Voces: EMERGENCIA ECONOMICA ~ DERECHO CONSTITUCIONAL

Ttulo: La emergencia econmica y la Constitucin. Crnica de un pasado y presente contradictorios

y de un futuro incierto. En busca de los controles perdidos
Autor: Cayuso, Susana
Publicado en: Sup. Const 2005 (junio), 1
SUMARIO: I. Algunas consideraciones generales sobre la emergencia econmica y sus
consecuencias institucionales. - II. Fuente normativa constitucional. Interpretacin y
reformulacin de la interpretacin. - III. La doctrina de la emergencia y algunas pistas
abandonadas del control constitucional. - IV. Conclusiones.
I. Algunas consideraciones generales sobre la emergencia econmica y sus consecuencias
institucionales
Las cuestiones en torno a la doctrina de la emergencia econmica no deben centrarse exclusivamente
en la discusin acerca de si aquella est o no receptada en el texto constitucional, sino que debe
ampliarse y situarse en el alcance y consecuencias que su implementacin desmedida ha ocasionado
en el sistema constitucional argentino. Esa realidad es la que entiendo conforma la clave del conflicto
institucional en la que nos encontramos inmersos.
Sin duda tal afirmacin no es novedosa. Sin embargo, ante un poder poltico que culturalmente es
reacio a auto limitarse, y propenso a usufructuar las funcionalidades que aquella doctrina ha deparado
a ciertos sectores, a lo largo de los ltimos setenta aos, con motivo de haber tenido una decisiva
influencia en el deficiente desarrollo poltico, econmico, social, cultural e institucional (1), no queda
otra alternativa que seguir combatiendo, una y otra vez, su uso abusivo y desmedido, no republicano y
seriamente daino para la vigencia del estado constitucional de derecho.
Recorrer la doctrina de la emergencia econmica y sus efectos en el sistema argentino, es abordar la
trascendente problemtica de los lmites y el control (2).
Los controles, cualquiera sea su naturaleza, constituyen garantas del sistema constitucional. No hay
hoy en el mundo sistema de derecho democrtico y serio que no considere que de nada sirve la
enunciacin de derechos fundamentales de la persona y su entorno si, al mismo tiempo, no existen los
mecanismos adecuados para fiscalizar el alcance de los actos del poder as como aquellos que refieren
a las conductas pblicas y privadas, y sus fronteras. Tan simple ecuacin tiene su fundamento en los
principios, derechos y garantas que emanan de los arts. 14, 16, 17, 18, 19, 28, 29 y 75, incs. 22 y 23,
entre otros, de la norma fundamental. Como correlato de tal evidencia constitucional, el proceso de
reforma de 1994 incluye una serie de rganos especiales que, en sintona con la clsica trada de
poderes, supuestamente encontraron la justificacin de su incorporacin en aquello de lograr un
"mayor control", razn por la cual fueron perfilados con fines determinados. Sin embargo, y es
lamentable tener que reconocerlo, las garantas valen no porque se las consagre formalmente sino slo,
y en la medida, que se pueda verificar el cmo funcionan. Y en tal sentido, no hay forma de
comprobarlo sino a travs del estado de la salud jurdica de la trama social; del desarrollo de su calidad
de vida y del funcionamiento de las instituciones.
En este contexto, la doctrina de la emergencia econmica se ha convertido en una variable de
debilidad institucional, de violacin permanente y reiterada de derechos y garantas constitucionales,
de generacin de ms emergencia, de concentracin y suma de poder poltico con alteracin del
principio de divisin de poderes. Ha desembocado en el concepto de irresponsabilidad por el manejo
de la cosa pblica y, en definitiva y al final, en otro supuesto de peligrosa discrecionalidad, con una
alarmante manipulacin poltico partidaria, sin controles efectivos ni oportunos. La sociedad argentina
en general, y la clase poltica en particular, no se siente limitada por el orden jurdico y ello es
producto de la inexistencia de controles respecto de actos, conductas, decisiones y normas.
Las patologas en las prcticas institucionales infectan el total de los subsistemas que las integran y el
resultado es que la desculturizacin respecto de los valores que sostiene la estructura constitucional a
la que se pertenece se convierte en una nueva cultura, segn la cual "el estado de derecho queda as
suplantado por el caos de hecho" (3).
Con la absoluta conviccin de la necesidad que tiene el sistema argentino de revertir la cultura jurdica

instalada en materia de emergencia econmica, y a los efectos de retomar los lmites a travs de los
controles polticos y jurisdiccionales en manos de las tres cabezas de los rganos de gobierno, es
posible sintetizar algunas conclusiones, o en su caso hiptesis, del estado de la cuestin:
1. La reiteracin sistemtica de la doctrina de la emergencia econmica como nico criterio de
justificacin para someter la Constitucin Nacional a los sucesivos poderes polticos. Tal reiteracin
presenta las siguientes peculiaridades:
1.1. Extensin paulatina y flexibilizacin de los presupuestos y requisitos de admisibilidad de dicha
doctrina.
1.2. Mera invocacin dogmtica de la existencia de emergencia sin fundamento suficiente respecto a la
ponderacin o evaluacin de las medidas adoptadas para conjurarlas y de alternativas menos intrusivas
para los derechos fundamentales.
1.3. Invocacin del inters pblico en trminos genricos con una marcada inclinacin a disponer
medidas especialmente gravosas para determinados sectores, con evidente privilegio para otros.
1.4. Tendencia a no distinguir la diferencia entre ejercicio de facultades -campo en el que debe
revalorizarse el principio de especialidad propio de la estructura de poder constitucional- y el modo de
llevarlas a cabo. En este ltimo supuesto, se est ante un procedimiento en cuya implementacin
debera estar presente el acatamiento del debido proceso sustantivo en su condicin de garanta con
jerarqua constitucional y cuya vinculacin no es disponible. En tales trminos, su resguardo responde
al principio constitucional de optimizacin en la bsqueda de la respuesta ms adecuada a los
principios, valores, derechos y garantas de la norma fundamental.
1.5. Acrecentamiento de las facultades del Poder Ejecutivo en la materia mediante la delegacin
legislativa, el dictado de decretos de necesidad y urgencia y la promulgacin parcial, en forma habitual
y permanente.
1.6. Encubrimiento de los fines reales con enunciacin de fines aparentes con el propsito de lograr la
legitimacin de las medidas adoptadas.
1.7. El abandono progresivo por parte del Congreso del ejercicio de su facultad de control. Las
consecuencias para el sistema son la ordinarizacin de una circunstancia que desde la ptica
constitucional siempre debe ser excepcional.
2. La tendencia histrica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a flexibilizar el control en la
materia, evitando formular estndares de fiscalizacin ms intensos que permitan limitar los abusos
del poder poltico en la materia. Mero control formal con deficiente fundamentacin jurdico
constitucional que pone en juego el grado de independencia respecto del poder poltico.
3. El debilitamiento institucional provocado por la aplicacin de la doctrina de la emergencia, en los
trminos reseados, ya que sus consecuencias son la ausencia de responsabilidad del poder poltico
por las decisiones y efectos de las polticas pblicas. Se da la paradoja de que aquellos que por
ineptitud, intencionalidad o intereses sectoriales provocan las condiciones de la emergencia son los
mismos que recurren a ella para diluir los efectos de aqulla. Ms grave an, quienes oportunamente
participaron en la eleccin de determinadas polticas pblicas sin cuestionar, sopesar, ponderar ni
fiscalizar sus consecuencias, son los que avalan las declaraciones de emergencia econmica y
aprueban las medidas abusivas sin hacerse cargo de la cuota de responsabilidad que le incumbe, como
as tampoco de las derivaciones que tales conductas institucionales provocan en el sistema jurdico
poltico hacia el futuro.
Las consecuencias para el sistema son el acrecentamiento de la desconstitucionalizacin de la
sociedad; la prdida de respeto por lo jurdico; la afectacin de la seguridad jurdica y de la
previsibilidad; la impunidad y la emergencia como generadora de ms emergencia.
Las evidencias acerca del uso abusivo de la doctrina de la emergencia econmica en oportunidad de
producirse circunstancias excepcionales, que sin poner en duda que puedan merituar ciertas medidas
tambin excepcionales deberan encuadrar en los mandatos constitucionales, conducen a rescatar
cules son las fuentes normativas y sus lmites. Asimismo, nos induce a preguntarnos acerca de qu
sucedera si los rganos con obligacin institucional de controlar lo hicieran en fiel acatamiento de los
fines que el constituyente tuvo en mira al organizarlos. Las herramientas existen, pero su uso efectivo
se somete a manipulacin poltica so pretexto de la gobernabilidad. Lo cierto es que dicha
gobernabilidad parece identificarse ms con la necesidad de mantener ciertas cuotas de poder, an
dentro del mismo partido poltico, que con la supervivencia y fortalecimiento del sistema democrtico
republicano.

II. Fuente normativa constitucional. Interpretacin y reformulacin de la interpretacin

La interpretacin constitucional clsica est en crisis. La concepcin segn la cual en aras del
principio democrtico mayoritario llevado a trminos absolutos la supuesta racionalidad del legislador
se impone sobre o a costa de la vigencia de la Constitucin, hoy est fuertemente cuestionado. En
efecto, las democracias ms dbiles son las que han llevado esta concepcin al extremo con la ms
terrible insatisfaccin de los pueblos a las que van dirigidas. Por tal razn, parece indicado reformular
la lectura constitucional.
1. Los derechos y garantas constitucionales, a partir de un concepto de jerarqua constitucional
horizontal, responden al mandato de armonizacin. El operador constitucional est obligado a
resguardar este principio, ello no impide considerar la diversa naturaleza de aquellos bienes jurdicos a
proteger pero tal ponderacin debe efectuarse guiada por el criterio de optimizacin, que importa
obtener el mejor resultado posible de acuerdo con las condiciones jurdicas y fcticas.
La armonizacin requiere entonces la ponderacin de todas las variables e intereses en juego. El todo
o nada en materia de garantas y derechos es una interpretacin inadecuada de la norma constitucional.
Lo trascendente no es el "que" sino el "como". Porque el estado democrtico constitucional se
caracteriza, precisamente, por la obtencin de determinados fines pero sujeto a restricciones en los
medios (4).
2. El principio de armonizacin y de optimizacin encuentra explicacin no slo en la estructura
jurdica del texto fundamental, el cual veda la autoanulacin o contradiccin entre derechos y
garantas sino tambin en un dato de la realidad.
2.1. No hay cuestin seria y trascendente para el desarrollo y calidad de vida de una sociedad que no
encuentre alguna directriz u orientacin en el texto constitucional. Y ms conflictivo todava es
verificar que puede existir ms de una directriz. Esto es que siempre hay ms de una respuesta posible.
Casos en los cuales ya no estamos enfrentados a normas sino adems a principios de raigambre
constitucional.
2.2. Tal conflicto de principios requiere del operador justificar que el mismo se resuelve con los
medios ms racionales y menos restrictivos posibles. La bsqueda de alternativas es una carga
constitucional.
2.3. La doctrina de la emergencia econmica nunca debi escapar a este modo de interpretacin y, en
su caso, a establecer las pautas de control bajo dichos presupuestos.
Sin embargo, la distorsin de su concepcin responde a:
2.3.1. Haber adoptado el criterio amplio de poder de polica, lo que ha llevado a identificar facultad
reglamentaria y ejercicio relativo de los derechos -primera parte del art. 14, CN-, con facultades
excepcionales para avanzar en restricciones ms fuertes a los derechos constitucionales en razn del
inters estadual involucrado.
2.3.2. La combinacin de poder de polica amplio con la doctrina de la emergencia econmica como
concepto meramente poltico, desprendido de presupuestos jurdicos constitucionales, ha dado por
resultado la distorsin en la interpretacin del texto fundamental.
2.3.4. La indiferencia institucional por los alcances del art. 28 de la CN que, receptando el principio de
razonabilidad o el debido proceso sustantivo, ha minimizado su aplicacin para un control sustantivo
del contenido de la toma de decisin, sea legislativa, ejecutiva o judicial.
2.3.5. La consecuencia ha sido el debilitamiento del control sobre la emergencia econmica y sus
restricciones. En el caso de la jurisprudencia de la Corte Suprema en general ha conducido al control
ms dbil de razonabilidad que se ha traducido, salvo algunas excepciones, en la mera aceptacin de la
emergencia invocada por los poderes polticos y en el estndar que con sustento en uno slo de los
subprincipios de la razonabilidad -el de proporcionalidad- lo nico que ha verificado es que el medio
elegido sea uno de los posibles.
2.3.6. El principio de razonabilidad exige verificar adems adecuacin y necesidad en la eleccin de la
medida restrictiva. Ello importa revisar la idoneidad que hace a los fines perseguidos, la necesidad que
importa revisar la existencia de otros medios menos intrusivos o restrictivos o desnaturalizadores de
derechos y garantas constitucionales y, finalmente, la proporcin que se entiende como balance de
costos y beneficios y grado de sacrificio impuesto.
2.3.7. La relacin entre derechos fundamentales econmicos y no econmicos, que es hoy algo no
discutido en la doctrina constitucional, determina un mayor rigor al tiempo de apreciar el grado de
intromisin de las medidas adoptadas.

El error conceptual en que incurre el operador poltico y jurdico es considerar que el derecho de
propiedad goza de una jerarqua inferior al del resto de los derechos. En tal sentido, la confusin
constitucional tiene su origen en identificar mayor alcance de la facultad reglamentaria en materia de
derechos econmicos con manifiestos abusos normativos respecto de la sustancia del derecho. Todo
ello en franca contradiccin con principios y valores constitucionales ligados al necesario
procedimiento de evaluacin del grado de intrusin o gravamen que es igual y obligatorio para
cualquiera de los derechos fundamentales por imperio constitucional. En la axiologa constitucional el
resguardo del inters general o colectivo nunca justifica declarar procedente una violacin a la norma
fundamental.
III. La doctrina de la emergencia y algunas pistas abandonadas del control constitucional
En cada oportunidad que transito el tema de la emergencia suelo recurrir a una pretensin de muestreo
de aquella jurisprudencia que paulatinamente fue abriendo las compuertas de la estructura
constitucional, minimizando en cada oportunidad el lugar preponderante que en un sistema
constitucional
adquieren
los
mecanismos
de
control
-horizontales/verticales;
constitucionales/infraconstitucionales-.
No dejo de reconocer que con antelacin al control jurisdiccional est el control de los rganos
polticos, destinatarios en primer trmino de dar sentido en el sistema institucional al principio de auto
restriccin y, en su caso, verificada la transgresin normativa, poner en movimiento la multiplicidad
de controles para hacer efectiva la responsabilidad poltica. En el estado democrtico constitucional la
rendicin de cuentas est destinada a la supervivencia de la estructura institucional.
Ahora bien, el ltimo bastin de resguardo es el Poder Judicial. Por tal razn, la jurisprudencia que
sobre la materia se ha dictado constituye un universo de anlisis trascendente para revisar el alcance
del control en dicho mbito. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sido una pieza determinante
en la doctrina de la emergencia econmica, por tal razn cabe preguntarse cul hubiera sido el
desarrollo de aqulla a la luz de ciertos argumentos de las disidencias o, ms llamativo an, si se
hubieran mantenido algunas pautas de lmites ms precisos que surgen de ciertas apreciaciones
dogmticas de teora constitucional en aquellas mayoras que, sin embargo, al resolver el caso
concreto no se traducen en un estndar de control concordante o, en su caso, se han ido ampliando de
forma llamativa segn el contexto poltico en el que se formulan.
Las extralimitaciones en la materia, entre las cuales las respuestas normativas brindadas por el poder
poltico a la crisis del ao 2001 son sin duda las ms graves, profundas y peligrosas por su naturaleza y
alcance, sugieren revisar aspectos puntuales de algunos fallos e interrogarse acerca de los lmites
definitivamente perdidos en la materia (5).
En el caso "Ercolano, Agustn c. Lanteri de Renshaw, Julieta" (1922) (LA LEY, Sup. Emergencia
Econmica y Teora del Derecho, agosto/2003, p. 75) (6), la disidencia del juez Bermejo brinda una
serie de argumentos que permiten contrarrestar la doctrina mayoritaria de aquel precedente. En tal
sentido, al referirse al art. 14 de la Constitucin Nacional, y al derecho de usar y gozar de la propiedad
en el contexto del principio de ejercicio relativo de todos los derechos, cita a Alberdi, cuando para
establecer el alcance de aquella disposicin, sostiene que "la libertad de usar y disponer de su
propiedad es un complemento de la libertad de trabajo..." y concordemente respecto al art. 17 de la
norma fundamental manifestaba que "... la propiedad es el mvil y estmulo de la produccin, el
aliciente del trabajo... La propiedad no tiene valor ni atractivo, no es riqueza, propiamente, cuando no
es inviolable por la ley y en el hecho. Pero no bastaba reconocer la propiedad como derecho
inviolable. Ella puede ser respetada en su principio y atacada en lo que tiene de ms precioso, en el
uso y disponibilidad de sus ventajas..." (7).
En lnea con el razonamiento del juez Bermejo, la Corte en el caso "Horta c. Harguideguy" (LA LEY,
Sup. Emergencia Econmica y teora del Derecho, agosto/2003, p. 84) (8) con el objeto de justificar su
decisin respecto de un tema -impugnacin de la constitucionalidad de la ley 11.157 (Adla, 19201940, 79)- en el que iba a pronunciarse en sentido contrario al criterio que haba sustentando en abril
de 1922 en el caso "Ercolano", con relacin a locaciones sin trmino, en el cual reconoci validez al
acto legislativo en su aplicacin especial a esos casos, dijo que "... la reglamentacin del alquiler se ha
hecho efectiva en un caso en que las partes se hallaban vinculadas por un contrato de trmino definido,
celebrado con anterioridad a la promulgacin de la ley cuestionada, y la aplicacin de sta ha tenido
por consecuencia inmediata disminuir el derecho contractual del locador,... La sentencia recurrida ha
hecho as retrotraer los efectos de la ley hacindola regir hechos anteriores a su promulgacin. Es

verdad que tal circunstancia no compromete, por s sola, ninguna regla fundamental. En tesis general,
el principio de la no retroactividad no es de la Constitucin, sino de la ley. Es una norma de
interpretacin que deber ser tenida en cuenta por los jueces en la aplicacin de las leyes, pero no liga
al Poder legislativo, que puede derogarla en los casos en que el inters general lo exija. Est facultad
de legislar hacia el pasado no es, sin embargo, ilimitada. El legislador podr hacer que la ley nueva
destruya o modifique un mero inters, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existentes;
los jueces, investigando la intencin de aqul, podrn, a su vez atribuir a las leyes ese mismo efecto.
Pero ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretacin, arrebatar o
alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de una legislacin anterior. En ese caso, el
principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio
constitucional de la inviolabilidad de la propiedad. 'Cuando un derecho se encuentra en nuestro
dominio, dice Laurent, es indudable que ni el legislador mismo puede quitrnoslo. La inviolabilidad de
la propiedad est garantida por nuestra Constitucin. La ley que privase al individuo de un bien
cualquiera que forma parte de su dominio, sera inconstitucional; violara el art. II de nuestro pacto
fundamental. En este sentido y con estos lmites, la no retroactividad es un principio constitucional
que liga al Poder Legislativo, y con mayor razn -al Poder Judicial-'(Prncipes de Droit Civil, 1,
193)".
Esta afirmacin conduce al tribunal ha sostener que:
- El derecho haba sido definitivamente adquirido antes de sancionarse la ley impugnada y, por lo
tanto, era un bien incorporado al patrimonio, susceptible de ser cedido o negociado y que poda
hacerse efectivo ante la justicia.
- Era una propiedad, en el sentido de la Constitucin.
- La aplicacin de una la ley nueva a una situacin definitivamente formada altera un derecho
adquirido, mediante una interpretacin que es muy dudoso que haya entrado en las previsiones del
legislador, pero que, en cualquier hiptesis, resulta incompatible con la clusula 17 de la Constitucin.
- La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.
- No se trata de la reglamentacin de nuevas facultades, inherentes al derecho de propiedad, con
relacin a su ejercicio futuro, sino de la privacin, sin compensacin alguna, de un bien adquirido en
virtud del uso legtimo de esas mismas facultades, antes de hallarse reglamentadas.
- Desde el momento que la aplicacin de la ley da por resultado una privacin de propiedad, su validez
ya no es cuestin de grado.
- Aquello que se quita por accin de la ley hace imposible conciliar a sta con el art. 17 de la
Constitucin que ampara la propiedad contra los actos de los particulares y contra la accin de los
Poderes Pblicos.
- El derecho de propiedad protege todo aquello que forma el patrimonio del habitante de la Nacin,
trtese de derechos reales o de derechos personales, de bienes materiales o inmateriales, que todo eso
es propiedad, a los efectos de la garanta constitucional (9).
La conclusin a la que arriba es que "Mientras se halle garantida en la Constitucin la inviolabilidad
de la propiedad o en tanto que el Congreso no se halle investido de facultades constitucionales
expresas que lo habilitan para tomar la propiedad privada sin la correspondiente indemnizacin, o para
alterar los derechos derivados de los contratos, como ocurre respecto a lo primero, cuando ejercita el
poder de establecer impuestos, y, respecto de lo segundo, cuando legisla sobre bancarrotas
(Constitucin, art. 67, incs. 2 y 11) la limitacin existe para el departamento legislativo cualquiera
que sea el carcter y la finalidad de la ley. Llmense leyes de polica, de inters general o de orden
pblico, el poder para dictarlas se halla siempre sometido a la restriccin que importa la garanta
constitucional, de suerte que no es permitido aplicarlas o interpretarlas de tal manera que destruyan o
alteren el derecho adquirido, ni que produzcan el efecto de privar de algo que constituya una
propiedad. El principio insistentemente irrevocado en estos autos de que 'ninguna persona puede tener
derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pblico', no tiene por cierto el alcance
que se ha pretendido atribuirle, pues no se refiere a derechos patrimoniales. Pero cualquiera que sea su
verdadera inteligencia, es incuestionable que, siendo un principio establecido por ley (Cd. Civil, art.
5) no tendra jams autoridad bastante para acordar al mismo poder pblico que lo ha sancionado,
atribuciones ms extensas que las que el pueblo le ha confiado, ni para disminuirle las restricciones
que le ha impuesto en la Constitucin. No es concebible por otra parte, que el orden pblico pueda
exigir o pueda hallarse interesado en que los contratos sean alterados sin el consentimiento de las

partes, pues es fcil alcanzar que si algo interesa a una sociedad basada en el reconocimiento y respeto
de la propiedad privada, y en el afianzamiento de la justicia, es la estabilidad de los derechos
patrimoniales; es que los contratos sean lealmente cumplidos; y es, en fin, que no sea dado siquiera
abrigar el temor de que puedan sancionarse y hacerse efectivas leyes excepcionales, que, como
aquellas a que aluda Marshall, en el proverbial caso de Dartmouth College, 'debilitaron la confianza
entre hombre y hombre y dificultaron todas las transacciones particulares, por la dispensa que hacan
del fiel cumplimiento de las obligaciones'". Al respecto agrega que "Es verdad que, en alguna ocasin
se ha afirmado que en la Repblica el Poder Legislativo no se halla impedido para dictar leyes que
alteren los derechos contractuales desde que la Constitucin Nacional no consigna al respecto una
limitacin explcita como la que establece la de los Estados Unidos en su art. 1, seccin X, para los
Estados particulares. Esta proposicin es, sin embargo, inadmisible en cuanto pueda referirse a
derechos patrimoniales adquiridos en virtud de contrato, porque adems de ser incompatible con el
espritu de la misma Constitucin y con los grandes objetivos proclamados con nfasis en su
prembulo, la inviolabilidad de la propiedad asegurada en trminos generales por el art. 17, protege
suficientemente tales derechos contra los efectos de cualquier legislacin ulterior a su adquisicin..."
(10).
Finalmente establece una precisa limitacin al ejercicio del poder de polica el que segn aquella
doctrina slo se justificaba en una reglamentacin "transitoria y a mrito de circunstancias
excepcionalmente anormales, pero no ha podido legislar el pasado, anulando o alterando contratos
existentes, porque es slo a la justicia a la que incumbe pronunciarse sobre la validez y eficacia de
esos actos y juzgar de las causas que hayan viciado el libre consentimiento de las partes... El Poder
Legislativo no est autorizado para dictar leyes que importaran verdaderas sentencias desde que
modificaran derechos preexistentes. La doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar
en una presunta voluntad de la mayora del pueblo, es insostenible dentro de un sistema de gobierno
cuya esencia es la limitacin de los poderes de los distintos rganos y la supremaca de la
Constitucin. Si el pueblo de la Nacin quisiera dar al Congreso atribuciones ms extensas que las que
ya le ha otorgado o suprimir alguna de las limitaciones que le ha impuesto, lo hara en la nica forma
que l mismo ha establecido al sancionar el art. 30 de la Constitucin. Entretanto ni el Legislativo ni
ningn departamento del Gobierno pueden ejercer lcitamente otras facultades que las que le han sido
acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de aqullas.
Cualquiera otra doctrina es incompatible con la Constitucin, que es la nica voluntad popular
expresada en dicha forma".
En mrito de lo expuesto declara la inconstitucionalidad de la norma en anlisis por ser inconciliable
con lo dispuesto en el art. 17 de la Constitucin (11).
En el caso "Mango c. Traba" (12), fallado en agosto de 1925, la Corte Suprema nuevamente debi
pronunciarse en relacin con la aplicacin de la legislacin de emergencia en materia de locaciones, en
esta oportunidad en referencia con la aplicacin de aqulla a una sentencia de desalojo firme con
autoridad de cosa juzgada, y a los efectos de resolver la afectacin del derecho de propiedad por
violacin de derechos adquiridos nacidos como consecuencia de una sentencia firme y ejecutoriada.
El tribunal, luego de reiterar la doctrina del caso "Horta c. Harguindeguy" acerca de la retroactividad
de la ley, el derecho de propiedad, los derechos adquiridos y los principios constitucionales, sienta la
doctrina de la equiparacin entre el derecho que emana de un contrato y aquel cuyo origen es una
sentencia, manifestando expresamente que "En uno y otro caso hay un derecho adquirido, con la
diferencia de que en el que nos ocupa esa adquisicin es irrevocable como que ha merecido el
reconocimiento y la sancin de la justicia (Fallos: 137-294). Por tal razn, la aplicacin retroactiva de
la ley a un caso ya juzgado suprime o altera el derecho patrimonial adquirido en virtud de aquel
juzgamiento, atribuye a dicha ley una inteligencia incompatible con la inviolabilidad de la propiedad
asegurada por el art. 17 de la Constitucin...".
Y ms all del holding del caso se pronunci tambin acerca de lo que ms tarde se conocera como
las circunstancias y requisitos bajo los cuales el mximo tribunal estaba dispuesto a avalar ciertas
reglamentaciones intrusivas al derecho fundamental de propiedad. En efecto, manifest "Que este
rgimen de emergencia que afecta fundamentalmente el derecho de usar y disponer de la propiedad, ha
sido tolerado por las decisiones judiciales solamente en consideracin al momento de 'extrema
opresin econmica' de los inquilinos debido a la ausencia de uno de los factores que regulan los
precios en los negocios de locacin de inmuebles, es decir, a la falta de oferta de habitaciones, y sobre

todo como 'una medida transitoria y de corta duracin (Fallos: 136-161)'. Pero ese 'rgimen anormal
no puede encontrar suficiente justificativo cuando se le convierte de hecho en una norma habitual de
las relaciones entre los locadores y los locatarios, como es la que han creado las reiteradas prrrogas
acordadas a los inquilinos, y mucho menos cuando est destinado a actuar en 'un ambiente muy
distinto por cierto de aquel que dio lugar a la sancin originaria de dichas leyes' y que esta Corte
describa en el fallo recordado de 28 de abril de 1922...".
Por tales fundamentos, declara que la norma en cuestin resulta incompatible con las garantas
consagradas en los arts. 14 y 28 de la Constitucin (13).
Casi diez aos despus se pronuncia en el caso "Avico c. De la Pesa" (1934) (Sup. Emergencia
Econmica y Teora del Derecho, agosto/2003 p. 95) (14). El pronunciamiento es sumamente
interesante para verificar qu grado de concordancia existe entre las enunciaciones de dogmtica
constitucional y su aplicacin al caso concreto, teniendo para ello en cuenta que la sentencia que se
analiza es de 1934 y que se trata de un precedente que hoy el poder poltico sigue invocando en cada
oportunidad que recurre al abuso reglamentario so pretexto de una circunstancia de emergencia
econmica. Cierto es que la remisin al fallo en cuestin se lleva a cabo de manera fragmentada,
generalmente trascribiendo lo resuelto por la mayora del tribunal pero desprendidas de algunos de los
fundamentos o reflexiones que de aplicarse limitan fuertemente la ampliacin de la doctrina de la
emergencia econmica.
En este caso se discuti la validez de la ley 11.741 (Adla, 1920-1940, 486) sobre moratoria
hipotecaria, segn la cual se dispona una prrroga de tres aos para las obligaciones hipotecarias que
se hubiesen hecho exigibles por vencimiento del plazo y la reduccin de los intereses, los que no
podan exceder del 6% durante la vigencia de la norma en cuestin. En la instancia inferior se haba
hecho lugar a la impugnacin de la ley por violentar los arts. 14 y 17 de la Constitucin Nacional
(derecho de propiedad y garanta de inviolabilidad). Es un extenso pronunciamiento, en el que deben
sealarse ciertas afirmaciones sugerentes de la mayora as como los argumentos de la disidencia.
La cuestin constitucional a dirimir es si a la luz de la emergencia el ejercicio del poder comprende el
de dar respuestas a condiciones peculiares o extraordinarias. Evidentemente hoy la duda resulta de una
ingenuidad tal que pareciera innecesario avanzar en la bsqueda de una respuesta que la historia
institucional ya nos ha dado en extremos alarmantes. Sin embargo, tal vez la clave en relacin con el
objetivo que persigo es poner en evidencia que los abusos a los que ha llegado la doctrina de la
emergencia han contradicho aquello que fue el germen de la misma. Veamos a que me refiero.
La mayora del tribunal, si bien concluye que la ley no es repugnante a la Constitucin, nos recuerda
que "Si el derecho de propiedad que emerge de un contrato de prstamo es igual, del punto de vista
constitucional, al que se tiene sobre una cosa o un campo, u otra cosa cualquiera, queda por determinar
si el Congreso en uso de su facultad de legislar puede modificar el plazo de exigibilidad de los
intereses (o de los alquileres o arrendamientos) esto es, de la renta que al acreedor o el propietario en
su caso, hayan convenido por contrato con su deudor, inquilino o arrendatario; y, si adems de ello,
pueden limitar la renta en uno y otro caso, por razones de bienestar general".
Para resolver el caso concreto recurre a jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos, citando
expresamente los casos "Home Building and Loan Association (apelante) v. John H. Blaisdell y seora
de Blaisdell", por considerar que se trata de cuestiones anlogas en cuanto respecta a la moratoria, que
modifica, tanto aqu como all, en lo referente al plazo, las clusulas del contrato de prstamo
hipotecario (15). Para ello rescata los principales interrogantes en la materia, los que para la Corte de
los Estados Unidos haban sido los ineludibles problemas de interpretacin, tales como: "Qu es un
contrato? Cules son las obligaciones de los contratos? Qu constituye la alteracin de estas
obligaciones? Qu residuo de poder queda an en los Estados, con relacin al efecto de los contratos,
para proteger los intereses vitales de la comunidad?..." Asimismo, hace suyo las reflexiones de la
Corte de los Estados Unidos en cuanto sostiene que "las leyes vigentes en el tiempo y lugar de la
celebracin de un contrato, y adonde debe ser cumplido, entran y forman parte del contrato, como si
ellas fuesen expresamente referidas o incorporadas en sus trminos. Este principio comprende (o
abarca) de igual modo aqullas que afectan su validez, interpretacin, cancelacin y ejecucin
(coaccin o cumplimiento)... Nada puede ser ms importante para la obligacin que los medios de
ejecucin... Las ideas de validez y los remedios (para hacerlas cumplir) son inseparables, y ambos son
parte de la obligacin, que est garantizada por la Constitucin contra usurpaciones" (o ataques)...
Pero esta amplitud de lenguaje no puede ser tomada sin atenuacin (o calificacin). El presidente de la

Corte, Marshall, seal la distincin entre obligacin y remedio (para hacer cumplir), dijo: 'La
distincin entre la obligacin de un contrato y el remedio dado por la Legislatura para ejecutar esa
obligacin, ha sido admitida en el foro y existe en la naturaleza de las cosas. Sin alterar la obligacin
del contrato, el remedio puede, ciertamente ser modificado como lo disponga (o gobierne) la sabidura
(o buen criterio) de la Nacin. Y en Von Hoffman v. City of Quincy, supra, (4 Wall. p. 553) el
concepto general arriba citado era limitado por la ulterior observacin de que "Es de la competencia de
los Estados cambiar la forma de los remedios, o modificar stos de otra manera, como lo crean
apropiado, con tal que no sea alterado ningn derecho substancial asegurado por el contrato. Ninguna
tentativa se ha hecho para fijar definitivamente el linde entre las alteraciones del remedio que deben
ser consideradas legtimas, y aqullas que, so color de modificar el remedio, alteran derechos
substanciales... Las obligaciones de un contrato son alteradas por una ley que las invalida, o las
condona o extingue (4 Wheat. 197); y la alteracin, como antes se advierte, ha sido reconocida (o
afirmada) acerca de leyes que, sin destruir los contratos, derogan sus derechos substanciales'".
A su vez consider que "No slo las leyes existentes gravitan en los contratos para fijar las
obligaciones entre las partes, sino que la reserva de los atributos esenciales del poder soberano gravita
tambin en los contratos como un postulado del orden legal. 'La poltica (o plan de accin) de proteger
los contratos contra la alteracin, presupone el mantenimiento de un gobierno por virtud del cual las
relaciones contractuales tienen valor; un gobierno que conserva la autoridad adecuada para asegurar la
paz y el bienestar de la sociedad. Este principio, de armonizar la prohibicin constitucional con el
necesario residuo de poder del Estado, ha tenido reconocimiento progresivo en los Fallos de esta
Corte'".
Finalmente record que "... Indudablemente, cualquiera cosa (o sea lo que fuere) que es reservado del
poder del Estado debe ser compatible con el espritu de la limitacin constitucional de ese poder. El
poder reservado no puede ser interpretado en el sentido de destruir la limitacin, ni la limitacin debe
ser interpretada en forma que destruya el poder reservado en sus aspectos esenciales. Deben ser
interpretados el uno en armona con el otro. Este principio impide (o excluye) una interpretacin que
permitiera a un Estado el adoptar como programa el repudio de las deudas o la destruccin de los
contratos o la negacin de los medios para hacerlos cumplir. Pero de ello no se sigue que no puedan
surgir condiciones en las cuales, una restriccin temporaria en la ejecucin, no sea compatible con el
espritu y el propsito de la clusula constitucional; y as el encontrar que est dentro del alcance del
poder reservado del Estado el proteger los intereses vitales de la comunidad. No puede sostenerse que
la prohibicin constitucional debera interpretarse como que impide intervenciones limitadas y
temporarias respecto al cumplimiento forzoso de los contratos, si ellas fuesen necesarias por una
grande calamidad pblica, como el incendio, la inundacin o el terremoto (249 U. S. 47). La reserva
del poder del Estado, apropiada para esas condiciones extraordinarias debe considerarse que es parte
de todos los contratos, como es la reserva del poder del Estado a fin de proteger el inters pblico en
las otras circunstancias a que nos hemos referido. Y si el poder del Estado existe para dar alivio
temporario contra la ejecucin de los contratos en presencia de desastres debidos a causas fsicas,
como fuego, inundacin o terremoto, no puede decirse que ese poder sea inexistente cuando
necesidades pblicas urgentes que requieran el mismo alivio, son producidas por causas econmicas".
Lo cierto es que algunas de las reglas que emergen del fallo de la mayora, para cuya construccin
hizo suya la jurisprudencia norteamericana, receptan por un lado la doctrina de la emergencia y del
reconocimiento de la facultad reglamentaria ms estricta del Estado y, por el otro, un desarrollo
conceptual de origen constitucional respecto a los lmites de tal facultad, las condiciones de las
restricciones, el concepto de derechos adquiridos y la precisa diferencia entre obligacin asumida y
remedios legales para su cumplimiento y eventual ejecucin. Todo ello con el fin ltimo de avalar la
moratoria hipotecaria y la modificacin de los intereses pactados (16).
El doctor Roberto Repetto, en su disidencia parcial, puntualmente referida a la inconstitucionalidad de
la modificacin de los intereses pactados, elabora una serie de principios, los cuales profundizan
algunas de las manifestaciones de la mayora sobre todo en aquello referido a la jurisprudencia
norteamericana y al juego entre facultad reglamentaria y lmites. En tal sentido sostiene que:
- El principio de la inviolabilidad de la propiedad ampliamente asegurado por el art. 17, protege con
igual fuerza y eficacia, tanto el dominio y sus desmembraciones como los derechos derivados de los
contratos y, sea que estos ltimos se concierten para obtener la explotacin de las cosas inmuebles o
muebles, sobre que se ejercitan los derechos reales, o para darles nacimiento mediante la creacin de

obligaciones.
- Mientras se halle garantizada en la Constitucin aquella inviolabilidad, o en tanto el Congreso no se
halle investido de facultades constitucionales expresas que lo habiliten para tomar la propiedad
privada sin la correspondiente indemnizacin, o para alterar los derechos derivados de los contratos, la
limitacin existe para el Departamento Legislativo, cualquiera que sea el carcter y la finalidad de la
ley.
- La propiedad no se concebira desmembrada de la facultad de disponer y de usar de los bienes sobre
que recae, y como tampoco sera posible enajenar o usar de los bienes por s o por otro, sin ponerse en
contacto con los dems hombres, esto es, mediante el auxilio de convenciones generadoras de
obligaciones, quiere decir que la inviolabilidad de la propiedad presupone tambin la de los contratos
por medio de los cuales aqulla alcanza en la vida jurdica, la plenitud de su eficacia.
- La Constitucin ha organizado un gobierno nacional de facultades limitadas frente a los gobiernos de
provincia y frente a las garantas individuales y, por consiguiente, para saber si la ejercitada por el
Congreso Federal ha sido legtima, corresponde examinar si expresamente o por medio de una
interpretacin razonable, tal poder le fue acordado.
- No existe en ella ninguna clusula por la cual se autorice expresa o implcitamente al Congreso para
dictar leyes que desconozcan el derecho de propiedad. El art. 67, inc. 11 (hoy art. 75, inc. 12), lo
faculta para dictar los cdigos comunes, es decir, para sancionar las leyes y reglamentos destinados a
organizar el derecho privado; el inc. 16 (hoy inc. 18) del mismo artculo y el Prembulo, dan al
Congreso el derecho de tomar las providencias legislativas necesarias para promover el bienestar
general, pero, uno y otro poder deben ejercerse dentro de los principios y garantas acordadas por el
mismo instrumento a la propiedad y al derecho de usarla, siendo ste, cabalmente, uno de los medios
de que sus redactores se valieron para colocar la libertad econmica y el crdito al abrigo de toda
tentativa de desconocimiento por los poderes del gobierno.
- La sancin de una ley en ocasin de cualquier emergencia, presupone, pues, el sometimiento de la
misma a los principios y garantas asegurados a los habitantes por la Constitucin Nacional. Si as no
fuera, bastara la calificacin de emergencia dada a una ley por el Congreso o por una Legislatura, para
que todas las garantas individuales y las limitaciones de los poderes contenidas en aqulla se
convirtieran en letra muerta contra todo lo previsto por sus redactores. La emergencia, pues, no crea el
poder ni tampoco aumenta o disminuye la extensin acordada a una facultad; slo da causa al ejercicio
de lo que expresa o implcitamente se hallen acordados en el instrumento constitucional.
- Cuando la Constitucin omita en su texto, la declaracin de que las leyes no pueden alterar las
obligaciones nacidas de los contratos, ellas estn en el hecho tan ampliamente protegidas en la
Repblica, como en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica que la inserta en la seccin 10
del art. 1. Los principios recordados de que la propiedad es inviolable y de que su titular tiene el
derecho de usar y gozar de ella, comporta una declaracin tan amplia y general, como la que prohbe
menoscabar los contratos, desde que stos una vez celebrados se incorporan al patrimonio de sus
otorgantes como cualquier bien material y no podran ser privados de l sin indemnizacin previa (17).
- El poder dado a la ley para hacer efectiva la Constitucin poda degenerar, en la facultad de
derogarla, con el pretexto de cumplirla (con cita expresa de Alberdi). Y, precisamente, para impedirlo,
sustrajo el derecho privado a los abusos del Poder Legislativo, fijndole a ste mediante las
declaraciones y garantas referentes a la propiedad, contenidas en la primera parte de la Constitucin,
los lmites dentro de los cuales las facultades de aqul deban moverse. Sea cual fuere la razn que se
invoque para cohonestar el avance sobre la propiedad o sobre las obligaciones de los contratos, la ley
debe respetar ese lmite.
- La garanta de propiedad y del derecho de usarla comprende el principio de que las leyes que afecten
los derechos adquiridos, los actos jurdicos perfectos o la cosa juzgada, no tienen efecto retroactivo.
Este principio domina en absoluto, la conciencia jurdica universal y constituye una necesidad,
impuesta por el instinto de conservacin de la sociedad, que no tendra organizacin estable ni base
para su natural desenvolvimiento, si el orden jurdico y los derechos que ella asegura, se desvanecieran
en las sucesivas reformas de la legislacin.
- El principio de la no retroactividad de la ley, slo se aplica a los derechos adquiridos que forman
parte del patrimonio de una persona: los que no sean rigurosamente patrimoniales, estn excluidos del
beneficio porque de no ser as, podra detenerse todo cambio en el gobierno o en las instituciones.
- Reconoce razonables limitaciones impuestas por el bienestar general.

- El poder de reglamentar respecto del pasado reconoce la limitacin que es la consecuencia de

combinar el principio de la inviolabilidad de la propiedad con el de la igualdad ante la ley.
- Cuando la Constitucin declara inviolable la propiedad en sus diferentes objetos y proclama, adems
de que no se la puede alterar, so pretexto de reglamentarla, suministra la solucin que a su juicio ms
se acuerda con el orden pblico de la sociedad.
- La declaracin de inconstitucionalidad, es el medio de impedir que se altere el orden jurdico
establecido por la misma Constitucin.
- Slo deben reputarse leyes de orden pblico y de inters general, las que disponen sobre derechos
que pertenecen al soberano, como las leyes constitucionales, las leyes polticas, las leyes que
conciernen a la organizacin de los poderes pblicos, las leyes de procedimiento y de competencia. Y
si tales leyes rigen indistintamente, aun respecto de situaciones anteriores a su promulgacin, es
porque en las materias que constituyen su objeto, los particulares no pueden invocar derechos
propiamente dichos (Dalloz, "Nuevo Cdigo Civil francs", sobre el art. 2).
- El principio de la no retroactividad ha sido interpretado siempre en la doctrina en el sentido de negar
a la ley nueva toda accin sobre las consecuencias de los actos jurdicos anteriores y esto en todos los
grados imaginables.
A partir de tales principios, el doctor Repetto aborda la cuestin de fondo y al referirse a aquello que la
mayora denomina obligacin y remedio, siguiendo la jurisprudencia extranjera, sostiene que la
obligacin y la accin son derechos subjetivos distintos, una es el derecho a la prestacin pactada y
otra las acciones que el Estado reconoce para obtenerla o hacerla efectiva. Si bien ambas integran el
contrato, las que definen el derecho estn en situacin de preeminencia. Lo que bsicamente
constituye una propiedad para el acreedor en el sentido constitucional y por consiguiente lo
fundamentalmente protegido es la obligacin creada por la convencin.
Conforme tal doctrina entiende que "... es indudable que el Congreso carecera de facultades para
suspender indefinidamente las acciones que existan cuando la relacin se form, o para someterlas a
plazos tan largos que dificultaran sobremanera el cumplimiento de la obligacin, toda vez, que en
ambos casos la ley que tal hiciera habra venido a privar, mediante procedimientos socorridos de un
derecho adquirido. Pero, no sucedera lo mismo, si una ley fundada en acontecimientos extraordinarios
y para eludir los efectos perturbadores de pestes, incendios, guerras, inundaciones, terremotos, etc.,
suspendiera slo provisionalmente y por un trmino razonable el ejercicio de las acciones...".
Que la intervencin circunstancial del Estado significa "... una legalizacin de la tolerancia observada
por la mayora de los acreedores con sus deudores en presencia de las perturbaciones existentes en el
mercado del dinero que dificultan la obtencin de los capitales destinados a solventar los crditos y
tambin una postergacin de la liquidacin a fin de evitar el remate...".
Con tal argumentacin considera constitucional la moratoria hipotecaria pero inconstitucional la
disposicin que fija el monto de los intereses. En este ltimo supuesto entiende que ha sido alterada
sin justificacin suficiente la obligacin convenida, ello as porque "ley no distingue siquiera en este
punto entre intereses que por su excesivo monto choquen con la moral y las buenas costumbres y
aquellos que sean los corrientes en plaza. Todos los contratos hipotecarios quedan automticamente
modificados en la clusula correspondiente... La legislacin en vigor en la Repblica y a cuyo favor
sus habitantes celebraron las convenciones de prstamo les haba garantizado un sistema que consista
en dar validez a los intereses que se hubieren convenido entre acreedor y deudor (art. 621, Cd. Civil)
con la limitacin propia a todos los actos jurdicos para el caso de que la convencin pugnara con la
moral y las buenas costumbres (art. 953, Cd. Civil) y adems se les haba garantizado por la
Constitucin, como se ha visto, que no seran privados en virtud de leyes con efecto retroactivo del
derecho de usar y gozar de sus capitales" (18).
Finalmente afirma que "... ni el legislador, ni el juez, ha dicho esta Corte, pueden en virtud de una ley
nueva o de su interpretacin arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la
legislacin anterior. En ese caso el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal
para confundirse con el principio de la inviolabilidad de la propiedad..." (19).
En el caso "Russo ngel y otra c. E. C. de Delle Donne" (1959) (La Ley On Line) (20), en el cual la
mayora de la Corte revoc la declaracin de inconstitucionalidad de una norma que decretaba la
paralizacin del trmite del juicio y en consecuencia orden el lanzamiento de los inquilinos en
cumplimiento de una sentencia de desalojo firme, el tribunal sostuvo dos lneas de argumentacin. Por
un lado, el reconocimiento de la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente tanto

los efectos de los contratos libremente convenidos como los efectos de las sentencias firmes en
situaciones de emergencia y siempre que no se altere la sustancia de unos y otros. Por otro lado,
interpret que la sentencia de grado no objet la razonabilidad de la suspensin del trmite dispuesto
en la ley cuestionada, ya que se limit a invocar la existencia de un perjuicio, la lesin de un inters
jurdico y de un derecho reconocido por sentencia firme, circunstancias que a criterio del tribunal no
bastaban para dejar sin efecto una legislacin fundada en razones de emergencia. Los doctores Aroz
de Lamadrid y Oyhanarte, adems de establecer los requisitos que debe reunir una normativa de
emergencia (21) -emergencia definida por el Congreso, persecucin de un fin pblico, transitoriedad
de la regulacin y razonabilidad del medio elegido (adecuacin de ese medio al fin pblico)-,
establecen una serie de reglas en relacin con las caractersticas de la reglamentacin cuestionada, que
sin duda constituyen pautas para determinar el alcance de la doctrina de la emergencia en trminos
constitucionales. En tal sentido, consideran que la seguridad jurdica aparece resguardada toda vez que
la normativa en cuestin "nicamente suspende" el cumplimiento de la sentencia, manifestando
expresamente que la seguridad jurdica se vera daada si la ley alterara o degradara la sustancia de
una decisin judicial, sea por que anulara el pronunciamiento sea porque lo privara de eficacia
jurdica. La regla formulada se complementa con los conceptos de transitoriedad de la postergacin de
los efectos jurdicos -suspensin de la exigibilidad-, destacando que "... moratoria legal no equivale a
anulacin legal". Asimismo, recuerdan que la tesis segn la cual se distingue la sustancia de una
relacin o acto jurdico y el modo o tiempo de produccin de sus efectos haba sido aceptado por el
tribunal, citando para ello el caso "Avico c. de la Pesa". En lnea con lo expuesto, ratifican la
diferencia entre la obligacin y la exigibilidad, o sea la sustancia del acto jurdico de la fijacin del
momento en que operarn sus efectos. En consecuencias sostienen que de acuerdo con tal distincin
"... una cosa es el repudio, la destruccin o la negacin de los contratos o sentencias, y otra cosa,
cualitativamente distinta, es que el Estado, con motivo de una situacin de emergencia, restrinja
temporariamente -durante un plazo breve y razonable- la ejecucin de esos contratos o sentencias
manteniendo inclume y en su integridad la sustancia de los mismos, as como la de los derechos y
obligaciones que crean o declaran...". Asimismo, colocan en un pie de igualdad los derechos
adquiridos que emergen de una sentencia, de un contrato o de un acto administrativo que otorga una
jubilacin, ya que tienen la misma "ndole jurdica (propiedad lato sensu) y se encuentra protegido por
la misma garanta de la ley fundamental (art. 17)". Es decir que estn sujetos a las leyes que
reglamentan su ejercicio, las que no pueden "someterlo a 'allanamiento total', mas s a restriccin
razonable".
En el caso que analizo, si bien el doctor Boffi Boggero concurri con su voto a integrar la mayora, lo
cierto es que desarroll algunas apreciaciones que hoy, a cuarenta y seis aos de aquel
pronunciamiento, tienen entidad suficiente para convocar a la reflexin. En primer trmino, la estrecha
relacin que seala entre las leyes de emergencia, la irretroactividad de las leyes y los derechos
adquiridos, cuya denominacin proviene de ser "un derecho ingresado al patrimonio" y frente a los
cuales el Congreso tiene una fuerte limitacin constitucional (22). A partir de tal concepcin el voto
distingue entre la frustracin de un derecho adquirido por sentencia o por contrato de la suspensin
razonable de su ejecutoriedad. En este supuesto el derecho adquirido es respetado esencialmente ya
que el titular podr ejercerlo tal como lo adquiri al momento del cese de la suspensin (23).
Con independencia del anlisis crtico que es factible realizar respecto del grado de intensidad del
estndar de control aplicado en cada caso concreto -legalidad/razonabilidad- lo cierto es que los
fundamentos a partir de los cuales se habilit la doctrina de la emergencia contenan en su inicio, y en
su posterior desarrollo, algunas pautas que permiten revisar los lmites con los que parece haber sido
concebida y, en su caso, si los mismos han sido mantenidos o transgredidos con el paso del tiempo.
En el caso "Cine Callao" (1960) (Sup. Emergencia Econmica y Teora del Derecho, agosto/2003, p.
142).
(24), en el que se discuti la constitucionalidad de la ley 14.226 (Adla, XIII-D, 3809) que dispona la
inclusin obligatoria de nmeros de variedades en los programas de las salas cinematogrficas de todo
el territorio de la Nacin invocando para ello la crisis ocupacional de aqullos, la mayora de la Corte
abandona el desarrollo de aspectos ligados a la doctrina de la emergencia econmica y los
presupuestos de la misma, para centrar su punto de partida hacia la declaracin de constitucionalidad
de la norma cuestionada en el concepto amplio de poder de polica, comprensivo "de la defensa y
promocin de los intereses econmicos de la colectividad..." (25), lo que significa para el tribunal que

"... dentro de esa especie del poder de polica ha de considerarse legtimamente incluida la facultad de
sancionar disposiciones legales encaminadas a prevenir, impedir, morigerar o contrarrestar, en forma
permanente o transitoria, los graves daos econmicos y sociales susceptibles de ser originados por la
desocupacin en mediana o gran escala..." (26). Tal afirmacin parece conducir a un abandono de la
exigencia de requisitos bsicos y restrictivos de la doctrina de la emergencia para habilitar en forma
casi indiscriminada la facultad reglamentaria del estado con la sola invocacin del ejercicio del poder
de polica amplio. Ello parece conducir a la identificacin de la facultad reglamentaria del art. 14 de la
Constitucin Nacional con el ejercicio del poder de polica, el que tradicionalmente significaba
reconocer que en determinados supuestos ligados fuertemente a un inters pblico determinante el
Estado tena un ms amplio campo para una reglamentacin ms estricta (seguridad, moralidad,
salubridad). La adopcin lisa y llana del concepto amplio trae como consecuencia diluir los lmites de
la facultad reglamentaria, soslayar las cuestiones reidas con el sistema federal y crear un sistema
normativo paralelo a aquel surgido de los arts. 14 y del 75, inc. 12, de la norma fundamental (27).
En lnea con lo expuesto el doctor Boffi Boggero en su voto disidente, y a partir del concepto segn el
cual tanto la libertad de comercio como el derecho de propiedad integran en el sistema argentino "... el
complejo de la libertad como atributo inherente al concepto jurdico de persona", sostiene que
conforme la Constitucin Nacional "es tan contraria a ese cuerpo normativo la concepcin del
ejercicio de un derecho sin restricciones emanadas de leyes que la reglamenten (art. 14 de la
Constitucin) para permitir la coexistencia de todos los derechos, como una que describa ese ejercicio
alterado por la ley so color de su reglamentacin (art. 28 de aqulla)" (28), agregando que en el
contexto de la Constitucin de 1853 y sus reformas la propiedad "es reglamentable" pero no
"transgredible so color de reglamentacin" (29). El voto analiza reglamentacin de derechos versus
derechos constitucionales amparados sin recurrir al concepto de poder de polica amplio como
aparente justificativo de la legalidad de disposiciones que van ms all de los lmites constitucionales.
Ello sin perjuicio de no cuestionar la facultad reglamentaria y centrar el escrutinio en un estndar de
razonabilidad ms exigente, que da por resultado la declaracin de inconstitucionalidad de la norma.
En el caso "Peralta" (1990) (Adla, 1991-C, 158) (30), en el cual los actores dedujeron un amparo
contra el Estado Nacional y el Banco Central de la Repblica Argentina y peticionaron la declaracin
de inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 36/90 y de las disposiciones que lo
reglamentan, as como reclamaron el pago del capital y los intereses convenidos con una entidad
bancaria, el tribunal a quo declar la referida inconstitucionalidad e hizo lugar, en parte, al reclamo
patrimonial formulado. Contra la sentencia el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario
federal. La Corte Suprema de Justicia luego de considerar admisible la va del amparo, reconoci
legalidad constitucional al dictado de decretos de necesidad y urgencia. En tales trminos, una vez
"superados los reproches constitucionales vinculados con el origen de la norma", el tribunal sintetiz
la cuestin sosteniendo que "cuando una situacin de crisis o de necesidad pblica exige la adopcin
de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, se puede sin violar ni suprimir las
garantas que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de lmites razonables, el
cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos", agregando que "Cuando por razones
de necesidad, [se] sanciona una norma que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales
legtimamente reconocidos ni les niega su propiedad y slo limita temporalmente la percepcin de
tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad, no hay violacin del art. 17 de
la Constitucin Nacional, sino una limitacin impuesta por la necesidad de atenuar o superar una
situacin de crisis. En el sistema constitucional argentino, no hay derechos absolutos y todos estn
subordinados a las leyes que reglamentan su ejercicio".
En apoyo de la reiteracin de la doctrina invoc el caso "Avico c. De la Pesa", con transcripcin de
varios de los prrafos que he incluido al tratar algunos aspectos de tal pronunciamiento.
En tal sentido, manifiesta que tanto "en nuestro derecho como en el de los Estados Unidos de Amrica,
las leyes dictadas en situaciones de emergencia, no se consideraron a extramuros de la Constitucin
Federal por desconocimiento del derecho de propiedad, cuando se limitaron a no suspender
indefinidamente la ejecucin de los derechos del acreedor, ni dificultaron el cumplimiento de las
obligaciones con plazos excesivamente largos. Es que no est en juego el dominio eminente del
Estado, sino los lmites del poder de polica con vistas a todas las grandes necesidades pblicas. Y ese
lmite, del cual nunca podr pasar, es el de la propiedad privada no susceptible de ser tomada sin
declaracin de utilidad pblica y previamente indemnizada. De ah que la validez constitucional de

estas leyes se sustenta en que no afectan el contenido mismo de la relacin jurdica, ni ninguna de las
partes constitutivas de la obligacin. 'En situaciones de emergencia o con motivo de ponerles fin, se ha
reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los
contratos libremente convenidos por las partes, siempre que no se altere su sustancia, a fin de proteger
el inters pblico en presencia de desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o de
otra ndole'. Slo se ha exigido que tal legislacin sea razonable y no desconozca las garantas
individuales o las restricciones que la Constitucin contiene en salvaguardia de las instituciones libres"
(31).
Asimismo, el tribunal recuerda que la Corte "ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que
suspenden temporalmente tanto los efectos de los contratos como los efectos de las sentencias firmes,
siempre que no se altere la sustancia de unos y otras... a fin de proteger el inters pblico en presencia
de desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o de otra ndole" (32). Y reitera que
"la distincin entre la sustancia de un acto jurdico y sus efectos contribuye a la transparencia de la
doctrina de la legislacin de emergencia, admitiendo la constitucionalidad de la que restringe
temporalmente el momento de ejecucin del contrato o la sentencia, "manteniendo inclume y en su
integridad la sustancia de los mismos, as como la de los derechos y obligaciones que crean o
declaren".
Al referirse a las circunstancias fcticas jurdicas del caso, y en referencia directa con el pago en bonos
de los depsitos, manifiesta que con "ese medio de pago se produjo una fuerte reprogramacin de
vencimientos, ms no necesariamente una 'quita' como podra suponerse en un primer como no menos
superficial anlisis de la cuestin. Ello es as, pues aun admitiendo que la paridad de mercado del
medio de pago elegido fuese inferior a la nominal, de tal circunstancia no se sigue necesariamente que,
en valores reales y frente al proceso verdaderamente descontrolado de inflacin que se haba desatado,
aquella 'quita' haya efectivamente ocurrido" (33).
La regla construida por el tribunal es que no se produce menoscabo al derecho de propiedad protegido
por el art. 17 de la Constitucin Nacional cuando por razones de necesidad se dicta una norma que no
priva a los particulares de los beneficios patrimoniales ni se les niega su propiedad, limitndose
temporalmente la percepcin de aquellos, o restringiendo el uso. Por las razones expuestas concluye
son validos los poderes en virtud de los cuales se han adoptado las medidas y ha sido razonable el
modo como los ha ejercido.
Sin embargo reconoce que "No escapa empero a esta Corte la lamentable situacin en que puedan
hallarse muchos de los afectados. Sin embargo, si alguna solucin tiene el problema, parecera que
debe buscarse en el porvenir y no pretender extraerla del pasado a travs de la exigencia a todo evento
de derechos otrora reconocidos. Esto hace que se suponga formular algunas reflexiones sobre la
materia. Es obvio que afectan a la sociedad argentina caractersticas que bien se han calificado como
patolgicas, como es el deterioro, continuado por dcadas, de la economa argentina -hecho de pblico
y notorio- unido a un desconocimiento empecinado por la sociedad en admitirlo, pretendiendo
conservar sistema otrora factibles, aun al extremo de romper con los lazos mnimos de solidaridad para
mantener la indispensable cohesin de la comunidad".
Aquel porvenir es el presente de hoy y, lo cierto es, que la patologa no slo continu sino que se
profundiz.
Seis aos despus el Mximo Tribunal de la Repblica se pronunci en el caso "Brunicardi" (1996)
(LA LEY, 1997-F, 620) (34). El actor haba demandado al Estado Nacional por cobro de pesos en
concepto de pago de cupones vencidos e intereses correspondientes a los bonos nominativos en
dlares estadounidenses creados por el decreto 1334/82 (Adla, XLII-D, 3809) y correspondientes a la
deuda externa. Aleg que no era lcito el incumplimiento dispuesto por el decreto 772/86 (Adla,
XLVI-B, 1233) y resoluciones concordantes por ser contrario a la normativa. La sala III de la Cmara
en lo Contencioso Administrativo revoc la sentencia de grado que haba hecho lugar a la demanda
con fundamento en la existencia de delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo para que fijara la
forma de pago de los servicios financieros y de amortizacin de los ttulos.
Llegado el caso a la Corte, las cuestiones a dirimir fueron por un lado la existencia o no de delegacin
legislativa y, en su caso, si tal delegacin habilitaba para disponer el incumplimiento de las
obligaciones contradas por el Estado Nacional respecto de acreedores externos. En cuanto a la
primera cuestin entendi que el decreto impugnado en autos haba sido ratificado por el Congreso en
ocasin de la aprobacin del presupuesto anual, razn por la cual rechaz la impugnacin de

inconstitucionalidad sustentada en el rgano que dict la normativa. Respecto de la segunda, que

apuntaba al contenido de la reglamentacin, su alcance y efectos, seal expresamente que la norma
haba dispuesto la prrroga de los pagos de las amortizaciones de capital, instrumentando la misma
mediante la emisin de documentacin provisoria, disponiendo asimismo que las obligaciones
quedasen comprendidas en un programa general de refinanciacin de la Repblica Argentina. A los
efectos de tratar la "compatibilidad constitucional" de la materia regulada, hizo referencia al dictamen
del Procurador en cuanto a la existencia de un principio de derecho de gentes que permita excepcionar
al Estado de responsabilidad internacional por suspensin o modificacin en todo o parte del servicio
de la deuda externa en caso de verse forzado por razones de necesidad financiera.
A partir del encuadre efectuado, el fallo en anlisis permite extraer las siguientes reglas:
- El dictado del decreto impugnado se inserta en una situacin financiera de grave penuria con riesgo
de incurrir en cesacin de pagos externos y consiguiente aislamiento respecto de la comunidad
internacional.
- El decreto no repudi la deuda externa del sector pblico sino que difiri su cumplimiento para
satisfacerlo en plazos y condiciones que el poder pblico estim compatibles con el inters de la
comunidad total.
- El tipo de operacin presupone un riesgo inherente.
- La naturaleza jurdica del emprstito pblico no significa exclusin de la responsabilidad de orden
patrimonial por la modificacin unilateral de las obligaciones, en caso de conducta arbitraria o de
lesin a derechos individuales dignos de proteccin.
- Las condiciones impuestas no comportan actos confiscatorios o que conduzcan a una privacin de la
propiedad o degradacin sustantiva del crdito.
- El conjunto de actos administrativos implementaron un aceptable aplazamiento temporal de los
vencimientos en igualdad de condiciones para los acreedores externos.
- Se han dado las condiciones que justifican la suspensin de derechos personales como recurso del
poder de polica.
Si bien el pronunciamiento recae en obligaciones correspondientes a la deuda externa, el concepto de
emergencia econmica y el alcance de la reglamentacin parecen encuadrar en los parmetros
elaborados tradicionalmente a travs de la jurisprudencia en la materia. Los lmites estn anclados en
las variables de "suspensin", "prrroga", "aplazamiento razonable" y "modificacin en la percepcin
del servicio" (35).
En el contexto de la invocacin de una reiterada emergencia econmica que ha teido durante aos la
reglamentacin de aspectos tan variados que resulta difcil efectuar una sistematizacin, pero que en la
prctica ha dado origen a una trama normativa que, con el pretexto de ser excepcional, se ha ido
extendiendo en el tiempo y, cuya consecuencia ha sido la proliferacin de disposiciones
contradictorias, confusas, sectoriales y modificatorias de la legislacin de fondo dictada a la luz del
art. 75, inc. 12, se produjo la crisis de diciembre de 2001. El caos normativo, la superposicin de
disposiciones y la falta de coherencia entre unas y otras llegaron a lmites insospechados. La
pesificacin asimtrica respecto de obligaciones contradas tanto en el circuito financiero como en
mbito privado, dispuesta en el marco de la devaluacin de la moneda, permite constatar que los
rganos de gobierno dejaron de lado los lmites tradicionales en los que se haba, supuestamente,
enmarcado el alcance del concepto de emergencia econmica.
En tal contexto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se pronunci en el caso "Smith" (36)
(febrero de 2002) (LA LEY, 2002-A, 770) -en el cual se haba presentado el Banco de Galicia
cuestionando una medida cautelar que orden la restitucin del depsito- acerca de la
inconstitucionalidad del bloque normativo en materia de depsitos bancarios dictado hasta esa fecha.
A tales efectos, record los presupuestos de la doctrina de la emergencia en los trminos en que haba
sido reconocida por la jurisprudencia.
En efecto, la mayora del tribunal, entre muchos argumentos, sostuvo que:
- La facultad del Estado de imponer lmites al nacimiento o extincin de los derechos, no lo autoriza a
prescindir por completo de las relaciones jurdicas concertadas bajo el amparo de la legislacin
anterior, especialmente, cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran
un justo paliativo.
- Cuando bajo la vigencia de una norma el particular ha cumplido todos los actos y condiciones
sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de un determinado derecho, debe

considerarse que hay derecho adquirido, porque la situacin jurdica general creada por esa normativa
se transforma en una situacin jurdica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se
hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del derecho de propiedad
consagrado por el art. 17 de la Constitucin Nacional.
- Ni el legislador ni el juez podran, en virtud de una ley nueva o de su interpretacin, arrebatar o
alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislacin anterior ya que, en ese caso, el
principio de no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la
garanta de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Ley Suprema.
- La vulneracin del patrimonio se produce por haberse concretado la relacin jurdica contractual bajo
la vigencia de un rgimen que garantizaba su inalterabilidad (37).
A su vez, y en el tema que me ocupa, el voto concurrente (38) dijo que:
- La restriccin del ejercicio normal de los derechos patrimoniales tutelados por la Constitucin, debe
ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutacin en la sustancia o esencia del
derecho adquirido por sentencia o contrato.
- No hay violacin del art. 17 de la Constitucin cuando por razones de necesidad se sanciona una
norma que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales legtimamente reconocidos ni les
niega su propiedad y slo limita temporalmente la percepcin de tales beneficios o restringe el uso que
pueda hacerse de esa propiedad.
- Ni aun con la extensin reconocida a los poderes del Estado para afrontar emergencias de carcter
econmico, las disposiciones cuestionadas en el sub judice pueden reputarse compatibles con la
Constitucin Nacional.
En el caso "Provincia de San Luis" (2003) (LA LEY, 2003-E, 472) (39) la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin nuevamente emite pronunciamiento sobre la constitucionalidad del bloque normativo
dictado a partir de diciembre de 2001 en relacin con los depsitos bancarios, precisando que el
anlisis constitucional que lleva a cabo no es de aplicacin a otros supuestos alcanzados por la
normativa que se impugna. Parece evidente que en principio reserva la posibilidad de un diferente
escrutinio para aquellos supuestos en los cuales las disposiciones de pesificacin se refieran a
obligaciones de otra naturaleza y efectos.
Sin perjuicio de ello, y de acuerdo con el objetivo que persigue este comentario, me interesa verificar
la coincidencia o divergencia entre algunas reglas referidas al alcance del concepto de emergencia
econmica as como a los requisitos a los que debe sujetarse la reglamentacin para superar el test de
constitucionalidad y aquellas elaboradas en los fallos tratados anteriormente. Teniendo en cuenta la
extensin de la sentencia y la complejidad de los aspectos involucrados, slo me es posible indicar
algunas pistas que me parecen suficientes para el objetivo propuesto.
En tal sentido, los distintos votos que concurren a formar mayora en la sentencia de referencia
reiteran algunos presupuestos constitucionales a la luz de los cuales corresponde analizar el alcance de
la normativa dictada en un contexto de emergencia econmica. Ellos son:
- El conflicto de legalidad como consecuencia del dictado de decretos de necesidad y urgencia en el
marco de una delegacin legislativa.
- La justificacin de la adopcin jurdica de remedios extraordinarios reside fundamentalmente en la
limitacin temporal y razonable del ejercicio de los derechos.
- La ley 25.466 (Adla, LXI-E, 5443) disponiendo la "intangibilidad de los depsitos" no constituye un
concepto reiterativo o sobreabundante respecto de la proteccin constitucional al derecho de
propiedad.
- El derecho constitucional de propiedad y de igualdad ante la ley se ve afectado gravemente por una
normativa que presenta una incidencia diferente para distintas relaciones jurdicas, a las que altera en
forma sustancial.
- El derecho constitucional de propiedad sufre un grave agravio por una normativa que desconoci contra legem-, la sustancia de los depsitos bancarios efectuados en moneda extranjera, al ordenar su
eventual -y postergada- restitucin a un valor arbitrariamente fijado por ese mismo poder estatal, como
parte de un complejo programa de "pesificacin asimtrica".
- El sistema jurdico impugnado, fundado en la emergencia, ha arrasado lisa y llanamente con la
garanta constitucional de la propiedad y destruido -como se apunt- el presupuesto, tambin
constitucionalmente establecido, de la seguridad jurdica.
- Los poderes de emergencia tienen por objeto amparar y defender el orden preestablecido pues

aquella no suprime la legitimidad constitucional sino que la garantiza por va de remedios

extraordinarios.
- En el ejercicio vlido de los poderes de emergencia el Estado no puede vlidamente transponer el
lmite que seala el art. 28 de la Constitucin Nacional.
- El exceso reglamentario afecta, por tanto, en forma directa e inmediata las garantas reconocidas por
los arts. 14 bis y 17 de la Constitucin Nacional.
- El contenido del derecho constitucional de propiedad se vincula con la nocin de derechos
adquiridos, o sea, de derechos definitivamente incorporados al patrimonio de una persona, lo que ha
llevado a sostener que "cuando bajo la vigencia de una ley un particular ha cumplido todos los actos y
obligaciones sustanciales y requisitos formales previstos en ella para ser titular de un derecho, debe
tenrselo por adquirido, y es inadmisible su modificacin por una norma posterior sin agraviar el
derecho constitucional de propiedad".
- La nocin de derecho adquirido se encuentra inescindiblemente ligada a la de seguridad jurdica.
Esta no es sino el resultado del acatamiento de las normas que imperan en el Estado de Derecho las
que deben ser respetadas por los poderes pblicos con el fin de procurar su vigencia real y no
solamente formal.
- La seguridad jurdica es imperiosa exigencia del rgimen de la propiedad privada.
- Las restricciones al ejercicio del derecho de propiedad -no a su sustancia- en situaciones de
emergencia han sido consideradas vlidas cuando la fijacin de plazos o la concesin de esperas es
una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones a la vez que atenuar su gravitacin
negativa sobre el orden econmico e institucional y la sociedad en su conjunto.
- El Estado puede reglamentar el derecho de propiedad (art. 28, Constitucin Nacional), el ejercicio de
esa facultad no puede conducir a disminuir sustancialmente el valor de una cosa (40).
- La tutela del derecho de propiedad no puede ser meramente formal, sino que atiende a impedir que se
prive de contenido real a ese derecho (41).
- La jurisprudencia del tribunal ha sostenido que "el legislador podr hacer que la ley nueva destruya o
modifique un mero inters, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente; los jueces,
investigando la intencin de aqul podrn, a su vez, atribuir a la ley ese mismo efecto. Pero ni el
legislador ni el juez pueden en virtud de una ley nueva o de su interpretacin, arrebatar o alterar un
derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislacin anterior. En ese caso, el principio de la no
retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de la
inviolabilidad de la propiedad" (42).
- Tanto en nuestro derecho como en el de los Estados Unidos de Amrica, las leyes dictadas en
situaciones de emergencia, no se consideraron a extramuros de la Constitucin Federal por
desconocimiento del derecho de propiedad cuando se limitaron a no suspender indefinidamente la
ejecucin de los derechos del acreedor, ni dificultaron el cumplimiento de las obligaciones con plazos
excesivamente largos (43).
- El lmite al ejercicio del poder de polica es el de la propiedad privada, no susceptible de ser tomada
sin declaracin de utilidad pblica y previamente indemnizada (44).
- La reglamentacin no debe afectar el contenido mismo de la relacin jurdica, ni ninguna de las
partes constitutivas de la obligacin.
- En situaciones de emergencia o con motivo de ponerles fin, se ha reconocido la constitucionalidad de
las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente convenidos por las
partes, siempre que no se altere su sustancia, a fin de proteger el inters pblico en presencia de
desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o de otra ndole.
- El Estado no suministra un remedio para paliar una situacin de emergencia sino que decide mutar la
sustancia o esencia del derecho adquirido; apoderarse, en fin, del patrimonio de los depositantes sin
compensacin alguna.
Hasta aqu, segn mi interpretacin, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
mantuvo un criterio de emergencia econmica, que cuestionable o no, contena un lmite de naturaleza
constitucional. En efecto, aquel estaba conformado por la combinacin del derecho de propiedad (arts.
14 y 17); el principio de irretroactividad/retroactividad de la ley, el alcance constitucional de los
derechos adquiridos, el contrato y sus efectos y la diferencia entre obligacin asumida -en su carcter
de prestacin pactada- y modalidades para su percepcin, en este punto la frontera parece haber sido la
suspensin, el diferimiento y la modificacin de modalidades de pago. Esta constatacin es

independiente del anlisis crtico que corresponde realizar en relacin con el abuso de la aplicacin de
la doctrina en las diversas reglamentaciones estaduales; en relacin con la reiteracin de aqulla como
modo de ejercicio de la tarea de gobernar; en relacin con la comprobacin de la existencia de una
efectiva emergencia que en cada supuesto justifique la invocacin de la doctrina -ello en cuanto a
materia, derechos, colectivos, sectores afectados, etc.-; en relacin con los grados de intensidad del
escrutinio de revisin constitucional, representado por los estndares de razonabilidad utilizados para
verificar si las normas en cuestin exceden o no el marco constitucional conceptual elaborado. Por
supuesto, que las variables enunciadas estn ligadas a la mayor o menor amplitud que estemos
dispuestos a asignarle al concepto de emergencia econmica en un estado constitucional de derecho.
En consecuencia, y por lo expuesto, no parece haber duda que en los casos "Smith" y "Provincia de
San Luis", la mayora del tribunal mantuvo el concepto histrico de emergencia econmica pero, al
mismo tiempo, aplic un estndar de control de razonabilidad ms estricto precisamente porque el
bloque normativo cuestionado haba excedido los lmites tradicionalmente reconocidos, razn por la
cual la confrontacin en los trminos del principio de subsuncin normativos no superaba el test de
adecuacin constitucional.
Ahora bien, en el caso "Bustos" (LA LEY, 2004-F, 713) (2004) (45), en el cual se revoc la sentencia
de grado que haba declarado la inconstitucionalidad del bloque normativo dictado a partir de
diciembre de 2001 en referencia con los depsitos bancarios, y orden la restitucin de aquellos en el
signo monetario pactado, la mayora de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin pareciera ampliar
los lmites de la doctrina tradicional en materia de emergencia, ya que reformula el alcance y
flexibiliza los lmites constitucionales a los que deben adecuarse las reglamentaciones en la materia.
De la lectura del fallo surge que:
- Se mantiene el reconocimiento de la amplia facultad reglamentaria del estado en el contexto de una
crisis econmica de grave incidencia. Se reconoce que el derecho de propiedad est garantizado en el
art. 17 de la Constitucin Nacional.
- No pondera la violacin al principio de legalidad por la cohabitacin de delegacin legislativa y
dictado de decretos de necesidad y urgencia, ambos actos con fundamento en idntica emergencia
econmica.
- No pondera la relevancia constitucional del contrato y sus efectos.
- No pondera la ley de intangibilidad de los depsitos, y la garanta que supone en su aplicacin a las
obligaciones asumidas contractualmente (46).
- No pondera el alcance constitucional del principio de retroactividad/irretroactividad de las leyes.
- No pondera el alcance constitucional de los derechos adquiridos.
- No pondera, en cuanto a los efectos de naturaleza patrimonial, la diferencia entre suspensin,
prrroga, demora o modificacin de modalidades de pago y la quita o alteracin de la obligacin
pactada y asumida.
Uno de los votos concurrentes seala que:
- El "el estado de necesidad no es producto del azar ni de una fuerza de la naturaleza sino de sucesivas
medidas polticas" (47).
- La ley de intangibilidad se aproxima "a la preparacin de una defraudacin de proporciones
colosales...".
- El universo de casos abarcados por la normativa hace necesario atender los extremos relevantes.
- La diversa naturaleza jurdica entre depsitos bancarios y contratos de mutuo o anlogos.
- Se impone un tratamiento diferenciado de los depositantes para evitar vulnerar el principio de
igualdad ante la ley.
Se consolidan los montos de depsitos percibidos por medidas cautelares.
El nico voto disidente mantiene la doctrina de los casos "Smith" y "Provincia de San Luis" (48).
Ms all de existir diferencias en cuanto a los efectos de la pesificacin -uno, por uno cuarenta ms
CER o creacin de categoras de acuerdo al monto de los depsitos- (49), lo cierto es que hay
coincidencia mayoritaria en cuanto a la emergencia econmica y a la flexibilizacin de los lmites de
las reglamentaciones, ello al margen de no existir mayora en cuanto a los efectos de la pesificacin de
acuerdo al monto de los depsitos. El resultado es la constitucionalidad del bloque normativo.
Adems, en el caso de los depsitos bancarios la aplicacin del bloque normativo pesificador no
constituye una variable de la teora del esfuerzo compartido toda vez que se est aplicando la ley y, en
realidad, los efectos de aqulla slo compromete el sacrificio de una de las partes de la relacin

jurdica. Con mucha ms razn si se tiene en cuenta que uno de los extremos de tal relacin percibi
compensacin por la pesificacin asimtrica.
Ahora bien, en materia de depsitos bancarios, el Poder Ejecutivo dict los decretos 905/2002 (Adla,
LXII-C, 2956) y 1836/2002 (Adla, LXII-D, 4135), y sus modificaciones, que revelan la decisin
poltica de revisar medidas tomadas, dar un paso atrs y retomar el viejo camino. La primera de las
normas indicadas, denominada "Reordenamiento del Sistema Financiero", luego de recurrir en sus
considerandos a la cita de alguno de los fallos histricos ya enunciados a los efectos de justificar la
emergencia econmica y la suspensin temporal de los efectos de los contratos, expresa que "... en las
actuales circunstancias mejorar las condiciones de los ttulos a emitir de manera de hacer ms atractiva
la opcin de cancelar los depsitos que existan en el sistema, mediante la entrega de bonos redundar
en un doble beneficio: 'resguardar los derechos de los depositantes sobre sus ahorros preservando al
mismo tiempo el funcionamiento del sistema financiero en general... 'mantener la opcin en cabeza del
titular del depsito, en definitiva a quien el estado de derecho debe proteger, est alineado con el
respeto a la seguridad jurdica, lo cual contribuir a recuperar la confianza en el sistema financiero,
que constituye la base sobre la cual ste se construye y sostiene... la medida que se propicia tiende a
evitar que los ahorristas pierdan sus acreencias o bien deban esperar el resultado de prolongados
procesos de liquidacin de entidades financieras... por tales motivos se postula extinguir, a opcin del
titular, las obligaciones derivadas de los depsitos reprogramados mediante la dacin en pago de
ttulos de la deuda del Estado Nacional, denominados en pesos o en dlares estadounidenses,
conforme la moneda de origen de las imposiciones... las condiciones financieras de los bonos a emitir
se han determinado respetando la moneda de origen de los depsitos, fijando cuotas y plazos para la
amortizacin ms pronta posible en el contexto de la antedicha situacin de emergencia pblica
nacional y mediante el pago de una tasa de inters retributiva de la inversin..." (la reglamentacin se
establece en el Captulo I del canje de los depsitos en el sistema financiero). A su vez, el decreto
1836/2002, ratifica el sentido de la decisin poltica del decreto 905 y expresa en sus considerandos,
en relacin a la cuestin que "... mantener el carcter optativo de dicha cancelacin a favor del
ahorrista, est alineado con el respeto a la seguridad jurdica, haciendo posible la recuperacin de la
confianza del sistema financiero, como objetivo fundamental a los fines de la restauracin de este
ltimo... en otro orden de cosas, y en virtud de las nuevas opciones que establece el presente decreto,
es menester equiparar la situacin de quienes hayan optado por alguno de los bonos establecidos por el
decreto 905/02, en cuyo caso el ahorrista tendr la posibilidad de optar por algunas de las alternativas
que se establecen en el presente decreto o bien requerir al Banco correspondiente una garanta similar
para los Bonos previstos en el decreto 905/02..." el ejercicio de las opciones tenan un plazo de
vencimiento.
En consecuencia, y an admitiendo la constitucionalidad de las normas, es posible interpretar que las
mencionadas disposiciones -al reconocer el derecho de los ahorristas a percibir el valor de los
depsitos en su moneda original mediante una modalidad que, resguardando el contenido de la
obligacin pactada establece una modalidad de prrroga en la percepcin- importa reestablecer en
cierta medida los lmites tradicionales de la doctrina de la emergencia? Y en tal caso, la declaracin
de constitucionalidad del sistema de pesificacin justifica que aquellos que al tiempo de dictarse la
normativa decidieron acudir a la justicia para obtener un pronunciamiento acerca de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas impugnadas -y sin opciones en el horizonte- se
vean perjudicados en el uso de las nuevas alternativas por el solo hecho de haber decidido esperar una
sentencia judicial definitiva en igual sentido que las pronunciadas en casos ya resueltos? En el marco
de la constitucionalidad de todo el bloque normativo, y rescatando los lmites de la doctrina de la
emergencia es posible declarar la vigencia de la opcin en bonos mediante la declaracin de
inconstitucionalidad del plazo para ejercerla? Es posible idntica alternativa respecto del responsable
del cumplimiento de la obligacin original? (50).
Desde otra ptica, pero en relacin con el mismo bloque normativo, cabe sealar que para las
obligaciones creadas fuera del circuito financiero, la decisin acerca de la constitucionalidad de la
normativa determina la aplicacin de la ley 25.820 (Adla, LXIV-A, 156). Por tal razn, dispuesto el
mecanismo de pesificacin para tales obligaciones, con ms el CER o el CVS, la segunda parte de la
norma estara habilitando al esfuerzo compartido, teniendo en cuenta que la mora no es dato relevante
para la procedencia o no de la pesificacin, ello sin entrar a considerar las bondades o
cuestionamientos jurdicos que derivan de otorgar igual beneficio al que cumple sus obligaciones

como al que no las cumple.

En razn de ello, y teniendo en cuenta que el legislador dict dicha norma en el marco de la
emergencia, con lo cual debe suponerse su carcter especial y excepcional, la disposicin segn la cual
"Si por aplicacin de los coeficientes correspondientes, el valor resultante de la cosa, bien o
prestacin, fuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podr solicitar un
reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento
diferido este reajuste podr ser solicitado anualmente, excepto que la duracin del contrato fuere
menor o cuando la diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar
acuerdo a este respecto, la justicia decidir sobre el particular. Este procedimiento no podr ser
requerido por la parte que se hallare en mora y sta le resultare imputable. Los jueces llamados a
entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos, debern arbitrar medidas
tendientes a preservar la continuidad de la relacin contractual de modo equitativo para las partes..."
debe ser entendida como una atribucin concedida al juez del proceso, con independencia del tipo de
accin, para recurrir al equilibrio de las prestaciones mediante el esfuerzo compartido.
En apoyo de esta interpretacin la disposicin sigue diciendo "... De no mediar acuerdo entre las
partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediacin vigentes en las
respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias. En
este caso, la parte deudora no podr suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a recibirlos.
El Poder Ejecutivo Nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre
situaciones especficas, sustentadas en la doctrina del art. 1198 del Cd. Civil y el principio del
esfuerzo compartido...". La voluntad legislativa parece inclinarse por soluciones que eviten el
dispendio jurisdiccional.
IV. Conclusiones
1. La doctrina de la emergencia econmica, el concepto amplio de poder de polica y la aplicacin ms
dbil del estndar de razonabilidad, en cuanto se ha considerado que es justificacin suficiente que el
medio elegido sea uno de los posibles, es una patologa que ha degradado y degrada el sistema
republicano y la concepcin del estado constitucional de derecho.
2. La doctrina de la emergencia econmica y el alcance de la facultad reglamentaria de los poderes
pblicos reconoca histricamente una frontera segn la cual por aplicacin del art. 17 de la norma
fundamental no deba soslayarse en el anlisis del alcance de aquella la existencia de contrato o
sentencia; el concepto de obligacin pactada; los derechos adquiridos a la luz de legislacin vigente al
tiempo de concrecin de la relacin jurdica; la retroactividad/irretroactividad de la ley y su
implicancia constitucional; la diferencia entre los diversos efectos respecto al cumplimiento de la
obligacin.
3. A partir del caso "Bustos" la doctrina de la emergencia econmica y el alcance de la facultad
reglamentaria se ha flexibilizado, desplazando la frontera tradicional, con lo cual puede interpretarse
que se ha profundizado el aval a la discrecionalidad del poder pblico a la hora de ponderar
alternativas jurdicas para conjurar las reiteradas crisis. Ello necesariamente se traduce en un
debilitamiento de la revisin constitucional de razonabilidad.
En consecuencia, el futuro en la materia es incierto. Paralelamente nada permite suponer que el poder
poltico est dispuesto a sacrificar el terreno ganado mediante la auto imposicin de lmites y
controles. Cul sera el argumento para sostener el cambio de metodologa sin, paralelamente, hacer
ms estrictos y efectivos los controles? La calidad y excelencia de las alternativas elegidas se inserta
en los valores y principios del ordenamiento constitucional. La responsabilidad en el manejo de la cosa
pblica, cualquiera fuera su naturaleza, es una condicin para el crecimiento de una democracia
constitucional exigente (51).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) La doctrina de la emergencia econmica, ligada al concepto amplio de poder de polica, a las
abusivas restricciones reglamentarias y a las consecuentes vulneraciones a los derechos y garantas
constitucionales ha sido, y es, defendida ms all de pertenencias partidarias. En realidad est
fuertemente ligada a un concepto autoritario del ejercicio del poder, con un fuerte debilitamiento
conceptual acerca de los controles institucionales propios de un estado de derecho republicano y de los
requisitos de legitimidad sustantiva que toda decisin de naturaleza poltica debera satisfacer. Lo
cierto es que en la historia de la Argentina el nico requisito y justificacin para recurrir a aqulla es la
invocacin de encontrarse en el ejercicio del poder, como si tal circunstancia fuera causa de

legitimacin del "todo vale".

(2) Sobre aspectos ligados al mismo tema ver CAYUSO, Susana. "Emergencia, razonabilidad y
cuestin constitucional", LA LEY, 2004-A, 1309 y "Accin de amparo e inconstitucionalidad de los
decretos 214 y 320/2002", LA LEY, 2002-B, 807.
(3) Del dictamen del Procurador General, doctor Sebastin Soler, en el caso "Cine Callao", Fallos:
247-121. La lectura de aqul, citado en numerosas ocasiones por la doctrina, permite comprender la
trascendencia de las cuestiones, y sirve como dato relevante para comprobar que algn sector tuvo
conciencia del peligroso futuro que para la vigencia del ordenamiento jurdico argentino iban a tener
determinadas prcticas institucionales ordinarizadas.
(4) Principio aplicable tanto a los derechos fundamentales econmicos como no econmicos
(5) En determinados supuestos recurro a la transcripcin textual de la sentencia porque si bien ello
puede resultar por momentos tedioso, el fin es que el lector tenga contacto con la fuente primaria y
pueda construir sus propias conclusiones.
(6) CS, Fallos: 136-164.
(7) Considerando 7 del voto del doctor Bermejo en el fallo indicado, citando "Organizacin poltica y
econmica de la Confederacin Argentina". Ed. Oficial, 1856 ps. 379, 381, 384 y 385.
(8) CS, Fallos: 137-47. En el pleito se puso en cuestin la constitucionalidad del art. 1 de la ley
11.157, que prohiba cobrar, durante los dos aos siguientes a su promulgacin, por la locacin de
casas, piezas y departamentos destinados a la habitacin comercio o industria, un precio mayor que el
que se pagaba por los mismos el 1 de enero de 1920. Con fecha 28 de abril del mismo ao la Corte
haba tratado similar tema en el caso "Ercolano c. Lanteri de Renshaw", al que refiere expresamente
para justificar por que razones en este ltimo declar la constitucionalidad de la ley mientras que en el
que estamos transitando procede a declararla inconstitucional.
(9) El tribunal entiende que "el acto de privar al locador de una parte del alquiler que tiene derecho a
exigir con arreglo al contrato, para beneficiar con ello al locatario, constituye una violacin tan grave
de esa misma garanta como la que resultara del hecho de despojar al propietario de una fraccin del
inmueble arrendado, para donarlo al inquilino".
(10) En el fallo en anlisis el tribunal sigue diciendo: "La insercin de una clusula especial limitativa
del poder de los Estados de la Unin para dictar leyes que alteren los derechos de los contratos, se
debi a razones de carcter circunstancial, pues en el texto primitivo de la Constitucin de los Estados
Unidos no se haba consignado ningn principio general relativo a la proteccin de la propiedad, como
se estableci ms tarde en virtud de las enmiendas V y XIV, y los constituyentes temieron que algunos
gobiernos locales continuaran sancionando leyes de exencin a favor de los deudores, como ya lo
haban hecho, con perjuicio del crdito de la Nacin. Ese precepto especfico no habra sido necesario
para impedir la sancin de tales leyes, si la Constitucin americana hubiera contenido desde un
principio las declaraciones que constituyen el objeto de las enmiendas ya citadas y que en l o pertinente
equivalen a las de nuestro art. 17. Es as que a pesar de no existir en dicha Constitucin precepto
alguno que limite las facultades del gobierno federal con relacin a los derechos contractuales, la
Suprema Corte de los Estados Unidos declar en el caso 'Hepburn versus Grisvold (8 Wallace 603)' y
en los de 'Sinking Fund Cases (99 U.S. 700)' que esos derechos estaban amparados contra una
alteracin directa de origen legislativo, en virtud de la V enmienda. Ninguna prohibicin especial, dice
Willoughby, ha establecido la Constitucin respecto al gobierno federal, con referencia a las
obligaciones de los contratos. Sin embargo, a ese gobierno le est prohibido, por la quinta enmienda,
privar a cualquier persona de su propiedad sin el debido procedimiento de ley, o tomar la propiedad
privada para uso pblico sin justa compensacin. Por consiguiente, en cuanto los derechos,
contractuales pueden ser considerados propiedad, se hallan protegidos de alteracin directa
proveniente de la accin federal". (On the Constitution, t. II, p. 874).
(11) El juez Bermejo reproduce los principales argumentos que integraron su voto en disidencia en el
caso "Ercolano" ya citado.
(12) CS, Fallos: 144-219.
(13) "La insercin de una clusula especial limitativa del poder de los Estados de la Unin para dictar
leyes que alteren los derechos de los contratos, se debi a razones de carcter circunstancial, pues en el
texto primitivo de la Constitucin de los Estados Unidos no se haba consignado ningn principio
general relativo a la proteccin de la propiedad, como se estableci ms tarde en virtud de las
enmiendas V y XIV, y los constituyentes temieron que algunos gobiernos locales continuaran

sancionando leyes de exencin a favor de los deudores, como ya lo haban hecho, con perjuicio del
crdito de la Nacin. Ese precepto especfico no habra sido necesario para impedir la sancin de tales
leyes, si la Constitucin americana hubiera contenido desde un principio las declaraciones que
constituyen el objeto de las enmiendas ya citadas y que en lo pertinente equivalen a las de nuestro art.
17. Es as que a pesar de no existir en dicha Constitucin precepto alguno que limite las facultades del
gobierno federal con relacin a los derechos contractuales, la Suprema Corte de los Estados Unidos
declar en el caso 'Hepburn versus Grisvold (8 Wallace 603') y en los de 'Sinking Fund Cases (99 U.S.
700') que esos derechos estaban amparados contra una alteracin directa de origen legislativo, en
virtud de la V enmienda. Ninguna prohibicin especial, dice Willoughby, ha establecido la
Constitucin respecto al gobierno federal, con referencia a las obligaciones de los contratos. Sin
embargo, a ese gobierno le est prohibido, por la quinta enmienda, privar a cualquier persona de su
propiedad sin el debido procedimiento de ley, o tomar la propiedad privada para uso pblico sin justa
compensacin. Por consiguiente, en cuanto los derechos, contractuales pueden ser considerados
propiedad, se hallan protegidos de alteracin directa proveniente de la accin federal". (On the
Constitution, t. II, p. 874).
(14) CSJN Fallos 172:21.
(15) En tal sentido recuerda que la Corte de los Estados Unidos sostuvo en los precedentes citados que
"En la interpretacin de la clusula sobre (inalterabilidad de) los contratos, los debates en la
Convencin Constituyente son de poco auxilio. Pero las razones que condujeron a la adopcin de la
clusula, y a las otras prohibiciones de la seccin 10 del art. 1, no dejan dudas, y frecuentemente, han
sido definidas con nfasis elocuente" (v. FARRAND. Records of the Federal Convention, vol. 2, ps.
439, 440, 597, 610; Elliot's "Debates", vol. 2, p. 485, etc.; BANCROFT. History of the U. S.
Constitution, vol. 2, p. 137; WARREN. The Making of the Constitution, p. 552). La miseria general
que sigui al perodo revolucionario y los aprietos de los deudores exigieron en los Estados una
innoble formacin de proyectos legislativos para derrotar a los acreedores y arremeter contra las
obligaciones contractuales. Las intromisiones legislativas haban sido tan numerosas y excesivas
(extremas) que la confianza esencial para un comercio prspero haba sido socavada y estaba
amenazada la total destruccin del crdito. "El sensato pueblo de Amrica" estaba convencido de que
era necesaria alguna "reforma cabal" que "inspirara una prudencia pblica y actividad, y diera un curso
regular a los negocios de la colectividad". "The Federalist" N 44. Era necesario interponer la
autoridad restrictiva de un poder central para asegurar los cimientos firmes de la "fe privada". La razn
y el propsito de la clusula contractual estn resumidos en la sucinta exposicin del Presidente de la
Corte seor Marshall en el caso "Ogden v. Saunders, 12 Wheat", ps. 213, 354, 355, etc.: "El poder de
cambiar la pertinente o relativa situacin del deudor y acreedor y de intervenir en los contratos, poder
que toca la cuerda sensible ('comes home') de todos los hombres, que afecta el inters de todos, y
contralorea la conducta de cada individuo en aquellas cosas que l presume ser de su manejo
exclusivo, haban sido usados con tanto exceso por las legislaturas de los Estados hasta el punto de
interrumpir (o introducirse de sopetn: 'to break in upon') el comercio ordinario de la sociedad y
destruir toda confianza entre hombre y hombre".
(16) Por ello, concluye que "... la gravedad y extensin de la crisis econmica justifican ampliamente
la ley impugnada; que todas sus disposiciones se proponen salvaguardar en lo posible un fin legtimo,
como lo es el inters pblico comprometido en esta grave emergencia; y que los medios empleados la
moratoria para el pago del capital por tres aos, y de los intereses por seis meses vencidos as como el
mximo de seis por ciento en la tasa del inters, son justos y razonables, como reglamentacin o
regulacin de los derechos contractuales".
(17) Seala expresamente "... esta inviolabilidad de los contratos, tiene en el mundo una larga y
conocida historia. Que, para justificar la adopcin por la Constitucin Americana del principio, segn
el cual las leyes no pueden menoscabar las obligaciones que nacen de los contratos, Madison, escribi
las palabras siguientes: 'el sabio pueblo de Amrica se halla cansado de esta poltica incierta que ha
inspirado sus consejos pblicos. El ha visto con pena e indignacin que los cambios repentinos y las
intervenciones legislativas, en materias que afectan los derechos personales se convierten en una causa
de agio en las manos de especuladores influyentes y de engao, para la parte ms industriosa y menos
instruida de la comunidad. Ha visto tambin, como una intervencin legislativa, no es ms que el
primer anillo de una larga cadena donde cada nueva intervencin es la consecuencia natural de la
precedente. Se ha concluido, entonces, muy sabiamente, que era necesario operar una importante

reforma prohibiendo las especulaciones sobre las medidas pblicas y dando a los negocios privados un
curso regular' ('El Federalista', edicin francesa, N XLIV, p. 371)".
(18) Manifiesta expresamente que "... con esta solucin se ha asestado un rudo golpe al crdito privado
que deba ser para Alberdi 'el nio mimado de la legislacin y tener ms privilegio que la incapacidad'
llevando la incertidumbre a la relacin jurdica que es el alma de los negocios. El prestamista slo va
en ayuda de las necesidades del prestatario si tiene fe en el reembolso. El crdito econmico del dinero
tiene por base el crdito moral hacia la persona. En materia econmica crdito y fe son sinnimos. Fe
en las instituciones, en el reembolso, en el prestatario. Si esta fe falta, el capital se desplaza inundando
en cambio los lugares donde ella se le ofrece o si, permanece, se oculta sustrayndose al movimiento
de las industrias y al progreso material de la Nacin, que slo puede hacerse con capitales baratos.
Ihering, 'L'evolution du droit', p. 113. Que en la poltica econmica seguida por la Constitucin, est
claro el propsito de procurar la introduccin de capitales al pas ofrecindoles las mayores garantas
imaginables para crear la fe y la seguridad que hacen el ambiente del crdito firme y del inters
mdico. A tal propsito responden no slo los arts. 107 y 67, inc. 16, de la Constitucin sino tambin
las garantas de los arts. 14 y 17. No bastaba, en efecto, para lograr el progreso de la Nacin contar con
sus tierras feraces, sus bosques inmensos y sus variadas e infinitas riquezas, eran indispensables los
capitales, con los cuales habran de iniciarse y proseguirse las industrias que desenvolvieran aqullas.
El crdito, deca Alberdi, es la disponibilidad del capital y ste la varilla mgica que debe darnos
poblacin, caminos, canales, industrias, educacin y libertad, y agregaba, toda ley contraria al crdito
privado, es un acto de lesa Amrica. 'Bases', captulo XVI, p. 96. La situacin no ha cambiado en la
Repblica. Los capitales siguen siendo necesarios y las riquezas naturales esperan la inversin de
aqullos para ser incorporados al comercio del mundo. El poder de polica tiene, en efecto, un lmite
del cual nunca podr pasar y es el de que la propiedad privada no es susceptible de ser tomada por el
Estado para s mismo o para darla a otra persona, sin que se convierta en dominio eminente con
derecho por consiguiente para obtener indemnizaciones. Si la propiedad privada en virtud de la
reglamentacin derivada del poder de polica pudiere ser quitada a una o ms personas para darla a
otra o a otras por razones de orden pblico sin indemnizacin, se habra creado un poder desconocido
e inesperado dentro de la Carta Fundamental, llamado a anular el principio de la inviolabilidad de la
propiedad tan enfticamente proclamado por ella...".
(19) El doctor Repetto agrega respecto de esta ltima conclusin que "... as parece confirmarlo la
sentencia citada de la Corte de los Estados Unidos en el caso de Minnesota, pues al sustentarse en ella
la validez de la moratoria se tiene el cuidado de expresar que aqulla no afecta el contenido mismo de
la relacin jurdica, ni ninguna de las partes constitutivas de la obligacin. Este concepto se afirma
todava ms en el fallo posterior (292 U. S. 426) donde la mayora por boca de su mismo presidente,
mister Hughes, deja bien sentado el principio de que no pueden destruirse ni alterarse las obligaciones
que nacen de los contratos". En mrito de estas consideraciones declara que la ley 11.741 en cuanto
concede una moratoria de tres aos a los deudores hipotecarios no pugna con disposiciones de la Carta
Fundamental y en cambio, la declara inconstitucional en su art. 6, primera parte, por ser contraria a
los arts. 17, 14 y 28 de la Constitucin.
(20) CS, Fallos: 243-467.
(21) Considerando 7 del voto indicado.
(22) Se cita la doctrina de la limitacin de la facultad reglamentaria del Congreso desarrollada por el
tribunal en el caso "Horta c. Harguideguy".
(23) Tal configuracin de los presupuestos jurdico constitucionales de la doctrina de la emergencia
llevan al Ministro Bofia Boggero a sostener que "... as como el Poder Legislativo elige los medios
tcnicos para la mejor solucin de la crisis, corresponde a esta Corte decidir acerca de la legitimidad
del medio escogido... desde que no puede transformarse una facultad privativa consistente en ejercer la
funcin de polica mediante leyes en una sustrada al contralor jurisdiccional...".
(24) Fallos: 247-121.
(25) Considerando 7 del voto de la mayora.
(26) Considerando 9 del voto de la mayora.
(27) Si bien es cierto que en el caso "Avico c. de la Pesa" ya aparece la nocin de poder de polica
amplio para justificar las facultades reglamentarias del Estado en materias ajenas a aquellas que
habilitaban una mayor ingerencia del Estado en el mbito de los derechos individuales, tal concepcin
pareca ligarse estrechamente a la doctrina de la emergencia que se comenzaba a estructurar. En el

caso "Cine Callao" la facultad reglamentaria con fundamento en el poder de polica amplio se enuncia
con un alto grado de generalidad y desprendido de la gravedad de la emergencia que se invoca y de los
presupuestos de tal doctrina. Asimismo, y en el caso "Avico" hay una referencia ilustrativa, la
adopcin del concepto amplio de poder de polica pierde de vista que en nuestro sistema constitucional
el art. 14 reconoce la facultad reglamentaria del Estado y el ejercicio relativo de los derechos, razn
por la cual la referencia al poder de polica necesariamente pareca apuntar a supuestos especficos en
los cuales aquella reglamentacin poda ser ms restrictiva.
(28) Considerando 8 del voto en disidencia del doctor Boffi Boggero.
(29) Considerando 11 del voto en disidencia del doctor Boffi Boggero.
(30) CS, Fallos: 313-1513.
(31) Considerando 42 del fallo en anlisis.
(32) Considerando 44 del fallo en cuestin.
(33) Considerando 56 del fallo en anlisis.
(34) CS, Fallos: 319-2886
(35) El fallo en cuestin ha sido recientemente citado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
el caso "Galli, Hugo Gabriel y otro c. PEN s/amparo" G.2181.XXXIX (-Bonos de la deuda pblica Moneda Extranjera - Facultades del Estado en Emergencia Econmica) (Sup. Const., abril/2005, p.
42).
Ver anlisis crtico de este ltimo en GELLI, Mara Anglica, "La convalidacin del canje de la deuda
pblica regida por ley argentina en el caso "Galli" y GIL DOMNGUEZ, Andrs, "El caso Galli: entre
la convalidacin de la emergencia vivida y la construccin de un futuro constitucionalmente
necesario", LA LEY, Doctrina Judicial, 13 de abril de 2005
(36) CS, Fallos: 325-28.
(37) En relacin con este aspecto el tribunal seala: "... Tal garanta, adems, se haba visto
recientemente reforzada mediante las disposiciones de la ley 25.466 que, con carcter de orden
pblico, consagr la intangibilidad de los depsitos, definiendo tal intangibilidad como la
imposibilidad por parte del Estado de alterar las condiciones pactadas entre los depositantes y la
entidad financiera, as como la prohibicin de canjearlos por diferentes activos del Estado Nacional, de
prorrogar su pago, o de reestructurar su vencimiento (arts. 1 a 4), circunstancias que exceden en
mucho las que se presentaron por cierto en la causa 'Peralta' (LA LEY, 1991-C, 158) que se registra en
Fallos: 313-1513. Ante ese cuadro de situacin, tanto las restricciones impuestas por el decreto
1570/01 y sus posteriores reglamentaciones, como por la ley 25.661 de emergencia pblica, en cuanto
suspende la aplicacin de la referida ley de intangibilidad (art. 15), han provocado una incuestionable
modificacin de las condiciones y presupuestos tenidos en mira por ahorristas e inversores al tiempo
de efectuar sus operaciones bancarias lo que apareja un evidente desconocimiento de sus derechos
adquiridos y, por consiguiente, una profunda e injustificada lesin a su derecho de propiedad...".
(38) De los considerandos 11, 12, 13 y 14 del voto concurrente del doctor Fayt.
(39) Fallos: 326-417.
(40) Considerando 41 del voto del doctor Nazareno.
(41) Considerando 42 del voto del doctor Nazareno.
(42) Considerando 19 del voto del doctor Fayt. Entre otras afirmaciones, y en referencia con la ley de
intangibilidad de los depsitos, que entiende innecesaria "a la luz de los arts.14 y 17 de la Constitucin
Nacional, fue sancionada con la finalidad de garantizar el respeto por los depsitos..." (considerando
19 del voto).
(43) Considerando 31 del voto del doctor Fayt. En el considerando 19, y como origen de la regla
expuesta, hace expresa referencia a la doctrina en la materia desarrollada en el caso "Avico c. de la
Pesa".
(44) Considerando 31 del voto del doctor Fayt.
(45) CS, B.139 XXXIX - 26/10/2004.
(46) Del voto concurrente del doctor Zaffaroni.
(47) Del considerando 4 del voto concurrente del doctor Zaffaroni.
(48) Ver en PREZ HUALDE, Alejandro, "Amparo y control de constitucionalidad", LA LEY, 2005A, 1252, el anlisis crtico de los fallos "Smith", "Provincia de San Luis" y "Bustos" en referencia con
el control de constitucionalidad y la esencia del amparo.
(49) Esta alternativa de solucin, basada en la variable del monto de los depsitos segn presuntos

fines, slo resguardara el principio de igualdad formal y sustantivo, conforme los arts. 16, y 75, incs.
22 y 23, de la norma fundamental, si todos los depositantes percibieran en moneda original hasta un
monto determinado, a partir del cual se debera hacer efectiva la pesificacin. Todos en un pie de
igualdad hasta un monto. La diferencia entre el monto mnimo dispuesto y aquel por el que se concret
el depsito en cada caso sera la justificacin para la creacin de la categora sujeta a pesificacin. En
caso contrario aquellos depsitos que excedieran el lmite mayor elegido quedaran en una situacin
objetivamente ms desventajosa o, desproporcionada, que aquellos sujetos cuyos depsitos estn por
debajo de la lnea de corte, lo que se traduce en un resultado econmico irrazonable.
(50) El presidente de una entidad bancaria privada, en una entrevista concedida a un medio
periodstico, manifest que a su criterio la pesificacin nunca debi hacerse. Pero ms an, sostuvo
que "... se podra no haber pesificado porque, por ejemplo, Uruguay, que tuvo una crisis dura, que
tambin tiene un sistema muy dolarizado y lo sigue teniendo, no pesific y bueno uno dice pero, qu
problema hubiera tenido la gente con las cuotas... Pero bueno la pesificacin tuvo un costo y si ese
costo se hubiera asignado a un subsidio para los deudores que estaban en peores condiciones... despus
se podra haber dicho que la estructura de costos no se da ms en dlares en adelante. Pero no para
atrs... La pesificacin ha sido un costo muy grande, sobre todo para los depositantes. Hubo beneficios
tambin, hubo un gran traslado de riqueza de un sector a otro... De los acreedores a los deudores. Y los
acreedores principales eran los depositantes bancarios, que en general eran chicos... Devaluar no
pesificar y dar subsidios... Si a la gente no le hubieran pesificado los depsitos no habra salido como
loca a comprar dlares... No me consultaron para poner el corralito. Eso no se consulta..." (Diario "La
Nacin", Seccin, Economa y Negocios, domingo 15 de mayo de 2005, p. 7).
(51) ROSATTI, Daniel H., en "Un circulo vicioso: Impacto de las emergencias continuadas en el
diseo institucional argentino", publicado en Revista de Derecho Pblico, 2002-2, ps. 19/40, formula
algunas reflexiones ligadas al presente y al futuro. El autor sostiene que "... se echa de menos el
anlisis del impacto de las emergencias reiteradas en torno a la modificacin que -en trminos de
funcionamiento- producen al interior del sistema institucional del pas, como tambin la ponderacin
del inventario de dispositivos que cuentan con virtualidad suficiente para lograr la ansiada transicin
entre una normalidad que es asumida como 'un interregno entre dos emergencias' hacia un horizonte
de estabilidad jurdica y previsibilidad poltica, econmica y social..." Contina diciendo "... la
reiterada anormalidad jurdica puede repercutir tanto en la relacin sociedad-estado (afectando la
vigencia o la potencia de los derechos individuales) cuanto en el diseo del poder pblico mismo,
incidiendo en el reparto del poder en sentido vertical... y/u horizontal...".
La Ley S.A. 2005