LA ANTIJURIDICIDAD.

Como concepto general, la Antijuridicidad es lo contrario al

ordenamiento jurdico considerado en su conjunto.
Antijurdica es la conducta tpica que lesiona o pone en peligro un
bien jurdico y no se encuentra autorizada por la ley. (Politoff, Matus y
Ramrez).Otra definicin: es aquel disvalor de que es portador un hecho
tpico

que

contradice

las

normas

de

deber

contenidas

en

el

ordenamiento jurdico. (Cury)

Cuando el legislador otorga su proteccin a un determinado bien

jurdico, lo declara jurdicamente valioso, con ello est indicando que las
conductas que atenten contra ese bien jurdico son contrarias al valor
jurdicamente reconocido, es decir, disvalora aquellas conductas.

La valoracin que hace el legislador es general y abstracta. El

mandato est dirigido a todos, cualquiera sea el caso particular en que se
encuentren.

Para el finalismo, la antijuridicidad es disvalor de una conducta final

tpica (que tiene parte objetiva y parte subjetiva).

Para el casualismo, la antijuridicidad recaer sobre una accin tpica

objetiva.

Tipicidad y antijuridicidad.

Como sealamos, por regla general la tipicidad de una conducta es

indiciaria de su antijuridicidad, no quiere decir que no deba estudiarse en
forma independiente acerca de la antijuridicidad del hecho, pues puede ser
que ste, no sea en el caso particular, contrario a derecho.
Son dos elementos distintos, pero la tipicidad es ratio cognoscendi
de la antijuridicidad.
Es indiciaria de la antijuridicidad (como el humo al fuego).
Lo conducta tpica es muy probablemente antijurdica.

La conducta tpica ya es, en s misma, antinormativa, porque el

acto tpico se contrapone a la prohibicin, a la norma legal expresa.
La conducta tpica y antijurdica es contraria a derecho.

Antijuridicidad formal y antijuridicidad material.

La formal es contrariedad con la ley, pues est constituida por la

contradiccin de la conducta tpica con el derecho. Desde este punto de
vista podra llegar a sostenerse que la antijuridicidad es la ausencia de
causales de justificacin.

La material es la lesividad social de la conducta, la contrariedad (o

riesgo) que significa la conducta para ciertos intereses estimados
imprescindibles para la convivencia pacfica de la sociedad.

Cury da entender que el art. 69 C.P. recoge el tema de la

antijuridicidad material.

LA ANTIJURIDICIDAD EN LOS DELITOS DE LESIN Y DE PELIGRO:

Como ya

se expuso con anterioridad, al tratar la tipicidad, son delitos de lesin

aqullos en que la ley describe una conducta que trae consigo la efectiva
destruccin o menoscabo de un BIEN JURDICO (Vgr.: El homicidio, hurto,
estafa, violacin, falsificacin de instrumentos, etc.) En estos casos, la
consumacin del delito requiere la efectiva lesin del bien jurdico
protegido.
Son delitos de peligro aqullos en que el legislador considera
suficiente para la incriminacin la puesta en peligro, es decir, la
probabilidad de una lesin concreta al bien jurdico tutelado. Entre ellos se
distinguen los delitos de peligro concreto o de peligro abstracto.

Son delitos de peligro concreto aquellos que requieren una efectiva

sensibilizacin o conmocin del bien jurdico, que se juzga sobre la base de
la experiencia comn y que permite concluir (ex post) que existi un curso
probable que conduca el resultado temido ( el cual fue impedido por un
factor con el que no era seguro contar). Vrg: La ley castiga al que pusiere
en peligro la salud pblica, por infraccin de las reglas higinicas o de
salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de
catstrofes, epidemia o contagio, (art. 318 del Cdigo Penal), o la
fabricacin o expendio de sustancias peligrosas para la salud (arts. 313 y
314 del CP.) En estos casos, la antijuridicidad material del hecho punible
viene dada por la prueba de la existencia efectiva del peligro que la ley
quiere evitar.

Los delitos de peligro abstracto, en cambio, estn concebidos como

la prohibicin pura y simple de una conducta que el legislador considera
portadora de un peligro, sin que sea necesaria la verificacin (en sede
procesal) del peligro que se pretende evitar. Se inspira en la frecuencia en
que tales conductas se sigue el riesgo que se quiere evitar, lo que frente a
determinadas hiptesis delictivas, VGR.: manejar un vehculo en estado de
ebriedad)es difcilmente impugnable.

Sin embargo, se debe tener cuidado, esta clase de incriminaciones

podra llegar a convertirse nicamente en castigo de la desobediencia
(lesin de un deber), mediante una presuncin absoluta (presumptio juris
et de jure) de la existencia del peligro que fundamenta la incriminacin.
Esa presuncin es contraria con el principio nulla poena sine iniuria y,
en rigor tambin, con la prohibicin constitucional de las presunciones de
derecho en materia penal. Entonces, si se probara la imposibilidad del
peligro podra impugnarse la tipicidad del hecho o al menos, la
culpabilidad de su autor.

Antijuridicidad e Injusto.

No son expresiones sinnimas.

La antijuridicidad es la caracterstica de un hecho de ser contrario

al ordenamiento jurdico considerado en su conjunto.

El injusto es el evento antijurdico, es decir, es el comportamiento

mismo, que se valora como antijurdico, algo sustantivo, el hecho mismo
disvalrico: hecho, tpico y antijurdico.

AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD.

La conducta tpica es muy probablemente tambin antijurdica, a

menos que exista una causal de justificacin.

Si concurre una causal de justificacin la conducta tpica es lcita

desde

su

origen,

est

justificada

por

lo

mismo

no

surgir

responsabilidad de ninguna naturaleza.

En otras palabras, afirmada la antijuridicidad material de una
conducta, todava debe probarse que el dao social causado se encuentre
permitido por la ley, esto es, amparado por una causal de justificacin.

CAUSALES DE JUSTIFICACIN.

Concepto:
Son situaciones reconocidas por el derecho, en las que la ejecucin
de un hecho tpico se encuentra permitida o incluso exigida y es por
consiguiente lcita. (Cury).

Como acabamos de sealar, las causales de justificacin son

situaciones reconocidas por el Derecho en las que la ejecucin de un hecho
tpico se encuentra permitido, es decir, suponen normas permisivas que
autorizan, bajo ciertos requisitos, la realizacin de actos generalmente
prohibidos.
Vienen a ser normas dirigidas a situaciones especficas que excluyen
la antijuridicidad de un determinado comportamiento tpico, que a priori
podra considerarse antijurdico
Cabe destacar que la comprobacin del carcter antijurdico de la
conducta tiene un carcter negativo, de manera que una vez identificada la
conducta tpica, habr de analizarse su eventual inclusin dentro de las
causas de justificacin, excluyendo el delito si encuadra en ella, y
suponiendo antijuridicidad si no encajase.

Consentimiento del titular

Se acta con el consentimiento del titular del bien jurdico afectado,

siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que se trate de un bien jurdico del que pueda disponer el titular.

Que el titular del bien tenga la capacidad jurdica para disponer

libremente del mismo

Que haya consentimiento expreso, tcito o presunto, sin que exista vicio
alguno.

Sin embargo, en la doctrina europea existen dudas acerca de la

funcin

del

consentimiento

en

el

concepto

de

delito.

Aunque

tradicionalmente era considerado causa de justificacin supra legal

(Alemania) ms modernamente se distingue entre consentimiento (causa
de justificacin) y acuerdo de voluntades (causa de exclusin de la
tipicidad). Finalmente, alguna doctrina, considera que el consentimiento
habra de ser analizado como elemento determinante del mbito del riesgo
permitido en la teora de la imputacin objetiva.

Para la sistemtica finalista las causales de justificacin tienen un

aspecto objetivo y otro subjetivo.
En la legislacin chilena, la exigencia del elemento subjetivo en las
causales de justificacin emana de las propias disposiciones que las
reglamentan.
Por ej.: las expresiones en en el art. 10 N4, 5 y 6 del C. Penal y
para en el art. 10 N7.
Para el causalismo las causales de justificacin no tienen elementos
subjetivos, salvo situaciones muy excepcionales sealadas por el legislador
como sucede con la legtima defensa de extraos, regulada en el art. 10 N
6 inc. primero del C. Penal.

La diferencia entre una y otra postura tiene importantes consecuencias

prcticas.
1) Concepcin causalista (objetiva); puesto que es concebida como
acontecimiento perteneciente al mbito mecnico causal, solo aspectos
exteriores aprehensibles inmediatamente por los sentidos, el tipo, a su vez,
se agota en la descripcin objetiva ( material) del hecho. El juicio sobre la

antijuridicidad, por ende solo podr referirse tambin ala acontecimiento

externo, y ste quedar justificado cuando aparezca objetivamente o
materialmente,

adecuado

una

causa

de

justificacin.

Como

consecuencia, las causales de justificacin carecen de todo requisito

subjetivo (psquico). Bajo esta concepcin, es irrelevante que alguien le
dispare a su enemigo con nimo de matarle, sin advertir que al ser
alcanzado por la bala, ste disparaba contra l. Dndose la causal de
justificacin respectiva sin que su propsito tenga significacin jurdica.

2) Concepcin finalista (subjetiva); tiene un punto de vista

opuesto, para esta concepcin el objeto del juicio de antijuridicidad es la
accin final tpica, compuesta por elementos materiales y squicos
(objetivos y subjetivos). Esa conducta, por ende ser adecuada a derecho
no slo su faz objetiva o material se identifique con la situacin descrita
por la causal de justificacin, sino tambin por su finalidad.

ENTONCES ACCIN TPICA JUSTIFICADA es aquella que desde el

punto de vista material realiza todos los presupuestos de una causal de
justificacin y cuya finalidad se orienta a esa realizacin. Es decir, implica
la finalidad de obrar amparado por la causa de justificacin o de
conducirse conforme a derecho. As en el ejemplo mencionado en el punto
anterior, la legtima defensa solo podr invocarlo quien subjetivamente se
defiende o defiende a otro.
Sin embargo, la doctrina nacional y extranjera se encuentran
divididas en torno a la exigencia de un nimo especial de justificacin,
particularmente en los casos de legtima defensa, donde se habla
derechamente del nimo de defensa como requisito cuya comprobacin

se admite en Chile slo por una parte de los autores, influidos

notoriamente por la doctrina final del injusto, cuestin que autores como
Politoff, Matus Y Ramrez no comparten.

LA SOLUCIN DOGMTICA segn CURY:

La ley positiva exige expresamente, para la concurrencia de una

causal de justificacin, el elemento subjetivo. As los arts. 4, 5 y 6 del
art. 10 del Cdigo Penal (legtima defensa) requieren que se obre en
defensa de la propia persona o derechos, de las persona o derechos de
pariente, o de los de un extrao. La expresin en significa, como en el
art. 416 del Cdigo Penal, una exigencia subjetiva. Lo mismo ocurrira
para configurar la atenuante del art. 10 n 10 del CP obrar en
cumplimiento de un deber o en ejercicio legtimo de un derecho. Del mismo
modo lo entiende en el caso del estado de necesidad, cuando se reconoce
al que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la
propiedad ajena.
Para Cury los efectos de la ausencia del elemento subjetivo, cuando
ste no concurre, porque el autor ignora que el caso estn presentes los
presupuestos de la justificante, los autores finalistas estiman que debe
castigarse por un delito consumado. Sin embargo, la opinin predominante
aprecia, en estos casos, una tentativa- en nuestro ordenamiento jurdico,
ms bien un delito frustrado- Ello porque, si bien en tales situaciones
concurre el desvalor de la accin, se encuentra ausente el resultado, ya que
la lesin del bien jurdico afectado est autorizada por el derecho en

atencin a las circunstancias objetivas del hecho, y esta es la solucin

preferible en atencin a este autor, lo cual compartimos a pesar del reparo
que puede realizarse respecto de que el resultado se ha producido y el
concepto de tentativa y frustrado consagrado por la ley son los encargados
de que eso no suceda. Pero como el resultado solo ocurre materialmente,
no parece inconveniente aplicarles los preceptos del art. 7 del Cdigo
Penal, en beneficio, es decir, PRO-REO.

Causales de justificacin supralegales.

Se trata de precisar de si es posible otorgar eficacia justificante a

situaciones que el legislador no ha contemplado de manera expresa,
pero que pueden extraerse del contexto del ordenamiento jurdico.
Durante un largo tiempo, se ha debatido la posibilidad de construir
causales de justificacin supralegales, esto es, de otorgar eficacia
justificante a situaciones que el legislador no ha contemplado de manera
expresa al elaborar el catlogo respectivo. Aunque sera ms correcto
nominarlas como causales de justificacin innominadas o no descritas;
pues lo que sucede no es que de las extraiga de un mbito trascendente al
derecho, sino, simplemente, que no han sido incorporadas al catlogo
ejemplar elaborado por la legislacin positiva.

En Chile, no tiene tanta trascendencia por la amplia justificante

establecida en el art. 10 N10 del C. Penal. La expresin derechos es

interpretada

en

sentido

amplio,

comprendiendo

incluso

derechos

consuetudinarios. Se aceptan las causales supralegales.

Efectos de las causales de justificacin

La conducta tpica ser lcita.

La accin justificada ampara a todos los copartcipes.
Por regla general no procede reparacin civil por el dao causado por
una accin tpica justificada.

CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN

Por motivos docentes, ya que la clasificacin implica abarcar un nmero

variado de situaciones, pero por utilidad prctica, se sistematizar, suele
hablarse de:

1)

CAUSALES

QUE

SE

FUNDAN

EN

AUSENCIA

DE

INTERS

Consentimiento del ofendido y consentimiento presunto).

2) CAUSALES QUE SE FUNDAN EN EL

PRINCIPIO DEL INTERS

PREPONDERANTE, dentro de los cuales suele distinguirse:

2.a Aquellos que tienden a la preservacin de un derecho (legtima

defensa y estado de necesidad);

2.b

Aquellos que tienden a la actuacin de un derecho (ejercicio

legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, cumplimiento de un

deber).

Lecturas de trascendencia en esta materia.

KINDHUSER, Urs. Reflexiones de teora de las normas acerca del consentimiento en el

Derecho Penal, en su Teora de las Normas y sistemtica del Delito, ARA editores, 2008
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, tomo I. Madrid. Civitas, 1997, pp. 554-604.

Lecturas complementarias

BULLEMORE GALLARDO, Vivian/MACKINNON ROEHERS, John. Los aspectos

jurdicos del consentimiento informado. La lex artis y la relacin mdico-paciente. Revista
Procesal Penal, agosto 2006m N 50, pp. 9-24.

COBO DEL ROSAL, Manuel/VIVES ANTN, Toms. Derecho Penal. Parte General
Valencia, Tirant lo Blanch (parte pertinente).
COUSIO MAC-IVER, Luis. Derecho Penal Chileno: parte general. Volmenes II y III,
Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1979 y 1990.
CUELLO CONTRERAS, JOAQUN. Antijuridicidad, culpabilidad y exigibilidad. En:
LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo y ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel (Coord.)
Dogmtica y ley penal, Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, Tomo I, Madrid-Barcelona,
Marcial Pons, 2004, pp. 143-156.
CURY URZA, Enrique. El Estado de necesidad en el Cdigo Penal chileno y la
ampliacin de su alcance por va supralegal. URQUIZO OLAECHEA, En: URQUIZO
OLAECHEA, Luis (Dir.), Modernas tendencias de dogmtica penal y poltica criminal,
libro homenaje al Dr. Juan Bustos Ramrez, Lima.
GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal Parte General, tomo II. Nociones
fundamentales de la teora del delito, cuarta edicin actualizada. Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, 2007 (parte pertinente).
JESCHECK, Hans Heinrich/WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte
General. 5 ed. renovada y ampliada. Granada, Comares, 2002 (parte pertinente).
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, parte general. 7 edicin. Montevideo, BdeF, 2007,
pp. 153178.
MUOZ CONDE, Francisco/GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General,
Valencia, Tirant lo Blanch (parte pertinente).
POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio/ORTIZ QUIROGA, Luis (dirs.). Texto y comentario del
Cdigo Penal chileno. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2002, pp. 127144,
153-164.
REYES ECHANDA, Alfonso. La antijuridicidad. 2 ed. Bogota - Colombia : Universidad Externado
de Colombia, 1977.

SEGURA GARCA, Mara Jos. El consentimiento del sujeto pasivo en los delitos contra
bienes jurdicos individuales. En: LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo y ZUGALDA
ESPINAR, Jos Miguel (Coord.) Dogmtica y ley penal, Libro homenaje a Enrique
Bacigalupo, Tomo I, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2004, pp. 795-801.
ZAFFARONI, Eugenio Ral et al. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires,
Ediar, 2005, pp. 455-469.