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Texto completo
en
el terreno
del
Estado
para
descubrir
los
orgenes
del
reconocimiento
de
la
A partir del precedente citado, el cual fuera emitido con anterioridad a la sancin del Cdigo
Civil de Vlez Sarsfield[6], comenz a perfilarse -en forma dispersa y asistemtica- la
Responsabilidad Contractual del Estado, tanto en la jurisprudencia como en las primigenias
regulaciones de los Contratos celebrados por la Administracin.
II.- La cuestin atinente al rgimen jurdico aplicable. La aplicacin de las previsiones del
Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio
de
dos
regmenes
de
responsabilidad
patrimonial:
la
contractual
extracontractual. En tal sentido, el Artculo 1107 preceptuaba: Los hechos o las omisiones
en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidos en los
artculos de este ttulo, si no degeneran en delitos del derecho criminal (con referencia a las
obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos). Si bien el Cdigo pasado no
hizo originariamente la mencin a esta tipologa de responsabilidades (las cuales si fueron
incorporadas en forma expresa a partir de la Reforma del Decreto-Ley 17.711/68[8]), de su
articulado,
se
desprendan
importantes
diferencias
prcticas
en
ambos
tipos
de
cual se encuentra regida por principios y reglas del Derecho Pblico, sin perjuicio de la
aplicacin que corresponda de las normas del derecho privado.
Por lo tanto, puede sostenerse que en forma previa a perfilar los contornos de los Contratos
de la Administracin y de la Responsabilidad Extracontractual del Estado (como institutos
caractersticos del Derecho Administrativo), la responsabilidad contractual tuvo un cierto
desarrollo marcada por la casustica registrada en las sentencias de la Corte- aplicando en
gran medida disposiciones concretas del Derecho Privado, ante la ausencia o insuficiencia del
plexo normativo vigente para las contrataciones en particular.
III.- La Responsabilidad del Estado como instituto propio del Derecho Pblico
Precisando los alcances del nuevo criterio sentado, la Corte aclar: Es ajeno a la
competencia originaria de la Corte Suprema el examen de un caso que se califica como de
responsabilidad civil de un Estado provincial, cuando se atribuya a la falta de servicio o
remita al examen de materias no regladas por disposiciones dictadas por el Congreso de la
Nacin, sino por las autoridades locales de gobierno, en ejercicio de una atribucin no
delegada a la Nacin.
Si bien la consolidacin de la naturaleza del instituto de la responsabilidad estatal (sea cual
fuere su clase) ha contribuido a la comprensin de su alcance y extensin, como veremos a
continuacin, la reciente aparicin de la Ley de Responsabilidad Extracontractual del Estado
N 26.944[24] y la entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin[25] -junto
con las vicisitudes propias de la responsabilidad contractual del Estado- obligan a efectuar
una serie de observaciones que sern abordadas en los puntos siguientes.
IV.-
La
supervivencia
de
la
distincin
entre
la
Responsabilidad
Contractual
La irrupcin de la ley de Responsabilidad del Estado (en adelante LRE) signific la primera
experiencia en nuestro pas en torno a la regulacin de las cuestiones y requisitos
elementales para la procedencia de la Responsabilidad Estatal.
Dentro del espectro del tema objeto de desarrollo, resulta menester -a fin de vislumbrar su
correspondiente aplicacin- analizar someramente cules son los alcances que tiene la nueva
ley en la responsabilidad de origen contractual, y si a la luz del ordenamiento vigente, la
distincin bsica entre ambos tipos de responsabilidad persiste. Anticipamos -tal como se
advierte del ttulo del acpite- que dicha diferenciacin se mantiene plenamente vigente.
La LRE a travs de su escueto articulado, no permite distinguir a simple vista si dicha norma
abarca a ambos tipos de responsabilidades (es decir, la contractual y extracontractual), o si
por el contrario, nicamente se cie al abordaje de la responsabilidad extracontractual del
Estado. Un ejemplo de estas particularidades est dado por el texto de la primera parte del
Artculo 1, el cual establece que Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daos
que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.
A nuestro modo de ver, la respuesta a la inquietud planteada la brinda el Artculo 10 de la
LRE. El citado artculo, prev: La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo
dispuesto en las normas especficas. En caso de ausencia de regulacin, se aplica esta ley en
forma supletoria. A partir de esta norma, pueden extraerse las siguientes conclusiones
preliminares: A) La clasificacin entre la Responsabilidad Contractual y Extracontractual del
Estado mantiene su plena vigencia; B) Al establecer la aplicacin supletoria de la LRE, se
reconoce -implcitamente- que la Responsabilidad Contractual se rige a travs de principios
que le son propios.
Conforme a la interpretacin efectuada, la cual se colige del propio texto de la Ley 26.944,
puede afirmarse que la
participa
de las
Nacin (en adelante CCC), siguiendo los lineamientos recomendados por la doctrina
nacional[26], oper la unificacin de la Responsabilidad Civil, y por ende, la eliminacin de la
diferenciacin efectuada en el Cdigo anterior. Por regla, las disposiciones del Captulo 1
Ttulo V del Libro Tercero del CCC se aplican tanto a la responsabilidad contractual como
extracontractual[27]. Por lo tanto, siguiendo las aguas del la legislacin actual, la
subsistencia de la distincin entre ambas responsabilidades perdura solamente en el mbito
del Derecho Pblico, ms precisamente, en el Derecho Administrativo.Sin embargo, la derogacin de la distincin efectuada por el CCC (y la correspondiente
vigencia de la misma en el terreno del derecho administrativo) no implica que las
disposiciones del CCC no resulten de aplicacin en el campo de la responsabilidad
contractual del Estado, ante la ausencia o insuficiencia de normativa especfica al efecto.
Para determinar si existe aplicacin del CCC, y en su caso, cmo habr de ser aplicado, es
menester acudir a la LRE y al CCC para dilucidar este aspecto, en virtud de que por la
dispersin normativa de este tipo de responsabilidad en el ordenamiento jurdico, no es
posible advertir una regla clara al respecto.
Como bien se reflejara ms arriba, la LRE resulta aplicable a la Responsabilidad Contractual
del Estado en forma supletoria (Art. 10). Por su parte, la LRE expresa en forma categrica
que Las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de
manera directa ni subsidiaria (Art. 1 prr. 3). En base a esta consagracin, el Cdigo Civil
y Comercial resulta aplicable en materia de Responsabilidad del Estado Extracontractual en
forma analgica. Esta solucin viene impuesta desde antao por la CSJN -sin perjuicio de
ciertos vaivenes que oportunamente se citarn- a partir del leading case S.A. Ganadera Los
Lagos[28], en donde se sostuvo que Las disposiciones del Cdigo Civil () son aplicables en
la esfera del derecho administrativo, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza de
lo que constituye la substancia de este ltimo. La mencionada doctrina fue posteriormente
ratificada en varios precedentes[29] del mismo Tribunal.
Desde nuestra ptica, nos animamos a considerar que la afirmacin realizada por la LRE con
respecto al modo de aplicacin del Cdigo Civil y Comercial, no resulta compatible
ntegramente con relacin a la Responsabilidad Contractual del Estado. Si bien el CCC en su
Artculo 1764 Inaplicabilidad de normas expresa que Las disposiciones del Captulo 1 de
este Ttulo no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni
subsidiaria (referida al Captulo Responsabilidad Civil incorporado en el Ttulo III), guarda
silencio con respecto a la aplicacin de los restantes Ttulos y Captulos del CCC hacia otros
aspectos del Derecho Pblico (y en lo que aqu nos atae, a los Contratos celebrados por la
Administracin). Una simple comparacin entre las disposiciones del CCC y la LRE permiten
determinar que de aplicarse en forma directa (cuestin que la misma LRE descarta) el
Artculo 1 prr. 3 de la Ley 26.944 conduciran a nicamente a la aplicacin analgica de la
totalidad del contenido del nuevo Cdigo Civil y Comercial.
La hermenutica correcta para dilucidar la modalidad de aplicacin del CCC a la
Responsabilidad del Estado de origen contractual conduce inexorablemente a una solucin
diversa a la que se podra colegir de la LRE. Al resultarle aplicable a la Responsabilidad
Contractual Estatal principios o recaudos particulares (sin perjuicio de compartir las
caractersticas esenciales tales como ser objetiva y directa), el CCC podr ser aplicado en
forma supletoria, subsidiaria o analgica. Esta conclusin puede extraerse del propio
Artculo 1764 citado con anterioridad, el cual nicamente excluye la aplicacin directa y
subsidiaria de las disposiciones relativas a la Responsabilidad Civil, guardando silencio con
respecto a la dems disposiciones del CCC. En tal sentido, ciertos principios elementales del
derecho contemplados en el plexo del nuevo Cdigo Civil y Comercial (Ej. Buena Fe), y los
aspectos referidos a los Contratos en general y en particular podrn ser aplicados segn el
caso- de modo directo, subsidiario, supletorio u analgico, para lo concerniente a la
interpretacin, celebracin y ejecucin de los Contratos de la Administracin.
El planteo esbozado tampoco es pasible de entrar en crisis pese a ciertas disposiciones que
pretenderan contemplar una situacin contraria. Concretamente, el Artculo 5 prrafo
segundo del Anexo del Decreto N 893/2012 (Reglamento del Rgimen de Contrataciones de
la Administracin Nacional, en adelante RCA) estipula que Supletoriamente se aplicarn las
restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, se aplicarn las normas de
derecho privado por analoga. Como se har hincapi ms adelante, ciertos principios
cardinales del derecho -positivizados en el Nuevo CCC- resultan directamente aplicables a
las relaciones contractuales entabladas entre el Estado y los particulares.
Estas apreciaciones no devienen ociosas, ni se circunscriben a meras formulaciones
acadmicas, atento a que la exgesis propuesta reafirma los postulados particulares de la
Responsabilidad Contractual del Estado y asimismo, permite analizar con mejor tino las
conductas de las partes, a fin de determinar -por ejemplo- la calidad y entidad de los
incumplimientos posibles.
del
Contrato
Administrativo
quedaran
resumidas
en
la
siguiente
A partir de los aportes efectuados por la LRE, los principios generales en materia de
Responsabilidad y los ribetes particulares que emanan de las relaciones contractuales
protagonizadas entre el Estado y los ciudadanos, es posible distinguir -a nuestro juicio-
Derivada del principio general del derecho que consagra la prohibicin de daar al otro
(alterum non laedere) -mxima que reviste de raigambre constitucional[38]-, la existencia del
dao o perjuicio constituye un presupuesto ineludible para la configuracin de cualquier
tipologa de responsabilidad.
En esta inteligencia, por dao puede entenderse aquella lesin que afecta a un derecho o
inters lcito patrimonial o espiritual[39]. Siguiendo a Perrino[40], para que prospere la
pretensin indemnizatoria, el perjuicio indemnizable deber consistir en un detrimento real y
no en meras especulaciones sobre daos o prdidas contingentes o dudosas. En virtud de lo
expuesto, todo dao que se invoque deber ser cierto, quedando descartada la viabilidad de
cualquier especie de dao hipottico, conjetural o potencial (conforme a la jurisprudencia
sentada por la CSJN en Fallos 311:2863; 313:907 y 1465; 316:1891 y 2137; 317:536).
Especialmente, la Corte precis: para que el dao sea resarcible, ha de ser cierto y no
eventual o hipottico, esto es, real y efectivo. Debe haber certidumbre en cuanto a su
existencia misma: o suficiente probabilidad de acuerdo al curso ordinario de los
acontecimientos () de que el mismo llegue a producirse, como previsible prolongacin o
agravacin de un perjuicio ya en alguna medida existente, en el supuesto de dao
futuro[41].
De acuerdo a lo expuesto, atento a la aplicacin supletoria de la LRE, dicha norma estipula
-como requisito para la Responsabilidad del Estado por actividad ilegtima- la existencia de
un Dao cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero (Art. 3
inc. a), al que se le aade en lo que respecta a la responsabilidad por actividad lcita- la
caracterstica de actual (Art. 4 inc. a).
Como se ver ms adelante, la principal afectacin del particular estar dada por la
alteracin de la ecuacin econmica financiera, junto con aquellos daos que puedan ser
debidamente acreditados y probados en sede judicial.
Los perjuicios irrogados debern ser necesariamente imputados a la accin u omisin del
Estado. Tal como se enfatizara en los puntos anteriores, huelga decir que en materia de
responsabilidad estatal, el factor de atribucin es esencialmente objetivo, encarnada a travs
de la construccin de la falta de servicio o el ejercicio irregular o defectuoso de las
competencias expresa o razonablemente implcitas conferidas al Ente Estatal, o en la
actividad lcita desplegada por el Estado.
En este orden de ideas, devienen aplicables -sin perjuicio de los criterios especficos de
imputacin- los incisos b y d del Artculo 3 de la Ley N 26.944[42].
El nexo causal representa otro de los presupuestos elementales para disparar la procedencia
de la responsabilidad, sea cual fuere su fuente u origen. Este elemento, constituye la
vinculacin de las acciones u omisiones en este caso del Estado, con respecto a la produccin
o acaecimiento del dao. Constituye un aspecto ineludible para determinar la autora de los
hechos, y a su vez, la extensin del resarcimiento.
En el anlisis de este elemento cobra nuevamente relevancia la distincin de la
responsabilidad por actividad legtima e ilegtima. Dicho aspecto se corrobora atento a las
distintas exigencias referidas a la configuracin de este presupuesto de imputacin de
responsabilidad. Al respecto, cabe resaltar que en materia de responsabilidad estatal
ilegtima tradicionalmente -aplicando analgicamente las disposiciones del antiguo Cdigo
Civil- a fin de acreditar la existencia de este extremo, se recurri a la aplicacin de la teora
de la relacin de causalidad adecuada. Como bien lo destaca Perrino, segn esta teora
para calificar que un hecho es la causa de un determinado evento daoso, es preciso efectuar
ex post facto un juicio de probabilidad o previsibilidad, prescindiendo de la realidad del
suceso ya acontecido y preguntarse si el comportamiento del presunto agente era por s
mismo apto, segn la experiencia comn, para desencadenar el perjuicio () nicamente
deben valorarse aquellas condiciones que segn el curso normal y ordinario de las cosas han
sido idneas para producir per se el dao. De tal modo, es preciso distinguir entre causa y
condicin. Es causa adecuada aquella condicin que normalmente resulta idnea para
producir el resultado. En cambio, condicin son los dems antecedentes o factores en s
irrelevantes de ese resultado[43].
Este tipo de visin acerca de la configuracin del nexo causal, adems de ser expresamente
ratificado por el nuevo Cdigo Civil y Comercial[44], ha sido receptada en la LRE en su
artculo 3 inciso c)[45], y complementada a contrario sensu de las disposiciones del Artculo
2 inciso b) del mismo Cuerpo Legal[46].
Sustancialmente diversa es la cuestin en materia de responsabilidad estatal por su accionar
lcito. Aqu las exigencias para la configuracin de tal elemento se vuelven sensiblemente ms
estrictas. Sin adherir al postulado que realiza la LRE en la primera parte del Artculo 5 (en
donde se afirma que la responsabilidad de esta ndole es de carcter excepcional) -lo cual
conducira peligrosamente a la interpretacin restrictiva de aquel tipo de responsabilidad- la
procedencia de la responsabilidad estatal por actividad ilegtima se haya sujeta a la
existencia de una relacin causal directa, exclusiva e inmediata (Art. 4 inc. c LRE).
Esta distincin supone la realizacin de un esfuerzo mayor por parte de aquel que intente
demandar al Estado por este tipo de Responsabilidad, sin perjuicio de resaltar de que sea
cual fuere la exigencia en materia de nexo causal, el mismo deber ser necesariamente
probado y acreditado por quien lo invoca[47].
mismos
se
encontraren
viciados
(ej:
ausencia
de
motivacin
suficiente
para
de
efectuar
eventuales
reclamos
por
conducto
del
instituto
de
la
Cuando hicimos referencia a los aspectos generales de la Responsabilidad del Estado, se hizo
hincapi en la necesaria existencia o configuracin de la falta de servicio para fundar la
procedencia de la responsabilidad estatal por actividad ilcita, sea cual fuere su fuente.
En esta inteligencia, el abordaje inicial de la responsabilidad contractual estatal ilegtima
debe situarse en la caracterizacin de la falta de servicio ocasionada por la actividad
(irregular, deficiente, inadecuada o incorrecta) u omisin del Estado, en el ejercicio de la
funcin administrativa, suscitada en el marco de una relacin contractual entre el
Contratista y la Administracin (Estado).
Por tales motivos, resulta necesario perfilar los contornos de este tipo de falta de servicio. Sin
lugar a duda, la principal manifestacin de la falta de servicio contractual constituye el
incumplimiento del Estado de las obligaciones contradas en el marco del plexo normativo
oportunamente autorizado y aprobado por las autoridades competentes. Liminarmente, se
puede decir que aquellos incumplimientos generados por el obrar Estatal infringen el
principio de legalidad, el cual rige plenamente en los Contratos que celebra la
Administracin[62]. En este caso, el principio de legalidad (juridicidad) vulnerado, se
manifiesta a partir de la violacin de un deber especfico establecido convencionalmente de
carcter preexistente. De acuerdo a este razonamiento, es determinante indagar en el plexo
normativo que compone el procedimiento respectivo (Constituciones, Normativa de Alcance
General en materia de Contrataciones -Ej. Reglamento de Contrataciones, Ley de Obra
Pblica, Concesin de Obra Pblica-, Pliego de Bases y Condiciones Generales, Pliego de
Condiciones Particulares, Especificaciones Tcnicas, Circulares, Contrato, Orden de Compra,
Notas de Pedido, rdenes de Servicio, etctera).
En este orden de ideas, el incumplimiento contractual puede caracterizarse como la
inejecucin total o absoluta de la prestacin comprometida, o por un cumplimiento
defectuoso (ya sea por ser parcial, inexacto o tardo) por no adecuarse a los proyectos de
prestaciones oportunamente convenidas. Hutchinson[63] -con citas del anterior Cdigo
Civil-, seala que Existe incumplimiento cuando de cualquier modo se contraviene el deber
de prestacin
derivado
total: cumplimiento
tardo; y
cumplimiento defectuoso. El primero no requiere mayores explicaciones (no se paga: art. 725,
Cd. Civil[64]); el segundo reconduce a la teora sobre la mora (se paga fuera de trmino:
arts. 750[65] y 509[66], Cd. Civil); y el tercero viola el principio de exactitud de la
prestacin, con sus requisitos de identidad de la prestacin, e integridad de la prestacin
(art. 742[67] y ss., Cd. Civil).
De acuerdo a lo postulado, toda especie de incumplimiento de las obligaciones esenciales a
las que se compromete el contratista -amparadas por el concepto lato de propiedad-, y todos
aquellos supuestos en los cuales se acrediten defectos graves ostensibles en la satisfaccin de
los deberes pretritamente asumidos, se reputaran como causales suficientes para disparar
la Responsabilidad Estatal de origen convencional.
As las cosas, se ha entendido que el incumplimiento o cumplimento defectuoso acarrea
responsabilidad estatal de fuente contractual en los siguientes supuestos: por incumplir con
la obligacin de abonar las mejoras realizadas al inmueble, previamente establecidas en la
convencin[68]; por ofrecer inmuebles destinados a pastoreo en un Remate Pblico, cuando
en realidad se trataban de salitres que impedan el desarrollo de la actividad tenida en miras
por el adquirente[69]; la falta de restitucin oportuna del inmueble[70]; destruccin y
privacin sobreviniente de espacios oportunamente concedidos para la explotacin de
publicidad[71]; por no poner a disposicin los vagones necesarios para efectuar el retiro de
piedras de balasto[72]; cumplimiento tardo de las obligaciones asumidas[73]; prdida de
mercaderas[74]; destruccin de obras pictricas/artsticas[75]; etctera.
Los ejemplos reseados se erigen en todos los supuestos, como hechos de la administracin
acaecidos en el seno de las relaciones contractuales contradas. La mencin realizada no es
caprichosa, sino que adquiere importantes connotaciones pragmticas. Barra[76], destaca
que debe distinguirse el hecho del prncipe del acto del comitente estatal. El primero es un
acto o decisin del Estado en sentido lato, ajeno al contrato, aunque pueda ocasionalmente
referirse a ese contrato o ese contratista privado exclusivamente; se trata de una situacin
extracontractual. El segundo, en cambio, es un acto o hecho emanado del propio comitente y
es regulado por el rgimen indemnizatorio del mismo contrato, y por ende, se trata de una
situacin contractual.No obstante la unidad del rgimen acerca de la responsabilidad civil que caracteriza al
Cdigo aprobado por la Ley 26994, varios de sus artculos prevn situaciones especficas en
materia de incumplimientos contractuales. Despus de distinguir los efectos referidos a la
rescisin y resolucin de los contratos, el Artculo 1084 establece que el incumplimiento
contractual se configura cuando el mismo sea esencial con respecto a la finalidad del
contrato, considerando esenciales a los siguientes supuestos: el cumplimiento estricto de la
prestacin es fundamental dentro del contexto del contrato; el cumplimiento tempestivo de la
prestacin es condicin del mantenimiento del inters del acreedor; el incumplimiento priva a
la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar; el incumplimiento es
intencional; el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestacin seria y definitiva del
deudor al acreedor.-
Este aspecto es de suma importancia, debido a que, por los intereses comprometidos, ciertas
soluciones del derecho comn (vgr. Exceptio non adimpleti contractus Art. 1031, 1083
CCC-) no resulten ntegramente aplicables, sin perjuicio de las posiciones encontradas al
respecto[91]. En consonancia con lo manifestado, se puede establecer que el contratista -a fin
de imputar los criterios atributivos descriptos- deber insoslayablemente acreditar un
comportamiento idneo, diligente y probo, respetando el cumplimiento de las obligaciones
oportunamente asumidas en el plexo normativo que rigi la contratacin respectiva.
Finalmente, resta sealar que los institutos reseados cuentan actualmente con expresa
recepcin legislativa, atento a que el Artculo 1067 regula la llamada proteccin de la
confianza, y asimismo, el Artculo 1090 alude a la frustracin de la finalidad.
el
las
indemnizaciones.
Como
bien
lo
destacan
Comadira[97]
Bianchi[98],
su
recordar,
que
los
participantes
de
la
contratacin
(oferentes,
interesados,
1.- La extincin del llamado a licitacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia
Responsabilidad Precontractual del Estado"
2.- La revocacin del Contrato por razones de oportunidad, mrito o conveniencia. El rescate
En este orden de ideas, corresponde distinguir en torno a las modalidades tpicas bajo las
cuales opera la extincin contractual dando lugar a la responsabilidad contractual lcita, es
decir, entre la revocacin del contrato por razones de oportunidad, mrito o conveniencia y el
instituto del Rescate. En primer trmino, la revocacin puede tener lugar en cualquier tipo de
Contrato celebrado por la Administracin, a diferencia del Rescate, que se erige como una
forma de extincin contractual propia de los Contratos Administrativos de colaboracin,
como lo son la Concesin de Obra Pblica y de Servicios Pblicos. En segundo trmino, la
distincin esencial entre ambos institutos estriba en que la revocacin (cuando es ejercida en
el marco de una Concesin de Servicio Pblico u Obra Pblica) trae como consecuencia la
extincin del objeto principal, en contraposicin con el rescate, que produce una reasuncin
de la actividad u obra (opus contractual) oportunamente concedido[107] por parte del
Estado.
En contraste con lo desarrollado en el punto anterior, en este tipo de supuestos, la potestad
revocatoria del Estado se canaliza con posterioridad al momento en el cual el contrato se
encuentra perfeccionado. A este recaudo elemental, cabe aadirle la exigencia referida al
ejercicio de los derechos que emanan de aquel contrato, a los efectos de verificar la existencia
de derechos subjetivos que se estn cumpliendo, conforme lo exige la LNPA (Art. 17) y la
jurisprudencia de la Corte[108].
Va de suyo que el ejercicio de las modalidades extintivas descriptas, deben producirse en el
marco de la relacin contractual que liga a las partes. Esto quiere significar que dichas
acciones debern constituir un hecho de la administracin, atento a que, en el supuesto de
erigirse como una medida que se extienda por fuera de los lmites del vnculo contractual, la
tentativa pretensin de responsabilidad deber regirse por los principios propios de la
responsabilidad extracontractual.
3.- La procedencia de la reparacin ante el acaecimiento del Caso Fortuito o Fuerza Mayor
Las apreciaciones vertidas en los acpites anteriores con respecto a las diferencias entre los
diversos tipos de responsabilidad de origen contractual, cobran an ms relevancia al
momento de determinar cules son los alcances de las indemnizaciones con las que cargar
el Estado por los perjuicios ocasionados. Asimismo, en forma preliminar, conviene apuntar
que para buscar las soluciones al caso ser ineludible acudir al plexo normativo que habr
de regir la contratacin pertinente, como tambin a la LRE y al CCC.
Conteste a ello, principiando por el anlisis de la responsabilidad contractual ilcita (sea cual
fuere el criterio especfico de atribucin) no existe bice alguno para que proceda en caso de
acreditarse en forma debida- la reparacin integral de los perjuicios sufridos[112]. Esto
significa que, junto con el dao emergente (compuesto, por ejemplo, por el costo de la
mercaderas o servicios, gastos directos, estudio de suelos, pago de honorarios a
profesionales intervinientes, pago de salarios, indemnizaciones salariales, etctera) se
debern incluir la prdida de chances[113], y el lucro cesante[114].
Tambin, segn las caractersticas del caso (vgr. en casos de Contrataciones en las cuales el
aspecto fundamental de la eleccin radique en las condiciones especiales del contratista)
resultara procedente el resarcimiento del dao moral[115].
A este razonamiento se alcanza, en atencin a que ni en la normativa general de
contrataciones (sin perjuicio de que en algunos pronunciamientos judiciales se admiti la
validez de indemnizaciones tarifadas[116]), ni de la LRE se desprende la existencia de una
limitacin en la reparacin. En tal sentido, los criterios especficos que guan a esta tipologa
de responsabilidad (por ejemplo, la garanta del mantenimiento de la ecuacin econmicafinanciera del contrato) refuerzan la idea de contemplar la posibilidad de una reparacin
amplia.
En los casos en los cuales se haya ejercido la potestad revocatoria del procedimiento o del
contrato en forma ilegtima, si bien en principio la reparacin podra ser integral[117], es
necesario como bien se puntualiz ms arriba- analizar el grado de avance del
procedimiento respectivo. De acuerdo a ello, no es ocioso sealar que hasta el
perfeccionamiento del contrato, el oferente, el interesado y el adjudicatario cuenta con un
derecho subjetivo a la regularidad y legitimidad del procedimiento[118], y no as a que
detente un derecho a que dicho contrato quede finalmente perfeccionado (sin perjuicio de
una eventual condena por responsabilidad precontractual). Este escenario genera un
panorama ms riguroso en lo concerniente a la debida acreditacin de los daos que
acarreen las decisiones ilegtimas durante el procedimiento contractual. En algn precedente
jurisprudencial, se ha llegado a reconocer el rubro prdida de chance a favor de un oferente
perjudicado por la revocacin ilegtima del llamado[119].
Por su parte, sea cual fuere la postura adoptada en torno a la aplicacin de las disposiciones
del Cdigo Civil y Comercial, los artculos 1082, 1727, 1728, 1738, 1739, 1740, 1744, 1747,
1748 aportan soluciones para desentraar los rubros y alcances de las indemnizaciones a
fijar en los supuestos de responsabilidad contractual estatal ilegtima.
Sin lugar a duda, la extensin del resarcimiento en los casos de responsabilidad estatal lcita
-como podr ampliarse a lo largo de este captulo- representa uno de los temas ms
discutidos por la doctrina administrativista. Esta es as, debido a que existen dos posturas
diametralmente opuestas.
La primera de ellas considera que la extensin de la indemnizacin en esta tipologa de
responsabilidad se encuentra limitada al reconocimiento del dao emergente o valor objetivo,
con exclusin del rubro lucro cesante. Los defensores de esta tesitura, resaltando que
conforme a la naturaleza iuspublicista de la responsabilidad estatal lcita, para determinar
Hutchinson
Comadira[123],
su
vez,
ha
tenido
recepcin
jurisprudencial[124].
En la actualidad, los ordenamientos nacionales y provinciales han seguido la tendencia
propiciada en torno reconocimiento de una indemnizacin tarifada. A modo de ejemplo,
podemos mencionar al Art. 12 inc. b) prr. segundo del Decreto Delegado N 1023/2001, el
Art. 121 del Anexo del Decreto N 893/2012, el Art. 26 de la Ley 25344, Art. 11 Ley 24453,
Art. 7 inc. a) Ley 13981 Pcia. de Bs As., etctera. En consonancia con este movimiento, la
LRE tambin se ha adscripto a esta idea, conforme a lo establecido en su Art. 5.
En contraposicin con la postura reseada, para otro vasto sector de la doctrina (Cassagne,
Perrino, Mertehikian, Botassi, Aguilar Valdez, etctera) -al cual adherimos- es conteste a la
admisin de la reparacin plena -en tanto y cuanto sea debidamente acreditada- en los casos
en los que se halle comprometida la responsabilidad contractual lcita del Estado. Esta
posicin cuenta con el sustento de la jurisprudencia de la CSJN, ya que en varios
pronunciamientos se ha expedido en forma favorable al reconocimiento del alcance del lucro
cesante en los supuestos de revocaciones por razones de oportunidad, mrito o conveniencia.
En los precedentes Cia. De Tranvas Angloargentina[125], Livio Dante Porta[126],
Pensavalle[127], y principalmente a partir del leading case Sanchez Granel[128] se
consagr la posibilidad de reconocer el lucro cesante en la materia. Aos ms tarde, en la
causa El Jacarand[129], el Mximo Tribunal entendi que en tanto la extensin del
resarcimiento debe atender las caractersticas particulares de cada situacin, no hay, como
principio, fundamento para limitarlo al dao emergente con exclusin del lucro cesante, esto
es, de las ventajas econmicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente
comprobadas. Asimismo, la jurisprudencia de la SCBA tambin ha reconocido el principio
de la reparacin plena[130].
Ms all de las limitaciones actuales respecto de los alcances de la extensin indemnizatoria,
a fin de resguardar el principio de la honesta equivalencia de las prestaciones (como
manifestacin de la garanta de la ecuacin econmico-financiera), ciertos rubros han sido
incluidos dentro del llamado valor objetivo del contrato. Entre ellos, se encuentran la
rentabilidad adecuada del contrato, las inversiones realizadas, y en el caso de la revocacin
de concesiones- los reclamos correspondientes a la obtencin de indemnizaciones por el
plazo faltante para la culminacin del contrato. A esta solucin se arrib en los famosos
casos Meridiano[131] y Almacenajes del Plata.
Si bien el Decreto Delegado N 1023/2001 no limita los alcances de la indemnizacin ante un
eventual supuesto de Rescate, los distintos plexos referidos a concesiones han excluido la
procedencia del lucro cesante, y han dispuesto otros mecanismos para dar tratamiento a las
eventuales compensaciones[132] generadas. En tal sentido, en los pliegos respectivos,
pueden incluirse factores a indemnizar tales como los valores no amortizados de las
inversiones realizadas (segn el plan de inversiones oportunamente aprobado), costos
financieros, los bienes construidos o adquiridos por el contratista que acceden al dominio
estatal (las llamadas inversiones hundidas), etctera. En materia de Rescate, la CSJN ha
considerado -en lo atinente al alcance de la indemnizacin- que el contratista tendr derecho
no slo a la integridad del capital invertido sino tambin a una indemnizacin del beneficio
que se hubiera podido obtener durante el plazo de la concesin que se abrevia[133].
Por otra parte, y ms all de las reticencias para su reconocimiento, dentro del valor objetivo
podran incluirse los rubros valor llave[134] y empresa o negocio en marcha. Con respecto
a este ltimo, corresponde sealar que con buen tino, se ha entendido que dicho valor no
significa reconocer o pagar lucro cesante, sino resarcir el valor del derecho nacido de la
concesin, desde el rescate hasta la fecha de su vencimiento[135].
Finalmente, en lo que respecta a las indemnizaciones debidas por la asuncin de los daos
por caso fortuito o fuerza mayor, por su carcter restrictivo, su alcance estar circunscripto
nicamente al reconocimiento del dao emergente[136].
Previo a la entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial actual, como deslizramos ms
arriba, uno de los criterios para fundamentar la distincin entre la responsabilidad del
Estado de fuente contractual y extracontractual estaba dada por la aplicacin de plazos
diferentes en materia de prescripcin.
As las cosas, partiendo de la premisa de que el instituto de la prescripcin constituye una
materia no delegada a las provincias por el Estado Federal[137], y aplicando en forma
subsidiaria las disposiciones del anterior Cdigo Civil, se estableci que plazo de prescripcin
era de 10 aos (conforme a lo regulado en el anterior Artculo 4023). A tal razonamiento lleg
la CSJN en el famoso caso Metalmecnica[138].
Con la aparicin de la LRE y el CCC el criterio distintivo precedentemente esbozado viene a
sufrir profundas alteraciones. En este orden de ideas, es pertinente destacar que la Ley
26.944
nicamente
regula
el
plazo
de
prescripcin
para
la
responsabilidad
N O T A S
(*) Abogado, Procurador y Escribano por la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Nacional de La
Plata. Especialista en Derecho Administrativo por la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la U.N.L.P.
Especialista en Contratos Administrativos por la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de la Procuracin
del Tesoro de la Nacin.
[1] Al respecto, ver GARCA DE ENTERRA, Eduardo La lengua de los derechos. La formacin del Derecho
Pblico europeo tras la Revolucin Francesa. Alianza Editorial. Ao 1995; DARGENIO, Ins La Administracin
Pblica. La crisis del sistema autoritario. Editora Platense. Ao 2012.
[2] El Artculo 1 de la Ley 3952 (reformado por la Ley 11634) expresamente dispone: Los tribunales federales y
los jueces letrados de los territorios nacionales conocern de las acciones civiles que deduzcan contra la Nacin
sea en su carcter de persona jurdica o de persona de derecho pblico, sin necesidad de autorizacin previa
legislativa, pero no podrn darles curso sin que se acredite haber producido la reclamacin del derecho
controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegacin por parte de ste.
[3] Esta teora cuenta con sus antecedentes ms remotos en el Derecho Romano. Segn esta teora, el
patrimonio pblico no perteneca ni al Prncipe ni al Estado soberano, sino a un sujeto jurdico distinto de ambos:
al Fisco, o sea a una persona sometida al derecho patrimonial. La teora del Fisco consider el derecho
patrimonial como una parte del derecho privado; por lo tanto, no se encontraron dificultades para someter el
Fisco, como un particular cualquiera, a la justicia y a las normas jurdicas, es decir al derecho civil
(MARIENHOFF, Miguel Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Abeledo Perrot. Tomo IV. Ao 1987. Pg.
51 y ss.).
[4] A modo de ejemplo, no resulta ocioso transcribir las disposiciones de la Ley 224 de 1859 dictada por la
Confederacin Argentina: La Confederacin argentina desde la instalacin de su gobierno constitucional, no
reconoce derecho a indemnizacin a favor de nacionales o extranjeros, sino por los perjuicios causados por los
empleados de las autoridades legtimas del pas.
[5] Fallos 1:259 (1864).
[6] Vale decir que la Ley 340 (por la cual se aprobara el anterior Cdigo Civil), comenz a regir a partir del 1 de
enero de 1871.
[7] Vgr. Ferrocarriles, Construccin de Puertos.
[8] En los Artculos 522 y 4037.
[9] TRIGO REPRESAS, Flix A. y LOPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad Civil. Editorial La Ley.
Ao 2004. Tomo II, pg. 24.
[10] Fallos 17:196; 103:36.
[11] Fallos 76:216.
[12] Fallos 84:280. Posteriormente, en Fallos 145:237 (Gregori, Angel c/ Provincia de Buenos Aires) se dijo que
El derecho para pedir la resolucin del contrato a mrito de lo prevenido por el artculo 216 del Cdigo de
Comercio, fundado en el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la contraparte, no puede, vlidamente,
ser ejercitada cuando se demuestra que el propio solicitante no ha cumplido, por su parte, las que el contrato le
impona.
[13] Fallos 105:254.
[14] Fallos 117:84.
[15] Fallos 111:375.
[16] Fallos 160:93.
[17] Fallos 134:166, en especial pg. 187.
[18] Fallos 131:7. Este caso, tuvo la peculiaridad de que la CSJN reconoci al actor la indemnizacin en concepto
de gastos improductivos.
[19] Fallos 130:62.
[20] PERRINO, Pablo La Responsabilidad Contractual del Estado, publicado en el peridico La Ley del da 12
de diciembre de 2012.
[21] CASSAGNE, Juan Carlos Responsabilidad del Estado y de los funcionarios y empleados pblicos en el
Cdigo Civil y Comercial proyectado, publicado en LA LEY, peridico del 7/10/2012.
[22] Al respecto, ver GAMBIER, Beltrn y PERRINO, Pablo E., "Pueden las provincias dictar normas en materia
de responsabilidad del Estado"", JA, 1996-IV- 795.
[23] Fallos 329:759. Para un lcido comentario del caso, ver PREZ HUALDE, Alejandro BUSTELO, Ernesto N.,
"Barreto: La responsabilidad del estado dentro de sus cauces constitucionales", LA LEY, 2006-E, 264.
[24] B.O. 8/8/2014.
[25] Aprobado por conducto de la Ley 26.994 (B.O. 8/10/2014), vigente a partir del 1 de agosto de 2015 (en
virtud de lo dispuesto por la Ley 27.077 -B.O. 19/12/2014-).
[26] SANZ, Jorge La Responsabilidad contractual en el derecho pblico argentino en Obra Colectiva
Responsabilidad del Estado. Rubinzal Culzoni. Ao 2008. Pg. 67.
[27] LORENZETTI, Ricardo (Director) Cdigo Civil y Comercial Comentado. Editorial Rubinzal Culzoni. Ao
2015. Tomo VIII. Pginas 345 y ss.
[28] Fallos 190:142.
[29] Fallos 304:919; 310:1589; 321:174; 330:5306.
[30] COVIELLO, Pedro J. J. Contratos administrativos o contratos pblicos" La actualidad jurdica de los
contratos estatales, en Derecho Administrativo Iberoamericano, IV Congreso Internacional de Derecho
Administrativo, 2010, Mendoza, Argentina, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2011, pp. 49-70.
[31] Dicha divisin no es unnimemente aceptada por la doctrina nacional. Entre sus detractores se encuentran,
por ejemplo, el Dr. Rodolfo Barra (BARRA, Rodolfo Principios de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Ed.
baco. Ao 1980. Pg. 131).
[32] Para un anlisis del tema, ver COVIELLO, Pedro J. J. Los contratos de derecho privado de la
Administracin, en AAVV: Cuestiones de Contratos Administrativos, (En homenaje a Julio R. Comadira),
Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Buenos Aires, RAP, 2007, pp. 225-240; GALLEGOS
FEDRIANI, Pablo O., Los contratos privados de la Administracin, en Rgimen de contrataciones y compre
nacional, Buenos Aires, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, RAP, 28:29, 2002.
[33] De acuerdo a la doctrina sentada en Fallos 313: 376; 315:158; 316:212; 329:809; 330:2268.
[34] COVIELLO, Pedro J. J. La teora general del contrato administrativo a travs de la jurisprudencia de la
CSJN, en: La contratacin pblica, (obra colectiva dirigida por Cassagne Rivero Ysern), Buenos Aires,
Hammurabi, Ao 2006. Pg. 89 y ss.
[35] Fallos 330:2268.
[36] En el mbito del Proceso Contencioso Administrativo Bonaerense, la utilidad de la distincin estara dada a
los efectos de determinar la competencia material del fuero (Art. 2 inc. 5 del Cdigo Contencioso Administrativo).
[37] CASSAGNE, Juan Carlos El Contrato Administrativo. 3era Edicin. Editorial Abeledo Perrot. Ao 2008. Pg
25 y ss.
[38] Fallos 308:118; 320:1999.
[39] El nuevo Cdigo Civil y Comercial, en su Artculo 1737 consagra que Hay dao cuando se lesiona un
derecho o un inters no reprobado por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o
un derecho de incidencia colectiva. Asimismo, el Artculo 1739 prev: Para la procedencia de la indemnizacin
debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La prdida de chance es
indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relacin de causalidad
con el hecho generador.
[40] PERRINO, Pablo E. op., cit., pg. 3.
[41] Fallos 317:1225. Asimismo, vale decir, que la cita expresa del precedente en cuestin fue puesta de
manifiesto en el Dictamen por la minora de la actual LRE (Orden del Da N 2704/2013).
[42] Dichos incisos, expresa:b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un rgano estatal; d) Falta
de servicio consistente en una actuacin u omisin irregular de parte del Estado; la omisin slo genera
responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y determinado.
[43] PERRINO, Pablo E., op., cit., pg. 4, haciendo expresa cita de TRIGO REPRESAS, Flix y LPEZ MESA,
Marcelo Tratado de la Responsabilidad Civil, Editorial La Ley, Ao 2004, Tomo I, pg. 609.
[44] ARTCULO 1726.- Relacin causal. Son reparables las consecuencias daosas que tienen nexo adecuado
de causalidad con el hecho productor del dao. Excepto disposicin legal en contrario, se indemnizan las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
[45] ARTICULO 3 Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegtima: () c)
Relacin de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del rgano y el dao cuya reparacin se
persigue.
[46] ARTICULO 2 Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos: () b) Cuando el dao se
produjo por el hecho de la vctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder.
[47] Fallos 312:1382; 315:1480; 315:902; 315:2330, entre muchos otros.
[48] Fallos 152:151.
[49] Cfr. Fallos 296:692; 311:1791; 312:282; 312:606.
[50] COMADIRA, Julio Rodolfo; Derecho Administrativo, Acto Administrativo, Procedimiento Administrativo, Otros
Estudios; LexisNexis, Buenos Aires, 2003, segunda edicin actualizada y ampliada, Captulo XI Algunos
aspectos de la licitacin pblica, pg. 286 y ss.