04/01/2016

A fissura moral da Administrao Pblica brasileira

A ssura moral da Administrao Pblica brasileira

Escrito por Emerson Garcia, consultor jurdico da CONAMP

Sumrio: 1. Aspectos Introdutrios; 2. A moralidade administrativa e os seus contornos estruturais; 3. A sedimentao dos cdigos paralelos de conduta; 4. Eplogo.

1. Aspectos introdutrios

Com a promulgao da Constituio de 1988, o povo brasileiro pde vislumbrar o florescer de dois fenmenos conexos e interdependentes, que assumiram vital importncia no
ambiente sociopoltico, isso por influrem diretamente no modo como compreendemos a realidade. Trata-se do processo de redemocratizao do Pas e do surgimento de uma
imprensa verdadeiramente livre.
Aps transitarmos do status de colnia para o de Imprio, alcanamos a Repblica no final do sculo XIX. Desde ento, convivemos com longos perodos ditatoriais, sendo o
ltimo e mais dramtico de todos o que se desenvolveu entre as dcadas de sessenta e oitenta do sculo passado. Nesses perodos, tnhamos a anttese da famosa construo
de Abrahan Lincoln, proclamada no discurso de Gettysburg, de 19 de novembro de 1863, ao afirmar que democracia o governo do povo, para o povo e pelo povo. O mandato
eletivo no encontrava legitimidade na vontade popular, no era exercido em benefcio do povo e muito menos era possvel que qualquer do povo fosse alado ao poder. O
poder, em verdade, era o maior algoz do po
O eclipse da democracia, quando verificado, elimina o debate e a crtica a respeito da atuao daqueles que ocupam os altos escales do poder, bem como dos demais fatos de
interesse coletivo. A partir dessa singela constatao, possvel afirmar que os regimes ditatoriais e autocrticos,[1] por serem idealizados e conduzidos com abstrao de toda
e qualquer participao popular, mostram-se como o ambiente adequado apario de altos ndices de corrupo. A debilidade democrtica facilita a propagao da corrupo
ao aproveitar-se das limitaes dos instrumentos de controle, da inexistncia de mecanismos aptos a manter a Administrao adstrita legalidade, da arbitrariedade do poder e
da consequente supremacia do interesse dos detentores da potestas publica face ao anseio coletivo.

Para que a democracia possa cimentar o vnculo entre povo e poder necessrio que o pensamento poltico assuma contornos relativos, jamais absolutos, de modo que o
pluralismo seja reconhecido e o debate estimulado. O pluralismo conduz tolerncia e esta harmnica convivncia poltico-social. O respeito s opinies dissidentes,
permitindo o seu livre desenvolvimento, pode ser considerado um dos alicerces fundamentais da democracia. A concretizao desses objetivos, no entanto, no prescinde do
conhecimento da realidade circundante, da a relevncia da liberdade de informao e de imprensa.
Verdadeiro ncleo das liberdades civis e pressuposto para o exerccio das demais liberdades constitucionalmente reconhecidas,[2] a liberdade de informao pode ser concebida
como contraponto da liberdade de expresso, indicando a faculdade, em princpio reconhecida a qualquer pessoa, de, por qualquer forma ou meio, sem censura prvia,
transmitir e receber informaes fidedignas sobre pessoas e acontecimentos de relevncia social. Alm disso, confunde-se, em aspectos significativos, com a liberdade de
imprensa e de comunicao social.[3] Tombando a liberdade de imprensa, tomba com ela qualquer aspirao de oxigenao e aprimoramento do poder estatal. Tomba,
igualmente, a possibilidade de aprimoramento da capacidade crtica do indivduo e de sua maior integrao ao ambiente sociopoltico. No por outra razo que o 1 do art.
220 da Constituio de 1988 veda a edio de qualquer comando normativo de natureza infraconstitucional que dificulte a plena expanso da liberdade de informao
jornalstica, impondo requisitos ou estabelecendo meros obstculos, de ordem burocrtica ou material, ao seu exerccio. Essa liberdade deve ser ampla, qualquer que seja o
veculo de comunicao social (rectius: rdio, televiso, jornal, revista etc.).A partir da interao entre democracia e liberdade de imprensa, o povo brasileiro passou a ver,
desnuda, uma realidade que jamais se mostrou, em intensidade similar, durante a ditadura militar. Nesse processo de oxigenao da opinio pblica, temos constatado que
certas prticas administrativas, francamente contrrias a qualquer referencial de juridicidade, esto plenamente sedimentadas, tendo adquirido foros de normalidade. O grande
desafio do Brasil contemporneo encontrar um amlgama para restabelecer o primado da moralidade administrativa e extinguir o cdigo paralelo de conduta que se instalou
na Administrao Pblica ptria.

2. A moralidade administrativa e os seus contornos estruturais

O conceito de moral apresenta uma base axiolgica, de contornos volteis e compatveis com a poca, o local e os mentores de sua concepo, estando vinculado a um
paradigma especfico de anlise, da se falar em moral individual, moral social e moral administrativa. Um referencial de indiscutvel relevncia para a individualizao desses
paradigmas consiste na diviso, proposta por Bergson,[4] entre moral aberta e moral fechada: na primeira, tem-se o conjunto de valores que informam o atuar do indivduo,
estabelecendo os seus deveres para consigo e a sua prpria conscincia sobre o bem e o mal; a segunda, por sua vez, indica o conjunto de valores comuns entre os membros de
um certo crculo, como o caso de uma sociedade especfica ou da prpria Administrao Pblica.[5]
Enquanto a moral individual pode encontrar justificativa nos mais recnditos meandros da imaginao de cada ser humano, capaz de construir livremente os seus padres
conceituais de correo, isso sem prejuzo do risco de ser sancionado assim que exterioriz-los, a moral social e a moral administrativa, na medida em que esto vinculadas a
crculos especficos, sero necessariamente limitadas no desenvolvimento de sua essncia.
A moral social se forma a partir da base de valores oferecida pelo ambiente sociopoltico. Cada povo, em verdade, tem o direito de nutrir suas tradies e express-las, formando
a sua identidade cultural, fundamento ltimo de sua ordem jurdica.[6] justamente a cultura que forma a identidade de um povo e oferece a essncia do vetor sociolgico, do
qual se desprendem os referenciais axiolgicos que se integram e do vida ordem jurdica, influindo na formao dos valores jurdicos. A identificao da essncia da cultura,
por sua vez, exige sejam observados alguns parmetros antropolgico-jurdicos que sintetizam os seus elementos centrais mais relevantes: (1) a nvel histrico, devem ser
considerados a tradio e os legados sociais;[7] (2) a nvel normativo, as regras e usos sociais, incluindo os respectivos valores e ideais de conduta; (3) a nvel psicolgico, as

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considerados a tradio e os legados sociais;[7] (2) a nvel normativo, as regras e usos sociais, incluindo os respectivos valores e ideais de conduta; (3) a nvel psicolgico, as
adaptaes que permitem a superao dos problemas, incluindo processos de aprendizagem; e (4) a nvel estrutural, o conjunto de modelos de organizao da prpria cultura ou
a compreenso da cultura como produto, ideia ou smbolo.[8] A cultura pode ser concebida como uma realidade aberta,[9] um conceito voltil, que acompanha as vicissitudes
do ambiente sociopoltico. Embora se reconhea que justamente essa intensa permeabilidade que permite seja ela vista como a identidade de um povo, a funcionalidade
dessa propriedade ainda estar condicionada intensidade dos influxos que pode receber, particularmente amplos em um ambiente em que o pluralismo seja a tnica.
Enquanto a cultura alimenta e d vida moral social, a juridicidade faz o mesmo em relao moral administrativa. Deve-se a Maurice Hauriou o pioneirismo na idealizao e no
estudo da moralidade administrativa, iniciativa esta que cresce em relevncia quando se constata que o seu desenvolvimento se deu no pice do positivismo jurdico, o que
representava importante bice aos mecanismos de conteno da atividade estatal que no se reduzissem a um mero preceito normativo.
Em seu Prcis de Droit Administratif et de Droit Public,[10] Hauriou sustenta que o recurso por excesso de poder uma via de nulidade que outorga ao Conselho de Estado o
poder de anular uma deciso executria, se ela contm um excesso de poder formal da autoridade que tomou a deciso (incompetncia, violao das formas, desvio de poder,
violao da lei), e que, por ele mesmo, tende a impedir o procedimento executrio de ao direta, esclarecendo posteriormente que a irresignao por violao da lei somente
tem sido anexada ao recurso por excesso de poder de maneira artificial, pois, enquanto os limites desse ltimo devem ser fruto de uma disciplina interna, resultando do prprio
equilbrio interior do rgo, em matria de legalidade tem-se um limite exterior ao poder administrativo, imposto pelo Legislador.[11] Hauriou distinguira os recursos por
dtournement de pouvoir e por violation de la loi, esclarecendo que eles visam conformidade da ao administrativa, seja com o objetivo da boa administrao (desvio de
poder), seja com as prescries da legalidade (violao da lei). Com o objetivo de estabelecer parmetros adequados para a individualizao do desvio de poder, conclui que ele
no se reduz legalidade, como se tem dito, pois o objetivo da funo administrativa determinado muito menos pela lei que pela moralidade administrativa.[12]
A moral administrativa extrada do prprio ambiente institucional, condicionando a utilizao dos meios (rectius: poderes jurdicos) previstos em lei para o cumprimento da
funo prpria do Poder Pblico, a criao do bem comum, o que denota um tipo especfico de moral fechada, sendo fruto dos valores de um crculo restrito ocupado pelos
agentes pblicos. Enquanto a moral comum direciona o homem em sua conduta externa, permitindo-lhe distinguir o bem do mal, a moral administrativa o faz em sua conduta
interna, a partir das ideias de boa administrao e de funo administrativa. Apesar de no guardar sinonmia com o princpio da legalidade, a moralidade administrativa
apresenta uma relao de continncia com o princpio da juridicidade, que abrange todas as regras e princpios norteadores da atividade estatal. Violado o princpio da
moralidade administrativa, maculado estar o princpio da juridicidade, o que refora a utilizao deste ltimo como parmetro para a identificao dos atos de improbidade
administrativa, tal qual descritos na Lei n 8.429/1992. Nessa linha, somente seria possvel negar autonomia
ao princpio da moralidade se legalidade fosse dispensado um conceito amplo, abrangendo todos os valores jurisdicizados veiculados pelas regras e pelos princpios, usurpando
o prprio contedo do princpio da juridicidade.
Ao valorar os elementos delineadores da moralidade administrativa, defeso ao agente pblico direcionar seu obrar por critrios de ordem ideolgica ou de estrita
subjetividade. Em sua atuao, deve, sempre, considerar os valores norteadores do sistema jurdico, ainda que se mostrem dissonantes de sua viso pessoal. Assumindo
espontaneamente o munus de gestor da coisa pblica, tem o agente o dever de agir em harmonia com as finalidades institucionais prprias do rgo que ocupa, o que demonstra
que o conceito de moralidade administrativa tem ndole eminentemente teleolgica. Em consequncia, ainda que o agente pblico tenha uma moral distorcida ou exera sua
atividade funcional em um ambiente administrativo macerado pelo ilcito, isso em nada contribuir para a deturpao da moralidade administrativa, direcionada que , sempre e
sempre, pela juridicidade.[13]
Ainda que o alicerce da moralidade se situe na prpria norma, compreendendo as regras e os princpios, a influncia de fatores externos em sua conformao entendidos como
tais as circunstncias que envolvem a ao, verdadeiros elementos de densificao dos valores que compem a moralidade impede que sua delimitao e seu alcance sejam
superpostos aos da lei, o que faz que cada situao concreta assuma peculiaridades que noso identificadas a partir do maior grau de concretude que emana da lei. Ademais,
no direito positivo ptrio, legalidade e moralidade coexistem lado a lado por fora de expressa disposio constitucional.

3. A sedimentao dos cdigos paralelos de conduta.

No incomum que o agente pblico, embora exera suas funes no mbito de uma estrutura organizacional destinada consecuo do bem comum, desvie-se dos seus
propsitos originais e passe a atuar em prol de um interesse privado bipolar, vale dizer, aquele que, a um s tempo, propicia uma vantagem indevida para si e enseja um
benefcio para o particular que compactuou com a prtica ilcita. Caso a questo fosse dissociada de balizamentos ticos, sendo analisada sob uma tica meramente patrimonial,
seria possvel concluir que, em inmeras oportunidades, o particular tender a aceitar a prtica ilcita para a satisfao mais clere ou menos custosa de seu interesse privado,
ainda que o interesse pblico termine por ser prejudicado.
Essa ausncia de conscincia coletiva, com a correlata supremacia do interesse privado sobre o pblico, , igualmente, um poderoso elemento de estmulo corrupo,
tornando-a socialmente aceitvel. Na conhecida classificao de Arnold Heidenheimer,[14] que leva em considerao a percepo das elites e da opinio pblica em relao
corrupo, esta se subdivide em negra, cinza e branca. Na corrupo negra, divisado um consenso entre as elites e a opinio pblica quanto reprovabilidade de um ato e
imprescindibilidade de sua punio. Na corrupo cinza, alguns elementos, normalmente oriundos das elites, defendem a punio do ato, enquanto que a maioria da populao
assume uma posio dbia. Por ltimo, na corrupo branca, a maior parte das elites e da populao, por tolerar certos atos de corrupo, no apia com vigor a sua
criminalizao e consequente coibio. O jeitinho brasileiro reflete uma zona cinzenta moral, em que, a depender das circunstncias, condutas normalmente tidas como
erradas passam a ser vistas como certas ou, ao menos, como tolerveis.[15] A aceitao social da corrupo possui um potencial expansivo diretamente proporcional
possibilidade, ou no, de que certa conduta seja considerada um mero jeitinho, o que, sob os olhos da realidade social, a retiraria do plano da ilicitude. Seu combate est
diretamente relacionado ao desenvolvimento dos padres educacionais e da conscincia cvica da populao, fatores que exigem um processo contnuo de aperfeioamento e
que somente apresentam resultados satisfatrios a longo prazo.

Deve-se afastar a vetusta concepo de que a coisa pblica no de ningum, fruto indesejado do perverso ciclo de perpetuao da ignorncia popular: povo ignorante no se
insurge contra o agente corrupto, o agente corrupto desvia recursos pblicos e os afasta das polticas de concreo da cidadania, o povo fica mais ignorante e dependente
daquele que o lesou, sendo incapaz de romper o ciclo quando muito, altera os personagens.
O aflorar da imoralidade administrativa e o implemento da corrupo nas estruturas estatais de poder certamente so influenciados pelo modo como a moral individual e a moral
social veem essas prticas. A sua repetio, por sua vez, tende a criar cdigos paralelos de conduta, que sedimentam no ambiente institucional e no imaginrio individual o
sentimento de que essas so as regras do jogo, impondo-se a sua aceitao por todos aqueles que dele pretendam participar. o que ocorre com o recurso sistemtico
corrupo para a superao dos elevados padres de ineficincia de diversas reparties pblicas, algumas vezes decorrentes de limitaes materiais e humanas, outras tantas
criadas pelos prprios agentes pblicos, que oferecem dificuldades com o objetivo de vender facilidades; para o xito em um processo licitatrio ou, aps a contratao, para o
recebimento das prestaes acordadas etc.
Quando esses cdigos paralelos de conduta encontram-se sedimentados, a imoralidade e a corrupo chegam sua fase mais perigosa e lesiva ao interesse pblico. o

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momento em que todos aqueles que so inseridos nesse ambiente ou se tornam corruptos ou so dele excludos, isso em razo dos padres de conduta ali adotados. Se a
reverso desse quadro passa, necessariamente, pelo aprimoramento dos instrumentos de controle, com especial nfase na atuao do Ministrio Pblico, ela no prescinde de
uma mudana de conscincia por todos que interajam com o Poder Pblico.

Epilogo
Enquanto cidados brasileiros, devemos ter a conscincia de que a recomposio da moralidade administrativa e a ruptura dos cdigos paralelos de conduta dependem, acima
de tudo, do modo como interagimos com as estruturas estatais de poder e fiscalizamos, enquanto partcipes diretos na materializao do ideal democrtico, a sua conduta. A
condescendncia contribui para o surgimento e a sedimentao dessas prticas, a indiferena para a certeza da impunidade e, consequentemente, para a sua continuidade.

[1] Cf. HAMON, Francis, TROPPER, Michel e BURDEAU. Droit Constitutionnel. 27 ed.. Paris: L.G.D.J., 2001, p. 87.
[2] Cf. CORASANITI, Giuseppe. Diritto dellinformazione. Padova: CEDAM, 1992, p. 2.
[3] Cf. MACHADO, Jnathas E. M.. Liberdade de expresso dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 473. Sobre as
distines do direito informao na perspectiva dos cidados e dos jornalistas, vide MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV. 3 ed., Coimbra: Coimbra
Editora, 2000, p. 457.
[4] The Two Sources of Morality and Religion. Trad. de AUDRA, R. Ashley e BERETON, Cloudsley, com o auxlio de CARTER, W. Horsfall.. Notre Dame: University of Notre Dame
Press, 1977, p. 34 e ss..
[5] Cf. GARCIA, Emerson. A Moralidade Administrativa e sua Densificao, in Revista de Informao Legislativa do Senado Federal n 155/153, 2002.
[6] Cf. MAKINSON, David. Rights of Peoples: A Logicians Point of View, in CRAWFORD, James. The Rights of Peoples. Oxford: Clarendon Press, 1995, p. 69 (89).
[7] Cf. LUCAS VERDU, Pablo. Teora de la Constitucin como Ciencia Cultural. 2 ed.. Madrid: Editorial Dykinson, 1998, p. 22.
[8] Cf. HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura (Verfassungslehre als Kulturwissenschaft). Trad. de MIKUNDA, Emilio. Madrid: Tecnos, 2000, p. 25.
[9] Cf. HBERLE. Teora de la Constitucin..., p. 31.
[10] 8 ed.. Paris: Recueil Sirey, 1914, p. 435 e ss.
[11] HAURIOU. Prcis..., p. 455.
[12] HAURIOU. Prcis..., P. 439.
[13] Na jurisprudncia, so exemplos de violao moralidade administrativa: (1) o pagamento de dirias a servidora que reside, por longa data, em sede diversa da sua lotao,
onde tem apartamento locado e na qual deveria realizar determinado servio. Verba que pressupe o deslocamento temporrio do servidor da sede onde est lotado e que tem a
finalidade de indenizar as despesas de alimentao e pousada, pressupostos ausentes na hiptese (TJRS, 3 CC, AP n 597.121.730, rel. Des. Tael Joo Selistre, j. em
27/11/1997); (2) candidato em concurso pblico, j vinculado administrao, que tem acesso a material de preparao ao certame pelo menos um ms antes dos demais.
Existindo apenas uma vaga, que foi conquistada por aquele, restaram inferiorizados os demais candidatos, os quais no tiveram igualdade de oportunidades (TJRS, 1 GCC, EI n
598466415, rel. Des. Irineu Mariani, j. em 18/6/1999); (3) lei municipal que concede benefcios concretos a pequenas empresas, em detrimento de outras, no interesse de
pessoas determinadas, ligadas aos responsveis pelo ato causador do dano ao errio (JRS, 3 CC, AP n 599399946, rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. em 26/10/2000); (4)
emprstimo de dinheiro, a juros abusivos, com ntida prtica do crime de usura, realizado por escrivo judicial, valendo-se das comodidades e do prestgio inerentes ao seu
cargo, o que se agrava em se tratando de conduta reiteradamente praticada em comarca do interior (TJRS, 4 CC, AP n 70003638541, rel. Des. Vasco Della Giustina, j. em
28/12/2001); (5) ato que modifica os critrios de aproveitamento de candidatos aprovados em concurso pblico, terminando por beneficiar apenas um deles (TRF-4R., MS n
0409985, rel. Juza Ellen Gracie Northfleet, DJ de 08/03/1995); (6) realizao de gastos excessivos, a pretexto de outorga de ttulos e honrarias, com bebidas, comestveis, peas
de vesturio etc. (TJSP, 4 CC., AP n 186.613-1/0, rel. Des. Alves Braga, j. em 24/6/1993, RT n 702/71); e (7) alienao de lotes de terrenos pertencentes municipalidade,
contguos a outros de propriedade do Prefeito, e posteriormente por ele adquiridos pelo valor da avaliao, acarretando a valorizao da rea contnua quando agregada
primitiva (TJSP, 7 CC, AP n 145.916-1/2, rel. Des. Campos Mello, j. em 26/6/1991, RT n 673/61).
[14] Perspectives on the Perception of Corruption, in Political Corruption, A Handbook, org. por Arnold Heidenheimer et alii, pp. 161 e ss.
[15] Cf. ALMEIDA, Alberto Carlos. A Cabea do Brasileiro. Rio de Janeiro-So Paulo: Editora Record, 2007, p. 47-48.

Publicado em Direito em debate

Emerson Garcia, consultor jurdico da CONAMP

Ps-doutorando, Doutor e Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa. Especialista em Education Law and Policy pela European
Association for Education Law and Policy (Anturpia Blgica) e em Cincias Polticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa. Membro do Ministrio
Pblico do Estado do Rio de Janeiro, Consultor Jurdico da Procuradoria Geral de Justia e Diretor da Revista de Direito. Consultor Jurdico da CONAMP. Membro da American
Society of International Law e da International Association of Prosecutors (The Hague Holanda).

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