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A funcionalizao das relaes obrigacionais:

interesse do credor e patrimonialidade da prestao

Carlos Nelson KONDER*

Pablo RENTERA**

SUMRIO: 1. Consideraes iniciais: a funcionalizao das relaes obrigacionais;

2. O debate sobre o objeto da obrigao: as teorias personalista e patrimonialista;
3. A produo do resultado til como momento de realizao da funo da
obrigao. Crtica ao conceito de obrigao de meios; 4. A patrimonialidade do
comportamento humano objeto da obrigao; 5. Rumo superao do formalismo
no direito das obrigaes.
RESUMO: O artigo busca analisar as caractersticas da relao obrigacional a partir
da perspectiva funcional, em especial o seu objeto a prestao-comportamento.
Neste particular, so analisadas as teorias acerca do papel do interesse do credor e do
resultado til na configurao da prestao e sobre a sua eventual patrimonialidade,
assim como as conseqncias destas teorias para a despatrimonializao do direito
civil.
PALAVRAS-CHAVES: 1. Obrigao. 2. Prestao. 3. Interesse do credor. 4. Resultado
til. 5. Patrimonialidade.
ABSTRACT: This article seeks to analyse the characteristics of the obligational
relation from a functional perspective, especially its object the performancebehavior. In this aspect, one analyses the theories about the role of creditors
interest and useful result in the configuration of the performance and its eventual
patrimoniality, as well as the consequences of those theories towards the depatrimonialization of private law.
KEYWORDS: 1. Obligation. 2. Performance. 3. Creditors interest. 4. Useful result. 5.
Patrimoniality.

1. Consideraes iniciais: a funcionalizao das relaes obrigacionais

A relao obrigacional somente pode ser corretamente compreendida quando
examinada sob seu perfil estrutural e sob o funcional.1 A doutrina tradicional, dentro de
uma perspectiva voluntarista, definia a tutela da obrigao a partir de uma anlise
Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor da PUC-Rio e da UERJ.
Doutorando em Direito Civil pela UERJ. Professor da Ps-Graduao em Direito Privado Patrimonial da
PUC-Rio.
1 Pietro Perlingieri ressalta que essa separao apenas didtico-sistemtica, pois a correta compreenso
do ato de autonomia pressupe sempre a combinao dos dois perfis. Cf. Pietro PERLINGIERI. Manuale di
diritto civile. Napoli: ESI, 1997, p. 348.
*

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estritamente estrutural, ou seja, mediante a identificao dos sujeitos (quem) e daquilo

que se prometeu (o qu).2 Neste contexto, a anlise da funo jurdica teria uma
importncia secundria, surgindo pontualmente naquelas hipteses em que a lei
expressamente chamasse o intrprete a considerar o interesse do credor, como, por
exemplo, na apreciao da legitimidade do pagamento realizado por terceiro ou da
possibilidade de o devedor purgar a mora, realizando a prestao depois de vencida a
dvida.
Contudo, a doutrina mais moderna, reconhecendo a insuficincia da anlise
exclusivamente estrutural, destaca que a disciplina da relao obrigacional deve partir
prioritariamente da investigao das finalidades que as partes perseguem com o
cumprimento da obrigao.3 A prpria razo para o ordenamento tutelar determinada
relao obrigacional passa pela apreciao da legitimidade das suas finalidades,
exigindo-se, nesse sentido, que o interesse do credor no cumprimento da obrigao seja
digno de tutela. Afinal, no se pode admitir que o devedor consinta em despojar-se de
parte de sua liberdade, contraindo uma obrigao perante o credor, se no for para
atender um interesse considerado, luz dos valores que informam o ordenamento
jurdico, merecedor de tutela.4
Nesses termos, a obrigao deixa de ser concebida com um fim em si mesmo para ser
valorada, na sua essncia, como um instrumento de cooperao social para a satisfao
de certo interesse do credor.5 Esta sua funo jurdica orienta todo o desenvolvimento

Marcante dessa concepo estritamente estrutural a decomposio da relao obrigacional em (i)

elemento subjetivo, (ii) elemento objetivo e (iii) vnculo jurdico, a qual pode ser encontrada em muitos
manuais de direito civil. Veja-se, por todos, Caio Mrio da Silva PEREIRA. Instituies de direito civil, vol.
II. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 10 e ss.
3 Destaca Fernando NORONHA (Direito das obrigaes, vol. I. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 16): Os
elementos constitutivos da relao obrigacional e o seu contedo no so suficientes para termos uma idia
perfeita desta. Para cabal compreenso do conceito de obrigao, preciso ter em conta para que esta
serve. Todo direito tem uma funo, ou finalidade, que justifica a sua existncia e a sua tutela jurdica. A
finalidade da obrigao a satisfao de um interesse do credor, mas que tem de ser legtimo, isto , srio e
til.
4 Nessa direo, Pietro PERLINGIERI: Linteresse del creditore , innanzitutto, indispensabile per la stessa
nascita del rapporto. Altrimenti non si giustificherebbe neppure limposizione al debitore di un vinculo
che ne limiti e ne comprima la liberta; il nostro sistema, infatti, non ne ammette restrizioni, se non in
ragione ed in funzione della realizzazione di interessi altrui considerati preminenti (Manuale, cit., p.
220).
5 Na lio clssica de Andreas VON TUHR: La obligacin tiene por contenido aquella prestacin que el
acreedor puede reclamar y el deudor tiene que cumplir. Por prestacin entendemos el acto del deudor
que ha de redundar en beneficio del acreedor y que consiste las ms de las veces, en producir y ponder a
disposicin de ste un resultado material (Tratado de las obligaciones, tomo I. Madrid: Reus, 1934, p.
33). No se quer dizer com isso que a disciplina da relao obrigacional no deve considerar outros
interesses, seja do prprio devedor ou de terceiros, mas, como anota Pietro Perlingieri, ao interesse do
credor, essencial e imprescindvel, se deve conceder a necessria prioridade na especificao da disciplina
da concreta relao obrigacional: Lattuazione del rapporto obbligatorio, oltre allinteresse del creditore,
pu realizzare anche interessi giuridicamente rilevanti del debitore. Ovviamente una considerazione
prioritaria e prevalente deve essere riservata allinteresse creditorio, il quale, non a caso, inserito nella
2

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da relao obrigacional at o momento de sua extino, servindo, em particular, de

parmetro para a valorao do comportamento das partes, que so chamadas, de
acordo com a clusula geral da boa-f objetiva, a colaborarem mutuamente para a plena
realizao dos seus legtimos interesses.6
Chega-se, portanto, concepo pluralista e dinmica da relao obrigacional, que
supera a concepo tradicional, marcadamente formalista e abstrata. A obrigao
relao jurdica cujo contedo, varivel e complexo, se define no caso concreto em
funo dos legtimos interesses a serem tutelados especialmente o do credor e se
vai constituindo pelos diversos deveres acessrios de conduta que completam e
integram o ncleo central, composto pelo dever de prestar do devedor e pelo direito de
exigir a prestao do credor.
Trata-se tambm de uma concepo que no restringe sua ateno ao aspecto
patolgico da obrigao. Diferente da concepo tradicional, cujo foco est centrado no
inadimplemento a ponto de se buscar definir as caractersticas da obrigao com base
nas conseqncias do seu descumprimento, como se ver adiante constri-se hoje
uma anlise da relao obrigacional norteada pelo adimplemento, que atrai e polariza
a obrigao.7 A leitura das obrigaes torna-se assim mais adequada idia de que o
direito no se resume sua funo repressora, pautada pelo binmio leso-sano, mas
possui igualmente e prioritariamente uma funo promocional, verdadeira tarefa
civilizatria, responsvel pela transformao do status quo.8 Sob esta perspectiva
que se prope, no presente trabalho, analisar o objeto da relao obrigacional e os
atributos que lhe so pertinentes.

previsione normativa (1174) fra gli elementi essenziali del rapporto obbligatorio (Pietro PERLINGIERI.
Manuale, cit., p. 220).
6 Na doutrina brasileira, a necessidade de se adotar uma perspectiva funcional para operar a concreta
incidncia do princpio da boa-f objetiva enfatizada por Gustavo TEPEDINO e Anderson SCHREIBER: A
busca dos limites ao contedo dos deveres criados pela boa-f tem incio e fim no seu prprio conceito. De
fato, basta lembrar que os deveres criados pela boa-f so deveres anexos s prestaes estabelecidas no
contrato. Voltam-se, portanto, para aqueles interesses comuns s partes, objetivamente consagrados no
contrato (...). , portanto, a prpria funo social e econmica do contrato que deve servir de limite
incidncia da boa-f objetiva (A boa-f objetiva no Cdigo de Defesa do Consumidor e no novo Cdigo
Civil. In Gustavo Tepedino. Obrigaes. Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p. 38).
7 So as clebres palavras de Clvis V. do Couto e SILVA. A obrigao como processo. So Paulo: Jos
Bushatsky, 1976, p. 17.
8 Cf. Norbert BOBBIO. La funzione promozionale del diritto. In Dalla struttura alla funzione. Milano:
Comunit, 1977, p. 13 e ss. Na doutrina nacional, v. Maria Celina Bodin de MORAES. Constituio e direito
civil: tendncias. Revista dos Tribunais, vol. 779, 2000, p 64, e o ensaio pioneiro de Gustavo TEPEDINO.
Pelo princpio de isonomia substancial na nova constituio - Notas sobre a funo promocional do direito.
Atualidades Forenses, n. 112, ano 11 (1987), pp. 30-35.

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2. O debate sobre o objeto da obrigao: as teorias personalista e

patrimonialista
Pode-se dizer, sem exagero, que a determinao do objeto da relao obrigacional
constitui a mais debatida controvrsia no estudo da fisionomia da relao obrigacional,
a respeito da qual disputam as teorias personalistas e patrimonialistas. Toda a questo
cinge-se em saber se o objeto da obrigao se constitui no comportamento devido pelo
obrigado, como querem os personalistas, ou no bem prometido, isto , no resultado til
esperado pelo credor, tal como defendem os patrimonialistas.
A controvrsia pode ser compreendida a partir da formulao original de Savigny, que
definiu a obrigao como espcie de propriedade do credor sobre o ato do devedor.9
Concebia, desse modo, justapostos no objeto da obrigao, o elemento pessoal (ato do
devedor) e o patrimonial (direito sobre o ato). A difcil conciliao entre os dois
elementos suscitou reaes antagnicas, surgindo, de um lado, a teoria clssica
personalista10 e, de outro, a teoria patrimonialista, que encontrou a sua mais acabada
formulao na doutrina germnica do final do sculo XIX.11
A evoluo histrica da responsabilidade, que deixou de recair sobre a pessoa do
devedor para atingir apenas o seu patrimnio, fez com que a doutrina, atenta ao fato de
que o devedor no poderia mais ser coagido a prestar contra a sua vontade, voltasse as
suas atenes para o patrimnio do devedor, o qual representava, em ltima instncia,
Como afirma J. M. Antunes VARELA: Foi Savigny quem considerou a obrigao uma forma especial de
propriedade do credor, no sobre toda a pessoa do devedor, como no antigo instituto da escravatura, mas
sobre um dos seus actos, semelhana do que sucede nos iura in re aliena. Atravs do vnculo criado entre
os sujeitos da relao, entende o insigne romanista que o acto devido transita da esfera da liberdade do
devedor para o domnio (real) da vontade do credor (Das obrigaes em geral, vol. 1, 10. ed. Coimbra:
Almedina, 2000, pp. 133-134) Segundo Adolfo Di MAJO, a concepo da relao obrigacional formulada
por Savigny fortemente calcada naquela do direito de propriedade, o que resulta da tentativa de Savigny
de elaborar um sistema nico de direitos patrimoniais privados, onde as diversas relaes jurdicas
poderiam ser reconduzidas a figuras comuns (Delle obbligazioni in generale. Art. 1173-1176. In: Francesco
Galgano (a cura di). Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca. Bologna: Nicola Zanichelli, 1988, p.
8).
10 Concepo personalista que pode ser encontrada em Carlo CROME: Intendiamo per ogetto
dellobbligazione la prestazione, ad ottener la quale tende il dirtto del creditore. La prestazioni come
oggetto dei diritti di credito possono esser tanto diverse quanto fra loro diversificano le azioni umane
(Teorie Fondamentali delle Obbligazioni nel Diritto Francese, Traduo italiana de Ascoli e Cammeo.
Milano: Societ Editrice Libraria, 1908, p. 30). E o autor adverte que secondo un modo di dire molto
comune nella vita quotidiana oggetto dellobbligazione sarebbe piuttosto la cosa cui la prestazione si
rifersice (di cui pu pretendersi in virt del diritto di credito la consegona in possesso, in propriet od in
uso (livrer, consegnare) o il risultato del fatto, cui il debitore tenuto. Questa una concezione non
giuridica (p. 30, nota 1). Na mesma linha, Giorgio GIORGI: Nelloggetto, la obbligazione differisce da
qualsivoglia altro diritto. Non una cosa, come nei diritti patrimoniali di propriet; ma una prestazione,
un servigio, ecco ci che unicamente pu cotituire loggetto di una obbligazione. Per dirlo con altre
parole, un fatto positivo o negativo, che il debitore deve attuare in vantaggio del creditore (Teoria Delle
Obbligazioni, vol. I. Firenze: Fratelli Cammelli, 1924, p. 253).
11 O principal representante desta corrente de pensamento o jurista alemo Brinz. Cependant, la
vritable rvision du concept dobligation date de Brinz, considr trs gnralement comme linspirateur
de toutes les thories modernes (Ibidem, p. 5).
9

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a garantia de satisfao do interesse do credor.12 Nessa linha de argumentao,

perante o dever de prestar, o credor no goza de mais que uma pura expectativa do
cumprimento,13 somente a agresso sobre o patrimnio do devedor aos fins da
execuo revela a essncia do seu direito de crdito. Em contrapartida, a posio
jurdica do devedor restaria reduzida, nesse esquema conceitual, ao estado de pura
sujeio, devendo tolerar que o credor se introduza na sua esfera jurdica para retirar o
bem ou a utilidade prometida.14
Os partidrios desta concepo procuravam no objeto da obrigao aquilo que
efetivamente satisfazia a pretenso do credor e acabaram por identific-lo com os bens
compreendidos no patrimnio do devedor, porque, ainda que este ltimo no
cumprisse espontaneamente a prestao, os seus bens proporcionariam ao credor o
resultado til equivalente quele que esperava obter com o cumprimento da obrigao.
Afirmam, nesse sentido, que a obrigao, na sua essncia, no traduz o dbito, mas a
responsabilidade do devedor decorrente do descumprimento do dbito.15 Alguns
chegam, nessa esteira, a conceber a obrigao como relao entre patrimnios:
Hoje, no j a pessoa que deve pessoa; o patrimnio que
deve ao patrimnio, no sendo o devedor e o credor mais do
que os representantes jurdicos dos seus bens.16
A comprovao desta concepo patrimonial da relao obrigacional, alegam os seus
defensores, exsurge do prprio direito positivo, em particular dos diversos meios que o
ordenamento coloca disposio do credor para satisfazer o seu crdito
independentemente da atuao do devedor,17 tal como a possibilidade de se mandar
cumprir por terceiro a obrigao de fazer fungvel (CC, art. 249; CPC, art. 461) ou a
Como explica Pietro PERLINGIERI: La ragione de tale concezione risiede nella difusa sfiducia nei
confronti della cooperazione del debitore, ingeneratasi a sguito della soppressione avvenuta nella
seconda met dellottocento dellistituto dellarresto personale per debiti. Si consolida cos la
convinzione che non si possa fare alcun affidamento sulla spontanea esecuzione della prestazione, per la
soddisfazione dellinteressse del creditore, data lincoercibilit del comportamento del debitore.
Lattenzione finisce, inevitabilimente, per essere spostata sul patrimonio del debitore sul quale soltanto il
creditore potrebbe esercitare utilmente la sua pretesa (Manuale, cit., p. 216).
13 J. M. Antunes VARELA, Das obrigaes , cit., pp. 133.
14 Pietro RESCIGNO. Obbligazione (nozioni generali). In: Enciclopedia del Diritto, vol. XXIX, Milano:
Giuffr, 1979, p. 182).
15 Adolfo Di MAJO. Delle obbligazioni, cit., p. 101). Fbio Konder COMPARATO, ao examinar a concepo de
Brinz da obrigao, ressalta: On peut donc dire, em schmatisant, que selon cette conception il ny a pas
dans lobligation um personne qui doit, mais quil y a plutt quelquun ou quelque chose qui rpond
(Essai danalyse dualiste de lobligation en droit priv. Paris: Dalloz, 1964, p. 10).
16 Eugne GAUDEMET. Thorie Gnrale des Obligations. Paris: Sirey, 1965, p. 23.
17 o que exemplifica Pietro RESCIGNO: In particolare gli istituti delladimpmento del terzo (art. 1180) e
dellesecuzione forzata in forma specifica (art. 2930 ss.) sono stati invocati per mettere in luce
lindifferenza del sistema al momento della condotta del debitore e alla circostanza che essa sia
effetivamente osservata, e per giustificare una nozione delloggetto costruita sul bene dedotto nel
rapporto obbligatorio, e quindi sul conseguimento del bene da parte del creditore anche al di fuori e
contro la volont e lattivit dellobligato (Obbligazine (nozioni generali), cit., p. 182).
12

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execuo judicial que tenha por objeto obrigaes pecunirias ou de emitir uma
declarao de vontade (CPC, arts. 466-A, 466-B e 646). Estes mecanismos, dentre
outros, evidenciariam que o objeto da obrigao se consubstancia no resultado til
esperado pelo credor, e no j no comportamento devido pelo obrigado.
A construo terica, no entanto, foi objeto de crticas vigorosas. A tentativa de
estabelecer uma relao direta entre o credor e os bens que compem o patrimnio do
devedor, como se fosse uma espcie de direito de propriedade, suprime, como elemento
da fisionomia da relao obrigacional, a atividade do devedor, sem atentar para que a
relao obrigacional traduz essencialmente um fenmeno de cooperao social.18
Conforme ressalta Pietro Perlingieri:
[A teoria patrimonialista] reserva prestao um papel to
marginal que o comportamento do devedor no constituiria
mais o antecedente lgico necessrio para a atuao do
interesse do credor, mas um entre vrios possveis
instrumentos mediante os quais o credor poderia, com
indiferena, conseguir o mesmo resultado. 19
Com efeito, esta concepo, profundamente ancorada numa perspectiva que, na anlise
da relao jurdica, sobrepe o momento patolgico ao fisiolgico normal, 20 revela-se
insuficiente para compreender o sem nmero de dbitos que, na vida corrente, so
cumpridos espontaneamente pelo devedor, sem a necessidade de se recorrer s vias
judiciais de tutela do crdito. Nesse tocante, as teorias patrimonialistas so, de toda
parte, repreendidas por expressarem uma lgica pan-processualista que, confundindo
a substncia da obrigao com os meios subsidirios de tutela do crdito em caso de
descumprimento, se encontra na contramo da tendncia mais moderna no sentido de

Esta a crtica formulada por Pietro RESCIGNO: Lideologia e le ambizioni costruttive delle dottrine
patrimoniali sono ora largamente superate, e gli istituti su cui esse cercano di fondarsi positivamente si
inquadrano in un discorso che non tocca loggetto dellobbligazione. Il modello dominativo racchiuso
nella propriet e nei diritti reali non appare necessario a disegnare la trama di tutti i rapporti giuridici;
al contrario, sono proprio la cooperazione tra i soggeti e la situazione di potere e di devere corrente tra
soggetti determinati, e non gi la possibilit di trarre immediata utilit dalle cose o dalle (attivit di)
persone, a fornire lo schema del rapporto giuridico (Obbligazine (nozioni generali), cit., p. 182).
19 Pietro PERLINGIERI. Manuale, cit., p. 216.
20 Esta a crtica formulada, dentre outros, por Francesco Donato BUSNELLI. La lesione del credio da parte
di terzi. Milano: Giuffr, 1964, p. 23-24: Invero, si h limpressione che, cos replicando, si contravvenga
ad un criterio metodologico fondamentale, pur vigorosamente sostenuto (e puntualmente osservato in
altra parte dello stesso contesto): e, cio, al criterio, secondui cui, per scoprire lessenza di un istituto,
ocorre rifarsi alle sue caratteristiche fisiologiche e non gi lasciarsi attrarre dal suo eventuale aspetto
patologico. Ora, quando si vuol desumere lirrelevanza giuridica della pretesa del creditore dalla
possibilit che, comunque, il debitore non adempia, si tiene conto, appunto elevandola, per cos dire, a
situazione tipica o normale , di una vicenda patologica del rapporto obbligatorio, quale data dalla
(possibilit di) violazione del credito: ipotesi, in presenza delle quale, al creditore restano aperte le vie
processuali per la tutela del suo credito insoddisfatto.
18

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se valorizar a funo promocional da relao obrigacional.21 At mesmo os meios

conducentes responsabilidade patrimonial do devedor devem ser valorados a partir
da funo preventiva que exercem ao estimular o cumprimento espontneo da
prestao prometida.22
Em suma, no obstante a inegvel importncia prtica dos meios de tutela judicial do
crdito, deve-se reconhecer, todavia, a sua limitada pertinncia para o exame do objeto
da relao obrigacional.
Por essas razes, prevalece na doutrina atual a concepo personalista da obrigao, de
acordo com a qual, o objeto da obrigao consiste sempre na prestaocomportamento,23 pois at mesmo a absteno, tal como a atividade de dar ou de fazer
constitui um tipo de conduta.24. No entanto, diferena da teoria personalista
clssica, a atual procura livrar a relao obrigacional da tica proprietria, to
arraigada na cultura jurdica, que, como visto, concebe o direito do credor como espcie
de propriedade sobre o ato do devedor. Como j se observou, o credor tem direito
prestao, isto , o de exigir do devedor a necessria cooperao para a satisfao do
seu interesse.25

Assim critica Adolfo di MAJO as teorias patrimonialistas, que possono definirsi ispirate ad una logica
panprocessualistica perch tendono, in buona sostanza, a commisurare loggetto dellobbligazione a ci
che, attraverso il processo, concretamente possibile ottenere (Delle obbligazioni, cit.,p. 103).
22 Ainda de acordo com Adolfo di MAJO a concepo patrimonialista da obrigao non sembra in linea
com uma evoluzione dellobbligazione che tende ad accentuare la funzione anche propulsiva o
motivazionale del dover prestare e cio lo stimolo ad adempiere che sul debitore esercita lobbligazione
(funzione etica dellobbligazione) e che, daltro canto, tende ad assegnare un ruolo residuale al
mecanismo della responsabilit patrimoniale (art. 2740 c.c.), essendo invece in primo piano la
condanna allesato adempimento (arg. ex art. 1218 c.c.) (Ibidem, p. 84).
23 Na lio de Ludwig ENNECCERUS, Theodor KIPP e Martn WOLFF (Derecho de Obligaciones, t. 2. Traduo
espanhola de Blas Prez Gonzlez e Jos Alguer. Barcelona: Bosch, 1947, p. 4); El deber del deudor se
dirige a una accin o una omisin: una accin, por ejemplo, procurar un derecho o hacer una prestacin
de servicios; una omisin, por ejemplo, abstenerse de actos de competencia, de una determinada
influencia sobre la cosa propia o tolerar una influencia del acreedor. A ambas las cosas se les llama
prestacin y por esto se define el crdito diciendo que es el derecho del acreedor, y por esto se define el
crdito diciendo que es el derecho del acreedor, contra un determinado deudor, a una prestacin. Cf., na
mesma linha, Karl LARENZ, Derecho de Obligaciones, t. 1. Traduo espanhola de Jaime Santos Briz.
Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, p. 20. Nesta linha, Pietro PERLINGIERI,. Manuale, cit.,
p. 218; Adolfo di MAJO. Delle obbligazioni, cit., p. 90; Alberto TRABUCCHI,. Instituzioni di Diritto Civile, 34
ed, Torino: Milano, p. 479; J. M. Antunes VARELA, Das obrigaes, cit., p. 154; Clovis BEVILAQUA. Direito
das obrigaes. Campinas: Red Livros, 2000, p. 43; J. M. Carvalho SANTOS. Cdigo Civil Brasileiro
Interpretado, vol. XI, 9 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964, p. 13; Caio Mrio da Silva PEREIRA.
Instituies, cit., p. 13; Miguel Maria de Serpa LOPES. Curso de Direito Civil. Obrigaes em Geral, vol. II.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p. 8; Fernando NORONHA. Direito das obrigaes, cit., p. 36.
24 Pietro RESCIGNO. Obbligazine (nozioni generali), cit., p. 184.
25 El derecho de crdito, por el contrario, no confiere al titular un seoro directo ni sobre la persona del
deudor, ni sobre su actividad (el acto de la prestacin), ni aun sobre el objeto que el deudor ha de
entregar al acreedor (el objeto de la prestacin). No se trata de um derecho sobre una cosa
determinada, sino de un derecho contra determinada pessoa (Karl LARENZ, Derecho de Obligaciones,
cit., p. 25 . Cf. ainda J. M. Antunes VARELA, Das obrigaes , cit.,p. 135; Pietro RESCIGNO. Obbligazine
(nozioni generali), cit., p. 185.
21

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3. A produo do resultado til como momento de realizao da funo da

obrigao. Crtica ao conceito de obrigao de meios
Por outro lado, a perspectiva, aqui adotada, no procura excluir ou reduzir a
importncia do resultado til para a compreenso da relao obrigacional. Com efeito,
toda obrigao se volta a proporcionar, com o adimplemento, o resultado til que
consubstancia a satisfao do interesse do credor. Importa ressaltar, contudo, que a
produo do resultado til um efeito do adimplemento, devendo-se, a todo custo,
evitar a orientao, acima criticada, que o confunde com a conduta do devedor, que
forma a prestao devida.
As implicaes desta perspectiva tornam-se claras quando se toma, por exemplo, a
controversa distino entre obrigaes de meios e de resultado. Corrente doutrinria de
prestgio concebe as obrigaes de meios, nas quais o devedor se compromete a envidar
todos seus esforos em vista a certa finalidade, como obrigaes desprovidas de
resultado til. o que sustenta, dentre outros, o jurista italiano Emilio Betti:
[na obrigao de meios] trata-se apenas de desempenhar
uma atividade, em geral, de observar uma linha de conduta
no interesse do credor: que a conduta a ser observada
proporcione um efeito til, isto algo que no diz respeito ao
devedor, mas somente ao credor. Assim, se a causa confiada
ao patrocnio de um advogado no ganha, a atividade
profissional foi, de todo modo, desempenhada no benefcio
do credor e, conseqentemente, a cooperao devida foi
cumprida porque o que era devido no era o resultado til da
atividade, resultado este que no poderia estar disposio
do patrono, mas somente uma conduta de cooperao. 26
No mais completo estudo dedicado ao assunto da doutrina brasileira,27 Fbio Konder
Comparato sustenta, em sentido semelhante, que, nas obrigaes de meios, o devedor
no promete ao credor a produo de um resultado til.28
O exemplo do contrato de prestao de servios mdicos, mencionado pelo autor,
revela as implicaes tericas do raciocnio. Diz o autor que o paciente que procura um
mdico deseja obviamente o restabelecimento de sua sade, mas este resultado,
Emilio BETTI, Cours de droit civil compar des obligations, Milano: Giuffr, 1958, p. 32.
Fbio Konder COMPARATO. Obrigaes de meios, de resultado e de garantia. In: Revista dos Tribunais,
vol. 386. So Paulo: Revista dos Tribunais, dez. 1967, p. 26-35. Este artigo retoma substancialmente a
pesquisa desenvolvida pelo autor na sua tese de doutorado, publicada na Frana: Fbio Konder
COMPARATO. Essai danalyse dualiste de lobligation en droit priv. Paris: Dalloz, 1964.
28 Ibidem, p. 31.
26
27

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embora seja a causa essencial do contrato, no pode constituir o objeto do pactuado.29

Veja-se, portanto, que, de acordo com essa acepo das obrigaes de meios, o
resultado til da obrigao do mdico, entendido como a cura do paciente, deixa de ser
um efeito intrnseco do adimplemento da respectiva obrigao, tendo em vista que o
mdico pode cumprir a sua obrigao, agindo com mxima diligncia, sem, contudo,
conseguir restabelecer a sade do paciente.
Em outras palavras, chega-se, com este raciocnio, concluso de que o cumprimento
da prestao no produz necessariamente um resultado til em favor do credor. O
mdico pode cumprir a sua obrigao, liberando-se do vnculo, sem que tenha
proporcionado o resultado til supostamente esperado, isto , a cura do paciente. A este
respeito, Clvis do Couto e Silva menciona a situao paradoxal, onde a obrigao se
extingue pelo cumprimento, ainda que no tenha cumprido o seu fim:
De alguns negcios jurdicos brotam obrigaes cujo
adimplemento se pode considerar realizado, ainda que no
se obtenha o fim do contrato e mesmo que no se tenha
verificado o obstculo da vis major. Os autores franceses, os
primeiros que observaram esse fenmeno, denominaram e
dividiram as obrigaes em de meios e de resultado. Essa
distino tem sido objeto de crticas. De qualquer forma,
seve bem para caracterizar a existncia de certos deveres em
cujo processo a obteno do fim, embora certamente
desejada, no constitui, por si s, critrio para verificar se
houve, ou no, adimplemento. A situao pode parecer
paradoxal; se atentarmos, porm, para a espcie de contratos
em que se podem manifestar as denominadas obrigaes de
meios, j veremos as razes pelas quais o direito assim as
disciplina. 30
Justamente por representar o momento de realizao da relao obrigacional, no se
pode admitir, nem mesmo nas obrigaes de meios, que o adimplemento no tenha por
efeito intrnseco proporcionar ao credor o resultado til, que, satisfazendo o seu
interesse, justifica a extino da obrigao.31 Sustentar o contrrio traduz, mais do que
um curioso paradoxo, inaceitvel incongruncia, qual a dogmtica jurdica no pode

Ibidem, p. 29. Do mesmo modo, na advocacia judicial, por exemplo, o advogado no pode se obrigar a
obter ganho de causa para o seu constituinte, pois este resultado depende normalmente (e no apenas
acidentalmente) de circunstncias alheias sua vontade (Ibidem, p. 30).
30 Clvis V. Couto e SILVA. A obrigao como processo, cit., p. 64.
31 Assim ressalta Adolfo Di Majo: Il rilievo del risultato, nel quadro dellesatto adempimento, segno
della rilevanza dellinteresse creditorio, nel suo aspetto di interesse soddisfatto e/o realizzato. Il che
significa che la presenza dellinteresse creditorio non condiziona soltanto la nascita dellobbligazione ma
anche ladempimento di essa, nel senso di termine necessario e indeclinabile rispetto al quale si
commisura lesatto adempimento (Delle obbligazioni, cit., p. 95).
29

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se contentar. Concebida a obrigao de meios como relao que pode surgir,

desenvolver-se e, finalmente, com o cumprimento, extinguir-se, sem que disto resulte
qualquer vantagem para o credor, caberia, a propsito, indagar por qual razo tal
vnculo jurdico seria tutelado pelo ordenamento jurdico. Afinal, o ordenamento
jurdico permite que aos sujeitos sejam impostos deveres em face de outros sujeitos
somente enquanto isto seja socialmente til, isto , enquanto o adimplemento do dever
possa satisfazer o interesse da coletividade em geral, ou satisfazer, pelo menos, o
interesse de um sujeito determinado.32
Em vasto e erudito estudo sobre a classificao das obrigaes em de meios e de
resultado, Luigi Mengoni considera que no faz sentido conceber uma obrigao que
no se direcione no sentido de produzir uma utilidade para o credor:
A relao obrigacional traduz essencialmente um dever dar
e um dever receber funcionalmente complementares, j que
no faz sentido uma obrigao na qual no tenha por
referncia um comportamento produtivo de uma utilidade
destinada ao credor. Esta utilidade precisamente o
resultado devido, o bem assegurado pelo direito de crdito.33
O equvoco, segundo Mengoni, se deve m compreenso dos conceitos de meio e
resultado, que so tomados, sem cautela, como valores absolutos. Com efeito, um fato
considerado como meio em vista a um fim ulterior pode representar, por sua vez, um
resultado quando valorado como o fruto de uma srie de atos anteriores. Nesse sentido,
o tratamento mdico se constitui, de um lado, no meio para se alcanar a cura do
paciente, mas, de outro lado, pode ser considerado como o resultado da prestao
mdica quando se tem em vista que a finalidade prpria a esta obrigao consiste em
dispensar ao paciente os devidos cuidados teraputicos.34 Desse modo, o equvoco dos

Michele GIORGIANNI. Obbligazione (Diritto Privato). In: Novissimo Digesto Italiano. Torino: UTET, 1957,
p. 587.
33 Luigi MENGONI. Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi. In: Revista del Diritto Commerciale e
del Diritto Generale delle Obbligazioni, t. 1. Milano: Dottor Francesco Vallardi, 1954, p. 188). Na mesma
direo, Adolfo di MAJO: Che la prestazione, intesa come comportamento del debitore, abbia un
necessario ancoraggio a beni od utilit economiche appare scontato. A prescindere dalle prestazioni
consistenti nel dare qualcosa (e si tratti di cosa determinata o di cose fungibili), anche le prestazioni
consistenti nel facere (o nel non facere) hanno riguardo ad utilit oggettive che si intendono assicurare al
creditore. La categoria, di estrazione dottrinale, delle c.d. obbligazioni di mezzi o di attivit (v.
prestazione del professionista) non deve trarre in ingano (Delle obbligazioni, cit., p. 90).
34 Sta qui lobiezione pi grave contro le terminologie in esame. Esse non tegono conto della relativit
dei concetti di mezzo e di risultato. Un fatto valutato come mezzo in ordine a un fine successivo,
rappresenta gi un risultato quando sia considerato in se stesso, come termine finale di una serie
teleologica pi limitata. La cure del medico sono un mezzo per la guarigione del malato, ma sono un
risultato se lo scopo preso in considerazione quello di essere curato. Una distinzione delle obbligazioni
che enunci lidea del risultato dovuto con riguardo a una categoria, ha il grave difetto di lasciar credere
che, nei rapporti appartenenti alla categoria opposta, oggetto del diritto di credito sia un contegno del
debitore, per s considerato (Luigi MENGONI. Obbligazioni di risultato, cit., p. 187-188).
32

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autores, que concebem as obrigaes de meios como desprovidas de utilidade, est na

incorreta identificao do resultado til a ser proporcionado com o adimplemento
destas obrigaes. No caso do mdico, este no se constitui na cura do paciente
evento que se encontra, sem dvida, fora da rbita do vnculo obrigacional mas na
realizao do melhor tratamento teraputico que, com base na sua experincia e
conhecimento, o mdico capaz de oferecer ao paciente.
Como se v, at mesmo as obrigaes de meios so direcionadas a produzir um
resultado til em favor do credor, idneo a satisfazer o seu interesse em receber a
prestao. Assim, o mdico cumpre a sua obrigao porque ofereceu um bom
tratamento ao paciente e, do mesmo modo, o advogado cumpre o seu ofcio uma vez
que tenha patrocinado a causa, que lhe cometera o cliente, com a diligncia profissional
adequada.
certo, assim, que, em qualquer relao obrigao, o adimplemento se consubstancia
na produo do resultado til, que realiza o interesse do credor.35 Ocorre, no entanto,
que nas obrigaes de meios, este resultado se confunde com o prprio desempenho da
atividade prometida pelo devedor.36
4. A patrimonialidade do comportamento humano objeto da obrigao
Uma vez esclarecido que o objeto da obrigao se constitui no comportamento do
devedor exigvel pelo credor, cabe indagar, na direo oposta, se qualquer
comportamento humano pode formar o objeto da obrigao. A princpio, os atributos
da prestao so apenas trs e correspondem queles estabelecidos, no art. 104, II, do
CC, para a validade do objeto do negcio jurdico: licitude, possibilidade e
determinabilidade.
No entanto, h intenso debate a respeito da existncia de um quarto atributo, a saber, a
patrimonialidade da prestao. A questo, que tambm ope agora com outro sentido

Cf. Idem, p. 189. Na mesma direo ressalta Guido ALPA: In ampio senso il risultato dovuto
riscontrabile anche nelle obbligazioni di fare, dove lagire del debitore sia inteso come lazione
compiutamente svolta (es.: nellobbligazione del chirurgo il risultato dovuto loperazione chirurgica
diligentemente eseguita (Tratatto de Diritto Civile. Milano: Giuffr, 2001, 73).
36 Embora a diligncia sirva normalmente de critrio para avaliar o correto cumprimento da prestao
devida pelo devedor, nas obrigaes de meios, todavia, a diligncia define o prprio contedo da prestao.
o que defende Pietro Rescigno: Il discorso sulla diligenza del buon padre di famiglia e sulla diligenza
propria di uma specifica attivit professionale suggerisce piuttosto lopportunit di individuare
obbligazioni in cui la diligenza, oltre che la misura per valutare lesatezza delladempimento, costituisce
ed esaurisce loggetto stesso dellobbligazione. In quelle obbligazioni il contegno negligente gi di per s
solo inadempimento (Pietro RESCIGNO, Obbligazine (nozioni generali), cit., p. 191).
35

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os patrimonialistas aos no patrimonialistas, foi e ainda hoje objeto de polmica.37

Discute-se no apenas se ela uma caracterstica essencial para qualificar uma relao
jurdica como obrigao, mas ainda o que significa esta patrimonialidade que seria
eventualmente exigvel.
A controvrsia manifesta-se de forma clara na legislao estrangeira. Embora os
principais diplomas mais antigos no tenham enfrentado expressamente o tema,
podemos vislumbrar a contraposio entre dois grandes Cdigos do sculo XX:
enquanto o Cdigo Civil italiano de 1942 expressamente exige a avaliao econmica da
prestao (CCi, art. 1.174)38, o Cdigo Civil portugus afasta o requisito, exigindo
apenas a existncia de um interesse digno de proteo para que se caracterize a
obrigao (CCp, art. 398, 2).39
Entre ns, nem o legislador de 1916 nem o de 2002 se arriscaram a tomar partido: o
Cdigo vigente e o seu predecessor silenciam acerca do que deva estar presente para
configurar uma obrigao. Isso permitiria, em princpio, que a controvrsia fosse
aguerrida entre nossos doutrinadores. Todavia, em sua grande maioria, os civilistas
brasileiros manifestaram-se a favor da patrimonialidade como caracterstica essencial
da obrigao.40
A patrimonialidade da obrigao poderia, contudo, decorrer tanto da prpria natureza
da prestao como do regulamento contratual fixado pelas partes, por exemplo, por
meio da estipulao de clusula penal.41 Esta primeira verso do que seria e em que se
fundamentaria a patrimonialidade das obrigaes focava no perfil patolgico da
relao obrigacional: a obrigao seria patrimonial em virtude de seu inadimplemento
trazer conseqncias patrimoniais.

Orlando GOMES (Obrigaes, 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 23) faz referncia discusso j
em Jhering, o qual critica o indispensvel contedo patrimonial da prestao, tal como, antes dele,
defendeu Savigny, sob o argumento de que esta viso restrita deixaria sem tutela jurdica muitos interesses
relevantes no patrimoniais.
38 Art. 1.174: La prestazione che forma oggetto dell'obbligazione deve essere suscettibile di valutazione
economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore (Cod. Civ. 1256 e
seguente, 1411 e seguenti).
39 Art. 398: 1. As partes podem fixar livremente, dentro dos limites da lei, o contedo positivo ou
negativo da prestao. 2. A prestao no necessita de ter valor pecunirio; mas deve corresponder a um
interesse do credor, digno de proteco legal.
40 Assim Caio Mrio da Silva PEREIRA. Instituies de direito civil, vol. II, 20. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003, pp. 21-22; Orlando GOMES. Obrigaes, cit., pp. 23-24; San Tiango DANTAS, Programa de Direito
Civil, vol. III, edio histrica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1978, p. 30; Maria Helena DINIZ (Curso de
direito civil brasileiro, vol. 2, 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 35); Washington de Barros MONTEIRO
(Curso de direito civil, vol. 4, 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2003; pp. 21-22); Arnoldo WALD (Obrigaes e
contratos, 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 22); Carlos Roberto GONALVES (Direito civil brasileiro, vol.
II. So Paulo: Saraiva, 2004, pp. 27-29)
41 Fernando NORONHA. Direito das obrigaes, vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 41.
37

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Esta acepo da patrimonialidade da obrigao foi por vezes admitida at entre

tradicionais no-patrimonialistas (autores contrrios exigncia de patrimonialidade
da prestao) como uma pequena concesso, um significado no qual se poderia afirmar
que a obrigao (mas no a prestao) se reveste de patrimonialidade.42 So juristas
que afirmam que o significado da patrimonialidade das relaes obrigacionais tosomente o fato de o seu descumprimento s poder produzir efeitos pecunirios. Tratase de uma indicao do j referido processo histrico que, iniciado no direito romano,
hoje generalizou entre as naes civilizadas a vedao a que os efeitos do
inadimplemento obrigacional possam recair sobre a pessoa do devedor.
As referncias histricas relatam a manus injectio do direito romano arcaico, que
permitia que o credor se apoderasse da pessoa do devedor para dele dispor, como
escravo (venda trans Tiberim), o que veio a ser mitigado pela Lei das XII Tbuas e
pela Lex Poetelia Papiria, que limitaram os poderes do credor a reduzir o devedor a
uma condio de quase-servo (addictus).43 O movimento da histria com a ampliao
da proteo pessoa humana e seus direitos fundamentais, conduziu progressiva
eliminao do instituto dos ordenamentos contemporneos, impondo que o poder de
agresso conferido ao credor recaia exclusivamente sobre o patrimnio do devedor.
Hoje, no direito ptrio, a patrimonialidade das obrigaes na acepo dada por estes
autores juridicamente afirmada na Constituio, no Cdigo Civil e nos tratados
internacionais assinados pelo Brasil. A forma desta afirmao, todavia, difere, o que
pode vir a causar certa discusso tambm nesta seara.
De fato, a tmida meno do art. 391 do Cdigo Civil no sentido de que pelo
inadimplemento respondem os bens do devedor44 tmida porque no afirma que
respondem somente os bens do devedor no se compara expressa vedao priso
civil por dvidas do texto constitucional. Entretanto, mesmo o texto constitucional
prev dois devedores que so excepcionados desta proteo: o alimentante
inadimplente e o depositrio infiel.45
Por exemplo, Mario Jlio de Almeida COSTA. Direito das obrigaes, 9. ed. Coimbra: Almedina, 2005, p.
87.
43 Mario Jlio de Almeida COSTA. Direito das obrigaes, cit., p. 84, e Ebert CHAMOUN. Instituies de
direito romano, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 59.
44 Cdigo Civil, art. 391: Pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor.
Destaque-se, ainda, que a redao tambm inadequada pelo nmero de excees que necessariamente
sofre ao afirmar que todos os bens do devedor respondem pelo inadimplemento. Como sabido, protegese o devedor contra a alienao compulsria de sua esfera patrimonial mnima, mensurada pela dignidade
humana luz do atendimento de necessidades bsicas ou essenciais (Luiz Edson FACHIN. Estatuto
jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 3.).
45 Constituio Federal, art. 5, LXVII: no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.
42

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A priso em decorrncia de inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao

alimentcia no causa problemas, tendo em vista a natureza to especial deste tipo de
crdito. A sua finalidade existencial garantir a subsistncia digna do alimentando
amparada pelos princpios constitucionais da dignidade humana e da solidariedade
social, o que justifica o tratamento rigoroso dado pela lei. De fato, a afronta do
alimentante que, de forma voluntria e inescusvel, isto , podendo pagar a penso,
deixa de faz-lo, causa afronta ao ordenamento que no pode ser comparada aos
demais tipos de inadimplemento. Tanto assim que no so poucos autores que
defendem que a penso alimentcia no verdadeiramente obrigao, mas tipo parte
de dever jurdico, em virtude de lhe faltar no mais o requisito da patrimonialidade,
mas o da autonomia: trata-se de situao acessria de relao jurdica de famlia e que,
em virtude disso, contaminada por parte dos princpios que regem a relao
principal.46
A priso do depositrio infiel j mais controversa, especialmente aps a assinatura do
Pacto de San Jos, que reitera a proibio de priso civil por dvidas e admite apenas a
exceo da penso alimentcia.47 Esta afirmativa na seara internacional, no sentido da
limitao da coero pessoal do devedor justificada hiptese dos alimentos, revelouse incongruente com o caminho trilhado pela legislao interna. O decreto-lei n. 911/69
qualificava como depositrio o devedor nas operaes de alienao fiduciria em
garantia, buscando com isso ampliar a abrangncia da exceo constitucional de modo
a permitir a sua priso em caso de no-devoluo do bem financiado, determinao que
surpreendentemente foi mantida pelo Cdigo de 2002 (art. 1.363).48
A incompatibilidade entre as duas tendncias foi levada aos tribunais. O STJ
reconheceu a ntida distino funcional entre o contrato de depsito e a alienao
fiduciria em garantia, afirmou que exceo constitucional no pode ser alargada por
legislao inferior e destacou a assinatura dos tratados de direitos humanos para
determinar que no cabe a priso civil do devedor que descumpre contrato garantido
Entre outros, Joo de Matos Antunes VARELA (Das obrigaes em geral, vol. 1, 10. ed. Coimbra:
Almedina, 2000, pp. 69 e ss.) e Mario Jlio de Almeida COSTA (Direito, cit., pp. 88 e ss.).
47 Pacto de San Jos, art. 7-7: Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os
mandatos de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao
alimentar.
48 DL 911/69, art. 1: O artigo 66, da Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965, passa a ter a seguinte redao:
Art. 66. A alienao fiduciria em garantia transfere ao credor o domnio resolvel e a posse indireta da
coisa mvel alienada, independentemente da tradio efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor
em possuidor direto e depositrio com tdas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo
com a lei civil e penal [...].
Cdigo Civil, art. 1.363: Antes de vencida a dvida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa
segundo sua destinao, sendo obrigado, como depositrio [...].
46

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por alienao fiduciria.49 J o STF, na contramo da proteo pessoa do devedor,

at o momento (h perspectivas de que o problema volte a ser examinado) decidiu com
base na proteo da confiana, na prioridade da Constituio sobre os tratados e da
regra especial sobre a geral e, receando a inocuidade da ao de depsito sem priso,
determinou que sendo o devedor, na alienao fiduciria em garantia, depositrio
necessrio por fora de disposio legal que no desfigura essa caracterizao, sua
priso civil, em caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na parte final do
artigo 5, LXVII, da Constituio de 1988.50
Em sntese, ainda que se controverta acerca das hipteses em que pode ser
excepcionada a proteo integridade pessoal do devedor, a patrimonialidade das
conseqncias do inadimplemento , nesta acepo, razoavelmente pacfica. Por isso os
patrimonialistas tradicionais recorrem a ela como fundamento da exigncia de
patrimonialidade da prestao: se a prestao no for patrimonial, como se poderia
quantificar a indenizao necessria ao seu ressarcimento?51
Todavia, o argumento, ancorado numa perspectiva que exaspera o momento patolgico
da relao jurdica, mostra-se censurvel na medida em que confunde o contedo da
prestao e os efeitos do descumprimento, isto , os meios de tutela de que dispe o
credor para remediar a leso a seu crdito. Em particular, o raciocnio se desvia do bom
caminho ao procurar identificar a natureza da prestao a partir da natureza do dano
decorrente do descumprimento, associando, desse modo, dois temas manifestamente
autnomos.
Contra isto j se observou que o descumprimento da obrigao nem sempre causa
prejuzo e que a reparao pecuniria no privativa da leso a direitos patrimoniais,
podendo igualmente decorrer da leso a direitos no patrimoniais, tal como ilustra
STJ, Corte especial, EREsp 149518, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. 05/05/1999, publ. RT 777/145.
v.u.
50 STF, Pleno, HC 72131, Rel. Min. Marco Aurlio, Rel. p/ Acrdo Min. Moreira Alves, julg. 23/11/1995,
publ. DJ 01/08/2003, p. 103, v.m. vencidos os ministros Marco Aurlio, Rezek, Velloso e Pertence.
51 Nesta linha, entre tantos, San Tiago DANTAS (Programa de Direito Civil, cit., p. 30): J se sabe que
requisito fundamental da obrigao, que aquilo que o devedor promete, aquilo que deve, seja um ato
econmico e, por conseguinte, um ato do qual se pode encontrar o equivalente em dinheiro. Se no se pode
encontrar o equivalente em dinheiro, no h possibilidade de formar-se obrigao, porque o direito que da
resulta, se for lesado, no poder se converter em responsabilidade. Na mesma direo, Maria Helena
DINIZ (Curso, cit., p. 35): imprescindvel que seja suscetvel de estimao econmica, sob pena de no
constituir uma obrigao jurdica, uma vez que, se for despida de valor pecunirio, inexiste possibilidade
de avaliao dos danos. Na doutrina italiana, entre muitos, Roberto de Ruggiero: loggetto della
prestazione deve necessariamente aver um contenuto economico o comunque essere idoneo ad una
valutazione patrimoniale: mancherebbe diversamente alla ragione del creditore la concreta possibilit di
realizzarsi, nel caso dinadempimento, sul patrimonio del debitore (Roberto de RUGGIERO. Istituzioni de
Diritto Civile, vol. III, 7. edio. Milano: Giuseppe Principato, 1935, p. 14). Cf ainda, na doutrina clssica,
Giorgio GIORGI, Teoria delle Obbligazioni, cit., p. 256.
49

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perfeio o instituto dos danos morais.52 De fato, a generalizao dos mecanismos de

reparao no pecuniria do dano moral so valorizados pela melhor doutrina como
meios mais adequados de satisfazer os anseios das vtimas e como forma de fazer frente
ao processo de mercantilizao das relaes existenciais.53 A legislao especial oferece
dois exemplos. O primeiro, cogitado pelo artigo 75 da Lei de Imprensa, a publicao
em jornal, peridico ou em rgo de radiodifuso de sentena transitada em julgado.54
O segundo consiste na divulgao da identidade do autor de obra previamente
divulgada, conforme o art. 108 da Lei de Direitos Autorais.55
Sublinhe-se, ainda, que, na perspectiva ora criticada, qualquer prestao humana
poderia formar o objeto de uma obrigao, porque bastaria s partes estipular na
avena uma clusula penal ou uma contraprestao em dinheiro para surgir
conseqncias patrimoniais do descumprimento da obrigao. Ou seja, nesses termos
formulada, a exigncia de patrimonialidade se mostraria ociosa, desprovida de
utilidade.56
Em virtude disso, entre os autores que ainda hoje defendem a patrimonialidade da
obrigao, observa-se uma tendncia a conceber este requisito no a partir das
conseqncias do inadimplemento, mas como uma valorao da prpria conduta
humana exigvel do devedor que objeto da relao. Nesta linha, especialmente na
doutrina italiana, possvel identificar uma opo predominante por um critrio mais
Pietro PERLINGIERI (Manuale di diritto civile, 4. ed. Napoli: ESI, 2005, p. 222) afirma o equvoco de
justificar a patrimonialidade da obrigao com base apenas naquele entendimento que se baseia nas
conseqncias de seu descumprimento: Dalla natura pecuniaria del danno si risalirebbe alla natura
patrimoniale della prestazione. Tuttavia altro la natura (patrimoniale) della prestazione, altro la
natura (patrimoniale o no) del danno conseguente alla sua mancata o inesatta esecuzione. Vi sono ipotesi
nelle quali, allinadimpimento di prestazioni sicuramente patrimoniali, non conseguono danni
pecuniariamente valutabili. [...] Viceversa, danni pecuniariamente valutabili si possono ricollegare
allinadempimento di prestazioni non patrimoniali. No mesmo sentido o no-patrimonialista Fernando
NORONHA, quando destaca que devem ser procuradas alhures as razes para a afirmao ou a recusa da
natureza patrimonial da prestao (Direito, cit., p. 42).
53 Anderson SCHREIBER. Novos paradigmas da responsabilidade civil: A expanso do dano ressarcvel sob
a tica civil-constitucional. So Paulo: Atlas, no prelo. Explica o autor: As infindveis dificuldades em
torno da quantificao da indenizao por dano moral revelaram a inevitvel insuficincia do valor
monetrio como meio de pacificao dos conflitos decorrentes de leses a interesses extrapatrimoniais, e
fizeram a doutrina e a jurisprudncia de toda parte despertar para a necessidade de desenvolver meios
no-pecunirios de reparao. Tais meios no necessariamente vm substituir ou eliminar a compensao
em dinheiro, mas se associam a ela no sentido de efetivamente aplacar o prejuzo moral, e atenuam a
importncia pecuniria no contexto da reparao (ibid.).
54 L. 5.250/67, art. 75: A publicao da sentena cvel ou criminal, transitada em julgado, na ntegra, ser
decretada pela autoridade competente, a pedido da parte prejudicada, em jornal, peridico ou atravs de
rgo de radiodifuso de real circulao, ou expresso, s expensas da parte vencida ou condenada.
55 L. 9.610/98, art. 108: Quem, na utilizao, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de
indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudnimo ou sinal convencional do autor e do intrprete, alm
de responder por danos morais, est obrigado a divulgar-lhes a identidade [...].
56 Nessa direo ressalta Michele GIORGIANNI que a opinio perigosa perch diminuirebbe notevolmente
il valore di questa disposizione, dato che quel ragionamento qualunque prestazione non patrimoniale
potrebbe formare contenuto di una obbligazione, solo che gli interessati stabiliscano un corrispettivo in
denaro o una clausola penale (Obbligazione. Novissimo Digesto Italiano, vol. XI. Torino: UTET, 1968, p.
585).
52

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amplo, com a referncia a uma avaliao conforme o ambiente jurdico-social.57 Como

explica Pietro Perlingieri:
O conceito de patrimonialidade tem, portanto, natureza
objetiva e determinado no mbito de um contexto jurdicosocial. Uma prestao patrimonial quando a conscincia
comum de uma dada coletividade, em um dado momento
histrico e em um dado territrio, reconhece nela tal
natureza. Para estabelecer se um comportamento avalivel
patrimonialmente, tem valor decisivo no a disponibilidade
subjetiva de suportar um sacrifcio econmico, manifestada
pelas partes na relao concreta, mas sim a difusa avaliao
daquele comportamento em termos econmicos, encontrvel
na realidade social.58
Para esta evoluo do conceito de patrimonialidade da prestao no atentou a corrente
minoritria, no-patrimonialista, que repudia a essencialidade do objeto patrimonial da
obrigao.59 Tal entendimento se funda no receio de que os deveres que tenham objetos
extrapatrimoniais, ao no serem enquadrados na categoria das obrigaes, sejam
rebaixados a uma situao de proteo menos intensa e incisiva. O respaldo,
aparentemente, o louvvel esforo no sentido do que se chamou uma
despatrimonializao do direito civil, retirando o tradicional foco do direito privado
das questes patrimoniais para dar maior importncia proteo da pessoa humana
em sua dignidade.60

Na mesma direo, Pietro RESCIGNO: Il giudizio sulla patrimonialit della prestazione, come si ritiene
dalla pi autorevole dottrina, deve esprimersi in termini obiettivi, adeguandolo alle convinzioni
generalmente accettate nellambiente sociale con riguardo alla deducibilit in rapporto di un
comportamento individuale. Occorre controllare se sotto il profilo sociale sia considerato ammissibile, e
positivamente apprezzato che quel comportamento costituisca materia di un rapporto vincolante di
fronte al diritto, giustificandosi cos il sacrificio patrimoniale di un soggetto (il debitore, la cui libert
limitata dal vincolo) e lutilit di un altro soggetto (il creditore, cui viene attribuita la pretesa ed
garantita laspettativa) (Obbligazine (nozioni generali), cit. p. 186). V. ainda Michele GIORGIANNI.
Obbligazione,, cit., p. 585.
58 Pietro PERLINGIERI. Manuale, cit., p. 224.
59 Neste sentido, Pontes de MIRANDA (Tratado de direito privado, vol. 22, 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi,
1958, pp. 40-41), o qual afirma: Qualquer interesse pode ser protegido, desde que lcito, e todo interesse
protegvel pode ser objeto de prestao, como a obrigao de enterrar o morto segundo o que ele, em vida,
estabelecera, ou estipularam os descendentes ou amigos ou pessoas caridosas. Entre os autores mais
recentes, destaque-se Marcelo Junqueira CALIXTO (Reflexes em torno do conceito de obrigao, seus
elementos e suas fontes. In G. Tepedino (coord.), Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 13), Slvio de Salvo VENOSA (Direito civil, vol. 2, 7. ed. So Paulo: Atlas,
2007, p. 19), Arnaldo RIZZARDO (Direito das obrigaes, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 41), Pablo
Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO (Novo curso de direito civil, vol. II, 7. ed.. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 29) e, em uma profunda e didtica anlise do tema, Fernando NORONHA (Direito, cit., pp. 40-50).
60 Na definio de Pietro PERLINGIERI (Perfis do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 33): Com o
termo, certamente no elegante, despatrimonializao, individua-se uma tendncia normativa-cultural; se
evidencia que no ordenamento se operou uma opo, que, lentamente, se vai concretizando, entre
personalismo superao do individualismo) e patrimonialismo (superao da patrimonialidade fim a si
mesma, do produtivismo, antes, e do consumismo, depois, como valores).
57

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Na perspectiva patrimonialista, restariam, portanto, injustamente desqualificadas

situaes que mereceriam proteo obrigacional, apesar de no serem patrimoniais. Os
exemplos de deveres como estes merecedores de proteo jurdica so diversos: a
procurao para casamento ou inscrio em concurso de vestibular, o emprstimo de
um lbum de famlia, a proibio de animais na conveno condominial, etc. 61 Tais
deveres so, sob a tica constitucional, merecedores de ampla tutela, mas por terem por
objeto condutas do devedor que no podem ser avaliveis em termos patrimoniais,
estariam privados da proteo jurdica conferida s obrigaes.
Nesta linha, no mbito do movimento de despatrimonializao do direito civil, por
vezes afasta-se a exigncia de patrimonialidade sob o argumento de no diminuir a
proteo conferida a estes relevantes deveres no-patrimoniais. Entretanto, a
funcionalizao da relao obrigacional revela que a concepo no patrimonialista da
prestao, posto bem intencionada, pode levar a conseqncias opostas.
Em primeiro lugar, conforme j se observava na doutrina italiana precedente ao Cdigo
civil de 1942, a exigncia de patrimonialidade diz respeito prestao, e no ao
interesse do credor. Este pode ser econmico, mas tambm moral ou afetivo, sem que
isto desfigure a fisionomia da relao obrigacional.62 No exemplo tradicional, embora o
interesse do credor seja o silncio, o sossego, a tranqilidade portanto existencial , o
dever imposto ao vizinho de no fazer barulho, especificamente de no tocar um
instrumento musical, pode ser apreciado economicamente, sem que isto repugne a
conscincia social.63 Do mesmo modo, no exemplo acima mencionado da indenizao
de dano moral, a prestao tem indiscutvel valor pecunirio; , por sua vez, o interesse
do credor em ver reparado o dano moral sofrido que se afigura no patrimonial.
Em outras palavras, a obrigao se presta tambm a satisfazer um interesse no
econmico do credor, desde que a conduta do devedor, prometida como meio para
realizar esse interesse, seja considerada, no contexto jurdico-social, como algo
negocivel. Caso contrrio, como se ver adiante, mostra-se totalmente inadequado
disciplinar esta relao social como uma relao obrigacional.
Exemplos Fernando NORONHA. Direito, cit., p. 44.
Roberto de Ruggiero, em pgina clssica, ressalta que preciso tener distinti linteresse, che il creditore
ha alla prestazione, dalla prestazione medesima: laver molti confuso questa com quela forse, com ben
osserva lo Scioloja, la causa precipua del dissenso e delle accresciute difficult sullargomento. Ora eglli
indubitato, che nulla impone la necessit dun interesse economico nel creditore: pu esso ben esser
soltanto ideale o daffezione o morale perch sia serio e lecito e si dimostri perci degno di protezione
giuridica. Ma, per conto, loggetto della prestazione deve necessariamente aver un contenuto economico
ou comunque esssere idoneo ad una valutazione patrimoniale (Roberto de RUGGIERO, Istituzione di
Diritto Civile, vol. III, cit., pp. 14-15).
63 Cf., nesse sentido, Michele GIORGIANNI, Obbligazione (diritto privato), cit., p. 585.
61

62

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De modo geral, o processo de qualificao no direto tem por finalidade a identificao

da disciplina da relao jurdica concreta. Como destacado, a perspectiva funcional a
mais adequada para guiar este processo de qualificao, pois a identificao da funo
permite a determinao da estrutura jurdica mais adequada a tutelar os interesses das
partes envolvidas. Assim, com base no exame da funo que se poder decidir, no
caso concreto, acerca da situao jurdica apta a efetivar a tutela do interesse em
exame.64
A estrutura em questo a do direito de crdito, que, como se sabe, rege-se pelas
normas do direito das obrigaes. Mesmo uma observao superficial j revela o
objetivo por elas perseguido: so normas cujo descumprimento acarreta, em ltima
instncia, a converso da prestao em perdas e danos; so normas que visam
assegurar que a conduta do devedor seja realizada em toda a extenso pactuada, e
apenas at esta extenso; so normas que, em caso de obrigaes recprocas, visam
assegurar o equilbrio entre as prestaes, a correspectividade ou sinalagmaticidade;
so normas que tratam o direito de exigir seu cumprimento como valor ativo do
patrimnio do titular que pode ser cedido, especialmente de forma onerosa. Enfim, so
normas escritas, criadas, construdas, tendo em vista precipuamente a circulao de
valores econmicos no mercado.
Permitir que deveres de cunho no patrimonial sejam reconduzidos a este mesmo
tratamento normativo no significa al-los ao alto patamar das obrigaes, mas sim
rebaix-los

ao

mercantil

tratamento

das

relaes

patrimoniais.65

Significa

desconsiderar o elemento caracterstico de tais deveres que justifica que eles, luz da
normativa constitucional, recebam tratamento diferenciado. Nas palavras de Pietro
Perlingieri:
No suficiente, portanto, insistir na afirmao a
importncia dos interesses da personalidade no direito
privado; preciso predispor-se a reconstruir o Direito Civil
no com uma reduo ou um aumento de tutela das
situaes
patrimoniais,
mas
com
uma
tutela
66
qualitativamente diversa.
Pietro PERLINGIERI, Perfis, cit., p. 96. Sobre o tema, seja consentido remeter a Pablo RENTERA.
Consideraes acerca do atual debate sobre o princpio da funo social do contrato. In M. C. Bodin de
Moraes (coord.), Princpios do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 297 e ss. e
Carlos Nelson KONDER. Contratos conexos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 79 e ss.
65 Michele GIORGIANNI (Obbligazione, cit., p. 584) j destacava o perigo de se confundir o problema da
patrimonialidade da prestao com o problema da juridicidade dos deveres no-obrigacionais (obblighi).
66 Pietro PERLINGIERI. Perfis, cit., p. 34.
64

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Assim, no que a obrigao no seja vlida se a prestao no for patrimonial:

simplesmente no ser uma obrigao, mas outro tipo de dever jurdico, merecedor de
tratamento normativo especfico.67 A patrimonialidade se refere qualificao do dever
jurdico, determinao das normas que lhe so aplicveis, mas no sua relevncia
jurdica; esta, sim, fixada a partir do merecimento de tutela dos interesses envolvidos.
O perigo de admitir a existncia de obrigaes no patrimoniais enquadrar estas
hipteses em uma estrutura jurdica (o direito de crdito), cuja disciplina normativa,
como se sabe, foi toda elaborada tendo em vista situaes patrimoniais, tratando-as
com desprezo ao seu valor existencial.68 Um exemplo torna clara a gravidade do
problema.
O Cdigo Civil, no seu art. 1.566, impe aos cnjuges os deveres de fidelidade,
assistncia, respeito e considerao mtuos.69 So obrigaes? Para os patrimonialistas,
no so obrigaes, mas outra categoria de deveres jurdicos. O que, destaque-se, no
significa que estejam privados de juridicidade, que no possam ser tuteladas, mas tosomente significa que no se pode aplicar de forma automtica as normas de direito das
obrigaes. Ou seja, a tutela dos interesses envolvidos na relao conjugal no se
adequaria estrutura das obrigaes e, portanto, no se poderia reconhecer que, por
conta desses deveres, os cnjuges tenham direito de crdito um contra o outro.
J para os no-patrimonialistas, que no incluem a patrimonialidade entre as
caractersticas essenciais da obrigao, nada impede que tais deveres sejam
considerados obrigaes. Viabiliza-se, assim, a chamada teoria do dbito conjugal, que
acaba por tratar a relao entre os cnjuges, pautada pelo afeto e pela solidariedade
familiar, da mesma forma que os demais contratos, pautados pela correspectividade e
No possvel, portanto, subscrever a afirmao inicial de Fernando NORONHA (Direito, cit., p. 41) de
que a doutrina tradicional sustenta que a obrigao s ser vlida se as partes lhe houverem fixado um
equivalente pecunirio. Todavia, o argumento do autor ao final chega justificada concluso de que a
verdadeira questo est sempre em discriminar interesses dignos de tutela jurdica e interesses no dignos
(ibid., p. 45).
68 O crdito elemento ativo do patrimnio do credor. Por essa razo, a teoria jurdica clssica concebeu a
relao obrigacional como um modelo jurdico patrimonial, como se v em Carlo Crome: Lobbligazione
uma delle specie della classe dei diritti patrimoniali. Laltra specie costituita dai diritti reali. Appartiene
al patrimonio non solo il diritto di ottenere da un'altra persona una prestazione, ma anche la
dominazione sulle cose inanimate del mondo esteriore (cose in senso giuridico). [...] Poich lobbligazione
appartiene, come s detto, alla classe dei diritti patrimoniali, e non ne , per cos dire, che un lato, essa
deve necessariamente avere per oggetto una prestazione patrimoniale o, almeno, raprresentare in via
indiretta pel creditore un valore patrimoniale (Carlo CROME, Teoria fondamentali delle obbligazioni nel
diritto francese, cit., p. 11).
69 Cdigo Civil, art. 1.566: So deveres de ambos os cnjuges: I - fidelidade recproca; II - vida em comum,
no domiclio conjugal; III - mtua assistncia; IV - sustento, guarda e educao dos filhos; V - respeito e
considerao mtuos.
67

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pelo equilbrio econmico.70 Com isso, por exemplo, a dissoluo do vnculo

matrimonial, que deveria ser fundada na impossibilidade da unio continuar a
satisfazer sua finalidade de garantir o livre desenvolvimento dos envolvidos,71
justificada pela no-realizao da prestao contratualmente exigvel:
Ao de anulao de casamento. Procedncia. Mulher que
tem averso ao ato sexual. Negando-se, terminantemente, ao
'debitum conjugale'. Descumprimento do dever de vida em
comum (coabitao). Existncia de causa inibitria para o
congresso sexual, por motivos de ordem psicolgica
diagnosticados na requerida. Prova pericial demonstradora
da anomalia.
Estando provada a reiterada recusa da mulher ao ato sexual
com seu marido anula-se o casamento, porque, em tais
condies, este no chegou a consumar-se. O dever de vida
em comum dos esposos no domiclio conjugal, previsto no
art. 231 do Cdigo Civil, exige comunho total, notadamente
de natureza ntima, e, uma vez inviabilizada essa comunho,
por falta de cumprimento do 'debitum conjugale', fica
caracterizada a nulidade do casamento realizado. Reexame
necessrio improvido. Segredo de justia. Deciso unnime.
Negaram provimento.72
Mesmo que se venha a concordar com a soluo oferecida pela deciso, no possvel
corroborar seu fundamento. A questo merecia ser apreciada com base em argumentos
axiologicamente adequados. A convivncia ntima manifestao de afeto e a
inesperada averso de um dos cnjuge, quando frustre as expectativas suscitadas no
outro, pode representar a quebra da confiana e da solidariedade que devem guiar a
relao do casal. No entanto, argumentos baseados no exame de ocorrncia de
inadimplemento obrigacional e de violao do sinalagma contratual so inadmissveis
porque partem do pressuposto de que cada cnjuge tenha em face do outro um crdito
de afeto.
Esta perspectiva culmina com a anlise da extenso dos deveres conjugais nos mesmos
termos pelos quais se determina a extenso do objeto de um contrato nem mais, nem
menos que o convencionado. Aplicar-se-ia a relaes existenciais os princpios da

Sobre o tema, mas em sentido diverso, v. Regina Beatriz Tavares da SILVA. Dbito conjugal. In R. da
Cunha Pereira (coord.). Afeto, tica, famlia e o novo Cdigo Civil brasileiro Anais do IV Congresso
brasileiro de direito de famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, pp. 531-541.
71 Gustavo TEPEDINO. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. Temas de direito civil, 3. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 395 e ss.
72 TJPR, 2 C. Criminal, Acrdo 11033, Rel. Des. Nasser de Mello, publ. 10/4/1995.
70

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identidade e da exatido do pagamento, pelos quais o credor no pode exigir nem ser
obrigado a receber prestao diversa da convencionada:
Limites do dbito conjugal. nus da prova. O coito anal,
embora inserido dentro da mecnica sexual, no integra o
dbito conjugal, porque este se destina procriao. A
mulher somente est sujeita a cpula vagnica e no a outras
formas de satisfao sexual, que violentem sua integridade
fsica e seus princpios morais. A mulher que acusou o
marido de assedio sexual no sentido de que cedesse a pratica
da sodomia, e no demonstrou o alegado, reconhecidamente
de difcil comprovao, assume os nus da acusao que fez
sem nada provar. A prova, nos termos do artigo 333, inc-I,
do CPC, incumbe a quem alega. Procedncia da reconveno
oferecida pelo varo.73
Outra repercusso temerosa da incluso dos deveres conjugais entre as obrigaes seria
a cominao, em caso de descumprimento, da sua soluo padro: a converso em
perdas e danos. A despeito da importncia que a execuo especfica vem ganhando no
mbito das obrigaes, especialmente a partir das conquistas do direito processual, a
indenizao ainda o sucedneo mais comum e generalizado em caso de
inadimplemento. No entanto, tendo em vista a proteo aos valores existenciais
envolvidos, a soluo no caso de violao de dever conjugal deve continuar a ser apenas
a dissoluo do vnculo, pois a indenizao neste contexto acaba por mercantilizar os j
normalmente conturbados processos de separao e divrcio.74
O caso dos deveres conjugais apenas um exemplo possivelmente o mais dramtico
dos perigos de se submeter as relaes existenciais a normas concebidas para regular
relaes patrimoniais e, mais especificamente, de admitir obrigaes sem o requisito da
patrimonialidade.

Claramente,

dificuldade

em

definir

que

seja

esta

patrimonialidade grande, mas assim como difusa a rea de transio entre relaes
existenciais e patrimoniais. As figuras hbridas so diversas, assim como as situaes
que, sendo de uma natureza, tm repercusses de outra natureza. No entanto, a
dicotomia tem uma importncia central em um ordenamento que distingue e prioriza
TJRS, 8 C.C., Ap. Cv. 595116724, rel. Antnio Carlos Stangler Pereira, julg. 07/03/1996.
Para uma anlise da impossibilidade de indenizao por dano moral nas relaes conjugais em
contraposio sua possibilidade nas relaes parentais v. Maria Celina Bodin de MORAES. Danos morais
em famlia? Conjugalidade, parentalidade e responsabilidade civil. Revista forense, vol. 386. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, pp. 183-201, onde se explica que na relao conjugal, os princpios da liberdade,
juntamente com o da igualdade se sobrepem ao vnculo (esvaziado de contedo) de solidariedade
familiar, garantindo a ausncia de reparao por no haver propriamente dano moral indenizvel nas
hipteses de infidelidade, abandono do lar, descumprimento de dbito conjugal, e desassistncias
semelhantes, podendo-se contar apenas com a sano especfica da separao judicial ou do divrcio
(ibid., p. 201). Em sentido diverso, v. Regina Beatriz Tavares da SILVA. Dbito conjugal, cit., p. 539.
73

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as situaes existenciais, justificando que o intrprete persista neste esforo de

distino.
5. Rumo superao do formalismo no direito das obrigaes
O percurso acima percorrido, com o intuito de reler os contornos conceituais do objeto
da relao obrigacional luz da sua funcionalizao, serve para ressaltar a urgente
necessidade de se abandonar o formalismo to arraigado na metodologia jurdica
tradicional. Em especial, no direito das obrigaes, por sua suposta perfeio
dogmtica, que acarretaria a alegada constncia temporal e espacial, encontra-se um
nicho especialmente apropriado para este tipo de metodologia. Isto j levou a se
afirmar que parece que o Direito das Obrigaes a derradeira cidadela do
misonesmo no campo jurdico; ali se acastelam os ltimos adversrios da organizao
democrtica, no sentido mais amplo e liberal da expresso.75
o formalismo que impede o reconhecimento do perfil funcional das relaes jurdicas,
por limitar a anlise estrutura terica da obrigao, abstraindo de sua necessria
ligao realidade concreta. Nesse sentido, a tentativa acaba por representar a cincia
jurdica como uma tcnica que tende mais exatido e verdade (lgica) do que
flexibilidade, isto , adequao s circunstncias histricas e sociais.76
A perspectiva funcional afasta o apego excessivo s formas conceituais e permite a
adequada visualizao dos interesses a serem tutelados e dos valores sociais a serem
concretizados. Em virtude disso, efetiva-se a funo promocional das relaes
obrigacionais, como mecanismos de cooperao social, substituindo portanto a idia do
direito de crdito como um poder sobre a pessoa ou os bens do devedor pela sua leitura
como o direito a exigir coercitivamente um comportamento (a prestaocomportamento). Ademais, a prestao deixa de ser concebida como algo desejado em
si mesmo, passando, portanto, a ser tutelada como meio para se alcanar o resultado
til que satisfaz o interesse do credor.
Por outro lado, embora tenha por objeto um comportamento do devedor e no o
patrimnio deste o crdito constitui elemento ativo do patrimnio do credor e
elemento passivo do patrimnio do devedor.77 Por isso mesmo, o comportamento, para

Carlos MAXIMILIANO. Hermenutica e aplicao do direito, 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 275.
Pietro PERLINGIERI. Perfis, cit., p. 59.
77 Esta a concepo clssica do patrimnio, visto como o conjunto de direitos e de obrigaes do sujeito que
possuem valor econmico: On est ainsi conduit dfinir le patrimoine l ensemble des droits et des
75

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ser objeto de obrigao, deve ser valorado pela comunidade como um valor econmico
livremente negocivel pelo devedor. A ausncia desta caracterstica conduziria
mercantilizao de deveres que, por serem no-patrimoniais, merecem tutela
especfica, diferente daquela conferida s obrigaes.

Como citar: KONDER, Carlos Nelson; RENTERA, Pablo. A funcionalizao das relaes obrigacionais:
interesse do credor e patrimonialidade da prestao. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 1, n. 2, jul.dez./2012. Disponvel em: <http://civilistica.com/a-funcionalizacao/>. Data de acesso.

obligations dune personne qui ont une valeur conomique (Marcel PLANIOL, Georges RIPERT e Jean
BOULANGER. Trait lmentaire de Droit Civil, t. 1. Paris: LGDJ, 1950, p. 848).