Revista Agosto 2016

Matt
ISSN 2477-9156
Criterio Penal
2do. Cuatrimestre
2016
Nmero 2
Revista Iberoamericana de anlisis y propuesta jurdica
Creacin del juzgado para

diligencias urgentes de investigacin
penal
Juan Ignacio Gmez-Cuevas (Guatemala)
Empleo de la prueba ilcita en un

proceso penal
ngel Campoverde Blacio (Ecuador)
Crmenes contra discapacitados

mentales en el aparato estatal
panameo
Frank Gelfi y Ana Figueroa
Gonzlez (Panam)
Suspensin condicional de la pena

en materia de trnsito
Carlos Quinchuela Villacs (Ecuador)
Excepciones a las exclusiones

probatorias de la prueba ilcita
Jos Sebastin Cornejo Aguiar (Ecuador)
La irrelevancia del consentimiento

del menor de dieciocho aos en
actos de naturaleza sexual
Luis Hernn Altamirano Espinosa (Ecuador)
Ecuador Argentina
Chile Colombia Costa Rica Brasil
Cuba
Bolivia El Salvador Guatemala Honduras Mxico
Nicaragua
www.criteriopenal.com
Panam
Per
Paraguay Puerto Rico Uruguay
Panam Venezuela Espaa
Portugal
Criterio Penal, revista iberoamericana de anlisis y propuesta jurdica

C
riterio Penal
Revista Iberoamericana de anlisis y propuesta jurdica
DIRECTORIO:
Director General: Jess A. Lpez
Cedeo
Directora Administrativa: Beln Iza
Tomaico
Director Editorial: Diego F. Chimbo
Villacorte
Redaccin: Fernando Patricio Donoso
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Circulacin cuatrimestral
Revista Iberoamericana de anlisis y propuesta jurdica en materia penal
Contenido:
Carta del director
La irrelevancia del consentimiento del
menor de dieciocho aos en actos de
naturaleza
sexual.Luis
Hernn
Altamirano Espinosa (Ecuador)
Creacin del juzgado para diligencias
urgentes de investigacin penal.- Juan
Ignacio Gmez-Cuevas (Guatemala)
Empleo de la prueba ilcita en un proceso
penal.- ngel Edison Campoverde Blacio
(Ecuador)
Crmenes contra discapacitados mentales

en el aparato estatal panameo.Frank Gelfi
y
Ana
Figueroa
Gonzlez (Panam)
Suspensin condicional de la pena en
materia de trnsito.- Carlos Quinchuela
Villacs (Ecuador)
Excepciones
a
las
exclusiones
probatorias de la prueba ilcita.- Jos
Sebastin Cornejo Aguiar (Ecuador)
Advertencia: Los artculos publicados en Criterio Penal revista iberoamericana de anlisis y propuesta jurdica, expresan exclusivamente la opinin de sus
autores, en consecuencia, la revista no se responsabiliza por las opiniones emitidas por los autores en los trabajos, las que sern siempre a cargo de quienes la
emiten.
Reproduccin: Todos los artculos publicados en esta revista pueden reproducirse citando la fuente.
ISSN:
CARTA
DIRECTOR
CARTA DEL DIRECTOR
A
Jess Alberto Lpez Cedeo
Director
General de Criterio Penal,
Revista Iberoamericana de anlisis y
propuesta jurdica; Abogado litigante en
libre ejercicio de la profesin con
dedicacin exclusiva al Derecho Penal e
Instructor de Litigacin Oral Tcnica y
Estratgica. Cuenta con la Certificacin
Avanzada en Litigio Penal Estratgico para
Abogados Litigantes en el Sistema
Adversarial
Acusatorio,
certificacin
conferida por el Latin American Bar
Association con sede en Washington D.C.
Entre sus titulaciones y cursos de nivel
superior destacan: Abogado de los
Juzgados y Tribunales de la Repblica por
la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias
Polticas y Sociales de la Universidad
Central del Ecuador; Especialista en
Garantas Constitucionales y Derechos
Fundamentales en el Derecho Penal y
Procesal Penal por la Universidad de
Castilla-La Mancha, Espaa; egresado de
la Especializacin en Derecho Penal por la
Universidad
Andina
Simn
Bolvar;
cursante de la Maestra en Litigacin Oral
del California Western School of Law,
EE.UU.
Entre los diversos curso de capacitacin
profesional en los que ha participado, se
podran mencionar: Curso de Traslado de
Personas Sentenciadas; I Congreso
Nacional de Procedimiento Penal, Prctica
Penal y Criminalstica; I Congreso
Binacional de Derecho Penal, Imputacin
Objetiva y Neo-Constitucionalismo; I
Congreso Internacional de Derecho Penal,
Procesal Penal y Criminologa; III Congreso
Mundial de Derecho y Justicia Juvenil
Restaurativa; III Congreso Iberoamericano
de Derecho Procesal; I Seminario de
Derecho Penal, Procesal Penal, Litigacin
Oral y Medicina Legal; Curso Universitario
de Litigacin Penal Oral CULPO, dictado
por la American Bar Association.
Ha escrito varios artculos publicados en la
revista judicial del Diario La Hora del
Ecuador, entre los cuales se podra
mencionar: 1. La ley penal en los delitos de
narcticos;
2.
Proteccin
jurdica
incompleta a la vida; 3. Adolescentes
infractores; 4. El amicus curiae; 5. Los
delitos de accin privada;
6. El
interrogatorio en el juicio penal; 7. La
jurisdiccin penal internacional; 8. El delito
civil; 9. Procedimientos alternativos y
especiales al juicio penal; 10. La
presuncin de inocencia vs. La presuncin
de Peligrosidad.
preciado lector, usted est

examinando
la
segunda
edicin de Criterio Penal,
Revista Iberoamericana de anlisis y
propuesta jurdica, la cual naci con la
participacin activa de ilustres y
destacados colegas iberoamericanos
(maestros, ministros, jueces, fiscales,
catedrticos, defensores, litigantes,
procuradores, miembros de los
Poderes Judicial, Legislativo y
Ejecutivo, de bufetes jurdicos, etc.),
con la firme intencin de aportar en el
mundo jurdico con nuevos estudios,
experiencias y visiones sobre el
derecho penal, una de las ramas ms
importantes del quehacer jurdico
mundial considerando que lo que se
pone en riesgo en esta materia, es la
libertad ambulatoria del ser humano,
el segundo bien ms preciado despus
de la vida propiamente dicha.
Es alentador sealar, que la primera
edicin de Criterio Penal, Revista
Iberoamericana
de
anlisis
y
propuesta jurdica, tuvo una excelente
acogida y comentarios favorables,
logrndose alcanzar a travs de correo
electrnico a ms de 450.000
profesionales del derecho en los 22
pases en los cuales hemos
establecidos contactos (Argentina,
Bolivia, Brasil, Chile, Colombia,
Costa Rica, Cuba, Ecuador, El
Salvador,
Espaa,
Guatemala,
Honduras,
Mxico,
Nicaragua,
Panam, Panam, Paraguay, Per,
Portugal, Puerto Rico, Uruguay y
Venezuela).
Consecuentemente,
cumplimos con el postulado de ser
una revista iberoamericana de anlisis
y propuesta jurdica, participando en
la creacin, aplicacin, interpretacin
y estudio del derecho penal a nivel
iberoamericano,
desde
una
perspectiva prctica, acadmica y
periodstica, empleando los medios
electrnicos idneos para difundir los
artculos aglutinados en la Revista
hacia toda la comarca iberoamericana.
Tambin en nuestro afn por lograr el
cometido de difundir el criterio penal
iberoamericano, en la primera edicin
logramos imprimir 10.000 ejemplares
de
Criterio
Penal,
Revista
Iberoamericana
de
anlisis
y
propuesta jurdica, los cuales han sido
distribuidos en Ecuador, Mxico,
Colombia y Per, con la expectativa

de lograr llegar de a poco al resto de
pases iberoamericanos, para lo cual
nuestro compromiso de compilar las
distintas visiones que sobre la rama
del derecho penal y sus ciencias
conexas tales como la criminologa o
la criminalstica, posean los letrados
de los distintos pases del mundo
Como se presagi desde un inicio, en
Criterio
Penal,
Revista
Iberoamericana
de
anlisis
y
propuesta jurdica, usted descubrir en
esta y en las prximas ediciones, que
los artculos aportados por nuestros
colegas son enriquecedores y nos
permite comprobar de primera mano
que cumplen con nuestro objetivo de
participar activamente en la creacin,
difusin, aplicacin, interpretacin y
estudio del derecho penal a nivel
iberoamericano.
Quienes conformamos parte del
Directorio y Comit Editorial de la
revista hoy ms que nunca renovamos
nuestro compromiso y obligacin de
trabajar arduamente para cumplir no
solo con el objetivo para el cual se
estableci la revista, sino tambin a
destacarla como un medio de difusin
de conocimiento penal de elevado
prestigio, convirtindola en un
referente de consulta nacional e
internacional y ante todo no
permitiendo que la continuidad y
calidad editorial de la Revista se vea
interrumpida.
Aprovechamos
tambin
la
oportunidad para expresar nuestra
gratitud por la amplia acogida para
con
Criterio Penal,
Revista
Iberoamericana
de
anlisis
y
propuesta jurdica.
AS LO PIENSO,
PROPUGNO..!
LO
DIGO
LO
Jess A. Lpez
Director
Ab. Luis Hernn Altamirano Espinosa (Ecuador)
La irrelevancia del consentimiento

del menor de dieciocho aos en
actos de naturaleza sexual
Una perspectiva sobre la inconstitucionalidad de la norma penal
Luis Hernn Altamirano

Espinosa (Ecuador)
Defensor Pblico Penal del Ecuador. Es
Licenciado en Ciencias Jurdicas y
Abogado por la Pontificia Universidad
Catlica del Ecuador. Entre sus ttulos
de posgrados ostenta los siguientes:
Especialista Superior en Derecho
Procesal y Especialista Superior en
Derecho Penal por la Universidad
Andina Simn Bolvar. Actualmente
cursa la Maestra de Derecho Penal en
la universidad Andina Simn Bolvar.
Domina
idiomas
extranjeros
debidamente acreditado, as: Alemn
por el Goethe Institut en Freiburg,
Alemania; Italiano por la Universit per
Stranieri di Siena e Ingls por la
Pontificia Universidad Catlica del
Ecuador.
Desempeo profesional: Ha laborado
en estudios jurdicos privados y ha
ejercido su actividad en el sector
pblico. Su experiencia profesional ha
permitido que preste sus servicios en la
Primera Sala de lo Penal de la Corte
Nacional de Justicia, el Juzgado Tercero
de lo Civil de Quito, Juzgado Sptimo
del Trabajo de Quito, Fiscala Provincial
de Pichincha, en la Unidad de Delitos de
Turismo y en la Unidad de Delitos de
Trnsito, Analista Jurdico de la
Subsecretara de Desarrollo Normativo
del Ministerio de Justicia, Derechos
Humanos y Cultos y Defensor Pblico
en el rea penal y en el rea de
adolescentes infractores.
Fue expositor en el Seminario El Buen
Vivir en la Estructura Jurdica
Ecuatoriana, del 26 al 28 de septiembre
de 2012, organizado por el Ministerio de
Justicia, Derechos Humanos y Cultos.
Capacitador en el Primer Taller
Flagrancia, Derechos y Garantas del
05 al 29 de junio de 2012, organizado
por el Consejo de la Judicatura,
Ministerio de Justicia, Derechos
Humanos y Cultos, Defensora Pblica,
Polica Nacional y Fiscala General del
Estado, para la capacitacin al personal
de la Unidad de Flagrancia. As como
publicaciones en revistas jurdicas de
artculos en derecho.
ABSTRACT
PALABRAS CLAVES:
En la Repblica del Ecuador, el anterior

Cdigo Penal y el actual Cdigo
Orgnico Integral Penal, mantienen una
disposicin que trata sobre la
irrelevancia del consentimiento de la
persona menor de dieciocho aos en
actos de naturaleza sexual, lo que
permite sancionar a la pareja sexual de la
persona menor, como autor de delitos
sexuales, obviamente incluyendo el
delito de violacin.
Delito de violacin, libertad sexual,

indemnidad sexual, consentimiento
sexual,
adolescente,
Estado
constitucional de derechos y justicia,
proporcionalidad.
El Ecuador es un Estado Constitucional

de Derechos y Justicia, por lo que, el juez
deja de ser simplemente boca de la ley,
pues es el primer encargado de garantizar
los derechos humanos, por lo que, debe
tener un rol ms protagnico. Ante esta
norma se vulneran varios derechos,
incluso de la supuesta vctima, como es
el derecho a la libertad, derecho al libre
desarrollo de la personalidad, derechos
sexuales y reproductivos, que al
momento de aplicar el test de
proporcionalidad como tcnica de
interpretacin se concluye que dicha
norma es inconstitucional.
SUMARIO
In the Republic of Ecuador, the former

Penal Code and the current Code of
Integral Criminal maintain a provision
dealing with the irrelevance of the
consent of the person under eighteen
years in acts of a sexual nature, allowing
punish sexual partner the least person as
the author of sex crimes, obviously
including the crime of rape.
Ecuador is a Constitutional State of
Rights and Justice, so, the judge ceases
to be simply mouth of the law, because it
is the first charge of guaranteeing human
rights, therefore, should have a more
prominent role. Given this rule several
rights is violated, including the alleged
victim, such as the right to freedom, right
to free development of personality,
sexual and reproductive rights, that when
applying the test of proportionality as
interpretation technique is concluded
that rule is unconstitutional.
KEYWORDS: Crime of rape, sexual

freedom, sexual inviolability, sexual
consent, teen, constitutional State of
rights and justice, proportionality.
1. Disposicin legal cuestionada

2. Bienes jurdicos protegidos en el
delito de violacin
3. Casustica
4. La centralidad de los derechos: Rol
del Juez en el Estado Constitucional
de Derechos y Justicia
5. Principio
de
proporcionalidad:
Tcnica
de
interpretacin
constitucional
6. Derechos
vulnerados
con la
aplicacin de la norma cuestionada
7. Test de proporcionalidad a la norma
cuestionada
8. Excurso: Relaciones sexuales entre
adolescentes
9. Conclusin
10. Bibliografa
1. DISPOSICIN
CUESTIONADA
LEGAL
El Cdigo Penal derogado contemplaba

en su artculo 512 el delito de violacin
y en su artculo 528.17, dentro del
captulo de disposiciones generales para
los delitos sexuales y trata de personas,
establece acerca de la irrelevancia del
consentimiento de la vctima menor de
edad, textualmente sealaba que: En los
delitos sexuales, el consentimiento dado
Irrelevancia del consentimiento del menor de dieciocho aos en actos sexuales
por la vctima menor de dieciocho aos

de edad, ser irrelevante. []1.
Actualmente,
el
Cdigo
Orgnico
Integral Penal que est
en vigencia desde el 10
de agosto de 2014, en
su
artculo
175
numeral 5, que trata
sobre las disposiciones
comunes a los delitos
contra la integridad
sexual y reproductiva,
indica que: 5. En los
delitos sexuales, el
consentimiento dado
por la vctima menor
de dieciocho aos
irrelevante.
respecta a delitos sexuales, el bien

jurdico segn dicha norma es el de
integridad sexual y
En el estudio de las reproductiva,
que
distintas propuestas que tambin lo garantiza la
existieron sobre este tema Constitucin en el
para el Cdigo Orgnico artculo 66 numeral 3,
Integral Penal, se opt por literal a), que trata
lo ms sencillo, que es, sobre el derecho a la
ratificar
que
ser integridad y entre ellas
irrelevante
el a la integridad sexual,
consentimiento
de
la que dice: a) La
vctima en delitos sexuales, integridad
[]
causando
con
ello sexual.2.
vulneracin
a
otros
derechos
consagrados Sin embargo, para la
amplia
doctrina,
constitucionalmente.
de
edad
es
Es decir, en el estudio de las distintas

propuestas que existieron sobre este
tema para el Cdigo Orgnico Integral
Penal, no se tom en cuenta ni se analiz
a profundidad, por el peso poltico que
era tratarlo - puedo decirlo, debido a que
de muy de cerca estuve en el proceso de
estudio y aprobacin de dicha norma por lo que, se opt por lo ms sencillo,
que es, ratificar textualmente dicho
artculo, es decir, que ser irrelevante el
consentimiento de la vctima en delitos
sexuales, causando con ello vulneracin
a
otros
derechos
consagrados
constitucionalmente, con la aplicacin
de esta disposicin.
2. BIENES
JURDICOS
PROTEGIDOS EN EL DELITO
DE VIOLACIN
Es importante resaltar que el derecho
penal es fragmentario y se rige por el
principio de mnima intervencin penal,
lo cual, significa que, residualmente
entrar en accin, cuando otras ramas del
derecho no puedan solucionar el
conflicto
y
adems,
proteger
exclusivamente los bienes jurdicos ms
importantes y que por supuesto se
encuentren
constitucionalmente
reconocidos.
Es as que, el Cdigo Orgnico Integral
Penal rene los tipos penales en su
mayora por bienes jurdicos, y en lo que
Ecuador, Cdigo Penal, en Registro Oficial, Suplemento, No.
147 (22 de enero de 1971), art. 528.17.
2 Constitucin de la Repblica del Ecuador [2008], Tit. II,
Derechos, cap. VI, Derechos de libertad, art. 66 num.
3, lit. a) ([Quito]: Corporacin de Estudios y
Publicaciones, 2009), 21.
1
cuando se trata del

delito de violacin, el bien jurdico
protegido es la libertad sexual, con lo
cual, se pretende garantizar que los
comportamientos sexuales se realicen
dentro de la libertad que cada persona
tiene para decidir libremente si mantener
o no una relacin sexual, por lo que, el
derecho penal busca sancionar a aquellas
personas que no han obtenido de parte de
la supuesta vctima o llamada tambin
sujeto pasivo de la infraccin, el
consentimiento o que de alguna manera
est viciado el mismo, para mantener
relaciones sexuales.
Lo cual, tambin se encuentra legitimado
en el caso de delitos sexuales, en vista de
lo que establece el artculo 66 numeral 9
de la Constitucin del Ecuador, que
seala: El derecho a tomar decisiones
libres, informadas, voluntarias y
responsables sobre su sexualidad []3.
Para Jos Luis Dez Ripolls4, existen
varias modalidades en que se puede
lesionar
la
libertad sexual,
en primer lugar,
es venciendo la
voluntad
contraria que de
alguna manera
opone
resistencia y con
ello se dan
agresiones
sexuales
violentas. As lo
contempla
el
Cdigo Orgnico Integral Penal, en el

artculo 171 numeral 2, que indica: 2.
Cuando se use violencia []5.
En
segundo
lugar,
estn
los
comportamientos
en
que
exista
consentimiento viciado de la vctima, la
cual, se da cuando hay engao,
intimidacin o aprovechamiento de
alguna circunstancia de superioridad o
vulnerabilidad, que de igual forma, el
Cdigo Orgnico Integral Penal, seala
en el artculo 171 numeral 2, lo siguiente:
Cuando se use [] amenaza o
intimidacin6.
En tercer lugar, cuando existe
consentimiento invlido, es decir, la
presencia de un consentimiento aparente
pero no causa efecto alguno, ya que, no
est en la capacidad de otorgarlo, ya que,
se necesita una capacidad de comprender
el sentido y trascendencia de la decisin
y que efectivamente el mismo cuerpo
legal, lo contempla en el artculo 171
numeral 3, que prescribe: 3. Cuando la
vctima sea menor de catorce aos7. Sin
embargo, existe una disposicin
contradictoria, que indica que en delitos
sexuales es irrelevante el consentimiento
otorgado por la vctima menor de
dieciocho aos.
Finalmente, considera dos modalidades
ms, cuando no existe consentimiento, es
decir, no ofreci resistencia pero
tampoco otorg consentimiento, tal es el
caso comn del delito de acoso sexual y
cuando la vctima no tenga la
oportunidad de manifestar la voluntad,
as lo contempla el artculo 171 numeral
1 del Cdigo Orgnico Integral, que
dice: 1. Cuando la vctima se halle
privada de la
razn
o
del
sentido, o cuando
por enfermedad o
por discapacidad
no
pudiera
resistirse.8.
As
mismo,
cuando se refiere
a que la vctima
sea incapaz, el
bien jurdico a
proteger pasa a
ser la indemnidad
Ibd., 22.
Ibd., art. 171 num. 2.
Jos Luis Dez Ripolls, Libertad sexual y ley penal, en

Santiago Redondo, coord., Delincuencia sexual y sociedad
(Barcelona: Ariel, 2002), 114-8.
Ecuador, Cdigo Penal, en Registro Oficial, Suplemento, No.

147 (22 de enero de 1971), art. 171 num. 2.
sexual9,
cuya
Por Estado Constitucional, [] Es tambin
denominacin
ha
se entender que todo girar primordial dejar en
predominado, pese a
en torno de la constitucin. claro que la Carta
que no ha existido un
Magna, anterior en su
consenso doctrinario Estado
de
Derechos Art. 23 numeral 25,
sobre la misma, ya significa que todo poder se hoy Art. 66 numeral 9
que, para algunos se encuentra sometido a los de la Constitucin
trata
de
una derechos de las personas, Poltica
de
la
intangibilidad sexual, por lo que, el fin del Estado Repblica,
vigente,
la cual consiste en ser el reconocimiento, consagra
como
proteger personas - promocin y garanta de los derecho de la persona a
que segn la opinin derechos constitucionales, tomar decisiones libres
social son intocables, y por lo tanto, la centralidad y responsables sobre su
es decir debiendo de
derechos sobresale vida sexual, derecho
permanecer al margen frente al Estado y la Ley.
que cobra plenitud a
de comportamientos
partir de los 18 aos de
sexuales. Pero que, el fin ltimo es evitar
edad de todo ser humano[] todo lo cual
causar daos psquicos irreversibles o
nos lleva a concluir, que las
limitar la normal formacin sexual de la
manifestaciones
de
voluntad
y
persona, por su especial estado de
consentimiento dados por la menor de
vulneracin.
edad adolece de vicio, ms an, aunque
la cpula hubiera sido cometida con
Sin embargo, existen legislaciones que
voluntad y consentimiento de la vctima,
en ciertos casos se han ido desligando de
para la Ley Penal constituye delito de
este bien jurdico protegido, para evitar
violacin sin excepcin alguna 10.
interpretaciones
relacionadas
a
consideraciones meramente morales de
Segundo caso
una sociedad, sobre lo que es correcto o
[] En este sentido, se ha establecido
no sexualmente, lo cual, podra ver
la edad del consentimiento sexual, que
vulnerado otros derechos como el libre
en el Ecuador, y es la edad
desarrollo de la personalidad.
por debajo de la cual el
consentimiento
prestado
3. CASUSTICA
para realizar actos sexuales
Si bien es cierto se encuentra vigente el
no resulta vlido a efectos
Cdigo Orgnico Integral Penal y no
legales,
presumindose
existen casos recientes, s existen casos
violencia o abuso, por parte
con el Cdigo Penal anterior, y la
del agresor en tales
relevancia es la misma, en cuanto la
circunstancias, sin importar
disposicin que establece la irrelevancia
la existencia o no de
del consentimiento de las vctimas
cualquier violencia o abuso
menores de edad en delitos sexuales, la
real,
asimilndose
o
cual, se mantuvo casi textualmente, para
sancionndose como delito
lo cual, trascribir pequeos fragmentos
de violacin. [] Por lo
de las resoluciones, que evidencian que
que, el error de prohibicin,
efectivamente
se
aplicaba
esta
aducido por la Fiscala, adems de no
disposicin, pues en todos los casos,
estar contemplada en nuestra legislacin,
existi consentimiento y as lo
de aplicarse contravendra norma
expresaron las supuestas vctimas, sin
expresa, resultando inconstitucional, en
embargo, siempre recibieron sanciones
virtud de los artculos antes invocados.
superiores a los ocho aos.
[]11.
Primer caso
4. LA CENTRALIDAD DE LOS
DERECHOS: rol del Juez en el
Jos Luis Dez Ripolls, Libertad sexual y ley penal, 120.
10
11
Ecuador. Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de

Justicia, [sentencia declarando improcedente el recurso
de casacin interpuesto por Vicente Tamayo Pastor en
juicio penal por violacin nmero 245-LN-2009], 11 de
febrero de 2010.
Ecuador. Sala Especializada de lo Penal de la Corte
Nacional
de
Justicia,
[sentencia
declarando
improcedente el recurso de casacin interpuesto por
estado constitucional de derechos y

justicia
Las Constituciones en sus primeros
artculos
suelen
determinar
las
cualidades que caracterizan a cada
Estado, que en el caso ecuatoriano el
artculo 1 establece que: El Ecuador es
un Estado constitucional de derechos y
justicia []12.
Por lo que, por Estado constitucional, se
entender que todo girar en torno de la
constitucin, la cual, dar el contenido al
resto del ordenamiento jurdico, as
como, de la estructura del poder. Siendo
la constitucin material, en cuanto
contiene derechos que debern ser
protegidos y que son el fin del Estado,
tambin es orgnica, debido a que, se
establece los rganos que sern parte del
Estado y que garantizarn los derechos y
procedimental, ya que, determina la
existencia
de
mecanismos
de
participacin, tanto para las tomas de
decisiones como la elaboracin de
normas jurdicas13.
En este sentido, los derechos de las
personas se convierten en lmites del
poder y vnculos con el poder, ya que,
ningn poder
puede
violentar derechos y el
poder
est
en
la
obligacin
de
garantizarlos14.
Con referencia al Estado
de Derechos significa que
todo poder se encuentra
sometido a los derechos
de las personas, por lo
que, el fin del Estado ser
el
reconocimiento,
promocin y garanta de
los
derechos
constitucionales, y por lo
tanto, la centralidad de derechos
sobresale frente al Estado y la Ley15.
Adems, que el Estado sea de justicia,
implica que las decisiones estatales
estarn
condicionadas
por
la
Constitucin y los derechos reconocidos
en ella y as ser una organizacin social
y poltica justa16.
Germn Manuel Chusn en juicio penal por violacin

nmero 636-2011 VR], 12 de marzo de 2013.
12
13
Constitucin de la Repblica del Ecuador [2008], Tit. I,

Elementos constitutivos del Estado, cap. I, Principios
Fundamentales, art. 1 ([Quito]: Corporacin de Estudios
y Publicaciones, 2009), 1.
Ramiro vila Santamara, Ecuador Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, en Ramiro vila
Santamara edit., Constitucin 2008 en el Contexto
Andino. Anlisis desde la Doctrina y el Derecho

Comparado (Quito: Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos del Ecuador, 2008), 22.
14
Ibd.
15
Ibd.,36.
16
Ibd.,28.
Con referencia a aquellos derechos que

son la centralidad del Estado, Gustavo
Zagrebelsky17 considera que, no son
conceptos
absolutos,
pues
sera
imposible su convivencia, por lo que,
debe encontrarse prudentes soluciones
que permitan la compatibilidad entre
derechos, y es lo que lo llama la
ductibilidad,
como
caracterstica
esencial del Estado constitucional.
Giovanni Priori Posada18, indica que,
esta aseveracin - de la compatibilidad
de derechos - tiene consecuencias
importantes en la prctica, pues en la
interpretacin constitucional debe existir
una aproximacin sistemtica, por lo que
la norma debe ser analizada en relacin
con todo el ordenamiento jurdico, y que
a nivel argumentativo no es aceptable
una defensa de un solo principio sin
referencia a los dems, y el rol que
desempee el juez ser trascendental.
La reduccionista idea de que el juez es
boca de la ley es totalmente contraria al
Estado constitucional de derechos y
justicia, ya que, en ella existe una
sumisin del poder judicial al poder
legislativo, que para dar solucin a un
conflicto se remita solo a la norma y
realizaba un silogismo entre dicha norma
y el caso, por lo tanto, no se evala su
Valdez ni qu tipo de solucin brinda,
esta idea pertenece al Estado de derecho,
por lo que, el juzgador se convierte en el
primer garante del respeto a los derechos
de las personas, y como lo manifiesta
Hberle19, los tribunales de justicia se
convierten
en
tribunales
constitucionales.
Con respecto al rol del juzgador dentro
del Estado constitucional, se refiere que
ante un conflicto se debe otorgar una
respuesta constitucional y no meramente
legal, por lo que, la interpretacin ser
siempre en relacin a la Constitucin, y
si fuera el caso de que una determinada
norma transgrede el contenido de la
norma suprema, aquella puede ser
inaplicada en el caso concreto por
infringir la Constitucin20.
Sin duda el avance ms

intervencin
en
los
importante sobre el rol Si fuera el caso de que, derechos fundamentales
del juzgador, es que el una
medida
de ser adecuada para
juez deber resolver todo intervencin de los obtener
un
fin
conflicto, exista o no la derechos fundamentales
constitucionalmente
solucin en una norma no cumple con alguno legtimo. En segundo
escrita,
sobre
esto de los subprincipios, lugar, est el subprincipio
Ramiro
vila vulnera
el derecho de necesidad, en cuanto
Santamara21 menciona fundamental
medida
de
que la
que: el juez tiene la interviene y por lo intervencin
de
los
capacidad, en el sistema tanto,
debe
ser derechos fundamentales
jurdico por principios, declarada
ser la ms benigna, entre
de poder resolver cuando inconstitucional
tal aquellas que fueron
hay violaciones a esos intervencin.
idneas, por lo que, es
derechos que no tienen su
necesario analizar la
correlato en una regla hipottica.
medida a aplicarse y las dems medidas
alternativas disponibles. En tercer lugar,
5. PRINCIPIO DE
debe ser proporcional en sentido
PROPORCIONALIDAD: tcnica
estricto, lo cual, significa que, las
de interpretacin constitucional
ventajas que se obtienen al intervenir en
un derecho fundamental deber ser
Segn Juan Cinciardo22, los tribunales de
mayor a los sacrificios sufridos por el
justicia vienen aplicando con mayor
titular del derecho fundamental.
frecuencia
el
principio
de
proporcionalidad, como tcnica idnea
Si fuera el caso de que, una medida de
para garantizar el respeto integral de los
intervencin
de
los
derechos
derechos humanos por parte de los
fundamentales no cumple con alguno de
estados. En cuanto, el juez no es garante
los subprincipios, vulnera el derecho
de la norma sino de la justicia que puede
fundamental que interviene y por lo
encontrar en otra norma superior o ms
tanto,
debe
ser
declarada
beneficiosa.
inconstitucional tal intervencin.
Con
relacin
al
principio
de
proporcionalidad se contrapone el
principio de legalidad, cuando existen
antinomias entre la Ley y la Constitucin
y le permitir al juzgador sospechar de la
constitucionalidad de la Ley, e incluso
inaplicarla, pero tambin complementa
al principio de legalidad, en cuanto, los
legisladores y los juzgadores tendrn la
obligacin de materializar el principio de
legalidad, debiendo los legisladores
creas leyes apegadas a la Constitucin y
los juzgadores emitir sentencias
apegadas igualmente a la Constitucin23.
En cuanto a la aplicacin del principio de
proporcionalidad,
existen
tres
subprincipios a analizarse de manera
gradual, que son establecidos por Carlos
Bernal Pulido24. En primer lugar, el
subprincipio de idoneidad, es decir, toda
17
Gustavo Zagrebelski, El Derecho Dctil (Madrid: Trotta,

1995), 14-6.
21
Ramiro vila Santamara, El neoconstitucionalismo

andino (Quito, Huaponi Edic., 2016), 45.
18
Giovanni Priori Posada, El proceso en el Estado

constitucional, en David Anbal Ortiz Gaspar y Katty
Mariela Aquize Cceres coord., Tendencias actuales del
Estado constitucional contemporneo, t. VI, Constitucin,
proceso y control poltico (Lima: Ara Edit., 2013), 472.
22
Juan Cinciardo, El principio de proporcionalidad y los

derechos fundamentales, en David Anbal Ortiz Gaspar
y Katty Mariela Aquize Cceres coord., Tendencias
actuales del Estado constitucional contemporneo, t. V,
Neoconstitucionalismo y argumentacin jurdica.
Constitucionalismo y principio de proporcionalidad
(Lima: Ara Edit., 2013), 451-2.
19
20
Peter Hberle, El Estado constitucional (Lima: UNAM y

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, 2003), 224.
Giovanni Priori Posada, El proceso en el Estado
constitucional, 474.
23
Ramiro vila Santamara, El principio de legalidad vs. el

principio de proporcionalidad (Reflexiones sobre la
constitucionalidad de las leyes penales y el rol de los
parlamentos y los jueces), en Miguel Carbonell edit., El
6. DERECHOS
VULNERADOS
CON LA APLICACIN DE LA
NORMA CUESTIONADA
Cuando se trata de delitos de violacin,
el derecho a proteger es el de la libertad
sexual, sin embargo, cuando se indica
que es para los casos especficos de
personas que legalmente no pueden
otorgar su consentimiento, se trata ms
bien de la indemnidad sexual, la cual, en
el caso especfico de que se lo hace con
respecto a personas incapaces para dar su
consentimiento en relacin a la edad, se
refiere a las nias, nios y adolescentes,
por la proteccin especial que a este
grupo vulnerable se debe otorgar por
parte del Estado.
Sin embargo, debe ser analizado, si
realmente
son
incapaces
para
principio de proporcionalidad y la interpretacin
constitucional (Quito, Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, 2008), 308.
24
Carlos Bernal Pulido, Principio de proporcionalidad, en

David Anbal Ortiz Gaspar y Katty Mariela Aquize
Cceres coord., Tendencias actuales del Estado
constitucional
contemporneo,
t.
V,
Neoconstitucionalismo y argumentacin jurdica.
Constitucionalismo y principio de proporcionalidad
(Lima: Ara Edit., 2013), 437-40.
comprender el acto sexual. En ese

sentido, si se toma en cuenta que en la
Convencin sobre los derechos del nio,
se define nio a toda persona menor de
dieciocho aos, aquello no quiere decir
que exista tal incapacidad durante toda
esa etapa, por lo que, se debe reconocer
cierta autonoma, en vista de que, no solo
es sujeto de proteccin sino sujeto de
derechos, ya que, se debe reconocer una
evolucin a las facultades del nio, por
una mayor grado de madurez segn su
edad25, pues la adolescencia es una etapa
de paso entre la
niez y la adultez,
momento en el que
ms se producen
cambios fsicos y
psicolgicos, entre
ellos debido a los
cambios
sexuales26, siendo
capaces de tomar
decisiones
respecto a s mismo y su sexualidad. La
realidad nos indica que la mayora de
personas se han iniciado sexualmente en
la adolescencia, por lo que, plenamente
pueden ejercer su libertad sexual, pues,
el 46.7% de mujeres entre los quince y
veinticuatro aos de edad ya tuvieron su
primera relacin sexual, encuesta
realizada en 2004 y el 59.3% en 2012
realizada por el Instituto Nacional de
Estadsticas y Censos27, con lo cual, se
demuestra su incremento pese a que
existe la tipificacin del delito de
violacin, con respecto a la edad de los
adolescentes, sin tomar en cuenta si ha
existido consentimiento.
Pese a esto en el ao 2005, se expidi la
reforma en que se agrega la norma
cuestionada, la cual, no fue justificada
por alguna razn valedera, ni psicolgica
peor biolgica.
Cuando se aplica la norma que establece
la irrelevancia del consentimiento de la
vctima menor de dieciocho aos se
trasgreden otros derechos, que se
relacionan principalmente con la propia
supuesta vctima. El derecho a la
libertad, que la Constitucin de la
25
UNICEF, Implementation Handbook for the Convention on

the Rights of the Child 3ra. ed. (Gnova: UNICEF, 2007),
7.
26
Observacin General No. 4, La salud y el desarrollo de los

adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los
derechos del nio (2003), introduccin numeral 2.
27
Instituto Nacional de Encuestas y Censos, Encuesta

Nacional de Salud y Nutricin (2012), en
<http://www.ecuadorencifras.gob.ec/documentos/we
binec/Estadisticas_Sociales/ENSANUT/SaludSexual_y_
Repblica del Ecuador, lo garantiza el

artculo 66 numeral 29 literales a) y d),
que seala: Los derechos de libertad
tambin incluyen: a) El reconocimiento
de que todas las personas nacen libres.
[] d) Que ninguna persona puede ser
obligada a hacer algo prohibido o a dejar
de hacer algo no prohibido por la ley28.
Como parte de la libertad se encuentra la
libertad sexual, sobre la decisin de su
propia sexualidad y disposicin de su
propio cuerpo, por lo que, si se tiene la
capacidad
de
decidir sobre la
sexualidad y se
impide el mismo, se
trasgrede la libertad
sexual, por lo que,
el Estado no debe
intervenir en estos
casos, por lo que,
no debe sancionarse
este
comportamiento,
sino
exclusivamente
cuando
el
consentimiento est viciado o no exista.
De igual forma, se afecta en el derecho a

la intimidad, que se encuentra regulado
en el artculo 66 numeral 20, que dice:
20. El derecho a la intimidad personal y
familiar31, entendiendo a aquella parte
de la vida de las personas que no es
pblica y que nadie debe acceder a ella y
que sin duda el tener relaciones sexuales
consentidas debe merecer una proteccin
fortalecida en el mbito de lo reservado.
As tambin, se vulnera el derecho a la
igualdad, cuando se reconoce un trato
igualitario entre personas que tienen la
misma
situacin,
que
constitucionalmente est amparado en el
artculo 66 numeral 4: 4. Derecho a la
igualdad formal, igualdad materia y no
discriminacin32. Se vulnera cuando se
da un trato diferenciado a los
adolescentes, cuando se considera que no
pueden otorgar consentimiento en
relaciones sexuales y por ende
comprender su sexualidad.
Finalmente, se vulneran los derechos

sexuales y reproductivos, generalmente
se los ubica de manera conjunta, sin
Con respecto al derecho al libre
embargo, son derechos distintos aunque
desarrollo, consiste en la libertad general
puedan o no coincidir en cada caso
de actuar, de hacer o no hacer lo que
concreto, por lo que, por derechos
considere conveniente, se entiende en el
sexuales se refieren especficamente a la
amplio concepto de libertad
sexualidad a tener un
para lograr las diversas El libre desarrollo, vida sexual libre, el
metas que autnomamente consiste en la libertad derecho a su integridad
se haya propuesto29, cuyo general de actuar, de y autonoma de su
lmite solo podr encontrar hacer o no hacer lo que propio cuerpo, a la
en las normas jurdicas considere conveniente, informacin
y
respetuosas de los derechos se entiende en el educacin sexual y por
humanos y la libertad de las amplio concepto de
derechos
libertad para lograr las reproductivos, al hecho
otras personas.
diversas metas que de reproducirse y a
As como, se vulnera este
autnomamente
se decidir cuantos hijos
derecho cuando existen
haya propuesto.
tener, as como contar
restricciones a esta libertad
con orientacin en
cuando se realizan por medios ilegtimos
mtodos anticonceptivos, que le
e irracionales, por lo tanto sin tener un
permitan evitar embarazos no deseados y
fundamento constitucional vlido, ms
as
prevenir
enfermedades
de
an, cuando la medida es calificada de
transmisin sexual, y evitar abandonos
perfeccionista, ya que el fin del Estado es
escolares tempranos y con ello afectar el
imponer ideales de virtud personal30, es
proyecto de vida, siendo las mujeres las
decir, se tratan de medidas paternalistas
ms afectadas, es decir, la mayora de las
que afectan a los derechos de los
supuestas vctimas de delitos sexuales.
adolescentes.
Igual forma, se afecta al derecho a la
Reproductiva/141016.Ensanut_salud_sexual_reproduct
iva.pdf>. Consulta: 26 de junio de 2016.
30
Carlos Santiago Nino, Fundamentos de derecho

constitucional (Buenos Aires, Astrea, 1992), 166.
28
Constitucin de la Repblica del Ecuador[2008], Tit. II,

29, lit. a) y d) ([Quito]: Corporacin de Estudios y
Publicaciones, 2009), 22.
31
Constitucin de la Repblica del Ecuador[2008], Tit. II,

20 ([Quito]: Corporacin de Estudios y Publicaciones,
2009), 22.
29
Colombia. Corte Constitucional de Colombia, [Sentencia

No.
T-222/92],
en
<http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/199
2/t-222-92.htm>. Consulta: 26 de junio de 2016.
32
Constitucin de la Repblica del Ecuador [2008], Tit. II,

4 ([Quito]: Corporacin de Estudios y Publicaciones,
2009), 20.
salud sexual que implica la obligacin de

asegurar medios de prevencin y
tratamiento de enfermedades de
transmisin sexual.
o disuasin, ya que, como se indic, en

la realidad se ha incrementado los casos
en que existen relaciones sexuales
consentidas a menor edad cada vez ms.
Caso muy crtico es la

limitacin al derecho
de asistencia al parto,
por el elevado caso de
mortalidad maternal e
infantil, que en la
mayora de casos se
debe a una mala
atencin durante el
embarazo, el parto e
incluso despus de l, mientras que, se ve
afectado tambin el derecho a una
informacin sobre sexualidad, para
ejercerla de manera responsable, y que
incluyen los casos de abortos inseguros,
que a la final ponen en riesgo la vida.
Si bien es cierto,
el anlisis debe
ser gradual, ante
la existencia del
primer
subprincipio se
debe analizar los
siguientes, pese a
que, no se debe
pasar a los otros
niveles,
por
no
lograr
pasar
positivamente el subprincipio de
idoneidad, se analizarn los mismos por
su relevancia sobre este tema. Por lo que,
Tampoco resulta proporcional si
con respecto al subprincipio de
tomamos en cuenta que afecta a otros
necesidad, se puede decir que, se deben
derechos a la propia vctima incluso
considerar
si
existen
medidas
llegando a correr peligro de muerte,
alternativas disponibles que vulneren de
frente a lo que en realidad pueda resolver
manera menos restrictiva los derechos,
el castigar este comportamiento, as
sobre esto se debe indicar que, el derecho
como tampoco se ve afectado el
penal ser de mnima intervencin, por
principio de lesividad, con lo cual, no
su carcter fragmentario, y que las
pasa de la antijuridicidad material, pero
medidas penales debern ser de ultima
que sin embargo, sin un anlisis
ratio por lo que, existen medidas penales
psicolgico y biolgico se pretende
para evitar vulnerar una verdadera
castigar, afectando as el proyecto de
indemnidad sexual, es decir, de quienes
vida de ambos.
no pueden otorgar consentimiento, como
Peor an, si tomamos en cuenta que la
es el caso de menores de catorce aos y
sancin es de diecinueve a veintids
que
tambin
est
contemplado
aos, incluso mayor sancin que el delito
penalmente, pero si lo que se busca es
de homicidio u otros delitos realmente
imponer por parte del Estado una visin
graves, por lo que, el derecho penal no
paternalista, para que no tengan
debe entrar en accin en ninguno de
relaciones sexuales los adolescentes de
estos casos.
catorce a dieciocho aos, en primer
Por lo que, el peso de los derechos de
lugar, no es legtimo por no tomar en
libre desarrollo de la personalidad,
cuenta los derechos de la supuesta
derechos sexuales y reproductivos es de
vctima como sujeto de derechos y que
mayor intensidad que la indemnidad
puede ejercer libremente su decisin
sexual aparente, ya que, efectivamente s
sobre temas sexuales, aunque, se deben
pueden
otorgar
la
mantener
delitos
El peso de los derechos de libertad, y lo nico que
sexuales que afecten
libre desarrollo de la se busca es educar de
a este mismo grupo
personalidad,
derechos manera paternalista, sin
vulnerable cuando
sexuales y reproductivos es conocer las verdaderas
no exista o est
de mayor intensidad que la desventajas si es que
viciado
el
indemnidad sexual aparente, existieran
a
los
consentimiento y en
ya que, efectivamente s adolescentes
que
segundo lugar, para
pueden otorgar la libertad, y consienten en las
proteger los dems
lo nico que se busca es relaciones sexuales.
derechos de los
educar
de
manera
adolescentes
que
paternalista, sin conocer las Por todo lo indicado,
pueden
verse
en
verdaderas desventajas si es deviene
afectados
existen
el
que existieran a los inconstitucional
otras medidas no
adolescentes que consienten artculo 175 numeral 5
penales, como es la
del Cdigo Orgnico
en las relaciones sexuales.
orientacin y acceso
Integral, que establece
a la informacin, para obtener una
la irrelevancia del consentimiento de la
sexualidad ms responsable.
vctima menor de dieciocho aos.
7. TEST DE
PROPORCIONALIDAD A LA
NORMA CUESTIONADA
Existen muchos derechos en juego, sin
embargo, ninguno de ellos es absoluto
aunque todos tienen una misma
jerarqua, pudiendo existir restricciones
a los mismos, por lo que, en el caso
concreto se debe hacer un test de
proporcionalidad para conocer la
constitucionalidad de la norma.
En el anlisis de la norma cuestionada
con respecto al subprincipio de
idoneidad, se debe tomar en cuenta si la
norma cuestionada persigue un fin
constitucionalmente vlido, la cual como
se ha mencionado es la indemnidad
sexual y en abstracto es un fin
constitucionalmente vlido, la cual
protege a las personas que por su
incapacidad
no
pueden
otorgar
consentimiento en las relaciones
sexuales, pero si ella se pretende
proteger a personas que en realidad s
pueden otorgar su consentimiento,
devienen
en
distintos
derechos
vulnerados.
Por lo tanto, no puede el Estado
criminalizar dichos comportamientos, en
vista de que, no se ha demostrado que
exista un perjuicio real en las relaciones
sexuales consentidas cuando la vctima
tenga de catorce a dieciocho aos, e
imponer una indemnidad sexual a
quines efectivamente pueden otorgar
consentimiento lo constituye en un fin
constitucional invlido.
Tampoco es una medida idnea ya que
no cumple con la funcin de prevencin
Finalmente, con el subprincipio de

proporcionalidad propiamente dicha, se
examinar sobre la intensidad de la
intervencin con respecto a los fines que
se busca proteger, que en el caso
concreto es la indemnidad sexual, y en
realidad, tampoco se cumple, en cuanto
no se toma en cuenta el proceso de
maduracin y desarrollo, que sin duda es
diferente entre adolescentes menores de
catorce aos y los adolescentes que
pasen dicha edad hasta antes de cumplir
los dieciocho aos, lo cual, se ve
agravado si se toma en cuenta la sancin
que existe sin importar si existe o no
consentimiento, y la relacin que exista
entre supuesto agresor y agredido.
8. EXCURSO: Relaciones sexuales

entre adolescentes
Cuando
ambas
personas
son
adolescentes,
la
situacin
es
verdaderamente an ms crtica, pues, el
Cdigo Penal anteriormente y hoy el
Cdigo Orgnico Integral Penal no
diferencian si es cometido el delito por
un adulto o un adolescente, por lo cual,
es importante realizar un anlisis al
respecto.
10
Se debe entender que si la indemnidad

sexual est para proteger a aquellas
personas que de alguna manera por su
edad no estn en la posibilidad de
entender el acto sexual, por sus distintas
razones de madurez tanto psicolgica
como fsica, cmo el Estado puede llegar
a sancionar a otro adolescente por estos
actos?, pues, no puede ser un anlisis
matemtico simplemente a ser tomado
en cuenta para considerar la existencia
del delito de violacin, como cuando la
supuesta
vctima
otorga
un
consentimiento pero tiene trece aos y el
agresor tiene catorce aos por lo tanto,
deber existir informes psicolgicos para
determinar estos hechos, y en la realidad
sucede con bastante frecuencia, lo cual,
sucede en cuanto estn descubriendo la
sexualidad,
y no
debe
haber
consecuencia penal, ya que, en estos caso
efectivamente se otorga consentimiento
conociendo las consecuencias de un acto
sexual, es decir, no ha existido engao o
porque ambos no conocen ni estn
empoderados de lo que significa un acto
sexual y por lo tanto, no podra haber
reproche penal alguno contra el
adolescente.
9. CONCLUSIN
Por todo esto, amerita indicar que deben
suceder tres eventos con respecto a este
tema, los cuales son: 1. De no existir una
declaratoria de inconstitucionalidad del
artculo 175 numeral 5 del Cdigo
Orgnico Integral Penal, deber
reformarse el mismo eliminndolo del
texto; 2. Diferenciarse el delito de
violacin, si es cometido por un adulto o
por un adolescente, cuando existe
consentimiento, debiendo tomarse en
cuenta el grado de maduracin
psicolgica y fsica de los adolescente,
ya que, un clculo fro de marcar la
diferencia en edades aunque sea un da
de diferencia lo hace injusto y la
consecuente vulneracin a todos los
derechos de los adolescentes enunciados;
3. Garantizar la vigencia de los derechos
de los adolescentes por ser sujetos de

derecho no solo sujetos de proteccin,
para lo cual, se deber tomar medidas no
penales, tomndose en cuenta siempre el
principio de mnima intervencin penal.
10. BIBLIOGRAFA
vila Santamara, Ramiro. Ecuador
Estado Constitucional de Derechos y
Justicia. En Ramiro vila Santamara
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Andino. Anlisis desde la Doctrina y el
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Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos del Ecuador, 2008.
------. El neoconstitucionalismo andino.
Quito, Huaponi Edic., 2016.
------. El principio de legalidad vs. el
principio
de
proporcionalidad
(Reflexiones sobre la constitucionalidad
de las leyes penales y el rol de los
parlamentos y los jueces), en Miguel
Carbonell edit., El principio de
proporcionalidad y la interpretacin
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proporcionalidad, 430-458. Lima: Ara
Edit., 2013.
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proporcionalidad y los derechos
fundamentales. En David Anbal Ortiz
Gaspar y Katty Mariela Aquize Cceres
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de proporcionalidad, 450-73. Lima: Ara
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Colombia. [Sentencia No. T-222/92]. En
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Germn Manuel Chusn en juicio penal
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Ecuador. Segunda Sala de lo Penal de la
Corte Nacional de Justicia. [Sentencia
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UNICEF, Implementation Handbook for
the Convention on the Rights of the Child
3ra. ed. Gnova: UNICEF, 2007.
Zagrebelski, Gustavo. El
Dctil. Madrid: Trotta, 1995.
Derecho
Creacin del Juzgado para diligencias urgentes de investigacin penal
Creacin del juzgado para diligencias

urgentes de investigacin penal
Violacin al principio de Juez Natural
ABSTRACT
Juan Ignacio Gmez-Cuevas

(Guatemala)
Abogado y notario en ejercicio por la
Universidad Rafael Landvar; con
maestra en negociacin jurdica y con
estudios de LLM in Finance and Minor
in Entrepreneurship por la Universidad
Francisco
Marroqun
y
Tulane
University.
Ha concentrado su experiencia siendo
abogado litigante de corporaciones
nacionales y transnacionales. Durante
su trabajo como tal, ha tenido a su
cargo la direccin de estrategias
legales y coordinacin de equipos de
trabajo que han tenido como finalidad
la resolucin de conflictos judiciales de
ndole corporativa.
En la actualidad es Asociado Snior de
la prestigiosa firma de abogados
guatemalteca Mayora & Mayora.
Reconocimientos: Destacan entre sus
reconocimientos:
Recommended
lawyer for dispute resolution in
Guatemala for 2015. The Legal 500
Latin America, reconocido ranking
regional, tiene como objetivo presentar
anualmente- a los mejores abogados
de Latinoamrica en las diferentes
reas de prctica jurdica.
El sistema legal debe estar acorde al

bloque
de
constitucionalidad
supranacional
y
domstico.
La
competencia para conocer de posibles
infracciones penales le corresponde
exclusivamente a un juez de instruccin
y, posteriormente, a un tribunal de
sentencia penal. Dicho esquema
garantiza el principio de juez natural; es
decir, ser citado, odo y vencido ante un
tribunal competente. La existencia en
Guatemala un tribunal paralelo y
especial, exclusivamente destinado para
decretar diligencias urgentes de
investigacin, es un atropello a la
garanta de juez natural, porque no
respeta la competencia del tribunal
ordinario que conoce de un asunto
penal.
The legal system must be according to
block supranational and domestic
constitutionality. The jurisdiction of
possible criminal offenses corresponds
exclusively to a judge and then to a
court of criminal sentence. This scheme
guarantees the principle of natural
judge; ie be summoned, heard and
convicted by a competent court.
Guatemala existence in a parallel
special court exclusively intended to
order urgent investigation procedures, is
an affront to guarantee judge, that does
not respect the jurisdiction of the
ordinary court hearing a criminal
matter.
PALABRAS CLAVES:
Qualified lawyer for dispute resolution

in Guatemala for 2015. Chambers And
Partners, Ranking Regional que, de
presenta a los mejores abogados de la
regin en distintas reas de prctica.
Juez
natural,
control
de
convencionalidad,
bloque
de
constitucionalidad,
diligencias
de
investigacin, competencia penal y
tribunal especial.
Ha sido adems recomendado para

recibir
el
reconocimiento
Recommended lawyer for dispute
resolution in Guatemala for 2016. The
Legal 500 Latin America.
KEYWORDS: Judge, conventionality

control block of constitutionality,
investigative, criminal jurisdiction and
special court.
Los idiomas que domina son: Espaol,

como idioma natal. Ingls, con nivel B2,
1998. Francs, con nivel B2, 2010.
PROBLEMA:
Derivado de la evolucin de las figuras
jurdicas en materia penal, encaminadas
a un sistema garantista, es posible que
existan tribunales especiales destinados
a decretar providencias urgentes de
investigacin aun y cuando lesionen la
competencia que tienen los tribunales

ordinarios sobre una causa criminal?
Ese esquema de inquisicin judicial,
atenta frontalmente contra el principio
constitucional de juez natural?
Variable dependiente:
El principio de juez natural.
Variable independiente:
La creacin y funcionamiento del
juzgado para diligencias urgentes de
investigacin.
DESARROLLO:
El artculo segundo de la Convencin
Americana Sobre Derechos Humanos
(CADH), precepta el deber de los
Estados
Parte
de
adecuar
su
ordenamiento interno segn los
parmetros
establecidos
en
la
convencin.
Nace
de
ella
el
compromiso de adoptar aquellas
medidas que sean necesarias para hacer
efectivos los derechos y libertades
protegidos en dicho tratado.
La obligacin contenida en el artculo
antes mencionado es de carcter mixto
porque implica, para los Estados Parte,
el deber de emitir leyes que se apeguen
a la CADH y la abstencin de emitir y
aplicar leyes contrarias a dicho cuerpo
normativo. Al respecto la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
(CorIDH), en su opinin consultiva No.
14/94, relativa a la responsabilidad
internacional
por
expedicin
y
aplicacin de leyes violatorias de la
CADH1, dictamin: Son muchas las
maneras como un Estado puede violar
un
tratado
internacional
y,
especficamente, la Convencin. En este
ltimo caso, puede hacerlo, por
ejemplo, omitiendo dictar las normas a
que est obligado por el artculo 2.
Tambin, por supuesto, dictando
disposiciones que no estn en
conformidad con lo que de l exigen sus
obligaciones dentro de la Convencin.
Para el caso de que un Estado emitiere
1
Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Responsabilidad Internacional por Expedicin y
Aplicacin de Leyes Violatorias de la Convencin (arts.
1y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Opinin Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de
1994. Serie A No. 14, prrafos 37 y 38.
11
Ab. Juan Ignacio Gmez-Cuevas (Guatemala)
una ley contraria a la Convencin, esta

Corte ha dicho: que la Comisin es
competente, en los trminos de las
atribuciones que le confieren los
artculos 41 y 42 de la Convencin, para
calificar cualquier norma del derecho
interno de un Estado Parte como
violatoria de las obligaciones que ste
ha asumido al ratificarla o adherir a
ella.
12
El planteamiento de
fondo
de
esta
exposicin se basa
en el control de
convencionalidad,
un mecanismo que
deben desarrollar
los
tribunales
domsticos,
haciendo
una
comparacin entre
el derecho local y el
supranacional, a fin de
velar por el efecto til de los
instrumentos internacionales, sea que
surja de los tratados, o de la
jurisprudencia
de
la
Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
La CorIDH explic y defini el control
de
convencionalidad
en
la
jurisprudencia del caso Almonacid
Arellano y otros versus Chile, que trat
sobre los hechos de opresin sucedidos
en el contexto del rgimen militar que
derroc el gobierno del entonces
Presidente Salvador Allende en 1973,
de la manera siguiente: La Corte es
consciente que los jueces y tribunales
internos estn sujetos al imperio de la
ley y, por ello, estn obligados a aplicar
las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurdico. Pero cuando un
Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convencin
Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, tambin estn
sometidos a ella, lo que les obliga a
velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convencin no se
vean mermadas por la aplicacin de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que
desde un inicio carecen de efectos
jurdicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de
control de convencionalidad entre las
normas jurdicas internas que aplican en
los casos concretos y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
En esta tarea, el Poder Judicial debe
tener en cuenta no solamente el tratado,
sino tambin la interpretacin que del
mismo
ha
hecho
la
Corte
Interamericana, intrprete ltima de la
Convencin
Americana.
Vemos
entonces, que los tribunales domsticos
deben siempre, como garantes del
principio de certeza jurdica, velar

porque las normas que apliquen, aun y
cuando hayan sido emitidas por el Poder
Legislativo, no atenten en contra de la
constitucionalidad interna, ni que vayan
en
contra
de
los
postulados
fundamentales contemplados en la
CADH y la jurisprudencia de la
CorIDH.
vigente an cuando no haya sido

aplicada3. Este ltimo factor
tambin sucede en Guatemala, la norma
entr en vigencia y, mientras resulta
aplicable, ya est contrariando a todo el
bloque de constitucionalidad.
La legislacin guatemalteca reconoce en

la Constitucin el principio de juez
natural en sus artculos 12 y 203, que
Guatemala est obligada a aplicar
preceptan, en sus partes conducentes,
el
control
de
lo siguiente: Ninguna persona puede
convencionalidad y a
ser juzgada por Tribunales Especiales o
seguir
estrictamente
secretos, ni por procedimientos que no
una
valoracin
estn prestablecidos legalmente y
supranacional de todo
La funcin jurisdiccional se ejerce,
el
bloque
de
con exclusividad absoluta, por la Corte
constitucionalidad
Suprema de Justicia y por los dems
porque firm en
tribunales que la ley establezca.
1978 la Convencin
Ninguna otra autoridad podr intervenir
de Viena sobre el
en la administracin de justicia. Por su
Derecho
de
los
parte, el Cdigo Procesal Penal,
Tratados de 1969 con lo
contempla tambin el principio de juez
cual, en virtud del principio
natural en sus artculos 13 y 20 que
pacta sunt servanda, se obliga a
indican, en las partes correspondientes:
cumplir con los tratados a los que se
Los tribunales no pueden renunciar al
haya adherido como es, en el presente
ejercicio de su funcin, sino en los
caso, la CADH. Por otro lado, es
casos de ley. Los interesados no pueden
importante recordar el
recurrir a tribunal
Caso Boyce y otros La defensa de la persona distinto del reputado
versus Barbados, el cual o de sus derechos es legalmente
se
refera
a
la inviolable en el proceso competente y La
responsabilidad Estatal penal. Nadie podr ser defensa de la persona o
por la imposicin de la
sus derechos es
condenado sin haber sido de
pena de muerte en
inviolable
en
el
citado, odo y vencido en proceso penal. Nadie
determinadas
circunstancias, en el que procedimientos
podr ser condenado
la CorIDH indic: [D]e preestablecidos y ante sin haber sido citado,
acuerdo
con
la tribunal competente, en odo y vencido en
que
se
hayan procedimientos
Convencin de Viena el
las preestablecidos y ante
sobre
los
tratados observado
(artculo 26), el Estado formalidades y garantas tribunal competente,
debi cumplir de buena de ley.
en el que se hayan
fe con sus obligaciones
observado
las
convencionales [] y no podr invocar
formalidades y garantas de ley.
disposiciones de su derecho interno
Incluyo tambin en la base legal el
como
justificacin
para
el
artculo 8.1 de la CADH que regula lo
incumplimiento de dichas obligaciones
siguiente: Toda persona tiene derecho
convencionales2.
a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un
En el presente caso, la aplicacin y
juez
o
tribunal
competente,
existencia de la norma que ms adelante
independiente e imparcial, establecido
ser analizada, causa agravio directo en
con anterioridad por la ley, en la
el desenvolvimiento de cualquier
sustanciacin de cualquier acusacin
proceso penal porque da un tratamiento
penal formulada contra ella, o para la
contrario
al
bloque
de
determinacin de sus derechos y
constitucionalidad. Adicional a ello, la
obligaciones de orden civil, laboral,
constante jurisprudencia de la CorIDH
fiscal o de cualquier otro carcter.
a la que se encuentran sujetos los
tribunales domsticos por formar parte
de ella ha indicado que: La infraccin
convencional se produce por el solo
hecho de que la norma domstica est
3
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Boyce

y otros Vs. Barbados. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia 20 de noviembre de
2007.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso El

Amparo Vs, Venezuela. Sentencia 14 de septiembre de
1996, Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Caso Surez Rosero Vs. Ecuador. Sentencia 12 de
noviembre de 1997 y Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi Vs. Per.
Sentencia 30 de mayo de 1999.
Creacin del Juzgado para diligencias urgentes de investigacin penal
Cmo
es
posible
que
existan
dos
jueces
controlando
distintas
vicisitudes
procesales
en
una misma causa
criminal? En el
caso
concreto
que expongo a
continuacin, la Corte Suprema de
Justicia que tiene facultad constitucional
para la administracin de todos los
tribunales de la Repblica de
Guatemala, mediante el acuerdo 382015 (reformado por el acuerdo 72016), cre el Juzgado de Primera
Instancia Penal, Narcoactividad y
Delitos Contra el Ambiente para
Diligencias Urgentes de Investigacin.
Este tribunal se rige por el artculo 1 del
acuerdo antes mencionado, donde
contempla que: Se crea el Juzgado de
Primera Instancia Penal, Narcoactividad
y Delitos Contra el Ambiente para
Diligencias Urgentes de Investigacin,
el cual ser competente para conocer y
resolver
todas
las
solicitudes
unilaterales de actos urgentes de
investigacin, practicar diligencias de
prueba anticipada, as como los medios
de investigacin que sean requeridos
ordinarios y/o especiales, para ser
practicados en cualquier lugar del
territorio nacional; y, resolver como
corresponda, todas aquellas medidas
precautorias que le sean solicitadas. []
Asimismo, sin perjuicio de la
competencia que corresponda a otros
rganos
jurisdiccionales,
podr
autorizar todos los actos urgentes de
investigacin que se le requieran para
ser practicados en cualquier lugar del
territorio nacional. En ningn momento
la prrroga de la competencia otorgada
a los jueces del Juzgado de Primera
Diligencias Urgentes de Investigacin,
podr interrumpir el procedimiento que
se siga ante otro rgano jurisdiccional o
afectar la competencia material,
territorial o funcional de los jueces con
competencia
en
materia
Penal,
narcoactividad y Delitos contra el
Ambiente, debiendo remitir todo lo
actuado, al momento en que la
diligencia solicitada sea finalizada.
Con dicho acuerdo, la Corte Suprema de
Justicia cre un tribunal omnipotente y
omnipresente; un tribunal que acceder
a las peticiones de los sujetos procesales
sin contar con la visin total del caso
concreto. Es un rgano jurisdiccional
que rie directamente con los
postulados
medio para la formacin de un
fundamentales de
expediente de instruccin sumaria.
la defensa de los
En
Guatemala,
la
Corte
de
derechos
en
Constitucionalidad ha manifestado que
cualquier proceso
la garanta de juez natural implica la
criminal. En la
observancia obligatoria, por parte de un
parte
tribunal, de todas las reglas para la
considerativa de
tramitacin de un proceso. Se enlaza al
la ley relacionada,
derecho de las partes de obtener un
la Corte Suprema
pronunciamiento
debidamente
de
Justicia
fundamentado que ponga fin al
expres Que es
escenario de incertidumbre que apareja
facultad de la Corte Suprema de Justicia
un proceso judicial. La Corte de
asignar la competencia de los rganos
Constitucionalidad, tambin ha resuelto
jurisdiccionales, hacindose necesario
que la garanta de juez natural trae
concentrar a los jueces penales en la
consigo la posibilidad certera de poder
realizacin de las audiencias o
acudir ante el rgano jurisdiccional
diligencias que sealan, por lo que se
competente para juzgar y ejecutar lo
deben emitir disposiciones encaminadas
juzgado y [] de realizar ante el
a no interrumpir la
mismo todos los actos
celeridad procesal en los Toda persona tiene
legales encaminados a la
casos que los juzgadores derecho a ser oda, con
defensa de los derechos
tienen a su cargo; y, que las debidas garantas y
en juicio, debiendo ser
garanticen la practica dentro de un plazo
odo y drsele la
[sic] de todas aquellas
razonable, por un juez oportunidad de hacer
solicitudes unilaterales
o tribunal competente, valer sus medios de
de actos urgentes de
e defensa, en la forma y
investigacin
[] independiente
con las solemnidades
imparcial,
establecido
procurando una justicia
prescritas en las leyes
pronta y cumplida. El con anterioridad por la
respectivas4. Es por
objetivo de un tribunal ley.
ello que, si al aplicar
con dichas funciones,
una norma procesal al caso en
probablemente sera para aliviar la carga
particular, se priva a uno o varios de los
de trabajo de los dems juzgados
sujetos procesales de accionar ante
ordinarios de ndole penal; a pesar de
jueces competentes, de defenderse, de
ello, sustentar la creacin de un tribunal
practicar pruebas, de exponer sus
como tal, con el argumento de lograr
posturas y de impugnar lo resuelto, se
una justicia pronta y cumplida, dista
estar, como dijo la Corte de
mucho del espritu real, vigente y
Constitucionalidad, [] ante una
consagrado
en
el
bloque
de
violacin de la garanta constitucional
constitucionalidad.
del debido proceso5.
La existencia del acuerdo antes
En cualquier sistema garantista, el
relacionado, que otorga esa calidad de
principio de juez natural forma parte
facultades a un tribunal paralelo del que
medular de la garanta al debido
conoce de un proceso penal, es
proceso, razn por la cual su
contradictoria con el principio de juez
tratamiento, al ser un derecho
natural porque al pensar en un tribunal
fundamental, debe protegerse siempre.
ordinario, cuyo juez de instruccin est
Irnicamente, el principio de juez
investido para atender las peticiones de
natural est siendo violado por la Corte
las partes, en el curso de las fases
Suprema de Justicia que acord la
preparatoria e intermedia, es un
creacin del Juzgado de Primera
atentado
para
las
garantas
fundamentales del debido proceso
contar con un tribunal especial que se
Diligencias Urgentes de Investigacin.
dedique a decretar providencias
Con dicho acto, pas por alto ese
urgentes sin conocer una sola fraccin
principio y no consider el agravio
del proceso principal, sin entender la
causado con las facultades desmedidas
evolucin de la litis ni haber escuchado
de tal juzgado.
Para la Corte
al sindicado, sin atender los alegatos de
Constitucional de Colombia el respeto
las partes ni tener a su disposicin la
al juez natural como parte del debido
totalidad de los medios de investigacin
proceso implica la garanta de que el
que lo ayuden a juzgar. La existencia
del tribunal de diligencias urgentes de
Sentencias dictadas por la Corte de Constitucionalidad
investigacin desnaturaliza el proceso
guatemalteca en expedientes 40-2001 y 141-2001 de
acusatorio y permite que todo lo ah
fechas 7 y 27 de junio del ao 2001, respectivamente.
realizado y decretado, se utilice como
Ibdem.
4
13
Ab. Juan Ignacio Gmez-Cuevas (Guatemala)
14
juzgamiento de las conductas tipificadas

o, todos estamos tachados como sujetos
como
delitos
ser
efectuado,
peligrosos?, qu respeto a las garantas
independiente de la persona o
mnimas pueden esperar los sindicados
institucin en concreto, por los
y sujetos procesales con un tribunal de
funcionarios y rganos que integran la
esa naturaleza, donde las audiencias son
jurisdiccin ordinaria. No se puede
unilaterales y prcticamente las
designar un juez o tribunal especfico
peticiones otorgadas ipso facto?, cmo
para un caso concreto, ni asignar
podremos los abogados velar por el
competencias sobre delitos a tribunales
ejercicio de una defensa tcnica ante un
que no sean los ordinarios. Derivado de
tribunal que carece de equilibrio y su
ello, entiendo que el principio de juez
nico objetivo es autorizar diligencias
natural es, y ser
urgentes
de
siempre, el elemento Si bien es cierto que la investigacin?, existir
como forma que el juez
fundamental del debido criminalidad,
fenmeno
social,
va
un natural de una causa
proceso; por ende, al no
existir
posibilidad paso adelante de los criminal
pueda
alguna,
para
crear intentos de represin de controlar
el
fallo
tribunales de excepcin las fuerzas de seguridad, proveniente del tribunal
o especiales que puedan ello no implica que la de diligencias urgentes
tener injerencia sobre la solucin
para de investigacin dado
competencia
contrarrestarla
sea que l es quien conoce
prestablecida de otros atropellar las garantas de las fases procesales?,
rganos
fundamentales de las todas esas y otras
jurisdiccionales,
se
que
personas
que
estn interrogantes
garantiza
la
pueden suscitarse de
imparcialidad en el sujetas a un proceso esta discusin, son
diligenciamiento
de penal.
motivo
indispensable
todas
las
fases
para
protestar
la
procesales; se garantiza, principalmente,
creacin de un tribunal inquisidor como
que los derechos fundamentales de
el ya mencionado. Si bien es cierto que
quien es llevado a un proceso criminal,
la criminalidad, como fenmeno social,
sean respetados, indistintamente de
va un paso adelante de los intentos de
quien sea o la calidad que ostente.
represin de las fuerzas de seguridad,
ello no implica que la solucin para
Quin dictaminar, acorde al principio
contrarrestarla sea atropellar las
de legalidad, cules son las diligencias
garantas fundamentales de las personas
urgentes de investigacin? Por la
que estn sujetas a un proceso penal.
creciente criminalidad organizada en
Indiscutiblemente, el acuerdo antes
Guatemala, todo el sistema criminal se
mencionado adolece de un vicio de
est guiando por la doctrina del derecho
inconstitucionalidad general que debe
penal del enemigo que, para Jakobs (su
contrarrestarse. En Guatemala ya
precursor), [] pena la conducta de un
existen los procedimientos establecidos
sujeto peligroso en etapas previas a la
para el requerimiento de cualesquiera
lesin, con el fin de proteger a la
diligencias que los sujetos procesales,
sociedad en su conjunto, y esto quiebra
segn su calidad, deseen practicar. A
guisa de ejemplo, el artculo 315 del
Cdigo Procesal Penal estipula que
todos los sujetos procesales podrn
proponer medios de investigacin en
cualquier momento del procedimiento
preparatorio, el artculo 317 indica que
cuando sea necesario practicar un
reconocimiento, reconstruccin, pericia
o inspeccin que por su naturaleza y
caractersticas deban ser considerados
como actos definitivos que no puedan
ser reproducidos cualquiera de las partes
requerir al juez que controla la
investigacin que lo realice; inclusive,
la relacin lgica tradicional entre pena
el artculo 318 seala que cuando
y culpabilidad6. A raz de ello, valdra
existiere peligro inminente de la prdida
preguntar: quin es un sujeto peligroso
de un elemento probatorio, el juez podr
practicar, aun de oficio, los actos
urgentes de investigacin que no
Entrevista realizada por Sebastin Moreno para el diario
La Nacin a Gnther Jakobs el 26 de julio del ao 2006.
admitan
dilacin.
Todos
esos
Referencia disponible en red en:
procedimientos
estn
a
cargo
del
juez
de
http://www.lanacion.com.ar/826258-el-enemigotiene-menos-derechos-dice-gunther-jakobs.
instruccin. No puede permitirse que,
6
por la urgencia de cubrir una necesidad

social o, bien, bajo el argumento
romntico de lograr una justicia pronta
y cumplida se lesione el derecho
fundamental al debido proceso y, por
ende, el principio de juez natural de los
sujetos procesales vinculados a un
proceso penal, porque de ser as,
definitivamente se estara desbaratando
el sistema penal acusatorio y
regresaramos a un momento de la
historia ya fenecido, pero sobre todo,
evolucionado
en
aras
de
la
imperatividad y respeto a las garantas
fundamentales de los individuos sujetos
a una causa criminal.
CONCLUSIN:
Derivado de la evolucin de las figuras
jurdicas en materia penal, encaminadas
a un sistema garantista, no es posible
que se creen tribunales especiales que,
violando la competencia de los
tribunales ordinarios, se entrometan a
decretar medidas y/o providencias que
alteren el curso de seguridad jurdica
con el que, una causa criminal, deba
desenvolverse. Ese esquema de
inquisicin judicial, atenta frontalmente
contra el principio constitucional de
juez natural.
Empleo de la prueba ilcita en su proceso penal
Empleo de la prueba ilcita en un

proceso penal
ABSTRACT
ngel Edison Campoverde

Blacio (Ecuador)
Abogado en libre ejercicio de la
profesin. Es Abogado de los Tribunales
de justicia por la Universidad Catlica
del Ecuador; Especialista Superior en
Derecho Penal por la Universidad
Andina Simn Bolvar sede Ecuador;
Mediador Calificado por la Universidad
Catlica del Ecuador.
Este trabajo tiene por objetivo realizar un

anlisis crtico en trminos generales
sobre la prueba ilcita y luego en forma
pormenorizada investigar la factibilidad
de emplear la misma en un proceso
penal, teniendo en consideracin que en
un proceso penal siempre van a estar en
juego dos posiciones a saber, por un
lado, la de aquel que sostiene la tesis
acusadora (fiscal) y de quien ejerce la
defensa tcnica (defensor). Ms all de
esto el objetivo es analizar cuando y bajo
que parmetros utilizar La Prueba a fin
de buscar la justicia, ajustando el
mandato constitucional ecuatoriano de
que el sistema procesal es un medio para
la realizacin de la justicia
Premios y reconocimientos:
Galardn
Basantes;
Dr.
Pedro
Peafiel
Reconocimiento de la casa de la Cultura

Ecuatoriana Dr. Vicente Aurelio
Crespo
Obras publicadas:
Ensayos Crticos a la Legislacin Penal
Ecuatoriana, 2015
Seminarios impartidos:
Cdigo Integral Penal, Tercera Divisin
del Ejercito Tarqui
Derecho Penal, Defensora Pblica del
Azuay
Teora del Delito y Anlisis de Tipos
Penales, Defensora Pblica, Morona
Santiago.
Trayectoria profesional:
Amanuense del Tribunal de Garantas
Penales del Caar, 2012-2014
Defensor Pblico del Caar con
patrocinio en el rea Penal 2014-2015
Actualmente Abogado en libre ejercicio
profesional con dedicacin al Derecho
Penal
This work aims to make a critical

analysis in general terms about the illegal
evidence and then detailed how to
investigate the feasibility of using it in
criminal proceedings, considering that in
criminal proceedings will always be in
play two positions to namely, on the one
hand, that the holding of the prosecution
thesis (fiscal) and who exercises a
defense (defender) . Beyond this, the aim
is to analyze when and under what
parameters to use " Test " in order to seek
justice, adjusting the Ecuadorian
constitutional
mandate
that
the
procedural system is a means for the
realization of justice ...
PALABRAS CLAVES: Infraccin,

proceso, justicia, defensa, prueba,
impunidad, inocencia.
KEYWORDS: Infringement, procedural
justice,
defense,
test,
impunity
innocence.
IMPORTANCIA:
Hemos considerado desde nuestros
inicios en la prctica penal que la
PRUEBA, es la base, el motor que
alimenta un proceso penal, al partir de
esa premisa consideramos que es
esencial que aquel motor, sea el
adecuado, el correcto, ms el problema
se plantea cuando un elemento de
aquella prueba no es lcitamente
obtenido, la cuestin por determinar
estara en saber si aquella prueba
conformada por elementos ilcitos puede

ser empleada en un proceso penal con el
afn de salvaguardar la justicia?
INTRODUCCIN
En suma va existir dentro de un proceso
penal un conflicto entre la averiguacin
de la verdad y la defensa de los derechos
fundamentales, mismo que vale
mencionar a nuestro modo de entender
tuvieron un realce importante con la
vigencia de la Constitucin ecuatoriana
de 2008, tambin llamada por algunos
juristas como carta de Montecristi, en la
que como es sabido tuvieron mayor
fuerzas algunos derechos y garantas,
tanto para la persona procesada como
para la vctima, principios en definitiva
que si bien estaban presentes en
constituciones anteriores necesitaban la
fuerza contenida en un cuerpo normativo
como lo es el COIP.
Pero sin el nimo de alejarnos del tema
que nos ocupa resultaba interesante
mencionar el cambio dentro del sistema
penal que se afronta sobre todo en
legislaciones como la de nuestro pas en
la que los cambios en los textos
constitucionales y legales
aparecen
vislumbrantes a la luz de un nuevo da,
es aqu donde interesa el tema del
presente trabajo pues como bien se ha
mencionado ms de una ocasin por
varios entendidos en la materia es
alrededor de la prueba donde gira el
proceso penal.
Ya se dice que todo en un proceso en
general depende de la prueba que las
partes aporten,
entonces surgen
interrogantes, sera posible emplear
una prueba ilcita en un proceso penal
para demostrar la verdad? o el empleo
de la prueba ilcita afecta a derechos
fundamentales de los intervinientes? sin
duda en el presente trabajo trataremos de
encontrar una respuestas a las
interrogantes planteadas por medio de un
anlisis profundo de la normativa legal y
constitucional vigentes.
DESARROLLO
Una vez que se ha planteado el
problema a despejar en torno a este
fundamental tema como lo es la prueba
estimamos necesario traer a efectos de
nuestro estudio un concepto de lo que se
debe entender por prueba as podemos
15
referirnos al pensamiento de algunos

juristas uno de ellos es el
autor
Argentino Carlos Parma, para quien la
prueba es todo elemento que provoca
conocimiento respecto de la imputacin
penal y de las circunstancias que exige la
ley sustantiva1
16
Como se evidencia el autor mencionado

en lneas anteriores refiere a la ilicitud
del acervo probatorio como una
infraccin, es decir una trasgresin a los
derechos fundamentales, pero ese
menoscabo de derechos no solo lo
debemos entender como los que le
asisten a la persona procesada, sino
Al tomar la acepcin que refiere
tambin los legtimos derechos que le
el antes mencionado autor estimamos
asisten a la vctima como la parte que ha
que dicho elemento debe tener como
recibido de por si la lesin a un bien
norte fundamental la demostracin de
jurdico. Pero ms all
aquello que los sujetos Sin duda la carga de la
de profundizar sobre la
procesales ya
sean
violacin
de
los
prueba
corresponde
a
quien
estos
fiscales,
derechos
sostiene
la
tesis
acusadora
defensores,
persona
fundamentales
se
proceda o victima (fiscal) por cuanto a la
entiende,
los
mismos
procesada
le
indican
como persona
que estn enmarcados
ampara,
le
protege,
le
afirmacin
para
dentro del sistema
sostener su teora, ya guarda la presuncin de
garantista penal.
sea de acusacin o de inocencia, sin embargo a
defensa, segn el caso nuestro modo de entender Es justo referir que sin
en concreto as lo aquello no excluye la duda la carga de la
amerite empero con el probabilidad de que
la prueba corresponde a
objetivo de justificar el parte ultima nombrada quien sostiene la tesis
aserto de verdad o (procesada)
pueda acusadora (fiscal) por
falsedad que puede
introducir o emplear prueba cuanto a la persona
llevar
inmersa
su
procesada le ampara,
ilcita en su defensa.
posicin.
le protege, le guarda la
presuncin de inocencia, sin embargo a
Entendida de esta forma la
nuestro modo de entender aquello no
prueba, como el elemento que servir
excluye la probabilidad de que la parte
para demostrar la afirmacin en torno a
ltima nombrada (procesada) pueda
la cual luego de un proceso judicial se
introducir o emplear prueba ilcita en su
va declarar la culpabilidad o confirmar la
defensa, pues bien se sabe que no solo la
inocencia de una persona, es necesario
acusacin mantiene su teora del caso
analizar lo que se considera prueba ilcita
dentro de un proceso, sino la defensa
as pues el Dr. Alfonso Zambrano
fortalece a nuestro entender la
Pasquel en su obra Estudio introductorio
presuncin de inocencia con la
al COIP referido al libro segundo,
cimentacin de una teora del caso.
cdigo de procedimiento penal, indica:
Pero
Trasladando esta base terica a
ms all y
la actividad probatoria, aun cuando la
adentrndonos
terminologa no es univoca, se define por
en el tema
prueba prohibida (as lo denomino en
central de este
1903 Erns Beling) aquella que se obtiene
trabajo
con
infraccin
de
derechos
conforme el
fundamentales,
entendiendo
por
concepto antes
obtencin aquella labor tendiente a llegar
esgrimido lo
un resultado probatorio al proceso, esto
que mancha la
es tanto la actividad de bsqueda e
prueba es la
investigacin de la fuente de la prueba
forma
de
por mecanismos que violan los derechos
obtenerla y es
fundamentales: aplicacin a la fuente de
desde all entonces, es decir desde la
un mtodo ilcito y extraccin de un
bsqueda e investigacin que la misma
resultado que en s mismo viola un
causa una afeccin a los derechos
derecho esencial. Es de entender
fundamentales, se ha explicado de igual
siguiendo a Giovanni Conso que las
forma que las normas relativas a la
normas relativas a la prueba son normas
prueba son normas de garanta con
de
garanta
con
fundamento
fundamento constitucional, al respecto
constitucional, pues estn dirigidas a
vale la pena revisar la constitucin
asegurar la garanta de defensa del
vigente desde 2008 En todo proceso en
2
acusado.
el que se determinen derechos y
1
Carlos Parma, Prueba argumentacin interpretacin (

Azogues: Editorial Universitaria Catlica, 2011), 5
Alfonso Zambrano Pasquel, Estudio introductorio al cdigo

orgnico integral penal referido al libro segundo cdigo
de procedimiento penal tomo III ( Quito: Corporacin de
Estudios y Publicaciones, 2014), 81
obligaciones de cualquier orden, se

asegurar el derecho al debido proceso
que incluir las siguientes garantas
bsicas: 4. Las pruebas obtenidas o
actuadas con violacin de
la
Constitucin o la ley no tendrn validez
alguna y carecern de eficacia
probatoria3
Resulta importante tambin
referir que la disposicin constitucional
no solo refiere y confiere falta de eficacia
a la prueba que se obtenga con violacin
de la ley o contraviniendo de forma
expresa el texto constitucional, en
definitiva mermando los derechos
fundamentales del sujeto procesal
interviniente en un proceso, sino que
tambin por garanta constitucional se
invalida la prueba que se haya actuado en
contraposicin de la constitucin o la
ley, es decir el acto o diligencia
ejecutado en el curso de una
investigacin.
La relacin que tiene esta
disposicin referida a la prueba con los
actos de investigacin se hace manifiesta
en la utilizacin de trminos obtenidas
o actuadas, pues, las pruebas, primero,
se <<obtienen>> y eso acaece en el
momento de la indagacin o
investigacin procesal, etapa en la que
existen restricciones para la recopilacin
de las fuentes de prueba y, segundo, se
<<actan>> o practican como pruebas
despus de obtenidas las fuentes y que
son incorporadas al proceso, a travs de
los medios de prueba, donde tambin hay
restricciones. Por lo tanto, creemos que
nuestro constituyente, al utilizar los
trminos
obtenidas o
actuadas
como
sinnimos
quiso
comprender a
toda
labor
tendiente
a
llegar
un
resultado
probatorio al
proceso (...) por
obtencin de la prueba cabria entender:
a) actividad de la bsqueda e
investigacin de la fuente de la prueba;
b), labor de obtencin de resultado a
partir de una fuente de prueba por
mecanismos inadmisibles en tanto que
violen
derechos
fundamentales,
actuacin esta que implica tanto la
aplicacin a la fuente de un mtodo
ilcito, como la extraccin de un
Constitucin de la Repblica del Ecuador, art 76 numeral

4
resultado que en s mismo viola un

derecho esencial. 4
La norma constitucional hace
mencin a la carencia de la eficacia
probatoria, en caso de obtener o actuar
una prueba que ha violentado un
derecho, es decir respetar los derechos y
garantas que se establecen dentro del
gramaje constitucional y legal, por as
mencionarlos tenemos dentro del
artculo 76 de nuestra Constitucin
algunos derechos como por ejemplo el de
ser asistido por una abogada o abogado
al momento de intervenir en un proceso
judicial, por ejemplo el rendir la versin
sin la presencia de una abogada o
abogado que est presente al momento
de la diligencia,
si por ejemplo
suponemos la posibilidad que al
momento de rendir esa versin sin la
presencia de un profesional que lo
asesore tcnicamente la persona
procesada se auto incrimina o algn
familiar del mismo y dicha declaracin
es utilizada en contra de este en un
proceso cuyo final podra ser la privacin
de su libertad por la comisin de un
ilcito. Ello viene a significar, apunta
Jacobo
Lpez
Borja
que
las
prescripciones legales sobre la prueba
tienen directo amparo constitucional y
que de ellas se deduce, tanto que solo es
posible la realizacin de las pruebas en la
forma expresamente prescrita por la ley,
en tanto que sta sea compatible con los
derechos fundamentales, cuanto que su
actuacin ha de sujetarse a las normas
que con tal fin ha de existir. 5
Pese a la
garanta
establecida
en
nuestra
constitucin
de
acogerse al silencio
y
como
lo
analizamos
anteriormente la de
estar asistido por
un profesional del
derecho no resulta
menos cierto que
en la realidad de
nuestro pas an
siguen sucediendo
circunstancias
diferentes,
esta
realidad
se
la
evidencia al revisar
por mencionarlo
como un ejemplo
para mejor ilustracin un parte policial
Asencio Mellado, La prueba prohibida y prueba
preconstituida en el proceso penal, en Jorge Zavala Egas
(edit.), Cdigo orgnico integral penal teora del delito y
sistema acusatorio ( Lima: Murillo Editores, 2014), 433
5 Jacobo Lpez Borja, Prueba ilcita, en Alfonso Zambrano
Pasquel (edit.), Estudio introductorio al cdigo orgnico
informativo en que se da conocer sobre

cimentar la teora del caso.
la detencin de una persona; y, en un
Como dice el mismo autor, se
espacio en el antes nombrado documento
trata de evitar que hechos viciados de
policial se relata una conversacin que
inconstitucionalidad y de ilicitud se
aparentemente han mantenido los
conviertan en herramienta de trabajo de
gendarmes interrogando sobre lo
policas y hoy podramos agregar de
acontecido
al
aprehendido,
malos fiscales- y para ello es necesario
consideramos esta una obtencin ilegal
que se repudien y no se admitan tales
de un elemento de prueba pues si bien se
prcticas. La justificacin de la norma
ha dicho por parte de
contenida en la citada
varios juristas que las Desde la fase pre procesal
fraccin IX
se
pruebas solo son las de investigacin previa
encuentra en el hecho
que se actan en la antes llamada indagacin
de que las autoridades
etapa de juicio por la
donde
se
empiezan
a
no
deben
violar
experiencia
derechos
construir
las
bases
los
profesional podemos
fundamentales en el
afirmar que como bien cimientos sobre los cuales
curso
de
una
se
asentar
la
estructura
lo anota el autor
investigacin y, si lo
que
constituir
la
prueba,
Zambrano
Pasquel
hacen, dicha violacin
sta, es decir la prueba de ah la importancia de
debe ser neutralizada
ilcita se gestiona precautelar los intereses de
dentro del proceso, con
desde la investigacin. los intervinientes, desde la
independencia de la
Es desde la fase pre primera diligencia judicial.
responsabilidad
procesal de investigacin previa antes
concreta a la que pueden hacerse
llamada indagacin donde se empiezan a
acreedores los agentes responsables de la
construir las bases los cimientos sobre
misma. 6
los cuales se asentar la estructura que
De la transcripcin del Dr. Alfonso
constituir la prueba, de ah la
Zambrano trada a estudio se puede
importancia de precautelar los intereses
adelantar que en ciertos casos aun
de los intervinientes, desde la primera
existiendo una violacin sobe la
diligencia judicial, nos atreveramos a
obtencin o actuacin de la prueba esta
decir desde el momento mismo en el que
se permitira aparentemente siempre que
se manda a notificar con el inicio de la
como anota el autor esta sea
fase investigativa, para cuidar con celo
neutralizada, es decir sin causar
que la tramitacin sea la adecuada.
detrimento ni al proceso ni a las partes y
No cabe duda que como se manifest en
al hablar de detrimento nos referimos a
lneas anteriores la carga de la prueba por
causar menoscabo mayor de un derecho
mandato de la constitucin y la ley le
inherente alguno de estos, pues como se
corresponde a quien
analizara posteriormente en este trabajo
ostenta
la
figura
en ciertos casos
cierta tendiente
acusadora,
doctrinaria permite que se produzcan
concretamente en un
ciertos actos que sacrifiquen por as
proceso penal a la
mencionar un derecho para salvaguardar
Fiscala, sin embargo
o proteger otro.
esta caracterstica no
Segn lo analizado en lneas anteriores
reduce la posibilidad de
la constitucin del Ecuador en la
que por parte de la
disposicin del art. 76 numeral 4 es clara
defensa
se
pueda
al revestir de ineficacia probatoria aquel
obtener o actuar una
acervo de pruebas que contravengan la
prueba ilcita, ya que se
constitucin o la ley, hemos referido
faculta a que tanto
tambin un claro ejemplo en el que se
desde la fase de
vulnerara una garanta constitucional
investigacin hasta la
como lo es la garanta de estar asistido o
etapa de juicio se
asistida por un abogado que ejerza la
puedan
aportar
defensa tcnica, pero podra existir un
elementos
de
caso en el que se vulnere la ley para
conviccin de descargo
obtener una prueba; y, por exagerado
o pruebas, que como se
que parezca el ejemplo podra
dijo
permitirn
presentarse
en un hipottico no
consentido que en la celda de un centro
integral penal referido al libro segundo cdigo de
procedimiento penal tomo III ( Quito: Corporacin de


17
de privacin de libertad se encuentre una

cantidad determinada de sustancias
catalogadas sujetas a fiscalizacin, en
dicha celda habitan varias personas y a
fin de investigar quin era el portador de
dicha sustancia sometan a los privados
de libertad que habitan all a no comer,
esto con el fin de presionarles a que
confiesen lo sucedido y utilizar esa
declaracin en el proceso, violentaran la
disposicin del articulo 12 numeral 12
del Cdigo Orgnico Integral Penal, a
ms de un derecho constitucional de la
personas privadas de la libertad que por
mandato de la constitucin son un grupo
de atencin prioritaria.
judicial o de la interceptacin de
comunicaciones privadas), una segunda
a travs del uso de ese material en un
proceso, en perjuicio de la vctima de la
primera violacin. El principio que
estamos analizando se proyecta
solamente respecto de la segunda
violacin, la primera tendr que ser
reparada y sancionada por medio de los
cauces procesales correspondientes. Es
decir que debe ser repudiada la admisin
de esa prueba ilcita en un proceso penal,
y se debe sancionar igualmente la
conducta del mal servidor policial que
obtiene la evidencia mediante un acto
delictivo como la violacin de domicilio,
o una escucha telefnica
o
una
Los derechos humanos y la indebida,
o
dignidad humana estn por grabacin
de
arriba de la obtencin de interceptacin
no
pruebas ms all de correspondencia
7
autorizada.
considerar la utilidad que
18
Otro ejemplo
claro de la obtencin
de una prueba ilcita
es la que sucede ya en
etapa
de
juicio,
conforme manda el
articulo 604 numeral 4 estas puedan
literal a) del Cdigo
Orgnico Integral Penal las pruebas con
la que los sujetos procesales sostendrn
sus posicin en juicio debe ser anunciada
en la audiencia preparatoria de juicio, sin
embargo se pretendera incorporar como
prueba documental un informe pericial
que denota la causa basal de un accidente
de trnsito por ejemplo sin haberlo
anunciado en la audiencia respectiva, en
este caso se estara incorporando una
prueba violentando la ley.
Caso similar sucede cuando al realizar
un juicio directo luego de calificada la
flagrancia los sujetos procesales tienen
hasta tres das antes de la audiencia de
juicio para poder anunciar la prueba,
misma que por la premura del tiempo
que implica este procedimiento especial
no pudo ser realizada en el corto tiempo
de instruccin fiscal.
Resulta interesante traer para efecto del
presente trabajo la opinin doctrinaria
respecto de los lmites que deben ponerse
a las autoridades en la investigacin de
una infraccin:
De otro modo los agentes de la
autoridad contaran con buenos
incentivos para investigar violando
derechos fundamentales. Y no solo eso,
sino que adems se estara permitiendo
una doble violacin de derechos: una
primera a travs de la obtencin de la
prueba ilcita (por ejemplo a travs de la
entrada en un domicilio sin orden
8 Alfonso Zambrano Pasquel, Estudio introductorio al cdigo
7
tener.
destacado autor argentino Fabricio

Guariglia sostiene que se debe excluir
siempre la prueba ilcita y sus efectos o
consecuencias,
esto
implica
necesariamente la exclusin de la prueba
adquirida. Lo contrario representara
fundar un principio in dubio pro prueba,
naturalmente en contra del perseguido
penalmente9
Un ejemplo de la prueba que a
pesar de haber sido obtenida con
violacin de la ley puede ser utilizada en
la parte buena lo es por as mencionarlo
un allanamiento de un cuarto, mismo
que se realiz sin autorizacin del
juzgador, pero en dicho evento se
encontr documentacin con la que se
puede justificar la inocencia de una
persona injustamente procesada, empero
en este caso en concreto debemos
analizar distintos escenarios, el primero
de ellos es que al realizar el allanamiento
sin orden del juzgador estamos violando
la disposicin del artculo 480 del
Cdigo Orgnico Integral Penal, que
manda que la diligencia se realice con
orden motivada del juzgador, ms se
violenta en igual forma la garanta
constitucional de inviolabilidad de
domicilio
y
de
la
intimidad
contempladas en el artculo 66 de la
constitucin numerales 20 y 22, el
segundo escenario a plantear sera la no
exclusin de esa prueba por la
preeminencia de derechos como lo es el
de la inocencia.
Compartimos sin duda

la posicin doctrinaria
en el sentido que los derechos humanos
y la dignidad humana est por arriba de
la obtencin de pruebas ms all de
considerar la utilidad que estas puedan
tener, pero que tal si de aquella prueba
que ha sido obtenida con violacin a la
ley o la constitucin tomamos lo bueno
es decir la parte buena de la misma para
darle un uso adecuado en pro de la
justicia, dentro de este concepto
podramos incluir lo que en doctrina se
conoce
bajo
el
nombre
de
descubrimiento inevitable La teora del
Finalmente por efectos de
descubrimiento
inevitable
permite
estudio es tambin
admitir una prueba a
La
teora
del
necesario acoger
el
juicio, aunque haya
pensamiento que el
descubrimiento
derivado
de
otra
permite respecto de la prueba
obtenida ilcitamente, inevitable
irregular o defectuosa
siempre
que
el admitir una prueba a
aunque haya tiene Eduardo M,
descubrimiento de la juicio,
Jauchen
En
otros
segunda se hubiera derivado de otra obtenida
trminos,
las
pruebas
producido incluso sin la ilcitamente, siempre que
obtenidas o producidas
existencia de la primera, el descubrimiento de la
en violacin a las formas
de forma inevitable. segunda
se hubiera procesales predispuestas
Esta teora fue asumida producido incluso sin la
para ello, pues la ley
por la Suprema Corte de existencia de la primera,
procesal
es
los EUA en la sentencia de forma inevitable.
reglamentaria de la
Nix versus Williams, de
constitucin Nacional, y toda norma
19848
relativa a la forma de obtencin o
Pero al igual que existe la
produccin de las pruebas tiene como fin
posicin de emplear bajo determinado
el resguardo de las garantas
presupuesto la prueba ilcita con la
constitucionales10
invocacin de presupuestos como el del
Confrontamos en breve forma
descubrimiento inevitable se da el
los pensamientos doctrinarios que estn
pensamiento de exclusin Otro
a favor y en contra de utilizar la prueba
9
Fabricio Guariglia, Las prohibiciones de valoracin

probatoria en el procedimiento penal, en Alfonso
Zambrano Pasquel (edit.), Estudio introductorio al
cdigo orgnico integral penal referido al libro segundo
cdigo de procedimiento penal tomo III ( Quito:
Corporacin de Estudios y Publicaciones, 2014), 81
10
Eduardo M. Jauchen, Tratado de la prueba en materia

penal ( Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni editores, 2002),
622
ilcitamente obtenida o actuada,

compartimos la idea que el utilizar esta
prueba ilcita ira en detrimento de
derechos y garantas fundamentales, por
ms que estas se utilicen en buena parte,
es decir se utilice la parte buena, puesto
que atendiendo a una concepcin
contempornea de derecho garantista la
dignidad humana, el hombre o mejor la
persona y su integridad est por encima
de cualquier forma de utilizar la prueba
para llegar a un fin, en casos como el
referido en lneas anteriores serian
extremas por no decir imposibles.
Pero la interrogante
que nos plantemos
al inicio de este
trabajo parece que
no se despeja del
todo
si
consideramos
cuan grave puede
ser la afectacin a
un derecho
o
garanta
constitucional o
irrespeto a la ley,
pues es necesario
reflexionar que no existe un patrn
determinado
para
establecer
la
afectacin a un derecho fundamental, ya
que depender del caso en concreto.
No se exige la utilizacin de un
medio de prueba determinado para
probar un objeto especifico. Rige en este
tpico el principio de no taxatividad.
Debe recurrirse siempre al medio que
ofrezca mayores garantas de eficacia, el
no hacerlo carece de sancin alguna, ya
que es posible hacer prueba no solo con
los medios expresamente regulados en la
ley, sino con cualquier otro no
reglamentado, siempre que sea adecuado
para descubrir la verdad. Es lgico que el
juez siempre deber decidir porque opto
por valorar trascendentemente un medio
y no lo hizo con el otro, o por que acepta
uno y descarta el otro.11
En
definitiva
quien
corresponder valorar la prueba para
tomar la decisin del caso en concreto es
el juzgador, mismo que como hacedor de
justicia y aplicador diramos no de la
norma sino de la justicia debe como buen
garantista velar por los derechos y
garantas de las partes, teniendo en
cuenta que al momento de valorar o
aceptar una prueba esta no cause una
lesin a sus derechos fundamentales por
haber sido obtenida o actuada con
violacin a las garantas constitucionales
o las disposiciones de ley.
11
Carlos Parma, Prueba argumentacin interpretacin (

Azogues: Editorial Universitaria Catlica, 2011), 11
En todo caso preferimos tomar

la acepcin que al respecto adopta
Eduardo M. Jauchen en su obra Tratado
de la prueba en materia penal:
Las garantas constitucionales imponen
los lmites al principio de libertad
probatoria. Si bien todo objeto de prueba
puede ser probado y por cualquier
medio, de las garantas individuales se
derivan las limitaciones para la
adquisicin del conocimiento del hecho
que motiva el proceso. En consecuencia,
conforme al principio de legalidad de la
actividad procesal y de la prueba en
especial,
todo
elemento
de
conviccin que se
incorpore al proceso
debe respetar las
normas
constitucionales y
procesales para su
obtencin
y
produccin. De ah la
derivacin de lo que
se denomina regla de
exclusin probatoria,
segn la cual debe ser
excluido
para
su
valoracin cualquier elemento de prueba
que se haya obtenido o incorporado al
proceso en violacin a una garanta
constitucional o de las formas procesales
dispuestas para su produccin. 12
Ahora
concebido en ese
panorama la utilizacin de la prueba y
definido
dentro de un marco
determinado que la utilizacin de la
prueba ilcita no se la debera realizar en
un caso en concreto si afecta a derechos
y garantas constitucionales deberamos
saber que mecanismo le proporciona el
estado al litigante, sea fiscal o defensor
para evitar que la prueba ilcita sea
utilizada en un proceso, y para saberlo
debemos nicamente buscar respecto de
los principios y garantas que la propia
ley proporciona.
En nuestro caso al existir un
cuerpo normativo orgnico integral es
aquel el que por medio de su articulado
nos brinda esas garantas y derechos que
hacen efectivas las disposiciones
constitucionales as:
Exclusin.- Toda prueba o elemento de
conviccin obtenidos con violacin a los
derechos establecidos en la Constitucin,
en los instrumentos internacionales de
derechos humanos o en la ley, carecern
de eficacia probatoria, por lo que deber
excluirse de la actuacin procesal. Se
inadmitirn aquellos medios de prueba
12

penal ( Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni editores, 2002),
613-614
que se refieran a las conversaciones que

haya tenido la o el fiscal con la persona
procesada o su defensa en el desarrollo
de manifestaciones pre acordadas. Los
partes policiales informativos, noticias
del delito, versiones de los testigos
informes periciales y cualquier otra
declaracin previa, se podrn utilizar en
el juicio con la nica finalidad de
recordar y destacar contradicciones,
siempre bajo la prevencin de que no
sustituyan al testimonio. En ningn caso
sern admitidos como prueba13
Como se aprecia de la
disposicin legal citada en nuestro
ordenamiento legal, ese escudo para
evitar la utilizacin de la prueba ilcita en
un proceso penal lo constituye el
principio de exclusin, lo destacable de
este principio es que se ampla la
concepcin que en lneas anteriores
estudiamos y que la contena la
Constitucin del Ecuador en su artculo
76 numeral 4), pues la mencionada
disposicin legal (aparta) aquellas
pruebas y tambin elementos de
conviccin, pues recordemos que como
dejamos sentado anteriormente desde
que se est investigando se va
constituyendo lo necesario
que
contraren no solo los derechos
establecidos en la constitucin y la ley,
sino
tambin
los
instrumentos
internacionales de derechos humanos,
precisa y necesaria ampliacin pues es
necesario recordar tambin que esas
herramientas como son los tratados e
instrumentos internacionales contienen
tambin garantas para las personas sino
bastara solo con mencionar para efectos
de nuestro estudio a la Convencin
Americana de Derechos Humanos, Pacto
de Derechos Civiles y Polticos,
Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, que en sus
artculos
contemplan
garantas
fundamentales como la presuncin de
inocencia, el derecho a ser escuchado en
igualdad
de
condiciones
y
oportunidades, etc.
El
tratamiento
de
las
exclusiones probatorias es indefectible, y
se ha ido imponiendo ya desde hace
mucho tiempo. La exclusin probatoria
(exclusionary rule) es el equivalente en
nuestro pas a la falta de valor de la
prueba ilcita. Esta regla tuvo su
nacimiento en los Estados Unidos y la
doctrina de los frutos del rbol
envenenado, fue conocida en 1920 en el
caso Silverthone Lumber Co. Vs United
State. La preponderancia de esta regla de
la estrecha relacin con las garantas
13
Cdigo orgnico integral penal, articulo 454 numeral 6
19
fundamentales, a las cuales protege,

especialmente en el proceso penal, as
como con las reglas de exclusin
probatoria, [] 14
Otro aspecto de importancia y
realmente destacable que recoge el
principio en referencia es el valor y la
importancia que da al testimonio de la
persona que elabora un determinado
documento, as entre otros refiere a los
parte informativos, versiones de testigos

y dems que no podrn sustituir al
testimonio, ni pueden ser admitidos
como prueba de culpabilidad.
20
En el sistema constitucional y procesal

ecuatoriano se aplica el principio de la
exclusin de la prueba ilcita, y se le
quitan igualmente valor a los frutos del
rbol prohibido o envenenado, sin
importar si ha sido practicada por un
particular, por un polica o por un fiscal;
pues de lo que se trata es de preservar el
respeto al debido proceso siempre y sin
excepcin alguna. Claro, salvo el caso de
que se cumpla con el presupuesto de
procedencia que es la autorizacin previa
y por escrito de un juez penal. No existe
otra posibilidad ni si quiera se puede
invocar la buena fe de quien obtiene una
prueba por medios ilcitos. Si se quiere
actuar de buena fe se debe respetar la
normativa procesal, recordando que solo
un juez de garantas penales puede
autorizar un acto de investigacin que es
intrusivo del derecho a la intimidad de
los ciudadanos.15
La tendencia como se evidencia
es que se respete el debido proceso, sin
que se afecte a un derecho-garanta
fundamental de aquella persona
sometida a un proceso penal, al punto
que ni la buena fe de parte del que la
aporta se puede tomar como excusa para
poder en base a esa prueba ilegal adoptar
una resolucin que afecte derechos ya
sea que esta sea ratificatoria de inocencia
o peor aun si en base a esta prueba se
vaya a condenar a un inocente.
14
Alfonso Zambrano Pasquel, Estudio introductorio al

CONCLUSIONES:
o La Constitucin de nuestro pas ha
planteado un sistema de derechos y
justicia que se verifican por medio de
un proceso de derecho penal mnimogarantista, en el cual se invalidan las
pruebas que afecten esas garantas
o Al referirse a las pruebas lo que se
busca por medio de la carta
fundamental es evitar que la
transgresin a las disposiciones
constitucionales y legales, como el
empleo de una prueba ilcita permita
castigar a un inocente
o Constituye un acierto incluir en la
normativa
constitucional
la
aclaracin respecto de que el empleo
de la prueba obtenida o actuada con
violacin a la constitucin o la ley,
carecer de eficacia probatoria y no
tendr ningn valor, en este sentido
no se podra emplear en un proceso
penal una prueba ilcita, ya que la
misma no llevara a la realizacin de
la justicia.
o En un proceso penal ya sea al iniciar
el mismo o al momento de actuar el
acervo probatorio de las partes, se
debe operar con sujecin al principio
de exclusin contemplado en el
COIP, ya que sera una vulneracin
de garantas fundamentales actuar en
base a la prueba ilcita.
o En el ordenamiento penal de nuestro
pas, a travs del COIP se norma
quien es el sujeto procesal o persona
que tiene la titularidad de la prueba,
as como tambin el mecanismo de
procedencia de sta.
o Si bien el juez es quien en ejercicio
de la jurisdiccin toma las decisiones
acerca del proceso, las partes
intervinientes actuando en base a un
elemental principio de buena fe y
lealtad procesal son las que deben
ofrecer al juzgador una prueba
cristalina, es decir obtenida conforme
manda la constitucin y la ley,
evitando el menoscabo de los
derechos de los intervinientes.
o Del anlisis realizado en este trabajo
se evidencia que no se podra
irrespetar la Constitucin y la ley
para aportar una prueba con el
objetivo de llegar a la justicia, pues
esta se construye en una concepcin
de un todo, en la cual violentar una
garanta fundamental e irrespetar el
15
Alfonso Zambrano Pasquel, Estudio introductorio al

debido proceso cambiara

elemental concepcin.
su
o En la redaccin de la normativa legal

que rige la prueba, de igual manera
que al regular otras instituciones
jurdicas se le impuso por parte del
legislador la facultad al juez de
sancionar la conducta que pretenda
hacer caer en equivocaciones o
yerros, se debe facultar al Juzgador el
poder castigar a los sujetos
intervinientes que pretendan el error
del juez a travs de la intromisin de
prueba ilcita o corrompida.
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Estudio
introductorio al cdigo orgnico
integral penal: referido al libro primero
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Crmenes contra discapacitados mentales en el aparato estatal panameo
Crmenes contra discapacitados mentales

en el aparato estatal panameo
Su realidad frente al sistema interamericano de derechos humanos
ABSTRACT
Dr. Frank Gelfi (Panam)

Es Mdico Psiquiatra de la Universidad de
Panam, Magster en Psiquiatra de la
Universidad Federal de Rio de Janeiro en
Brasil,
Magster
en
Estudios
Criminolgicos con Estudios de Postgrado
en Psiquiatra de Nios y Adolescentes de
la Universidad de Panam.
Actualmente es Profesor de Medicina
Legal y Psiquiatra Forense de la Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad de Panam y Profesor de
Psicologa Mdica de la Facultad de
Medicina de la Universidad de Panam,
Defensor Independiente de los Derechos
Humanos de las Personas con
Discapacidad Mental y Peticionario del
Caso 12,934 (Pacientes del Servicio de
Psiquiatra del Hospital Santo Toms,
Panam) de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH).
Ana Paula Figueroa Gonzlez

(Panam)
Es Ingeniera Industrial de la Universidad
Latinoamericana de Ciencia y Tecnologa
de Panam con Estudios de Postgrado y
Maestra en Administracin de la
Universidad Latina de Panam.
Especialista
en
Garantas
Constitucionales en Derecho Penal y
Procesal Penal por la Universidad de
Castilla-La Mancha, Espaa.
Actualmente estudia la carrera de
Derecho y Ciencias Polticas, se
especializa en Docencia Superior en la
Universidad del Istmo de Panam; ejerce
independientemente
prestando
sus
servicios en el campo Jurdico y es
peticionaria y asesora estratgica y
logstica del Caso 12,934 (Pacientes del
Servicio de Psiquiatra del Hospital Santo
Toms, Panam) de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.
Los derechos de las personas con

discapacidad mental se reconocen como
Los derechos fundamentales de las
personas con discapacidad mental se
enuncian y tratan en diversidad de
instrumentos internacionales, los cuales
sirven de gua autoritaria, fundan
garantas, establecen normas mnimas,
equilibradas y consistentes, que buscan
la efectividad de los derechos humanos
en los sistemas de salud a nivel mundial,
particularmente de una poblacin tan
vulnerable como la que recibe atencin
de Salud Mental, quienes deben ser
tratados con humanidad y respeto a la
dignidad inherente de la persona
humana.
La legislacin sobre salud mental es
necesaria para proteger a las personas
con trastornos mentales, en virtud de que
stas
sufren
estigmatizacin, discriminacin
y
marginacin. No obstante, la presencia
de una legislacin sobre salud mental no
representa una garanta para la
proteccin
de
los
derechos
fundamentales de quienes padecen una
enfermedad mental.
El anlisis del caso 12,934 de la CIDH
demuestra una serie de violaciones a los
derechos humanos de personas con
discapacidad mental. Caso en el cual se
registraron delitos graves contra
discapacitados mentales dentro de la
Repblica de Panam, incluso, casos de
personas que han muerto en manos de
una negligente atencin psiquitrica; y
casos de personas con enfermedad
mental, quienes fueron procesadas y
hasta condenadas por el Sistema Judicial
panameo.
The
rights of persons with
mental
disabilities are recognized as an integral
part of International Law of Human
Rights. The fundamental rights of people
with mental disabilities are established
and discussed in various international
instruments. Many of them works as an
authoritarian guide, to set up guarantees
and settle minimum, consistent and
balanced standards, that seek the
effectiveness of Human Rights on
healthcare
systems
worldwide;
particularly in a vulnerable sector that
receives mental health care, who must be

treated with humanity and respect for
the inherent dignity of the human
person.
The mental health legislation is needed
to protect people with mental disorders,
due that they suffer stigmatization,
discrimination and marginalization.
However, the presence of mental health
legislation does not guarantee the
protection of the basic rights of mentally
ill patients.
The analysis of the case 12.934
of IACHR, shows a series of human
rights violations in people with mental
disabilities. In this Case, was recorded
serious crimes against mentally ill
patients in the Republic of Panama, even
cases of persons who died as a result of
negligent psychiatric care; and cases of
persons with mental disabilities who
were prosecuted and even sentenced for
the Panamanian Judicial System.
PALABRAS CLAVES:
Discapacitados
Mentales, Derechos
Humanos,
Organizaciones
Supranacionales,
Vulnerabilidad,
Instituciones Psiquitricas, Comisin
(CIDH), Hospital Santo Toms, Malos
tratos
y
Negligencias
Mdicas, Inimputabilidad, Estigmatizaci
n, Discriminacin, Salud Mental,
Victimarios,
Legislacin,
Informe
Pericial Psiquitrico.
KEYWORDS: Persons with Mental
Disabilities,
Human
Rights,
Supranational
Organizations,
Vulnerability, Psychiatric Institutions,
Inter-American Commission on Human
Rights (IACHR),
Hospital
Santo Toms (Saint Thomas Hospital),
Abuses
and
Medicals
Negligence, Unimputability, Stigmatiza
tion, Discrimination, Mental Health,
Victimizers, Legislation, Psychiatric
Expert Report.
Todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como estn de razn y
conciencia,
deben
comportarse
fraternalmente los unos con los otros.
Declaracin Universal de los Derechos
humanos del 10 de diciembre de 1948.
21
Dr. Frank Gelfi y Ana Figueroa Gonzlez (Panam)
INTRODUCCIN
Los Derechos Humanos son principios
sobre la base de los cuales los individuos
pueden actuar, y los Estados pueden
legislar y juzgar. Tambin son valores
que reflejan aspiraciones humanas, como
tales, los derechos humanos representan
un ideal y un horizonte que, pueden dar
sentido a la vida en sociedad." A lo largo
de la historia humana, los derechos de los
seres humanos han sido definidos y
protegidos sobre la base de los valores
que se atribuyen a la dignidad de cada
individuo, y a la libertad, la igualdad y la
justicia". 1
Desde 1948, la proteccin internacional
de los Derechos Humanos viene
experimentado
un considerable desarrollo. As
vemos, como la mayor parte de los
pases de nuestra regin han firmado y
ratificado los principales instrumentos
jurdicos que componen el Sistema
Internacional de Proteccin de los
Derechos
Humanos. Siendo
Panam, uno de pocos pases del
hemisferio,
que
ha
suscrito
prcticamente todos los Instrumentos
Interamericanos de Derechos Humanos.
22
Las frecuentes violaciones de los

cdigos y normas internacionales de
Derechos Humanos y Salud Mental, han
evidenciado graves deficiencias en la
atencin de los enfermos mentales en los
sistemas de salud; ya que ese grupo
social es especialmente vulnerable al
abandono, a la marginacin, a la
segregacin, a la degradacin, a la
explotacin, a los abusos y a todo tipo
de discriminacin; a pesar de que el
Sistema Interamericano de Derechos
Humanos considera que toda persona
que se encuentra en situacin de
vulnerabilidad debe ser titular de una
proteccin especial por parte del Estado
(Caso Ximenes Lopes, prrafo 103)
quien debe ser custodio pertinaz de los
derechos
fundamentales
de
los
ciudadanos con patologas psiquitricas,
para as satisfacer sus obligaciones
generales de respeto y garanta de los
Derechos Humanos.
Resulta til conocer que cerca del 75%
de los pases del mundo tiene algn tipo
de legislacin en salud mental y de ellos
sola la mitad (51%) tienen leyes
actualizadas despus de 1990 y cerca de
la 6 parte(15%) tienen legislacin de
antes de la dcada de los 60 (OMS,2001
a), por lo tanto una buena parte se
encuentra desactualizada y en otros
casos no se cumple con la promocin de
los derechos de las personas con
trastornos mentales, aun cuando resulta
una necesidad contar con alguna forma
de legislacin por parte de los gobiernos

por la carga personal, econmica y social
que representan los trastornos mentales
en el mundo, que se estima que cerca de
340 millones de personas en el mundo
sufren de depresin,45 millones de
esquizofrenia y 29 millones de
demencia, y la alta proporcin de todos
los aos de vida perdidos ajustados a
discapacidad, que adems se prev
crezca significativamente en el futuro
(OMS,2001 a). 2
En el mbito de las
organizaciones
supranacionales, tales
como la Organizacin
Mundial
de
la
Salud (OMS) y
la Organizacin
Panamericana de la
Salud (OPS); se han
dispuesto
los
fundamentos
aplicables
al
tratamiento de la Salud
Mental. Instrumentos
como los Principios
para la Proteccin de
los Enfermos Mentales
y el Mejoramiento de la
Atencin
de
Salud
Mental (1991), Las Normas Uniformes
sobre la igualdad de oportunidades para
las personas con discapacidad (1993), La
Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (2006),
todos de las Naciones Unidas; as como
los
estndares
tcnicos y
cientficos dispuestos en
otras
herramientas especficas de Salud
Mental, Discapacidad y Derechos
Humanos (Consenso
de
Panam, Principios y buenas prcticas
sobre la proteccin de las personas
privadas
de
libertad
en
las
Amricas, Principios
de
Brasilia Rectores para el Desarrollo de la
Atencin en Salud Mental en las
Amricas (1990) y Declaracin de
Montreal
de
Discapacidad
Intelectual (2004) y en las declaraciones
dadas en los ltimos 30 aos en el mbito
de la Salud Mental, entre ellas: Las
de Hawai,
Atenas, Viena, Madrid,
Caracas, Hamburgo y Tenerife; son
particularmente importantes para la
evaluacin y anlisis de los tratamiento
prestados a los pacientes psiquitricos.
En virtud de su condicin de extrema
vulnerabilidad,
los
pacientes
psiquitricos deben ser protegidos ms
asiduamente por normas ticas y
jurdicas que los pacientes que padecen
otro tipo de enfermedad. No obstante, los
Derechos Humanos de estos pacientes
son vulnerados ms frecuentemente que
los de los dems enfermos, tanto en el

mal uso de diagnsticos, en la utilizacin
de
tratamientos
involuntarios,
violaciones de los derechos de
confidencialidad e intimidad, abusos,
etc.
La sociedad, incluso autoridades y hasta
trabajadores de la salud violan (en
algunos casos de forma inconsciente) los
Derechos Humanos de los enfermos
mentales; al exponer a estas personas a la
ausencia de proteccin legal frente a los
abusos,
a
la
estigmatizacin y a la
marginalizacin
social y econmica.
Es ms, el Sistema
Interamericano
de
Derechos Humanos,
reconoce el vnculo
directo entre las
situaciones
de
vulnerabilidad
y
pobreza de ciertos
sectores
de
la
sociedad
y
los
problemas
de
discapacidad mental,
pues las personas que
viven en condiciones
adversas y con menos recursos enfrentan
un incremento del riesgo para padecer
discapacidades
mentales
(Caso Ximenes Lopes, prrafo 104).
DESARROLLO
Dentro
de
ciertas instituciones
psiquitricas
panameas
se han
perpetrado y perpetran violaciones a los
Derechos Humanos de las personas con
discapacidad
mental; incluyendo
violaciones al Derecho a la Vida, a la
Salud, al Trato Digno y Humano, a la
Integridad Personal, a la Libertad y a la
Rehabilitacin; delitos que incluso han
ocasionado
muertes y
condenas
judiciales a enfermos
mentales,
apuntando a perturbadores patrones de
abuso, negligencia, mala praxis y falta de
responsabilidad que a su vez han sido
encubiertas
por
las
autoridades; causando en las vctimas
daos incalculables. Estas violaciones de
Derechos Humanos no slo estn
relacionadas a la ignorancia, a la
intolerancia y a la carencia de
capacitacin de los funcionarios, sino
a Trastornos de Personalidad Antisocial
de algunos funcionarios de salud, como
ocurre con los infractores del Informe de
Admisibilidad N 94/13 correspondiente
al Caso 12,934 (Pacientes del Servicio
de Psiquiatra del Hospital Santo Toms,
Panam) de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH).
Actualmente existen en la Comisin

(CIDH) siete casos relativos a personas
en situacin de discapacidad que se
encuentran pendientes de resolver en su
etapa de fondo, pero que han sido objeto
de pronunciamientos en cuanto a su
admisibilidad por parte de la CIDH. En
el caso que mencionamos, ambos
autores del presente artculo fungimos
como peticionarios ante la CIDH,
denunciando al Estado panameo por
haber
vulnerado en discapacitados
mentales y en el denunciante de las
mismas los derechos consagrados en los
artculos 4 (Derecho a la Vida),
5 (Derecho a la Integridad Personal),
8 (Garantas Judiciales) y 25 (Proteccin
Judicial) de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (tambin
llamada Pacto de San Jos de Costa Rica
o CADH), en concordancia con
el artculo 1.1 (Respeto a este Tratado
Multilateral) de la cual Panam es
signataria desde el ao 1978. En este
proceso, la CIDH manifest que tomara
en cuenta las distintas protecciones
establecidas respecto a personas con
discapacidad mental internadas en
instituciones. 3
Este caso se relaciona con diez
pacientes seleccionados por la CIDH por
reunir todos los requisitos de admisin de un grupo amplio de pacientes que
fueron presentados por haber sido
vctimas
de
violaciones
de
Derechos Humanos - en la Sala 25 del
Servicio de Psiquiatra del Hospital de
Santo Toms (El primer y ms
importante hospital pblico de Panam),
quienes fueron afectados por malos
tratos y negligencias mdicas por parte
de
sus
funcionarios
y,
como
consecuencia,
dos
pacientes
fallecieron. As mismo dentro de las
vctimas
se
encuentran
pacientes psiquitricas
que
fueron
procesadas
y/o condenadas
judicialmente por
homicidio;
teniendo presente
que
para
responsabilizar a una persona de una
conducta penalmente reprochable ser
preciso que el sujeto tenga la capacidad
de comprender, de conducir y controlar
su comportamiento, es decir, debe tener
las facultades psquicas mnimas que le
permitan ser imputable (Muoz Conde,
1988) y conceptualmente la enfermedad
mental
supone
una
causa
de
inimputabilidad que exime al sujeto
activo del delito de toda responsabilidad
criminal.
En los asuntos que
involucraban a estas pacientes, las
peritaciones psiquitricas de oficio
fueron realizadas por el principal
infractor
de
este
caso
en
especfico, quien
reconoci
ante
los tribunales que sus informes fueron
realizados sin que mediara imparcialidad
y fiabilidad objetiva en los dictmenes
(nunca hubo entrevista a las sindicadas y
por ende careca de validez todo
dictamen generado por incurrir en el
delito de falsedad) y a pesar de ello se
permiti la transgresin de la recta
administracin de la justicia; trayendo
como
consecuencia
que
una
discapacitada mental fuera condenada a
28 aos de prisin. Como ya hicimos
notar, el proceso para llegar a conseguir
un
diagnstico
psiquitrico
correctamente elaborado es muy
complejo y debera pasar (Weerasekera,
1993; Mcdougall y Reade, 1993) por
integrar todos los factores que de alguna
manera contribuyen a determinar los
fenmenos psicolgicos de un sujeto,
como pueden ser los individuales
(factores biolgicos, comportamentales,
cognitivos y psicodinmicos) y los
sistmicos (factores que hacen relacin a
la familia, el mbito productivo, la
escuela y el sistema social, en general),
al tiempo que se reconoce la existencia
de
factores
predisponentes,
precipitantes, de perpetuacin del
disturbio y protectores, sea desde el
punto de vista individual o del sistmico,
sin nombrar la importancia que tiene el
que sea sometido o no a tratamiento, qu
tratamiento se le est aplicando, qu
atenciones recibe, etc. (Espinosa Iborra,
1994). Si el diagnostico pericial no se
hace de esa forma, entonces ser
espurio, nulo, delictivo y por ende
obstructor de la justicia.
La normativa penal panamea se
fundamenta en el principio de
culpabilidad y en su relacin con el
principio nulla poena sine culpa, en
razn de que el reproche sobre el autor
de un delito depender de su
responsabilidad sobre ese hecho tpico.
As, toda alteracin mental que afecte el
normal funcionamiento psicolgico de
una persona, es causa de inimputabilidad
y por ende eximente de responsabilidad
penal.
La lectura de los artculos 36, 37 y 38 del
Cdigo Penal panameo del 2007
(vigente) permite inferir que no se puede
declarar culpable o hacer penalmente
responsable a quien no tenga la
capacidad de culpabilidad, sea por
razones fsicas o psicolgicas.
El Cdigo Penal de Panam de 1982
hablaba sobre el trastorno mental,
mientras que el Cdigo Penal del 2007
no hace referencia a este concepto; pues
el legislador prefiri no hacer alusin a
la enfermedad mental, trastorno mental o
enajenacin mental (Gill, 2012) para de

esta forma aplicar una frmula amplia
reflejada en su artculo 36 que a la letra
seala:
Artculo 36 del Cdigo Penal de la
Repblica de Panam: No es imputable
quien, al momento de cometer el hecho
punible, no tenga la capacidad de
comprender su ilicitud o, en caso de
comprenderla, de auto-determinarse de
acuerdo con esa comprensin.
Dicha norma de acuerdo a la penalista
panamea
Aura
Guerra
de Villalaz describe con precisin el
concepto de inimputabilidad segn los
siguientes aspectos:
a) El momento de cometer el hecho
punible;
b) Incapacidad de comprensin de la
ilicitud de su actuar;
c) Autodeterminacin fundada en la
comprensin de la ilicitud del hecho.
Lo cual, permite enmarcar todo tipo de
patologas; constituyendo
un
gran
acierto de
parte
del
legislador
panameo (Muoz Arango, 2012)
Los enfermos mentales, conforme a
nuestro ordenamiento jurdico penal, no
tienen responsabilidad penal, en vista de
que no poseen la capacidad de entender
y comprender la ilicitud de los hechos
antijurdicos que hayan cometido: as se
colige del referido artculo 36 de nuestro
Cdigo Penal vigente.
Empero, la inimputabilidad debe ser
determinada por el juez, es decir, la
imputabilidad del sujeto activo del
delito, en el momento del crimen, debe
ser verificada por el juzgador bajo la
orientacin de un dictamen psiquitrico.
En los casos de las dos (2) pacientes
psiquitricas encausadas en el Caso
12,934 de la CIDH, en los expedientes
judiciales constaban informes del
suscrito mdico psiquiatra Frank Gelfi,
en los cuales se conclua que ambas
pacientes eran incapaces de comprender
la ilicitud de sus actos. No obstante, tal
como habamos sealado, tambin
existan los informes periciales que
incumplan con el protocolo de
elaboracin correcta de diagnsticos
psiquitricos, elaborados por el principal
infractor de este caso de Derechos
Humanos. Estas ltimas pericias a
pesar del reconocimiento pblico
de carencia de imparcialidad y dudosa
objetividad en uno de los juicios logr
impactar en el discernimiento del
juzgador, quien emiti contra una
enferma mental una condena de casi 3
dcadas de prisin; pese a que la
23
legislacin penal vigente en Panam

destina la imposicin de medidas de
seguridad al inimputable, por ser ste un
sujeto que acta sin capacidad de
culpabilidad.
Tambin, de la anterior circunstancia
nace el hecho de exigirse el respeto a los
derechos del sujeto sometido a peritaje;
porque la pericia psiquitrica, como cada
acto mdico, debe respetar al mximo los
derechos individuales de la persona
presuntamente implicada en la comisin
de un delito, y ms si se supone que es
enferma
mental (Espinosa
Iborra,
1994). Todo diagnstico de una persona
mentalmente enferma se debe establecer
de acuerdo con la ciencia mdica.
24
Dentro de este contexto, necesitamos

subrayar que, igualmente, en este caso se
ha evidenciado hacia las pacientes
psiquitricas - que fueron injusta y
arbitrariamente encausadas su
estigmatizacin en cuanto al concepto de
peligrosidad.
A pesar
de
que
estadsticamente se ha demostrado
que la violencia es menos frecuente en
los enfermos mentales en relacin con el
resto de la poblacin, se sigue teniendo
la errnea apreciacin de que este tipo de
personas son altamente peligrosas,
cuando en realidad solo se trataron de
pacientes que por falta de un tratamiento
adecuado cometieron dichos actos de
agresin (Guimn, 2004). Ciertamente,
algunas personas con enfermedades
mentales pueden ser sujetos violentos,
sin embargo los medios a menudo
ofrecen la percepcin e idea que estos
son por regla general sujetos violentos y
peligrosos para los dems, cuando en
realidad
son
ms
vctimas
que comisores de actos
violentos
(Balseiro Estevez, 2007).
Este tipo de violaciones de Derechos
Humanos no solo perjudica a las
pacientes que las sufrieron, sino que
aumenta la discriminacin en general
contra los enfermos mentales, aunque los
tratamientos actuales sean ms eficaces y
las leyes pretendan una proteccin
ms adecuada
para
estos
pacientes (Guimn, 2004).
Puede afirmarse que el Caso 12,934 de la
CIDH revela cmo puede haber
profesionales de la Salud Mental,
capaces de desvirtuar el verdadero
propsito de la medicina. Al utilizar sta
para causar dao o para castigar, y no con
propsitos teraputicos.
Los testimonios de algunas de las
vctimas de este caso ilustran lo anterior:
Testimonio N 1:
He llevado una vida de aislamiento, de

reclusin en casa, de temores de
sealamientos, de frustraciones, de
discriminacin, de limitaciones sociales
y econmicas [] Vivo con el estigma
que me fue adjudicado por un mdico del
sistema pblico del Estado como una
persona peligrosa []
(hipertensin, diabetes, etc.); ningn

paciente tena un mdico definido; no
haba visitas mdicas; el tratamiento
exclusivo para todos los pacientes era la
sedacin; haba una continua burla de
cierto personal de enfermera y mdico
hacia las manifestaciones de enfermedad
psiquitrica
de
los
pacientes
hospitalizados [].
Testimonio N 2:
Despus del infierno que vivimos mi
familia y yo durante mis estancias
prolongadas de hospitalizacin en el
Hospital Santo Toms. Mi salud mental
fue gravemente deteriorada; por lo que
mi esposo e hija acordaron llevarme a
asistencia
psiquitrica
privada
[] Reiteradas
veces solicit
mi
expediente clnico al Hospital Santo
Toms y ste me fue negado [] En una
ocasin
ped
personalmente
mi
expediente mdico al Jefe de la Sala de
Psiquiatra y ste me lo neg. Le
respond que
intentara
pedrselo
directamente
a
su
subalterno, Dr. Gelfi, porque l s me
dara una copia. A lo que ste contest:
Ahora yo soy el que manda aqu, a
Frank Gelfi lo botar. As que nunca
tendr ese expediente ni nada de mi
hospital []
Testimonio N 3:
Las condiciones de atencin a los
pacientes psiquitricos, administradas
por el Jefe de la Sala de Psiquiatra eran
infernales: este seor ocupaba una
especie de posicin faranica en esta sala
e incluso prohibi la visita a la Sala de
Psiquiatra del doctor que me haba
ayudado; el personal mdico y de
enfermera solo se dedicaba a maltratar y
a sedar a los pacientes, colocndoles
inyecciones
de
forma
violenta;
las camas no vestan ropa de cama (ni
siquiera una sola sbana); los mdicos se
negaban a darle informacin a los
pacientes y familiares; la comida que
daban a los pacientes muchas veces
estaba en estado de putrefaccin; los
pacientes entraban y salan sin control a
la calle; las enfermedades alternas de los
pacientes no eran controladas ni tratadas
Testimonio N 4:
El viernes 27 de marzo de 1998, 4 das
despus de mi hospitalizacin, mi
mdico tratante me dio salida; a pesar de
la oposicin de mi madre. Aquel da sal
del hospital y tome un auto y producto de
mi enfermedad empec una persecucin
a otro auto; la polica intervino y el
resultado fue que un polica me dispar a
quemarropa [].
Testimonio N 5:
A pesar de que mi familia inform al
Jefe de la Sala de Psiquiatra nuestra
preocupacin por las recurrentes ideas
suicidas de mi padre. Este mdico hizo
caso omiso y no procuro advertir a su
personal para que extremasen las
medidas de vigilancia sobre mi pap []
Pap se suicidio dentro de la Sala de
Psiquiatra del Hospital Santo Toms
[] Nunca nos dieron un diagnstico, ni
mucho menos una explicacin sensata y
real de su muerte []
A pesar del obvio sufrimiento que
generan los trastornos mentales, existe
una carga de abuso, trato degradante e
inhumano, violencia sexual, desempleo,
abandono
familiar,
estigma
y
discriminacin que enfrentan aquellos
que sufren de estas enfermedades,
fenmenos que se observan tanto en los
pases desarrollados como en los que
estn en vas de desarrollo. El estigma y
la discriminacin perjudica las reas
fundamentales de la vida de estas
vctimas: empleo, educacin, acceso a
servicios, a la justicia, etc.; en virtud de
la
negativa
para
integrarse
adecuadamente a la sociedad; lo que trae
como consecuencia la exclusin y el
aislamiento, que agrava los trastornos
mentales.
La vasta mayora de los discapacitados
mentales atendidos institucionalmente
no reciben una rehabilitacin adecuada,
tanto as que muchas veces los
medicamentos psicofarmacolgicos y las
terapias dadas son usados, con
frecuencia, para castigar o sedar al
paciente, y no con fines teraputicos.
Sorprende comprobar, que el rechazo
social hacia este tipo de pacientes es
tanto que hasta los sistemas sanitarios lo

demuestran asignando
porcentajes
mnimos a los enfermos mentales dentro
de sus presupuestos de salud.
Estas personas constituyen una de las
minoras ms discriminadas en el
mundo, sufriendo estas actitudes
negativas, no slo basadas en la
ignorancia, intolerancia, discapacidad,
deterioro, etc. sino tambin a conductas
de personas inescrupulosas, quienes los
transforman en desechos humanos a los
cuales degradan y humillan por ser
locos.
Por otro lado, aunque durante las tres
ltimas dcadas, la hospitalizacin no
voluntaria ha sido seriamente regulada y
restringida en la mayora de los
pases, fundamentndose
en las
recomendaciones dadas por organismos
supranacionales para proteger los
derechos de los pacientes; sta sigue
siendo una prctica sistemtica alrededor
del mundo que genera una serie de
abusos y violaciones a derechos. La
intervencin
no
voluntaria constituye una de las ms
grandes
invasiones
de
los
Derechos Humanos de los pacientes,
porque es normal que se someta al
paciente a tratamientos mdicos no
consentidos,
utilizacin
de
experimentaciones
mdicas,
esterilizacin y otras tcnicas que violan
su integridad fsica y moral. Cuando un
individuo es sometido a una intervencin
no voluntaria, ste empezar a depender
de las instituciones psiquitricas para
satisfacer sus necesidades bsicas. As la
institucin controlar hasta su acceso a la
comunicacin y el contacto con el
mundo
exterior.
De
aqu,
observamos, como con ello se dificulta o
impide que las personas recluidas
puedan denunciar abusos, por temor a
represalias, por ausencia de mecanismos
de denuncia, o porque se resta
credibilidad a la denuncia. Por ende, hay
una especie de la falta de acceso a la
justicia.
En Panam, en principio los individuos
podran realizar sus denuncias ante las
autoridades
correspondientes.
No
obstante, raramente stas prosperan. Tal
como ocurri en nuestro caso de estudio,
en el cual se dio una rotunda denegacin
de justicia en el pas.
El Caso 12,934 de la CIDH puso de
manifiesto la situacin catica en la que
se encuentran los pacientes mentales
atendidos institucionalmente en la
Repblica de Panam. Violaciones a los
Derechos Humanos que no han sido ni
investigadas
ni
documentadas,
considerando como agravante la plena
inobservancia a lo establecido por el

Sistema Interamericano de Derechos
Humanos sobre que el Estado es garante
de los derechos de las personas que se
encuentran bajo su custodia y ms an
si se trata de personas de alta
vulnerabilidad como los pacientes
psiquitricos,
quienes
son
particularmente vulnerables a la tortura u
otras formas de trato cruel, inhumano o
degradante.
Esta
vulnerabilidad
intrnseca de los discapacitados mentales
se empeora por el alto grado de
intimidad
que
caracteriza
los
tratamientos de las enfermedades
psiquitricas, que torna a estas personas
ms susceptibles a tratos abusivos
cuando son sometidos a internacin
(Caso Ximenes Lopes, prrafo 107).
Todos los Instrumentos Interamericanos
de Derechos Humanos y Salud Mental
que ha suscrito Panam, establecen la
necesidad de establecer mecanismos de
inspeccin y monitoreo de las
instituciones psiquitricas. En el Informe
sobre el Sistema de Salud Mental en
Panam (2006) producido
por
la
Representacin de la Organizacin
Panamericana de la Salud/Organizacin
Mundial de la Salud en Panam en
colaboracin con el Ministerio de Salud
de Panam, la Unidad Regional de Salud
Mental de la Organizacin Panamericana
de la Salud y la sede central de la
Organizacin Mundial de la Salud
(OMS) se revel que en Panam no
existan mecanismos para proteger los
Derechos Humanos de los pacientes con
enfermedades mentales, ya que los
establecimientos de Salud Mental no
eran supervisados de manera peridica,
funcin esta que debera ejercer la
Defensora del Pueblo como ente
externo al sector salud. Es a la
Defensora del Pueblo de Panam el ente
que debiese inspeccionar, supervisar,
monitorear, denunciar y auxiliar a los
pacientes psiquitricos cuyos derechos
han sido conculcados. A la vez, es esta
institucin quien debera mediar y exigir
para
que
se
establezcan
los
procedimientos
disciplinarios
o
judiciales apropiados para casos de
conducta profesional indebida o de
violacin de los derechos de las personas
con discapacidades mentales bajo la
custodia del Estado. La falta de
supervisin y monitoreo en las
instituciones psiquitricas contribuye a
crear un clima donde no gobierna la ley,
tanto por los abusos infringidos contra
discapacitados mentales afectados, como
por la corrupcin que busca encubrir y
silenciar estos crmenes. Respecto a lo
anterior, hay que advertir que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha
concluido que los Estados deben ejercer

una estricta vigilancia especialmente en
los entornos de atencin psiquitrica, sea
pblicos o privados, como una forma
efectiva de prevenir abusos por parte del
personal encargado de los tratamientos
psiquitricos.
En Panam se han causado y se estn
causando daos
inconmensurables a
personas que con los servicios, atencin
y tratamiento apropiados, podran llevar
adelante
vidas
productivas
y
sanas. Igualmente grave, es que se
persiguen y sancionan a las personas que
denuncian estas violaciones de Derechos
Humanos y que defienden a este inerme
grupo de la sociedad. As lo ha
demostrado el Caso 12,934 (Pacientes
del Servicio de Psiquiatra del Hospital
Santo Toms, Panam) de la Comisin
(CIDH).
En el estudio de este caso hemos
atestiguado como diversos eventos
demuestran un patrn general de
desprecio y violacin de los derechos de
los dems, presente en su conculcador
primario. Las diferentes situaciones que
dieron lugar a las violaciones de
Derechos
Humanos
contra
Discapacitados Mentales reflejaron
conductas
de
enorme
ego,
deshonestidad,
despreocupacin
imprudente, ausencia de remordimiento,
comportamientos manipuladores y
encantadores, entre otros. En el campo
criminolgico
sealaba,
Rafael Garfalo, que en la personalidad
antisocial, stas son caractersticas
identificables que muestran indiferencia
y falta de remordimientos al causar un
dao, o que nunca se da alguna
explicacin ni enmienda a nadie por
faltas cometidas, y en donde no hay
sentimientos de empata ni de respeto.
Todos los sucesos que dieron pie a
delitos contra enfermos mentales,
manifestaron como el transgresor
original con inagotable e inmensa
capacidad de persuasin y aprovechando
la cultura mdica hospitalaria vigente
administrada e influenciada por
directores designados por autoridades
superiores, por el ambiente social
hospitalario, por la manera de ser y de
pensar; entre otros - consigue ingresar al
Hospital Santo Toms gracias al
beneplcito de la Ministra de Salud de
aquella poca. sta ltima condenada
moralmente por la Defensora del Pueblo
del pas, como consecuencia de
denuncias presentadas por Violaciones
de
Derechos
Humanos
contra
Discapacitados Mentales y por la
irregularidad manejada en el concurso de
25
la Jefatura de la Sala de Psiquiatra del

Hospital Santo Toms.
Haciendo alarde de su conducta
repetitiva; el principal victimario de
estos crmenes contra enfermos
mentales, se asegur de contar con la
aprobacin y complicidad de mdicos en
posiciones administrativas superiores y
con esa misma capacidad manipulativa,
inicia una campaa de persecucin en
contra del denunciante de los delitos
cometidos contra enfermos psiquitricos
con
la
intencin
de
afectar
negativamente la atencin tica,
cientfica, humana, etc. que ste le
ofreca a sus pacientes ; y as consigui
que autoridades mdicas y judiciales
panameas ignorasen los crmenes
cometidos:
homicidios,
torturas,
tentativas de homicidio, tratos crueles y
degradantes, falsedad, daos de ndole
econmico, moral y psicolgicos.
Un patrn de comportamiento inflexible,
repetitivo,
rgido,
indiferente
y
manipulador del dolor humano se ve
reflejado en cada uno de los casos de las
once (11) vctimas escogidas de todo un
grupo que fue presentado ante la
Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH).
26
Es importante resaltar cmo en un

perodo de diez (10) aos este
vulnerador de derechos y normas
comete el mismo delito de falsedad
contra dos enfermas mentales contenidas
dentro del caso referenciado. En ambos
procesos,
intent
aprovechar
la
capilaridad de las redes institucionales
para buscar apoyo, pero la defensa de
una de las acusadas no se lo permiti; al
evidenciar la falsedad de su informe
pericial psiquitrico, redactado sin que
mediara entrevista y solo fundamentado
en la manera de caminar de la paciente.
En dicha audiencia este sujeto activo
opt durante el interrogatorio de la
defensa
por
modificar
su
comportamiento
arrogante
y
controlador, por otro ms seductor y
manipulador cuando no pudo explicar
cmo haba realizado un informe sin
entrevista. Siendo este el nico caso
donde no consigui convencer a los
dems de lo que l quera.
Empero, impune ante el delito de
falsedad, este sujeto percibe un apoyo de
las
instituciones
encargadas
de
administrar justicia y presa de
su comportamiento reiterativo y tenaz,
con diez (10) aos de intervalo, se
comporta de la misma forma contra otra
discapacitada
mental;
esta
vez
consiguiendo la condena de 28 aos de
prisin. Sentencia que obtuvo con el
consentimiento y complicidad de las
autoridades judiciales que conocan a

travs de otro informe pericial
psiquitrico, de real fiabilidad objetiva,
que la joven tena antecedentes de sufrir
enfermedades mentales.
El victimario primario, en esa bsqueda
desenfrenada
de
satisfacer
sus
necesidades de aprobacin, respeto,
admiracin, veneracin, de sentirse
omnipotente, de saborear el riesgo y el
placer de transgredir normas; manipula
individuos en intercambios de favores,
como se ha apreciado en todos estos
casos. Hemos de traer a colacin, su
actuacin como perito en el proceso de
divorcio
de
una
mdica
de Medicatura Forense del Estado.
Galena que particip como mdica
psiquiatra forense del Instituto de
Medicina Legal de la poca. En aquella
oportunidad ambos expusieron una
conducta
de
omnipotencia,
de
desconsideracin y violacin de
Derechos Humanos hacia una de las
familias de los fallecidos dentro del caso
12,934. Conducta que aprob una fiscal
solicitando sobreseimiento definitivo de
la causa criminal, desistimiento
rechazado por el juez del caso, quien
resalt la incompetencia de los
mdicos del Instituto de Medicina Legal
y exalt el valor de la declaracin de la
esposa de la vctima fallecida y la
opinin
del
suscrito
mdico
denunciante.
Desenvolviendo todo este proceso
delictivo contra la humanidad, con una
increble capacidad de convencimiento a
los dems de hacer lo que l desea, este
sujeto habl a los odos de mdicos de
alta posicin jerrquica y a los patronos
del Hospital Santo Toms, consiguiendo
que stos se hicieran cmplices de sus
crmenes, compartiendo sus fantasas
narcisistas, encubriendo hasta el presente
sus delitos contra discapacitados
mentales y su denunciante. Logrando
con la destitucin injustificada del
acusador; concretar sus delirios de
grandeza.
Hemos podido apreciar como este
primigenio victimario del caso 12,934 de
la CIDH; logr convertirse en presidente
de una asociacin mdica que en el
pasado critic su admisin fraudulenta
en el Hospital Santo Toms.
Actualmente, dicho infractor se erige
como defensor de la atencin a los
pacientes del Hospital Santo Toms,
solicitando la creacin de leyes para
estos pacientes; a muchos de los cuales
tortur, de quienes false informacin en
audiencias pblicas y a quienes en
algunos casos llev hasta la muerte.
Despus de haberse aprovechado de la

porosidad institucional para buscar
apoyo, de haberse aprovechado de la
fragilidad de los sistemas de salud y
judicial, se sigue exponiendo a riesgos
porque siente que se est aproximando el
momento de responder por sus crmenes,
debido a la intervencin de un organismo
supranacional, a informes, a artculos y
estudios cientficos internacionales que
revelaron estos delitos contra seres
vulnerables y su denunciante.
El motivo de la amplia explicacin de la
personalidad
antisocial
del
perpetrador original de las violaciones
de
Derechos
Humanos
contra
Discapacitados
Mentales
y
su
denunciante en el caso descrito; es
porque este abanico de conductas
delictuosas y trastornos de la
personalidad, son caracteres de inters
para la Criminologa y el Derecho Penal,
ante los cuales no se puede ser
indiferente por sus prolficos daos a la
sociedad.
De lo que llevamos dicho, hay otro
aspecto que es oportuno tratar; el de la
legislacin. La existencia de una
legislacin en salud mental, no
representa necesariamente la garanta y
proteccin de los derechos de
los pacientes
psiquitricos.
Normalmente la legislacin interna,
tiene que adaptarse a los compromisos
asumidos en los diferentes instrumentos
internacionales
sobre
Derechos
Humanos y Salud Mental. Sin embargo,
hemos
visto
en
diferentes
pases, legislaciones diseadas con el
objetivo de salvaguardar a la poblacin
de pacientes peligrosos, que tienden
a restringirlos, cuando se debera
promover los derechos de estas personas
como
ciudadanos
de
la
sociedad (Balseiro Estevez, 2007).
La legislacin interna en Salud Mental
debera dirigirse a asegurar servicios de
salud mental de calidad, accesibles y
apropiados a las personas que lo
necesiten; a proteger su libertad y
autonoma en la vida poltica y civil; a
permitir que los mismos enfermos,
familiares u otros representantes
participen en la planificacin del
tratamiento - siempre y cuando estos
ltimos
estn
estrechamente
involucrados con el bienestar del
enfermo -; a
incrementar
las
oportunidades para
que
los
discapacitados mentales vivan una vida
plena en comunidad; a preparar
adecuadamente servicios, instituciones,
programas, personal y proteccin, que
permitan que las personas con trastornos
mentales vivan
comunidad.
prsperamente
en
Anlogamente,
cabe
advertir
la
necesidad de ser legalmente justos con
las personas que han cometido un
aparente crimen o simplemente un
delito, debido a una enfermedad mental
(enfermos mentales transgresores), y
prevenir el abuso en contra de ellos, lo
que es otra imperativa razn de la
importancia de legislacin adecuada y
adaptada
a los
estndares
internacionales; debido a que resulta
claro que la enfermedad mental, segn
patrones supranacionales, justifica la no
responsabilidad criminal frente a delitos.
De ah que los enfermos mentales no
pueden
ser
culpables
y
esta
inimputabilidad los exime de cualquier
pena que no sea la aplicacin de medidas
de seguridad.
La legislacin en salud mental debe ser
vista como un proceso continuo y no
como un evento aislado, que se
desarrolla en el tiempo. Esto significa
que necesariamente la legislacin debe
ser revisada y enmendada a la luz de los
conocimientos y avances en los
servicios, tratamientos y rehabilitacin
de los trastornos mentales y de la mejora
de la entrega y desarrollo de este tipo de
servicio especializado. Es muy difcil
precisar con qu frecuencia especfica
debe procederse a la revisin y enmienda
de la legislacin en salud mental, sin
embargo se plantea que donde las
condiciones y recursos lo permitan, un
periodo de 5 a 10 aos puede ser
considerado
apropiado (Balseiro Estevez, 2007).
La descripcin previa sera incompleta si
no mencionamos, a manera ilustrativa,
una de las leyes en materia de Salud

Mental ms progresistas que han
existido: La ley italiana de 1978 (a pesar
de ser de vieja data, era renovadora). Esta
ley, entre otras cosas, orden la
desinstitucionalizacin de los pacientes

mentales y decret que la hospitalizacin
no
voluntaria
de
los pacientes
psiquitricos slo era posible cuando
exista una necesidad urgente de
intervencin teraputica (cuando esta
intervencin no era aceptada por
los pacientes y cuando el tratamiento
ambulatorio no era posible); y cuando se
requiriese una hospitalizacin, deba de
hacerse en un hospital general.
CONCLUSIN
Con sano criterio, el presente estudio
expresa nuestra inquietud como
defensores de los Derechos Humanos, no
solo por los individuos definidos como
enfermos mentales, sino tambin por
aquellos que son vulnerables a la
enfermedad o trastorno mental y
emocional, o corren el riesgo de ser
expuestos a ella, incluidos aquellos que
han sufrido un simple trastorno
transitorio como consecuencia de una
claudicacin ante las situaciones
estresantes o eventos impactantes de la
vida.
Queda mucho por hacer con respecto a la
promocin de la salud mental en la
poblacin, y sobre todo insistir en la
asuncin de estilos de vida ms
saludables; la prevencin al dao
teniendo en cuenta los riesgos, combatir
los hbitos txicos de una manera ms
enrgica y rigurosa, crear mejores
condiciones para la atencin a las
adicciones, sobre todo al alcoholismo,
seguir trabajando en la prevencin y
control de la conducta suicida,
profundizar
en
las
diferentes
manifestaciones de la violencia, y
continuar mejorando la calidad de la
atencin al enfermo, tanto en atencin
primaria como secundaria, lo que
demanda tambin insistir y exigir la
superacin
constante
de
los
profesionales del equipo de salud
mental, y del resto del personal de salud
que de una forma u otra tiene que ver
con la atencin del paciente, ya sean
tcnicos
como
trabajadores
en
general. (Balseiro Estevez, 2007).
Quienes padecen una enfermedad
mental son personas inocentes, su nico
crimen ha sido sucumbir a la
enfermedad y sin embargo cumplen su
pena ante la total indiferencia de la
sociedad. Su realidad y la de sus familias
los hace ser especialmente vulnerables a
la violacin de sus derechos (Gutirrez
Rojas & Meza Benavides, 1998);
perpetrados, muchas veces, por el
personal mdico encargado del cuidado
de los pacientes, quienes ejercen un
fuerte control o dominio sobre las

personas que se encuentran sujetas a su
custodia. Mucho de este personal de
Salud - algunos victimarios del Caso
12,934 de la CIDH - considera a los
discapacitados mentales como indignos,
inferiores y dbiles, en virtud de su
estado de vulnerabilidad, fragilidad,
impotencia y abandono en el cual se
encuentran frecuentemente.
La violacin de estos derechos
humanos, en la sociedad en general y en
el sistema de salud en particular, est
relacionada a
mltiples
factores adjudicables a los victimarios y
al desconocimiento e incapacidad de las
vctimas para reclamar sus derechos.
Sufriendo este grupo-poblacin por
lo tanto las consecuencias sociales y
culturales que le han mantenido
subvalorado, discriminado, marginado
de la sociedad, en condiciones no dignas,
que solo propician el deterioro de sus
facultades, habilidades individuales y
sociales (Gutirrez Rojas & Meza
Benavides,
2001).
27
Los enfermos mentales tienen derecho a

recibir un trato profesional, humano y
digno y deben ser protegidos contra la
explotacin, los abusos y la degradacin,
de acuerdo a los compromisos
internacionales adquiridos. De los cuales
Panam,
sigue paradjicamente participando.
Una muestra es que en el ao 2011 fue
uno de los tres primeros pases
en respaldar el Proyecto Derechos con
Calidad de La Organizacin Mundial de
la Salud (OMS) que persigue mejorar los
servicios mdicos de salud mental y
poner fin a las violaciones de los
derechos humanos de las personas que
sufren de enfermedades mentales.
El caso de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos que nos atae,
debe motivar a la reparacin del dao
sufrido en las vctimas identificadas, a
investigar, castigar y documentar las
violaciones ocurridas, y a tomar las
medidas preventivas y correctivas para
que este tipo de abusos no se vuelvan a
repetir; porque
los
discapacitados
mentales son personas con sentimientos
como cualquier otro ser humano y deben

ser tratadas con humanidad, respeto
y dignidad.
La disposicin de
la
actual
administracin
gubernamental
panamea, liderada por el Ing. Juan
Carlos Varela, en solucionar por la va
amigable este caso, a travs de la
mediacin de la CIDH; resulta
esperanzadora, alentadora y valerosa Siendo el nico gobierno panameo,
inclinado a terminar con el sufrimiento
y
daos provocados con
estas violaciones de Derechos Humanos
contra discapacitados mentales y su
denunciante - . Quizs la accin de esta
administracin, sea un aliciente y un
ejemplo de respeto y obediencia a los
compromisos internacionales asumidos
por los Estados en materia de Derechos
Humanos. Estaremos a la espera de ver
si
los
resultados
finales realmente cumplirn
con
los principios que inspiran la proteccin
de los Derechos Humanos.
"El individuo enfermo es hombre
primero,
enfermo
despus". Alan
Garay, Conseil en Droit. Fiscal Avocat a
la Court DAppel de Paris.
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Suspensin condicional de la pena en materia de trnsito
Suspensin condicional de la pena

en materia de trnsito
conditions and the Ecuadorian criminal
law.
ABSTRACT
Carlos David Quinchuela

Villacs (Ecuador)
Actualmente se desenvuelve como
Secretario de la Unidad Judicial de
Garantas Penales con competencia en
Infracciones Flagrantes con sede en el
Distrito Metropolitano de Quito.
Es Abogado de los Juzgados
Tribunales de la Repblica por
Facultad de Jurisprudencia, Escuela
Derecho de la Universidad Central
Ecuador.
y
la
de
de
Entre su trayectoria profesional, resalta:

Asistente de la Defensora Social del
COLEGIO
DE
ABOGADOS
DE
PICHINCHA; Asistente Legal en Estudio
Jurdico Aguirre & Aguirre Abogados;
Consultor Legal en la firma de abogados
PROLEX Asesores Legales; Ayudante
Judicial 1 del Juzgado Tercero de
Trnsito de Pichincha, Consejo de la
Judicatura; Secretario de la Unidad
Judicial de Trnsito con sede en el
DMQ, Consejo de la Judicatura.
Ha publicado varios artculos y ensayos
jurdicos en Diario La Hora, Revista
Judicial y www.derechoecuador.com,
entre los cuales se pueden citar los
siguientes:
Contravenciones
de
Trnsito, Infracciones de Trnsito,
Prevenciones de Trnsito y su
rgimen
penitenciario,
Contravenciones de trnsito. Ejecucin
de sus penas privativas de libertad.
Entre los varios cursos de capacitacin
efectuados, destacan: Seminario de
Aproximacin Estratgica a la Prctica
Penal. Colegio de Abogados de
Pichincha, Curso Universitario de
Litigacin Penal Oral CULPO de la
American Bar Association, Universidad
San Francisco de Quito, Primer
Seminario de Derecho Penal, Procesal
Penal, Litigacin Oral y Medicina Legal,
Universidad Central, Seminario de
Fundamentos del Derecho Procesal
Penal, Universidad Central, Segundo
congreso Latinoamericano de Derecho,
Primer seminario Taller de Derecho
Constitucional,
Garantas
Jurisdiccionales, Derechos Humanos,
Derecho Penal y Criminologa.
La institucin jurdica de la
Suspensin Condicional de la Pena
nace en algunas de las legislaciones a
nivel mundial, como mecanismo
procedimental frente a la problemtica
social
relacionada
con
la
sobrepoblacin penitenciaria que
existe en la actualidad, as como
tambin, en la incidencia que tienen la
imposicin de penas privativas de
libertad a todo infractor que transgrede
la norma por su actuar dentro de la
sociedad; sin embargo la concesin de
la Suspensin Condicional de la Pena
es
una
facultad
estrictamente
discrecional del Administrador de
Justicia quien debe, previo a su
concesin, analizar la pena en concreto
a imponerse, las circunstancias que
rodearon la comisin del delito que en
el caso que nos ocupa es un delito de
trnsito y sobretodo la necesidad o no
de la imposicin de una pena privativa
de libertad a fin que el sentenciado sea
rehabilitado tras las rejas de un centro
de privacin de libertad o en su defecto
fuera de ellas bajo el cumplimiento de
determinadas condiciones establecidas
en la norma penal ecuatoriana.
The legal institution of the Conditional
Suspension of penalty born in some of
the
legislation
worldwide,
as
procedural mechanism against the
social problems related to prison
overcrowding that exists today, as well
as in the incidence that the imposition
imprisonment of any offender who
violates the norm for their actions
within society; however granting
conditional suspension of punishment
is a strictly discretion of the
Administrator of Justice who must,
prior to award, analyze it specifically
to be imposed, the circumstances
surrounding the commission of the
offense if we It occupies a traffic
offense and especially whether or not
the imposition of a custodial sentence
so that the convict is rehabilitated
behind bars of a center of detention or
otherwise out of them under
compliance with certain established
PALABRAS CLAVES: Trnsito,

Suspensin,
Condicional,
Pena,
Rehabilitacin,
Delito,
Culposo,
Privativa, Libertad, Ecuador, Deber,
Objetivo, Cuidado, Posicin, Garante,
Conductor, Juez.
KEYWORDS: Transit, Suspension,
Conditional, Grief, Rehabilitation,
Crime, Death, Privative, Freedom,
Ecuador, Duty, Goal, Care, Position,
Guarantor, Driver, Judge.
- Problema o Importancia
El presente artculo tiene especial
relevancia en cuanto a la aplicacin de
la Suspensin Condicional de la Pena
por parte de los administradores de
Justicia del Ecuador en virtud que por
la naturaleza misma de los Delitos de
Trnsito, los mismos, no pueden tener
el mismo tratamiento de los delitos
comunes ya que su principal diferencia
radica en que el primero (Delitos de
Trnsito) no existe el nimo de irrogar
Dao y existe ausencia indiscutible del
Dolo a diferencia que los Delitos
comunes su principal presupuesto es el
ya aludido Dolo; por consiguiente los
Delitos de Trnsito son Delitos
Culposos los cuales son causados
exclusivamente por la vulneracin del
Deber Objetivo de cuidado al existir la
transgresin directa e/o indirecta y
constante y/o eventual de la posicin
de garante que todo conductor, peatn
y todo usuario que circule por la red
vial del territorio ecuatoriano sin
embargo es menester denotar que la
Institucin
de
la
Suspensin
Condicional de la Pena tiene como
finalidad persigue la rehabilitacin del
sentenciado a pena privativa de
libertad sin que este sea recluido dentro
de un Centro de Rehabilitacin
debidamente establecidos en nuestro
ordenamiento jurdico (Crcel) es
decir, lo que persigue esta institucin
es que el sentenciado en virtud de ser
un icono activo en pro de la sociedad
se rehabilite sin ser recluido en un
centro carcelario y
mediante
29
Ab. Carlos Quinchuela Villacs (Ecuador)
determinadas condiciones impuestas

por el juzgador con la advertencia que
de no cumplirlas el sentenciado ser
inditamente puesto a rdenes de la
autoridad a fin que cumpla su pena
privativa de libertad en un centro de
rehabilitacin social.
30
Bajo este contexto debemos

advertir que los delitos de trnsito al
ser delitos culposos en los cuales no
existe al momento de su comisin el
dolo, son delitos susceptibles a la
Suspensin Condicional de la Pena y la
razn para este acert es que no existe
una conducta criminal que rehabilitar
en un centro de rehabilitacin social;
sin embrago, no es menos cierto que
pese a que no existe una conducta
criminal al momento de su comisin
por tratarse de delitos culposos existen
sus
determinadas
excepciones
constantes en la Legislacin Penal
vigente
en
virtud
que
las
consecuencias daosas que este tipo de
Delitos pueden ocasionar muchas
veces son incuantificables toda vez que
debemos tener muy en cuenta que la
conduccin por si sola ya es un riego
permitido por Ley, sin embargo al
momento
de
incrementar
innecesariamente este riesgo permitido
se puede tener como resultado la
comisin en el mejor de los casos de
una contravencin de Trnsito y de no
podra desembocar en un Delito de
Trnsito el cual deber ser juzgado por
la autoridad competente y de ser el
caso al existir una sentencia
condenatoria con pena privativa de
libertad en el caso que lo amerite; en
virtud que es una facultad discrecional
del juzgador en base a las reglas de la
sana crtica y experiencia del mismo,
conceder o no la suspensin
condicional de la pena.
- Desarrollo
La figura jurdica de la Suspensin
Condicional de la Pena nace en algunas
de las legislaciones a nivel mundial,
como mecanismo procedimental frente
a la problemtica social relacionada
con la sobrepoblacin penitenciaria
que existe en la actualidad, as como
tambin, en la incidencia que tienen la
imposicin de penas privativas de
libertad
segn
el
enfoque
criminolgico de cada sentenciado y la
pertinencia de gastar recursos del
Estado para rehabilitar a todo infractor
que transgrede la norma por su actuar
dentro de la sociedad, es as que
muchas veces cada Estado se ha visto

en la necesidad de adecuar
determinados mecanismos en los
cuales en base a la proporcionalidad
entre delito y la pena se verifique la
necesidad de aplicar una pena privativa
de libertad cuando paralelamente a esta
pena puede existir ciertas condiciones,
las cuales permitirn al condenado
rehabilitarse sin la necesidad de ser
recluido en centro de rehabilitacin
social (crcel) y cumpliendo as la
finalidad de la pena que es la
rehabilitacin social y la reinsercin a
la sociedad del condenado.
En cuanto a la figura jurdica de
para su concesin, es imperante
analizar a fondo los cuatro
presupuestos
de
admisibilidad
establecidos en el Art. 630 del Cdigo
Orgnico Integral Penal; a fin de
verificar la pertinencia de una posible
suspensin condicional de la pena, en
tal sentido como premisa fundamental
se tiene que la ejecucin de la pena
privativa de libertad impuesta en
sentencia de primera instancia, se
podr suspender a peticin de parte en
la misma audiencia de juicio o dentro
de las veinticuatro horas posteriores y
en este contexto se entiende que la
suspensin de le pena debe ser pedida
dentro de la
audiencia de
Juicio o 24
horas
subsiguientes a
la audiencia de
juicio,
teniendo
en
cuenta que el
Juez, que en el
caso que nos
ocupa Juez de
Trnsito, tiene
la discrecionalidad de aceptar la
peticin e instalar en base a los
principios
de
Inmediacin,
Concentracin Celeridad y Econmica
Procesal establecidos en los Arts. 75 y
169 de la Constitucin de la Repblica
del Ecuador, la audiencia de
posterior a la audiencia de Juicio a fin
que la defensa de la persona quien
solicita dicha suspensin justifique
fundamentadamente el porqu de la
solicitud de suspensin, as como
tambin, la no necesidad de imponer la
pena privativa de libertad; sin embargo
de no instalarse la audiencia de
posterior a la Audiencia de Juicio, el

Juez que conoce la causa en virtud del
agendamiento correspondiente de cada
Judicatura deber sealar da y hora
oportunos en los cuales se lleve a cabo
la audiencia de Suspensin de la Pena;
continuando con el trmite procesal de
dicha figura la normativa penal vigente
en su Art.630 establece cuatro
presupuestos que debern concurrir
para que se pas a la suspensin y estos
son:
1. Que la pena privativa de libertad
prevista para la conducta no
exceda de cinco aos
En este contexto, los delitos de trnsito
por su naturaleza misma y al ser delitos
los cuales se configuraran por la
vulneracin del deber objetivo de
cuidado, as como, por la transgresin
de la posicin de garante por parte de
conductores, peatones y usuarios de la
red vial del territorio ecuatoriano son
susceptibles de aplicacin de este
procedimiento por cuanto en el
catlogo, que a delitos de trnsito se
refiere, establecidos en los Arts., 376 y
siguientes del COIP se establece tanto
el tipo penal de trnsito, como la pena
correspondiente para cada tipo de
delito y en este sentido, todos los
delitos culposos de trnsito, son
susceptibles de
la aplicacin de
Suspensin
Condicional de
la Pena, en
virtud que sus
penas mximas
no superan los
cinco aos de
prisin
considerando
que para esta
afirmacin
existen tres excepciones:
a) Cuando estamos frente al delito de
trnsito establecido en el Art. 376
del COIP el cual establece:
Muerte causada por conductor
en estado de embriaguez o bajo los
efectos
de
sustancias
estupefacientes, psicotrpicas o
preparados que las contengan
y el mismo injusto culposo de
trnsito es susceptible de una pena
privativa de libertad de diez a doce
aos, es decir, la pena privativa de
libertad es mayor a la establecida
en el Art. 630 numeral 1 del COIP
para su admisibilidad.
b) Cuando estamos frente al delito

establecido en el Art. 379 y 154
numeral 5 del COIP el cual
establece: Art. 379 inciso tercero
del COIP Lesiones causadas
por accidente de trnsito.- En los
delitos de trnsito que tengan como
resultado lesiones a las personas,
se aplicarn las sanciones
previstas en el artculo 152
reducidas en un cuarto de la pena
mnima
prevista
en
cada
caso(..); Art. 152 numeral 4
del COIP Lesiones.- La persona
que lesione a otra ser sancionada
de acuerdo con las siguientes
reglas: 5.) Si produce a la vctima
enajenacin mental, prdida de un
sentido o de la facultad del habla,
inutilidad para el trabajo,
incapacidad permanente, prdida o
inutilizacin de algn rgano o
alguna
grave
enfermedad
transmisible e incurable, ser
sancionada con pena privativa de
libertad de cinco a siete aos en
este contexto podemos verificar
que la pena para este tipo penal
tiene un piso de 5 aos y un techo
de 7 aos; en tal sentido, si para este
tipo de delito, al no existir
agravante alguno, la pena minina es
5aos y la reaccin da como
resultado la pena en concreto de 45
meses (pena mnima para este
delito 5aos = 60 meses y esto
menos es decir 15 meses;
60meses 15 meses = 45 meses y
esto es 3 aos 9 meses ); sin
embargo, en el caso que en la
comisin de este tipio de delito
(lesiones trnsito) concurran las
agravantes establecidos en los Arts.
374 del COIP las cuales son:
Agravantes en infracciones de
trnsito.- Para la imposicin de la
pena, en las infracciones de
trnsito, se considerarn las
siguientes circunstancias: 1.) La
persona que conduzca un vehculo
a motor con licencia de conducir
caducada, suspendida temporal o

definitivamente y cause una
infraccin de trnsito, ser
sancionada con el mximo de la
pena correspondiente a la
infraccin cometida.- 2.) La
persona que sin estar legalmente
autorizada
para
conducir
vehculos a motor o haciendo uso
de una licencia de conducir de
categora y tipo inferior a la
necesaria,
segn
las
caractersticas
del
vehculo,
incurra en una infraccin de
trnsito, ser sancionada con el
mximo de la pena correspondiente
a la infraccin cometida.- 3.) La
persona que ocasione un accidente
de trnsito y huya del lugar de los
hechos, ser sancionada con el
mximo de la pena correspondiente
a la infraccin cometida.- 4.) La
persona que ocasione un accidente
de trnsito con un vehculo
sustrado, ser sancionada con el
mximo de las penas previstas para
la
infraccin
cometida,
aumentadas en la mitad, sin
perjuicio de la accin penal a que
haya lugar por la sustraccin del
automotor; en tal sentido, la
pena por este tipo de delitos variar
notoriamente en virtud que la pena
mxima para este tipo de delito es 7
(84 meses) aos por concurrir algn
agravante y a esto al
reducir de la
pena
mxima
conforme
manda
la
norma
ya
citada
quedara en 63
meses (pena
mnima
para
este delito 7 aos =
84 meses y esto menos
es decir 21 meses; 84 meses 21
meses = 63 meses y esto es 5 aos
3 meses ) y en este contexto, en
virtud del agravante este delito no
admite una suspensin condicional
de la pena.c) Cuando estamos frente al delitos
establecido en el Art. 379 inciso
tercero y 152 numerales 4 y 5 el
cual establece: Art. 379 inciso
tercero del COIP Lesiones
causadas por accidente de
trnsito.- En los delitos de trnsito
que tengan como resultado lesiones
a las personas, se aplicarn las
sanciones previstas en el artculo
152 reducidas en un cuarto de la

pena mnima prevista en cada
caso(..). En los delitos de trnsito
que tengan como resultado
lesiones, si la persona conduce el
vehculo en estado de embriaguez o
bajo los efectos de sustancias
estupefacientes, psicotrpicas o
preparados que las contengan, se
aplicarn las sanciones mximas
previstas en el artculo 152,
incrementadas en un tercio y la
suspensin de la licencia de
conducir por un tiempo igual a la
mitad de la pena privativa de
libertad prevista en cada caso;
Art. 152 numeral 4 del COIP
Lesiones.- La persona que
lesione a otra ser sancionada de
acuerdo con las siguientes reglas:
4.) Si produce a la vctima una
grave
enfermedad
o
una
disminucin de sus facultades
fsicas o mentales o una
incapacidad o enfermedad, que no
siendo permanente, supere los
noventa das, ser sancionada con
pena privativa de libertad de tres a
cinco aos.- 5.) Si produce a la
vctima
enajenacin
mental,
prdida de un sentido o de la
facultad del habla, inutilidad para
el
trabajo,
incapacidad
permanente,
prdida
o
inutilizacin de algn rgano o
alguna grave enfermedad
transmisible
e
incurable, ser
sancionada
con
pena
privativa de
libertad de
cinco a siete
aos; en
estos dos casos
los
injustos
culposos de trnsito al
tener un incremento en su pena
(pena mxima) de un tercio
sobrepasan, el lmite establecido en
el Art. 630 numeral 1 del COIP para
su admisin.
En este sentido, podemos apreciar que
para poder solicitar conforme a
derecho una suspensin condicional de
la pena debemos tener muy claro el
panorama sobre la pena en concreto
que va ser impuesta por el Juez al
procesado, a fin de no recaer en una
peticin improcedente de suspensin
condicional de la pena. Como siguiente
presupuesto tenemos:
31
Ab. Carlos Quinchuela Villacs (Ecuador)
32
2. Que la persona sentenciada no

certificado de Informacin Judicial
tenga vigente otra sentencia o
individual proporcionada desde la
proceso en curso
pgina
web
del
ni haya sido La presunta conducta Consejo
de
la
beneficiada por criminal en el caso de Judicatura y en tal
una
salida trnsito, es vulneracin del sentido
dichos
alternativa en otra deber objetivo de cuidado certificados permiten
causa.
por parte de la persona demostrar al Juez que
sentenciada por un juicio la persona sentenciada
En este contexto, la
penal de trnsito, as como quien solicita la
defensa
del
suspensin
tambin la transgresin de condicional no tiene
sentenciado est en la
la posicin de garante al causa pendiente ni
obligacin ineludible
de demostrar de momento de encontrase sentencia condenatoria
como conductor, ejecutoriada. Adems
forma fehaciente que sea
la persona que solicita peatn o usuario de la red debemos tener muy en
del
territorio cuenta que la persona
beneficiarse de las vial
ecuatoriano.
Suspensin
que
solicita
la
Condicional de la Pena no tiene
suspensin condicional no se haya
sentencia condenatoria alguna en su
beneficiado anteriormente de algn
contra sea en el campo penal y de
medio de solucin alternativa de
trnsito y dicha afirmacin se confirma
conflictos mismos que se encuentran
en virtud que ahora la materia de
garantizados por el Art. 190 de la
Trnsito se encuentra comprendida en
Constitucin de la Repblica del
el Cdigo Orgnico Integral Penal y
Ecuador, el cual establece que Se
que por consiguiente cualquier
reconoce el arbitraje, la mediacin y
antecedente penal afecta directamente
otros procedimientos alternativos para
al antecedente de trnsito aunque este
la solucin de conflictos. Estos
autor, en su criterio discrepa de esta
procedimientos se aplicarn con
particularidad, en virtud que el
sujecin a la ley, en materias en las
legislador debi haber tenido mayor
que por su naturaleza se pueda
prolijidad en cuanto a la sustanciacin
transigir.; y dichos medios
que a delitos de trnsito se refiere en
alternativos de solucin conflictos
virtud que la premisa fundamental en
pueden ser la Conciliacin (Art. 663
materia de trnsito es que estamos
del COIP), Suspensin Condicional de
frente a delitos culposos de trnsito
la Pena en otra causa (Art. 630 COIP),
producto de la vulneracin del deber
Acuerdo Reparatorio en causas
objetivo de cuidado as como tambin
anteriores al COIP (170 y 171 de la
por la trasgresin de la posicin de
Ley Orgnica de Transporte Terrestre
garante que los conductores, peatones
Trnsito
y
y usuarios de la red vial de territorio
Seguridad Vial y
ecuatoriano puedan incurrir. La
Art. 37.1 del Cdigo
demostracin documental de no tener
de Procedimiento
vigente otra sentencia o proceso en
Penal)
curso ni haber sido beneficiado por
Procedimiento
una salida alternativa en otra causa
Abreviado (Art. 636
consiste en la obtencin de los
en el COIP) y (174
certificados de antecedentes penales
de la LOTTTSV y
emitidos por las Unidades judiciales
369 del CPP causas
Penales, Juzgados de Garantas
antes del COIP).
Penales, as como por los Tribunales
de Garantas Penales a ms del
Como tercer punto tenemos:
certificado de antecedentes penales de
trnsito emitido por la Unidad de
3. Que los antecedentes personales,
sociales
y
familiares
del
Trnsito correspondientes ya que
dichos certificados son debidamente
sentenciado,
as
como
la
emitidos por las ventanillas de las
modalidad y gravedad de la
conducta sean indicativos de que
Institucionales Judiciales ya descritas
las cuales usando el Sistema
no existe necesidad de la ejecucin
Automtico de Trmite Judicial
de la pena.
Ecuatoriano
SATJE
emiten
Este requisito es el ms esencial para la
certificaciones judiciales , sin embargo
concesin o no de una Suspensin
hoy en da dichos certificados de
Condicional de la Pena por cuanto los
antecedentes han sido suplidos por el
antecedentes
personales
del
sentenciado permiten al Juzgador
conocer la presunta conducta criminal
que en el caso de trnsito es
vulneracin del deber objetivo de
cuidado por parte de la persona
sentenciada por un juicio penal de
trnsito, as como tambin la
transgresin de la posicin de garante
al momento de encontrase sea como
conductor, peatn o usuario de la red
vial del territorio ecuatoriano. Una vez
verificado los antecedentes es
elemental la justificacin de la no
necesidad de la ejecucin de la pena y
para lo cual, es menester remitirnos a
ms de la conducta personal del
sentenciado que se demuestra con la
presentacin de certificados de
antecedentes penales y de trnsito y a
ms de la calidad humana de la persona
misma que se demuestra con la
presentacin de certificados de
honorabilidad
debidamente
reconocidos firma y rubrica ante
notario publica, as como tambin
certificado laboral el cual demuestra
ser una persona til para la sociedad y
certificados de pago de servicios
bsicos los cuales tienen la finalidad de
demostrar tanto un arraigo domiciliario
(domicilio individualizado), como
tambin el cumplimiento de obligacin
de pago de servicios bsicos denotando
la responsabilidad de la persona con el
cumplimiento de sus obligaciones.
Como ltimo punto indicativo que
demuestre la no necesidad de la
ejecucin de la pena es necesario
demostrar al Juzgador
que el sentenciado no
debera cumplir la
pena privativa de
libertad en virtud que
es un ente productivo
para la sociedad, que
ms
beneficio
contribuye
estando
afuera del centro de
Rehabilitacin Social que adentro
adems que es muy importante la
colaboracin con la justicia que haya
tenido el sentenciado a lo largo del
proceso (Inmediacin) ya que
obviamente ah se puede verificarse
que la persona no ha interferido con la
administracin de justicia, as como
como tambin que haya existido un
peligro eminente de fuga por parte del
procesado y hoy sentenciado a lo largo
de proceso.
Con todos estos elementos se puede
demostrar, al Juez de Trnsito dentro
del juicio, que la persona sentenciada,

quien ha solicitado la aplicacin de una
Suspensin Condicional de la Pena es
una persona til para la sociedad y que
no puede considerarse como una
persona negativa o peligrosa para la
misma, adems es necesario tener en
consideracin
tanto
la
proporcionalidad del delito cometido
como la pena a imponerse, toda vez
que con la fundamentacin realizada
en lneas anteriores as como tambin
del anlisis prolijo de todas
circunstancias que rodearon la
aplicacin de una pena privativa de
libertad al hoy sentenciado claramente
se puede llegar a la conclusin de la no
necesidad de la aplicacin de una pena
privativa de libertad por cuanto en
derecho se ha demostrado la utilidad y
la actives del sentenciado en pro de
sociedad, arribando a la conclusin
lgica que el sentenciado es ms
productivo fuera de un centro
penitenciario que encontrndose
encarcelado y advirtiendo que no es
imperante que el Estado deba gastar
recursos
innecesarios
para
la
rehabilitacin de una persona
sentenciada a pena privativa de
libertad cuando la misma puede ser
rehabilitada de diferente manera y bajo
determinadas
condiciones
que
permitirn completar el proceso de
rehabilitacin con mejores resultados
que la aplicacin directa de la pena
privativa de libertad. Como ltimo
requisito se tiene:
4. No proceder en los casos de delitos
contra la integridad sexual y
reproductiva, violencia contra la
mujer o miembros del ncleo
familiar. La o el juzgador sealar
da y hora para una audiencia con
intervencin de la o el fiscal, el
sentenciado, la o el defensor
pblico o privado y la vctima de
ser el caso, en la cual se
establecern las condiciones y
forma de cumplimiento durante el
perodo que dure la suspensin
condicional de la pena.
El cuarto punto no es analizable en
materia de trnsito en virtud de la
naturaleza misma de la materia no
tiene afeccin en cuanto a delitos
contra la integridad sexual y
reproductiva, violencia contra la mujer
o miembros del ncleo familiar.Una vez verificados que han sido los
requisitos
de
admisibilidad
establecidos en el Art. 630 del COIP

para una suspensin condicional de la
pena, previo a la concesin o no de la
misma, el Juez de Trnsito en su
calidad de Juez Garantista est en la
obligacin realizar una ponderacin de
derechos entre el Derecho a la Libertad
(Art. 66 numeral 29 literales a), b), c) y
d) de la Constitucin de la Repblica
del Ecuador (CRE)), Derecho a la Vida
(Art. 66 de la CRE), Derecho a la
Reparacin Integral y no Re
victimizacin (Art. 78 CRE), Derecho
al Trabajo (Art. 33 CRE), Derecho a la
Salud (Art. 32 de la CRE); pese a que
muchas veces estos derechos se
encuentran en colisin y si bien es
cierto la figura jurdica de la
suspensin condicional de la pena
permite al sentenciado cumplir su
sentencia de pena privativa de libertad
sin necesidad de perder su libertad, no
es menos cierto que tambin existen en
la mayora de casos, victimas las
cuales claman por que su bien jurdico
protegido y tutelado sea restituido y
que se garanticen los mecanismos de
reparacin integral por infracciones de
trnsito por lo que debemos tomar muy
en cuenta en el valor jurdico de la pena
as como el desvalor que posiblemente
se puede a llegar a considerar al
momento una Suspensin Condicional
de la misma.
- Conclusin
Es
imperante
que
los
Administradores de Justicia en materia
de Trnsito hagan un anlisis muy
prolijo y pormenorizado de la
institucin
de
la
Suspensin
Condicional de la Pena, al momento de
su concesin, puesto que si bien es
cierto es admisible para determinados
Delitos de Trnsito conforme se
deprende del desarrollo del presente
artculo, sin embargo no es menos
cierto que la Suspensin Condicional
de la pena es una facultad
estrictamente discrecional y facultativa
del Juzgador siempre y cuando
verifique el cumplimiento de los
presupuestos establecidos en la norma
penal para su concesin toda vez que
en la legislacin penal ecuatoriana
vigente se establece .. La ejecucin de
la pena privativa de libertad impuesta
en sentencia de primera instancia, se
podr suspender a peticin de parte en
la misma audiencia de juicio o dentro
de las veinticuatro horas posteriores,
siempre que concurran los siguientes
requisitos.. ().. ; y en este contexto
en el mencionado precepto legal se

requiere ser analizado tanto en su
admisibilidad
como
en
su
procedibilidad ya que la suspensin
condicional de la pena esta
comprendida en dos partes puesto que
la primera se tiene que - el Juzgador
PODR suspender la pena privativa
de libertad -; es decir, el verbo rector
podr se encuentra en modo
subjuntivo y por consiguiente expresa
una posibilidad hipottica y en el caso
concreto que nos ocupa expresa una
posibilidad de concesin. En cuanto a
la segunda parte del mentado precepto
legal se tiene que - siempre que
CONCURRAN
los
siguientes
requisitos -; es decir, el verbo rector
concurran se encuentra en modo
imperativo y por consiguiente expresa
una orden o requisito y en el caso que
nos ocupa expresa que para su
concesin
deben
reunirse
determinados requisitos. En tal
sentido, se puede concluir que para la
concesin de la suspensin condicional
de la pena el administrador de Justicia
deber tener un conocimiento basto
tanto y cuanto al delito juzgado, a las
circunstancias que rodearon la
comisin del mismo, la pena en
concreto, pero deber poner mayor
atencin en cuanto a la procedibilidad
toda vez que la Suspensin
Condicional de la Pena pese a ser un
facultad discrecional del Juzgador,
debe ser concedida nica y
exclusivamente si
se encuentran
reunidos todos y cada uno de sus
presupuesto al momento de resolver la
misma, toda vez que de no el juzgador
desvalorizar el espritu, objetivo y
sentido de la pena.
33
Ab. Jos Cornejo Aguiar (Ecuador)
Excepciones a las exclusiones

probatorias de la prueba ilcita
Contraposicin con la doctrina de los frutos del rbol envenenado
ABSTRACT
Jos Sebastin Cornejo

Aguiar (Ecuador)
Abogado
por
la
Universidad
Internacional
Sek,
actualmente
cursando la especializacin superior en
Derecho Penal en la Universidad Andina
Simn Bolvar Sede Ecuador. Es autor
varios libros, entre ellos: 1. Mundo, Alma
y Vida; 2. Senderos de Organizacin y
Funcionamiento del Poder Judicial; 3.
Breves Nociones de la Criminologa, la
Penologa y la Victimologa en el
Contexto Criminal; 4. Teora General de
los Recursos y Remedios ProcesalesAnlisis aplicado al Cdigo Orgnico
General de Procesos.
34
Autor de varios artculos publicados en la

Revista Judicial de Diario La Hora del
Ecuador, entre los cuales se podra
mencionar:
1.
Principio
de
Proporcionalidad y Principio de legalidad
de la Pena; 2. Anlisis Jurdico de la
Antijuridicidad; 3. Anlisis del Principio
de Imparcialidad; 4. Anlisis del delito de
Peculado; 5. Procedimiento Directo en el
COIP; 6. La pena y sus Teoras; 7. Las
Relaciones de Poder en el Tipo Penal de
Femicidio;
8.
El
Procedimiento
Abreviado en el COIP; 9. Tipicidad
Indiciaria y Tipicidad Conglobante; 10. El
encubrimiento como delito autnomo en
el COIP; 11. La prisin preventiva en el
COIP; 12. Estructura del Tipo Permisivo;
13.
Legtima
Defensa;
14.
Procedimientos especiales en el Cdigo
Orgnico Integral Penal; 15. La Teora
del Delito en el COIP; 16. Anlisis del
Error de Tipo y Error de Prohibicin; 17.
Anlisis de la Teora de la Culpabilidad;
18. Anlisis de la Teora del Dolo; 19.
Principio de Presuncin de Inocencia;
20. Anlisis de la Teora de los
Elementos Negativos del Tipo; entre
otros.
Entre las conferencias impartidas se
pueden destacar las siguientes: 1.- I
Seminario Nacional Proyecto del
Cdigo Orgnico General de Procesos y
los cambios sustanciales en los
procedimientos civiles y no penales; 2.I Jornadas Latinoamericanas de
Estudiantes
y
Profesionales
de
Sociologa.
La prueba en el proceso penal, siempre

ser la herramienta primordial para la
correcta administracin de justicia, es
por eso que dentro de este trabajo, se
debe partir del entendimiento, que de
acuerdo al origen constitucional,
existen
ciertas
limitaciones
probatorias, a fin de garantizar la
proteccin a las personas, as como su
dignidad.
have some exceptions, as mentioned

Julio B.J. Maier, who in some cases
"[...] the risk of establishing a sort of in
dubio pro test run that allows the
admission of items that otherwise
probably would have been rejected as
contrary to the rights protected by the
exclusionary rule. "
Concept, which shares Armenta Deu,
when it states that "the idea of
exclusion of illegal evidence should
not be absolute".
Pero sin embargo, es necesario,

determinar que estas limitaciones,
tendrn algunas excepciones, tal como
menciona Julio B.J Maier, que en
ciertos casos [...] se corre el riesgo de
establecer una suerte de in dubio pro
prueba, que permita la admisin de
elementos que de otro modo, hubieran
sido seguramente rechazados por ser
contrarios a las garantas protegidas
por la regla de exclusin.1
It is for this reason that calls to these

restrictions
imposed
on
the
presentation of evidence, in some
cases, interference test admitted under
certain forms and authorizations such
as: The doctrine of the independent
source; the inevitable discovery; good
faith; principle of proportionality;
theory antilegality connection; and the
attenuated causal link.
Concepto, que comparte Armenta Deu,

cuando manifiesta que la idea de la
exclusin de las pruebas ilcitas no
debe ser absoluta2
PALABRAS CLAVE
Es por ello, que a estas llamadas

restricciones impuestas a la actividad
probatoria, en ciertos casos, admitirn
la injerencia de prueba, bajo ciertas
formas y autorizaciones como son: La
doctrina de la fuente independiente; el
descubrimiento inevitable; la buena fe;
principio de proporcionalidad; teora
de la conexin de antijuridicidad; y el
nexo causal atenuado.
The proof in criminal proceedings, will

always be the primary tool for the
proper administration of justice, that is
why in this work, we must start from
the understanding that according to
constitutional
origin,
certain
evidentiary limitations, to ensure
protecting people and their dignity.
But nevertheless, it is necessary to
determine that these limitations will
Prueba; Regla de exclusin; Buena fe;

Proporcionalidad.
KEYWORDS: Proof; Exclusionary
rule; Good faith; proportionality
SUMARIO:
1. Introduccin; 2. La doctrina de la
fuente
independiente;
3.
El
descubrimiento inevitable; 4. La buena
fe; 5. Principio de proporcionalidad; 6.
Teora
de
la
conexin
de
antijuridicidad; 7. Nexo causal
atenuado; 8. Conclusiones; 9.
Bibliografa
1.- INTRODUCCIN:
Para Caravantes, la etimologa de la
prueba, procede del adverbio PROBE
que significa honradamente, por
considerarse que obra con honradez
quien prueba lo que pretende; y, dice
tambin que segn otros procede de
2
Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal, 2 edicin, vol.

Tomo I (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004).,p.702.
Teresa Armenta Deu, Lecciones de Derecho Procesal Penal

(Madrid: Marcial Pons., 2003)., p.266.
Excepciones a las exclusiones probatorias de la prueba ilcita
PROBANDUM que se relaciona con

los verbos recomendar, aprobar,
experimentar, patentizar, hacer fe
segn varias leyes del Derecho
Romano.3
Es decir el vocablo prueba, dentro del
Derecho Procesal, se utiliza para
indicar los diversos elementos de
juicio, ya que segn Eduardo Jauchen,
no es posible la imposicin de la
sancin sin previo juicio 4
Por su parte Roxin, manifiesta que
probar significa convencer al juez
sobre la certeza de la existencia de un
hecho []. 5
Es decir, sin lugar a dudas, se establece

que la prueba, es un acto procesal, que
no puede estar aislado en ciertas
circunstancias que le restaran utilidad.
Debido a que la razn de la prueba, es
la averiguacin de la verdad, sin
embrago, a fin de garantizar, la plena
proteccin de los derechos de las
personas, se han determinado ciertas
reglas de exclusin de la prueba, por
ejemplo, cuando se presenta la teora
de la prueba ilcita9, bajo la
denominacin de la jurisprudencia
Consiste en conferir valor

probatorio a aquella prueba lcita, que
se encuentra desvinculada causalmente
de un medio de obtencin de prueba
ilcita, es decir es consecuencia de la
regla de exclusin, ya que debe
existir un tipo de conexin con la
prueba ilcita inicial.12
Por ejemplo, en el caso Segura vs.
US, relacionado con un delito de
trfico de drogas, en donde la
polica entr en un domicilio sin
autorizacin judicial, procediendo
a la detencin de los ocupantes y
permaneciendo en el lugar, hasta
que se obtenga la orden judicial,
dando como resultado que se excluya
como fuente de prueba aquellos
elementos que se haba encontrado con
la entrada inicial, a la vez que se
admiti lo descubierto tras ejecutarse
la orden judicial de entrada.13
En donde la prueba
dentro del proceso, nunca
debe ser apreciada bajo los
intereses,
pasiones
o
impulsos, sino ms bien de
una manera objetiva, ya que
la accin de probar debe ser
entendida
como
aquella
actividad que deben desplegar
las partes y a menudo el mismo
rgano jurisdiccional, tendiente a
acreditar la existencia de los
hechos.7
No es posible la existencia de la
garanta constitucional si se le niega su
extensin a la prueba, porque la
prohibicin del efecto reflejo de la
prueba obtenida lesionando derechos
fundamentales no es sino una
consecuencia ms de la posicin
preferente
de
los
derechos
fundamentales en el ordenamiento y de
su afirmada condicin de inviolables
[...]. 8
3
4
norteamericana,
mediante
la
formulacin de la denominada
doctrina de los frutos del rbol
envenenado.10
Presente tambin en el caso
Silverthorne Lumber Co vs. US,
referente a la aprehensin ilcita de
documentos por parte de agentes
federales cuyo examen permiti el
descubrimiento de nuevas pruebas de
cargo; pero que sin embargo el
Tribunal
Supremo
Federal
norteamericano consider que no slo
Ibd.
penal (Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2002).
Claus Roxin, Derecho procesal penal (Buenos Aires:
Editores del Puerto, 2000).
Jos Sebastin Cornejo Aguiar, La prueba en el Cdigo
Orgnico Integral Penal, Derecho Ecuador, 2016,
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/ar
Es decir, la prueba ilcita, debe

entenderse como aquella, que fue
obtenida, o practicada con vulneracin
de derechos fundamentales, por ende
no debe ser considerada, dentro de un
proceso penal, sin embargo, dentro de
la doctrina se determina ciertas
excepciones a la regla de esta
exclusin probatoria, como son:
2. LA DOCTRINA DE LA FUENTE
INDEPENDIENTE:
Es decir sin lugar a dudas la prueba

constituye,
una
herramienta
necesaria para la comprobacin
de las circunstancias, que nos
permitirn determinar ya sea la
culpabilidad respecto a un
hecho, o su vez lograr la
ratificacin del estado de
inocencia de una persona.6
Manuel Miranda Estrampes, citando a

Daz Cabiale y Martn Morales,
menciona que:
los documentos sino que el resto de las

pruebas obtenidas o logradas a partir
de los mismos no eran utilizables.11
chive/doctrinas/derechopenal/2016/01/25/laprueba-en-el-codigo-organico-integral-penal.
7
8
Jauchen, Tratado de la prueba en materia penal.

Manuel Miranda Estrampes, La prueba ilcita: la regla de
exclusin probatoria y sus excepciones, Revista
Cataliana
de
seguretat
pblica,
2010,
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividad
es/docs/4055_miranda_estrampes_prueba_prohibida_r
eglas_de_exclusion_y_excepciones.pdf.
Otro claro ejemplo, de esta doctrina, es

el caso Bynum vs. US, en donde se
excluyeron las huellas dactilares de un
sospechoso tras una detencin ilegal,
pero, que posteriormente la polica
presento una nueva prueba pericial
dactilar coincidente con las huellas
dactilares halladas en un robo; pero
sobre la base de las huellas antiguas y
que no tenan conexin con las
recogidas tras la detencin ilegal. El
Tribunal
Supremo
federal
norteamericano acept esta nueva
prueba pericial al considerarla
Miranda vs. Arizona
10
Caso Nardone vs. US
11
Silverthorne Lumber Co vs. US
12
Manuel Miranda Estrampes, La prueba ilcita: La regla

de exclusin probatoria y sus excepciones.
13
Caso Segura vs. US.
35
independiente y no relacionada con el

arresto ilegal.14
Es decir esta doctrina,
constituye uno de los
lmites de la eficacia de
la prueba, ya que
permite valorar los
hechos de una manera
independiente,
en
consecuencia no todo
el proceso queda
contaminado.15
habra descubierto en forma casi

inevitable de acuerdo con las
investigaciones que ya
Esta doctrina, constituye se estaban llevando a
uno de los lmites de la cabo, por ende esa
eficacia de la prueba, ya evidencia obtenida es
que permite valorar los vlida.
hechos de una manera

independiente,
en
consecuencia no todo el
proceso
queda
contaminado.
Ya, que la fuente independiente, crea

una limitacin, y por ende reduce el
garantismo de la doctrina de la prueba
ilcita, ya que permite que en ciertos
resultados ilegalmente obtenidos, la
prueba sea legal.
Sin embargo esta teora, es poco slida,
ya que si la prueba lcita obtenida
posteriormente, no se ha obtenido de
modo independiente de la primera,
carece de validez.
36
Es por eso que para Jos Manuel

Alcaide Gonzlez, esta permite
obtener los elementos de
prueba considerados ilegales,
ya que se trata de una fuente
autnoma, que implica la
existencia de otras vas de
investigacin que permiten
llegar a la obtencin de
medios de prueba que
acrediten la existencia del
hecho delictivo.16
3.
EL
DESCUBRIMIENTO
INEVITABLE
Consiste en el acto de prueba ilcito y
su consecuencia inexorablemente en
un acontecimiento futuro, por ejemplo,
se logra la declaracin de un sujeto,
sobre la ubicacin de un cadver, que
el mismo acaba de dar muerte,
concedindose
esta
declaracin
viciada, en virtud de que el operativo
de bsqueda igualmente hubiese
descubierto el cadver.17
Es decir, si se demuestra que la
evidencia
excluida
por
un
quebrantamiento constitucional, se
14
15
16
caso Bynum vs. US

Omar R. Bartolo Mesas y Gnther Jacobs, eds., XVII
congreso latinoamericano, IX iberoamericano y I nacional
de derecho penal y criminologa; 25, 26, 27 y 28 de
octubre de 2005 (Lima: Ara Ed, 2005).,p.1177.
Jos Manuel Alcaide Gonzlez, La exclusionary rule de
EE.UU y la prueba ilcita penal de Espaa (Universidad
Autnoma
de
Barcelona,
2012),
http://www.tesisenred.net/bitstream/handle/10803/
97362/jmag1de1.pdf?sequence=1.
Ya, que segn Jos

Manuel
Alcaide
Gonzlez, esta pret
ende romper [...] la
ilicitud de que adolece
esa prueba derivada de la ilcita, bajo el
argumento de que esa inevitabilidad
justifica su admisin, y no produce
ningn efecto disuasorio sobre la
polica o jueces [...].18
Es por eso que el Tribunal Supremo de
Espaa, en sentencia de 04 de julio de
1997, determino, la doctrina del
descubrimiento inevitable, en un caso
de drogas, en el que se obtuvieron
resultados probatorios, mediante una
intervencin telefnica ilegal, a la que
habran llegado de todas maneras por
otras vas procesales licitas.19
Otro, caso que ejemplifica

muy bien esta doctrina es el caso Nix
vs. Williams, en donde durante un
interrogatorio ilegal el acusado
confes ser el culpable de un
homicidio y llevo a la polica al lugar
donde haba enterrado a la vctima. El
Tribunal excluy las declaraciones del
acusado, sin embargo, no acept que el
cuerpo de la vctima fuera tambin
excluido
como
resultado
del
interrogatorio ilegal ya que el mismo
se habra descubierto en cualquier caso
durante la bsqueda.20
Es por ello, que esta doctrina se resume
segn Manuel Miranda Estrampes,
como que si:
la presuncin de inocencia slo puede

ser desvirtuada sobre la base de datos
que resulten plenamente acreditados y
obtenidos de forma lcita, y la
excepcin
del
descubrimiento
inevitable autoriza la utilizacin y
aprovechamiento
probatorio
de
elementos probatorios obtenidos con
violacin de derechos fundamentales
sobre la base de que pudieron
obtenerse de forma lcita, pero que en
la realidad se alcanzaron vulnerando
derechos fundamentales21
4. LA BUENA FE:
Implica que el medio de prueba ilcita
ha sido obtenido sin intencin dolosa
de acometerlo, y al creerse que se ha
actuado en derecho puede ser valorado,
por ejemplo: varios agentes de polica
ingresan y registran un sitio cerrado,
incautando gran cantidad de droga,
prevalindose de una orden de
allanamiento aparentemente vlida.22
Es decir, en este caso la regla de la
exclusin, parte del principio de que la
finalidad de la regla resulta
intil en estos casos, por
cuanto la exclusin de la
evidencia no har que el
polica en el futuro vare su
conducta, ya que acto
creyendo que cumpla con su
deber.
Por ejemplo, en el caso de
Michigan contra De Fillipo de 1978, la
Corte Suprema de los Estados Unidos,
determina que cuando fue arrestado De
Fillipo, luego de incumplir con el
mandato
de
detngase
e
identifquese, De Fillipo estaba
drogado, y al ser requisado se
encontraron drogas en su poder, por lo
que fue acusado de posesin de
estupefacientes.
En donde la Suprema Corte, consider
que los oficiales, que procedieron a
detener porque De Fillipo, no hizo caso
a la ordenanza de detngase e
identifquese, sin saber que est ya
fue derogada actuaron de buena fe.23
Se puede determinar, entonces, que la
buena fe, neutraliza la aplicacin de la
17
Bartolo Mesas y Jacobs, XVII congreso latinoamericano,

IX iberoamericano y I nacional de derecho penal y
criminologa; 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2005.
18

EE.UU y la prueba ilcita penal de Espaa.,p.437
19
Tribunal Supremo de Espaa, en sentencia de 04 de julio

de 1997.
20
Caso Nix vs. Williams
21
Manuel Miranda Estrampes, La Prueba Ilcita: La Regla

De Exclusin Probatoria Y Sus Excepciones., p.144
22

criminologa; 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2005., p.1178.
23
Caso de Michigan contra De Fillipo de 1978.
Excepciones a las exclusiones probatorias de la prueba ilcita
exclusin de la ilegalidad de la prueba

obtenida.
Sin embargo, para Manuel Alcaide, se
muestra en desacuerdo ya que expresa
que:
Es demasiado amplia, y no queda
asegurada la garanta constitucional,
que protege con la regla de exclusin.
Estamos
convencidos
de
que
consolidadas las excepciones o lmites
en la aplicacin de la prueba ilcita
habrn muchos supuestos que acabarn
en condena en funcin de los criterios
jurisprudenciales que se barajen en el
momento y sobre todo el caso concreto
que se enjuicie, no sabiendo por tanto
los diferentes operadores jurdicos con
exactitud a qu atenerse con una
mnima seguridad jurdica [...] 24
5.
PRINCIPIO
PROPORCIONALIDAD:
DE
A este principio, se lo puede

calificar como parmetro, de la
actividad del juez, con respecto a la
proteccin
de
los
derechos
fundamentales.
Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, de 30
de julio de 1998, que trata, respecto del
caso Valenzuela Contreras vs. Espaa,
que trata sobre una demanda planteada,
en el ao de 1995, referente a escuchas
telefnicas, realizadas en el mbito de
una investigacin judicial, en el ao de
1985, en donde se cuestiona si la
legislacin espaola, en ese momento,
le era permitido efectuar este
procedimiento, que transgreda la vida
privada y familiar.
En donde el Tribunal, concluyo, que en
el momento de los hechos, no se
indicaba con claridad el ejercicio del
poder en materia de intervenciones
telefnicas, y por tanto el seor
Valenzuela Contreras, no haba gozado
el grado de proteccin del derecho de
una sociedad democrtica.27
En este caso, el principio de
proporcionalidad, nos denota, que las
escuchas, concedidas aparentemente
de forma legal, de acuerdo al principio
de
proporcionalidad,
fueron
consideradas, vulneratorias, para el
individuo, convirtindose en ilegales.
Ya, que este principio, equilibra la

contraposicin
de
valores
6. TEORA DE LA CONEXIN DE
fundamentales que se encuentran en
ANTIJURIDICIDAD:
tensin, por ejemplo la garanta del
Se rescata el efecto
acusado a no ser
anulatorio de los actos
La
doctrina
sobre
la
condenado en base
vulneradores
de
proporcionalidad,
fue
pruebas ilcitas, por el
derechos fundamentales,
creada
por
el
Tribunal
otro la aplicabilidad
admitindose
ciertas
del
principio
de Supremo Federal de los
pruebas ilcitas, siempre
EE.UU;
en
donde
se
proporcionalidad pese
y cuando no vulneren
a dar admisibilidad a determina, que en primer
esos derechos de forma
un medio de prueba lugar el juez, habr de
constatar si la medida es directa, por ejemplo el
inconstitucional.25
descubrimiento
idnea, si es moderada
Es por eso, que la para la consecucin del inevitable.28
doctrina sobre la propsito, y finalmente
Esta doctrina determina
proporcionalidad, fue ponderara la defensa del
la existencia de una
creada por el Tribunal bien
constitucional conexin
de
Supremo Federal de protegido,
y
los antijuridicidad,
cuya
los EE.UU; en donde perjuicios, que se le
apreciacin depender
se determina, que en
causaron.
de
la
ndole
y
primer lugar el juez,
caractersticas de la
habr de constatar si la medida es
vulneracin del derecho fundamental,
idnea, si es moderada para la
as como de su resultado.
consecucin
del
propsito,
y
finalmente ponderara la defensa del
Es por eso, que para Manuel Miranda
bien constitucional protegido, y los
Estrampes:
perjuicios, que se le causaron.26
Para tratar de determinar si esa
conexin de antijuridicidad existe o no,
24

EE.UU y la prueba ilcita penal de Espaa.,p.383
26

EE.UU y la prueba ilcita penal de Espaa.
25

criminologa; 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2005.,p.1178
27
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,

de 30 de julio de 1998; caso Valenzuela Contreras vs.
Espaa.
hemos de analizar, en primer trmino

la ndole y caractersticas de la
vulneracin del derecho al secreto de
las comunicaciones materializadas en
la prueba originaria, as como su
resultado, con el fin de determinar si,
desde un punto de vista interno, su

inconstitucionalidad se transmite o no
a la prueba obtenida por derivacin de
aqulla; pero tambin hemos de
considerar, desde una perspectiva que
pudiramos denominar externa, las
necesidades esenciales de tutela que la
realidad y efectividad del derecho al
secreto de las comunicaciones
exige.29
Es entonces, que se trata de ofrecer
criterios de decisin a los Jueces y
Tribunales ordinarios para que
ponderen y se pronuncien sobre la
prohibicin de valoracin de la prueba
ilcita originaria a las pruebas lcitas
derivadas.
No obstante, para Manuel Miranda
Estrampes:
En la prctica dicha doctrina acta
como una suerte de mecanismo
justificativo de carcter abierto y
permeable que posibilita el acceso a
nuestro ordenamiento jurdico de
excepciones tanto a la eficacia refleja
de la prueba ilcita como a su eficacia
directa.30
De esta doctrina podemos
determinar, que la esencia de la
garanta procesal, se encuentra
vinculada al derecho fundamental
sustantivo, por ejemplo la presuncin
de inocencia se viola cuando se
condena sin prueba de cargo valida.
Es decir existe una relacin entre
eficacia y validez, en donde la
antijuridicidad en la fase de valoracin,
el juez deber delimitar los elementos
28

criminologa; 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2005.,p.1179
29

De Exclusin Probatoria Y Sus Excepciones.,p.149
30
Ibd.
37
probatorios que derivan o no de lo

ilcito, a efectos de averiguar si puede
o no ser aceptada.31
durante todo el proceso es la

prohibicin o exclusin de la prueba
ilcita.
7. Nexo causal atenuado:
Sin embargo bajo la teora del nexo

causal atenuado, el inculpado, de
manera libre, voluntaria, declara en
relacin con el hecho imputado,
admitiendo ciertos hechos, negando
otros o haciendo valer causas de
exclusin, ya que la admisin
voluntaria de los hechos, no puede
considerarse
como
un
aprovechamiento de su derecho de
prohibicin o exclusin de la prueba
ilcita.
Esta teora, se refiere a las

pruebas ilcitamente obtenidas, en
donde se exige que el hecho, atribuible
de culpabilidad, nazca de manera
autnoma, existiendo un lapso de
tiempo entre el espacio de origen y la
prueba derivada.32
Por ejemplo el caso Wong Sun vs. US,
sobre un supuesto en que se haba
producido una entrada ilegal en un
domicilio que motiv la detencin de
una persona A; sta en su declaracin
acus a otra persona B de haberle
vendido la droga ocupada.
Como
consecuencia
de
esta
declaracin se procedi a la detencin
de B, incautndose una determinada
cantidad de droga, implicando en su
declaracin a un tercero C, que
tambin fue detenido fruto de la
ilegalidad inicial, tras haber sido
puesto en libertad bajo fianza, C,
voluntariamente efectu una confesin
voluntaria y con previa informacin de
sus derechos.
Tribunal rechaz todas las pruebas
38 Elmenos
esta ltima confesin, aun
reconociendo que si no hubiera
existido la inicial entrada ilegal
probablemente
no
se
hubiera
producido,
pero
destac
la
voluntariedad de dicha confesin y el
que se le hubiera advertido
previamente de sus derechos, lo que a
juicio
del
Tribunal
Supremo
norteamericano introduca un acto
independiente sanador que rompa la
cadena causal con la vulneracin
inicial.33
Es decir, en este caso la prueba
respecto de C, es legtima, ya que no
existi vulneracin alguna de derecho,
sino ms bien la plena voluntariedad de
una confesin pese a la ilicitud y el
nacimiento de la prueba derivada de
inicio, que por la detencin ilegal, no
deba ser valorada.
En sntesis, se puede decir, que se trata
de datos inculpatorios, conectados
pero que surgen de manera individual
y natural, en donde el derecho
fundamental que asiste al inculpado
Para Manuel Miranda Estrampes:

no pareca existir ningn obstculo en
admitir que la confesin voluntaria del
acusado era una prueba diferente, pero
lo realmente discutible era atribuirle la
condicin de prueba independiente
pues se encontraba causalmente
conectada con la inicial prueba
ilcita.34
8. CONCLUSIONES:
1.- La prueba como acto procesal, no
puede estar aislada de ciertas
circunstancias, que le restan valor y
utilidad.
2.- En el marco de produccin de
prueba admisible, est permitido
producir injerencias en derechos
fundamentales.
3.- La valoracin es absolutamente
imposible cuando ellas lesionan el
ncleo esencial de la personalidad y
por ello la dignidad humana.
9. BIBLIOGRAFA:
Bartolo Mesas, Omar R., y Gnther
Jacobs,
eds.
XVII
congreso
latinoamericano, IX iberoamericano y
I nacional de derecho penal y
criminologa; 25, 26, 27 y 28 de
octubre de 2005. Lima: Ara Ed, 2005.
Jauchen, Eduardo M. Tratado de la
prueba en materia penal. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni, 2002.
Jos Manuel Alcaide Gonzlez. La
exclusionary rule de EE.UU y la
prueba ilcita penal de Espaa.
Universidad Autnoma de Barcelona,
2012.
http://www.tesisenred.net/bitstream/h
31
Ibd.
33
Caso Wong Sun vs. US (371 US 471, 1963).
32

EE.UU y la prueba ilicita penal de Espaa.
34

De Exclusin Probatoria Y Sus Excepciones.,p.147.
andle/10803/97362/jmag1de1.pdf?seq
uence=1.
Jos Sebastin Cornejo Aguiar. La
prueba en el Cdigo Orgnico Integral
Penal. Derecho Ecuador, 2016.
http://www.derechoecuador.com/artic
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Julio B. J. Maier. Derecho procesal
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Aires: Editores del Puerto, 2004.
MANUEL MIRANDA ESTRAMPES.
LA PRUEBA ILCITA: LA REGLA
DE EXCLUSIN PROBATORIA Y
SUS
EXCEPCIONES.
Revista
Cataliana de seguretat pblica, 2010.
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/cont
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de_exclusion_y_excepciones.pdf.
Roxin, Claus. Derecho procesal penal.
Buenos Aires: Editores del Puerto,
2000.
Teresa Armenta Deu. Lecciones de
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respecta a delitos sexuales, el bien

Es decir, en el estudio de las distintas

cuando se trata del

Cdigo Orgnico Integral Penal, en el

Ibd., art. 171 num. 2.

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Ibd., art. 171 num. 3.

Ibd., art. 171 num. 1.

Ecuador, Cdigo Penal, en Registro Oficial, Suplemento, No.

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Jos Luis Dez Ripolls, Libertad sexual y ley penal, 120.

Ecuador. Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de

estado constitucional de derechos y

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Constitucin de la Repblica del Ecuador [2008], Tit. I,

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Gustavo Zagrebelski, El Derecho Dctil (Madrid: Trotta,

Ramiro vila Santamara, El neoconstitucionalismo

Giovanni Priori Posada, El proceso en el Estado

Juan Cinciardo, El principio de proporcionalidad y los

Peter Hberle, El Estado constitucional (Lima: UNAM y

Ramiro vila Santamara, El principio de legalidad vs. el

Carlos Bernal Pulido, Principio de proporcionalidad, en

Criterio Penal, revista iberoamericana de anlisis y propuesta jurdica

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comprender el acto sexual. En ese

UNICEF, Implementation Handbook for the Convention on

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