Crisis del etado y estado constitucional*

Alfonso de Julios-Campuzano**
Sumrio: 1. De la primaca de la ley a la primaca de la constitucin; 2. La constitucin y la
crisis del estado; 3. La ciencia del derecho ante un nuevo paradigma.
Resumen: el Estado Constitucional comporta la
aparicin de un nuevo paradigma de Estado de
Derecho que alcanza de lleno a los modelos tericos
de la Ciencia del Derecho y a las categoras
epistmicas sobre las que sta se haba construido.
De otra parte, la globalizacin implica tambin una
mutacin profunda del paradigma jurdico dominante que provoca una crisis del modelo jurdico
estatalista. En este contexto terico y prctico emerge la pregunta sobre el futuro del Estado Constitucional y de sus contenidos emancipadores en una poca de crisis del Estado y de la Ciencia jurdica que le
haba dado soporte, de creciente interdependencia y
de disolucin de las fronteras estatales. En qu
condiciones puede el constitucionalismo sobrevivir
a estas transformaciones?

Abstract: Constitutional State entails the

appearance of a new paradigm of State that reaches
squarely the theoretical models of Legal Science
and epistemic categories on that this one had been
constructed. On the other hand, globalization
implies also a deep mutation of the juridical
dominant paradigm that provokes a crisis of the
juridical model of statalism. In this theoretical and
practical context, emerges the question on the
future of the Constitutional State and of its
emancipating contents in an era of crisis of the
State and the Legal Science model that had given it
support, of increasing interdependence and of
dissolution of the state borders. In what conditions
can constitutionalism survive to these
transformations?

Palabras-clave: Estado Constitucional; Crisis del Keywords: Constitutional State; State Crisis; LeEstado; Ciencia Jurdica; Nuevos Paradigmas; gal Science; New Paradigms; Globalization.
Globalizacin.

De la primaca de la ley a la primaca de la constitucin

Las mutaciones que el orden jurdico est experimentando en nuestros das alcanzan
de lleno a diversos niveles de regulacin y parecen comprometer la unidad interna
del propio ordenamiento y el cometido de la norma suprema como cspide de un
Trabajo publicado en AA.VV., Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba,
volumen II: Teora y metodologa del derecho, Madrid: Instituto de Derechos Humanos
Bartolom de las Casas- Dykinson, 2008, pp. 355-377.
*

**
Alfonso de Julios-Campuzano es Profesor Titular de Filosofa del Derecho en la Universidad de
Sevilla. Ha realizado estancias de investigacin en la Universidad de Ferrara (Italia), en la Universidad
de Oxford y en la London School of conomics and Political Science (Reino Unido) y en diversas
universidades brasileas, como la Federal de Paran y la Federal de Santa Catarina, entre otras. Es
autor de cinco libros, editor de tres y ha publicado ms de cuarenta artculos en revistas cientficas de
su especialidad.

sistema normativo pleno y autosuficiente. A estas alturas resulta atrevido perseverar en la defensa de aquella concepcin tradicional del ordenamiento jurdico que
dio a luz el positivismo decimonnico1 y que se consagraba en unos cuantos principios
fundamentales: a) la primaca de la Constitucin como marco regulatorio en el que
se establecan las condiciones del gobierno legtimo, al tiempo que se asignaban
facultades y se distribuan competencias en lo relativo al ejercicio del poder; b) la
consagracin del imperio de la ley como fuente primaria de produccin jurdica y
garanta de imparcialidad y generalidad frente al eventual abuso del poder por parte
de quien lo detentara, de modo que todos sin exclusin quedaban sometidos a la
voluntad racional que representaba la ley como expresin de la voluntad popular; c)
la consiguiente concepcin monista de la produccin jurdica, de suerte que el mbito
de la juridicidad quedaba circunscrito exclusivamente a la produccin jurdica estatal que se presupona racional y, por ello mismo, legtima; d) la limitacin estricta de
la funcin judicial a una labor meramente secundaria que converta al juez, segn
una clebre cita de Montesquieu, en la bouche qui pronounce les paroles de la
loi, de modo que la interpretacin quedaba radicalmente constreida por el imperativo de aplicar la norma jurdica de manera lgico-deductiva. Esta concepcin de
la actividad judicial cercenaba la interpretacin judicial de las normas al convertir al
juez en un autmata cuya discrecionalidad quedaba aprisionada por la bsqueda
infatigable de una suerte de entidad metafsica representada por la mens legis; e)
finalmente, de una concepcin del Derecho de esta naturaleza, slo poda
desprenderse una concepcin aislacionista de la Ciencia jurdica, en la medida en
que la obsesin compulsiva por una pretendida a la vez que inalcanzable pureza
metdica llev a los cientficos del Derecho a convertir al Derecho en una realidad
fsica no susceptible de ser valorada por quienes la estudiaban.
Sin embargo, la evolucin del Estado de Derecho ha provocado profundas
alteraciones, forzadas, principalmente, por la generalizacin, a partir de la segunda
posguerra mundial, del modelo de Estado social de Derecho y la incorporacin de
nuevos modelos de organizacin poltica y de gestin administrativa acordes con las
nuevas funciones del Estado2. Sin duda, la irrupcin de nuevas formas de legalidad
imperfecta, a partir de las facultades legislativas de que goza el poder ejecutivo, ha
contribuido a mermar la vigencia de aquella vieja y ya clsica concepcin de la

Sobre el desarrollo histrico del constitucionalismo y la caracterizacin de la Constitucin de los

modernos, cfr. FIORAVANTI, M. Constitucin. De la antigedad a nuestros das. Madrid:
Trotta, 2001.
2
Sobre los modelos de Estado de Derecho y el debate contemporneo sobre el constitucionalismo
resulta de obligada consulta la obra de DE ASS, R. Una aproximacin a los modelos de Estado de
Derecho. Madrid: Dykinson-Universidad de Jan, 1999.
1

10

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

produccin jurdica y de la Ciencia del Derecho3. Al alterar los mecanismos habituales

de produccin jurdica con una amplia y compleja batera normativa, el Estado social
de Derecho ha venido a agudizar la crisis del modelo dogmtico tradicional cuya
insuficiencia resulta cada vez ms notoria a medida que se comprueba que esas
nuevas formas de normatividad estatal, con frecuencia provenientes de poderes
locales, regionales o autnomos, contribuyen a crear un panorama difuso en el que
los principios del ordenamiento jurdico se ponen a prueba de continuo ante la
confrontacin directa de normatividades difcilmente conciliables. Asistimos a lo
que la doctrina ha llamado inflacin o proliferacin legislativa, desbordamiento
de las fuentes del Derecho o pulverizacin del Derecho legislativo4. Situacin
que, siguiendo a Ferrajoli, ha propiciado el trnsito desde el modelo paleopositivista
del Estado legislativo de Derecho al modelo neoiuspositivista del Estado constitucional de Derecho como consecuencia de la propagacin de las constituciones rgidas
y de la garanta jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes5. De este modo, la
Sobre la crisis del Estado regulador y del modelo de Constitucin dirigente, puede cfr. FARIA, J. E.
O Direito na economia globalizada. So Paulo, Malheiros, 2000; LAPORTA, F. J., Teora y
realidad de la legislacin: una introduccin general, en Menndez Menndez, A. y Pau Padrn, A.
(eds.). La proliferacin legislativa: un desafo para el Estado de Derecho. Madrid: ThomsonCivitas, 2004, pp. 29-88.
4
Para una caracterizacin general del fenmeno puede consultarse PREZ LUO, A. E. El
desbordamiento de las fuentes del Derecho. Sevilla: Real Academia Sevillana de Legislacin y
Jurisprudencia, 1993; tambin, MENNDEZ MENNDEZ, A. y PAU PADRN, A. (eds.). La
proliferacin legislativa, cit. Concretamente, Francisco Laporta se refiere a la mltiple caracterizacin
de este fenmeno como Explosin legislativa, Marea de leyes incontenible, Avalancha de leyes, Inflacin
legislativa, Orga legisladora, Desbordamiento de fuentes, Contaminacin legislativa, Hipertrofia
legislativa, legislador desbocado, cmulo salvaje de leyes, etc. (Laporta, F. J., op. cit., p. 63). Una
interesante crtica a la exaltacin de la ley en la mentalidad jurdica burguesa, sustentada por la dogmtica
jurdica decimonnica, es la de GROSSI, P. Mitologa jurdica de la modernidad. Madrid: Trotta,
2003, en la que el autor defiende una mirada crtica hacia el Derecho positivo y la propia Ciencia del
Derecho, al tiempo que aboga por la superacin de las categoras y conceptos huecos que han hipostasiado
el saber jurdico, alejndolo definitivamente de la realidad, de la sociedad en la que est inmerso y de las
expectativas de los individuos y grupos sociales. Nuestro autor postula un Derecho que, sin abdicar de
su dimensin formal y de su vocacin esencialmente ordenadora, consiga compatibilizar las exigencias
del ser y del deber ser, un Derecho inserto en la experiencia histrica, un saber encarnado que sustituya
la vieja idea de legalidad en su sentido formal por una legalidad que asuma la dimensin material presente
en los actuales textos constitucionales (cfr. pp. 63-64).
5
Estos dos modelos se basan, a su vez, en tres paradigmas diferentes referidos: a) a la naturaleza y
estructura del Derecho, b) a la naturaleza de la Ciencia jurdica y c) a la naturaleza de la jurisdiccin
(Cfr. FERRAJOLI, L., Pasado y futuro del Estado de Derecho, en Carbonell, M. (ed.).
Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005, pp. 13-29. Se detecta en la doctrina jurdica
un intenso debate sobre la compatibilidad del neoconstitucionalismo con el positivismo jurdico, en la
medida en que la incorporacin de un sistema de valores al texto constitucional comporta un
restablecimiento del nexo entre moral y Derecho, por lo cual algunos autores entienden que el
constitucionalismo contemporneo supone una asuncin de los postulados del iusnaturalismo y que,
3

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

11

prdida del valor vertebrador de la ley como fuente primaria de produccin normativa,
su desreferencializacin como criterio dirimente de la validez formal y material de
las diversas piezas que integran el ordenamiento jurdico, ha provocado la
consagracin del valor primordial de la Constitucin, cuyo carcter de norma suprema es ahora esgrimido como elemento articulador de la totalidad del ordenamiento
jurdico. El Estado constitucional de Derecho abre, as, una nueva etapa en la
evolucin del propio Estado de Derecho, del modelo de organizacin jurdica que le
es inherente y de las elaboraciones tericas de la propia Ciencia del Derecho6.
Esa es la posicin del jurista italiano Gustavo Zagrebelsky quien, con su tesis
del Derecho dctil, abre la puerta a una concepcin abierta del texto constitucional,
algo en construccin a partir de los propios materiales normativos proporcionados
por la norma fundamental. Se tratara, por tanto, no de entender la Constitucin
como un edificio concreto, como algo acabado y concluso, sino de concebir el Derecho
constitucional como un conjunto de materiales de construccin con los cuales la
poltica constitucional realiza diversas combinaciones. De esta suerte, la Constitucin
asume un papel absolutamente decisivo en las complejas, heterogneas y plurales
sociedades contemporneas, dado que la diversidad de intereses en conflicto desborda
al propio ordenamiento jurdico y, con l, a la ley como principal fuente de produccin
jurdica en el Estado de Derecho. Su lugar es ocupado ahora por la Constitucin,
como paradigma de una produccin jurdica flexible y plural cuya convergencia slo
puede resultar posible a travs de los principios y valores establecidos en la norma
fundamental. La Constitucin como elemento que posibilita una unidad precaria y
por tanto, existe una aproximacin indiscutible (Zagrebelsky, p.e.). Otros autores, entre los que se
encuentra Ferrajoli, consideran que esta mutacin no se traduce necesariamente en una ruptura entre
constitucionalismo y positivismo, aunque, evidentemente, el nuevo paradigma constitucional implica
una reformulacin del propio positivismo y del modelo de relacin de la Ciencia del Derecho con su
objeto de conocimiento: la Constitucin y el ordenamiento jurdico (Peces-Barba, Ferrajoli). Un
interesante estudio sobre este debate es el de SASTRE ARIZA, S. Ciencia jurdica positivista y
neoconstitucionalismo. Madrid: McGraw Hill, 1999.
6
Para un anlisis del constitucionalismo contemporneo o neoconstitucionalismo y sus diferentes
acepciones a nivel terico, metodolgico e ideolgico, cfr. COMANDUCCI, P., Formas de (Neo)
constitucionalismo: un anlisis metaterico, en Carbonell, M. (ed.), op. cit., pp. 75-98. Sobre las
caractersticas del Estado constitucional como modelo vertebrador en el que confluyen dos tradiciones
constitucionales la francesa y la americana y la doble funcin de la Constitucin entendida como
norma fundamental de garanta y como norma directiva fundamental, cfr. AVANTI, M. Los Derechos
fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Madrid: Trotta, 1996. Y para una visin
sinttica de los ms relevantes desarrollos tericos sobre el Estado constitucional y su relacin con el
Estado de Derecho, resulta muy ilustrativo el tratamiento que ofrece PREZ LUO, A. E. Trayectorias
contemporneas de la Filosofa y de la Teora del Derecho. Sevilla: Innovacin Editorial Lagares,
2003, pp. 89-101. Frente a quienes sostienen la tesis del antagonismo, el profesor de la Universidad
de Sevilla preconiza una concepcin del Estado constitucional como culminacin del Estado de
Derecho en el proceso histrico de decantacin y despliegue de la racionalidad moderna.

12

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

plural, pero imprescindible para salvar al ordenamiento de la vorgine juridificadora

en la que parece sumido: el imperio de la ley ya no es garanta de racionalidad y de
orden, de unidad y de paz. El trono vaco de este monarca deshauciado slo puede
ser ocupado por la Constitucin7.
Frente al modelo liberal decimonnico, la Constitucin aparece concebida
simultneamente como sistema de garantas y como sistema de valores: ha dejado
de ser un manifiesto poltico para convertirse en una verdadera y precisa norma
jurdica. Y esta mutacin, que supone la consagracin de la Constitucin como norma jurdica efectiva dotada de fuerza normativa para modelar el conjunto del
ordenamiento, provoca la destruccin del dogma estatalista de la fuerza absoluta de
la ley. La supremaca de la Constitucin viene a poner en cuarentena la primaca de
la ley y la validez de las normas jurdicas queda supeditada ahora a los contenidos
sustantivos recogidos en la Constitucin y a la interpretacin de los principios
constitucionales8. En consecuencia, al desplazarse el centro de gravedad de la
produccin normativa desde la ley, como fuente primaria de produccin, a la
Constitucin, como norma articuladora de una multiforme y compleja variedad de
normatividades, se produce un cambio sustancial en la configuracin del ordenamiento
jurdico y en la concepcin del Derecho que le acompaa. El fin del primado de la
ley no es algo meramente testimonial. Con la cada de este coloso, cae, tambin,
todo un complejo entramado de concepciones y categoras que haba crecido a su

7
Cfr. ZAGREBELSKY, G. El Derecho dctil. Ley, Derechos, justicia. Madrid: Trotta, 1995, pp.
13-15. La posicin de Zagrebelsky ha sido severamente criticada en cuanto modelo de Estado de
Derecho por De Ass, para quien el panorama esbozado por el profesor de Turn pulveriza todos los
elementos distintivos propios del Estado de Derecho al colocar los derechos, en cuanto orden normativo
plural y abierto, por encima de la propia ley. Al elevar a los derechos a la condicin de criterios
materiales de justicia que dominan todo el ordenamiento se diluye la claridad y la univocidad de las
normas, arrojando sobre el sistema jurdico una dosis nada desdeable de incertidumbre. Por ello, De
Ass concluye que la tesis de Zagrebelsky describe una realidad jurdica en la que supuestamente las
exigencias que acompaan a la idea de sistema y la relacin entre el Derecho y el Poder, desaparecen
desde el significado de la Constitucin. Ahora bien, se trata de una posicin que en ningn momento
se plantea la necesidad de integrar ese significado en el Estado de Derecho, por lo que,
independientemente de su acierto o desacierto, no puede ser realmente presentado como modelo de
Estado de Derecho (DE ASS, R., op. cit., pp. 92 ss. La cita procede de la p. 94). Otros comentarios
crticos a las tesis de Zagrebelsky se contienen en Anuario de Filosofa del Derecho, XIII, 1996, en la
que se incluyen los trabajos de GASCN ABELLN, M., Presentacin: la concepcin del Derecho
en El Derecho dctil; ANDRS IBEZ, P., No conviene `matar al `notario. A propsito de
jurisdiccin y Derecho dctil (en Espaa); GARCA AMADO, J.A., Ductilidad del Derecho o
exaltacin del juez? Defensa de la ley frente a (otros) valores y principios; GUASTINI, R., Derecho
dctil, Derecho incierto y PRIETO SANCHS, L., El constitucionalismo de principios, entre el
positivismo y el iusnaturalismo? (A propsito de El Derecho dctil de Gustavo Zagrebelsky).
8
FIORAVANTI, M. Los Derechos fundamentales. cit., pp. 128-129.

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

13

sombra. Porque si la ley no es ya el elemento de referencia, cmo habremos de

medir, entonces, la adecuacin al sistema jurdico? Cmo podremos seguir
amparndonos en la aplicacin meramente mecnica del texto legal? Y qu decir
de la validez de las normas, de la coherencia y de la racionalidad jurdica en un
ordenamiento fragmentado por una multiplicidad normativa que quiebra el paradigma
epistemolgico de la dogmtica jurdica tradicional?9
En suma, el sistema de subordinacin que instaur el principio de legalidad
precis de todo un complejo terico que le dio soporte y que, ahora, como
consecuencia del desplazamiento del centro de gravedad de los ordenamientos democrticos, pierde sentido. El vasto complejo de transformaciones que alienta la
irrupcin del Estado constitucional apunta a un proceso de desplazamiento del
protagonismo que la ley haba venido ejerciendo entre las fuentes del Derecho.
Simultneamente, se registran otras dos consecuencias: la primera, en lo que
concierne a la interpretacin y aplicacin del Derecho; la segunda, en lo tocante a la
quiebra del positivismo metodolgico o conceptual, pues este nuevo constitucionalismo
profesa un compromiso ineludible que se refleja en un enfoque comprometido de
los problemas que afectan a la Ciencia Jurdica10. Enlazando todos estos elementos
aparece lo que Massimo La Torre ha denominado la rematerializacin de los
documentos constitucionales y que viene a expresar la idea de que la Constitucin
configura un orden de valores o una unidad material que para algunos es
previa al Derecho positivo11. Por esta va, la rematerializacin constitucional garantiza
La crisis del modelo constitucional est alimentada, como apunta Gomes Canotilho, por una crisis de
la teora de la Constitucin que se ve acosada desde arriba por las teoras filosficas de la justicia y, por
abajo, por las teoras sociolgicas del Derecho. Las primeras han aprovechado la crisis de la teora
constitucional para redisear en trminos contractualistas los modelos de sociedad bien ordenada. Las
segundas acentan la tensin entre la realidad sociolgica y el idealismo inquebrantable de la teora
constitucional, enfrentando dramticamente las exigencias de facticidad y validez, tensin que amenaza
con disolver la propia teora de la Constitucin. De este modo, se pone de manifiesto la imposibilidad
de la teora constitucional contempornea para instalarse en lo que Gomes Canotilho denomina una
situacin clsica, esto es, aquella en la que existe un acuerdo estable acerca de categoras tericas,
aparatos conceptuales y mtodos de conocimiento (Cfr. GOMES CANOTILHO, J. J. Teora de la
Constitucin. Madrid: Dykinson-Universidad Carlos III, 2004, pp. 1-36).
10
PRIETO SANCHS, L. Constitucionalismo y Positivismo. 2. ed. Mxico: Fontamara, 1999, p.
16. Sobre la compatibilidad del positivismo con la inclusin de contenidos de justicia o legitimidad en
el Estado de Derecho, vase la posicin de De ASS, R., op. cit., pp. 145 ss., obra en la que el autor
sostiene una posicin que contrasta con pronunciamientos de un sector importante de la doctrina que
impugna esa compatibilidad. La posicin de De Ass concuerda tambin con las crticas que PecesBarba formula sobre este extremo a las tesis de Zagrebelsky. En su crtica al jurista italiano, el profesor
de la Universidad Carlos III se opone a la valoracin de aqul sobre la quiebra del positivismo en el
constitucionalismo contemporneo y su incapacidad para abordar e interpretar las nuevas direcciones
de la cultura jurdica (Cfr. PECES-BARBA, G., Desacuerdos y acuerdos con una obra importante
en Zagrebelsky, G., op. cit., pp.157-173).
11
Cit. por PRIETO SANCHS, L. Constitucionalismo y Positivismo. cit., pp. 16-17.
9

14

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

que el bloque axiolgico incorporado a la Constitucin ejerza efectivamente una

funcin legitimadora de las normas y decisiones jurdicas: en definitiva, que la funcin
constitucional proporciona un instrumento de incalculable valor para la limitacin del
poder y la legitimacin de las normas jurdicas, cuya validez no deriva exclusivamente de un procedimiento estrictamente formal de produccin jurdica12, sino que,
al incorporar un sistema amplio de valores, ste queda convertido ipso iure en el
criterio bsico de legitimidad de las normas jurdicas. De ah que el carcter central
de la Constitucin venga a suponer una transformacin sustancial en la configuracin
del ordenamiento y de la propia Ciencia del Derecho, pues la incorporacin de este
ncleo sustantivo de valores al plano constitucional tiene la virtualidad de establecer
criterios efectivos de validacin y legitimidad de las normas jurdicas que van mucho
ms all de las exigencias estrictamente formales que haba formulado la dogmtica
positivista.

La constitucin y la crisis del estado

La aparicin del Estado constitucional no resuelve, sin embargo, los mltiples

problemas que se ciernen sobre el constitucionalismo contemporneo. Fundamentalmente, porque el escenario de pluralismo normativo que se registra en el mbito
territorial de cada Estado se ve acrecentado de manera notoria por la proliferacin
exponencial de nuevos actores jurdicos en la arena global. La era de la
interdependencia que inaugura la globalizacin es, ante todo, la era del pluralismo
normativo: el fin de la concepcin monista de la produccin jurdica y de los principios
sobre los que sta se haba sustentado. Es, como certeramente ha observado
Ferrarese, el inicio de una nueva civilizacin jurdica, caracterizada por la multiplicacin
de actores, por la irremisible prdida de protagonismo de los Estados a nivel interno
y externo, por la quiebra del ordenamiento jurdico y por la aparicin de nuevas
fuentes de normatividad como consecuencia de la redefinicin de los lmites espaciotemporales, del que surge inevitablemente un panorama poroso de pluralismo
normativo que rompe la homogeneidad caracterstica de pocas pretritas y que, al

12
As lo indica Ansutegui cuando afirma que la validez de una norma jurdica no depende slo de
la adecuacin de dicha norma a los criterios formales de pertenencia establecidos por una norma
superior; una norma es vlida cuando, adems de satisfacer esos criterios formales, rene determinados requisitos materiales que, a fin de cuentas, no son sino expresin de la opcin axiolgica del
Ordenamiento jurdico (ANSUTEGUI, J. Poder, Ordenamiento jurdico, Derechos. Madrid:
Dykinson-Universidad Carlos III, 1997, p. 8). Sobre el significado de la validez y las diferentes
posiciones doctrinales, cfr. FARIAS DULCE, M. J. El problema de la validez jurdica. Madrid:
Civitas, 1991.

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

15

asumir formas de interlegalidad, tiende a crear redes de legalidad, paralelas o

sobrepuestas, complementarias o antagonistas13.
El progresivo debilitamiento del Estado en el escenario internacional alcanza
de lleno, as, al principio de legalidad, que se ve acosado por las acometidas constantes de nuevas instancias de regulacin. Como ya se ha recordado, slo si nos aferramos a una perspectiva estrictamente formalista sera posible sostener que los
efectos de la globalizacin sobre el ordenamiento jurdico resultan irrelevantes14. Se
ha subrayado, en este sentido, que el orden internacional instaurado tras la Paz de
Westfalia ha entrado en crisis, una crisis que se traduce en la prdida creciente de
protagonismo del Estado-nacin como actor exclusivo del Derecho internacional,
cuyo protagonismo se ha ido diluyendo de manera progresiva a partir de la segunda
posguerra mundial con la aparicin progresiva de nuevos actores supra y
transnacionales15.
Ese proceso se ha visto notablemente redimensionado en las ltimas dcadas,
como consecuencia del impacto en el ordenamiento jurdico estatal de las
organizaciones internacionales de integracin que demanda la cesin de competencias
por parte de los Estados miembros, con la consiguiente reduccin de su soberana;
pero no puede soslayarse tampoco la incidencia que el desarrollo de las nuevas
tecnologas de la informacin ha tenido en la gestacin de un nuevo modelo de
capitalismo basado en la interdependencia y la proliferacin de corporaciones
transnacionales de carcter privado y de instancias transnacionales de decisin,
ajenas a todo acceso democrtico, as como nuevos actores sociales transnacionales
congregados fundamentalmente en torno a organizaciones no gubernamentales. De
este modo, la soberana de los Estados se est viendo drsticamente limitada ante
un escenario internacional cada vez ms poblado por un variopinto paisaje de actores
de diversa procedencia, cuya capacidad regulatoria interfiere, limita o cercena severamente la propia capacidad normativa de los Estados16.
FERRARESE, M. R. Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella societ
trasnazionale. Bologna: Il Mulino, 2000, pp. 42 ss.
14
Cfr. Mercader Uguina, J. R. Sistema de fuentes y globalizacin. Revista Espaola del Derecho del
Trabajo. n. 119, 2003, pp. 667-690.
15
Sobre el fenmeno de la globalizacin, su caracterizacin y su impacto jurdico-poltico, cfr. DE
JULIOS-CAMPUZANO, A. La Globalizacin Ilustrada. Ciudadana, Derechos humanos y
Constitucionalismo. Madrid: Dykinson-Universidad Carlos III, 2003; sobre la incidencia de este fenmeno
sobre los Derechos humanos, vid. PREZ LUO, A.E., Los Derechos humanos en la sociedad global,
en La tercera generacin de Derechos humanos. Madrid: Thomson-Aranzadi, 2006.
16
Sobre este aspecto, puede cfr. FERRAJOLI, L. Derechos y garantas. La ley del ms dbil.
Madrid: Trotta, 1999; BECK, U. Qu es la Globalizacin? Falacias del Globalismo, respuestas a
la Globalizacin. Barcelona: Paids, 1998; GMEZ, J. M. Poltica e democracia em tempos de
globalizao. Petrpolis: Vozes, 2000; IANNI, O. A era do globalismo, Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 1999.
13

16

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

De este modo, se produce un vaciamento de las propias estructuras jurdicas

estatales que conlleva, a la postre, un vaciamiento del propio orden constitucional
que queda desprovisto de fuerza normativa para regular las complejas y conflictivas
interacciones de los diferentes subsistemas sociales17. Por doquier, al socaire de la
interdependencia cada vez mayor de los procesos sociales, productivos y financieros,
las nuevas formas de juridicidad transnacional e internacional interseccionan con
las formas clsicas de la juridicidad estatal. La Constitucin queda, as, aprisionada
por la emergencia de un paradigma jurdico global que torna incontrolables los procesos
econmicos: la regulacin de los mercados se aleja del mbito pblico estatal y se
desplaza hacia mbitos privados inaccesibles al control del poder estatal. Emerge
as, un constitucionalismo mercantil global cuya esencia es principalmente
desreguladora; un constitucionalismo de los grandes intereses econmicos
transnacionales que es, por definicin, anticonstitucional, pues trata de evadirse a
todo control y de blindarse contra toda intervencin. La Constitucin econmica del
mercado global brota, desde la ms pura expresin de los intereses privados a nivel
transnacional, incidiendo directamente en los procesos regulatorios de los Estados18.
Esta interaccin fuerza al paradigma constitucional a someterse a esos nuevos
condicionamientos econmicos para seguir manteniendo un mnimo de cohesin interna del ordenamiento y una razonable pretensin de eficacia normativa. De este
modo, el texto constitucional incorpora niveles diferenciados de tutela jurdica para
ciertas clases de derechos ciudadanos e incrementa el nmero de normas
programticas cuya articulacin intraordenamental resulta imposible de acuerdo con
las exigencias del sistema tcnico-productivo, lo cual se traduce en una privacin de
mecanismos de proteccin jurisdiccional y de defensa ciudadana de los contenidos
consagrados en tan solemnes proclamas constitucionales. De la misma manera, la
Constitucin se muestra ahora ms proclive a la indefinicin, mediante el uso de
conceptos jurdicos indeterminados en muchos de sus preceptos, e incorpora
redacciones esencialmente abiertas de su articulado, cuya interpretacin queda encomendada a la propia gobernabilidad funcional del sistema mediante el
correspondiente desarrollo legislativo. Esta flexibilizacin de lo jurdico en el nivel
En opinin de Grimm, a pesar del xito aparente del constitucionalismo en el contexto mundial, se
detectan indicios que sugieren una creciente debilidad interna de la Constitucin para regular la
organizacin social, debilidad que est vinculada directamente al aumento de las funciones del Estado
y que suscita dudas acerca de si esa debilidad se debe a un dficit de adaptacin o si remite a la
incapacidad del Derecho constitucional para hacer frente a los desafos del Estado social. En cualquier
caso, la Constitucin no resulta inmune a ese vaciamiento interno que alcanza asimismo al resto de
normas jurdicas (Cfr. GRIMM, D. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Madrid:
Trotta, 2006, pp. 175-209).
18
SOUSA SANTOS, B. de. Reinventar la democracia. Reinventar el Estado. Madrid: Sequitur,
1999, p. 10.
17

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

17

constitucional se ve grficamente reflejada con perspicacia en la idea del Derecho

dctil de Zagrebelsky. La transformacin de la soberana estatal determina una
transformacin del paradigma constitucional que permita su adecuacin a las actuales
circunstancias del Estado contemporneo, que se ve constreido por nuevos procesos
que alteran la comprensin original de la soberana estatal. Entre esos factores
demoledores de la soberana destacan el pluralismo social y poltico a nivel interno, la formacin de poderes alternativos de mbito supraestatal que operan en el
campo econmico, poltico, cultural y religioso y la progresiva institucionalizacin de
contextos que integran los poderes estatales sustrayndolos a la disponibilidad de
los Estados particulares. Y es que el rasgo ms notorio del Derecho constitucional
contemporneo no es la sustitucin radical de las categoras tradicionales, sino la
prdida de centralidad, lo cual comporta una mutacin decisiva en el mbito jurdico-constitucional, puesto que la Ciencia del Derecho pblico se ve abocada a adecuar
sus propias condiciones de trabajo: al estar privada de un punto unificador ya no
puede formular sus categoras dotndolas de un significado concreto determinado a
priori, sino que el significado debe ser construido19. Lejos, pues, de la afirmacin
del carcter cerrado, unvoco y predeterminado de las normas constitucionales, parece imponerse la idea de un Derecho constitucional en construccin, cimentado
sobre un conjunto de materiales normativos flexibles, verstiles y dctiles que permiten
la adaptacin a circunstancias cambiantes, acorde con la clebre concepcin hartiana
de la norma como una textura abierta.
Sumido de pleno en este proceso, el constitucionalismo moderno ha sido
sometido a una severa crtica centrada, entre otros argumentos, en su estrecha
vinculacin al marco poltico estatal y a su incapacidad para encarar los desafos de
los flujos transnacionales que en los mbitos poltico, econmico y social, escapan al
poder del Estado20. Todo ello revela el debilitamiento de la fuerza normativa de la
Constitucin en un contexto marcado por la interdependencia caracterstica de los
procesos desencadenados por la globalizacin. Se pone as de relieve la conexin de
la vigencia de la Constitucin con el pleno desarrollo de su dimensin garantista. La
crisis del papel garantista de la Constitucin, en opinin de Ferrajoli, es una
consecuencia del fin del Estado nacional como actor nico de la produccin jurdica.
En la medida en que se multiplican las instancias productoras de Derecho y las
19
Cfr. ZAGREBELSKY, G., op. cit., pp. 10 ss. Sobre los fundamentos del constitucionalismo
contemporneo puede cfr. ALEXANDER, L. Constitutionalism. Philosophical Foundations.
Cambridge: Cambridge Univesity Press, 1998; para una coletnea interesante sobre las transformaciones
del constitucionalismo contemporneo puede acudirse a BELLAMY, R. and CASTIGLIONE, D.
(eds.). Constitutionalism in transformation: European and Theoretical Perspectives. Oxford:
Blackwell, 1996.
20
Cfr. WALKER, N. The Idea of Constitutional Pluralism. EUI Working Papers; Florencia:
European University Institute, Law n. 2002/1, p. 3.

18

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

fuentes de normatividad y se desplazan los centros de decisin, la efectividad de la

Constitucin queda en entredicho, pues es la misma soberana del Estado la que ha
sido socavada y, con ella, la capacidad reguladora del texto constitucional y de su
ordenamiento jurdico. Y esto entraa, segn el jurista italiano, una doble forma de
disolucin de la modernidad jurdica, en la medida en que se genera un Derecho
comunitario de naturaleza fundamentalmente jurisprudencial, como consecuencia
de la intervencin de diversas jurisdicciones eventualmente concurrentes, al tiempo
que la multiplicacin de normatividades provoca el regreso a un pluralismo jurdico
propio del Derecho premoderno21.
Como ha puesto de relieve Ferrajoli, la eficacia de las normas constitucionales
est asociada a la existencia de garantas que aseguren su materializacin social. El
Derecho de nuestro tiempo se ve desafiado por la ausencia de un sistema amplio de
garantas, sin las cuales la eficacia de las normas queda profundamente diezmada al
chocar con imperativos de tipo tcnico o econmico que se oponen a la fuerza
normativa de los preceptos jurdicos. Frente a ello, hay que recordar que la ausencia
de garantas no afecta a la positividad de los derechos, sino slo a sus mecanismos
de proteccin, de cuya inexistencia o insuficiencia slo puede derivarse la necesidad
de implementar una proteccin efectiva. Por eso, frente a quienes niegan la existencia
de un derecho en virtud de su proteccin precaria, Ferrajoli reivindica, en funcin
del principio de legalidad, la plena vigencia de los derechos positivamente establecidos
y la obligacin que concierne a los poderes pblicos, internos o internacionales, de
colmar la laguna jurdica que comporta la inexistencia de un sistema de garantas
adecuado. El principio de plenitud del ordenamiento demanda la identificacin de las
carencias de ste y el diseo de garantas idneas para impedirlas. En funcin de
ello, a juristas y legisladores les cumple el imperativo de colmar las lagunas que se
produzcan en aras de la eficacia y de la completud del ordenamiento. La confusin
entre derechos y garantas resulta inadmisible, pues de planteamientos de esta
naturaleza se podran derivar resultados absurdos, como la descalificacin en el
plano jurdico de la internacionalizacin de los derechos fundamentales y la
constitucionalizacin de los derechos sociales, reducidos a simples declaraciones
retricas vacas de contenido. Frente a la falacia realista que reduce el Derecho al
hecho, Ferrajoli apuesta por la articulacin de un completo sistema de garantas que
libere a los derechos sociales de su consideracin programtica y discrecional, confiados a una onerosa y compleja mediacin poltica y burocrtica22. Por tanto, si una
norma vlida carece de un adecuado sistema de garantas que asegure su

FERRAJOLI, L. Pasado y futuro del Estado de Derecho. cit., pp. 20-21.

Cfr. FERRAJOLI, L. Derechos y garantas, cit., pp. 34, 43, 59-65 y 108-112. Sobre todas estas
cuestiones, cfr. mi trabajo La Globalizacin Ilustrada, cit., pp. 94-106.
21
22

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

19

cumplimiento, esa carencia debe ser considerada como una laguna del ordenamiento
jurdico que ha de ser colmada23. Y quizs una de las ms preocupantes reducciones
del pensamiento jurdico contemporneo consiste precisamente en esta desvinculacin
entre el reconocimiento de los derechos y la consagracin de las normas
constitucionales y la articulacin de un sistema de garantas que permitan conformar la realidad con las exigencias normativas.
Por eso, hacer frente a la falacia garantista que proclama que un derecho
que un derecho que mecanismos de tutela no es derecho requiere un esfuerzo del
constitucionalismo contemporneo por superar la angostura de una concepcin jurdica estrictamente vinculada al ordenamiento jurdico estatal. La crisis actual del
Estado ante la emergencia de los procesos globalizadores hace emerger un debate
sobre las sedes del constitucionalismo y su estrecha vinculacin al Estado-nacin.
Para Ferrajoli, la soberana es un pseudo-concepto, una categora antijurdica, un
reducto anacrnico cuya continuidad contradice la demanda de universalizacin de
los Derechos humanos, y el Estado, un modelo de organizacin incapaz de articular
respuestas vlidas a los apremios de la hora presente. La crisis del Estado-nacin
se manifiesta en el desplazamiento de la soberana, el debilitamiento del
constitucionalismo, la alteracin del sistema de fuentes y la erosin de la capacidad
de decisin de los Estados a la hora de implementar sus polticas. Si el Estado no es
capaz de desarrollar un sistema de garantas, ser preciso, entonces, trascender
ms all de los estrechos confines de la estatalidad para lograr espacios de
cooperacin y desarrollo ms pleno de los preceptos constitucionales, transfiriendo
los centros de decisin hacia espacios ms amplios, de carcter regional, que permitan
hacer frente al desafo de la inefectividad y de la ausencia de tutela y reformando
convenientemente el sistema de fuentes24. Es preciso cuestionar el nexo histrico
entre Estado y Constitucin. El paradigma garantista del Estado de Derecho, apunta
Ferrajoli, es aplicable a cualquier ordenamiento25. Se afirma as la vocacin
universalista de un constitucionalismo acosado por el espectro de la ineficacia. Ese
Idem, pp. 62-63.
Idem, pp. 114-115. Este cuestionamiento de la centralidad del Estado y de su exclusividad en la
produccin de los ordenamientos jurdicos guarda relacin directa con la severa crtica que Ferrajoli
dirige al concepto de soberana que, en su opinin, constituye un residuo premoderno cuya consistencia
y legitimidad desde el punto de vista de la teora del Derecho queda en entredicho, ya que existe una
antinomia irresoluble entre soberana y Derecho que se expresa, en el mbito interno, en su conflicto
con el paradigma del Estado de Derecho y el sometimiento de todo poder a la ley y, en el mbito
externo, en su contradiccin con las cartas constitucionales de carcter internacional. La soberana es
una idea esencialmente antittica con el Derecho ya que comporta la idea de lmites y de reglas (Cfr.
FERRAJOLI, L. Derechos y garantas, cit., captulo 5: La soberana en el mundo moderno, pp.
125 ss.).
25
Idem, pp. 114-115.
23
24

20

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

vnculo aparentemente indisoluble entre Estado, Constitucin y garanta de los

derechos fundamentales se nos revela ahora como contingente.
La vertebracin de un sistema adecuado para la plena materializacin de las
normas constitucionales quiebra los esquemas de una dogmtica jurdica
estrechamente vinculada al Estado-nacin, cuya superacin resulta ahora ya una
necesidad inaplazable. La garanta de los derechos, su realizacin en trminos
prcticos, requiere de la implementacin de nuevos modelos jurdicos acordes con
las exigencias de la interdependencia en la era de la globalizacin. Un nuevo saber
jurdico capaz de vertebrar la demanda de universalidad de los principios
constitucionales y de articular una respuesta eficaz frente a la creciente prdida de
capacidad normativa de los ordenamientos jurdicos estatales. La supervivencia del
constitucionalismo, en cuanto compromiso axiolgico sustantivo, frente a las
embestidas del capitalismo global recaba empeos supranacionales. La va del
cosmopolitismo constitucional no puede cifrarse en la reduccin de la pluralidad a
una homogeneidad artificial y forzada. No se trata, por tanto, de suprimir los complejos
ordenamientos jurdicos estatales, sino de articular mecanismos vlidos de
interpenetracin e interdependencia. Frente a la vieja y ya caduca imagen de la
Constitucin como cspide de un ordenamiento jurdico autrquico y autosuficiente,
reivindicamos una Constitucin como momento articulador de complejas redes de
normas interdependientes, capaz de evitar que las exigencias fcticas de los cambiantes flujos normativos transnacionales no vulneren las exigencias normativas de
los valores constitucionales. Un modelo de Constitucin basado sobre la
interdependencia y la cooperacin y no sobre la autarqua y el aislamiento del sistema jurdico.
En este sentido, la tarea que apremia al constitucionalismo es tan ardua como
la amplitud del compromiso de juristas y polticos por adoptar soluciones efectivas
para problemas que afectan a toda la especie humana; se trata, como ha afirmado
Lewis, de ampliar el firmamento legal, tradicionalmente concentrado en derechos
civiles y polticos, hacia nuevas necesidades relativas a la exclusin social que
alcanzan a diferentes niveles de la cotidianeidad; un nuevo orden jurdico y poltico
cuya fuerza expansiva no se limita a las instituciones pblicas sino que afecta al
completo orden social. Frente a esta pretensin se podr argir que los mercados
globales provocan una inhibicin creciente de los poderes del Estado-nacin en lo
que concierne a su capacidad para regir sus propios asuntos26. Esto es, ciertamente,
as, pero la respuesta ser probablemente el agrupamiento regional de Estadosnacin a fin de desarrollar un conjunto compartido de principios constitucionales que
26
LEWIS, N. D. Choice and the Legal Order. Rising above Politics. London: Butterworths, 1996,
pp. 201-202.

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

21

asuman plenamente el objetivo ltimo de una mejora de las condiciones de vida de

los hombres en todo el planeta, ampliando el horizonte de la intrnseca capacidad
humana de eleccin: Es tiempo de establecer continua Lewis una Constitucin
que proclame la importancia de la vida de las personas a travs de generaciones
y que asegure una medida adecuada de ayuda que permita a esos seres humanos vivir su vida en plenitud... El ordenamiento jurdico tiene que asumir su
cuota de responsabilidad en la liberacin de nuestras naturalezas
intrnsecamente electivas27.

La ciencia del derecho ante un nuevo paradigma

Y ahora es llegado el momento de preguntarse qu cometido le cumple a la

Ciencia del Derecho en todo este complejo e inquietante panorama. Qu pueden
aportar la Ciencia del Derecho y la Teora Jurdica de nuestro tiempo en la
materializacin de un nuevo constitucionalismo? O acaso se trata de una tarea que
depende ms de la voluntad poltica que de la elaboracin conceptual? En su obra
Tiene razn el Derecho? Entre mtodo cientfico y voluntad poltica28, Ollero
realizaba una interesante reflexin sobre la mutua implicacin de la voluntad poltica
y del mtodo jurdico: la interdependencia entre ambas instancias es una constante
en la historia del pensamiento jurdico que no puede ser soslayada. Esa
interdependencia, ciertamente, hace que el mtodo cientfico no sea no pueda ser
un mtodo asptico, sino que est indefectiblemente vinculado a valoraciones
personales: la objetividad en las ciencias es slo una pretensin inalcanzable. Esa
ntima y profunda interpenetracin entre mtodo cientfico y voluntad poltica,
subyacente a toda forma de normatividad, nos revela que a la Ciencia del Derecho
le cumple en nuestros tiempo una tarea primordial, la de elaborar conceptos y
categoras que permitan responder a la realidad que nos circunda: la de la complejidad
creciente de los rdenes jurdicos, la diversificacin de los instrumentos normativos,
la descodificacin29, la quiebra del principio de legalidad por la actuacin discrecional
e indiscriminada de las mltiples instancias administrativas, la limitacin de la soberana
de los Estados y la cesin de competencias en el mbito internacional, la lex
mercatoria, las corporaciones transnacionales, el pluralismo jurdico, las instancias
transnacionales de decisin etc.30 Y ello requiere abandonar viejas elaboraciones
Lewis, N. D., op. cit., p. 202.
Cfr. OLLERO TASSARA, A. Tiene razn el Derecho? Entre mtodo cientfico y voluntad
poltica. Madrid, Congreso de los Diputados, 1996.
29
Cfr. VAN DER KERCHOVE, M. and OST, F. Legal System. Between order and disorder. Oxford:
Oxford University Press, 1994, pp. 76-77.
30
Cfr. FARIA, J. E. O Direito na economia globalizada, cit.
27
28

22

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

tericas, dejar de pensar en el ordenamiento jurdico como un todo normativo

autnomo, completo y jerrquicamente ordenado es, con toda seguridad, la tarea
ms apremiante que el jurista deber abordar en los prximos aos. Se trata, por
tanto, de establecer las condiciones tericas para que pueda emerger un nuevo
paradigma constitucional, fiel a sus races, pero adaptado a las nuevas circunstancias,
un constitucionalismo que requerir voluntad poltica, pero que precisar de la
aportacin previa de la Ciencia y de la Teora del Derecho para sentar las bases de
aquello que Austin llam una jurisprudencia general: una Teora del Derecho
universalista, de vocacin cosmopolita, capaz de liberarse de los grilletes de arcanos
y de dogmas, que pueda sentar las bases de un metaconstitucionalismo de signo
pluralista31 que, construido a partir de un metalenguaje, pueda actuar como centro
de convergencia de las diferentes tradiciones jurdicas y constitucionales. Pensar el
Derecho de esta forma es, sencillamente, pensarlo con otros parmetros32,
deconstruirlo para volverlo a construir, reinventando los sentidos de la emancipacin
en el tiempo que vivimos.
31
Cfr. WALKER, N., op. cit., p. 48. Esta vocacin cosmopolita del constitucionalismo ha merecido
la atencin de un importante nmero de estudiosos. Por mi parte, resulta particularmente atractiva la
propuesta de Estado constitucional cooperativo formulado por HBERLE, P. Pluralismo y
Constitucin. Estudios de Teora Constitucional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002, que
he comentado en mi trabajo La Globalizacin Ilustrada, cit., pp.135 ss.; esta dimensin del orden
constitucional que trasciende los mbitos de validez territoriales de los Estados ha generado un
paradigma emergente que Gomes Canotilho ha denominado constitucionalismo global, modelo que,
en fase embrionaria, est an lejos de desplazar al constitucionalismo nacional. Los elementos
caracterizadores de ese paradigma son: en primer lugar, la crisis del modelo westfaliano de las relaciones horizontales entre Estados; en segundo lugar, la progresiva imperatividad del Derecho internacional, que redimensiona principios, valores y reglas a travs de acuerdos, protocolos y convenios
internacionales; y, por ltimo, la consagracin de la dignidad humana como piedra angular de todos los
constitucionalismos (Cfr. sobre esta cuestin GOMES CANOTILHO, J. J. Teora de la
Constitucin, Globalizacin Internacional e Integracin Europea, op. cit., pp. 45-54).
32
Esta idea es reflejada con agudeza por Zagrebelsky cuando aborda los nuevos sentidos de la
legitimidad en nuestro tiempo y, tras aludir a una legitimidad abierta a sucesivas elaboraciones y
redefiniciones que rompa definitivamente con aquella concepcin autrquica, cerrada y conclusa de la
Constitucin y de sus horizontes de sentido, concluye: La legitimidad de la Constitucin depende
entonces no de la legitimidad de quien la ha hecho y ha hablado por medio de ella, sino de la
capacidad de ofrecer respuestas adecuadas a nuestro tiempo o, ms precisamente, de la capacidad de
la Ciencia constitucional de buscar y encontrar esas respuestas en la Constitucin. En resumen: la
Constitucin no dice, somos nosotros los que la hacemos decir (ZAGREBELSKY, G. Historia y
Constitucin. Madrid: Trotta, 2006, p. 88). Sobre este mismo aspecto, cfr. GOMES CANOTILHO,
J. J., op. cit., pp. 25 ss., trabajo en el que el autor traza los aspectos singulares de la crisis del modelo
constitucionalista predeterminado y autrquico en base a un amplio repertorio de factores ligados a la
complejidad social, a la inclusin del estatuto jurdico de lo poltico del Estado social, a la reflexividad
del ordenamiento constitucional, al aumento normativo y a la propia crisis del modelo estatal, entre
otros.

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

23

Una vez sentadas las bases de lo que no se debe hacer, o mejor, de lo que
debemos comenzar haciendo, convendra tomar cuenta de las atinadas observaciones
que Norman Lewis realiza en su trabajo Choice and the Legal Order. Rising
above Politics. Para el profesor de la Universidad de Sheffield, el gran desafo de
nuestro tiempo es construir una teora jurdica sensible a los problemas cotidianos
del hombre, a sus concretas demandas en cuanto criatura racional. Se trata de
conectar el Derecho con la vida, con los mbitos social, poltico y econmico, en los
cuales, a lo largo del tiempo, se ha tratado de satisfacer las necesidades humanas y,
consecuentemente, construir una Teora del Derecho y, con ella, una concepcin de
lo jurdico, que no resulte impermeable a las necesidades del hombre33. Lewis rebate, consecuentemente, las tesis de la separacin radical entre Derecho y Poltica,
cuidndose a la par de aclarar que su planteamiento no se alinea ni con los que
defienden la confusin de ambos rdenes, ni con quienes abogan por la suplantacin
de la Poltica por el Derecho. Empero, nuestro autor matiza que la dicotoma tradicional entre Derecho y Poltica es errnea y precisa ser sustituida por una concepcin
ms amplia del espectro jurdico-poltico en el que el punto medio fuera una
combinacin armoniosa de ambos34.
Partiendo desde estas premisas, el Derecho ha de contemplarse, primariamente, como un cauce el ms idneo, sin duda para la satisfaccin de las
necesidades humanas, de aquellas que se esgrimen con vigor en el mbito poltico y
sobre las que raramente se reflexiona desde la Teora y la Ciencia del Derecho. En
este sentido, la sobreabundancia normativa que excede los lmites del poder legislativo
y que trastoca severamente los principios constitutivos del orden jurdico y las garantas
constitucionales ms elementales constituye, sin duda, una de las cuestiones que
han de afrontarse con premura35. La aparicin de un amplio conjunto de instrumentos normativos de rango medio que es casi constitucional transmite un grado no
desdeable de incertidumbre a la ciudadana cuyas garantas se ven as menoscabadas
drsticamente ante la dificultad de acceder al conocimiento del Derecho vigente:
normas menores que condicionan o limitan el ejercicio de derechos o de facultades
constitucionalmente consagrados y que, por va indirecta, constituyen un cauce
encubierto de desconstitucionalizacin de la propia Constitucin.
Cfr. LEWIS, N. D., op. cit., pp. 131 ss.
Idem, p. 137.
35
Idem, p. 131. Sobre esta nueva comprensin del modelo constitucional, Lewis agrega: Un orden
legal que no reconoce este estado de cosas es inicuo e ilegtimo. Es hora ya de que la academia de
constitucionalistas ample sus horizontes para proclamar su compromiso con la accin social as
como para suscribir la proposicin de que una sociedad libre es hostil contra la direccin centralizada y que, por tanto, sus instituciones polticas y sociales deben interactuar recprocamente a travs de
un sistema de pesos y contrapesos (Cfr. LEWIS, N. D., op. cit., p. 132).
33
34

24

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

Frente a ello, recuerda Lewis, es necesaria una Constitucin capaz de insuflar

nuevas nimos a polticos y a instituciones en la bsqueda y en la maximizacin del
potencial de eleccin para todos los individuos en el territorio de un Estado. Ese
modelo constitucional requiere, sin duda, un esfuerzo denodado en su construccin
y, en cuanto tal, precisa ser elaborada con una dosis considerable de habilidad. Se
trata de disear, por tanto, un compromiso con la Constitucin como sistema de
valores que debe quedar definido en el texto constitucional como marco legal sobre
el que descansa la adhesin y el reconocimiento. Se trata, en suma, de construir un
modelo renovado de constitucionalismo, cuyos contornos han sido esbozados por
Walker, sobre la base de criterios espaciales, temporales y normativos:
a)

En primer lugar, la crisis del modelo constitucional est vinculada, desde una perspectiva espacial, al agotamiento del modelo jurdico-poltico
instaurado tras la Paz de Westfalia. La insuficiencia del modelo constitucional viene a corroborar la finitud del Estado como instancia
organizativa bsica. Por ello, el nuevo constitucionalismo precisa someter
a revisin este maridaje estatal que comienza a hacer aguas. No se
trata de negar el espacio del orden constitucional dentro del mbito
estatal, sino de sostener la necesidad de desarrollar un constitucionalismo
postnacional que debe estar abierto a un discurso constitucional pleno
y a procesos tambin novedosos al margen de las propias instancias
estatales.

b)

Respecto al criterio temporal no podemos desconocer que existe una

exigencia de continuidad histrica: a pesar de que el concepto de
constitucionalismo ha sido radicalmente transformado, debe salvarse
la conexin causal con sus orgenes histricos; pero ese requerimiento
de continuidad histrica demanda, tambin, una continuidad discursiva.
Debemos ser capaces de comprender el constitucionalismo no slo
como la historia de la respuesta a unas circunstancias histricas determinadas, sino como la historia de un discurso particular, un discurso
sobre los valores y la racionalidad humana que, salvando los precisos
pormenores de cada poca, contina estando plenamente vigente, de
suerte que su riqueza significativa conecta diferentes tiempos y lugares. Podemos aqu evocar las inestimables contribuciones del
constitucionalista germano Peter Hberle que destaca el valor de la
Constitucin como producto cultural en torno al cual se forja la identidad
colectiva. El constitucionalismo conecta as sus races histricas con
las expectativas de un pueblo y entronca la cultura con las esperanzas

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

25

y deseos que se proyectan hacia el futuro36. Ese es el valor proyectivo

del texto constitucional como articulador de identidades que tan agudamente ha sido sintetizado en la tesis del patriotismo constitucional37. A
propsito de ello, Zagrebelsky sentencia que la Constitucin es ms
que un momento histrico concreto: representa un patrimonio cultural.
La experiencia histrico-constitucional que enlaza pasado y presente y
mira hacia el futuro. Esa proyeccin temporal de la Constitucin obliga
a una reformulacin permanente de sus principios y de sus valores:
La historia constitucional no es un pasado inerte sino la continua reelaboracin de las races constitucionales del ordenamiento
que nos es impuesta en el presente por las exigencias
constitucionales del futuro38.
c) Finalmente, ha de researse que con respecto al criterio normativo existe
una demanda de coherencia normativa inclusiva, cuya realizacin enervara la crtica del debilitamiento normativo en beneficio de la explotacin ideolgica. Frente a
esa laxitud de las proposiciones normativas constitucionales hay que oponer la
recuperacin de los verdaderos lmites del constitucionalismo legtimo: la definicin
de los standards mnimos que resultaran coherentes con esta tica inclusiva. Esa
coherencia normativa inclusiva implica un compromiso de la teora y de la prctica
constitucionales con una concepcin de la democracia altamente reflexiva que se
traduce tanto en un compromiso de aceptacin de las diferencias, como en un
Cfr. HBERLE, P. Libertad, igualdad y fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del
Estado constitucional. Madrid: Trotta, 1998. Teora de la Constitucin como Ciencia de la
Cultura. Madrid: Tecnos, 2000; y Pluralismo y Constitucin, cit.
37
Cfr. el trabajo de STERNBERGER, D. Patriotismo constitucional. Bogot: Universidad Externado
de Colombia, 2001, quien formula inicialmente esta tesis que ha alcanzado un eco considerable a partir
de las aportaciones de HABERMAS, J., en especial a partir de su trabajo Patriotismo de la
Constitucin, en general y en particular, en La necesidad de revisin de la izquierda. Madrid:
Tecnos, 1991. Las posiciones de ambos han merecido la atencin de PECES-BARBA, G., La
Constitucin en la cultura poltica y jurdica moderna, en PECES-BARBA MARTNEZ, G. y
RAMIRO AVILS, M. A. La Constitucin a examen. Un estudio acadmico 25 aos despus.
Madrid: Marcial Pons, 2004, especialmente pp. 61-77. En este mismo volumen, vid. tambin
FERNNDEZ GARCA, E., El patriotismo constitucional, pp. 303-329.
38
ZAGREBELSKY, G., Historia y Constitucin, cit., p. 91.
39
En otras palabras, concluye Walker, el constitucionalismo debe ser capaz de generar nuevas formas
explicativas de conocimiento y regulacin normativa que sean relevantes para otros discursos regulativos
e imaginacin poltica que pueda contrarrestar los efectos negativos suscitados por las crticas implcitas y explcitas por las tendencias del constitucionalismo hacia el fetichismo, la interferencia de
discursos pblicos institucionales y las aspiraciones de aquellos otros discursos emergentes en la
configuracin extraordinariamente cambiante de la autoridad global (Cfr.WALKER N., op. cit., pp.
21-24). Abundando en argumentos de tenor semejante, se ha operado, en opinin de Zagrebelsky, un
trnsito desde la Constitucin revolucionaria a la Constitucin pluralista la Constitucin del pluralismo
36

26

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

compromiso de las diferencias en la aceptacin de la expresin popular mayoritaria,

pero no de cualquier decisin mayoritaria sin ms, sino de aquella que emana de una
legalidad legtima. Existe, finalmente, una exigencia de coherencia externa: si el
constitucionalismo es considerado como una forma de razn prctica, entonces habr
que hilar fino en la propia aplicacin prctica de las clusulas constitucionales, en
los diseos de las proposiciones normativas y en las propias aportaciones de la
teora constitucional39.
El constitucionalismo asptico y neutral del paleopositivismo es a estas alturas
un modelo superado; pero es necesario dar un paso ms: saltar desde la Constitucin
como horizonte poltico a la Constitucin como paradigma de la Ciencia y de la
Teora del Derecho; es decir, se trata de impregnar a la Ciencia del Derecho de los
fines y valores constitucionales, posibilitando que los instrumentos normativos queden
efectivamente al servicio de las tan denostadas clusulas polticas del texto constitucional. Se trata, por tanto, de impregnar al orden jurdico de los fines que el
Estado persigue, cuya estructura institucional no ha sido ni puede ser asptica. Y en
este contexto, la interdependencia cobra plenitud de sentido, como modelo de
articulacin teleolgica de fines constitucionales. La crisis del modelo westfaliano
comporta tambin la crisis de un repertorio teleolgico que ha permanecido velado:
el inters nacional, la razn de estado, la conquista territorial quedan ahora
definitivamente postergados por un nuevo horizonte valorativo. Los fines del Estado
constitucional quedan definidos, entonces, en el mbito interno, por los contenidos
sociales, democrticos y ambientales y, en el mbito externo, por la cooperacin y la
solidaridad: un nuevo ethos colectivo de carcter supranacional que reafirma la
vocacin universalista del constitucionalismo40.
En esa medida, el orden jurdico podr asumir la carga valorativa del modelo
del Estado constitucional desde una nueva ptica: la de un ordenamiento jurdico
que no se somete sin ms a la Constitucin, sino que la hace suya en la medida en
que slo la congruencia material de sus instrumentos normativos puede reportarle
unidad sistemtica. Si durante dcadas e incluso siglos la consistencia terica del
Derecho ha dependido de la lgica de sus proposiciones normativas o de las
condiciones intrasistemticas que confieren validez a las piezas del ordenamiento,
hoy se puede afirmar que la nueva argamasa del Derecho en el siglo XXI ser la
contemporneo se puede considerar positiva en cuanto que es recreada continuamente por el concurso de mltiples voluntades que, en su converger hacia ella y segn los modos de esa convergencia, la
redefinen continuamente en su alcance histrico-concreto. En resumen: la positividad de la Constitucin
revolucionaria era a priori; la de la Constitucin pluralista es a posteriori (ZAGREBELSKY, G.,
Historia y Constitucin, cit., p. 81-82).
40
Cfr. GOMES CANOTILHO, J. J., op. cit., p. 46. Sobre esta misma cuestin, cfr. PALOMBELLA,
G. Constitucin y Soberana. El sentido de la democracia constitucional, Granada: Comares, 2000.
Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

27

congruencia material de los contenidos normativos: su concordancia sustantiva con

el conjunto de postulados que identifican las necesidades humanas, la presencia de
un fuerte contenido material de la Constitucin que se irradia hacia todo el
ordenamiento jurdico41. All donde el Derecho se siente como ilegtimo poco importa que est revestido solemnemente de los atributos propios de una legitimidad democrtica aparente. La validez y la obligatoriedad de la Constitucin no dependen
de la homogeneidad cultural y de la unidad textual y semntica que otrora dominara
en los textos constitucionales42. El neoconstitucionalismo entraa un compromiso
axiolgico abierto y revisable, un conjunto de valores que marcan la direccin de la
ordenacin social, de los programas normativos, de las acciones polticas y de las
medidas legislativas.
La rematerializacin de la Constitucin desemboca de este modo en la
rematerializacin del ordenamiento, un ordenamiento cuya supervivencia queda
condicionada a la superacin de los viejos esquemas de validez ya definitivamente
caducos. La nueva concepcin de la Constitucin como elemento vertebrador de un
ordenamiento jurdico esencialmente abierto, poroso, permeable, policntrico y plural recaba una nueva concepcin de la Ciencia del Derecho, cuyo estatuto
epistemolgico, como ha recordado Ferrajoli43, asume ahora una dimensin crtica y
proyectiva en la medida en que se le confa la labor de denunciar las divergencias
entre Constitucin y legislacin, en contraposicin con el modelo explicativo que
implant la dogmtica jurdica que dio soporte al Estado legislativo de Derecho.

Es el fenmeno del desbordamiento de la Constitucin, asociado a la rematerializacin de la norma

constitucional y a su garanta jurisdiccional efectiva. Se produce as una inmersin de la Constitucin
en el conjunto del ordenamiento jurdico, que deja de precisar de la mediacin del legislador. El acceso
a la Constitucin como norma suprema deja de estar mediado por la ley que queda devaluada,
depreciada y postergada por la fuerza normativa de la Constitucin y del bloque axiolgico que se
proclama a travs de los principios - para quedar ahora libre de ese condicionamiento. Al desaparecer
el monopolio del legislador sobre la Constitucin, sta deja de estar aprisionada y cobra plena vigencia
social como conjunto normativo accesible de modo permanente que regula la amplia variedad de los
fenmenos sociales, lo cual confiere a la Constitucin un principal protagonismo, pues no hay
problema jurdico que no tenga relevancia constitucional (Cfr. PRIETO SANCHS, L.,
Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en Carbonell, M. (ed.), op. cit., pp. 130 ss.). Guastini
se refiere a ello como la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, fenmeno que tiene su
causa en la combinacin de una multiplicidad de factores que rompe los viejos esquemas de la
dogmtica jurdica y que se conecta con la concepcin de la Constitucin como un texto abierto
susceptible de adquirir diversos significados y que penetra intersticialmente todos los espacios del
ordenamiento (Cfr. GUASTINI, R., La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el
caso italiano, en Carbonell, M. (ed.), op. cit., pp. 49 ss.).
42
Cfr. PALOMBELLA, G., op. cit.
43
FERRAJOLI, L. Pasado y futuro del Estado de Derecho. cit., pp. 18-19.
41

28

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

Ha llegado la hora de que el constitucionalismo contemporneo supere la matriz

estatalista que lastra la vigencia efectiva de sus postulados. En nuestros das, la
congruencia material de un constitucionalismo liberado definitivamente de arquetipos
pseudocientficos hace emerger su propia vocacin universalista. El
constitucionalismo del maana slo ser si rompe definitivamente la matriz caduca
de una Ciencia jurdica estrechamente formalista y el confinamiento espacial de sus
lmites territoriales. La coherencia del ordenamiento constitucional remite a una
Ciencia jurdica inequvocamente comprometida con los principios constitucionales,
una Ciencia generalista capaz de trascender las fronteras del viejo estatalismo y
articular mecanismos de cooperacin capaces de vertebrar un eficaz sistema de
garantas para la tutela de los derechos.

Revista Seqncia, no 57, p. 9-30, dez. 2008.

29