerce um controle somente sobre os Estados
que ratificaram a Conveno e s exerce a sua competncia contenciosa sobre Estados que a
aceitaram.

4
Importante tanto em termos qualitativos, quanto quantitativos. Durante seus primeiros anos de existncia, a Corte exerceu somente
esta funo. Antes da primeira sentena, em 1987 (Caso Velsquez Rodrguez c/ Honduras), ela j havia emitido oito opinies consultivas.

190

5
25 Estados dos 35 membros da OEA a ratificaram, mas com a denncia do tratado feita por Trindade e Tobago, assim como pela
Venezuela, este nmero caiu para 23.

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

A disparidade das ratificaes, mas tambm a particularidade da exigncia de declarao de


reconhecimento da competncia contenciosa da Corte pelos Estados, justifica e legitima
a manuteno dos dois rgos de controle. A Comisso o nico rgo regional capaz de
controlar o respeito dos direitos humanos pelos Estados membros da OEA que no ratificaram
a Conveno ou que no aceitaram a competncia da Corte interamericana, como os Estados
Unidos e o Canad6. Esta uma das razes pelas quais o exemplo europeu de supresso da
Comisso europeia no deve servir de fonte de inspirao para o sistema interamericano. Pois se
assim fosse, o sistema interamericano, no estgio atual das ratificaes e do reconhecimento
da competncia da Corte, se tornaria realmente o que Hector Gros Espiel denominava, no final
dos anos oitenta e incio dos anos noventa, de sistema latino-americano de proteo dos
direitos humanos7.
A jurisprudncia interamericana, apesar de ser modesta em termos quantitativos quando
comparada jurisprudncia europeia, mostra-se, em termos qualitativos, rica, inovadora e at
mesmo ousada8. Atravs de uma interpretao dinmica da Conveno Americana, por vezes
se servindo inclusive de fontes exgenas ao sistema interamericano, a Corte contribui de
modo notvel evoluo da tutela dos direitos humanos na regio. As contribuies da Corte
emergncia de um direito verdade e ao desenvolvimento de mecanismos de justia de
transio destinados, notadamente, a lidar com violaes de direitos humanos cometidos no
passado, se insere neste movimento de interpretao evolutiva da CADH feita pela Comisso
e pela Corte interamericanas. E elas so diversas: a definio de um novo crime, o crime
de desaparecimento forado (2); em estreita ligao com esta evoluo, a emergncia de
um direito verdade (3); enfim, tambm em estreita ligao com as precedentes evolues
mencionadas, o desenvolvimento de obrigaes positivas de natureza penal (substancial e
processual) no quadro da luta contra a impunidade dos autores de graves violaes de direitos
humanos (4). A questo das reparaes mostra-se tambm central no sistema interamericano,
o qual pioneiro na matria. Apesar de esta contribuio no consagrar um tpico a esta
questo, ela estar presente e ser tratada de modo transversal nos prximos trs tpicos
deste texto.

6
E ela o faz. Diversos so os exemplos de casos e relatrios, por exemplo, em matria de limitao da aplicao da pena de morte
ou de garantias do devido processo legal, inclusive no contexto da luta contra o terrorismo. V. Por exemplo, ComIDH, La pena de muerte
en el sistema interamericano de derechos humanos: de restricciones a abolicin, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 68, 2011 e ComIDH, Informe sobre
terrorismo y derechos humanos, OEA/Ser. L/V/II.116, Doc 5, rev. 1, corr. 22, outubro de 2002.
7
Cf. H. Gros Espiell, La convention amricaine et la convention europenne des droits de lhomme Analyse comparative, in
Recueil des cours de lAcadmie de droit international, tomo 218, 1991, p. 226.
8

Alis, por ser ousada, muitas vezes criticada.

191

2. O SISTEMA INTERAMERICANO E
A DEFINIO DE UM NOVO CRIME:
O CRIME DE DESAPARECIMENTO
FORADO
O desaparecimento forado no um fenmeno exclusivamente latino-americano,
mas foi na Amrica Latina que essa prtica se generalizou, a partir dos anos
sessenta, no mbito dos diversos regimes ditatoriais que assolaram a regio9. Se tal
generalizao ocorreu, foi por causa da percepo de que o desaparecimento forado
seria um crime perfeito, com a ausncia: de vtima (ela desapareceu), de corpo de
delito (est oculto, dissimulado) e, muitas vezes tambm, de autor (geralmente
acobertado pelo aparelho estatal, ele no se manifesta10).
Foi esta prtica sistemtica de desaparecimentos forados na Amrica Latina que levou a
comunidade internacional a reagir contra este fenmeno. O sistema interamericano teve um
papel fundamental na definio de um novo crime que, semelhana do crime de genocdio, tem
sua origem no direito internacional e, posteriormente, em um movimento descendente, integra
progressivamente as ordens jurdicas nacionais.
Apesar de a Assembleia Geral das Naes Unidas ter, desde os anos setenta, adotado resolues
sobre este fenmeno11, e da criao, no incio da dcada de oitenta, do Grupo de Trabalho sobre
Desaparecimento Forado ou Involuntrio de Pessoas, a apreenso jurdica do fenmeno dos
desaparecimentos forados foi, em grande parte, fruto do sistema interamericano de proteo dos
direitos humanos. Este ltimo contribuiu amplamente para a identificao dos direitos violados
por esta prtica, e para a definio jurdica do fenmeno dos desaparecimentos forados. Desde
o primeiro caso contencioso perante a Corte, importantes construes jurisprudenciais vieram a
lume, a fim de definir as obrigaes do Estado em face destas prticas.

9
O dilema dos regimes autoritrios que, com o passar dos anos, a estrutura oficial implantada para a represso da dissidncia,
apesar de se apoiar em restries a garantias constitucionais, mostra seus limites. Ora, estes regimes, para manterem o poder, recorrem
ento a prticas que fogem por vezes prpria legalidade por eles estabelecida. o que o relatrio redigido por Nicole Questiaux para a
ONU, sobre as consequncias dos Estados de exceo para os direitos humanos, considera como a ltima etapa da degradao do Estado
de direito: os desaparecimentos forados, os assassinatos polticos, entre outros. V. N. Questiaux, Etude sur les consquences pour les
droits de lhomme des dveloppements rcents concernant les situations dites dEtat de sige ou dexception, Conseil conomique et
social, Commission des droits de lhomme - Distr. Gnrale E/ CN 4/Sub. 2/1982/15.
10
Diferentemente do que ocorre no sequestro, em que o autor costuma se manifestar, ainda que para a exigncia de pagamento de
resgate.
192

11

V. p. ex. Res. n 3220 (XXIX) de 1974 (missing persons); Res. 33/173 de 20 de dezembro de 1978 (pessoas desaparecidas).

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Os dois grandes textos fundadores do sistema interamericano (a Declarao e a Conveno


americanas) no contm dispositivos especficos sobre este fenmeno. Em 1948, quando a
Declarao foi adotada, esta prtica no era comum nos pases da regio. Quando da elaborao
da Conveno, os Estados da regio que praticavam os desaparecimentos no tinham nenhum
interesse em que o fenmeno fosse revelado, no exercendo qualquer tipo de presso para
acelerar a imposio de obrigaes internacionais que visassem a frear tais violaes. Ademais,
a percepo majoritria era a de que os direitos previstos na Conveno Americana cobririam
suficientemente este fenmeno, o qual implica mltiplas violaes a direitos j assegurados.
O problema, ento, era o de saber como qualificar juridicamente esta prtica, no havendo
incriminao especfica em direito interno ou internacional.
A Comisso interamericana analisou o fenmeno dos desaparecimentos forados em 1974, aps
o Golpe de Estado no Chile, mas a Assemblia Geral da OEA s o reconheceu oficialmente
em 1979 (atravs de resoluo que o qualificava de prtica que afrontava a conscincia do
hemisfrio12), admitindo, posteriormente, que a prtica do desaparecimento forado de pessoas
na Amrica no somente uma afronta conscincia do hemisfrio, mas constitui tambm
um crime contra a humanidade13. Esta ltima qualificao foi, em seguida, adotada por diversos
instrumentos internacionais relativos a desaparecimentos forados. Em seu relatrio anual
de 1986-198714, a Comisso interamericana pediu aos pases membros que considerassem a
possibilidade de adotar uma conveno interamericana sobre os desaparecimentos forados15.
Mas, somente em 1994, uma Conveno sobre o tema foi adotada16, coincidindo com os
processos de abertura democrtica na regio. Ainda que a Conveno Interamericana tenha sido
pouco ratificada (14 ratificaes at o momento), ela representou um passo importante na luta
contra os desaparecimentos forados.
Em seu prembulo, pode-se ler que o desaparecimento forado viola mltiplos direitos essenciais
da pessoa humana, os quais no podem ser objeto de nenhum tipo de medida derrogatria.
O desaparecimento forado no pode, assim, ser justificado pelas circunstncias excepcionais

12

AG/Res. 443(IX-O/79), 3.

13

V. AG/Res. 666 (XIII-0/83), 4, OEA/Ser.L/V/II.63.

14

V. ComIDH, relatrio anual 1986-1987, OEA/Ser.L/V/II.71.

15
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos afirmava que a poltica de desaparecimentos na Amrica Latina constitua importante instrumento de represso e de supresso fsica de dissidentes polticos, solicitando, assim, a adoo de medidas especializadas tanto
em nvel internacional quanto em nvel nacional. Em 1988, a Comisso Interamericana dos Direitos Humanos apresentou Assembleia
Geral da OEA um projeto de conveno sobre desaparecimentos.
16
Conveno interamericana sobre o desaparecimento forado de pessoas, adotada em Belm do Par, em 9 de junho de 1994, na 24a
sesso ordinria da Assemblia Geral da OEA, em vigor desde 28 de maro de 1996.

193

(como o Estado de Guerra ou de Emergncia)17 e sua prtica sistemtica constitui um crime


contra a humanidade. O desaparecimento forado definido pela Conveno Interamericana
de 1994 como sendo a privao de liberdade de uma ou mais pessoas, seja de que forma
for, praticada por agentes do Estado ou por pessoas ou grupos de pessoas que atuem com
autorizao, apoio ou consentimento do Estado, seguida de falta de informao ou da recusa a
reconhecer a privao de liberdade ou a informar sobre o paradeiro da pessoa, impedindo, assim,
o exerccio dos recursos legais e das garantias processuais pertinentes (art. 2).
A Conveno Interamericana de 1994 impe aos Estados a criminalizao do desaparecimento
forado, especificando que esse crime deve ser punido na proporo da extrema gravidade da
infrao (III). Trata-se de crime continuado ou permanente enquanto o destino ou o paradeiro da
vtima no determinado (III) e a ao penal e as penas so imprescritveis, salvo se uma norma
fundamental prever garantia em sentido contrrio, caso em que o prazo prescricional deve ser
semelhante ao fixado para o delito mais grave na legislao interna (VII). Esta infrao no deve
ser julgada por jurisdies especiais, sobretudo as militares (IX).
A influncia deste instrumento regional (primeiro tratado que regula a matria) evidente.
Juntamente com a Declarao onusiana de 1992, a Conveno Interamericana fundou a luta
contra a impunidade dos autores de desaparecimentos forados18. Porm, preciso lembrar
que, neste meio tempo, antes da adoo do tratado interamericano em 1994, o avano nesta
rea veio da jurisprudncia interamericana19, a qual, desde suas primeiras decises, atinentes
aos casos hondurenhos (Velsquez Rodriguez20, Godinez Cruz21, Fairn Garbi e Solis Corrales22),
apreendeu a complexidade do fenmeno, aplicando ao mesmo uma abordagem global23.
No caso Velsquez Rodriguez, primeira deciso de uma jurisdio internacional relativa a
desaparecimentos forados, a Corte determinou que esta prtica implicava uma violao mltipla

17

V. tambm art. X da Conveno interamericana sobre o desaparecimento forado de pessoas.

18
Uma Conveno internacional sobre desaparecimentos forados somente foi adotada em 2006. Ela vai alm do tratado interamericano em certos aspectos, por exemplo, no tocante noo de vtima, na previso de um direito verdade (art. 24), ou, ainda, quanto
proteo das crianas (art. 25). Mas permanece aqum, por exemplo, quanto excluso da competncia de jurisdies especiais, notadamente das militares, para o julgamento deste crime (excluso prevista pela Conveno Interamericana no seu art. IX).
19
V. p ex. G. Citroni, Desaparicin forzada de personas: desarrollo del fenmeno y respuestas de la Corte interamericana de derechos
humanos, Anuario de derecho internacional, XIX, 2003, pp. 373-408; J. Benzimra-Hazan, Disparitions forces de personnes et protection du droit lintgrit: la mthodologie de la Cour interamricaine des droits de lhomme, Revue trimestrielle des droits de lhomme,
2001, pp. 765- 796; C. Philippe-Marino, Les disparitions forces dans le jurisprudence des cours rgionales des droits de lhomme, thse
de doctorat, Universit de Rouen, 570p.

194

20

CorteIDH, Velsquez Rodrguez c/ Honduras, 29 jul. 1988, Srie C n 4.

21

CorteIDH, Godinez Cruz c/ Honduras, 20 jan. 1989, Srie C n 5.

22

CorteIDH, Fairn Garbi y Solis Corrales c/ Honduras, 15 mar. 1989, Srie C n 6.

23
Alis, a prpria Corte insiste no carter precursor de sua jurisprudncia sobre desaparecimentos forados. V. p. ex., CorteIDH, Ibsen
Crdenas et Ibsen Pea c/ Bolvia, 01 de set. de 2010, Srie C, 217, 59.

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e contnua a vrios direitos reconhecidos na Conveno24. As bases jurdicas utilizadas pela Corte
para condenar o Estado foram os artigos 4 (direito vida), 5 (direito integridade pessoal e de
no ser submetido tortura ou tratamentos desumanos e degradantes) e 7 (direito liberdade
pessoal ou de no ser detido arbitrariamente) da Conveno Americana. Quanto violao do
artigo 4, a Corte afirma que a prtica de desaparecimentos forados frequentemente culmina na
execuo de pessoas detidas em segredo e sem qualquer forma de processo, execuo seguida
de ocultamento do cadver, a fim de apagar qualquer trao material do crime e de assegurar a
impunidade de seus autores, o que significa uma violao brutal do direito vida25. Somente mais
tarde, a violao do artigo 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurdica) foi tambm
admitida26. Em vista do carter mltiplo e complexo desta grave violao dos direitos humanos, a
Corte reviu sua posio, para considerar que o desaparecimento forado leva violao do artigo
3, porque a recusa em reconhecer a privao forada de liberdade, ou o paradeiro da vtima,
retira esta ltima do mbito de proteo que a lei lhe oferece, fragilizando, assim, sua segurana
pessoal e jurdica27. O desaparecimento subtrai a pessoa do campo de incidncia do direito, nega
a sua existncia e a mantm em uma situao de indeterminao jurdica face sociedade e ao
Estado que a impede de exercer, de maneira efetiva, seus direitos em geral28.
A Corte foi confrontada questo do tempo quando da anlise da infrao, notadamente para
poder exercer a sua competncia ratione temporis, e concluiu, se fundando na qualificao
do fenmeno dos desaparecimentos forados como infrao continuada ou permanente, que
a privao da liberdade somente o incio da configurao de uma violao complexa. Essa
violao se prolonga no tempo at que o paradeiro da vtima seja conhecido e que sua identidade
seja estabelecida29.
A Corte foi tambm confrontada, desde o primeiro caso que lhe foi apresentado, com a
questo da prova desta infrao que surgia em nvel internacional, principalmente a prova
da violao do direito vida. Como responder a um Estado que alega que no existe crime sem
corpo do delito? Como ultrapassar o obstculo representado pela ausncia do corpo da vtima?

24

V. CorteIDH, Velsquez Rodriguez c/ Honduras, 29 de jul. de 1988, Srie C n 4 ( 155-157).

25

V. CorteIDH, Velsquez Rodriguez c/ Honduras, supra, 157.

26
V. CorteIDH, Anzualdo Castro c/ Prou, 22 de set. de 2009, Srie C n 202, 90 101. V. tambm CorteIDH Trujillo Oroza c/Bolivie,
26 janv. 2000, Srie C n 64 (neste caso, a Bolvia reconheceu a sua responsabilidade internacional pela violao tambm do artigo 3 da
CADH).
27

V. CorteIDH, Anzualdo Castro Vs. Per, supra, 86 et 90-101.

28

V. CorteIDH, Anzualdo Castro Vs. Per, supra, 57.

29
V. CorteIDH, Blake c/ Guatemala, excees preliminares, 2 de julho de 1996, Srie C n 27, 33, 39 e 40 (caso relativo a um estudante
preso e executado em 1985, sendo que a Guatemala somente reconheceu a competncia da Corte em 1987). Neste caso, pode ser constatada certa fragmentao dos elementos constitutivos do fenmeno, fragmentao que desaparece em seguida no caso Trujillo Oroza c/
Bolvia, 26 de jan. de 2000, Srie C n 64 (estudante desaparecido em 1972, sendo que a Bolvia somente reconheceu a competncia da
Corte em 1993).

195

A Corte desenvolveu uma teoria da presuno de morte30. No caso Velsquez Rodrguez, a Corte
considerou que o contexto no qual o desaparecimento ocorreu e o fato de que, passados sete
anos, ignorava-se o paradeiro da vtima, constituam elementos suficientes para concluir que
houve privao da vida31. Para presumir que houve morte, e admitir a violao do artigo 4 da
CADH, a Corte associa o tempo decorrido desde o desaparecimento da pessoa e o contexto, ou
seja, a prtica sistemtica de desaparecimentos no pas em questo32. A Corte admite um modo
de prova por deduo lgica em caso de desaparecimentos forados. A partir do momento em
que existe uma prtica sistemtica de desaparecimentos, pode-se deduzir o desaparecimento de
uma pessoa em especfico33, deduo essa que se apoia tambm sobre provas circunstanciais
ou indiretas34. Uma vez a prtica ou a poltica de desaparecimentos estabelecida, a Corte verifica
se pode deduzir a violao do direito vida no caso concreto de desaparecimento que lhe
submetido.
A Corte ampliou igualmente, conforme a evoluo de sua jurisprudncia, a noo de vtima.
Quando julgou o caso Blake c/ Guatemala em 1998, a Corte considerou que as circunstncias
do desaparecimento geravam sofrimentos e angstias tais, sem contar os sentimentos de
insegurana e impotncia frente omisso do Estado em investigar, que elas justificavam a
considerao dos membros da famlia da pessoa desaparecida como vtimas.
Para a Corte, a prtica de desaparecimentos forados implica crasso abandono dos princpios
essenciais do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos35 e a sua proibio
alcanou o status de jus cogens36. Em sua jurisprudncia, a Corte estabelece que, quando existem
motivos para se suspeitar de que uma pessoa tenha sido vtima de desaparecimento forado, o
Estado tem o dever de investigar ex officio e sem dilaes, de modo srio, imparcial e efetivo37.
30
V., a este respeito, H. Corral Talciani, M.S. Rodriguez Pinto, Disparition de personnes et prsomption de dcs. Observations de
droit compar, Revue internationale de droit compar, 2000, n 3, pp. 553-580.
31
Cf. Velsquez Rodrguez c/ Honduras, supra, 188. V. Tambm Bmaca Velsquez c/ Guatemala, de 25 de novembro de 2000, Srie C
n 70, 173, no qual a Corte considera que o desaparecimento em 1992 de um combatente da Unio Revolucionria nacional guatemalteca,
por mais de 8 anos, conduzia presuno de sua execuo.
32
V., notadamente, CorteIDH Bmaca Velsquez c/ Guatemala, supra, 130. Para demonstrar a existncia de uma prtica sistemtica
de desaparecimentos a Corte leva em considerao o modus operandi desta violao. V. CorteIDH, Velsquez Rodrguez c/ Honduras, supra, 99.
33
V. CorteIDH, Velsquez Rodrguez c/ Honduras, supra, 124. V. tambm, Blake c/ Guatemala, supra, 49, Bmaca Velsquez c. Guatemala, supra, 130.
34
V. CorteIDH, Velsquez Rodrguez c/ Honduras, supra, 124. V. tambm, Blake c/ Guatemala, supra, 49, Bmaca Velsquez c. Guatemala, supra, 130.
35
V. CorteIDH, Velsquez Rodrguez c/ Guatemala, supra, 158; mais recentemente, V. Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia)
c/ Brasil, 24 de nov. de 2010, srie C, 219, 105.
36

196

V. CorteIDH, Goibur c/ Paraguai, 22 de set. de 2006, Srie C n 153, 84; mais recentemente, V. Gomes Lund c/ Brasil, supra, 105.

37
Retomaremos esta questo no item 4 desta contribuio: Sistema interamericano e luta contra a impunidade. Como veremos abaixo, se a proibio do desaparecimento forado alcanou status de jus cogens, alcanou tambm o mesmo status o dever correspondente
de investigar e de punir os responsveis por tal grave violao dos Direitos Humanos (V. CorteIDH, Goibur c/ Paraguai, 22 de set. de 2006,
Srie C n 153, 84).

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Ora, essa exigncia de uma investigao efetiva depende da tipificao do desaparecimento


forado no direito interno como infrao autnoma.
A tipificao do desaparecimento forado , inclusive, considerada pela Corte, em matria de
reparaes, como uma garantia de no repetio de violaes de Direitos Humanos38.
Ligada tambm evoluo desta jurisprudncia relativa ao fenmeno dos desaparecimentos
forados cometidos durante os regimes autoritrios latino-americanos, aparece outra contribuio
do sistema interamericano: a afirmao de um direito verdade.

3. O SISTEMA INTERAMERICANO E
A CONSAGRAO DE UM DIREITO
VERDADE
Se a origem de um direito verdade no mbito internacional remonta a 1977 e ao Protocolo
Adicional n I s Convenes de Genebra de 194939, o sistema interamericano em muito contribuiu
para a sua emergncia e afirmao em direito internacional dos direitos humanos.
Tanto no mbito mundial quanto no regional, o tema do direito verdade surgiu em
direito internacional dos direitos humanos no contexto das respostas ao fenmeno dos
desaparecimentos. O sistema interamericano foi o primeiro sistema de proteo dos direitos
humanos a tratar sistematicamente do problema, conforme afirma Mnica Pinto40. Segundo
a autora, no se tratava de um problema acadmico, mas de uma urgncia poltica. Nas j
mencionadas Resolues da OEA, de 1979 e de 1983, pode ser constatada a preocupao com o
esclarecimento da situao das pessoas desaparecidas e com o fornecimento de informao aos
familiares das mesmas. Ora, a autora identifica, nestas e em outras resolues da Assembleia
Geral da OEA, o esboo de um direito de saber o que se passou41.
A Comisso Interamericana foi a primeira a construir uma doutrina sobre o tema, fruto da anlise
de casos de desaparecimentos forados que lhe foram submetidos, a qual foi gradualmente
38

V. CorteIDH, Gomes Lund c/ Brasil, supra, captulo consagrado s reparaes, 284-287.

39
Artigos 32 (o direito das famlias de conhecer o destino de seus membros) e 33 (obrigao de cada Parte no conflito de procurar as
pessoas cujo desaparecimento tiver sido assinalado por uma Parte adversa).
40

M. PINTO, LAmerique latine et le traitement des violations massives des droits de lhomme, Paris : Pedone, 2007, p 14.

41

V. M. PINTO, Idem.

197

DEBATE ENTRE OS PARTICIPANTES DO COLQUIO INTERNACIONAL DIREITO VERDADE E JUSTIA NOS PASES DO CONE SUL.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

inserida em seus relatrios anuais e naqueles sobre a situao dos direitos humanos nos pases
da regio. Foi assim que, em um relatrio de 1980 sobre a situao dos direitos humanos na
Argentina, ela insistiu sobre a importncia de se fornecer informaes aos familiares das vtimas
de desaparecimento forado: La cuestin fundamental, a juicio de la CIDH, es la averiguacin
y oportuna comunicacin a los familiares de la situacin en que se encuentran las personas
desaparecidas. Es necesario establecer con toda certeza si estas personas viven o han muerto;
si estn vivas, dnde se encuentran, y si han muerto, dnde, cundo y en qu circunstancias
perdieron la vida y dnde fueron inhumados sus restos42. Tambm em seus relatrios anuais,
a Comisso afirmou existir um direito inalienvel de se conhecer a verdade sobre as razes e as
circunstncias nas quais foram cometidas as infraes aberrantes, para que estas no se repitam
no futuro43.
Diante da ausncia de previso expressa de um direito verdade na Conveno Americana, foi
graas a uma interpretao dinmica do tratado pelos seus rgos de controle que os contornos
desse direito foram gradualmente esboados44.

42

ComIDH, OEA/Ser.L/V/II.49, doc. 19, 11 de abril de 1980, capitulo III (El problema de los desaparecidos), F, e, 11.

43
Cf. ComIDH, relatrio anual 1985-1986, OEA/Ser.L/V/II.68, Doc. 8 rev. 1, 26 de set. de 1986, capitulo V, (http://www.cidh.oas.org/
annualrep/85.86span/Cap5.htm).

198

44
O dinamismo do sistema interamericano, com suas construes jurisprudenciais, provavelmente contribuiu consagrao deste
direito por um tratado onusiano em 2006: a Conveno das Naes Unidas para a proteo de todas as pessoas contra os desaparecimentos forados (prembulo e art. 24 2).

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Para a Comisso, trata-se tanto de um direito coletivo que permite sociedade ter acesso
informao essencial para o desenvolvimento dos sistemas democrticos, quanto de um direito
individual para os familiares das vtimas, que permite uma forma de reparao, notadamente no
caso de aplicao nacional de leis de anistias45. A Comisso explicita que, alm dos familiares
das vtimas, a sociedade como um todo tem o direito de ser devidamente informada para ter
condies de evitar a repetio dos fatos. Para a Comisso, tal acesso verdade pressupe a
liberdade de expresso, o estabelecimento de comisses de investigao, assim como o acesso
justia46. Para a proteo deste direito, so mobilizados pela Comisso os artigos 1(1), 8, 25 e
13 da CADH47.
A Corte interamericana, desde o seu primeiro caso, ao impor ao Estado a investigao do
paradeiro da vtima, fez referncia ao direito de seus familiares de saber qual foi o destino da
pessoa desaparecida e onde se encontram os seus restos mortais48, abrindo, assim, caminho
para a afirmao de um direito verdade.
Nos anos 90, a Comisso tentou fazer com que a Corte reconhecesse este novo direito, sem
associ-lo a disposies da Conveno Americana. A estratgia da Comisso no teve sucesso,
mas a Corte, apesar de afirmar a inexistncia de tal direito no tratado regional, admitiu que o
direito verdade era um conceito emergente tanto na doutrina, quanto na jurisprudncia, direito
este correspondente ao dever estatal de investigar os fatos violadores da Conveno49.
A partir de 2000, o direito verdade adquiriu uma nova dimenso na jurisprudncia da Corte, a
qual comeou a atribuir-lhe um lugar de destaque, um ttulo parte em suas sentenas50. No
caso Bmaca Velsquez, a Comisso tentou mobilizar os artigos 1.1, 8, 25 e 13 da CADH, para
fazer com que a Corte reconhecesse um direito verdade. A Corte no admitiu a autonomia
desse direito51, mas o considerou como um direito absorvido pelas obrigaes contidas nos
artigos 8 e 25 da Conveno (garantias judiciais e proteo judicial). A Corte considerou o direito
45
V. p. ex., ComIDH, informe n 1/99, caso n 10.480, Lucio Parada Cea, Hctor Joaquin Miranda Marroquin, Fausto Garcia Funes, Andrs Hernandez Carpio, Jos Catalino Melndez y Carlos Antonio Martinez Romero c/ El Salvador, 27 de jan. de 1999, 150.
46

V. ComIDH, informe n 1/99, caso n 10.480, supra, 152. V. tambm OEA/Ser.L/V/II.68, Doc. 8 rev. 1, 26 de set. de 1986, capitulo V.

47

V. ComIDH, informe n 1/99, caso n 10.480, supra, 147.

48
V. CorteIDH, Velsquez Rodriguez c/ Honduras, supra, 181 (El deber de investigar hechos de este gnero subsiste mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Incluso en el supuesto de que circunstancias legtimas del orden
jurdico interno no permitieran aplicar las sanciones correspondientes a quienes sean individualmente responsables de delitos de esta
naturaleza, el derecho de los familiares de la vctima de conocer cul fue el destino de sta y, en su caso, dnde se encuentran sus restos,
representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance).
49

V. CorteIDH, Castillo Pez, 3 de nov. de 1997, Srie C, n 34, 86 e 90.

50
CorteIDH, Bmaca Velsquez c/ Guatemala, 25 de nov. de 2000, Srie C, n 70, titulo XVI, V. tambm, CorteIDH, Barrios Altos c/ Peru,
14 de maro de 2001, Srie C, n75, titre VIII.
51
CorteIDH, Bmaca Velsquez c/ Guatemala, 25 de nov. de 2000, Srie C, n 70, 201 . V. de maneira mais explcita CorteIDH, Blanco
Romero y otros c/ Venezuela, 28 de Nov. de 2005, Srie C, n138, 62.

199

verdade como uma condio de efetividade do direito ao devido processo legal e ao acesso a
um recurso judicial efetivo52.
Apesar das tentativas da Comisso e dos representantes das vtimas53 de mobilizar, alm dos
artigos 8 e 25, o artigo 1354, foi somente em 2010, no caso Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia),
que a Corte aceitou o argumento da Comisso e relacionou o direito verdade liberdade de
pensamento, expresso e informao. Tal aceitao pode ser explicada pelas particularidades
do caso brasileiro: os familiares das vtimas e o Ministrio Pblico Federal j haviam mobilizado,
sem sucesso, a justia nacional e tentado obter informaes sobre as circunstncias dos
desaparecimentos forados, assim como sobre a localizao dos restos mortais dos desaparecidos
atravs de aes de natureza no penal55. A Corte considerou que, no caso sob anlise, o direito
a conhecer a verdade se relaciona com a Ao Ordinria interposta pelos familiares, a qual se
vincula com o acesso justia e com o direito a buscar e receber informao previsto no artigo 13
da Conveno Americana56. Entretanto, o que parecia ser uma abertura ampliao dos artigos
da CADH mobilizados para a afirmao de um direito verdade no se confirmou em decises
posteriores57.
Enfim, preciso ressaltar que a garantia do direito verdade considerada pela Corte como
uma modalidade de reparao. A possibilidade para os familiares da vtima de saber o que
aconteceu com ela e onde se encontram os seus restos mortais constitui para a Corte um modo
de reparao58.
Este ltimo ponto consiste tambm em uma contribuio importante do sistema interamericano
no tocante ao tema do direito verdade e dos mecanismos de justia de transio. A Corte
prev formas diversificadas e originais de reparao das violaes a direitos humanos, atravs

52
Bmaca Velsquez c/ Guatemala, supra, 197-201. V. tambm, CorteIDH, Barrios Altos c/ Peru, sentena de mrito, supra, 48 ;
CorteIDH Blanco Romero y otros c/ Venezuela, 28 de novembro de 2005, Srie C, n138, 62; CorteDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello
c/ Colombia, 31 de jan. de 2006, Srie C, n140, 219; CorteIDH, Almonacid Arellano c/ Chile, 26 de set. de2006, srie C 154, 148.
53
V. notadamente Bmaca Velsquez c/ Guatemala, supra, 147, CorteIDH Barrios Altos c/ Peru, 14 de maro de 2001, Srie C, n75,
45-48 ; CorteDIH, Masacre de La Rochela c/ Colmbia, 11 de maio de 2007, Srie C n 163, 147; CorteIDH, Masacre de Pueblo Bello c/
Colmbia, supra, 219.
54
Cf. 1. Toda pessoa tem o direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e
difundir informaes e idias de qualquer natureza, sem consideraes de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa
ou artstica, ou por qualquer meio de sua escolha.
55

V. CorteIDH, Gomes Lund c/ Brasil, supra, 187.

56

V. CorteIDH, Gomes Lund c/ Brasil, supra, 201.

57
V. p. ex., CorteIDH Gelman c/ Uruguai, 24 de fev. de 2011, Srie C 221; CorteIDH Contreras c. El Salvador, 31 de agosto de 2011, Srie
C 232; CorteIDH, Familia Barrios c/ Venezuela, 24 de nov. de 2011, Srie C 237.

200

58
V. CorteIDH, Bmaca Velsquez c/ Guatemala, reparaes, 22 de fev. de 2002, Srie C n 91 76. A Corte se refere em nota de rodap
aos trabalhos realizados no mbito da ONU sobre reparaes (notadamente, ao relatrio de Theo van Boven - E/CN.4/Sub .2/1993/8 - e
seu precedente, o relatrio preparado por Louis Joinet sobre a impunidade dos autores de violaes aos direitos humanos - E/CN.4/
Sub.2/1997/20/Rev.1.). V. tambm, CorteIDH, Gomes Lund c/ Brasil, supra, 201.

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de uma interpretao extensiva do art. 63.1 da CADH. As reparaes vo muito alm da simples
indenizao e grande importncia dada s reparaes simblicas59.
Alis, as Comisses de verdade e reconciliao so tambm consideradas como medidas de
reparao. Entretanto, mesmo se estas iniciativas nacionais visando a estabelecer a verdade
histrica so valorizadas pela Comisso e pela Corte interamericanas, a verdade histrica
fruto das atividades destas comisses no pode substituir a verdade judicial. Para a Comisso,
a obrigao de garantir o direito verdade (leia-se verdade histrica), no substitui outras
obrigaes do Estado, como as obrigaes de investigar e de julgar. Estas ltimas subsistem
independentemente da execuo da primeira60. De acordo com a Comisso interamericana,
apesar da importncia destes mecanismos no estabelecimento dos fatos e na reconciliao
nacional, eles no podem substituir o processo judicial como mtodo de estabelecimento
da verdade61. Quanto Corte, apesar do reconhecimento por esta do valor dos trabalhos das
Comisses de verdade e reconciliao na construo coletiva da verdade62, ela insiste em
afirmar que a verdade histrica estabelecida por essas Comisses no pode se substituir
obrigao de alcanar a verdade atravs de processos judiciais63. No caso Gomes Lund c/ Brasil,
a Corte incisiva ao avaliar o estabelecimento da Comisso Nacional da Verdade: trata-se de
um mecanismo importante que pode contribuir para a construo e preservao da memria
histrica, o esclarecimento de fatos e a determinao de responsabilidades institucionais, sociais
e polticas64. Contudo, as informaes recolhidas por este tipo de comisso no podem se
substituir obrigao do Estado de estabelecer a verdade e assegurar a determinao judicial
de responsabilidades individuais, atravs dos processos judiciais penais65.
A via jurisdicional (e a penal inclusive) privilegiada, o que nos leva ao prximo ponto desta
contribuio: o do desenvolvimento pela jurisprudncia interamericana de obrigaes positivas
de natureza penal, no quadro da luta contra a impunidade.

59
Esta contribuio no entrar em detalhes sobre a questo das reparaes. Para maiores informaes, V. Lambert-Abdelgawad, E.,
Martin-Chenut, K. (org.) Les rparations des victimes de violations graves et massives des droits de lhomme: la Cour interamricaine,
pionnire et modle?, Paris : Socit de Lgislation Compare, Coll. de lUMR de droit compar, vol 20, 2010; K. Bonneau, La jurisprudence innovante de la Cour interamricaine ds droits de lhomme en matire de droit rparation des victimes de violations des droits de
lhomme, In L. Hennebel, H. Tigroudja (dir.) Le particularisme interamricain des droits de lhomme, Paris : Pedone, 2009 p. 347-382.
60

V. ComIDH, Informe 37/00, Caso 11.481, Monseor Oscar Arnulfo Romero y Galdmez, du 13 avril 2000, relativo a El Salvador, 144.

61

Idem, 149.

62

Cf. CorteIDH, Almonacid Arellano c/ Chili, 26 de set. de 2006, Srie C 154, 149.

63
Cf. V. p. ex., CorteIDH, Almonacid Arellano c/ Chile, supra, 150 ; CorteIDH, La Cantuta c/ Prou, 29 de nov. de 2006, Srie C 162,
224 ; Corte Ibsen Crdenas e Ibsen Pea c/ Bolivia, supra, 158.
64

CourIDH Gomes Lund et autres (Guerrilha do Araguaia) c/ Brsil, supra, 297.

65

CourIDH Gomes Lund et autres (Guerrilha do Araguaia) c/ Brsil, supra, 297.

201

4. O SISTEMA INTERAMERICANO E
A LUTA CONTRA A IMPUNIDADE
O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos teve um papel essencial no
movimento de luta contra a impunidade dos autores de graves violaes dos direitos humanos,
notadamente em razo da tipologia das violaes cometidas no continente66, e tambm pela
influncia de um direito internacional penal em plena evoluo (a qual foi apresentada no
seminrio por Tarciso Dal Maso).
A jurisprudncia interamericana relativa luta contra a impunidade das violaes graves e/ou
massivas a direitos humanos, pioneira e, em certa medida, fonte de inspirao para a Corte
Europeia, marcada por um importante desenvolvimento de obrigaes positivas de proteo.
A impunidade definida pela Corte como a falta, em seu conjunto, de investigao, de instaurao
de processo judicial, de priso, de julgamento e de condenao dos responsveis por violaes
dos direitos protegidos pela Conveno67. Apesar de os dois textos de proteo aos Direitos
Humanos fundadores do sistema interamericano (a Conveno e a Declarao) no conterem
dispositivo especfico acerca do dever de investigar e punir, possvel extrair da jurisprudncia
interamericana que o Estado no pode renunciar ao jus puniendi em casos de grave violao
a direitos humanos. A impunidade considerada como nefasta pela Corte, pois ela favorece
a repetio crnica de violaes aos direitos humanos e a incapacidade das vtimas e de suas
famlias de defenderem seus direitos.68
A luta contra a impunidade na jurisprudncia da Corte concretiza-se atravs da valorizao de
obrigaes positivas de proteo penal69.
Para o sistema interamericano, assim como para o sistema europeu, a plena efetividade dos
direitos humanos no pode ser garantida somente por meio de obrigaes negativas. A plena
66
V. L. Hennebel, H. Tigroudja, Le particularisme interamricain des droits de lhomme, Paris : Pedone, 2009 ; E. Lambert Abdelgawad,
K. Martin-Chenut, Rparer les violations graves et massives des droits de lhomme : la Cour interamricaine, pionnire et modle ?, Op. cit.
67
V. por ex., CorteIDH, Paniagua Morales et autres c/ Guatemala, 8 de maro de 1998, Sentena de mrito, Srie C, n37, 173; CorteIDH, Bmaca Velsquez c/ Guatemala, 25 de nov. de 2000, sentena de mrito, Srie C, n 70, 211; CorteIDH, Bmaca Velsquez c/ Guatemala, 22 de fev. de 2002, deciso relativa a reparaes, Srie C, n 91, 64.
68
Idem, 173. V., igualmente a ttulo de exemplo, CorteIDH, Villagrn Morales y otros c/ Guatemala, deciso relativa s reparaes, 26 de
maio de 2001, srie C, n 77, 100; CorteIDH, Cesti Hurtado c/ Per, deciso relativa s reparaes, 31 de maio de 2001, srie C, n 78, 63.

202

69
V. K. Martin-Chenut, Le renforcement des obligations positives de nature pnale dans la jurisprudence interamricaine: lexemple
des graves violations des droits de lhomme commises pendant les dictatures des pays du Cne Sud, RSC, n 3, 2012, pp. 705-725 (artigo
traduzido para o portugus por Priscila Akemi Beltrame e por Pedro Augusto Simes da Conceio e publicado na Revista Brasileira de
Cincias Criminais, no. 103, jul.-ago. 2013, p. 97-127).

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efetividade dos direitos humanos implica, igualmente, obrigaes positivas de proteo (adoo
de medidas legislativas, administrativas e judicirias adequadas), inclusive quando se trata de
relaes entre particulares, o que denominado, por certos autores, de horizontalizao dos
direitos humanos70 .
As obrigaes positivas de proteo so, sobretudo, instrumentos pretorianos. Os juzes
interamericanos determinam a existncia dessas obrigaes e definem o seu contedo.
A Conveno considerada um instrumento vivo e evolutivo, sujeito a uma interpretao
dinmica, luz das circunstncias atuais ou das atuais condies de vida. Ora, uma interpretao
dinmica da Conveno Americana e a imposio de obrigaes positivas de proteo podem
gerar questionamentos71, especialmente no concernente aos deveres no previstos ou no
claramente identificados, quando da adeso do Estado ao tratado. No sistema interamericano,
as obrigaes positivas vo bem alm da simples adequao da legislao interna Conveno
(artigo 2, CADH). Todavia, apesar dos riscos decorrentes, a existncia e o desenvolvimento
destas obrigaes, inclusive penais, no apenas parecem ser legtimas, pois permitem garantir
a efetividade dos direitos humanos, mas tambm parecem se impor cada vez mais, quando se
trata de grave violao aos direitos humanos.
Desde a sua primeira sentena de mrito72, a Corte interamericana fundou-se no artigo 1
da Conveno relativo obrigao geral de garantir e de respeitar os direitos contidos na
Conveno e o interpretou de maneira bastante ampla. Neste caso, a Corte entendeu que a
obrigao presente no artigo 1 da Conveno atribui ao Estado o dever de mobilizar todas as
estruturas pelas quais o poder pblico se manifesta, de modo a que sejam capazes de garantir,
juridicamente, o exerccio dos direitos humanos. Desta obrigao, resulta para o Estado o dever
de prevenir, investigar e sancionar toda violao a direitos humanos73.
Interpretada de tal forma, a obrigao de garantir direitos e liberdades inscrita no artigo 1 da
Conveno induz, por um lado, s obrigaes gerais, antes mesmo de uma violao e a fim
de prevenir sua ocorrncia e, por outro lado, s obrigaes situadas a partir de tais violaes,
das quais decorre o dever para o Estado de investig-las efetivamente a fim de identificar o(s)
autor(es) de tais violaes, submet-los justia e eventualmente punir suas aes.

70
V. S. Van Drooghenbroeck, Lhorizontalisation des droits de lhomme, in H. Dumont, F. Ost et S. Van Drooghenbroeck (dir.), La responsabilit, face cache des droits de lhomme, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 355 s. V., tambm, CorteIDH, Masacre Peublo Bello c/ Colombie, 31 de jan. de 2006, Srie C, n 140, 120.
71
Lembre-se, no sistema europeu, as reaes, como por exemplo, o voto separado de Sir Gerald Fitzmaurice em 1975 no caso Golder
c/ Reino-Unido: o juiz qualificou a interpretao do art. 6 1 da Conveno europeia realizada pela Corte de legislao jurisprudencial.
72

CorteIDH, Velsquez Rodriguez c/ Honduras, 29 de julho de 1988, Srie C n 4 ( 162 168).

73

Idem, 166.

203

Os Estados so, de tal forma, obrigados a recorrer represso penal para proteger os direitos
humanos, seja por meio da criminalizao de certas violaes a estes direitos, seja pela reduo
da autonomia processual penal, o que se traduz por um movimento de penalizao do direito
interamericano74.
Desde o primeiro caso que lhe foi submetido, a Corte utilizou conceitos de direito internacional
penal ao qualificar os desaparecimentos forados de crime contra a humanidade75. Posteriormente,
no caso Goibur76, enquanto formulava sua teoria sobre a responsabilidade dos Estados por
violaes graves a direitos humanos, a Corte se baseou em disposies como o artigo 7
do Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, para qualificar de terrorismo
de Estado a utilizao do poder do Estado para organizar, em nvel interestatal, detenes
arbitrrias, desaparecimentos forados e execues extrajudiciais. Deste terrorismo de Estado
decorre a responsabilidade agravada do Estado. E, a partir deste crime de Estado77, nascem
obrigaes que implicam a adaptao da legislao penal nacional Conveno, notadamente a
tipificao penal dos desaparecimentos forados ou da tortura, o estabelecimento de uma pena
proporcional gravidade da violao a direitos humanos, assim como a supresso de qualquer
obstculo investigao, persecuo e punio dos possveis autores. Nenhuma disposio ou
instituio de direito interno pode obstruir a obrigao de investigar e, se for o caso, punir os
responsveis por graves violaes a direitos humanos78. O Estado deve afastar todo obstculo
de fato ou de direito que venha a causar a impunidade79.
Algumas breves observaes sero feitas a propsito das obrigaes positivas de tipificao
penal, assim como de investigao, persecuo e sano dos autores de graves violaes a
direitos humanos.
A obrigao positiva de tipificao penal aparece na jurisprudncia da Corte essencialmente
em casos de desaparecimentos forados, mas pode tambm ser notada em casos de tortura
ou de execues sumrias ou extrajudiciais80. Em casos de desaparecimentos forados, a

74
Expresso utilizada por Ludovic Hennebel para referir-se, por exemplo, ao emprego pela Corte de conceitos de direito internacional
penal e da jurisprudncia dos tribunais penais internacionais. V. L. Hennebel, La Cour interamricaine des droits de lhomme : entre particularisme et universalisme, in L. Hennebel, H. Tigroudja, Op. cit., p. 84-91.

204

75

CorteIDH, Velsquez Rodriguez c/ Honduras, supra, 155 et 158.

76

CorteIDH, Goibur y otros c/ Paraguay, 22 de set. de 2006, Srie C n 153.

77

Expresso utilizada pela Corte notadamente sob a influncia de seu ex-Presidente, Antnio Augusto Canado Trindade.

78

V. CorteIDH, Gomes Lund et autres (Guerrilha do Araguaia) c/ Brsil, 109.

79

V. por ex. CorteIDH, Caso de la Comunidad Moiwana c/ Suriname, 15 juin 2005, Srie C n 124, 207.

80
V. p. ex., CorteIDH, Juan Humberto Snchez c/ Honduras, 7 de junho de 2003, srie C 99; CorteIDH Myrna Mack Chang c/ Guatemala,
25 de nov. de 2003, Srie C 101; CorteIDH Hermanos Gomez Paquiyauri c/Peru, 8 jul. 2004; CorteIDH Almonacid Arellano c/ Chile, 26 de set.
de 2006, Srie C 154.

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ENTREVISTAS

O Estado deve,
em um prazo
razovel, tipificar
penalmente certas
violaes como os
desaparecimentos
forados.
Entretanto, a
simples tipificao
penal no
suficiente.

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Corte controla no somente a previso em direito


interno de uma infrao penal, mas tambm a
compatibilidade entre o tipo penal nacional e as
exigncias interamericanas (e at internacionais).
A jurisdio interamericana no se limita a fixar
recomendaes de carter geral. Ela controla os
elementos do tipo penal. A ttulo de exemplo, no
caso Gmez Palomino c/ Peru81, a Corte analisou
o tipo penal previsto e ressaltou suas fraquezas82.
No caso Goibur c/ Paraguai, relativo Operao
Condor, a Corte admitiu que as condenaes em
nvel interno por sequestro, privao ilegtima de
liberdade, abuso de autoridade, homicdio, etc.

em virtude da inexistncia, poca dos processos, da infrao de desaparecimento forado


no Cdigo Penal paraguaio83 no deixaram completamente impunes as detenes ilegais e
arbitrrias, a tortura ou os desaparecimentos forados. Contudo, ela no considerou suficiente
a utilizao destes diversos tipos penais. Apesar dos esforos do Paraguai visando a tipificar a
tortura e o desaparecimento forado84, a Corte lembrou que o Estado se comprometeu, por fora
do artigo 2 da CADH, a garantir que as definies dos crimes de tortura e de desaparecimento
forado em direito interno estariam de acordo com as fixadas por instrumentos internacionais85.
Para a Corte, o direito internacional estabelece um standard mnimo para a tipificao, o qual
deve ser respeitado. Os Estados podem adotar uma tipificao mais severa do que a prevista
em nvel internacional ( condio de no violar normas s quais o Estado submetido) para
garantir a eficincia da persecuo penal. Entretanto, eles no podem subtrair do tipo penal, tal
como definido em nvel internacional, elementos considerados como essenciais, que, quando
ausentes, prejudicariam a sua eficcia, conduzindo assim impunidade das condutas que os
Estados so obrigados a prevenir, erradicar e sancionar86. No caso Gomes Lund (Guerrilha do
Araguaia) c/ Brasil 87, aps lembrar que uma investigao efetiva tem como condio a tipificao
do desaparecimento forado como infrao autnoma no direito interno, a Corte, alm de

81

CorteIDH, Gmez Palomino c/ Peru, 22 de nov. de 2005, Srie C n136.

82
Como, por exemplo, a restrio da qualidade de sujeito ativo aos funcionrios ou agentes pblicos, no podendo ser sujeito ativo
os particulares que agem por conta prpria, com o apoio ou consentimento do Estado. V. CorteIDH, Gmez Palomino c/ Peru, supra,
100-102.
83

CorteIDH, Goibur c/ Paraguai, supra, 91.

84

Cdigo penal de 1997.

85

CorteIDH, Goibur c/ Paraguai, supra,, 92.

86

CorteIDH, Goibur c/ Paraguai, supra, 92.

87

CorteIDH, Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) c/ Brasil, 24 de nov. de 2010, Srie C 219.

205

insistir sobre a importncia da previso de tal infrao no direito interno, analisou os projetos
de lei em andamento88. Concluiu pela insuficincia dos mesmos, por se fundarem somente no
Estatuto de Roma (previso do desaparecimento forado como crime contra a humanidade)
e no preverem o desaparecimento como infrao isolada. Ainda segundo a Corte, alm de
ser necessrio o afastamento dos obstculos como a prescrio e a anistia, deve tambm ser
evitada a competncia da justia militar89.
Ainda quanto obrigao positiva de tipificao penal do desaparecimento forado, a Corte
considera que, sendo o desaparecimento uma infrao penal de execuo permanente, a aplicao
de uma nova lei a fatos que a precedem no implica violao ao princpio da irretroatividade90.
Conclui-se, portanto, que, segundo a jurisprudncia interamericana, em certas circunstncias, a
efetividade da proteo dos direitos humanos passa necessariamente pela utilizao do direito
penal, notadamente pela criminalizao de certas violaes. O Estado deve, em um prazo
razovel, tipificar penalmente certas violaes como os desaparecimentos forados. Entretanto,
a simples tipificao penal no suficiente. Alm do legislador, todas as instncias nacionais
devem se mobilizar para uma defesa efetiva dos direitos humanos, notadamente o judicirio.
Enquanto o legislador no agir e no adotar um tipo penal autnomo, outras infraes previstas
no ordenamento interno devem ser utilizadas91 para que a impunidade no prevalea.
Se a proibio dos desaparecimentos forados atingiu, atravs de uma sentena considerada
histrica92, o status de jus cogens, a Corte tambm erigiu em jus cogenso dever correspondente
de investigar e de punir os responsveis por tal grave violao93. A Corte considera o acesso
justia como uma norma imperativa do direito internacional , a qual gera para o Estado
obrigaes erga omnes94. O Estado deve, assim, garantir que nenhum obstculo normativo
ou de qualquer outra natureza venha a impedir a investigao e, se necessrio, a punio dos
responsveis95.
88

Cf. CorteIDH, Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) c/ Brasil, supra, 287.

89

CorteIDH, Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) c/ Brasil, supra, 284-287.

90
V. CorteIDH, Ibsen Crdenas et Ibsen Pea c/ Bolvia, supra, 201; CorteIDH, Trujillo Oroza c/ Bolvia, Superviso de sentena, Res.
de 27 de jan. de 2009, n 38; CorteIDH, Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) c/ Brasil, supra, 179; CorteIDH Gelman c/ Uruguai,
24 de fev. de 2011, Srie C 221, 236.
91
V. CorteIDH, Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) c/ Brasil, supra, 287 e n 15; CorteIDH, Caballero Delgado y Santana c/
Colombia, reparaes, 29 de jan. de 1997, Srie C, n 31, 56.
92
Cf. L. Burgorgue-Larsen, A. Ubeda de Torres, Les grandes dcisions de la Cour interamricaine des droits de lhomme, Bruylant,
2008, p. 337.
93
Cf. CorteIDH Goibur c/ Paraguai, 22 de set. de 2006, Srie C n 153, 84. V. tambm CorteIDH Ibsen Crdenas et Ibsen Pea c/ Bolivia, 1 de set. de 2010, Srie C n 217, 197; CorteIDH Tiu Tojn c/ Guatemala, 26 de nov. de 2008, Srie C n 190, 91.

206

94

Cf. CorteIDH Goibur c/ Paraguai, supra, 131.

95

CorteIDH, Gomes Lund et autres (Guerrilha do Araguaia) c/ Brasil, supra, 109.

APRESENTAO

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DOCUMENTOS

Como j foi mencionado, mesmo se os tratados fundadores do sistema no se referem a uma


obrigao de investigao ou de punio, a Corte, desde a sua primeira deciso, interpretou de
forma ampla o art. 1.1 CADH e afirmou a obrigao de instaurar investigaes ex officio, com
celeridade, de modo srio, imparcial e efetivo96. A jurisprudncia constante da Corte, desde a sua
primeira sentena de mrito, considera a obrigao de investigao como uma obrigao de meios
e no de resultado. Entretanto, ela deve ser realizada de forma sria e no como uma simples
formalidade condenada, se assim for, ao fracasso97. A investigao deve ser realizada atravs de
todos os meios legais disponveis e almejar objetivos precisos98. Com o desenvolvimento de sua
jurisprudncia contenciosa, a Corte se tornou cada vez mais exigente, examinando as diferentes
etapas da investigao para avaliar a sua qualidade99. A Corte se inspira, inclusive, em fontes
exgenas ao sistema interamericano, para a realizao deste controle de qualidade100.
A investigao deve ser rpida e ser conduzida por pessoas independentes (no pode existir
vnculo hierrquico entre as pessoas implicadas nas violaes e as pessoas encarregadas
de investig-las). Essa independncia deve ser de jure e de facto101. Alm da independncia
hierrquica ou institucional, deve tambm existir uma independncia real 102. A ausncia ou a
falha na investigao implica violao aos artigos 1.1, 8 e 25 da CADH103, pois afeta o direito de
acesso justia.
Como j foi mencionado, a Corte considera o direito de acesso justia, em casos de graves
violaes a direitos humanos assimiladas a crimes contra a humanidade, uma norma imperativa
impondo aos Estados-partes a extradio ou o julgamento dos autores de tais violaes. Para
que o direito de acesso justia seja respeitado, esta ltima deve ser de qualidade e as garantias
processuais respeitadas. A efetividade de tal direito pode ser afetada em caso de parcialidade
ou dependncia dos tribunais. Alis, devido desconfiana existente no sistema interamericano
quanto aos tribunais militares, tanto a Comisso quanto a Corte desenvolveram a este respeito
uma jurisprudncia que preconiza a limitao da competncia ratione materiae das jurisdies
96

CorteIDH, Velsquez Rodriguez c/ Honduras, supra, 176 e 177.

97

CorteIDH, Velsquez Rodriguez c/ Honduras, supra,177.

98
V. CorteIDH, Balden Garca c/ Peru, 6 abr. de 2006, Srie C n 147, 94; CorteIDH, Massacre de Pueblo Bello c/ Colombia, supra,
143 ; CorteIDH, Massacre de Mapiripn c/ Colombia, supra, 237; CorteIDH Comunidad Moiwana c/Suriname, 15 de junho de 2005, Srie
C n 124, 203; CorteIDH Ibsen Crdenas et Ibsen Pea c/ Bolivia, supra, 153.
99
V., p.ex., CorteIDH, Massacre de Pueblo Bello c/ Colmbia, supra, 148; CorteIDH, Balden Garca c/ Peru, supra, Srie C n 147,
98-103; CorteIDH Juan Humberto Snchez c/ Honduras,7 de junho de 2003, Srie C n 99, 127 et ss.
100
P. ex. em matria de execues extrajudicirias: Principes des Nations Unies relatifs la prvention efficace des excutions extrajudiciaires, arbitraires et sommaires et aux moyens denquter efficacement sur ces excutions. Conseil conomique et social, Res
1989/65 (anexo) 24 de maio de 1989; Assemblia Geral, Rsolution 44/162 du 15 dcembre 1989.
101

CorteIDH, Balden Garca c/ Peru, 6 abril 2006, Srie C n 147, 95.

102

CorteIDH, Balden Garca c/ Peru, 6 abril 2006, Srie C n 147, 95.

103

Isso sem contar o artigo relativo ao direito substancial violado, por exemplo, o direito vida (art. 4 CADH).

207

militares s infraes de funo ou disciplinares. Ambas no admitem a competncia destas


cortes especiais em casos de graves violaes aos direitos humanos104.
Alm das investigaes, a Corte analisa tambm em detalhes os processos judiciais nacionais e
condena todo tipo de obstculo que possa favorecer a persistncia da impunidade. nesse tipo
de anlise que so questionadas as medidas de clemncia como as anistias, prescries, graas
ou indultos.
A jurisprudncia interamericana foi pioneira na excluso destas medidas de clemncia quando
elas implicam em impunidade dos autores de graves violaes a direitos humanos. A Comisso
interamericana manifestou-se em 1992, em virtude das leis adotadas na Argentina para bloquear
os primeiros processos instaurados logo em seguida abertura democrtica. A Comisso
sustentou a incompatibilidade das leis de anistia com o art. 8 da CADH, porque elas impediam
as vtimas de exercer seu direito de pleitear, perante uma jurisdio, a determinao das
responsabilidades penais, em casos de graves violaes a direitos humanos. Quanto Corte,
ela foi chamada a se manifestar, pela primeira vez, sobre as leis de anistia, em 1997, em um
caso sobre desaparecimentos forados no Peru: o caso Castillo Paz105. Em deciso relativa
s reparaes, a Corte indicou que as leis de autoanistia aplicadas em nvel nacional haviam
impedido a identificao dos responsveis pelo desaparecimento da vtima, obstando assim
tanto o exerccio do direito de saber dos membros de sua famlia, quanto o exerccio do direito
reparao106. Mas a deciso emblemtica da Corte, nesta rea, foi a adotada alguns anos mais
tarde, em 2001, no caso Barrios Altos, tambm contra o Peru107. Essa deciso foi qualificada de
histrica no voto do ento Presidente da Corte, Antnio Canado Trindade. Pela primeira vez, um
tribunal internacional declarava uma lei de anistia sem efeito.
Na deciso Barrios Altos, relativa violncia poltica infligida populao peruana durante o
regime autoritrio de Alberto Fujimori, a Corte considerou as leis de anistia incompatveis com
a CADH. Para a Corte, so inadmissveis as disposies de anistia, prescrio ou causas de
exonerao de responsabilidade que obstem a investigao dos fatos e punio dos autores de
graves violaes de direitos humanos, como a tortura, as execues sumrias, extralegais ou
arbitrrias e os desaparecimentos forados. De acordo com o seu entendimento, estas medidas
so proibidas, pois contrrias aos direitos inderrogveis reconhecidos pelo direito internacional
104
V. K. Martin-Chenut, La jurisprudence interamricaine des droits de lhomme sur lexercice de la justice par les tribunaux militaires, RSC, Chronique internationale Droits de lhomme, 2009, pp 442-453.
105
CorteIDH Castillo Paz c/ Peru, sentena de mrito, 3 de nov. de 1997, Srie C 34. A Corte no se manifestou explicitamente na
sentena de mrito sobre a inconvencionalidade das anistias. Ela se limitou a afirmar que o Estado deve investigar os fatos mesmo quando
obstculos de ordem interna o impeam de faz-lo ( 90).

208

106

CorteIDH Castillo Paz c/ Peru, deciso sobre as reparaes, 27 nov. 1998 Srie C 43, 105.

107

CorteIDH, Barrios Altos c/ Peru, 14 mar. 2001, Srie C 75.

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CONFERNCIA DE ENCERRAMENTO: COLQUIO INTERNACIONAL DIREITO VERDADE E JUSTIA NOS PASES DO CONE SUL.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

dos direitos humanos108. A Corte combina os artigos 1.1, 2, 8 e 25 da CADH e considera que os
Estados-Partes tm o dever de tomar todos os tipos de medidas para garantir que ningum seja
subtrado da proteo judicial e seja privado do direito a recursos simples e eficazes (...) . Ora, as
leis que acarretem tais efeitos, como as leis de autoanistia, violam as disposies mencionadas109.
A Corte afirma a manifesta incompatibilidade das leis de autoanistia com a CADH e as priva de
qualquer efeito jurdico110. A deciso relativa interpretao de sentena, adotada alguns meses

108

CorteIDH, Barrios Altos c/ Peru, supra, 41.

109

CorteIDH, Barrios Altos c/ Peru, supra,43.

110

CorteIDH, Barrios Altos c/ Peru, supra, 44.

209

depois, estendeu os efeitos da sentena de mrito alm do caso Barrios Altos111, para alcanar
qualquer caso de investigao e punio obstadas pelas leis de anistia peruanas.
Apesar de inicialmente o caso peruano se referir somente s leis de anistia, a Corte
rechaou tambm a prescrio ou toda medida que exclua a responsabilidade, impedindo as
investigaes e a sano dos autores de graves violaes dos direitos humanos. As diferentes
medidas de clemncia e de excluso da responsabilidade recebem assim um tratamento
comum112, o qual pode tambm ser constatado na jurisprudncia da Corte Europeia de
Direitos Humanos.113
Desde a sua deciso Barrios Altos, a Corte afirma de maneira constante a inadmissibilidade
de instrumentos jurdicos que possam isentar de responsabilidade e servir de obstculo
persecuo penal ou, ainda, punio114. Ela teve a oportunidade de consolidar esta
jurisprudncia em dois casos relativos ao Cone Sul: Gomes Lund e Gelman relativos,
respectivamente, ao Brasil e ao Uruguai. No caso Gomes Lund, no qual a Comisso
interamericana viu uma ocasio importante para tal consolidao115, a Corte realizou um grande
esforo de sistematizao do direito internacional e do direito comparado para confortar
a sua demonstrao. A presso que pesava sobre a Corte certamente contribuiu para a
adoo de uma postura pedaggica. Afinal, ela teve que decidir sobre a convencionalidade
de uma lei cuja constitucionalidade havia acabado de ser confirmada pelo Supremo Tribunal
Federal116. Foi assim que, antes de confirmar a sua jurisprudncia constante (afirmando que
j havia se manifestado sobre o assunto e que ela no encontrava argumentos jurdicos,

111

CorteIDH, Barrios Altos c/ Peru, deciso de reparaes, 3 septembre 2001, Srie C 83, 18.

112
V. K. Martin-Chenut, Amnistie, prescription, grce: la jurisprudence interamricaine des droits de lhomme en matire de lutte
contre limpunit, RSC, 2007, pp. 628-640.
113

CEDH, Abdlsamet Yaman c/ Turquia, 2 nov. 2004, 55.

114
Ver, notadamente, CorteIDH, Trujillo Oroza c/ Bolvia, deciso relativa s reparaes, supra 106 ; CorteIDH, Caracazo c/ Venezuela, deciso relativa s reparaes de 19 ago. 2002, Srie C, n 95, 119 ; CorteIDH, Bulacio c/ Argentina, supra, 116 et 117 ; CorteIDH,
Juan Humberto Snchez c/ Honduras, de 26 novembro 2003, Srie C, n 102, 60 ; CorteIDH, Myrna Mack Chang, de 25 nov. 2003, Srie
C, n 101, 276 ; CorteIDH, Molina Theissen c/ Guatemala, deciso relativa s reparaes, 3 jul. 2004, Srie C, n 108, 84 ; CorteIDH,
19 comerciantes du 5 jul. 2004, Srie C, n 109, 262 ; CorteIDH, Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, 8 jul. 2004, Srie C, n 110,
150,151, 232 et 233 ; CorteIDH, Tibi c/ Equador de 7 set. 2004, Srie C, n 114, 259 ; CorteIDH, Carpio Nicolle y otros c/ Guatemala,
Srie C, n 117, de 22 nov. 2004 , 130; CorteIDH, Caso Massacre Plan de Snchez c/ Guatemala, reparaes, Srie C, n 116, 19 nov.
2004, 99 ; CorteIDH, Caso de las hermanas Serrano Cruz c/ El Salvador, supra, 172 ; CorteIDH, Caso Huilca Tecse c/ Peru, supra, 108
; CorteIDH, Caso de la Comunidad Moiwana c/ Suriname, supra, 206; CorteIDH, Gutirrez Soler c/ Colombie, 12 set. 2005, Srie C, n
132, 97 ; CorteIDH, Caso de la Massacre de Mapiripn c/ Colombia, 15 set. 2005, Srie C, n 134, 304 ; CorteIDH, Gmez Palomino c/
Peru, 22 nov. 2005, Srie C, n 136, 140 ; CorteIDH, Blanco Romero e outrosc/ Venezuela, 28 nov. 2005, Srie C, n 138, 98; CorteIDH,
Balden Garca c/ PeruPeru, 6 abr. 2006, Srie C, n147, 201; CorteIDH, Caso de las Massacres de Ituango c/ Colombie, 1. jul. 2006,
Srie C. n148, 402; CorteIDH, Caso Montero Aranguren e outros (Retn de Catia) c/ Venezuela, 5 jul. 2006, Srie C, n 150, 141;
CorteIDH, Almonacid Arellano c/ Chile, deciso sobre o mrito de 26 set. 2006, srie C 154, 112; CorteIDH, La Cantuta c/ Peru, deciso
sobre o mrito de 29 nov. 2006, Srie C, n 162, 152; CorteIDH, Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) c/ Brasil, supra., 171;
CorteIDH, Gelman c/ Uruguai, supra. 225.

210

115

CorteIDH, Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) c/ Brasil, supra, 1.

116

STF, ADPF n 153, 29 abr. 2010.

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neste caso, justificando uma reviso da sua jurisprudncia), a Corte dedicou 23 pargrafos117
condenao das anistias em caso de graves violaes de direitos humanos.
Nesses dois casos, foram tambm introduzidos os debates relativos ao tipo de anistia condenvel
(autoanistia ou pacto de anistia?) e aprovao popular da clemncia.
Com efeito, a anistia pode cobrir situaes heterogneas. Ela pode ser unilateral ou adotada
de comum acordo e com base na reciprocidade; ela pode ser uma autoanistia ou uma anistia
adotada pelo governo que sucede quele nos quais as infraes foram cometidas; ela pode ser
condicionada ou incondicionada. A Amrica Latina representativa dessa diversidade, embora
grande parte das leis de anistia adotadas no continente tenham sido leis de autoanistia leis
promulgadas pelas prprias pessoas que estiveram na origem de graves violaes de direitos
humanos. No caso Gomes Lund, o Brasil havia argumentado, em defesa de sua lei de anistia (1979),
que ela teria sido um acordo poltico bilateral entre o povo e o governo da poca, com a inteno
de esquecer o passado e perdoar. Sem entrar nesse debate, especialmente no que diz respeito
ao desequilbrio entre as partes na poca da aprovao da lei, o que permite duvidar da existncia
de um verdadeiro pacto, a Corte considerou a legislao brasileira manifestamente incompatvel
com a Conveno118. Em resposta ao argumento do Estado relativo natureza consensual da Lei
de 1979 (de que no seria uma autoanistia), a Corte observa que a incompatibilidade das leis de
anistia com a Conveno nos casos de graves violaes dos direitos humanos no deriva de uma
questo de forma (como a origem dessas leis), mas sim de um problema material (violao de
direitos consagrados nos artigos 8, 25, em relao com os artigos 1 e 2)119.
J no caso Gelman c/ Uruguai, apesar de a consulta popular de 2009 ter confirmado a vontade
do povo de no questionar o alcance da Lei de 1986, a Corte considerou que o fato de que a ley
de caducidad tenha sido aprovada por um sistema democrtico e tenha recebido, ainda, apoio
popular por duas vezes, no lhe confere, nem automaticamente, nem por si s, legitimidade em
direito internacional 120. A mera existncia de um regime democrtico no garante o respeito
permanente ao direito internacional, como foi afirmado pela Carta Democrtica Interamericana121.
Para a Corte, especialmente em casos de graves violaes das normas do direito internacional
117
V. CorteIDH, Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) c/ Brasil, supra, 147-182; V. CorteIDH, Gelman c/ Uruguai, 24 de fev.
de 2011, Srie C 221, 195-220. A Corte analisa as decises e relatrios adotados em diferentes nveis (mundial, regional e nacional) e de
diferentes sistemas normativos: ela analisa o sistema das Naes Unidas de proteo dos direitos humanos, mas tambm as jurisdies
penais internacionais, os sistemas regionais europeu e africano e, finalmente, diferentes sistemas nacionais, fazendo referncia s decises das Cortes Supremas da Argentina, do Chile e do Uruguai e s dos tribunais constitucionais do Peru e da Colmbia.
118

CorteIDH, Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) c/ Brasil, supra, 174.

119

CorteIDH, Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) c/ Brasil, supra, 175.

120

CorteIDH, Gelman vs Uruguai, supra 238.

121

CorteIDH, Gelman vs Uruguai, supra, 239.

211

A Corte considera
as justias internas
como aliadas na luta
contra a impunidade
de graves violaes
de direitos humanos,
caracterizando o juiz
interno como juiz da
convencionalidade.

dos direitos humanos, a proteo dos direitos


humanos representa um limite inexpugnvel
para a regra da maioria122 .
Os Estados tm a obrigao de adaptar
seu direito interno Conveno seja pela
adoo de novas leis (criminalizao dos
desaparecimentos forados, por exemplo)
ou pela revogao das leis existentes que
favorecem a impunidade (leis de anistia, por
exemplo) sendo que os tribunais nacionais,
como componentes do aparelho de Estado,

devem controlar esta adaptao, e, enquanto se aguarda a reforma eficaz da legislao, devem
utilizar todos os instrumentos legais sua disposio para assegurar o respeito do tratado
americano. Portanto, o papel dos juzes, mas tambm dos diversos operadores do direito
(advogados, promotores, etc), crucial. Foi em um caso tambm relativo ao Cone Sul, desta vez
contra o Chile (Almonacid Arellano),123 que a Corte afirmou pela primeira vez a necessidade do
exerccio de um controle de convencionalidade pelos tribunais nacionais.
Nesta sentena, a Corte afirma estar consciente de que as autoridades internas esto sujeitas
ao imprio da lei e, por esse motivo, esto obrigadas a aplicar as disposies vigentes no
ordenamento jurdico. No entanto, quando um Estado Parte de um tratado internacional, como
a Conveno Americana, todos os seus rgos, inclusive seus juzes, tambm esto submetidos
quele, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposies da Conveno no se encontrem
enfraquecidos pela aplicao de normas contrrias a seu objeto e finalidade, e que, desde o incio,
carecem de efeitos jurdicos. O Poder Judicirio, nesse sentido, est internacionalmente obrigado
a exercer um controle de convencionalidade (ex officio) entre as normas internas e a Conveno
Americana, evidentemente no marco de suas respectivas competncias e das regulamentaes
processuais correspondentes. Nessa tarefa, o Poder Judicirio deve levar em conta no somente
o tratado, mas tambm a interpretao que a ele conferiu a Corte interamericana, intrprete
ltima da Conveno Americana124. A Corte considera as justias internas como aliadas na luta
contra a impunidade de graves violaes de direitos humanos, caracterizando o juiz interno como
juiz da convencionalidade.

212

122

CorteIDH, Gelman vs Uruguai, supra,239.

123

CorteIDH Almonacid Arellano c/ Chile, 26 de set. de 2006, Srie C 154.

124

CorteIDH Almonacid Arellano, supra 124, CorteIDH, Gomes Lund, supra, 176.

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5. CONCLUSES
Pode-se, portanto, constatar que as contribuies do sistema interamericano afirmao de um
direito verdade e evoluo dos mecanismos de justia de transio so diversas e importantes,
sobretudo no quadro de sua jurisprudncia em matria de luta contra a impunidade de graves
violaes dos direitos humanos.
Entretanto, esta jurisprudncia frequentemente criticada pelo fato de reforar um movimento
de penalizao do direito internacional dos direitos humanos125. As obrigaes positivas de
proteo dos direitos humanos no sistema interamericano, determinadas a partir de mecanismos
de direito penal, tm se afirmado desde as suas primeiras decises e se desenvolvido nas
duas ltimas dcadas. A obrigao imposta ao Estado de proteger os direitos previstos pela
Conveno Americana, atravs do direito penal, evidencia a ambivalncia da relao existente
entre direito penal e direitos humanos ou, nos termos de Mireille Delmas-Marty, o paradoxo de
um direito penal que, concomitantemente, protege e ameaa os direitos humanos, enquanto
que os direitos humanos permitem, concomitantemente, um enquadramento e uma extenso
do direito penal126.
A jurisprudncia internacional de proteo dos direitos humanos, em matria de graves violaes
a tais direitos, favorece, na verdade, a inverso do princpio da subsidiariedade do direito penal.
Este direito odioso, instrumento brutal, que somente deveria ser utilizado como derradeira
opo, torna-se meio prioritrio de ao127. Em vez de justificar o uso do direito penal em
detrimento de outras medidas alternativas, exatamente a falta do uso do recurso penal que deve
ser justificada128. Um exemplo desta inverso evidencia-se pelo privilgio das vias jurisdicionais
penais129.

125
Este movimento foi muito bem apresentado em um coloquio organizado em 2006 na Blgica pelas Faculdades Universitarias de
Saint Louis e cujo titulo pode ser traduzido como Os direitos humanos: escudo ou espada do direito penal? V. infra.
126
V. M. Delmas-Marty, Postface : dun paradoxe lautre, in Y. Cartuyvels et autres (dir.), Les droits de lhomme bouclier ou pe
du droit pnal ?, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 615. V., galement, F. Tulkens, The paradoxical relationship between criminal law and human
rights, JICJ, 2011, p. 577-595.
127
V. Y. Cartuyvels, Droits de lhomme et droit pnal, un retournement ?, in Y. Cartuyvels et autres (dir.), Les droits de lhomme bouclier
ou pe du droit pnal ?, Op. cit., p. 40.
128
V. M. Van de Kerchove et S. Van Drooghenbroeck, La subsidiarit et le droit pnal : aspects nouveaux dune question ancienne, in
F. Delperee (dir.), Le principe de subsidiarit, Bruxelles, Paris, Bruylant, LGDJ, 2002, p. 159 ; S. Van Drooghenbroeck, Droit pnal et droits
de lhomme : le point de vue de la Cour europenne des droits de lhomme, in Y. Cartuyvels et autres (dir.), Les droits de lhomme bouclier
ou pe du droit pnal ?, Op. cit., p. 89.
129
A via penal privilegiada em nome de uma suposta eficincia dissuasiva. Ora, certos criminlogos revelam o engano de se
associar a sano penal dissuaso ou garantia de no repetio de violaes de direitos humanos. Eles evidenciam tambm o antagonismo entre pena de priso (que favorece a excluso social) e o discurso dos direitos humanos. V. p. ex., A. Pires, A racionalidade penal
moderna, o pblico e os direitos humanos, Novos estudos, 2004, n 68, pp. 39-60.

213

Essa valorizao das obrigaes positivas de natureza penal, que parece desconhecer o princpio
da ultima ratio, a ponto de inverter o princpio da subsidiariedade do direito penal, apesar de
ser tambm observada no sistema europeu e, mesmo, no onusiano, tipicamente reforada
no sistema interamericano. Isso ocorre, sobretudo, por causa da particularidade das violaes
(graves e massivas), da existncia de artigos especficos na CADH (1 e 2) e da quase inexistncia
da margem de apreciao nacional na jurisprudncia da Corte interamericana.
A evoluo da jurisprudncia regional interamericana de proteo dos direitos humanos suscita,
portanto, severas crticas por parte de penalistas130 que vem nela riscos de uma hipertrofia
penal. O processo se tornaria, conforme os crticos desta jurisprudncia, uma forma de reparao
ou, at mesmo, um direito da vtima131.
Um tal desenvolvimento de obrigaes positivas de proteo penal no poderia contribuir a uma
forma de excluso social dos autores de violaes a direitos humanos?
O receio dos penalistas compreensvel. A evoluo do direito internacional (notadamente
do direito internacional penal, mas tambm cada vez mais do direito internacional dos direitos
humanos) faz com que os Estados revisitem certos princpios tradicionais do direito penal no
intuito de concili-los com as normas internacionais.
Contudo, uma reposta ao receio que emana dos penalistas e que se caracterizaria por uma
hipertrofia da represso sob a influncia do direito internacional dos direitos humanos pode ser
encontrada na prpria jurisprudncia da Corte interamericana.
Primeiramente, os Estados tm a obrigao de julgar os autores de graves violaes de direitos
humanos, mas eles so tambm obrigados a respeitar, quando destes julgamentos, os direitos
e liberdades previstas pela Conveno Americana132.
Por outro lado, o ex-presidente da Corte interamericana e penalista Sergio Garcia Ramirez,
quando do seu voto no caso Barrios Altos, afirmou que o sistema democrtico implica em
uma interveno penal mnima do Estado. Porm, ele considera em seu voto que a obrigao
130
V., p. ex., D. Pastor, La ideologa penal de ciertos pronunciamientos de los rganos del sistema interamericano de derechos humanos: Garantas para el imputado, para la vctima o para el aparato represivo del Estado? in Grupo Latinoamericano de Estudios sobre
Derecho Penal Internacional, Sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos y derecho penal internacional, vol. 2, Berlin:
Konrad Adenauer, 2011, pp. 491-516.
131
R. Aldana-Pindell, An emerging universality of justiciable victimsrights in the criminal process to curtail impunity for state-sponsored crimes, Human Rights Quartely, v. 26, n.3, p.605-686 ; D. Pastor, La ideologa penal de ciertos pronunciamientos de los rganos del
sistema interamericano de derechos humanos: Garantas para el imputado, para la vctima o para el aparato represivo del Estado? Op.
cit.

214

132
V. por exemplo, CorteIDH, Velsquez Rodriguez c/ Honduras, sentena de mrito, supra, 154; CorteIDH, Castillo Petruzzi e outros
c/ Peru, sentena de mrito, 30 de maio de 1999, Srie C 52, 89 e 204.

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de incriminao de certas condutas de extrema gravidade, a investigao, o julgamento e a


sano destas condutas tambm so necessrias ao sistema democrtico. Esta obrigao
constitui uma compensao natural do princpio de interveno penal mnima133. Dessa forma,
apesar das crticas feitas jurisprudncia da Corte, preciso ressaltar que, mesmo se, no caso
Bulacio c/ Argentina134, a Corte pareceu estender um regime derrogatrio, aplicado, at ento,
a violaes graves e massivas de direitos humanos (assimiladas a crimes contra a humanidade)
a uma violao que no tinha tais caractersticas, sua jurisprudncia posterior parece caucionar
a argumentao do ex-presidente da Corte acima mencionada. Para a Corte, apesar de toda
violao a direitos humanos supor uma gravidade natural, j que implica em descumprimento
pelo Estado de deveres relativos ao respeito e garantia dos direitos e liberdades, no so todas
as violaes de direitos humanos que podem ser consideradas como graves violaes dos
direitos humanos, as quais tm conotao e consequncias prprias135.

REFERNCIAS:
BURGORGUE-LARSEN, L., UBEDA DETORRES, A. Les grandes dcisions de la Cour interamricaine
des droits de lhomme, Bruylant, 2008.
CEDH, Abdlsamet Yaman vsTurquia, 2 nov. 2004, 55
ComIDH, relatrio anual 1986-1987, OEA/Ser.L/V/II.71.
CorteIDH Almonacid Arellano vs Chile, 26 de set. de 2006, Srie C 154.
CorteIDH Castillo Paz vs Peru, deciso sobre as reparaes, 27 nov. 1998 Srie C 43, 105.
CorteIDH Castillo Paz vs Peru, sentena de mrito, 3 de nov. de 1997, Srie C 34.
CorteIDH Gelman vs Uruguai, 24 de fev. de 2011, Srie C 221, 236.
CorteIDH Hermanos Gomez Paquiyauri vsPeru, 8 jul. 2004
CorteIDH, Balden Garca vs Peru, 6 abril 2006, Srie C n 147, 95.
133

Cf. Voto de Sergio Garcia Ramirez no caso Barrios Altos c/ Peru, supra, 14.

134

V. CorteIDH, Bulacio c/ Argentina, 18 set. de 2003, Srie C n 100, 116 et 117.

135
CorteIDH Vera Vera e outra c. Equador, 19 de maio de 2011, Srie C 226 118; CorteIDH Resoluo em superviso de execuo de
sentena no caso Escher e outros c/ Brasil, 19 de jun. de 2012, 20.

215

CorteIDH, Barrios Altos vs Peru, 14 mar. 2001, Srie C 75.


CorteIDH, Caballero Delgado y Santana vs Colombia, reparaes, 29 de jan. de 1997, Srie C, n
31, 56.
CorteIDH, Caso de la Comunidad Moiwana vs Suriname, 15 juin 2005, Srie C n 124, 207.
CorteIDH, Goibur y otros vs Paraguay, 22 de set. de 2006, Srie C n 153.
CorteIDH, Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs Brasil, supra, 179
CorteIDH, Gmez Palomino vs Peru, 22 de nov. de 2005, Srie C n136.
CorteIDH, Masacre Peublo Bello vs Colombie, 31 de jan. de 2006, Srie C, n 140, 120.
CorteIDH, Trujillo Oroza c/ Bolvia, Superviso de sentena, Res. de 27 de jan. de 2009, n 38
DELMAS - MARTY M., Postface: Dun paradoxe lautre, in Y. CARTUYVELS et autres (dir.), Les
droits de lhomme bouclier ou pe du droit pnal ?, Bruxelles, Bruylant, 2007.
CorteIDH, Juan Humberto Snchez c/ Honduras, 7 de junho de 2003, srie C 99;
CorteIDH, Myrna Mack Chang c/ Guatemala, 25 de nov. de 2003, Srie C 101
HENNEBEL, L. TIGROUDJA, H. Le particularisme interamricain des droits de lhomme, Paris:
Pedone, 2009.
LAMBERT-ABDELGAWAD, E. e MARTIN-CHENUT, K. Les rparations des victimes de violations
graves et massives des droits de lhomme: la Cour interamricaine, pionnire et modle? Paris:
Socit de Lgislation Compare, Coll. de lUMR de droit compar, vol 20, 2010.
MARTIN-CHENUT K, Le renforcement des obligations positives de nature pnale dans la
jurisprudence interamricaine: lexemple des graves violations des droits de lhomme commises
pendant les dictatures des pays du Cne Sud, RSC, n 3, 2012, (artigo traduzido para o portugus
por Priscila Akemi Beltrame e por Pedro Augusto Simes da Conceio e publicado na Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 103, jul.-ago. 2013).
216

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MARTIN-CHENUT K. Amnistie, prescription, grce: la jurisprudence interamricaine des droits de


lhomme en matire de lutte contre limpunit, RSC, 2007.
MARTIN-CHENUT K. La jurisprudence interamricaine des droits de lhomme sur lexercice de la
justice par les tribunaux militaires, RSC, Chronique internationale Droits de lhomme, 2009.
PINTO, M. LAmerique latine et le traitement des violations massives des droits de lhomme, Paris:
Pedone, 2007.
Res. n 3220 (XXIX) de 1974 (missing persons); Res. 33/173 de 20 de dezembro de 1978.
TULKENS, F., The paradoxical relationship between criminal law and human rights, JICJ, 2011.
VAN DE KERCHOVE, M. et VAN DROOGHENBROECK, S. La subsidiarit et le droit pnal: aspects
nouveaux dune question ancienne, in F. Delperee (dir.), Le principe de subsidiarit, Bruxelles, Paris,
Bruylant, LGDJ, 2002.
VAN DROOGHENBROECK, S. Lhorizontalisation des droits de lhomme, in DUMONT, H., Ost.,
F. et VAN DROOGHENBROECK, S. (dir.), La responsabilit, face cache des droits de lhomme,
Bruxelles, Bruylant, 2005.

KATHIA MARTIN-CHENUT
Pesquisadora do Centre National de la Recherche Scientifique (CNRS) Frana. Bacharel em
direito pela Universidade de So Paulo, Mestre, Doutora e Habilitada a Dirigir Pesquisas (HDR)
pela Universidade de Paris I, Panthon-Sorbonne. Co-dirige a Equpe RSE (Responsabilidade
Social das Empresas) da UMR DRES (Droit, Religion, Entreprise et Socit), CNRS-Universidade
de Estrasburgo. No mbito desta equipe responsvel pelo eixo de pesquisas RSE e
Direitos Humanos e co-dirige o Projeto IdEx (Iniciativa de Excelncia) da Universidade de
Estrasburgo sobre Os instrumentos jurdicos mobilizados pela Responsabilidade Social das
Empresas e Organizaes (RSE-O) em vista de uma efetiva imputao de responsabilidade.
Integra a Equipe Internormatividades no espao penal do Collge de France e Coordena
a Rede ID (Internacionalizao do Direito) franco-brasileira. Participou do projeto europeu
ATLAS (Armed Conflict, Peacekeeping, Transitional Justice : Law as Solution) desenvolvido na
Universidade de Paris I e no Collge de France. Possui diversas publicaes na rea de direito
internacional dos Direitos Humanos, direito internacional penal e direito penal comparado.
217

RESUMO: Aps uma introduo sobre o particularismo do sistema interamericano de proteo


dos direitos humanos (1), o texto analisa as contribuies deste sistema regional afirmao de
um direito verdade e evoluo da justia de transio, notadamente a definio dos contornos
do crime de desaparecimento forado (2), a consagrao de um direito verdade (3) e a luta
contra a impunidade atravs do desenvolvimento de obrigaes positivas de proteo penal
(4). Finalmente, em suas concluses, o texto menciona crticas tradicionalmente feitas a este
movimento de penalizao do direito internacional dos direitos humanos e, ao mesmo tempo,
tenta obtemper-las e trazer a lume algumas repostas encontradas na prpria jurisprudncia
da Corte.
PALAVRAS-CHAVE: Sistema Interamericano de Direitos Humanos; DesaparecimentoForado;
Direito Verdade; Impunidade; Obrigao Positiva do Estado; Reparao.
RSUM: A la suite dune introduction sur le particularisme du systme interamricain de
protection des droits de lhomme (1), le texte analyse les contributions de ce systme rgional
laffirmation dun droit la vrit et lvolution de la justice de transition, notamment la dfinition
du crime de disparition force (2), la conscration dun droit la vrit (3) et la lutte contre
limpunit travers le dveloppement dobligations positives e protection pnale (4). Enfin, pour
conclure, le texte voque des critiques traditionnellement faites ce mouvement de pnalisation
du droit international des droits de lhomme tout en les nuanant et en leur apportant quelques
rponses tires de la jurisprudence mme de la Cour.

218

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

DEBATE ENTRE OS PARTICIPANTES DO COLQUIO INTERNACIONAL


DIREITO VERDADE E JUSTIA NOS PASES DO CONE SUL.

FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

219

DOSSI

EVOLUO DO DIREITO
INTERNACIONAL E O CASO
BRASILEIRO
Flvia Piovesan
Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo PUC/SP

1. INTRODUO
Como enfrentar as graves violaes de direitos humanos perpetradas no passado? Como ritualizar
a passagem de um regime militar ditatorial a um regime democrtico? Como interpretar a lei
de anistia de 1979 luz dos parmetros protetivos internacionais? Como assegurar a proteo
dos direitos verdade e justia? Quais so os principais desafios e perspectivas da justia de
transio no contexto brasileiro?
So estas as questes centrais a inspirar este artigo, que tem como objetivo maior enfocar a lei
de anistia brasileira, o direito verdade e o direito justia no marco da justia de transio sulamericana, considerando o especial impacto do sistema interamericano. Sob esta perspectiva,
emerge o desafio de assegurar o fortalecimento do Estado de Direito, da democracia e dos
direitos humanos, aliando a luta por justia e paz na experincia brasileira.

2. PROTEO DO DIREITO
VERDADE E JUSTIA: IMPACTO
DO SISTEMA INTERAMERICANO NO
CONTEXTO SUL-AMERICANO
Dois perodos demarcam o contexto latino-americano: o perodo dos regimes ditatoriais; e o
perodo da transio poltica aos regimes democrticos, marcado pelo fim das ditaduras militares
220

na dcada de 80, na Argentina, no Chile, no Uruguai e no Brasil.

Em 1978, quando a Conveno Americana de Direitos Humanos entrou em vigor, muitos dos
Estados da Amrica Central e do Sul eram governados por ditaduras. Dos 11 Estados-partes
da Conveno poca, menos que a metade tinha governos eleitos democraticamente, ao
passo que hoje quase a totalidade dos Estados latino-americanos na regio tem governos eleitos
democraticamente1. Diversamente do sistema regional europeu que teve como fonte inspiradora
a trade indissocivel Estado de Direito, Democracia e Direitos Humanos2, o sistema regional
interamericano tem em sua origem o paradoxo de nascer em um ambiente acentuadamente
autoritrio, que no permitia qualquer associao direta e imediata entre Democracia, Estado de
Direito e Direitos Humanos. Ademais, neste contexto, os direitos humanos eram tradicionalmente
concebidos como uma agenda contra o Estado. Diversamente do sistema europeu, que surge
como fruto do processo de integrao europia e tem servido como relevante instrumento para
fortalecer este processo de integrao, no caso interamericano havia to somente um movimento
ainda embrionrio de integrao regional.
A regio latino-americana tem sido caracterizada por elevado grau de excluso e desigualdade
social ao qual se somam democracias em fase de consolidao. A regio ainda convive com
as reminiscncias do legado dos regimes autoritrios ditatoriais, com uma cultura de violncia
e de impunidade, com a baixa densidade de Estados de Direitos e com a precria tradio de
respeito aos direitos humanos no mbito domstico. A Amrica Latina tem o mais alto ndice
de desigualdade do mundo, no campo da distribuio de renda3. No que se refere densidade
democrtica, segundo a pesquisa Latinobarmetro, no Brasil, apenas 47% da populao

1
Como observa Thomas Buergenthal: O fato de hoje quase a totalidade dos Estados latino-americanos na regio, com exceo de
Cuba, terem governos eleitos democraticamente tem produzido significativos avanos na situao dos direitos humanos nesses Estados.
Estes Estados ratificaram a Conveno e reconheceram a competncia jurisdicional da Corte. (Prefcio de Thomas Buergenthal, Jo M. Pasqualucci, The Practice and Procedure of the Inter-American Court on Human Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p.XV).
2
A respeito, ver Clare Ovey e Robin White, European Convention on Human Rights, 3a ed., Oxford, Oxford University Press, 2002, p.1
e Flavia Piovesan, Direitos Humanos e Justia Internacional, 5 edio, So Paulo, ed. Saraiva, 2014.
3
De acordo com o ECLAC: A distribuio de renda altamente desigual e inflexvel da Amrica Latina tem sido um dos seus traos
histricos mais proeminentes. A desigualdade latino-americana no apenas maior do que a observada em outras regies do mundo,
mas tambm se manteve inalterada nos anos 1990 para, em seguida, piorar ainda mais no incio da dcada atual [dcada de 2000] [Latin Americas highly inequitable and inflexible income distribution has historically been one of its most prominent traits. Latin American
inequality is not only greater than that seen in other world regions, but it also remained unchanged in the 1990s, then took a turn for the
worse at the start of the current decade] (ECLAC, Social Panorama of Latin America - 2006, chapter I, page 84. Disponvel em: http://www.
eclac.org/cgibin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/4/27484/P27484.xml&xsl=/dds/tpli/p9f.xsl&base=/tpl-i/top-bottom.xslt (Acessado em
30 de julho de 2007).
No mesmo sentido, afirmam Cesar P. Bouillon e Mayra Buvinic: (...) Em termos de distribuio de renda, os pases da regio esto entre
as mais desiguais do mundo. No final dos anos noventa, os 20 por cento mais ricos da populao receberam cerca de 60 por cento da
renda total, enquanto os 20 por cento mais pobres da populao s receberam cerca de 3 por cento. A desigualdade de renda ainda se
aprofundou um pouco mais durante a dcada de 1990. (...)Alm da desigualdade de renda, existem enormes desigualdades na distribuio
de outros bens, incluindo educao, terra e crdito. De acordo com estudos recentes, a mdia de anos na escola para os 20 por cento mais
pobres de apenas quatro anos, enquanto que para os 20 por cento mais ricos de 10 anos. [() In terms of income, the countries in the
region are among the most inequitable in the world. In the late 1990s, the wealthiest 20 percent of the population received some 60 percent
of the income, while the poorest 20 percent only received about 3 percent. Income inequality deepened somewhat during the 1990s ()
Underlying income inequality, there are huge inequities in the distribution of assets, including education, land and credit. According to
recent studies, the average length of schooling for the poorest 20 percent is only four years, while for the richest 20 percent is 10 years.]
(Cesar P. Bouillon e Mayra Buvinic, Inequality, Exclusion and Poverty in Latin America and the Caribbean: Implications for Development,
Background document for EC/IADB Seminar on Social Cohesion in Latin America, Brussels, June 5-6, 2003, p. 3-4, par. 2.8). Disponvel em: http://www.iadb.org/sds/doc/soc-idb-socialcohesion-e.pdf, Julho 2007. Consultar ainda ECLAC, Social Panorama of Latin America
2000-2001, Santiago de Chile: Economic Commission for Latin America and the Caribbean, 2002.

221

reconhece ser a democracia o regime prefervel de governo; ao passo que, no Peru, este universo
ainda menor, correspondendo a 45% e no Mxico a 43%4.
neste cenrio que o sistema interamericano se legitima como importante e eficaz instrumento
para a proteo dos direitos humanos, quando as instituies nacionais se mostram falhas ou
omissas. Com a atuao da sociedade civil, a partir de articuladas e competentes estratgias
de litigncia, o sistema interamericano tem a fora catalizadora de promover avanos no regime
de direitos humanos. Permitiu a desestabilizao dos regimes ditatoriais; exigiu justia e o fim
da impunidade nas transies democrticas; e agora demanda o fortalecimento das instituies
democrticas com o necessrio combate s violaes de direitos humanos e proteo aos
grupos mais vulnerveis.
Considerando a atuao da Corte Interamericana no processo de justia de transio no contexto
sul-americano, destaca-se, como caso emblemtico, o caso Barrios Altos versus Peru5 massacre
que envolveu a execuo de catorze pessoas por agentes policiais. Em virtude da promulgao
e aplicao de leis de anistia (uma que concede anistia geral aos militares, policiais e civis, e
outra que dispe sobre a interpretao e alcance da anistia), o Peru foi condenado a reabrir
investigaes judiciais sobre os fatos em questo, relativos ao massacre de Barrios Altos, de
forma a derrogar ou a tornar sem efeito as leis de anistia mencionadas. O Peru foi condenado,
ainda, reparao integral e adequada dos danos materiais e morais sofridos pelos familiares
das vtimas6.
A Corte Interamericana realou que, ao estabelecer excludentes de responsabilidade e impedir
investigaes e punies de violaes de direitos humanos como tortura, execues extrajudiciais
e desaparecimentos forados, leis de anistia so incompatveis com a Conveno Americana de
Direitos Humanos. No entender da Corte:
A Corte () considera que as leis de anistia adotadas pelo Peru impediram aos
familiares das vtimas e s vtimas sobreviventes fossem ouvidas por um juiz,
conforme enunciado pelo artigo 8.1 da Conveno; violaram o direito proteo judicial
consagrado no artigo 25 da Conveno; impediram a investigao, a perseguio, a
captura, o processo e a sano aos responsveis pelos atos ocorridos em Barrios
Altos, em violao ao artigo 1.1 da Conveno, obstruindo o esclarecimento dos fatos
relativos ao caso. Finalmente, a adoo de leis de autoanistia incompatveis com a
4

Ver Democracy and the downturn: The latinobarometro poll, The Economist, 13 de novembro de 2008.

5
Caso Barrios Altos vs Peru. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
Seriec_75_esp.pdf
222

Barrios Altos case (Chumbipuma Aguirre and others vs. Peru). Judgment of 14 March 2001.

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

Conveno implicou a violao da obrigao de adequar o direito interno consagrada


no artigo 2 da mesma Conveno.
Conclui a Corte que as leis de autoanistia perpetuam a impunidade, propiciam uma injustia
continuada, impedem s vtimas e aos seus familiares o acesso justia e o direito de conhecer
a verdade e de receber a reparao correspondente, o que constituiria uma manifesta afronta
Conveno Americana. As leis de anistiam configurariam, assim, um ilcito internacional, e sua
revogao, uma forma de reparao no pecuniria.
Esta deciso apresentou um elevado impacto na anulao de leis de anistia e na consolidao
do direito verdade, pelo qual os familiares das vtimas e a sociedade como um todo devem ser
informados das violaes, realando o dever do Estado de investigar, processar, punir e reparar
violaes aos direitos humanos. Foi a primeira vez, no Direito Internacional contemporneo, que
um Tribunal internacional determinou que leis de anistia eram incompatveis com tratados de
direitos humanos, carecendo de efeitos jurdicos.
No mesmo sentido, destaca-se o caso Almonacid Arellano versus Chile7, cujo objeto era a
validade do decreto-lei 2191/78 que perdoava os crimes cometidos entre 1973 e 1978 durante
o regime Pinochet luz das obrigaes decorrentes da Conveno Americana de Direitos
Humanos. Para a Corte Interamericana: A adoo e a aplicao de leis que outorgam anistia por
crimes de lesa humanidade impedem o cumprimento de obrigaes internacionais. O Secretario
Geral das Naes Unidas, em seu informe sobre o estabelecimento de um Tribunal Especial para
Serra Leoa, afirmou que, embora haja o reconhecimento de que as anistias sejam um conceito
jurdico e uma sinalizao de paz e de reconciliao ao final de uma guerra civil ou de um conflito
armado interno, as Naes Unidas mantm sistematicamente a posio de que a anistia no
pode ser concedida com relao a crimes internacionais como o genocdio, os crimes de lesa
humanidade ou graves infraes do Direito Internacional Humanitrio. (...) Leis de anistia com
as caractersticas descritas conduzem no defesa das vtimas e perpetuao da impunidade
dos crimes de lesa humanidade, sendo manifestamente incompatveis com a letra e o esprito da
Conveno Americana e, indubitavelmente, afetam direitos nela consagrados. As leis de anistia
constituem, por si, uma violao Conveno e geram responsabilidade. Acrescenta a Corte:
Consequentemente, considerando a natureza do Decreto Lei n. 2.191/78, carece ele de efeitos
7
Ver caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C n. 154. Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf (acesso em 27/12/08). Ver ainda as sentenas proferidas nos seguintes casos: a) caso
Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4 - disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/
casos/articulos/seriec_04_esp.pdf; b) caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No.
70. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_70_esp.pdf; c) caso La Cantuta Vs. Peru. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162.http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_162_esp.pdf; d) caso de la Comunidad
Moiwana Vs. Suriname. Excepciones Preliminares, Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. http://www.corteidh.
or.cr/docs/casos/articulos/seriec_124_esp1.pdf; e) caso Castillo Pez Vs. Peru. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de
1998. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_43_esp.pdf

223

jurdicos e no pode seguir representando um obstculo para a investigao dos fatos, nem para
a identificao e punio dos responsveis (...).
Por fim, por unanimidade, concluiu a Corte pela invalidade do mencionado decreto lei de
autoanistia, por implicar denegao de justia s vtimas, bem como por afrontar os deveres
do Estado de investigar, processar, punir e reparar graves violaes de direitos humanos que
constituem crimes de lesa humanidade.
Em direo similar, adicione-se o caso La Cantuta versus Peru8, referente execuo sumria de
um professor e nove estudantes da Universidade de La Cantuta, em 1992, perpetrada por um
esquadro da morte denominado Grupo Colina, tambm responsvel pelo assassinato de
catorze vtimas no caso Barrios Altos, em 1991. Neste caso, sustentou a Corte Interamericana
que o aparato estatal foi indevidamente utilizado para cometer crimes de Estado, constituindo
inadmissvel violao ao jus cogens, para, depois, encobrir tais crimes e manter seus agentes
impunes. (...) O jus cogens resiste aos crimes de Estado, impondo-lhe sanes.
luz dos parmetros protetivos mnimos estabelecidos pelo sistema interamericano, destacamse quatro direitos:
a) o direito a no ser submetido tortura nem a desaparecimento forado;
b) direito justia (o direito proteo judicial);
c) o direito verdade; e
d) o direito prestao jurisdicional efetiva, na hiptese de violao a direitos (direito a
remdios efetivos).
A racionalidade adotada pela Corte Interamericana clara: as leis de anistia violam parmetros
protetivos internacionais; constituem um ilcito internacional; e no obstam o dever do Estado
de investigar, julgar e reparar as graves violaes cometidas, assegurando s vtimas os direitos
justia e verdade.
Frise-se que os instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos estabelecem um
ncleo inderrogvel de direitos, a serem respeitados seja em tempos de guerra, instabilidade,
comoo pblica ou calamidade pblica, como atestam o artigo 4 do Pacto Internacional de
224

Caso La Cantuta versus Peru, sentena de 29 de novembro de 2006.

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

As anistias so
geralmente
incompatveis com
o dever dos Estados
de investigar tais
atos; para garantir
a no ocorrncia de
tais atos dentro de
sua jurisdio; e para
assegurar que no
ocorram no futuro.

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

Direitos Civis e Polticos, o artigo 27 da Conveno


Americana de Direitos Humanos e o artigo 15 da
Conveno Europia de Direitos Humanos9. Este
ncleo inderrogvel consagra o direito a no ser
submetido tortura. A Conveno contra a Tortura,
de igual modo, no artigo 2o, consagra a clusula
da inderrogabilidade da proibio da tortura, ou
seja, nada pode justificar a prtica da tortura (seja
ameaa ou estado de guerra, instabilidade poltica
interna ou qualquer outra emergncia pblica).
Todos estes tratados convergem ao endossar a
absoluta proibio da tortura. Isto , o direito a no

ser submetido tortura um direito absoluto, que no permite qualquer exceo, suspenso ou
derrogao.
No que se refere ao direito a no ser submetido a desaparecimento forado, em 23 de dezembro
de 2010, entrou em vigor a Conveno Internacional para a Proteo de todas as pessoas contra o
Desaparecimento Forado, contando, at junho de 2012, com 33 Estados-partes, incluindo o Estado
Brasileiro que a ratificou em 29 de novembro de 2010. A Conveno estabelece o direito a no ser
submetido a desaparecimento forado, bem como o direito da vtima justia e reparao. Esclarece
que nenhuma circunstncia excepcional seja estado de guerra ou ameaa de guerra, instabilidade
poltica interna ou qualquer outra emergncia pblica poder ser invocada como justificativa para
o desaparecimento forado. Adiciona, tambm, o direito da vtima de conhecer a verdade sobre as
circunstncias do desaparecimento forado e o destino das pessoas desaparecidas, enunciando o
direito liberdade de buscar, receber e difundir tais informaes. Prescreve a Conveno que, por
sua extrema gravidade, a prtica generalizada ou sistemtica de desaparecimento forado constitui
crime contra a humanidade. Impe, ainda, aos Estados-partes o dever de prevenir e punir a prtica
de desaparecimento forado, instituindo um Comit prprio (Comit contra Desaparecimentos
Forados, nos termos do art. 26 da Conveno) com a competncia de apreciar relatrios peridicos
submetidos pelos Estados-partes, peties individuais e comunicaes inter-estatais (arts. 29, 31 e
32 da Conveno, respectivamente). previsto, ademais, o poder do Comit de realizar investigaes
in loco, em conformidade com o art. 33 da Conveno.
No sistema global de proteo, cabe ainda meno Recomendao Geral n. 20, de abril de 1992,
adotada pelo Comit de Direitos Humanos, a respeito do artigo 7 do Pacto de Direitos Civis e
9
Ver tambm a Recomendao Geral n.29 do Comit de Direitos Humanos, que esclareceu acerca dos direitos inderrogveis e identificou os elementos que no podem ser sujeitos suspenso.

225

Polticos, concernente proibio da tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou


degradantes, que ressalta: As anistias so geralmente incompatveis com o dever dos Estados
de investigar tais atos; para garantir a no ocorrncia de tais atos dentro de sua jurisdio; e para
assegurar que no ocorram no futuro. Os Estados no podem privar os indivduos de seu direito
a um recurso eficaz, inclusive a possibilidade de compensao e plena reabilitao.10
No mesmo sentido, destaca-se a Recomendao Geral n. 31, adotada pelo Comit de Direitos
Humanos, em 2004, ao afirmar:
O artigo 2, pargrafo 3, requer que os Estados partes proporcionem a reparao
aos indivduos cujos direitos do Pacto forem violados. Sem reparao aos indivduos
cujo direito foi violado, a obrigao de fornecer um recurso eficaz, que central
eficcia do artigo 2, pargrafo 3, no preenchida. (...) O Comit ressalta que, quando
apropriada, a reparao deve abranger a restituio, a reabilitao e as medidas de
satisfao, tais como pedidos de desculpas em pblico, monumentos pblicos,
garantia de no-repetio e mudanas em leis e em prticas relevantes, assim como
conduzir justia os agentes de violaes dos direitos humanos. (...) Os Estadospartes devem assegurar que os responsveis por violaes de direitos determinados
no Pacto, quando as investigaes assim revelarem, sejam conduzidos aos tribunais.
Como fracasso na investigao, o fracasso em trazer os agentes violadores justia
poderia causar uma ruptura do Pacto. (...) Dessa forma, onde os agentes pblicos ou
estatais cometeram violaes dos direitos do Pacto, os Estados-partes envolvidos
no podem aliviar os agressores da responsabilidade pessoal, como ocorreram com
determinadas anistias e as imunidades e indenizaes legais prvias. Alm disso,
nenhuma posio oficial justifica que pessoas que poderiam ser acusadas pela
responsabilidade por tais violaes permaneam imunes de sua responsabilidade
legal. Outros impedimentos determinao da responsabilidade legal tambm
devem ser removidos, como a defesa por devido cumprimento do dever legal ou
aos perodos absurdamente curtos da limitao estatutria nos casos onde tais
limitaes so aplicveis. Os Estados-partes devem tambm ajudar a conduzir
justia os suspeitos de cometimento de atos de violao ao Pacto, os quais so
punveis sob a legislao domstica ou internacional.11

10
Recomendao Geral n. 20, do Comit de Direitos Humanos da ONU, sobre o artigo 7 do Pacto Internacional de Direitos Civis e
Polticos, disponvel em: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/6924291970754969c12563ed004c8ae5?Opendocument

226

11
Recomendao Geral n. 31, do Comit de Direitos Humanos da ONU, sobre a natureza da obrigao geral imposta aos Estados partes do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, disponvel em: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CCPR.C.21.Rev.1.Add.13.
En?Opendocument.

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

3. PROTEO DO DIREITO
VERDADE E JUSTIA: IMPACTO
DO SISTEMA INTERAMERICANO NO
CASO BRASILEIRO
Acenando a um isolamento no contexto da justia de transio sul-americano marcado pelas
sucessivas anulaes de leis de anistia em 29 de abril de 2010, o Supremo Tribunal Federal,
ao julgar a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.153, manteve a
interpretao de que a lei de anistia de 1979 (Lei n. 6683/79) teria assegurado anistia ampla,
geral e irrestrita, alcanando tanto as vtimas como os algozes. O argumento central que lei
de anistia teria sido expresso de um acordo poltico, de uma conciliao nacional, envolvendo
diversos atores sociais, anseios de diversas classes e instituies polticas. Acrescentou o
Supremo Tribunal Federal que no caberia ao Poder Judicirio reescrever leis de anistia, no
devendo o Supremo avanar sobre a competncia constitucional do Poder Legislativo, tendo
em vista que a reviso da lei de anistia, se mudanas do tempo e da sociedade a impuserem,
haver de ser feita pelo Poder Legislativo e no pelo Poder Judicirio. Observou, contudo, a
necessidade de assegurar a possibilidade de acesso aos documentos histricos, como forma
de exerccio fundamental verdade, para que, atento s lies do passado, possa o Brasil
prosseguir na construo madura do futuro democrtico. Concluiu afirmando que necessrio
no esquecermos, para que nunca mais as coisas voltem a ser como foram no passado.
Com esta deciso, o Supremo Tribunal Federal denegou s vtimas o direito justia ainda que
tenha antecipado seu endosso ao direito verdade. No apenas denegou o direito justia, como
tambm reescreveu a histria brasileira mediante uma lente especfica, ao atribuir legitimidade
poltico-social lei de anistia em nome de um acordo poltico e de uma reconciliao nacional.
Contudo, como reala Paulo Sergio Pinheiro, prevaleceu uma contrafao histrica, eis que
a a lei de anistia no foi produto de acordo, pacto, negociao alguma, pois o projeto no
correspondia quele pelo qual a sociedade civil, o movimento de anistia, a OAB e a herica
oposio parlamentar haviam lutado. Houve o Dia Nacional de Repdio ao projeto de Anistia do
governo e manifestaes e atos pblicos contrrios lei que, ao final, foi aprovada por 206
votos da Arena (partido da ditadura) contra 201 votos do MDB (oposio) 12.

12

Paulo Srgio Pinheiro, O STF de costas para a humanidade, Folha de So Paulo, 30 de abril de 2010.

227

Em 24 de novembro de 2010, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil, a Corte Interamericana
de Direitos Humanos condenou o Brasil em virtude do desaparecimento de integrantes da
guerrilha do Araguaia durante as operaes militares ocorridas na dcada de 70. O caso foi
submetido Corte pela Comisso Interamericana, ao reconhecer que o caso representava uma
oportunidade importante para consolidar a jurisprudncia interamericana sobre leis de anistia
em relao aos desaparecimentos forados e s execues extrajudiciais, com a consequente
obrigao dos Estados de assegurar o conhecimento da verdade, bem como de investigar,
processar e punir graves violaes de direitos humanos.
Em sua histrica sentena, a Corte realou que as disposies da lei de anistia de 1979 so
manifestamente incompatveis com a Conveno Americana, carecem de efeitos jurdicos e no
podem seguir representando um obstculo para a investigao de graves violaes de direitos
humanos, nem para a identificao e punio dos responsveis. Enfatizou a Corte que leis de anistia
relativas a graves violaes de direitos humanos so incompatveis com o Direito Internacional e
as obrigaes jurdicas internacionais contradas pelos Estados. Respaldou sua argumentao em
vasta e slida jurisprudncia produzida por rgos das Naes Unidas e do sistema interamericano,
destacando tambm decises judiciais emblemticas invalidando leis de anistia na Argentina, no
Chile, no Peru, no Uruguai e na Colmbia. A concluso uma s: as leis de anistia violam o dever
internacional do Estado de investigar e punir graves violaes a direitos humanos.
A respeito da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, entendeu a Corte que afeta o dever
internacional do Estado de investigar e punir graves violaes a direitos humanos, afrontando,
ainda, o dever de harmonizar a ordem interna luz dos parmetros da Conveno Americana.
Adicionou a Corte Interamericana: Quando um Estado ratifica um tratado internacional como a
Conveno Americana, seus juzes, como parte do aparato do Estado, tambm esto submetidos
a ela, o que lhes obriga a zelar para que os efeitos dos dispositivos da Conveno no se vejam
mitigados pela aplicao de leis contrrias ao seu objeto, e que desde o incio carecem de efeitos
jurdicos. (...) o poder Judicirio deve exercer uma espcie de controle da convencionalidade
das leis entre as normas jurdicas internas que aplicam nos casos concretos e a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judicirio deve ter em conta no
somente o tratado, mas tambm a interpretao que do mesmo tem feito a Corte Interamericana,
intrprete ltima da Conveno Americana13. Concluiu a Corte que no foi exercido o controle
de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado brasileiro, tendo em vista que o
Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da interpretao da lei de anistia sem considerar
as obrigaes internacionais do Brasil decorrentes do Direito Internacional, particularmente
aquelas estabelecidas nos artigos 1, 2, 8 e 25 da Conveno Americana de Direitos Humanos.
228

13
Este entendimento j havia sido firmado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Almonacid Arellano e outros vs.
Chile, sentena de 26 setembro de 2006.

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DOCUMENTOS

No que se refere ao direito verdade, at ento, estava em vigor a Lei n.11.111/05, ao prever
que o acesso aos documentos pblicos classificados no mais alto grau de sigilo poderia ser
restringido por tempo indeterminado, ou at permanecer em eterno segredo, em defesa da
soberania nacional. Esta lei violava os princpios constitucionais da publicidade e da transparncia
democrtica, negando s vtimas o direito memria e s geraes futuras a responsabilidade
de prevenir a repetio de tais prticas14. Para a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
fundamental respeitar e garantir o direito verdade para o fim da impunidade e para a proteo
dos direitos humanos. Acentua a Comisso: Toda sociedade tem o direito irrenuncivel de
conhecer a verdade do ocorrido, assim como as razes e as circunstncias em que aberrantes
delitos chegaram a ser cometidos, a fim de evitar que estes atos voltem a ocorrer no futuro.
assim, dever do Estado assegurar o direito verdade, em sua dupla dimenso individual e
coletiva em prol do direito da vtima e de seus familiares (o que compreende o direito ao luto)
e em prol do direito da sociedade construo da memria e identidade coletivas.
Para o Alto Comissariado de Direitos Humanos das Naes Unidas: O direito verdade abrange
o direito de ter um conhecimento pleno e completo dos fatos ocorridos, das pessoas que deles
participaram, das circunstncias especficas, e, em particular, das violaes perpetradas e sua
motivao. O direito verdade um direito individual que assiste tanto s vtimas, como aos
seus familiares, apresentando ainda uma dimenso coletiva e social. No ltimo sentido, o direito
verdade est estritamente relacionado ao Estado de Direito e aos princpios de transparncia,
responsabilidade e boa gesto dos assuntos pblicos em uma sociedade democrtica. Constitui,
com a justia, a memria e a reparao, um dos pilares da luta contra a impunidade das violaes
graves aos direitos humanos e das infraes ao Direito Internacional Humanitrio. 15
Atente-se que, em 21 de dezembro de 2009, foi lanado o 3 Programa Nacional de Direitos
Humanos, que, dentre suas metas, ineditamente estabeleceu a criao de uma Comisso Nacional
de Verdade, com o objetivo de resgatar as informaes relativas ao perodo da represso militar. Tal
proposta foi causa de elevada tenso poltica entre o Ministrio da Defesa (que acusa a proposta de
revanchista) e a Secretaria Especial de Direitos Humanos e o Ministrio da Justia (que defendem
a proposta em nome do direito memria e verdade), culminando, inclusive, com a exonerao
do general chefe do departamento do Exrcito, por ter se referido comisso da calnia.
luz da experincia brasileira, at final de 2011, conclui-se que: a) no havia incorporao da
jurisprudncia da Corte Interamericana e dos parmetros protetivos internacionais pelo Supremo
14
A respeito, ver parecer que, na qualidade de perita, elaborei sobre a inconstitucionalidade da Lei n.11.111/05, no caso Gomes Lund e
outros versus Brasil (abril de 2010).
15
Alto Comissariado de Direitos Humanos das Naes Unidas, El Derecho a la verdad, Conselho de Direitos Humanos, quinto perodo
de sesses, A/HRC/5/7, 7 de junho de 2007.

229

COLQUIO INTERNACIONAL DIREITO VERDADE E JUSTIA NOS PASES DO CONE SUL, PARTE II: EXPERINCIAS NACIONAIS DE TRANSIO
EM FACE DAS EXIGNCIAS DO DIREITO INTERNACIONAL EXPERINCIAS EXTRAJUDICIAIS, 02 DE DEZEMBRO DE 2011.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

Tribunal Federal16; b) havia uma tenso intra-governamental a respeito da poltica de Estado em


prol da memria, verdade e justia; e c) havia a afronta aos direitos verdade e justia.
Finalmente, em 18 de novembro de 2011, foram adotadas duas leis de profunda relevncia para
a justia transicional brasileira: a) a Lei n.12.527, que regula o acesso informao; e b) a Lei n.
12.528, que cria a Comisso Nacional da Verdade. evidente o elevado impacto da deciso da
Corte Interamericana de Direitos Humanos (no caso Gomes Lund versus Brasil) para o advento
destes dois avanos democrticos.
A Lei n.12.527, que regula o acesso informao, limita o prazo de sigilo de documentos
classificados como ultra-secretos. Inova ao estabelecer que tais documentos sejam mantidos
em segredo at 25 anos, renovveis por, no mximo, mais 25 anos. A proposta sofreu forte
resistncia de parlamentares que defendem o sigilo eterno destes documentos.

230

16
Escassa ainda a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que implementa a jurisprudncia da Corte Interamericana, destacando-se at maro de 2010 apenas e to somente dois casos: a) um relativo ao direito do estrangeiro detido de ser informado sobre a
assistncia consultar como parte do devido processo legal criminal, com base na Opinio Consultiva da Corte Interamericana n.16 de 1999
(ver deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 2006, na Extradio n.954/2006); e b) outro caso relativo ao fim da exigncia de
diploma para a profisso de jornalista, com fundamento no direito informao e na liberdade de expresso, luz da Opinio Consultiva da Corte Interamericana n.5 de 1985 (ver deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 2009, no RE 511961). Levantamento
realizado acerca das decises do Supremo Tribunal Federal baseadas em precedentes judiciais de rgos internacionais e estrangeiros
constata que 80 casos aludem jurisprudncia da Suprema Corte dos EUA, ao passo que 58 casos aludem jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal da Alemanha enquanto que, reitere-se, apenas 2 casos amparam-se na jurisprudncia da Corte Interamericana.
Nesse sentido, Virgilio Afonso da Silva, Integrao e Dilogo Constitucional na Amrica do Sul, In: Armin Von Bogdandy, Flavia Piovesan
e Mariela Morales Antoniazzi (coord.), Direitos Humanos, Democracia e Integrao Jurdica na Amrica do Sul, Rio de Janeiro, ed. Lmen
Jris, 2010, p.529. Apenas so localizados julgados que remetem incidncia de dispositivos da Conveno Americana nesta direo,
foram localizados 79 acrdos versando sobre: priso do depositrio infiel; duplo grau de jurisdio; uso de algemas; individualizao da
pena; presuno de inocncia; direito de recorrer em liberdade; razovel durao do processo; dentre outros temas especialmente afetos
ao garantismo penal.

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DOCUMENTOS

Com efeito, a questo central atinha-se aos documentos considerados ultra-secretos e


ao poder da autoridade pblica de decidir o que ultra-secreto, impondo tal classificao,
com a prerrogativa de prorrogar e estender o sigilo de informaes eternamente. O ato de
classificar permite autoridade pblica atribuir o grau de sigilo a documento, culminando,
na prtica, com a delegao ao Executivo do poder de definir o ncleo essencial do direito
constitucional informao. O risco que tal sistemtica fomentasse a discricionariedade
e o arbtrio do Estado no mpeto abusivo de classificar como ultra-secretos documentos
pblicos, privando-os do acesso sociedade, sobretudo quando se referem a graves violaes
a direitos humanos.
luz dos parmetros constitucionais e internacionais, ao direito informao corresponde o
dever do Estado de prest-la de forma ampla e efetiva, sob pena de responsabilidade. No regime
democrtico a regra assegurar a disponibilidade das informaes com base no princpio da
mxima divulgao das informaes; a exceo o sigilo e o segredo. As limitaes ao direito
de acesso informao devem se mostrar necessrias em uma sociedade democrtica para
satisfazer um interesse pblico imperativo.
No atual contexto brasileiro, o interesse pblico imperativo no o sigilo eterno de documentos
pblicos, mas, ao contrrio, o amplo e livre acesso aos arquivos. O direito ao acesso informao
condio para o exerccio de demais direitos humanos, como o direito verdade e o direito
justia, sobretudo em casos de graves violaes de direitos humanos perpetradas em regimes
autoritrios do passado.
No h como conciliar o direito verdade com o sigilo eterno. A luta pelo dever de lembrar
merece prevalecer em detrimento daqueles que insistem em esquecer. No h como conciliar
os princpios constitucionais da publicidade e da transparncia com o sigilo eterno. Para Norberto
Bobbio, a opacidade do poder a negao da democracia, que idealmente o governo do poder
visvel, ou o governo cujos atos se desenvolvem em pblico, sob o controle democrtico da
opinio pblica.
O sigilo eterno afrontava o direito informao, o direito verdade, bem como os princpios da
publicidade e da transparncia essenciais consolidao do Estado Democrtico de Direito.
Na mesma data de 18 de novembro de 2011, foi adotada a Lei n. 12.528, que cria a Comisso
Nacional da Verdade, com a finalidade de elucidar as graves violaes de direitos humanos
ocorridas entre 1946 a 1988. Caber Comisso promover o esclarecimento circunstanciado de
casos de torturas, mortes, desaparecimentos forados, ocultao de cadveres e sua autoria,
identificando e tornando pblicos as estruturas, os locais e as instituies envolvidas.

231

A proposta contou com o apoio do Ministrio da Defesa, tendo o aval dos comandantes das
trs Foras. Em julho de 2011, o Ministrio da Justia h havia garantido a um grupo de 12
familiares de mortos e desaparecidos polticos o acesso irrestrito a todos os documentos do
Arquivo Nacional. A esta conjuntura nacional adicione-se a histrica condenao do Brasil pela
Corte Interamericana no caso Gomes Lund. Reitere-se: para a Corte, as disposies da lei de
anistia de 1979 so incompatveis com a Conveno Americana, carecem de efeitos jurdicos
e no podem seguir representando um obstculo para a investigao de graves violaes de
direitos humanos, nem para a identificao e punio dos responsveis.
Em 16 de maio de 2012, foram empossados os sete integrantes da Comisso Nacional da Verdade,
em cerimnia que contou com a presena de todos os ex-Presidentes da Repblica vivos.
Neste contexto, a instituio da Comisso da Verdade simboliza um extraordinrio avano na
experincia brasileira, ao consagrar o direito memria e verdade, permitindo a reconstruo
histrica de graves casos de violaes de direitos humanos.

4. DESAFIOS E PERSPECTIVAS
DA JUSTIA DE TRANSIO NO
CONTEXTO BRASILEIRO
A justia de transio lana o delicado desafio de como romper com o passado autoritrio e
viabilizar o ritual de passagem ordem democrtica.
Nas lies de Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling17, a justia de transio compreende: o
direito verdade; o direito justia; o direito reparao; e reformas institucionais18.
Como evidenciado por este artigo, a jurisprudncia do sistema interamericano e do sistema
global de proteo reconhece que leis de anistia violam obrigaes jurdicas internacionais no
campo dos direitos humanos, adotando como perspectiva a proteo aos direitos das vtimas
(victim centric approach).

17

232

Ver o artigo The Effect of Trials on Human Rights in Latin America de Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling.

18
As reformas institucionais devem ser sobretudo endereadas ao aparato de segurana e Foras Armadas, sendo inaceitvel que
perpetradores de atrocidades no passado permaneam com o monoplio das armas no pas.

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DOCUMENTOS

Estudos demonstram que justia de transio tem sido capaz de fortalecer o Estado de Direito, a
democracia e o regime de direitos humanos, no representando qualquer ameaa ou instabilidade
democrtica, tendo, ainda, um valor pedaggico para as futuras geraes. Como atentam Kathryn
Sikkink e Carrie Booth Walling: O julgamento de violaes de direitos humanos pode tambm
contribuir para reforar o Estado de Direito, como ocorreu na Argentina. (...) os cidados comuns
passam a perceber o sistema legal como mais vivel e legtimo se a lei capaz de alcanar os
mais poderosos antigos lderes do pas, responsabilizando-os pelas violaes de direitos humanos
do passado. O mais relevante componente do Estado de Direito a ideia de que ningum est
acima da lei. Deste modo, difcil construir um Estado de Direito ignorando graves violaes a
direitos civis e polticos e fracassando ao responsabilizar agentes governamentais do passado e
do presente. (...) Os mecanismos de justia de transio no so apenas produtos de idealistas
que no compreendem a realidade poltica, mas instrumentos capazes de transformar a dinmica
de poder dos atores sociais. 19
Constata-se na experincia de transio brasileira um processo aberto e incompleto, na medida
em que at maio de 2012 to somente havia sido contemplado o direito reparao, com
o pagamento de indenizao aos familiares dos desaparecidos polticos, mediante a criao da
Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos pela Lei n. 9.140 de 1995 e da Comisso de
Anistia pela Lei n.10.559 de 2002. Em 2010, conclua Anthony Pereira que, diversamente dos

Um dos desafios
centrais da justia
de transio no
Brasil assegurar
o direito verdade
em sua dupla
dimenso individual
e coletiva o que,
em muito, est
condicionado ao
xito do trabalho da
Comisso Nacional
da Verdade.

demais pases da regio, a justia de transio no


Brasil foi mnima. Nenhuma Comisso de Verdade
at o momento foi instalada, nenhum dirigente do
regime militar foi levado a julgamento e no houve
reformas significativas nas Foras Armadas ou no
poder Judicirio20.
Este quadro comea a se transformar no final de
2011, em decorrncia do impacto da sentena da
Corte Interamericana no caso Gomes Lund versus
Brasil. Ao endossar a relevante jurisprudncia
internacional sobre a matria, esta indita deciso
da Corte Interamericana irradia extraordinrio
impacto na experincia brasileira. Traduz a fora
catalizadora de avanar na garantia dos direitos

19
Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling, The Effect of Trials on Human Rights in Latin America. A reduzida densidade do Estado de
Direito no Brasil evidenciada pela pesquisa Latinobarmetro (2009), quando 44% dos brasileiros concordam que, em face de uma situao difcil, seria justificvel ao Governo no respeitar as leis, o Parlamento e as instituies na Argentina este universo de 18%.
20

Anthony Pereira, Political (In)justice: Authoritarianism and the Rule of Law in Brazil, Chile, and Argentina, 2010, p.172.

233

verdade e justia. De um lado, contribuir para o fortalecimento da Comisso Nacional de Verdade,


com a finalidade de resgatar as informaes relativas ao perodo da represso militar, em defesa
do direito memria coletiva. Por outro lado, contribuir para o direito justia, combatendo a
impunidade de graves violaes de direitos humanos, que alimenta um continusmo autoritrio
na arena democrtica.
Com efeito, em resposta condenao sofrida pela Corte Interamericana, so aprovados pelo
Estado brasileiro dois marcos normativos essenciais luta pela justia de transio: a Lei n.12.527,
que regula o acesso informao; e a Lei n. 12.528, que cria a Comisso Nacional da Verdade
(ambas adotadas em 18 de novembro de 2011). Como j mencionado, em 16 de maio de 2012,
foram empossados os integrantes da Comisso Nacional da Verdade, dando incio s atividades
da Comisso.
Um dos desafios centrais da justia de transio no Brasil assegurar o direito verdade em sua
dupla dimenso individual e coletiva o que, em muito, est condicionado ao xito do trabalho da
Comisso Nacional da Verdade. Outro desafio ser como lidar com a verdade e em que medida
a efetivao deste direito demandar a luta pelo direito justia e por reformas institucionais.
Sob a tica republicana e democrtica, considerando ainda as obrigaes internacionais do
Estado brasileiro em matria de direitos humanos, implementar os mecanismos da justia de
transio condio para romper com uma injustia permanente e continuada, que compromete
e debilita a construo democrtica. Endossa-se a obrigao jurdica internacional do Estado
brasileiro decorrente dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil com destaque
Conveno Americana de Direitos Humanos (ratificada em 1992), Conveno contra a Tortura
(ratificada em 1989) e Conveno Internacional para a Proteo de todas as pessoas contra o
Desaparecimento Forado (ratificada em 2010) de investigar e punir graves violaes a direitos
humanos.
No pode a lei de anistia prevalecer em detrimento do jus cogens internacional concernente
absoluta proibio da tortura e do desaparecimento forado e ao consequente dever do Estado de
responsabilizar criminalmente os perpetradores destas violaes de gravidade extrema. Ressaltese que o crime de desaparecimento constitui crime permanente, at que sejam localizados os
restos mortais dos desaparecidos. Por ser crime permanente, cuja consumao encontra-se em
curso, o desaparecimento no estaria acobertado pela lei de anistia21.

234

21
Recentes decises do STF autorizaram a extradio de militares argentinos acusados de crime de sequestro durante a ditadura
naquele pas, entendendo que nos delitos de sequestro, quando os corpos no foram encontrados, (...) est-se diante de um delito de
carter permanente (STF, Extradio n.1.150). A lei de anistia explicitamente estabelece que excetuam-se dos benefcios da anistia os que
foram condenados pela prtica de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal.

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Inaceitvel moral e juridicamente a indiferena prtica sistemtica de tortura e de


desaparecimento forado que maculam o passado brasileiro. Fundamental assegurar os direitos
verdade e justia, sob pena de se fomentar uma violncia institucional a agravar a violncia do
arbtrio responsvel pelo desaparecimento de mais de 475 pessoas e pela tortura generalizada
durante o regime militar brasileiro. Honrar esta responsabilidade condio essencial para
fortalecer o Estado de Direito, a democracia e o regime de direitos humanos no Brasil, sendo os
direitos, sobretudo, expresso de lutas incessantes e obstinadas, em que cada ponto de chegada
converte-se sempre em um novo ponto de partida.

REFERNCIAS
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro, Campus, 1992.
__________. Democracy and dictatorship: the nature and limits of state power. Trad. Peter Kennealy.
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_______ . Direitos Humanos, Democracia e Integrao Jurdica: avanando no dilogo constitucional
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CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. A proteo internacional dos direitos humanos:
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HARRIS, David; OBOYLE, Michael; WARBRICK, Chris. Law of the European Convention on Human
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235

JANIS, Mark; KAY, Richard; BRADLEY, Anthony, European human rights law text and materials.
2. ed. Oxford, Oxford University Press, 2000.
MENDEZ, Juan E.; ODONNELL, Guillermo; PINHEIRO, Paulo Srgio. The (un)rule of law and the
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OVEY, Clare; WHITE, Robin. European Convention on Human Rights. 3. ed. Oxford, Oxford
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In: International organizations. Massachusetts, IO Foundation and the Massachusetts Institute of
Technology, 1993.
_________. The Effect of Trials on Human Rights in Latin America.

FLVIA PIOVESAN
Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, Professora de Direitos Humanos dos Programas de Ps Graduao
da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, da Pontifcia Universidade Catlica do
Paran e da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha); visiting fellow do Human
Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000), visiting fellow do Centre for
Brazilian Studies da University of Oxford (2005), visiting fellow do Max Planck Institute
for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg 2007 e 2008), sendo
236

desde 2009 Humboldt Foundation Georg Forster Research Fellow no Max Planck Institute;

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DOCUMENTOS

procuradora do Estado de So Paulo, membro do CLADEM (Comit Latino-Americano e


do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher), membro do Conselho Nacional de Defesa
dos Direitos da Pessoa Humana, e da SUR Human Rights University Network.
RESUMO: Objetiva este artigo enfocar a lei de anistia brasileira, o direito verdade e o direito
justia no marco da justia de transio sul-americana, considerando o especial impacto do
sistema interamericano. Sob esta perspectiva, emerge o desafio de assegurar o fortalecimento
do Estado de Direito, da democracia e dos direitos humanos, aliando a luta por justia e paz na
experincia brasileira.
ABSTRACT: This article focus on the Brazilian amnesty law, the right to truth and justice within
the framework of South American justice of transition, especially considering the impact of the
inter-American legal system. From this perspective, the challenge lies on the strengthening of
the rule of law, democracy and human rights, combining the struggle for justice and peace in the
Brazilian experience.
PALAVRAS-CHAVE: Graves Violaes de Direitos Humanos; Justia de Transio; Direito
Verdade; Direito Justia; Lei de Anistia; Sistema Interamericano de Proteo de Direitos
humanos.
KEY-WORDS: Gross Human Rights Violations; Transitional Justice; Right to Truth; Right to Justice;
Amnesty Law; Inter-american System of Human Rights Protection.

237

DOSSI

NEM ESQUECIMENTO, NEM


PERDO
EXPERINCIAS MEMORIAIS DIANTE
DO DESAPARECIMENTO DE
PESSOAS NA ARGENTINA

Ludmila da Silva Catela


Doutora em Antropologia Cultural e Mestre em Sociologia pela Universidade Federal do
Rio de Janeiro (UFRJ). Professora e pesquisadora da Universidade Nacional de Crdoba Argentina. Pesquisadora do CONICET no Museu de Antropologia

INTRODUO
Durante a ltima ditadura militar argentina (1976-1983), as foras de segurana sequestraram,
torturaram, assassinaram e fizeram desaparecer cidados de diversas origens sociais, idades
e lugares de residncia. Homens e mulheres foram transformados em inimigos, em quase
no humanos, e assassinados ou desaparecidos em nome da nao, dos valores cristos e
do anticomunismo. Mulheres grvidas foram mantidas vivas em cativeiro at que seus filhos
nascessem para depois apoderar-se deles e posteriormente assassin-las. Milhares de cidados
se exilaram interna e externamente. A Justia, os ministrios e as prises passaram a ser
instituies que, majoritariamente, acompanharam estas atuaes clandestinas do Estado. Em
cada provncia, povoado ou localidade, a represso se fez presente em suas diversas formas e
sentidos.
Os anos setenta so lembrados como os de maior violncia poltica e a ltima ditadura militar
como a mais sangrenta da histria. Pensar, imaginar ou supor que toda esta experincia poderia
ficar impune, aponta para o poder que as foras repressivas acreditavam ter: foras armadas,
polcia, guarda civil e civis cmplices. Estes crimes no foram esquecidos e esto ligados
238

ao constante de homens e mulheres que se mobilizaram e mobilizam diante do sequestro,

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DOCUMENTOS

detenes massivas e o desaparecimento de seus entes queridos, e tambm a um conhecimento


tragicamente acumulado.
Desde o incio do sculo, a nao Argentina enfrentou diversos massacres a trabalhadores,
indgenas e camponeses. Diante destas mortes, o silncio foi quebrado vrias vezes em nome
da verdade e da justia. A reao veio da mo de advogados, polticos ou pensadores livres que
denunciaram e foram construindo uma noo de alteridade, em que se estabeleceu uma baixa
tolerncia diante da morte do outro. Ainda que as experincias anteriores no pudessem impedir
a tragdia da ltima ditadura, elas permitiram uma reao rpida e a impossibilidade de que o
ocorrido se transformasse em impunidade. A memria, a justia e o direito verdade constituem
trs blocos duros e uma base de compromisso social e poltico diante do desaparecimento.

OS ANOS SETENTA: DITADURA, DESAPARECIMENTO


E REIVINDICAO DE FAMILIARES
No dia 24 de maro de 1976, aps vrios anos de represso e enfrentamentos entre as foras
armadas, os grupos nacionalistas de direita, principalmente a Tripla A (Aliana Anticomunista
Argentina) e os grupos guerrilheiros, somado dissoluo dos sindicatos e organizaes de base,
devido ao golpe de estado, que apoiado por grande parte da populao e as elites econmicas
e polticas, foi denominado pelos militares: Processo de Reorganizao Nacional. A partir deste
dia, e, de forma sistemtica, aconteceram rapidamente em todo o territrio nacional, detenes
e sequestros, violentaram lares e decretaram diversas medidas que cerceavam as liberdades de
circulao e manifestao pblica. Com uma ordem militarmente planificada, o pas foi dividido
em sees de represso, foram criados grupos de trabalho encarregados de sequestrar e realizar
inteligncia, e foram usadas as instalaes militares e policiais para criar centros clandestinos de
deteno. A este plano foi somado, talvez, uma das aes mais cruis, a apropriao de bebs e
crianas sequestradas com seus pais ou nascidos em cativeiro. Milhares de cidados e cidads
se exilaram ou se esconderam no interior do pas.
A represso foi afetando, pouco a pouco, a todas as classes sociais. Foi notada com maior
fora na classe trabalhadora e nos estudantes, quase a metade do total de desaparecimentos
pertencia a estes dois grupos. Por outro lado, 70% dos sequestrados eram homens jovens, que
no momento do sequestro tinham entre 20 e 40 anos. Mais da metade dos sequestros ocorreram
pela noite e as pessoas eram retiradas de seus prprios lares. Um dado que expressa a fora da
organizao militar para a represso e o uso do desaparecimento como mtodo central, que,
entre 1975 e 1977, foram registrados quase 90% dos sequestros e desaparecimentos. No caso
das mulheres jovens sequestradas, 10% delas estavam grvidas no momento do sequestro,
pelo qual se supe que entre 400 e 500 crianas nasceram em cativeiro e muitos deles foram

239

As Loucas da Plaza de
Mayo, denominao
que circulava na
sociedade argentina,
decidiram buscar
um elemento que
as identificassem e
passaram a usar o
leno branco sobre
suas cabeas.

roubados por militares, policiais ou amigos


destes.
Como resposta a esta represso intensa
e generalizada, um ano depois do golpe
militar, mes, pais, irmos e esposas de
sequestrados, advogados e alguns religiosos,
comearam a se reunir e solidarizar-se diante
da dor e da inexplicvel situao de que seus
entes queridos no existiam, no estavam
nem vivos, nem mortos.1 Em termos gerais,
possvel dizer que alm de todas as diferenas

de cada caso particular, possvel identificar uma matriz de aes que se repetiram diante da
situao limite e indita do desaparecimento articulado em dois momentos. Um momento de
desintegrao e desagregao dos ambientes cotidianos a partir do sequestro, assassinato
ou morte de um familiar, e outro de reao, de criao de referncias culturais essenciais e
estratgias polticas eficazes, tempo que chamo de reconstruo do mundo.2
Esta matriz na Argentina se expressa de forma marcante na ao coletiva de marchas e protestos,
constituindo um campo particular de fazer poltica, iniciado durante os anos da ditadura, que
ainda hoje eficazmente utilizado. Esta forma de fazer poltica acarreta a invaso do espao
pblico com marcas de memria, preenchendo os lugares com fotos e santurios, demarcando
na cidade os lugares do horror, construindo, com isto, denncias pblicas e demandas para
conhecer a verdade dos acontecimentos.
Neste espao, e momento de reao e criao de referncias comuns, prevaleceram os laos
primordiais como eixo da unio e solidariedade.3 Nasceram, assim, as organizaes de direitos
humanos que, em sua denominao, marcam o lao de sangue como principal eixo de unio

1
A partir de 1975, durante a ditadura, algumas organizaes foram ativadas ou nasceram para lutar contra a violncia poltica
e os sequestros. Se realizarmos um corte histrico, temos por um lado instituies que foram criadas previamente ditadura como
a Liga Argentina pelos Direitos do Homem, nascida em dezembro de 1937, como um espao de defesa s perseguies ao Partido
Comunista; o Servio de Paz e Justia, fundado em 1974, por Prez Esquivel, que era o coordenador geral em toda a Amrica Latina e A
Assembleia Permanente pelos Direitos Humanos (APDH), constituda em dezembro de 1975, por um amplo espectro de partidos polticos
e personalidades de diversos setores, no contexto da violncia instaurada pela Tripla A (Aliana Anticomunista Argentina). Em 1976, foi
criado o Movimento Ecumnico pelos Direitos Humanos (MEDH) (1976), nica organizao formada por integrantes do campo religioso
argentino. Igualmente o CELS, Centro de Estudos Legais e Sociais. A funo destas organizaes, aps o golpe, esteve geralmente limitada
s aes jurdicas. Como se observa, todas estas instituies tm nomes que representam valores gerais e universais. Em nenhuma delas
h alguma referncia grupal ou geracional. O denominador comum est pautado pela categoria direitos humanos. A partir de seus nomes
e emblemas, podemos perceber que, potencialmente, esto destinadas a todos, sem distino de pocas, situaes ou condies.
2
Analisei esta matriz de aes em relao experincia dos familiares de desaparecidos polticos de La Plata, mas medida que
avanou o trabalho de campo em outras regies do pas, esta forma aparece ressignificada em cada lugar. Ver Catela (2002).

240

3
interessante observar que, ainda que existissem organizaes de direitos humanos anteriores, os familiares dos desaparecidos
usaram os recursos apreendidos por estes espaos, mas no as instituies em si mesmas.

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e legitimidade. Mes da Plaza de Mayo, Avs da Plaza de Mayo, Familiares de desaparecidos


e, posteriormente, FILHOS y IRMOS.4 O sangue era o elemento de coeso,5 distanciava
suas aes do que tradicionalmente se considerava a poltica e provocava as FFAA, crists e
defensoras da famlia, no centro de seus discursos.
Junto organizao destes espaos de ao, estas mulheres e homens, diante da impossibilidade
de que a Justia fosse feita, foram criando poderosos smbolos e rituais, assim como marcas
materiais da memria, como modos de denncia e visibilidade. A partir do ano 1977, comearam
a realizar uma viglia semanal ao redor da Plaza de Mayo, em Buenos Aires, diante da casa
de Governo. A cada quinta-feira, s 15h, homens e mulheres se encontravam para protestar
pacificamente e pedir informaes sobre seus parentes desaparecidos. Esse movimento foi
acompanhado no exterior, por meio do trabalho incessante de exilados e de alguns jornalistas
estrangeiros que registravam o que acontecia nesta praa e escutavam as reclamaes de mes
e familiares. As Loucas da Plaza de Mayo, denominao que circulava na sociedade argentina,
decidiram buscar um elemento que as identificassem e passaram a usar o leno branco sobre
suas cabeas.6
Outras estratgias de denncia apontavam prticas ligadas justia e aos rgos do Estado que
deviam dar uma resposta ao que acontecia. Assim, cartas e pedidos de audincias sucediam
umas s outras. Durante toda a ditadura, os habeas corpus foram a manifestao mais concreta
de solicitaes ao sistema judicial sobre o destino dos sequestrados. Por outro lado, no exterior,
os exilados promoviam as denncias fora da fronteira da nao, o que teve, sem dvidas, impacto
em nvel de Direito Internacional. A copa do mundo de futebol de 1978 e, finalmente, Malvinas,
4
Familiares de Desaparecidos e Detidos por Razes Polticas (1976). Em abril de 1977, criaram sua sede (at este momento utilizavam
como espao de reunio a sede da APDH) e, dali, partiram as primeiras mulheres que decidiram ir Plaza de Mayo e, logo depois, criaram
a organizao Mes da Plaza de Mayo (abril de 1977) e Avs da Plaza de Mayo (outubro de 1977). Em 1979, foi criado o Centro de Estudos
Legais e Sociais (CELS), um apndice da APDH, que atuou prioritariamente como apoio legal e de documentao de denncias. Em 1986,
as Mes da Plaza de Mayo se dividiram em dois grupos: um passou a se chamar Mes da Plaza de Mayo Linha Fundadora. Em 1984, foi
criada a Associao de ex-detidos/desaparecidos. Em 1995, nasceu F.I.L.H.O.S. que rene filhos de desaparecidos, assassinados, ex-presos
polticos e de exilados. Em 2002, surgiu IRMOS, que rene irmos de desaparecidos e de crianas roubadas. A histria das organizaes
de direitos humanos que atuaram durante a ditadura militar pode ser lida em Leis (1989). Para uma anlise profunda sobre a histria e as
prticas deste movimento de direitos humanos, ver Jelin (1994).
5
Nos caminhos para marcar identidades, aqueles smbolos que significam substncia comum passam a ser vistos como smbolos
altamente eficazes. Os laos de sangue e as metforas de parentesco so manipulados pelos diferentes grupos como poderosos meios
emotivos, como meios de associao ou como marcadores dos limites inclusivos ou excludentes no processo de construo de identidade
e a resoluo de conflitos dentro das fronteiras nacionais. A ideia de substncia comum trabalhada a partir dos conceitos de Geertz
(1995), quando define os laos primordiais como as igualdades de sangue, fala, costumes, que se experimentam como vnculos inefveis,
vigorosos e obrigatrios por si mesmos [...] A fora geral destes laos primordiais e os tipos importantes destes laos variam segundo
as pessoas, segundo as sociedades e segundo as pocas. Mas, virtualmente, para toda pessoa de toda sociedade e em quase todas as
pocas, alguns apegos e adeses parecem dever-se mais a um sentido de afinidade natural alguns diriam espiritual do que interao
social (pg. 222). Por sua parte, em The social prodution of indifference , onde Herzfeld (1993) afirma que o simbolismo do sangue uma
vasilha semntica vazia, capaz de ser preenchida com uma variedade de mensagens ideolgicas (pg. 27). Em todos os momentos de
atualizao do conflito pelos desaparecidos, estas figuras servem aos diferentes grupos como portadores de mensagens que, utilizados
como um cdigo, so fceis para interpretar e eficazes na construo das lealdades.
6
Segundo a histria das Mes da Plaza de Mayo, a primeira vez que utilizaram o leno em suas cabeas foi em uma procisso
ao santurio de Lujn em 1977. Como estratgia para reconhecerem-se entre si, escolheram utilizar uma fralda amarrada em suas
cabeas. Este leno branco, feito com um material associado ao nascimento, pureza, ao comeo da vida, e se opunha ao leno preto
tradicionalmente associado com momento de luto, assim como se opunha impureza daqueles que haviam cometido assassinatos e feito
desaparecer os corpos.

241

em 1982, foram outros dois momentos de internacionalizao do problema dos desaparecidos


na Argentina.
Podemos perguntar, qual era o nvel de conhecimento da sociedade argentina sobre o que
acontecia politicamente? Pergunta complexa, devido prpria noo de sociedade. Desde
1976, com a presena dos familiares na rua, circulou informao no espao pblico. Em agosto
de 1976, a Agncia de Notcias Clandestinas, criada por Rodolfo Walsh, informou sobre os
desaparecimentos. Igualmente, em 1976, uma comitiva da Anistia Internacional visitou o pas e,
em seu relatrio, denunciou a represso do Estado. Em 1977, a Comisso Argentina de Direitos
Humanos (CADHU), integrada por exilados argentinos, publicou um relatrio que descrevia a
estrutura do Terrorismo de estado. Em 1979, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
da Organizao dos Estados Americanos chegou ao pas e recebeu denncias em Buenos
Aires, Crdoba, Tucumn, La Plata, Trelew e Resistncia. Em seu relatrio de 1980, descreve
as 5.580 denncias recebidas, o que, de alguma forma, gerou circulao e internacionalizao
do acontecido na Argentina. Ainda em 1979, um grupo de sobreviventes da Escola Superior da
Armada (ESMA) confirmou as detenes clandestinas, a existncia de Centros Clandestinos
de Desapario (doravante: CCD) e o desaparecimento de pessoas na Assembleia Nacional
Francesa em outubro de 1979.
No perodo final da ditadura militar, foram iniciadas algumas investigaes em muitos tribunais,
principalmente a partir do habeas corpus apresentado por advogados e familiares das vtimas, sobre
o destino dos detidos/desaparecidos, mas foram interrompidas com a promulgao do Decreto
22.924. Esta norma ditada pelo governo em 23 de maro de 1983, interrompia qualquer tipo de
investigao e, alm disso, anistiava os militares. A mesma conhecida como autoanistia.
Sabemos que desde o fim das ditaduras militares, em todos os pases do Cone Sul, nas dcadas
de oitenta e noventa, uma das questes centrais foi estabelecer medidas que permitissem
reconstruir as sociedades, pacific-las internamente com o menor custo de enfrentamento
entre civis e militares. Esta forma de encarar o passado se fundamentava tanto na necessidade
da consolidao democrtica, como no estabelecimento de um novo dilogo entre estatutos.
Assim, no interior do campo poltico e judicial, uma srie de agentes entrou em diversas batalhas
para estabelecer as regras deste dilogo. Nos diversos pases, foram apresentadas alternativas
jurdicas com a inteno de solucionar o problema das violaes aos direitos humanos.7

242

7
No Brasil e Uruguai, as transies se caracterizaram por pactos civis-militares em que, com diversas variantes, os militares impuseram parte da agenda da democracia que se aproximava. Em ambos os pases, houve leis de anistia para militares e tambm para as
organizaes guerrilheiras. No Brasil, a Lei de Anistia n 6683 foi promulgada em 1979, durante a ditadura. J no Uruguai, durante o governo democrtico, em 8 de maro de 1985, foi promulgada a Lei de Anistia, n 15.737. A mesma no inclua todos os militares, isto provocou
um longo debate poltico que acabou em 1986, quando o presidente Sanguinetti props adotar a Lei n 15848 de Validade de Pretenso
Punitiva do Estado. Dois dias depois, um grupo de familiares de desaparecidos polticos apresentou, amparando-se na Constituio, as
peties para um plebiscito nacional para decidir se era desejada, ou no, esta nova anistia que perdoava todos os militares. Finalmente,
ganhou o Sim, por 56% dos votos contra 46% do No ao perdo. No Chile, o decreto-lei de anistia n 2191 foi ditado em abril de 1978, em

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A gnese deste processo na Argentina particularmente longa e com muitas idas e vindas. No
processo, entraram em jogo disputas de conceitos tais como verdade e justia, empunhadas
e tratadas como lema central das organizaes de direitos humanos, aos que se opuseram por
parte do Estado, os de reconciliao e pacificao nacional. A demanda do primeiro binmio era
lida por parte da sociedade como forma de revanche e ressentimento e a lgica do conflito
gerou, desde o Estado, um apelo toda a sociedade para a reconciliao.

1. POLTICAS DA MEMRIA. OS
ANOS OITENTA. DA BUSCA DA
VERDADE IMPUNIDADE
Em 1983, aps uma fracassada guerra nas Malvinas (1982), com a qual os militares pretendiam
permanecer no poder, foram convocadas eleies. A Unio Cvica radical ganhou, tendo
Ral Alfonsn como presidente. Durante os primeiros anos de democracia houve uma forte
institucionalizao por parte do Estado para conseguir condenar os culpados e buscar a verdade
do ocorrido durante a ditadura militar. O Estado constituiu, em 1983, a Comisso Nacional
sobre o Desaparecimento de Pessoas (Decreto 187-1983), que se encarregou de investigar o
teor da represso. Em 20 de setembro de 1984, a Comisso Nacional sobre a Desapario
de Pessoas (CONADEP) tornou pblico seu relatrio de 50.000 pginas e 8.960 denncias de
desaparecimento, uma lista de 1.300 pessoas vistas em centros clandestinos de deteno,
e 350 CCD relevados e documentados.8 Este relatrio se transformaria no livro Nunca Mais.9
Como segunda medida, atravs do decreto N 3.090, o governo criou a Subsecretaria de Direitos
Humanos, cujo objetivo era dar continuidade s tarefas empreendidas pela Comisso.
O relatrio Nunca Mais inaugurou uma nova leitura dos desaparecimentos, props um relato
integrado sobre suas facetas pblicas e clandestinas, instituiu um conhecimento inovador sobre
sua magnitude e estabeleceu oficialmente a responsabilidade das Foras Armadas em seu
exerccio. (Crenzel, 2010: 105).
plena ditadura e s incluiu militares e foras policiais. Em nenhum dos trs pases, houve julgamento das instituies militares durante os
governos democrticos. Na Bolvia e no Paraguai, nunca houve anistia aos militares, mas igualmente nunca foram julgados integrantes
das Foras Armadas, seguindo o tema dos julgamentos potencialmente latentes. Para uma anlise comparativa sobre as anistias nos
pases do Cone Sul, ver Catela (2000).
8
Este trabalho de coleta de dados por parte da Conadep, apenas pode ser realizado em to pouco tempo pelo trabalho acumulado
pelos rgos de direitos humanos. Por exemplo, a Assembleia Permanente pelos Direitos Humanos havia acumulado ao longo da ditadura,
umas 6500 denncias, que enviou para a Conadep.
9
Este livro constitui o documento escrito de referncia em relao aos mtodos, formas, maneiras em que o Estado reprimiu e fez
desaparecer pessoas durante os anos 1976/1983. interessante notar que este livro atualmente se encontra em todas as bibliotecas das
escolas e fundamental no relato sobre o que aconteceu na Argentina.

243

Paralelamente, o governo passou a cuidar dos autores envolvidos nos fatos de violncia. O
decreto 157 determinava a abertura do processo penal por associao ilcita, atentados contra a
ordem pblica e a paz interna, aos lderes guerrilheiros Mario Firmenich, Fernando Vaca Narvaja,
Enrique Gorriarn Merlo e Roberto Perda. J o decreto 158 estabelecia os julgamentos aos
integrantes das trs primeiras Juntas Militares, deixando fora do julgamento a quarta Junta que
atuou entre 1982-1983.10 Os decretos colocavam guerrilheiros e militares no mesmo nvel de
responsabilidade criminal. O esquema de pensamento e ao, que originava este nivelamento,
integrava um sistema discursivo oficial que passou a ser criticado como teoria dos dois
demnios.11 Em 22 de abril de 1985, comearam os julgamentos orais e pblicos das Juntas
Militares. Em 9 de dezembro de 1985, a Cmara Federal ditou priso perptua para Jorge Rafael
Videla e Emilio Massera, 4 anos de priso para Orlando Agosti, 17 anos de priso para Roberto
Viola e 8 anos para Lambruschini.
A compensao moral de presenciar as cpulas militares presas e o resto dos militares com
processos judiciais durou pouco. Em 5 de dezembro de 1986, Alfonsn lia em canal nacional:
Sem um s fuzil. Apenas com a fora moral de nossos princpios e a legitimidade
popular que nos deram os argentinos, colocamos em marcha a ao da justia.
Todos estiveram a servio deste grande esforo pessoal. As Foras Armadas
somaram e esto somando sua prpria quota de sacrifcio [...] Mas ainda nos falta
concluir o que poderamos chamar de reunio dos argentinos. Um pas que
encara toda esta etapa de renovao e de transformao precisa das Foras Armadas
plenamente integradas a esta marcha, ao Estado.12
Nascia, assim, a Lei do Ponto Final (1986), que foi seguida pela Lei de Obedincia Devida (1987),
ambas conhecidas como as leis de perdo.
Durante toda a dcada de oitenta e boa parte dos anos noventa, as memrias dos familiares
e vtimas da represso oscilaram entre ter a palavra e o silncio. Primeiro, encontraram um
marco de escuta nos julgamentos e em parte da sociedade, que dizia comear a compreender
10
Os militares julgados foram: tenente general Jorge Videla; brigadeiro general Orlando Agosti; almirante Emilio Massera; tenente
general Roberto Viola; brigadeiro general Omar Graffigna; almirante Armando Lambruschini; tenente general Leopoldo Galtieri; brigadeiro
general Basilio Lami Dozo e almirante Jorge Anaya.
11
Na viso dos rgos de Direitos Humanos, sua formulao mais cristalina est publicada nas trs primeiras linhas do Nunca Mais:
Durante a dcada de 70 a Argentina foi convulsionada por um terror que era proveniente tanto da extrema direita como da extrema
esquerda, fenmeno que ocorreu em muitos outros pases (Nunca Mais 1986: 1). Esta teoria, institucionalizada e incorporada em certos
domnios do sentido comum, reaparece cada vez que os anos da ditadura ou o tema da violncia ocupam a opinio pblica. Ainda que
este esquema discursivo tenha sido combatido com relativo xito, em parte se impe para entender a constante necessidade das Mes
de negar ou silenciar a luta armada de seus filhos ou a militncia em si, fatores que tem como fundo a estes demnios. A Exposio
pela Identidade, ou a excluso da identificao da militncia dos desaparecidos nos atos das Faculdades, so bons exemplos da produo
e gnese relacional deste silncio.
244

12

Discurso reproduzido em Leis (1989: 178-82).

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COLQUIO INTERNACIONAL DIREITO VERDADE E JUSTIA NOS PASES DO CONE SUL, PARTE I: EVOLUO DO DIREITO INTERNACIONAL E REGIMES AUTORITRIOS
LATINO-AMERICANOS ANLISES COMPARATIVA E TRANSDISCIPLINAR DOS DIFERENTES REGIMES AUTORITRIOS E DAS TRANSIES NACIONAIS.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

o ocorrido, e se perguntava como havia sido possvel. Nesta etapa, prevaleceu o testemunho
judicial como um elemento central na reconstruo dos fatos. Foram publicados livros com
breves histrias dos desaparecidos, seus rostos e as datas de sequestro apareceram. A praa,
as viglias, as fotografias dos desaparecidos continuavam mostrando a presena dos ausentes.
A partir das leis de perdo, os familiares e vtimas optaram pelo silncio e fortaleceram
seus relatos na construo de memrias subterrneas, como estratgia de rejeio ideia de
reconciliao imposta pelo governo nacional e exigindo verdade e justia. Uma nova estratgia foi
criada para recordar e denunciar os desaparecimentos. De repente, em um dirio de circulao
nacional, comearam a sair recordaes dos desaparecidos. Estes suportes de memria
criaram um espao efmero, mas muito eficaz para a denncia no momento de maior desolao.

245

Por outro lado, novas estratgias de denncia se desenvolveram, principalmente internacionais,


apelando para rgos como a Comisso Interamericana de Direitos Humanos para iniciar
julgamentos de militares que no podiam ser condenados dentro das fronteiras nacionais.13

OS ANOS NOVENTA. O ESTADO INDULTA COM UMA


MO E REPARA COM A OUTRA
Como sucessor de Alfonsn, o presidente Menem inaugurou seu governo afirmando que
sem reconciliao nacional no era possvel governar e selou suas palavras com os
Indultos14 presidenciais (1989-1990); estes decretos livraram de culpa, encerraram as causas,
e suspenderam as condenaes que cumpriam os militares das trs primeiras Juntas e as
cpulas guerrilheiras.
O texto do Indulto, afirmava:
imprescindvel adotar as medidas que gerem condies propcias para que a
partir delas, e com a contribuio insubstituvel da grandeza espiritual dos homens e
mulheres desta nao, possa chegar reconciliao nacional definitiva de todos os
argentinos, nica soluo possvel para as feridas que ainda faltam para cicatrizar e
para construir uma autntica ptria de irmos 15.
Como pode ser visto, depois do julgamento exemplar, seguiu um perdo geral. As palavras
mgicas da reconciliao e pacificao reapareciam como aquelas que englobavam e comprometiam
a todos, em nome do bem comum, e necessrias para completar o projeto de uma nao sempre
inacabada. Socialmente, os indultos no passaram despercebidos. Nas duas oportunidades, as
mobilizaes foram massivas em todo o pas. Nas enquetes divulgadas pela Pgina/12 e Clarn, era
apontado que 63% da populao desaprovava os indultos aos ex-comandantes, 17% os aprovava e
19% no sabia ou no respondeu. (Clarn, Pgina/12, 30 de dezembro de 1990).

13
Durante este perodo, as cincias sociais foram tmidas na reflexo do impacto da represso e a tragdia do desaparecimento,
exlio, apropriao de crianas e tortura. As cincias polticas se preocuparam em desenvolver modelos para entender as transies
democrticas e a sociologia observou rapidamente a gestao de movimentos sociais ligados aos direitos humanos. A antropologia
somou uma significativa contribuio, com a criao da Equipe Argentina de Antropologia Legista, que desenvolveu e desenvolve um
trabalho central na identificao de tmulos clandestinos e a devoluo de identidades a restos sseos de desaparecidos, seu trabalho
a nvel nacional e internacional permitiu tambm outorgar provas contundentes justia. Por outro lado, a psicologia dando respostas
concretas s vtimas e refletindo sobre os efeitos psicossociais da ditadura. A literatura e o cinema foram os que com maior visibilidade
esboaram ensaios de relatos sobre a tragdia.
14
Menem indultou em duas ocasies. A primeira foi em dezembro de 1989, poucos dias aps assumir o poder, e favoreceu
majoritariamente a militares e civis processados pela participao nas rebelies carapintadas. O segundo Indulto chegou em 1990 e
compreendeu a todos os integrantes das juntas militares, processados e condenados nos julgamentos de 1985.
246

15

Texto de decreto de Indulto. Boletim Oficial, dezembro de 1990, pg. 305-9.

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1995 E 1996. UM NOVO CICLO NAS LUTAS PELAS


MEMRIAS
1995 foi um ano chave em relao construo das memrias. Pela primeira vez, um ex-marinheiro
contou publicamente como eliminavam os sequestrados, ainda vivos, atirando-lhes de avio no Rio
da Prata, e isto ps em evidncia que o perdo no se dita em papis.16 Suas declaraes motivaram
diversas reaes, atuaram como um divisor de guas, e, a questo dos desaparecidos voltou a ganhar
uma inesperada centralizao na opinio pblica. Depois do Indulto, houve um intervalo a respeito
deste tema; cinco anos depois, retornou como um drama no resolvido. Seria extenso demais
abordar esta transformao do tema de forma completa. O que cabe destacar que esta confisso
funcionou como um antes e um depois. Estas declaraes se transformaram no ponto inicial de um
novo momento do estado de opinio sobre o tema dos desaparecidos. A publicao de um livro
com sua entrevista e as derivaes para os meios massivos de comunicao se transformaram
nos grandes centralizadores da reedio deste problema nacional, impondo linhas, construindo
personagens e transformando em novidade algo que todos acreditvamos saber.17
Um ano depois, em 1996, nasceu a organizao H.I.J.O.S, Hijos por la Identidad, la Justicia
contra el Olvido y el Silencio (Filhos pela Identidade, pela Justia contra o Esquecimento e o
Silncio), que foi algo assim como um furaco na construo e visibilidade das memrias da
represso. Uma nova gerao aparecia em cena, renovando prticas e principalmente perguntas
em relao a seus pais desaparecidos. Esta gerao entrou no problema dos desaparecidos
pela porta da identidade. Se as Mes inventaram as viglias e os smbolos dos lenos, eles
inovaram com o escracho. Denomina-se escracho o ato de colocar em evidncia e marcar os
lugares onde vivem repressores e torturadores, atravs de diversos atos pblicos, geralmente
no bairro e na frente de seus domiclios. Muitas vezes, os militares e policiais so custodiados
pelas foras de segurana. s vezes, os vizinhos participam do escracho, mas geralmente
olham de suas casas ou no compartilham a ideia. A cada escracho, um sistema de atos
executado: marchas, pinturas e colagem de cartazes, lemas e canes, etc. Como j vimos,

16
importante resaltar que, segundo Adolfo Scilingo, sua confisso se originou a partir de uma srie de frustraes, numa tentativa
de expressar sua honra trada, a partir da aceitao do Indulto por parte de seus superiores e pela atitude silenciosa pela qual optaram
depois de sair da priso. Sua peregrinao comeou com uma srie de cartas motivadas pelo Indulto; logo depois, houveram problemas
em sua promoo a capito da fragata e, finalmente, como modo de se solidarizar com Roln e Perna, dois companheiros de carreira.
Segundo Scilingo, sua maior preocupao era que se alguns militares conseguiram ascender, por que outros no iriam poder faz-lo, se
de uma forma ou de outra todos participaram da guerra contra o inimigo? Convencido de que o que haviam feito se encontrava dentro
dos objetivos buscados de forma organizada para vencer a subverso, comeou seu caminho de esclarecimento. Primeiro, com as
autoridades militares, como corresponde a quem obedece s hierarquias e os ensinamentos de uma educao militar. Se compreende
assim, que a necessidade de falar no esteve sempre baseada ou centralizada nos traumas de um passado de mortes, mas tambm
que outros temas atuais, como a ascenso e a honra militar, foram acentuados por Scilingo como os valores mais gerais onde certos
personagens (Roln, Astiz, Pernas, Videla) e certos eventos (Indulto, chegada de seus companheiros vestidos de civil e sem companhia
dos altos mandos Cmara de senadores) serviram como disparadores de uma declarao, que pouco a pouco, foi centralizando-se no
pessoal e comeou a ser traumtica sobre o passado. Scilingo escolheu, assim, o caminho de defesa de seus companheiros, Roln e
Pernas para poder falar de seus assassinatos, dos desaparecidos e de seus sonhos perturbadores. A gnese desta histria pode ser
lida em Verbitsky (1995).
17

Para uma anlise das declaraes de Scilingo e os meios de comunicao, ver Feld (2001).

247

estes torturadores e repressores se encontravam em liberdade por terem sido isentos de


julgamento e condenao. Por este motivo, a consigna inventada por H.I.J.O.S diz: Se no h
justia h escracho.
Em maro de 1996, foi comemorado o vigsimo aniversrio do golpe militar, e o clima de
debate pblico sobre os efeitos da ditadura se intensificou mais uma vez. Atos, homenagens,
monumentos, se multiplicaram por todos os lugares. Assim, a memria deixa de ser um
elemento ligado ao testemunho e passa a manifestar-se em diversas performances e marcas
materiais. Datas (como o dia 24 de maro) e lugares (praas, CCD, monumentos e placas
nas universidades) so os territrios e calendrios escolhidos para marcar um passado que
no passa.
Como corolrio a estes dois anos de intenso trabalho e lutas de memrias, a Justia se viu
novamente convulsionada, devendo dar respostas em trs reas diferentes: julgando e prendendo
os apropriadores de crianas durante a ditadura;18 criando polticas de reparao s vtimas; e
dando resposta s demandas internacionais de julgamento de torturadores argentinos.
As polticas de reparao incluram leis que englobaram o fim do servio militar obrigatrio para
os filhos de desaparecidos, a indenizao a presos polticos e aos familiares das vtimas, a criao
de um banco de dados gentico para reconhecimento de crianas apropriadas e a aceitao da
existncia de uma nova figura que a ausncia por desaparecimento forado. Cada uma destas
aes promovidas pelo Estado foi desenvolvida por meio da participao ativa dos rgos de direitos
humanos e a incansvel luta dos familiares de desaparecidos. Apenas para citar um exemplo, a lei
de ausncia por desaparecimento forado foi uma luta individual e coletiva de cada familiar de
desaparecido que se negava a usar sadas judiciais j existentes no momento de realizar julgamentos
de sucesso, ou qualquer trmite que necessitasse da constatao de que seu familiar estava
morto. Os familiares diziam: no esto mortos, no se ausentaram por motivos desconhecidos,
esto desaparecidos e o Estado deve reconhecer isso. O debate se concentrou nos cuidados
que eram necessrios para que nenhum juiz declarasse o falecimento do desaparecido, j que

248

18
De todos os temas relacionados ditadura e a represso, o das crianas apropriadas o que convoca um consenso expressivo
da sociedade em relao demanda de punio aos culpados. As declaraes de Scilingo e os atos pelos vinte anos do golpe militar
prepararam um terreno frtil para sensibilizar juzes e fiscais. Em 1997, um grupo de cinco avs (Mara Isabel de Mariani, Cecilia Fernndez
de Vias, Elsa Pavn de Grinspon, Rosa de Roisinblit e Ysabella Valenzi) iniciou, por intermdio de seus advogados, uma causa por
subtrao de seus netos, que contemplava trs situaes diferentes: crianas desaparecidas de seus lares, crianas nascidas durante o
cativeiro com suas mes em centros clandestinos, e crianas desaparecidas durante o cativeiro de seus pais e, posteriormente, encontradas
assassinadas. Esta causa se apresentou diante do juiz Bagnasco, que, depois de dois anos, ditou processo e priso para Eduardo Massera,
Reynaldo Bignone, Cristino Nicolaides, Rubn Franco, Jorge tigre Acosta, Antonio Vaek, Hctor Febres pelos delitos de subtrao de
menores e supresso de identidades relacionados a grvidas que deram luz na Escola de Mecnica da Armada entre os anos 1976 e 1979.
Um ano depois, Jorge Rafael Videla, condenado a cadeia perptua em 1985, indultado em 1990, foi posto em priso novamente em 9 de
julho de 1998, na causa na qual se investiga o desaparecimento de cinco menores nascidos em cativeiro. A partir desta deteno, cresceu
nas Foras Armadas a preocupao por novas sentenas em causas similares. Estavam pendentes, pelo menos, 300 denncias de crianas
roubadas, sendo que 90% foram nascimentos em cativeiro. At o final dos anos 90, as Avs recuperaram e comearam o rduo trabalho de
devolver identidade a 71 netos, dos quais 40 estavam em mos dos sequestradores, que participaram na represso ou eram prximos das
Foras Armadas (Avs, 1999). Atualmente o nmero de jovens restitudos ascende a 81, muitas das restituies foram possveis porque os
prprios jovens se aproximaram das Avs para saber sobre sua identidade diante da suspeita de terem sido apropriados.

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Os centros
clandestinos de
deteno de muitos
lugares do pas
foram assinalados
com placas em
suas fachadas que
denunciavam e
marcavam o lugar
como um espao de
tortura e morte.

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

muitos assim o realizavam no momento de suas


aes. Nestes casos, os advogados apelavam e,
amparados na Lei n. 24.321, a figura de ausente
por desaparecimento forado, promulgada
em 8 de junho de 1994, conseguiam mudar
as decises judiciais.19 Todo este debate, que
acabou na promulgao de uma lei, reflete uma
srie de microaes cotidianas que os familiares
colocavam e colocam em prtica, cada vez que
precisam se definir, diante dos organismos
pblicos, e reafirmar suas identidades.
Por outro lado, se inicia na Argentina uma
modalidade

de

julgamentos

inditos,

os

chamados, Julgamentos pela Verdade, que pretendem poder estabelecer o circuito e destino
que cada sequestrado transitou at seu desaparecimento. O objetivo central destes julgamentos
no a condenao dos agentes envolvidos na represso, mas sim, poder estabelecer o destino
de cada desaparecido. Assim, os juzes convocavam militares, sobreviventes dos CCD, e outras
testemunhas, para que pudessem esclarecer o sucedido com cada desaparecido, a partir de
causas individuais promovidas por seus familiares e advogados. Assim como a CONADEP foi
essencial para o julgamento das juntas, os Julgamentos da Verdade assentaram as bases e as
provas jurdicas para o recomeo das causas contra delitos contra a humanidade no ano 2003.
Pode-se dizer, ento, que desde o retorno da democracia at o final dos anos noventa, houve
um ciclo de estabelecimento da verdade e nascimento das memrias (com a CONADEP e os
Julgamentos das juntas); um ciclo de impunidade e silncio estratgico (com as leis de perdo)
e um terceiro perodo que comea com aes judiciais, polticas da memria e ocupao do
espao pblico por parte de uma nova gerao de familiares de desaparecidos, que denominarei
como ciclo das reparaes e fertilidade da memria.
Em relao s formas das memrias, cada um destes ciclos corresponde a trabalhos e momentos
de memrias diversos. Durante o ciclo de estabelecimento da verdade, correspondente ao
19
A lei define, no art. 2, a ausncia por desaparecimento forado nos seguintes termos: Entende-se como desaparecimento forado
de pessoas quando algum privado de sua liberdade pessoal e o fato fosse seguido pelo desaparecimento da vtima, ou se esta tivesse
sido alojada em lugares clandestinos de deteno ou privada, de qualquer forma, do direito jurisdio [...]. No art. 8, se afirma que em
caso de reapario com vida do ausente, este poder reclamar a entrega de bens que existissem e no estado em que se encontrassem os
adquiridos com o valor dos que faltarem [...] A reapario no causar, por si s, a nulidade do novo matrimnio, nem de nenhum outro
ato jurdico que se houvesse celebrado conforme o direito. J no artigo 10, a lei esclarece que todo trmite que tivesse sido realizado
com a figura de ausncia com presuno de falecimento, pode ser reconvertido em ausncia por desaparecimento forado. Assim que
verificado o desaparecimento forado, o juiz ordenar, sem mais trmite, o ofcio de modificao da sentena. Estas passagens remarcam
e cristalizam alguns dos pontos de conflitos, assim como as marcas da identidade que esta categoria de desaparecido imprime.

249

ciclo de nascimento das memrias, os familiares de desaparecidos e as vtimas da represso


testemunharam, escreveram livros autobiogrficos, organizaram marchas e estabeleceram
hierarquias em relao aos que poderiam falar em nome dos desaparecidos e a quem no. Os laos
de sangue legitimavam e davam poder para tomar a palavra; os quebrados pela tortura e muitos
dos sobreviventes acusados de ter vendido a seus companheiros deviam guardar silncio. Sem
dvidas, o testemunho foi a principal ferramenta de visibilidade e construo das memrias.
No ciclo de impunidade, as memrias passaram a ser elaboradas mais subterraneamente,20
houve menos marchas, atos e testemunhos pblicos. Por isso, podemos falar de um ciclo de
silncio estratgico. Por ltimo, o ciclo de reparaes, correspondente ao ciclo de fertilidade da
memria, caracterizado pela inveno de novas formas de lembrana e denncia, como marcas
expressivas territoriais.
Os centros clandestinos de deteno de muitos lugares do pas foram assinalados com placas
em suas fachadas que denunciavam e marcavam o lugar como um espao de tortura e morte.
Igualmente, foram planejados diversos parques da memria e monumentos aos desaparecidos.
Mas, principalmente, com um intenso trabalho de devoluo e restituio das identidades
individuais dos desaparecidos, foram desenvolvidas diversas exposies, nasceram os suportes
da memria no Dirio, Pgina 12, as Mes comearam a levar a foto de seus filhos desaparecidos
sobre seu prprio corpo. As faculdades de todo o pas reconheceram seus desaparecidos em
intensas homenagens, colocando nomes em suas aulas e placas com listas de desaparecidos.
Enfim, se multiplicaram as formas, os modos de recordao, seus suportes e manifestaes.

2. MUDANA DE SCULO: CRISE


POLTICA, ESTATIZAO DAS
MEMRIAS E CRIAO DE
INSTITUIES
A mudana de sculo caracterizou-se, na Argentina, por seus anos de crise poltica e econmica.
Diversos conflitos sociopolticos terminaram com a sada do presidente De La Ra e, em menos
20
Como disse Pollak (2005), as memrias subterrneas prosseguem seu trabalho de subverso no silncio, e, de forma quase
imperceptvel, vm tona em momentos de crise atravs de sobressaltos bruscos e exacerbados. Podemos dizer que o silncio estratgico,
longe de conduzir ao esquecimento, a resistncia que uma sociedade civil impotente ope ao excesso de discursos oficiais. Ao mesmo
tempo, esta sociedade transmite cuidadosamente as recordaes dissidentes nas redes familiares e de amizade, esperando a hora da
verdade, e da redistribuio das cartas polticas e ideolgicas, para subir novamente superfcie.
250

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

de um ms, a Argentina foi governada por cinco presidentes diferentes. As datas de 19 e 20 de


dezembro de 2001 marcaram um rompimento na histria do pas.
Em relao construo das memrias da represso, gerou-se um fenmeno interessante. As
mesmas foram atualizadas, em relao s mortes que aconteceram na Plaza de Mayo durante estes
dois dias, onde uma centena de jovens foi assassinada por foras policiais, enquanto se manifestavam
contra a poltica do presidente. As Madres da Plaza de Mayo tambm sofreram forte represso,
filmada por diversos canais de televiso, comparvel somente s que ocorreram durante a ditadura.
Neste sentido, o ano de 2001 tambm funcionou como um ponto de virada em relao a
como os novos grupos afetados pela represso, em plena democracia, se apropriaram dos
smbolos e estratgias criados durante os anos setenta, estabelecendo laos e continuidades
com a represso do passado e com as organizaes de direitos humanos que denunciaram e
construram memrias. Assim, outras mes usaram lenos, outros grupos convocaram as mes
para se defender e novas marcas, que assinalavam mortes de jovens manifestantes, foram
somadas aos lenos estampados no cho da Plaza de Mayo.
Em relao ao governo nacional e provincial, durante estes anos, comearam a nascer dilogos
e propostas conjuntas entre o Estado e rgos de direitos humanos para criar instituies
de memria e monumentos pblicos que lembrem os desaparecidos. Assim, foi criado, em
Rosario, o Museu da Memria21 e em La Plata, a Comisso Provincial pela Memria.22. Pouco a
pouco as memrias subterrneas foram se modificando e acessando espaos de poder para se
transformarem em memrias dominantes.
Com a chegada de um novo presidente ao governo nacional, no ano de 2003, existe uma nova
mudana em relao s polticas de memria por parte do Estado. Um dos elementos mais
significativos deste perodo a figura do presidente Nstor Kirchner. Sem dvida, ele imprimiu
um novo tom s polticas pblicas de direitos humanos. Kirchner, quando falava da memria
da ditadura se posicionava como um agente comprometido com o passado. Usava a noo de
gerao como um lugar de memria, utilizando sua experincia e sua identidade com grupos
polticos peronistas, como elemento de solidariedade e compromisso com o assunto.
21
Este espao alberga diversas atividades, desde exposies a investigao. Comeou suas atividades no ano de 2001 e foi criado
pela legislatura de Rosario em 1998. Nestes momentos h um intenso debate, j que o Museu quer ocupar o espao de um bar que nos
anos setenta funcionava como Comando do II Corpo do Exrcito. O edifcio pertence a particulares que pedem um grande valor para sua
venda. O debate se centra em que parte dos legisladores e da sociedade de Rosario considera que um absurdo pagar este valor diante de
outras necessidades da cidade. Assim, as memrias entraram em conflito, entre os que consideram ser necessrio recuperar este espao
para fazer memria e aqueles que consideram que necessrio olhar para o futuro.
22
Na cidade de La Plata, a Cmara de Deputados da Provncia de Buenos Aires, criou no ano 2000 a Comisso Provincial da
Memria, um rgo pblico, com funcionamento autnomo e autrquico. A Comisso est integrada por representantes dos rgos de
Direitos Humanos, o sindicalismo, a justia, a legislatura, a universidade e diversas religies. Entre suas mltiplas atividades, desenvolve
investigao e difuso a partir de quatro reas: a Revista Puentes, o Arquivo da D.I.P.B.A, o projeto Memrias nas Escolas e o Museu de
Arte e Memria e um Mestrado em Histria e Memria.

251

Durante estes anos, foram realizados diversos gestos e atividades por parte do governo nacional.
As Mes e Avs da Plaza de Mayo entraram em diversas ocasies na Casa Rosada, e foram
reconhecidas com prmios e homenagens. Mas o mais significativo, em termos polticos, foi
que, durante esta gesto, a justia revogou as leis de perdo,23 o que significa que todos aqueles
envolvidos com represso, assassinatos, tortura e desaparecimento seriam ou poderiam ser
julgados e encarcerados.
Foi a partir do incio deste sculo que se intensificou, ou melhor, foi criada uma poltica estatal
da memria que, originada pelo Estado nacional e governos provinciais, acompanhados pelo
movimento de direitos humanos, colocam o selo e passam a institucionalizar a memria.
Se o retorno da democracia se caracterizou pela busca dos rastros do horror e o pedido
de julgamento e castigo, os 20 anos inauguraram a produo das pequenas memrias e
suas marcas, e uma poltica oficial com evidente inteno de eliminar estas memrias. A
partir do ano de 2003, com clara vontade do presidente Kirchner de confrontar e julgar os
crimes cometidos pelo terrorismo de Estado, aps 30 anos do golpe, no ano de 2006, foram
celebradas memrias monumentais e a criao das instituies de memria como arquivos,
centros culturais, memoriais, lugares de memria. Assim, as memrias que, durante muito
tempo, foram subterrneas, passaram a ser oficiais ou, se no gostarmos desta palavra,
reconhecidas e tratadas como eixos de polticas pblicas.
Podem ser determinadas, pelo menos, cinco aes que caracterizam esta nova poltica da
memria oriunda do governo nacional e de alguns da escala provincial:
(1) A criao de um novo feriado nacional, tornando o dia 24 de maro como o Dia da
Verdade, Memria e Justia.
(2) A institucionalizao de tal data obriga que escolas de nvel fundamental e mdio utilizem
diversos materiais pedaggicos: publicaes, manuais, vdeos, etc.
(3) A inaugurao oficial da reconverso de ex-CCD em lugares de memria. Dando incio
srie pela ESMA, convertida em Espao para a Memria e a Promoo dos Direitos
Humanos, de forma federal, e, agora, reafirmada por uma Lei Nacional.
(4) A criao do Arquivo Nacional da Memria. A instituio foi usada como modelo em
arquivos provinciais da memria, e secretarias de direitos humanos onde no existiam.

252

23
Em 14 de junho de 2005, a Suprema Corte de Justia da Nao declarou a invalidez e a inconstitucionalidade das leis de ponto
final, obedincia devida e leis de indultos.

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DOCUMENTOS

(5) A escrita de um novo prlogo para o livro Nunca Mais.


(6) Tudo isso, acompanhado e legitimado por oramentos, que formam parte dos
planejamentos anuais de governos provinciais e do governo nacional.
Nesta poltica de estatizao da memria existe uma clara e fundamental ambio, no melhor
estilo de inveno de uma nova tradio. Desta forma, os interlocutores para a sinalizao e a
confeco de como devem ser as instituies de memrias recentemente criadas, no foram
s os rgos de direitos humanos, mas tambm as comisses provinciais de memria (estes
ltimos estavam includos, obviamente, e muitas vezes foram seus promotores) e os funcionrios
pblicos. Estes ltimos, muitas vezes companheiros ou familiares dos desaparecidos. Assim,
a memria dos familiares, companheiros de desaparecidos e todos aqueles que compartilhavam
esta memria coletiva, passaram a compartilhar com o Estado uma memria dominante e a
plasmar outro carter nas polticas pblicas geando novos sentidos e prticas mais inclusivas e
valorizadas socialmente.
Desta forma, nos ltimos 35 anos, os processos de construo de memria e identidade em
torno dos desaparecidos oscilaram entre uma memria corporal, construda especialmente pelas
mulheres, para uma memria ritual que expressava a repulsa s polticas pblicas de impunidade
emanadas pelo Estado, para finalmente ancorar-se em uma estatizao da memria plasmada
em grandes monumentos e instituies de memria como museus e arquivos. Assim fundado
um ciclo da estatizao da memria.

ENCERRAMENTO
O direito verdade e justia na Argentina no foi conseguido, per se, mas, como demonstrado
neste relato, foi sendo construdo em micro-aes, em grandes denncias, em visitas externas,
mas, sobretudo, na internacionalizao da noo do desaparecimento como um crime. Os
julgamentos que hoje presenciamos no poderiam ser realizados sem o trabalho incansvel
de centenas de homens e mulheres: desde as mes aos advogados, desde os sobreviventes
dos CCD, aos exilados, desde a foto de crianas roubadas recuperadas pelo grupo Clamor lei
pela identidade. Desde as aes simblicas, como o leno das Mes da Plaza de Mayo at a
declarao de inconstitucionalidade das leis de perdo.
Para finalizar, gostaria de fazer uma pergunta sobre a possibilidade ou no da reconciliao.
possvel ser considerada como uma possibilidade? Ou simplesmente uma pergunta retrica
e um desejo dos que no querem assumir o drama e a tragdia do terrorismo de Estado em

253

pases como Argentina, Brasil, Chile, Uruguai, Paraguai? Para muitos grupos e principalmente
para aqueles que sofreram a violncia do Estado terrorista ou a perda de seus familiares, a noo
de reconciliao considerada como uma forma de esquecimento; de silenciar o conflito ou
simplesmente como uma forma de impunidade. As comisses da verdade, como a CONADEP,
para o caso argentino, foram e continuam sendo uma base mnima, a partir da qual cada pas
pode iniciar o caminho para conhecer a verdade dos acontecimentos, mas sua evoluo, seus
relatrios e tudo o que possa derivar de suas aes no significam, necessariamente, uma
reconciliao ou uma possibilidade de perdo. At o momento, podemos observar, nos processos
que foram desenvolvidos no Cone Sul, que constituem o incio dos processos que podem derivar
em julgamento e punio, mas, assim como o perdo, que individual, a reconciliao no
pode ser decretada, apesar de diversas tentativas e metodologias que pretenderam impor. Talvez
devessem ser ouvidas e analisadas profundamente as consignas que sustentam, ao longo de
todos estes anos, os rgos de direitos humanos na Argentina: Nem esquecimento, nem
perdo, Memria, Verdade e Justia.

REFERNCIAS
DA SILVA CATELA Ludmila. Em nome da pacificao nacional: anistias, pontos finais e indultos no
Cone Sul. Draujo Maria y Celso Castro (org.) Democracia e foras armadas no cone sul. Rio de
Janeiro: Editora FGV. (2000)
DA SILVA CATELA Ludmila. No habr flores en la tumba del pasado. La experiencia de reconstruccin
del mundo de los familiares de desaparecidos. La Plata: Editora Al Margen. (2002)
CRENZEL, Emilio La historia poltica del Nunca Ms. La memoria de las desapariciones en la
Argentina. (2010).
ELIAS, Norbert.Os alemes. Rio de Janeiro: Editores Jorge Zahar. (1997)
FELD, Claudia.La construccin del arrepentimiento: os ex repressores na televiso. In: Cadernos
de Antropologia e Imagem, N13, Rio de Janeiro. (2001)
GEERTZ, Clifford. La interpretacin de las culturas. Mxico: Gedisa. (1995).
HERZFELD, Michel.The social production of indifference. Chicago e Londres: The University of
Chicago Press. (1993)
254

APRESENTAO

ENTREVISTAS

ARTIGOS
ACADMICOS

DOSSI

ESPECIAL

DOCUMENTOS

JELIN Elizabeth Los derechos humanos y la memoria de la violencia poltica y la represin: la


construccin de un nuevo campo en las ciencias sociales. Estudos Sociais, 27, ano 14, segundo
semestre. (2004)
JELIN, Elizabeth.The politics of memory. The human rights movement and the construction of
democracy in Argentina. Latin American Perspectives, v. 21. (1994).
LEIS, Hctor. El movimiento de los derechos humanos. Buenos Aires: Centro Editor da Amrica
Latina. (1989)
POLLAK Michael Memoria, olvido y silencio. La Plata: Editora Al Margen. (2005)
VERBITSKY, Horacio. El Vuelo. Buenos Aires: Planeta. (1995)

RELATRIOS:
ABUELAS DE PLAZA DE MAYO. Nios desaparecidos. Jvenes localizados. En la Argentina desde
1976 a 1999. Buenos Aires: Temas Grupo Editorial. (1999)
Nunca Ms. Informe de la Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas. Buenos Aires:
EUDEBA. (1986).

LUDMILA DA SILVA CATELA


Doutora em Antropologia Cultural e Mestre em Sociologia pela Universidade Federal do Rio
de Janeiro. Professora e pesquisadora da Universidade Nacional de Crdoba. Pesquisadora
do CONICET no Museu de Antropologia - UNC. autora do livro No habr flores en la tumba
del pasado. La experiencia de reconstruccin del mundo de familiares de desaparecidos. (La
Plata: Edies Al Margen (2001-2002-2009) (Publicado tambm em portugus por HUCITEC
- Prmio MelhorTese de Doutorado em Cincias Sociais - ANPOCS). Escreveu com Elizabeth
Jeln: Los archivos de la represin: Documentos, memoria y verdad. (Madri e Buenos Aires:
Sculo XXI, 2002) e com Elizabeth Jelin e Mariana Giordano, Fotografa, memoria e identidad.
(Trilce Editorial, 2010). Organizou o livro com textos de Michael Pollak, Memoria, olvido,
silencio. La produccin social de identidades frente a situaciones lmite. (Edies Al Margen.
La Plata, 2006). Publicou diversos artigos em revistas e captulos de livros sobre temas de
violncias, situaes extremas e memrias. Atualmente, Diretora do Arquivo Provincial
da Memria de Crdoba-Argentina. Pesquisadora Independente em CONICET.

255

RESUMO: No perodo final da ditadura militar argentina (1976-1983), em muitos tribunais foram
iniciadas incipientes investigaes sobre o destino dos detidos/desaparecidos, mas foram
interrompidas com a promulgao do decreto 22.924. Esta norma ditada pelo governo no dia
23 de maro de 1983 interrompia qualquer tipo de investigao e, alm disso, dava anistia aos
militares. A norma ficou conhecida como autoanistia. Desde o final das ditaduras militares, em
todos os pases do Cone Sul, nas dcadas de oitenta e noventa, uma das questes centrais
foi estabelecer medidas que permitissem reconstruir as sociedades, pacific-las internamente
com o menor custo de enfrentamento entre civis e militares. Esta forma de encarar o passado
se fundamentava tanto na necessidade da chamada consolidao democrtica, quanto no
estabelecimento de um novo dilogo entre os estados. Assim, dentro do campo poltico e
jurdico, vrios agentes entraram em diversas batalhas para estabelecer as regras deste dilogo.
Nos diversos pases, foram apresentadas alternativas jurdicas com a inteno de resolver o
problema das violaes dos direitos humanos. Neste texto, percorrerei o gnesis deste processo
na Argentina, que particularmente longo e sinuoso. No processo, entraram em jogo disputas de
conceitos como verdade e justia, empunhadas e tratadas como lema central das organizaes
de direitos humanos, aos que se opuseram por parte do Estado, os de reconciliao e pacificao
nacional. E, finalmente, desembocam em polticas pblicas por parte do Estado.
PALAVRAS-CHAVE: Memria; Direitos Humanos; Justia Transicional; Argentina.

256

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ARTIGOS
ACADMICOS

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ESPECIAL

DOCUMENTOS

67 CARAVANA DA ANISTIA, EM HOMENAGEM AO DIA INTERNACIONAL DA MULHER, BRASLIA, EM 8 DE MARO DE 2013.


FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

257

DOSSI

PROCESSO DE JUSTIA
POR CRIMES CONTRA
A HUMANIDADE NA
ARGENTINA
Daiana Fusca
Advogada do Centro de Estudos Legais e Sociais, CELS-Argentina

I.INTRODUO
Quanto minha exposio, em primeiro lugar farei uma breve resenha histrica do processo de
memria, verdade e justia na Argentina, repassando os principais acontecimentos.
Em seguida, vou abordar o julgamento penal dos crimes contra a humanidade na Argentina, com
base nos registros estatsticos do processo de justia, que so parte do trabalho de monitoramento
que o CELS-Argentina realiza, desde o ano de 2007, com produo de dados prprios.
Por ltimo, e a ttulo de fechamento, vou refletir sobre os desafios do processo.

II. RESENHA HISTRICA DO


PROCESSO DE VERDADE, MEMRIA
E JUSTIA NA ARGENTINA
1970-1983 Na Argentina, durante os anos 1970, com o amparo do poder poltico, cometeramse violaes massivas aos direitos humanos contra a populao civil, incluindo desaparies
foradas detenes arbitrrias, execues, exlios forados, tortura, violao e abuso sexuais,
258

roubo de bens, ataque liberdade civil, poltica e sindical; censura, perseguies de todo tipo;

e o sequestro de crianas, muitas delas nascidas durante o cativeiro das mes1. A represso
alcanou seu pico mximo em 24 de maro de 1976, com o golpe militar que colocou no
governo os comandantes e os chefes das trs foras armadas.

ARGENTINA
Criao do
Camaro

Ditadura
Revoluo
Argentina
Ongana

Eleies
Campora - Frejuli
Massacre
de Trelew

A noite dos
bastones
largos

Lanusse
Cordobaco

1966

1969

1971

1972

Comea a
funcionar CCDT.
El Ponte 12
Coordenao
Federal, etc.

Regresso
de Pern
Massacre
Ezeiza

Morre Pern

1973

1974

Operao
Independencia
Tucumn

Golpe de Estado.
Processo de
Reorganizao
Nacional

Actuao da
Tripla A

1975

1976

A ltima ditadura militar durou sete anos (at 1983), e sucederam-se quatro (4) juntas militares.
Calcula-se que trinta mil pessoas foram sequestradas, enviadas a centenas de centros
clandestinos de deteno, interrogadas sob tortura, violentadas e assassinadas. Em 1983, quando
a restaurao da democracia era iminente, o governo militar sancionou uma lei de autoanistia e
procurou destruir todas as provas da represso2.
Em 1979 a CIDH realiza uma visita in locu na Argentina.
1983 Eleies Ral Alfonsn eleito democraticamente como presidente da nao.
1984 Criao da Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas (Comisso Nacional
de Pessoas Desaparecidas), conhecida como CONADEP. Analisou milhares de casos e cada um
foi documentado e registrado. Compilaram-se mais de 50 mil pginas, que incluam 7.380 arquivos
com testemunhos de familiares, de pessoas libertadas de centros clandestinos de deteno e
de membros das foras armadas e de segurana que haviam feito parte da represso. O rgo
publicou um relatrio denominado NUNCA MAIS, contendo um resumo de suas atividades, no
qual figura a lista de vtimas de centros clandestinos de deteno identificados. A comisso,
em suas concluses, fez uma srie de recomendaes para dar incio a aes legais contra
os responsveis, apresentou provas aos tribunais (os dossis CONADEP colheram tambm
prova documental, cpia de habeas corpus, de denncias policiais, ante a administrao,
autoridades eclesisticas, organismos internacionais, entre outros) e ofereceu uma lista parcial
1
Centro de Estudos Legais e Sociais (CELS). Fazer justia: novos debates sobre o julgamento de crimes contra a humanidade na
Argentina; Buenos Aires: Sculo Vinte e um Editores, 2011; p.21.
2

Cels; Ibdem, p.22

259

dos desaparecidos e dos membros das foras armadas e de segurana mencionados por vtimas
e demais testemunhas. Estes arquivos continuam sendo peas-chave dos processos em curso
como prova documental.
A estratgia da justia implementada, no princpio, exigia que as prprias foras armadas
julgassem suas partes atravs do Conselho Supremo. Perante inao, passou o assunto
Cmara de Apelao Criminal Federal da Capital Federal.

Comisso
da Verdade
CONADEP

Violaes
massivas
aos direitos
humanos

ARGENTINA
Leis de Ponto Final
e de Obedincia
Devida

Julgamento
das Juntas
Militares.
Causa 13/84

Eleies

Nulidade
Parlamentar
Leis

Reforma
Constitucional
(1994)
Confisses.
Demanda Direito
Verdade

Decretos
de Perdo

Processos Contra
o 1o Corpo do
Exrcito e a ESMA

Reparaes
Econmicas

1986/87

1991/94

Fracasso
CSJN
Simn

Reabertura
dos processos

Primeira
declarao de intitucionalidade das leis

Fracasso
CSUN
Arancibia Clavel

Ditadura
Militar

1976 1983 1984

1985

1979

CIDH
Visita in locu

1989/90
1988

1990

Corte IDH
Fracasso
Velsquez
Rodrgues
Fracasso Schwamberger
Frana

1995

1992

2001

1997

1999

2003

2005

2002

Juiz Baltazar
Garzn solicita
extradio
CIDH
Soluo amistosa
Caso Lapac

CIDH
Informe 28/92 Argentina
Informe 29/92 Uruguay

2004

Corte IDH
Fracasso
Trujillo Oroza

Corte IDH
Fracasso
Barrios Altos

1985 Julgamento das Juntas Os nove membros das juntas militares que governaram o pas
foram processados pela denominada Causa 13. O processo se baseou no cdigo penal sem fazer
uso de direito internacional; foram condenados Jorge Videla, Emilio Massera, Roberto Viola e
Armando Lambruschini pelos delitos de homicdio, atos cruis, pilhagem e roubo.
Assim, tambm neste ano, se produziu a abertura de mais de setecentos processos por violaes
dos direitos humanos.
260

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ARTIGOS
ACADMICOS

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ESPECIAL

DOCUMENTOS

1986-1987 Leis do ponto final e obedincia devida. A primeira estabelece um prazo de


prescrio da ao penal de 60 dias desde a promulgao da lei; a segunda estabelece uma
presuno irrevogvel de que os subalternos (quem no tinha posto de ditar ordens) atuaram sob
a obedincia devida, funcionando como justificativa.
1988 Corte IDH Deciso Velzquez Rodrgues, Desaparies foradas de pessoas.
1989 Decretos de Indulto. Presidncia de Carlos Menem.
Os nicos casos judiciais foram aqueles no contemplados pelas leis de anistia: apropriao de
meninos e roubo de bens dos detidos ou desaparecidos.
1991-1994 Reparaes econmicas
1992 CIDH Relatrio 28/92 Argentina (as leis de pf e od violam os direitos consagrados da
conveno). Relatrio 29/92 Uruguai.
Deciso CSJN Ekmedkjian contra Sofovich Os direitos consagrados da CADH so
operativos, art. 27 conveno de Viena sobre os direitos dos tratados.
1994 Reforma constitucional Art. 75 Inciso 22 CN outorga hierarquia constitucional a diversos
tratados internacionais de direitos humanos.
1995 Confisses de Scilingo sobre os vos da morte.
Demanda do direito verdade apresentada por CELS Os tribunais federais argentinos
autorizaram os chamados julgamentos pela verdade, por solicitao dos familiares, ou seja,
procedimentos judiciais destinados a obter e produzir informaes sobre os destinos das vtimas,
perante os tribunais penais, embora sem a possibilidade de impor sanes.
1999 CIDH soluo amistosa caso Alejandra Lapac Reconhece-se o direito verdade e o
declara imprescritvel.
2000 O CELS apresentou uma denncia ao juiz, em primeira instncia, que declara inconstitucional
as leis de impunidade no marco da investigao do caso Poblete/Hlaczik.
2001 Em maro, se produziu a primeira declarao de inconstitucionalidade das leis do
ponto final de obedincia devida na causa conhecida como Simn.

261

Corte IDH Deciso Barrios Altos Anistia.


2003 O Congresso declarou nulidade destas leis, em funo de um projeto apresentado pelo
recm-assumido presidente Nstor Kirchirner.
O CELS sempre sustentou que esta declarao no possua efeitos jurdicos, mas sim um grande
impacto simblico. Este pronunciamento incidiu para que, posteriormente, a CSJN declarasse a
anulao e a inconstitucionalidade destas leis na causa Simn.
Neste ano, produziu-se a reabertura das grandes causas ESMA e Primeiro Corpo do Exrcito
da cidade de Buenos Aires.
2004 CSJN Deciso Arancibia Clavel. Imprescritibilidade dos crimes de lesa humanidade.
2005 CSJN Deciso na causa Simn pelos casos de Jos Liborio Poblete, Gertrudis Hlaczik
e a pequena Victoria, filha do casal.
No ano de 2005, a Suprema Corte resolve que a sano das leis que consagram a impunidade
era contrria ao direito internacional dos direitos humanos, de acordo com o estado da questo
fundamental de precedentes da Corte IDH no caso Bairros Altos. Nesse sentido, se baseou
na impossibilidade de anistiar os crimes contra de lesa humanidade e na obrigao do Estado
em investigar e sancionar toda a violao de direitos reconhecidos pela Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, de acordo com o Relatrio No. 28/92 da Constituio Interamericana
de Direitos Humanos.
Fundamentos jurdicos relevantes:
Art. 75 Inciso 22 CN dispe sobre a hierarquia constitucional da CADH e PIDCP.
Art. 27 da conveno de Viena sobre os direitos dos tratados. No possvel alegar
direito interno para no reconhecer obrigaes assumidas nos tratados internacionais.
Jurisprudncia da Corte IDH e das diretivas da CIDH, que se entendem como pautas de
interpretao dos deveres e obrigaes derivados da CADH.
Relatrio 28/92 CIDH: as leis de impunidade e dos indultos so violaes aos direitos garantidos
pela conveno.
262

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Esta deciso provocou uma reabertura, reativando as causas judiciais em que se persegue
responsabilidade dos autores e partcipes dos crimes de lesa humanidade e abriu uma nova
etapa em processo de verdade e justia na Argentina.

Influncia da jurisdio universal no processo argentino


A utilizao da jurisdio universal tambm resultou numa forma de manter o tema na agenda
pblica. A partir de 1996, se iniciaram diversos julgamentos no exterior pelos crimes cometidos
na Argentina. O Juizado de Instruo 5 da Audincia Nacional de Madrid, a cargo do Juiz
Baltasar Garzn, pediu a extradio de uma centena de militares argentinos e conseguiu a
condenao do marinheiro Adolfo Scilingo. Iniciaram-se julgamentos na Frana, onde Astiz foi
condenado, revelia, pelo desaparecimento das freiras daquele pas, Leonnie Duquet e Alice
Dommon. Tambm foram abertos processos na Sucia, Alemanha e Itlia, onde, em dezembro
de 2000, o tribunal de Roma condenou sete militares argentinos, dentre os quais Guillermo
Surez Mason.
A deteno de Augusto Pinochet em Londres, em novembro de 1998, um pedido de extradio
da justia espanhola, tambm teve uma importante influncia no processo argentino. Um dia
depois, Emilio Massera foi detido em Buenos Aires, acusado de apropriao de bebs e saque
de bens durante a ditadura militar na Argentina. E, uma semana depois, Jorge Rafael Videla
foi detido. Por ltimo, cabe mencionar a percia ordenada pela justia italiana para que Emilio
Massera fosse investigado.
Em paralelo ao desenvolvimento da justia penal no plano internacional e a ao da sociedade civil
nacional, e, como havia mencionado, o trabalho do Sistema Interamericano dos Direitos Humanos
tambm foi fundamental para que a Suprema Corte Argentina confirmasse as resolues das
instncias anteriores e derrubasse os sustentos legais da impunidade.

III. JUSTIA PENAL


O caso argentino apresenta uma experincia de justia consolidada com ao penal dos responsveis
pelas graves violaes aos direitos humanos ocorridas durante o terrorismo de Estado.
A seguir, farei referncia a alguns aspectos relevantes sobre o julgamento penal destes crimes
na Argentina.
263

JUSTIA DOS TRIBUNAIS LOCAIS. QUEM CONDENA?


Em princpio, destacarei que o julgamento desses crimes acontece em tribunais orais federais
(TOF) que no pertencem a uma justia especial, mas tm competncia sobre delitos comuns
federais em todo o pas.
Grfico 1 Julgamentos finalizados por ano3.

30
26
24

21

Total
18

25

19

114
11

12
8
6
2
0

2006 2007 2008 2009

2010 2011

2012

2013

Em dezembro de 2013, foram 114 sentenas proferidas por crimes de lesa humanidade na
Argentina.
O grfico demonstra que, apesar de um comeo bastante frgil, com duas sentenas por ano,
em 2006 e em 2007, existe uma reativao, a partir de 2008, que alcana seu pico mximo com
26 sentenas no ano 2012.
Avaliamos que esta reativao responde implementao de estratgias em todo o pas para
remover os obstculos processuais e polticos que, em diferentes jurisdies, estavam travando
o julgamento. Grande responsabilidade disto o acionar da Unidade Fiscal de Coordenao da
Procuradoria Geral da Nao, atualmente chamado Procuradoria de crimes contra a Humanidade,
264

3
A fonte dos grficos so os registros do Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), de acordo com dados de imprensa e
resolues judiciais.

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DOCUMENTOS

uma entidade criada a partir de um trabalho de incidncia realizado pelos CELS, em 2007, que,
desde o ano de 2008, empreendeu um trabalho minucioso de implantao de estratgias jurdicas
que visam organizao dos julgamentos em todo o pas.
Esta reativao e a proliferao de julgamentos em toda a Argentina habilitaram uma anlise
detalhada das 114 sentenas que ser exposto nos grficos seguintes:
Grfico 2 Total de causas ativas4.

Com sentena
28% (114)
Na Etapa de
Instruo
54% (224)

Julgamentos
em curso
2,3% (9)

Plenrios escritos
em curso
0,7% (3)
Elevadas a Julgamento
15% (61)

(B) Quem so os acusados?

4
Referncias. O grfico compreende as diferentes etapas processuais pelas quais transitam uma causa penal, segundo o procedimento Argentino: 1- Etapa de instruo: primeira etapa que transita a causa. Um juiz o encarregado de conduzir a investigao, e procedimento escrito. 2- Elevao a juzo: ocorre, uma vez finalizada a investigao escrita da causa; o juiz encarregado fecha a investigao
e remete os resultados ao tribunal oral correspondente. 3 - Juzo: tambm conhecida como debate, a etapa final, na qual se celebram
audincias orais conduzidas por um tribunal oral. Aqui, se decide a condenao ou absolvio dos acusados envolvidos. No processo de
justia por crimes de lesa humanidade, tambm existem causas que tramitam sob o velho processo penal que existia no pas que escrito.
As etapas pelas quais transita uma causa, neste processo, so: Sumrio - equivalente etapa de introduo; 2- Plenrio - equivalente ao
julgamento ou debate, mas no existem audincias orais.
265

Grfico 3 Acusados segundo a fora a que pertencem

Armada
Exrcito
Fora Area
Guarda Civil
Polcia Federal
Polcia Estadual
Prefeitura Naval
Serv. Penit.
Federal
Exrcito Uruguay
Polcia Uruguay
Armada Uruguay
Civil
Sem dados

326
728
34
71
134
605
39
68
55
8
3
1

Total

2.432

288
72

100

200

300

400

500

600

700

800

Grfico 4 Evoluo dos sentenciados


a) Foram sentenciados, at dezembro de 2013, cerca de 541 acusados: 494 condenados; 47
absolvidos.

494

500
450
400
354

350
Absolvidos

300

Condenados
239

250
200

171

150
100

70
45

50
0
266

2006

15

2007

2008

2009

15

2010

20

2011

35

2012

47

2013

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Grfico 5 Condenados por delitos de lesa humanidade, segundo o montante da pena imposta
At dezembro de 2013, 41% dos condenados receberam priso perptua; 28% das penas de
priso ficaram entre 16 e 25 anos; 28,5% foram condenados priso entre 4 e 15 anos; e 2%
condenados a penas de at 3 anos.

At 3 anos
2%

Entre 4 e 15 anos
28,5%
Priso ou
Recluso perptua
41%

Entre 26 e 50 anos
0,5%

De 16 a 25 anos
28%

Grfico 6 Situao processual nas causas de delitos contra a humanidade. Dezembro de 2013

Falecidos antes
condenados
19
Falecidos
344

Falecidos antes
absolvidos
1

Fugitivos
63

Condenados
475

Investigados
36
Denunciados
361
Incapazes
17
Demitidos
50

Fugitivos
antes
condenados
2

Absolvidos
46

Total

2.432
Processados
907

Falta de Mrito
113

(C) Por quais delitos so condenados?


267

So acusados e condenados, por aqueles delitos previstos no cdigo penal vigente, no momento
dos feitos, respeitando o princpio penal de ultra-atividade da lei penal mais benigna.
Grfico 7 Condenados segundo o delito

Delitos por
apropriao de menores
7,5%
Torturas
26%

Delitos contra
la propiedad
7,5%
Delitos contra la
integridad sexual
3%
Asociacin ilicita
7%
Otros delitos
2%

Privacin
ilegal de la
libertad
29,5%

Homicdio
17,5%

Na maioria dos casos, os acusados foram culpados pelos delitos de privao ilegtima da liberdade
e imposio de tormentos (ou seja, sequestro e tortura), tal como esto tipificados no Cdigo
Penal Argentino.
Em relao s torturas, entende-se que as mesmas foram configuradas, tanto pelo fato de que
as vtimas foram interrogadas mediante torturas para extrair informaes que permitiriam
perpetrar outros sequestros, como tambm por terem sido submetidas condies inumanas
de deteno e tratamentos degradantes durante o cativeiro: a somatria das condies e
o efeito acumulativo gera um quadro de sofrimento extremo nas vtimas: crcere; supresso
de identidade; acorrentamento; condies de cativeiro insalubres; privao de comunicao;
castigos permanentes; ameaa de tortura e assassinato e temor iminente de castigos; escassa
e alimentao deficiente, falta de higiene e a progressiva deteriorao do estado sanitrio;
exposio nudez; abusos sexuais; etc.
Assim, procurava-se submeter os detidos-desaparecidos, quebrando-lhes sua vontade e esprito,
a fim de facilitar o tratamento dos mesmos at o momento em que se decidia pela sua libertao
ou translado (eufemismo utilizado para fazer referncia aos assassinatos chamados vuelos de
la muerte).
268

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Em menor medida se encontram outros delitos, como os delitos contra a propriedade (roubo,
violao de domiclio) e os delitos por apropriao de meninos e meninas (subtrao e ocultamento
de um menor, e falsificao de documento pblico para ocultar sua identidade).
Em sentido horrio: Crimes contra a propriedade; crimes contra a integridade sexual; associao
ilcita; outros crimes; homicdio; privao ilegal de liberdade; torturas; crimes por apropriao de
menores.
A investigao dos delitos contra a integridade sexual constitui uma faceta nova do processo
de justia argentino. Uma das iniciativas de trabalho dos CELS tem a ver com o estmulo
judicializao destes delitos, atravs da formao de operadores jurdicos, no somente em
relao abordagem jurdica dos delitos, mas tambm no trato com as vtimas e testemunhas
destes crimes.
Entre os avanos, devemos mencionar que se verifica um menor descrdito em relao palavra da
vtima e aumento do entendimento da importncia de instrumentalizar mais e melhores estratgias
para que as vtimas transitem pela instncia judicial com maior rapidez e cuidado no tocante
sua integridade fsica pessoal5. As mulheres que so quem denunciam o delito passaram de
uma condio em que eram profundamente estigmatizadas pelos funcionrios judiciais e por seus
companheiros de cativeiro para uma condio em que comearam a ser escutadas.
No obstante, ainda resta muito trabalho para implantar, em todas as jurisdies do pas, formas
de pensar e discutir sobre como julgar estes delitos, ligando-os ao plano sistemtico de extermnio
e descartar as hipteses de excessos individuais. O tema da instncia privada segue sendo um
problema, embora em algumas jurisdies tenha-se avanado (Chaco). Ainda existem magistrados
aos quais os tribunais orais ordenaram que investigassem denncias de violncia sexual levantadas
em determinado juzo, mas que ainda no deram cumprimento ao mandato.
Atualmente, se encontram em curso investigaes penais por delito de violao sexual,
considerado como delito autnomo nas jurisdies de Buenos Aires (ESMA), Mendoza, Tucumn,
Santiago Del Estero e Chaco. Recentemente, em 2011, ditou-se a primeira condenao a um
responsvel de violao sexual, em prejuzo de pessoas detidas desaparecidas em centros
clandestinos (causa Molina em Mar Del Plata, provncia de Buenos Aires). E em 2012, a
segunda condenao, causa Arsenal Miguel de Azcunaga em Tucumn. Recentemente
houve condenaes por violao sexual em jurisdies de Santa F e Santiago Del Estero.
5
A Cmara Nacional de Cassao Penal, em colegiado, ou seja, todos os juzes que integram as diferentes varas, ditou um acordo
com diferentes regras para julgar causas complexas como o caso de julgamento de crimes contra a humanidade perpetrados durante a
ltima ditadura militar, que ser til em outras causas complexas, por exemplo, pelo nmero de vtimas e acusados. Entre estas regras,
prev-se, especificamente, pautas para evitar a revitimizao. Acordo 1/12 CFCP.

269

O novo processo de justia est em curso h mais de dez anos6 e supe-se que estamos
na etapa final do mesmo. Com ele, enfrenta-se o desafio de avanar em investigaes que
implicam uma mudana de conscincia dos operadores judiciais, mas que, em virtude da demora
na tramitao, corre-se o risco de que fiquem impunes.
Por outro lado, nas sentenas, se declara que os delitos configuram crimes de lesa Humanidade
e, portanto, resultam imprescritveis, em conformidade com a normativa e jurisprudncia
internacional, e com a jurisprudncia da Corte Suprema de Justia da Nao (CSJN), que,
no substancial, se apoia na jurisprudncia internacional: um delito um crime contra a
humanidade, alm de integrar a lista de delitos que podem configurar esta classe de crimes,
pertence a um contexto geral, no qual o delito em questo forma parte de um ataque
generalizado ou sistemtico populao civil, e se provm de um estado ou de uma organizao
suficientemente organizada e com domnio sobre uma parte do territrio (cfr. Corte Suprema
de Justia da Nao, Caso Derecho, Ren Jess Deciso 330:3074; relativo jurisprudncia
internacional relevante, encontra-se citada em referida Deciso onde foi remetida).
importante destacar que os acusados foram, em sua maioria, condenados por mais de
dois delitos em cada causa. Na causa ESMA II, cuja sentena foi dada em outubro de 2011, os
acusados foram considerados culpados de sete delitos no total.
(D) Como se provam os feitos e a participao dos responsveis?
O testemunho o elemento central na conformao da prova judicial, especialmente para as
causas por delitos contra a humanidade, processos em que, em geral, se trata de uma nica
prova disponvel, face destruio e ocultamento de material documental.
O testemunho o que pode prover os elementos que podem provar o delito. Seja por que viu a
vtima, porque esteve no momento da comisso ou porque soube, de maneira direta ou indireta,
da existncia de um delito. Neste processo de justia, o testemunho muitas vezes tambm a
vtima dos crimes.
A construo dos testemunhos na experincia anterior de busca pela verdade e justia nos
anos 80, cujo objetivo geral foi provar a ocorrncia da represso ilegal e os desaparecimentos,
determinou que a vivncia individual ficasse em um claro segundo plano, frente dimenso

270

6
Pensemos nos fatos ocorridos na ESMA, por exemplo. Em 2003, a investigao se reabriu, e em 2009 aconteceu o primeiro julgamento significativo. Em 2011, o juiz entende que tem que impulsionar a investigao dos delitos de violao sexual, a partir dos trabalhos
do CELS na matria, e, logo, no debate oral. Em 2012, inicia-se o debate oral no marco da causa coletiva ESMA Unificada e um caso de
estupro ser julgado, cuja tipificao foi alterada pela cmara de apelao, para a qual havia sido solicitada sua adequao e tipificao,
conforme a denncia dos CELS de 2007.

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ampla do plano sistemtico de desapario e extermnio7. Durante o julgamento das Juntas,


segundo o relato das testemunhas citadas, o promotor lhes advertiu que no fizessem meno
sua militncia poltica. Isto, provavelmente, estava relacionado, por um lado, com o momento
histrico; e, por outro, com a estratgia de acusao em juzo, e, provavelmente, com a utilizao
da defesa da teoria dos demnios.
O certo que no processo de justia atual, os testemunhos podem dar conta das vivncias
pessoais, razo pela qual se comeou a falar dos crimes contra a integridade sexual, por exemplo;
e, ainda, convivem duas posturas em relao ao relato da militncia: alguns pensam que melhor
no dizer nada, enquanto outros querem reivindic-la.
Os testemunhos fornecidos em outras causas, em julgamentos, podem ser incorporados como
prova documental, apenas se as condies que estabelecem o cdigo penal forem cumpridas.
Inclusive, no julgamento dos crimes cometidos na ESMA, se reproduziram vdeos de vtimas que
declararam na causa 13.
A prova documental mais comum que se utiliza constituda pelos arquivos do CONADEP,
denncias, habeas corpus, normativa das foras armadas que permite provas em plano
sistemtico e a organizao hierrquica com sua escala; outros.
(E) Por que tipos de intervenes nos delitos so condenados?
Concorrncia de pessoas no delito
No Art. 45, o Cdigo Penal Argentino define a autoria como aquele que tomou parte na execuo
do fato.
No dogma, se desenvolveram distintas teorias com a finalidade de interpretar e explicitar
o contedo de dito preceito legal. Entre a mesma, se destaca a teoria do domnio do fato.
Conforme indicam Zaffaroni, Alagia y Slokar (Manual de Direito Penal, Parte Geral, Ed. Ediar, BS.
AS. 2005, pg. 605 e SS.), de acordo com a mesma, autor quem domina o feito, retm em
suas mos o curso causal, pode decidir sobre o sim e o como, o mais brevemente dito quem
pode decidir a configurao central do acontecimento.
Neste sentido, o domnio do fato se apresenta, de forma concreta, sob trs variantes: a) Domnio
da ao, em que o autor realiza de prpria mo. b) Domnio funcional do fato, cuja ideia central a
7

CELS, ibidem; PP.169.

271

coautoria quando se apresenta na forma de uma diviso da tarefa na etapa executiva. c) Domnio
da vontade, onde a ideia decisiva a autoria mediata e quando se vale do outro, que atua sem
tipicidade ou justificadamente.
Com relao a esta ltima variante, se deve destacar que Claus Roxin desenvolveu uma nova forma
de autoria mediata, conhecida como autoria mediata em virtude do domnio da vontade
atravs do domnio de um aparato organizado de poder, na qual o autor domina o fato, sem
realizar, por si mesmo, a ao tpica em sentido estrito nem tem que estar presente no momento
de sua execuo e sem necessidade, sequer, de exercer coao ou engano sobre o autor direto. Esta
teoria foi amplamente recebida pela doutrina e jurisprudncia nacional, desde que foram reativadas as
causas sobre violaes aos direitos humanos, cometidas durante a ltima ditadura militar.
Grfico 8 autoria e participao
Mais de 70% dos acusados foram condenados em seu papel de autores e coautores diretos/
materiais dos fatos.
Isto, em parte, tem a ver com a dinmica da deteno em centros clandestinos, em que os
grupos repressivos mantinham aos prisioneiros por um longo perodo de tempo e dos quais
existem sobreviventes, testemunhas diretas dos fatos e que puderam, aps um rduo trabalho,
identificar os responsveis dos sequestros e das sesses de tortura.
Embora a autoria imediata seja aplicada em pouco menos de 20% dos casos, em geral, ela
aceita pela jurisprudncia, no havendo maiores problemas a respeito, salvo em relao aos
comandos mdios das foras, onde temos uma de cal e uma de areia na jurisprudncia da
Capital Federal (absolvio Chefes de rea e condenao ao chefe da rea em Vesvio).
Coautor mediato
7%

Partcipe primrio
8,5%
Partcipe secundrio
0,25%
Cmplice necessrio
0,25%

Coautor
54%

272

Autor
18%

Autor mediato
12%

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IV. OS DESAFIOS DO PROCESSO


O processo de justia na Argentina est consolidado e h um compromisso assumido pelos
trs poderes do Estado para continuar com o julgamento penal dos responsveis. Os avanos
no julgamento se evidenciam, no s pela quantidade de debates finalizados e em curso, pelo
aumento do nmero de sentenciados e outros indicadores apresentados, mas tambm, em
termos qualitativos posto que se avanou sobre os civis que participaram da represso em
diversas causas e jurisdies (por ex. Causa julgada em Mar Del Plata por feitos ocorridos em
Tandil, na qual foram condenados trs militares pelo assassinato de um advogado trabalhista,
Carlos Moreno e dos civis por delitos de crimes contra a humanidade; e se ordenou investigar
os diretores da empresa Loma negra); condenaram-se os responsveis do delito de violao
sexual em prejuzo de detidas desaparecidas em centros clandestinos e foram abertas vrias
investigaes pelos delitos contra a integridade sexual.
Os novos desafios que o processo apresenta hoje podem considerar debates instalados,
mas, que ainda requerem muito esforo para serem resolvidos. o caso do julgamento da
responsabilidade dos civis, em particular dos membros do Poder Judicirio e da acusao dos
delitos contra a integridade sexual cometidos durante o terrorismo de Estado. no marco deste
debates dos novos e dos no to novos que se evidencia a falta de coordenao e de acordos
entre os atores e os cursos de ao8. No incio de 2014, comeou, na Provncia de Mendoza, a
denominada causa dos juzes, na qual esto sendo julgados vrios acusados, entre eles Otilio
Romano, Luis Miret, Guillermo Petra Recabaren e Rolando Carrizo Elst que atuaram como juzes
durante as ditaduras.
No tocante aos obstculos que o processo de justia enfrenta, cabe assinalar que a falta de
desenho institucional e de uma estratgia para a acusao penal geraram diversos problemas.
Entre eles: o atraso no comeo dos debates orais, com a consequente demora nas condenaes
dos processados; o atraso na reviso das sentenas pela Cmara Nacional de Cassao Penal
e a Suprema Corte de Justia da Nao, resultando em baixa porcentagem de condenaes
confirmadas; e a falta de coordenao entre os diversos atores. As demoras tambm repercutem
nos prazos de priso preventiva dos acusados. Estes problemas se relacionam tanto com a existncia
de obstculos processuais que impedem a resoluo de solicitaes em tempo razoveis, como
de questes institucionais como as nomeaes de juzes, fiscais e pessoal do poder judicial; e de
espaos fsicos para a celebrao das audincias de debate oral. A celeridade dos julgamentos
cobra especial importncia pela possibilidade certa da morte das vtimas e dos acusados.
8
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Derechos humanos en Argentina: informe 2012 - 1a ed. Buenos Aires : Siglo Veintiuno
Editores, 2012; p. 30y ss.

273

Grfico 9 confirmao de sentenas


Somente 10% das sentenas se encontram confirmadas pela Suprema Corte. So, no total, sete
entre as 72 referidas.
Sentenas por delitos de crime contra a humanidade, segundo estado de confirmao. Junho
de 2012

Sentencias confirmadas
en segunda instancia
29% (33)

Sentencias de
tribunal oral
53% (61)
Sentencias firmes
por Corte Suprema
16% (18)
Sentencia firme no apelada
a Corte Suprema
2% (2)

Grfico 10 Sentenciados em causas por delitos de crime contra a humanidade, segundo


estado de confirmao da condenao de junho de 2012

274

340
330
320
310
300
290
280
270
260
250
240
230
220
210
200
190
180
170
160
150
140
130
120
110
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0

321

Sentencia TOF
Confirmacin CFCP
Confirmacin CSJN - firme
106
60
37
7
Condenados

Absueltos

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321 acusados condenados tm sentena de tribunal oral pendente de confirmao por outras
instncias; 106 condenados tm confirmao da Cmara Federal de Cassao Penal; somente
sete tem a condenao firme pela confirmao da Corte Suprema de Justia da Nao.
Grfico 11 Comparao entre sentenciados e acusados aptos para chegar a juzo

Sentenciados
23% (451)
Resto de los imputados
aptos para llegar a juicio
77% (1527)

77% dos acusados esto aptos para chegar a juzo. Somente 23% foram sentenciados.
Certo que existem mltiplos esforos do Estado e da sociedade civil para resolver os obstculos,
mas tambm evidente que estes julgamentos colocaram o Poder Judicial em cheque e
evidenciaram as falncias da administrao da justia.
Por parte do CELS, acreditamos que o processo de justia deve ser, juntamente com a forma
de reparao s vtimas e aos familiares, um veculo para o fortalecimento das instituies
democrticas e a construo de um Estado de Direito.
Nosso objetivo, e, tambm, o maior desafio, poder construir a partir das experincias do
passado, um Estado democrtico, pluralista e respeitoso dos direitos humanos no presente e
no futuro.

REFERNCIAS
Centro de Estudos Legais e Sociais (CELS). Fazer justia: novos debates sobre o julgamento de
crimes contra a humanidade na Argentina. Buenos Aires: Sculo Vinte e um Editores, 2011.
Zaffaroni, Alagia e Slokar (Manual de Direito Penal, Parte Geral, Ed. Ediar, Bs. As. 2005

275

DIANA FUSCA
Coordenadora da Equipe de Memria, Verdade e Justia, rea de Litgio, do Centro de
Estudos Legais e Sociais (CELS). Advogada (Universidade de Buenos Aires); Mestranda em
Direitos Humanos e Polticas Pblicas (Universidade Nacional de Lans). Diplomada em
Direitos Humanos e Mulheres (Universidade Nacional do Chile). Atuou como advogada
em representao aos interesses coletivos da prpria organizao e de outras, como Madres
da Plaza de Mayo Linha Fundadora e H.I.J.O.S.; assim tambm como patrocinadora de
vtimas ou de seus familiares. Ademais, coordenou o trabalho da equipe no cargo de litgio
de causas por delitos de crime contra a humanidade. Entre outras, atuou como advogada
litigante no debate oral nas causas conhecidas como Centro Clandestino Atltico-BancoOlimpo (causas 1668 e 1824), ESMA (causa 1270 e a conhecida como ESMA Unificada
ou Megacausa), e Massacre de Trelew.
RESUMO: O texto contm uma breve resenha histrica do processo de memria, verdade e
justia na Argentina, repassando os principais acontecimentos. Em seguida, aborda o julgamento
penal dos crimes contra a humanidade na Argentina com base nos registros estatsticos do
processo de justia, que so parte do trabalho de monitoramento que o CELS realiza desde 2007,
com produo de dados prprios. Por ltimo, faz referncia aos desafios do processo.
PALAVRAS-CHAVE: Resenha histrica; julgamento penal; registros estatsticos; desafios.

276

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SEMINRIO INTERNACIONAL JUSTIA DE TRANSIO NOS 25 ANOS DA CONSTITUIO, VII REUNIO DO IDEJUST,
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS, BELO HORIZONTE, MAIO DE 2013.
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

277

DOSSI

MARCAS DA MEMRIA: A
ATUAO DA COMISSO
DE ANISTIA NO CAMPO DAS
POLTICAS PBLICAS DE
TRANSIO NO BRASIL
Roberta Camineiro Baggio
Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), professora
adjunta da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) e
Conselheira da Comisso de Anistia.

1. O DIREITO MEMRIA COMO


CONDIO DE POSSIBILIDADE
DA CONSTRUO DE SENTIDOS
HISTRICOS NO CONTEXTO DA
TRANSIO POLTICA BRASILEIRA
A dimenso do direito memria e verdade, nos debates sobre o tema da justia de transio,
ocupa sempre um lugar de centralidade no s por sua pressuposio necessria execuo
de outras dimenses como, por exemplo, a reparao e a instaurao de processos de
responsabilizao, mas tambm pelas disputas ideolgicas inerentes s transies polticas. O
caso brasileiro, em especial, que passa por uma transio lenta, prdigo na demonstrao de
diversas disputas que vo do campo terico s entranhas governamentais1.

278

1
Dois artigos tratam mais detalhadamente sobre as disputas do campo da memria, so eles: ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo.
Justia de Transio no Brasil: a dimenso da reparao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; SANTOS, Ceclia MacDowell;
TORELLY, Marcelo D. Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e
Portugal. Braslia: Ministrio da Justia, Comisso de Anistia; Portugal: Universidade de Coimbra, Centro de Estudos Sociais, 2010 e BAGGIO, Roberta Camineiro. Anistia e Reconhecimento: o processo de (des) integrao social da transio poltica brasileira. In: PAYNE, Leigh;
ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. A anistia na Era da Responsabilizao: o Brasil em Perspectiva Internacional e Comparada. Braslia:
Ministrio da Justia, Comisso de Anistia; Oxford: Oxford University, Latin American Centre, 2011.

A ideia de memria comporta uma srie de subjetividades que a colocam em uma posio
complexa de constante abertura e transformao. A memria envolve afetividades, emoes,
seletividades e tambm interpretaes. Constitui-se como memria social quando compartilhada
intersubjetivamente e nem sempre est livre de divergncias e verses variadas, tal qual destaca
Elisabeth Jelin:
As inscries subjetivas da experincia no so nunca reflexos especulativos dos acontecimentos
pblicos, de modo que no se pode esperar encontrar uma integrao ou ajuste entre memrias
individuais e memrias pblicas. Existem contradies, tenses, silncios, conflitos, lacunas,
disjunes, assim como lugares de encontro e at mesmo de integrao. A realidade social
complexa, contraditria, repleta de tenses e conflitos. A memria no uma exceo [...] Os
processos de construo de memrias so abertos e nunca acabados2.
No sem razo, o tratamento conjunto do binmio memria e verdade tem sido uma constante
nos debates sobre as transies polticas. Ocorre que, em sociedades ps-conflitos que buscam
a justia transicional, a memria, considerada em toda a sua complexidade, uma condio para
o estabelecimento da verdade sobre os fatos ocorridos no passado. No se trata de estabelecer
uma verdade a qualquer preo e a qualquer custo, mas da necessidade de que existam, no
espao pblico, formas mltiplas e diversas de se expressar, manifestar e acessar as variadas
memrias que marcam as dores e os traumas de um perodo de exceo. Essa acessibilidade
determinante para o aprofundamento das prticas democrticas em uma sociedade, pois possibilita
o compartilhamento pblico e intersubjetivo e at mesmo o confronto entre as experincias dos
que vivenciaram o perodo de exceo e as expectativas dos que no passaram pelos traumas,
mas no podem fugir deles por tambm pertencerem mesma comunidade poltica.
A memria, nessas condies de busca por justia de transio, constitui-se como um dever:
a justia que, ao extrair das lembranas traumatizantes seu valor exemplar, transforma a memria
em projeto; e esse mesmo projeto de justia que d ao dever de memria a forma do futuro e
do imperativo3. O direito memria e verdade de que trata a justia transicional , sobretudo,
a expresso ltima de um dever de memria que condiciona a busca pela verdade.
Duas questes principais sustentam o dever de memria. A primeira que ele autoriza todos
aqueles que vivenciaram o passado de violaes a falar e a expressar seus traumas para alm
2
Las inscripciones subjetivas de la experiencia no son nunca reflejos especulares de los acontecimientos pblicos, por lo que no podemos esperar encontrar una integracin o ajuste entre memorias individuales y memorias pblicas. Hay contradicciones, tensiones,
silencios, conflictos, huecos, disyunciones, as como lugares de encuentro y aun integracin. La realidad social es compleja, contradictoria, llena de tensiones y conflictos. La memoria no es una excepcin. [...] Los procesos de construccin de memorias son siempre abiertos
y nunca acabados. JELIN, Elisabeth. Quienes? Cando? Para Que? Actores y escenarios de las memorias. Buenos Aires: Del Nuevo
Extremo, 2009.
3

RICOEUR, Paul. A memria, a histria, o esquecimento. Campinas: Unicamp, 2007.

279

de espaos privados, compartilhando suas dores e honras e, segundo, possibilita que, mesmo
aqueles que no experenciaram as violaes ocorridas no passado, possam tambm formar
suas identidades cidads por meio da incluso dessas memrias em suas historicidades e em
seus horizontes de sentidos4. Vive-se, assim, a memria e no a sua experincia geradora.
Especificamente para as novas geraes Elisabeth Jelin afirma que,
Para este grupo, a memria uma representao do passado construda como
conhecimento cultural compartido por geraes sucessivas e por diversos/as
outros/as. Na verdade, nesse compartir onde a dimenso intersubjetiva e social
da experincia e a memria se torna chave5.
As novas geraes atribuem sentidos variados s memrias reveladas e acessveis e, ainda que
a integrao entre esses sentidos no seja uma consequncia necessria desse processo, h
uma ao de compartilhamento de vivncias e experincias geradoras, em potencial, de aes
polticas transformadoras. Afinal, como defende Hannah Arendt, se radica de forma ontolgica
a faculdade de agir no fato do nascimento: o nascimento de novos seres humanos e o novo
comeo, a ao de que so capazes em virtude de terem nascido6. Esse novo comeo est
sempre aberto ao compartilhamento das experincias do passado acessadas por meio da
revelao das memrias.
o direito memria e verdade, portanto, que guarda as possibilidades mais concretas
de efetivao de identificaes intergeracionais e, com elas, todas as potencialidades de
transformao poltica e social; ainda que saibamos que o acesso memria gera reaes e
posies variadas de acordo com os sentidos subjetivamente atribudos e construdos e que,
nem sempre, ser integrativo em termos de (re)aes sociais.
A importncia do debate geracional concentra-se no fato de que o acesso das novas geraes
ao conhecimento dos fatos do passado pode constituir-se como pea imprescindvel de
empoderamento do processo transicional. As reivindicaes por justia adquirem um lugar de
maior importncia nos debates pblicos quando as novas geraes tambm passam a defender
tais demandas, agregando foras revigorantes e legitimadoras dos atos de resistncia do passado.
Tal legitimao decorre do fato de que as novas geraes, por meio do acesso aos mecanismos
de memria, atribuem sentidos sua prpria realidade, alcanando a esfera do reconhecimento
4

GADAMER, Hans-Georg.Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Petrpolis: Vozes, 2002.

5
Para este grupo, la memoria es una representacin del pasado construida como conocimiento cultural compartido por generaciones
sucesivas y por diversos/as otros/as. En verdad, es en este compartir donde la dimensin intersubjetiva y social de la experiencia y la
memoria se torna clave.JELIN, Elisabeth. op. cit.
280

ARENDT, Hannah. A condio humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001

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das violaes aos direitos humanos como atrocidades e da importncia dos atos de resistncia
para a constituio e viabilidade de sua prpria existncia7, afinal, somos devedores de parte do
que somos aos que nos precederam8.
No Brasil, recentes manifestaes da juventude contra agentes torturadores do Estado
poca da ditadura demonstram, na prtica, essa perspectiva. O chamado Levante Popular da
Juventude, uma organizao de jovens militantes voltada para a luta de massas em busca
da transformao da sociedade9, tem organizado diversas aes polticas, chamadas de
esculachos, em que os jovens, somados a outras parcelas da populao que se identificam
com a temtica, se dirigem ou s casas dos torturadores ou aos prdios que serviram de base
para a tortura dos perseguidos polticos e denunciam os fatos ocorridos, tornando pblicos os
nomes daqueles que participaram dos crimes de lesa humanidade. O movimento do Levante
Popular da Juventude j mobilizou, em um mesmo dia, onze Estados brasileiros em aes
polticas contra torturadores10. A mdia tem noticiado de forma tmida os eventos, contudo,
durante a Rio + 20, o movimento ganhou notoriedade mundial, quando o esculacho ocorreu
em frente casa do ex-torturador da ditadura militar Dulene Aleixo Garcez dos Reis, em plena
Cpula dos Povos11.
No s a demonstrao da assuno do dever de memria que impressiona nessas aes,
mas principalmente o fato de que os integrantes do Levante Popular da Juventude no se
dedicam apenas a essa causa sobre diretos humanos, mas muitas outras como homofobia,
explorao dos trabalhadores, educao e acesso cultura12. Ou seja, a pauta da justia de
transio contribui para dar sentido e materialidade realidade da qual fazem parte hoje. Esse
o tipo de legitimao que mais agrega valor aos atos de resistncia daqueles que decidiram
lutar contra um regime de exceo porque vai alm da percepo de que os perseguidos
polticos foram apenas vtimas do Estado opressor, colocando-os em uma condio de
identificao, j que esses jovens tambm esto escolhendo a mesma via da ao poltica

7
A abordagem da justia de transio pela tica da teoria do reconhecimento foi desenvolvida anteriormente em dois artigos: BAGGIO, Roberta Camineiro. Justia de Transio como Reconhecimento: limites e possibilidades do processo brasileiro. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo (org.) Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Americano:
estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Braslia/ Coimbra: Ministrio da Justia/ Centro de Estudos Sociais da
Universidade de Coimbra, 2010. pp. 260-283 e BAGGIO, Roberta Camineiro. Anistia e Reconhecimento:o processo de (des) integrao
social da transio poltica brasileira. In: PAYNE, Leigh A.; ABRO, Paulo; TORELY, Marcelo. A anistia na era da responsabilizao: o Brasil
em perspectiva internacional e comparada. Braslia: Ministrio da Justia, Comisso de Anistia; Oxford: Oxford University, Latin American
Centre, 2011. pp. 250-277.
8

RICOEUR, Paul. A memria, a histria, o esquecimento. Campinas: Unicamp, 2007.

Disponvel em: http://levante.org.br/wp/quem-somos/, acesso em 03.07.2012.

10

Disponvel em: http://levante.org.br/wp/balanco-levante-mobiliza-11-estados-contra-torturadores/, acesso em 03.07.2012.

11
Disponvel em: http://levante.org.br/wp/aqui-mora-um-torturador-esculachamos-ex-torturador-dulene-aleixo-garcez-dos-reis/, acesso em 03.07.2012.
12

Disponvel em: http://levante.org.br/wp/carta-compromisso/, acesso em 03.07.2012.

281

para tentar transformar a realidade do presente. A maior das formas de reconhecimento


acerca da legitimidade dos atos de resistncia contra a ditadura no Brasil a expresso da
juventude nas ruas, protestando em ao poltica contra a impunidade dos perpetradores das
violaes aos direitos humanos. Essa juventude que, sem depender do Estado, estabelece
sua luta no campo das disputas valorativas sobre o sentido do passado e suas repercusses
no presente.
Ao vivenciar as oportunidades de acesso memria, as novas geraes assumem a luta por
justia contra as violaes do passado e se colocam ao lado dos que optaram por resistir a um
Estado opressor, praticando o ideal de alteridade em colocar-se ao lado do outro. Paul Ricoeur
identifica esse processo como a assuno de uma dvida que necessariamente herdada e
que precisa ser inventariada entre todos. Isso s se viabiliza a partir de uma justia voltada
para o outrem:
[...] a justia constitui o componente de alteridade de todas as virtudes que ela
arranca do curto-circuito entre si mesmo e si mesmo. O dever de memria o dever
de fazer justia, pela lembrana, a um outro que no o si13.
No se trata apenas de olhar para o passado, mas para o futuro tambm. O cenrio mais
desalentador para uma sociedade que busca um processo de aprofundamento democrtico,
posterior a um perodo de exceo, no permitir modos de acessibilidade s memrias,
impedindo que as geraes que no passaram pelas violaes aos direitos humanos atribuam
algum sentido a esse passado. Em uma situao como essa, no h sequer conflitividade,
h apenas um vazio de memria impeditivo da experienciao democrtica do confronto. O
encontro geracional pelo acesso s memrias, portanto, ponto central para o desenvolvimento
das medidas prprias da chamada justia de transio. Nesse aspecto, Paul Ricoeur afirma
que os mundos dos predecessores e dos sucessores se estendem nas duas direes do
passado e do futuro, da memria e da expectativa, esses traos notveis do viver juntos
decifrados no fenmeno da contemporaneidade conduzem produo da ao humana no
espao vivo da cultura14.
Em transies polticas como a vivida pelo Brasil, em que j se passaram mais de vinte anos
da abertura do regime e os mecanismos da justia de transio ainda no alcanaram sua
plenitude, proporcionar os encontros geracionais uma exigncia. O acesso s memrias em
cenrios como o nosso torna-se imprescindvel para que as geraes presentes possam optar

282

13

RICOEUR, Paul. A memria, a histria, o esquecimento. Campinas: Unicamp, 2007.

14

RICOEUR, Paul. A memria, a histria, o esquecimento. Campinas: Unicamp, 2007.

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no s politicamente pela democracia em que anseiam viver, como tambm assumir o dever de
responsabilidade, conjuntamente com os seus predecessores, em relao aos atos do passado,
participando da definio sobre como devem ser enfrentados, consubstanciando a figura do
inventrio referenciada anteriormente por Ricoeur.
A recente instaurao de uma Comisso da Verdade em nosso pas pode levar iluso de que
s agora tivssemos comeado a nos preocupar com as questes de memria e, portanto, a
sociedade brasileira s passaria, ento, a ter acesso ao direito memria e verdade sobre
os fatos ocorridos durante o regime de exceo. A luta pela memria no Brasil, contudo,
muito mais complexa e longnqua. A Comisso da Verdade ter o papel fundamental de produzir
um relatrio oficial do Estado brasileiro sobre as violaes aos direitos humanos ocorridas no
passado e, para tanto, poder valer-se de todo acmulo histrico tanto das iniciativas sociais
quanto das Comisses de reparao instauradas no pas15. Esse fato evidenciado por Abro e
Torelly levou os autores a afirmar que
[...] atualmente, alguns dos mais ricos acervos de arquivos da represso encontramse sob posse das comisses de reparao, que tm colaborado para a construo
da verdade histrica pelo ponto de vista dos perseguidos polticos. A propsito,
no fosse o trabalho das Comisses de Reparao criadas no governo Fernando
Henrique Cardoso, no se teriam muitas das informaes j disponveis sobre a
histria da represso16.
Importa frisar, no tocante a essa questo, que a luta pela memria e verdade no Brasil coaduna-se
com a luta pela anistia, o que, inclusive permitiu um processo de ressignificao sobre seu sentido
etimolgico. Se, sob o ponto de vista etimolgico, a palavra anistia significa esquecimento, a luta
pela anistia no Brasil foi impulsionada pela organizao da sociedade civil que, j em 1975, contava
com o Movimento Feminino pela Anistia (MFPA), posteriormente fortalecido pelo surgimento,
a partir de 1978, dos Comits Brasileiros pela Anistia (CBAs)17 e, tambm, pela greve de fome
organizada pelos presos polticos em 1979, que demandava a anistia ampla, geral e irrestrita18,
Abro e Torelly contribuem no sentido de demarcar

15
Uma importante reflexo sobre o exerccio do direito verdade por comisses pode ser encontrada em: MELO, Carolina de Campos.
Nada alm da verdade? A consolidao do direito verdade e seu exerccio por comisses e tribunais. 2012. Tese (Doutorado em Direito
Internacional). Faculdade de Direito, Universidade do estado do Rio de Janeiro UERJ, Direito, 2012.
16
ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo. A justia de transio no Brasil: a dimenso da reparao. Braslia/ Coimbra: Ministrio da Justia/
Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra, 2010.
17
RODEGHERO, Carla Simone; DIENSTMANN, Gabriel; TRINDADE, Tatiana. Anistia ampla, Geral e Irrestrita: histria de uma luta inconclusa. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2011.
18

VIANA, Gilney A.; CIPRIANO, Perly. Fome de Liberdade. Vitoria: Fundao Ceciliano Abel de Almeida, 1992.

283

[...] que j de muito foi superada a ideia de que anistia significa esquecimento,
tanto na sociedade civil, que consigna no movimento de luta pela anistia o incio do
processo de redemocratizao brasileira, quanto nos debates legislativos e aes do
Executivo, que passaram a tratar a anistia brasileira ou como ato de reconciliao
(legislativo) ou de pedido de desculpas oficiais do Estado pelos erros que cometeu
(executivo)19.
Ainda que o projeto de lei de anistia aprovado no tenha sido o reivindicado pela sociedade, para
esses movimentos organizados da sociedade, representou a possibilidade concreta de dar incio
ao processo de luta pela justia de transio no Brasil, tendo como uma das metas naturais
o esclarecimento dos atos de terrorismo praticados pelo Estado. Os atores envolvidos nesse
perodo histrico continuaram sua luta, agregando uma srie de outros novos atores, como a
Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a Associao Brasileira de Imprensa (ABI) e a Conferncia
Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB)20, constituindo-se, nos dizeres de Elisabeth Jelin, como
verdadeiros empreendedores de memria. A autora utiliza essa expresso para designar os
agentes sociais que mobilizam suas energias em funo das lutas por memria ou, ainda, pela
efetivao do direito memria e verdade21. A construo da memria das vtimas, em um
cenrio como o brasileiro, uma tarefa rdua, j que no h o reconhecimento por parte dos
agentes estatais, perpetradores das violaes aos direitos humanos, sobre seus atos. Como j
dito anteriormente, no Brasil, esse trabalho tem sido executado pelas Comisses de reparao.
Contudo, como permitir que essas memrias estejam disponveis e acessveis publicamente?
Como viabilizar que, sobretudo, as novas geraes tenham o direito de atribuir seus prprios
sentidos na busca pela construo das memrias acerca da ditadura civil-militar que assolou o
pas? Nesse quesito, destaca Elisabeth Jelin que,
A imposio e a transformao de sentidos nunca so automticos ou produto do azar,
mas da ao e vontade humana. Implicam sempre a presena de empreendedores de
memria, de sujeitos ativos em um cenrio poltico do presente, que em seu acionar
o ligam com o passado (homenagear as vtimas) e o futuro (transmitir mensagens s
novas geraes)22.

19
ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo. A justia de transio no Brasil: a dimenso da reparao. Braslia/ Coimbra: Ministrio da Justia/
Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra, 2010.
20
RODEGHERO, Carla Simone; DIENSTMANN, Gabriel; TRINDADE, Tatiana. Anistia ampla, Geral e Irrestrita: histria de uma luta inconclusa. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2011.
21

284

JELIN, Elisabeth. Quienes? Cando? Para Que? Actores y escenarios de las memorias. Buenos Aires: Del Nuevo Extremo, 2009.

22
El otorgamiento y la transformacin de sentidos nunca son automticos o producto del azar, sino de la agencia y la voluntad humana. Implican siempre la presencia de emprendedores de memoria, de sujetos activos en un escenario poltico del presente, que en su accionar lo ligan con el pasado (rendir homenaje a victimas) y el futuro (transmitir mensajes a las nuevas generaciones). JELIN, Elisabeth.
Quienes? Cando? Para Que? Actores y escenarios de las memorias. Buenos Aires: Del Nuevo Extremo, 2009.

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Mais do que compilar


e disponibilizar
publicamente as
memrias, como j
fazem as Comisses
de Reparao no
Brasil, e como far a
Comisso da Verdade,
o Estado pode e
deve incentivar
as iniciativas dos
empreendedores de
memria para que elas
possam se ampliar
e se multiplicar no
mbito social.

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A sociedade brasileira no carece de atores


sociais empenhados na luta pela memria
e verdade sobre o perodo de exceo. As
vtimas so os empreendedores de memria
protagonistas desse processo. Os grupos
de familiares de mortos e desaparecidos
polticos,

as

associaes

de

defesa

de

perseguidos polticos ou os grupos Tortura


Nunca Mais cumprem um papel de destaque
nas reivindicaes por memria e justia
no Brasil. A eles somam-se as entidades
de defesa dos direitos humanos e todos os
demais atores sociais que, ao se identificarem
com a causa dos direitos humanos, tambm
passaram a engrossar as fileiras da luta por
justia de transio no Brasil, como sindicatos,
associaes profissionais, professores, artistas
e estudantes, a exemplo das j comentadas
aes do Levante Popular da Juventude.

Se, por um lado, as vtimas protagonizam inicialmente as iniciativas por memria por
representarem a experincia materializada das violaes, o apoio dos demais atores
que assumem a causa tambm os coloca na condio de empreendedores de memria,
reforando e legitimando a luta por justia de transio, que passa a ter destaque na pauta
pblica, como o esculacho que aconteceu a partir da organizao da juventude durante a
Rio +20 contra um torturador, que acabou ganhando espao no apenas na mdia nacional,
mas tambm internacional. Nesse sentido, no existem donos da memria, mas atores
sociais que, tendo ou no experenciado as violaes aos direitos humanos, comprometemse com sua denncia pblica de tal forma que as lutas que envolvem a busca por justia de
transio extrapolam a experincia pessoal, constituindo-se como uma questo democrtica
mais ampla de cidadania23.
O Estado, nesse cenrio, cumpre um papel estratgico, no s porque a ele se direciona o
conjunto de demandas reparatrias, por justia e por verdade, mas tambm porque possui as
condies necessrias de disseminao das questes de memria, impulsionando ainda mais
a capacidade de mobilizao pblica em torno do tema. O que mais importa destacar, nesse
23

JELIN, Elisabeth. Quienes? Cando? Para Que? Actores y escenarios de las memorias. Buenos Aires: Del Nuevo Extremo, 2009.

285

mbito, no tanto o papel de agente receptor das memrias, mas o de difusor dessas por meio
de polticas pblicas voltadas articulao dos empreendedores sociais.
Mais do que compilar e disponibilizar publicamente as memrias, como j fazem as Comisses
de Reparao no Brasil, e como far a Comisso da Verdade, o Estado pode e deve incentivar as
iniciativas dos empreendedores de memria para que elas possam se ampliar e se multiplicar
no mbito social, sob pena de, como afirmou Elisabeth Jelin, o Estado acabar optando por
uma poltica de memria de omisso, j que, como a ele so direcionadas as demandas de
muitos dos empreendedores, sua omisso tambm se torna a expresso de uma poltica de
memria que, no Brasil, poderia representar a busca por esquecimento24. Isto porque, como j
dito anteriormente, na sociedade brasileira, h diversas disputas por memria sobre o perodo
da ditadura civil-militar, algumas das quais se direcionam ao discurso do esquecimento, como
exemplo a deciso do ministro relator do STF na ADPF 15325, em que a pseudoconstatao de
um pacto poltico ocorrido entre os defensores e opositores do regime colocada como principal
argumento impeditivo da responsabilizao dos perpetradores dos crimes de lesa humanidade
praticados pelos agentes do Estado brasileiro.
Como se torna explcito, no Brasil, quando se fala acerca do papel do Estado na conduo das
medidas de justia transicional, h que se destacar a resistncia do Poder Judicirio em cumprir o
seu papel26, uma vez que nem mesmo mediante a condenao do Brasil na Corte Interamericana
de Direitos Humanos, no caso popularmente conhecido como Guerrilha do Araguaia, o Poder
Judicirio demonstra abertura suficiente para o julgamento e a responsabilizao dos agentes
violadores dos direitos humanos durante a ditadura civil-militar.
Por outro lado, outros poderes do Estado tm buscado alcanar medidas transicionais que tm
impulsionado internamente a colocao da justia de transio na centralidade da pauta poltica
do pas. Se assim no o fosse, no teramos tido sucesso nas reivindicaes por uma Comisso
da Verdade. Contudo, no essa iniciativa por memria que se pretende analisar nesse texto,
mas sim outra importante iniciativa na seara das polticas pblicas de memria empreendida
pela Comisso de Anistia do Ministrio da Justia, chamada de Projeto Marcas da Memria,
que busca realizar principalmente o papel estatal de articulao das iniciativas sociais em prol do
direito memria e verdade no Brasil.
24

JELIN, Elisabeth. Quienes? Cando? Para Que? Actores y escenarios de las memorias. Buenos Aires: Del Nuevo Extremo, 2009.

25
Uma excelente anlise sobre o julgamento da ADPF 153 pode ser encontrada em: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. O julgamento da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal Federal e a Inacabada Transio Democrtica Brasileira. In: PIOVESAN, Flvia; SOARES, Ins Virgnia
Prado (coords.). Direito ao Desenvolvimento. So Paulo: Frum, 2010.

286

26
Uma das explicaes para a postura do Poder Judicirio no Brasil pode ser creditada postura de apoio dada por esse Poder ao
governo ditatorial. Uma anlise mais profunda sobre o papel desempenhado pelo Poder Judicirio brasileiro encontra-se em: PEREIRA,
Anthony W. Ditadura e Represso: o autoritarismo e o estado de direito no Brasil, no Chile e na Argentina. So Paulo: Paz e Terra, 2010.

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2. O PROJETO MARCAS DA
MEMRIA DA COMISSO DE
ANISTIA: POLTICA PBLICA
A SERVIO DA JUSTIA DE
TRANSIO NO BRASIL
O Projeto Marcas da Memria uma poltica pblica construda no espao de atuao da
Comisso de Anistia do Ministrio da Justia. Como o prprio documento de justificativa de um
dos editais do projeto destaca, seu objetivo expandir a dimenso da
[...] reparao individual em um processo de reflexo e aprendizado coletivo,
fomentando iniciativas locais, regionais e nacionais que permitam queles que
viveram um passado sombrio, ou que a seu estudo se dedicaram, dividir leituras de
mundo que permitam a reflexo crtica sobre um tempo que precisa ser lembrado e
abordado sob os auspcios democrticos27.

Ou seja, a Comisso de Anistia nascida de um dos principais marcos legais do sistema de


reparaes brasileiro, a Lei 10.559/02 no sentido de complementar sua atuao na seara
reparatria, instituiu uma poltica pblica que, para alm dos tradicionais julgamentos dos
requerimentos de anistia que analisam individualmente a caracterizao, ou no, da perseguio
poltica por parte do Estado brasileiro, passa a estabelecer parcerias com a sociedade civil, com
o intuito de incentivar a ampliao das prticas de acesso memria e verdade no Brasil,
buscando atingir, assim, uma dimenso coletiva da reparao.
O projeto est dividido em cinco eixos. O primeiro o da promoo de audincias pblicas
voltadas a duas finalidades primordiais. A primeira, a de servir como um espao de escuta
pblica dos perseguidos polticos28 em que os protagonistas das perseguies do Estado
ditatorial podem afirmar e reafirmar publicamente suas memrias e verses sobre os fatos
ocorridos. Essas audincias so chamadas de sesses temticas, ocorrem desde o ano
27
Disponvel em: http://portal.mj.gov.br/anistia/data/Pages/MJ674805E8ITEMIDC937AFD7A79B46F1A172667322FB5A22PTBRIE.htm
Acesso em: 17.05.12.
28
Disponvel em: http://portal.mj.gov.br/anistia/data/Pages/MJ674805E8ITEMIDC937AFD7A79B46F1A172667322FB5A22PTBRIE.htm
Acesso em: 17.05.12.

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2008, e tm servido como um importante espao, principalmente destinado s categorias de


trabalhadores perseguidos polticos, para que possam, a partir de suas memrias, contribuir
com o esclarecimento das circunstncias polticas e sociais que ensejaram suas perseguies e,
at mesmo, demisses arbitrrias29. A segunda, a de publicamente debater e refletir sobre as
responsabilidades e os deveres de todos aqueles que, no presente, convivem em um Estado de
Direito que garante o qualificativo constitucional de democrtico, mas que ainda passa por todas
as tenses prprias de um processo incompleto de transio. O aprofundamento poltico da
reflexo sobre essa tenso legitimadora um contributo importante ao exerccio da democracia
porque permite ressignificar, sob o ponto de vista das responsabilidades pblicas, os papis
sociais daqueles que possuem laos de pertencimento mesma comunidade poltica. Duas
audincias j ocorreram para buscar esse objetivo: uma, no ano de 2008, no prprio Ministrio
da Justia, sobre as possibilidades jurdicas de responsabilizao dos torturadores e, a outra, no
Rio de Janeiro, em 2010, sobre o regime jurdico do anistiado poltico militar30.
O segundo eixo o da histria oral e consiste na execuo de entrevistas com perseguidos polticos
baseadas em critrios terico-metodolgicos prprios da histria oral31. Esse eixo tem sido
desenvolvido com o apoio financeiro do Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos
Difusos (CFDD) e em parceria com trs Universidades Federais brasileiras: a de Pernambuco, a
do Rio de Janeiro e a do Rio Grande do Sul. O projeto encontra-se na fase final e conta com 108
entrevistas gravadas, filmadas e transcritas de pessoas que vivenciaram histrias atreladas
resistncia nos perodos de ditadura e foram contemplados pela Lei 10.559/0232, ou seja, fazem
parte do rol de perseguidos polticos includos na dimenso reparatria da lei de anistia brasileira.
O terceiro eixo trata das publicaes que a Comisso da Anistia tem organizado com vistas
mxima divulgao da temtica. Trata-se de investir tanto na ampliao do acesso aos debates
tericos sobre a justia de transio como tambm nas memrias dos perseguidos polticos, por
isso todos os livros esto disponveis virtualmente e tm a sua distribuio gratuita. At hoje, foram
publicados as seguintes obras: Anais do Seminrio Luso-Brasileiro sobre Represso e Memria
Histrica (2009); Anais do Seminrio Internacional sobre Anistias na Era da Responsabilizao
(2010); 68 a gerao que queria mudar o mundo: relatos (2011), elaborado pelo Grupo Amigos

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Disponvel em: http://portal.mj.gov.br/anistia/data/Pages/MJ674805E8ITEMIDC937AFD7A79B46F1A172667322FB5A22PTBRIE.htm
Acesso em: 17.05.12.
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Disponvel em: http://portal.mj.gov.br/anistia/data/Pages/MJ674805E8ITEMIDC937AFD7A79B46F1A172667322FB5A22PTBRIE.htm
Acesso em: 17.05.12.
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Disponvel em: http://portal.mj.gov.br/anistia/data/Pages/MJ674805E8ITEMIDC937AFD7A79B46F1A172667322FB5A22PTBRIE.htm
Acesso em: 17.05.12.

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Disponvel em: http://portal.mj.gov.br/anistia/data/Pages/MJ674805E8ITEMIDC937AFD7A79B46F1A172667322FB5A22PTBRIE.htm
Acesso em: 17.05.12.

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de 68 com escritos de 100 perseguidos polticos33e, por fim, o mais recente livro publicado
em trs lnguas (portugus, ingls e espanhol) com o objetivo de compartilhar as experincias
transicionais da Amrica Latina: Justia de Transio Manual para a Amrica Latina, lanado
em junho de 2012 em parceria com o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
(PNUD), a Agncia Brasileira de Cooperao do Ministrio das Relaes Exteriores (ABC/MRE) e
o Centro Internacional para a Justia de Transio (ICTJ).
O quarto eixo a implementao de ncleos de assistncia s vtimas e testemunhas. As
aes que envolvem esse eixo so iniciativas inditas no Brasil e consistem em possibilitar o
acompanhamento psquico s vtimas de violncia do Estado. No ms de julho de 2012, a Comisso
de Anistia lanou um edital disponibilizando cerca de R$ 2 milhes para o desenvolvimento
do projeto intitulado Clnicas do Testemunho que tem como meta selecionar entidades da
sociedade civil que consigam de maneira integrada alcanar quatro objetivos: (1) a ateno s
vtimas de violncia do Estado; (2) a capacitao de profissionais da rea da psicologia para
atendimento especfico e direcionado dessas vtimas; (3) a constituio de marcos metodolgicos
ou estratgias de abordagem sobre os contextos de violncia que envolvem as vtimas do Estado
e (4) a criao de uma rede social sobre o tema. A previso de incio dos trabalhos no comeo
do ano de 2013 e as entidades sem fins lucrativos e as Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pblico (OSCIPs) contempladas pelo edital recebero at R$ 600.000,00 e tero at
dois anos para desenvolver seus projetos34.
Se, por um lado, essa experincia impulsiona o sistema reparatrio brasileiro a alcanar um nvel
de completude muito maior do que hoje, que trata basicamente da reparao moral e pecuniria,
por outro, poder contribuir enormemente para a reconstituio das subjetividades integrativas
das vtimas das violaes aos direitos humanos, promovida pelo prprio Estado.
O quinto eixo trata das chamadas pblicas de fomento s iniciativas da sociedade civil. Por meio
de editais pblicos, a Comisso de Anistia abre espao para que entidades sem fins lucrativos
apresentem seus projetos destinados ampliao do impacto social das polticas pblicas de
preservao, divulgao e formao da memria da Anistia Poltica e do processo de Justia
de Transio no Brasil, inclusive do acervo material e imaterial da Comisso de Anistia35. O
ltimo edital lanado dividiu a possibilidade de apresentao dos projetos em trs linhas: (1)
Preservao da memria e de acervos materiais e imateriais, pblicos e privados acessveis ao
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Disponvel em: http://portal.mj.gov.br/anistia/data/Pages/MJ674805E8ITEMIDC937AFD7A79B46F1A172667322FB5A22PTBRIE.htm
Acesso em: 17.05.12.
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Disponvel em: http://portal.mj.gov.br/anistia/data/Pages/MJ674805E8ITEMIDC937AFD7A79B46F1A172667322FB5A22PTBRIE.htm
Acesso em: 17.05.12.
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Disponvel em: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ20BF8FDBITEMIDDB66A11972EE4432A7654440E32B2B6CPTBRIE.htm Acesso
em: 17.05.12.

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pblico em geral, ligados a perseguies polticas ocorridas no Brasil no perodo compreendido


pela Lei n 10.559, de 13 de novembro de 2002 (1946 a 1988); (2) Divulgao e difuso de
informaes relacionadas s perseguies polticas e aos processos de justia transicional
referentes democratizao no Brasil, com especial nfase no trabalho da Comisso de Anistia
do Ministrio da Justia; (3) Formao cientfica, acadmica e social acerca dos temas da Anistia
Poltica e Justia de Transio no Brasil36.
J foram realizadas duas chamadas pblicas nos anos de 2010 e 2011, respectivamente. A terceira
chamada est na fase de escolha dos projetos. O edital ofereceu apoio financeiro entre R$
30.000,00 e R$ 600.000,00 para cada projeto, sendo que os projetos devero ser desenvolvidos
ao longo do ano de 2013, com durao mxima de 12 meses, iniciando obrigatoriamente no dia
01.01.201337. Na primeira chamada, foram contemplados 19 projetos que englobaram a produo
de documentrios, exposies culturais itinerantes, pea teatral apresentada em vrias cidades
brasileiras, publicaes de livros e cartilhas didticas, palestras e oficinas direcionadas ao pblico
de movimentos sociais, escolas de ensino mdio e entidades de defesa dos direitos humanos.
Os resultados38 impressionam. S para citar alguns exemplos: o documentrio produzido pelo
Movimento Tortura Nunca Mais de Pernambuco, intitulado Vou contar para meus filhos, foi exibido
em vrias cidades brasileiras e tambm no Canad e em Portugal. Mais de 2.500 pessoas assistiram.
A pea teatral Filha da Anistia, da Associao de Pesquisadores Sem Fronteira, foi apresentada
27 vezes em seis cidades brasileiras, atingindo um pblico de quase 3.000 pessoas. A palestra
musical Resistir preciso e as oficinas de debate sobre a criao de centros culturais de direitos
humanos para a paz, organizadas pela Sociedade Direitos Humanos para a Paz (DHPAZ), foram
apresentadas 28 vezes em universidades do Paran e contribuiram com a criao de 28 centros
para a paz em comunidades escolares do mesmo Estado. Mais de 6.000 pessoas participaram das
palestras. A exposio Sala Escura da Tortura, do Instituto Frei Tito de Alencar, foi exposta em cinco
cidades, visitada por mais de 2.500 pessoas e contou com sete obras de quatro artistas plsticos
internacionais sobre o tema das violaes aos direitos humanos.
O segundo edital contou com a aprovao de 40 projetos que trataram de conservao de
documentos, elaborao de pesquisas emprico-tericas, exposies, publicao de livros,
restaurao de filmes sobre o regime militar, produo de documentrios, peas teatrais e
exibio de documentrios sobre a ditadura. Os resultados ainda no foram sistematizados, at
porque muitos projetos ainda esto em andamento.
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Disponvel em: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ20BF8FDBITEMIDDB66A11972EE4432A7654440E32B2B6CPTBRIE.htm Acesso
em: 17.05.12.
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Disponvel em: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ20BF8FDBITEMIDDB66A11972EE4432A7654440E32B2B6CPTBRIE.htmAcesso
em: 17.05.12.

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38
Os resultados da execuo dos projetos contemplados no primeiro edital do Projeto Marcas da Memria foram fornecidos pela
Coordenao de Polticas de Justia de Transio e Memria Histrica da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia.

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A principal qualidade dessa poltica pblica, em especial das chamadas pblicas, o seu efeito
multiplicador. Mesmo que se pense que o nmero de atingidos ainda muito pequeno em
relao populao brasileira como um todo, os efeitos de enraizamento do debate sobre a
justia de transio e a replicao dos avanos dos processos de construo de memria a outros
pblicos estabelece possibilidades concretas de avanos no campo das medidas transicionais.
Na realidade, o que se produz em projetos desse tipo pode alcanar resultados incalculveis,
uma vez que o Estado no se limita a dar apoio aos empreendedores de memria j existentes
na sociedade, mas a fomentar uma ampliao na produo de novos atores comprometidos com
as lutas por justia de transio.
A parceria com a sociedade civil impulsiona a capacidade de pulverizao social da temtica,
atingindo um pblico infinitamente maior do que o Estado teria condies de fazer sem o apoio
de todos esses empreendedores de memria. O projeto Marcas da Memria demonstra que a
parceria entre Estado e sociedade civil , na verdade, uma condio para as aes que envolvem
as questes do dever de memria. Para Elisabeth Jelin, quando se trata de polticas de memria
e verdade,
[...] no h uma diviso do trabalho entre o Estado e a sociedade, no sentido de que
a justia institucional uma tarefa do Estado e da memria simblica est nas mos
da sociedade. Ao contrrio, em todos os mbitos em que se colocam as questes
ligadas ao passado, tanto atores estatais como sociais entrem em cena39.
Mais uma grande chave de compreenso das potencialidades dessa poltica pblica est na
sua capacidade em promover encontros geracionais. Esses encontros no so necessariamente
fsicos, entre perseguidos polticos e novas geraes, mas por meio de acesso a memrias
apresentadas por diversos meios culturais que possibilitam o desencadeamento de processos,
tanto subjetivos como coletivos, de construo de sentidos histricos em relao ao perodo
ditatorial vivido no pas. As identidades geracionais viabilizam-se de modo que os reflexos do
passado possam ser percebidos no presente e as opes polticas sobre esse mesmo presente
e tambm sobre o futuro possam ser pensadas no horizonte valorativo da incondicionalidade da
defesa dos direitos humanos. Nesse sentido, como muito bem ressaltou Moreira Filho
condio indispensvel para uma sociedade mais justa e madura que ela seja
capaz de rememorar a sua histria, vivendo uma experincia que a sensibilize, que
a faa sentir na pele o paradoxo do testemunho, que aguce os seus sentidos para
39
[...] no hay una divisin del trabajo entre el Estado y la sociedad, en el sentido de que la justicia institucional es una tarea del Estado
y la memoria simblica est en manos de la sociedad. Ms bien, en todos los mbitos en que se plantean las cuestiones ligadas al pasado,
tanto actores estatales como sociales entran en escena. JELIN, Elisabeth. Quienes? Cando? Para Que? Actores y escenarios de las
memorias. Buenos Aires: Del Nuevo Extremo, 2009.

291

o murmrio das vtimas, que a ajude a congelar o tempo linear na irrupo de um


instante, no qual lampeja o vislumbre de um futuro. Um futuro apoiado no esforo
presente de ressignificao do passado na abertura do espao para a interveno
poltica, capaz de tecer e concretizar planos para um futuro no qual nada se perca40.
Por fim, outra questo extremamente relevante que permeia a execuo dessa poltica pblica
a sua pluralidade democrtica, colocando o Estado em uma condio de articulador de
projetos de memria. Ou seja, ao invs de integrar disputas por memrias, o Estado incentiva a
divulgao e a publicizao das memrias que esto difusas e dispostas entre os atores sociais,
garantindo um tratamento isonmico e de igual considerao a todos aqueles que assumem suas
responsabilidades perante a causa da justia transicional no Brasil. O resultado um leque amplo
de iniciativas culturais inovadoras e criativas, com abrangncias mpares, que s potencializam e
expandem o acesso ao direito e memria e verdade em nosso pas.

3. CONSIDERAES FINAIS
Os desafios transicionais no Brasil passam, sobretudo, pela necessidade de priorizar, no curso
do processo de aprofundamento de nossa democracia, os marcos de uma temtica que sempre
sofreu em nossa histria poltica e jurdica o mal da escassez: a defesa dos direitos humanos.
O acesso s memrias sobre os fatos recentes do passado que envolvem a violao aos direitos
humanos por parte do prprio Estado brasileiro uma das formas privilegiadas de compreenso
dos limites da democracia brasileira, mas tambm e, principalmente, da construo de identidades
polticas a partir de encontros geracionais.
Essas memrias so construdas, mantidas, defendidas ou simplesmente explicitadas por
vrios atores sociais, denominados por Elisabeth Jlin de empreendedores de memrias. O
Estado, por sua vez, constitui-se como um espao privilegiado de direcionamento de demandas
transicionais, podendo cumprir um papel central na implementao de polticas de memrias.
Tais polticas podem se concentrar nas tarefas de levantamento, conservao e divulgao dos
fatos ocorridos por meio de Comisses de Verdade ou, como tambm no caso do Brasil, de
suas Comisses de Reparao, mas tambm podem extrapolar tal perspectiva em busca de
resultados capazes de potencializar processos de expanso dessas memrias, de forma que
atinjam o maior contingente possvel de subjetividades.

292

40
Dever de Memria e a Construo da Histria Viva: a atuao da Comisso de Anistia do Brasil na concretizao do direito memria e verdade. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo (org.) Represso e Memria
Poltica no Contexto Ibero-Americano: estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Braslia/ Coimbra: Ministrio da
Justia/ Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra, 2010. p. 224.

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A poltica pblica analisada nesse texto reflete exatamente essa ltima perspectiva, ou seja, o
Projeto Marcas da Memria constitui-se a partir da articulao estatal dos diversos atores sociais
comprometidos com a luta pela memria, abrindo possibilidades concretas de divulgao e acesso
s variadas formas de efetivao do direito memria e verdade. A Comisso de Anistia, dentro de
seu dever de implementar e aprofundar o sistema de reparaes no Brasil instituiu, por meio desse
projeto, um modelo reparatrio que consegue se aperfeioar porque extrapola a subjetividade de
cada perseguido poltico, alcanando uma dimenso reparatria coletiva.
Contudo, at mesmo pela complementaridade entre as dimenses transicionais, os resultados
dessa poltica pblica vo alm de um debate sobre o sistema reparatrio stricto sensu e, ao
estabelecer critrios pblicos que priorizam a pluralidade cultural e os encontros geracionais,
acaba por potencializar a sociedade para o enfrentamento do tema das violaes aos direitos
humanos, constituindo-se como autntico processo de empoderamento democrtico das lutas
por justia de transio no Brasil.

REFERNCIAS
ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo. A justia de transio no Brasil: a dimenso da reparao. In:
SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo (org.)
Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Americano: estudos sobre Brasil, Guatemala,
Moambique, Peru e Portugal. Braslia/ Coimbra: Ministrio da Justia/ Centro de Estudos Sociais
da Universidade de Coimbra, 2010. pp. 26-59.
ARENDT, Hannah. A condio humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001.
______. Responsabilidade e Julgamento. So Paulo: Companhia das Letras, 2004.
BAGGIO, Roberta Camineiro. Justia de Transio como Reconhecimento: limites e possibilidades
do processo brasileiro. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia;
TORELLY, Marcelo (org.) Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Americano: estudos
sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Braslia/ Coimbra: Ministrio da Justia/
Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra, 2010. pp. 260-283.
BAGGIO, Roberta Camineiro. Anistia e Reconhecimento:o processo de (des)integrao social da
transio poltica brasileira. In: PAYNE, Leigh A.; ABRO, Paulo; TORELY, Marcelo. A anistia na era
da responsabilizao: o Brasil em perspectiva internacional e comparada. Braslia: Ministrio da
Justia, Comisso de Anistia; Oxford: Oxford University, Latin American Centre, 2011. pp. 250-277.

293

COMISSO DE ANISTIA. Edital da Terceira Chamada Pblica do Projeto Marcas da Memria da


Comisso de Anistia. Braslia, maio de 2012. Disponvel em: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/
MJ20BF8FDBITEMIDDB66A11972EE4432A7654440E32B2B6CPTBRIE.htm
GADAMER, Hans-Georg.Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica.
Petrpolis: Vozes, 2002.
JELIN, Elisabeth. Quienes? Cando? Para Que? Actores y escenarios de las memorias. In:
VINYES, Ricard (ed.) El Estado y la memoria: gobiernos y ciudadanos frente a los traumas de la
historia. Buenos Aires: Del Nuevo Extremo, 2009. pp. 67-116.
MELO, Carolina de Campos. Nada alm da verdade? A consolidao do direito verdade e seu
exerccio por comisses e tribunais. 2012. Tese (Doutorado em Direito Internacional). Faculdade de
Direito, Universidade do estado do Rio de Janeiro UERJ, Direito, 2012.
PEREIRA, Anthony W. Ditadura e Represso: o autoritarismo e o estado de direito no Brasil, no
Chile e na Argentina. So Paulo: Paz e Terra, 2010.
RICOEUR, Paul. A memria, a histria, o esquecimento. Campinas: Unicamp, 2007.
RODEGHERO, Carla Simone; DIENSTMANN, Gabriel; TRINDADE, Tatiana. Anistia ampla, Geral e
Irrestrita: histria de uma luta inconclusa. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2011.
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. O julgamento da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal Federal
e a Inacabada Transio Democrtica Brasileira. In: PIOVESAN, Flvia; SOARES, Ins Virgnia Prado
(coords.). Direito ao Desenvolvimento. So Paulo: Frum, 2010.
______. Dever de Memria e a Construo da Histria Viva: a atuao da Comisso de Anistia
do Brasil na concretizao do direito memria e verdade. In: SANTOS, Boaventura de Sousa;
ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo (org.) Represso e Memria Poltica
no Contexto Ibero-Americano: estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal.
Braslia/ Coimbra: Ministrio da Justia/ Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra,
2010. pp. 186-227.
VIANA, Gilney A.; CIPRIANO, Perly. Fome de Liberdade.Vitoria: Fundao Ceciliano Abel de Almeida,
1992.
294

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ROBERTA CAMINEIRO BAGGIO


graduada em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia, mestre em Direito pela
Universidade do Vale do Rio dos Sinos e doutora em Direito pela Universidade Federal de
Santa Catarina. Atualmente professora na Faculdade de Direito da Universidade do Rio
Grande do Sul, em Porto alegre. tambm conselheira da Comisso de Anistia.
RESUMO: O presente texto busca demonstrar a importncia do papel do Estado na articulao
dos agentes sociais comprometidos com as lutas em prol da efetivao dos pilares da justia de
transio no Brasil, por meio da anlise especfica do projeto Marcas da Memria, uma poltica
pblica da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia, dedicada promoo de iniciativas
culturais da sociedade civil que tenham como meta a ampliao do acesso ao direito memria
e verdade.
ABSTRACT: This paper aims to demonstrate the importance of states role in the articulation of
social actors struggling and committed to establish the pillars of transitional justice in Brazil. That
achieve that aim, we focus on the Traces of Memory Project (projeto Marcas da Memria), a
public policy of the Amnesty Commission of Ministry of Justice. That Project is devoted to the
promotion of cultural initiatives of civil society organizations aiming the expansion of the right to
access memory and truth.
PALAVRAS-CHAVE: Justia de Transio; Direito Memria e Verdade; Polticas Pblicas.
KEY WORDS: Transitional Justice; Right to Memory and Truth; Public Policy.

295

FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

296

297

DOSSI

DIREITO VERDADE E
JUSTIA NOS PASES DO
CONE SUL DA AMRICA
LATINA1
Roberto Garretn
Advogado pela Universidade do Chile, Membro do Grupo de trabalho da ONU sobre
detenes arbitrrias (2008-2014)

1. A DEMANDA POR VERDADE,


JUSTIA E REPARAO2
Ningum lembra que, ao trmino das centenas de ditaduras instaladas em todos os pases da IberoAmrica, desde que, faz dois sculos, iniciamos o caminho da nossa independncia, se buscou
verdade, menos justia e, menos ainda, reparao. Para falar somente das do sculo XX, nunca
houve presso popular, nem vontade poltica para julgar os primeiros Somoza, a Trujillo (el Chivo),
Prez Jimnez, Rojas Pinilla, Castillo Armas, Ongana, Levingston, Barrientos, Banzer e tantos outros.
O desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos e do direito penal internacional e
sua considerao de que h certos delitos que, pela sua crueldade, magnitude e sistematicidade,
lesam toda a humanidade e no podem ficar impunes, durante a segunda metade do sculo XX,
provocou, na Amrica Latina, um fenmeno indito: nos ltimos 30 anos, a busca pela recuperao
democrtica corre lado a lado com a da trilogia que motiva este trabalho. O desenvolvimento de
uma cultura de direitos humanos que penetrou todos os mbitos do saber: filosofia, histria,
1
Esta apresentao uma adequao de trabalhos anteriores. Foi considerado, em especial, o documento Os tribunais com jurisdio penal durante a transio para a democracia no Chile (Los tribunales con jurisdiccin penal durante la transicin a la democracia
en Chile) apresentado na mesa redonda de peritos sobre o Papel dos tribunais no contexto de justia transicional. As oportunidades e
desafios atuais, na regio ibero-americana, foram debatidos em mesa organizada pelo Centro de Estudos Polticos e Constitucionais, em
Madri, entre os dias 8 e 10 de maio de 2008, cujos resultados foram publicados no livro Justia transicional na bero-Amrica. Cadernos
de debates n 199 do Centro de Estudos Polticos e Constitucionais (Justicia transicional en Iberoamrica. Cuadernos y debates 199 del
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales), www.cepc.es, 2009.
298

Este trabalho se concentrar nas demandas da verdade e justia, e no na reparao, o que ser tratado pelos outros trabalhos.

sociologia, poltica, economia, medicina, antropologia, comunicao, todas as artes, e todos os


ramos do direito fez com que o que antes no horrorizava, agora o faz. Cada vez se torna
mais difcil aos ditadores exercer com crueldade e impunidade o poder absoluto de que sempre
gozaram. Continuam aproveitando, na verdade, mas na contramo dos sentimentos do seu povo
e, sobre tudo, da chamada comunidade internacional, e esperamos que, daqui a alguns anos, no
consigam mais escapar ao controle do cidado internacional.
Tudo depender de ns.
No final das guerras em El Salvador e Guatemala, bem como ao fim das ditaduras da Argentina
(1976-1983), Peru (1990-2000)3, Chile (1973-1990), e Bolvia (Garca Meza, 1982), e depois da
chacina de Sanchez de Lozada, a demanda por estes valores teve um clamor irresistvel.
No aconteceu com a mesma fora no Brasil, Paraguai e Uruguai. No Brasil (1964-1985), nunca
houve Comisso da Verdade, nem julgamentos, salvo alguns exilados, e, somente 25 anos mais
tarde, est se falando de uma Comisso da Verdade que, pelo que se anuncia, est destinada ao
fracasso. No Paraguai, houve vrios processos contra policiais que foram os piores repressores
algumas condenaes importantes4, mas somente em setembro de 2003, 14 anos depois
da ditadura de Stroessner, constituiu-se uma Comisso da Verdade e Justia. E o Uruguai no
apenas demorou 18 anos para constituir uma Comisso da Paz, mas toda tentativa de fazer
julgamentos foi abortada at pouco mais de cinco anos.
Na frica, tambm, houve progressos, como demonstram as Comisses da Verdade e
Reconciliao da frica do Sul e os esforos posteriores na Serra Leoa, Libria e as frustraes
na Repblica Democrtica do Congo (ex-Zaire).

2. O FENMENO DA IMPUNIDADE
Em minha opinio, a impunidade tem quatro dimenses: a jurdica, a poltica, a moral e a histrica.
A impunidade jurdica. A Corte Interamericana definiu a impunidade, em sua dimenso jurdica,
como a falta em seu conjunto de investigao, perseguio, captura, julgamento e condenao
dos responsveis por violaes de direitos protegidos pela Conveno Americana.5
3
No assim depois das ditaduras militares de Velasco Alvarado e Morales Bermdez (1968-1980), que na realidade no cometeram
crimes de lesa humanidade.
4

A mais clebre a de um dos chefes da Polcia, Pastor Coronel. Condenado a um longo perodo no presdio, faleceu na priso.

Corte IDH, Caso Paniagua Morales e Outros, Sentena 02-03-98, pargrafo 173.

299

Traduz-se em leis de anistia com mil nomes, julgamentos por tribunais militares, leis de
segredos militares, ameaas e sanes contra juzes dignos e interminveis medidas que
buscam o mesmo objetivo.
A impunidade poltica no se distingue entre a forma democrtica e a forma criminal de
governar, de modo que os grandes repressores, com sua conscincia tranquila e apoio poltico,
alcanam as mais altas distines de cidadania. Quantos torturadores, assassinos, apreensores,
ou censores, findadas as ditaduras, so legalmente eleitos congressistas, nomeados ministros,
Chefes de Estado ou exercem a docncia ou se tornam juzes! E quantos ditadores latinoamericanos, logo aps deixar o poder, so popularmente eleitos presidentes! Mas somente a
Guatemala estabeleceu um princpio de responsabilidade poltica objetiva, ainda que limitada,
impossibilidade de exercer a Presidncia do pas para o lder e os chefes envolvidos em golpes
de Estado ou que assumiram a liderana do Estado como resultado de golpe.
A impunidade poltica a manifestao mais violenta de um empate moral, pois ensina que
d na mesma ter sido torturador ou torturado, repressor ou reprimido. Seu efeito diminuir a
condenao social que todo delito deve produzir, mas especialmente os crimes que feriram a
humanidade inteira. Grande parte do desapego dos jovens da poltica consequncia desta
dimenso da impunidade.
A impunidade moral aquela que garante ao praticante do crime uma conscincia limpa, apesar
dos horrores cometidos. Os crimes se justificaram em valores superiores (salvar a ptria;
salvar a civilizao ocidental; lutar contra o terrorismo, etc.) O agente, desta forma, no se
sente um delinquente, mas sim um heri e no acredita que algum dia ser julgado e preso por
atos que sempre considerou lcitos. Uma frase que correu a Amrica Latina inteira no tenho
nada do que me arrepender. Finalmente, eram eles ou ns.
Desde ento, sobre essa base de convivncia, no possvel a construo de uma
sociedade justa.
A impunidade histrica o dobro. Em primeiro lugar, se deseja que a histria acolha como
verdade a mentira oficial dos anos de terror: foi confronto; foi um conflito interno dentro do
Partido Comunista; cometeu suicdio; tiveram que disparar porque estava fugindo e outras
mil. E, por outro lado, busca-se o esquecimento, que no apenas um risco de repetio, mas,
talvez, a maior fonte de dor para as vtimas.
Para enfrentar todas as dimenses da impunidade, existem dois valores ticos e dois instrumentos
300

jurdicos e polticos.

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Fazem oposio impunidade poltica, histrica e moral o valor da verdade, e como instrumento
moderno, as Comisses da Verdade.
Faz oposio a impunidade jurdica, o valor da justia, atravs dos tribunais nacionais, e, quando
estes no funcionam, os tribunais estrangeiros, operando com base na jurisdio universal e nos
tribunais internacionais.
O tema que me foi atribudo se refere ao confronto da impunidade jurdica ou penal e o processo
chileno, aps a sangrenta ditadura do General Augusto Pinochet, do dia 11 setembro de 1973
at 11 de maro de 1990. Para tanto, necessrio fazer algumas consideraes sobre as demais
dimenses da impunidade.

3. O DIREITO VERDADE
Toda violao dos direitos humanos tem dois componentes inseparveis: a violncia e a mentira.
Uma sociedade no pode conviver e construir sua histria sobre mentiras. H vezes em que as
mentiras oficiais montadas pelas ditaduras chegam ao absurdo, como no Chile, em que fizeram
crer que houve uma guerra que nunca ningum viu, sentiu, nem padeceu. O absurdo da tese foi
derrubado definitivamente em 2000, quando o pinocheismo militar reconheceu que, no perodo em
que esteve no poder, cometeu graves violaes aos direitos humanos, sem, pela primeira vez,
tentar justific-las em uma suposta guerra, muitas vezes chamada quase guerra ou guerra civil
latente, a fim de evitar responder a questo sobre que leis regularam o imaginrio conflito armado6.
O contedo do direito verdade foi determinado magistralmente pela Comisso Interamericana
no dia 13 de abril de 2000: O direito que toda pessoa possui e a sociedade de conhecer a verdade
na ntegra, completa e pblica, sobre os acontecimentos, suas circunstncias especficas e quem
participou deles, faz parte do direito reparao por violaes dos direitos humanos, em sua
modalidade de satisfao e garantia de que no se repetir. O direito da sociedade de conhecer
integralmente seu passado no s se mostra como um modo de reparao e esclarecimento dos
fatos, mas tem o objetivo de prevenir futuras violaes7.
O Relator Especial da Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas sobre o Direito de
Restituio, Indenizao e Reabilitao das Vtimas de Violaes Graves dos Direitos Humanos
6

Declarao da Mesa de Dilogo, de 13 de junho de 2000.

CIDH, relatrio N 37/00, 13 de abril de 2000, pargrafo 148.

301

As vtimas, muitas
vezes, dizem: no
h necessidade
de comisses,
j sabemos de
tudo. Sim, mas o
problema difundir
a verdade por toda
parte.

e das Liberdades Fundamentais, Cherif Bassiouni,


estima que um dos elementos do direito humano
reparao, com base na satisfao e garantia de que
no se repetiro violaes de direitos humanos, a
verificao pblica e completa da verdade na medida
em que no cause mais danos desnecessrios
vtima, ss testemunhas ou a outras pessoas, nem
que sejam um perigo para a sua segurana. 8
Para o Relator Especial da mesma Comisso das
Naes Unidas, sobre a Questo da Impunidade dos

Autores das Violaes dos Direitos Humanos (direitos civis e polticos), Louis Joinet, o Direito de
saber no se trata somente do direito individual que toda vtima, ou seu familiar, tem de saber
o que aconteceu, que o direito verdade. O direito de saber tambm um direito coletivo que
afunda suas razes na histria, para evitar que as violaes possam se reproduzir no futuro. Em
contrapartida, corresponde ao Estado o dever de recordar, a fim de se proteger contra essas
imprecises da histria que levam o nome de revisionismo e negao9.
As Comisses da Verdade. Instrumento privilegiado para a consagrao do direito verdade,
tem sido genericamente chamada de Comisso da Verdade10. As Comisses da Verdade
nasceram na Amrica Latina, na Argentina, em 1983, aps a ditadura militar de 1976-198311.
Se no so ou no deviam ser substitutas da justia, so muitas vezes vistas como tal.
Na verdade, a sua funo , basicamente, a recuperao da verdade histrica, to danificada
pelo discurso ditatorial; de estabelecimento de fatos em sua globalidade e da lgica do poder
absoluto, que no normalmente obtida nos processos penais destinados responsabilidade
individual e que, portanto, podem falhar por incidentes triviais como a morte dos responsveis
ou queda na demncia.
No incio, essas Comisses no determinavam responsabilidades individuais (Argentina
1984, Chile 1991, Uruguai 2000), mas a progresso do desenvolvimento cultural dos direitos
humanos permitiu que desde El Salvador 1993, frica do Sul 1995, Peru 2002, Paraguai 2008
se individualizassem os criminosos. A da frica do Sul tambm estava facultada a aplicar ou
eximir a pena a quem se negasse a esclarecer casos ou compartilhasse informaes teis.
8
Relatrio final, E/CN.4/2000/62, princpios e Diretrizes Bsicos sobre o Direito das Vtimas de Violaes das normas internacionais
de Direitos Humanos e do Direito Internacional Humanitrio para interpor recursos e Obter Reparaes.

302

E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, pargrafo 17.

10

E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, pargrafo 17.

11

E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, pargrafo 17.

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Esta faculdade tem sido questionada, pois ocasiona em julgamento sem as garantias do devido
processo. Para Mary Robinson, a grande Alta Comissria dos Direitos Humanos das Naes
Unidas, que se reuniu em Montevidu com a Comisso de Paz12, criticando fortemente a
manuteno da impunidade, as Comisses da Verdade servem como ferramentas importantes
na luta contra a impunidade estabelecida em uma sociedade que tem sofrido polticas de
violncia e os seus perpetradores devem ser identificados e, se possvel, ressaltar o papel de
cada ator na prtica da violncia.
So geralmente compostas de pessoas de alto reconhecimento pblico nacional (Argentina, Peru,
Uruguai, Chile, frica do Sul, Paraguai), embora, s vezes, so total ou parcialmente formadas por
estrangeiros (Haiti, El Salvador, Guatemala, Serra Leoa).
A finalidade destes relatrios fazer um informe pblico, que possui vrios objetivos.
Em primeiro lugar, tornar as violaes de direitos humanos visveis para quem no conheceu ou
diz no ter conhecido13. As vtimas, muitas vezes, dizem: no h necessidade de comisses, j
sabemos de tudo. Sim, mas o problema difundir a verdade por toda parte.
As comisses tambm se justificam como uma forma de reparao, pelo menos de carter
teraputico. A da frica do Sul, dado seu carter judicial, celebrou audincias pblicas que
causaram grande impacto na comunidade. E quem escreve assistiu no Peru primeira de
muitas audincias pblicas realizadas em abril de 2002, e pde apreciar a fora emocional dos
testemunhos das vtimas da populao peruana.
Habitualmente, o relatrio considerado a base de aes judiciais. Tem sido assim em El
Salvador, Chile, Argentina e Peru e os juzes se viram obrigados a iniciar processos que nunca
quiseram abrir, ou a reabrir os que fecharam por falta de provas. No Haiti, aps a ditadura de
Cerdrs, um relatrio foi emitido por personalidades internacionais, mas o governo optou por
no divulgar o relatrio, fazendo circular apenas alguns poucos exemplares. Juan Mendez, um
eminente defensor dos direitos humanos e ex-presidente da Comisso Interamericana dos
Direitos Humanos, considerou que um relatrio de uma Comisso da Verdade em segredo
uma contradio fundamental.

12

O relator acompanhou Mary Robinson nesta entrevista, por ser o seu representante para a Amrica Latina e Caribe.

13
O autor deste trabalho sustenta que todos ns sabamos de tudo, ou, no pior dos casos, todos puderam saber de tudo. As ditaduras
se apoiam na mentira generalizada, e a maior de todas o eu no sabia.

303

Uma quarta finalidade formar consensos para adotar medidas legislativas de restituio ou reparao.
Em consequncia, e respondendo s consultas formuladas no programa do seminrio que nos
acolhe, preciso reconhecer que as Comisses da Verdade deram uma grande contribuio
para a luta contra as impunidades polticas, morais e histricas. Tambm forneceram elementos
importantes de provas aos juzes para acabar com a impunidade judicial.

A SITUAO NO CHILE
Aos 45 dias depois de assumir o primeiro governo ps-ditadura, criou-se a chamada Comisso da
Verdade e Reconciliao, composta por oito membros, designados pelo presidente, Patricio Aylwin.
Esta comisso foi estabelecida buscando-se o maior pluralismo poltico possvel, ainda que diante da
rejeio dos partidrios de Pinochet. Apenas trs pessoas no regime civil-militar aceitaram o desafio.
O mandato buscava esclarecer a verdade global sobre as graves violaes dos direitos humanos
cometidas nos ltimos anos, revelando se estas tm a ver com o Estado chileno ou com a vida
poltica nacional, a fim de promover a reconciliao dos chilenos, no obstante as investigaes
judiciais, entendidas como situaes de presos desaparecidos, executados ou torturados at a
morte. Ou seja, o mandato era limitado morte real ou suposta, e no alcanava nenhum outro
tipo de violao dos direitos humanos.
O mandato impedia que a Comisso exercesse funes jurisdicionais, por isso no poderia se pronunciar
sobre as responsabilidades das pessoas que houvessem feito interveno no assunto investigado,
limitao que os comissrios entenderam como impedimento para identificar os vitimrios, podendo
apenas nomear as vtimas. Esta limitao, explicvel na poca, seria incompreensvel hoje.
A Comisso, nos termos do seu mandato, props medidas destinadas a reparar as vtimas, e
decidiu enviar todos os antecedentes que constavam nos rgos judiciais responsveis pela
persecuo penal, a fim de localizar os restos mortais das pessoas desaparecidas aps a priso,
embora sem citar os nomes dos violadores.
Em seu trabalho e em seu relatrio, a Comisso utilizou, como marco normativo, a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, mas somente menciona genericamente os tratados internacionais
de direitos humanos e no os especifica (exceto muito breve referncia Conveno contra a
Tortura), embora, nas suas recomendaes, altamente valorizadas pelo movimento dos direitos
humanos, prope ratificao e incorporao legislao chilena. Considera, sim, as regras
do direito internacional humanitrio, em razo do fato de que a ditadura sempre explicou as
304

atrocidades como atos prprios de guerra.

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Entre suas recomendaes, prope a criao de um organismo pblico encarregado de


continuar a avaliao dos casos que no puderam ser avaliados por ela, medidas de reparao
econmica para as vtimas, outros benefcios sociais, iseno do servio militar obrigatrio
para os filhos das vtimas e continuao das aes legais para encontrar os restos mortais
de pessoas desaparecidas aps sua priso. Tambm props o ensino fraco dos direitos
humanos.
A falta de investigao sobre o uso da tortura durante a ditadura foi suprida em 2004, com
o relatrio de uma segunda Comisso, chamada Priso Poltica e Tortura, que recebeu 35.868
reclamaes, creditando 27.255 pessoas como vtimas. No seu relatrio, alm de propor medidas
individuais e sociais de reparao, promoveu a criao do Instituto Nacional de Direitos Humanos,
que s veio a ser criado por lei em 2010.
Dado que houve pessoas que disseram no ter tido a oportunidade de apresentar suas
reivindicaes, em 2009, um novo perodo de qualificao foi aberto, mas no s para as
vtimas de priso poltica e tortura, mas tambm para os casos de executados e presos que
desapareceram durante a ditadura, identificando 30 pessoas como executados polticos, ou
presos desaparecidos, e 9.795 vtimas de priso poltica e tortura.
Do exposto, conclui-se que tanto a Comisso Nacional da Verdade e Reconciliao (1990-1991),
como as duas comisses sobre Priso Poltica e Tortura (2003-2004 e 2009-2010):
Correspondem ao tipo de comisses de investigao, de verdade e de indenizao
s vtimas de execues sumrias, desaparecimentos forados e morte por tortura,
e deteno poltica e tortura, e em nenhum caso, a tribunais do povo. Todas aquelas
foram criadas pelo Estado, com restries para uma grande parte da verdade, como a
sinalizao dos nomes dos autores;
Foram anteriores aos processos judiciais, e os elementos de prova serviram como
importante forma para o sucesso destes ltimos;
No incio do processo de transio, o presidente Patricio Aylwin disse que era
necessrio estabelecer a verdade das atrocidades da ditadura, mas que a justia deve
ser procurada na medida do possvel, frase infeliz que, na prtica, significou deixar as
vtimas, as organizaes dos direitos humanos e os advogados de defesa das vtimas
merc de juzes nomeados pelo ditador, consagrando a impunidade que s foi encerrada
aps a priso de Pinochet, em Londres, em 1998;
305

PBLICO DA 69 CARAVANA DA ANISTIA, REALIZADA EM BELO HORIZONTE, EM 24 DE MAIO DE 2013.


FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA.

A presena de Pinochet como comandante chefe do exrcito e a falta de coragem


poltica das autoridades democrticas foram obstculos para a Comisso das Naes da
Verdade e Reconciliao.
As trs comisses julgaram um rol importantssimo no esclarecimento dos
acontecimentos atrozes sofridos pelo povo chileno, propuseram medidas de reparao
eficazes, de memria e contribuies justia, depois de 1998;
No conseguiram reconciliao: os polticos, intelectuais, diplomatas, profissionais
ligados ditadura que continuam ligados histria de Pinochet, a quem reivindicam como
um salvador da Ptria. E as mentiras, globais e atribudas a cada crime, continuam sendo
sua verdade. Na realidade, todo o processo de transio que busca a reconciliao deve
proclamar o direito humano justia por cada crime contra a humanidade.
As trs comisses chilenas, junto com a Argentina sobre o Desaparecimento de
Pessoas, tem contribudo de forma importante com o direito internacional dos direitos
humanos: hoje, a procura por verdade, justia e reparao so recorrentes e constituem
uma aspirao que as autoridades ps-ditadura no podero evitar facilmente.
No houve sanes polticas para os responsveis polticos da ditadura e seus crimes,
e ministros, embaixadores, lderes polticos, prefeitos, intendentes, governadores e
membros das comisses, que elaboraram as leis da ditadura, foram democraticamente
eleitos deputados, senadores, prefeitos e exercem altos cargos pblicos. Nenhum militar
nunca foi punido judicial ou administrativamente pelas foras armadas e os juzes civis
306

continuaram no cargo, sem qualquer impedimento ou censura.

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4. O DIREITO JUSTIA
O PAPEL DO PODER JUDICIAL DURANTE A DITADURA
O primeiro ato legislativo do regime foi de fato o decreto-lei n 1, de 11 de setembro de 1973,
pelo qual constitui-se a Junta Militar do Governo, cujo numeral 3 dispe que a Junta, no
exerccio da sua misso, garantir a plena eficcia das atribuies do Poder Judicial e respeitar
a Constituio e as leis da Repblica, na medida em que a atual situao do pas o permita para
o melhor cumprimento dos postulados que ela prope.
A Corte Suprema somente leu a primeira parte da frase, pois em uma surpreendente declarao
do seu Presidente, ratificada pelo plenrio enquanto o Palcio do Governo continuava agitado,
expressou sua mais ntima complacncia, em nome da Administrao da Justia do Chile, e
espera que o Poder Judicirio cumpra o seu dever, como tem feito at agora, sem observar
que o respeito pela Constituio e pela lei se aplicaria apenas na medida em que a situao
atual do pas permitisse para a melhor conformidade com os princpios que ela (a Junta Militar)
propusesse, com que os postulados militares se sobrepem Constituio, s leis e ss
atribuies do Poder Judicirio.
Entende-se, ento, porque o Chile um dos pouqussimos pases em que aps um golpe militar,
de claro contedo fascista, as autoridades de fato no destituram a Corte Suprema, como tem
sido habitual na histria latino-americana: nenhum novo juiz seria mais obediente.
A Corte no fez nenhuma referncia ao estado de guerra, ao estado de stio e ao estado de
emergncia j declarados simultaneamente, ou aos fuzilamentos sem julgamento j realizados,
ou aos campos de concentrao em pleno funcionamento.
Desde esse momento, se adotaram medidas legislativas que, no que interessa, vo nas
seguintes direes que incidem na ao dos juzes:
Transferncia de competncias dos tribunais comuns para os tribunais militares,
garantindo assim a impunidade para os crimes cometidos em benefcio do ditador.
Ainda pior, substituiu-se a Justia Militar de tempos de paz por aquela de tempos de
guerra, integrada por seis militares no letrados e um advogado militar14;
14
Apesar da formulao muito clara do artigo 86 inc. 1 da Constituio democrtica de 1925, que vigorava (A Suprema Corte tem a
superintendncia diretiva, correcional e econmica de todos os tribunais do pas, sob a lei que determina a sua organizao e poderes),

307

Aumento das penas para delitos polticos cometidos por opositores, chegando, em
numerosos casos, pena de morte;
Recurso permanente aos estados de exceo reforados e vigorosos, para
utilizar as expresses do ditador, que impedem o rol teoricamente protetor dos direitos
e liberdades por parte dos juzes, e que, agora, permitem deter, expulsar do pas ou
entregar aos dissidentes, sem julgamento algum. A Corte Suprema estimou que, nessas
situaes de exceo, as detenes arbitrrias, sequestros por agentes do Estado,
expulses do pas, exlios internos, etc., no estavam amparados pela ao de habeas
corpus, denominado no Chile recurso de amparo. As mais de dez mil aes de habeas
corpus, destinadas a garantir a liberdade pessoal e o respeito das garantias processuais
de uma pessoa detida, foram recusadas.
A impunidade foi ngarantida aos violadores dos direitos humanos, no comeo do
acontecimento e desde 1978 por um decreto-lei de anistia. Esse ano, o governo dos
Estados Unidos requereu a entrega de um norte-americano contra o qual havia provas
da sua participao no assassinato em Washington de Orlando Letelier, ex-Chanceler
do Chile na poca do Presidente Allende, cometido 17 meses antes. Ante ao temor
dos jovens oficiais de que tivessem a mesma sorte, Pinochet ditou um decreto-lei de
anistia. Este, longe de buscar a unidade nacional, como diz seu prembulo, queria
assegurar aos agentes que seus crimes futuros ficariam tambm cobertos por novas
anistias.
Contrariamente ao que alegavam os advogados defensores, as Cortes foram declarando:
Os delitos de sequestro, homicdio e outros cometidos por militares so de
competncia dos tribunais militares, apesar de que o Cdigo respectivo s entrega a
estes os delitos de funo;
O decreto-lei de anistia de 1978 consagra uma anistia objetiva, ao fato, desconhecendo
que o texto a outorga aos autores, cmplices ou acobertadores, e ento no pode ser
aplicado sem que se investigue, previamente, quem so os responsveis.
As Convenes de Genebra de 1949 no podem ser aplicadas no Chile, pas que as
havia incorporado ao seu ordenamento jurdico em 1952;

308

a Suprema Corte declarou repetidas vezes que a regra no se aplica em tempos de guerra.

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O Pacto dos direitos civil e poltico ratificado pelo Chile no aplicvel, por no ter sido
publicado, exigncia que no existia, ao ser ratificado, e que somente foi criada como
uma oposio sua aplicao;
Os crimes de sequestro e de deteno ilegal so delitos que se esgotam no ato da
privao da liberdade, momento que comea a reger a prescrio da ao penal, apesar
de que so unanimemente considerados de consumao permanente.
A partir da, o julgamento lapidar da Comisso Nacional da Verdade e Reconciliao, ao considerar
que o Poder Judicirio no reagiu com fora suficiente contra as violaes dos direitos humanos,
atitude que resultou inesperada para o pas, acostumado a ver, neste Poder, um defensor tenaz
do Estado de Direito.

O DIREITO JUSTIA DURANTE A TRANSIO 19901998


Dois perodos tm a transio chilena: antes e depois de 16 de outubro de 1998, dia em que foi
preso, em Londres, o ex-ditador.
Durante os primeiros anos de transio absolu