Modulao de efeitos da declarao de inconstitucionalidade de exigncias

tributrias: uma tica sob a previso do Anexo de Riscos Fiscais previsto na

Lei de Responsabilidade Fiscal como contedo obrigatrio da Lei de
Diretrizes Oramentrias.
Frederico Menezes Breyner

Sempre que se avolumam as discusses acerca da constitucionalidade de

uma exigncia tributria a Fazenda Pblica lana mo do argumento
consequencialista consistente no rombo que a fata da receita tributria
em questo causar nos cofres pblicos.
Mesmo que reconhecida a inconstitucionalidade do tributo por desrespeito
aos conceitos delimitadores da competncia tributria ou por violao aos
chamados princpios tributrios, pleiteia a Fazenda Pblica que as
obrigaes tributrias decorrentes de fatos geradores j ocorridos sejam
mantidas no mundo jurdico ou, caso j tenham sido adimplidas, que seja
ela dispensada de restituir os valores.
A ttulo de exemplo, temos que o pedido foi negado pelo STF no RE
383.852/MG, que se recusou a modular os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade da contribuio ao FUNRURAL.
A nosso ver, as acertadas razes que justificam a impossibilidade de
modulao de efeitos em casos como este j foram trabalhadas pela Profa.
Misabel Derzi em sua obra Modificaes da jurisprudncia no Direito
Tributrio (So Paulo: Editora Noeses, 2009, baseada na segurana jurdica
e na proteo da confiana enquanto normas de proteo do contribuinte.
No pretendemos aqui repassar os argumentos, remetendo o leitor para a
referida obra.
O que nos interessa aqui analisar a possibilidade de a Fazenda Pblica
invocar um abalo nas finanas pblicas decorrente da ausncia da
arrecadao tributria baseada na exigncia declarada inconstitucional.
A nosso, ver, a partir de 2001, com o advento da Lei de Responsabilidade
Fiscal (Lei Complementar n 101), essa alegao, que j no encontrava
respaldo na compreenso da Constituio como norma superior dotada de
fora normativa, passou a ser incompatvel com as normas gerais de direito
financeiro.
A concluso que aqui pretendemos poderia ser extrada do contexto da
Constituio, que enquanto norma obriga que o Estado planeje sua
atividade financeira por meio do Plano Plurianual e da Lei de Diretrizes
Oramentrias, materializando o ciclo de planejamento na Lei Oramentria
Anual, estimando a receita e fixando a despesa tais como planejadas.
Se a Fazenda Pblica tem o dever de planejar, no poderia estimar como
certas receitas advindas de exigncias tributrias cuja constitucionalidade
discutida judicialmente, muito menos a partir do momento em que decises
favorveis aos contribuintes comeam a ser proferidas.

Mas sequer necessrio extrair essa norma por uma interpretao

sistemtica. A Constituio determina que a LDO compreender as metas
e prioridades da administrao pblica (...) para o exerccio financeiro
subsequente e orientar a elaborao da lei oramentria anual (art.
165, 2). E a Lei de Responsabilidade Fiscal, enquanto instituidora de
normas gerais de direito financeiro, determina que ao cumprir a tarefa de
indicar as metas e orientar a elaborao do oramento, a LDO dever conter
um Anexo de Riscos Fiscais. ver o disposto no art. 4, 3 da LRF:
Art. 4 (...) 3 A lei de diretrizes oramentrias conter Anexo de Riscos
Fiscais, onde sero avaliados os passivos contingentes e outros riscos
capazes de afetar as contas pblicas, informando as providncias a serem
tomadas, caso se concretizem.
A prescrio legal nos parece clara: o ente federativo, dentro do seu dever
de planejar, passa a ter o dever especfico de apurar e avaliar os riscos na
perda de arrecadao.
E ao fixar a despesa do exerccio financeiro seguinte na LOA, os Poderes
Executivo e Legislativo tero que levar em considerao essas possveis
perdas de arrecadao, que podem ter origem no risco de que as aes
judiciais que contestem a constitucionalidade de uma exigncia tributria
sejam julgadas em favor dos contribuintes. A ttulo de exemplo, a LDO 2014
da Unio Federal (Lei 12.919), traz no item 3.2.2 do Anexo V Riscos Fiscais
as Demandas judiciais contra a unio de natureza tributria PGFN.
Diante de tais discusses judiciais, o ente federativo passa ento a ter uma
srie de obrigaes: a primeira de fazer constar esse risco na LDO, a
segunda de prever, na LDO, providncias caso esse risco se concretize, ou
seja, caso essas aes venham a ser definitivamente julgadas em favor dos
contribuintes, e em terceiro lugar, que a Lei Oramentria Anual seja
elaborada a partir desse possvel risco e das providncias que sero
tomadas caso se concretize.
Diante desse cenrio normativo, no possvel que a Fazenda Pblica
alegue o rombo nas contas pblicas como fundamento para modulao de
efeitos da declarao de inconstitucionalidade, pois era seu dever prever o
risco e as respectivas providncias.
Se isso no consta da LDO, temos uma flagrante ilegalidade por parte do
ente federativo, e a consequncia de sua desdia em cumprir a LRF no
pode ser a modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade,
convalidando sua dupla violao ao direito: a de formular exigncias
tributrias inconstitucionais e a de no se precaver contra a declarao de
sua inconstitucionalidade por meio da LDO.
Se o risco e as providncias a serem tomadas constam da LDO, o ente
federativo est preparado para lidar com a falta da arrecadao declarada
inconstitucional, sendo tambm invivel alegar que a receita seria
esperada, e que por isso os efeitos da inconstitucionalidade deveriam ser
modulados.
A modulao de efeitos de declarao de inconstitucionalidade de
exigncias tributrias, alm de corromper a segurana jurdica e a fora

normativa da Constituio com base em razes meramente arrecadatrias,

significa dizer que o Poder Pblico no tem dever de planejar, no tem
dever de estimar os riscos fiscais, e no tem o dever de adotar providncias
caso eles se concretizem. Afinal de contas, podero contar com as receitas
tributrias ainda que declarada sua inconstitucionalidade.
Com esse breve apontamento, pretendemos aqui adicionar mais um
fundamento ao j extenso rol de razes formulado pela doutrina do direito
tributrio contra a modulao de efeitos das declaraes de
inconstitucionalidade de exigncias tributrias, confirmando assim a
impossibilidade desse expediente em na matria.