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de Justicia
Septiembre 2013
Introduccin..3
el Delito de Concusin en la Doctrina Colombiana.4
Tipo Objetivo.5
Bien Jurdico..5
Sujeto Activo, Sujeto Pasivo...7
Objeto Material..9
Verbos Rectores: Constreir.....9
Inducir....11
Solicitar..13
Abuso del Cargo o de la Funcin..15
El Miedo a la Potestad....17
Otros Elementos..20
Consideraciones Generales..21
Caso Avianca vs Director Aeronutica..32
Caso Abdul Mustaf vs Jorge Ortiz Rubio36
Conclusiones42
Bibliografa43
Sentencias de la Corte Suprema de Justicia.44
INTRODUCCIN
El presente trabajo se asienta dentro de la lnea de investigacin ms amplia que se
desarrolla en la Maestra en Derecho Penal de la Universidad EAFIT y obedece al
inters especfico de desarrollar estudios sobre los delitos que en el cdigo penal
colombiano se ocupan de la corrupcin en la administracin pblica. El delito de
concusin es sin lugar a dudas una de las formas especialmente graves de la
corrupcin y eso justifica un trabajo de profundizacin que se ocupe de este delito.
Este ensayo, tiene por objeto el anlisis de un problema particular relativo al delito
de concusin (art. 404 del cdigo penal). Tal problema es el del papel que en la
configuracin del injusto juega el denominado metus publiucae potestatis, o miedo al
poder pblico. Para lograr tal cometido se hizo un rastreo de algunas obras
representativas de la doctrina colombiana que permitieran hacer una
caracterizacin general del delito, sin entrar a debatir sobre el alcance de todos los
elementos del tipo penal, sino simplemente con el propsito de ofrecer un
panorama general sobre el entendimiento que la doctrina tiene sobre el tema,
incluyendo por supuesto el elemento ya mencionado, el miedo al poder pblico.
Para los mismo efectos se hizo un rastreo, este si ms exhaustivo, de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en relacin con el delito de
concusin a partir de la vigencia de la ley 599 de 2000, prestando especial atencin
al alcance que dicha corporacin le da al metus publicae potestatis.
La propuesta interpretativa que surge de este anlisis y es la principal conclusin
de este trabajo, es que si tal elemento ha de jugar un papel en la configuracin del
delito, debe ser, el de servir de criterio delimitador entre el delito tentado y el
delito consumado. Una tal interpretacin no solo resulta vlida, sino que adems
sirve para evitar lo que en la prctica sucede, y es que quizs el temor a dejar el
delito impune conduce a que actos que bien pueden ser considerados propios de la
tentativa, se les considera actos de consumacin.
Alfonso Gmez Mndez y Carlos Arturo Gmez Pavajeau, Delitos contra la administracin pblica,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 293. En el mismo sentido Erleans de Jess,
Pea Ossa, Delitos contra la Administracin Pblica, Bogot, Ediciones jurdicas Gustavo Ibez, 2005,
p.140, quien considera que la concusin tiene una gravedad intrnseca y superior a cualquier otro
delito contra la administracin pblica que implique un provecho ilegal.
2 Sobre el bien jurdico protegido de manera general en este captulo, vase Calle Caldern
Armando Luis y Juan Oberto Sotomayor Acosta, El delito de inters ilcito en la celebracin de
contratos, en Estudios de Derecho, No. 128, Medelln, Universidad de Antioquia, 1997, Universidad
de Antioquia. Vase adems, Alfonso Gmez Mndez y Carlos Arturo Gmez Pavajeau, Delitos
contra la administracin pblica, cit. pg. 67, para quienes: debe quedar muy claro que cuando
sealamos que la antijuridicidad material en un concreto delito est dada por determinada y
especfica deformacin del bien jurdico institucional correcto funcionamiento de la
1
Administracin Pblica, no significa ello que se excluya la posibilidad de otro tipo de deformacin
de las que se enuncian
3 Alfonso Gmez Mndez y Carlos Arturo Gmez Pavajeau, Delitos contra la administracin pblica,
p.299. No obstante, como se indic en la nota anterior, para estos autores el bien jurdico general
protegido, lo es el correcto funcionamiento de la administracin pblica
4 Erleans de Jess Pea Ossa, Delitos contra la Administracin Pblica, cit., pp.140-141.
Carlos Mario Molina Arrubla, Delitos contra la Administracin Pblica, Bogot, Editorial Leyer,
2003, p. 221.
6 Sal Uribe Garca, Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p. 307; Vase adems Francisco Jos
Ferreira Delgado, Derecho Penal, Especial, tomo II, Bogot, Temis, 2006, p. 331
7 Antonio Jos Cancino, delitos contra la Administracin Pblica en AA.VV. Lecciones de Derecho Penal
Parte Especial, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 93-94.
8 Alfonso Gmez Mndez y Carlos Arturo Gmez Pavajeau, Delitos contra la administracin pblica
cit. p.74.
5
Ins Olaizola, Nogales, El delito de cohecho, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p.88
Vase Alfonso Gmez Mndez y Carlos Arturo Gmez Pavajeau, Delitos contra la Administracin
Pblica, p. 295; En el mismo sentido, Erleans de Jess Pea Ossa, Delitos contra la Administracin
Pblica, Bogot, 2005, p. 142; Sal Uribe Garca, Delitos contra la administracin pblica, cit. p. 303,
afirma que se requiere realmente la calidad de servidor pblico, ya que si alguien que no tiene la
calidad de servidor pblico, constrie, induce o solicita, ya no se tipifica la conducta de concusin,
sino constreimiento ilegal, extorsin, usurpacin de funciones pblicas, inclusive estafa. No
obstante, por nuestra parte, consideramos que debe quedar claro que a nuestro juicio solo podr ser
autor del delito el servidor pblico, lo cual no obsta para que quien no teniendo esta calidad
intervenga en la realizacin del delito podr ser determinador o cmplice, segn el caso, y en tal
9
10
2.3. Sujeto pasivo: En su gran mayora, los autores colombianos que se han
consultado consideran que el sujeto pasivo lo es el Estado.11
Sin embargo, a mi juicio, esta postura debe ser revisada en la medida en
que si se parte de un concepto de bien jurdico segn el cual, se trata en
este caso de proteger el correcto funcionamiento de la administracin
pblica, y en ello lo que importa es la relacin ciudadano-administracin,
en realidad, en delitos como la concusin y en general en la mayora de
los delitos contra la administracin, el sujeto pasivo del delito es el mismo
ciudadano. As, en el delito de concusin por ejemplo, cundo el
ciudadano se ve compelido a dar o prometer al servidor pblico o a un
tercero dinero o cualquier utilidad indebida, lo que se est afectando es,
tal como lo sostienen Gmez Mndez y Gmez Pavajeau, el inters
general y las finalidades estatales.
El Estado tambin podr en casos especficos ser considerado sujeto
pasivo de este delito, o bien perjudicado, pero lo que en mi opinin
resulta claro, es que el ciudadano es sin duda sujeto pasivo del delito,
esto, repetimos desde la perspectiva del bien jurdico de la cual partimos.
Bajo la idea de que se trata de un delito pluriofensivo Molina Arrubla
sostiene: Si con la concusin se ofenden varios bienes jurdicos, como son
la administracin pblica en primer trmino, la libertad en segundo lugar
y el patrimonio econmico, tendremos que colegir que pueden ser dos los
sujetos pasivos de este comportamiento: la administracin y el agredido
que por lo general es un particular.12
evento deber recibir el tratamiento punitivo previsto en el inciso final del artculo 30 del cdigo
penal.
11 As Alfonso Gmez Mndez y Carlos Arturo Gmez Pavajeau, ibd. p.299; Erleans de Jess Pea
Ossa, Delitos contra la Administracin Pblica, Bogot, 2005, p.142; Francisco Jos Ferreira Delgado,
Derecho Penal, Especial, cit., p. 335 Tambin Sal Uribe Delitos contra la administracin pblica, cit. p.
304 quien explcitamente seala que tambin puede ser sujeto pasivo de esta conducta, la persona
que es objeto del constreimiento, induccin o solicitud;
12 Carlos Mario Molina Arrubla, Delitos contra la Administracin Pblica, Bogot, Editorial Leyer,
2003, p.222
10
Antonio Jos Cancino, El Delito de Concusin en el nuevo Cdigo Penal Colombiano, cit., pg. 120-121
Alfonso Gmez Mndez y Carlos Arturo Gmez Pavajeau, Delitos contra la Administracin Pblica,
cit. pp.300-301.
25 Sal Uribe Garca Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p.305.
23
24
11
12
13
Carlos Mario, Molina Arrubla, Delitos contra la Administracin Pblica, cit. p.238.
Sal Uribe Garca Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p.306.
34 Francisco Jos Ferreira Delgado, Derecho Penal Especial, cit. p. 341.
32
33
14
Cfr. Molina Arrubla, Delitos contra la administracin, cit. p.238, quien al respecto sostiene: Por ello
frente a la redaccin que actualmente observa la norma en comento, puede decirse que la solicitud,
en cuanto forma ejecutiva propia de la concusin, puede ser tanto un ejemplo de la modalidad
implcita como de la variante explcita, habida cuenta que ello depender de las condiciones y
circunstancias objetivo-subjetivas bajo o dentro de las cuales se formule la solicitud (pudiendo,
entonces, como se ha dicho, identificarse con el constreir, en la primera forma; y con la induccin,
en la segunda, siendo ste, exactamente, el sentido de la crtica aqu consignada)
36 Erleans Pea Ossa, Delitos contra la Administracin Pblica, cit. p.145
37 Ibid. p.143
35
15
38
39
16
Carlos Mario, Molina Arrubla, Delitos contra la Administracin Pblica, Bogot, cit., p. 222.
Jos Cancino, delitos contra la administracin pblica, p. 118
42 Ibd., p.118
43 Francisco Jos Ferreira Delgado, Derecho Penal Especial, cit. p. 336
44 Alfonso Gmez Mndez y Carlos Arturo Gmez Pavajeau, Delitos contra la Administracin Pblica,
cit. p.259
40
41Antonio
17
Sal Uribe Garca Delitos contra la Administracin Pblica, cit., pp. 306-307
Francisco Jos Ferreira Delgado, Derecho Penal, Especial, cit. pp.339, 341 y 36-347
47 Antonio Jos Cancino, Delitos contra la Administracin Pblica en AA.VV. Lecciones de Derecho
Penal Parte Especial, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, cit. p.120, no obstantes se
aclara que el autor no se refiere expresamente al metus potestatis pero parece sugerirlo cuando
afirma que es necesario que el funcionario aparezca como representante de la autoridad
48 Carlos Mario, Molina Arrubla, Delitos contra la Administracin Pblica, Bogot, cit., pp.220-236
49 Erleans Pea Ossa, Delitos contra la Administracin Pblica, cit. p.147-148
50 Ibid. pp.147-148.
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18
Alfonso Gmez Mndez/Carlos Arturo Gmez Pavajeau, Delitos contra la Administracin Pblica,
cit. p. 257
52
Carlos Mario, Molina Arrubla, Delitos contra la Administracin Pblica, Bogot, cit., p.246
53 Vanse entre otras las sentencias de la Corte Suprema de Justicia radicados: 24329 del 8 de julio
de 2007, M.P. Mauro Solarte Portilla y 11136 del 3 de diciembre de 1999, M.P. Jorge Anbal Gmez.
54
Erleans Pea Ossa, Delitos contra la Administracin Pblica, cit. pag.143
51
19
55
20
1. Consideraciones generales
Segn la Corte Suprema de Justicia el delito de concusin que describe el artculo
404 del nuevo cdigo penal (anterior artculo 21 de la ley 190 de 1995) puede ser
cometido por el servidor pblico cuando, abusando de su cargo o de sus funciones,
constrie o induce a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero,
dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o bien, los solicita. 56
Segn sentencia de la Corte Suprema de Justicia los elementos estructuran el tipo
penal de concusin, son los siguientes:
a) Sujeto activo calificado: servidor pblico; b) Abuso del cargo o de las funciones; c)
Empleo de actos de constreimiento, induccin o de solicitud; d) Entrega o promesa
indebidas de dinero u otra utilidad hechas al funcionario o a un tercero; e) Nexo
causal entre el acto del funcionario y la promesa de dar o la entrega de dinero o
utilidad indebidos. 57
Cada uno de los anteriores elementos ha sido explicado por la mencionada
corporacin en los siguientes trminos58:
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia 18056 del 10 de septiembre de
2003, MP. Mauro Solarte Portilla.
57 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia 16319 del 11 de febrero de 2003,
MP Marina Pulido de Barn.
58 Ibid. La anterior caracterizacin de la concusin, aunque refirindose solo a algunos de los
elementos que integran el tipo penal, ha sido reiterada por la Corte Suprema, en distintas
providencias, entre las cuales se destacan: Sentencia 18056 del 10 de Septiembre de 2003, M.P.
Mauro Solarte Portilla; Sentencia 21956 del 3 de Noviembre de 2004, M.P. Jorge Luis Quintero
Milans; Sentencia 21961 del 22 de Septiembre de 2004, M.P. Herman Galn Castellanos; Sentencia
23732 del 7 de marzo de 2007, M.P. Javier Zapata Ortiz; Sentencia 32198 del 5 de mayo de 2010,
M.P. Yesid Ramrez Bastidas; Sentencia 29934 del 18 de agosto de 2010 M.P. Javier Zapata Ortz.
56
21
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia 16319 del 11 de febrero de 2003,
MP Marina Pulido de Barn.
22
presente que est usando de su autoridad para determinados fines reidos con la
funcin que desempea suscitando en la vctima el metus potestatis que lo hace
plegarse a la voluntad del agente, sostuvo la Sala en el pronunciamiento de
febrero 15 de 1989 (M.P. Dr. Lizandro Martnez Ziga).
En la sentencia radicado 16319 de 200360 la Corte Suprema de Justicia, reitera la
que ha sido la tradicional postura de esta corporacin en relacin con la estructura
tpica de del delito de concusin, y seala adems, las dos modalidades de
concusin que a su juicio pueden presentarse a saber, la concusin implcita y la
concusin explcita:
Los verbos rectores constreir o inducir son dos de las tres modalidades
alternativas de la conducta constitutiva del delito de concusin; los mismos
que contemplaba su antecedente, el artculo 156 del la ley 95 de 1936.
Constreir es obligar, compeler por fuerza a alguien a que haga y ejecute
alguna cosa. Inducir es persuadir, instigar, segn se lee en el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Espaola. Entonces, a partir de cada uno
de tales vocablos, que describen acciones distintas, la de naturaleza activa,
ha sido denominada concusin explcita; y a la de ndole pasiva se le dado el
nombre de concusin implcita. As lo ha predicado tradicionalmente la
Sala61
La primera se configura cuando se utilizan medios claramente coactivos que
vencen el consentimiento del sujeto pasivo, cuando se amenaza
abiertamente con un acto de poder. En la segunda, se consigue el resultado
mediante un exceso de autoridad que va latente u oculto, en forma sutil, con
un habilidoso abuso de funciones o del cargo, consecuente con la actividad
de inducir. Sobre esta modalidad resulta oportuno recordar la siguiente
cita:
Aunque la concusin implcita llamada as por cuanto el sujeto activo usa
medios que, aparentemente, no envuelven coaccin, los emplea en tal forma
que el sujeto pasivo se siente intimidado y teme que si no hace u omite lo
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia Rad. 16319 del 11 de febrero de
2003, M.P., Marina Pulido de Barn.
61 Auto, septiembre 15 de 1955. Auto, febrero 14 de 1957 Cas. Abril 25 de 1956. Auto abril 31 de
1971. Sent. Julio 22 de 1972. M.P. Jess Bernal Pinzn.
60
24
El cdigo penal colombiano prev varias modalidades de cohecho as: Artculo 405. Cohecho
propio. Servidor pblico que reciba para s o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa
remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para
ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrir en prisin; Artculo 406. Cohecho
impropio. El servidor pblico que acepte para s o para otro, dinero u otra utilidad o promesa
remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeo de sus funciones,
incurrir en prisin El servidor pblico que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga
inters en asunto sometido a su conocimiento, incurrir en prisin; Artculo 407. Cohecho por
dar u ofrecer. El que d u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor pblico, en los casos previstos en
los dos artculos anteriores, incurrir en prisin
63 Expresin utilizada por la Corte Suprema para referirse a este delito, en la sentencia 18056 del 10
de septiembre de 2003.
62
25
Aunque tambin tiene cabida segn autorizada doctrina la tentativa simple o inacabada, en tanto que se
establece concordancia entre el artculo 27 inciso 1 y el artculo 61, inciso 4 que acoge como criterio para
dosificar la pena el mayor o menor grado de aproximacin al momento consumativo, vase, por todos,
Fernando Velsquez Velsquez, Manual de Derecho Penal. Parte General, Bogot, Comlibros, 2009, p. 966 y
ss.
65
Para un anlisis de lo que se puede entender idoneidad e inequivocidad de los actos, vase Fernando
Velsquez Velsquez, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit. pp. 964-965.
26
27
Ibid.
28
29
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia 21956 del 3 de noviembre de 2004,
MP. Jorge Luis Quintero Milans.
71
30
Aunque tambin tiene cabida segn autorizada doctrina la tentativa simple o inacabada, en tanto
que se establece concordancia entre el artculo 27 inciso 1 y el artculo 61, inciso 4 que acoge como
criterio para dosificar la pena el mayor o menor grado de aproximacin al momento consumativo,
vase, por todos, Fernando Velsquez Velsquez, Manual de Derecho Penal. Parte General, Bogot,
Comlibros, 2009, p. 966 y ss.
73 Para un anlisis de lo que se puede entender idoneidad e inequivocidad de los actos, vase
Fernando Velsquez Velsquez, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit. pp. 964-965.
72
31
3. Casos
3.1.
Hechos
Segn la Corte Suprema, el juzgador de segundo grado los rese as:
Por haber sido designado el doctor LVARO DE JESS RAAD GMEZ como
Director General de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronutica Civil, sus
coterrneos de Ccuta le organizaron un homenaje para el 27 de enero de 1995 y
para el transporte de algunos invitados, se solicit a AVIANCA ms de 50 pasajes
areos Bogot- Ccuta - Bogot, los cuales fueron ordenados por el Presidente,
GUSTAVO ALBERTO LENIS STEFFENS, quien sostiene que los suministr por
peticin del primero, y fueron utilizados 45 tiquetes.74
Problema jurdico
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia 21956 del 3 de noviembre de 2004,
MP. Jorge Luis Quintero Milans.
74
32
jurdico-probatorio
la
Corte
hizo
las
siguientes
75
Ibid.
33
Ntese, que en los argumentos que en la misma sentencia76 que se viene citando, se
advierte que la Corte Suprema termina en alguna forma medida presumiendo el
miedo, pues pareciera que solo bastar con constar que el servidor pblico
abusando del cargo o de la funcin, a solicitado, constreido o inducido a otro a
darle algo no debido. As lo explica la Corte:
Ibid.
Sentencia del 22 de octubre de 1996. M. P. Dr., Fernando Arboleda Ripoll. Rad. 9579.
34
Toma de postura
De los hechos narrados y el anlisis que de los mismos hizo la Corte Suprema,
resulta fcil deducir que en ese caso el presidente e Avianca si actu impulsado por
el metus publicae potestis y en tales circunstancias el delito de concusin se consum.
Ntese que en el anlisis la Corte Suprema tiene el cuidado de analizar en forma
clara y precisa los fundamentos probatorios que le permitieron fundamentar la
existencia de ese miedo a la potestad en la vctima, para poder predicar la
existencia del delito en el caso concreto.
Cabra preguntarse entonces, si en el hipottico caso de que el presidente de
Avianca no hubiera accedido a la solicitud y en cambio se hubiese abstenido de
hacerlo sin entrar siquiera a considerar que el solicitante era precisamente el
director de la autoridad aeronutica: cual habra sido la solucin jurdica?
78
35
Creemos que lo lgico sera que se entendiera que el delito habra quedado en la
fase de la tentativa ya que de parte del servidor pblico se habran desplegado a
los comportamientos idneos e inequvocamente dirigidos a doblegar la voluntad
de la vctima, pero por razones ajenas a su voluntad, el resultado no se habra
producido.
Esta solucin creemos que es dogmticamente correcta y evita algo que intuimos
que en la prctica se presenta, y es que para evitar la impunidad del delito,
simplemente se presume en la mayora de los casos que en la vctima se ha dado
ese miedo a la potestad. Y veremos que hay casos en los cuales claramente se
puede demostrar que no se da tal miedo y que por tanto lo que habr de apreciarse
es una tentativa, tal como pasamos a verlo en el caso siguiente.
Hechos
La Fiscala 3 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogot D. C., en la providencia acusatoria los sintetiz de la siguiente
manera:
Por las diligencias instructivas se sabe que el objeto de la investigacin descansa en
establecer si en una fecha comprendida entre el 20 de junio y el 24 de julio de 2001
el doctor ABDUL MUSTAF IZA, como Agente del Ministerio Pblico de la
Fiscala Seccional No. 202 adscrita a la Unidad Primera de Delitos contra la
Administracin Pblica y de Justicia de esta ciudad, por esa data a cargo de la
doctora OLGA MARA GUTIRREZ MARENCO, llam por telfono al doctor
JORGE ORTIZ RUBIO quien defenda a los doctores ANDRS CAMARGO
ARDILA y CARLOS ARTURO TORRES ESCALLN, Ex Director y Subdirector
del IDU, en el sumario No. 411377 que tramitaba aquella Fiscala, y utilizando un
modo de hablar no explcito sino cifrado y velado le hizo entender, de una parte, que
este caso se apreciaba delicado y complejo siendo probable que a ellos les dictaran
resolucin de detencin y el expediente se enviara al Bunker a una Unidad Nacional
de Delitos contra la Administracin Pblica, y de otra, que sta decisin se poda
36
37
con abuso de poder estremece la voluntad del sujeto en contra del cual se
dirige, atendiendo las condiciones inherentes a la vctima, atendiendo su
fortaleza o debilidad, ya que se trata de aquellos reatos en que se presenta
una especial interaccin entre el concusionario y el coaccionado. En este
caso, no puede afirmarse como lo seal el Tribunal, que la angustia del
nimo motivada por el metus estuvo ausente en el comportamiento del
doctor JORGE ORTIZ RUBIO, pues, segn consta en el proceso, es abogado
y se desempe durante varios aos como Magistrado de la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, condiciones que
perfectamente le permitan conocer la naturaleza y magnitud de la solicitud
que haca MUSTAF IZA originando en l, un sentimiento subjetivo de
molestia y rechazo, que los revel con las siguientes expresiones: yo no me
sent ni constreido ni presionado, sino mas bien vctima de un absurdo
hecho que no tena sentido frente a mis convicciones ticas y morales.
()
No se requiere, es cierto, que la persona que recibe la inslita solicitud (que
no necesariamente es la vctima de la exaccin, como ocurre cuando el
servidor pblico se vale de un intermediario o tercero para trasmitir la
peticin ilcita) se someta finalmente a la voluntad del amedrentador, pues
para la consumacin de esta modalidad delictual basta con el impacto capaz
e idneo para viciar o alterar su voluntad por el desconcierto, la confusin,
molestia o repudio dada la desventaja en que resulta colocada la persona
que desea acceder a la justicia en condiciones de equidad, como ocurri en
este caso, en el que el doctor ORTIZ RUBIO, rechaz la pretensin
corrupta, optando por trasmitir su contrariedad a los procesados ANDRS
CAMARGO y CARLOS ALBERTO TORRES ante la Fiscala 202 Delegada
ante los Juzgados Penales del Circuito, desvinculndose del proceso como
su defensor, antes que desarraigarse de sus convicciones ticas y morales.
Ese comportamiento de rechazo, naturalmente, reviste la importancia y
relevancia penal, pues la formulacin de la peticin fue lo suficientemente
idnea para conmover el espritu del abogado, quien, como ya se dijo,
repudi el comportamiento del servidor pblico.
38
81Cfr.
Ibd.
39
Toma de postura
En primer lugar, conviene hacer una precisin de carcter dogmtico en relacin
con el delito de concusin, el cual, segn la Corte Suprema, es un delito de mera
conducta. Los delitos de mera conducta (o de pura accin o de pura actividad)
son aquellos en los cuales la descripcin se agota en una accin del autor que no
requiere la produccin de un resultado en el mundo exterior que sea separable
espacio-temporalmente.82 Si ello es as, la concusin no puede ser entendida
como un delito de mera conducta, en tanto que en este delito, en cualquiera de sus
tres modalidades (inducir, constreir o solicitar), se requiere un resultado
psicolgico en la vctima en la vctima, esto es, el miedo, que la lleve a sentirse
compelida a ceder ante la ilegal actuacin del servidor pblico, por tanto, en las
tres modalidades, esto es en la de constreir, inducir o solicitar, es posible separar
espacio temporalmente la accin del sujeto activo del resultado, pues bien puede
suceder, por ejemplo, que solo das despus la vctima se percate del verdadero
significado de la peticin y pueda sentirse compelida a acceder a la misma, evento
en el cual es evidente que entre la solicitud y la reaccin de la vctima ha pasado un
espacio de tiempo.
Ms todava, la propia Corte Suprema en la providencia que ahora se analiza, se
contradice pues afirma que es delito de mera conducta, pero al mismo tiempo
sostiene que si bien el delito de concusin es de carcter formal, ello no descarta
que pueda serlo de ejecucin material y aun de tracto sucesivo, esto es, que se
puede consumar por etapas bien definidas, como actos de preparacin, de
ejecucin y de consumacin y, por consiguiente admita tentativa. (Subrayado y
negrilla fuera del original)
Precisado lo anterior, y entrando a analizar el caso concreto, convine recordar que
la actitud del abogado que fue objeto de la solicitud por parte del agente del
Ministerio Publico, fue desde un comienzo una posicin enhiesta que dej
traslucir que en ningn momento se sinti intimidado por la ilcita solicitud, sino
que muy por el contrario, mantuvo inclumes su convicciones morales y ticas en
el ejercicio de la profesin y prefiri denunciar el hecho y renunciar a la defensa,
antes que considerar, siquiera remotamente, la posibilidad de acceder a la peticin
del concusionario.
82
Cfr. Fernando Velsquez Velsquez, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit. p. 634.
40
Por ello consideramos que es al Tribunal al que le asiste razn cuando afirm que
el delito se haba quedado en el mbito de la tentativa, para lo cual tom como
soporte, precisamente el testimonio del abogado, que entre otras cosas sealo: yo
no me sent ni constreido ni presionado, sino mas bien vctima de un absurdo
hecho que no tena sentido frente a mis convicciones ticas y morales.(Negrilla y
cursiva fuera del original)
Ahora bien, la Corte Suprema consider que el miedo se materializ en la molestia
o el repudio expresado por el abogado frente a esa ilcita peticin. Parece entonces
que para la Corte Suprema el repudio es sinnimo de miedo y tal sentimiento de
repudio es lo que da relevancia penal al comportamiento del agente del Ministerio
Pblico.
Es cierto que el comportamiento del agente del Ministerio Pblico, consistente en
hacer esa peticin, abusando de su cargo, realiz un comportamiento relevante
para el derecho penal. Pero en realidad el problema no es si el comportamiento es
relevante penalmente, como en efecto creemos que lo es, sino si el delito alcanz el
grado de consumacin o si no lleg a esa etapa del iter criminis.
Por las razones que hemos explicado, el mero repudio, o el malestar o la
incomodidad de la vctima no pueden asimilarse al miedo, este si un sentimiento
capaz de doblegar la voluntad de la vctima. Pues por el contrario, el repudio,
como ocurri en el caso concreto, en vez de doblegar a la vctima, la hizo erguirse
en defensa de sus convicciones ticas, al punto que prefiri renunciar antes que
siquiera considerar la posibilidad de acceder a la ilcita pretensin.
Por ello, concluimos este apartado sealando que en el caso concreto el miedo a la
potestad estuvo ausente y que por haber desplegado el sujeto activo todos los actos
tendientes a la consumacin del delito, y al no haberse producido el miedo por
razones ajenas a su voluntad (esas razones tienen que ver con que se encontr con
un abogado de frreas convicciones ticas), el delito no se consum.
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Conclusiones
1. La propuesta interpretativa que surge de este anlisis y principal conclusin
de este trabajo, es que el delito de concusin en cualquiera de sus tres
modalidades constreir, inducir o solicitar- admite la modalidad de tentativa
2. Que el delito para su consumacin requiere un resultado psicolgico en la
vctima: el metus publicae potestatis.
3. En concordancia con lo anterior, en los caos en los que los actos
desplegados por el sujeto activo de la conducta sean idneos para provocar
ese miedo y esta no se produzca por razones ajenas a la voluntad de este, y
si se cumplen los dems requisitos, podremos afirmar que se trata de una
tentativa de concusin.
4. La interpretacin que se propone tiene la ventaja de que le permite al juez
hacer una ponderacin ms adecuada de las circunstancias espaciales,
temporales y modales del hecho. As como de las caractersticas personales
de la vctima, todo ello con miras a establecer si ha concurrido o no el
miedo como elemento caracterstico de la concusin y en caso de que no se
ha ya producido determinar si se dan los elementos de la tentativa, sin
necesidad de presumir el miedo para no dejar impune la conducta o bien
dejarla impune, an a sabiendas de que concurren los requisitos de la
tentativa. Es en definitiva, una solucin que atiende a criterios estrictamente
dogmticos, pero tambin a criterios de igualdad en el trato y no desatiende
tampoco la justicia material.
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Bibliografa
Ediciones
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