Prueba Ilcita 201

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Introduccin
La prueba ilcita probablemente sea uno de los temas ms complejos sobre
los que se ha venido ocupando ampliamente la doctrina procesalista,
aunque, en los ltimos tiempos, dada la incidencia importante que tiene en
el mbito del Derecho constitucional, concretamente, en la materia de los
derechos fundamentales, ha entrado tambin en el punto de mira y anlisis
de la doctrina constitucionalista. Se trata as de una regla que adquirir una
naturaleza y contenido constitucional, con independencia de que la misma
se regule en el Texto constitucional, en la ley o se construya
jurisprudencialmente.
Cuando uno se aproxima al estudio de esta materia lo primero que salta a
la vista es la diversidad terminolgica que se emplea en la doctrina y en la
jurisprudencia para referirse a ella. As se utilizan, entre otros, los
siguientes trminos: prueba prohibida, prueba ilegal, prueba ilcita,
prueba inconstitucional, prueba nula, prueba irregular, o prueba
viciada.
En los ltimos aos, un amplio sector de la doctrina, ha tomado en
consideracin la distincin entre dos conceptos que tendrn un significado
y alcance diferente: prueba irregular y prueba ilcita. Por prueba
irregular se entiende aquella prueba obtenida, propuesta o practicada con
infraccin de la legislacin ordinaria, particularmente de las normas
procesales que regulan el procedimiento probatorio, pero sin vulnerar, sin
afectar directamente a los derechos fundamentales. La prueba ilcita es, por
el contrario, aquella prueba que se obtiene o se practica con lesin de los
derechos y libertades fundamentales, de tal manera que los jueces no
podrn valorarla ni fundamentar en ella sus decisiones.
La importancia de esta distincin conceptual radica en el hecho de que la
regla de exclusin y la traslacin de su eficacia a la prueba refleja o
derivada, se predica exclusivamente respecto de la prueba ilcita. Por el
contrario, la prueba irregular queda sometida al rgimen jurdico de la
nulidad de los actos procesales, que, en determinados casos, pueden ser
susceptibles de subsanacin o convalidacin (prestacin de testimonio
entre parientes o por quien est obligado a guardar secreto).
La regla de exclusin tiene un carcter general y por la finalidad que
cumple, la proteccin de los derechos fundamentales de las personas en el
proceso, puede aplicarse a todo tipo de procesos (penal, civil, contenciosoadministrativo o laboral). No obstante, ha de reconocerse que es el proceso
penal su mbito de aplicacin natural y habitual, ya que este tipo de
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proceso ejercer una incidencia especial sobre los derechos individuales,
entre otros motivos, por la supremaca que tiene el Estado sobre el
individuo en el ejercicio del ius puniendi o por facultad que tiene el juez
para imponer las ms graves penas privativas de libertad.
En ese mbito del proceso penal, la prueba ilcita presupone la existencia
de una tensin entre dos intereses jurdicos contrapuestos, pero
susceptibles de proteccin constitucional. De un lado, la bsqueda de la
verdad material a travs del proceso, en el que el Estado ejerce el ius
puniendi para castigar a los ciudadanos que incumplan la ley. Este inters
jurdico se corresponde a su vez con otros principios o intereses sociales:
como la consecucin de un ideal de justicia, el mantenimiento del orden
social, la confianza de la sociedad en la administracin de justicia. De otro
lado, estn los derechos y libertades individuales que en el Estado de
Derecho son un lmite a la actuacin de los poderes pblicos.
Tradicionalmente ha venido imponindose el inters pblico de bsqueda
de la verdad material en el proceso, ya que el esclarecimiento de los
hechos de la forma ms ajustada a la realidad daba lugar a que se
admitiera la validez o eficacia de las pruebas, cualquiera que fuese su
modo de obtencin. El juez poda valorar libremente el material probatorio
empleado para el descubrimiento de la verdad, incluso aunque para ello se
hubieran lesionado los derechos y libertades de los ciudadanos.
Con la implantacin del Estado de Derecho, y con el reconocimiento en los
Textos constitucionales de los derechos y libertades a favor de los
ciudadanos, no puede procederse a la obtencin de la verdad material en el
proceso a cualquier precio (Auto de la Sala 2 del Tribunal Supremo, de 18
de junio de 1992, FJ 2). Ello es incompatible con la proclamacin y
proteccin constitucional de los derechos y libertades individuales que es
uno de los objetivos esenciales del Estado constitucional. En consecuencia,
la tutela efectiva de estos derechos y libertades conlleva la negacin de
eficacia jurdica probatoria a todas aquellas pruebas que lesionen derechos
y libertades, aunque aquellas sean relevantes para la resolucin de los
casos y aunque ello suponga que no se castiguen algunos delitos y que
queden en libertad sin cargos algunos delincuentes. La relevancia y la
posicin preferente que tienen los derechos fundamentales en el sistema
constitucional hacen que la bsqueda de la verdad en el proceso no
solamente no pueda obtenerse a cualquier precio sino que tenga que ceder
frente a la proteccin de los derechos individuales, que tendrn un valor
superior en la ponderacin de bienes jurdicos.
Con carcter general y desde una perspectiva comparada, la regla de la
exclusin de las pruebas ilcitas tiene su origen en Estados Unidos,
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habindose extendido a otros pases incluso con ordenamientos jurdicos y
sistemas procesales diferentes, sin perjuicio de que la regla pueda tener
una naturaleza, fundamento, alcance y efectos diferentes.

Desarrollo
Origen y fundamento
En Estados Unidos, la regla de exclusin de las pruebas ilcitas
(exclusionary rule) no tiene reconocimiento expreso en la Constitucin. Ha
sido objeto de creacin por la jurisprudencia del Tribunal Supremo
vinculndose a las IV y V Enmiendas de la Constitucin norteamericana, en
las que se proclaman los derechos a no sufrir registros e incautaciones
irrazonables y a no declarar contra s mismo, a no autoincriminarse: Boyd
vs. United States, 116 US 616 (1886) y Weeks vs. United States, 232 US
383 (1914). Se sienta as la doctrina de que todas aquellas pruebas que se
obtengan por las fuerzas del orden pblico vulnerando los derechos
constitucionales reconocidos en alguna de las Enmiendas citadas (se
ampliar en jurisprudencia posterior a otras Enmiendas como la VI o XIV,
derecho a la asistencia letrada o al proceso debido) carecern de eficacia y
no podrn ser valoradas por el juez en el proceso penal para declarar la
culpabilidad o inocencia del acusado cuyo derechos fueron violados.
El fundamento inicial de la regla de la exclusin de la ilicitud probatoria
tiene un claro alcance constitucional, supone una garanta reforzada para
los derechos individuales y trata de evitar que accedan al proceso todas
aquellas pruebas que se obtengan por las autoridades policiales
conculcando derechos constitucionales de las personas. Ahora bien,
posteriormente, el Tribunal Supremo norteamericano ha establecido que el
fundamento principal de la regla de exclusin es preservar la integridad
judicial en el proceso (judicial integrity) e impedir que los agentes de la
polica realicen actividades ilcitas en la obtencin del material probatorio
con lesin de los derechos individuales (deterrent effect): Elkins vs. United
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States, 364 US 206 (1960); United States vs. Calandra, 414 US 338 (1974) y
United States vs. Janis, 428 US 433, (1976). En definitiva, es este ltimo
fundamento de la regla de la exclusin de la prueba ilcita, el efecto
disuasorio de la actividad policial en la bsqueda de elementos
incriminatorios el que ha prevalecido en la jurisprudencia norteamericana.
Ahora bien, existe la posibilidad de que puedan preverse jurisprudencial o
legalmente otros remedios de igual o similar eficacia para conseguir el
efecto disuasorio de la regla de prohibicin de la prueba ilcita, como la
exigencia de una estricta responsabilidad civil o disciplinaria a los agentes
policiales que lesionen los derechos de las personas en la realizacin de sus
actuaciones indagatorias Herring vs United States, 555 US 513 (2009).
En otros pases, la regla de la exclusin de la prueba ilcita tiene un origen
eminentemente
constitucional,
al
hallarse
relacionada
con
el
reconocimiento del Estado de Derecho y con la limitacin de los poderes
pblicos a travs de la proclamacin en los Textos constitucionales de los
derechos y libertades individuales. Este sera tambin el fundamento y
objetivo principal de la regla de la exclusin de la ilicitud probatoria, la de
garantizar y proteger los derechos y libertades de la persona impidiendo
que puedan ser valoradas en el proceso aquellas pruebas que se obtengan
de forma ilcita vulnerando los derechos individuales.
Puede observarse tambin una tendencia general a la creacin
jurisprudencial de la regla de la exclusin de la prueba ilcita. Este es el
caso de Italia o Espaa, en los que los Tribunales Constitucionales
respectivos han tenido un protagonismo esencial en su formulacin,
interviniendo posteriormente el legislador para elaborar una norma que
reconozca genricamente la regla de la exclusin de la ilicitud probatoria en
los cdigos orgnicos o procesales, ya sea de forma independiente o ya sea
incluyendo la regla de la exclusin junto con la regulacin de determinadas
prohibiciones probatorias.
En Italia, es el Cdigo Procesal Penal de 1988 el que ha introducido una
prohibicin de valoracin de las pruebas por el juez cuando estas se hayan
obtenido incumpliendo las prohibiciones legales sobre admisin de pruebas.
Se lleva a cabo a travs de una institucin procesal la inutilizabilidad,
en virtud de la cual el juez no podr valorar ni fundamentar su decisin
judicial en una prueba que se haya adquirido conculcando una prohibicin
probatoria legalmente establecida. La Corte Constitucional italiana ha
complementado esa regulacin de la prueba ilcita creando la categora de
las pruebas inconstitucionales, que son aquellas que se han obtenido
vulnerando los derechos fundamentales de los ciudadanos. (SSCC 34/1973,
de 21 de marzo y 81/1993, de 26 de febrero).
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Por otro lado, puede advertirse tambin cmo algunos pases, como
Portugal, Brasil o Mxico, recientemente han elevado a rango constitucional
la regla de la exclusin de la prueba ilcita, al proclamarla expresamente en
su Carta Magna, que supone adems el otorgamiento de una tutela jurdica
reforzada emanada de la fuerza normativa que tiene la Constitucin.
As, el art. 32.8 de la Constitucin portuguesa de 1976, revisada en el 2005,
dentro de las garantas del proceso, prescribe la nulidad de todas las
pruebas obtenidas mediante tortura, coaccin, ofensa a la integridad fsica
o moral de la persona, intromisin abusiva en la vida privada, en el
domicilio, en la correspondencia o en las telecomunicaciones. El art. 5,
pargrafo LVI, de la Constitucin federal brasilea de 1988, dentro de los
derechos y garantas fundamentales, establece que son inadmisibles, en
el proceso, las pruebas obtenidas por medios ilcitos. Estos mandatos
constitucionales se desarrollan en los correspondientes Cdigos procesales
penales.
Mxico, desde hace pocos aos, ha incorporado tambin a la Constitucin,
dentro de los principios generales constitucionales que rigen el proceso
penal, la prohibicin de la ilicitud probatoria, al disponer en su art. 20,
apartado A, inciso IX, que cualquier prueba obtenida con violacin de
derechos fundamentales ser nula. En virtud de un Decreto de 28 de
mayo de 2008 de la Comisin Permanente del Congreso de la Unin, se
reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos, entre las que se encuentra el art. art. 20,
apartado A, inciso IX. Ahora bien, dicho Decreto establece, en su
Disposicin transitoria segunda, una singular entrada en vigor, al sealar
que el sistema procesal penal acusatorio previsto, entre otras
normas, en el art. 20 de la Constitucin, entrar en vigor cuando lo
establezca la legislacin secundaria correspondiente, sin exceder
el plazo de ocho aos, contado a partir del da siguiente de la
publicacin de este Decreto. La legislacin secundaria correspondiente
es el Cdigo Federal de Procedimientos Penales que, hasta el momento, no
ha sido reformado para incorporar el principio constitucional mencionado en
la regulacin del sistema procesal acusatorio
La Constitucin de Mxico contiene tambin una norma especfica sobre la
exclusin probatoria ilcita cuando se ocupa del derecho al secreto de las
comunicaciones, al disponer en uno de los ltimos incisos del art. 16 que
las intervenciones autorizadas se ajustarn a los requisitos y
lmites previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones
que no cumplan con stos, carecern de todo valor probatorio.
En Espaa, no existe un precepto constitucional en el que se recoja
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expresamente la regla de exclusin de la prueba ilcita, aunque por va
interpretativa, desde la doctrina, se ha querido ubicarlo en el art. 24.2 CE.
La regla de exclusin se regula en la Ley Orgnica del Poder Judicial de
1985
(LOPJ), que en su art. 11.1 dispone que no surtirn efecto las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales. Se trata de una regulacin escueta y genrica que concibe
a la prueba ilcita como aquella que se ha obtenido con vulneracin, directa
o indirecta, de los derechos o libertades fundamentales.
El art. 11.1 LOPJ se halla inspirado en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, concretamente en la STC 114/1984, de 29 de noviembre, en
la que el Tribunal, influenciado tambin por la jurisprudencia
norteamericana, reconoca la prohibicin absoluta de valoracin de las
pruebas obtenidas con violacin de derechos fundamentales, basndose
para ello en la posicin preferente que los derechos fundamentales tienen
en el ordenamiento jurdico y en su condicin de inviolables.
Reproducimos por su inters el FJ 4 de esta decisin, en el que el Tribunal
afirma que aun careciendo de regla legal expresa (), la interdiccin
procesal de la prueba ilcitamente adquirida () deriva de la posicin
preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su
afirmada condicin de inviolables (art. 10.1 de la Constitucin). En este
caso, dice el Tribunal no se trata de decidir en general la problemtica
procesal de la prueba con causa ilcita, sino, ms limitadamente, de
constatar la resistencia frente a la misma de los derechos fundamentales,
que presentan la doble dimensin de derechos subjetivos de los ciudadanos
y de elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad
nacional (). Esta garanta deriva, pues, de la nulidad radical de todo acto
-pblico o, en su caso, privado- violatorio de las situaciones jurdicas
reconocidas en la seccin primera del captulo segundo del Ttulo I de la
Constitucin (). Estamos, as, ante una garanta objetiva del orden de
libertad, articulado en los derechos fundamentales1.
La regla de la exclusin de la prueba ilcita constituye, pues, una garanta
objetiva de la libertad que tiene su fundamento en la tutela de los derechos
fundamentales considerados en su doble dimensin subjetiva de derechos
de los ciudadanos y objetiva de elemento esencial del ordenamiento
jurdico. Ahora bien, ante la falta de concrecin legislativa de a qu
derechos y libertades afecta la regla de exclusin de la prueba ilcita, el
Tribunal Constitucional se inclin, en un primer momento, por aplicar esta
regla a la lesin de los derechos fundamentales que tena lugar en la fase
1

Esta doctrina jurisprudencial se reitera en numerosas decisiones del Tribunal Constitucional, entre otras, las SSTC 114/1984, de 29 de noviembre;
107/1985, de 7 de octubre; 64/1986, de 21 de mayo; 80/1991, de 15 de abril; 85/1994, de 14 de marzo; 181/1995, de 11 de diciembre; 49/1996, de 26 de
marzo; 81/1998, de 2 de abril; 49/1999, de 5 de abril y 111/2011, de 4 de julio.

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de investigacin de los hechos, esto es, durante el desarrollo de la actividad
de bsqueda y recogida de las fuentes de prueba (fase o actividades
extraprocesales). Por el contrario, si la lesin de los derechos
fundamentales se produca en el mbito del proceso (con la admisin o
prctica de las pruebas), imperaba la regla de la interdiccin de la
indefensin del art. 24.1 CE y la nulidad de las actuaciones (STC 64/1986,
de 21 de mayo, FJ 2).
Posteriormente, el Tribunal Constitucional sustituy el criterio del momento
en que se produce la lesin del derecho fundamental por el de la naturaleza
del derecho fundamental afectado: sustantivo o procesal. De este modo,
cuando lo que se vulnera es un derecho fundamental sustantivo (los
derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las
comunicaciones), se ha de aplicar la regla de exclusin de la prueba ilcita;
si por el contrario, lo que se lesiona es un derecho de naturaleza procesal
(los que derivan del art. 24 CE) habr de aplicarse la regla de la interdiccin
de la indefensin y la nulidad de actuaciones (STC 81/1998, de 2 de abril).
Compartimos la crtica que desde la doctrina se hace al hecho de limitar la
regla de exclusin a la vulneracin de los derechos fundamentales
sustantivos, ya que todos los derechos fundamentales son fundamento del
orden poltico y social y tienen un carcter inviolable.
Otra cuestin es que, desde el punto de vista del recurso de amparo, pueda
invocarse la lesin de derechos fundamentales de naturaleza procesal por
la admisin o prctica de determinadas actividades probatorias, con las que
se puede conculcar el derecho a un proceso con todas las garantas (art.
24.2 CE) o incluso el derecho a la igualdad de las partes en el proceso (art.
14 CE), siempre y cuando se demostrara una afectacin directa a tales
derechos y su transcendencia constitucional. As, se pone de manifiesto
tambin en la STC 111/2011, de 4 de julio. (FJ 4), reiterando lo expresado ya
en la STC 114/1984 (FJ 5): la recepcin procesal [de las pruebas obtenidas
con violacin de derechos fundamentales] implica una ignorancia de las
garantas propias al proceso (art. 24.2 de la Constitucin) implicando
tambin una inaceptable confirmacin institucional de la desigualdad entre
las partes en el juicio (art. 14 de la Constitucin), desigualdad que se ha
procurado antijurdicamente en su provecho quien ha recabado
instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de
otro.

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Justificacin2
Dos reformas trascendentales en la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, constituyen en la poca moderna un replanteamiento en
la forma de pensar, decir y hacer en el derecho procesal penal. La primera,
de dieciocho de junio de dos mil ocho, a los artculos 16, prrafos segundo y
decimotercero; 17, prrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, prrafo
sptimo. Mediante la cual se estableci un sistema procesal penal
acusatorio y oral, bajo los principios de publicidad, contradiccin,
concentracin, continuidad e inmediacin, sobre la base del principio de
presuncin de inocencia, que entrar en vigor, conforme al transitorio
segundo de la reforma, cuando lo establezca la legislacin secundaria
correspondiente, sin exceder el plazo de ocho aos, contados a partir del
da siguiente de la publicacin del decreto.
La segunda de las reformas, de diez de junio de dos mil once, al artculo 1,
en el que se introduce el tema de los Derechos Humanos reconocidos en la
Constitucin y los Tratados Internacionales, del cual gozarn todas las
personas; as como de las garantas para su proteccin que se interpretarn
de conformidad con esos instrumento legales, favoreciendo en todo tiempo
a las personas la proteccin ms amplia, dando lugar, como obligacin del
Estado, al principio de tutela efectiva en cuanto, en el mbito de la
competencia de todas las autoridades, deben promover, respetar y
garantizar los Derechos Humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, a fin de
prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones de los Derechos
Humanos.
En el tema de la reforma procesal penal, armonizada con la reforma de
tutela de los Derechos Humanos, ambas encuentran su fundamento en la
Constitucin y en los Tratados Internacionales en que el Estado Mexicano es
parte, para conformar en el sistema judicial, especficamente en el derecho
de acceso a la justicia penal, el bloque de constitucionalidad.
Dos instrumentos internacionales resultan importantes: el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana de
Derechos Humanos, que en sus artculos 14 y 8, respectivamente,
establecen como derechos vinculados al derecho penal y garantas
judiciales a favor del imputado: ser odo pblicamente por un tribunal
competente; autonoma, independencia e imparcialidad judicial; presuncin
de inocencia; plena igualdad en reconocer la naturaleza y causa de la
imputacin; disponer del tiempo y los medios adecuados para preparar su
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El autor Miguel ngel Aguilar Lpez actualmente es Magistrado de Circuito y Profesor de Posgrado. El trabajo lo realiz en colaboracin con la Lic.
Elizabeth Franco Cervantes, Secretaria de Tribunal.

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defensa; ser juzgado sin dilaciones; estar presente en el proceso y se le
nombre defensor de oficio gratuito; interrogar a los testigos; contar con
interprete; no declarar en su contra; interponer los recursos; no ser juzgado
nuevamente por los mismos hechos; y, ser juzgado en audiencia pblica.
Las cuales constituyen, derechos y garantas, que preservan el debido
proceso.
La propuesta del nuevo enjuiciamiento penal pretende cimentar
condiciones de confiabilidad y transparencia, cerrar espacios a la impunidad
y garantizar a favor de los gobernados el derecho de acceso a la justicia en
el que se respeten y tutelen los Derechos Humanos del imputado, vctima u
ofendido del delito, as como de todos aquellos que concurran al proceso.
En el contexto internacional, se han desarrollado sobre el tema, en la
prctica judicial diversas garantas, que en la exposicin de las reformas
constitucionales, se aluden, entre otras: imparcialidad judicial; igualdad
ante la ley; carga de la prueba del acusador; fundamentacin, motivacin e
interpretacin judicial conforme a la justicia; y, prohibicin de comunicacin
ex parte; principios todos recogidos en el Proyecto de Cdigo Federal de
Procedimientos Penales.
Dentro de los objetivos de la reforma procesal penal se encuentra la
oralidad en el desahogo de las audiencias, as como los principios de
contradiccin e inmediacin en la configuracin de las pruebas, con ello, se
garantiza la transparencia y publicidad en cada etapa procesal, a fin de
lograr la confiablidad y legitimacin del sistema. Las partes: imputado,
ministerio pblico, vctima u ofendido, tendrn comunicacin directa con el
juzgador, sin que el juez pueda recibir a una de ellas sin que est presente
la otra (artculo 20, Apartado A, fraccin VI, de la Constitucin Federal).
Asimismo, el seis de junio de dos mil once, se public el decreto por el que
se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de los
artculos 94, 103, 104 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, esto es, una reforma sustancial al juicio de amparo
instrumento adjetivo de tutela de los derechos humanos, en los que se
encuentra el debido proceso a travs del sistema acusatorio, mediante el
cual los tribunales de la federacin resolvern toda controversia que se
suscite, entro otros supuestos, por normas generales, actos u omisiones de
la autoridad que violen los Derechos Humanos reconocidos y las garantas
otorgadas para su proteccin por la Constitucin, as como por los Tratados
Internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte (artculo 103,
fraccin I).
Si a ello se abona el inicio de la Dcima poca del Semanario Judicial de la
Federacin, el cuatro de octubre de dos mil once, decretada por acuerdo del
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Tribunal Pleno de veintinueve de agosto de ese ao, con fundamento en la
reforma constitucional en materia de amparo y del requerimiento de la
nueva realidad constitucional, conforme a lo expuesto por el Ministro
presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin Juan N. Silva Meza,
obliga a los jueces mexicanos a una nueva visin renovada del rgimen de
proteccin de los Derechos Humanos establecidos en la Constitucin y en
los Tratados Internacionales, que debe de interpretarse conforme al control
de convencionalidad; por ello, los tribunales federales deben ser accesibles,
ms cercanos a la sociedad, que se rijan fundamentalmente por una lgica
de derechos; nuevas habilidades; apertura de mente, aprendizaje y
actualizacin constante; sensibilidad y compromiso social renovados; son
las exigencias que la reforma impone a los juzgadores federales.
En el contexto ideolgico de las reformas constitucionales y en una nueva
perspectiva interpretativa, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al
desentraar el sentido del artculo primero Constitucional reformado, en el
tema de control de convencionalidad ex oficio en el modelo de control
difuso de constitucionalidad, estableci jurisprudencialmente, el marco
dentro del cual debe de realizarse:
1) Los jueces estn obligados a preferir los Derechos Humanos
contenidos en la Constitucin y en los Tratados
Internacionales, a pesar de las disposiciones en contrario
que se encuentren en cualquier norma inferior;
2) Si bien los jueces no pueden hacer una declaracin general
sobre la invalidez o expulsar del orden jurdico las normas
que consideren contrarias a los Derechos Humanos
contenidos en la Constitucin y tratados (como s procede
en el control directo);
3) S estn obligados a dejar de aplicar las normas inferiores,
dando preferencia a las contenidas en la Constitucin y en
los Tratado relativos a los Derechos Humanos.
Temas de Derechos Humanos son los que ahora nos ocupan en la funcin
judicial: bloque de constitucionalidad; control de convencionalidad ex oficio;
principio pro hominie; y, tutela efectiva del estado, conforme a los
principios
de
universalidad,
interdependencia,
indivisibilidad
y
progresividad. El sistema acusatorio procesal penal y el juicio de amparo,
as como el inicio de la Dcima poca, son instrumentos para el juzgador a
fin de interpretar en su conjunto las reforma constitucionales, en sus
vertientes filosficas (ideolgicas), sociolgicas y cientficas, con ello
desentraar el real y verdadero sentido del discurso reformador, que incide
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en las estructuras jurdicas de nuestra sociedad, por ello, la necesidad en la
capacitacin, formacin y educacin de los juristas de nuestro pas.
El derecho al debido proceso se encuentra regulado en el prrafo segundo
del artculo 14 Constitucional, conjuntamente con el de exacta aplicacin de
la ley en esa materia, que se conteniente en el prrafo tercero del mismo
ordenamiento legal, constituyen los pilares de la materia. En el tema del
debido proceso, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, ha establecido puntualmente que esta se satisface en cuanto se
cumplan a favor del imputado los siguientes derechos:
a)Se le haga saber, en el inicio procesal la naturaleza y causa de
la acusacin;
b)Ofrecer pruebas y auxiliarle judicialmente en su desahogo, a
fin de conformar el contradictorio y enervar el ejercicio de su
defensa adecuada;
c) El dictado de la sentencia que resuelva la controversia, que
satisfaga los requisitos de forma y fondo (congruencia, motivacin
y exhaustividad); y,
d)El derecho a interponer los recursos.
Tal como se desprende de la siguiente tesis de jurisprudencia P./J. 47/95
emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de texto y
rubro siguiente:
FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO.
SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y
OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO.
La garanta de audiencia establecida por el artculo 14
constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad
de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad,
propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone
a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el
juicio que se siga "se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento". Estas son las que resultan necesarias para
garantizar la defensa adecuada antes del acto de privacin y
que, de manera genrica, se traducen en los siguientes
requisitos: 1) La notificacin del inicio del procedimiento y sus
consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las
pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de
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alegar; y 4) El dictado de una resolucin que dirima las
cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se
dejara de cumplir con el fin de la garanta de audiencia, que
es evitar la indefensin del afectado3.
Igualmente cobra aplicacin la tesis de jurisprudencia 650, sustentada por
el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, de datos
siguientes:
PROCEDIMIENTO, FORMALIDADES.
No se violan las reglas del procedimiento penal, si se cumplen
debidamente las fases procesales relativas, es decir, que con
posterioridad a la consignacin el juez reciba al indiciado su
declaracin preparatoria con las formalidades de Ley, dicte
auto de trmino constitucional y desahogue las pruebas
ofrecidas durante la instruccin; que celebrada la audiencia de
derecho, previa acusacin del Ministerio Pblico se dicte la
sentencia correspondiente y que interpuesto recurso de
apelacin, se tramite conforme a la Ley y se resuelva,
analizando los agravios expresados.4
El debido proceso se armoniza, conforme a la reiteracin judicial, con los
derechos concomitantes de exacta aplicacin de la pena, defensa
adecuada; presuncin de inocencia; no retroactividad de la ley en perjuicio;
non reformatio in peuis; exacta aplicacin de la ley penal, ne bis in dem e,
in dubio pro reo.
La reforma procesal penal, tiene dos vertientes, por un lado, el
establecimiento de un sistema acusatorio y oral para la delincuencia
comn; por el otro, para la delincuencia organizada, un derecho especial
(derecho penal contra el enemigo).
En los artculos 16, 18, 19, 20 y 22 constitucionales reformados, en cuanto
al tema de delincuencia organizada se destaca:
a) La figura del arraigo,
xito de la investigacin,
jurdicos, o cuando exista
se sustraiga a la accin
sptimo).

siempre que sea necesario para el

la proteccin de personas o bienes
riesgo fundado de que el inculpado
de la justicia (artculo 16 prrafo

Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, pgina 133, Tomo II, Diciembre de 1995, Materia Constitucional-Comn

Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, pgina 388, Tomo VI, Segunda Parte-1, Julio a Diciembre de 1990, Materia Penal.

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b) Concepto de delincuencia organizada, la cual se entiende
como una organizacin de hecho de tres o ms personas,
para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en
los trminos de la ley de la materia (artculo 16 prrafo
octavo).
c) Tratndose de delincuencia organizada la retencin del
Ministerio Pblico podr duplicarse las cuarenta y ocho horas
con las que cuenta para ordenar la libertad o poner al
indiciado a disposicin de la autoridad judicial (artculo 16
prrafo noveno).
d) No aplicacin expresa de compurgar su pena en los
centros penitenciarios ms prximos a su domicilio (artculo
18 prrafo octavo).
e) Para la reclusin preventiva y la ejecucin de sentencias
en materia de delincuencia organizada se destinaran centros
especiales (artculo 18 prrafo noveno).
f) Las autoridades competentes podrn restringir las
comunicaciones de los inculpados y sentenciados por
delincuencia organizada con terceros, salvo el acceso a su
defensor, e imponer medidas de vigilancia especial a quienes
se encuentren internos en estos establecimientos (artculo
18 prrafo noveno).
g) Si con posterioridad a la emisin del auto de vinculacin
a proceso el inculpado evade la accin de la justicia o es
puesto a disposicin de otro juez que lo reclame en el
extranjero, se suspender el proceso junto con los plazos
para la prescripcin de la accin penal (artculo 19 prrafo
sptimo).
h) Se acota su garanta de defensa a virtud de que la
autoridad judicial podr autorizar que se mantenga en
reserva el nombre y datos del acusador (artculo 20, inciso B,
fraccin III).
i) Beneficios en su carcter de inculpado, procesado o
sentenciado
cuando
preste
ayuda
eficaz
para
la
investigacin y persecucin de delitos en esa materia
(artculo 20, inciso B, fraccin III, prrafo segundo).
14

Prueba Ilcita 201

6
j) Las actuaciones realizadas en la fase de investigacin
podrn tener valor probatorio, cuando no puedan ser
reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o
vctimas. Lo anterior sin perjuicio del derecho del inculpado
de objetarlas o impugnarlas y aportar pruebas en contra
(artculo 20, inciso B, fraccin V, prrafo segundo).
k) No se considerar confiscacin el decomiso que ordene la
autoridad judicial de aquellos cuyo dominio se declare
extinto en sentencia. En cuyo caso se requiere de un
procedimiento jurisdiccional y autnomo del de materia
penal, respecto de bienes:
1) Instrumento, objeto o producto del delito, aun
cuando no se haya dictado la sentencia que
determine la responsabilidad penal, pero existan
elementos suficientes para determinar que el hecho
ilcito sucedi.
2) Aquellos que no sean instrumento, objeto o
producto del delito, pero que haya sido utilizado o
destinado a ocultar o mezclar bienes producto del
delito, siempre y cuando se renan los extremos del
nmero anterior.
3) Los que estn siendo utilizados para la comisin de
delitos por un tercero, si su dueo tuvo
conocimiento de ello y no lo notific a la autoridad o
hizo algo para impedirlo.
4) Que estn intitulados a nombre de terceros, pero
existan suficientes elementos para determinar que
son producto de delitos patrimoniales o de
delincuencia organizada, y el acusado por estos
delitos se comporte como dueo artculo 22, prrafo
segundo, fracciones I y II, incisos a), b), c) y d).
Al actualizar en el texto constitucional figuras como el arraigo, duplicar los
plazos de la detencin para efectuar las investigaciones preliminares por el
agente del Ministerio Pblico, que en mucha ocasiones permanecen
incomunicados o son objeto de golpes o de medidas peores como la
corrupcin de las instituciones investigadoras54, mantener en reserva el
5

Un signo especialmente significativo para la identificacin del derecho penal del enemigo, es la considerable restriccin de garantas y derechos
procesales del imputado, la exigencia de la veracidad en el procedimiento, la reduccin de las exigencias de la licitud y admisibilidad de la prueba,
medidas de intervencin de comunicaciones privadas, de investigacin clandestina, de incomunicacin, de ampliar los plazos de detencin con fines
investigadores y el uso de la tortura, ponen en entredicho, la presuncin de inocencia. Cfr. GRACIA MARTN, Luis, Sobre la negacin de la condicin
de persona como paradigma del derecho penal del enemigo, en Derecho penal del enemigo. El discurso penal de exclusin, vol. I, Edisofer, Buenos

15

Prueba Ilcita 201

6
nombre del acusador, o a introducir vlidamente en el juicio oral pruebas
anticipadas, ante el temor de que la delincuencia organizada atente contra
vctimas o testigos de cargo (testigos protegidos) en una franca reduccin
de las garantas constitucionales de dichos sujetos que cometan delitos
previstos en la ley de la materia o que pertenezcan a clulas del
narcotrfico; as la excepcionalidad bajo la estimacin de que ante
problemas excepcionales, soluciones excepcionales.
Asimismo, entre otros objetivos, se establece un sistema integral de
garantas, tanto de la vctima como del imputado, as como una serie de
principios generales que debern regir todo proceso penal.
La exposicin precedente nos permite destacar la importancia del tema de
la prueba en el sistema acusatorio, que conforme a los artculos 16 Y 19
constitucionales reformados, como requisitos para el libramiento de la
orden de aprehensin y el auto de vinculacin al proceso, se exige precisar
los datos que establezcan que se ha cometido el hecho delictuoso y que
exista la posibilidad de que el indiciado cometi o particip en su comisin.
La obligacin a que se refiere el artculo 17 de que las sentencias que
pongan fin a los procedimientos orales deben ser explicadas en audiencia
pblica, previa citacin de las partes. El artculo 20, establece los principios
cobra en nuestro tema importancia dimensional, ya que establece los
principios en que se sustenta el sistema procesal acusatorio y oral.
Especifica sus principios generales en sus diversas fracciones del apartado
A, en los siguientes trminos:
I. El proceso penal tendr por objeto el esclarecimiento de los hechos,
proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y
que los daos causados por el delito se reparen(objeto de la
prueba);
II. Toda audiencia se desarrollar en presencia del juez, sin que pueda
delegar en ninguna persona el desahogo y la valoracin de las
pruebas, la cual deber realizarse de manera libre y lgica
(principio de inmediacin y libre valoracin probatoria);
III.

Para los efectos de la sentencia slo se consideraran como prueba

aquellas que hayan sido desahogadas en audiencia del juicio. La
ley establecer las excepciones y los requisitos para admitir en
juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera
desahogo previo(Valor de la Prueba Desahogada en Juicio
Oral y Excepciones);

Aires, 2006, p. 1058. En el artculo 268 bis, del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, la detencin en casos de delito flagrante es
de cuarenta y ocho horas, para que el Ministerio Pblico determine ejercer accin penal o dejar en libertad con reservas de ley al inculpado, pero en
tratndose de delincuencia organizada, el plazo de la detencin se puede duplicar.

16

Prueba Ilcita 201

6
IV.

El juicio se celebrar ante un juez que no haya conocido del caso

previamente (Principio de Juez Imparcial). La presentacin de
los argumentos y los elementos probatorios se desarrollarn de
manera pblica, contradictoria y oral;

V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la

parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal (Carga de
la Prueba rgano Acusador). Las partes tendrn igualdad
procesal para sostener la acusacin o la defensa, respectivamente
(Igualdad de Armas);
VI.

Ningn juzgador podr tratar asuntos que estn sujetos a proceso

con cualquiera de las partes, sin que est presente la otra,
respetando en todo momento el principio de contradiccin,
salvo las excepciones que establece esta Constitucin
(Principio de Imparcialidad y contradiccin;

VII.

Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista

oposicin del inculpado, se podr decretar su terminacin
anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine
la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial,
voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su
participacin en el delito y existen medios de conviccin
suficientes para corroborar la imputacin, el juez citar a
audiencia de sentencia. La ley establecer los beneficios que se
podrn otorgar al inculpado cuando acepte, su responsabilidad
(Formas Anticipadas de Terminacin del Procedimiento);

VIII.

El juez solo condenar cuando exista conviccin de la culpabilidad

del procesado (ntima Conviccin);

IX.

Cualquier prueba obtenida con violacin

fundamentales ser nula (Prueba Ilcita), y

de

derechos

X. Los principios previstos en este artculo, se observarn tambin en las

audiencias preliminares al juicio.
La argumentacin judicial consiste en expresar la justificacin lgicaracional de la idea que se tiene para resolver el problema, en la
construccin del silogismo, mtodo interpretativo, a fin de desentraar las
diversas fracciones del apartado A de artculo 20 en cita, se debe partir de
la premisa mayor, en el tema de la prueba, del contenido normativo. En
sntesis se desprende que la prueba tiene por objeto el esclarecimiento de
17

Prueba Ilcita 201

6
los hechos; el principio de inmediacin (presencia del juez en las
audiencias); sistema de libre valoracin probatoria, bajo mximas de la
experiencia, reglas de la lgica y principios cientficos. Slo tiene el carcter
de prueba la desahogada en juicio oral, salvo prueba anticipada. Principio
de Imparcialidad Judicial; la prueba se desarrollara de manera pblica,
contradictoria y oral; la carga de la prueba radica en el rgano acusador
bajo el principio de Igualdad de Armas; y posibilidad de terminacin
anticipada de los procedimientos ante la figura de la conformidad del
imputado (procedimiento abreviado, simplificado y suspensin condicional
del proceso) y a que se le otorgue conforme a la ley los beneficios por esa
aceptacin; la condena debe sustentarse en la plena conviccin de
culpabilidad; y, el juez deber declarar nula, por ser ilcita, cualquier prueba
obtenida con violacin a los Derechos Humanos contenidos en la
Constitucin y en Tratados internacionales.
Contenidos que hacen necesario estudiar el marco normativo,
jurisprudencial y doctrinal de la prueba en el sistema acusatorio y oral. Por
lo que resulta interesante, adminicular ese estudio, con los derechos que en
favor del imputado consagra el apartado B del mismo ordenamiento legal:
I.

A que se presuma su inocencia mientras no se declare su

responsabilidad, mediante sentencia emitida por el juez de la causa;
A declarar o guardar silencio. Desde el momento de su detencin, se
le harn saber los motivos de la misma y su derecho a guardar
silencio, el cual no podr ser utilizado en su perjuicio. Queda
prohibida y ser sancionada por la ley penal toda incomunicacin,
intimidacin o tortura. La confesin rendida sin la asistencia del
defensor carecer de todo valor probatorio;

III.

A que se le informe, tanto al momento de su detencin, como en su

comparecencia ante el Ministerio Pblico o el juez, los hechos que se
le imputan y los derechos que le asisten. Tratndose de delincuencia
organizada, la autoridad judicial podr autorizar que se mantenga en
reserva el nombre y datos del acusador. La ley establecer beneficios
a favor del imputado, procesado o sentenciado que preste ayuda
eficaz para la investigacin y persecucin de delitos en materia de
delincuencia organizada;

IV.

Se le recibirn los testigos y dems pruebas pertinentes que ofrezca,

concedindose el tiempo que la ley estime necesario al efecto y
auxilindosele para obtener la comparecencia de las personas, cuyo
testimonio solicite en trminos que seale la ley;

V.

Ser juzgado en audiencia pblica por un juez o tribunal. La

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Prueba Ilcita 201

6
publicidad slo podr restringirse en los casos de excepcin que
determine la ley, por razones de seguridad nacional, seguridad
pblica, proteccin de las vctimas, testigos y menores, cuando se
ponga en riesgo la revelacin de datos legalmente protegidos, o
cuando el tribunal estime que existen razones fundadas para
justificarlo. En delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en
la fase de investigacin podrn tener valor probatorio, cuando no
puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o
vctimas. Lo anterior sin perjuicio del derecho del inculpado de
objetarlas o impugnarlas y aportar pruebas en contra;
VI.

Le sern facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que
consten en el proceso.
El imputado y su defensor tendrn acceso a los registros de la
investigacin cuando el primero se encuentre detenido y cuando
pretenda recibrsele declaracin o entrevistarlo. Asimismo, antes de
su primera comparecencia ante juez podrn consultar dichos
registros, con la oportunidad debida para preparar la defensa. A
partir de ese momento no podrn mantenerse en reserva las
actuaciones de la investigacin, salvo los casos excepcionales
expresamente sealados en la ley cuando sea imprescindible para
salvaguardar el xito de la investigacin y siempre que sean
oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa;

VII.

Ser juzgado antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena

mxima no exceda de cuatro aos de prisin, y antes de un ao si la
pena excediere de ese tiempo, salvo que solicite mayor plazo para su
defensa;

VIII.

Tendr derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegir

libremente incluso desde el momento de su detencin. Si no quiere o
no puede nombrar un abogado despus de ser requerido para
hacerlo, el juez le designar un defensor pblico. Tambin tendr
derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso
y ste tendr obligacin de hacerlo cuantas veces se le requiera; y,

IX.

En ningn caso podr prolongarse la prisin o detencin, por falta de

pago de honorarios de defensores o por cualquier otra prestacin de
dinero, por causas de responsabilidad civil o algn otro motivo
anlogo. La prisin preventiva no podr exceder del tiempo que como
mximo de la pena fije la ley al delito que motivare el proceso y en
ningn caso ser superior a dos aos, salvo que su prolongacin se
19

Prueba Ilcita 201

6
deba al ejercicio del derecho de defensa del imputado. Si cumplido
este trmino no se ha pronunciado sentencia, el imputado ser
puesto en liberta de inmediato mientras se sigue el proceso, sin que
ello obste para imponer otras medidas cautelares. En toda pena de
prisin que imponga una sentencia se computar el tiempo de la
detencin.
En sntesis, en el tema relativo a la prueba, a favor del imputado, conforme
al apartado y fracciones transcritas se garantizan los derechos de
presuncin de inocencia, no autoincriminacin, prohibicin de tortura,
incomunicacin e intimidacin; valor probatorio de la confesin; conocer la
imputacin (excepcin en Delincuencia Organizada al existir reserva en el
nombre y datos del acusador) y beneficios para quien aporte ayuda eficaz;
principio de admisin de las pruebas (pertinencia y que no sean contrarias
a derecho); ser juzgado en audiencia pblica; valor probatorio de la prueba
desahogada en investigacin en caso de Delincuencia Organizada; defensa
adecuada (defensa tcnica o formal por un defensor).
En el diverso apartado C, de los derechos de la vctima o del ofendido, en
sus diversas fracciones, se establecen: recibir asesora jurdica (fraccin I);
coadyuvar con el Ministerio Pblico, por lo que tendr derecho a que se le
reciba todos los datos o elementos de prueba con los que cuenta, tato en la
investigacin como en el proceso (conforme al Proyecto de Cdigo Federal
de Procedimientos Penales es parte procesal y adems es acusador
privado), a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a
intervenir en el juicio e interponer los recurso en los trminos que prevea la
ley. Cuando el ministerio pblico considere que no es necesario el desarrollo
de la diligencia, deber fundar y motivar su negativa (fraccin II); recibir,
desde la comisin del delito, atencin mdica y psicolgica de urgencia
(fraccin III); que se le repare el dao (fraccin IV); al resguardo de su
identidad (fraccin V); solicitar las medidas cautelares y providencias
necesarias para la proteccin y restitucin de sus derechos (fraccin VI); e,
impugnar ante autoridad judicial las omisiones del ministerio pblico en la
investigacin de los delitos, as como las resoluciones de reserva, no
ejercicio, desistimiento de la accin penal o suspensin del procedimiento
cuando no est satisfecha la reparacin del dao (fraccin VII).
La prueba en el Sistema Acusatorio en materia federal debe estudiarse en
su marco constitucional y ante la falta de legislacin secundaria debe
hacerse en el Proyecto del Cdigo Federal de Procedimientos Penales,
publicada en la gaceta parlamentaria el veintids de septiembre de dos mil
once, as como en su dictamen de modificacin que en la exposicin de
motivos regula las disposiciones para la observancia de los principios
rectores del nuevo modelo procesal, al mismo tiempo, se definen las reglas
20

Prueba Ilcita 201

6
que regirn el procedimiento penal bajo la esencia del concepto de debido
proceso. As, se plantea el desarrollo de las tres etapas procesales: la de
investigacin inicial; la del proceso, que comprende las siguientes fases:
a) La de control previo;
b) La de investigacin formalizada;
c) La intermedia o de preparacin de juicio oral;
d) La de juicio oral, y
e) La de segunda instancia.
Conforme a la exposicin de motivos, una de las caractersticas del sistema
acusatorio, es diferenciar el estndar probatorio en funcin de las etapas en
la secuela procedimental, de esta forma no ser el mismo estndar de
prueba necesario para etapas donde se discuten cuestiones preliminares a
la del juicio oral. Se ejemplifica que no ser el mismo estndar que se
requiera para la vinculacin a proceso que para una sentencia definitiva.
Esto es as:
a) La accin penal debe respaldarse en los datos de prueba recabados
y aportados o incorporados a la causa en sus diferentes etapas;
b) El dato de prueba, est referido al contenido de un determinado
medio de prueba, aun no desahogado ante el juez del juicio oral,
pero que se advierte idneo, pertinente y suficiente para
establecer, con base en l y de acuerdo con las reglas de la lgica,
los conocimientos cientficos y las mximas de la experiencia, que
se ha cometido un hecho que la ley seal como delito y que exista
la probabilidad de que el imputado lo cometi o particip en su
comisin;
c) Se prev la utilizacin de datos de prueba para medidas cautelares;
formas de terminacin anticipada, como el procedimiento abreviado
y el simplificado; as como para todos aquellos que implique
audiencias preliminares;
d) Los datos de prueba adquieren la calidad de pruebas, slo hasta su
desahogo en audiencia de juicio;
e) Los datos de prueba, en el juicio oral, no podrn tomarse en
consideracin para sentenciar a persona alguna, tampoco tendrn
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Prueba Ilcita 201

6
valor, esos datos o la prueba cuando fueron obtenidos mediante
amenazas o violaciones a los derechos humanos.
f) Por medios de prueba se entiende la declaracin del imputado, la
testimonial, la pericial, la documental, y cualquier otro medio
tcnico cientfico, siempre que sea conducente y no sea contraria a
derecho. Los datos de prueba y las pruebas propiamente dichas
tendrn pertinencia y utilidad para el esclarecimiento de los hechos,
por ello el juez, podr limitar su aceptacin y desahogo.
En cuanto a la valoracin de la prueba, como qued transcrito en el artculo
20 constitucional reformado, implcitamente se elimin el sistema de la
prueba tasada, para adoptarse el de la libre apreciacin de manera libre y
lgica (fraccin II, del apartado A). El juez tendr la obligacin de
fundamentar su decisin y para ello, de manera explcita, deber dar las
razones que la ha motivado sobre la aplicacin estricta de las reglas de la
lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de las experiencias, a la
luz de la sana crtica. Se estim necesario buscar el equilibrio entre la
eliminacin de la valoracin tasada y la libertad ilimitada del juez, el
respeto a la libertad del juzgador para valorar las pruebas, se torna en
criterios de racionalidad que dan lugar a esa libertad, ya que se obliga al
juez a razonar fundadamente sus razones. La experiencia desarrolla
criterios generales que son aceptados para valorar casos posteriores,
constituye conclusiones respecto de prcticas reiteradas para apreciar los
medios de prueba.
El juzgador debe respetar las leyes del pensamiento al valorar la prueba,
por ende, los errores de la lgica constituiran agravio en el recurso
interpuesto en el tema relativo a la motivacin, en el anlisis, de la prueba
(artculo 570 del proyecto).
El tema de la licitud probatoria requiere que los datos y las pruebas deben
ser obtenidas, producidos y reproducidos por medios lcitos, asimismo, no
tendr valor alguno la prueba obtenida mediante torturas, amenazas o
violacin de los Derechos Humanos de las Personas (artculo 291 del
Proyecto).
El artculo 292 del Proyecto regula la nulidad de la prueba ilcita, seala que
cualquier dato o prueba obtenida con violacin a los Derechos Humanos
ser nula. Sin embargo, no se considerar violatoria de Derechos Humanos
aquel dato o prueba que cubra con cualquiera de los siguientes requisitos:
I. Provengan de una fuente independiente;
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Prueba Ilcita 201

6
II. Exista un vnculo atenuado; o,
III. Su descubrimiento sea inevitable.
Se regula la institucin de la prueba anticipada (en los artculos 348, 349,
350, 351, 352 y 353 del Proyecto), cuya prctica deber hacerse hasta
antes de la celebracin de la audiencia del juicio oral ante el juez de
control.
En el sistema procesal penal se podr ofrecer cualquier medio de prueba,
incluso los generados por medios informativos, telemticos, electrnicos,
pticos o que sean producto de cualquier otra tecnologa. Deben ser
pertinentes conforme al criterio de la autoridad jurisdiccional. Se establecen
las reglas respecto a las actuaciones de peritos, testigos e intrpretes, se
regulan los interrogatorios y contrainterrogatorios, la objecin de preguntas,
la nueva comparecencia, la impugnacin de credibilidad del testigo, el
desarrollo de los medios de prueba por lecturas, la lecturas para apoyo de
memoria en la audiencia de debate y el desarrollo del juicio de la
declaracin del imputado (artculos 289, 290, 292, 294, 354 a 401 del
Proyecto).
En la fase intermedia (artculo 401 del Proyecto), en el auto de apertura a
juicio, podrn establecerse los acuerdos probatorios a los que llegaron las
partes y los medios de prueba que debern desahogarse en la audiencia del
juicio, incluso, la prueba anticipada. Es en el juicio oral en donde el juez
debe dictar sentencia con base en las pruebas o argumentos desahogados
en forma directa por las partes en su presencia, a excepcin del caso de la
prueba anticipada, en la audiencia del juicio, se desahogan todas las
pruebas y se decide sobre las cuestiones esenciales del proceso (artculos
446 a 469, del Proyecto)
En este contexto, el Proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos Penales,
conforme a su exposicin de motivos, tiene por objeto la observancia de los
principios rectores del sistema acusatorio y oral. Es necesario para los
operadores del sistema, debe ser desentraado a travs de la reformas
constitucionales que dieron origen al principio as como al establecimiento
de los Derechos Humanos y la Ley de Amparo, hermenuticamente, con la
nueva jurisprudencia que regula la Dcima poca; el derecho comparado y
la doctrina nacional y extranjera, tambin son necesarios, a fin de brindar a
los gobernados el acceso a la justicia penal de manera eficaz, eficiente y
respetuosa de los Derechos Humanos, especficamente a la dignidad
humana en armona o equilibrio, con respuesta eficaz del Estado en el
combate a la criminalidad, en el no a la impunidad. Justificacin ms que
23

Prueba Ilcita 201

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suficiente para abordar el tema toral de la prueba en el nuevo sistema.

De la prueba
Los juristas estn de acuerdo en que la prueba tiene protagonismo central
en el proceso; es en el campo probatorio, donde se establecen los temas
ms lgidos en materia penal, la certeza de la culpabilidad o inocencia del
imputado, ha de estar sustentado en pruebas. Conectores que
racionalmente sirven para alcanzar el convencimiento sobre la certeza de
un hecho, y su adecuacin a la descripcin tpica (principio de tipicidad); de
ah la exigencia de que existan pruebas suficientemente aportadas por la
acusacin, para que pueda dictarse la resolucin condenatoria. Adems, al
ser la prueba la vinculacin que el juzgador tiene respecto del conocimiento
de los hechos que debe valorar conforme a las mximas de la experiencia
que posee con base en su formacin especial, donde se debe imponer la
absolucin del inculpado si la prueba no queda suficientemente
demostrada. Caractersticas propias de un sistema judicial acusatorio.
As, se enaltece que la eficiencia o deficiencia en el proceso penal puede
vlidamente calificarse en la forma de valorar la prueba, en la proposicin
jurdica que adopte el rgano jurisdiccional, cuya arma fundamental es la
racionalidad donde se refleja la actividad que puede prosperar en
argumento lgico. Probar es efectuar una traslacin de un hecho al
reproducirlo histricamente, de ah que el juez sea comparado con un
historiador, pues finalmente se relatan hechos pretritos, se sigue a su
fijacin para confrontarlos y obtener la certidumbre sobre los mismos, esto
es la corroboracin para reducir el margen de probabilidad.

Concepto, objeto y necesidad.

Concepto
La prueba se define por ngel Martnez Pineda como: el examen y
exactitud, argumento y demostracin, operacin mental que confirma y
justifica, razonamiento que funda la verdad de una proposicin que exige la
evidencia que el teorema reclama y necesita (...). Es esencialmente
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Prueba Ilcita 201

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indestructible, porque se funda en premisas que dan firmeza y solidez al
silogismo, al manejarse con maestra el argumento y disparar certeramente
las bateras de la fuerza dialctica6.5
Acorde con el Proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos Penales. La
prueba se conceptualiza de la siguiente manera:
Artculo 365. Prueba
Prueba es todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho
ingresado legalmente al proceso a travs de un medio de prueba en
la audiencia de juicio oral y desahogada bajo los principios de
inmediacin y contradiccin, que sirve al juez como elemento de
juicio para los efectos indicados.
En tanto que, el concepto que se sugiri en el dictamen de
modificacin fue:
Artculo 364. Prueba
Prueba es cualquier elemento con aptitud para conducir al
conocimiento probable o cierto respecto de un hecho y que
haya sido producido, admitido e incorporado al juicio oral con
observancia de las reglas previstas en este Cdigo ().
Al respecto la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
interpret el principio de contradiccin en los siguientes trminos:
SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO Y ORAL. SE SUSTENTA EN
EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIN. Del primer prrafo del artculo 20 de
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, reformado
mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de
junio de 2008, se advierte que el sistema procesal penal acusatorio y oral
se sustenta en el principio de contradiccin que contiene, en favor de las
partes, el derecho a tener acceso directo a todos los datos que obran en el
legajo o carpeta de la investigacin llevada por el Ministerio Pblico
(exceptuando los expresamente establecidos en la ley) y a los ofrecidos por
el imputado y su defensor para controvertirlos; participar en la audiencia
pblica en que se incorporen y desahoguen, presentando, en su caso,
versiones opuestas e interpretaciones de los resultados de dichas
diligencias; y, controvertirlos, o bien, hacer las aclaraciones que estimen
pertinentes, de manera que tanto el Ministerio Pblico como el imputado y
su defensor, puedan participar activamente inclusive en el examen directo
6

MARTNEZ PINEDA, ngel, Filosofa jurdica de la prueba, Porra, Mxico, 1995, p. 5.

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Prueba Ilcita 201

6
de las dems partes intervinientes en el proceso tales como peritos o
testigos. Por ello, la presentacin de los argumentos y contraargumentos
de las partes procesales y de los datos en que sustenten sus respectivas
teoras del caso (vinculacin o no del imputado a proceso), debe ser
inmediata, es decir, en la propia audiencia, a fin de someterlos al anlisis
directo de su contraparte, con el objeto de realzar y sostener el choque
adversarial de las pruebas y tener la misma oportunidad de persuadir al
juzgador; de tal suerte que ninguno de ellos tendr mayores prerrogativas
en su desahogo.7
Probar es suministrar en el proceso el conocimiento de cualquier hecho, de
manera que se adquiera para s o se engendre para otros la conviccin de
la existencia o verdad de un hecho, como para decidir una cuestin
incidental o de fondo. En estricto orden esquemtico, es preciso entender la
conceptualizacin de la "prueba", como trmino jurdico. Conforme a la
acepcin latina, el vocablo "prueba" deriva de las palabra probo, que se
refiere a lo bueno, honesto; y, probandum, que significa recomendar,
aprobar, experimentar, patentizar, hacer fe, accin o efecto de probar,
razn con que se demuestra una cosa, indicio o seal de una cosa.
Sin embargo, en el mbito jurdico, la "prueba" es concebida en sentido
estricto y amplio. En el primer sentido, cuando se trata de la obtencin del
cercioramiento del juzgador acerca de los hechos, discutidos y discutibles,
cuyo esclarecimiento resulte necesario para la resolucin del conflicto
sometido a proceso; es decir, se trata de la verificacin o confirmacin de
las afirmaciones de hecho expresadas por las partes. En tanto, la segunda
concepcin, se asigna al conjunto de actos desarrollados por las partes, los
terceros y el propio juzgador con el objeto de obtener el cercioramiento
judicial sobre los hechos discutidos y discutibles. Pero por extensin, se
denomina "prueba" a los medios, instrumentos y conductas humanas con
las cuales se pretende lograr la verificacin de las afirmaciones de hecho.
En resumen, la prueba constituye un elemento necesario para convencer al
juzgador de la existencia o no de hechos de importancia en el proceso; en
otras palabras, es un juicio, una idea que denota necesidad ineludible de
demostracin, verificacin o investigacin de la verdad de aquello que se
ha afirmado en el proceso; pero en particular, tratndose de la prueba
penal, podemos sealar que se trata del elemento o dato, racional y
objetivo, idneo para acreditar la existencia o no del delito, as como para
demostrar o no la responsabilidad penal del inculpado al respecto, inclusive
para la demostracin de las circunstancias relevantes a ponderar en la
7

Contradiccin de tesis 412/2010, sustentada por el Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Dcimo Tercer Circuito y el Primer
Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Dcimo Sptimo Circuito, pgina 292, Libro VI, Marzo de 2012, materia Penal Dcima
poca, de Semanario Judicial de la Federacin y su Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta.

26

Prueba Ilcita 201

6
aplicacin de sanciones.8

Objeto
El objeto al que estn encaminadas las pruebas es precisamente la de
imprimir conviccin al juzgador respecto de la certeza positiva o negativa
de los hechos materia del proceso, de ah se sostiene que la prueba debe
gozar de los atributos de contradiccin como la exigencia intrnseca que
conlleva a afirmar que dos cosas no pueden ser y dejar de ser al mismo
tiempo, de publicidad e inmediacin. Por ello se pueden conceptualizar
como el conjunto de elementos lgicamente justipreciados por quin
procesal y constitucionalmente est investido para hacerlo.
Toda prueba busca influir sobre hechos jurdicos, esos que materialmente
hacen susceptible dar origen a una relacin jurdica. Por lo que, el objeto
fundamental de la prueba es recopilar elementos de conviccin para
determinar la verdad.
El artculo 20, Apartado A, fraccin I, de la Constitucin Federal y el
Dictamen de la iniciativa del proyecto del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales, artculo 4, prrafo segundo, establecen que:
El procedimiento ser acusatorio y oral. Se regir por los
principios generales de publicidad9, contradiccin, concentracin,
continuidad e inmediacin y dems previstos en la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y en ste Cdigo.
A. De los principios generales:
I. El proceso penal tendr por objeto el esclarecimiento de los
hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede
impune y que los daos causados por el delito se reparen.
Respecto al Principio de Publicidad, se traduce en el derecho que tiene el
procesado a ser juzgado en audiencia pblica por un juez o tribunal. Slo
puede ser restringido en casos de excepcin que determine la ley, por
razones de seguridad nacional, seguridad pblica, proteccin de las
vctimas testigos y menores, cuando se ponga en riesgo la revelacin de
datos legalmente protegidos, o cuando el Tribunal estime que existan
8

Vid. AGUILAR LPEZ, Miguel ngel, La prueba ilcita. Asunto Casablanca, Revista Criminalia, Ao LXXI-nmero 3, Mxico, Distrito Federal,
Sep-dic, 2005, Porra, Instituto Nacional de Ciencias Penales, pp. 5 a 6.
9

Libro VI, Marzo de 2012, pgina 292, Materia Penal, Novena poca, del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta.

27

Prueba Ilcita 201

6
razones fundadas para justificarlo; idea desarrollada por la Primera Sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, dentro de las consideraciones de
la tesis de rubro
SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO Y ORAL. SE SUSTENTA
EN EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIN
Bajo ese contexto, el que la prueba recaiga sobre las afirmaciones y no
sobre los hechos, es la postura que actualmente cuenta con mayor apoyo.
Se sustenta en que la prueba es el vehculo imprescindible a travs del cual
los hechos se introducen en el proceso; la nica forma de probar los hechos
es a partir de la comprobacin de la certeza vertida en relacin con ellos;
precisamente, la verdad de las afirmaciones reside en la necesaria
correspondencia que debe producirse entre ellas, ya que la finalidad de la
prueba es precisamente constar la veracidad de la alegacin. As, se seala
el objeto de la prueba lo es tanto el hecho desde el momento en que se
afirma el proceso, como la afirmacin, puesto que la referencia u objeto de
sta es precisamente el hecho.
La doctrina coincide en que el objeto de la prueba lo constituyen los hechos
y concretamente aquellos que guardan con la materia del proceso; empero,
aunque como regla general la prueba recaiga sobre los hechos, existen
algunos que no requieren ser probados por diversas razones, tales como los
hechos notorios, ya que su prueba resulta superflua si, siendo conocidos
por las partes en tanto miembros de una determinada comunidad en la que
el hecho es conocido, el juez tambin conoce su existencia o puede llegar a
conocerla sin necesidad de especiales investigaciones; notoriedad que debe
establecerse por el juez en el caso concreto, al tiempo de ponderar la
pertinencia de la prueba, aspecto dentro el cual se encuentra el hecho no
controvertido o exonerado de prueba. El Proyecto de Cdigo Federal de
Procedimientos Penales, establece los llamados acuerdos probatorios, a
efecto de aceptar algunos hechos como probados; todo lo cual se efectuar
por el Juez de Control en la audiencia intermedia, tal como se advierte de
los siguientes artculos:
Artculo 441. Concepto de acuerdos probatorios
Se entiende por acuerdos probatorios los celebrados entre el
Ministerio Pblico y el imputado y su defensor, sin oposicin
fundada de la vctima u ofendido, para aceptar como
probados alguno o algunos de los hechos o sus
circunstancias.
28

Prueba Ilcita 201

6
Si la vctima u ofendido se opusiere, el juez determinar si es
fundada y motivada la oposicin, de lo contrario el Ministerio
Pblico podr realizar el acuerdo probatorio.
Artculo 442. Procedencia de los acuerdos probatorios
Durante la audiencia, las partes podrn solicitar
conjuntamente al juez de control que d por acreditados
ciertos hechos, que no podrn ser discutidos en el juicio.
El juez de control autorizar el acuerdo probatorio, siempre y
cuando lo considere justificado por existir antecedentes de la
investigacin con los que se acredite el hecho.
En estos casos, el juez indicar en el auto de apertura del
juicio los hechos que tendrn por acreditados, a los cuales
deber estarse durante la audiencia del juicio oral
La libertad de la prueba en el proceso penal acusatorio es amplia, pero no
ilimitada, pues todo medio de prueba debe cumplir ciertos requisitos de
legalidad en la obtencin de la fuente de prueba y de licitud en su
incorporacin al proceso, y debe cumplir tambin requisitos de idoneidad,
pertinencia y utilidad, por tanto los lmites a la libertad de prueba en el
sistema acusatorio penal son:
a)

La idoneidad y pertinencia de la prueba

b)

La utilidad de la prueba

c)

Las reglas de prueba obligatoria y las prohibiciones de la prueba

d)

La licitud en la obtencin de la prueba

As, el artculo 20, Apartado B Constitucional reformado en junio de

2008 seala:
IV. Se le recibirn los testigos y dems pruebas pertinentes
que ofrezca, concedindosele el tiempo que la ley estime
necesario al efecto y auxilindosele para obtener la
comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, en
los trminos que seale la ley;
29

Prueba Ilcita 201

6
Si bien el texto constitucional es muy similar a la fraccin V del artculo 20,
inciso a) de la Constitucin de 1917, en la reforma de junio de 2008 se
incluye el elemento de la pertinencia de la prueba en el proceso, que
puede significar una restriccin para el imputado, que sin embargo, resulta
adecuado, para el desarrollo del proceso y el cumplimiento de sus fines, lo
que no estimamos resulta en una merma respecto de la potencialidad de la
defensa del imputado. Esto es, si bien el texto original de la Constitucin
Federal no estableca lmites a la actividad probatoria del imputado, siendo
esta una garanta amplia y generosa en la admisin de las pruebas y
testigos que el imputado ofrezca, el nuevo texto constitucional reduce este
universo posible a las pruebas pertinentes, lo que supone la depuracin
de diversas pruebas para restringirlas exclusivamente a las pertinentes
para el proceso. Esto se refleja como un beneficio para el desarrollo del
proceso, especialmente en lo que toca a su celeridad.
La pertinencia de la prueba corresponder calificarla al juez de control ya
que ste en la etapa intermedia indicar del proceso, indicar cules sern
las pruebas que se reproducirn en la audiencia del juicio ante el tribunal
del juicio oral.
El momento procesal para ese efecto deber ser en la audiencia en la que,
segn el diseo del proceso acusatorio se denomina audiencia
intermedia, que es aquella en la que despus de escuchar a las partes en
el debate sobre todas las pruebas que estas pretendan desahogar en el
juicio, es el juez quien decide cuales resultan pertinentes para la decisin
del tribunal. Es precisamente en esta audiencia intermedia en las que
autorizan los acuerdos probatorios, esto es, los puntos que ambas partes
reconocen como ciertos y que, por tanto, no sern sujetos a debate en el
juicio. Esta fraccin es la que proporciona la base constitucional para el
diseo del proceso penal en los cdigos procesales correspondientes por lo
que hace a la etapa intermedia, ya que es precisamente en esta etapa en la
que se deber depurar tales pruebas, para el dictado del auto de apertura
del juicio oral.109
As se establece en el Proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos
Penales:
Artculo 293. Reglas para la admisin de los medios de
prueba
Para ser admisibles, los medios de prueba debern ser
10

HERMOSO LARAGOITI, Hctor Arturo, Del Sistema Inquisitorio al Moderno Sistema Acusatorio en Mxico, Coordinacin de Compilacin y
Sistematizacin de Tesis Suprema Corte de Justicia de la Nacin Mxico, 2011, pp. 637-639.

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Prueba Ilcita 201

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pertinentes, es decir, referirse, directa o indirectamente al
objeto de la investigacin y debern ser tiles para el
esclarecimiento de los hechos. El juez podr limitar los
medios de prueba en los siguientes supuestos:
I. Cuando resulten manifiestamente impertinentes,
demostrar un hecho o una circunstancia;

para

II. Cuando resulten notoriamente abundantes para probar el

mismo hecho;
III. Cuando sean ofrecidos para probar un hecho pblico y
notorio ()
La idoneidad o conducencia de la prueba en su cualidad de ser apropiada
para demostrar hechos del proceso. As, por ejemplo la prueba testimonial
no es idnea para probar que los cabellos encontrados en las manos de la
vctima pertenencia al acusado, pues eso es algo que sale de la apreciacin
sensorial ordinaria, que es fuente de la prueba testimonial sino que es
menester el empleo de una pericial.
La pertinencia de la prueba en cuanto puede definirse como la relacin que
existe entre el medio probatorio admisible y los hechos del proceso; de
manera que una prueba ser pertinente si est dirigida a acreditar hechos
que tienen relevancia para un proceso concreto, en tanto que ser
impertinente aquella prueba que se refiera a hechos que no tienen ninguna
relevancia para el proceso. El momento de la admisin de la pruebas es la
oportunidad para que, en el caso del sistema acusatorio mexicano, el juez
de control en la fase intermedia (artculo 428 PCFPP), se pronuncie
acerca de la idoneidad, conducencia o pertinencia de la prueba y tal
pronunciamiento si fuere negativo de ser sin dudas, razonado o motivado,
para la salvaguarda de los derechos del oferente de la prueba, bien sea por
vas de los remedios procesales compositivos (reclamaciones, protestas,
quejas, oposiciones etc.) o por va de los recursos (revocacin, apelacin,
etc.); para lo cual se establece que dicha fase tendr por objeto el
ofrecimiento y admisin de pruebas, as como la depuracin de los hechos
controvertidos materia del juicio oral.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, consider que
el rgano de control constitucional debe suplir la deficiencia de la queja en
el juicio de amparo, cuando el acto reclamado es el auto de vinculacin a
proceso, respecto a la valoracin de los datos de investigacin aun cuando
no se haya hecho valer argumento alguno, en la audiencia de imputacin.
La tesis contiene el siguiente rubro y texto:
31

Prueba Ilcita 201

6
AUTO DE VINCULACIN A PROCESO. EL RGANO DE CONTROL
CONSTITUCIONAL, EN SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE, DEBE
CONSIDERAR TODOS LOS ARGUMENTOS FORMULADOS POR EL
IMPUTADO O SU DEFENSOR EN LA DEMANDA DE GARANTAS O EN
EL ESCRITO DE EXPRESIN DE AGRAVIOS TENDENTES A
DESVIRTUAR LAS RAZONES QUE MOTIVARON SU DICTADO, AUN
CUANDO
NO
SE
HAYAN
PLANTEADO
EN
LA
AUDIENCIA
CORRESPONDIENTE. El artculo 76 bis, fraccin II, de la Ley de Amparo,
prev la suplencia de la queja deficiente en beneficio del reo, aun ante la
ausencia de conceptos de violacin o agravios; esta figura obliga al juez de
distrito a analizar de oficio las posibles violaciones de derechos
fundamentales, por tanto, cuando stas no son alegadas, por ejemplo, con
motivo de una actuacin deficiente de la defensa o la reserva del derecho
del imputado a no realizar manifestacin alguna, el juez de amparo es
quien, a travs de la suplencia de la queja, debe analizar si tales
violaciones han acontecido y, en su caso, otorgar el amparo. Por tanto, el
rgano de control constitucional, en aplicacin de la figura de la suplencia
de la queja deficiente en beneficio del imputado, debe considerar todos los
argumentos formulados por l o su defensor en la demanda de garantas o
en el escrito de expresin de agravios, que estn encaminados a
controvertir las razones que motivaron al juez de control o juez de garanta
a dictar el auto de vinculacin a proceso y el valor convictivo de los datos
de investigacin en que se apoya esta determinacin, as como la
deficiente valoracin de los datos aportados en su defensa, suplindolos en
su deficiencia, aun cuando no los hayan hecho valer en la audiencia de
imputacin, a fin de verificar que los datos de investigacin aportados por
el Ministerio Pblico y en que se apoya tal determinacin, se hayan ofrecido
y desahogado conforme a derecho; y que las razones que motivaron su
dictado tienen el debido sustento legal, esto es, la suplencia se torna
absoluta, aun ante la ausencia de motivos de inconformidad, cuando deba
subsanar de oficio posibles violaciones a derechos fundamentales, sin
subrogarse en el papel de defensor. 11

Funcin de la prueba (necesidad)

El convencimiento o certeza que la prueba debe aportarles a los hechos del
proceso es lo que se denomina la funcin de la prueba; todo proceso
supone la aplicacin de normas jurdicas preexistentes a determinados
hechos concretos o la determinacin de la norma aplicable a aquellos; pero
en todo caso, es necesario determinar la certeza de los hechos,
precisamente ah radica la funcin de la prueba, en procurar certeza sobre
11

Pgina 689, Libro I, Octubre de 2011, Materia Comn, Novena poca, del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta.

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Prueba Ilcita 201

6
los hechos respecto de los cuales debe pronunciarse la regla de derecho. Se
trata de que los hechos a que se refiere la decisin judicial deben estar
demostrados por los medios y dentro de las oportunidades legales para
hacerlo. El principio prohbe utilizar el conocimiento privado del juez.
El conocimiento de los hechos que constituyen el caso concreto se adquiere
en el proceso a travs de las afirmaciones vertidas por las partes, pero
dado que en la mayor parte de las veces tales afirmaciones discrepan en el
modo como ocurrieron los hechos, los mismos se convierten en hechos
controvertidos, y se hace entonces necesaria una labor histrico-crtica
para averiguar lo que en realidad sucedi. Es aqu donde precisamente
radica la gravedad del problema. Tender un puente que desde la afirmacin
de hecho conduzca a la verdad objetiva para, de ese modo, poder trasladar
los hechos a la presencia del juez. Esfuerzo de historiador que no siempre
puede llevarse a efecto sin graves riesgos de proporcionar una imagen
totalmente equivocada de la verdad, ya que nadie puede verificar el pasado
a travs de actos de magia, y los medios normales con que se cuenta estn
muy lejos de ser perfectos. La prueba de los hechos es en gran parte un
quehacer metajurdico que participa por tanto, no solo de las limitaciones
formales que le impone el derecho, sino tambin de las limitaciones
provenientes de otras ciencias. Por eso escribir Simpson: El factor decisivo
del proceso judicial radica en la prueba. Lograr que lo ocurrido, lo perdido
en el tiempo pasado, vuelva a presentarse con todos sus significativos
detalles ante el tribunal, es realmente ilusorio.
Ahora bien, como seala Muoz Sabat, esa angustiosa limitacin de
medios se hace empero ms acuciante cuando se la enfrenta y contrasta
con las necesidades que el proceso trata de servir. El derecho requiere al
proceso para restablecer el orden perturbado; por lo que un proceso que no
pueda cumplir sus fines debido a una imperfeccin de los medios utilizados,
representa una batalla perdida. El problema de la prueba se convierte con
ello en un problema de teraputica social, y as como la qumica moderna
obtiene cada da nuevos triunfos en su lucha contra la enfermedad, as
debiera operar la ciencia jurdica por lo que se refiere al proceso. "La
justicia, necesita, pues, menos precisin que la qumica?" se preguntaba
Bentham12.

Prueba ilcita
En primer lugar, como seala el tratadista Manuel Miranda Estrampes,
existe una pluralidad de definiciones acorde con las distintas concepciones
12

MUOZ SABAT, Luis Tcnica Probatoria. Estudios sobre las Dificultades de la Prueba en el Proceso,TEMIS, Santa Fe de Bogot, Colombia,
1997, pp 14-15.

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Prueba Ilcita 201

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ideolgicas que se tengan respecto de la prueba ilcita, tanto en la doctrina
como: la jurisprudencia, tales como prueba prohibida o prohibiciones
probatorias, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilcita o ilcitamente
obtenida, prueba ilegtimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba
nula, prueba viciada, prueba irregular, o incluso el de prueba clandestina.
Alguna de ellas constituyen verdaderas divergencias conceptuales; as,
Gimeno Sendra sobre el tema distingue entre la prueba ilcita y la prueba
prohibida, la primera es aquella que infringe cualquier Ley (no slo la
Fundamental, sino tambin la legislacin ordinaria), en tanto que la prueba
prohibida es la que surge con violacin de las normas constitucionales
tuteladoras de los derechos fundamentales. Para Pic Junoy, autor citado
por Miranda, prueba ilcita y prueba prohibida no son excluyentes, siendo
este ltimo un concepto grfico y expresivo que resulta correcto para
denominar las consecuencias o efectos prohibitivos que la prueba ilcita
comporta, esto es, la prohibicin de admisin y la prohibicin de valoracin.
As, destaca Miranda Estrampes que para Guariglia F, el tema de la prueba
ilcita, es uno de los ms complejos y polmicos de la dogmtica procesal
penal, por lo que se establece que el primer problema se presenta al
abordar el estudio y anlisis de su concepto, por cuanto que no existe
unanimidad en la doctrina acerca de lo que debe entenderse por prueba
ilcita. Para un primer sector doctrinal la prueba ilcita es aquella que atenta
contra la dignidad de las personas, es decir, contra la dignidad humana;
para otro otros grupos de autores, que parten de un concepto de ilicitud
nico para el orden jurdico en general que identifican con la idea de
violacin de la norma o Derecho, ser aquella obtenida o practicada con
infraccin de normas del ordenamiento jurdico. 13
Otros autores como Orlando Alfonso Rodrguez, destacan que prueba ilegal
es aquella inconducente, impertinente o ineficaz, que atenta contra el
principio de economa procesal por no saber si al admitirla tendr
capacidad de conocimiento; probanza que en principio no debe ser
valorada, pero si es admitida en el proceso es susceptible de ser
impugnada por violacin indirecta de las leyes sustantivas. En tanto que la
prueba ilcita es aquella practicada con vulneracin a un derecho o libertad
fundamental; sin que la denominacin prueba inconstitucional sea til, al
quedar fuera de proteccin derechos fundamentales establecidos en
instrumentos internacionales.14
As, bajo esa temtica la denominacin de prueba constitucional sera
limitada en tanto que solamente quedaran protegidas de violaciones
13

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel El Concepto de Prueba Ilcita y su Tratamiento en el Proceso Penal,Segunda Edicin, J. M. Bosch Editor,
Espaa, 2004, pp 17 a 19.
14
ALFONSO RODRGUEZ, Orlando Prueba Ilcita Penal, segunda edicin, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, Colombia, 2004, pp. 20 a
22.

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Prueba Ilcita 201

6
aquellos derechos y libertades establecidas en la Constitucin Federal, sin
tomar en consideracin las expresadas en tratados internacionales que
Mxico ha suscrito; el tema de los derechos humanos, ha definido un
paradigma que se suma a la efectiva aplicacin del principio de presuncin
de inocencia una vez inserto en nuestra legislacin tanto constitucional
como secundaria de manera explcita.
Tradicionalmente la mayora de la doctrina y jurisprudencia se pronunciaba
a favor de la admisin, validez y eficacia de las pruebas obtenidas
ilcitamente; el criterio decisivo lo prodigaba la bsqueda de la verdad
material como fin mediato del proceso penal, por ende, todo aquello que
poda ser utilizado para el descubrimiento de la verdad material, era usado,
bajo el principio maquiavlico de que el fin justificaba los medios, la
bsqueda de la verdad, permita emplear cualquier mtodo inquisitivo a
ultranza.
Sin embargo, con posterioridad, la poltica liberal del estado garantista,
oblig a ponderar los intereses del poder pblico y el de respetar los
derechos constitucionales de los ciudadanos, de tal manera que respeto a
stos, cedi la finalidad de conocer la verdad histrica por los principios
constitucionales referidos no slo a la actividad probatoria, sino a la
obtencin de determinadas fuentes de prueba, en la medida en que pueden
entrar en colisin con derechos fundamentales, tales como el respeto a la
dignidad humana e intimidad de las personas.
Cuando estos derechos subjetivos pblicos se incorporan a la vida poltica
de un Estado, se constituyen elementos esenciales del ordenamiento
jurdico, por lo que se estima nula la prueba que se obtenga con violacin a
ellos y los jueces deben estimarla inexistente al construir su base crtica en
el momento de que el material probatorio les arroje conviccin. Por mucho
tiempo se pens que la verdad material era absoluta, pero su respeto no
slo es inters del inculpado sino de la sociedad, no se puede obtener la
verdad real a cualquier precio, pues si la condena se basara
fundamentalmente en una prueba que se obtuvo con violacin a las
garantas individuales del inculpado, ello vulnerara el principio de
presuncin de inocencia.
La nocin de un proceso equitativo y de igualdad procesal de las partes, se
ve mermado y por ende, deja en estado de indefensin al imputado; cierto
es que, la confrontacin dialctica entre inters pblico y privado, busca
hallar nuevos y permanentes equilibrios que no quiebren ninguno de los
polos opuestos, por un lado el garantismo penal y por otro el combate a la
impunidad.
35

Prueba Ilcita 201

6
El Estado Mexicano mediante la reforma constitucional en Derechos
Humanos concilia el principio der supremaca constitucional que establece
el artculo 133 de la Constitucin Federal con la prevalencia de los tratados
internacionales en el mbito interno, al establecerse en su artculo primero,
como ha quedado expuesto en el desarrollo del presente trabajo, que todas
las autoridades del pas, dentro del mbito de sus competencias, se
encuentran obligadas a velar no slo por los derechos humanos contenidos
en la Constitucin Federal, sino tambin por aquellos contenidos en los
instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano, y bajo el
principio de interpretacin de lo ms favorable al derecho humano de que
se trate, lo que se conoce en la doctrina como principio pro homine.
Lo que implica la introduccin en nuestro sistema judicial del bloque de
constitucionalidad, compuesto por aquellas normas y principios que sin
aparecer formalmente en el texto constitucional, son utilizados como
parmetros de control de constitucionalidad de las leyes, bajo la
incorporacin de otro tipo de normas que efectivamente permitan
interpretar en todo momento histrico, la realidad social y econmica. Los
principios y valores ideolgicos y polticos de cada sociedad, constituyen la
esencia de la prueba penal a partir de la cual se puede establecer su
alcance; la creacin y funcin de los rganos estatales adquieren
legitimacin en cuanto a que tienen como finalidad el desarrollo y
proteccin de los derechos fundamentales, a fin de otorgar seguridad
jurdica a los justiciables a quienes administran justicia de actuar con
respeto irrestricto de su dignidad personal y su autonoma como individuos.
En este contexto garantista, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
comienza una nueva era jurisprudencialmente en la que retoma en sus
resoluciones el lugar de preeminencia que tienen los derechos humanos as
como la aplicacin de los tratados internacionales, como se advierte de la
tesis siguiente:
DERECHOS A LA INTEGRIDAD PERSONAL Y AL TRATO DIGNO
DE
LOS DETENIDOS. ESTN TUTELADOS CONSTITUCIONAL Y
CONVENCIONALMENTE Y SON EXIGIBLES INDEPENDIENTEMENTE DE
LAS CAUSAS QUE HAYAN MOTIVADO LA PRIVACIN DE LA LIBERTAD.
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece en sus
artculos 18, 19 y 20, apartado A, el derecho de los detenidos a ser tratados
con dignidad. Estos preceptos reconocen diversos derechos de las personas
detenidas y el trato al que tienen derecho mientras se encuentran privados
de su libertad, como son el lugar donde se encontrar la prisin preventiva,
el plazo mximo de detencin ante autoridad judicial, la presuncin de
inocencia, la prohibicin de ser incomunicados, torturados o intimidados,
as como sus prerrogativas durante el proceso. Por otra parte, ha sido
expresamente previsto en los artculos 5.2 de la Convencin Americana
36

Prueba Ilcita 201

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sobre Derechos Humanos y 10.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos el derecho a la integridad personal as como el derecho a
que toda persona privada de su libertad sea tratada humanamente y con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Por tanto, estos
derechos
que
asisten
a
los
detenidos
deben
respetarse
independientemente de las conductas que hayan motivado la privacin de
la libertad, as sea que puedan ser objeto de variadas y limitadas
modulaciones en especficas circunstancias, de modo que su inobservancia
es violatoria de derechos humanos.15
Ms an, dado que constituye una obligacin inexorable para las
autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, la
aplicacin del control de convencionalidad ex officio en materia de
derechos humanos, implica que especficamente los jueces estn obligados
a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitucin y en los
tratados internacionales, aun en contra de normas secundarias que se
contrapongan, bajo la invalidez de dichas normas en el caso concreto de
aplicacin, aunque cuando no puedan hacer una declaracin general sobre
la invalidez de la norma.
Tal como lo sostuvo el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
en la tesis P. LXVII/2011(9a.), de texto y rubro siguiente: CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL
DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD. De conformidad con lo previsto en
el artculo 1o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
todas las autoridades del pas, dentro del mbito de sus competencias, se
encuentran obligadas a velar no slo por los derechos humanos contenidos
en la Constitucin Federal, sino tambin por aquellos contenidos en los
instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano,
adoptando la interpretacin ms favorable al derecho humano de que se
trate, lo que se conoce en la doctrina como principio pro persona. Estos
mandatos contenidos en el artculo 1o. constitucional, reformado mediante
Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de 10 de junio de
2011, deben interpretarse junto con lo establecido por el diverso 133 para
determinar el marco dentro del que debe realizarse el control de
convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del
Poder Judicial, el que deber adecuarse al modelo de control de
constitucionalidad existente en nuestro pas. Es en la funcin jurisdiccional,
como est indicado en la ltima parte del artculo 133 en relacin con el
artculo 1o. constitucionales, en donde los jueces estn obligados a preferir
los derechos humanos contenidos en la Constitucin y en los tratados
internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario que se
15

Tesis aislada LXIV/2010, sustentada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, consultable en el Tomo XXXIII, Enero de 2011,
pgina 26, Novena poca, Materia Constitucional, del Semanario Judicial de la Federacin y su Semanario Judicial de la Federacin y su Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta.

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Prueba Ilcita 201

6
encuentren en cualquier norma inferior. Si bien los jueces no pueden hacer
una declaracin general sobre la invalidez o expulsar del orden jurdico las
normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la
Constitucin y en los tratados (como s sucede en las vas de control
directas establecidas expresamente en los artculos 103, 105 y 107 de la
Constitucin), s estn obligados a dejar de aplicar las normas inferiores
dando preferencia a las contenidas en la Constitucin y en los tratados en
la materia.16
Criterio que controvierte a aquel emitido por el Mximo Tribunal
Constitucional del pas, cuando estableci que el artculo 133 constitucional
no era fuente de facultades de control constitucional para las autoridades
que ejercan funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos
ajenos, como leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias
actuaciones, que les permitieran desconocer unos y otros.
TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR
ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO
RESPECTO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Persistentemente en la
doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarqua de normas
en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitucin
Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresin "...
sern la Ley Suprema de toda la Unin ..." parece indicar que no slo la
Carta Magna es la suprema, la objecin es superada por el hecho de que
las leyes deben emanar de la Constitucin y ser aprobadas por un rgano
constituido, como lo es el Congreso de la Unin y de que los tratados deben
estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que
slo la Constitucin es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarqua
de las dems normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en
la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremaca del
derecho federal frente al local y misma jerarqua de los dos, en sus
variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de
que ser ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante,
esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales
se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley
Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta
interpretacin del artculo 133 constitucional, deriva de que estos
compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su
conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad
internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al
presidente de la Repblica a suscribir los tratados internacionales en su
calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene
16

Consultable en la pgina 535, Libro III, Diciembre de 2011, Materia Constitucional, Dcima poca, del Semanario Judicial de la Federacin y su
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta.

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Prueba Ilcita 201

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como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por
medio de su ratificacin, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante
para considerar esta jerarqua de los tratados, es la relativa a que en esta
materia no existe limitacin competencial entre la Federacin y las
entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia
federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del
propio artculo 133 el presidente de la Repblica y el Senado pueden
obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de
que para otros efectos sta sea competencia de las entidades federativas.
Como consecuencia de lo anterior, la interpretacin del artculo 133 lleva a
considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma
jerarqua en virtud de lo dispuesto en el artculo 124 de la Ley
Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no estn
expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios
federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista
que en su anterior conformacin, este Mximo Tribunal haba adoptado una
posicin diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario
Judicial de la Federacin, Nmero 60, correspondiente a diciembre de 1992,
pgina 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES.
TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal
Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera
la jerarqua superior de los tratados incluso frente al derecho federal.17 16
La licitud de la obtencin de la fuente de prueba, es un requisito intrnseco
de la actividad probatoria, consistente en que solo son admisibles como
medios de prueba aquellos cuya obtencin se haya producido conforme a
las reglas de la legislacin constitucional, procesal y de los convenios
internacionales en materia de derechos humanos, por lo que comprende
tanto las formalidades esenciales del procedimiento para la obtencin de
evidencias o fuentes de pruebas como las diligencias de cateo,
intervenciones de comunicaciones privadas, arraigos, cuya falta o
quebrantamiento de la formalidad en su obtencin permite declarar la
prueba obtenida; en tanto, que el aspecto material del principio de licitud
exige que sta no se haya obtenido por medio del engao, coaccin, tortura
fsica o psicolgica, ni por medios hipnticos o por efectos de narcticos; al
constituirse como una barrera que han construido las sociedades
democrticas para frenar el poder punitivo del Estado como exigencia
bsica para los funcionarios encargados de la persecucin penal.
El ejercicio del ius puniendi tiene lmites, que obligan a que la verdad se
obtenga dentro de cnones del debido proceso; la implantacin de un
sistema acusatorio en Mxico, reclama una activa intervencin de las
17

Semanario Judicial de la Federacin y su gaceta, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin Novena poca, T. X,
Noviembre de 1999, tesis: P. LXXVII/99, p. 46.

39

Prueba Ilcita 201

6
partes procesales para vigilar el respeto de sus derechos y libertades, pero
establece de manera correlativa una obligacin para el Estado de
establecer los mecanismos conducentes para su efectiva practica; un
Estado que desborda su propia legalidad afecta al sistema jurdico que debe
observar y respetar como instrumento de paz y armona social, que finca su
base sobre la dignidad de las personas a las que est dirigida.

Antecedentes histricos: La Sentencia Miranda

El 13 de marzo de 1963, Miranda fue arrestado por secuestro y violacin.

Fue identificado por la vctima. Interrogado durante dos horas por dos
oficiales, firm una confesin que deca que la declaracin que rindi fue
dada voluntariamente con "pleno conocimiento de mis derechos
legales entendiendo que cualquier declaracin que yo haga puede
ser usada en mi contra". La confesin se admiti como evidencia, sobre
las objeciones que hizo su abogado defensor y los oficiales testificaron
sobre una confesin verbal anterior. El jurado lo encontr culpable y fue
sentenciado de 20 a 30 aos.
En su apelacin, la Suprema Corte de Arizona sostuvo que los derechos
constitucionales de Miranda, no fueron violados al obtenerse su confesin y
se confirm su conviccin. Para llegar a sta decisin, la Corte enfatiz que
Miranda no haba solicitado especficamente un consejo legal. Miranda
entonces apel a la Suprema Corte de los Estados Unidos y en una decisin
de 5 a 4 la conviccin fue rechazada. La mayora de la Corte especific los
requerimientos y procedimientos que deben seguir los interrogatorios de un
sospechoso.

40

Prueba Ilcita 201

6

Requerimientos para un interrogatorio bajo custodia

La sentencia Miranda lo establece como mandatario. Todos los oficiales de

Polica que deseen interrogar a un sospechoso sin la presencia de un
consejero legal, cuando dicha persona est bajo custodia policiaca o
privado de otro modo de su libertad de accin; en cualquier forma
determinada, deber advertirle:
1. Que tiene el derecho de permanecer callado;
2. Que cualquier cosa que diga, puede usarse y se usar en su
contra, en la Corte;
3. Que tiene el derecho de consultar a su abogado y que l lo
acompae durante su interrogatorio;
4. Que si l no tiene para pagar un abogado, se le designar
uno de oficio para representarlo.
Despus de la advertencia anteriormente indicada que se han hecho y que
se han hecho todas y que el sospechoso las comprenda, l deber renunciar
a estos derechos en forma voluntaria, con pleno conocimiento e
inteligentemente antes de hacer ninguna declaracin que se admita en su
contra.
La decisin indica claramente que en cualquier caso donde la prosecucin
trata de presentar cualquier declaracin ya sea oral o escrita, exculpatoria
(excusndose a si mismo del cargo) la prosecucin tendr dificultad en
41

Prueba Ilcita 201

6
probar que al sospechoso se le advirti debidamente sus derechos, que l
entendi esos derechos y que entonces voluntaria y con conocimiento y
entendimiento renunci a los mismos. La renuncia no se debe asumir o
inferir. Si el sospechoso renuncia a sus derechos, deber hacerlo expresa y
preferiblemente por escrito. El escrito debe indicar una declaracin de que
el sospechoso las entendi y que voluntariamente est renunciando a ello.
(Vanderbosh, 1991, 201-202).

Concepto de prueba ilcita

Desde el punto de vista jurdico, prueba es todo aquello que nos permite
descubrir la verdad procesal, es decir, es todo lo que permite a los
intervinientes acreditar las proposiciones fcticas que realizan. Guillermo
Coln Snchez se refiere a la prueba en materia penal como todo medio
factible de ser utilizado para el conocimiento de la verdad histrica y la
personalidad del presunto delincuente. 18Ahora bien, Sents Melendo al
referirse a la ilicitud probatoria seala que sta se refiere a las pruebas
obtenidas en violacin de derechos constitucionalmente, o aun legalmente,
garantizados.19
Retomando, para que exista licitud en la prueba se requiere que los datos y
los medios probatorios hayan sido obtenidos, producidos y reproducidos
tambin por medios lcitos.
El concepto de prueba ilcita, que se tomar como base para la presente
investigacin, es el que nos ofrece Alex Calocca, para quien la prueba ilcita
es aquella obtenida o practicada con infraccin de cualquier
derecho fundamental del imputado o de terceros, reconocido a
nivel constitucional en un pas, ya sea directamente o por remisin
a los tratados internacionales sobre derechos humanos. 20
En razn de la teora anterior, cuando hablamos de prueba ilcita, tenemos
que remitirnos a los estndares mnimos de vigencia de los derechos
fundamentales de los imputados o procesados, por lo que las reglas de la
prueba ilcita se encuentran vinculadas al sistema procesal penal del pas
en que se desarrollen.21

18

Coln Snchez, Guillermo, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales. Mxico, Porra. 1998. p.407.

19

Sents Melendo, Santiago. La prueba en el proceso. En: Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, nm. 2-3, 1977, pg. 437.

20

Calocca, Alex. Una primera aproximacin al tema de la prueba ilcita en Chile. Ius et Praxis (2).1998.

21

Correa Selam, Jorge Danilo. La prueba en el proceso penal. Thomson Reuters. Chile, 2009. pp. 53-58

42

Prueba Ilcita 201

6
Ahora bien, el concepto de prueba ilcita, no se concibe como un derecho
fundamental autnomo, sino como una garanta de hacer valer los derechos
inherentes al ser humano. Desde este ngulo, una prueba ilcita no debe
gozar de validez procesal, y en efecto, cualquiera de las partes podr
denunciarla, sin embargo, ser el tribunal quien decidir lo pertinente en
cuanto a su admisin, quedando, lgicamente, abierta la puerta al posible
planteamiento de un recurso.22
Es propio mencionar que no siempre se conoce la ilicitud probatoria desde
un principio y en este contexto parece razonable que antes del juicio oral
se habilite un trmite procesal para que las partes puedan denunciar la
ilicitud de un medio de prueba aportado al proceso. 23 Tambin, podran
hacerlo en el propio juicio oral. Ahora bien es preciso determinar: y si
ninguna parte denuncia la ilicitud de dicha prueba? Puede el tribunal
apreciar de oficio su ilicitud? 24 En Mxico, de acuerdo a la normatividad, el
momento propicio para solicitar que no se admita una prueba ilcita es ante
el juez de control durante la audiencia intermedia. La ley es omisa respecto
de si las partes pueden hacerlo durante la primera etapa del procedimiento
penal oral. Lo que s establece es que de haber sido aceptada una prueba
que tenga el carcter de ilcita, sta no deber ser valorada por el tribunal
del juicio oral.
El fundamento constitucional de la prueba ilcita en Mxico es el artculo 20
fraccin IX de la norma constitucional que a la letra dice:
IX. Cualquier prueba obtenida
fundamentales ser nula.

con

violacin

derechos

No obstante, en Mxico es muy escueto el tratamiento que se da este tema

en
la
legislacin.
Conviene en esta parte definir las actuaciones que siendo practicadas para
obtener informacin sobre la comisin de un ilcito, se estipulan violatorias
de derechos fundamentales.

Actos que constituyen prueba ilcita

Tortura en la obtencin de confesiones
22

Idem.

23

Idem.

24

Idem.

43

Prueba Ilcita 201

6

La Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos

o Degradantes25 seala que por tortura se entiende todo acto por el cual se
inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido,
o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona
o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin,
cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario
pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin
suya, o con su consentimiento o aquiescencia.
El numeral 15 de dicha Convencin estipula que todo Estado Parte se
asegurar de que ninguna declaracin que se demuestre que ha sido hecha
como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningn
procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura como
prueba de que se ha formulado la declaracin.
De la misma manera, el artculo 2 de la Convencin Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura define a la tortura como todo acto realizado
intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos
fsicos o mentales, con fines de investigacin criminal, como medio
intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena
o con cualquier otro fin. Se entender tambin como tortura la aplicacin
sobre una persona de mtodos tendientes a anular la personalidad de la
vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor
fsico o angustia psquica.
El derecho a no ser sometido a tortura est firmemente establecido en el
25

Nueva York, 10 de diciembre de 1984

44

Prueba Ilcita 201

6
derecho internacional. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes prohben
expresamente la tortura. Del mismo modo, varios instrumentos regionales
como la Convencin Americana de Derechos Humanos en el numeral 8.3
condiciona la validez de la confesin a que haya sido obtenida sin coaccin
de ninguna naturaleza.
Por su parte, la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes 26
en su artculo 1 coincide con las anteriores al definir la tortura como todo
acto por el cual todo funcionario pblico u otra persona en ejercicio de sus
funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o
aquiescencia, inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean fsicos o mentales. De igual manera, el Estatuto de la Corte
Penal Internacional (Roma) establece que torturar
es causar
intencionalmente, dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales,
a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control.
Aterrizando en la norma mexicana, la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos prohbe la tortura en el artculo 20 apartado B en el que a
su vez estipula los derechos de toda persona imputada y entre ellos se
menciona:
II. A declarar o guardar silencio. Desde el momento de su
detencin, se le harn saber los motivos de la misma y su derecho
a guardar silencio, el cual no podr ser utilizado en su perjuicio.
Queda prohibida y ser sancionada por la ley penal toda
incomunicacin, intimidacin o tortura. La confesin rendida sin la
asistencia del defensor carecer de todo valor probatorio;
Adems, la definicin de tortura se establece en el artculo 206 bis del
cdigo penal del Distrito Federal, la cual coincide con los artculos 371, 374
y 264 de los cdigos de Zacatecas, San Luis Potos y Guanajuato
respectivamente; en ellos se menciona que consiste en que un servidor
pblico, en el ejercicio de sus atribuciones o con motivo de ellas, inflija a
una persona dolores o sufrimientos fsicos o psicolgicos, con el fin de
obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin; castigarla por
un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido; o coaccionarla
para que realice o deje de realizar una conducta determinada.
En congruencia con lo anterior, no se justifican las prcticas a travs de las
cuales se infligen torturas y malos tratos a los detenidos con el fin de
26

Nueva York, 9 de diciembre de 1975

45

Prueba Ilcita 201

6
obtener confesiones forzadas y declaraciones autoinculpatorias que
posteriormente se utilicen con efectos probatorios dentro de un juicio. Son
conocidos los casos en los que se utiliza la tortura como medio para
obtener confesiones las cuales se hacen valer dentro del procedimiento
penal. La tendencia que prevalece est a favor de que se niegue la
admisin de este tipo de pruebas ya que vulneran los derechos
fundamentales del imputado, entre ellos, su integridad personal. Los
detractores estn a favor de que dicha prueba sea admitida, sustentando
su postura en que la persecucin de la verdad material debe estar por
encima de otros intereses estatales.
Los siguientes casos ilustran la serie de actos de tortura perpetrados contra
los promoventes con la intencin de obtener una declaracin inculpatoria:
El caso juzgado por el Tribunal del Land de Hessen, en Alemania Federal, es
especialmente relevante desde este punto de vista debido a que en el que
se present como prueba la confesin obtenida por medio de amenazas de
tortura por la polica quien as consigui del sospechoso del secuestro de un
menor, datos sobre su paradero. No obstante, ste ya haba sido
previamente asesinado por el secuestrador. Para salvar la validez de esta
prueba, el Ministerio Fiscal argument que lo que la polica intentaba al
amenazar al sospechoso con torturarlo, era salvar la vida del menor,
aunque desafortunadamente ello finalmente no fuera posible. En este caso,
el tribunal alemn que juzg la causa penal, acorde con la gran mayora de
la doctrina alemana, consider que, incluso aunque la polica hubiera
llegado a tiempo de salvar al menor, la prueba obtenida de esta forma no
poda ser admitida y valorada como tal, y posteriormente conden al jefe
de la polica que haba autorizado el empleo de la intimidacin para obtener
la confesin del sospechoso, por un delito de malos tratos al detenido. En
este caso la poblacin alemana no estaba muy de acuerdo con esta
resolucin, y no cabe duda de que si la polica hubiera podido salvar de esta
manera la vida del menor es muy probable que el hecho se hubiera
considerado como un gran xito policial y el jefe de la polica hubiera sido
homenajeado pblicamente.27
Caso Gutirrez Soler vs. Colombia.- La familia Gutirrez Soler fue objeto de
agresiones fsicas y psicolgicas. El 27 de noviembre de 2002 los padres de
Wilson Gutirrez Soler encontraron una bomba en su casa. El 17 de mayo
de 2003 la seora Reyes y sus hijas sufrieron un atentado, cuando les
enviaron un libro bomba a su casa, que fue desactivado por la polica y por
los efectivos antiexplosivos. Ricardo Gutirrez Soler, fue acusado por la
polica de tener nexos con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia o con el Ejrcito de Liberacin Nacional. El 4 de octubre de 2003,
27

Muoz Conde, Francisco. De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal del enemigo. Buenos Aires. Editorial Hammurabi, 2008.p. 25

46

Prueba Ilcita 201

6
la polica detuvo al seor Ricardo Gutirrez Soler, sin motivo o razn
aparente. Asimismo, Sulma Tatiana y Leonardo, hijos de Ricardo Gutirrez
Soler, tambin sufrieron agresiones por parte de agentes de la polica. Esta
situacin fue desintegrando poco a poco a la familia. Actualmente, algunos
hijos de Ricardo Gutirrez Soler no viven con l, a causa de los constantes
temores y amenazas.
En su demanda, la Comisin de Derechos Humanos seal que la presunta
privacin de la libertad personal y vulneracin de la integridad personal de
Wilson Gutirrez Soler fueron perpetradas por un agente del Estado y un
particular (ex agente del Estado) que, con la aquiescencia de servidores
pblicos, emplearon los medios a disposicin de la Fuerza Pblica para
detener a la presunta vctima e intentar extraerle una confesin mediante
torturas, por la alegada comisin de un ilcito del cual eventualmente la
justicia nacional lo declar inocente. A nivel interno, el seor Gutirrez
Soler supuestamente agot todos los medios a su alcance para lograr
justicia y reparacin; sin embargo, sus denuncias fueron desestimadas. En
este sentido, la Comisin seal que la presunta impunidad de los
responsables y la falta de reparacin, transcurridos diez aos de los hechos,
no slo han destruido el proyecto de vida de Wilson Gutirrez Soler y de los
miembros de su familia, sino que han tenido un impacto negativo en su
seguridad y en algunos casos los ha forzado al exilio.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha analizado estas graves
transgresiones y se ha manifestado en el sentido de anular los actos
procesales derivados de la tortura o de tratos crueles como una medida til
para reducir las consecuencias de una violacin a las garantas judiciales
establecidas por el Pacto de San Jos. De hecho, el rgano resolutor
siguiendo lo dispuesto por dicha Convencin seala que la confesin del
inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna
naturaleza, es decir que no se limita el supuesto de hecho a que se haya
perpetrado un acto de tortura o trato cruel, sino que se extiende a
cualquier tipo de coaccin. De hecho, al comprobarse cualquier tipo de
coaccin capaz de quebrantar la expresin espontnea de la voluntad de la
persona, implica necesariamente la obligacin de excluir la evidencia
respectiva del proceso judicial. Por lo tanto, anular estas declaraciones
dentro de un juicio constituye un medio necesario para desincentivar el uso
de cualquier tipo de coaccin.
Referida Corte reiter que la situacin de indefensin y vulnerabilidad en la
que se encuentran las personas a quienes en el momento de ser detenidas
se les somete a tratos crueles, inhumanos y degradantes, con el objeto de
suprimir su resistencia psquica y forzarla a autoinculparse, pueden producir
47

Prueba Ilcita 201

6
sentimientos de miedo, angustia e inferioridad capaz de humillar y devastar
a una persona y posiblemente quebrar su resistencia fsica y moral.
De igual forma, el Tribunal ha considerado que las declaraciones obtenidas
mediante coaccin no suelen ser verdicas, debido a que el individuo sujeto
a ellas, intenta aseverar lo necesario para lograr no seguir recibiendo los
tratos crueles o la tortura o porque la confesin puede ser consecuencia del
maltrato que padeci la persona y el miedo subsistente despus de estos
hechos. Es por ello que se considera que aceptar o dar valor probatorio a
las declaraciones o confesiones obtenidas mediante coaccin, que afecten
a la persona o a un tercero, constituye por su parte, una infraccin a un
juicio justo. En este entendido, el carcter absoluto de la regla de exclusin
se traduce en la prohibicin de otorgarle valor probatorio no slo a la
prueba obtenida directamente mediante coaccin, sino tambin a la
evidencia que se desprende de dicha accin. Consecuentemente, al excluir
la prueba que ha sido encontrada mediante la fuerza, o derivada de la
informacin obtenida mediante mencionados mtodos, otorga a la regla de
exclusin un carcter absoluto e inderogable al mismo tiempo que
garantiza de manera adecuada la regla de exclusin.
El criterio de la Corte concluy que los tribunales que conocieron la causa
en todas las etapas del proceso debieron excluir totalmente las
declaraciones ante el Ministerio Pblico y la confesin rendida, por cuanto la
existencia de tratos crueles e inhumanos inhabilitaba el uso probatorio de
dichas evidencias, de conformidad con los estndares internacionales que
ya han sido expuestos.
Conviene mencionar que la tortura est ntimamente ligada con la
autoincriminacin, y debido a ello justamente la prohibicin de la tortura
tiene su fundamento, adems de en el principio de humanidad y en la
proteccin del derecho a vida y a la integridad fsica y moral, en el principio
nemo tenetur, ya que generalmente el empleo de la misma tiene como
finalidad obtener la confesin del acusado y con ello su condena.28
En suma, coincidimos con el jurista espaol Muoz Conde, por cuanto en las
primeras lneas manifiesta que la eterna tensin entre la tarea de
investigar y, en su caso, castigar el delito, y la de respetar los derechos
fundamentales del acusado, se acenta cuando no hay, como en el caso de
la tortura, una prohibicin absoluta, sino una relativa que depende del
cumplimiento de determinados requisitos fijados legalmente, o de las
diversas circunstancias concurrentes en cada caso que debern ser
ponderados por el juzgador.29 La doctrina de la ponderacin, que es
28

Muoz Conde, Francisco. Prueba prohibida y valoracin de las grabaciones audivisuales en el proceso penal. Argentina. Editorial Hammurabi.
2004.p. 20
29
Muoz Conde, Francisco. Prueba prohibida y valoracin.op.cit. p.29.

48

Prueba Ilcita 201

6
desarrollada en Europa consagra que el rgano decisor debe de poner en
una balanza tanto los intereses de la investigacin criminal como aquellos
que tutelan los derechos humanos de los presuntos responsables. En el
caso de la tortura, sin embargo, estimamos que dichas prcticas deben de
ser prohibidas y la informacin mediante ella obtenida no debe de ser
valoradas dentro de un procedimiento.
Intervencin de las comunicaciones privadas en el procedimiento
penal

El empleo de los medios audiovisuales en la investigacin y, en su caso,

como prueba de un delito no produce el mismo rechazo o repudio que la
tortura, entre otras cosas porque no implica graves afectaciones a la
integridad de un individuo y porque su utilizacin puede ser admitida, bajo
la condicin, atendiendo a que ello sea compatible con los derechos
fundamentales del ciudadano establecidos por los Pactos Internacionales.
Para que se puedan intervenir las comunicaciones, se deben llevar a cabo
determinados procedimientos y garantas establecidos por las Cartas
Magnas de los distintos pases. A manera de ilustracin, la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos dispone en el prrafo XII del
artculo 16 que las comunicaciones privadas son inviolables y que la ley
sancionar penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y
privaca de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria
por alguno de los particulares que participen en ellas.
Al respecto del uso de informacin obtenida por interceptaciones
telefnicas se debe considerar que si no se ven afectados los medios de
49

Prueba Ilcita 201

6
defensa que puede hacer valer el imputado dentro del proceso, no existe
una verdadera vulneracin de derechos fundamentales y, por lo tanto, se
podran admitir los datos obtenidos, aunque constituyan prueba ilcita. En
este tenor, si la defensa del imputado no se ve afectada y puede hacer
valer todos los recursos que la ley le otorga, no se estara frente a una
verdadera vulneracin de derechos fundamentales del imputado.
De esta manera, cabe decir que el derecho al secreto de las
comunicaciones no es superior al resto de los derechos, sino igual a los
dems, siendo as que en el mbito de su proteccin deben imperar los
mismos requisitos generales que informan la actuacin del Estado en la
investigacin penal, por supuesto siempre atendiendo al principio de
proporcionalidad que debe procurar un marco de juego suficiente para
combinar la investigacin y evitar la impunidad de personas, funciones y
delitos.30
Con respecto a las interceptaciones de las comunicaciones privadas, la
pluralidad de situaciones en las que estas tcnicas pueden ser utilizadas,
dificulta una valoracin unitaria de las mismas desde el punto de vista de
su admisibilidad como pruebas en el proceso y de ah que sea difcil
determinar a priori y sin referencias a casos concretos, cuando, por
ejemplo, las grabaciones audiovisuales, pueden considerarse como medios
de prueba legtimos y cuando no.31
Adems, al hacer el estudio de las grabaciones como pruebas en el proceso
penal, es necesario establecer una divisin, entre las grabaciones
realizadas por rganos estatales y las realizadas por particulares. Tomando
en consideracin la obra de Muoz Conde se observa que en el caso de
grabaciones realizadas por rganos estatales, slo deben admitirse en los
casos fijados legalmente, bajo control judicial y de acuerdo con el principio
de necesidad, intervencin mnima y proporcionalidad entre la duracin de
esta y la gravedad del delito.32
En las grabaciones que son realizadas por particulares, la conducta de
grabar una conversacin por uno de los interlocutores sin el consentimiento
del otro, puede quedar amparada por alguna causa de justificacin, que
tratndose de un particular puede ser el estado de necesidad o el ejercicio
legtimo de un derecho. Desde luego, este puede ser el caso, cuando el que
graba pretende con la grabacin defender sus legtimos derechos, sobre
todo si est siendo vctima de un delito y condicha grabacin puede ayudar
a la identificacin del autor y su castigo.33
30

Asencio Mellado, Jos Mara. La intervencin de las comunicaciones y la prueba ilcita. Universidad de Alicante. p.11

31

Idem.

32

Muoz Conde, Francisco. Valoracin de las grabaciones op.cit.p. 47.

33

Muoz Conde, De las prohibiciones probatorias, op cit. p. 98

50

Prueba Ilcita 201

6
La interceptacin y grabacin telefnica ha sido un tema que pone en la
balanza, por un lado, la investigacin de un hecho criminal y por otro, el
respecto al derecho a la privaca de las comunicaciones, con respecto a las
grabaciones realizadas por particulares, Roxin establece: en general, los
Tribunales, en relacin a los delitos ms graves, han dado primaca al
inters en la averiguacin de la verdad, y respecto a los menos graves, por
el contrario, han dado prioridad a la proteccin del mbito privado. 34
En Espaa por su parte, ha sido debido a lo laxo del artculo 579 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, que las escuchas telefnicas han sido limitadas
por la jurisprudencia nicamente en casos de delitos graves. De este modo,
las escuchas telefnicas slo pueden ser dispuestas para la investigacin
de delitos en virtud de su penalidad o naturaleza, no se utilizarn para
infracciones delictivas que no alcancen esta entidad (SsTC 49/1999, de 5 de
abril; 122/2000, de 16 de mayo; 299/2000, de 11 de diciembre; 14/2001, de
29 de enero; 146/2006, 8 mayo). En este sentido, nunca cabe una
intervencin telefnica para el descubrimiento de infracciones penales no
graves, ni, obviamente, para indagar en ilcitos administrativos cualquiera
que sea su entidad.35
En relacin con lo anterior es importante sealar que las grabaciones
videogrficas llevadas a cabo por la vctima de un delito pueden ser
utilizadas como pruebas, siempre que despus sea comprobada su
autenticidad y sean incorporadas al juicio oral, para ser sometidas a
contradiccin y a la valoracin del juzgador. Por supuesto, el mismo
tratamiento hay que darle a los casos en los que el que realiza la grabacin
es un tercero que, de algn modo, incluso fortuitamente, acta en beneficio
de la vctima del delito.
En consecuencia, la admisin como prueba de una captacin videogrfica
que revela actos de la intimidad personal es mucho ms factible cuando el
que realiza la grabacin se trata de la vctima de un delito.
Si bien es cierto que existe cierta regulacin sobre la intervencin de
llamadas telefnicas en Mxico, dicha regulacin es insuficiente toda vez
que sera de suma trascendencia que el legislador incluyera criterios al
regular las reglas de admisin y rechazo de las pruebas para dar un
resultado favorable para la colectividad, teniendo en cuenta que es
necesario incluir disposiciones sobre la admisin de la prueba ilcita en
determinados casos, ya que, es lo que hace falta para que se cuente con un
34

Roxin, Claus. La Evolucin de la Poltica Criminal: el Derecho Penal y el Proceso Penal. En: Revista de derecho Valdivia, 2001, pp. 263-265.
Obtenido de La Evolucin de la Poltica Criminal: el Derecho Penal y el Proceso Penal. Rev. derecho (Valdivia). [online]. dic. 2001, vol.12, no.2
[citado 20 Julio 2013], p.263-265. Disponible en la World Wide Web: <http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_art
35
Asencio Mellado, Jos Mara. La intervencin de las comunicaciones. op. cit. p.13.

51

Prueba Ilcita 201

6
panorama ms claro y amplio sobre la prueba y su admisin en el proceso
penal, debido a que lo que establece el artculo 20 fraccin IX de la CPEUM
no es suficiente para el estudio de la prueba violatoria de derechos
fundamentales.

Autoincriminacin

El principio de no autoincriminacin tiene una larga tradicin. Su fuente

ms directa se encuentra en la mxima latina Nemo tenetur prodere se
ipsum accusare (nadie est obligado a traicionarse a s mismo) tomada
por el derecho comn europeo directamente desde el Corpus iuris
canonici. Actualmente, el principio se encuentra ampliamente incorporado
a las declaraciones internacionales de derechos humanos y a los catlogos
de garantas constitucionales de los Estados.36
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce en su artculo
14. 3. g) el derecho a toda persona acusada de un delito el derecho a no ser
obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable. En este
36

Lpez M., J. La Prueba" en Derecho Procesal Chileno II. Preparacin del juicio, procediminetos especiales, ejecucin de sentencias, accin civil.
Chile: Jurdica de Chile. 2008.

52

Prueba Ilcita 201

6
sentido se pronuncia la Convencin Interamericana de Derechos Humanos
que en su artculo 8.2. g) establece el derecho de toda persona sujeta a un
procedimiento judicial a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a
declararse culpable.
No obstante que en el original sistema inquisitivo, si haba elementos
probatorios suficientes, poda utilizarse el tormento con objeto de obtener
la confesin del acusado.37 Los sistemas de procuracin e imparticin de
justicia modernos prohben a un inculpado, declarar contra s mismo. As se
pronuncia la Constitucin espaola que reconoce el derecho de todas las
personas -sean espaoles o extranjeros- a no declarar contra s mismas y a
no confesarse culpables, de acuerdo al artculo 24.2. Adems se establece
en el artculo 17.3 que el acusado no puede ser obligado a declarar,
pudiendo constituir un delito la infraccin de dichos derechos -por ejemplo
que se obtenga por medio de tortura. El principio ha tenido varias formas
de concrecin que pueden ser consideradas por separado: en un primer
sentido, el principio de no autoincriminacin se ha identificado con el
derecho a no prestar juramento al momento de prestar declaracin; en un
segundo sentido, se lo ha identificado con el derecho a permanecer callado
o derecho al silencio. A continuacin, analizaremos cada uno de estos
aspectos.
El derecho a no prestar juramento. El principio de no autoincriminacin
ha sido tradicionalmente identificado con una prohibicin constitucional y
legal de tomar juramento al imputado al momento de prestar declaracin.
Al no aparecer as consagrado un derecho al silencio, el reconocimiento del
derecho a no prestar juramento era considerado, entonces, como una
manifestacin concreta y suficiente del principio de no autoincriminacin.
En la misma medida en que el imputado no era obligado a prestar
juramento, sin embargo, las autoridades de la persecucin penal tenan un
amplio derecho a interrogarlo, sin que ste pudiera hacer cesar el
interrogatorio de manera alguna.38
La identificacin del principio de no autoincriminacin con el derecho a no
prestar juramento tiene su raz histrica en la concepcin predominante de
ese principio durante los siglos XVI, XVII y XVIII. La idea latente detrs de
este criterio es que la exigencia de juramento representa una forma
inadmisible de "coaccin" en cuanto pone al imputado en la necesidad de
inculparse, bajo amenaza de cometer el delito de perjurio. La Suprema
Corte norteamericana ha denominado a esta situacin como el "cruel
trilemma", toda vez que, de no aceptarse el principio de no
autoincriminacin, el imputado quedara sujeto a decidir entre acusarse a s
37

Ostos Jos Martn, op. cit. p. 3.

38

Ibdem.

53

Prueba Ilcita 201

6
mismo -si declara la verdad- cometer perjurio si falta a la verdad, o incurrir
en desacato -si se niega a responder-.
El derecho al silencio. Muchas de las veces se equipara el derecho a
guardar silencio con el principio de no autoincriminacin. Debido a que de
tal manera, se evita que con las declaraciones que puedan llegar a hacer el
imputado, se autoincrimine.39
En Mxico se encuentra fundamentado este principio de no
autoincriminacin dentro de la CPEUM en su artculo 20 apartado B fraccin
II que a la letra dice:
Artculo 20
[]
B. De los derechos de toda persona imputada:
[]
II. A declarar o a guardar silencio. Desde el momento de su
detencin se le harn saber los motivos de la misma y su derecho a
guardar silencio, el cual no podr ser utilizado en su perjuicio.
Queda prohibida y ser sancionada por la ley penal, toda
incomunicacin, intimidacin o tortura. La confesin rendida sin la
asistencia del defensor carecer de todo valor probatorio; []
Como es evidente, se observa que, el principio de no autoincriminacin
involucra el derecho que tiene el imputado a guardar silencio. En clara
oposicin al silencio de los testigos, la negativa del acusado a declarar no
conlleva sancin alguna, por lo que tiene derecho a callar; tambin, puede
contestar a las preguntas del tribunal o de una o varias de las partes, as
como solamente a algunas de las planteadas. l decide en exclusividad si
responde o no, a quin lo hace y en qu medida.
Del principio de no autoincriminacin, se deducen derechos tan
fundamentales en el moderno proceso penal como el derecho del acusado a
la defensa, a guardar silencio, a no estar obligado a declarar o incluso a
declarar falsamente, a la asistencia desde el primer momento de su
detencin de un abogado que le asesore, y, en definitiva a que no se le
obligue de un modo directo, mediante coaccin, o indirecto, mediante
engao, a declararse culpable, como ya se mencion con anterioridad.
Es menester sealar que, dentro de este principio, debido a que la
autoincriminacin es un tipo de prueba ilcita, se deben de considerar las
excepciones a que se har referencia en este estudio. Por ejemplo, de
acuerdo a la teora de la fuente independiente, sern aceptables en juicios
39

Ibdem.

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Prueba Ilcita 201

6
las pruebas que derivan de una ilcita pero cuya fuente no haya sido
contaminada por una actuacin policiaca violatoria de derechos
fundamentales. La doctrina hace referencia de ello y por ello se considera
que si a raz de unas declaraciones autoincriminatorias obtenidas bajo
coaccin se obtienen otras pruebas, las pruebas de segundo nivel no se
veran contaminadas por la ilicitud primigenia.40
Es en ese sentido que la legislacin tiene que ser muy especfica al
respecto y sealar los actos que constituyen medios de conviccin ilcitos y
si se contemplan casos en que pruebas derivadas de las diligencias
manchadas de ilicitud sern tomados en cuenta durante el juicio ya que de
no definirlo puntualmente, se puede prestar a confusiones que pueden
generar injusticia o bien impunidad.
Habiendo expuesto lo anterior, a continuacin se estudiar las reglas de
exclusin a la prohibicin de la prueba ilcita, punto toral en el
procedimiento penal pues como se explic en lneas anteriores, el no
admitir la prueba ilcita puede presentar situaciones de abuso, o inclusive
irresponsabilidad por parte del infractor de la ley. A tal efecto, hay que
distinguir entre pruebas obtenidas con violacin directa de derechos
fundamentales y las que se han obtenido a partir de stas, pero que no
deben necesariamente resultar contaminadas. Por ejemplo: una
intervencin telefnica ilcita contamina el posterior registro de un
domicilio, pero no la declaracin del acusado reconociendo los hechos.

Momento de produccin de la ilicitud

Se puede distinguir
intraprocesal.

entre

ilicitud

extraprocesal

una

ilicitud

A) La ilicitud extraprocesal es aquella producida fuera de la esfera o

marco del proceso propiamente dicho, en el momento de la obtencin
de la fuente de prueba. Afecta por tanto, a la labor de investigacin
de los hechos, es decir, a la bsqueda, recogida y obtencin de la
fuente de prueba (por ejemplo, los documentos que se han obtenido
delictivamente y despus son incorporados al proceso [...]. A estos
efectos carece de importancia el carcter de la persona (funcionario
pblico o particular que obtiene la fuente de prueba de forma ilcita.
(Miranda, 1999, pgs 26-27).
40

Sarr Riu, Jorge. Consecuencias de la vuneracin de garantas frente a la autoincriminacin en el derecho a no autoinculparse del contribuyente.
Barcelona: J.M. Bosch., 2009.

55

Prueba Ilcita 201

6
B) La ilicitud intraprocesal es aquella que afecta a un acto procesal,
es decir, cuando afecta a la proposicin, admisin y prctica de la
prueba durante el proceso (por ejemplo; el empleo en los
interrogatorios del inculpado de medios coactivos). (Silva Melero,
1963, pgs 67-68).

Causas de ilicitud
Atendiendo a la causa que origina su ilicitud, se puede distinguir entre
prueba expresamente prohibidas por la ley, pruebas irregulares y/o ilegales
y pruebas obtenidas con infraccin de los derechos fundamentales de las
personas (pruebas inconstitucionales). (Miranda, 1999, pgs. 29-30).

Pruebas expresamente prohibidas por la ley: Toda prueba ilcita

es una prueba prohibida por cuanto al juez o tribunal le est vedada
su admisin valoracin como prueba.

Pruebas irregulares o defectuosas: Son aquella en cuya

obtencin se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado
sin las formalidades legalmente establecidas para la obtencin y
prctica de la prueba.

Pruebas obtenidas o practicadas con violacin de derechos

fundamentales: Son aquella obtenidas o realizadas con infraccin
de derechos fundamentales.

La teora del fruto del rbol venenoso

56

Prueba Ilcita 201

6

Esta doctrina postula el principio que toda prueba obtenida mediante el

quebrantamiento de una norma constitucional, aun cuando lo sea por
efecto reflejo o derivado, ser ilegtima como el quebrantamiento que la
origin. La exclusin de la prueba abarca no slo a la prueba en s, sino la
fruto de la misma. Esta tesis se fundamenta en la preponderancia que debe
existir en el respeto de los derechos fundamentales de las personas, lo que
no se lograra en forma efectiva, si se le da validez al fruto de la violacin
constitucional. (Pereira et al, 1996, p.7).
La doctrina del rbol venenoso proyecta la invalidez a la prueba derivada
del acto ilegal inicial. Implica extender la invalidez probatoria a la prueba
derivada de la ilegalidad inicial. Lo nico que hace esta garantizadora
doctrina es proyectar esa legalidad inicial a toda la prueba restante, ya que
se encuentra contaminada con el quebrantamiento de la garanta
fundamental. Es decir, que la doctrina del rbol venenoso est tutelando las
garantas constitucionales, ya que para que opere esta doctrina se requiere
imprescindiblemente el quebrantamiento de alguna garanta. Cuando los
jueces advierten la imperiosa necesidad de extender la invalidez de las
pruebas derivadas de la ilegalidad inicial, surge el concepto de la doctrina
del rbol venenoso.
Esta doctrina puede ser conceptualizada como una modalidad de la prueba
ilegal, que consiste en considerar invlida en el proceso penal, aquella
prueba que sea derivada de una ilegalidad inicial. (Miranda, 1999, p. 91).

57

Prueba Ilcita 201

6
El concepto de la doctrina del rbol venenoso tiene su sustento en la
doctrina norteamericana, siendo que el procedimiento inicial violatorio de
garantas constitucionales tal ilegalidad se proyecta a todos aquellos actos
que son su consecuencia y que se ven as alcanzados o tenidos por la
misma legalidad. De tal manera, no slo resultan inadmisibles en contra de
los titulares de aquellas garantas las pruebas directamente obtenidas del
procedimiento inicial, sino adems toda aquella otra evidencia que son
fruto de la ilegalidad originaria. (Carri, p.90).
La moderna tendencia procesal consiste en reconocer procesalmente a la
doctrina del fruto del rbol venenoso, a travs de disposiciones expresas.
(Miranda, 1999, p. 95).
Por otro lado, siendo el procedimiento inicial violatorio de garantas
constitucionales, en los ejemplos, el allanamiento o la confesin coactiva,
tal ilegalidad se proyecta en todos aquellos actos que son su consecuencia
y que se ven as alcanzados o tenidos por la misma ilegalidad. De tal
manera, no slo resultan inadmisibles en contra de los titulares de aquella
garanta las pruebas directamente obtenidas del procedimiento inicial, en
los ejemplos, los objetos secuestrados en el allanamiento y la confesin
misma, sino adems todas aquellas otras evidencias que son "fruto" de la
ilegalidad originaria. En los ejemplos, los dems testimonios, las pruebas
materiales encontradas en poder de los interrogados o en otro lugar, etc. La
doctrina anteriormente indicada funcionara en el siguiente contexto: si el
agente de polica ingres ilegalmente en el domicilio de una persona o si
interroga a un sospechoso por medio de apremios, los elementos
encontrados en el domicilio allanado los dichos vertidos, por quin siendo
coercionado, no sern admisibles como prueba en contra de quines han
padecido tales violaciones de sus garantas constitucionales.

La teora de la fuente independiente

Como consecuencia del costo social que caus la doctrina del fruto del rbol
venenoso, en la sociedad estadounidense, se comienza a introducir por
parte de la Suprema Corte, alguna atenuantes a la regla surgiendo, as la
excepcin de la fuente independiente, que consiste en que si la fiscala
logra demostrar que la evidencia alegada como contaminada fue producto
de una fuente independiente (obtenidas de otros medios distintos a los
ilegales) la evidencia ser admisible. As en el caso EU vrs Crews, la
Suprema Corte declar que un reconocimiento judicial de un imputado no
era fruto del rbol envenenado de su arresto ilegal, sino al momento del
arresto, la polica ya tena suficiente informacin sobre las identidades tanto
del testigo como del imputado y el reconocimiento llen las formalidades
58

Prueba Ilcita 201

6
legales. Tambin se podra entender esta excepcin, en un caso en que el
imputado mediante una confesin policial efectuada mediante engao, le
indique a la polica donde se encuentra el botn, pero a su vez la polica
tenga un testigo que tambin les indique donde estn los objetos robados
por el acusado, de tal manera que aun cuando la evidencia lograda
mediante la declaracin policial obtenida mediante engao es nula, se
podra introducir al proceso por existir una fuente independiente, mediante
la cual se obtuvo la evidencia. (Pereira et al, op.cit, p.8).
Se define la teora de la fuente independiente como la existencia de un
cauce investigativo diferente que permite obtener pruebas por una va
distinta de la empleada para colectar los elementos de prueba
considerados ilegales.
Se trata de una fuente autnoma, es decir, una va distinta de adquisicin
de la prueba, que aquella que se considera ilcita; la autonoma implica la
existencia de otras vas de investigacin que permiten llegar a la obtencin
de medios de prueba que acrediten la existencia del hecho delictivo.
(Edwards, op.cit, p.127).
La fuente independiente hace surgir el interrogante sobre si la prueba
autnoma debe existir concretamente o basta con la mera posibilidad de su
obtencin. Para responder a la anterior interrogante se presentan dos
alternativas: por un lado puede considerarse que basta con la simple
"posibilidad" de lograr esa prueba autnoma a travs de una va diferente a
la que se reputa ilegal, por otro, puede interpretarse que debe existir
concretamente en la causa la va independiente que permita obtener la
prueba, distinta de la lograda ilegalmente. La segunda posicin es la que
mejor conduce con la filosofa que inspira en la prueba ilegal y a la
existencia de una excepcin a la misma; llevara a un peligroso camino
considerar solamente la mera posibilidad de adquirir la prueba
independiente; para con ello solo bastara slo excepcionar al principio de
prueba ilegal; no puede depender de una mera hiptesis, sino que debe
existir una constancia explcita en la causa de las diligencias autnomas
practicadas por el investigador que conduzcan al mismo resultado.
(Edwards, op.cit, pgs.128-129).
La finalidad que persigue la prueba ilegal indudablemente radica en
suprimir aquella prueba que fue obtenida en quebrantamiento de garantas
establecidas en la Carta Magna. Sin embargo se plantea el interrogante, de
s el principio de la prueba ilegal con sus modalidades pueden admitir algn
tipo de excepcin; es decir si a pesar de haberse obtenido una prueba
violentando una garanta constitucional, por ejemplo de un estupefaciente
allanando un domicilio sin la pertinente orden judicial, el procedimiento
59

Prueba Ilcita 201

6
igualmente puede ser vlido, si puede ser acreditado la materialidad de ese
delito a travs de otras pruebas independientes de ese procedimiento
ilegtimo. Fuente independiente de adquisicin del material probatorio que
viene a operar con una excepcin al principio de prueba ilegal;
efectivamente debe contemplarse la existencia de un cauce de
investigacin distinto que permita obtener pruebas independientes de
aquellas obtenidas ilegalmente a travs de la violacin de una garanta
constitucional. Esta fuente independiente se convierte en una verdadera
excepcin a la prueba ilegal, ya que en virtud de ella debe declararse
invlida la prueba lograda ilcitamente, no obstante puede existir un cauce
investigativo diferente que aporte otras pruebas que igualmente acrediten
el delito. (Edwards, op.cit, pgs.125-126).
Se considera la fuente independiente a la regla de la exclusin en caso de
existir un cauce de investigacin distinto del que culmina con el
procedimiento ilegtimo de resultas, de lo cual puede afirmarse que existir
la posibilidad de adquisicin de la prueba cuestionada por una fuente
distinta o autnoma. Advirtindose que sta excepcin no requiere la
efectiva adquisicin por un medio independiente, sino tan slo la
posibilidad de que hubiese ocurrido en el caso concreto. Si existe en un
proceso un cauce de investigacin distinto del que se tenga por ilegtimo de
manera poder afirmarse que exista la posibilidad de adquirir la prueba
cuestionada por una fuente independiente, entonces esa prueba ser
vlida. (Carri, 1997, pgs. 174-176).

La teora del descubrimiento inevitable

Consiste en que si se demuestra que la evidencia excluida por derivar de un
quebrantamiento constitucional, se habra descubierto en forma casi
inevitable de acuerdo con las investigaciones que ya se estaban llevando a
cabo por parte de la polica, la evidencia es vlida.
La Suprema Corte de los Estados Unidos admiti esta excepcin en el caso
Nix vs Williams. En esta caso la condena de Williams por homicidio, se bas
en la evidencia recogida del cadver de una mujer, localizado luego de que
el imputado aparentemente influenciado por un detective, quin le
prometi que no sera interrogado por ningn abogado; le indic, dnde
estaba el cuerpo. La Corte Suprema anul el fallo la primera vez por
considerar que se violaba la Cuarta Enmienda, al extraer el detective la
informacin sin contar el acusado con un defensor. La Corte hizo notar que
la evidencia sobre el lugar donde se encontraba el cuerpo y su condicin,
hubiera sido admisible, si el cuerpo se hubiera podido localizar de todos
modos, aun cuando no se hubieran extrado las declaraciones de Williams.
60

Prueba Ilcita 201

6
Posteriormente Williams es nuevamente condenado al demostrarse que al
momento en que daba sus declaraciones, ya una cuadrilla de la polica
buscaba el cuerpo a slo dos millas media del lugar dnde se encontr y
procederan a revisar esa zona en las prximas horas, de tal manera que el
cuerpo sera localizado de todas maneras y en las mismas condiciones.
Admiti la Corte Suprema por votacin de 7 a 2, que incluso no se requera
la probar la buena fe de los policas en sus actuaciones, ya que el polica
nunca estar en posicin de calcular si la evidencia buscada ser
inevitablemente descubierta. (Pereira et al, op.cit, pgs.9-10).

La teora de la supresin hipottica

Utilizando este instrumento de valoracin de la prueba se puede en cada
caso, brindar una solucin a la exclusin o no del material probatorio,
obtenido aparentemente con vulneracin de garantas constitucionales.
Para que la nulidad del acto ilcito prospere debe existir una dependencia
jurdico-procesal y sta existe cuando entre el acto nulo y el que es su
consecuencia, existe una mera dependencia cronolgica o circunstancial, o
a pesar de que existe una derivacin causal fctica. La solucin pretende
atemperar la doctrina de los frutos del rbol envenenado, por lo menos
pretende evitar algunos casos lmite que se han conocido en los Estados
Unidos. (Armijo, 1997, p.154).

La excepcin de la buena fe
Consiste en que cuando en un registro o secuestro ilegal se comete sin que
la polica sepa que se est violando la cuarta enmienda, la regla de la
exclusin no tendr ningn efecto descorazonamiento y por lo tanto;
tomando en cuenta el enorme costo asociado como la exclusin, no debe
operar la regla para excluir la evidencia en juicio. Dicha atenuante de la
regla de exclusin parte del principio de que la finalidad de la regla resulta
intil en estos casos, por cuanto la exclusin de la evidencia no har que el
polica en el futuro vare su conducta, ya que acto creyendo que cumpla
con su deber.
Es precisamente en el fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en
el caso de Michigan contra De Fillipo de 1978, en el cual se reconoce esta
atenuante. De Fillipo fue arrestado luego de incumplir la ordenanza
"detngase e identifquese" conforme a la cual un oficial de Polica podr
detener a interrogar a un sujeto si existi causa razonable para creer que el
comportamiento del sujeto justificaba una mayor investigacin de una
posible actividad criminal. De Fillipo se encontraba drogado y al negarse a
identificarse fue detenido y al ser requisado se encontraron drogas en su
poder, por lo que fue acusado de posesin de estupefacientes. Ante una
61

Prueba Ilcita 201

6
apelacin de un acusado, la Corte de Apelaciones de Michigan declar
inconstitucional la ordenanza "Detngase e identifquese" e invalid el
arresto y secuestro de la droga, pues haban sido obtenidos por la
aplicacin de la ordenanza. Al ser replanteado el asunto ante la Suprema
Corte, sta consider que no haba razn para que los oficiales debieran
saber que la ordenanza iba a ser declarada inconstitucional. Al no existir
ningn precedente anterior, la ordenanza se presuma vlida y los oficiales
actuaron de buena fe. (Pereira et al, op.cit, pgs.3-4).

La excepcin de la atenuacin
Constituye una de las excepciones de la tesis o teora del fruto del rbol
envenenado. La misma establece que la evidencia fruto de la informacin
ilegal, tambin puede ser desenvenenada si el Gobierno puede demostrar
que la conexin entre la prueba ilcita y la evidencia de la fiscala se ha
vuelto tan atenuada que se la ha disipado la contaminacin. En otras
palabras entre ms dbil, sea la relacin entre la conducta ilegal inicial y el
subsiguiente descubrimiento legal de evidencia como resultado de la
conducta inicial, hay menos probabilidades de que la doctrina de los frutos
del rbol envenenado sea invocada. Esta excepcin ha sido aplicada en
algunos casos por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados
Unidos, sin embargo no tiene en realidad principios generales bien
definidos, por lo que ha sido muy casustica su aplicacin. Uno de los casos
resueltos por la jurisprudencia norteamericana mediante sta excepcin, es
el caso Rawhings vrs Kentucky, en el cual luego del arresto ilegal del
acusado, se consider admisible su confesin, por cuanto se le habran
hecho las advertencias Miranda justo antes de la confesin, el imputado
estaba en su casa, en un ambiente familiar con varios acompaantes
presentes, cuando hizo la declaracin. La declaracin fue espontnea y sin
preguntas directas, por lo que la Corte consider que su declaracin no
obstante ser producto de un arresto ilegal, era vlida por haberse atenuado
la contaminacin. (Pereira et al, op.cit, pgs.8-9).

La regla del Standing

La regla del "Standing" o legitimacin procesal para poder atacar la
prueba ilcitamente obtenida, es otra de las atenuantes sufridas por la regla
de la exclusin especialmente en la jurisprudencia estadounidense. El
Standing se hace depender, en principio de la coincidencia entre el sujeto
imputado e interesado en la admisibilidad de la prueba ilcita y el sujeto
titular del derecho constitucionalmente vulnerado.
62

Prueba Ilcita 201

6
De manera que la prueba ilcita podr ser producida vlidamente contra el
imputado, si el acto de ilcita obtencin tuvo incidencia sobre los derechos
constitucionales garantizados a un tercero. (Pereira et al, op.cit, p.4).

La regla de exclusin probatoria: argumentos a favor o

en contra
Se define la regla de exclusin como aquella que impide utilizar en el
proceso penal toda prueba obtenida en violacin de una garanta
constitucional; si se efecta un allanamiento sin la respectiva orden judicial
y se procede al secuestro de un objeto, la aplicacin de la regla de la
exclusin probatoria implicar que se ha violado la garanta que consagra
nuestra Constitucin Nacional sobre la inviolabilidad domiciliaria y que el
secuestro practicado deviene invlido.
La ilicitud de los medios significa que en la investigacin de un delito no
pueda emplearse "vas ilegtimas" para obtener una prueba, como
resultara practicar un allanamiento sin orden judicial o lograr una confesin
bajo apremios. La afectacin de una garanta constitucional implica que con
medios ilcitos se vulnera una garanta consagrada en la Constitucin, como
la inviolabilidad del domicilio, no una mera disposicin procesal. (Edwards,
op.cit, pgs.45-46).
La regla de exclusin define tambin como aquella que consiste en prohibir
el uso de la evidencia o testimonios obtenidos por oficiales del Gobierno a
travs de medios violatorios de la Cuarta, Quinta y Sexta Enmienda. La
Cuarta Enmienda garantiza el derecho de los ciudadanos a tener seguridad
sobre sus cuerpos, casas, papeles y efectos en contra de registros y
secuestros irrazonables. Asimismo exige que las rdenes de registro renan
ciertos requisitos para ser considerados vlidas y finalmente se refiere al
secuestro de personas, que generalmente llevan a su arresto. Existen dos
razones para la existencia de sta regla; que los oficiales de Gobierno, y
especialmente la Polica, sean disuadidos de utilizar medios ilegales para
obtener evidencias al no poder utilizarse la misma para fundamentar una
condenatoria y, en segundo lugar; que los jueces no sean parte o legitimen
la ilegalidad cometida por otra rama del Gobierno. Dicha regla ha alcanzado
gran desarrollo en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados
Unidos. Sin embargo las consecuencias de su aplicacin, que siempre son
alarmantes para la comunidad dado que su efecto principal consiste en que
un hecho punible en las que existe evidencia para fundamentar la
culpabilidad del imputado, deban quedar impunes al excluirse esa evidencia
por vicios constitucionales en su recoleccin; hizo que la Corte introdujera
algunas atenuantes en su aplicacin. (Pereira et al, op.cit, p.3).
63

Prueba Ilcita 201

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Entre los argumentos a favor se tienen los siguientes:
A) Tutela las garantas constitucionales.
B) Prohbe el empleo de medios ilcitos.
C) Presenta un efecto disuasivo.
D) Resulta insuficiente para sancionar el abuso.
E) Es preferible la impunidad. (Edwards, op.cit, p.51).
Por otro lado, entre los argumentos en contra se sealan
los siguientes:
A) Que un delito no puede justificar otro.
B) El alto costo social que presenta sta regla social.
Argumentos a favor de la regla de exclusin probatoria
A continuacin se expondrn las reglas a favor de la exclusin probatoria:
1) Tutela de las garantas constitucionales
Por definicin la regla de exclusin significa la inaprovechabilidad de la
prueba obtenida en violacin de una garanta constitucional; es decir que la
prueba ilegal tutela en definitiva a todas las garantas que consagra la
Constitucin Nacional.
Por ende, el primer argumento que justifica la conveniencia de la aplicacin
de la regla de exclusin radica precisamente en proteger las garantas
vulneradas. De nada sirve la consagracin de las garantas tanto en nuestra
Carta Magna como en tratados internacionales sobre Derechos Humanos
que gozan de garantas constitucionales, si luego podran hacerse valer en
el proceso penal los elementos de prueba logrados a partir del
quebrantamiento de algunas garantas. (Edwards, op.cit, p.52).
En ese sentido se afirma que los defensores de la regla de exclusin de
prueba obtenida en transgresin a garantas constitucionales sostienen
naturalmente, que esa exclusin es un imperativo constitucional.
Argumentan que es un rgimen donde se consagran derechos
fundamentales de los ciudadanos ante una violacin de tales derechos la
respuesta no puede limitarse a sancionar al oficial de polica responsable de
esa violacin. Limitar la respuesta estatal a eso y al mismo tiempo
aprovechar la prueba ilegtimamente obtenida implicara algo as como
"vaciar de contenido" a la garanta de que se trate. (Carri, 1989, p.4).
2) Prohibicin de emplear medios ilcitos
64

Prueba Ilcita 201

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Toda la tarea investigativa tendiente a recopilar los elementos de prueba
debe efectuarse de manera transparente, es decir, respetando las garantas
que la Constitucin Nacional consagra a favor del imputado; esa labor de
compilar la prueba los investigadores no pueden valerse de ningn medio
ilcito que implique violentar una garanta constitucional y, paralelamente,
contaminar al proceso penal, con una prueba obtenida ilegalmente; la
ilicitud del medio empleado radicar precisamente en no haberse
cumplimentado lo que determina la garanta constitucional; as en un
allanamiento sin contar con la correspondiente orden judicial. En este
sentido, la regla de exclusin vendra a jugar como una especie de estmulo
para desalentar el empleo de medios ilcitos durante la investigacin de un
delito, ya que la prueba lograda esas circunstancias carece de todo valor
jurdico. Desde otra perspectiva, la no aplicacin de medios ilcitos en la
investigacin criminal implica una verdadero comportamiento por parte del
Estado, por un lado, descartar que el fin (en nuestro caso determinar la
existencia de un delito y su autor) puede justificar la aplicacin de cualquier
medio, an los ilcitos por otro, que el Estado, en la persecucin penal de
ninguna manera pueda beneficiarse de una ilicitud. (Edwards, op.cit, p.56).
3) Efecto disuasorio
Consiste en evitar las prcticas abusivas por parte de los investigadores en
la tarea de recopilar la prueba. Tiene un objetivo trascendente: desalentar
los abusos funcionales en la investigacin de delitos.
El mecanismo disuasorio operara de la siguiente manera: si el investigador
sabe que si obtiene una prueba violando una garanta constitucional, la
misma no podra ser aprovechada en el proceso penal para el futuro, tanto
l como sus colegas observarn la ley en su labor de recopilar la prueba
respetando las garantas constitucionales, a fin de que su tarea tenga valor
en el procedimiento penal. Si la consecuencia de la prueba ilegal es excluir
del proceso aquella prueba obtenida en violacin de una garanta
constitucional no tiene lgica continuar logrando pruebas de manera ilcita,
ya que las mismas no tendran eficacia jurdica alguna. Es la funcin
docente que cumple la regla de exclusin para con los operadores del
sistema penal tanto investigadores como fiscales y tambin jueces que
deben procurar la trasparencia del proceso penal.
El efecto disuasorio tambin pretende lograr una ejemplaridad en las
conductas, concientizar a los investigadores sobre la innecesariedad de
obtener pruebas de manera ilegal, al carecer de valor probatorio. (Edwards,
op.cit, pgs.59-60).

65

Prueba Ilcita 201

6
Una efectiva forma de garanta contra los abusos cometidos en la actividad
de bsqueda de prueba, est representado por la valoracin procesal
negativa, ya que el saber que la prueba obtenida mediante un acto
ilegtimo no podr ser usada para probar la culpabilidad del indagado, hace
perder al sujeto ejecutor todo incentivo en separarse de la disciplina
dictada por la ley para su actividad. (Minville, p. 40).
4) Insuficiencia de sancionar el abuso
Una de las alternativas que ofrece el tema de la ilegalidad probatoria
consiste en que en el supuesto de obtener una prueba violentando una
garanta constitucional, la solucin radicara en sancionar al investigador
que cometa el abuso pero manteniendo la validez de los elementos de
prueba logrado en esas circunstancias. Es decir que la cuestin se limitara
nicamente a sancionar al funcionario que viol la garanta constitucional,
pero la prueba lograda ser plenamente aprovechable en el proceso penal;
as por ejemplo, si se practica un allanamiento sin orden judicial, y si se
secuestra algn objeto, se deber sancionar al investigador por el delito de
violacin de domicilio, pero el secuestro efectuado tendr validez
probatoria, Surge entonces el interrogante de si dicha sancin es suficiente
a fin de darle respuesta a la problemtica de la regla de exclusin.
Resultara por ende insuficiente con sancionar solamente el abuso y
aprovechar la prueba obtenida si nos limitramos solamente a ello, las
garantas constitucionales no tendran verdadera tutela, que es otro de los
argumentos que legitima la regla de exclusin. Si nicamente sancionara la
violacin de domicilio, que operatividad concreta y prctica tendra la
garanta constitucional de la inviolabilidad del domicilio; para que sta
garanta no se convierta en una entelequia, no slo se debe castigar la
violacin domiciliaria, sino tambin prescindir de la prueba obtenida en
esas ilcitas condiciones. (Edwards, op.cit, pgs.61-62).
4) Es preferible la impunidad
La inaprovechabilidad de la prueba obtenida de manera ilegal implica una
consecuencia lgica; que esa prueba no servir para acreditar ni la
existencia del hecho delictivo ni la eventual responsabilidad penal del
imputado; es decir que ese delito no podr ser sancionado penalmente.
Entre las dos alternativas, es decir aprovechar la prueba y castigar el delito
o privarla de efecto jurdico y consagrar la impunidad de ese hecho, la regla
de la exclusin opta por la segunda. Obviamente el fundamento de esa
eleccin por la impunidad radica en que se quebrant una garanta
constitucional; teniendo en consideracin la importancia que tiene nuestro
sistema penal el respeto por las garantas que consagra nuestra Carta
magna, es que se debe recurrir a esta extrema solucin: la impunidad del
66

Prueba Ilcita 201

6
delito. Esta preferencia por la impunidad es otro argumento que justifica
plenamente la aplicacin de la regla de exclusin. Dicha preferencia est
subyacente en todos los fallos que receptan a la regla de exclusin;
efectivamente cada vez que los tribunales invalidan una prueba obtenida
de forma ilegal y absuelven al imputado estn optando a favor de la
impunidad del delito. En realidad la preferencia por la impunidad del delito
es la "sancin" que el ordenamiento jurdico impone cuando se obtiene una
prueba violando una garanta constitucional; la impunidad del delito es el
"costo" por la obtencin ilegal de las pruebas en el proceso penal.
(Edwards, op.cit, pgs.64-66).
Argumentos en contra de la regla de exclusin probatoria
Se tienen como argumentos en contra de la regla de exclusin probatoria,
los siguientes:
1) Un delito no justifica otro delito
La dinmica de la regla de exclusin implica necesariamente, la violacin
de una garanta constitucional; a su vez esta violacin configura un delito
por parte del investigador que la quebranto, tipificando algunos de los
delitos del Cdigo Penal; as si se violent la garanta de inviolabilidad de
domicilio subsumira en la figura penal de la violacin de domicilio. Los
crticos de la regla de exclusin probatoria utilizan la tipificacin de estos
delitos para plantear esta ecuacin: el delito que surge del abuso funcional
no puede justificar el delito que se est investigando. Es decir que el delito
cometido por el investigador no transforma en lcito el delito que se
investiga. Lo que la regla de exclusin probatoria nos plantea es
simplemente declarar ilegal aquella prueba obtenida en violacin a una
garanta constitucional. La tenencia de estupefaciente o de un arma de
fuego, seguir siendo un delito, pero la prueba obtenida en esas ilcitas
circunstancias no sern aprovechable en el proceso penal. Es decir, que la
regla de exclusin no produce ninguna conversin, sino que cada cosa
sigue siendo lo que es pero con un agregado; la prueba ilegal no tendr
validez; la consecuencia de esa invalidez, que ser la impunidad del delito,
no debe confundirse con su licitud, estaremos siempre ante un delito,
aunque no podr ser castigado. (Edwards, op.cit, p.67).
2) Costo social
Otro argumento que invocan los detractores de la regla de exclusin radica
en el supuesto "alto precio" que debe pagar la sociedad al liberar un
delincuente por la aplicacin de sta regla. Es decir, por un mero tecnicismo
procesal un peligroso delincuente puede recuperar su libertad; y ste
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Prueba Ilcita 201

6
segundo argumento de la crtica de la regla de exclusin tambin se
encuentra profundamente enraizado en la opinin pblica, alarman a la
comunidad cuando se produce la liberacin de algn imputado por la
invalidez en la obtencin de la prueba, del peligro social que ello significa
con una ignorancia total de lo que significa las garantas constitucionales y
de las pruebas obtenidas a partir de su violacin. Sin embargo, este
argumento es ms efectivista que real por dos razones: En primer lugar
porque no existen, dos intereses contrapuestos, el inters de la sociedad de
castigar un delito y los intereses del imputado a que se respeten sus
garantas fundamentales, sino que ambos deben complementarse; adems
se habla de un alto costo social, ello implica que es ms importante castigar
el delito que respetar los derechos del imputado y como se seal estos dos
intereses no estn en pugna, sino que deben equilibrarse armnicamente.
Si se trata de pagar costos, resultara un precio muy alto el que tendr que
pagar la sociedad si privilegia la obtencin ilegal de la prueba sobre las
garantas del imputado, ya que ello supondr concretar el antitico de que
el fin justifica cualquier medio. En segundo trmino tampoco es correcto
que el "alto precio" que implica la aplicacin de la regla de exclusin,
llegar a liberar a peligrosos delincuentes; el dato sociolgico nos refiere a
delitos graves, sino por el contrario a delitos leves, tenemos en
consideracin las escalas penales en los delitos previstos en la parte
especial; a su vez desde el punto de vista cualitativo, la aplicacin de la
regla de exclusin se reduce a una escasa cantidad de causas sobre el total
de las que se registran. Cuando se est en juego las garantas
constitucionales no podemos hablar de costos (ni grandes ni mnimos), sin
la necesidad imperiosa de respetar esas garantas. . (Edwards, op.cit,
pgs.71-74).

Pruebas expresamente prohibidas por la ley

Toda prueba ilcita es una prueba prohibida, por cuanto el juez o tribunal le
est vedado su admisin y valoracin como elemento probatorio. La
prohibicin hara referencia a las consecuencias que derivan de la ilicitud.
Las prohibiciones probatorias pueden dimanar de la propia consagracin
constitucional de los derechos fundamentales y de los principios
constitucionales, de tal forma que an no existiendo una disposicin legal
expresa de carcter prohibitivo, quedara vedada toda actuacin o prctica
de prueba que violase tales derechos fundamentales. Nos encontramos, en
este caso, ante lo que podramos llamar prohibiciones probatorias implcitas
o tcitas, no especificadas expresamente como tales en la ley. (De Marino,
1983, p. 613).
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Prueba Ilcita 201

6
Dentro de las prohibiciones probatorias recogidas especficamente en la ley,
se suele distinguir entre prohibiciones legales de carcter general y
prohibiciones de carcter singular, segn las mismas vayan referidas a un
medio de prueba con carcter abstracto o general o, por el contrario,
tengan un alcance ms limitado.
Prohibiciones que afectan la materia objeto de investigacin o de
prueba
La doctrina suele mencionar como ejemplo tpico aquellas materias
clasificadas de "secretas" o "reservadas", como sucede en los secretos
oficiales.
Prohibiciones
que
afectan
a
determinados
mtodos
investigacin para la obtencin de fuentes de prueba

de

Resulta totalmente inadmisible la utilizacin de cualquier medio o

procedimiento que tienda a limitar la libertad y/o espontaneidad de la
declaracin del imputado o acusado. La prohibicin absoluta de la tortura y
de los tratos inhumanos o degradantes suponen la ilicitud de todo tipo de
conductas o normas que impliquen o permitan una actuacin de este corte
por cualquier poder del Estado. (Moreno, 1987, p. 134).
La prohibicin implica a cualquier medio de investigacin o medio
probatorio, que de algn modo anule, limite o disminuya la libertad y
capacidad de autodeterminacin de la persona que emite una declaracin;
aun contando con su autorizacin. De ah que se pueda concluir que en el
marco del actual proceso penal tanto la hipnosis como el narcoanlisis e
incluso el detector de mentiras son mtodos de investigacin prohibidos.
(Miranda, 1999, p. 36).
Para realizar los interrogatorios de las personas acusadas de un hecho
delictivo no se puede utilizar, ni siquiera con la autorizacin de la persona
interesada, mtodos o tcnicas susceptibles de influir sobre la libre
determinacin de la persona o que alteren la capacidad de recordar o de
valorar la trascendencia del hecho. (Martin, p.130).
En todos los supuestos de prohibiciones legales, la inadmisin e ineficacia
de la prueba derivada de la infraccin de la propia norma jurdica que
establece la prohibicin. (Miranda, 1999, p. 39).

Prohibiciones concretas que afectan a determinados

medios de prueba
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Prueba Ilcita 201

6
a) La prueba testifical: los testigos-pariente
El testigo pariente no podr ser obligado a declarar, pero nada impide que
pueda hacerlo voluntariamente, en cuyo caso se manifestaciones podrn
ser valoradas a efectos probatorios. El fundamento del secreto familiar
como una mera facultad o derecho y correlativamente como inexistencia de
un deber de declarar, que asiste al testigo y no como una verdadera
prohibicin de la declaracin. Se trata de una facultad cuyo ejercicio
depende de la sola voluntad del pariente-testigo, pero a su vez acta como
prohibicin de la declaracin. Se trata de una facultad cuyo ejercicio
depende de la sola voluntad del pariente testigo, pero a su vez acta como
prohibicin de requerir testimonio dirigido al Juez.
Por otro lado en aquellos casos en que el juez requiere al testigo-pariente
para que preste declaracin sin advertirle de este derecho que le asiste su
testimonio no ser vlida y no podr ser utilizada como medio de prueba,
debiendo reputarse como prueba ilcita.
En conclusin, si la declaracin del testigo-pariente tiene lugar, sin que
previamente haya sido informado de la no obligacin de declarar, sus
manifestaciones no podrn ser utilizadas como elemento probatorio.
(Miranda, 1999, pgs 40-42).
b) Los testigos de referencia
Existe la prohibicin de utilizacin de la prueba testifical de referencias,
cuando el testigo directo que est plenamente identificado, se encuentra a
disposicin del Tribunal juzgador y no concurre ningn obstculo que le
impide prestar declaracin durante la sesiones de vista oral. El testimonio
de referencias, en estos casos, es una prueba de valoracin prohibida.

Pruebas irregulares o defectuosas

Podemos definir las pruebas irregulares o defectuosas como aquellas cuya
obtencin se ha infringido la legalidad ordinaria y/o practicado sin las
formalidades legalmente establecidas para la obtencin y prctica de la
prueba, esto es, aquellas cuyo desarrollo no se ajusta a la previsin o al
procedimiento previsto en la ley. Desde una concepcin amplia de prueba
ilcita, la prueba irregular o defectuosa no es una categora distinta de la
prueba ilcita, sino una modalidad de sta ltima. En todos aquellos
supuestos en que la ley procesal disciplina la forma de practicar una
determinada prueba, la infraccin de dicha normativa deber producir,
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Prueba Ilcita 201

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salvo los supuestos excepcionales, la inadmisibilidad e ineficacia del medio
de prueba defectuoso practicado. (Miranda, 1999, p.47).

Pruebas obtenidas o practicadas

derechos fundamentales

con

violacin

de

Dentro de las pruebas obtenidas o realizadas con infraccin de los derechos

fundamentales de la persona, se distinguen entre:
a) aquellas pruebas cuya realizacin es por s misma ilcita y
b) aquellas pruebas obtenidas ilcitamente, pero incorporadas
al proceso en forma lcita.
Al referirse a las pruebas que por s misma menciona no slo a aquellas
cuya ilicitud es consecuencia de no estar previstas en las leyes, sino
tambin aquellas cuya misma realizacin atenta contra los derechos de las
personas, pudiendo incluso integrar delito. (Serra, 1991, pgs 99-100).
En los supuestos de prohibicin implcita o tcita se incluyen todas aquellas
pruebas en cuya obtencin o produccin se han vulnerado de una u otra
forma alguno de los derechos fundamentales de las personas consagrados
en el texto constitucional.
Se les denominan pruebas inconstitucionales como aquellas pruebas
adquiridas con vulneracin de los derechos fundamentales de los
ciudadanos garantizados por la Constitucin. (Allena, 1989, p.9).
Desde una perspectiva distinta, la doctrina viene distinguiendo, segn se
trate de derechos fundamentales absolutos y derechos fundamentales
relativos. Los primeros son aquellos que no son susceptibles de limitacin o
restriccin alguna (por ejemplo, el derecho a la vida o integridad fsica) por
lo que cualquier violacin de la misma es inconstitucional. Los segundos
son aquellos susceptibles de restriccin o limitacin, siempre y cuando se
cumplan los presupuestos, condiciones y requerimientos exigidos por ley
(por ejemplo, el derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, a
la inviolabilidad del domicilio. La vulneracin de los derechos
fundamentales pueden tener lugar no slo en el momento de la obtencin
de las fuentes de prueba, sino tambin en el momento de su incorporacin
y produccin en el proceso. (Miranda, 1999, pgs.48-49).

Prohibiciones probatorias
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Prueba Ilcita 201

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Con las prohibiciones probatorias se pretende no slo establecer lmites
referidos a la prctica o produccin de pruebas, sino que excluye en el caso
de la confesin, el uso de determinados mtodos, lesivos de derechos
fundamentales.
Por ello la prueba valorada debe ser el resultado de una actividad
legalmente admitida o permitida, para que la misma pueda ser vlida de
conocimiento judicial. La actividad probatoria tiene un claro lmite al
mantener en un Estado de Derecho, el respeto por la dignidad del ser
humano.
Tomando como base la distincin entre fuentes y medios de prueba, las
prohibiciones probatorias se agrupan en dos grandes apartados a saber: a)
aquellas derivadas de restricciones relativas a la investigacin de los
hechos, bsqueda y obtencin de la fuente de prueba y b) las que resultan
de restricciones relacionadas con la incorporacin de las fuentes de prueba
al proceso, admisin y prctica de medios de prueba. (Pastor, 1986, p.339).
Veamos a continuacin las diversas prohibiciones probatorias.
1. Prohibiciones de obtencin de prueba.
La tutela de las garantas constitucionales aseguradas exige que todo dato
o elemento probatorio que sea el resultado de una violacin de stas, debe
ser considerado ilcito. Y por ende, carece de todo valor para crear en la
conciencia del juzgador un conocimiento cierto acerca de los hechos
imputados. Basta que exista una norma constitucional violada o la norma
procesal que la instrumentaliza, para que la prueba ilcita deba ser
considerada prohibida y por ende inadmisible.

Determinados hechos no pueden ser objeto de prueba.

En los sistemas procesales penales se acepta que todo se puede probar y

por cualquier medio. Sin embargo, el principio no es absoluto porque
existen distintos tipos de limitaciones: como las normas relativas a los
secretos polticos o de seguridad, concernientes a los medios de defensa o
de relaciones exteriores de la Nacin. En estos casos, el ordenamiento
jurdico elimina de la argumentacin judicial los posibles efectos que
pudieran producir. Por ello los rodea de una proteccin especial que impide
que puedan ser considerados para demostrar un hecho particular. (Armijo,
1997, p. 133).

Ciertos mtodos de investigacin no son admisibles para la

prctica de la prueba.
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Prueba Ilcita 201

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Se consideran ilcitas toda aquella forma de coaccin directa, sea fsica o
psquica sobre las personas que pueden ser utilizadas para forzarlos a
proporcionar elementos probatorios.
Estaran prohibidos algunos adelantos tcnicos que permitan sortear los
efectos de la voluntad del hombre con el fin de extraerle una vez eludida o
anulada sta, declaraciones o confesiones que l resistira dar si conservara
el pleno imperio de sus facultades. Entre estos instrumentos tenemos: el
polgrafo o detector de mentiras, la hipnosis, ciertas pruebas o test
sicotcnicos. (Serra, 1984, p.570).
El imputado no puede ser obligado a producir pruebas en contra de su
voluntad por expresa disposicin constitucional y legal. La prueba obtenida
con violacin a estos mandatos expresos es ilcita y no se podr
fundamentar legalmente una sentencia condenatoria, porque sera
legalmente inmotivada. (Armijo, 1997, pgs. 134-135).

Determinados medios de prueba no pueden ser utilizados

La normativa procesal penal establece determinados supuestos en los que

los medios de prueba estn prohibidos o no se pueden utilizar bajo
concretos supuestos. La excepcin se establece en virtud de que algunos
intereses tutelados se consideran ms importantes que la bsqueda y
descubrimiento de la verdad en el proceso. Dichos intereses determinan en
ciertos casos, la prevalencia de stos sobre aqulla, lo cual deriva en la
creacin de obstculos probatorios. (Armijo, 1997, p.136).

Prohibiciones relativas de prueba

En determinados casos, la ley procesal establece una forma una forma que
debe ser observada para practicar una prueba. Por ejemplo; es necesario la
autorizacin judicial previa para la entrada y registro del domicilio,
interceptacin de comunicaciones, etctera. En otros supuestos, el ingreso
del dato probatorio o del proceso deber realizarse respetando ese modo
previsto en la ley o que analgicamente sea ms aceptable, en el caso de
que el medio de prueba utilizado no estuvieren expresamente regulado.
Cuando la ley impusiera alguna formalidad especial para su produccin
relacionado con el derecho de defensa de las partes, la observancia de ella
ser condicin sine qua non para que la prueba que se obtenga pueda ser
regularmente incorporada. (Armijo, 1997, p.141).
2. Prohibiciones de valoracin de prueba
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Prueba Ilcita 201

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A) Doctrina Tradicional
En primer lugar, hay una posicin tradicionalista, segn la cual deben
admitirse y valorarse las pruebas ilcitas por considerar superior el inters
de la colectividad en que no se deje sin castigo una conducta delictiva;
implica sacrificar los intereses del imputado en el caso concreto. (Armijo,
1997, p.142).
B) Doctrina del fruto del rbol envenenado
Se excluye no slo la prueba ilcita, sino sus frutos.
c) Doctrina intermedia
Una posicin intermedia a los dos tesis anteriores (que admiten o niegan la
regla de la exclusin de la prueba indirectamente viciada) la asumen
algunos autores al afirmar que no es posible establecer reglas fijas para
admitir o realizar la prueba es generalmente ilcita, sino que ello debe
establecerse caso por caso, tomando en consideracin muy diversos
factores que deben analizarse en concreto para poder llegar a esa
conclusin. (Armijo, 1997, p.143).

Inutilizabilidad de las pruebas ilcitas: como prohibicin

de admisin y valoracin de la prueba
La inutilizabilidad de las pruebas ilcitas como prohibicin de otorgar validez
alguna a la prueba ilcita despliega sus efectos en dos momentos distintos:
en el momento de la admisin de la prueba y en el momento de la
valoracin o apreciacin judicial.
Es preferible quizs hablar de "Inutilizabilidad" de la prueba ilcita, es decir
de la prohibicin de valoracin de la misma, cuya consecuencia es la
privacin de eficacia probatoria, que de nulidad.
La inutilizabilidad como prohibicin de admisin de prueba
Cuando los medios de prueba son ilcitos no deben ser admitidos y, en caso
de haberlo sido, no deben ser tenidos en cuenta. (Silva op.cit, p.70).
La ilicitud debe motivar, por tanto, no slo la inapreciabilidad de la prueba
por el rgano judicial sentenciador, sino por su inadmisibilidad procesal.
(Armijo, op.cit, p. 93).
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Prueba Ilcita 201

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La mejor forma de conseguir que las pruebas ilcitas no surtan efectos es
impidiendo que entren en la causa y que han sido incorporadas a la misma,
forzando que salgan de ella, es decir, procediendo a su exclusin material.
En el trmite procesal de admisin el Juez deber rechazar incluso de oficio,
la prueba obtenida ilcitamente. Se estima que ste es el momento
oportuno para examinar las circunstancias en las que se obtuvo la fuente
de prueba que trata de incorporarse al proceso, no pudiendo contentarse
con que la prueba sea relevante, pertinente y til para el caso en cuestin.
La ilicitud de la prueba debe actuar como causa de inadmisin procesal.
(Armijo, op.cit, p. 94).
La inutilizabilidad como prohibicin de valoracin de la prueba
La prueba obtenida ilcitamente hubiere sido indebidamente incorporada al
proceso, as como en aquellos supuestos en que la ilicitud se hubiera
producido en el momento de la prctica de la prueba en la fase de juicio
oral, la misma no deber ser tenida en cuenta por el juzgador para dictar
sentencia. El juez o tribunal no podr basar su conviccin en pruebas
obtenidas en forma ilcita. Los resultados probatorios devendrn
irrelevantes o ineficaces para configurar la declaracin fctica de la
sentencia, es decir, no podrn tener la consideracin de prueba de cargo
suficiente. La prueba ilcita es, por tanto, una prueba de valoracin
prohibida. (Gimeno, 1988, p. 132-133).
Para el caso en que el juzgador hubiera infringido esta prohibicin formando
su conviccin sobre la base de una prueba obtenida ilcitamente, la
sentencia de condena que se dicte se podr combatir mediante los recursos
legalmente establecidos. (Armijo, op.cit, p. 100).
El efecto psicolgico de la prueba ilcita
Implica la eventual incidencia que en la conciencia del juzgador puede
llegar a tener los elementos probatorios ilcitamente obtenidos. (Pic, 1996,
p. 346).
La simple declaracin judicial de ineficacia de la prueba ilcita puede
resultar insatisfactoria, pues resulta bastante difcil que el juez que ha
presenciado la prctica de una prueba ilcita o que ha entrado en contacto
con la misma pueda sustraerse a su influjo en el momento de valorar el
resto del material probatorio aportado a la causa, esto es, en el momento
de formar su conviccin. (Silva, op.cit, p.70).

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Prueba Ilcita 201

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La declaracin de ineficacia de la prueba ilcita resulta insuficiente para
evitar la incidencia en el subconsciente del juzgador o para eliminar toda
influencia de la prueba ilcita en el grado de conviccin de las dems
pruebas practicadas en el proceso. Una vez que el rgano judicial ha
tomado contacto con la prueba ilcita resulta muy difcil prescindir
consciente o inconscientemente de su resultado.
Excepcin a la prohibicin de valoracin: la prueba ilcita a favor
del reo
La regla general de prohibicin de valoracin de la prueba ilcita debera
tener, quizs, como nica excepcin aquellos supuestos en que los
resultados obtenidos con la misma fuesen favorables para el imputado o
acusado.
No se trata de reconocer con plena eficacia a la prueba de descargo que
sirva incluso para perseguir penalmente a un eventual culpable distinto de
la persona contra la que se diriga inicialmente el procedimiento, sino de
otorgarle una eficacia limitada a acreditar la inocencia del inculpado.
De todas formas la inadmisibilidad de la prueba ilcita a favor del imputado,
como excepcin a la prohibicin general de valoracin, no justifica la
utilizacin de determinados mtodos prohibidos de investigacin. No
estamos refiriendo al narcoanlisis, hipnosis o detector de mentiras, son
inadmisibles, aun en los casos de sometimiento voluntario o consentido del
acusado.

Prueba ilcita penal

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Prueba Ilcita 201

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En Derecho Penal, o en concreto en un juicio de carcter penal, donde el

propsito es el castigo a quien comete un delito, todos los actos deben ser
legales y lcitos, de tal manera que el resultado del juicio sea la condena del
culpable y la absolucin del inocente.
En este caso ya sea para condenar o para absolver a alguien debe
practicarse muchos actos que al ser evacuados en la audiencia de
juzgamiento y stos aceptados por el Tribunal Penal que va a sentenciar,
toman el valor de prueba.
Ahora, para adentrarnos en el tema debemos saber cmo una evidencia o
un acto toman el valor de prueba en el proceso penal. La prueba debe ser
obtenida, practicada, evacuada y aceptada; y todos estos actos deben ser
realizados bajo la luz de la ley y la justicia, es decir, legales y legtimos.
Para ser aceptada, en un proceso penal, esto es la prueba debe ser
conducente, pertinente y eficaz.
Bueno, es justamente aqu donde entra la difcil distincin entre ilegalidad e
ilicitud de la prueba penal. Para ayudarnos a aclarar esta situacin citamos
a Francesco Carnelutti, quien al respecto menciona: la prueba ilcita
()se refiere a como la parte ha obtenido la fuente de prueba que
luego pretende introducir por un medio de prueba, y la prueba
ilegal cuando el medio de prueba se realiza contraviniendo la
norma que lo regula, entonces esto no merece mayor explicacin, sin
embargo, en el prrafo anterior dijimos que la prueba debe ser obtenida,
practicada, evacuada y aceptada para que sea considerada como tal;
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Prueba Ilcita 201

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entonces, la ilicitud de la prueba solo la encontramos en la OBTENCIN,
mientras que la ilegalidad en todo los dems pasos.
En concreto, la ilicitud de la prueba, se refiere a la violacin de los derechos
y principios constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos
humanos, que ahora tienen mayor valor que la Constitucin en el Ecuador,
los mismo que tienen como fin la defensa de la dignidad de las personas,
que si lo vemos desde otro punto de vista, la prueba ilcita penal es la
obtenida con violacin a la dignidad humana.
Como un parntesis antes de seguir con la exposicin de ste tema, debo
aclarar que la prueba ilcita penal nada tiene que ver con la teora del
rbol envenenado, que podemos encontrarlo en esta pgina. Esto es fcil
distinguir si revisamos el tema, pero como ayuda puedo mencionar que la
mencionada teora tiene que ver nicamente con la ilegalidad de la prueba,
ms no con la ilicitud, en un momento lo veremos.
Retomando nuestro tema, esto se puede producir cuando se viola el
derecho a la intimidad, la inviolabilidad de domicilio, secreto de
correspondencia, integridad humana, entre otros, del procesado o
investigado, pero como excepcin a todo esto tenemos el derecho al debido
proceso, si lo analizamos, tenemos que, la prueba ilegal penal es la que se
obtiene violentando cualquier ley que la regula ya sea por procedimiento o
prctica; pero esto a la final nos lleva a la violacin del derecho
Constitucional y consagrado en los convenios de derechos humanos
suscritos y ratificados por el Ecuador, Derecho al Debido Proceso.
Orlando Alfonso Rodriguez, en su obra La prueba ilcita penal, pg. 30 y
31, manifiesta:
Las normas referentes a la ritualidad de las pruebas son de dos
clases:
1. Las instrumentales, contenidas tanto en la Constitucin Poltica
como en la normatividad subalterna y apuntalan la eficacia,
pertinencia y conducencia.
2. Las de contenido material o sustancial, que protegen derechos y
libertades fundamentales individuales referidas, especficamente,
por disposicin constitucional, al debido proceso
El mismo autor nos menciona los Casos de ilicitud probatoria, entre ellos
acota con 7 puntos, siendo estos:
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Prueba Ilcita 201

6
Es el resultado de la violacin, vulneracin, afectacin,
limitacin o cercenamiento de un derecho o libertad individual.
Las normas constitucionales son de contenido material por
consagrar derechos y libertades fundamentales para los
ciudadanos ().
La ilicitud puede ser producida por el mismo legislador o por
actuaciones judiciales.
La prueba ilcita contamina a la pruebas sobrevinientes,
aunque estas sea legales, ya sea por consecuencia directa o
indirecta.
Por su naturaleza inconstitucional, no ingresa al proceso y si
ingresa, debe ser excluida.
La prueba ilcita simplemente es nula de pleno derecho.
Por ser nula de pleno derecho el administrador de justicia no
necesita realizar una declaracin formal de nulidad.
De igual manera menciona Casos de ilegalidad probatoria, que
podemos mencionar:
La afectada en la normatividad subalterna, no contentiva de un
derecho o libertad fundamental. La califica la norma subalterna,
por razones de pertinencia, eficacia o conducencia; o por formular
preguntas capciosas, sugestivas, que induzcan al deponente hacia
la respuesta que desea el interrogador.
Se vulneran normas de carcter procesal, que regulan las actuaciones de
los funcionarios judiciales como de las partes procesales.
Nunca tiene que ver con la funcin legislativa, ya que su ilegalidad se
encuentra en la prctica.
La ilegalidad solo se refiere a la misma prueba, no es aplicable la teora de
los efectos reflejos. Es probable que se admita la prueba ilegal en el
proceso. Puede tener vocacin probatoria y generadora de
conocimiento vlido para el organismo judicial, sobre la que se
puede edificar la resolucin a un conflicto motivo de la actuacin.
En este punto discrepo con el autor puesto que nada ilegal puede ser
tomado en cuenta para sentenciar a una persona. El Estado tiene suficiente
poder, capacidad y medios para solucionar e investigar los hechos penales,
sobre la base de esto no se le puede permitir que realice actuaciones
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Prueba Ilcita 201

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ilegales y que sean tomadas en cuenta. Adems no se puede permitir que
para sancionar la ilicitud penal cometida se practique ms ilicitudes, es
contradictorio y burdo siquiera pensarlo.
Esta prueba es susceptible de ser apreciada por el Tribunal Penal que
sentenciar. Necesita de una resolucin judicial en que el organismo
judicial, de manera expresa la rechaza, la inadmite, precisando si es por
inconducencia, impertinencia o ineficacia.
En concreto, y para cerrar el tema de cierta manera, citamos a JOAN PICO I.
JUNOY, que en su obra El derecho de la prueba en el proceso civil
pg. 285 dice: La diferencia entre la prueba ilcita () reside, en el
carcter o naturaleza de la norma infringida. Si se trata de un
precepto Constitucional, encuadrable entre los que regulan
derechos fundamentales, nos hallaremos ante una prueba ilcita, y
si la violacin es de otro tipo de precepto ante una prueba ilegal
() la prueba ilegal a diferencia de la prueba ilcita, podr ser
valorada libremente por el juzgador al no existir; a priori, una
norma que impida dicha actividad.

La Ineficacia probatoria de la Prueba Ilcita

La Prueba Ilcita, ya entendida en su significado primario como aquella
prueba que viola derechos fundamentales o garantas constitucionales,
significa en nuestro pas que toda prueba as obtenida carece de validez
legal, y por ende es nula de pleno derecho, y este efecto tiene fundamento
expreso en nuestra Constitucin, que establece que Las pruebas
obtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin o la ley, no
tendrn validez alguna.
En efecto la ineficacia probatoria de la Prueba Ilcita en el Ecuador se
encuentra constitucionalizada, y elevada a nivel de garanta judicial bsica,
con lo que se asegura la aplicacin de este mandato ineludiblemente, ms
an cuando en nuestra Carta Magna seala que Las cortes, tribunales,
jueces y autoridades administrativas tendrn la obligacin de
aplicar las normas de la Constitucin que sean pertinentes, aunque
la parte interesada no las invoque expresamente.
Nuestro Cdigo de Procedimiento Penal preceptundose que Toda accin
preprocesal o procesal que vulnere garantas constitucionales
carecer de eficacia probatoria alguna As en nuestro pas, la
prueba ilcita como su efecto inmediato indudablemente representan
medios de prueba invlidos, ineficaces, totalmente improductivos a la hora
80

Prueba Ilcita 201

6
de poder ser valorados por el Juez o Tribunal penal para sustentar una
condena. Y, de ser el caso que prueba ilcita sea la nica prueba o evidencia
de cargo en contra de un acusado sometido a Juicio, el Tribunal Penal, en
forma responsable debe absolver en ceido apego a la ley, porque la
invalidez de la prueba primaria viciada de inconstitucionalidad se extiende
a las pruebas derivadas de ella. Esto prohbe al Tribunal Penal sustentar una
sentencia en medios de prueba obtenidos con infraccin a derechos
fundamentales o garantas constitucionales. La ilicitud de la prueba penal,
puede provenir, ya sea del ejercicio de la funcin legislativa o de la
actuacin misma de los administradores de justicia.
Efectivamente para ser corto y dar por terminado el tema, el legislador,
puede crear leyes que atenten a derechos constitucionales, el resultado de
estos, tericamente seria legales pero en el fondo son llictas, entendido que
sea la ilegalidad como el cumplimiento estricto de la ley. De Igual manera,
el Ejecutivo, por lo menos en nuestro pas, es un co-legislador, y para el
caso concreto en los Estados de Excepcin, puede expedir decretos que
violen los derechos constitucionales, que no sean afectados por el Estado
de Excepcin mismo; en este caso tambin existe ilicitud de la prueba.
El segundo caso es mucho ms comn, as tenemos, por ejemplo, cuando
un juez constitucional tiene el deber de declarar inconstitucional alguna
norma y no lo hace, permite que la prueba sea ilcita. El juez penal por su
parte debe: No permitir, excluir y no valorar la prueba ilcita, si por
cualquier motivo, el juez la admite simplemente est produciendo prueba
ilcita penal.

81

Prueba Ilcita 201

6

La prueba ilcita en el sistema acusatorio, una mirada a

las regulaciones Espaola, Alemana y Americana en torno
a su prohibicin y excepciones

En el proceso penal, la prueba es la actividad mediante la cual se persigue

lograr la conviccin del tribunal sobre los hechos previamente alegados por
las partes. Ms especficamente, en un sistema adversarial, en forma
evidente existe una diferencia entre la percepcin que tienen las partes
sobre el hecho ocurrido pues mientras la acusacin ha de procurar las
pruebas de cargo para obtener el convencimiento del juzgador sobre la
vinculacin del acusado con el hecho punible imputado, la defensa puede
proponer pruebas de descargo e incluso, adoptar una actitud de simple
negativa o de absoluto silencio. Ya deca el Fuero Juzgo: Que ambas las
partes deben dar pruebas en el pleito (Libro II, Ttulo II, VI).
82

Prueba Ilcita 201

6
La prueba, pilar en la determinacin del rgano judicial tiene como objeto,
demostrar los hechos alegados en el proceso, que son controvertidos por
las partes; en consecuencia, los hechos pblicos o notorios sobre los cuales
no haya disputa, se excluyen de ser objeto de prueba.
Se debe mencionar que las diligencias llevadas a cabo en la investigacin
del delito difieren de la prueba practicada durante el juicio oral. Las
primeras persiguen el descubrimiento y conocimiento de las circunstancias
del hecho punible, as como de la identidad del autor, asimismo aportan
fuentes de prueba y sirven para la preparacin del juicio oral. Por otro lado,
la prueba practicada en la audiencia de debate es la prueba verdadera,
pues tiende a lograr la conviccin del juzgador sobre los hechos alegados.
Es decir, en el primer caso, se investiga, sirvindose de las diligencias
correspondientes, de las fuentes de prueba, y su resultado de igual manera
es til para el enjuiciamiento, aunque necesita de una posterior validacin;
en el segundo, -tratndose de materia penal-, se demuestra la verdad de
los hechos utilizando al efecto los medios procesales de prueba que
convenzan al tribunal resolutor sobre la inocencia o culpabilidad de una
persona.
A mayor ilustracin, durante el proceso judicial, las partes presentan los
hechos constitutivos del objeto del proceso penal, exponiendo el hecho
tipificado penalmente y haciendo una imputacin a la persona a la que
atribuyen su comisin u omisin. Ahora bien, estos hechos, alegados por la
acusacin, requieren de atencin probatoria, pues sin la obtencin de la
conviccin judicial sobre su produccin, ser poco preciso el fundamento de
la acusacin. As tambin, en su caso, se debern de atender los hechos
alegados por la defensa, que excluyen, dificultan o impiden la conviccin
judicial sobre la responsabilidad penal del imputado, esto es, que sirven
para que la realizacin del hecho que se imputa no sea apreciada por el
tribunal y que colaboran en consecuencia con un pronunciamiento
absolutorio. Igualmente se trata de demostrar las circunstancias
atenuantes, cuya prueba recae sobre el acusado.
El presente trabajo aborda el estudio de la prueba as como su exclusin
dentro de juicio. Con esta finalidad, se hace mencin a ella, segn es
considerada en pases europeos, siguiendo con su regulacin en Estados
Unidos para arribar a su tratamiento en el contexto latinoamericano,
especialmente Mxico, asimismo, se hace referencia a instrumentos que
contemplan el derecho de todo imputado a aportar prueba dentro de un
procedimiento judicial.
Desde esta perspectiva, el Convenio Europeo de Derechos Humanos
83

Prueba Ilcita 201

6
reconoce el derecho de todo acusado a disponer de las facilidades
necesarias para la preparacin de su defensa en su artculo 6.3.b, entre las
que se incluye el derecho a la prueba. Por su parte, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos reconoce el derecho de toda persona a ser
oda con las debidas garantas por un tribunal en el artculo 14. 1 y el
artculo 8.1 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos a su
vez manifiesta que toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas
garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial. Evidentemente, estos pactos se
estn refiriendo a la posibilidad de todo individuo que comparece ante un
tribunal, de proponer prueba en su defensa, de que sta sea desahogada y
apreciada por los dems.
Ahora bien, en los sistemas de enjuiciamiento de corte acusatorio, sistemas
a los que se hace referencia en este trabajo, el tribunal ha de resolver
conforme a las pruebas practicadas en el proceso las cuales,
fehacientemente, se han de ajustar a la ley. Pues como menciona Ostos:
No resultara razonable que el pronunciamiento judicial definitivo
en un proceso penal estuviera fundamentado en el resultado de la
prctica de unos medios probatorios que en s no se han ajustado a
lo prescrito por la ley.41
Con esta premisa, si las pruebas no son acordes a esta condicin, sern
ilegales. En este sentido, se considera que el medio de prueba es ilegal
cuando no se ajusta a las exigencias sealadas en la ley, produciendo un
acto judicial nulo. Como se ver ms adelante, en algunos pases la nulidad
se reserva a los actos obtenidos directamente sin apego a la norma jurdica,
mientras en otros implica la nulidad de los actos sucesivos que tuvieren
relacin con el primero tachado de ilcito.
Para comenzar el anlisis normativo se menciona la norma espaola la cual
dispone que en todo tipo de procedimiento se respetarn las reglas de la
buena fe y que no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales 42. En
virtud de la exclusin a la prueba ilcita que contempla este pas, sta no
podr ser alegada por las partes, ni podr ser valorada por el Tribunal
Espaol, asimismo, los resultados probatorios derivados de una actuacin
ilcita se vern contaminados de igual manera. En este contexto, se
contempla la teora conocida como los frutos del rbol envenenado de
acuerdo a la cual se prohbe tanto la prueba obtenida con violacin directa
de un derecho fundamental como las que, obtenidas lcitamente, deriven de
la primera.
41

Ostos, Jos Martn. La prueba en el sistema penal acusatorio. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Recuperado el 18 de julio de 2013, de
Suprema Corte de Justicia de la Nacin. p. 35. Disponible en: http://www.sitios.scjn.gob.mx/cursoderechopenal
42
Artculo 11.1 Ley Orgnica del Poder Judicial de Espaa

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Prueba Ilcita 201

6
Hablar de un sistema de imparticin de justicia que prohbe la prueba ilcita
sugiere un modelo garantista, empero habra que hacer la reflexin sobre
qu sucedera si la nica manera de comprobar la participacin en el
hecho punible, se obtuvo de manera ilcita?, se debera absolver de los
cargos al imputado y dejarlo en libertad por ser acusado haciendo uso de
prueba ilcita?, debera de tomarse en cuenta esta informacin y
comenzar una investigacin formal por parte de la autoridad? Tambin
puede plantearse el caso de la obtencin de un resultado inesperado a
travs de la prctica de un medio de prueba ilcito -por ejemplo si se viola
un domicilio particular y se descubre en su interior la existencia de drogas,
armas, cadveres con muestras evidentes de muerte violenta, etctera-. En
ese caso, la vulneracin del derecho fundamental a la inviolabilidad del
domicilio resulta evidente y en consecuencia, habr que proceder
penalmente contra sus autores -especialmente, si son miembros de cuerpos
de seguridad del Estado-.
Estas situaciones dan pauta a que el tema de la prueba ilcita sea estudiado
con mayor detenimiento pues es fundamental atendiendo a que los medios
de conviccin son los pilares en todo procedimiento penal. Es por ello que
en el presente trabajo se analizan las reglas de exclusin de la prueba ilcita
que han sido manejadas en la norma de pases europeos y de Amrica, as
como algunos de los tipos de prueba ilcita que existen tales como la
intervencin de las comunicaciones privadas, la confesin obtenida a travs
de tortura y la autoincriminacin. Se aterriza con una breve regulacin de la
prueba ilcita en Mxico, ya que con la reforma constitucional de junio de
2008 en materia penal, se dieron grandes cambios en el procedimiento de
enjuiciamiento penal.

Metodologa
En el presente trabajo se mencionan diferentes aspectos de la prueba
obtenida con transgresin de los derechos fundamentales, desde el punto
de vista de varias legislaciones, los conflictos que surgen por la forma en la
que son introducidas a la investigacin criminal y la posible solucin a estos
problemas. Para la elaboracin de este trabajo fue necesario preguntarnos
cul es uno de los principales problemas de la investigacin delictiva?,
cul es la seguridad de que los datos de la investigacin del presunto
responsable no sean alterados?, la respuesta se encuentra en una parte
fundamental de la persecucin penal, la forma en que los datos de prueba
son obtenidos. Motivo por el que se decidi utilizar el mtodo descriptivo y
estudiar cada una de las caractersticas de la prueba, las formas de
valoracin de la misma y encontrar cuales son los principales conflictos que
surgen a raz del manejo de las mismas. Una vez que definimos esto
85

Prueba Ilcita 201

6
continuamos con el anlisis de los aspectos que regulan la admisin de la
prueba, para ello se realiz un estudio de la legislacin en Espaa,
Alemania y en Amrica haciendo especial nfasis en los cdigos mexicanos,
con el objeto de comprender la esencia de la prueba en nuestro pas.
Finalmente se arrib a la conclusin de que lo necesario para que en Mxico
se cumpla con el objetivo del sistema penal acusatorio es que se tome el
modelo de admisin y valoracin de Alemania, debido a que al no crear ni
una regla de exclusin, ni un sistema de nulidades para la prueba ilcita y al
otorgarle una potestad al juez para que l sea el que determine de manera
casustica cuando deber de ser estimada, traer como consecuencia el
cumplimiento del sistema penal acusatorio.

EXTENSION DE LA PRUEBA ILICITA

REGLAS DE EXCLUSIN A LA PRUEBA ILCITA Y
DICHA REGLAS

EXCEPCIONES A

Un punto nodal sobre la prueba ilcita es su extensin, por ello es menester

determinarla. De lo que se trata pues es de determinar si la exclusin o la
prohibicin del valor probatorio de sta incluye nicamente la prueba
obtenida directamente por medios ilcitos o tambin comprende la prueba
obtenida indirectamente por medios ilcitos. De este modo, es menester
analizar las diferentes teoras que existen sobre la exclusin de la prueba
ilcita.
Teora de los frutos del rbol envenenado. Dicha teora establece que
si una prueba se obtiene directa o indirectamente vulnerando derechos
fundamentales debe de ser rechazada para valorarse en el juicio, as
tambin, todas las que se deriven de ella. As lo sostuvo la Suprema Corte
estadounidense en Nardone versus United States, de 1939 caso en el cual
fue interceptada ilegalmente una llamada en la que Frank C Nardone
hablaba sobre transportar y comercializar artculos de contrabando en
Estados Unidos. En el juicio, la Suprema Corte estableci que tal prueba no
solo es ilcita, sino adems toda la informacin y elementos materiales que
se obtengan de ella.
En este respecto, el doctrinario chileno, Correa Selam al respecto dice,
No debe prevalecer el inters de proteccin y de castigo de las
conductas infractoras si para ello se lesionan injustificada o
desproporcionadamente los derechos (fundamentales o no solo
estos), comprendiendo aqu tanto los de contenido material
(derecho a la inviolabilidad del domicilio, de las comunicaciones, a
86

Prueba Ilcita 201

6
la integridad corporal, derecho a la libertad) como los que
determinan el carcter justo y equitativo del proceso (derecho de
contradiccin, derecho de defensa, derecho de asistencia letrada,
derecho de utilizar los medios de prueba pertinentes). 43
Ahora bien, existen varias teoras que excepcionan el fruto del rbol
envenenado, como las siguientes:
Teora de la fuente o cauce independiente. De acuerdo con esta teora
sern aceptables dentro de un procedimiento judicial las pruebas que
derivan de una fuente que no haya sido contaminada por una actuacin
policiaca violatoria de derechos fundamentales. Un precedente importante
en esta definicin se encuentra en Silverthone Lumber Co. versus United
States, de 1920.44En realidad no estamos frente a una teora que limite el
principio de exclusin de la prueba ilcitamente obtenida, sino frente a un
mbito exento del mismo, toda vez que la prueba en cuestin no est
relacionada lgicamente -por derivar de una fuente independiente,
limpia- con una cierta violacin de derechos fundamentales.45
Teora del descubrimiento inevitable. Permite admitir una prueba a
juicio, aunque haya derivado de otra obtenida ilcitamente, siempre que el
descubrimiento de la segunda se hubiera producido incluso sin la existencia
de la primera, de forma inevitable. Por ejemplo, si el cadver de una
persona que ha sido secuestrada se encuentra por la confesin del
secuestrador obtenida mediante amenazas pero igualmente se hubiera
podido encontrar por otros medios de investigacin admisibles. En este
caso, se admitir la prueba debido a que el descubrimiento de ese hecho
era inevitable, independientemente del medio por el cual se obtuvo
conocimiento del hecho delictivo.
Teora del vnculo atenuado o de la conexin atenuada. Segn esta
teora, se considera que no es aplicable la regla de exclusin cuando la
distancia entre la prueba viciada y una segunda prueba no permita
considerar que la primera afecta a la otra, de forma que la mancha original
haya sido borrada.46
En este respecto, hay ciertos elementos que la teora procesal penal
norteamericana ha ido reconstruyendo para advertir cuando una

43

Correa Selam, op.cit. p.55.

44

Los hechos del caso fueron los siguientes: En 1920 Frederick W. Silverthorne fue arrestado bajo la sospecha de evasin de impuestos, y para
demostrarlo los agentes federales efectuaron un allanamiento sin orden judicial a las oficinas de los sospechosos e incautaron ilegalmente documentos,
libros y papeles de comercio.
45
(6) Carbonel, Miguel. No admitamos las pruebas ilcitas. En: El mundo del abogado. nmero 115. Ao 2008. pp.20-22.
46

Ibdem. p. 34.

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Prueba Ilcita 201

6
mancha ha sido en efecto limpiada y no afecta a la admisin de pruebas
dentro de un proceso. Entre tales factores se menciona:
a) El tiempo transcurrido entre la primera ilegalidad y la obtencin de
las pruebas derivadas (si el tiempo es mayor existen ms
probabilidades de que un tribunal admita la prueba derivada);
b) Los acontecimientos que intervienen entre la primera ilegalidad y
la obtencin de las pruebas derivadas (si la cadena lgica es muy
amplia, es ms probable que la prueba sea admitida; si tal cadena es
corta, dada la inmediatez de la obtencin de la prueba derivada, la
inadmisin es ms que probable);
c) La gravedad de la violacin originaria, dentro de la cual se aplica la
mxima segn la cual, si el rbol est ms envenenado, ser ms
difcil
que
sus
frutos
estn
sanos;
d) la naturaleza de la prueba derivada.47
Teora de la proporcionalidad. El principio de proporcionalidad sirve para
delimitar el contenido esencial de los derechos de forma que se adecuen a
las diversas situaciones impidiendo tanto la impunidad, como el excesivo
poder del Estado en la investigacin. La flexibilidad que concede es vital
para el funcionamiento adecuado del proceso penal democrtico.
Bajo este supuesto, se deduce que se puede obtener ilcitamente prueba,
pero su aceptacin, podra estar condicionada a la gravedad del delito, las
circunstancias de su comisin y la sancin probable, si con ello se evita un
acto que pone en peligro a un sector importante de la sociedad.
Principio de Buena Fe. Otra excepcin la constituyen aquellos casos en
los que se deben aplicar criterios de buena fe (good faith), que legitiman la
actuacin ilegal de la polica en cuanto que la finalidad que se busca -la
condena de personas que se saben, a ciencia cierta, culpables del delito
queda subsanada al no actuar el aparato policial de una forma dolosa,
quedando patente la buena fe de los agentes que participaron en la
actividad que se considera, ab initio, ilcita.48Esta se obtiene, por
mencionar un ejemplo, cuando un polica ingresa a un domicilio con una
orden judicial irregular pensando que sta contiene todos los requisitos que
seala la norma jurdica para que sea vlida, cuando en realidad contiene
vicios. En este caso y de acuerdo al principio de buena fe, las pruebas que
deriven de esta diligencia policiaca, sern consideradas dentro del juicio y
tendrn
efectos
jurdicos.
47

Carbonel, Miguel. op. cit. p. 21

48

Prez Marn, M. . (2001). "En torno a la prueba ilcita". En: Revista de Derecho Procesal, nm. 1/2001, 233-260

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Prueba Ilcita 201

6
Prueba ilcita en favor del reo. Esta excepcin, contemplada en pases
latinoamericanos, establece que se podr hacer valer una prueba ilcita en
el juicio, siempre y cuando, traiga consigo un beneficio para el imputado.
Una muestra de ello es la Sentencia del Tribunal Supremo 9 julio 1994,
(R.Ar. 5885) del ponente Ruiz Vadillo quien se muestra anuente a la
valoracin de la prueba ilcita favorable al acusado al declarar que si de
una prueba nula, porque se ha practicado, con vulneracin de
determinados derechos, pudieran nacer argumentos de defensa, es
evidente que podran utilizarse si de ella se obtena una
consecuencia favorable al inculpado, por ejemplo, en la diligencia
de registro que se declara nula se constata la inexistencia de la
droga o de las armas que se buscaban.49
En Chile se encuentran fundamentalmente y con variantes poco
significativas, tres soluciones que se han propuesto hasta ahora, con
respecto de la admisin de las pruebas ilcitas.
En primer lugar, una posicin conservadora, llega a la conclusin de que las
pruebas ilcitas deben admitirse y valorarse, aun cuando se hubieren
obtenido con base en un procedimiento viciado, porque haya sido
irrelevante el modo de obtenerlas. Esto es as por considerarse siempre
superior el inters de la colectividad y procurar que no deje sin castigo una
conducta delictiva en razn de un simple formalismo o tecnicismo
procesal.50
Tanto la jurisprudencia como la doctrina mantienen una posicin totalmente
opuesta, pues prohben la valoracin de la prueba indirectamente ilcita. En
efecto, la jurisprudencia norteamericana ha desarrollado la ya mencionada
tesis del fruto del rbol envenenado, a la que tambin se conoce como la
regla de exclusin o la doctrina de la fuente independiente, segn la cual no
puede aceptarse como vlido que se utilicen pruebas directamente
relacionadas con otros elementos de prueba ilcitos, para sustentar una
posicin contraria a la del imputado en el proceso penal51.
Hay que tener en cuenta que, la regla de exclusin es slo para la prueba
que afecte al imputado, pues s puede ser utilizada aquella que lo pueda
favorecer aun cuando se hubiere practicado observando las formalidades
legales, aspecto que se desprende claramente del Cdigo Tipo 52 cuando
establece en el artculo primero que la inobservancia de una regla de
garanta establecida a favor del imputado no se podr hacer valer
49

Miranda Estrampes, Manuel. El concepto de prueba ilicita y su tratamiento en el proceso penal. Barcelona. 2004.

50

Correa Selam, op cit., pp. 54 55.

51

Ibid.

52

Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica. Elaborado en 1989.

89

Prueba Ilcita 201

6
en su perjuicio, lo que equivale a sealar que si puede invocarse en su
favor. Es decir, aplicando el principio indubio pro reo.53
Entre estas dos posiciones se encuentra aquella que confirma la
jurisprudencia de Chile, al afirmar que no es posible establecer reglas fijas
para admitir o rechazar la prueba en general ilcita, sino que ello debe
establecerse caso por caso, teniendo en cuenta muy diversos factores que
deben analizarse en concreto, para poder ser conclusivos. As por ejemplo,
si un polica ingresa a un domicilio sin autorizacin y decomisa un elemento
de prueba, debe examinarse si el juez pudo haber autorizado el acto,
resultando irrelevante la conducta ilcita del funcionario policial; o bien si el
descubrimiento de la fuente de prueba resulta inevitable, aun cuando de
ella se hubiere obtenido noticia por un medio ilcito; tambin debe
analizarse la necesidad de establecer la relacin existente entre las dos
fuentes de prueba, para determinar los alcances de la ilicitud caso por
caso.54
A mayor abundamiento en este tenor, se cita a continuacin el criterio de la
Suprema Corte estadounidense, modelo al cual han recurrido pases de
Amrica Latina para reglamentar el tema. Dicha Corte decide no valorar el
material que demostraba una conducta ilcita el cual fue encontrado en la
casa registrada a la cual la polica ingres con el propsito de localizar a un
presunto delincuente. Este caso, que demuestra la postura firme que en un
inicio se tuvo en Estados Unidos, tiene lugar en 1957 cuando la polica de
Cleveland visit la residencia de Mrs. Dollree Mapp para comprobar una
informacin segn la cual sta refugiaba y protega a un presunto instalador
y programador de bombas. Como los agentes no tenan una orden judicial
de allanamiento, Mapp les impidi la entrada a su vivienda, pero finalmente
ellos vencieron su resistencia, ingresaron al inmueble, y aunque no hallaron
a ningn prfugo de la justicia s encontraron fotografas y revistas con
contenido pornogrfico, lo cual violaba la ley penal del Estado de Ohio.
Finalmente, la Suprema Corte de Estados Unidos desestim el material
obsceno como prueba en contra de Dollree Mapp, y sent un precedente
de la extensin de la exclusin de evidencias ilcitas a los litigios estatales.
Tomando de manifiesto lo sucedido en este caso, se encuentran las
posturas que consideran que las pruebas debieron de ser admitidas en el
juicio, debido a que eran contundentes. Desde esta perspectiva se
considera que el juzgador pudo haber realizado un estudio casustico y
pudo haber ponderando los intereses involucrados en esta causa, esto es,
por una parte la actuacin violatoria de derechos humanos llevada a cabo
por los policas de Cleveland y por otra parte, la afectacin que los actos
53

Correa Selam, op.cit. p.56

54

Ibid. p. 57

90

Prueba Ilcita 201

6
evidentemente realizados por Mrs. Dollree Mapp, producan a la sociedad,
situacin que debido a la estricta prctica norteamericana no se lleva a
cabo por lo que dicho material probatorio no pudo ser valorado durante el
procedimiento judicial. Es justo sealar, sin embargo que la postura de
Estados Unidos ha cambiado a partir del ataque terrorista del once de
septiembre ya que han relajado la postura prohibitiva y permitido
gradualmente la incorporacin de pruebas ilcitas en casos de ataques
terroristas.
Pues bien, habiendo expuesto estas posturas, dentro de las tres soluciones
propuestas en Chile y que han sido expuestas en prrafos anteriores, este
estudio concuerda con la posicin intermedia que establece que debe de
analizarse en cada caso en concreto si la prueba ilcita ser admitida o se
va a rechazar dentro del proceso penal, ya que es preciso tomar en
consideracin cada uno de los aspectos que puedan surgir y hacer un
estudio detenido de los intereses que se encuentran en conflicto.

La prueba ilcita o esprea en materia penal

De previo a realizarse un abordaje de la definicin de prueba ilcita o
esprea, es importante tener de previo algunas consideraciones en materia
de garantas constitucionales.
Para todos los integrantes de una
comunidad, resulta de mucha que se respeten sus derechos y garantas
constitucionales, ya que tal respeto se fundamenta en un Estado de
Derecho; consecuentemente cuando se violentan las garantas
constitucionales de una persona, todos los dems miembros de una
sociedad corren el riesgo de que sus derechos tambin sean conculcados;
all juega precisamente el concepto de prueba ilegal, impidiendo que se
valoren en el proceso penal pruebas que se obtuvieron de manera ilcita. De
sta forma la prueba ilegal tutela el respeto de las garantas
constitucionales. Paralelamente, cualquier sociedad tiene derecho a la
seguridad pblica; sin embargo las polticas de seguridad deben respetar en
forma irrestricta las garantas que consagra la Constitucin Nacional.
(Edwards, 2000, p.21).
La finalidad de privarle efectos jurdicos a la prueba ilcita en el proceso
penal radica en la necesidad del respeto de las garantas constitucionales;
es decir que el objetivo perseguido es la transparencia del proceso penal,
que no se vea contaminado con la recepcin de elementos logrados por
medio del quebrantamiento de garantas constitucionales. (Edwards, 2000,
p. 13).
Veamos algunas definiciones: Es cualquier elemento de prueba que
se haya obtenido o incorporado al proceso en violacin a una
91

Prueba Ilcita 201

6
garanta constitucional o de las formas procesales dispuestas para
su produccin. (Jauchen, 2002, p.614).
Pruebas ilcitas son aquellas que han sido recabadas e
incorporadas al proceso penal por medio de una transgresin a una
norma constitucional o procesal. (Echanda, 1994, p. 177).
Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en
cuanto a las formas de obtencin, es decir, aquella que ha sido
obtenida de forma fraudulenta a travs de una conducta ilcita.
(Montn, 1977, p. 174)
Se definen las pruebas ilcitas como aquellas que est expresa o
tcitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las
buenas costumbres del respectivo medio social o contra la
dignidad o libertad de la persona humana o violan sus derechos
fundamentales que la Constitucin y la ley amparan. (Devis
Echanda, 1981, p. 539).
Es aquella que circunscribe exclusivamente el concepto de pruebas
ilcitas a las obtenidas o practicadas con violacin de derechos
fundamentales. Slo pueden ser tachados de ilcitos y no
admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya
obtencin se hubieren violados un derecho fundamental del mismo
rango al menos o superior que el derecho a la prueba. (Gonzlez,
1990, p. 31).
El concepto de prueba ilegal implica la obtencin de elementos de prueba
en violacin a las garantas constitucionales; el investigador si se vale de un
medio ilcito para lograr la prueba, como por ejemplo cuando obtiene la
confesin del hecho, por parte del imputado, bajo apremios o tormentos, o
cuando se allana un domicilio sin orden judicial. As la ilegalidad puede
derivar de:
a) La prueba en si misma est prohibida;
b) La prueba est permitida, pero el procedimiento para
obtenerla es ilcito.
En el primer supuesto est en presencia de una medio de prueba que
directamente se encuentra vedado por el ordenamiento procesal, como por
ejemplo la interceptacin de comunicaciones entre el imputado y su
defensor tcnico; en estos casos la ilegalidad de sta prueba surge por esta
prohibida en la ley procesal penal. En cambio en la segunda hiptesis la
92

Prueba Ilcita 201

6
prueba est permitida por el ordenamiento procesal; sin embargo el
mtodo para obtener ese medio de prueba resulta ilcito. Los cdigos
procesales autorizan el registro domiciliario cuando existen fundadas
sospechas de que en un determinado lugar se encuentra el imputado o
cosas relacionadas con el delito que es necesario; es decir que el
allanamiento es una prueba autorizada por los digestos procesales; no
obstante para practicar un allanamiento las leyes procedimentales exigen
el cumplimiento de ciertas formalidades como puede ser una orden judicial
para el registro domiciliario, salvo de que se trate de algunos supuestos de
urgencia en los cuales se puede prescindir de dicha orden. El allanamiento
ser ilegal y por ende tambin el secuestro de los elementos convictivos,
cuando se carezcan de la autorizacin judicial y no se trate de una supuesta
excepcin. En ste caso la ilegalidad deviene no del medio de prueba en s
mismo, sino del mtodo para obtener esa prueba. Dos criterios respecto al
alcance de la prueba ilegal: a) la regla de exclusin; y b) la doctrina del
fruto del rbol envenenado. La regla de la exclusin implica que no podr
utilizarse en el proceso penal la prueba obtenida en violacin de garantas
constitucionales; la doctrina del fruto del rbol venenoso indica que no slo
se excluir del proceso penal aquella prueba obtenida directamente de
manera ilegal, sino tambin las pruebas que deriven, aun directamente de
la primera ilegalidad. (Edwards, 2000, pgs. 14-16).

Concepto de prueba ilcita y de prueba irregular

Por prueba ilcita debe entenderse aquella prueba obtenida y/o practicada
con vulneracin de derechos fundamentales. Por el contrario, prueba
irregular sera aquella obtenida, propuesta o practicada con infraccin de la
normativa procesal que regula el procedimiento probatorio pero sin
afectacin nuclear de derechos fundamentales.
La anterior diferenciacin conceptual tiene una enorme repercusin, pues la
regla de exclusin probatoria y el reconocimiento de su eficacia refleja, que
se expone ms adelante, se debe predicar con exclusividad de la
denominada prueba ilcita, mientras que la prueba irregular quedara
sometida al rgimen de nulidad de los actos procesales, admitindose, en
determinados casos, su subsanacin y/o convalidacin.
Prcticamente todos los ordenamientos jurdicos de corte acusatorio han
incorporado una regla de exclusin probatoria en virtud de la cual no se
reconocen efectos a las pruebas obtenidas con vulneracin de derechos
fundamentales (ilicitud probatoria). Ya es clsica la cita del principio
proclamado por el Tribunal Supremo Federal alemn (BGH), en su sentencia
de 14 de junio de 1960 (BGHS 14, 358, 365) al establecer que no hay
93

Prueba Ilcita 201

6
principio alguno del ordenamiento procesal penal que imponga la
investigacin de la verdad a cualquier precio. Histricamente, en los
modelos penales inquisitivos, la invocacin de la verdad material, segn la
teora de la dualidad de verdades procesales (material y formal), haba
servido para justificar la admisibilidad y validez de la denominada prueba
ilcita. Se defenda que todo aquello que pudiera ser utilizado para el
descubrimiento de la verdad deba ser valorado por el Juez para formar su
conviccin fctica. Y como razn de refuerzo se invocaba, a su vez, el
principio de libre valoracin judicial de la prueba en su formulacin histrica
de la ntima conviccin. En un contexto inquisitivo, el descubrimiento de la
verdad material como fin justificaba y amparaba la utilizacin de todas las
pruebas cualesquiera que fuese su forma de obtencin.
Esta manifestacin de maquiavelismo probatorio debe entenderse
incompatible con el Estado de derecho y el reconocimiento constitucional
de los derechos fundamentales. Por un lado, como ya apunt hace tiempo
Walter (1985), la libertad de apreciacin probatoria no es equivalente a
libertad de utilizacin. Por otro lado, tal como expone Gssel (2002, 77), en
un Estado de derecho el inters legtimo a un proceso penal plenamente
eficaz encuentra su lmite en el inters y en la garanta de los derechos
individuales de los ciudadanos. La prohibicin de prueba, sigue diciendo el
profesor alemn, tiene la misin de tutelar los intereses del individuo frente
a la persecucin penal del Estado.

Fundamento de la regla de exclusin

Si bien la regla de exclusin de las pruebas ilcitas se ha universalizado, lo
cierto es que su naturaleza, alcance y efectos depende de cul sea la
explicacin que se ofrezca acerca de su fundamento. El anlisis de dicho
fundamento puede hacerse desde dos modelos tericos explicativos.

Modelo norteamericano
El primero de estos modelos se caracteriza por la desconstitucionalizacin
de la regla de exclusin (exclusionary rule) y es propio del sistema procesalpenal norteamericano. Aunque es cierto que en su origen la exclusionary
rule apareci direc-tamente vinculada a la IV y V Enmiendas de la
Constitucin de EEUU (caso Boyd vs. US., 116 US 616, 1886; y Weeks vs.
US, 232 US 383, 1914), que prohben, res-pectivamente, los registros y
detenciones arbitrarias sin que exista causa probable y las

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Prueba Ilcita 201

6
autoincriminaciones involuntarias,55 sin embargo, con el transcurso de los
aos la Corte Suprema Federal norteamericana estableci que su verdadero
y nico fun-damento era disuadir a la polica de llevar a cabo actividades de
investigacin ilcitas (el conocido como deterrent effect).56 Este efecto
disuasorio aparece consagra-do en las sentencias de los casos US vs.
Calandra (414 US 338, 1974) y US vs. Janis (428 US 433, 1976). En esta
ltima sentencia se declara que el principal propsito de la exclusin de
las pruebas ilcitas, si no el nico, es evitar las conductas policiales ilcitas
y ms adelante aade que la regla por la que se excluye la prueba
obtenida en violacin de la IV Enmienda, tiende a garantizar los derechos
generalmente reconocidos en dicha Enmienda a travs de un efecto
disuasorio (de la violacin misma) y no tanto como expresin de un derecho
constitucional subjetivo de la parte agraviada....
Son, por tanto, razones pragmticas, como destaca en la doctrina espaola
Fidalgo Gallardo (2003, 28), las que fundamentan en el modelo
norteamericano la exclusionary rule, encaminada a evitar conductas
policiales ilcitas en la obtencin de las pruebas (deterrence of police
misconduct). Estamos, por tanto, ante un remedio de creacin judicial que
no descartara la aplicacin de otros remedios alternativos (por ejemplo,
sanciones penales o disciplinarias) en cuanto demostrasen su mayor
eficacia para el logro de esa finalidad disuasoria. Desde esta perspectiva no
faltan voces autorizadas en la doctrina estadounidense que cuestionan
precisamente la regla de exclusin al no estar comprobado empricamente
que la misma tenga realmente la eficacia disuasoria de conductas
violatorias de derechos fundamentales que se le atribuye. Es cierto que con
este fundamento se produce, como efecto indirecto, un reforzamiento de
los derechos reconocidos en las enmiendas constitucionales, pero no es una
exigencia constitucional sino que presenta un carcter subordinado o
meramente instrumental, como apuntan Daz Cabiale y Martn Morales
(2001, 77).
En coherencia con dicho fundamento el Tribunal Supremo Federal
norteamericano ha descartado la aplicacin de la propia regla de exclusin
cuando las pruebas se obtengan por particulares (caso Burdeau vs.
McDowell, 256 US, 465, 1921) o por agentes policiales extranjeros fuera del
territorio estadounidense (caso US vs. Verdugo-Urqudez, 494 US 259, 1990,
que no aplic la exclusionary rule al tra-tarse de pruebas obtenidas por la
polica mexicana en territorio de Mxico) o, final-mente, cuando la polica
hubiera actuado de buena fe (good faith exception).
55

Sobre el significado y alcance de tales enmiendas vase Reed Amar, A. The Constitution and Criminal Procedure. Yale University Press, 1997,
especialmente pg. 2 a 88.
56
Un anlisis de la doctrina jurisprudencial norteamericana puede verse en Hairabedin, M. Eficacia de la prueba ilcita y sus derivadas en el
proceso penal. Buenos Aires: AD-HOC, 2002; Fidalgo Gallardo, C. La regla de exclusin de pruebas inconstitucionalmente obtenidas de los Estados
Unidos de Amrica. Tribunales de Justicia, 5, mayo 2003; Zapata Garca, M.F. La prueba Ilcita. Santiago de Chile: LexisNexis, 2004.

95

Prueba Ilcita 201

6

Siendo este su fundamento en el modelo norteamericano, si la propia Corte

Suprema Federal o el poder legislativo (Congreso) llegasen a la conclusin
de que la regla de exclusin es ineficaz para el logro de su finalidad al
existir otros remedios alternativos ms eficaces y adecuados, su razn de
ser desaparecera y la regla de exclusin dejara de ser aplicada, aunque
por el momento est situacin an no se ha producido.

Modelo europeo-continental
El segundo de los modelos justificativos, caracterstico de los sistemas
euro-peo-continentales, al menos en sus orgenes, reconoce en la regla de
exclusin un componente no slo tico sino de origen constitucional. El
propio reconocimiento del Estado de derecho, segn la concepcin del
profesor Ferrajoli (1995, 537 y ss.), caracterizado por la funcionalizacin de
todos los poderes pblicos al servicio de la garanta de los derechos
fundamentales y la consagracin constitucional de estos ltimos, sera el
verdadero fundamento de la regla de exclusin de las pruebas ilcitas.
El Tribunal Constitucional italiano se situ en este contexto justificativo
declarando que las pruebas obtenidas con vulneracin de los derechos
fundamentales garantizados a los ciudadanos eran una prove
incostituzionali.57
Por su parte, la teora del entorno jurdico elaborada por el Tribunal
Supremo Federal alemn puede considerarse como un exponente de este
segundo modelo. Segn nos ensea el profesor Roxin (2000a), cuando se
lesionen prohibiciones de produccin de la prueba la posibilidad de revisar
y, con ello, tambin la valoracin de los resultados probatorios obtenidos,
depende de si la lesin afecta de forma esencial al mbito de derechos del
recurrente o si ella es slo de una importancia secundaria o no tiene
importancia alguna para l. No obstante, esta doctrina no est exenta de
crticas por amplios sectores doctrinales pues la distincin entre afectacin
esencial y accesoria de la esfera jurdica no posibilita la fijacin, en sede de
revisin casacional, de un criterio de delimitacin razonable produciendo, a
veces, resultados contradictorios (Gssel, 2002, 85).
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemn elabor la teora de
los tres crculos o esferas en atencin al grado de afectacin en el mbito
57

Vid. SSTC 34/1973 y 81/1993. Asimismo, en la doctrina vid. Mainardis, C. Linutilizzabilit proces-suale delle prove incostituzionali. Quaderni
Costituzionali, nm. 2/2000, pg. 371 y ss.

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Prueba Ilcita 201

6
de proteccin de los derechos de la personalidad garantizados en el art. 2.1
en relacin con la dignidad de la persona humana reconocida en el art. 1.1,
ambos de la ley fundamental alemana. Con arreglo a dicha doctrina se
reconoce un ncleo o mbito esencial de proteccin jurdica de la esfera
privada (privacidad personal) inmune a cualquier injerencia de los poderes
pblicos en el ejercicio del ius puniendi. En la segunda esfera de proteccin
la admisibilidad de las intervenciones estatales depender de una
ponderacin, con observancia de las exigencias derivadas del principio de
proporcionalidad, entre el derecho a la privacidad y los intereses pbli-cos
que, en el mbito del ius puniendi, son los intereses de una administracin
de justicia penal funcional. Entre los criterios que la jurisprudencia alemana
maneja en este mbito adquiere particular relevancia el de la gravedad del
delito objeto de investigacin. Por ltimo, en la tercera esfera las
intervenciones estatales se admi-tiran ilimitadamente al no existir, en
realidad, afectacin del derecho al libre desa-rrollo de la personalidad. No
obstante, esta delimitacin en esferas o crculos, segn exponen en la
doctrina alemana Roxin (2000b) y Jger (2003), no est exen-ta de
dificultades en su aplicacin prctica acerca de lo que debe entenderse
como ncleo intangible o simple mbito privado, como lo demuestra el
anlisis de la casustica jurisprudencial alemana.
Dentro de este segundo modelo justificativo se situ la STC espaol
114/1984, dictada con anterioridad al actual art. 11.1 LOPJ, 58 al configurar,
en sus orgenes, la regla de exclusin como una garanta procesal de
naturaleza constitucional ntimamente ligada con el derecho a un proceso
con todas las garantas (art. 24.2 CE). Segn dicha sentencia la interdiccin
de la admisin de la prueba obtenida con vulneracin de derechos
fundamentales derivaba directamente de la Constitucin, por la colisin que
ello entraara con el derecho a un proceso con todas las garantas y a la
igualdad de partes (art. 24.2 y 14 CE). Su fundamento se entronca
directamente con la posicin preferente de los derechos fundamentales en
el ordenamiento jurdico y en su condicin de inviolables (FJ 4).
Partiendo de este anclaje constitucional debera resultar indiferente, a
diferencia de los modelos basados en el deterrent effect, si la prueba fue
obtenida por una autoridad o por un particular e incluso si la autoridad o
sus agentes actuaron de buena fe, en la creencia de no estar vulnerando un
derecho fundamental. En esta lnea se pronunciaba la mencionada STC
114/1984 cuando proclamaba la nulidad radical de todo acto pblico o,
en su caso, privado violatorio de las situaciones jurdicas reconocidas en
la seccin I, captulo II, ttulo I CE (FJ 4).

58

Dicho precepto legal establece que no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirecta-mente, violentado los derechos o libertades
fundamentales.

97

Prueba Ilcita 201

6
En definitiva, en sus inicios la regla de exclusin se configur como una
garanta procesal de origen constitucional incardinada en el contenido
nuclear del derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE).
No obstante, el Tribunal Constitucional espaol se ha desmarcado en
resoluciones posteriores de esta inicial lnea argumentativa y, an sin llegar
a un modelo de desconstitucionalizacin plena de la regla de exclusin, ha
ido introduciendo en su discurso argumental referencias a las necesidades
de disuasin limitando su mbito de aplicacin mediante el reconocimiento
de excepciones inspiradas en gran medida en la jurisprudencia
norteamericana. En la actualidad, entre los factores a tener en cuenta para
aplicar o no una prohibicin de valoracin probatoria el TC menciona la
existencia o no de intencionalidad o negligencia grave en la violacin del
derecho fundamental as como la propia entidad objetiva de dicha
vulneracin, como veremos ms adelante. Significativas de esta nueva
forma de razonar son las afirmaciones realizadas en la STC 81/1998 (FJ 6),
que instaur la conocida como doctrina de la conexin de antijuridicidad, al
concluir que ese dato excluye tanto la intencionalidad como la negligencia
grave y nos sita en el mbito del error, frente al que las necesidades de
disuasin no pueden reputarse indispensables desde la perspectiva de la
tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
Como advierte Rodrguez Ruiz (1999), este planteamiento nos recuerda a la
jurisprudencia norteamericana al atender al efecto disuasorio de la
exclusin de la prueba respecto de violaciones futuras, por encima de su
papel como garante del disfrute de los derechos fundamentales. El
deterrent effect adquiere, en la actualidad, un papel central en la
justificacin aplicativa de la regla de exclusin por parte del TC espaol.
Al hilo de la creacin de la mencionada doctrina de la conexin de
antijuridicidad el TC espaol ha venido admitiendo excepciones que, como
se desarrolla ms adelante, alcanzan no solo a la eficacia refleja de la
prueba ilcita sino a la propia aplicacin directa de la regla de exclusin.
Exponente de esta nueva lnea argumentativa fue la STC 49/1999 en cuyo
FJ 12, tras reproducir la doctrina con-tenida en la STC 114/1984 acerca de la
posicin preferente de los derechos fundamentales y de su condicin de
inviolables, introdujo un matiz novedoso de gran alcance, al aadir que En
definitiva, es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en
ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determina-dos resultados
cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente
ilegtimos. Una lectura atenta de dicho prrafo, con la mencin del trmino
en ocasiones, permite darnos cuenta que para el TC espaol no siempre
que exista una prueba obtenida con vulneracin de derechos
fundamentales su consecuencia procesal ser la prohibicin de admisin y
98

Prueba Ilcita 201

6
de valoracin. En otras palabras, la regla de exclusin en cuanto a su
eficacia directa deja de tener un carcter absoluto.
Como hemos tratado de demostrar, el debate acerca del fundamento de la
regla de exclusin no es balad ni accesorio sino que presenta una
importancia crucial dentro de la doctrina sobre la prueba ilcita, pues
condiciona su propia naturaleza as como su alcance y efectos. En los
ltimos tiempos hemos visto como el TC espaol se ha ido desmarcando de
su inicial lnea argumentativa para ir asumiendo paulatinamente la
construccin jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo Federal
norteamericano sobre la finalidad disuasoria de la regla de exclusin con las
inevitables consecuencias que derivan de este nuevo planteamiento, como
son la limitacin no slo de la eficacia refleja de la prueba ilcita sino de su
propia eficacia directa cuando la misma pueda ser calificada de remedio
excesivo. La regla de exclusin ha dejado de ser una garanta procesal de
carcter constitucional derivada de la posicin preferente que los derechos
funda-mentales ocupan en el ordenamiento jurdico para convertirse en un
simple reme- dio judicial que puede dejar de aplicarse cuando las
necesidades de tutela de los derechos fundamentales sustantivos no lo
exijan. Las dificultades de aplicacin prctica de esta doctrina son
evidentes, en lnea con las dificultades de delimitacin que denuncia la
doctrina alemana en relacin con la teora constitucional de las tres esferas
o crculos.
En conclusin, el cambio de orientacin del TC espaol en cuanto al
fundamento de la regla de exclusin ha servido para ampliar el nmero de
excepciones a la aplicacin de la regla de exclusin, como se desarrolla a
continuacin.

Efectos de la prueba ilcita

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Prueba Ilcita 201

6
La prohibicin de admisin y de valoracin
La prueba ilcita, en el sentido aqu expuesto, esto es, en cuanto obtenida
y/o practicada con vulneracin de los derechos fundamentales, conlleva su
inutilizabilidad59 procesal, esto es, la prohibicin de su admisin as como de
su valoracin por el Tribunal sentenciador. A diferencia de la prueba
irregular, la prueba ilcita no es susceptible de convalidacin o subsanacin.
Aunque, como hemos visto, en algunos ordenamientos jurdicos estas
prohibiciones no presentan un carcter absoluto y admiten excepciones.
El control sobre la licitud de la prueba debe efectuarse ya en sede de
admisin de las pruebas. Corresponde al juez de garantas o juez de
instruccin controlar que las pruebas ofertadas por las acusaciones son
lcitas y, por tanto, no fueron obtenidas con infraccin de derechos
fundamentales. Una acusacin fundamentada sobre la base de pruebas
ilcitas debera calificarse de infundada, desde el plano probatorio, siendo
su consecuencia procesal la no apertura de juicio oral cuando fuere la nica
prueba de cargo y no concurran otras pruebas lcitas independientes.
Un adecuado control de la licitud de la prueba en sede de instruccin o en
la denominada fase intermedia trata de impedir que el Tribunal enjuiciador,
en el acto del juicio oral, pueda entrar en contacto con dichas pruebas,
evitndose as las perniciosas consecuencias derivadas de los denominados
efectos psicolgicos de la prueba ilcita (Miranda, 2004, 109 y ss.).6011
No obstante, el hecho de que una prueba ilcita hubiera superado el filtro de
admisibilidad, no es obstculo para negarle todo valor probatorio. En otras
palabras, si la prueba ilcita se incorpor al proceso no impide la posibilidad
de denunciar y apreciar su ilicitud y la consecuencia ser la prohibicin de
su valoracin por parte del Tribunal sentenciador quien no podr
fundamentar un pronunciamiento condenatorio sobre la base de una
prueba o pruebas ilcitas.

La denominada eficacia refleja de la prueba ilcita

Otra de las cuestiones ms problemticas que presenta la teora de la
prueba ilcita es el reconocimiento de efectos reflejos. Dicha doctrina
tambin tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana, mediante la
formulacin de la denominada doctrina de los frutos del rbol envenenado
59

Sobre el origen de dicho trmino vase Miranda, 2004, pg. 94.

60

Los efectos psicolgicos son la eventual incidencia que una prueba ilcita puede tener en la conviccin fctica del tribunal enjuiciador.

100

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6
(the fruit of the poisonous tree doctrine).61 As, en el caso Silverthorne
Lumber Co vs. US (251 US 385, 1920), referente a la aprehensin ilcita de
documentos por parte de agentes federales cuyo examen permiti el
descubrimiento de nuevas pruebas de cargo, el Tribunal Supremo Federal
norteamericano consider que no slo los documentos sino que el resto de
las pruebas obtenidas o logradas a partir de los mismos no eran utilizables.
Tambin en el caso Brown vs. Illinois (422 US 590, 1975), en un supuesto en
que el acusado fue detenido ilegalmente, aunque se le inform de su
derecho a mantener silencio conforme a lo dispuesto en la Enmienda V (las
conocidas reglas Miranda),62 se estim que la exclusin alcanzaba tambin
a las confesiones realizadas por el imputado durante su detencin, pues
exista una evidente conexin entre dicha detencin y las confesiones
posteriores, sin que el hecho de que fuera informado de su derecho al
silencio tuviera la virtualidad suficiente para romper dicho conexin
causal.63
La eficacia refleja de la prueba ilcita puede formularse, por tanto, de la
siguiente forma: la exclusin alcanza no slo a la prueba originaria
practicada ilcitamente, sino tambin a todas aquellas pruebas (derivadas)
que aunque han sido obtenidas lcitamente, esto es, constitucionalmente,
tienen su origen en informaciones o datos obtenidos como consecuencia de
la actuacin ilcita inicial.64
En Espaa la regla de exclusin plasmada en el mencionado art. 11.1 LOPJ,
recoge dicha eficacia refleja cuando afirma que no surtirn efecto las
pruebas obtenidas directa o indirectamente, con violacin de derechos
fundamentales. Un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia
estiman que el trmino indirectamente empleado en el precepto implica el
reconocimiento de la eficacia refleja de la prueba ilcita en nuestro
ordenamiento jurdico.65 No obstante, aunque la ley no utilizara este
trmino indirectamente, el reconocimiento de eficacia refleja es una
consecuencia que deriva necesariamente de la aplicacin de la regla de
exclusin. As lo reconoci en un primer momento el propio TC espaol en
el mbito de las intervenciones telefnicas.66
Como declaran en la doctrina espaola Daz Cabiale y Martn Morales
(2001, 71):
61

Caso Nardone vs US (302 US 379, 1939).

62

Miranda vs. Arizona (384 US 436, 1966).

63

No obstante esta sentencia consagr la excepcin del nexo causal atenuado (attenuated connec-tion doctrine o purged taint), a la que luego nos
referiremos.
64
El Tribunal Supremo espaol alude de forma grfica al efecto domin: STS (Sala Segunda) 6 de octubre de 1999.
65

En este sentido se pronuncian, entre otros, Asencio Mellado (1989, 88-89) y Fernndez Entralgo (1996, 170).

66

Vid. STC nm. 85/1994, de 14 de marzo.

101

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6
No es posible la existencia de la garanta constitucional si se le
niega su extensin a la prueba refleja, porque la prohibicin del
efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando derechos
fundamentales no es sino una consecuencia ms de la posicin
preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de
su afirmada condicin de inviolables; ...no tiene sentido consentir
que se burle una prohibicin por caminos indirectos.

Excepciones a la aplicacin de la regla de exclusin

La excepcin de la buena fe en la actuacin policial

Dicha excepcin tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Federal norteamericano. As, se aplic en el caso Leon vs. US (468 US 897,
1984), en un supuesto en que la polica efectu un allanamiento (registro
domiciliario) basado en un mandamiento judicial que crea vlido, pero que
posteriormente un Tribunal superior concluy que se haba violado la IV
Enmienda pues haba sido emitido sin concurrir causa probable. A pesar de
ello, la Corte Suprema permiti la presentacin de tales pruebas obtenidas
con ocasin del registro por estimar que la polica haba actuado de buena
fe, en la creencia de que su actuacin estaba amparada en un
mandamiento judicial legal, por lo que no poda predicarse una finalidad
disuasoria de su exclusin. Como se argument en dicha sentencia, cuando
la polica acta de buena fe, en la creencia de que su comportamiento se
ajusta al ordenamiento jurdico y no viola derecho fundamental alguno, la
exclusin de la prueba as obtenida carece de justificacin, pues con ello no
se consigue el efecto de prevenir conductas policiales futuras de carcter
ilcito (deterrent effect). La regla de exclusin carece, en estos casos, de
eficacia disuasoria.
102

Prueba Ilcita 201

6
Tambin se ha aplicado dicha excepcin en un supuesto en que la actuacin
policial se haba desarrollado al amparo de una ley que con posterioridad
fue declarada inconstitucional (caso Michigan vs. De Filippo, 443 US 31,
1979).
Como puede observarse, la excepcin de la buena fe funciona en la prctica
neutralizando la aplicacin de la propia regla de exclusin, amparando la
utilizacin en el proceso penal de pruebas que en realidad, y eso nadie lo
discute, fueron obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales. Se
trata de una verdadera excepcin a la aplicacin directa de la propia regla
de exclusin.
Dicha excepcin ha sido acogida en la STC 22/2003, en donde aun
reconociendo que la prueba se haba obtenido con vulneracin del derecho
a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE) admiti la valoracin de su
resultado en el proceso, sin aplicar la regla de exclusin del art. 11.1 LOPJ,
al no apreciarse dolo ni culpa en la actuacin de los agentes policiales
actuantes, quienes en todo momento creyeron estar actuando conforme a
la Constitucin (FJ 10). La sentencia califica, en este caso, a la aplicacin
de la regla de exclusin de remedio impertinente y excesivo, lo que nos
recuerda sobremanera la concepcin de remedio judicial de la exclusionary
rule elaborada por la jurisprudencia norteamericana a la que antes nos
hemos referido.
La mencionada STC espaol nm. 22/2003 analiz un supuesto de entrada
y registro policial en el domicilio del detenido, con el consentimiento
exclusivo de la esposa, a su vez denunciante (se trataba de una denuncia
por violencia de gnero), durante el cual se ocup un arma de fuego
propiedad del acusado. La sentencia apreci una violacin del derecho
fundamental a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE), al estimar que el
consentimiento prestado por la esposa no era vlido, argumentando, en su
FJ 8 que:
...el consentimiento del titular del domicilio, al que la Constitucin
se refiere, no puede prestarse vlidamente por quien se halla,
respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en
determinadas situaciones de contraposicin de intereses que
enerven la garanta que dicha inviolabilidad representa.
Del sentido de garanta del art. 18.2 CE se infiere inmediatamente
que la autorizacin de entrada y registro respecto del domicilio de
un imputado no puede quedar librada a la voluntad o a los
intereses de quienes se hallan del lado de las partes acusadoras,
103

Prueba Ilcita 201

6
pues, si as fuese, no habra, en realidad, garanta alguna, mxime
en casos como el presente, en que hallndose separados los
cnyuges, el registro tuvo lugar en la habitacin del marido.
El punto de inflexin de la sentencia se sita en las consecuencias
derivadas de la vulneracin del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, pues
el TC espaol, lejos de aplicar la regla de exclusin del art. 11.1 LOPJ, acab
admitiendo el aprovechamiento probatorio del hallazgo del arma de fuego,
desestimando la existen-cia de vulneracin del derecho a un proceso con
todas las garantas (art. 24.2 CE) y a la presuncin de inocencia (art. 24.2
CE). El ncleo central de esta nueva doctrina se encuentra en el FJ 10, al
declarar que:
...el consentimiento de la esposa apareca, segn el estado de la
interpretacin del Ordenamiento en el momento de practicar la
entrada y registro, como habilitacin suficiente para llevarla a
cabo conforme a la Constitucin. A partir de ese dato, cabe,
afirmar, en primer trmino, la inexistencia de dolo o culpa, tanto
por parte de la fuerza actuante, como por la de los rganos
judiciales que dieron por vlida la prueba practicada; y, en
segundo lugar, que la necesidad de tutela por medio de la
exclusin de la prueba en este caso no slo no es mayor que en el
de las pruebas reflejas, sino que podra decirse que no existe en
absoluto.
La inconstitucionalidad de la entrada y registro obedece, en este
caso, pura y exclusivamente, a un dficit en el estado de la
interpretacin del Ordenamiento que no cabe proyectar sobre la
actuacin de los rganos encargados de la investigacin
imponiendo, a modo de sancin, la invalidez de una prueba, como
el hallazgo de una pistola que, por s misma, no materializa en este
caso, lesin alguna del derecho fundamental., y que, obviamente,
dada la situacin existente en el caso concreto, se hubiera podido
obtener de modo lcito si se hubiera tenido conciencia de la
necesidad del mandamiento judicial. En casos como el presente, en
que el origen de la vulneracin se halla en la insuficiente definicin
de la interpretacin del ordenamiento, en que se acta por los
rganos investigadores en la creencia slidamente fundada de
estar respetando la Constitucin67 y en que, adems, la actuacin
respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a
dudas al mismo resultado, la exclusin de la prueba se revela
como un remedio impertinente y excesivo que, por lo tanto, es
preciso rechazar; [...] la vulneracin del derecho a la
67

La cursiva es del autor.

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inviolabilidad del domicilio es, por decirlo de algn modo, un mero
accidente.
Como puede apreciarse, ya no se trata simplemente de limitar o excluir la
eficacia refleja de la prueba ilcita, sino que la excepcin de la buena fe
acta neutralizando la propia aplicacin de la regla de exclusin,
admitiendo la utilizacin probatoria de aquellos elementos obtenidos
directamente con violacin de derechos fundamentales. Desde la posicin
preferente que ocupan los derechos fundamentales en nuestro
ordenamiento jurdico no resulta admisible la aplicacin de dicha excepcin
de la buena fe. En esta lnea crtica se pronunci el magistrado Guillermo
Jimnez Snchez en su voto particular a la referida STC 22/2003, quien
adverta que hasta este momento nunca se haba cuestionado la
ilegitimidad constitucional de las pruebas ilcitas, ni establecido a su
respecto excepcin alguna. Razona dicho magistrado que:
...pese a la inexistencia de dolo o imprudencia, pese a la buena fe
policial, desde la perspectiva constitucional que nos corresponde
debemos afirmar que objetivamente el registro as practicado ha
producido una vulneracin del derecho a la inviolabilidad del
domicilio y que existe una relacin directa entre ese hecho y el
hallazgo de la pistola, relacin de la que deriva la necesidad de la
exclusin de los resultados del registro del acervo probatorio en
funcin de la idea de proceso justo, sin que esto pueda ponerse
en cuestin por la menor gravedad de la vulneracin y la tambin
menor necesidad de tutela del derecho fundamental derivada de la
buena fe de la actuacin policial.
Por tanto, la utilizacin como prueba de cargo en el proceso de la
obtenida directamente a partir de la vulneracin del derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio (el hallazgo de la
pistola) vulner, asimismo, el derecho del recurrente a un proceso
con todas las garantas...

Excepciones a la eficacia refleja

A pesar de su formulacin inicial, pronto la jurisprudencia norteamericana
admiti algunas excepciones a la eficacia refleja de la prueba ilcita, que se
han ido reconociendo tambin en otras legislaciones y ordenamientos
jurdicos, como manifestacin de un fenmeno de progresiva
norteamericanizacin de la regla de exclusin (Miranda, 2003, 54).

105

Prueba Ilcita 201

6
Son fundamentalmente tres las excepciones a la eficacia refleja formuladas
por la jurisprudencia norteamericana, como se desarrolla a continuacin.

La excepcin de la fuente independiente68

En realidad no nos encontramos ante una verdadera excepcin, sino que su
reconocimiento es consecuencia de la propia delimitacin del alcance de la
regla de exclusin. Obviamente si la prueba utilizada no guarda ningn tipo
de conexin con la prueba ilcita inicial, no se cumple el presupuesto
esencial determinante del reconocimiento de eficacia refleja. Para poder
apreciar dicha excepcin ser necesario que exista, por tanto, una
verdadera desconexin causal entre la prueba ilcita original y la prueba
derivada.
Entendida en estos trminos, no opera, en realidad, como una excepcin al
re-conocimiento de efectos reflejos de la prueba ilcita, sino que representa
su faceta negativa al no concurrir el presupuesto material bsico para su
aplicacin, consistente en la existencia de una relacin causal entre la
prueba originaria y la derivada.
Como veremos, el problema surge cuando se califica como prueba
independiente a aquella que realmente no tiene este carcter pues
aparece vinculada con una inicial actividad probatoria ilcita. En estos casos
acta como una verdadera excepcin mediante la ampliacin de su campo
de operatividad.
Dicha excepcin se aplic, por ejemplo, en el caso Segura vs. US (468 US
796, 1984), en un supuesto relacionado con la investigacin de un delito de
trfico de drogas, en donde la polica entr en un domicilio sin
mandamiento judicial, pro-cediendo a la detencin de los ocupantes y
permaneciendo en el lugar durante varias horas hasta que se obtuvo el
preceptivo mandamiento. Dicha autorizacin judicial se obtuvo gracias a los
datos indiciarios existentes antes del registro ilegal, por lo que solo se
excluy como fuente de prueba aquellos elementos que se haba
encontrado con la entrada inicial, a la vez que se admiti lo descubierto
tras ejecutarse el mandamiento de entrada vlido.69
En el caso Bynum vs. US, de 1960, se aplic tambin esta doctrina en un
supuesto en donde se excluyeron las huellas dactilares de un sospechoso
tras una detencin ilegal, pues se careca de indicios suficientes. En el
68

Independent source doctrine.

69

Tambin caso Murray vs. US, 487 US. 533 (1988).

106

Prueba Ilcita 201

6
momento de la detencin se le tomaron las huellas dactilares que tras la
oportuna prueba pericial coincidan con las tomadas en el lugar del robo. No
obstante, esta prueba peri-cial se consider ilcita por derivar directamente
de la detencin ilegal que se haba practicado sin tener causa razonable. A
pesar de ello la polica presento con posterioridad una nueva prueba
pericial dactilar coincidente con las huellas dactilares halladas en el lugar
del robo, pero sobre la base de las huellas antiguas de Bynum que se
encontraban en los archivos del FBI y que no tenan conexin con las
recogidas tras la detencin ilegal. El Tribunal Supremo federal
norteamericano acept esta nueva prueba pericial al considerarla
independiente y no relaciona-da con el arresto ilegal.
En mi opinin, difcilmente podemos admitir en este ltimo caso que se trate de un supuesto de fuente de prueba independiente, en el sentido
restringido que defendemos, pues resulta evidente la relacin causal
directa entre ambos tipos de pruebas.
Vemos como la doctrina de la fuente independiente acaba operando en la
prctica como una verdadera fuente de excepciones a la eficacia refleja de
la regla de exclusin, mediante una ampliacin desmesurada del concepto
de prueba independiente. La independencia ya no se predica slo de los
casos en que exista una desconexin causal sino, tambin, de aquellos
supuestos en que aun constatndose una relacin causal (causa-efecto)
entre ambas pruebas, la prueba lcita derivada puede calificarse de prueba
jurdicamente independiente. Recientemente el TC espaol ha incluido entre
los criterios para calificar a una prueba como jurdicamente
independiente el factor temporal, esto es, el largo periodo de tiempo
transcurrido entre una prueba y otra.70

La excepcin del descubrimiento inevitable

En su formulacin norteamericana,71 segn dicha excepcin no cabra la
exclusin de la prueba si la misma hubiera sido descubierta
inevitablemente por una actuacin policial respetuosa con los derechos
fundamentales, independiente de la inicial ilicitud cometida. Dicha
excepcin se apreci, como modalidad de la excepcin de la fuente
independiente, en el caso Nix vs. Williams (467 US 431, 1984).
Resumidamente los hechos analizados eran los siguientes: durante un
interrogatorio ilegal el acusado confes ser el culpable de un homicidio y
llevo a la polica al lugar donde haba enterrado a la vctima. El Tribunal
excluy las declaraciones del acusado, sin embargo, no acept que el
70

Vid. STC 66/2009, FJ 5, en un caso de intervenciones telefnicas ilcitas y posterior entrada y registro domiciliario practicado lcitamente.

71

Inevitable discovery o Hipothetical independent source doctrine.

107

Prueba Ilcita 201

6
cuerpo de la vctima fuera tambin excluido como resultado del
interrogatorio ilegal ya que el mismo se habra descubierto en cualquier
caso durante la bsqueda que estaba teniendo lugar antes de la
declaracin por ms de doscientos voluntarios segn un plan de ras-treo
que inclua la zona donde finalmente se encontr el cadver. El Tribunal
Supremo Federal norteamericano admiti el resultado de la confesin
inconstitucional sobre la base de que, aunque sta no se hubiera producido,
el cuerpo de la vctima habra sido inevitablemente encontrado con tan slo
una pocas horas de diferencia durante la batida policial que estaba
teniendo lugar en la zona.72
No obstante, como pone de manifiesto un sector de la propia doctrina
norteamericana, el efecto de aceleramiento de los resultados de la
investigacin en que se basa dicha excepcin, parte de una hiptesis que,
en definitiva, no se corresponde con los hechos realmente acontecidos.
Salas Calero (2002, 386 y ss.) nos dice que esta excepcin ha estado
sometida a numerosas crticas y ha dado lugar a resulta-dos distintos en su
aplicacin por los tribunales de apelaciones. En todo caso, se requiere que
el Gobierno acredite fehacientemente que la prueba obtenida como
resultado de una violacin constitucional hubiera sido descubierta por
medios legtimos e independientes de la conducta ilcita original. Esto es,
como mecanismo de restriccin en la aplicacin de dicha excepcin, se
exige la demostracin fehaciente, por parte de las acusaciones, de la
inevitabilidad del descubrimiento, esto es, que la prueba obtenida como
resultado de una violacin inconstitucional hubiera sido descubierta por
medios lcitos e independientes de la conducta ilcita original.
Aunque no podemos negar, desde un posicionamiento crtico, que el criterio
de inevitabilidad contiene una alta dosis de indefinicin que hace que dicha
excepcin se presente en trminos excesivamente porosos y ambiguos con
los inevitables riesgos intrnsecos que ello conlleva para el derecho a la
presuncin de inocencia (art. 24.2 CE).
Nuestro TS (Sala Segunda) ha reconocido dicha excepcin en la STS 4 de
julio de 1997,73 aunque limitando su aplicacin a los supuestos de
actuaciones policiales de buena fe. En su FJ 4 se establece que:
Sin embargo, en el caso actual el efecto expansivo de la prueba
ilcita aparece limitado conforme a la doctrina del descubrimiento
inevitable. En efecto consta acreditado, a travs de la prueba
testifical debidamente practicada en el acto del juicio oral, que la
acusada era objeto de un proceso de vigilancia y seguimiento,
72

Esta doctrina se aplic tambin en el caso Oregn vs. Elstad, 470 US 298 (1985).

73

Ponente Cndido Conde-Pumpido Tourn.

108

Prueba Ilcita 201

6
anterior incluso al inicio de la intervencin telefnica, realizado por
un conjunto de agentes de la Polica Autnoma vasca, como
consecuencia de informaciones referentes a su dedicacin habitual
a la transmisin y venta de herona a terceros; proceso de
vigilancia
que habra conducido,
en cualquier
caso,
al
descubrimiento de la reunin celebrada en la cafetera Amaya de
Bilbao entre la recurrente y sus proveedores de herona al por
mayor. Es decir que, inevitablemente y por mtodos regulares,
ya haba cauces en marcha que habran desembocado de todos
modos en el descubrimiento de la entrega del alijo, realizada,
como se ha dicho, en un lugar pblico y sujeto a la vigilancia de los
grupos de agentes que procedan al seguimiento de la acusada. En
consecuencia la alegacin de que las pruebas adquiridas como
consecuencia de la intervencin policial sobre la operacin de
entrega de la mercanca ilcita estn lejanamente relacionadas con
alguna informacin genrica obtenida de la intervencin telefnica
practicada
al
amparo
de
una
autorizacin
judicial
insuficientemente motivada y deben por tanto ser anuladas, no
puede prosperar en el caso actual, pues con independencia de
ellos las referidas pruebas habran sido ineluctablemente
descubiertas de una fuente sin tacha,74 como son las operaciones
de vigilancia y seguimiento realizadas continuamente e iniciadas
antes de la decisin judicial que acord la citada intervencin, ...la
limitacin del descubrimiento inevitable debe ceirse a los
supuestos de actuaciones policiales realizadas de buena fe, para
evitar que se propicien actuaciones que tiendan a acelerar por
vas no constitucionales la obtencin de pruebas que se obtendran
indefectiblemente por otras vas, pero ms tardamente...
Desde la perspectiva del derecho a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE)
resulta difcilmente admisible dicha excepcin, pues la misma se basa en
sim-ples conjeturas o hiptesis, esto es, en lo que pudo haber pasado pero
que no pas en la realidad. La presuncin de inocencia slo puede ser
desvirtuada sobre la base de datos que resulten plenamente acreditados y
obtenidos de forma lcita, y la excepcin del descubrimiento inevitable
autoriza la utilizacin y aprovechamiento probatorio de elementos
probatorios obtenidos con violacin de derechos fundamentales sobre la
base de que pudieron obtenerse de forma lcita, pero que en la realidad se
alcanzaron vulnerando derechos fundamentales (Velasco Nez, 1996). 75

74

La cursiva es del autor.

75

Velasco Nez pone de manifiesto las dudas de constitucionalidad de la recepcin de dicha excepcin en nuestro ordenamiento jurdico.

109

Prueba Ilcita 201

6
La excepcin del nexo causal atenuado76
Esta excepcin es, en realidad, una variante de la excepcin de la fuente
independiente que ya hemos expuesto. Se apreci, por primera vez, en el
caso Wong Sun vs. US (371 US 471, 1963). Se trataba de un supuesto en
que se haba producido una entrada ilegal en un domicilio que motiv la
detencin de una persona (A); sta en su declaracin acus a otra persona
(B) de haberle vendido la droga ocupada. Como consecuencia de esta
declaracin se procedi a la detencin de B, incautndose una determinada
cantidad de droga, implicando en su declaracin a un tercero (C), que
tambin fue detenido fruto de la ilegalidad inicial. Varios das despus, tras
haber sido puesto en libertad bajo fianza, C se person voluntaria-mente en
las dependencias policiales efectuando una confesin voluntaria y con
previa informacin de sus derechos ante los agentes policiales que le
interrogaron.
El Tribunal rechaz todas las pruebas menos esta ltima confesin, aun
reconociendo que si no hubiera existido la inicial entrada ilegal
probablemente no se hubiera producido, pero destac la voluntariedad de
dicha confesin y el que se le hubiera advertido previamente de sus
derechos, lo que a juicio del Tribunal Supremo norteamericano introduca un
acto independiente sanador que rompa la cadena causal con la vulneracin
inicial.
Para la Corte Suprema Federal norteamericana son varios los criterios que
per-miten determinar la atenuacin de la relacin causal, entre los que
destaca el tiem-po transcurrido entre la prueba ilcitamente obtenida y la
prueba lcita derivada, la gravedad de la violacin originaria y el elemento
de voluntariedad que debe predicarse de las confesiones practicadas con
todas las garantas (caso US vs. Cecco-lini, 435 US 268, 1978).
Como puede observarse, esta excepcin no niega la existencia de un nexo
causal entre la prueba ilcita y la prueba derivada, pero el mismo se
presenta tan debilita-do atenuado que autoriza la utilizacin en el
proceso de la prueba derivada.
La STC 86/1995 aparece inspirada en esta excepcin al atribuir a la
confesin voluntaria del acusado, ante el juez de instruccin7728 y en el acto
del juicio oral, la condicin de prueba jurdicamente independiente,
afirmando que:
76

Attenuatted connection doctrine o Purged taint.

77

No hay que olvidar que esta confesin sumarial se produce en un momento en que no estaba prevista legalmente la entrevista previa con el letrado,
introducida en el actual art. 775 LECr, segn redaccin dada por la Ley 38/2002.

110

Prueba Ilcita 201

6
Tales declaraciones, efectuadas en un sentido claramente
incriminatorio, constituyen un medio racional y legtimo de prueba,
cuya apreciacin por los rganos judiciales en absoluto determina
la vulneracin de los recurrentes a la presuncin de inocencia.
El propio TC reconoce la relacin causal entre la intervencin telefnica
practicada con vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones,
pues no haba existido autorizacin judicial, y la confesin prestada ante la
evidencia del hallazgo de los objetos incriminatorios, pero a continuacin
aade que:
...la validez de la confesin no puede hacerse depender de los
motivos internos
del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su
obtencin...
Segn esta doctrina, es suficiente para su utilizacin probatoria que el
imputado hubiera sido informado de sus derechos con carcter previo a la
declaracin y que hubiera estado asistido de abogado (Vid. FJ 4).
En mi opinin, no pareca existir ningn obstculo en admitir que la
confesin voluntaria del acusado era una prueba diferente, pero lo
realmente discutible era atribuirle la condicin de prueba independiente
pues se encontraba causalmente conectada con la inicial prueba ilcita.
Dicha sentencia fue objeto de duras y acertadas crticas por parte de un
sector de nuestra doctrina. Merece ser recordada la que en su da hizo el
magistrado Carmona Ruano (1996, 95 y ss.), evidenciando que no resulta
neutral o indiferente el momento procesal en que se aprecia y declara la
ilicitud probatoria.78 Como apunta Andrs Ibez (1993, 240) la confesin
as obtenida tambin sera ilcita pues no podra autorizarse el
interrogatorio que versara sobre los datos, efectos u objetos obtenidos
durante la prctica de la diligencia vulneradora de derechos fundamentales
(por ejemplo, durante un registro domiciliario ilcito). Dicho autor afirma
que:
En efecto, si la nulidad del registro es absoluta e insubsanable ello
quiere decir que dejaran de tener relevancia procesal los objetos
hallados en el mismo. Y, siendo as, no se entiende con base en
qu fuente de informacin podra ni siquiera formularse por la
acusacin al imputado pregunta alguna acerca de algo
jurdicamente inexistente. Habra incluso que cuestionar si, de
78

En esta misma lnea crtica, vase Fernndez Entralgo (1996, 185-187); tambin Miranda (2004, 116-117).

111

Prueba Ilcita 201

6
llegar, no obstante, a hacerse la pregunta, sta no dara lugar a
una confesin o testifical ilcita por la ilicitud de la fuente de
informacin utilizada para formularla: y, adems generadora de
indefensin, puesto que la misma se habra hecho con
prevalimiento de la circunstancia de que normalmente, el acusado
medio carece del conocimiento requerido para distinguir entre las
existencias o inexistencias fcticas y las de carcter jurdicoformal.
Segn esta doctrina, la confesin del acusado actuara, en realidad, como
elemento subsanador de la ilicitud inicial, incorporndose por esta va al
proceso los efectos y las piezas de conviccin obtenidas durante la
diligencia ilcita, que recuperaran de esta forma una plena virtualidad
probatoria. Como adverta el tambin magistrado Jorge Barreiro (1993,
1.237), incluso antes de que se dictara la STC 86/1995:
...parece contradictorio y poco coherente el establecer, por una
parte, que la diligencia es nula de pleno derecho y que no produce,
en consecuencia, efectos proba-torios de ninguna clase y despus,
por otra, concluir que la declaracin del inculpado es suficiente
para admitir la tenencia de la droga. Y resulta contradictorio
porque al admitir este ltimo medio de prueba estamos dndole
operatividad y eficacia a la propia diligencia de reconocimiento.
Primero, porque al acusado le preguntamos sobre una pieza de
conviccin que se ha obtenido en una diligencia nula de pleno
derecho y absolutamente ineficaz. Por lo tanto, se le interroga
acerca de una sustancia estupefaciente que jurdicamente no
existe. Segundo, porque sin esa diligencia es evidente que el
acusado habra negado la tenencia de la droga. Y tercero, porque
tambin resulta claro que el Tribunal con slo la declaracin
autoinculpatoria del acusado, y suprimiendo de la mente de los
Magistrados la existencia del registro, no habran seguramente
dictado una condena...

La denominada doctrina de la conexin de antijuridicidad

Dicha doctrina tiene su origen en la STC 81/1998 segn la cual para el
reconocimiento de eficacia refleja ya no es suficiente con la existencia de
una relacin o conexin causal-natural entre la prueba ilcita y la prueba
derivada lcita, sino que es necesaria adems la existencia de una
conexin de antijuridicidad, cuya apreciacin depender de la ndole y
caractersticas de la vulneracin originaria del derecho fundamental, as
112

Prueba Ilcita 201

6
como de su resultado, y de las necesidades esenciales de tutela del
derecho fundamental afectado por la ilicitud (lo que el TC denomina,
respectivamente, perspectivas interna y externa).7930
La mencionada STC 81/1998 declara, en su FJ 4, que:
Para tratar de determinar si esa conexin de antijuridicidad existe
o no, hemos de analizar, en primer trmino la ndole y
caractersticas de la vulneracin del derecho al secreto de las
comunicaciones materializadas en la prueba originaria, as como
su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista
interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba
obtenida por derivacin de aqulla; pero, tambin hemos de
considerar, desde una perspectiva que pudiramos denominar
externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y
efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige.
Estas dos perspectivas son complementarias, pues slo si la
prueba refleja resulta jurdicamente ajena a la vulneracin del
derecho y la prohibicin de valorarla no viene exigida por las
necesidades esenciales de tutela del mismo cabr entender que su
efectiva apreciacin es constitucionalmente legtima, al no incidir
negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el
contenido del derecho fundamental sustantivo.
Desde esta ltima perspectiva deber analizarse la existencia o no de
intencionalidad o negligencia grave en la violacin originaria, as como la
entidad objetiva de la vulneracin cometida (vid. FJ 6).80
Desde el plano terico, la doctrina de la conexin de antijuridicidad trata de
ofrecer criterios de decisin a los Jueces y Tribunales ordinarios para que
ponderen y se pronuncien sobre la extensin de la prohibicin de valoracin
de la prueba ilcita originaria a las pruebas lcitas derivadas. Para ello ya no
ser suficiente con constatar, simplemente, una relacin de causalidad
entre unas y otras sino que resulta imprescindible, adems, comprobar la
existencia de una conexin de antijuridicidad entre ambas con arreglo a
los criterios que fija el propio TC. No obstante, en la prctica dicha doctrina
acta como una suerte de mecanismo justificativo de carcter abierto y
permeable que posibilita el acceso a nuestro ordenamiento jurdico de
excepciones tanto a la eficacia refleja de la prueba ilcita como a su eficacia
directa.
79

Vid. tambin SSTC 171/1999; 8/2000; 28/2002; 184/2003; 259/2005; 127/2009.

80

En el caso analizado se descart la aplicacin de eficacia refleja pues la infraccin del derecho al secreto de las comunicaciones haba consistido en
la falta de expresin parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental, vulneracin que, a juicio del TC, no impona la
necesidad de extender la prohibicin de valoracin a las pruebas derivadas.

113

Prueba Ilcita 201

6
Bajo la cobertura de dicha doctrina se viene admitiendo que la confesin
voluntaria del acusado, practicada previa informacin de derechos y con
todas las garantas, tiene la virtualidad suficiente para convalidar los
hallazgos obtenidos fruto de una actuacin violatoria de los derechos
fundamentales, calificndola de prueba jurdicamente independiente.81 Para
la doctrina del TC espaol la confesin voluntaria del acusado permite dar
por rota jurdicamente cualquier conexin causal con el acto inicial ilcito.
En mi opinin, esta doctrina resulta inadmisible, pues mediante esta
argumentacin se acaba reconociendo a la confesin del acusado
virtualidad para subsanar las ilicitudes cometidas inicialmente, autorizando,
por esta va, el acceso al proceso de los elementos probatorios obtenidos
con la prctica de una diligencia de investigacin vulneradora de derechos
fundamentales. Con ello se incumple la prohibicin de valoracin del art. 11
LOPJ. Por otro lado, difcilmente puede admitirse que se trate de una
confesin voluntaria, pues como pone de manifiesto un sector de la
doctrina, si el confesante hubiera sabido que lo obtenido con violacin de
derechos no tendra ningn valor en el proceso seguramente no habra
confesado su participacin en los hechos (Gascn, 2005, 82).
Otra de las excepciones que se han introducido al amparo de la doctrina de
la conexin de antijuridicidad ha sido la del descubrimiento probablemente
independiente. La utilizacin del trmino probablemente ya nos indica el
carcter excesivamente abierto de su formulacin. Esta excepcin se aplic
por primera vez en la mencionada STC 81/1998 al estimarse que el dato
obtenido con la intervencin telefnica ilcita era un dato neutro, pues no
fue indispensable ni determinante por s slo de la ocupacin de la droga en
poder del acusado (FJ 5). Dicha excepcin se aplic, tambin, en las SSTC
171/1999 y 238/1999. Esta construccin produce, de facto, una reduccin
del estndar de inevitabilidad exigido en la excepcin norteamericana del
inevitable discovery, que obliga a las acusaciones a acreditar de forma
fehaciente que la prueba se hubiera obtenido necesariamente aun cuando
la inicial ilicitud no hubiera tenido lugar. Por tanto, el estndar de
inevitabilidad se sustituye por el menos exigente de probabilidad,
amplindose de esta forma el campo de aplicacin de la excepcin y
reducindose, correlativamente, el mbito de operatividad de la regla de
exclusin.

Excepciones a la regla de exclusin de la prueba ilcita.

La regla de exclusin de la prueba ilcita por lesin de los derechos
81

Vid. SSTC 86/1995; 239/1999; 161/1999; 8/2000; 136/2006; 49/2007.

114

Prueba Ilcita 201

6
fundamentales no se va a entender en un sentido absoluto, rgido e
incondicionado, ya que progresivamente, se han ido introduciendo
excepciones que han atemperado su aplicacin. Y es que en algunos casos
excepcionales, en funcin de las circunstancias que concurran, y a pesar de
que haya habido lesin de derechos fundamentales, los tribunales,
acudiendo a una motivacin determinada y al principio de proporcionalidad,
otorgan eficacia a la prueba obtenida ilcitamente, esto es, con lesin de
derechos fundamentales. Ahora bien, estas excepciones, como su propio
nombre indica, han de ser excepcionales, han de constituir la excepcin a la
regla general que es la exclusin probatoria, pues de lo contrario se corre el
riesgo de que la regla general de la prohibicin de la prueba ilcita se
convierta en excepcin y las excepciones en regla general. Las excepciones
a la regla de la exclusin de la prueba ilcita han surgido, una vez ms, en
el mbito de la jurisprudencia norteamericana y, por su influencia, se han
extendido a otros ordenamientos jurdicos como el espaol y el mexicano,
tambin por va jurisprudencial.
Desde un sector de la doctrina se ha constatado cmo en el Derecho
comparado se observa una tendencia generalizada a la introduccin, por
va jurisprudencial, de excepciones a la regla de exclusin de la prueba
ilcita, lo que conduce a una relativizacin o debilitamiento en su aplicacin,
y ello con independencia de que la regla se haya proclamado constitucional
o legalmente.

La excepcin de la buena fe en la actuacin policial.

Como se ha anticipado, en el ordenamiento norteamericano el fundamento
de la exclusionary rule se halla en la necesidad de disuadir a los agentes de
la polica a que realicen actuaciones contrarias a los derechos individuales
(deterrent effect). El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha
considerado que la exclusionary rule no ser aplicable en aquellos casos en
que la polica, aunque actu de forma ilcita, esto es, con lesin de derechos
individuales, lo hizo en la creencia de que lo haca de buena fe, es decir,
dentro de los mrgenes de la ley o de la Constitucin. En consecuencia,
este tipo actuacin policial eliminara el efecto disuasorio (deterrent effect)
sobre el que descansa la exclusionary rule.
Esta excepcin se aprecia por el Tribunal Supremo en el caso Leon vs.
United States, 468 US 897 (1984), en el que la polica llev a cabo un
registro domiciliario actuando de conformidad con un mandamiento judicial
que consideraba ajustado a Derecho. Sin embargo, con posterioridad, un
rgano judicial superior estim que dicho mandamiento haba vulnerado la
IV Enmienda al haberse dictado sin concurrir causa probable. Sin embargo,
115

Prueba Ilcita 201

6
el Tribunal Supremo admiti la validez de las pruebas obtenidas en el
registro al entender que los agentes de la autoridad haban actuado de
buena fe (good faith exception), creyendo que su conducta se hallaba
amparada por un mandamiento judicial legal. De ah que en este caso no
opere el efecto disuasorio que persigue la exclusionary rule de evitar
futuros comportamientos ilcitos de la polica822.
La excepcin de la buena fe funciona en la prctica neutralizando la
aplicacin de la propia regla de exclusin de la prueba ilcita, al facilitar la
utilizacin en el proceso penal de pruebas que se obtuvieron con
vulneracin de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una verdadera
excepcin a la aplicacin directa de la regla de la exclusin probatoria
ilcita.
Esta excepcin, tal y como se ha construido en el Derecho norteamericano
no sera trasladable al Derecho espaol, ya que en Espaa el fundamento
de la regla de exclusin de la prueba ilcita no es evitar que los agentes de
polica realicen actuaciones ilcitas lesivas de derechos fundamentales, sino
excluir del proceso aquellas pruebas que se hayan obtenido con vulneracin
de los mismos.
No obstante lo dicho, existe una decisin del Tribunal Constitucional
espaol, la STC 22/2003, de 10 de febrero, en la que el Tribunal parece
acoger esta excepcin. En esta resolucin se examina un supuesto de
entrada y registro de la polica en el domicilio de una persona detenida con
la autorizacin exclusiva de la esposa, que, a su vez, es denunciante del
detenido (por violencia de gnero). Durante el registro se ocupa un arma de
fuego que es propiedad del acusado. El Tribunal estima que se ha producido
una violacin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art.
18.2 CE), al considerar que el consentimiento prestado por la esposa no es
vlido, entre otros motivos por concurrir una situacin de contraposicin de
intereses (FJ 8). Ahora bien, el Tribunal, aun reconociendo que la prueba
haba sido obtenida con vulneracin del derecho a la inviolabilidad
domiciliaria, admite su valoracin y eficacia en el proceso, sin aplicar la
regla de exclusin del art. 11.1 LOPJ, desestimando la existencia de
vulneracin del derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE)
y del derecho a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE).
El Tribunal entiende, en el FJ 10, que el consentimiento de la esposa
apareca, segn el estado de la interpretacin del Ordenamiento en el
momento de practicar la entrada y registro, como habilitacin suficiente
para llevarla a cabo conforme a la Constitucin (). Contina diciendo el
82

La excepcin de la buena fe policial ha sido invocada tambin por el Tribunal Supremo en el caso Massachusetts vs. Sheppard 468 US 981 (1984).
Asimismo, el Tribunal Supremo haba aplicado dicha excepcin en un caso de actuacin de la polica al amparo de una ley que posteriormente fue
declarada inconstitucional, Michigan vs. De Filippo, 443 US 31 (1979).

116

Prueba Ilcita 201

6
Tribunal que En casos como el presente, en que el origen de la vulneracin
se halla en la insuficiente definicin de la interpretacin del ordenamiento,
en que se acta por los rganos investigadores en la creencia slidamente
fundada de estar respetando la Constitucin y en que, adems, la actuacin
respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al
mismo resultado. Incluso, se llega a calificar a la regla de exclusin de la
prueba, a semejanza de la concepcin norteamericana, como un remedio
impertinente y excesivo que, por lo tanto, es preciso rechazar. Concluye el
Tribunal que, en este caso, la vulneracin del derecho a la inviolabilidad
del domicilio es, por decirlo de algn modo, un mero accidente.
Coincidimos con las crticas que se han formulado contra esta decisin
cuando se dice que no solamente se limita o excluye la eficacia refleja de la
prueba ilcita, sino que la excepcin de la buena fe actuara neutralizando la
propia aplicacin de la regla de exclusin, al admitir la utilizacin probatoria
de aquellos elementos obtenidos directamente con violacin de derechos
fundamentales. En esta lnea se pronunci tambin el magistrado Guillermo
Jimnez Snchez en su voto particular: pese a la inexistencia de dolo o
imprudencia, pese a la buena fe policial, desde la perspectiva constitucional
que nos corresponde debemos afirmar que objetivamente el registro as
practicado ha producido una vulneracin del derecho a la inviolabilidad del
domicilio y que existe una relacin directa entre ese hecho y el hallazgo de
la pistola, relacin de la que deriva la necesidad de la exclusin de los
resultados del registro del acervo probatorio en funcin de la idea de
proceso justo, sin que esto pueda ponerse en cuestin por la menor
gravedad de la vulneracin y la tambin menor necesidad de tutela del
derecho fundamental derivada de la buena fe de la actuacin policial. Por
tanto, la utilizacin como prueba de cargo en el proceso de la obtenida
directamente a partir de la vulneracin del derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio (el hallazgo de la pistola) vulner, asimismo, el
derecho del recurrente a un proceso con todas las garantas.

Excepciones a la regla de exclusin de la prueba ilcita

procedentes de su eficacia indirecta, derivada o refleja.
La regla de la exclusin de la prueba ilcita no solo se extiende a las
pruebas que se hayan obtenido directamente con vulneracin de los
derechos fundamentales, sino tambin a todas aquellas que, aunque se
hayan adquirido o practicado de forma lcita, son una consecuencia de las
anteriores. Se trata de pruebas obtenidas de forma lcita pero viciadas o
contaminadas por la inconstitucionalidad o ilicitud de las adquiridas en
origen. Esta ilicitud que se proyecta sobre el material probatorio derivado,
hace que tambin ste deba ser excluido del proceso. Estamos ante la
117

Prueba Ilcita 201

6
denominada doctrina de los frutos del rbol envenenado, que tiene su
origen tambin en la jurisprudencia norteamericana, (fruit of the poisonous
tree doctrine), en virtud de la cual las pruebas adquiridas ilcitamente
contaminan a todas aquellas que se obtengan o que sean consecuencia de
ellas. El fundamento de dicha doctrina o de la ineficacia de la prueba refleja
o derivada radica tambin en la finalidad ltima que persigue la regla de
exclusin de la prueba ilcita, que no es otra que la proteccin de los
derechos individuales como elemento basilar del Estado de Derecho. Es,
por tanto, una consecuencia lgica de la aplicacin de la regla de exclusin
de la prueba ilcita. De lo contrario, si se admitiera la validez de la prueba
refleja o derivada, perdera efectividad y quedara vaciada de contenido la
regla de exclusin de la prueba ilcita, con el correspondiente riesgo para la
tutela de los derechos fundamentales.
La teora de la ineficacia de la prueba refleja o derivada surge, una vez
ms, en el Derecho norteamericano con el caso Silverthorne Lumber Co. vs.
United States, 251 US 385 (1920), en el que se haba procedido a la
incautacin ilcita de unos documentos por agentes federales, cuyo examen
facilit el descubrimiento de nuevas pruebas de cargo contra una persona.
El Tribunal Supremo consider que tanto los documentos como el resto de
las pruebas obtenidas a partir de ellos no podan ser utilizables en el
proceso.
Esta idea se reitera en otros casos posteriores como Nardone vs. United
States, 308 US 338 (1939) y Brown vs. Illinois, 422 US 590 (1975), aos
ms tarde. En el primero, la inadmisin de los resultados obtenidos en una
intervencin ilegtima de las comunicaciones por la polica, al no existir
autorizacin judicial, se extiende tambin a los obtenidos como
consecuencia de la utilizacin de los conocimientos adquiridos en las
conversaciones intervenidas. En el segundo caso, Brown vs. Illinois, el
Tribunal estim que la exclusionary rule se extenda no solo a las
confesiones vertidas por el acusado durante su detencin, declarada ilegal,
sino tambin a las realizadas posteriormente, aunque se le hubiese
informado previamente de su derecho a guardar silencio. Este hecho no
tiene la virtualidad suficiente para romper el nexo causal entre la prueba
inicial ilcita y la derivada.
La doctrina de los frutos del rbol envenenado o de la ineficacia de la
prueba refleja o derivada se extiende tambin a otros pases, por regla
general a travs de la va jurisprudencial, entre los que se hallan Espaa y
Mxico. Si la regulacin legal de la regla de la exclusin de la prueba ilcita
es escasa, todava lo es ms la de la prueba refleja o derivada, salvo en
algunos pases como Colombia o Brasil, que contienen algunas normas en
sus Cdigos procesales penales referidas no solo a la ineficacia de la prueba
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Prueba Ilcita 201

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refleja o derivada sino tambin a sus excepciones.
En Espaa, un amplio sector de la doctrina considera que el art. 11.1 LOPJ
no solo se refiere a la regla de exclusin de la prueba ilcita, sino que
comprende tambin la ineficacia de la prueba refleja o derivada;
concretamente se incluira en el trmino indirectamente: no surtirn
efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, con violacin de
derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional parece haber acogido tambin esta
interpretacin, entre otras, en la STC 85/1994, de 14 de marzo (FJ 4),
cuando establece que todo elemento probatorio que pretendiera deducirse
del contenido de las conversaciones intervenidas no debi ser objeto de
valoracin probatoria, ya que la imposibilidad de admitir en el proceso una
prueba obtenida violentando un derecho fundamental no slo deriva
directamente de la nulidad de todo acto violatorio de los derechos () sino
ahora tambin en el plano de la legalidad en virtud de lo dispuesto en el
art. 11.1 L.O.P.J.. Como ha reconocido el Tribunal Constitucional, es en la
esfera de las intervenciones telefnicas ilegales donde acta con ms
frecuencia la doctrina de la eficacia refleja o derivada de la prueba ilcita.
El Tribunal Supremo tambin ha ubicado la prueba refleja o derivada de la
prueba ilcita en el art. 11.1 LOPJ, como puede constatarse, entre otras
resoluciones, en el ATS, Sala 2, de 18 de junio de 1992 (FJ 10), sobre el
caso Naseiro: Todo ello conduce a la declaracin de nulidad de las pruebas
y, como tal declaracin arrastra la nulidad de aquellas otras que traen
causa directa o indirecta de las mismas, en los trminos ya establecidos en
los anteriores razonamientos jurdicos. (Tambin en la STS, Sala 2, de 4 de
marzo de 1997, FJ 2).
En Mxico, el art. 20, apartado A, inciso IX, de la Constitucin, que regula la
regla de la exclusin de la prueba ilcita con carcter genrico, no se refiere
a la doctrina de los frutos del rbol envenenado o a la ineficacia de la
prueba refleja o derivada. Tampoco lo hace el art. 16, que alude a
determinados aspectos relacionados con el derecho al secreto de las
comunicaciones que, como se ha dicho, es uno de los derechos sobre los
que incidir la eficacia refleja o derivada de la prueba ilcita. No obstante,
ser la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia la que construya
dicha doctrina reconociendo la ineficacia de la prueba refleja o derivada de
la prueba ilcita y sus excepciones.
Para que la regla de la exclusin de la prueba ilcita se extienda a la prueba
refleja o derivada, aunque esta sea lcita, es preciso que medie una
conexin o relacin causal entre sta y la prueba originaria que se obtuvo
119

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con lesin de los derechos fundamentales. Por regla general, existe relacin
de causa-efecto entre una prueba obtenida con vulneracin de derechos
fundamentales y otra lcita posterior cuando esta ltima tiene su origen en
datos o informaciones suministrados por la primera, cuando es una
consecuencia directa de la primera. Ahora bien, no siempre es una tarea
fcil acreditar esa relacin de causalidad entre las pruebas, esa
contaminacin de la prueba derivada, de ah que necesariamente haya de
estarse a las circunstancias del caso concreto y a la doctrina fijada por los
tribunales utilizando el principio de proporcionalidad.
En Espaa, para examinar si existe o no relacin causal entre la prueba
ilcita originaria y la prueba derivada, el Tribunal Constitucional ha
elaborado la doctrina de la conexin de antijuridicidad, que puede
considerarse como un complemento de la conexin de causalidad, a partir
de la cual el Tribunal, adems de concretar cundo estamos ante pruebas
contaminadas, ha ido introduciendo excepciones a la teora de los frutos del
rbol envenenado. Lo hace en la STC 81/1998, de 2 de abril, aunque sobre
la base de decisiones anteriores (entre otras, las SSTC 86/1995, FJ 4 y
54/1996, FJ 9). As, en el FJ 4 de dicha resolucin, el Tribunal establece que
cuando una prueba se halla unida a la vulneracin del derecho, porque se
ha obtenido a partir del conocimiento derivado de ella () la regla general,
tal y como hemos expresado en diversas ocasiones () es que todo
elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho
vulnerador del derecho fundamental () se halla incurso en la prohibicin
de valoracin ex art. 24.2 C.E. Sin embargo, a la vez que establecamos la
doctrina general que acabamos de exponer, y habida cuenta de que, como
hemos dicho repetidamente, los derechos fundamentales no son ilimitados
ni absolutos (), en supuestos excepcionales hemos admitido que, pese a
que las pruebas de cargo se hallaban naturalmente enlazadas con el hecho
constitutivo de la vulneracin del derecho fundamental por derivar del
conocimiento adquirido a partir del mismo, eran jurdicamente
independientes de l y, en consecuencia, las reconocimos como vlidas y
aptas, por tanto, para enervar la presuncin de inocencia (SSTC 86/1995, FJ
4 y 54/1996, FJ 9).
Para el Tribunal, las pruebas reflejas son, desde un punto de vista
intrnseco, constitucionalmente legtimas. Por ello, para concluir que la
prohibicin de valoracin se extiende tambin a ellas, habr de precisarse
que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental
sustantivo de modo directo, esto es, habr que establecer un nexo entre
unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las
primeras se extiende tambin a las segundas (conexin de antijuridicidad).
Para determinar si existe o no una conexin de antijuridicidad entre una
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prueba ilcita y otra derivada y comprobar si la inconstitucionalidad de la
primera se transmite o no a la segunda, el Tribunal en la STC 81/1998 (FJ 4)
establece la necesidad de acudir a una doble perspectiva: interna, con
arreglo a la cual ha de analizarse la ndole y caractersticas de la
vulneracin del derecho en la prueba originaria, as como su resultado y
externa, en virtud de la cual ha de atenderse a las necesidades esenciales
de tutela que la realidad y la efectividad del derecho (vulnerado) exige.
Para el Tribunal, las dos perspectivas son complementarias, de tal manera
que si la prueba refleja resulta jurdicamente ajena a la vulneracin del
derecho y la prohibicin de valorarla no viene exigida por las necesidades
esenciales de tutela del mismo, cabr entender que su efectiva apreciacin
es constitucionalmente legtima83.
En aquellos casos en los que se acredite que no existe conexin de
antijuridicidad entre la prueba originaria lesiva de un derecho y la derivada,
de acuerdo con los criterios que para su determinacin se han expuesto, la
prueba refleja o derivada adquiere la condicin de prueba jurdicamente
independiente, pudiendo ser valorada en el proceso y servir de fundamento
a la decisin judicial. Estamos ante casos que posibilitan la introduccin de
excepciones a la aplicacin de la regla de exclusin probatoria de la prueba
refleja o derivada.
Desde una perspectiva terica, la teora de la conexin de antijuridicidad
creada por el Tribunal Constitucional, trata de ofrecer criterios de decisin a
los rganos judiciales para que ponderen y se pronuncien sobre la extensin
de la prohibicin de valoracin de la prueba ilcita originaria a las pruebas
lcitas derivadas. Para ello ya no ser suficiente con constatar,
simplemente, una relacin de causalidad entre unas y otras, sino que ser
necesario, adems, comprobar la existencia de una conexin de
antijuridicidad entre ambas, con arreglo a los criterios fijados por el propio
Tribunal Constitucional. Ahora bien, en la prctica, la teora de la conexin
de antijuridicidad va a ofrecer la argumentacin suficiente para que el
Tribunal vaya limitando el mbito de aplicacin de la regla de exclusin a la
prueba derivada, mediante la introduccin en nuestro ordenamiento de
determinadas excepciones que supondrn la existencia de una desconexin
de la antijuridicidad entre las pruebas. Para la introduccin de dichas
excepciones, el Tribunal Constitucional se ayudar tambin de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos, que es el rgano
que ha sentado las bases jurdicas de las excepciones a la doctrina de los
frutos del rbol envenenado o de la ineficacia refleja o derivada de la
prueba ilcita; excepciones que sern recibidas tambin en otros pases por
va jurisprudencial. Veamos algunas de estas excepciones.
83

Esta doctrina jurisprudencial se reitera en numerosas decisiones posteriores, entre otras en las SSTC 238/1999, de 20 de diciembre; 299/2000, de 11
de diciembre; 138/2001, de 18 de junio; 123/2002, de 20 de mayo; 205/2005, de 18 de julio; 70/2007, de 16 de abril; 66/2009, de 9 de marzo; 72/2010
de 18 de octubre y 111/2011, de 4 de julio.

121

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a) La excepcin de la fuente o prueba independiente (Independent
source doctrine)
Para poder apreciar esta excepcin es preciso que se d una desconexin
causal entre la prueba ilcita inicial y la prueba derivada, dicho de otro
modo, que no exista una vinculacin directa entre una prueba ilcita y otra
posterior lcita derivada de la originaria.
Para algunos autores, esta doctrina de la prueba independiente no es una
excepcin a la prueba derivada de la prueba ilcita, sino la faceta negativa
de la prueba ilcita al no concurrir el presupuesto material bsico para su
aplicacin, que consiste en la existencia de una relacin causal entre la
prueba originaria y la refleja.
Se trata de una excepcin que tiene su origen en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo de Estados Unidos, que la aplic, por ejemplo, en el caso
Segura vs. United States, 468 US 796, (1984), cuando en el curso de la
investigacin de un delito de trfico de drogas, la polica entra en un
domicilio sin mandamiento judicial, detiene a los ocupantes y permanece
en el lugar durante varias horas hasta que llega el preceptivo mandamiento
judicial. Esta autorizacin judicial se obtiene en virtud de los datos
indiciarios existentes antes de proceder al registro ilegal. En el proceso se
excluyeron como fuente de prueba los elementos que se haban encontrado
en el domicilio con la entrada inicial, pero se admitieron los que se
descubrieron despus de haberse ejecutado el mandamiento de entrada
vlido.
En otro caso, Bynum vs. United States, 107 U.S. App. D.C. 109, 274 F.2d 767
(1960), se procede a la detencin de un sospechoso, al que se le toman las
huellas dactilares. Tras la oportuna prueba pericial, se comprueba que
dichas huellas dactilares coincidan con las que se haban tomado en otro
lugar en el que se haba perpetrado un robo. Sin embargo, esta prueba
pericial fue declarada ilcita por derivar directamente de la primera prueba,
y una vez que la detencin se hubo declarado ilegal al haberse practicado
sin causa razonable. Ahora bien, posteriormente la polica present una
nueva prueba pericial dactilar que, si bien coincida con las huellas
dactilares halladas en el lugar del robo, no guardaba conexin con las
recogidas tras la detencin ilegal, pues procedan de unas huellas antiguas
del detenido que se encontraban en los archivos del FBI. El Tribunal
Supremo acept esta nueva prueba pericial al considerarla independiente
respecto de la prueba obtenida en la detencin ilegal.
Para un sector de la doctrina, difcilmente puede admitirse en este ltimo
122

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caso que se est ante un supuesto de prueba independiente, ya que resulta
evidente la relacin causal que existe entre ambos tipos de pruebas. Y es
que, en algunas ocasiones, existen dificultades notorias para calificar a una
prueba como independiente al estar vinculada directamente con una inicial
actividad probatoria ilcita.
En Espaa, esta excepcin se contempla en la STC 81/1998 de 2 de abril (FJ
4), a la que ya nos hemos referido, en la que se introduce la doctrina de la
conexin de antijuridicidad entre la prueba originaria ilcita y la derivada,
concretamente cuando dicha conexin no tiene lugar: en supuestos
excepcionales hemos admitido que, pese a que las pruebas de cargo se
hallaban naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la
vulneracin del derecho fundamental por derivar del conocimiento
adquirido a partir del mismo, eran jurdicamente independientes de l y, en
consecuencia, las reconocimos como vlidas y aptas
Desde la doctrina se ha advertido de los riesgos que puede entraar la
teora de la fuente independiente, ya que puede acabar operando en la
prctica como una verdadera fuente de excepciones a la eficacia refleja de
la regla de exclusin probatoria, mediante una ampliacin desmesurada del
concepto de prueba independiente.
b) La excepcin del descubrimiento inevitable (inevitable discovery)
Guarda relacin con la anterior excepcin, hasta el punto de que ha sido
considerada como una modalidad de ella, aunque ms perfeccionada. De
acuerdo con dicha excepcin, no podra excluirse una prueba derivada de
otra ilcita o inconstitucional porque al resultado probatorio de la primera
podra haberse llegado inevitablemente por el curso normal de la
investigacin. Dicho de otro modo, las investigaciones que se estaban
llevando a cabo hubieran conducido a la obtencin independiente de la
prueba derivada de otra lesiva de derechos fundamentales
Esta excepcin ha sido apreciada por el Tribunal Supremo norteamericano
en el caso Nix vs. Williams (467 US 431 (1984), en el que durante un
interrogatorio ilegal el acusado se declar culpable de un homicidio y
condujo a la polica al lugar donde haba enterrado el cadver. El Tribunal
excluy la confesin ilegal del acusado, pero no el cuerpo de la vctima
como resultado del interrogatorio ilegal, ya que ste habra sido encontrado
inevitablemente pocas horas despus del interrogatorio ilcito, porque la
polica estaba buscando el cadver en la misma zona en la que finalmente
se hall.
Desde la doctrina se ha puesto de manifiesto la necesidad de que la prueba
123

Prueba Ilcita 201

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obtenida como resultado de una violacin inconstitucional sea descubierta
por medios lcitos e independientes de la conducta ilcita original. Tambin
se apunta, desde la doctrina, el riesgo que para el derecho a la presuncin
de inocencia supone la ambigedad y generalidad con la que se formula
esta excepcin del descubrimiento inevitable, ya que se basa en simples
conjeturas o hiptesis, esto es, en lo que pudo suceder y no sucedi
realmente. La presuncin de inocencia slo puede enervarse mediante
datos plenamente acreditados y obtenidos de forma lcita.
El Tribunal Supremo espaol, en la STS, Sala 2, de 4 de julio de 1997,
admite la validez de una prueba que es el resultado causal de una
interceptacin telefnica ilegal, como consecuencia de su inevitable
descubrimiento, aunque limita su aplicacin a los casos de actuaciones
lesivas de la polica interviniendo buena fe84.
Se ha considerado como una variante de esta excepcin y, por tanto,
relacionada tambin con la de la fuente independiente, la excepcin del
hallazgo casual, en virtud de la cual se declara lcita aquella prueba que
deriva o que se obtuvo casualmente de otra prueba originaria ilcita. Un
ejemplo tpico sera el descubrimiento de un delito de trfico de drogas
como consecuencia de una intervencin telefnica que se autoriz para
otro delito (STS, Sala 2, de 21 de julio de 2000). El hallazgo casual rompe
la conexin de antijuridicidad que existe entre la prueba derivada y la
prueba ilcita inicial, pudiendo la prueba obtenida casualmente ser valorada
en el proceso y, en su caso, fundamentar la sentencia condenatoria.
c) La excepcin del nexo causal atenuado (Attenuated connection
doctrine o
Purged taint)
Considerada tambin como una modalidad de la excepcin de la fuente
independiente, tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de
Estados Unidos, concretamente en la sentencia del caso Wong Sun vs.

84

Por su inters, incluimos literalmente parte del FJ 4 de esta STS, Sala 2, de 4 de julio de 1997: en el caso actual el efecto expansivo de la prueba
ilcita aparece limitado conforme a la doctrina del descubrimiento inevitable. A travs de la prueba testifical debidamente practicada en el acto del
juicio oral, consta acreditado que la acusada estaba siendo objeto de un proceso de vigilancia y seguimiento, anterior incluso al inicio de la
intervencin telefnica, realizado por agentes de la polica, como consecuencia de informaciones referentes a su dedicacin habitual a la transmisin y
venta de herona a terceros. Este proceso de vigilancia habra conducido, en cualquier caso, al descubrimiento de la reunin celebrada en una cafetera
entre la recurrente y sus proveedores de herona al por mayor. Es decir que, inevitablemente y por mtodos regulares, ya haba cauces en marcha
que habran desembocado de todos modos en el descubrimiento de la entrega del alijo, realizada, como se ha dicho, en un lugar pblico y sujeto a la
vigilancia de los grupos de agentes que procedan al seguimiento de la acusada. En consecuencia la alegacin de que las pruebas adquiridas como
consecuencia de la intervencin policial sobre la operacin de entrega de la mercanca ilcita estn lejanamente relacionadas con alguna informacin
genrica obtenida de la intervencin telefnica practicada al amparo de una autorizacin judicial insuficientemente motivada y deben por tanto ser
anuladas, no puede prosperar en el caso actual, pues con independencia de ellos las referidas pruebas habran sido ineluctablemente descubiertas
de una fuente sin tacha, como son las operaciones de vigilancia y seguimiento realizadas continuamente e iniciadas antes de la decisin judicial que
acord la citada intervencin, ...la limitacin del descubrimiento inevitable debe ceirse a los supuestos de actuaciones policiales realizadas de
buena fe, para evitar que se propicien actuaciones que tiendan a acelerar por vas no constitucionales la obtencin de pruebas que se obtendran
indefectiblemente por otras vas, pero ms tardamente...

124

Prueba Ilcita 201

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United States (371 US 471 (1963)855.
En esta excepcin se admite la existencia de un nexo causal entre la prueba
ilcita inicial y la prueba derivada, pero este nexo causal se presenta tan
debilitado, tan atenuado, que hace que la prueba derivada pueda ser
admitida y utilizada en el proceso.
Exponemos a continuacin algunos de los criterios que se han empleado
para determinar cundo se puede atenuar suficientemente la conexin
causal entre la prueba ilcita y la derivada para que esta ltima sea eficaz86:
a) El tiempo transcurrido entre la prueba ilcitamente obtenida y la
adquisicin de la prueba lcita derivada. Cuanto mayor sea el periodo de
tiempo transcurrido ms posibilidades existen de que los tribunales atenen
la prueba derivada.
b) Los acontecimientos que hayan ocurrido entre la obtencin de ambas
pruebas. Cuantos ms acontecimientos y actuaciones hayan existido, ms
posibilidades habr de que no se contamine la prueba derivada.
c) La gravedad de la violacin originaria. Cuanto ms grave sea, mayores
dificultades habr para la aceptacin de la prueba derivada.
d) La naturaleza de la prueba derivada. En concreto, si se est ante una
prueba personal basada en la voluntariedad, como la confesin del
sospechoso practicada con todas las garantas, existirn mayores
probabilidades de que sea admitida que si se hubiera tratado de una
prueba material.
En Espaa, el Tribunal Constitucional se ha referido a esta excepcin en la
STC 86/1995, de 6 de junio, en la que se atribuye plena eficacia probatoria
a la confesin que hace el acusado, tanto ante el juez de instruccin como
en el acto del juicio oral, al haber sido prestada espontnea y
voluntariamente, haber sido informado de sus derechos previamente a la
declaracin y haber sido asistido de abogado (FJ 4). Para el Tribunal, si
concurriesen estas circunstancias, podra otorgase a la prueba la condicin
de prueba jurdicamente independiente. Dice el Tribunal: Tales
declaraciones, efectuadas en un sentido claramente incriminatorio,
85

En este caso, como consecuencia de una entrada ilegal en un domicilio se detiene a una persona, que en su declaracin acusa a otra de haberle
vendido la droga incautada, procedindose tambin a la detencin de esta segunda persona y a la ocupacin de una determinada cantidad de droga. En
su declaracin, esta segunda persona implica a un tercero, que tambin es detenido. Ahora bien, la tercera persona, das despus de haber sido puesta
en libertad bajo fianza, se presenta voluntariamente en las dependencias policiales y efecta una confesin, habiendo sido informada previamente de
sus derechos ante los agentes de la polica que le interrogaron. El Tribunal excluy todas las pruebas excepto la ltima de la confesin voluntaria,
considerando que la voluntariedad de la confesin y la informacin previa de sus derechos al personado introducan un acto independiente que
interrumpa su conexin causal con los actos ilcitos anteriores.
86
Seguimos la sistematizacin empleada por FIDALGO GALLARDO, Carlos (2003), pp. 441-442, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal
Supremos de Estados Unidos.

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Prueba Ilcita 201

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constituyen un medio racional y legtimo de prueba, cuya apreciacin por
los rganos judiciales en absoluto determina la vulneracin de los
recurrentes a la presuncin de inocencia
En otra decisin, la STC 54/1996, de 26 de marzo, el Tribunal admite la
lesin del derecho al secreto de las comunicaciones por falta de motivacin
de la resolucin judicial habilitante. Como consecuencia de la vulneracin
de dicho derecho, ha de aplicarse la prohibicin constitucional de valoracin
del material probatorio obtenido, as como de cuantas pruebas se deriven
directa o indirectamente de l. Ahora bien, el Tribunal considera que la
propia declaracin voluntaria del acusado (recurrente en amparo), en la que
admite la existencia de una entrevista, de la que se deduce su participacin
en el delito, constituye prueba de cargo suficiente e independiente de la
prueba telefnica obtenida inconstitucionalmente. Se entiende que esa
prueba no ha sido afectada en su procedencia por la prueba
inconstitucional, y es bastante para acreditar la culpabilidad del recurrente
(FJ 9).
La declaracin de una persona acusada de un delito en la que reconoce los
hechos que se haban averiguado inconstitucionalmente, por lesin de un
derecho fundamental, es, desde una perspectiva causal, una prueba
derivada de la prueba que se obtuvo directamente por vulneracin del
derecho, ya que la confesin no se hubiera producido si esta ltima no
hubiera aportado determinados datos o informaciones. Sin embargo, se
entender que la confesin prestada voluntariamente con determinadas
garantas constituir un hecho nuevo que provocar la ruptura de la
conexin jurdica existente entre las pruebas.
Un amplio sector de la doctrina, al que nos sumamos, ha criticado de forma
acertada esta excepcin al reconocer que la confesin voluntaria del
acusado puede concebirse como una prueba derivada diferente, pero que
es bastante discutible atribuirle el carcter de prueba independiente, ya
que se encuentra causalmente conectada con la inicial prueba ilcita. Por
otro lado, la confesin voluntaria del acusado as obtenida sera tambin
ilcita, ya que no podra autorizarse el interrogatorio que versara sobre
datos, efectos u objetos obtenidos durante la prctica de la diligencia
vulneradora de derechos fundamentales (por ejemplo, durante un registro
domiciliario ilcito).
En definitiva, para el Tribunal Constitucional espaol, la confesin voluntaria
del acusado, practicada previa informacin de derechos y con todas las
garantas, es prueba de cargo suficiente para subsanar o convalidar los
hallazgos que se hubiesen obtenido mediante una actuacin lesiva de un
derecho fundamental, calificndola de prueba jurdicamente independiente.
126

Prueba Ilcita 201

6
La confesin voluntaria del acusado, practicada en determinadas
condiciones, posibilita la ruptura de la conexin causal con el acto inicial
lesivo del derecho fundamental (SSTC 8/2000, de 18 de febrero; 136/2006,
de 8 de junio y 49/2007, de 12 de marzo)87.

La regla de exclusin de la prueba ilcita.

Es prueba ilcita la que se obtiene con vulneracin de garantas
constitucionales (como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de
comunicaciones: por ejemplo, el acta de cateo practicada sin
consentimiento del titular o mediante resolucin judicial de un juez de
garantas, o la intervencin de comunicaciones practicadas de la misma
manera); o lesionando derechos constitucionales (como el derecho a la
defensa; as, la del imputado sin haber sido informado de sus derechos; o a
travs de medios que la constitucin prohbe (por ejemplo, la confesin
arrancada mediante tortura, que vulnera el derecho a la integridad fsica o
la coaccin para obtener declaraciones sobre ideologa, religin o
creencia, proscripta por el derecho a la libertad ideolgica y de
conciencia). Por lo dems, aunque la ilicitud probatoria tiene lugar
normalmente en la fase preliminar o de la investigacin, puede producirse
tambin en el juicio oral; as, sucede cuando el testigo no es advertido de
que tiene derecho a no declarar por razones de parentesco.
La exclusin de la prueba ilcita supone la imposibilidad de admitirla y
valorarla, esto es, su inutilizacin en el proceso, o si se quiere, su nulidad.
Pero la prueba ilcita es slo un supuesto particular de la prueba nula,
porque nula puede ser tambin la prueba obtenida vulnerando otras reglas
legales de formacin y adquisicin de la prueba. En todo caso es evidente
que esta importante regla de exclusin merma las posibilidades de
averiguacin de esclarecimiento de los hechos objeto del proceso
acusatorio. De hecho, la exclusin de prueba ilcita es reflejo de una
ideologa jurdica comprometida con los derechos fundamentales y en
virtud de que piensa que ese esclarecimiento no puede ser obtenido a
87

Reproducimos por su inters el FJ 7 de la STC 136/2006, de 8 de junio, que recoge el argumento empleado por el Tribunal: La cuestin que aqu se
plantea ha sido resuelta por este Tribunal, entre otras, en las SSTC 161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4, y 184/2003, de 23 de octubre, FJ 2, ya citadas,
declarando la autonoma jurdica y la legitimidad constitucional de la valoracin de la prueba de confesin, esto es, de las declaraciones de los
imputados, al entender que los derechos a no declarar contra s mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia
letrada son garantas constitucionales que constituyen medio eficaz de proteccin frente a cualquier tipo de coercin o compulsin ilegtima, por lo que
el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba vlida. En consecuencia, las garantas frente a la
autoincriminacin reseadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaracin. Por ello, la libre
decisin del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurdicamente, cualquier
conexin causal con el inicial acto ilcito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separacin entre el acto ilcito y la voluntaria declaracin por
efecto de la libre decisin del acusado atena, hasta su desaparicin, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificaran su
exclusin probatoria, ya que la admisin voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesin del derecho fundamental
(STC 161/1999, FJ 4).

127

Prueba Ilcita 201

6
cualquier precio, en particular al precio de vulnerar
fundamentales del imputado dentro de un proceso penal.

derechos

Alcance de la regla de exclusin: el efecto reflejo o la

prueba ilcita indirecta
Es evidente que dicha regla supone la exclusin de las pruebas
directamente obtenidas a partir del acto que lesiona derechos
fundamentales: excluye la declaracin de los policas que practican un
registro que lesiona la inviolabilidad del domicilio o la trascripcin de unas
conversaciones telefnicas interceptadas lesionando el derecho al secreto
de las comunicaciones. Pero tiene adems un efecto reflejo: tambin son
ilcitas las pruebas indirectamente obtenidas a partir de la lesin de un
derecho fundamental; se trata, por ejemplo de las pruebas lcitamente
practicadas a partir de las informaciones obtenidas mediante una prueba
ilcita, lo que denomina prueba ilcita indirecta o derivada; ejemplos de
estas pruebas lo son la trascripcin de conversaciones telefnicas
interceptadas (cumpliendo con todos los requisitos) a raz de la informacin
obtenida en un registro que lesiona la inviolabilidad del domicilio; o la
declaracin del polica que asegur un cargamento de droga cuya
existencia conoci a raz de la lesin del secreto de las comunicaciones; o la
prueba lcitamente practicada a raz de la informacin obtenida mediante
tortura de un detenido.
Tal como lo sostuvo la Primera Sala del mximo Tribunal Constitucional del
Pas, al resolver el amparo directo en revisin 162/2010, que origin la tesis
1.CLXII/2011, en la que plante que tanto las pruebas obtenidas con
violacin de derechos fundamentales (pruebas directas), como aquellas
conseguidas gracias a la violacin de un derecho fundamental (pruebas
indirectas), esto es la llamada prueba refleja, estn afectadas de nulidad
absoluta, de acuerdo precisamente a la observancia de la regla de
exclusin; con lo cual no pueden ser utilizadas en un proceso judicial; como
se advierte de la tesis en comento:
PRUEBA
ILCITA.
LAS
PRUEBAS
OBTENIDAS,
DIRECTA
O
INDIRECTAMENTE, VIOLANDO DERECHOS FUNDAMENTALES, NO
SURTEN EFECTO ALGUNO. La fuerza normativa de la Constitucin y el
carcter inviolable de los derechos fundamentales se proyectan sobre
todos los integrantes de la colectividad, de tal modo que todos los sujetos
del ordenamiento, sin excepciones, estn obligados a respetar los derechos
fundamentales de la persona en todas sus actuaciones, incluyendo la de
bsqueda y ofrecimiento de pruebas, es decir, de aquellos elementos o
datos de la realidad con los cuales poder defender posteriormente sus
128

Prueba Ilcita 201

6
pretensiones ante los rganos jurisdiccionales. As, a juicio de esta Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, las pruebas obtenidas,
directa o indirectamente violando derechos fundamentales, no surtirn
efecto alguno. Esta afirmacin afecta tanto a las pruebas obtenidas por los
poderes pblicos, como a aquellas obtenidas, por su cuenta y riesgo, por un
particular. Asimismo, la ineficacia de la prueba no slo afecta a las pruebas
obtenidas directamente en el acto constitutivo de la violacin de un
derecho fundamental, sino tambin a las adquiridas a partir o a resultas de
aqullas, aunque en su consecucin se hayan cumplido todos los requisitos
constitucionales. Tanto unas como otras han sido conseguidas gracias a la
violacin de un derecho fundamental -las primeras de forma directa y las
segundas de modo indirecto-, por lo que, en pura lgica, de acuerdo con la
regla de exclusin, no pueden ser utilizadas en un proceso judicial 88.17
En tanto que en la tesis jurisprudencial 1a./J. 140/2011 (9a.), emitida al
resolver el Amparo directo 9/2008, se seal de manera genrica que las
pruebas en el procedimiento penal, deben nulificarse, cuando transgreden
derechos fundamentales, tanto sustantivos como procesales, de modo que
otorgar eficacia probatoria a los medios de prueba que deriven de la
vulneracin de derechos fundamentales trastocara la garanta de
presuncin de inocencia, la cual implica que nadie puede ser condenado si
no mediante prueba de cargo, apta, suficiente y obtenida de manera lcita.
PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. SUPUESTOS EN QUE
DEBE NULIFICARSE SU EFICACIA. La eficacia de las pruebas en el
procedimiento penal debe nulificarse en los casos en que la norma
transgredida establezca: (i) garantas procesales, (ii) la forma en que se
practica la diligencia, o bien, (iii) derechos sustantivos en favor de la
persona. Por su parte, las pruebas derivadas (aunque lcitas en s mismas)
deben anularse cuando aquellas de las que son fruto resultan
inconstitucionales. As, los medios de prueba que deriven de la vulneracin
de derechos fundamentales no deben tener eficacia probatoria, pues de lo
contrario se trastocara la garanta de presuncin de inocencia, la cual
implica que nadie puede ser condenado si no se comprueba plenamente el
delito que se le imputa y la responsabilidad penal en su comisin,
circunstancia que necesariamente implica que las pruebas con las cuales se
acreditan tales extremos, deben haber sido obtenidas lcitamente.89
En realidad, este efecto reflejo o efecto domin de la prueba ilcita, como le
denomina en ocasiones el Tribunal Supremo espaol, que la doctrina
norteamericana ha llamado la teora de los frutos del rbol envenenado
88

Semanario Judicial de la Federacin y su Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, pgina 226, Tomo XXXIV, Agosto de 2011, Materia
Constitucional, Novena poca.
89

Visible en la pgina 2058, Libro III, Diciembre de 2011, Dcima poca, Materia Constitucional, Penal, del Semanario Judicial de la Federacin y
su Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta.

129

Prueba Ilcita 201

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(the fruit of the poisonous tree doctrine), o tambin como nos seala el
autor Lorenzo Prez Sarmiento conocida como doctrina norteamericana de
la ilegalidad indirecta de la prueba, consiste en que una evidencia o prueba
obtenida de manera ilegal en un procedimiento contra una persona no
podr usarse, aun cuando la informacin aportada por la prueba ilegal
pudiera ser til, ya que se tratara de uso indirecto de la prueba ilegalmente
obtenida, bajo la creencia de los anglosajones de que la polica es proclive
al abuso del poder (plice as necesary evil) y por ellos sus actuaciones
deben ser escrutadas cuidadosamente; de ah que una de las
caractersticas ms sobresalientes del sistema procesal en Gran Bretaa,
Estados Unidos y Canad, en un principio lo fue establecer la existencia de
severas reglas para la obtencin de la evidencia incriminatoria (rules of
evidence)90.
En el derecho colombiano, la Ley 906 de 2004, recogi la doctrina de los
frutos del rbol ponzooso, denominacin empleada para referirse a la
evidencia derivada, pues la exclusin no slo cobija la prueba directamente
obtenida con violacin de derechos fundamentales, sino las que sean
consecuencia de las pruebas excluidas, o las que slo puedan explicarse en
razn de su existencia y los efectos de la clusula de exclusin tambin
cobija la actuacin de los particulares; as seala Luis Fernando Bedoa,
que uno de sus objetivos primordiales consiste en enviar un mensaje claro y
contundente sobre las consecuencias legales de violentar derechos
fundamentales, con orientacin a disuadir a las autoridades, incluso a
particulares cuando pretendan obtener medios de acreditacin con carcter
probatorio, cuya sancin consiste en su inutilizacin en el proceso, ni
siquiera para fines de impugnacin.9120
As, expresa la nulidad de todo aquello que trae causa un acto nulo y que
hay que llevar hasta sus ltimas consecuencias: es nula toda prueba
obtenida directa o indirectamente con violacin de los derechos y libertades
fundamentales; si a travs de unas escuchas telefnicas que interceptaron
una conversacin sin que existiera autorizacin judicial para ello se obtiene
informacin que estimula una diligencia de entrada y registro domiciliario
en que se encuentran cierta prueba, esas pruebas, segn esta posicin,
tambin deben considerarse nulas pues traen causa de una prueba nula.
Esta posicin es muy discutida, ya que si se negara el efecto reflejo la
garanta de los derechos constitucionales quedara muy debilitada, pues al
aceptar en el proceso la prueba indirectamente obtenida se estara dando
cobertura a la lesin de los derechos; dicho reconocimiento del efecto
reflejo no obedece, a ninguna concesin supergarantista, sino que es tan
90

PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo, Fundamentos del Sistema Acusatorio en Enjuiciamiento Penal, Temis, Bogot-Colombia, p.87.

91

BEDOYA SIERRA, Luis Fernando, La Prueba en el Proceso Penal Colombiano, Fiscala General de la Nacin, Colombia 2008, p.200.

130

Prueba Ilcita 201

6
slo una consecuencia ms de la especial posicin que los derechos
fundamentales ocupan en el ordenamiento y de la consiguiente necesidad
de garantizar contundentemente su eficacia y que refleja la posicin
iusfilosfica de un determinado sistema legal.
La teora de la inadmisibilidad procesal de las pruebas ilcitas, se ve
atenuada por otra tendencia que busca corregir posibles distorsiones a que
la rigidez de la exclusin podra conducir, mediante un criterio de
proporcionalidad, por lo cual los tribunales admiten pruebas ilcitas, con
carcter excepcional y en casos extremadamente graves, para mantener un
equilibrio entre valores fundamentales contrastantes, sobre todo utilizarse a
favor del inculpado an en contra del derecho de un tercero 92.
Ms an, la regla de exclusin de la prueba ilcita constituye una autntica
garanta de los derechos fundamentales que alcanza a todos los procesos y
mediante la cual no slo se excluyen las pruebas que derivan directamente
de la lesin de un derecho, sino tambin aqullas otras que derivan
indirectamente de la misma; aunque, otro sector de la doctrina, distingue
entre las diversas clases de nulidad y de prohibiciones probatorias porque
no pueden darse reglas generales, funcin propia de la jurisprudencia; as
afirma Clara Bayarri Garca, que mantener una posicin formalistagarantista a ultranza en la que cualquier violacin de normas procesales
determine por afectar la admisin de pruebas que se estimen violatorias de
derechos fundamentales, dara como consecuencia declarar nulos todos los
procesos y sentencias, as como poner a todos los condenados en libertad. 93
Criterio que podramos considerar da lugar a estimar que el principio
universal de la exclusin de la prueba ilcita en el proceso penal, se
relativiza.

Fundamento jurdico de la regla de exclusin.

La prohibicin de prueba ilcita se encuentra regulada en la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos reformada, establece en su
artculo 20, Apartado A, fraccin IX:
IX. Cualquier prueba obtenida con violacin de derechos
fundamentales ser nula, y..
En tanto el Proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos Penales,
92

Al respecto vase PELLEGRINI GRINOVER, Ada, La nulidad en el procedimiento penal. Pruebas ilcitas enLa prueba ilcita en el procedimiento
penal Mxico-Espaa-Argentina-Brasil, Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho Penal, Mxico, 2007, pp. 60 y 61.
93
Veas DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y TORRES MORATO, Miguel ngel, La Prueba Ilcita Penal. EstudioJurisprudencial, Editorial
Aranzadi, Espaa, 2007, p.42.

131

Prueba Ilcita 201

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establece en el artculo 291:
Artculo 291. Licitud Probatoria
Los datos y las pruebas debern ser obtenidos, producidos y
reproducidos por medios lcitos, tambin debern ser admitidos y
desahogados en el proceso del modo que autoriza este Cdigo.
()
No tendr valor alguno la prueba obtenida mediante torturas,
amenazas o violacin de los derechos humanos de las personas
Aunado a ello, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha establecido que
exigir la nulidad de la prueba ilcita es una garanta que le asiste al
inculpado en todo proceso, ntimamente ligado con el respeto irrestricto al
debido proceso, a ser juzgado por un juez imparcial, como complemento de
una tutela judicial efectiva y por virtud del cual se protege la defensa
adecuada del inculpado; por lo que estim que la regla de exclusin se
encuentra implcita en el actual Cdigo Federal de Procedimientos Penales,
al sealar el artculo 206, que ninguna prueba que vaya en contra del
derecho puede ser admitida. Tal como se sostuvo en la jurisprudencia por
reiteracin 1a./J. 139/2011 (9a.) de datos siguientes:
PRUEBA ILCITA. EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO COMPRENDE
EL DERECHO A NO SER JUZGADO A PARTIR DE PRUEBAS OBTENIDAS
AL MARGEN DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES.
Exigir la nulidad de la prueba ilcita es una garanta que le asiste al
inculpado durante todo el proceso y cuya proteccin puede hacer valer
frente a los tribunales alegando como fundamento: (i) el artculo 14
constitucional, al establecer como condicin de validez de una sentencia
penal, el respeto a las formalidades esenciales del procedimiento, (ii) el
derecho de que los jueces se conduzcan con imparcialidad, en trminos del
artculo 17 constitucional y (iii) el derecho a una defensa adecuada que
asiste a todo inculpado de acuerdo con el artculo 20, fraccin IX de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. En este sentido, si se
pretende el respeto al derecho de ser juzgado por tribunales imparciales y
el derecho a una defensa adecuada, es claro que una prueba cuya
obtencin ha sido irregular (ya sea por contravenir el orden constitucional o
el legal), no puede sino ser considerada invlida. De otra forma, es claro
que el inculpado estara en condicin de desventaja para hacer valer su
defensa. Por ello, la regla de exclusin de la prueba ilcita se encuentra
implcitamente prevista en nuestro orden constitucional. Asimismo, el
artculo 206 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales establece, a
132

Prueba Ilcita 201

6
contrario sensu, que ninguna prueba que vaya contra el derecho debe ser
admitida. Esto deriva de la posicin preferente de los derechos
fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condicin de
inviolables.94
Puede sostenerse, por un lado, que la regla de exclusin de la prueba ilcita
est directamente alojada en el derecho constitucional al proceso debido en
trminos del derecho anglosajn (el due process of law), como expresin de
una garanta implcita en el sistema de los derechos fundamentales, pues la
posicin preferente que ocupan el ordenamiento exige rechazar toda
prueba obtenida con la lesin de los mismos y que esa garanta se plasma
en el derecho al debido proceso; esto es, la regla de exclusin es la
plasmacin del modelo constitucional de proceso que garantiza el derecho
al debido proceso: no puede entenderse garantizado el debido proceso si se
admite la prueba lograda a travs del menoscabo de derechos e intereses a
los que la constitucin otorga un valor preferente, pues ello no implicara la
ignorancia de las garantas propias del proceso.
En el derecho internacional se encuentran algunas alusiones a la regla de
exclusin, aunque principalmente referidas a las pruebas obtenidas
mediante tortura; en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o
"Pacto de San Jos", se establece como parte de las garantas judiciales
que "la confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin
coaccin de ninguna naturaleza". La Convencin Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura tambin contiene una disposicin sobre
este aspecto, en su artculo 10, que establece que ninguna declaracin que
se compruebe haber sido obtenida mediante tortura podr ser admitida
como medio de prueba en un proceso; la Convencin contra la Tortura y
otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, establece en su artculo
15 que todo Estado parte se asegurar de que ninguna declaracin que se
demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser
invocada como prueba en ningn procedimiento, salvo en contra de una
persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la
declaracin.
En el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no slo se
estableci una regla de exclusin de pruebas, sino que se enunciaron
tambin criterios para evaluar si la prueba obtenida en estas condiciones
debe o no ser excluida.
Dice el Estatuto lo siguiente:
Artculo 69. Prctica de las pruebas. (...) 7. No sern
94

Semanario Judicial de la Federacin y su Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, pgina 2057, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 3,
Materia Constitucional, Dcima poca.

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Prueba Ilcita 201

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admisibles las pruebas obtenidas como resultado de una violacin
del presente Estatuto o de las normas de derechos humanos
internacionalmente reconocidas cuando:
a) Esa violacin suscite serias dudas sobre la fiabilidad de
las pruebas; o
b) Su admisin atente contra la integridad del juicio o
redunde en grave desmedro de l.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, aun cuando no ha
analizado en detalle la regla de exclusin, ha declarado la responsabilidad
del Estado por violacin directa de las garantas judiciales establecidas en
la Convencin Americana, tales como la presuncin de Inocencia o la
invalidez de la confesin obtenida mediante tortura, o la condena de
personas con base en pruebas ilcitamente obtenidas. Algo similar ocurre
en la Corte Europea de Derechos Humanos, donde se han encontrado
violaciones a la Convencin de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y
de las Libertades Fundamentales durante la investigacin criminal, como
cuando ha habido tortura.
Antonio Luis Gonzlez Navarro, seala que el tratamiento de las pruebas
ilcitas o inconstitucionales en cuanto a la no inclusin de la prueba viciada
tiene diferentes funciones en los sistemas legales del mundo, as seala
que en el derecho comparado se pueden identificar tres grandes sistemas
de regulacin del problema de las pruebas ilcitas; as los pases de
tradicin anglosajona donde se aplica la llamada regla de exclusin,
establece que las pruebas ilegtimas no pueden incluirse en el acervo
probatorio y existen procedimientos especficos para excluirlas de l; sin
embargo, dentro de estos pases existe una diferencia importante. En
Estados Unidos, a principios del siglo XX, la Corte Suprema de Justicia
sent una regla general de exclusin que debe ser aplicada por la polica,
los fiscales y los jueces, aunque con el paso del tiempo ha sealado que
existen excepciones a la misma, cuya aplicacin tambin corresponde a los
mismos funcionarios, incluidos los jueces; en cambio, en otros pases de
tradicin anglosajona, como Canad, Australia y Gran Bretaa, la regla de
exclusin no solo fue tardamente introducida, sino que no funciona como
una regla de exclusin imperativa puesto que el juez penal dispone de
cierta discrecionalidad para aplicarla despus de evaluar y sopesar
diversos factores.
En pases de tradicin romana, como Italia y Francia, donde las pruebas
irregularmente obtenidas son sometidas a un rgimen de nulidades. En
Francia, por ejemplo, se ha establecido un sistema de nulidades
134

Prueba Ilcita 201

6
especficas basado en la legislacin. Sin embargo, la base puede ser
explcita y especfica, evento en el cual se habla de nulidades textuales, o
puede ser la violacin de una formalidad sustancial prevista en las
disposiciones de procedimiento, evento en el cual se habla de nulidades
sustanciales. En uno y otro caso el juez no puede anular la prueba si no
afecta los intereses de la parte concernida. En Italia, la nulidad de la
prueba ilcita es ordenada por una disposicin general de la ley procesal
penal que tiene un tenor amplio (artculo 191) y que no exige la existencia
de un perjuicio para el inculpado ni excepta las irregularidades menores,
por lo cual se considera que el rgimen italiano es el ms favorable a la
invalidez de las pruebas ilcitamente obtenidas. El concepto empleado es
el de la "inutilisabilidad" de la prueba que neutraliza los efectos de estas
pruebas porque el juez no puede aprovechar los resultados logrados contra
legem. En tanto que Alemania y los pases que siguen la tradicin
germnica, como Suiza, donde no existe ni una regla de exclusin general,
en sentido estricto, ni un sistema de nulidades, sino una potestad del juez
para determinar caso por caso cundo una prueba obtenida con violacin
del derecho ha de ser desestimada despus de seguir un mtodo de
ponderacin de mltiples factores jurdicamente relevantes.9524
La idea de que la admisin de la prueba ilcita implica contradiccin con el
derecho a un proceso ha sido afirmada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos; y ms o menos sta es tambin la tesis sostenida en principio
en el derecho espaol, donde el tribunal constitucional ha establecido que
la regla de exclusin comentada no se halla explcitamente proclamada en
ningn precepto constitucional, ni tiene lugar en virtud del derecho
originariamente afectado; sino que expresa una garanta objetiva e
implcita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya posicin
preferente e inviolabilidad exigen que los actos que los vulneren carezcan
de eficacia probatoria en el proceso; y ms concretamente, que la admisin
de la prueba ilcita supondra una infraccin del derecho a un proceso con
todas las garantas y la igualdad entre las partes en el juicio. As lo seala
ya la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 114/1984, del
veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, que
reconoca por primera vez esta regla de exclusin en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, pero ese fundamento ha sido reiterado en otros
pronunciamientos posteriores. En suma, la regla de exclusin se configura
en el derecho espaol como una garanta constitucional de naturaleza
procesal residenciada en el derecho a un proceso con todas las garantas.
Para ellos, la regla de exclusin de la prueba ilcita no tiene su fundamento
constitucional en un concreto derecho, ni viene implcita y directamente
exigida por la Constitucin como la nica salvaguarda efectiva de los
derechos constitucionales, sino que su fundamento estructural reside en la
95

GONZLEZ NAVARRO, Antonio Luis, Sistema de Juzgamiento Penal Acusatorio, Leyer, Bogot D. C.-Colombia, 2005, p.893.

135

Prueba Ilcita 201

6
necesidad de producir un efecto preventivo o disuasorio sobre las
conductas que lesionan derechos.
As, en la jurisprudencia de los Estados Unidos, la justificacin de la
exclusionary rule, desde mediados de la dcada de los setenta del pasado
siglo y hasta la fecha no reside en un supuesto derecho constitucional
subjetivo de la parte agraviada, sino en la necesidad de disuadir de la
violacin de los derechos (deterrent effect); y por ser ms precisos, en la
necesidad de disuadir de futuras lesiones de derechos constitucionales por
parte de los poderes pblicos y singularmente de la polica. En palabras ya
clsicas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Norteamericano la regla
est calculada para evitar, no para reparar. Su propsito es disuadir
imponer el respecto de la garanta constitucional de la nica manera
efectivamente disponible- mediante la remocin del incentivo para
ignorarla.
Al resaltar que la justificacin de la regla de exclusin es la produccin de
un efecto disuasorio no se sostiene que esta regla no tenga ninguna base
constitucional, ya que en el derecho norteamericano, se sustenta tanto en
la cuarta como dcimo cuarta enmienda, que consagra, el derecho a la no
autoincriminacin, como base del derecho de defensa y el del proceso
debido; por lo que, no existe en el derecho norteamericano ningn derecho
fundamental que prevea la regla de exclusin, sino que sta es tan slo un
instrumento procesal de creacin jurisprudencial diseado para garantizar
los derechos fundamentales a travs de su efecto disuasorio. As se expone
en la sentencia dictada en United Estates Vs. Calandra, en 1974, que frente
a esta etapa precedente donde esta exclusionary rule haba sido calificada
a veces como una norma fundamental por la Bill of Rights por ser la nica
salvaguarda efectiva de los derechos de los ciudadanos frente al abuso del
poder de la polica produce ahora una desconstitucionalizacin de la regla
de exclusin al afirmar sin embargo que sta es un simple instrumento
disuasorio creado por la jurisprudencia y que, por tanto, en cualquier
momento podra ser sustituido por otro remedio, si no por obra del
legislador, o bien por iniciativa de decisiones judiciales posteriores. Lo cual
se reitera en la sentencia dictada en United Estates Vs. Janis, en 1976,
donde se insiste en que el principal propsito, sino el nico de la exclusin
de la prueba ilcita es evitar futuras conductas policiales ilcitas.
Seala, Gonzlez Navarro, que en Estados Unidos despus del caso
Calandra, la funcin de disuasin pas a ocupar un lugar preponderante en
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; aunque sta reconoci
expresamente que no existe evidencia emprica para comprobar que la
regla de exclusin efectivamente disuade a la polica de violar las garantas
constitucionales, mientras no se refute cientficamente su potencial
136

Prueba Ilcita 201

6
disuasivo, se debe presumir que cumple dicha funcin; por ello, en Estados
Unidos importa menos reparar la arbitrariedad en el caso juzgado con base
en una prueba inconstitucional, que evitar que en el futuro se vuelva a
repetir la misma arbitrariedad en desmedro de todo el sistema
constitucional de derechos y libertades. De ah que sospechosos de haber
cometido graves crmenes sean dejados en libertad cuando la evidencia
que los incrimina es inconstitucional; se sacrifica la verdad real del caso
concreto en aras de disuadir no al delincuente sino a la polica; en cambio
en Alemania pesa mucho ms el fin de lograr que se haga justicia a partir
de la verdad real en el caso concreto en el cual se incorpor una prueba
inconstitucional o ilcita; en la funcin disuasiva hacia el futuro de la
exclusin de ciertas pruebas, lo que cuenta es que en el caso presente se
realicen cabalmente los principios e intereses pblicos indispensables para
que se haga justicia, por lo que en Alemania es ms difcil que el autor de
un crimen grave sea dejado en libertad a raz de la obtencin
inconstitucional de la prueba que lo incrimina, por ejemplo, seala que
existen dos casos que muestran claramente dicha circunstancia, relativos a
la incautacin de diarios con violacin del derecho a la intimidad de sus
propietarios; en el primer caso, el diario permita comprobar que el
imputado haba cometido el delito de perjurio y la Corte excluy dicha
prueba; en el segundo caso, el diario conduca a demostrar la
responsabilidad por homicidio tentado y la Corte admiti dicha prueba que,
entonces, fue determinante para que se profiriera sentencia condenatoria.
Lo anterior, destaca Gonzlez Navarro, obedece a una segunda diferencia
crucial entre Estados Unidos y Alemania en materia de exclusin de
pruebas viciadas. En Alemania, el tratamiento diverso dado a los dos casos
relativos a los diarios obtenidos de manera inconstitucional se debe a que
la exclusin de pruebas viciadas no es inevitable sino el resultado de un
mtodo de ponderacin que se aplica caso por caso; mtodo que busca
determinar en una primera etapa si la prueba cuestionada representara
una afectacin de la garanta esencial de los derechos fundamentales y en
caso afirmativo, la prueba viciada es excluida; en caso negativo, que es la
conclusin ms frecuente, se pasa a la segunda etapa del anlisis en la cual
se introduce un mtodo de ponderacin a partir del principio de
proporcionalidad en sentido amplio, el cual incluye los tres subprincipios de
adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; la aplicacin
del principio de proporcionalidad en sentido amplio lleva a que la afectacin
de los derechos fundamentales slo sea lcita cuando ella se muestra
adecuada a los fines de la persecucin penal (adecuacin), las autoridades
no disponen de otros medios igualmente efectivos pero menos lesivos de
los derechos de la persona (necesidad) y el perjuicio ocasionado a la
persona no es excesivo frente a la importancia de los fines de la
persecucin penal (proporcionalidad en sentido estricto), bajo mltiples
137

Prueba Ilcita 201

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factores como la seriedad del crimen, la gravedad del vicio probatorio, el
valor demostrativo de la prueba en cuestin, la fortaleza de la sospecha y
los intereses constitucionales en juego dentro de los cuales se destaca el
inters en que la violacin de los bienes jurdicos tutelados por el derecho
penal no quede en la impunidad sacrificndose la verdad real; as, en el
caso del perjurio, es un delito menos grave que el homicidio, por lo que la
prueba fue excluida mientras que en el caso del homicidio tentado -un
delito que compromete el derecho a la vida- el diario fue admitido a pesar
del vicio del cual padeca como prueba.
En cambio, en los Estados Unidos el mtodo de aplicacin de la regla de
exclusin no es discrecional del juez, sino con base irrestricta en las reglas
y excepciones en materia de exclusin de evidencias ilcitas sentadas por
la Corte Suprema de Justicia como mxima autoridad judicial en la
interpretacin de la Constitucin; de ah que se deben aplicar
rigurosamente al caso concreto, sin introducir un anlisis de ponderacin
en el caso concreto as ste pueda conducir a evitar que un crimen grave
quede impune y que se sacrifique la verdad real; aunque partir de los aos
setentas la Corte Suprema redujo los alcances de la regla mediante la
creacin explcita de excepciones.96

Excepciones a la regla de exclusin

Ahora bien, el deterrente efecct como elemento de justificacin de la regla
de exclusin, en la jurisprudencia norteamericana permite tambin formular
excepciones a la misma cuando no hay efecto disuasorio; ello, al partir de la
idea de que, si el fundamento de la exclusin de la prueba ilcita es disuadir
de la violacin de derechos fundamentales, entonces slo estar justificada
la exclusin cuando sea necesario seguir el efecto disuasorio y cuando
pueda producirse este. Cuando, por el contrario, no parezca muy necesario
perseguir el efecto disuasorio (como cuando el derecho violado goce de una
slida proteccin) sencillamente la disuasin no pueda alcanzarse, para
ellos en casos donde el polica acta de buena fe, la justificacin de la
exclusin se debilita y aporta razones a favor de la admisin de la prueba
en el proceso. Por eso, la tesis del deterrent effect permite sostener en
determinados casos que el acto ilcito ya recibe una sancin, por lo que no
es necesario un efecto disuasorio adicional y la prueba debe admitirse. O
permite sostener que hay dos bienes en conflicto, como en los sistemas de
justicia penal, por un lado, se pondera el inters pblico en la obtencin de
la verdad procesal (justicia) y el inters en el reconocimiento de plena
eficacia a los derechos fundamentales del imputado sujeto a un proceso
penal, donde la regla de exclusin ha de prevalecer, para lo cual hay que
96

Op. cit, GONZLEZ NAVARRO, pp.894 a 895.

138

Prueba Ilcita 201

6
ponderar en cada caso para dar acogida preferente a uno y otro.
No obstante lo anterior, en la actualidad hay una relativizacin de la prueba
ilcita, en el que se abre espacio de discrecionalidad de los rganos
jurisdiccionales a travs de la jurisprudencia, en especial la anglosajona. El
tema de la impunidad conlleva a eliminar una posicin garantista-formal
exagerada ante cualquier violacin de normas procesales. No todos los
casos de infraccin a un derecho, implica la presencia de la prueba ilcita ni
la violacin a la presuncin de inocencia, sino que se debe valorar en el
caso concreto la trascendencia de la infraccin. No existe coincidencia,
respecto de que la prueba ilcita se constituye por violacin exclusivamente
a un derecho fundamental o bien se trata de violaciones a aspectos de
formalidades.97
La doctrina distingue entre: 1) Prueba ilcita: aquella que viola derechos
fundamentales; 2) Prueba prohibida: la que es consecuencia de una prueba
ilcita; y, 3) Prueba irregular, aquella generada con vulneracin de las
normas de rango inferior que regulan su obtencin y prctica.
La flexibilidad en la inadmisin de la prueba ilcita, deviene del reclamo
social de lucha contra la criminalidad, el factor negativo ms destacado es
la prdida de prueba relevante y el favorecimiento de los sujetos acusados,
lo cual incidi en el cambio de esquema de los criterios jurisprudenciales de
los tribunales constitucionales, para emplear excepciones a la regla de
exclusin, al implementar figuras tales como, la fuente independiente, la
cual funciona a travs del nexo de causalidad 98, planteado en la
jurisprudencia norteamericana (prueba refleja) y adoptado por el Tribunal
supremo espaol, partiendo de la base de que no obstante las pruebas de
cargo se hallen enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneracin
fundamental, son jurdicamente independientes de l, y en consecuencia,
se les debe de tener por vlidas y aptas para enervar la presuncin de
inocencia. Para determinar si las pruebas obtenidas a travs del
conocimiento derivado de otra prueba realizada con violacin a un derecho
fundamental, hay que precisar su vinculacin, esto es, establecer un nexo
causal entre una y otras, para saber si la conexin de antijuridicidad se
extiende a las segundas, con lo cual admite las pruebas indirectas en
97

En los aos 60 en los Estados Unidos la regla de exclusin alcanzaba todo tipo de violaciones, el caso Miranda vs Arizona, que impuso la
obligacin de la polica de advertir a las personas detenidas sus derechos constitucionales, pero treinta aos despus la Corte norteamericana cambi
de opinin y acept numerosos precedentes que haban violado los derechos Miranda, con lo cual se aplican excepciones a la prueba ilcita en caso
de violaciones procesales en la obtencin de la prueba pero que no violentan derechos fundamentales, como el caso de emitir una confesin sin que se
adviertan dichos derechos constitucionales. Vase al respecto HAIRABEDAN, Maximiliano, Eficacia de la prueba ilcita y sus derivados en el proceso
penal, Ad.Hoc, Buenos Aires, 2002, pp.26 y 27.
98

Para determinar cundo se da esta conexin de antijuridicidad hay que tener en cuenta dos criterios, primero analizar la ndole de gravedad de la
vulneracin del derecho fundamental en la prueba originaria y las necesidades de tutela del derecho fundamental lesionado. Al respecto, vase
CEDEO HERNAN, Mara, El alcance anulatorio de la prueba ilcita en La prueba ilcita en el procedimiento penal Mxico-Espaa-ArgentinaBrasil, Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho Penal, Mxico, 2007, p 76.

139

Prueba Ilcita 201

6
ciertos casos, aunque provengan de una prueba ilcita directa.99
El Proyecto del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, recoge las
principales excepciones que ha creado la jurisprudencia norteamericana y
que el Tribunal Supremo Espaol de igual forma ha mantenido:
Artculo 292. Nulidad de Prueba Ilcita
()
No se considerar violatoria de derechos humanos, aquel dato o
prueba que cubra cualquiera de los siguientes requisitos:
I. Provengan de una fuente independiente, es decir, cuando su
naturaleza sea autnoma de la prueba considerada como ilcita y se
pueda llegar a ella por medios legales sin que exista conexin entre
stas;
II. Exista vinculo atenuado, o
III. Su descubrimiento sea inevitable, en virtud de que aun cuando
haya resultado de una prueba ilcita, habra sido obtenida por otros
medios probatorios a los que le dieron origen ().

La excepcin de la fuente independiente

La excepcin de la fuente independiente (independent source doctrine)
procede de la jurisprudencia norteamericana en resumen exige que entre la
prueba ilcita y la prueba derivada ilcita exista una relacin o conexin
causal, pues la inexistencia de este vnculo dar como resultado la
posibilidad de no excluir la prueba, sino aprovechar su utilizacin; entonces
dicha excepcin de la fuente independiente consiste justamente en afirmar
esa desconexin causal. Se debe admitir y utilizar la prueba que no est
contaminada con la actividad ilegal.
Establece que cuando adems de la prueba ilcita derivada de una violacin
de derechos anterior (singularmente una violacin por parte de la polica)
existen otras pruebas que no traen causa de la primera, sino que derivan
en realidad de una fuente independiente en la que la actuacin policial
haya estado sujeta a todos los requisitos legales, no proceder aplicar la
fruit of the poisonous tree; es decir, no proceder excluirlas. Lo que se
99

Consltese GONZLEZ GARCA Jess Mara, El proceso penal espaol y la prueba ilcita en La prueba ilcita en el procedimiento penal
Mxico-Espaa-Argentina-Brasil, Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho Penal, Mxico, 2007, pp.26 y 27.

140

Prueba Ilcita 201

6
sostiene, en definitiva, es que la prueba obtenida ilcitamente puede no
viciar a la restante prueba obrante en la causa, porque es posible que no
exista conexin entre la actuacin irregular y la evidencia.
El fundamento de la doctrina de la fuente independiente radica como
seala Marina Gascn Abelln, al invocar el precedente Nix vs Williams en
que: el inters de la sociedad en la disuasin de conductas policiales
ilcitas y el inters pblico en que los jurados reciban todas las pruebas de
un crimen se ponderan adecuadamente si se pone a la Polica en la misma
posicin, no es una posicin peor, que en la que hubiera estado sino se
hubiese producido la conducta impropia Cuando las pruebas cuya
admisibilidad se ataca provienen de una fuente independiente, la exclusin
de tales pruebas pondra a la polica en una posicin peor que en la que
hubiese estado en ausencia de error o violacin; asimismo, seala la
autora que la doctrina de la fuente independiente, en rigor no se presenta
como una verdadera excepcin a la regla de exclusin, pues lo que plantea
es que no hay conexin causal entre el acto ilcito y la prueba que se
cuestiona y por tanto ese caso no entre en el mbito de aplicacin de la
regla de exclusin: es decir, all donde funciona esta doctrina lo que se
sostiene es que la prueba no procede de un rbol envenenado, sino de un
rbol perfectamente sano. El problema, sin embargo, es que muchas veces
se aplica o corre el riesgo de aplicarse la doctrina de la fuente
independiente all donde si existe conexin causal entre el acto ilcito y la
prueba cuestionada, pues puede resultar relativamente sencillo calificar
como independiente la prueba que realmente no tiene ese carcter. En
estos casos habr funcionado como una verdadera excepcin. As sucede,
por ejemplo, en el supuesto que la polica registra una vivienda sin orden
judicial, observa que hay droga, se va y obtiene una orden de registro
basada se alega- en informacin ajena al registro ilegal. En el segundo
registro descubre la droga vista originalmente. El tribunal considera que la
prueba (hallazgo de la droga) fue producto del segundo registro realizado
mediante orden judicial basada en prueba independiente del primer registro
ilegal.100
Puede hablarse de fuente independiente, por ejemplo, si los policas
cuentan con informacin suficiente para pedir una orden de cateo y a pesar
de ello deciden ingresar sin autorizacin al inmueble en el que, como
saben, se encuentra la evidencia; pero no tocan nada, y luego solicitan la
orden a un juez de garantas, slo con base en la informacin que posean
antes de que hubiesen cometido un acto ilcito, podra concluirse que no
existe una verdadera conexin entre la actuacin contraria a la ley de los
elementos policiacos y la evidencia, pues el hallazgo de esta no tiene
ninguna relacin con el ingreso ilcito de los policas al inmueble; lo que se
100

Vase, GASCN ABELLN MARINA, Freedom Of Proof? El Cuestionable Debilitamiento de la Regla de Exclusin de la Prueba Ilcita, en
Estudios Sobre la Prueba, Distribuciones Fontamara, Mxico, 2008, p. 88 y 89.

141

Prueba Ilcita 201

6
trata es que la prueba independiente no tenga conexin causal con la
ilegalmente obtenida.
En Mxico, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al resolver la
contradiccin de tesis 75/2004, sustentada entre el Primer Tribunal
Colegiado del Vigsimo Tercer Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado del
Noveno Circuito, el Tercer Tribunal Colegiado del Dcimo Segundo Circuito y
el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito,
advirti que sostenan dos criterios contradictorios:
1)
La ilegalidad del cateo priva de eficacia convictiva al parte
informativo suscrito y ratificado por quienes participaron en esa actuacin.
No obstante, no invalida:
a) La declaracin ministerial del inculpado, pues no obstante fue
recibida como motivo de su detencin derivada del cateo, encontrndose
detenido, en diligencia posterior, independientemente de la actuacin
ilegal, en su primera declaracin ante el juez la ratific, circunstancia que
purga el vicio de su declaracin ministerial.
b) El vicio de ilegalidad del cateo, no tiene el alcance de notificar la
inspeccin de los bienes asegurados, ni la pericial realizada sobre ellos.
c) Tampoco, las pruebas independientes del cateo, que se recaben
subsecuentemente, como lo sera la declaracin de testigos diferentes a los
aprehensores.
d) Ello es as, ya que son independientes al cateo, esto es, su
originalidad o fuente no deriva del cateo.
2)
La imputacin en contra del quejoso que hacen los agentes
aprehensores en el sentido de que se le encontr en posesin del narctico,
la imputacin que en ese tenor hacen los testigos de cargo, el
aseguramiento, la fe ministerial y el dictamen qumico practicados sobre la
misma, emanan como una consecuencia lgica, natural y necesaria del
cateo ilegal, pues de no introducirse en el domicilio del imputado, no
hubieran asegurado el narctico, ni lo hubieran detenido, ni lo hubieran
practicado la fe ministerial, ni la prctica del dictamen qumico. Luego,
conforme al artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, el
cateo, ilegal, carece de todo valor prohibitorio, consecuentemente, todo lo
derivado corre la misma suerte.
Al ponderar ambos criterios y establecer el argumento conducente,
142

Prueba Ilcita 201

6
argument: si bien, la inviolabilidad del domicilio es un derecho pblico
subjetivo, sin embargo, permite a la autoridad practicar actos de molestia a
los particulares e introducirse en ste, bajo ciertas condiciones o requisitos
y con un propsito definido, a efecto de que pueda cumplir con sus
actividades, pero sin causar una molestia innecesaria al particular; lo que
implica que la autoridad debe cumplir con los requisitos establecidos en
primer trmino en la Constitucin y adems en las leyes que de ella
emanen, as como los tratados internacionales como la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), que
en su artculo 11, punto 3, seala que toda persona tiene derecho a la
proteccin de la ley contra injerencias o esos ataques a la intimidad; lo
cierto es que el artculo 16 de la Constitucin Federal, permite que las
autoridades, a efecto de poder cumplir con sus funciones, se introduzcan en
el domicilio de los particulares, como en el caso de los cateos, obsequiados
por autoridad judicial bajo ciertos requisitos, que de inobservarse, traen
como consecuencia que la diligencia de cateo carezca de todo valor
probatorio, al vulnerar la inviolabilidad del domicilio, como derecho
fundamental, sin contar con orden judicial; por lo que no puede ser materia
de prueba el informe policiaco o parte informativo, ni los testimonios de las
autoridades que se introdujeron en el domicilio registrado 101, pues de
manera directa derivan de dicha vulneracin; ya que los objetos y personas
encontrados en el domicilio inconstitucionalmente registrado, no hubieran
existido de no haberse practicado el cateo ilegal, lo cual evidencia que el
origen de los mismos es el propio cateo, el cual, al resultar ilegal y, en
consecuencia, carecer de todo valor probatorio, influye de manera directa
en los actos que de l derivaron, debiendo stos seguir la misma suerte que
aquello que les dio origen.
As, el Mximo Tribunal Constitucional, estableci que acorde con la regla
procesal de exclusin de pruebas ilegalmente obtenidas, si bien, no poda
darse valor legal en juicio a probanzas obtenidas con violacin al debido
proceso legal, al resultar contrario a tal regla considerar las actuaciones y
probanzas realizadas con motivo de un cateo efectuado sin cumplir con los
101

Al respecto, con posterioridad existe tesis del Pleno en contrario: CATEOS. LA ESIGNACIN QUE CONCARCTER DE TESTIGOS REALIZA LA
AUTORIDAD EJECUTORA EN AGENTES POLICIALES QUE LO AUXILIAN EN EL DESAHOGO DE LA DILIGENCIA, ANTE LA NEGATIVA DEL
OCUPANTE DEL LUGAR CATEADO, NO DA LUGAR A DECLARAR SU INVALIDEZ. De la interpretacin causal teleolgica de lo dispuesto en el
dcimo prrafo del artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en vigor, no se advierte que haya sido intencin del Poder
Constituyente, evitar que la autoridad ejecutora de una orden de cateo designe con el carcter de testigos al personal de Polica Judicial que lo auxilia
en la diligencia respectiva, pues el hecho que la validez formal del cateo se condicione a la existencia de un acta circunstanciada firmada por dos
testigos, no implica que corresponda a stos verificar que la diligencia se practique conforme a derecho, sino nicamente constatar que los hechos
asentados en el acta relativa corresponden a la realidad, pues incluso, si se toma en cuenta que en atencin al principio constitucional de adecuada
defensa, el juzgador est obligado a recibir y desahogar las pruebas que ofrezca el inculpado, siempre que no sean contrarias a la ley, es evidente que
aunque en trminos de lo dispuesto en el artculo 284 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, el cateo hace prueba plena cuando se desahoga
con las formalidades legales respectivas, ello no impide que los hechos que del mismo derivan puedan controvertirse a travs de un diverso medio de
prueba, como lo pueden ser, los careos o la testimonial de quienes intervinieron en la respectiva diligencia. Por tanto, la sola circunstancia de que los
agentes policiales designados como testigos por la autoridad ejecutora de una orden de cateo, ante la ausencia o negativa del ocupante del lugar
cateado, hayan participado en la ejecucin material de la misma, no motiva la invalidez del cateo ni de las pruebas que del mismo derivan, mxime que
ello, por s, no da lugar a estimar que se infringe la independencia de su posicin como testigos, ya que al rendir su testimonio ante la autoridad
judicial, lo hacen a nombre propio y sobre hechos que les constan, correspondiendo al juzgador valorar la idoneidad de su ateste. Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, Tomo XXIX, Enero de 2009, pgina 6, tesis P./J. 1/2009, Materia Penal, Novena poca

143

Prueba Ilcita 201

6
requisitos constitucionales, pues adems que de darles valor a tales actos,
sera tanto como convalidar de manera parcial el cateo realizado en dicha
forma en beneficio de la autoridad, toda vez que se declarara carente de
valor probatorio el cateo, lo cierto es que las pruebas en l encontradas,
mismas que derivan de tal diligencia, podran ser consideradas en contra de
quien fue molestado en su domicilio; lo que en su caso, bajo un aspecto de
efecto disuasorio al impedir que se deje en plena libertad a la autoridad
para practicar cateos que no renan los requisitos constitucionales, pues de
todos modos, los objetos que se encontraran en el mismo, tendran valor
probatorio; ello en atencin a que el mandato constitucional respecto de la
orden de cateo va dirigido a las autoridades que se encuentran inmersas en
la procuracin y administracin de justicia, que con su actuar pueden violar
derechos fundamentales del gobernado que trascienden en su domicilio,
libertad y seguridad jurdica, por lo que dichas autoridades estn obligadas
a respetar el marco constitucional y legal establecidos para esos efectos.
Empero, destac, que si bien la orden de cateo presupone la comisin de un
delito, la existencia de una investigacin y la probabilidad de que en el
mismo recinto se encuentra el activo o los objetos relacionados con el
delito, lo cierto es que no en todos los casos hay una investigacin
ministerial de un delito previamente cometido, en la que existan datos del
probable responsable u objetos relacionados con el delito que se
encuentren en el domicilio particular, ciertamente, existen casos de
flagrancia, esto es, cuando se est en presencia de actos delictivos que se
estn ejecutando o se acaban de ejecutar, por ejemplo, cuando la autoridad
policial recibe informacin en el sentido de que en determinado domicilio
tienen secuestrado a un sujeto (delito permanente), o que se est
cometiendo una violacin (delito instantneo), que se posee droga o armas
(delito permanente), trfico de personas (delito instantneo), pederastia
(delito instantneo), casos en los que no se necesitar, necesariamente,
orden judicial de cateo que autorice la intromisin o allanamiento del
domicilio particular, ya que existiendo flagrancia, el propio artculo 16
constitucional, expresamente permite a cualquier particular, y con mayor
razn a la autoridad, detener al indiciado y lgicamente hacer cesar la
agresin delictiva; lo anterior, estableci, con independencia de que el
delito en flagrancia se ejecute en el domicilio particular, toda vez que la
Constitucin no establece acotamiento alguno al respecto.
Por lo que, estableci que, slo en los casos en que se trate de un delito
cometido en flagrancia, previsto en el precepto constitucional y legal citado,
puede la autoridad introducirse a un domicilio sin contar con orden de
cateo, fundado en que la demora podra hacer ilusoria la investigacin de
los delitos y la aplicacin de las penas correspondientes; por lo que la
autoridad policial poda irrumpir en el domicilio de un gobernado sin contar
144

Prueba Ilcita 201

6
con orden de cateo cuando se est cometiendo el delito dentro del
domicilio, igualmente cuando despus de ejecutado un delito en flagrancia
el inculpado es perseguido hasta el domicilio particular. Por lo que concluy
que, en los supuestos de flagrancia no se requiere, necesariamente, orden
de cateo, lgicamente las pruebas que se encuentren vinculadas directa o
indirectamente con dichas detenciones, no se rigen por los supuestos que
contemplan los numerales 61 y 284 del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales (vigente), pues tendrn eficacia probatoria y corresponder al
juzgador valorarlas conforme a las reglas relativas; bajo la razn de que la
autoridad policial tiene el deber de velar por la seguridad y proteccin de la
ciudadana, por lo que se convierte en garante de los bienes de la sociedad
y por contrapartida, tiene el derecho de hacer que cese dicha afectacin,
sin esperar que se lo autorice expresamente la autoridad judicial.
Pues, si en la Constitucin se establecen los requisitos de la orden de cateo,
sin los cuales la misma ser ilegal, pero tambin se establece la facultad
punitiva del Estado como garante de la existencia de la sociedad, de ah
que tambin prevea el delito flagrante; por lo que, estableci que entre
ambos mandatos constitucionales, el de la orden de cateo y el de la
facultad punitiva del Estado, debe existir un equilibrio, ya que no se puede
concebir una orden de cateo que no cumpla con los requisitos
correspondientes, en atencin a los bienes tutelados que afecta, como
tampoco, que ante conductas constitutivas de delitos, el Estado no acte.
As, la regla para realizar un cateo la constituyen todos los requisitos que
establece el artculo 16 constitucional descritos con anterioridad, y la
excepcin, cuando se verifique el cateo en caso de flagrante delito.
De acuerdo a lo antes sealado, precis que las pruebas que se obtengan a
partir de un cateo que no cumpla con los requisitos establecidos en el
octavo prrafo del artculo 16 constitucional, carecern de eficacia
probatoria, ello con independencia de la responsabilidad en que las
autoridades que irrumpan en el domicilio pudieran incurrir; en cambio, las
probanzas que se obtengan como consecuencia de la intromisin de la
autoridad policial a un domicilio en caso de flagrancia, tendrn eficacia
probatoria; en cuyo caso, corresponde al rgano jurisdiccional realizar el
juicio de proporcionalidad sobre la medida del cateo llevada a cabo, a fin de
establecer si se cumplieron los requisitos respectivos, o bien, no obstante
que no se cumplieron se estaba en presencia de flagrante delito, como lo
es, que la autoridad contara con datos ciertos o vlidos que motiven la
intromisin al domicilio, datos que se debern aportar en el proceso en caso
de llegarse a consignar la averiguacin correspondiente a efecto de que el
Juez pueda tener elementos de valuacin para determinar si en el caso
efectivamente se trat de flagrancia, pues en caso de que no se acredite
que la intromisin al domicilio fue motivada por un delito flagrante, tal
145

Prueba Ilcita 201

6
intromisin as como lo que de ello derive resultar ilegal.
Los argumentos vertidos dieron origen a dos tesis de jurisprudencia, la
primera de ellas de rubro y texto:
INTROMISIN DE LA AUTORIDAD EN UN DOMICILIO SIN ORDEN
JUDICIAL. EFICACIA DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS Y DE LAS
PRUEBAS OBTENIDAS, CUANDO ES MOTIVADA POR LA COMISIN DE
UN DELITO EN FLAGRANCIA. Si bien, la diligencia de cateo prevista en el
octavo prrafo del artculo 16 constitucional presupone la comisin de un
delito, la existencia de una investigacin ministerial y la probabilidad de
que en el domicilio que se registrar se encuentra el sujeto activo o los
objetos relacionados con el ilcito; ello no sucede en todos los casos, pues
tratndose de flagrante delito, con fundamento en que la demora puede
hacer ilusoria la investigacin del delito y la aplicacin de las penas, la
autoridad policial no requiere necesariamente orden de cateo para
introducirse en el domicilio particular en el que se est ejecutando el delito,
ya que en ese caso, el propio artculo 16 constitucional seala
expresamente una excepcin al respecto al permitir a cualquier particular,
y con mayor razn a la autoridad, detener al indiciado, adems de que el
Estado -como garante de los bienes de la sociedad- debe actuar de
inmediato en casos de flagrancia; por lo que en esas condiciones, los
medios de prueba obtenidos como consecuencia de la intromisin de la
autoridad a un domicilio sin contar con orden de cateo, motivada por la
comisin de un delito en flagrancia, tienen eficacia probatoria, ya que al
tratarse de hiptesis distintas, a efecto de determinar su valor probatorio,
no se aplican las mismas reglas que tratndose de un cateo precedido por
una investigacin ministerial. As, las pruebas que se obtengan a partir de
un cateo que no cumpla con los requisitos establecidos en el octavo prrafo
del artculo 16 constitucional, carecen de eficacia probatoria, ello con
independencia de la responsabilidad en que las autoridades que irrumpan
en el domicilio pudieran incurrir; en cambio, las probanzas que se obtengan
como consecuencia del allanamiento de un domicilio por parte de la
autoridad policial en caso de flagrancia tienen eficacia probatoria, aun
cuando no exista orden de cateo. Debiendo precisarse que tratndose del
allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad policial en caso de
flagrancia, sta debe contar con datos ciertos o vlidos que motiven la
intromisin al domicilio sin orden de cateo, los cuales deben aportarse en el
proceso en caso de consignarse la averiguacin correspondiente a efecto
de que el Juez tenga elementos que le permitan llegar a la conviccin de
que efectivamente se trat de flagrancia, pues de no acreditarse tal
situacin, las pruebas recabadas durante dicha intromisin, carecen de

146

Prueba Ilcita 201

6
eficacia probatoria.102
As como:
CATEO. EN ACATAMIENTO A LA GARANTA DE INVIOLABILIDAD
DEL DOMICILIO, LA ORDEN EMITIDA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL,
DEBE REUNIR LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTCULO 16 DE
LA CONSTITUCIN, DE LO CONTRARIO DICHA ORDEN Y LAS
PRUEBAS QUE SE HAYAN OBTENIDO COMO CONSECUENCIA DIRECTA
DE LA MISMA, CARECEN DE EXISTENCIA LEGAL Y EFICACIA
PROBATORIA. Con la finalidad de tutelar efectivamente la persona,
familia, domicilio, papeles y posesiones de los gobernados, el Constituyente
estableci en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos que las rdenes de cateo nica y exclusivamente puede
expedirlas la autoridad judicial cumpliendo los siguientes requisitos: a) que
conste por escrito; b) que exprese el lugar que ha de inspeccionarse; c) que
precise la materia de la inspeccin; d) que se levante un acta
circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante
del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que
practique la diligencia. En ese sentido, el artculo 61 del Cdigo Federal de
Procedimientos Penales, en observancia a la garanta de inviolabilidad del
domicilio, establece que si no se cumple con alguno de los requisitos del
octavo prrafo del citado precepto constitucional, la diligencia carece de
valor probatorio. Por tanto, las pruebas obtenidas con vulneracin a dicha
garanta, esto es, los objetos y personas que se localicen, su aprehensin
en el domicilio registrado y las dems pruebas que sean consecuencia
directa de las obtenidas en la forma referida, as como el acta
circunstanciada de la propia diligencia, carecen de eficacia probatoria. En
efecto, las actuaciones y probanzas cuyo origen sea un cateo que no
cumpla con los requisitos constitucionales y por tanto, sin valor probatorio
en trminos del sealado artculo 61, carecen de existencia legal, pues de
no haberse realizado el cateo, tales actos no hubieran existido. 103

Vnculo atenuado o nexo causal atenuado.

Tiene su origen en la sentencia Nardone vs. United States (1939), en
resumen consiste en que si la relacin entre la obtencin de pruebas y el
origen legal de la fuente de conocimiento es suficientemente dbil como
para que la violacin originaria no llegue a manchar la prueba derivada,
102

Jurisprudencia 1a./J. 21/2007, pagina 224, Tomo XXVI, Agosto de 2007, Materia Penal, Novena poca, Semanario Judicial de la Federacin y su
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta.
103

Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XXVI, Agosto de 2007, pgina 111, Materia Penal, Novena poca.

147

Prueba Ilcita 201

6
esta es admisible.
Sin embargo, esta cualificacin de la doctrina del fruto del rbol
envenenado presenta inconvenientes en cuanto a su aplicabilidad, toda vez
que su desarrollo es fruto de la subjetividad de los jueces de turno; as
Carlos Fidalgo Gallardo seala que a fin de determinar cundo se entender
que la conexin ha sido suficientemente atenuada como para que la prueba
derivada de una prueba inconstitucional, sin embargo admisible, se
realizara caso por caso por los Tribunales; aun cuando la jurisprudencia ha
sentado algunos criterios:
a)
Tiempo transcurrido entre la ilegalidad primera y la obtencin
de las pruebas derivadas: cuanto ms tiempo haya transcurrido
entre la ilegalidad primera y la obtencin de pruebas derivadas,
ms posible es que los Tribunales estimen que la 'mancha' ha
quedado suficientemente atenuada como para que no se justifique
la aplicacin de la regla de exclusin.
b)
Acontecimientos intervinientes entre la ilegalidad primera y
la obtencin de las pruebas derivadas: este factor de atenuacin
hace referencia, por decirlo as a la 'longitud' de la cadena de
causas y efectos. Cuanto ms acontecimientos y actuaciones hayan
mediado entre la ilegalidad primera y la prueba derivada, ms
probable ser que el Tribunal considere que el fruto no ha llegado
a verse afectado por el vicio que afecta el rbol del cual proviene.
c)
Gravedad de la violacin original: cuanto ms grave y
flagrante sea la violacin de derechos que est en el origen de la
posterior obtencin de las pruebas derivadas, ms difcil ser que
los Tribunales acepten la admisibilidad de stas. Parafraseando la
metfora de la Corte, cuanto ms envenenado est el rbol ms
difcil ser que los frutos estn sanos.
d)
Naturaleza de la prueba derivada: La naturaleza de la prueba
derivada tambin puede influir en la eventual licitacin de la
mancha de la ilegalidad primera. Concretamente, en United States
vs. Ceccolini, la Corte Suprema mantuvo que sera ms fcil
entender atenuada la mancha originaria cuando la prueba derivada
son confesiones del sospechoso que cuando son pruebas
materiales, dado que en la obtencin de confesin con todas las
garantas hay un trascendental elemento de voluntariedad.
Argumentacin que tiene un evidente nexo de unin con la

148

Prueba Ilcita 201

6
realizada al hilo del factor de la gravedad de la violacin
originaria.104
El nexo causal atenuado (attenuated connectin principle o purget taint)
figura que supone la violacin de derechos fundamentales y la existencia
de evidencias o cualquier medio de acreditacin relacionado con la
violacin, pero conectado tan tenuemente con sta, que su exclusin puede
resultar una decisin desproporcionada y carente de real utilidad; por
ejemplo, en un interrogatorio al indiciado realizado sin el cumplimiento de
los requisitos orientados a la proteccin del derecho a la no
autoincriminacin, que es ratificado posteriormente, luego de transcurrir un
tiempo significativo, en presencia del defensor y con la informacin
suficiente sobre los derechos constitucionales y legales.
Dicha figura, seala procede tambin de la jurisprudencia norteamericana y
consiste en considerar que en determinadas circunstancias el nexo causal
entre el acto ilcito y la prueba derivada cuya admisin se cuestiona est
tan debilitado que puede considerarse inexistente. As, cuando ha
transcurrido mucho tiempo entre el inicial acto ilcito y la prueba derivada,
o cuando la cadena de causal entre el inicial acto ilcito y la prueba
derivada est compuesta de un gran nmero de eslabones; pero tambin
en el caso de la denominada confesin voluntaria, que constituye el
supuesto ms caracterstico de la doctrina del nexo causal atenuado; lo que
en su caso, supondra de violaciones a derechos fundamentales, como el
hecho del interrogatorio practicado al indiciado realizado sin el
cumplimiento de los requisitos orientados a la proteccin del derecho a la
no autoincriminacin, sin la asistencia de un defensor, que al ser ratificado
posteriormente, luego de transcurrir un tiempo significativo, en presencia
del defensor y con la informacin suficiente sobre los derechos
constitucionales y legales, se estime legal.
La confesin voluntaria a la que hace referencia esta excepcin es la
realizada sobre la base de los elementos encontrados mediante la lesin de
un derecho. As, seala la tratadista Marina Gascn, en un registro
inconstitucional en el domicilio de X se halla una cierta cantidad de droga.
El acta de entrada y registro constatando este hecho (que se encontr
droga en el domicilio de X) es nula, por lo que no puede incorporarse al
proceso como prueba, pero ms tarde X confiesa que la droga era suya y
ahora si- esa confesin se considera vlida y se incorpora al proceso. En
lnea de principio de confesin no debera considerarse vlida, pues hay un
nexo causal entre el registro inconstitucional y la confesin, de manera que
en ausencia de aqul no se hubiera producido sta: de no haberse
104

CADENA LOZANO, Ral y HERRERA CALDERN, Julin Clusula de Exclusin y Argumentacin Jurdica en el Sistema Acusatorio,
Coleccin Lecciones del Sistema Acusatorio No. 5, Segunda Edicin, Ediciones Jurdicas Andrs Morales, Bogot D. C.-Colombia, 2008, pp. 60 a 62.

149

Prueba Ilcita 201

6
registrado la vivienda no se habra hallado la droga; de no haberse hallado
la droga no se hubiera detenido ni se le habra tomado declaracin; si no se
le hubiera tomado declaracin nunca habra reconocido la tenencia de la
droga. Pero lo que se argumenta y esta es la trama de la excepcin- es que
el nexo causal entre el registro y la confesin est jurdicamente muy
debilitado o incluso roto por el hecho de X ha confesado rodeado de todas
las garantas (en presencia de su abogado y habiendo sido advertido de sus
derechos) y, por tanto, que lo ha hecho libre y voluntariamente y no como
fruto de coercin o compulsin alguna; es decir, ha confesado cuando
podra no haberlo hecho, lo que en cierto modo independiza la confesin
del acto lesivo del derecho. En suma, lo que se sostiene es que la confesin
tiene un elemento de voluntariedad que la independiza jurdicamente de la
lesin del derecho fundamental, por lo que no est justificada excluirla del
proceso.
La excepcin de la confesin voluntaria, como en general toda excepcin
que se reconduzca a la idea del nexo causal atenuado, es sin embargo, una
construccin criticable. La debilidad de la argumentacin se advierte con
facilidad en primer lugar, porque parece evidente que si el inculpado
hubiera sabido que lo obtenido con violacin de derechos no tendra ningn
valor en el proceso seguramente no habra confesado; por tanto, la
supuesta voluntariedad de la confesin debe ser puesta en duda; pero es
que, adems, incluso al razonar el modo en que se hace (en el ejemplo que
hemos puesto, al sostener que la confesin no es el resultado del registro
practicado), se incurre inevitablemente en contradiccin, porque, por una
parte, se sostiene que el registro es nulo y, en consecuencia no produce
efectos probatorios de ninguna clase; pero por otra parte, al concluir que la
confesin del inculpado basta para admitir la tenencia de la droga, se le
est dando validez al registro; esto ltimo por varias razones. primero
porque, en su declaracin, al acusado se le est preguntando por una pieza
de conviccin que slo podra existir (jurdicamente) gracias al registro,
luego se le est dando validez; segundo, porque slo con la declaracin
autoincriminatoria del acusado (es decir, en ausencia del cualquier otro
elemento probatorio y particularmente en ausencia de las piezas de
conviccin derivadas del registro) es casi seguro que no se podra dictar
sentencia condenatoria, luego parece que se estn tomando en
consideracin las piezas de conviccin derivadas del registro105.
Al respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en
la Tesis Aislada CVI/2012 (10), al resolver el amparo en revisin 2420/2011,
en sesin de once de abril de dos mil doce, estableci que la entrada a un
domicilio por parte de los agentes policacos, puede estar justificada por 1)
la existencia de una orden judicial; 2) la comisin de un delito en flagrancia;
105

Op. Cit, GASCN ABELLN MARINA, pp. 90-93

150

Prueba Ilcita 201

6
y, 3) la autorizacin del ocupante del domicilio; ltimo supuesto, que no
constituye una causa que deje sin efectividad a la orden judicial de cateo,
esto es, la autorizacin del habitante no puede ser entendida en el sentido
de permitir cateos disfrazados, sino que deben cumplir con los
lineamientos del artculo 16 constitucional; por lo que la autorizacin del
habitante, como excepcin a la inviolabilidad del domicilio, slo podr
entrar en accin en aquellos supuestos que no se correspondan a los de la
necesaria existencia de una orden judicial o de la comisin de un delito en
flagrancia, como por ejemplo, en los casos en los que la polica responde a
un llamado de auxilio de un particular, tal como se aprecia en la siguiente
tesis de datos siguiente:
INVIOLABILIDAD
DEL
DOMICILIO.
LA
AUTORIZACIN
DEL
HABITANTE, A EFECTO DE PERMITIR LA ENTRADA Y REGISTRO AL
DOMICILIO POR PARTE DE LA AUTORIDAD, NO PERMITE LA
REALIZACIN DE CATEOS DISFRAZADOS. La entrada a un domicilio por
parte de los agentes de polica, puede estar justificada ya sea: 1) por la
existencia de una orden judicial; 2) por la comisin de un delito en
flagrancia; y, 3) por la autorizacin del ocupante del domicilio. Respecto a
este ltimo supuesto, es necesario partir de la idea de que la autorizacin
del habitante, como excepcin a la inviolabilidad del domicilio, no se
constituye en un supuesto que deje sin efectividad a la orden judicial de
cateo. Es decir, esta excepcin se actualiza en escenarios distintos al de la
orden judicial de cateo y al de la flagrancia. La autorizacin del habitante
no puede ser entendida en el sentido de permitir cateos disfrazados que
hagan inaplicables las previsiones constitucionales. Conforme al artculo 16
constitucional, se requerir la existencia de una orden de cateo para
cualquier acto de molestia que incida en la esfera jurdica de una persona,
su familia, domicilio, papeles o posesiones. La expedicin de dichas
rdenes es imperativa para que la autoridad pueda realizar cualquier acto
de molestia. Por lo mismo, el mencionado artculo constitucional establece
los requisitos que las rdenes de cateo necesariamente deben satisfacer
para que el acto de autoridad realizado con fundamento en las mismas sea
constitucional, a saber: (i) slo pueden ser expedidas por la autoridad
judicial a solicitud del Ministerio Pblico; (ii) en la misma deber expresarse
el lugar a inspeccionar, la persona o personas que hayan de aprehenderse y
los objetos que se buscan; (iii) al concluir la diligencia se debe levantar un
acta circunstanciada de la misma en presencia de dos testigos propuestos
por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por la
autoridad que haya practicado la diligencia. La autorizacin del habitante,
como excepcin a la inviolabilidad del domicilio, slo podr entrar en accin
en aquellos supuestos que no se correspondan a los de la necesaria
existencia de una orden judicial o de la comisin de un delito en flagrancia,
como por ejemplo, en los casos en los que la polica responde a un llamado
151

Prueba Ilcita 201

6
de auxilio de un particular. En esta lgica, la autoridad no puede pasar por
alto la exigencia constitucional de la orden judicial de cateo con una simple
solicitud al particular para que le permita ingresar a su domicilio, sino que
el registro correspondiente debe venir precedido de una peticin del
particular en el sentido de la necesaria presencia de los agentes del Estado
a fin de atender una situacin de emergencia. As las cosas, y partiendo de
lo anteriormente expuesto, esta autorizacin o consentimiento voluntario
se constituye en una de las causas justificadoras de la intromisin al
domicilio ajeno. Esto es as, ya que si el derecho a la inviolabilidad del
domicilio tiene por objeto que los individuos establezcan mbitos privados
que excluyan la presencia y observacin de los dems y de las autoridades
del Estado, es lgico que los titulares del derecho puedan abrir esos
mbitos privados a quienes ellos deseen, siempre cuando esta decisin sea
libre y consciente106.

La excepcin del descubrimiento independiente o del

descubrimiento inevitable.
En resumen consiste en que una prueba directamente derivada de una
prueba primaria ilcita es admisible si el Ministerio Pblico Federal
demuestra de manera convincente que dicho elemento de juicio habra sido
de todos modos obtenido por medios lcitos, as la prueba directa original s
deba ser excluida.
La excepcin del descubrimiento independiente o del descubrimiento
probablemente independiente es construida inicialmente por el Tribunal
Supremo de los Estados Unidos y sostiene que cuando la prueba
cuestionada se ha obtenido de dos fuentes, de las cuales una est viciada y
la otra no, no se aplicar la doctrina de los frutos del rbol envenenado.
Esta excepcin, reconocida tambin por la jurisprudencia constitucional
espaola bajo la jurisprudencia constitucional estadounidense, hace
referencia por tanto a aqullos supuestos en que se considera que la lesin
del derecho ha sido la nica causa de la obtencin de la prueba que se
cuestiona, pues existen lneas de investigacin en marcha no viciadas de
constitucionalidad a las que cabe, razonablemente, atribuir la
responsabilidad del hallazgo de la prueba. La prueba controvertida se
admite, pues, porque hay motivos para creer que suprimida mentalmente la
violacin del derecho fundamental, la prueba hubiese sido obtenida
razonablemente de la misma forma, bajo un contexto de la teora de la
equivalencia de las condiciones.
106

Tesis pendiente de publicar en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, consultable en la Intranet de la Suprema Corte de Justicia de
la Nacin http://sij02/redjurn/

152

Prueba Ilcita 201

6
En terminologa del Tribunal Constitucional espaol, la excepcin se basa en
considerar que los datos probatorios obtenidos a partir de la lesin al
derecho fundamental son neutros, en el sentido de que no han sido
indispensables ni determinantes para la prctica de la prueba derivada; o,
lo que es lo mismo, que esa prueba se hubiera obtenido igualmente sin la
vulneracin del derecho.
Por su parte, la excepcin del descubrimiento inevitable (inevitable
discovery exceptin) es tambin creacin de la jurisprudencia
norteamericana, y fue asumida por primera vez por el Tribunal Supremo de
los Estados Unidos en el caso Nix Vs. Wiliams. Esta excepcin, a la que se
denomina a veces la doctrina de la fuente independiente hipottica
(hipothetical independent source doctrine), se basa en argumentar que las
pruebas resultantes de la lesin del derecho (por ejemplo, la informacin
contenga en la cinta magnetofnica que se ha obtenido lesionando el
derecho a la privacidad de las comunicaciones), que slo por ese deberan
ser excluidas del proceso, pueden ser incorporadas al mismo porque
aunque se hubieran descubierto a travs de la violacin del derecho se
habran descubierto inevitablemente por otras vas licitas. Normalmente lo
que se sostiene (y en eso consisten esas otras vas) es que la polica tena
en
marcha
una
investigacin
paralela
que
habra
conducido
indefectiblemente al descubrimiento de esos hechos).
La excepcin del descubrimiento probablemente independiente se ha hecho
merecedora de crticas, pues es difcil determinar en cada uno de los casos
examinados qu papel jugaron en la prctica de la prueba derivada los
datos e informaciones obtenidas a partir de la lesin del derecho y qu
papel jugaron las observaciones derivadas del seguimiento policial que se
vena desarrollando. Por eso resulta aventurado atribuir al dato obtenido
con la intervencin [lesiva del derecho] un papel meramente accesorio. Y
an cabe formular crticas ms contundentes a la excepcin del
descubrimiento inevitable, pues se basa en un juicio meramente conjetural
o hipottico, es decir, en lo que pudo haber pasado y no pas, por lo que
resulta difcilmente admisible desde la perspectiva del derecho a la
presuncin de inocencia, que exige ser desvirtuada con datos plenamente
acreditados y obtenidos de forma lcita.107
En el derecho colombiano, seala Luis Fernando Bedoya Sierra, entre los
criterios relacionados en el artculo 455 del Cdigo de Procedimiento Penal,
supone la violacin de garantas fundamentales y la obtencin de
evidencias claramente vinculadas con la actuacin irregular. En este
evento, la razn para mantener la evidencia en pro de los intereses de la
107

Ibidem.

153

Prueba Ilcita 201

6
vctima y la sociedad, est relacionada con el hecho de que, de todas
formas, sera descubierta; as, lo nico que la actuacin ilcita hizo fue
anticipar un resultado inevitable; por ejemplo, puede hablarse de fuente
independiente en el caso en que los investigadores presionan
indebidamente a un detenido por el delito de homicidio para que diga
dnde est el cadver y logran con esto hallarlo; a pesar de esto la Fiscala
puede acreditar luego, que un grupo de bsqueda dispuesto con antelacin
para hallar el cuerpo, necesariamente lo encontrara, gracias a la
informacin con la que contaba y al lugar en el que estaba realizando el
operativo.108
La determinacin de cundo se entender que la conexin ha sido
suficientemente atenuada como para que la prueba derivada de una
prueba inconstitucional, sin embargo admisible, se realizara caso por caso
por los Tribunales; as en un intento por contratar estos vagos parmetros,
la doctrina ha deducido de los pronunciamientos jurisprudenciales
espaoles los factores cuya concurrencia puede coadyuvar a esa
determinacin, sin que la mera presencia de uno de ellos pueda provocar
por s mismo que la mancha resulte purgada, ya que cuanto ms tiempo
haya transcurrido entre la ilegalidad primera y la obtencin de pruebas
derivadas, ms posible es que los Tribunales estimen que la 'mancha' ha
quedado suficientemente atenuada como para que no se justifique la
aplicacin de la regla de exclusin, acorde a la 'longitud' de la cadena de
causas y efectos. Cuanto ms acontecimientos y actuaciones hayan
mediado entre la ilegalidad primera y la prueba derivada, ms probable
ser que el Tribunal considere que el fruto no ha llegado a verse afectado
por el vicio que afecta el rbol del cual proviene.

La excepcin de la buena fe.

Conforme a la cual se legitima y se le reconoce aptitud probatoria a las
pruebas obtenidas ilcitamente cuando se demuestre que los funcionarios
policiales actuaron de buena fe, es decir, que creyeron que su actuar se
ajustaba a la ley. Esta excepcin, corno lo destacan algunos doctrinantes,
tambin queda en la subjetividad del juzgador. Sin embargo, la
jurisprudencia de las Cortes estadounidenses han fijado unas ciertas pautas
para establecer cundo se aplica o no esta excepcin, a saber:
Declaracin jurada falsa: No cabe apreciar la concurrencia de buena fe
objetiva si al solicitar la autorizacin judicial el agente de polica realiz una
declaracin jurada falsa, o una declaracin en la que pudiera apreciarse 'un
desprecio manifiesto de la verdad'. La Corte Suprema considera que ese
108

Op. cit, BEDOYA SIERRA, Luis Fernando, p.204.

154

Prueba Ilcita 201

6
desprecio manifiesto de la verdad puede producirse en aquellos casos en
los que el solicitante 'de hecho tena serias dudas con respecto a la verdad'
de los hechos.
Falta de neutralidad por parte del Magistrado que emiti la
autorizacin: No cabe alegar buena fe objetiva en aquellos supuestos en
la que la actuacin del Magistrado emisor pudiera apreciarse una clara falta
de neutralidad. En palabras de la Corte Suprema, no proceder a invocar la
excepcin de buena fe cuando si el 'Magistrado que emiti (la autorizacin)
abandon totalmente su funcin judicial'.
Falta de indicios suficientes en la declaracin jurada: El hipottico
agente de polica razonablemente bien entrenado no puede apoyarse de
buena fe 'en una autorizacin de registro basada en una declaracin jurada'
tan carente de (expresin de) causa probable como para que la confianza
policial en su existencia se hiciese totalmente irrazonable. Si la declaracin
jurada simplemente vera afirmaciones y derivaba conclusiones que no
venan convenientemente fundadas en hechos, de manera que la
apreciacin ele la existencia de indicios justificativos de la intrusin en la
intimidad mediante el registro autorizado resultase irrazonable, no cabr
apreciar la existencia de buena te objetiva.
Falta de particularidad en la delimitacin del mbito del
apoderamiento conferido: No cabe apreciar la concurrencia de buena fe
objetiva cuando la autorizacin de registro es emitida confiriendo poder
para realizar el registro en unos trminos tan vagos que no sea posible
presumir su validez a la luz de las exigencias de la Cuarta Enmienda, la cual
exige que la autorizacin describa detalladamente 'el lugar a registrar, y las
personas u objetos a confiscar'.
Defectos en la ejecucin de autorizacin de registro: la aplicacin de
la excepcin de buena fe exige, por ltimo, que la autorizacin
posteriormente declarada nula fuese correctamente ejecutada en sus
propios trminos, en una nota al pie, la Corte en Len dej claro que la
excepcin de buena fe 'presupone, por supuesto, que los agentes de polica
ejecutaron correctamente la autorizacin y registraron nicamente aquellos
lugares y buscaron slo aquellos objetos que racionalmente se podan
entender cubiertos por la autorizacin'.
Considerada la excepcin de la buena fe como la ms peligrosa para la
regla de exclusin y, por consiguiente para la proteccin de los derechos
fundamentales que constituye su objetivo, la cual no fue incluida en el
proyecto del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. El mayor peligro lo
155

Prueba Ilcita 201

6
representa el riesgo de contagio (o extensin) a la prueba directamente
obtenida a partir de la lesin de un derecho; o sea, la posibilidad de que
tambin se determinen formulando excepciones a la exclusin de las
pruebas directas. Esta excepcin (la good faith exceptin) fue creada por la
jurisprudencia norteamericana en 1984 en la sentencia que resuelve el caso
United States Vs. Len. En ella se afirma que no procede aplicar la
exclusionary rule cuando la polica haya obtenido pruebas en un registro
efectuado de buena fe con una autorizacin invlida (por contener un vicio
oculto) pero aparentemente correcta; es decir, cuando haya actuado en la
creencia de que la orden judicial que autoriza el registro era vlida. Esta
doctrina se complet en 1987 con la sentencia Ilinois Vs. Krull, que extendi
la excepcin de buena fe de Len a los supuestos en que la polica haba
realizado el registro apoyndose en una ley posteriormente declarada
inconstitucional y, en 1995 con la Arizona Vs. Evans, que extiende la
excepcin a los supuestos en que la polica ha actuado sobre la base de
errores cometidos por el personal de apoyo del poder judicial.
La justificacin de la excepcin de buena fe es que en estos casos segn el
Tribunal Supremo espaol, la aplicacin de la regla de exclusin no tendra
ninguna eficacia disuasoria, pues, debido a la apariencia correcta de la
autorizacin, el agente actu en todo momento convencido de la correccin
de su proceder. Cualquier polica en el futuro actuara de la misma forma.
En Espaa, la excepcin de buena fe policial ha sido introducida por la STC
22/2003 a propsito de un caso donde se cuestion la licitud de la
informacin contenida en el acta de entrada y registro que la polica realiz
en el domicilio de un detenido sin que mediara su consentimiento, ni
autorizacin judicial, sino slo el consentimiento de la esposa del
denunciante. El Tribunal Constitucional adujo que en el momento de
practicar la entrada y registro, el consentimiento de la esposa pareca
como habilitacin suficiente para llevarlo a cabo conforme a la
Constitucin; esto es, que no existi dolo o culpa (o mala fe) en dicho
registro, pues los agentes policiales que lo practicaron actuaban en la
creencia de estar obrando lcitamente; por ello concluy que la necesidad
de tutela por medio de la exclusin de la prueba en este caso no slo no es
mayor que en el de las pruebas reflejas, sino que podra decirse que no
existe en absoluto.
As, en relacin con la prueba practicada a partir de la informacin obtenida
mediante una prueba ilcita, o en relacin con la prueba obtenida mientras
se buscaba otra cosa, la tesis ha permitido a la jurisprudencia
norteamericana sostener su admisibilidad en momentos de grave aumento
de la criminalidad. Lamentablemente, la formulacin de excepciones a la
regla de exclusin (y el consiguiente debilitamiento de la proteccin de los
156

Prueba Ilcita 201

6
derechos) no es algo exclusivo de la jurisprudencia norteamericana y de su
pregonada tesis del efecto disuasorio. Un fenmeno muy similar ha tenido
lugar en la doctrina constitucional espaola a raz dela construccin, a
partir de la inaugural STC 81/1988, de la artificiossima doctrina de la
conexin de antijuridicidad.109
No se puede perder de vista que los medios utilizados para la represin
penal en un Estado Social de Derecho han de tener de soporte los principios
jurdicos esenciales en una sociedad democrtica. La propia existencia de
un proceso aleja la idea de que la nica finalidad del Estado en este mbito
se traduzca en la represin de las conductas delictivas, puesto que de ser
ello as, necesariamente sobrara el proceso mismo.
El Estado debe preservar los valores y los principios que rigen a la sociedad,
motivo por el cual no puede desbordar los lmites de la legalidad, pues
podra ocasionar un dao social al perder la legitimidad en que debe
sustentar sus actuaciones. Por tal razn, el fiscal, el juez y las partes deben
obrar con lealtad, buena fe, moralidad, legalidad en el debate probatorio y
con respeto de la persona humana, postulados que constituyen los lmites
fundamentales a la aplicacin de los principios de la libertad de la prueba,
la obtencin coactiva de la misma y el derecho de defensa. As, entonces,
en el juicio no se puede utilizar medios de prueba que desconozcan o
violen, aun cuando no exista una expresa disposicin legal, un derecho
fundamental o una garanta judicial, toda vez que se pueden contener de
forma implcita, al respecto la Corte mexicana as lo precis en los
principios de presuncin de inocencia e in dubio pro reo.
PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO. EST PREVISTO IMPLCITAMENTE
EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin ha sostenido que de los artculos 14, prrafo segundo; 16, prrafo
primero; 19, prrafo primero; 21, prrafo primero, y 102, apartado A,
segundo prrafo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos deriva el principio de presuncin de inocencia, y de esta
inferencia, relacionada con los artculos 17, segundo prrafo, y 23 del
citado ordenamiento, se concluye la existencia del principio in dubio pro
reo, el cual goza de jerarqua constitucional. En ese tenor, conforme al
principio constitucional de presuncin de inocencia, cuando se imputa al
justiciable la comisin de un delito, ste no tiene la carga probatoria
respecto de su inocencia, pues es el Estado quien debe probar los
elementos constitutivos del delito y la responsabilidad del imputado. Ahora
bien, el artculo 17, segundo prrafo, constitucional previene que la justicia
que imparte el Estado debe ser completa, entendindose por tal la
obligacin de los tribunales de resolver todas las cuestiones sometidas a su
109

Op. cit GASCN ABELLN Marina, Freedom Of Proof?, p 81.

157

Prueba Ilcita 201

6
conocimiento, sin que les sea lcito dejar de pronunciarse sobre alguna. Por
su parte, el referido artculo 23, in fine, proscribe la absolucin de la
instancia, es decir, absolver temporalmente al reo en una causa criminal
cuando los elementos probatorios aportados por la parte acusadora
durante el juicio no resultan suficientes para acreditar su culpabilidad; por
lo que la absolucin debe ser permanente y no provisoria, adems de que
el propio artculo 23 previene que no es lcito juzgar dos veces a alguien
por el mismo delito (principio de non bis in idem). En este orden, si en un
juicio penal el Estado no logra demostrar la responsabilidad criminal, el
juzgador est obligado a dictar una sentencia en la que se ocupe de todas
las cuestiones planteadas (artculo 17, segundo prrafo), y como ante la
insuficiencia probatoria le est vedado postergar la resolucin definitiva
absolviendo de la instancia -esto es, suspendiendo el juicio hasta un mejor
momento-, necesariamente tendr que absolver al procesado, para que
una vez precluidos los trminos legales de impugnacin o agotados los
recursos procedentes, tal decisin adquiera la calidad de cosa juzgada
(artculo 23).
PRESUNCIN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE
DE MANERA IMPLCITA EN LA CONSTITUCIN FEDERAL. De la
interpretacin armnica y sistemtica de los artculos 14, prrafo segundo,
16, prrafo primero, 19, prrafo primero, 21, prrafo primero, y 102,
apartado A, prrafo segundo, de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, se desprenden, por una parte, el principio del debido
proceso legal que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su
libertad, y que el Estado slo podr privarlo del mismo cuando, existiendo
suficientes elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su
contra en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento,
las garantas de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la
imputacin correspondiente, el Juez pronuncie sentencia definitiva
declarndolo culpable; y por otra, el principio acusatorio, mediante el cual
corresponde al Ministerio Pblico la funcin persecutoria de los delitos y la
obligacin (carga) de buscar y presentar las pruebas que acrediten la
existencia de stos, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artculo
19, prrafo primero, particularmente cuando previene que el auto de formal
prisin deber expresar "los datos que arroje la averiguacin previa, los
que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer
probable la responsabilidad del acusado"; en el artculo 21, al disponer que
"la investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico";
as como en el artculo 102, al disponer que corresponde al Ministerio
Pblico de la Federacin la persecucin de todos los delitos del orden
federal, correspondindole "buscar y presentar las pruebas que acrediten la
responsabilidad de stos". En ese tenor, debe estimarse que los principios
constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardan en
158

Prueba Ilcita 201

6
forma implcita el diverso principio de presuncin de inocencia, dando lugar
a que el gobernado no est obligado a probar la licitud de su conducta
cuando se le imputa la comisin de un delito, en tanto que el acusado no
tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos le reconoce, a priori,
tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio Pblico a quien
incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad
del imputado.110
Por consiguiente, la libertad absoluta de los medios de prueba impera
siempre y cuando no se atente contra aqullos.
El funcionario judicial garante de los derechos humanos y por ello en tutela
judicial efectiva, debe proporcionarle a la sociedad la seguridad de que los
fines del derecho, de la justicia v de la equidad, se cumplirn con apego, a
lo estipulado en la Constitucin, en los instrumentos internacionales y en la
ley; el marco constitucional no slo debe proteger el orden social y la
seguridad pblica, sino que igual-mente debe proteger la dignidad y la
libertad personal del procesado, as como velar porque los derechos de la
vctima se restablezcan. Ello, conforme a la exposicin de motivos de la
reforma constitucional penal.

La tesis espaola de la conexin de antijuridicidad.

La conexin de antijuridicidad es una construccin terica del Tribunal
Constitucional espaol mediante la cual se pretende explicar cundo deben
ser excluidas del proceso y cuando no las pruebas obtenidas a raz de la
lesin de un derecho fundamental. Esta tesis parte del presupuesto de que
no toda prueba obtenida a partir de la lesin de un derecho ha de ser
considerada ilcita y por tanto excluida. Lo ser slo en determinadas
circunstancias y de estas circunstancias da cuenta justamente la doctrina
de la conexin de antijuridicidad. En realidad, con la tesis de la conexin de
antijuridicidad lo que pretende el Tribunal Constitucional es justificar
excepciones a la regla de exclusin de las pruebas ilcitas, bajo un contexto
de presin social ante la criminalidad. Dicha doctrina, se proyecta slo
sobre el denominado efecto reflejo de la regla de exclusin de la prueba
ilcita; esto es, en el mbito de las denominadas pruebas ilcitas indirectas,
pues llevar esta tesis tambin al mbito de las pruebas ilcitas directas
equivaldra pura y simplemente a la anulacin de la regla de exclusin y
con ello a la desproteccin de los derechos fundamentales en uno de los
campos ms proclives a su vulneracin.
110

Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tesis 1. CXVII/2005 ,
Agosto de 2007, Materia Constitucional, pgina 697.

159

Prueba Ilcita 201

6
La tesis de la conexin de antijuridicidad se articula por primera vez en la
STC 81/1988 y se resume en el siguiente planteamiento: cuando se ha
lesionado un derecho fundamental y como consecuencia se han obtenido
pruebas, stas no son inadmisibles en todo caso, sino slo cuando exista,
adems de la relacin de causalidad, una conexin de antijuridicidad entre
la lesin y las pruebas. Es decir, la conexin de antijuridicidad es lo que
justifica la regla de exclusin ante la lesin del derecho y la prueba, sta
podr ser incorporada al proceso. Es decir, la ausencia de conexin de
antijuridicidad es lo que justifica no aplicar (o excepcionar) la regla de
exclusin.
En virtud de esta doctrina, no existe conexin de antijuridicidad (y por tanto
cabe utilizar la prueba en el proceso), slo si concurren dos circunstancias
que el Tribunal Constitucional denomina, respectivamente: a) perspectiva
interna; y, b) perspectiva externa. En el primer lugar (perspectiva interna),
es necesario que la prueba refleja o derivada o indirecta sea jurdicamente
ajena a (o independiente de) la vulneracin del derecho, lo que tendr lugar
cuando el conocimiento obtenido mediante la lesin originaria del derecho
no resulte indispensable y determinante para la prctica de la segunda
prueba; esto es, cuando la prueba derivada hubiera podido obtenerse
normalmente por medios independientes de la lesin del derecho. La
apreciacin del dato de la independencia exige tomar en cuenta
circunstancias como la ndole y las caractersticas de la vulneracin
originaria del derecho, as como su resultado. En segundo lugar
(perspectiva externa), se requiere que no sea muy necesaria una
contundente proteccin del derecho fundamental afectado por la ilicitud. La
apreciacin de este dato habr de ser hecha considerando la entidad
objetiva de la vulneracin del derecho cometida, as como la existencia o no
de la intencionalidad o negligencia grave en dicha vulneracin.
En palabras del Tribunal Constitucional.
para
tratar
de
determinar
si
esa
conexin
de
antijuridicidad existe o no, hecho de analizar, en primer trmino la
ndole y caractersticas de la vulneracin del derecho
materializadas de la prueba originaria, as como su resultado, con
el fin de determinar, si desde un punto de vista interno, su
inconstitucionalidad se trasmite o no a la prueba obtenida por
derivacin de aqulla; pero tambin hemos de considerar, desde
una perspectiva que pudiramos denominar externa, las
necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del
derecho Exige.
160

Prueba Ilcita 201

6
Adems aade- estas dos perspectivas son complementarias, pues slo
si la prueba refleja resulta jurdicamente ajena a la vulneracin del derecho
y la prohibicin de valorarla no viene exigida por las esenciales de tutela
del mismo cabr en entender que su efectiva apreciacin es
constitucionalmente legtima, al no incidir negativamente sobre ninguno de
los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental
sustantivo.
La tesis de la conexin de antijuridicidad condiciona por tanto la admisin
de las pruebas ilcitas indirectas, aparte de a la independencia jurdica ente
la lesin del derecho y la prueba derivada, a la inexistencia de necesidades
importantes de tutela del derecho lesionado; esto es, al suponer la
independencia jurdica hay que examinar la concreta lesin del derecho
fundamental para ver si la excepcional admisin de la prueba ilcita, no
afectara demasiado a su contenido esencial y su necesidad de tutela. La
tesis, en este segundo aspecto, formula pues la exclusin en unos trminos
preventivos que recuerdan mucho la doctrina norteamericana del deterrent
effect, pues una vez afirmada la independencia jurdica entre la lesin del
derecho y la prueba, la exclusin queda condicionada a las necesidades de
disuasin, pero con ello el tribunal, que inicialmente haba configurado la
regla de exclusin como una garanta constitucional de naturaleza procesal,
ha reformulado su fundamento, acercndose a los pronunciamientos tpicos
de la jurisprudencia norteamericana.
De hecho un ao despus de la construccin de esta doctrina, la STC
49/1999 muestra ya claramente este viraje en la fundamentacin de la
regla de exclusin, remite en realidad a un juicio de ponderacin entre el
inters pblico de la verdad (conectado a la seguridad nacional) y el inters
de tutela de los derechos fundamentales. Y este juicio de ponderacin,
precisamente por su acusado carcter discrecional, termina dejando en
manos del juzgador la concreta garanta de los derechos. Segn esta
doctrina, la apreciacin de la independencia jurdica depende de
circunstancias como la ndole y las caractersticas de la vulneracin
originaria del derecho, as como de su resultado, lo cual remite tambin a
un juicio notable discrecionalidad; ms bien limitada bajo la conviccin de
que la rgida aplicacin de la regla tendra un impacto nocivo sobre la
confianza de los individuos en el funcionamiento del Poder Judicial, que
sobre todo en el proceso penal veran cmo personas aparentemente
culpables son exoneradas con base en los que ellos consideran detalles
tcnicos de escasa importancia y en todo caso a concepciones ms
profundas de filosofa poltica para las que los derechos fundamentales no
representan el basamento infranqueable del Estado y del derecho. Prueba
de ello, es que entre los defensores de este debilitamiento de la regla de
161

Prueba Ilcita 201

6
exclusin, hay quienes se muestran crticos incluso con la tesis del efecto
disuasorio, por considerar que es demasiado condescendiente con los
derechos fundamentales frente a la necesidad de sancionar el delito propio
del Estado; quienes consideran que disuadir de la lesin de los derechos
inadmitiendo la prueba ilcita es premiar al efectado por esa violacin,
pues para evitar actuaciones de este tipo se poda, si acaso, sancionar al
polica que viola el derecho fundamental pero en ningn caso considerar
inexistente lo que existe; en definitiva, hay quienes consideran que los
derechos fundamentales no son algo intocable o tab. Principio de
relatividad como excepcin de los derechos humanos por razones de
seguridad nacional. Al respecto, ante la interrogante si son universales los
derechos humanos?, esto es, que no deben existir excepciones a ellos
(algunas personas carecen de derechos humanos). Existen dos posturas.
Una de ellas que afirman las organizaciones de Derechos Humanos, en el
sentido de que no existe razn, ni ideologa, ni poltica, ni militar, ni social,
ni religiosa, ni de ndole alguna, que justifique el asesinato de un ser
humano; lo cual expresa con claridad la nocin de universalidad de los
derechos.
Sin embargo, otros afirman que los Derechos Humanos son relativos,
dependen del: a) contexto cultural; b) de las razones polticas; o, c) de la
proteccin de la seguridad del Estado.
En el contexto cultural, sostienen que los Derechos Humanos constituyen
un producto occidental, resultado de los horrores de la Guerra Mundial; una
culminacin internacional de determinadas tendencias y valores contenidos
en las revoluciones americanas y francesas, as como sus respectivas
declaraciones. Los pases latinoamericanos (tercer mundo) tienen
experiencias culturales histricas distintas. Su mayor experiencia es el
colonialismo (el problema de la poblacin indgena) y la dominacin
europea, y no la Guerra Mundial. Sin considerar por esas diferencias,
sostienen, la concepcin de Derechos Humanos como normas universales
intentan imponer visiones occidentales sobre los estilos de vida, las
decisiones personales, las relaciones entre los ciudadanos, y sus vnculos
con el Estado. Los valores que esta posicin privilegia con la diversidad
cultural y la autenticidad nacional.
En contra de este argumento se sostiene que en la mayor parte del tercer
mundo se ha producido una occidentalizacin de valores, una penetracin
cultural por la va del Estado moderno, del dinero, de los productos y la
extensin del mercado. El desarrollo del capitalismo -que, entre otras cosas,
significa intercambio de mercancas- ha conllevado un extenso intercambio
cultural de valores y creencias. Se ha desarrollado una cultura de sntesis,
que va ms all de la occidentalizacin. Hoy en da es difcil encontrar
162

Prueba Ilcita 201

6
culturas tradicionales que justifiquen el relativismo cultural en forma
extrema. Se cree que el relativismo ha constituido ms bien una Teora
dirigida a justificar prcticas autoritarias de los estados de tercer mundo.
Una nueva interpretacin del principio de no discriminacin (la
interpretacin clsica sostiene que no se puede discriminar a un individuo
en razn de su raza, sexo, religin, etc.), podra sostener que el gozo de los
Derechos Humanos no debe depender de la pertenencia del individuo a un
determinado Estado. No debe ser confinado a las fronteras nacionales. No
se puede discriminar en razn de la pertenencia a tal o cul cultura.
Hernn Montoalegre (La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos),
sostiene que algunas personas los subversivos o terroristas no tienen
derechos, los cuales estn subordinados a la seguridad de la nacin. Si para
su defensa es necesaria la violacin de Derechos Humanos, entonces hay
que hacerlo. Sin embargo, no especifican, que es la nacin, ni los medios
que permiten garantizar su seguridad. Adems, son privilegiados y pocos
los que decidirn al dar la respuesta. La nacin se compone de ciudadanos,
sera un contrasentido violar los Derechos Humanos de los ciudadanos
garantizando la seguridad nacional. Se llegara al absurdo de justificar a
grupos polticos-militares o de delincuencia organizada, que apelan la
violacin de Derechos Humanos, no en la seguridad nacional, sino en la
revolucin o el narcotrfico, el secuestro, el lavado de dinero, el
homicidio, etc.
Debe concluirse que los Derechos Humanos son universales, forman parte
de la herencia de toda la humanidad. An en sociedades con patrones
culturales diversos existen grupos que promueven los Derechos
Humanos.111
Obviamente, estas tesis no niegan la importancia de los derechos
fundamentales como el elemento bsico del orden poltico, pero al resaltar
la necesidad de ponderar los derechos con las demandas sociales de
justicia y seguridad mitigan y al extremo, anulan su trascendencia; tambin
es verdad que esta posicin aun cuando en el texto constitucional mexicano
es tajante (exento en delincuencia organizada), la legislacin secundaria
advierte matices en carcter de excepcin, respaldado bajo la idea de que
no existe un sistema de prioridades absolutas entre los distintos bienes y
derechos constitucionales, por lo que los eventuales conflictos entre los
mismos hablan de ser resueltos mediante un juicio de ponderacin a la luz
de las circunstancias reales de los casos; empero, al dejar ciertas
cuestiones a la discrecionalidad en la decisin, propician que diferentes
intereses al respeto de los derechos fundamentales sedan el paso a otros
111

CHIPOCO, Carlos La proteccin universal de los Derechos Humanos. Una aproximacin crtica http://bibliojuridica.org/libros/4/1835/16.pdf

163

Prueba Ilcita 201

6
valores, como lo es la criminalidad creciente, a cuya expansin se
conformar la regla de exclusin bajo interpretaciones ms o menos
extensivas, aunque con ello se contraponga al reconocimiento de plena
eficacia de los derechos humanos, bajo un modelo procesal-constitucional
comprometido no slo con la averiguacin de la verdad, sino tambin con la
defensa de los derechos, un modelo en el que verdad no puede perseguirse
a cualquier precio.

Doctrina del entorno jurdico y del principio de la

proporcionalidad
Dice el tratadista Jairo Parra Quijano que en Alemania, el Tribunal Supremo
Federal para asuntos civiles y causas penales (b.g.h.) ha desarrollado la
teora del entorno jurdico, la cual permite la posibilidad de revisar
violaciones de las leyes que contienen supuestos de prohibiciones de
prueba, concretamente, acerca de la prctica de las mismas, depende de si
la violacin afecta esencialmente el entorno jurdico del recurrente, o si esa
violacin slo ha sido para l algo secundario o sin importancia; esto es,
deben apreciar dos reas objeto de proteccin de distinta intencin: hay un
ncleo totalmente intangible, cuya vulneracin comporta la absoluta
imposibilidad de aprovechamiento de material probatorio que pueda llegar
a lograrse. As acontece con las declaraciones obtenidas mediante los
mtodos de interrogatorio prohibidos por el artculo 136 a (de la Ley
Procesal Penal) malos tratos, agotamiento, violencias corporales,
administracin de frmacos, tortura, engao, hipnosis, o que menos cabe
en la memoria o capacidad de comprensin) independientemente del
consentimiento del inculpado. Resta, luego, una esfera de menor
proteccin, en la que hay que considerar si la violacin de la prohibicin
probatoria afecta esencialmente al entorno jurdico o si esa violacin ha
sido para l algo secundario o sin importancia112.
Asimismo, para atenuar los rigores de la no admisibilidad de la prueba
ilcita, se ha expuesto el criterio de la proporcionalidad. CRITERIO DE
PROPORCIONALIDAD este consiste en sopesar, en el caso concreto, los
derechos fundamentales en conflicto y excepcionalmente permitir la
aduccin de pruebas, que en otras circunstancias, seran consideradas
ilcitas, por ejemplo, utilizar una grabacin, tomada por medio del telfono,
donde consta la propuesta de pagar una suma de dinero por la muerte de
una persona, puede ser utilizada para evitar la muerte de esa persona, y
ser apreciada dentro de un proceso judicial, aunque hubiere sido tomada
sin autorizacin de las autoridades . Por su parte, para la tratadista
112

CADENA LOZANO, Ral y HERRERA CALDERN, Julin Clusula de Exclusin y Argumentacin Jurdica en el Sistema Acusatorio,
Coleccin Lecciones del Sistema Acusatorio No. 5, Segunda Edicin, Ediciones Jurdicas Andrs Morales, Bogot D. C.-Colombia, 2008, pp 51 a 54.

164

Prueba Ilcita 201

6
Pellegrini Grinover, seala que la teora hoy dominante de la inadmisibilidad
de las pruebas obtenidas por violacin a garantas constitucionales, vienen
no obstante, atenuada por otra tendencia que apunta a corregir posibles
distorsiones a que podra llevar la rigidez de la exclusin en casos de
gravedad
notable
y
excepcional.
Se
trata
del
denominado
Verhltnismssigkeitsprinzip' o 'criterio de proporcionalidad' en cuyo caso
los tribunales de Alemania, siempre con carcter excepcional y en casos
extremadamente graves, admiten la prueba ilcita buscndose un principio
de equilibrio entre valores fundamentales enfrentados o contrapuestos.
Reconociendo el subjetivismo incito en el principio de proporcionalidad,
puede acarrear severos riesgos, algunos autores tienen admitido que su
utilizacin podra transformarse en un instrumento necesario para la
salvaguarda y mantenimiento de valores conflictivos, desde que aplicado
nica y exclusivamente en situaciones tan extraordinarias llevara a
resultados desproporcionados, inusitados y repugnantes si no se admitiera
la prueba ilcitamente obtenida. As, para Minvielli, planteadas situaciones
excepcionales como las referidas en un comienzo, el principio de la
inadmibisilidad de la prueba ilcita contrasta, choca o pone en riesgo otros
valores o intereses cuya garanta o aseguramiento en el marco de nuestro
derecho tambin resultan relevantes. Es decir, que se produce una
antinomia de las tantas que conoce el proceso entre el derecho
protegido mediante la aplicacin de las reglas de exclusin y aquel otro
derecho que la regla lesiona. La cual, consideramos debe ser resuelta
mediante la aplicacin de un criterio de proporcin, admitiendo la prueba
ilcita cuando ella sea el nico instrumento para evitar daos de mayor
gravedad en el caso concreto. Y ello, en funcin de que los derechos no son
ilimitados; todos los derechos tienen sus lmites que, en relacin a los
derechos fundamentales, por s misma establece en algunas ocasiones. Sin
perjuicio de lo cual, la propia autora se ocupa de aclarar como pautas
destinadas a evitar el uso distorsionado del criterio propuesto que la
instrumentacin del beneficio de la proporcionalidad habr de juzgarse en
cada caso concreto, de frente a la situacin de hecho planteada y nunca en
abstracto. Y que por su naturaleza excepcional, la inadmibisibilidad de la
conducta violatoria de la ilegalidad slo tendr lugar en la medida de lo
estrictamente necesario para prevenir el dao, pero nunca podra utilizarse
como prueba en contra del imputado.
En contra del mencionado postulado, sostiene Edwards, que el criterio de
proporcin se nos presenta sumamente peligroso, ya que implica una
verdadera desnaturalizacin de la prueba ilegal, principalmente de su
fundamento tico: no puede avalarse de ningn modo la persecucin
pnala cual-quier costo, ya que ellos significa aceptar que el fin justifica la
utilizacin de indiferentes medios; y nunca el fin, por ms loable que sea,
165

Prueba Ilcita 201

6
como resulta ser el castigo del delito puede justificar el empleo de cualquier
medio para lograrlo.
En igual sentido crtico, para Lsing, el principio de proporcionalidad no
constituye un instrumento preciso para la toma de decisiones, pues la
discrecionalidad que lleva implcita permite una inclinacin hacia un lado
(ms garantista) o hacia otro (menos garantista). Tambin para Struensee,
con la ponderacin de los derechos fundamentales en el marco del principio
de proporcionalidad no sola-mente que se los evala, sino que se los
relativiza y degrada.
Finalmente, en las mesas de debate nacional, la Comisin Procesal Penal
reunida en el XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, discuti la
conveniencia de balancear la aplicacin de las reglas de exclusin en
funcin de un criterio de proporcionalidad que atendiera la gravedad del
delito que se investiga. Habindose emitido opiniones en diversos sentidos,
se concluy ente resultara aconsejable la consideracin de este tpico en
futuros congresos. A su turno, la Comisin Procesal Penal convocada en
ocasin del 'Primer Encuentro Nacional de jvenes Procesalistas' extremo
que estim que 'el principio de proporcionalidad... no es un instrumento
idneo para la toma de decisiones; antes bien, puede que sea peligroso
propiciar su aplicacin habida cuenta del subjetivismo y discrecionalidad
que lleva nsito113.

Eficacia probatoria de las diligencias sumariales

En el sistema acusatorio, la fase preliminar o investigacin inicial como
nosotros la conocemos, existen cuatro tipos de actividades esenciales que
el ministerio pblico practica:
1. Actividades puras de investigacin;
2. Decisiones que influyen sobre la marcha del procedimiento;
3. Anticipos de prueba, es decir, pruebas que no pueden esperar su
produccin en el debate;
4. Decisiones o autorizaciones vinculadas a actos que pueden afectar
garantas procesales o derechos constitucionales.
En los sistemas en que existe el juez de instruccin, estas cuatro
actividades estn concentradas en su figura, lo que hace incompatible la
113

Idem.

166

Prueba Ilcita 201

6
tarea de juzgar y acusar, ya que debe ser guardin de s mismo. Por lo tanto
la funcin de acusar quedar en manos del Director del sumario que se
constituye en la figura del Ministerio Pblico, en tanto que era menester
introducir una figura que se constituyera en guardin de la Constitucin.
En algunos modelos los fiscales se encargan de la investigacin y es un juez
el encargado de autorizar la toma de decisiones que haya efectuado el
rgano de la acusacin. Este sistema se va imponiendo en la mayora de los
sistemas procesales, y lo ms importante es que en la prctica ha resultado
ser ms eficaz, tanto para profundizar la acusacin como para preservar las
garantas del imputado y de la propia vctima u ofendido del delito. Los
fiscales tienen la responsabilidad de la investigacin y de la toma de
decisin, la cual ser vigilada y controlada por un juzgador.
El sistema acusatorio de tipo adversarial, propone una investigacin
preliminar que garantice los derechos fundamentales de los imputados y la
transparencia del ejercicio de la accin penal; ello sin soslayar que la etapa
preliminar no es eminentemente contradictoria como el propio juicio oral,
pero pugna porque se mantengan las mismas posibilidades de defensa
entre las partes, ello supone la posibilidad de proponer diligencias,
participar en los actos, plantear incidentes e interponer los recursos
correspondientes.
Tambin significa que la publicidad que debe observarse en el juicio oral
respecto a la participacin ciudadana, si bien acotada en algunos supuestos
para garantizar el xito de la investigacin, deje de ser eminentemente
secreta para los sujetos procesales; contrario a lo que acontece en la
actualidad, debe permitirse el acceso al querellante, al defensor al
desarrollo de la investigacin, para ello la legislacin secundaria sealar
las modalidades para la realizacin del sumario. La investigacin
preparatoria, tiene actuaciones trascendentales que se relacionan
directamente con diligencias que pueden violentar derechos fundamentales
y no menos importantes actos conclusivos que se relacionen con ellos.
La decisin judicial slo podr estar fundamentada en la actividad
producida en el juicio oral, donde se manifiestan en toda su plenitud los
principios y derechos que han de presidir el enjuiciamiento, como son el
principio de contradiccin, de inmediacin judicial, el principio de publicidad
o el derecho de defensa, que en definitiva no son sino garantas que
contextualizan la verdad forense. Esta es la actividad probatoria que se
puede calificar como regular o autntica, siendo los medios de prueba
legalmente previstos el cauce a travs del cual se hace valer esa actividad
demostrativa en el proceso.
167

Prueba Ilcita 201

6
La regularidad o autenticidad de la prueba comporta pues que la actividad
probatoria debe desarrollarse ante el mismo juzgado o tribunal que ha de
dictar sentencia, de suerte que su conviccin se alcance mediante el
contacto directo con los medios aportados a tal fin, engarzando pues con el
principio de inmediacin, como ya hemos significado ms arriba. Desde
luego cabe tambin que los actos de prueba se correspondan con
determinadas diligencias de investigacin. De este modo, una declaracin
testifical puede ser tanto una diligencia instructora como un medio de
prueba, pero entre ambas existirn diferencias sustanciales puesto que su
naturaleza y finalidad son diversas. Abundando en esta cuestin, si en la
prctica de esas diligencias investigativas tendrn que ser respetados los
derechos constitucionalmente reconocidos, particularmente el derecho de
defensa del imputado en sede penal, este derecho nunca podr tener la
dimensin que cobra una vez abierto el juicio oral. No es slo que el
ejercicio de derecho de defensa por el imputado exigir su previa
individualizacin, no siendo extrao que alguno de los actos de
investigacin a que nos referimos ya se hayan practicado; sino que incluso
una vez consumada la individualizacin del sujeto pasivo, el conocimiento
del imputado acerca de los trminos de la imputacin, tanto de un punto de
vista factico como jurdico, ser durante la instruccin de la causa limitado
y progresivo , de modo que su intervencin contradictoria en los autos
estar en funcin no de evitar la condena, como ocurre en el juicio oral,
sino orientada a desplazar los indicios que pueden llevar al rgano de
acusacin a promover el ejercicio de la accin penal y a servir de sustrato
para la adopcin de medidas limitativas de derechos, en consonancia con
los fines propios de esta fase. Obviamente esas diligencias de investigacin
no cumplirn con otras exigencias consustanciales a los medios de prueba
precisamente derivadas de su prctica en el juicio oral, tales como la
publicidad de las actuaciones o, particularmente en lo que a nosotros
interesa, la inmediacin del rgano sentenciador.
De ah que las diligencias documentadas en las actas de investigacin
policiales o fiscales no pueden ser consideradas autntica prueba de cargo,
salvo en circunstancias excepcionales en que sea imposible su
reproduccin, y siempre y cuando se incorporen al juicio oral a travs de
autnticos medios de prueba, como ms adelante analizaremos. Ello resulta
particularmente aplicable a las declaraciones documentadas en el atestado,
las cuales carecern de todo valor probatorio si no son ratificadas por sus
autores en el plenario y se acomodan a lo regulado para la prueba
testifical.114
El proceso penal acusatorio descansa sobre el principio de la dicotoma de
114

CABEZUDO RODRGUEZ, Nicols Del Principio de Inmediacin, sus Excepciones y los Instrumentos Tecnolgicos, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2010, pp 86 y 87.

168

Prueba Ilcita 201

6
la prueba, segn el cual la prueba incorporada en la instruccin o fase
preparatoria slo tiene como funcin establecer la verosimilitud de la
acusacin y la solucin de problemas vinculados con ello (individualizacin
y aseguramiento del imputado, bienes, registros, excepciones,
sobreseimiento y apertura al juicio oral), pero no tienen ningn valor a los
efectos del juicio oral, a menos que sea oportunamente ofrecida y admitida
para su desahogo; as hay que diferenciar entre los actos de la
investigacin y los actos de prueba stricto sensu.
En el proceso penal acusatorio, la prueba opera en primera instancia
mediante tres fases:
a) Preparatoria o de investigacin inicial (PCFPP) la cual abarca
desde la presentacin de la denuncia o querella o su equivalente hasta que
el imputado queda a disposicin del juez de control, etapa donde el
imputado no tendr acceso al legajo a no ser que hubiera sido detenido con
flagrancia o caso urgente, o la polica pretenda tomarle una entrevista o el
Ministerio Pblico una declaracin.
b)La de control previo, que comprende desde que el imputado es
puesto a disposicin del juez de control hasta el auto que resuelva la
vinculacin a proceso.
c)La de investigacin formalizada, que comprende desde que se
notifique al imputado el auto de vinculacin a proceso hasta el vencimiento
del plazo para formular la acusacin;
d)La etapa intermedia o de preparacin a juicio, que comprende
desde la formulacin de la acusacin hasta el auto de apertura a juicio oral;
e)
La de juicio oral, que comprende desde que se reciba el auto
de apertura hasta la emisin de la sentencia.
En el transcurso de esas etapas la prueba se va depurando, transformando
al punto que solo puede hacerse valer en sentencia la prueba que
efectivamente ha sido practicada en juicio oral, bajo la mxima, que nadie
que niegue su responsabilidad puede ser condenado en juicio oral. El
principio anterior, trae aparejada una norma rectora que garantiza la
justeza del juzgamiento, esta norma establece de grosso modo que para
que la sentencia se pronuncie en juicio oral slo tendrn valor las pruebas
practicadas en el juicio oral y que hayan sido legalmente incorporadas a
ste.
Los actos de prueba de los de investigacin se orientan, ms bien, a
169

Prueba Ilcita 201

6
esclarecer los hechos denunciados u objeto de una demanda futura,
preparando, si hubiere lugar, el juicio oral. Indudablemente la liberalidad
que supone el predominio del principio de libre valoracin de la prueba no
autoriza al rgano sentenciador a atribuir la calidad de prueba a aquellas
actuaciones que por su naturaleza son ajenas a tal carcter. En
consecuencia no podr fundar su decisin en meras diligencias
investigativas, ni en aquellas otras que revistiendo externamente los
caracteres de prueba se hubieran obtenido, directa, o indirectamente,
violentado los derechos y libertades constitucionales, la denominada
prueba ilcita. Como tampoco podr prescindir de la prueba practicada en
juicio, con independencia de que los resultados de esta se deduzcan
coincidan o no con su opinin personal sobre el objeto litigioso.
Cada uno de esos factores debe ser sopesado por el rgano sentenciador al
tiempo de formar su decisin. La conviccin del juzgador en sentido
condenatorio, bien mediante la aplicacin de la regla de juicio de la carga
de la prueba en sede jurisdiccional, bien por la ausencia de duda razonable
alguna acerca de la culpabilidad del acusado, como se exige en el orden
penal, se vincula, de este modo, con un determinado modelo de actividad
demostrativa, tratndose un puente entre el cundo? y el para qu?.
Como ndice el principio de inmediacin en ello, ser objeto del apartado
subsiguiente.
As el Proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos Penales establece que
se considera dato de prueba, la referencia al contenido de un determinado
medio de prueba an no desahogado ante el juez de juicio oral, que se
advierta idneo, pertinente y suficiente, para establecer que se ha
cometido un hecho que la ley seale como delito y que exista la
probabilidad de que el imputado lo cometi o particip en su comisin. Los
datos de prueba sern considerados para valorar la existencia del hecho
delictuoso y la probabilidad de quien lo cometi o particip en su comisin,
se resuelva el conflicto penal por alguna de las formas de terminacin
anticipada (artculo 289 PCFPP).
En tanto que para efectos de la sentencia dictada en el juicio oral, slo se
considerarn como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la
audiencia del juicio, salvo el caso de la prueba anticipada (artculo 291
PCFPP).
Esta es uno de los pilares fundamentales del sistema acusatorio y es
principio bsico en materia probatoria, a diferencia del sistema inquisitivo
en el que las evidencias recogidas en el sumario o investigacin inicial
surten efectos de manera plena en la sentencia definitiva. No obstante,
170

Prueba Ilcita 201

6
seala Lorenzo Prez Sarmiento115, que esa regla fundamental de la prueba
ha sido interpretada errneamente, sobre todo en la doctrina espaola, en
el sentido de que la fase de investigacin ni siquiera forma parte del
proceso penal y que las evidencias recogidas en ella no tienen valor alguno
para los efectos del juicio oral, pues el proceso penal inicia cuando se
presenta la acusacin y de su contestacin acompaados de la oferta
probatoria; empero seala que en cierto modo el resultado de las
diligencias de investigacin realizadas durante la fase de investigacin no
constituyen pruebas para condenar, ni pueden ser valoradas directamente
en la sentencia definitiva, a menos que se promuevan en el debate
contradictorio en la fuente adecuada y se practiquen de esa manera en
juicio oral; sin embargo ello no quiere decir que el resultado de las
diligencias de investigacin carezcan de valor absoluto, muy por el
contrario, tienen gran valor para el proceso penal, pues en primer lugar
sirven de fundamento a las diversas solicitudes y decisiones que se
producen en las propias fases de investigacin formalizada e intermedia y
que requieren prueba, tales como la adopcin de medidas cautelares, el
sobreseimiento, la solicitud de apertura al juicio oral; adems, esas
evidencias son la base o el fundamento de las que deben ser promovidas u
ofrecidas por las partes, sobre todo por parte del fiscal para su prctica en
el juicio oral.
La prueba es por tanto, un elemento constante en el proceso penal
acusatorio, dada la cantidad de incidencias que deben ser resueltas con su
auxilio a lo largo de todas las etapas; as para cada una de las incidencias
que se presentan en las etapas del proceso preparatoria e intermedia, el
resultado de las diligencias, de investigacin absolutamente vlido, siempre
y cuando sea legal, til, conducente y pertinente.
Dice Nicols Cabezudo116, que la inmediacin es una tcnica demostrativa o
desde una perspectiva constitucional, la nica tcnica admisible de
ordinario para la formacin de las pruebas personales, siendo uno de los
factores determinantes, aunque no el nico, para que esos elementos de
conviccin alcancen el estado de prueba autentica regular. La actividad
probatoria se desarrollar en el juicio oral y ante el rgano jurisdiccional
que est conociendo de la causa. En esta lnea, los tribunales ordinarios han
identificado el acto del juicio oral como la fase estelar y fundamental del
proceso, por cuanto entonces culminan las garantas de oralidad,
publicidad, concentracin, inmediacin, igualdad y dualidad de partes,
componentes nucleares del debido proceso. Argumento en que incide el
Tribunal Constitucional espaol al sostener que:

115

Op. cit , PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo, pp 71 y 72.

116

Op. cit, CABEZUDO RODRGUEZ, Nicols, pp. 90 y 91.

171

Prueba Ilcita 201

6
nicamente pueden considerarse autnticas pruebas que
vinculen a los rganos de la justicia penal en el momento de dictar
sentencia las practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los
principios de igualdad, contradiccin inmediacin y publicidad,
pues
el
procedimiento
probatorio
ha
de
tener
lugar
necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se
desarrolle ante el mismo juez o tribunal que ha de dictar sentencia,
de suerte que la conviccin de este sobre los hechos enjuiciados se
alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por
las partes
Es por ello que en los aspectos atinentes a la formacin de las pruebas el
principio de inmediacin es considerado como uno de los pilares del
derecho a un juicio con todas las garantas. As se comprende su ntima
relacin con la carga de la prueba y con la presuncin de inocencia como
reglas de juicio vinculantes para el juzgador en sede civil y penal
respectivamente, pues como norma general la presencia judicial en la
prctica de los elementos de conviccin condiciona su efectividad toda vez
que predetermina el propio concepto de prueba vlido. As, el Tribunal
Supremo evoca la doctrina general acerca del control en va casacional del
derecho a la presuncin de inocencia, que, a decir del alto tribunal:
no puede consistir en realizar una valoracin de las
pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia,
porque a ste solo corresponde esa funcin valorativa, pero si
puede ste tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal a
quo cont con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la
comisin del hecho y la participacin en l del acusado, para dictar
un fallo de condena, cerciorndose tambin de que esa prueba fue
obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en
correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediacin y
contradiccin y comprobando tambin que en la preceptiva
motivacin de la sentencia se ha expresado por el juzgador el
proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales,
que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los
criterios de la lgica y de la experiencia.
Pronunciamientos jurisprudenciales como el reproducido evocan la
dimensin subjetiva de este principio, en virtud de la cual la inmediacin
con los medios de prueba se nos muestra como el ms caracterstico
mtodo de conocimiento judicial, esto es, de captacin de la realidad por el
juez o tribunal, prctica que comporta no solo la presencia sino tambin la
interaccin del juzgador con los mencionados elementos de conviccin. De
ah que identifiquemos la inmediacin como una de las vas principales por
172

Prueba Ilcita 201

6
las que se alimenta la decisin del rgano jurisdiccional.
Ahora bien, el objeto de la investigacin es que el Ministerio Pblico rena
indicios para el esclarecimiento de los hechos y, en su caso, los datos de
prueba para sustentar el ejercicio o no de la accin penal y la eventual
acusacin contra el imputado (artculo 166 PCFPP) y a las actuaciones de
investigacin realizadas por la polica o el Ministerio Pblico Federal podrn
tener acceso el imputado y su defensor cuando aqul comparezca como
imputado, sea detenido, derecho a consultar registros y a que se le
entregue copia del mismo; a partir de este momento las actuaciones ya no
podrn mantenerse en reserva, salvo que sea indispensable a fin de
asegurar el xito de la investigacin y sean oportunamente revelados para
no afectar el derecho de defensa (artculo 172 PCFPP).
En el sistema anglosajn no existe el secreto sumarial, entendido como
ocultamiento del curso del proceso y del resultado de las diligencias para el
acusado y su defensor, que tiene pleno acceso a todas las diligencias del
proceso desde el momento mismo en que se produce el primer acto
incriminatorio que es la detencin.
El Proyecto del Cdigo Federal de Procedimientos Penales establece que la
etapa de investigacin tiene como finalidad que el Ministerio Pblico rena
indicios orientados al esclarecimiento los hechos y, en su caso, ejercer la
accin penal, investigacin que debe atender los principios de legalidad,
objetividad, eficiencia, profesionalismo, imparcialidad, lealtad y honradez
respeto a los derechos humanos reconocidos en la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos y en los instrumentos jurdicos
internacionales; por ello, el Ministerio Pblico desde el momento mismo de
tener la noticia del hecho delictivo debe abocarse a la investigacin
reuniendo los indicios o evidencias, para tomar la decisin sobre el ejercicio
de la accin penal y en caso de que el imputado o su defensor y la vctima
u ofendido soliciten determinadas diligencias para el esclarecimiento de los
hechos y el Ministerio Pblico se niegue a practicarlas, aqullos tendrn
derecho a inconformarse ante el Procurador General de la Repblica o ante
quien se delegue dicha funcin.
A fin de lograr una debida integracin de la carpeta de investigacin por el
Ministerio Pblico, se prev la obligacin de toda persona o servidor pblico
de proporcionar oportunamente la informacin de que disponga y que le
requiera el Ministerio Pblico, considerndose las sanciones respectivas
para el caso de incumplimiento; si la informacin obtenida por la polica no
se integra a los registros de la investigacin, no podr tomarse en cuenta
por los jueces, esto en aras de salvaguardar el derecho de defensa
173

Prueba Ilcita 201

6
Para el equilibro entre la preservacin de las investigaciones iniciales y el
derecho de defensa, las actuaciones de la investigacin debern ser
reservadas hasta que comparezca el imputado ante el Ministerio Pblico o
ste sea detenido, o se pretenda recibir su declaracin o entrevista. De
igual forma, antes de su primera comparecencia ante el juez, el imputado
tendr derecho de consultar los registros de la investigacin, incluso, a que
se le entregue copia de los mismos con la oportunidad necesaria para
preparar una defensa adecuada. Una vez que el imputado haya
comparecido ante el Juez, slo permanecern en reserva aquellas
actuaciones cuando sea indispensable para evitar la destruccin, alteracin
u ocultamiento de pruebas, la intimidacin o amenaza o influencia a los
testigos del hecho o para proteger a las personas o bienes jurdicos. Dicha
reserva no exceder la mitad del plazo mximo de la investigacin
formalizada, teniendo la opcin el imputado o su defensor de solicitar al
juez que la limite o le ponga fin (Artculo 172 PCFPP).
Aunque la actividad defensiva puede iniciarse desde la etapa de
indagacin, ello no implica que el descubrimiento probatorio comience
desde ese momento, ni significa que el Ministerio Pblico, al solicitar la
intervencin del Juez de control de garantas frente a un acto de
investigacin u otra actuacin que implique la afectacin de derechos
fundamentales, est obligada a descubrir todos los medios de acreditacin
recaudados.
El sistema procesal penal acusatorio obliga al Ministerio Pblico Federal a
poner a disposicin de la defensa en caso de encontrarlas, prueba que
puedan excluir el delito; al igual que impone a la defensa una actitud
diligente en la recoleccin de los elementos de conviccin a su alcance,
pues la defensa est en el deber de recaudar por cuenta propia el material
probatorio de descargo, con lo cual se supera la presencia pasiva del
procesado penal, comprometindolo con la investigacin de lo que le
resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presuncin
de inocencia, ya que la defensa tiene iniciativa probatoria en virtud del
mandato constitucional del debido proceso y defensa adecuada previsto en
el artculo 20 constitucional, que establece que el inculpado tiene derecho a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra.
No obstante, las diligencias de investigacin que requieran autorizacin
judicial previa, podrn ser solicitadas por el Ministerio Pblico an antes de
la vinculacin a proceso del imputado; si el Ministerio Pblico requiere que
ellas se lleven a cabo sin previa comunicacin al afectado, el juez autorizar
que se proceda en la forma solicitada cuando la gravedad de los hechos o la
naturaleza de la diligencia de que se trate permitan presumir que dicha
circunstancia resulta indispensable para su xito y si con posterioridad a la
174

Prueba Ilcita 201

6
vinculacin del imputado al proceso, el Ministerio Pblico solicita proceder
de la forma sealada en el prrafo precedente, el juez lo autorizar cuando
la reserva resulte estrictamente indispensable para la eficacia de la
diligencia (Artculo 322 PCFPP).

La prueba preconstituida
Cuya creacin y conservacin se ha establecido por la ley, con anterioridad
a la existencia de un derecho o una obligacin, de tal modo, que la
exhibicin de esta prueba se haga indispensable para la subsistencia de
este derecho o de esta obligacin; las pruebas por escritura preconstituidas
vendran a identificarse exclusivamente con los medios de prueba
documentales, pblicos y privados. A fin de aprender las contradicciones
que encierra la expresin prueba preconstituida, se ha de tener en
cuenta que los materiales que pasan por ella no son otra cosa sino el
resultado documentado de una actividad investigadora, que bajo ciertas
condiciones cumpliran en la fase plenaria una funcin equivalente a la que
desempean los medios de prueba autnticos como elementos de
conviccin judicial; las diligencias investigadoras sirven esencialmente para
comprobar la notitia criminis en sentido amplio y que, de ordinario,
suministran las fuentes de pruebas tiles, aquellas de las que se hace
acopio durante la instruccin de la causa y se preparan y aseguran para ser
introducidas en el juicio oral a travs de los medios legalmente previstos.
Desde luego, esos materiales no se conforman para la construccin de la
prueba en el juicio oral y, de ah que no se les confiera eficacia probatoria
alguna, al menos en principio. Dado su origen, es evidente que ni satisfacen
ni pueden satisfacer el principio de inmediacin, y la pretensin de
recuperarlo a travs de sustitutivos como la lectura de las actas o mediante
la utilizacin de medios tcnicos ms actuales es tan solo un modo de
compensar formalmente su inobservancia. El principio de contradiccin en
la fase preliminar, jams podr plasmarse de igual forma que en el plenario,
aunque solo fuera porque el objeto de la causa no aparece definitivamente
perfilado ab initio, sino que va decantndose progresivamente a lo largo del
proceso hasta la fase decisiva del juicio oral. El objetivo es preconstituir en
el sentido de preparar de manera consiente determinados elementos de
conviccin, dotndoles de algunos atributos propios de la prueba autentica,
bajo la premisa de la desaparicin futura de los mismo, ya fuera por su
inestabilidad natural, ya por otros motivos conocidos o predecibles,
evitando con esta operacin su prdida.
La valoracin que lleva a cabo de los datos de que tiene conocimiento es
irrelevante a efectos de la condena o absolucin del imputado, meramente
175

Prueba Ilcita 201

6
porque no le corresponde a l enjuiciar la causa, y an menos lo harn los
funcionarios de la polica judicial, limitndose unos y otros a recabar y
afianzar de acuerdo con la ley aquellas fuentes de conocimiento que
contribuirn a formar la conviccin del rgano sentenciador, siempre que su
aportacin al juicio oral satisfaga los requisitos de licitud, pertinencia y
regularidad, segn lo dispuesto en la ley. La instruccin cumple las fases de
recoleccin y de aseguramiento de fuentes de prueba que ms tarde
pueden ser utilizados por los contendientes, la denominada prueba
preconstituida en sede penal, vendra a identificarse con la actividad
investigadora que al no ser reproducible en las sesiones del juicio oral,
en el sentido de que no es posible practicar el medio de prueba con que
aquella diligencia se corresponde.
Convenientemente, Gimeno Sendra sintetiza esos supuestos de
preconstitucin probatoria de carcter policial diferenciando entre aquellos
que se derivan de diligencias policiales a prevencin (controles
alcoholimtricos,
grabaciones
de
video-vigilancia,
anlisis
de
estupefacientes e inspecciones corporales) y los que cuentan con
supervisin judicial (circulacin y entrega vigilada de drogas, escuchas
telefnicas, intervencin de los datos electrnicos de trfico y gestin de la
base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN). Es el
caso de la toma de muestra para su anlisis por los laboratorios oficiales,
respecto de los cuales el Tribunal Supremo ha mantenido que nicamente
exigen:
que se extienda un acta o diligencia expresiva del lugar, tiempo
y ocasin en que se encontraron describindolos minuciosamente
para que pueda formar idea cabal de los mismos y de las
circunstancias de su hallazgo, diligencia que ser firmada por la
persona en cuyo poder fuesen hallados, notificndose a la misma
el auto en que se mande recogerlos, obviamente si se hubiese
dictado previamente, pudiendo acordarse el reconocimiento
pericial de los referidos efectos si fuera conveniente.
En definitiva no gozaran de la consideracin de prueba preconstituida ni las
declaraciones contenidas en el atestado, ni los dictmenes tcnicopericiales, a pesar de las particularidades de estos ltimos. La
comparecencia de los autores al juicio oral a fin de prestar testimonio y, en
su caso, ratificar las actuaciones precedentes es lo que realmente confiere
valor probatorio a las diligencias de que se trate. La necesidad de efectiva
lectura descansa en la precisin de que el Tribunal sentenciador tenga
conocimiento formal, ante las partes y en pblico, del contenido de la
declaracin. Slo con la lectura se satisface el principio de inmediacin de
esa prueba y el principio de oralidad y el de publicidad, de modo que acta
176

Prueba Ilcita 201

6
como presupuesto condicionante de su validez como prueba de cargo.
La contradiccin exige que las partes puedan debatir directamente el medio
de prueba de que se trate en el preciso momento en que se configura como
tal a efectos procesales, constituyendo un requisito inexcusable de la
formacin de la prueba. En otras palabras, el principio de contradiccin
cobra sentido en el momento procesal en que se desenvuelve, esto es: de
igual forma que el conocimiento de los hechos evoluciona desde la fase de
instruccin a la de enjuiciamiento cambia el modo en que se plasma el
principio de contradiccin.

La prueba anticipada
Durante la instruccin cabe que el rgano jurisdiccional tenga constancia o
llegue razonablemente a la conclusin de que una concreta diligencia de
investigacin no estar disponible como medio de prueba en el momento
procesal oportuno. Para estas situaciones la Ley prev un rgimen
especfico, cuyo objeto final es allegar y plasmar las garantas que presiden
la prueba autentica tanto como sea posible en este periodo previo a la
apertura del juicio oral.
La excepcionalidad de la anticipacin connota su reafirmacin con algo ms
que la mera sospecha de desvanecimiento de la fuente de prueba. La
prudencia por razonable de esa decisin deber conectarse con la
existencia de motivo bastante para prever ese desenlace; deber
acordarse la anticipacin del medio de prueba en aquellos casos en que
exista plena certeza de que la suspensin no podr ser evitada o en que el
cese de la causa que la motiva sea altamente improbable en un plazo
razonable. Los requisitos que condicionan la validez de la prueba se
concretan en la intervencin del instructor de la causa, la salvaguarda del
derecho a la asistencia letrada del imputado, el respeto del principio de
contradiccin y la documentacin en acta manuscrita por el secretario o a
travs de medios audiovisuales de la diligencia en cuestin. Exigencias que
de manera general, deben cumplirse siempre a fin de evitar la indefensin
de las partes.
La Constitucin Federal reformada, establece en el artculo 20, apartado
A, fraccin III, que:
III. La ley establecer las excepciones y los requisitos para admitir
en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera
desahogo previo.
La premisa del sistema acusatorio en materia probatoria reza que slo los
177

Prueba Ilcita 201

6
medios de prueba practicados en juicio oral, con respeto a las garantas de
publicidad, oralidad, inmediacin y contradiccin son aptos para
fundamentar el juicio fctico. No obstante, el principio presenta
excepciones, representada por la llamada prueba anticipada, la cual se
actualiza cuando concurre una causa que impida la prctica de la prueba en
el acto del juicio oral o se trate de diligencias irreproducibles que permita
en la fase de investigacin preliminar el anticipo de la prueba, por lo tanto
son las nicas pruebas que acta el Fiscal para lo cual se solicita
autorizacin al juez de control, ya que no es una facultad omnmoda del
Ministerio Pblico.
Aqu es importante establecer una distincin entre prueba anticipada y
prueba preconstituida, al respecto Teresa Armenta Deu seala que la
primera es aquella practicada en fase de instruccin, esto es en un
momento previo al que le corresponde legalmente, debido a razones ajenas
de las partes, se prev que no podr realizarse en la audiencia oral,
ejemplos de ella lo son enfermedad del testigo, o residencia en el
extranjero. Por su parte la prueba preconstituida, nace por razones de
evitar la impunidad y de la bsqueda de la verdad material, ante la
utilizacin de pruebas de imposible reproduccin que se han desarrollado
en la etapa preliminar y sin observar muchas de las garantas de una
actividad encaminada a enervar el principio de presuncin de inocencia, as
pruebas como aprehensin de drogas que deben destruirse, el resultado de
un video de vigilancia, la entrada y registro de un domicilio, el momento de
la detencin.117 La instruccin cumple las fases de recoleccin y de
aseguramiento de fuentes de prueba que ms tarde pueden ser utilizados
por los contendientes, la denominada prueba preconstituida en sede
penal, vendra a identificarse con la actividad investigadora que al no ser
reproducible en las sesiones del juicio oral, en el sentido de que no es
posible practicar el medio de prueba con que aquella diligencia se
corresponde.
El elemento comn a dichas excepciones probatorias, es la irrepetibilidad
de las actuaciones, sin embargo la diferencia consustancial es que las
pruebas anticipadas pueden desahogarse ante el juez de control y por ende
gozar de las garantas de la etapa del juicio oral en presencia del imputado
y su defensor, con independencia de que sean objetadas en audiencia oral,
aunado a que se puede documentar la diligencia en soporte apto para la
grabacin y reproduccin de sonido o imagen; en tanto que las pruebas
preconstituidas en atencin a la urgencia de las diligencias y de que stas
se aseguren, hace ms complejo que los principios de oralidad, inmediacin
y sobre todo de contradiccin se puedan verificar en su prctica, de ah la
importancia de que el Ministerio Pblico y los elementos policiacos realicen
117

ARMENTA DEU, Teresa, Lecciones de Derecho procesal penal, 2 ed., Ediciones jurdicas y sociales, Madrid, 2004, pp. 171 y 172.

178

Prueba Ilcita 201

6
su funcin con respeto a los derechos fundamentales.118
Por lo que la naturaleza de ambos tipos de prueba son diferentes, la prueba
anticipada tiene una connotacin ms garantista, en razn de que el
Ministerio pblico como amo y seor de la investigacin ha previsto que
ciertas pruebas no podrn reproducirse en el juicio oral y puedan lograr su
suspensin, por lo que solicita al juez de control la prctica de las mismas
bajo aspectos de contradiccin, por lo que los dos supuestos que provocan
la anticipacin de una prueba son que las pruebas de las que se disponen
en fase preliminar o intermedia, no sern disponibles por alguna razn al
momento de las sesiones del juicio oral, y, que la anticipacin puede
originarse con el objeto de evitar la suspensin del juicio oral.
En tanto, la prueba preconstituida tiene como objeto dejar constancia a
efectos de su utilizacin futura, de la existencia de un hecho, acto, negocio
o relacin jurdica, es el medio para conocer algo que aconteci en el
pasado mediante su consignacin por escrito para asentarlo de manera
fidedigna.119
En ese contexto, cuando la celeridad de tales fuentes probatorias impide su
reproduccin, se hace necesario que el juez de control proceda al
aseguramiento o custodia de la fuente de prueba (prueba preconstituida), o
la prctica del acto de prueba bajo su inmediacin y mediante el respeto de
una serie de garantas individuales (prueba anticipada), estas probanzas
son importantes en la medida en que trataran de desvirtuar la garanta de
presuncin de inocencia, ya que su introduccin permitirn al tribunal
decidor fundamentar su resolucin.
Esto es importante, porque en un sistema acusatorio, donde rige la
oralidad, se distingue entre los actos de la investigacin sumarial y los
actos de prueba, siendo los primeros aquellos datos que obtiene el
Ministerio Pblico durante su investigacin, pero tales fuentes no se
convierten automticamente en actos de prueba, sino que es menester
confrontarlos en audiencia oral ante el tribunal sentenciador, ya que slo
sirven para fundamentar la acusacin existente, pues la sentencia dictada
slo puede fundarse en las pruebas practicadas en el juicio oral, practicadas
bajo los principios de contradiccin, inmediacin y publicidad.
118

Juan Joseph Queralt seala que hablar de la funcin policial en un Estado de derecho, supone que los derechos reconocidos de los ciudadanos
deben estar presentes en todo momento y gozar de materializacin efectiva, por lo que ste cmulo de derechos subjetivos no debe verse como un
obstculo para la actividad estatal, pues sta tiene como funcin precisamente la custodia y fomento de derechos fundamentales, aun cuando no se
hiciera referencia alguna a los derechos fundamentales en la ley, ello no implicara que la polica no debera llevar a cabo su proteccin y garanta
como en el caso de una detencin en donde se le informar sus derechos y las razones de su detencin para evitar que sta se torne ilegal. Vid.
Introduccin a la polica judicial, 3. Ed., Bosch, Barcelona, 1999, p. 46.
119
Esto sucede por la urgencia de asegurar que el objeto, huella, vestigio que ha de ser llevado al juicio oral permanezca disponible e inalterado
respecto del estado original en que fue encontrado, aunque a veces la ley ordena que ciertos objetos como drogas se destruyan; cfr. GUZMN FLUJA,
Vicente C., Anticipacin y preconstitucin de la prueba, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 266 y 294.

179

Prueba Ilcita 201

6
Durante la investigacin y hasta antes de la instalacin de la audiencia de
juicio oral se podr practicar anticipadamente cualquier medio de prueba
pertinente, con el cumplimiento de los siguientes requisitos (artculo 348
PCFPP).
I. Que sea practicada ante el juez de control o de juicio oral, este ltimo
en el lapso comprendido entre el auto de apertura a juicio oral y antes
de la celebracin de la audiencia de debate en juicio oral;
II. Que sea solicitada por alguna de las partes, quienes debern expresar
las razones por las cuales el acto se debe realizar con anticipacin a la
audiencia de juicio oral a la que se pretende desahogar y se torna
indispensable;
III. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar
la prdida o alteracin del medio probatorio, y
IV. Que se practique en audiencia y en cumplimiento de las reglas
previstas para la prctica de pruebas en el juicio
As conforme el artculo 349 del PCFPP, en aquellos delitos que atenten
contra el libre desarrollo de la personalidad o que afecten el normal
desarrollo psicosexual o bien que el delito fuese cometido con cualquier tipo
de violencia y la vctima o testigo sea mayor de seis aos y menor de
dieciocho aos de edad, el Ministerio Pblico de oficio o a solicitud de la
vctima o de su representante cuando sea menor de edad o del testigo,
deber determinar con la ayuda de especialista sobre la necesidad de
obtener su declaracin de manera anticipada, cuando por el transcurso del
tiempo hasta que se llegase a la audiencia oral la persona menor de edad
no pudiere rendir su testimonio o cuando la reiteracin en su atesto sea
altamente perjudicial en su desarrollo psicolgico; cuando la vctima o el
testigo sea menor de doce aos de edad, el Ministerio Pblico de oficio o a
peticin de la vctima solicitar al juez de control el desahogo de su
testimonio como prueba anticipada y tendrn la facultad de impugnar ante
el juez de control la negativa del Ministerio Pblico de solicitar el anticipo de
prueba.
Asimismo, acorde con las convenciones internacionales de las que Mxico
es parte, en el desahogo de la prueba anticipada, el juez velar por el
inters superior de la niez, sin quebrantar los principios rectores del
sistema acusatorio, al evitar al mximo que la persona menor de edad
repita diligencias innecesarias.
La prueba anticipada puede ser solicitada desde que se presenta la
180

Prueba Ilcita 201

6
denuncia, querella o equivalente y hasta antes de que d inicio la audiencia
de juicio oral; el juez citar a audiencia a todos aquellos que tuvieren
derecho a asistir a la audiencia de juicio oral y luego de escucharlos
valorar la posibilidad de que la prueba por anticipar no pueda ser
desahogada en el plenario, sin grave riesgo de prdida por la demora y, en
su caso, admitir y desahogar la prueba en el mismo acto otorgando a las
partes todas las facultades previstas para su participacin en la audiencia
de juicio oral.
Para lo cual, el imputado que estuviere detenido ser trasladado a la sala
de audiencias para la prctica de la diligencia y si an no existe alguna
persona probablemente responsable, se designar un defensor pblico para
que intervenga en la audiencia (artculo 350 PCFPP).
Adems, la audiencia en la que se desahogue la prueba anticipada deber
registrarse en su totalidad y si el obstculo que dio lugar a la prctica del
anticipo de prueba no existiera para la fecha de la audiencia de juicio oral,
se desahogar en la audiencia de juicio oral (artculo 351 PCFPP).
Ms an (artculo 352 PCFPP), se considerar como prueba anticipada, la
entrevista de testigos realizada por la polica de investigacin previa al
juicio oral, destinada a probar algn elemento sustancial del hecho
delictuoso y que resulta imposible desahogar en el juicio. La entrevista
deber constar en videograbacin, y slo podr admitirse cuando se
presenten los supuestos siguientes:
I. Cuando el testigo fallezca con posterioridad a la entrevista;
II. Cuando el testigo padezca una enfermedad grave que le impida
declarar, corroborada pericialmente;
II. Cuando el testigo con posterioridad a la entrevista, sufra una
enfermedad mental que le impida recordarlo, corroborado
pericialmente, o
IV. Cuando el testigo sea vctima de un delito de secuestro, desaparicin
forzada o hecho delictivo de similar naturaleza.
La videograbacin se presentar acompaada con el testimonio del polica
que realiz la entrevista, para su desahogo en juicio, o bien, cuando por
causas ajenas a las partes, no sea posible rendir el testimonio de la polica,
se proyectar la videograbacin; pero la sentencia condenatoria no podr
fundarse exclusivamente en la entrevista como prueba anticipada (artculo
353 PCFPP).
181

Prueba Ilcita 201

6
La jurisprudencia espaola ha reiterado en varias ocasiones la legitimidad y
validez de la prueba anticipada dentro del proceso penal, siempre que se d
cumplimiento al principio de contradiccin, el cual se entiende como uno de
los principios rectores del sistema; no obstante, permitir la prueba
anticipada contrara uno de los principios rectores de la prueba: la
inmediacin. As, se ha establecido que una de las caractersticas
esenciales del nuevo sistema penal acusatorio es que en materia probatoria
solo constituye prueba aquel acto, hecho o cosa que haya sido recaudada
en la etapa de juicio; esto es, todo acto de investigacin e indagacin,
previa al juicio tiene una mera potencialidad de convertirse en prueba y
comportar dicho efecto nicamente cuando haya sido presentado ante el
Juez de conocimiento en el curso del juicio oral y se haya cumplido con: la
declaracin del responsable de la recoleccin, aseguramiento y custodia del
mismo, y el consecuente interrogatorio.
Declaraciones por ejemplo hechas antes del juicio, que se pretendan
introducir al proceso no constituyen prueba en s misma o de manera
autnoma sino hasta en tanto se cumpla con el principio de contradiccin;
no obstante, esta aseveracin implica que una prueba anticipada podr ser
vlida, siempre que se cumpla con el postulado del principio de
contradiccin; la prueba anticipada es admitida dentro del sistema penal
acusatorio nicamente de manera excepcional, es decir, nicamente por
motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la prdida o
alteracin del medio probatorio. Es en virtud de su carcter excepcional,
sta
legtimamente
constituye
una
salvedad
justificada
constitucionalmente aceptable al principio de inmediatez de la prueba en el
juicio oral. Empero, se cuestiona que no se observe el principio de
inmediacin de la prueba penal, mediante el cual el juez del conocimiento
debe percibir directamente la prctica de pruebas para tomar la decisin
acertada en el campo de la responsabilidad penal, es un principio tambin
fundamental del sistema penal acusatorio y de todo el sistema probatorio
en materia penal.
Otra excepcin al principio de que la prueba debe ser desahogada en juicio
oral a fin de tener valor probatorio, lo constituye el prrafo segundo de la
fraccin V del apartado B del artculo 20, en el caso de la delincuencia
organizada respecto de las pruebas que no sea posible reproducir en el
juicio, ya sea por la muerte del testigo o porque exista riesgo para los
testigos o las vctimas, sin que ello sea obstculo para que el Imputado
pueda objetar e impugnar la prueba ofrecida.
Resulta
182

importante

mencionar

que

el

contenido

de

este

artculo

Prueba Ilcita 201

6
constitucional, rompe por completo con la tradicin jurdica de otorgar valor
probatorio pleno a las actuaciones del Ministerio Pblico y el sistema de
prueba tasada, apoyado por el principio de inmediatez procesal sostenido
por la jurisprudencia de la Suprema Corte y los Tribunales Colegiados de
Circuito, que supone que las pruebas recabadas por la autoridad con ms
cercana al hecho delictivo tienen valor probatorio que las que se
desahogaron con posterioridad, en funcin de que presume que estas
fueron aleccionadas para beneficiar al imputado y que jurdicamente
obligaba al juez a preferir estas pruebas que las ofrecidas y desahogadas
por la defensa120.

Procedimiento abreviado
Otra excepcin a la regla del valor de la prueba producida en la audiencia
de juicio oral lo constituye el procedimiento abreviado, en tanto que al
existir renuncia expresa del imputado al juicio oral y aceptar el hecho que
se le imputa, valorando el beneficio que la ley le otorga por ello, el Juez de
Control podr otorgar valor probatorio a los antecedentes del caso
obtenidos por el Ministerio Pblico en la Investigacin realizada, sin que
deban desahogarse y depurarse por medio de la contradiccin en audiencia
pblica, cumpliendo los dems requisitos establecidos para tales efectos,
ya que debemos suponer que las partes reconocen el valor probatorio que
dichas constancias poseen, de lo cual se deduce que no existir contienda
futura, convencin a la que el Juez no puede oponerse.
La Constitucin Federal, establece en su artculo 20, Aparatado A,
fraccin VII:
VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no
exista oposicin del inculpado, se podr decretar su
terminacin anticipada en los supuestos y bajo las
modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce
ante
la
autoridad
judicial,
voluntariamente
y
con
conocimiento de las consecuencias, su participacin en el
delito y existen medios de conviccin suficientes para
corroborar la imputacin, el juez citar a audiencia de
sentencia. La ley establecer los beneficios que se podrn
otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad..
As, las formas de terminacin del procedimiento penal, acorde con el
artculo 523 del Proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos Penales son:
120

Op. cit, HERMOSO LARAGOITI, Hctor Arturo, p.741.

183

Prueba Ilcita 201

6
Artculo 523. Formas de terminacin
anticipada del procedimiento Son formas de
terminacin anticipada del procedimiento:
I. El acuerdo reparatorio;
II. El procedimiento simplificado;
III. La suspensin condicional del proceso, y
IV. El procedimiento abreviado.
El Proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos Penales, establece en el
artculo 546, que el procedimiento abreviado proceder, cuando concurran
los siguientes requisitos:
I. Que el imputado reconozca estar debidamente informado de los
alcances de la acusacin que formule el Ministerio Pblico para iniciar
este procedimiento, la cual contendr solamente una enunciacin de
los hechos y la clasificacin jurdica del delito que se le atribuyen;
II. Que el imputado acepta la acusacin sealada en la fraccin
anterior, es decir, admite el hecho y la clasificacin jurdica del delito
que se le atribuyen;
III. Que el imputado asegure la reparacin del dao;
IV. Que el imputado consienta la aplicacin de este procedimiento,
para lo cual deber estar debidamente informado de los alcances del
mismo, y
V. Que el imputado no se haya beneficiado con antelacin por este
procedimiento, en el fuero federal o en cualquier otro o se encuentre
gozando del mismo, salvo que haya sido absuelto o hayan
transcurrido cinco aos desde el cumplimiento de la resolucin
mediante la cual se aplic el procedimiento.
Adems de los requisitos sealados, el procedimiento abreviado proceder
para los delitos en los que no proceda el procedimiento simplificado ni la
suspensin condicional del proceso.
Slo en los supuestos siguientes, la procedencia del procedimiento
abreviado se sujetar a que el agente del ministerio pblico eleve la
propuesta al Titular de la Unidad Administrativa de su adscripcin quien
184

Prueba Ilcita 201

6
deber acordarlo con el Titular de la Procuradura General de la Repblica o
con el servidor pblico que haya delegado esta facultad: Del Cdigo Penal
Federal: Genocidio, previsto en el artculo 149 Bis; Desaparicin forzada de
personas previsto en el artculo 215-A; Corrupcin de personas menores de
dieciocho aos de edad o de personas que no tienen capacidad para
comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad
para resistirlo, previsto en el artculo 201; Pornografa de personas menores
de dieciocho aos de edad o de personas que no tienen capacidad para
comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad
para resistirlo, previsto en el artculo 202; Turismo sexual en contra de
personas menores de dieciocho aos de edad o de personas que no tienen
capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no
tienen capacidad para resistirlo, previsto en los artculos 203 y 203 BIS;
Lenocinio de personas menores de dieciocho aos de edad o de personas
que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de
personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artculo
204; Pederastia, previsto en el artculo 209 Bis; Violacin, previsto en los
artculos 265, 266 y 266 Bis; Homicidio, previsto en los artculos 302 con
relacin al 307, 313, 315, 315 Bis, 320 y 323; De la Ley General para
Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de
la fraccin XXI, del artculo 73 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, el delito de secuestro previsto en los artculos 9, 10, 11,
17 y 18; de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, el delito de
tortura, previsto en los artculos 3 y 5; de la Ley de Migracin, los delitos
previstos en los artculos 159, 160 y 161 y de la Ley para Prevenir y
Sancionar la Trata de Personas, los previstos en los artculos 5 y 6.
El Ministerio Pblico podr solicitar la apertura del procedimiento abreviado
despus de que se dicte auto de vinculacin a proceso y existan medios de
conviccin suficientes para sustentar la acusacin y hasta antes de que se
dicte auto de apertura a juicio oral.
Si no se hubiere formulado an acusacin, el Ministerio Pblico la formular
verbalmente en la audiencia que el juzgado convoque para resolver la
solicitud de procedimiento abreviado, a la que deber citar a todas las
partes.
Si dicha solicitud se plantea en la misma audiencia donde se determine la
vinculacin a proceso del imputado, la acusacin podr ser formulada
verbalmente o por escrito en dicha audiencia, para lo cual nicamente
debern hacerse saber los hechos por los cuales se acusa al imputado, as
como la clasificacin jurdica del delito que se imputa y se proceder en lo
dems conforme a las reglas de este Captulo. Si ya se hubiere formulado
acusacin, el Ministerio Pblico podr ampliarla o, en su caso, modificarla
185

Prueba Ilcita 201

6
verbalmente en la audiencia intermedia y solicitar una pena distinta, con el
fin de permitir la tramitacin del caso conforme a las reglas de este
Captulo.
El Ministerio Pblico podr solicitar la reduccin, hasta en una cuarta parte,
de la pena que le correspondiere al delito por el cual acusa, incluso
respecto de la pena mnima (artculo 547 PCFPP).
La vctima u ofendido solo podr oponerse al procedimiento abreviado
cuando considere que el ministerio pblico en su acusacin haya efectuado
una clasificacin jurdica de los hechos diferente a la que legalmente
corresponde o atribuido una forma de participacin que no se ajuste a la
conducta realizada por el imputado, pero su criterio no ser vinculante. En
dicho acto la autoridad competente para satisfacer un requisito de
procedibilidad o equivalente para el ejercicio de la accin penal exigido
expresamente en la ley podr presentarle una propuesta de clasificacin
(artculo 548 PCFPP).
Antes de resolver sobre la solicitud del Ministerio Pblico, el juez verificar
en audiencia que el imputado:
I. Ha prestado su conformidad al procedimiento abreviado en forma
voluntaria e informada y con la asistencia de su defensor;
II. Conoce su derecho a exigir un procedimiento ordinario y que
renuncia libre y voluntariamente a ese derecho, aceptando ser juzgado
con base en los antecedentes recabados en la investigacin;
III. Entiende los trminos de la aceptacin del procedimiento abreviado
y las consecuencias que ste pudiere significarle, y
IV. Acepta en forma libre la acusacin que el Ministerio Pblico formul
para iniciar este procedimiento, es decir, admite el hecho y la
clasificacin jurdica del delito que se le atribuyen (artculo 549
PCFPP).
Autorizado el procedimiento abreviado, el juez de control abrir el debate y
conceder la palabra al Ministerio Pblico, quien efectuar una exposicin
resumida de la acusacin y presentar las actuaciones y diligencias de la
investigacin que la respalden. A continuacin se dar la palabra a los
dems sujetos que intervienen en el proceso. En todo caso, la exposicin
final corresponder siempre al acusado.

186

Prueba Ilcita 201

6
Terminado el debate, el juez emitir su fallo sobre condena o absolucin en
la misma audiencia, y deber dar lectura pblica a la sentencia, dentro de
un plazo de cuarenta y ocho horas, explicando de forma sinttica los
fundamentos de hecho y de derecho que tom en cuenta para llegar a su
conclusin.
En caso de ser condenatoria, no podr imponer una pena superior a la
solicitada por el Ministerio Pblico. Podr ordenarse la absolucin del
acusado cuando a pesar de la aceptacin de los hechos y la clasificacin de
los mismos, no existan medios de conviccin suficientes para corroborar la
acusacin. Posteriormente a la explicacin del fallo o en su caso, de la
individualizacin de la pena, dentro de los cinco das siguientes, el juez
deber redactar la sentencia que deber agregarse por escrito la cual no
podr exceder del contenido de lo vertido en lo explicacin oral. En ningn
caso el procedimiento abreviado impedir la aplicacin de alguno de los
mecanismos alternativos de solucin de controversias, cuando resulte
procedente (artculos 551 y 552 PCFPP).

Procedimiento simplificado
El Proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos Penales, establece en el
artculo 529, como requisitos de procedencia para el procedimiento
abreviado que concurran los siguientes requisitos:
I. Que el imputado reconozca estar debidamente informado de los
alcances de la acusacin que formule el ministerio pblico para este
procedimiento, la cual contendr solamente una enunciacin de los
hechos y la clasificacin jurdica del delito que se le atribuyen;
II. Que el imputado acepta la acusacin sealada en la fraccin
anterior, es decir, admite el hecho y la clasificacin jurdica del delito
que se le atribuyen;
III. Que el imputado asegure la reparacin del dao;
IV. El delito sea sancionado con pena de prisin mxima de hasta
cuatro aos;
V. Que el delito no haya sido cometido con violencia;
VI. Que el imputado consienta la aplicacin de este procedimiento,
para lo cual deber estar debidamente informado de los alcances del
mismo, y
187

Prueba Ilcita 201

6
VII. Que el imputado no se haya beneficiado con antelacin por este
procedimiento tanto en el fuero federal como en cualquier otro o se
encuentre gozando de la misma, salvo que haya sido absuelto o hayan
transcurrido cinco aos desde el cumplimiento de la resolucin
mediante la cual se aplic el procedimiento.
Respecto a la oportunidad para solicitar dicho procedimiento, se prevn
diversos su puestos, inicialmente el Ministerio Pblico podr solicitarlo
inmediatamente despus de que se dicte auto de vinculacin a proceso y
hasta la formulacin de la acusacin, siempre que existan medios de
conviccin suficientes para sustentar la solicitud.
Si no se hubiere formulado an acusacin, el ministerio pblico la formular
verbalmente en la audiencia que el juzgado convoque para resolver la
solicitud de procedimiento simplificado, a la que deber citar a todas las
partes.
Si dicha solicitud se plantea en la misma audiencia donde se resuelva la
vinculacin a proceso del imputado, la acusacin podr ser formulada
verbalmente o por escrito en dicha audiencia, para lo cual nicamente
debern hacerse saber los hechos por los cuales se acusa al imputado, as
como la clasificacin jurdica del delito que se imputa y se proceder en lo
dems conforme a las reglas del Procedimiento. Si ya se hubiere formulado
acusacin, el ministerio pblico podr ampliarla o, en su caso, modificarla
verbalmente en la audiencia intermedia y solicitar una pena distinta, con el
fin de permitir la tramitacin del caso conforme a las reglas establecidas
para este procedimiento.
El ministerio pblico podr solicitar la reduccin, hasta en una cuarta parte,
de la pena que le correspondiere al delito por el cual acusa, incluso
respecto de la pena mnima (artculo 530 PCFPP)
Se prev la posibilidad de que la vctima u ofendido puedan oponerse al
procedimiento simplificado, no obstante, dicha oposicin solo podr
realizarse cuando considere que el Ministerio Pblico en su acusacin haya
efectuado una clasificacin jurdica de los hechos diferente a la que
legalmente corresponde o atribuido una forma de participacin que no se
ajuste a la conducta realizada por el imputado, pero su criterio no ser
vinculante. En dicho acto la autoridad competente para satisfacer un
requisito de procedibilidad o equivalente para el ejercicio de la accin penal
exigido expresamente en la ley podr presentarle una propuesta de
clasificacin. (artculo 531 PCFPP).
Antes de resolver sobre la solicitud del ministerio pblico, el juez verificar
188

Prueba Ilcita 201

6
en audiencia que el imputado:
I. Ha prestado su conformidad al procedimiento simplificado en forma
voluntaria e informada y con la asistencia de su abogado defensor;
II. Conoce su derecho a exigir un procedimiento ordinario, y que
renuncia libre y voluntariamente a ese derecho, aceptando ser juzgado
con base en los antecedentes recabados en la investigacin;
III. Entiende los trminos de la aceptacin del procedimiento
simplificado y las consecuencias que ste pudiere significarle, y
IV. Acepta en forma libre la acusacin que el ministerio pblico formul
para iniciar este procedimiento, es decir, admite el hecho y la
clasificacin jurdica del delito que se le atribuyen (artculo 532
PCFPP).
El juez de control aceptar la solicitud del Ministerio Pblico cuando
concurran los requisitos establecidos para este procedimiento. Si el
procedimiento no fuere admitido por el juez de control, se tendr por no
formulada la acusacin verbal que hubiere realizado el Ministerio Pblico, lo
mismo que las modificaciones que, en su caso, hubiere realizado a su
respectivo escrito y se continuar de acuerdo a las disposiciones para el
procedimiento ordinario. Asimismo, el juez ordenar que todos los
antecedentes relativos al planteamiento, discusin y resolucin de la
solicitud de procedimiento simplificado sean eliminados del registro.
(artculo 533 PCFPP).
Acordado el procedimiento simplificado, el juez de control, abrir el debate
y conceder la palabra al Ministerio Pblico, quien efectuar una exposicin
resumida de la acusacin y presentar las actuaciones y diligencias de la
investigacin que la fundamentaren; a continuacin, se dar la palabra a
los dems sujetos que intervienen en el proceso. En todo caso, la
exposicin final corresponder siempre al acusado.
Terminado el debate, el juez emitir su fallo en la misma audiencia, y
deber dar lectura pblica a la sentencia, dentro de un plazo de cuarenta y
ocho horas, explicando de forma sinttica los fundamentos de hecho y de
derecho que tom en cuenta para llegar a su conclusin.
No podr imponerse una pena superior a la solicitada por el ministerio
pblico. Podr ordenarse la absolucin del acusado cuando a pesar de la
aceptacin de los hechos y la clasificacin jurdica de los mismos, no
existen medios de conviccin suficiente para corroborar la acusacin.
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Prueba Ilcita 201

6
En caso de que el sentenciado hubiere reparado el dao y, en su caso,
pagado el importe de la multa impuesta, el juez competente sustituir la
pena de prisin por trabajo en favor de la comunidad, ordenando la libertad
del sentenciado.
Posteriormente a la explicacin del fallo o en su caso, de la
individualizacin de la pena, dentro de los cinco das siguientes, el juez
deber redactar la sentencia que deber agregarse por escrito la cual no
podr exceder del contenido de lo vertido en la explicacin oral.
En ningn caso el procedimiento simplificado impedir la aplicacin de
alguno de los mecanismos alternativos de solucin de controversias,
cuando resulte procedente (artculos 534 y 535 PCFPP).
Por otra parte, se establecen reglas generales que debern regir a dicho
procedimiento de las cuales se establece, como primera de ellas, que la
existencia de coimputados no impide la aplicacin de estas a alguno de
ellos.
La incomparecencia injustificada de la vctima u ofendido a la audiencia no
impedir que se resuelva sobre la apertura del procedimiento simplificado
y, en su caso, se dicte la sentencia respectiva.
La autoridad responsable para medidas cautelares y salidas alternas
contar con una base de datos para dar seguimiento al cumplimiento de los
procedimientos simplificados, la cual deber ser consultada por el
ministerio pblico, antes de solicitar dicho procedimiento. La impresin
oficial de los registros de la base de datos es indicio suficiente del
antecedente, salvo prueba documental en contrario (artculo 536 PCFPP).

Suspensin condicional del procedimiento

El ministerio pblico podr solicitar la suspensin condicional del
proceso cuando:
I. El imputado acepta en forma libre la imputacin hecha por el
Ministerio Pblico, es decir, admite el hecho y la clasificacin jurdica
del delito que se le atribuyen;
II. El imputado no se oponga y asegure la reparacin del dao y el
cumplimiento de los acuerdos pactados;
190

Prueba Ilcita 201

6
III. Se trate de delitos cuya pena mxima de prisin sea mayor de
cuatro aos, siempre que no sean de los previstos en el artculo 216
de este Cdigo; que no se trate de los previstos en los Ttulos
Dcimo y Dcimo Primero del Cdigo Penal Federal; ni de aquellos
en que se exija la calidad especfica de servidor pblico como sujeto
activo del delito en su comisin;
IV. Que el delito no se haya cometido en asociacin delictuosa,
banda o pandilla;
V. Que el imputado no se haya beneficiado con antelacin por
cualquier forma de terminacin anticipada del proceso tanto en el
fuero federal como en cualquier otro o se encuentre gozando de la
misma, y
VI. Que el imputado no haya sido condenado por delito culposo
grave o doloso en cualquier fuero.
Recibida la solicitud el juez citar
a las partes fijar las condiciones
se rechaza la solicitud, y en su
reparacin propuesto por el
razonabilidad.

a audiencia, en la que luego de escuchar

bajo las cuales se suspende el proceso o
caso, aprobar o modificar el plan de
imputado, conforme a criterios de

La suspensin del proceso proceder despus del auto de vinculacin a

proceso hasta antes de que se dicte el auto de apertura a juicio oral
(artculo 537 PCFPP).
En la audiencia en donde se resuelva sobre la solicitud de suspensin del
proceso, el ministerio pblico deber plantear, en su caso, un plan de
reparacin respectivo, que podr consistir en una indemnizacin
equivalente a la reparacin del dao que pudiera llegar a imponerse, as
como los plazos para cumplirla (artculo 538 PCFPP).
El juez fijar el plazo de suspensin condicional del proceso, que no podr
ser inferior a un ao ni superior a tres, y determinar, entre las siguientes,
una o varias de las condiciones que deber cumplir el imputado:
I. Residir en un lugar determinado o abstenerse de salir del pas;
II. Frecuentar o dejar de frecuentar determinados lugares o personas;
III. Abstenerse de consumir drogas o estupefacientes o de abusar de
191

Prueba Ilcita 201

6
las bebidas alcohlicas;
IV. Participar en programas especiales de tratamiento con el fin de
abstenerse de consumir drogas, bebidas alcohlicas o cometer
hechos delictivos;
V. Comenzar o finalizar la educacin bsica si no la ha cumplido,
aprender un oficio o seguir cursos de capacitacin en el lugar o la
institucin que determine el juez;
VI. Prestar servicios o labores en favor del Estado o de instituciones
de beneficencia pblica;
VII. Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico;
VIII. Permanecer en un trabajo o empleo o ejercer, en el plazo que el
juez determine, un oficio, arte, industria o profesin, si no tiene
medios propios de subsistencia;
IX. Someterse a la vigilancia que determine el juez por cualquier
medio;
X. No poseer o portar armas;
XI. No conducir vehculos automotores;
XII. La obligacin de observar buena conducta as como la
manifestacin expresa de no participar en actos delictuales, o
XIII. Cumplir con los deberes de asistencia alimentaria.
Slo a solicitud del imputado, el juez podr imponer condiciones anlogas a
las anteriores cuando estime que resultan razonables. Para fijar las
condiciones, el juez puede disponer que el imputado sea sometido a una
evaluacin previa (artculo 539 PCFPP).
En los asuntos suspendidos, el ministerio pblico tomar las medidas
necesarias, incluso la realizacin de la diligencia de prueba anticipada, para
evitar la prdida, destruccin o ineficacia de los datos y medios de prueba
conocidos y los que soliciten los sujetos que intervienen en el proceso
(artculo 540 PCFPP).
Si el imputado se aparta, en forma injustificada, de alguna de las
condiciones impuestas, no cumple con el plan de reparacin del dao o
comete un nuevo delito, el juez, a solicitud del ministerio pblico, de la
192

Prueba Ilcita 201

6
vctima u ofendido, citar a audiencia, dentro de los tres das siguientes a
partir de hecha la solicitud, en la que luego de agotar el debate resolver
sobre la revocacin y se le impondr al imputado de diez a cien das multa
o arresto hasta por treinta y seis horas y resolver de inmediato sobre la
reanudacin de la persecucin penal.
Si la vctima u ofendido ha recibido pagos durante la suspensin del
proceso que posteriormente es revocada, ellos se abonarn al pago de la
reparacin del dao que, en su caso, le pudiere corresponder (artculo 541
PCFPP).
El plazo de suspensin se interrumpir mientras el imputado est privado
de su libertad por otro proceso.
Cuando el imputado est sometido a otro proceso por conducta anterior y
goce de libertad, el plazo seguir su curso (artculo 542 PCFPP).
La suspensin condicional del proceso no extingue las acciones civiles
de la vctima u ofendido.
Transcurrido el plazo que se fije sin que la suspensin fuere revocada y
cumplidas las obligaciones impuestas, se extinguir la accin penal,
debiendo el juez dictar, de oficio o a peticin de parte, el sobreseimiento.
Durante el perodo de suspensin condicional del proceso, quedar
suspendida la prescripcin de la accin penal (artculos 543 y 544
PCFPP).
No se admitir la suspensin condicional del proceso respecto de quien
hubiere incumplido un acuerdo en trmite anterior o no haya transcurrido
un mnimo de cinco aos a la firma de un acuerdo reparatorio en otro
procedimiento penal tanto en el fuero federal como en cualquier otro.
Previo al comienzo del procedimiento de suspensin condicional del
proceso, se deber solicitar a las unidades respectivas un informe acerca de
los mecanismos alternativos de solucin de controversias en los que
participen o haya participado el imputado (artculo 545 PCFPP).

Valoracin de la prueba
El convencimiento es la medida psicolgica de la certeza, pues no existe
otra posibilidad que la de estar convencidos respecto de una circunstancia
de hecho; la prueba tiende a formar la conviccin del juzgador acerca de la
exactitud de una de las afirmaciones sometidas a juicio, se dice que no
193

Prueba Ilcita 201

6
cabe hablar de verdad absoluta ni aun en el campo del proceso penal, pues
no se logra una certeza matemtica sino una aproximacin a la posibilidad
de excluir el error judicial, pero no a erradicarlo en todos los casos, por ello
se dice que el hecho queda probado (en una aproximacin) y no
demostrado. El convencimiento judicial juega un papel crucial, cuando se
conecta con dos ideas: su racionalidad y su correspondencia a nivel
aproximativo con la realidad de los hechos enjuiciados, por ende no es
suficiente que la conclusin se derive racionalmente de la prueba
practicada, sino que es necesario que dicha conclusin sea verdadera, en
un contexto aproximado o probable, como acontece con toda verdad
emprica dadas las limitaciones del conocimiento humano; de ah que se
hable de verdad material y formal o procesal; as, no puede haber una
verdad distinta a aqulla que puede ser alcanzada con los medios que
tenemos a nuestra disposicin, esto es, con los medios que proporciona el
proceso penal dentro del marco legal; de ah que la verdad tenga carcter
aproximativo sin que ello implique renunciar a la verdad, sino de que se
trata de la nica verdad que podemos llegar a conocer. 121
La constitucin Federal, en el artculo 20, Apartado A, fraccin VIII,
establece en cuanto al sistema de apreciacin probatoria:
VIII. El juez slo condenar cuando exista conviccin de la
culpabilidad del procesado ()
La finalidad de la prueba es la mxima aproximacin posible dentro de los
lmites del proceso, al conocimiento de la verdad o falsedad de las
afirmaciones sobre los hechos; aproximacin evaluada por el juez y se
manifiesta en su convencimiento racional, pero para que la decisin est
plenamente justificada el mero convencimiento no es suficiente, pues su
valor no es un fin en s mismo, sino el de un indicador de que el fin ltimo,
la aproximacin a la verdad, se ha satisfecho y en qu grado; de ah la
importancia de la motivacin de la resolucin y en segundo lugar, que sea
una conclusin que de modo aproximativo corresponda con la verdad de los
hechos expuestos, lo que implica que una afirmacin ser verdadera slo
cuando tras la valoracin racional de toda la prueba disponible, tal
afirmacin se muestra como verdadera.
El proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos Penales seala en su
artculo 16:
Artculo 16. Principio de Fundamentacin
interpretacin con apego a la justicia.
121

Motivacin,

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, Teora del garantismo penal, Traduc. Perfecto Andrs Ibez, Miguel Alfonso Ruz, Juan Carlos Bayn
Mohino, Juan Terradillos Basoco y Roco Cantero Bandrs, Trotta, 2 ed., Madrid, 1997, p.34.

194

Prueba Ilcita 201

6
El ministerio pblico, los jueces y magistrados estn obligados a
fundar y motivar sus determinaciones como lo establece la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y este Cdigo
La simple relacin de los datos o medios de prueba, de afirmaciones
dogmticas, frmulas genricas o la simple cita de jurisprudencia de
los tribunales federales, no reemplazan la motivacin respectiva
().
Sin que la verdad sea entendida como algo absoluto, intangible o
inalcanzable, sino que la verdad fctica que es la que se pretender obtener
en el proceso penal, slo puede ser alcanzada con los medios que el
conocimiento humano tiene a su disposicin, a travs de un procedimiento
probatorio establecido al efecto como finalidad ltima y justificatoria de su
propsito de resolucin aceptable de conflictos sociales.

Sistema tasado o sistema de la prueba legal

En cuanto al sistema inquisitivo se dice que surgi cuando, por los cambios
polticos, desaparecieron las circunstancias que mantenan la forma
acusatoria, que cae completamente en desuso en el siglo XVI; la nueva
forma nace especialmente por obra de la Iglesia; tuvo su iniciacin bajo
Inocencio III y se lleva a la prctica por virtud de varios decretos de
Bonifacio VIII; la clebre Ordenanza criminal de Luis XIV (agosto de 1670)
toda dedicada al procedimiento; presenta, la codificacin completa y
definitiva del procedimiento inquisitorio; los escritores de la poca
enseaban que el juez debe proveer todo, incluso a la defensa; por lo cual,
en torno a la actividad probatoria, los medios de conviccin se recolectan
durante todo el proceso por el juez de instruccin, esto es, se judicializan
como forma de investigar, existiendo como mtodo de apreciacin el de la
tarifa legal. Al procesado se le vincula a travs de la indagatoria, a fin de
que aclare los hechos y, por lo mismo, la carga de la prueba corre por su
cuenta, puesto que est en la obligacin de responder por las acusaciones
formuladas en su contra, sin que exista la inmediacin y la contradiccin
probatoria. De igual manera, la confesin y el testimonio eran considerados
como pruebas reina, utilizndose como mtodo para su obtencin el
tormento y la tortura.
Conocido como el sistema tasado de la prueba, tiene como caracterstica
preponderante que el juzgador asigna a la prueba el valor que previamente
ha establecido para ella el legislador, tratando de evitar la ignorancia y los
errores en que pueden incurrir los jueces. Segn la doctrina, dicho sistema
195

Prueba Ilcita 201

6
deviene del derecho germano, informado por el dogma supersticioso de la
religin, intolerante y ciego; que se remonta a la poca de los conjugadores
(Eideshekfer), los juicios de Dios (Gottesurteile) u ordalas (Ordalien), como
las del fuego, duelo, agua fra, agua caliente, desprendimiento de sangre
del difunto en presencia de su matador y otras manifestaciones primitivas y
brbaras que habran de evolucionar a formas ms jurdicas y convertirse
en reglas de valoracin legal.
Sin embargo, gracias a la poca de terror que se logr con la aplicacin
severa de las condenas por medio de dicho sistema y de que los jueces no
resuelven de acuerdo a su conciencia tiene muchos detractores, as se
expresa que el sistema en estudio convierte al juzgador en un mero
autmata, y en el sacrifica la justicia a la certeza. Afortunadamente ha ido
perdiendo terreno, y decimos afortunadamente, porque impide la correcta y
precisa determinacin del caso concreto y, por ende, su adecuada
subsuncin en la hiptesis normativa que le corresponde; lo cual, a su vez,
se traduce en un insalvable obstculo para la justa composicin del
litigio.122
En dicho sistema de prueba legal o tasada, es el propio legislador quien de
antemano establece la eficacia y el valor probatorio que debe atribuirse a
las pruebas, as como las condiciones y los requisitos que deben
observarse, como seala Ferrajoli es falso la fiabilidad en un tipo de prueba
y refirindose al sistema tasado explica que en el procedimiento inquisitivo
moderno, hay una tarifa de pruebas que asignan presuntivamente ciertos
valores a los distintos tipos de prueba, conforme clculos de valor
previamente establecidos por la ley.123
En efecto, dicho sistema conlleva a la existencia de una actividad legislativa
que obliga al juzgador a resolver bajo ciertas reglas preestablecidas para
apreciar la prueba; es la ley la que indica el valor que debe darse a cada
prueba sin embargo este sistema evita el exceso o la arbitrariedad del
rgano jurisdiccional, al permitir uniformidad en la valoracin de las
pruebas. Adems, no debe soslayarse que la prueba legal slo adquiere
sentido en el proceso de valoracin de la prueba.
Por ello, no debe desestimarse completamente dicho sistema, toda vez que
es producto de un reiterada observacin emprica, pues son reglas que
codifican principios de la experiencia y que dan en cierta forma seguridad
jurdica; lo importante es no desbordar en formulismos severos, porque esa
es la principal crtica que se formula al sistema legal de valoracin
probatorio, el que haya convertido al juez en un contador de las tarifas que
122
123

DAZ DE LEN, Marco Antonio, Tratado sobre las pruebas penales, T. II, Porra, 5 ed., Mxico, 2000, p. 431.
Op. cit , FERRAJOLI, Luigi, p. 134.

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Prueba Ilcita 201

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se atribuan a cada prueba y que el impeda efectuar un razonamiento del
material probatorio; cierto es que durante los llamados juicios de Dios, la
testimonial y la confesin fueron dotadas de pleno valor probatorio para
condenar a muchas personas inocentes, hacen desconfiar de los mtodos
presuntivos.
Respecto al sistema mixto el citado Eugenio Florin argumenta que tuvo su
gnesis y su primera aplicacin en Francia. La forma inquisitoria fue
trastornada por la Revolucin Francesa, ya que lo que entonces quedaba de
la misma era lo que tena de inicuo y de odioso. Sin embargo, no se hizo
tabla rasa de todo, y la Asamblea constituyente ech las bases de una
forma nueva que divide el proceso en dos bases: en una primera, la fase
instruccin, todo se realiza en secreto y por el juez; en una segunda, juicio
oral, todas las actuaciones se realizan pblicamente, ante el tribunal, con la
contradiccin de la acusacin y la defensa, con el control de la publicidad.
Esta forma fue llevada a la realidad en el Code d'lnstruction Criminelle
(1808) y se difundi muy pronto entre los cdigos modernos. Las nuevas
corrientes tendieron progresivamente a modificarla ms o menos, tanto
que, por ejemplo, el mismo cdigo francs admiti ms tarde la defensa en
el perodo de instruccin.
Por tal motivo, en lo relativo a la actividad probatoria y como rezago del
sistema inquisitivo no hay concentracin de la prueba en la etapa del juicio.
La carga de la prueba le corresponde al rgano investigador. La persona
puede ser privada de la libertad en la investigacin, lo que no acontece con
el sistema acusatorio, en razn de que esa restriccin no se puede adoptar
hasta tanto no se formalice la acusacin. Finalmente, al procesado tambin
se le vincula a travs de la indagatoria.

Sistema de libre valoracin de la prueba

As, el principio de libertad de prueba, tambin conocido como principio de
prueba libre, consiste en la posibilidad legalmente consagrada de acreditar
la veracidad o falsedad de los hechos objeto del proceso por medio de
cualquier clase de fuente de prueba, libremente valoradas por los jueces,
sin ms limitaciones que la legalidad de dichos medios, las reglas de la
lgica y las mximas de la experiencia; la libertad de prueba es ante todo
libertad de promocin, proposicin u ofrecimiento de las pruebas, la
legalidad en su obtencin y libertad para valorarlas sin tarifas legales.
La libre valoracin de la prueba no puede equivaler a mera intuicin, ni est
permitido llegar a conclusiones sin lgica; el sistema de libre valoracin o
libre conviccin probatoria parte de la lgica y aprecia la prueba en
197

Prueba Ilcita 201

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atencin a las reglas de la experiencia, tiene origen al reaccionar al sistema
de la prueba tasada, donde pondera el rgano jurisdiccional los distintos
elementos de prueba vlidamente aportados, no siendo una apreciacin
arbitraria, pues en todo caso se siguen los principios de la lgica y la
experiencia; establecindose como requisito el que el juez al realizar la
valoracin motive el procedimiento intelectivo que realiz, exteriorizando
las razones que condujeron a la formacin de su convencimiento, tienen un
origen correlativamente con los dos sistemas fundamentales que el proceso
penal a travs de su historia ha desarrollado: el sistema inquisitorio y el
acusatorio124.
En este sentido, parece ser que el sistema de libre valoracin permite una
prctica ilimitada del juzgador para arribar al convencimiento sobre los
hechos planteados en el proceso; sin embargo en acatamiento al principio
de presuncin de inocencia, se ha abandonado el criterio de la absoluta
libertad del juzgador en el campo de la apreciacin de las probanzas, pues
se debe emitir una sentencia absolutoria cuando hay insuficiencia de
pruebas an en el caso de que el juzgador metajurdicamente est
convencido de la culpabilidad del inculpado, esto quiere significar, que el
juez tiene libertad de criterio para valorar las pruebas, pero que no significa
que se haga por capricho o arbitrariamente, sino mediante un estrecho
camino que es el de la lgica, racional-jurdica.
El principio de libertad de prueba es el nico compatible con la razn, con
la bsqueda de la aproximacin a la verdad y con el desarrollo de la ciencia
y la tcnica, que cada da crea o descubre nuevos y ms eficientes mtodos
de investigacin, es el principio rector del rgimen probatorio del proceso
penal acusatorio.
Desde esta ptica, la determinacin de la culpabilidad del acusado implica
el convencimiento del juzgador sobre los hechos planteados dentro del
procedimiento penal, si falta el mnimo probatorio exigido por la ley debe
absolver al inculpado, aun cuando tenga el convencimiento ntimo de la
culpabilidad del mismo, reputndose los hechos como inciertos y sin
posibilidad de condenar al acusado, en virtud de considerar que la condena
debe basarse en la prueba practicada y en ausencia de sta, el juzgador
debe absolver al inculpado an cuando est convencido de la culpabilidad
del acusado, tal como lo refiere la siguiente jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Espaol:
<En el seno del proceso penal, la traduccin de tan prestante y
124

El principio acusatorio se compendia en una conocida mxima: judex ne procedat ex officio (el juez no puede proceder ms que a instancia de
parte); nemo judex sine actore (no hay juez sin actor); judex ne eat ultra petita partium (el juez no debe conceder ms de lo que pidan las partes); judex
secundum allegata et probata a partibus indicare debet ( el juez debe juzgar segn lo alegado y probado por las partes); Vid. FLORIAN, Eugene,
Elementos de Derecho Procesal Penal, Iure editores, Mxico, 2001, p. 50.

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Prueba Ilcita 201

6
apreciada regla estriba en considerar ab initio inocente al
inculpado, traspasando a las partes acusadoras la carga
aportadora de aquellos elementos de prueba capaces de trocar
ese planteamiento inicial en un fundado y razonable veredicto
culpabilstico; y ello de tal modo que, ante un vaco de
aportaciones, ante cualquier fracaso en el suministro de datos
reveladores de la efectiva participacin del encausado en el
hecho criminal investigado, se impone su absolucin con
independencia de la conviccin ntima en el nimo del
juzgador>.125
La valoracin de la prueba no puede sustraerse a la racionalidad,
caracterstica que tiene que ser acreditada; ms an, hay que aadir la
exigencia consistente en que la culpabilidad quede acreditada ms all de
toda duda razonable como resultado de la actividad probatoria llevado a
cabo con todas sus garantas; la apreciacin racional y la certeza de la
culpabilidad, son el marco fundamental dentro del cual debe realizarse la
valoracin de la prueba; los criterios racionales de apreciacin de la prueba
han permitido ejercer un control sobre la actividad judicial, lo que hace
evidente que el libre convencimiento ya no puede definirse simplemente en
contraposicin al sistema de prueba legal, esto es, libre de toda regla
tazada de valoracin, sino al establecer garantis y lmites al arbitrio
judicial; de ah que un instrumento de indudable valor para el control de la
racionalidad de la decisin judicial y con ello respetar la presuncin de
inocencia del inculpado, lo constituye el deber constitucional de motivar las
sentencias, pues slo a travs de la motivacin es posible llegar a conocer
las razones que para el juez justifican la declaracin de hechos probados;
por lo que se debe expresar los elementos de conviccin que han llevado a
declarar la inocencia o la culpabilidad y por otro, el razonamiento inductivo
que une dichos elementos a la decisin finalmente adoptada, es decir, las
razones que la han llevado a adoptar esa decisin; por ello, la legitimidad
de una resolucin judicial, depende del razonamiento en que se sustenta.
Si bien, por virtud de la libre valoracin de la prueba, el juez puede dar a
cada una de las pruebas presentadas a su consideracin el peso que
considere conveniente en la formacin de su convencimiento, la condicin
es que explique esas consideraciones en su decisin; de esta manera la
fuente de la conviccin debe estar exteriorizada y plasmada en la
motivacin de la decisin, de ah, la necesidad de que la valoracin de la
prueba como problema tico y cognoscitivo reclame jueces de inteligencia,
sentido comn y sensibilidad humana y social, capaces de producir una
valoracin diseada por el criterio racional; el juez probo, culto e inteligente
es garanta profunda para la libre valoracin de la prueba, pero por encima
125

VEGA TORRES, Jaime, presuncin de inocencia y prueba en el proceso penal, La Ley, Madrid, 1993, p. 167.

199

Prueba Ilcita 201

6
de cualquier condicionamiento, la garanta ms elemental y superficial que
pueda tener el sistema de libre valoracin de la prueba conforme a la sana
crtica es la obligacin del A quo de expresar en su decisin:
a) Analizar todos y cada uno de los medios probatorios admitidos y
practicados sin omitir ninguno, sin incurrir en silencio de la prueba y sin
atribuir menciones que las fuentes de prueba no tengan;
b)Expresar lo que a su juicio indica cada uno de los medios de prueba
practicados de conformidad con las reglas de la lgica, las mximas de
la experiencia, entendidas como reglas extradas de la experiencia
cotidiana como producto de la observacin continua de la conducta
humana y de los fenmenos naturales que nos permiten predecir cules
estados de hechos conocidos y comprobados pueden ser la causa o la
consecuencia de otros desconocidos pero que pudiesen ser sus
antecedentes lgicos y probabilsticos, a partir de una regla de
probabilidad lgica que la mxima comporta y que conlleva a un juicio
de hecho que no es otra cosa que la conclusin obtenida mediante
subsuncin de lo percibido en ciertos conceptos generales; de ah que
se hayan estrechamente ligadas a las reglas de la lgica pues en la
prctica, la valoracin de la prueba se comporta como un silogismo en
el que la mxima de la experiencia acta como premisa mayor, la
fuente de prueba concreta que se analiza, es la premisa menor y el
valor que le confiere al medio probatorio sera la conclusin o sntesis,
donde la mxima de la experiencia acta como factor de validacin o
invalidacin del medio probatorio y su fuente, sin ser criterios legales,
pues no son tarifas de prueba que sustituyan el criterio valorativo del
juez por el del legislado; por ello se dice que un sistema de prueba libre
no puede funcionar sin un sistema de libre conviccin motivada que
exteriorice la conviccin del tribunal mediante la motivacin hasta el
punto tal que pueda convencer incluso a aquellos que no presenciaron
el juzgamiento.
Todo ello, aunado a los conocimientos cientficos, sin dar por sentado un
hecho con la mera referencia a la prueba, ya que no se trata de dar una
mera declaracin de voluntad del juzgador acerca de cules hechos se
consideran probados y cules no, sino por el contrario, una declaracin
fundada en razonamientos, que si bien son el producto de la conviccin
personal de los jueces, deben ser susceptibles de valoracin por terceros
conforme a criterios racionales emanados de probabilidades, de la
experiencia general o de las relaciones estables y constantes con diversos
hechos establecidos en la ciencia
Los hechos a probar, la pretensin o hiptesis del caso; la garanta estara
200

Prueba Ilcita 201

6
constituida por las mximas de experiencia, presunciones y otro tipo de
enunciados generales que actan como reglas de inferencia, autorizando a
los jueces a pasar de las razones a la pretensin y el respaldo estara
configurado por la informacin necesaria para fundamentar la garanta.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de dos de noviembre de
1998 absolvi al acusado de un delito contra la salud pblica de trfico de
drogas. Justific su decisin en dos razones: 1) slo se la haba encontrado
en el registro de su lugar de trabajo 1 gramos 810 miligramos de cocana y
2) la identificacin del mismo se haba hecho a partir de las
manifestaciones ante la guardia civil de otra persona a la que se le haba
intervenido previamente cierta cantidad de droga, sin que dichas
manifestaciones fueran posteriormente ratificadas, ni en la fase instructora,
ni en el juicio oral. La fuerza de estas razones deriva de dos enunciados
generales: una presuncin establecida jurisprudencialmente, segn la cual
se presume que se posee la droga para el trfico cuando la cantidad es
superior a 3 gramos y la mxima de la experiencia de los magistrados, de
acuerdo con la cual viene siendo desgraciadamente frecuente que la
persona a la que se le interviene alguna cantidad de droga, temerosa de
que le pueda considerar vendedora de la misma, facilite la identificacin de
otra, diciendo que la compr a ella, para desviar hacia esta la investigacin
polica y situndose despus en paradero desconocido, para impedir la
ratificacin de dicho en el atestado polical. A su vez, cabra hacer explcito
-aunque la sentencia no lo hace- el fundamento de la presuncin y de dicha
mxima de la experiencia (lo que, en ltima instancia, debe descansar en la
observacin de casos anteriores).
La garanta est constituida: a) por las mximas de la experiencia que
pueden ser: (a.1) de carcter cientfico o especializado, como las que
aportan los peritos; (a.2) de carcter jurdico, como las derivadas del
ejercicio profesional del juez; o (a.3) de carcter privado (experiencias
corrientes) esto es, derivadas de las experiencias del juez al margen del
ejercicio de su profesin-; b) por presunciones, que pueden ser establecidas
legal o jurisprudencialmente. En algunos supuestos podemos encontrarnos
con el papel de la garanta pueden tener un origen doctrinal, legal o
jurisprudencial (por ejemplo, lo que permite dar por probado que cierta
consecuencia ha sido intencional y, por tanto, puede apreciarse al menos
dolo eventual- depende de si se acepta una definicin de consecuencia
intencional como consecuencia meramente prevista o como consecuencia
prevista y, adems, deseada o aceptada). ntimamente hay que precisar
que, en realidad, cuando la unin entre los hechos probatorios y el hecho a
probar viene dado por una teora o una definicin (esto es, cuando el
vnculo es conceptual), no nos encontramos propiamente ante un caso de
201

Prueba Ilcita 201

6
prueba, sino de interpretacin o calificacin de los hechos.126
Las mximas de la experiencia, las presunciones y definiciones pueden
verse como enunciados generales cuya estructura sera: en el caso de las
mximas Si X, entonces probablemente Y; en el caso de las presunciones
Si X entonces probado Y; y en el caso de las definiciones X cuenta
como Y. X puede ser un hecho o conjunto de hechos (propiedades de
hechos), entre los que se puede incluir la ausencia de prueba en contrario.
La diferencia entre presunciones son enunciados revestidos de autoridad.
La deduccin (vista como silogismo subsuntivo, que parecer ser una de sus
formas bsicas), es la forma de razonamiento apropiada cuando conocemos
una regla (en el sentido de un enunciado general que correlaciona una
clase de individuo con una clase de propiedades) y en un caso subsumible
en la regla y queremos inferir un resultado. Los argumentos deductivos se
caracterizar porque, dada su forma o estructura, no es posible sin incurrir
en contradiccin- afirmar las premisas y negar la conclusin; dicho de otra
manera la verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusin (en
realidad, porque la informacin contenida en la conclusin no vas ms all
de la que ya tenamos en las premisas). Esto no quiere decir que las
premisas no puedan ser falsas (y tambin la conclusin), desde un punto de
vista material (de acuerdo con su correspondencia con la realidad, por
ejemplo). Lo nico que quiere decir es que si las premisas fueran
verdaderas, dada la estructura del argumento, la conclusin sera
necesariamente verdadera. De manera que la lgica deductiva nos ofrece
esquemas de razonamiento que nos conducen a conclusiones fiables,
siempre que estemos seguros de las premisas de las que hemos partido.
Dado que los argumentos deductivos no contienen ms informacin en la
conclusin de la que ya disponamos en las premisas, no sirven para
aumentar nuestro conocimiento, pero s son tiles para presentar de una
manera clara la justificacin de una decisin o para mostrar cmo se
aplican ciertas propiedades generales a casos particulares.
Ahora bien, la presuncin de inocencia en su rol de regla probatoria referida
al juicio de un hecho probablemente delictivo, opera como el derecho que
tiene el acusado a no sufrir la imposicin de una sentencia condenatoria, si
la culpabilidad no ha quedado plenamente demostrada ms all de toda
duda razonable, en virtud de pruebas consideradas de cargo y sustentadas
en el respeto a las garantas del inculpado, ello implica que las pruebas
hayan sido obtenidas a travs de un procedimiento legal. Busca por lo tanto
evitar los juicios condenatorios anticipados en contra del inculpado, sin una
126

Al respecto Vase, GONZLEZ LAGIER DANIEL, Argumentacin Y Prueba Judicial, en Estudios Sobre la Prueba, Distribuciones Fontamara,
Mxico, 2008, pp. 106 y 107.

202

Prueba Ilcita 201

6
consideracin detenida en la prueba de los hechos y la carga de la prueba,
concomitante a la obligacin de determinar la responsabilidad del acusado
mediante el suministro de pruebas de cargo aptas y suficientes; as se
mantiene la posicin de considerar que dicha principio fundamental sujeta a
todos los rganos del Estado, al destacar la funcin del rgano persecutor;
y deducir que el acusado no debe probar su inocencia, sino quien acusa
debe probar su culpabilidad.
As, cuando de la actividad probatoria llevada a cabo con las formalidades
establecidas en la ley, con respeto las garantas que la Constitucin prev a
favor del inculpado es suficiente, al deducirse la culpabilidad del procesado
al valorar las mismas, la presuncin de inocencia puede afirmarse que ha
quedado destruida. Lo cual implica que toda condena debe ir precedida de
una suficiente actividad probatoria por parte del acusador, sin que deba
existir hiptesis normativas que obliguen al inculpado a probar su no
participacin en los hechos delictivos en estudio. Como seala Ferrajoli el
principio de jurisdiccionalidad al exigir en su sentido lato que no exista
culpa sin juicio, y en sentido estricto que no haya juicio sin que la acusacin
sea sometida a prueba y a refutacin, postula la presuncin de inocencia
del imputado hasta prueba en contrario sancionada por la sentencia
definitiva de condena.127

Carga de la prueba.
El tema neurlgico de la actividad probatoria lo constituye sin duda, la
carga de la prueba, pues a travs de esta figura se ha querido resolver las
dificultades probatorias; as se habla de carga de la prueba material o regla
de juicio y carga de la prueba formal o distribucin de la carga de la prueba.
Para que se abra un proceso es necesario que exista una acusacin. En ese
sentido, se entiende por principio acusatorio aquel que asegura que el que
acusa, no debe juzgar. Esta regla considera que la persona que realiza las
averiguaciones no decida despus la inocencia o la culpabilidad del
imputado. Este principio impide la parcialidad del Juez, ya que es el
Ministerio Pblico el que realiza las actividades de investigacin y de
acusacin. Este Ministerio es un organismo pblico autnomo, separado de
la funcin judicial y regida por su propia normatividad. De otro lado, el
mismo principio suprime la posicin del acusado como un mero objeto y si
como un sujeto del derecho procesal penal, asegurando un verdadero
equilibrio entre las contrapartes.
El tratadista Jos Mara Asencio Mellado (cita) seala que el Principio
127

op. cit, FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, p. 549.

203

Prueba Ilcita 201

6
Acusatorio tiene cuatro notas esenciales:
a. Ejercicio y mantenimiento de la acusacin por un rgano
distinto al Juez as como la exigencia de una accin penal
pblica. Rige la mxima, segn este tratadista de ne procedat
iudex ex oficio.
b. La divisin del proceso en dos fases, una de investigacin y
otra de prueba. Las tareas de indagacin y de decisin en cada una
de ellas han de ser conferidas a rganos diferentes con la finalidad de
evitar un probable prejuzgamiento por parte del juez sentenciador. Se
podra afirmar que a travs del Principio Acusatorio se trata de evitar
que el buen inquisidor mate al buen Juez. Rige entonces la mxima de
la prohibicin de identidad entre el instructor y el decisor.
c. Relativa
vinculacin
del
rgano
jurisdiccional
a las
pretensiones de las partes, en atencin a la acusacin fiscal.
La vinculacin judicial a las partes es de naturaleza temtica, es
decir, a partir del hecho antijurdico, de forma tal que el rgano
jurisdiccional puede completarlo y resolverlo en toda su extensin. La
desvinculacin del Juez no alcanza a los hechos imputados, que por
su naturaleza permanecen inmutables, sino a la calificacin jurdico
penal siempre que respete el bien o el inters jurdico vulnerado.
d. Una cuarta nota fundamental del principio acusatorio, es la
prohibicin de la reforma en peor, reformatio in peus o
reforma peyorativa. El Juez revisor, que conoce en grado superior, no
puede agravar ms a un apelante de lo que ya lo estaba en la
resolucin o sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne
tambin independientemente la sentencia o se adhiera a la apelacin
ya iniciada. De ah que en la sentencia dictada en segunda instancia,
no puede concederse ms de lo que le dio el fallo en primera
instancia, o no cabe empeorar la situacin del apelante si ste es el
nico que recurre. Otra es la condicin si ambas partes contrapartes
apelaron, pues en ese caso, se asume que el Fiscal no acept el fallo
de primera instancia y por eso impugn.
El Principio Acusatorio en s, propugna que al Estado le corresponde la carga
de la prueba basndose en la oralidad del proceso y sobretodo, en la
publicidad del proceso. Este principio es la base del sistema acusatorio y lo
mantienen las sociedades modernas dado que garantiza que las
condiciones entre la acusacin y la defensa se den de una forma
balanceada y equilibrada, asegurando que el Derecho Penal cumpla a
cabalidad con sus fines especficos.
204

Prueba Ilcita 201

6
El principio de aportacin de parte, por encima del principio dispositivo, se
constituye como el verdadero fundamento de la distribucin de la carga de
la prueba, en detrimento de la actuacin procesal de oficio, bajo la
necesidad de preservar la imparcialidad judicial, por lo que se deja en
manos de las partes la introduccin en el proceso tanto de los hechos como
de las pruebas, de tal modo que el rgano jurisdiccional debe resolver
secundum et probata partium.
Segn este raciocinio al desarrollarse el proceso penal con las garantas de
oralidad, publicidad e igualdad de las partes, debe existir una dicotoma
entre el ente acusador (Ministerio Pblico) y el jurisdiccional, que es el
encargado del juzgamiento a los procesados. La aplicacin del principio
acusatorio cobra importancia pues garantiza una equidad procesal entre las
partes contrapuestas, acusador (Ministerio Pblico) y acusado (Inculpado).
Ambos ostentan las mismas facultades en el derecho procesal moderno,
encargando la potestad de sentenciar en el proceso a un rgano imparcial e
independiente que es el Poder Judicial.
La equidad o igualdad de prerrogativas entre la Defensa y la Fiscala
implicar que a travs de los controles jurisdiccionales, se respeten las
garantas bsicas. A su vez, la estructura judicial asegura al Juez la
independencia necesaria como operador garantizando la vigencia de los
derechos fundamentales durante el proceso frente al carcter de
investigador y acusador que asumir el Ministerio Pblico. De donde se
deduce que la vigencia del principio acusatorio garantiza un proceso penal
en el que exista verdadera igualdad entre las contrapartes al oponer la
facultad de investigacin y acusacin como presupuesto que se confronte al
ejercicio del derecho de defensa.
Sin embargo, las reglas de la carga de la prueba no pueden funcionar de
igual manera que en los procesos dispositivos y en el proceso penal, en
razn de los diferentes intereses tutelados, ya que en los primeros se
manejan intereses personales, en el proceso penal y con mayor razn en el
acusatorio, en el que el valor tutelado es de inters pblico y cuyo
fundamento es esclarecer los hechos, la satisfaccin de esas premisas
exige a las partes acusadoras probar la responsabilidad del imputado ms
all de toda duda razonable, pues la falta de hechos exculpatorios, la falta
de prueba de lo alegado e incluso la falsedad manifiesta en determinadas
pruebas, no exime al Ministerio Pblico de probar la existencia del delito y
la responsabilidad del procesado; ms an, por virtud del principio de
contradiccin, la funcin de la prueba tiene dos aspectos relevantes, uno
positivo que se refiere a la comprobacin de la certeza de los hechos
alegados por cada parte o por la contraparte y un aspecto negativo, que
205

Prueba Ilcita 201

6
consiste en la refutacin de los hechos alegados, como fundamento de la
libertad probatoria; la imparcialidad del juicio se asocia principalmente con
la existencia de un juez ecunime, con la radicacin de la carga de la
prueba en el titular del ejercicio de la accin penal, con la prohibicin de
obtener pruebas mediante la violacin de derechos y garantas
constitucionales y con la posibilidad de ejercer el derecho de contradiccin
en condiciones equivalentes a las del ente acusador.
La Constitucin Federal establece en el artculo 20, Apartado A,
fraccin V, que:
La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad
corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo
penal. Las partes tendrn igualdad procesal para sostener la
acusacin o la defensa, respectivamente
En tanto que el artculo 15 del Proyecto de Cdigo Federal de
Procedimientos Penales, seala:
Artculo 15. Principio de Carga de la Prueba
Corresponde a la parte acusadora la carga de la prueba para
demostrar la culpabilidad del acusado, en trminos del
Cdigo Penal Federal y las leyes aplicables.
Finalmente, resulta en extremo controversial en la doctrina la cuestin de si
el imputado tiene la carga de probar los hechos pudieran sustentar ciertos
obstculos al ejercicio de la accin penal, tales como la cosa juzgada, bajo
lo cual se advierte que el imputado no tiene ninguna carga de probar esos
asertos, pues tratndose de cuestiones relativas al fondo o en cuestin
principal objeto del proceso, simplemente debe alegarlos de manera
circunstanciada y la carga de la prueba corresponder a las partes
acusadoras.
El derecho colombiano, seala Fernando Bedoya, la carga de la prueba en
cabeza del acusador, se reafirma que la Fiscala General de la Nacin debe
obtener lcitamente y presentar en debida forma, las pruebas necesarias
para convencer al juez ms all de toda duda razonable de que una
conducta punible ha ocurrido, de que fue realizada por un determinado
individuo y de que es procedente la imposicin de una sancin; por lo que
existe un cambio fundamental entre las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004,
pues acorde con la primera, el Fiscal tiene la obligacin de investigar lo
favorable y lo desfavorable, mientras que en la segunda, el Fiscal asume
claramente el rol de hallar la prueba requerida, sin perjuicio de que deba
tener en cuenta los hallazgos de evidencia de descargo al momento de
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Prueba Ilcita 201

6
tomar las decisiones que le competen (formulacin imputacin, solicitar la
imposicin o revocatoria de una medida de aseguramiento, acusar, entre
otros) e informar al defensor sobre su descubrimiento a partir de la
radicacin del escrito de acusacin. Por lo cual, el defensor tambin debe
realizar actividades investigativas cuando quiera demostrarle al juez algn
hecho o circunstancia que resulte relevante para los intereses de su
representado, aunque es claro que en dicha actividad no tiene la misma
exigencia que la Fiscala, pues le basta con generar la duda; esto es, el
defensor no tiene que lograr un convencimiento ms all de duda razonable
frente a un determinado aspecto.128
Uno de los extremos que deben cumplirse para no violentar la presuncin
de inocencia, consiste en que dicha presuncin iuris tantum, slo puede
desvirtuarse por una prueba de cargo suficiente, aportada por la parte
acusadora, que sea bastante para excluir la presuncin de que goza el
inculpado durante el proceso penal; de manera que concatenada con otros
indicios, hagan fundado determinar la culpabilidad del sujeto por el rgano
jurisdiccional al emitir su sentencia. Pero ello solo resalta la idea de que el
acusado queda exento de probar su inocencia o su no culpabilidad, la
prueba del hecho delictivo y de su autora es deber del acusador, quien ha
practicar con tal fin una adecuada prueba incriminatoria para fundamentar
la condena del inculpado; al respecto el Tribunal Constitucional espaol
emiti el siguiente criterio:
...el derecho a la presuncin significa, como es sabido, que toda
condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria
impidiendo la condena sin pruebas. Significa, adems que las
pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisin de condena han
de merecer tal concepto jurdico y ser constitucionalmente legtimas.
Significa, asimismo, que la carga de la actividad probatoria
pesa sobre los acusadores y que no existe nunca carga del
acusado sobre la prueba de su inocencia con no participacin
en los hechos.129
La carga de la prueba atribuida a la acusacin implica que la insuficiencia o
la deficiencia de la misma, conlleve a la desestimacin de la pretensin
punitiva del Ministerio Pblico y se absuelva al inculpado; y los indicios de
culpabilidad del sujeto debern ser tomados en cuenta en la etapa de
valoracin probatoria sin hacer un prejuzgamiento sobre la inocencia del
inculpado. La ausencia de una prueba de cargo practicada con las garantas
procesales correspondientes y que no sea apta para fundamentar la
responsabilidad del acusado, debe considerarse incierta en acatamiento al
128

129

Op. cit, BEDOYA SIERRA, Luis Fernando, pp. 33-34.

CLIMENT DURN, Carlos, La prueba penal, Trant lo Blanch, Valencia, 1999 , p. 910.

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Prueba Ilcita 201

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principio de presuncin de inocencia; ello en virtud de que el ordenamiento
adjetivo penal, permite al juez cuando no est plenamente convencido de la
culpabilidad del acusado aun cuando exista prueba de cargo, emita una
resolucin absolutoria, de forma que se tiende a la posibilidad de absolver a
un culpable que condenar a un inocente, como derecho fundamental
condiciona la determinacin de la culpabilidad pero en ningn caso permite
la imposicin de una condena.
Ahora bien, acorde con dicha concepcin de que es la acusacin es quien
soporta por completo la carga, pues la presuncin de inocencia constituye
una regla probatoria que impone la carga de la prueba de los hechos
constitutivos sobre la acusacin, de tal modo que en ningn caso ser
posible realizar una inversin de esta regla, en el sentido de que sea el
acusado quien acredite su inocencia; empero, ello no impide que, sin hablar
de inversin de la carga de la prueba el acusado pueda o tenga que asumir
la carga de la prueba de los hechos en los que haya fundamentado su
defensa; una vez que el rgano de la acusacin haya aportado pruebas
incriminatorias que racionalmente conducen a la culpabilidad del acusado,
no hay inconveniente alguno en admitir que el acusado no slo tiene que
alegar las circunstancias favorables para su defensa sino que, incluso,
puede verse en la necesidad de aportar medios de prueba sobre los que
apoyar sus alegaciones, a fin de que stas no queden sin fundamentacin
probatoria alguna. Sera arriesgado sostener que el acusado puede adoptar
una actitud pasiva en el juicio por la sola razn de que la presuncin de
inocencia le ampara trasladando la carga de la prueba de la culpabilidad
sobre la acusacin, pues el juicio oral se caracteriza por su espritu
dialctico, bajo el principio de contradiccin y de las facultades probatorias
que la Constitucin Federal otorga a su favor.
As, en el proceso penal acusatorio, la totalidad de la carga de la prueba
para las partes acusadores se refiere solamente a la cuestin principal del
objeto del proceso, que abarca: la prueba de la existencia misma del hecho
con apariencia de delito que se investiga o juzga, la prueba de la
responsabilidad del imputado y la prueba de todas las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal; carga de las partes acusadoras
que se mantiene a lo largo de todo el proceso, pues existe desde la
individualizacin del imputado, que tiene que descansar en las llamadas
columnas de Atlas del proceso penal, pasa por la fundamentacin de la
acusacin y se extiende a la actividad probatoria en el juicio oral.
De igual forma, la carga probatoria de las partes acusadoras se extiende a
la refutacin de las coartas del imputado y a la exclusin de toda duda
razonable de la responsabilidad del imputado y elimina toda posibilidad de
un tercero excluido, es decir, las partes acusadoras deben demostrar que el
208

Prueba Ilcita 201

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imputado y no otra persona fue quien tuvo la oportunidad, el mvil y los
medios para cometer el delito.
Sin embargo, la exencin de carga de prueba para el imputado no es
absoluta, pues si bien es cierto que no tiene obligacin alguna de aportar
prueba de su inocencia o de que no particip (cuestin principal del objeto
del proceso penal), si tiene en cambio la carga de probar tres cosas:
1.

Los hechos en que funde las causales de recusacin que

esgrima durante el proceso.

2.

Las irregularidades cometidas durante el proceso por los

funcionaros policas y judiciales, cuando no constaren de
manera fehaciente en las actuaciones.

3.

Los hechos que corporifiquen la nulidad en la obtencin de

una fuente de prueba, la nulidad de un documento o la
parcialidad de un perito o testigo, siempre que no resulten
acreditados de autos.

Respecto de la extensin fctica que contiene la prueba de cargo, se ha

cuestionado si abarca a los elementos que puedan excluir la
responsabilidad del imputado, ello es las circunstancias atenuantes y
eximentes del delito. En este sentido la jurisprudencia espaola ha
sealado que las circunstancias agravantes del tipo deben estar
acreditadas como los hechos que se tratan de subsumir en un tipo penal,
pero que el derecho fundamental de la presuncin de inocencia no abarca
la comprobacin de la concurrencia de circunstancias eximentes o
atenuantes de la responsabilidad, de manera que corresponde al acusado
hacer valer las mismas, pues se impondra a la acusacin la carga imposible
de tener que probar adems los hechos positivos integrantes del tipo penal
en cuestin y de la no participacin del acusado. 130
Ello conduce a establecer que los tribunales espaoles no consideran que la
presuncin de inocencia deba alcanzar a los hechos que excluyan una
conducta delictiva, pues cuando se trata de un hecho que excluya la
responsabilidad del acusado, debe ser la defensa la que tiene la carga de la
prueba.
La afirmacin anterior se establece en la siguiente tesis del nueve de
febrero de 1995, donde distingue los hechos impeditivos (para nuestra
legislacin sern los que excluyen el delito) de los hechos negativos, pues
no es lo mismo la negacin de los hechos que debe probar la acusacin que
130

MONTAES PARDO, Miguel ngel, La presuncin de inocencia, anlisis doctrinal y jurisprudencial, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 83.

209

Prueba Ilcita 201

6
la introduccin de un hecho que, aun acreditados aquellos, impida sus
efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el
equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de
aquello que pretende aportar al proceso, de modo que: probados el hecho
y la participacin en l del acusado que es la carga probatoria que recae
sobre el acusado, dicha carga se traslada a aqul cuando sea l quien
alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o
cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos
tpicos que se probara por l cometidos ... por lo que no es admisible su
pretensin de que se aplique la presuncin de inocencia para admitir un
error de prohibicin, cuya existencia le corresponda probar a l (...).131
Se trata de una solucin lgica si se atiende a la necesidad de hacer posible
el xito de la actuacin probatoria de la acusacin pues en el caso de que
se alegue trastorno mental, el acusado tiene que probarlo, lo que implica
que atiende a la necesidad de que aporte medios de prueba conducentes a
crear una apariencia de verosimilitud que haga sostenibles las defensas que
en su caso alegue, pero nunca una carga dirigida a convencer al rgano
jurisdiccional de su inocencia ms all de toda duda razonable, pues una
vez que el inculpado ha hecho ver al tribunal el hecho favorable, le
corresponde al Ministerio Pblico probar su inexistencia.
El inculpado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso su versin de
que lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba de
cargo, pero ello no debe servir para considerarlo culpable, en todo caso su
versin de los hechos constituye un dato que el juez deber aceptar o
rechazar razonadamente, as considerados como indicios negativos, o
coartadas.
No obstante, para que el juez de control dicte auto de vinculacin a
proceso, es menester no slo que los antecedentes de la investigacin
expuestos por el Ministerio Pblico se desprendan datos de prueba que
permitan establecer que se ha cometido un hecho que la ley seala como
delito y que existe la probabilidad de que el imputado lo cometi o particip
en su comisin, sino que adems, no se actualice una causa de extincin de
la accin penal o excluyente del delito (Artculo 409 PCFPP).
En este sentido, la tesis CAUSA DE EXCLUSIN DEL DELITO. LA CARGA
DE LA PRUEBA LE CORRESPONDE A QUIEN LA HACE VALER. Se
entiende por causa de exclusin del delito aquella que, concurriendo en el
comportamiento de una persona, la releva de su responsabilidad penal, aun
cuando la accin u omisin que haya realizado est prevista en la ley como
131

RIVES SEVA, Antonio Pablo, La prueba en el proceso penal, doctrina de la Segunda Sala del Tribunal Superior, Aranzadi, 2 ed., Madrid, 1996, p.

39.

210

Prueba Ilcita 201

6
delito. Ahora bien, la carga de la prueba corresponde a quien hace valer
dicha causa, atento al principio general de derecho que establece que
quien afirma est obligado a probar, lo mismo que el que niega, cuando su
negacin sea contraria a una presuncin legal o cuando envuelva la
afirmacin expresa de un hecho. Lo anterior no vulnera los principios de
debido proceso legal y acusatorio, ntimamente relacionados con el
principio de presuncin de inocencia -implcitamente reconocido por la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos-, pues ello de
ninguna manera releva al Ministerio Pblico de la Federacin de la carga de
la prueba de todos los elementos del delito, sino que nicamente impone al
procesado la carga probatoria respecto a la causa de exclusin del delito
que haga valer, una vez que ste ha sido plenamente probado por la
referida representacin social, por implicar una afirmacin contraria a lo
probado, que corresponde probar a quien la sostiene.132

Pruebas de oficio
Ahora bien, el Proyecto del Cdigo Federal de Procedimientos Penales,
proscribe al juez practicar pruebas de oficio, bajo la vigencia del principio
de aportacin de pruebas:
Artculo 444. Prohibicin de pruebas de oficio
En ningn caso el juez podr decretar la prctica de pruebas
de oficio.
No obstante, la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia
de Secuestro, Reglamentaria de La Fraccin XXI del Artculo 73 De La
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el
Diario Oficial de la Federacin, el 30 de noviembre de 2010, establece en su
artculo primero, prrafo segundo, que:
Los Poderes Judiciales de la Federacin y de las Entidades
Federativas ordenarn de oficio el desahogo de las pruebas que
consideren necesarias, as como todas las medidas que sirvan para
mejor proveer, de conformidad con las circunstancias que se
aprecien durante el desarrollo de los procesos penales de su
competencia, privilegiando y garantizando en todo caso la libertad,
seguridad y dems derechos de las vctimas y ofendidos de los
delitos previstos en el presente ordenamiento
132

Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XXIII, Marzo de 2006, pgina 203, materia Penal.

211

Prueba Ilcita 201

6
Adems, aunque tambin en la legislacin espaola se establece que no se
practicar ms prueba que la que haya sido propuesta por las partes en el
momento oportuno, en el artculo 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal espaola, permite facultades extraordinarias al rgano
jurisdiccional para proponer pruebas, en casos como ordenar careos entre
testigos, procesados, entre stos y aqullos no propuestos por las partes
pero que a juicio del tribunal contribuyan a esclarecer alguno de los hechos
que hayan sido objeto de los escritos de calificacin; facultades que el
Tribunal Supremo ha sealado si se entiende como una posibilidad de que
el juez ordene prctica de nuevas pruebas es de valoracin prohibida, sin
embargo si apela a la finalidad de verificar otras pruebas aportadas por las
partes no se trastoca la imparcialidad judicial; facultad de practicar similar
al actual artculo 150 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, que
seala que segn las circunstancias que aprecie el juez en la instancia
podr de oficio ordenar el desahogo de las pruebas que a su juicio
considere necesarias para mejor proveer o bien ampliar el plazo de
desahogo de pruebas hasta por diez das ms.
Disposicin legal que ha llevado como seala Mercedes Fernndez, a que
un sector doctrinal opine que en el juicio oral, por lo que respecta a la
prctica de la prueba, rige claramente el principio de investigacin oficial,
de manera excepcional y en razn de la bsqueda de la verdad material,
pero en todo caso supeditada a la actividad probatoria de las partes; incluso
el sistema anglosajn donde el protagonismo est fuera de toda duda, no
es del todo cierto que el juez asuma una postura esttica, pues incluso
puede mandar llamara a testigos cuya declaracin no ha sido solicitada
cuando considere necesario para garantizar al acusado un juicio justo y
antes de dictar sentencia se ve obligado a tramitar informes acerca de
cuestiones tales como la salud fsica y mental del inculpado, pues la
bsqueda de la verdad es una finalidad importante del proceso; con lo cual,
aunque el principio de investigacin de oficio domine la etapa de
investigacin y en el juicio oral el rgano disponga de determinadas
facultades probatorias, son las partes las que tienen que asumir el esfuerzo
que supone dotar de credibilidad a sus respectivas alegaciones mediante la
aportacin de los medios de prueba.133
Si bien la prohibicin de decretar pruebas de oficio parecera un tema fcil y
difano en la aplicacin del sistema penal acusatorio, dado que la
prohibicin se expresa y es uno de los elementos fundantes del carcter
acusatorio del sistema, ya que es importante tomar en consideracin que
en el sistema penal acusatorio, el ejercicio de la accin penal es del
Ministerio Pblico y que consecuentemente la prueba es de las partes y no
del juez. En otras palabras, son las partes quienes tienen un inters en
133

FERNNDEZ LPEZ, Mercedes, Prueba y Presuncin de Inocencia, Iustel, Madrid, 2005, 388 pp 312 y 313.

212

Prueba Ilcita 201

6
probar la situacin particular, la Fiscala, la de probar la responsabilidad
penal del acusado; y la del defensor, probar lo contrario o simplemente
confrontar la prueba de cargo a efecto de generar una duda razonable, que
es lo que se necesita para que un juez absuelva a un acusado.
En desarrollo de lo anterior, se puede concluir que al juez no le es dable
tomar parte en el debate probatorio, ya que su funcin es la de decidir
sobre la culpabilidad o no del acusado con base en las pruebas aportadas
por ambas partes durante el desarrollo del juicio oral. Sin embargo, en la
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana, la materia no ha
sido sencilla; as ha establecido que de manera excepcional el juez del
conocimiento podr decretar pruebas de oficio, contrario a lo que sostiene
el Cdigo de Procedimiento Penal, en su artculo 361, al sealar la
prohibicin que tiene el Juez de decretar de oficio una prueba a fin de no
alterar en gran medida la filosofa del sistema acusatorio; el juez de
conocimiento no debe tener ninguna participacin activa dentro del debate
probatorio a cargo de las partes ya que si bien el primer pronunciamiento
de la Corte lo que busca es una igualdad de armas entre las parte, dicha
igualdad se podr ver afectada precisamente al darle una potestad
probatoria al juez tal como el decreto de una prueba de oficio.
En sentencia de 30 de marzo de 2006, la Corte Suprema de Justicia
colombiana estableci que en trminos generales, el juez no puede
decretar pruebas de oficio en desarrollo del artculo 361 de la ley 906 de
2004. Sin embargo, estableci que de manera excepcional, el juez lo podr
hacer siempre que cumpla con una argumentacin razonable de dicha
actuacin, argumentacin que depender necesariamente de cada caso en
concreto pero deber implicar que de aplicarse la restriccin contenida en
el citado artculo se producira efectos incompatibles con la Constitucin
Poltica.
Incluso la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 16 de marzo de 2006
estableci de manera acertada, que el sistema penal acusatorio
implementa un sistema de partes, ya que es a las partes a quienes les
corresponde la carga de la prueba en funcin del rol que cumplan. En esa
medida, la Fiscala tiene como obligacin la demostracin de todos los
elementos de la conducta punible y la responsabilidad del acusado cuando
lo que reclama es la condena del mismo.
La cortes Constitucional, mediante la sentencia C-396 de 2007, estableci
la constitucionalidad de la prohibicin contenida en el artculo 361. Dicha
constitucionalidad radica en el hecho que si bien existe el deber de
bsqueda de la verdad en el proceso penal, este deber est subordinado al
respeto por la dignidad humana, a la eficacia de los derechos
213

Prueba Ilcita 201

6
fundamentales y al cumplimiento de los principios rectores y reglas
probatorias del proceso.
De manera posterior la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 23 de
abril de 2008 estableci que el juez, en materia penal, tiene un papel activo
dentro del proceso. Sin hacer alusin a una posible excepcin a la
prohibicin del artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Penal, la Corte
indic que la necesidad de una condicin de imparcialidad por parte del
juez no implica su absoluta pasividad en materia probatoria. As, el juez
podr tener una participacin activa probatoria siempre en bsqueda de la
igualdad de armas entre las partes y la proteccin de los derechos
fundamentales.
La posicin de la Corte Suprema de Justicia es abiertamente contraria a la
Constitucin y es muestra de la falta de claridad sobre los postulados y
caractersticas del sistema, con lo cual antes de cumplir con las funciones
de la jurisprudencia en cuanto a brindar claridad, lo que se consigue es
crear confusin.134
Un caso importante en este sentido fue el decidido el 30 de marzo de 2006,
(M.P. Edgar Lombana Trujillo) dentro del proceso 24468, en el que se estudi
el caso de una menor de cinco aos que haba sido abusada sexualmente
por una persona con quien viva. Una de las razones por las cuales se
interpuso el recurso de casacin fue porque el Fiscal del caso durante los
momentos procesales previstos para ello, no present el testimonio de la
menor como prueba (no lo anuncio en el escrito de acusacin, ni lo
descubri en la audiencia de formulacin de acusacin, ni en la
preparatoria), y sin embargo en la audiencia de juicio oral le solicit al juez
lo ordenara y el juez lo decret de oficio, contrariando lo dispuesto por el
artculo 361 de la Ley 906 de 2004, para lo cual se argument Esa
Corporacin fundament su decisin en las siguientes razones:
Como viene de verse, en trminos generales, el juez no tiene
iniciativa en materia probatoria y por ende no puede desertar
pruebas de oficio. No obstante a la luz de la Constitucin Poltica la
prohibicin contenida en el artculo 361 del Cdigo de
Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, no puede ser absoluta.
Reside legtimamente en la comunidad el inters pblico
consistente en que se investiguen los delitos, se construya la
verdad para conocerla, se sancione a los responsables y se
indemnice a las vctimas, cuando a ello hubiere lugar. Similar
inters se reconoce a la comunidad sobre la preclusin de las
134

BORRERO RESTREPO, Gloria Mara y SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrs, Sistema Acusatorio y Jurisprudencia, Pontificia Universidad
Javeriana Bogot Facultad de Ciencias Jurdicas, Corporacin Excelencia en la Justicia, Grupo Editorial Ibaez (Coleccin Investigaciones N 6),
Bogot D. C.-Colombia, 2010, pp. 34-36.

214

Prueba Ilcita 201

6
investigaciones y las absoluciones de los inocentes si fuera el
caso.
Descartada como esta en la carta poltica y por va jurisprudencial, tanto de
la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, que el Juez
cumpla un papel de mero arbitro en el sistema acusatorio regido por la Ley
906 de 200, la prohibicin de que el juez decrete pruebas de oficio podra
tener eventuales excepciones; para ello es imprescindible que el juez
argumente razonablemente frente a cada caso concreto que de aplicarse
literalmente la restriccin contenida en el artculo 361, se produciran
efectos incompatibles con la Carta y, por ende, inaceptables
Con base en esas razones, la Corte Suprema consider que la orden del
juez de decretar pruebas de oficio de haba ajustado a la Constitucin. En el
ao 2007, mediante la sentencia C-396 de 2007 (M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra) la Corte Constitucional declar la constitucionalidad de la
prohibicin de las pruebas de oficio. Segn los demandantes en ese
proceso: la prohibicin legal para que el juez decrete pruebas de oficio en
el proceso penal desconoce el valor de la justicia y los deberes de las
autoridades pblicas de propender por la defensa y eficacia de los derechos
consagrados en la Constitucin, asimismo: manifestaron que la norma
acusada desconoce el principio de independencia judicial y el deber que
tiene el juez de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el procesal,
pues si la misin del juez en el Estado Social de Derecho es la bsqueda de
la verdad y, con ella, de la justicia, la disposicin que prohbe la prctica
oficiosa de pruebas se traduce en un impedimento para que el juez haga
realidad la justicia material.
Ello es importante, pues la bsqueda de la verdad dentro de los valores
relevantes, como el concepto de justicia en la averiguacin o aproximacin
a la misma, est condicionada al respeto de las garantas mnimas que
deben ser protegidas por el juez y se exigen de todas las autoridades y en
todas las situaciones, pues ni siquiera en estados de excepcin pueden
suspenderse; la bsqueda de la verdad en el proceso penal est
subordinada al respeto por la dignidad humana, a la eficacia de los
derechos fundamentales y al cumplimiento de un conjunto de principios
rectores y reglas probatorias que racionalizan su consecucin en el proceso.

215

Prueba Ilcita 201

6

Principios generales de la prueba judicial

216

Prueba Ilcita 201

6

Interrogatorio del acusado

217

Prueba Ilcita 201

6
El imputado tendr entre otros derechos, a ser considerado y tratado como
inocente; comunicarse con un familiar o con su defensor cuando sea
detenido; declarar o a guardar silencio el cual no ser utilizado en su
perjuicio; declarar con asistencia de su defensor y a entrevistarse
previamente con l; a que su defensor est presente en el momento de
rendir su declaracin, as como en cualquier actuacin en la que
intervenga; se le informe, tanto en el momento de su detencin como en su
comparecencia ante el ministerio pblico o el juez, los hechos que se le
imputan y los derechos que le asisten, as como, en su caso, el motivo de la
privacin de su libertad y el servidor pblico que la orden, exhibindosele,
segn corresponda, la orden emitida en su contra; no ser sometido a
tcnicas ni mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o atenten
contra su dignidad; solicitar durante la investigacin inicial su libertad bajo
la imposicin de una medida cautelar, en los casos en que se encuentre
detenido y as lo prevea este Cdigo; tener acceso a los registros de
investigacin cuando se encuentre detenido, se pretenda entrevistarlo o
recibrsele su declaracin y a obtener copia de los mismos; se le reciban los
testigos y los dems medios pertinentes de prueba que ofrezca,
concedindosele el tiempo necesario para tal efecto y auxilindosele para
obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite y que no
pueda presentar directamente; a tener una defensa adecuada por
licenciado en derecho o abogado, con cdula profesional, al cual elegir
libremente incluso desde el momento de su detencin y, a falta de ste, por
un defensor pblico, as como a reunirse o entrevistarse con l en estricta
confidencialidad; Ser presentado al ministerio pblico o al juez de control,
segn el caso, inmediatamente despus de ser detenido (Artculo 144
PCFPP).
La polica podr entrevistar al imputado, con pleno respeto a los derechos
que lo amparan y documentar toda la informacin que el imputado le
proporcione en el informe policial homologado sin perjuicio de poder
videograbarlas. En caso de que el imputado manifieste a la polica su deseo
de declarar sobre los hechos que se investigan, sta deber comunicar ese
hecho al Ministerio Pblico para que se inicien los trmites a efecto de que
se reciban sus manifestaciones con las formalidades previstas en la ley. La
confesin rendida sin la asistencia del defensor carecer de todo valor
probatorio (Artculo 160 PCFPP).
De acuerdo con el proyecto del Cdigo Federal de Procedimientos Penales,
en audiencia de juicio oral, el juez dar oportunidad al acusado para que se
pronuncie acerca de la acusacin. El juez proceder a la identificacin del
acusado y le advertir que puede abstenerse de declarar, sin que esa
decisin, por s misma, provoque algn indicio en su contra, y que el debate
continuar aun si l resuelve no pronunciarse sobre la acusacin; si el
218

Prueba Ilcita 201

6
acusado resuelve declarar, el juez permitir que manifieste libremente
cuanto tenga por conveniente sobre la acusacin, para luego permitir el
interrogatorio del defensor y de los acusadores, si as lo desea. El juez
podr formular preguntas destinadas nicamente a aclarar sus
manifestaciones. La formulacin de preguntas seguir en ese orden.
En el curso del debate, el defensor puede dirigir al acusado preguntas
destinadas a aclarar manifestaciones, quien decidir libremente
contestarlas; el acusado no podr alejarse de la sala de audiencia sin
permiso del juez. Si despus de su declaracin rehsa permanecer en la
sala, ser custodiado a una sala prxima y representado para todos los
efectos por su defensor. Cuando sea necesaria su presencia en la audiencia
para la realizacin de actos particulares, ser hecho a comparecer
(Artculo 459 PCFPP).
Si los acusados fueren varios, el juez separar a los que no declaren en ese
momento, pero despus de todas las declaraciones deber informarles
sumariamente sobre lo ocurrido durante su ausencia (Artculo 458
PCFPP).
En el curso del debate, el acusado podr solicitar la palabra para efectuar
todas las declaraciones que considere pertinentes, incluso si antes se
hubiere abstenido de declarar, siempre que se refieran al objeto del debate;
el acusado podr, durante el transcurso del debate, hablar libremente con
su defensor, sin que por ello la audiencia se suspenda. No lo podr hacer,
en cambio, durante su declaracin o antes de responder a preguntas que le
sean formuladas; en este momento tampoco se admitir sugerencia alguna
o ademn ilustrativo.
Durante la audiencia se podr realizar la correccin de simples errores
materiales o la inclusin de alguna circunstancia que no modifique
esencialmente la acusacin ni provoque indefensin a fin de que no sea
considerada una ampliacin de la acusacin y deba procederse en trminos
de lo previsto en el artculo 462 este Cdigo.
Artculo 461. Recepcin de prueba
Rendida la declaracin del imputado, se recibirn los medios de prueba
sealados en el auto de apertura a juicio oral, en el orden indicado por
stas, o en el orden fijado por el juez, si las partes lo hubieran omitido.
La Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-1287 de 2001,
precis:
219

Prueba Ilcita 201

6
"es abiertamente inmoral que la ley obligue a alguna persona,
contra natura, a declarar, en asunto de que pueda resultar pena
(criminal, correccional o de polica), contra s mismo o contra sus
parientes ms cercanos,... Innecesario nos parece demostrar, ni
aun brevemente, la justicia de esta prohibicin, exigida por los
ms elementales principios de moral y de humanidad, y adoptada
en la legislacin criminal de todos los pueblos civilizados,... La
garanta es de derecho natural. Naturalmente, para hacerla
efectiva, en el caso de disposicin testimonial..., la ley ha de exigir
la comprobacin del parentesco..."
El derecho a no declarar contra s mismo es renunciable, pero para esto es
necesario que quien renuncia se encuentre debidamente informado del
sentido y alcance del derecho consagrado en el artculo 33 de la
Constitucin Poltica. Al respecto, el artculo 8 del Cdigo de Procedimiento
Penal consagra en su primer literal el derecho a no declarar en contra de s
mismo, ni en contra de los parientes en los grados de ley y luego, en el
literal I, dispone que dicho derecho es renunciable, "siempre y cuando se
trate de una manifestacin libre, consciente, voluntaria y
debidamente informada".
En relacin con lo anterior, el artculo 282 de dicho cdigo procesal
colombiano, se consagra la posibilidad de que el fiscal o la polica judicial
interroguen al indiciado, bajo las siguientes condiciones:

Que le sea indicado que no est obligado a declarar en su

contra,

Que se encuentre acompaado de su defensor

Que no se le hagan imputaciones

Al respecto, seala el autor Luis Fernando Bedoya Sierra, que esa

posibilidad debe utilizarse con cautela porque, debe garantizarse que el
indiciado realmente comprenda el sentido y alcance del derecho
constitucional a no auto incriminarse y, aunque lo expresado por el
indiciado constituye informacin legalmente obtenida, debe tenerse en
cuenta que ste no est obligado a declarar en el juicio, as haya rendido
interrogatorio en la fase de indagacin y aunque lo dicho con antelacin
constituya, prueba de referencia inadmisible; de ah que el caso no podr
estar basado en la informacin que suministre el indiciado, aunque sea
claro, (de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia)
que si el acusado decide comparecer como testigo, es posible utilizar las
220

Prueba Ilcita 201

6
declaraciones anteriores para efectos de impugnacin y que adquieran
relevancia probatoria bajo circunstancias que sern objeto de anlisis en
otros apartados.
La forma en que el artculo 282 del cdigo adjetivo colombiano regula el
acto de investigacin denominado interrogatorio al indiciado, pone de
manifiesto un aspecto trascendental para comprender en qu momento se
activa el derecho a no autoincriminarse; al disponer dicha norma que esa
actuacin sea procedente cuando el fiscal o la polica judicial, tuviere
motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos existentes, para
inferir que una persona es autora o partcipe de la conducta que se
investiga.
Sin embargo, como es posible que el autor de la conducta punible sea
entrevistado como un testigo cualquiera, porque el rgano encargado de la
persecucin penal an no cuenta con informacin alguna para concluir
sobre su calidad de presunto autor, en este evento; dicha informacin no
puede catalogarse como ilcitamente obtenida y por tanto (y este aspecto
resulta ser el ms relevante), las evidencias obtenidas a partir de la
informacin brindada bajo estas condiciones no tienen vocacin de ser
excluidas.
Lo que s es claro es que en el momento en que los agentes oficiales tengan
conocimiento de que el ciudadano es el presunto responsable, deben tomar
las medidas que esta norma indica; por lo que seala el autor que los
funcionarios de polica judicial, al recibir entrevistas, y el fiscal, al momento
de tomar una declaracin jurada, deben informar previamente sobre el
contenido de las implicaciones constitucionales y legales; pues para que
funcione el derecho a no auto incriminarse, es fundamental que exista
interrogatorio por parte de los agentes oficiales, pues es posible que los
ciudadanos hagan manifestaciones espontneas en presencia de los
investigadores; ya sea cuando stos estn realizando actos urgentes o se
encuentren desarrollando algn acto de investigacin previsto en el
programa metodolgico; si ello ocurre, no es posible considerar dicha
informacin o la que se derive de ella, como ilcita.
Asimismo, destaca el autor, que el hecho de que el indiciado acceda a
rendir el interrogatorio, no implica que est obligado a comparecer como
testigo al juicio oral, es posible que el acusado renuncie al derecho a no
declarar en juicio y que luego pretenda ejercerlo negndose a responder
durante el contra interrogatorio; esto impedira la contradiccin y por tanto
la prueba no podra ser valorada por el juez; sin soslayar, que el privilegio
de no declarar contra s mismo permanece mientras existe peligro de
perjuicio en materia penal; esto implica que desaparezca cuando, dejen de
221

Prueba Ilcita 201

6
existir razones para considerar a un ciudadano como presunto autor de la
conducta punible, cuando el ciudadano haya sido beneficiado con una
decisin de preclusion (aunque la investigacin contine con respecto a
otras personas) y cuando el ciudadano es condenado y el proceso debe
mantenerse en contra de otras personas135.

Prueba testifical
El testimonio es una de las ms importantes fuentes de informacin para el
funcionario judicial, pues a travs de este es posible dar cuenta directa de
los hechos jurdicamente relevantes, puede ser til para demostrar la
autenticidad de un documento o de una evidencia fsica o puede referirse a
circunstancias que corroboren otro medio de acreditacin. Es a travs de
este que el juez puede conocer las actividades de los peritos que han
ejecutado su labor para mejorar el conocimiento o comprensin de los
hechos. Sin embargo, a pesar de su importancia, la prueba testimonial
presenta dificultades en lo que se refiere a su confiabilidad o poder
persuasorio, pues el conocimiento que transmite el testigo puede estar
viciado por prejuicios, intereses, problemas de percepcin, problemas de
rememoracin o problemas de interpretacin, entre otros; inclusive el uso
incorrecto del lenguaje puede dar lugar a que el conocimiento del testigo no
sea transmitido en forma adecuada. Estos riesgos o dificultades de la
prueba testimonial han sido objeto de estudio por la doctrina nacional y
extranjera, y han sido tenidos en cuenta por el legislador para establecer
los criterios de valoracin de este tipo de prueba.
En cuanto al deber de testificar, salvo disposicin en contrario, toda
persona tendr la obligacin de concurrir al llamamiento judicial y de
declarar la verdad de cuanto conozca y le sea preguntado. Asimismo, no
deber ocultar hechos, circunstancias ni elementos; pero podrn
abstenerse de declarar el tutor, curador, pupilo, cnyuge, concubina o
concubinario del imputado; parientes por consanguinidad en la lnea recta
ascendente o descendente sin limitacin de grado y en la colateral por
consanguinidad hasta el segundo grado inclusive.
Bajo pena de nulidad, deber informarse a las personas mencionadas de la
facultad de abstencin, antes de que rindan testimonio. Ellas podrn ejercer
esa facultad an durante su declaracin, incluso en el momento de
responder determinadas preguntas (Artculos 380 y 381 PCFPP).
No estarn obligados a declarar sobre la informacin que reciban, conozcan
o tengan en su poder:
135

Op. cit, BEDOYA SIERRA, Luis Fernando, p.67-69.

222

Prueba Ilcita 201

6
I. Los abogados, consultores tcnicos, corredores pblicos y los
notarios, respecto de los asuntos en los cuales hubieran intervenido y
tengan informacin que deban reservarse para el ejercicio de su
profesin;
II. Los ministros de cualquier culto, con motivo de las confesiones que
hubieran recibido en ejercicio del ministerio que presten;
III. Los periodistas, respecto de los nombres o las grabaciones,
registros telefnicos, apuntes, archivos documentales y digitales y
todo aquello que de manera directa o indirecta pudiera llevar a la
identificacin de las personas que, con motivo del ejercicio de su
actividad, les proporcionen como informacin de carcter reservada,
en la cual sustenten cualquier publicacin o comunicado;
IV. Las personas o servidores pblicos que desempeen cualquier otro
empleo, cargo, oficio o profesin, en virtud del cual la ley les
reconozca el deber de guardar reserva o secreto profesional, y
V. Los mdicos cirujanos o especialistas y psiclogos clnicos, respecto
de la informacin concerniente a la salud de sus pacientes que
conozcan con motivo de su ejercicio profesional.
En caso de que alguna o algunas de las personas comprendidas en las
fracciones anteriores manifiesten su deseo de declarar y cuenten con el
consentimiento expreso de quien les confi el secreto, informacin o
confesin, se har constar dicha circunstancia y se recibir su declaracin o
testimonio.
La reserva de informacin que, por disposicin de la propia ley, deben
guardar los servidores pblicos, se har del conocimiento de la autoridad
que requiera la declaracin o testimonio y, en todo caso, se estar a lo
dispuesto en la ley que rija las facultades del servidor pblico
correspondiente. Si el juez estima que el testigo invoca errneamente la
facultad de abstenerse o la reserva del secreto, ordenar su declaracin
mediante resolucin fundada (Artculo 382 PCFPP).
Durante el proceso penal la autoridad judicial podr ordenar a peticin del
Ministerio Pblico, que se otorgue proteccin policial a los testigos, vctimas
u ofendidos del delito o familiares de stos, jueces, ministerios pblicos,
abogados defensores, asesores jurdicos de la vctima, policas de
investigacin, peritos o cualquier otro interviniente en el proceso, cuando:
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Prueba Ilcita 201

6
I. Se ponga en peligro su vida o integridad corporal por su
intervencin en procesos penales por algn delito, o
II. Su declaracin pueda ser determinante para el adecuado desarrollo
del proceso penal o para absolver o condenar al imputado (Artculo
383 PCFPP).
Por su parte, el presidente de la Repblica y los servidores pblicos a que se
hace referencia en el artculo 117, esto es, los servidores pblicos a que se
refieren los prrafos primero y quinto del artculo 111 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el Consejero Jurdico del Ejecutivo
Federal, los magistrados federales y las personas impedidas por su edad,
enfermedad grave o por alguna otra imposibilidad fsica, psicolgica que
dificulte su comparecencia, que renunciaren al derecho de no concurrir a
desahogar su testimonio en audiencia en trminos del referido artculo,
debern prestar declaracin conforme a las reglas generales (Artculo 384
PCFPP). Cuando haya que examinar a stos ltimos, el juez dispondr que
su testimonio sea desahogado en el juicio por sistemas de reproduccin a
distancia de imgenes y sonidos o cualquier otro medio que permita su
trasmisin, en sesin cerrada.
En el caso de que deba recibirse testimonio de personas agredidas
sexualmente o vctimas de secuestro y cuando a juicio del juez sea
necesario para su proteccin, salvaguardando en todo caso los derechos de
la defensa, sin perjuicio de la fase en que se encuentre el proceso, el juez
podr disponer su recepcin en sesin cerrada y con el auxilio de familiares
o peritos especializados o por sistemas de reproduccin a distancia de
imgenes y sonidos o cualquier medio audiovisual que impida confrontarlo
fsicamente con el acusado y garantice el resguardo de su identidad. La
misma regla se aplicar cuando alguna persona menor de edad deba
declarar por cualquier motivo. El testigo menor de edad slo ser
interrogado por el juez, debiendo las partes dirigir las preguntas por su
intermedio (Artculo 386 PCFPP).
En el caso de que se requiera testimonio de un ministro o agente
diplomtico de nacin extranjera acreditado en Mxico o de una persona de
su comitiva o familia, se le remitir al embajador o agente respectivo, por
conducto de la Secretara de Relaciones Exteriores, carta rogatoria para que
concurra a declarar o permita que la persona solicitada lo haga; adems,
cuando sea de algn miembro del Servicio Exterior Mexicano activo en
alguna oficina de Mxico en el extranjero, se tomar su declaracin en
trminos del artculo anterior. Debiendo notificar el juez a la Secretara de
Relaciones Exteriores, a efecto de gestione todo lo conducente para el
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Prueba Ilcita 201

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pronto y oportuno desahogo (Artculo 387 PCFPP).
En el derecho colombiano, el artculo 383 de la ley 906 de 2004 dispone
que toda persona est obligada a rendir, bajo juramento, el testimonio que
se le solicite en el juicio oral y pblico o como prueba anticipada, salvo las
excepciones constitucionales y legales; as la Corte Constitucional ha dicho
que el deber de declarar emana del "deber de solidaridad y de colaboracin
con la justicia, bajo los conceptos de que el esclarecimiento y la sancin del
delito son aspectos de vital importancia para la sociedad, enfatizando los
derechos de las vctimas; de ah que se estime como una responsabilidad
ciudadana absolutamente legtima; sin embargo, ha de tenerse en cuenta
que el testigo tambin tiene derecho a que sea protegida su integridad,
sobre todo cuando se trata de asuntos de especial complejidad o cuando
fundadamente puede concluirse que del hecho de declarar en juicio puede
derivarse riesgo real para l o su familia, eventos en los cuales el fiscal
debe procurar la ayuda y proteccin necesarias.
En tanto que, las excepciones al deber de declarar estn reguladas en la
Constitucin colombiana que dispone que nadie podr ser obligado a
declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad
o primero civil.
De lo que se advierte que, para el derecho colombiano, establece dicha
excepcin a fin de abstenerse de invadir la esfera ntima de las relaciones
familiares, en aras de preservar la armona y unidad de esta clula bsica
de la sociedad, proteger la armona y la unidad familiar que puede verse
amenazada si se impone la obligacin de declarar en contra de tales
parientes, proscribiendo toda actuacin de las autoridades que busque
obtener la confesin involuntaria de quien es parte en un proceso, o la
denuncia penal de los familiares cercanos, en las mismas circunstancias de
involuntariedad.
El artculo 33 de la Constitucin colombiana ha sido analizado a partir de los
conceptos de solidaridad ntima y solidaridad familiar.
Acorde con el Proyecto del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, si el
Ministerio Pblico ofrece prueba de testigos deber individualizarlos en el
escrito de acusacin, presentando una lista, con nombres, apellidos y
domicilios, sealando, adems, la materia sobre la que habrn de recaer
sus declaraciones. Salvo que se deba resguardar la identidad y otros datos
personales de la vctima u ofendido cuando sta sea menor de edad o se
trate de delitos de violacin, secuestro o trata de personas o cuando a juicio
del juez sea necesario para su proteccin, salvaguardando en todo caso los
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Prueba Ilcita 201

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derechos de la defensa.
Cuando el Ministerio Pblico ofrezca como prueba el testimonio de una
persona en cuyo favor se haya decretado un criterio de oportunidad, se
encontrar obligado a informar a la defensa sobre esta circunstancia y a
anexar en su escrito de acusacin la resolucin mediante la cual se haya
decretado aplicar el criterio de oportunidad. En todo caso, debern tomarse
las medidas para resguardar la reserva de la identidad de la vctima u
ofendido (Artculo 356 PCFPP).
Iniciada la audiencia de desahogo de pruebas y antes de comenzar la
declaracin, se tomar la protesta de ley a los que han de declarar o se les
exhortar para que se conduzcan con verdad, en trminos de lo previsto
por el artculo 70 de este Cdigo. Posteriormente, se llevar a cabo la
identificacin de los peritos y los testigos, los cuales sern interrogados de
manera individual sobre su nombre, apellidos, estado civil, oficio o
profesin, domicilio, vnculo de parentesco y de inters con las partes, as
como cualquier otra circunstancia til para apreciar su veracidad, sin
embargo, se le preguntar al testigo si es su deseo proporcionar sus datos
personales en voz alta o si prefiere que stos sean anotados por separado y
preservados en reserva.
Los testigos menores de edad o incapaces sern acompaados por quien
ejerza la patria potestad, tutela o curatela o por persona de su confianza
con la finalidad de salvaguardar sus derechos.
En debates prolongados, a peticin de parte, el juez puede disponer que las
testimoniales que se relacionen con un mismo hecho se desahoguen en la
misma fecha y por excepcin que se practiquen en fechas distintas a
aqullas que por el nmero de testigos o la complejidad del desahogo de
prueba lo justifique. Antes de declarar, los peritos y los testigos no podrn
comunicarse entre s, ni ver, or ni ser informados de lo que ocurriere en
audiencia.
Las personas que sean interrogadas debern responder de viva voz, sin
consultar notas ni documentos, con excepcin de los peritos y oficiales de
polica. Despus de declarar, el juez dispondr si ellos continan en
antesala o pueden retirarse, consultando a las partes.
Los intrpretes que slo cumplan la misin de transmitir al acusado aquello
que se manifieste en el debate, o a la audiencia aquello que manifieste el
acusado, cuando l no domine el idioma espaol o padezca alguna
discapacidad que le impida or o hablar, permanecern a su lado durante
todo el debate (Artculo 366 PCFPP).
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Prueba Ilcita 201

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Otorgada la protesta y realizada su identificacin, el juez conceder la
palabra a la parte que propuso el testigo para que lo interrogue y, con
posterioridad, a los dems sujetos que intervienen en el proceso,
respetndose siempre el orden asignado. En su interrogatorio, las partes
que hayan propuesto a un testigo o perito no podrn formular sus
preguntas de tal manera que ellas sugieran la respuesta.
Durante las repreguntas formuladas por la contraparte del oferente, s
podrn confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras
versiones de los hechos presentados en el juicio de forma sugestiva.
Debern ser interrogados personalmente. Su declaracin personal no podr
ser sustituida por la lectura de los registros en que consten anteriores
declaraciones o de otros documentos que las contuvieren.
Los peritos y testigos respondern directamente a las preguntas que les
formulen las partes o sus abogados, el rgano jurisdiccional podr formular
preguntas para aclarar dichas manifestaciones, en los trminos previstos en
este Cdigo. Los peritos podrn consultar documentos, notas escritas y
publicaciones, con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta,
previa autorizacin judicial.
A solicitud de alguna de las partes, el juez podr autorizar un nuevo
interrogatorio a los testigos o peritos que ya hayan declarado en la
audiencia. Al perito se le podr formular preguntas con el fin de proponerle
hiptesis sobre su expertiz, a las que el perito deber responder
atenindose a la ciencia, la profesin y los hechos hipotticos propuestos
(Artculo 367 PCFPP).
El interrogatorio se har observando las siguientes reglas:
I. Toda pregunta versar sobre un hecho especfico;
II. Se desechar toda pregunta sugestiva, capciosa, insidiosa o confusa;
III. Se prohibir toda pregunta que tienda a ofender al testigo;
IV. Se podr autorizar a los oficiales de polica o peritos, consultar
documentos necesarios que ayuden a su memoria, los cuales deber ver
y aprobar primero la contraparte, y
V. Se excluir toda pregunta que no sea pertinente (Artculo 368
PCFPP).
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Prueba Ilcita 201

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La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el
testigo o el perito han contestado en el interrogatorio. Para contrainterrogar
se puede utilizar cualquier declaracin que hubiese hecho el testigo sobre
los hechos en entrevista, en declaracin previa ante el juez de control o en
la propia audiencia del juicio oral. En contrainterrogatorio de perito se podr
utilizar cualquier argumento sustentado en principios, tcnicas, mtodos o
recursos acreditados en divulgaciones tcnico-cientficas calificadas
referentes a la materia de controversia (Artculo 369 PCFPP).
La parte que no est interrogando podr objetar la pregunta de quien
interroga cuando viole alguna de las normas que regulan los interrogatorios
o contrainterrogatorios e incurra en alguna de las prohibiciones previstas en
el presente Captulo. El juez si encuentra obvia la procedencia de la
pregunta, sin contestar al objetante, de plano requerir la respuesta
inmediata del testigo, de lo contrario despus de escuchar a las partes,
decidir si la objecin es fundada o no. Contra esta determinacin no se
admite recurso alguno (Artculo 370 PCFPP).
La impugnacin de la credibilidad del testigo tiene como nica finalidad
cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio con relacin a la
naturaleza inverosmil o increble del testimonio; capacidad del testigo para
percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaracin;
existencia de cualquier tipo de prejuicio, inters u otro motivo de
parcialidad por parte del testigo; manifestaciones anteriores del testigo,
incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones,
declaraciones o interrogatorios en audiencias ante el juez de control;
carcter o patrn de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad y
contradicciones en el contenido de la declaracin (Artculo 372 PCFPP).

Prueba pericial
Cuando, para el examen de personas, hechos, objetos o circunstancias
relevantes para la causa fuere necesario o conveniente contar con
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, tcnica u oficio, las
partes podrn ofrecer la pericial como medio de prueba (Artculo 357
PCFPP).
Durante la investigacin, el Ministerio Pblico podr disponer la prctica de
los peritajes que sean necesarios para la investigacin del hecho. El informe
escrito no exime al perito del deber de concurrir a declarar en la audiencia
de juicio oral, salvo en los casos previstos por el mismo Cdigo (Artculo
304 PCFPP).
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Prueba Ilcita 201

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Las partes en el proceso podrn ofrecer la prctica de pericias, las cuales
podrn desahogarse por lectura al debate si se hubieren seguido las reglas
sobre prueba anticipada, quedando a salvo la posibilidad de exigir la
declaracin del perito durante el debate. Al ofrecerse indicios sometidos a
custodia, debern anexarse los documentos respectivos que acrediten, en
su caso, la cadena de custodia. No obstante, de manera excepcional, las
periciales para detectar alcohol en la sangre o narcticos u otras de similar
naturaleza, as como los certificados de lesiones, podrn ser desahogados
en el juicio oral mediante la sola presentacin del informe o certificado
respectivo. Sin embargo, si en la audiencia intermedia alguna de las partes
solicitare la comparecencia del perito a juicio oral no podr ser substituida
por la presentacin de dicho informe o certificado (Artculo 358 PCFPP).
Las partes propondrn los peritos que consideren convenientes para
acreditar los puntos que ellas determinen. Al mismo tiempo, las partes
fijarn con precisin los temas de la peritacin y debern acordar con los
peritos designados el plazo dentro del cual presentarn los dictmenes,
siempre que se encuentre dentro del plazo concedido por el juez (Artculo
359 PCFPP).
Antes de comenzar las peritaciones, se notificar, en su caso, al Ministerio
Pblico y a las partes, la autorizacin judicial para practicarlas, salvo que
sean sumamente urgentes. Dentro del plazo que se establezca, cualquiera
de las partes podr proponer por su cuenta a otro perito para reemplazar al
ya designado o para dictaminar conjuntamente con l, cuando por las
circunstancias del caso resulte conveniente su participacin por su
experiencia o idoneidad especial; las partes podrn proponer,
fundadamente, temas para el peritaje y objetar los propuestos por otra de
las partes (Artculo 360 PCFPP).
Los peritos debern tener ttulo oficial en la ciencia, tcnica o arte a que se
refiere el punto sobre el cual deba dictaminarse, si la profesin o arte estn
legalmente reglamentadas; en caso contrario, se podrn designar peritos
prcticos. No regirn las reglas de la prueba pericial para quien declare
sobre hechos o circunstancias que conoci espontneamente, aunque para
informar utilice las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte,
tcnica u oficio. En este caso, regirn las reglas de la prueba testimonial
(Artculo 388 PCFPP).
Los peritos oficiales, que en el ejercicio de sus funciones sean designados
para intervenir en algn asunto, debern emitir su dictamen y rendir la
declaracin que en su caso corresponda (Artculo 389 PCPFF).
El perito deber guardar reserva de cuanto conozca con motivo de su
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Prueba Ilcita 201

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actuacin (Artculo 390 PCFPP).
Los peritos realizarn todos los estudios necesarios, que de acuerdo a su
criterio tcnico cientfico consideren y en caso de existir diversidad de
opiniones con el dictamen de la otra parte, ser el juzgador quien resuelva.
El dictamen se presentar por escrito, firmado y fechado, sin perjuicio del
dictamen oral en las audiencias. Si algn perito no cumple con su funcin,
se proceder a sustituirlo (Artculo 391 PCFPP).
Toda declaracin de perito deber estar precedida de un dictamen donde se
exprese la base tcnico cientfica de la opinin pedida por la parte que
propuso la prctica de la prueba. Los peritos debern entregar, en el tiempo
propuesto, el dictamen debidamente fundado y motivado. El dictamen
deber contener, de manera clara y precisa, cuando menos, la metodologa
que describa los estudios realizados, las fuentes consultadas, el tipo de
equipo especializado y la conclusin a la que arrib. Dicho dictamen ser
entregado a la autoridad judicial requirente quien lo har del conocimiento
de las dems partes, al menos con cinco das de anticipacin a la
celebracin de la audiencia, en donde se recibir la peritacin, sin perjuicio
de lo establecido en este Cdigo sobre el descubrimiento de la prueba.
Salvo alguna disposicin excepcional, si el perito no declara oralmente en el
juicio, el dictamen de que trata este artculo no ser admisible como indicio
(Artculo 392 PCFPP).
Los peritos que vayan acceso a los indicios a que interrogatorio a rendir
dictamen o que lo hayan elaborado, tendrn en todo momento, se refiere el
dictamen pericial o a los que se har referencia en el (Artculo 393
PCFPP).

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El juez podr ordenar la presentacin o el aseguramiento de objetos o

documentos y la comparecencia de personas si es necesario para
efectuar las operaciones periciales. Se podr requerir al imputado, y a
otras personas, que confeccionen un cuerpo de escritura, graben su voz
o lleven a cabo operaciones anlogas. Cuando la operacin slo pueda
ser ejecutada voluntariamente por la persona requerida y ella rehusare
colaborar, se dejar constancia de su negativa y, de oficio, se llevarn a
cabo las medidas necesarias tendientes a suplir esa falta de
colaboracin. Lo examinado ser conservado, en lo posible, de modo
que el peritaje pueda repetirse. Si debiera destruirse o alterarse lo
analizado o existieren discrepancias sobre el modo de conducir las
operaciones, los peritos lo comunicarn al tribunal antes de proceder
para que ste lo autorice (Artculo 394 PCFPP).
Cuando un peritaje recaiga sobre objetos que se consuman al ser
analizados, no se permitir que se verifique el primer anlisis sino sobre
la mitad de la sustancia, a no ser que su cantidad sea tan escasa que los
peritos no puedan emitir su opinin sin consumirla por completo. En este
caso o cualquier otro semejante que impida se practique un peritaje
independiente con posterioridad, el Ministerio Pblico se encuentra
obligado a notificar al defensor del imputado, si ste ya se encontrase
individualizado o al defensor pblico, en caso contrario, para que, si lo
desea, designe perito para que conjuntamente con el perito designado
por el Ministerio Pblico practiquen el peritaje, o bien, para que acuda a
presenciar la realizacin de la pericia practicada por aquel. Aun cuando
no comparezca a la realizacin del peritaje, el perito designado por el
defensor del imputado, o ste omita designar uno para tal efecto, la
pericial se llevar a cabo y ser admisible como prueba en juicio.
En caso de no darse cumplimiento a la obligacin prevista en este
artculo, la pericial en cuestin deber ser desechada como prueba si es
ofrecida como tal (Artculo 395 PCFPP).
En caso de que el lesionado se encuentre en un hospital privado, el
ministerio pblico nombrar a los peritos que debern practicar las
diligencias necesarias para que dictaminen y hagan la clasificacin legal
definitiva.
Cuando se trate de una lesin proveniente de un hecho considerado
como delito y el lesionado se encontrare en algn hospital pblico, los
mdicos de ste se tendrn por nombrados como peritos, sin perjuicio
de que el ministerio pblico que practique las diligencias de
investigacin nombre, adems, otros para que dictaminen y hagan la
clasificacin legal definitiva (Artculo 303 PCFPP).
En el caso que deban realizarse diferentes peritajes a personas
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Prueba Ilcita 201

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agredidas sexualmente o cuando la naturaleza del hecho delictuoso lo
amerite, deber integrarse, en un plazo no mayor a tres horas, un
equipo interdisciplinario con profesionales capacitados en atencin a
vctimas, con el fin de concentrar en una misma sesin las entrevistas
que requiera la vctima. Antes de la entrevista, el equipo de
profesionales deber elaborar un protocolo y designar, cuando lo
estime conveniente, a uno de sus miembros para que se encargue de
plantear las preguntas. Salvo que exista un impedimento insuperable, en
la misma sesin deber realizarse el examen fsico de la vctima,
respetando la dignidad de la persona. En el examen fsico estar
presente slo ese personal esencial para realizarlo y lo realizar una
persona del sexo que la vctima elija (Artculo 396 PCFPP).
Si el perito estuviera fsicamente impedido para concurrir a la audiencia
donde se practicar la prueba, de no hallarse disponible el sistema de
teleconferencia u otro sistema de reproduccin a distancia, sta se
cumplir en el lugar en que se encuentre, en presencia del juez y de las
partes que habrn de interrogarlo (Artculo 397 PCFPP).
La declaracin de los peritos se regir por las reglas conducentes a los
testigos. Durante la audiencia, los peritos sern interrogados
personalmente. Su declaracin no podr ser sustituida por la lectura de
los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros
documentos que las contuvieren (Artculo 398 PCFPP).
En relacin con las opiniones que emiten los testigos que no tienen la
calidad de peritos merece especial atencin lo relacionado con los
reconocimientos o la identificacin de voces, manuscritos u otros, que
pueden hacer los declarantes durante su intervencin en la audiencia de
juicio oral. Es posible que un testigo identifique que una voz corresponde
a una persona con la que frecuentemente conversaba o declare que los
rasgos caligrficos de un determinado manuscrito coinciden plenamente
con los de una persona a quien conoca lo suficiente para identificarlos.
En estos casos parece que el testigo declara simplemente sobre
aspectos que ha conocido en forma directa y personal (el tono y dems
caractersticas de la voz de una, ms no acta como perito, por lo que la
solicitud y prctica de la prueba debe sujetarse en cada caso, a las
reglas del testimonio y no a las de la prueba pericial. De todas formas,
durante el interrogatorio debe sentarse las bases para permitir que el
testigo declare sobre esos aspectos: la relacin con la persona de la que
supuestamente provino la voz o quien es autora del manuscrito, el tipo
de comunicacin que sostena con ella, la frecuencia con que lo haca,
entre otros.
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Prueba Ilcita 201

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En otro nivel, seala Bedoya, se encuentra al denominado testigo
tcnico, entendido segn la Corte Suprema de Justicia, como "aquel
sujeto que vosee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte,
que lo hace particular al momento de relatar los hechos que interesan al
proceso, de acuerdo con la teora del caso; es la persona experta en una
determinada ciencia o arte que lo hace especial y que al relatar los
hechos por haberlos presenciado se vale de dichos conocimientos
especiales; en la doctrina y la jurisprudencia espaola, es la persona que
posee conocimientos especiales que le permiten percibir de mejor
manera ciertos hechos penalmente relevantes, que a diferencia del
perito, el testigo tcnico conoce los hechos por fuera de la actuacin
penal (como el experto en mecnica automotriz que viaja casualmente
en un autobs y puede percibir, gracias a sus conocimientos, una falla
mecnica que a la postre desencadena un accidente con resultados
fatales), mientras que la intervencin del perito se da precisamente
dentro de dicha actuacin, independientemente de la etapa en que
acontezca (como cuando se le encarga a un perito en mecnica
automotriz analizar el vehculo accidentado para establecer la posible
causa del accidente).
Sin embargo, destaca el autor, que en la prctica puede presentarse una
situacin en la que sea difcil diferenciar al testigo perito del testigo
tcnico, pues es factible que el testigo perito en ejercicio de su funcin,
perciba hechos nuevos que resulten relevantes desde la perspectiva
penal, como tambin lo es, que el testigo tcnico, adems de describir
los hechos que personal y directamente ha percibido, emita algunos
conceptos relacionados con su especial capacitacin.
En el derecho espaol se discute sobre los alcances de la declaracin del
testigo tcnico, pues sostienen algunos que ste, adems de relatar los
hechos los explica o aclara desde su conocimiento especfico, obrando
as como un perito. Otros afirman que el testigo slo puede ser
catalogado como perito si es convocado como tal, aunque aceptan que
al testimonio puede drsele una valoracin especial a partir de las
calidades especiales del deponente; mientras otros concluyen que quien
inicialmente es solo un perito puede adquirir tambin la calidad procesal
de testigo, a condicin de que perciba hechos hasta entonces no
aportados al proceso por ningn otro medio probatorio, es igualmente
posible que quien en principio es tan slo testigo presencial de algn
hecho pueda tambin comparecer al proceso en calidad de perito, dados
sus conocimientos tcnicos, bien porque as haya sido formalmente
solicitado por alguna de las partes, bien porque, sin haberse hecho tal
solicitud formal, las partes consienten expresa (de manera explcita o
implcita) e inequvocamente interrogarle contradictoriamente sobre su
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Prueba Ilcita 201

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valoracin tcnica acerca de lo por l personalmente percibido.
Asimismo, la doctrina espaola resalta que la realizacin de la prueba
pericial durante el acto del juicio oral presupone la existencia de un
informe pericial, que ordinariamente se produce en la fase sumarial, o
tambin durante la etapa del juicio oral, pero antes de iniciarse la sesin
del juicio; as el Tribunal Supremo Espaol, en providencia del ocho de
julio de 1997, resalt:
"es sabido que la prueba pericial debe practicarse, si es posible,
en el acto del juicio oral. Pero dichas pruebas, al menos casi
todas ellas, exigen que con anticipacin los expertos hayan
llevado a cabo su tarea, muchas veces difcil y compleja cuando
no necesitada de tiempo y anlisis exhaustivos. En cualquier
caso es un acto de auxilio judicial para suplir la ausencia de
conocimientos cientficos o culturales, sirviendo as para
constatar una realidad no captable directamente por los
sentidos en contraste con otras pruebas. Ello no obstante, y en
la lnea de lo dicho es una prueba que carece de virtualidad
probatoria definitiva si no se desenvuelve de manera total,
como consecuencia de lo que la inmediacin, la publicidad, la
oralidad y la contradiccin imponen en el plenario."
De acuerdo con las normas que regulan la prueba pericial en Colombia,
puede concluirse que el informe s es admisible corno evidencia, no slo
por la amplia regulacin de su elaboracin y presentacin, sino adems
porque el artculo 415, en su parte final, dispone expresamente que "en
ningn caso, el informe de que trata este artculo ser admisible como
evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio", de lo que se
infiere que si el perito va a juicio el informe s es admisible como
evidencia.
Aunque algunos sostienen que la admisin del informe como evidencia
puede ser contraria a los principios que rigen un sistema con tendencia
acusatoria, puede concluirse, por lo menos en lo referente al debido
proceso probatorio, que estos son observados si la parte contra la que se
aduce el dictamen tiene la posibilidad de ejercer el contradictorio en la
audiencia de juicio oral; ya sea contra interrogando al perito o
presentando evidencia de refutacin. Adems de esto, el juez tendr
inmediacin sobre el medio de acreditacin cuya publicidad tambin
estar garantizada. La aceptacin del dictamen como evidencia no
implica que el perito no sea sometido al interrogatorio cruzado, ni limita
el debate frente a lo expuesto por el experto, pero s puede contribuir a
que el juez tenga un mejor conocimiento del caso, as como a facilitar el
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Prueba Ilcita 201

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trabajo previo a la emisin del sentido del fallo, lo que justifica su
admisin como evidencia.
La posibilidad de admitir el informe pericial cuando el perito comparece
a la audiencia del juicio oral, implica el riesgo de que con el informe
sean introducidos conceptos o conclusiones no mencionados por el
experto durante su intervencin, lo que inclusive puede equivaler a la
admisin del informe sin que el perito comparezca a la audiencia del
juicio oral. Por esto, la comparecencia no ha de entenderse nicamente
como la presencia fsica, sino esencialmente como la explicacin que
hace el experto de sus conclusiones, as como de su fundamento, en
desarrollo de los principios de inmediacin, contradiccin y publicidad. El
fiscal debe estar atento a este tema, para evitar que el informe o parte
de este, ingrese como prueba en el evento en que el perito presentado
por la defensa no se haya referido a todos los aspectos contenidos en el
reporte.
El fiscal debe verificar la confiabilidad de la informacin que suministra
el perito. Debe tener en cuenta si el perito se est refiriendo a hechos
(caractersticas de unas determinadas heridas, condiciones mecnicas
del vehculo, entre otros) descubiertos en ejercicio de su funcin, pues
en tal caso es necesario analizar todo lo que se refiere a la percepcin y
a los dems factores de valoracin de la prueba testimonial a que
hicimos alusin en otro apartado. Adems, debe considerarlo racionado
con el conocimiento del perito, las herramientas utilizadas para realizar
el dictamen y en general, todo lo que se refiera a la confiabilidad del
concepto u opinin con el que pretende persuadir al juez.
No basta con que exista un dictamen pericial para concluir que cierto
hecho penalmente relevante ser acreditado. Debe evaluarse la calidad
del experto, pues es factible que la defensa presente un perito ms
confiable y por ende la Fiscala no logre sostener la pretensin punitiva.

Prueba documental. Lectura de folios sumariales

Las entrevistas y actuaciones de la polica de investigacin, los actos del
Ministerio Pblico, las declaraciones rendidas en la fase de control previo
y los datos de prueba que, en su momento hayan dado fundamento al
auto de vinculacin al proceso y a las medidas cautelares no tendrn
valor probatorio para efectos de la sentencia; empero, cuando las partes
lo soliciten y el juez lo estime procedente podrn ser desahogadas en el
juicio por lectura slo en su parte pertinente:
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Prueba Ilcita 201

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I. La prueba documental;
II. Los registros sobre declaraciones de imputados, sentenciados,
ambos en un proceso acusatorio, relacionados con el hecho punible
objeto del debate, prestadas de conformidad con las reglas
pertinentes ante el juez, sin perjuicio de que ellos declaren en el
debate;
III. Los dictmenes de peritos, sin perjuicio de la facultad de los
sujetos que intervienen en el proceso de solicitar la declaracin del
perito en el debate. Esta facultad no ser aplicable en el caso de que
los peritos hayan fallecido, o cuando existan condiciones objetivas
que hagan suponer que estn ausentes del pas o se ignore su
residencia actual. Cuando se solicite la declaracin en el debate en
trminos del prrafo anterior de peritos adscritos a una institucin o
dependencia oficial y sta acredite que ya no laboran para la misma
o ya no desempean la funcin, en ejercicio de la cual emitieron los
dictmenes, se proceder al desahogo por lectura del dictamen en
los trminos previstos en este artculo, y
IV. Las declaraciones producidas por comisin, exhorto o informe,
cuando el acto se haya registrado por cualquier medio que permita
su reproduccin o lectura y el informante no pueda ser hecho
comparecer el debate (Artculo 373 PCFPP).
Slo una vez que el acusado, el testigo o el perito hubieren prestado
declaracin, se podr leer en el interrogatorio parte o partes de sus
entrevistas o declaraciones anteriores prestadas ante el Ministerio
Pblico o el juez, respectivamente, en presencia de su defensor, cuando
fuere necesario para ayudar la memoria del respectivo acusado o
testigo, para demostrar o superar contradicciones o para solicitar las
aclaraciones pertinentes. Con los mismos objetivos se podr leer
durante la declaracin de un perito partes del informe que l hubiere
elaborado (Artculo 374 PCFPP).
Los documentos e informes sern ledos y exhibidos en el debate con
indicacin de su origen. Sern presentados y analizados en el orden
fijado por las partes, salvo que se requiera su desahogo durante el
interrogatorio de testigos o peritos para su reconocimiento e informe
sobre ellos. Las grabaciones sern reproducidas en la audiencia, segn
su forma de reproduccin habitual.
5

Prueba Ilcita 201

6
El juez, a solicitud de los interesados, podr prescindir de la lectura
ntegra de documentos o informes escritos, o de la reproduccin total de
una grabacin, para leer o reproducir parcialmente el documento o la
grabacin, en la parte pertinente.
Cuando se garantice debidamente la identidad de los deponentes,
testigos o sujetos que intervienen en el proceso solo en los casos de
reserva previstos en este Cdigo, la videoconferencia en tiempo real u
otras formas de comunicacin que se produjeren con nuevas tecnologas
pueden ser utilizadas para la recepcin y transmisin de medios de
prueba y la realizacin de actos y diligencias procesales (Artculo 376
PCFPP).
Cuando alguna de las partes exhiba un documento o lo desahogue en la
audiencia para interrogar a testigos o peritos deber presentar el
original. Se exceptan de lo anterior los documentos pblicos cuyo
original se hubiere extraviado, los que se encuentran en poder de una
de las partes, los documentos voluminosos de los que slo se requiere
un extracto o fraccin de los mismos.
Lo excepcin anterior no aplica para aquellos casos en que resulte
indispensable la presentacin del original del documento para la
realizacin de estudios tcnicos especializados o forme parte de la
cadena de custodia. As tambin, una vez exhibidos los documentos,
podrn ser escaneados para que consten en registros electrnicos
(Artculo 399 PCFPP).
Salvo prueba en contrario, sern autnticos los documentos pblicos
que hayan sido expedidos por quien tenga competencia para ello o para
certificarlos. Los documentos remitidos por autoridad extranjera, en
cumplimiento de peticin de autoridad competente mexicana, basada en
convenio bilateral o multilateral de cooperacin judicial recproca, son
autnticos, a menos que se demuestre lo contrario (Artculo 400
PCFPP). Dispositivo que otorga valor a la prueba de manera anticipada.
Podr ofrecerse como prueba documental los textos, escritos, imgenes
y smbolos que puedan percibirse por medio de los sentidos y que se
encuentren registrados o plasmados en cualquier medio mecnico o
electrnico y, en general, a todo soporte material que contenga
informacin sobre algn hecho, aunque carezca de suscripcin. No
podr negarse esa condicin a las publicaciones de prensa y a toda
pieza que sea aceptada generalmente como medio de conviccin
(Artculo 361 PCFPP).
6

Prueba Ilcita 201

6
Si las partes ofrecen prueba documental especificarn la fuente y
adjuntar una copia del documento. Si ofrecen prueba material debern
describirla y sealar su fuente. Al ofrecerse indicios sometidos a
custodia, debern anexarse los documentos respectivos que acrediten,
en su caso, la cadena de custodia. En caso de que los datos de prueba o
la prueba se encuentren contenidos en medios digitales, electrnicos,
pticos o de cualquier otra tecnologa, la parte que la ofrezca deber
proporcionar o facilitar los instrumentos necesarios para su
reproduccin, o indicar dnde pueden reproducirse en el supuesto de
que la autoridad ante quien se presenten, no cuente con la capacidad
tcnica para hacerlo (Artculo 362 PCFPP).

Inspeccin ocular
No requieren de autorizacin del juez de control, las siguientes
actuaciones de investigacin:
I. La inspeccin del lugar del hecho o del hallazgo;
II. La inspeccin de lugar distinto al de los hechos o del hallazgo;
III. La revisin de personas;
IV. La revisin corporal;
V. La inspeccin de vehculos;
VI. El levantamiento e identificacin de cadver;
VII. La aportacin de comunicaciones entre particulares;
VIII. El reconocimiento de personas;
IX. La entrega vigilada;
X. Las operaciones encubiertas;
XI. La entrevista a testigos, y
XII. Las dems en las que expresamente no se fije control judicial.
Para los efectos de la fraccin XI de este artculo, cuando un testigo se
niegue a entrevistarse, ser citado por el ministerio pblico o en su caso
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Prueba Ilcita 201

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por el juez de control (Artculo 295 PCFPP).
La inspeccin es una tcnica de investigacin descriptiva sobre el estado
que guardan lugares, objetos, instrumentos o productos del delito. Ser
materia de la inspeccin todo aquello que pueda ser directamente
apreciado por los sentidos. Si se considera necesario, la polica se har
asistir de peritos. Para la descripcin de lo inspeccionado se emplearn,
de manera preferente, medios audiovisuales o segn el caso, dibujos,
planos topogrficos, fotografas ordinarias o mtricas, moldeados o
cualquier otro medio para reproducir las cosas, hacindose constar en el
registro correspondiente, en qu forma y con qu objeto se emplearon.
La descripcin se har por escrito de todo lo que no hubiere sido posible
efectuar por los medios anteriores, procurndose fijar con claridad los
caracteres, seales o vestigios que el delito dejare, el instrumento o
medio que probablemente se haya empleado y la forma en que se
hubiere usado. Al practicarse una inspeccin podr entrevistarse a las
personas presentes que puedan proporcionar algn dato til para el
esclarecimiento de los hechos (Artculo 296 PCFPP).
Inmediatamente que se tenga conocimiento de la comisin de un hecho
que pueda constituir un delito, y en los casos en que ello sea
procedente, la polica se trasladar al lugar de los hechos o del hallazgo
y lo examinar con el fin de preservar y procesar todos los indicios que
tiendan a demostrar el hecho y a sealar al autor y partcipes del mismo
(Artculo 297 PCFPP).
En la inspeccin de cualquier otro lugar diferente al del hecho o del
hallazgo, para descubrir indicios tiles para la investigacin se realizarn
las diligencias sealadas en el artculo anterior (Artculo 298 PCFPP).
La polica podr realizar la inspeccin de un vehculo cuando existan
indicios de que se ocultan en l personas, instrumentos, objetos o
productos relacionados con el delito que se investiga. Para proceder a la
inspeccin se requerir la autorizacin o el consentimiento expreso de la
persona propietaria o poseedora del vehculo. La inspeccin que lleve a
cabo la polica consistir en una exploracin sobre el vehculo y las
pertenencias que se encuentren en el mismo. Deber dejarse registro de
lo actuado, sin perjuicio de la videograbacin de la diligencia.
En caso de que la persona propietaria o poseedora se niegue a autorizar
la inspeccin, la polica podr sellar y trasladar el vehculo al ministerio
pblico para que ste, con base en los indicios presentados, valore la
procedencia de solicitar al juez de control la autorizacin para la
inspeccin respectiva. Cuando se tengan indicios de que est en peligro
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Prueba Ilcita 201

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la vida o integridad fsica de una persona, la polica no requerir la
autorizacin para la inspeccin y, salvo que las circunstancias lo
impidan, la diligencia podr ser videograbada (Artculo 301 PCFPP).

Prueba por indicios

Es sabido que en la formacin de la conviccin judicial intervienen las
pruebas y las presunciones; la llamada prueba indiciaria conjuga ambos
elementos, en virtud de partir de un hecho cierto o acreditado, que es el
indicio, el cual asociado a una presuncin, permite verificar otro hecho
distinto y que es consecuencia de un enlace lgico-racional, de carcter
jurdico.
Se dice que esta prueba es de tipo indirecta, al requerir de una
proposicin por medio de una tercera, pero no existen pruebas directas
como tal, ya que de la percepcin de los instrumentos probatorios se
tiene que hacer una valoracin, de ah que todas las pruebas se
constituyan en indicios que requieran vincularse para determinar que
estamos ante una prueba plena o ante una simple sospecha, pero
ninguna prueba por s sola emite conviccin absoluta. Por ello, salvo que
existiera esa posibilidad, en los dems casos se va a emplear la prueba
presuncional hasta alcanzar la conviccin sobre el hecho que se trate de
probar. Ciertamente, el inculpado no tiene que demostrar su inocencia, e
incluso su versin de que lo ocurrido no sea convincente o resulte
contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable pero
su versin constituye un dato que el juez deber aceptar o rechazar
razonadamente, as como indicios negativos o coartadas.
La prueba indiciaria tard mucho en ser admitida dentro del
procedimiento penal, en virtud de que el sistema inquisitivo, llev a
muchos ciudadanos al patbulo, por cualquier mnima sospecha. As
presuncin viene del latn praesumtio, accin y efecto de presumir,
sospechar, conjeturar, juzgar por induccin 66; pero esta desconfianza
hacia la prueba presuncional tiene adems un origen histrico. En la
edad media se deca que los indicios eran semejantes a sospechas o
conjeturas, o suposiciones no fundamentadas por una actividad
probatoria debida; ello resultante de haberse utilizado la presuncin en
un sentido vulgar y no en una concepcin tcnico-jurdica; de ah su
desestimacin como una construccin probatoria vlida para condenar a
una persona.
Incluso, los propios juzgadores son reacios a aceptar que en sus
valoraciones probatorias, utilizan la presuncin judicial, como si
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Prueba Ilcita 201

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estuvieran inseguros de hacerlo, por considerar que tal uso no es
jurdicamente aceptable, sin que el trmino jurdico de presuncin tenga
relacin con la duda o la inseguridad jurdica, sino que por el contrario
produce certeza completa. Muchas sentencias solamente han podido ser
condenatorias a consecuencia de haberse aplicado la prueba
presuncional, sino hubiesen sido absolutorias, con la consecuente
impunidad que en ocasiones se verifica.
Dicha prueba supone, un elemento fctico que autoriza una deduccin,
como consecuencia de l, permite afirmar un hecho oculto, a travs de
una induccin, el indicio es un dato meramente objetivo que permite a
travs de un razonamiento lgico despejar la incgnita. Sin
discernimiento lgico, no puede establecerse un juicio en sentido
jurdico, consecuentemente la prueba es la afirmacin de una
proposicin que se establece mediante el anlisis de la realidad
fenomenolgica; ah donde existe un razonamiento hay una presuncin.
Sin embargo, se considera por un sector de la doctrina como peligrosa,
al existir un alto riesgo en la utilizacin de la regla de la experiencia por
parte del juzgador, para emitir el razonamiento que fija el nexo causal
entre el hecho cierto y el desconocido; no obstante las mismas pruebas
directas no estn exentas de errores judiciales, por lo que no se puede
hablar de condena si no est presente la conviccin judicial. Por otra
parte, la incertidumbre proviene de los indicios en la mayora de los
casos y por ello no se puede hablar de prueba presuncional, sino de un
cmulo de datos aislados que no conducen a una conclusin de
culpabilidad del justiciable.
Por lo que surge la discusin si se debe considerar como un medio
probatorio junto a los dems previstos en el ordenamiento adjetivo penal
o bien como un instrumento para lograr la conviccin judicial; as se dice
que su correcta ubicacin es en la fase de depuracin, situada entre la
valoracin de la prueba y la carga de la prueba. 136 Sin embargo lo que
acontece es que la estructura de la prueba presuncional, resulta ms
compleja que los restantes medios de prueba, ya que no slo ha de
resultar probado el hecho del que parte, sino que es menester motivar la
conexin racional entre ste y el desconocido y comprobar la prueba en
contrario, para reducir al mximo el margen de error judicial. Puede
concebirse como una prueba supletoria, no porque sea jerrquicamente
inferior que las dems pruebas, sino porque se auxilia de stas para
aportar sus propias afirmaciones, por eso consideramos que es
autnticamente una prueba y no solamente un simple razonamiento
136

SANDOVAL DELGADO, Emiliano, Tratado sobre los medios de prueba en el Derecho Procesal mexicano, Angel Editor, Mxico, 2003, p.

194.

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Prueba Ilcita 201

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judicial, carcter que prevalece aun cuando aprovecha los resultados
probatorios suministrados por otros medios de prueba.
La prueba circunstancial adquiere carta de nacionalidad en el juicio de
valor que formula el rgano jurisdiccional, acerca de la identidad o
discrepancia que existe en la objetividad del dato extrado de la realidad,
as mediante el anlisis y conexin de datos y fenmenos que se
desenvuelven dentro del proceso, se descubre la verdad y se logra la
proposicin decisoria del juicio interno: o se decide la absolucin o se
determina la condena, pero en forma categrica sin dudas ni reticencias,
a menos que se recurra a una mxima de justicia que determine el
conflicto.
En el silogismo clsico, la premisa mayor presupone un razonamiento
inductivo basado en la experiencia, por lo que al lado de la estructura
lgica, existe un fundamento emprico, que est conformado por las
mximas de la experiencia que no son otra cosa que juicios hipotticos
de contenido general, adquiridas mediante la experiencia que
contribuye a la formacin de la persuasin judicial, misma que a medida
que se observan los instrumentos probatorios que constan en autos, se
van integrando las distintas inferencias a base de los procesos
silogsticos, y la conviccin aumenta o disminuye.
El punto de discusin es si se debe emplear un silogismo deductivo o
inductivo, en materia estrictamente penal, no puede hablarse de
verdades absolutas, axiomticas e inteligibles, donde, por ende, no se
requiere de la utilizacin de los sentidos, pues se trata de la verificacin
de un hecho humano, como acontece en la aplicacin del mtodo
deductivo. As se seala que la presuncin es una deduccin fundada en
una induccin, es decir, deduccin regulada por las mximas de la
experiencia, las cuales a su vez se han adquirido inductivamente y la
induccin no entra a formar parte en el mecanismo de las
presunciones.68
Luego, implica que la decisin judicial est formada no solamente por la
razn sino que parte de la intuicin que como producto humano
contiene el juez, pero es menester sealar que esta ltima no es
determinante, pues sirve de criterio seleccionador de las presunciones
que se pueden formular, las cuales pueden variar infinitamente, la
intuicin es la base de todo razonamiento lgico, pero deja en claro que
es utilizada al comenzar a valorar los instrumentos probatorios pero no
para concluir esta actividad, pues al final solo se tendran conjeturas y
no proposiciones razonadas.
11

Prueba Ilcita 201

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Ral Gonzlez-Salas Campos, al respecto refiere que si el juez utiliza las
pruebas para afirmar su conviccin, en caminar sus conclusiones a
afirmar lo previamente intuido y no podr ver las cosas como son sino
como sus ideas preconcebidas se lo permitan, ejemplifica lo anterior con
un cuento del autor chino Lie-dze: Un granjero pierde su hacha y
sospecha que el hijo de su vecino se la rob. Para descubrir el robo, se
pone a espiar asiduamente al sospechoso. Lo observa de da y de noche,
en todo momento, y concluye que se comporta como un verdadero
ladrn de hachas. Se mueve con sigilo de un ladrn de hachas, come
con el apetito de un ladrn de hachas, y hasta sus ms nimios
ademanes delatan al ladrn de hachas. Pero he ah que una noche
descubre su hacha en los matorrales de su propio jardn. La haba
olvidado distradamente en ese lugar. Al da siguiente, a plena luz del
da, el hijo del vecino sale de su casa. Lo ve el granjero, pero, para su
gran sorpresa, nota que todas las marcas que acusaban al ladrn de
hachas han desaparecido. De aquellos acusadores estigmas no quedan
ni uno solo.
La importancia de esta prueba radica en que es imprescindible para que
el juzgador efecte la mayora de los razonamientos en la sentencia y
para la valoracin probatoria en su conjunto, lo que permite alcanzar
conviccin sobre los hechos que se pretenden subsumir en un tipo penal
y desprender la participacin del inculpado.
La mayora de las sentencias emitidas por nuestros rganos
jurisdiccionales se han basado en dicha prueba, sin que se desarrolle y
precise correctamente en qu consisten los indicios (hechos probados) y
cules son las presunciones (hechos por probar. Tampoco se adminicula,
concatena, corrobora, los primeros, esto es, los hechos probados como
se enlazan en la mente del juzgador para crearle conviccin en el hecho
constituido y a partir de los mismos, como se arriba, como se llega, al
hecho por constatar, a la incgnita por despejar, sustancialmente,
cuando versa sobre la responsabilidad penal del acusado. Plasmar el
razonamiento con sus principios lgico-jurdicos resuelve un proceso
intelectual que nuestros jueces an no desarrollan y se conforman, en la
sentencia, con el simple enumerado del ordenamiento legal que regula
la prueba presuncional y las tesis dictadas por la SCJN.
Luego se deja de hacer mencin expresa de la utilizacin de la misma,
amn de que su uso es de gran utilidad ante la insuficiencia de pruebas
directas que deduzcan la culpabilidad del acusado y donde el esfuerzo
intelectual del juzgador es requerido con ms exactitud; sin soslayar que
el problema que se presenta en la prctica es que el juzgador no motiva
la utilizacin de la prueba circunstancial porque desconoce su alcance y
12

Prueba Ilcita 201

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estructura.
Dicha prueba es la manera ms directa para denotar la agudeza y la
experiencia de cada juzgador, para expresar su capacidad de maniobra
racional al combinar los elementos probatorios que obran en la causa e
interrelacionarlos, definiendo a la misma de la siguiente manera: es la
prueba de un hecho, de probanza dificultosa por inexistencia de prueba
o por no ser convincente, mediante la prueba de otro u otros hechos
conectados lgicamente con aqul, segn criterios de experiencia, y no
contradichos por otras pruebas, de manera que la prueba de este o
estos hechos implica la prueba de aquel otro hecho.137
Lo cual nos lleva a admitir que la prueba presuncional se emplea en
aquellos casos en que existe una dificultad para probar cierto hecho
ante la imposibilidad de que lo puedan hacer aisladamente los restantes
medios de prueba que obran en el sumario, que permitan arrojar
convencimiento al juzgador, pues la presuncin supone dos hechos y un
nexo que los une, el indicio ser aquel hecho base, de cuya existencia se
puede deducir la posibilidad de que se haya realizado otro hecho que se
desconoce mediante un enlace racional, en cuyo caso no puede seguirse
hablando de hecho presunto una vez efectuada la operacin intelectiva
del juzgador, pues se est ante la presencia de un hecho probado.
La prueba indiciaria, acta ms que ninguna en la inteligencia y la lgica
del juzgador, pues cada uno de los indicios permite hacer inferencias de
probabilidad que conduzcan a la certeza de un hecho mediante un
procedimiento lgico-jurdico, resalta su importancia en el procedimiento
penal, en virtud de que en muy variados supuestos, las presunciones
son el nico medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y
al descubrimiento de sus autores, debe existir una relacin material y
directa con el hecho materia de la imputacin, luego, dicho juicio debe
ser deductivo racional y no absurdo.
Es el ms claro proceso esencialmente silogstico con encadenamiento
lgico de unas proposiciones con otras, a fin de llegar a la precisin, a la
correspondencia exacta de pensamiento, por ello toda conclusin es el
resultado racional de las premisas, pues finalmente toda decisin del
juez est vinculada lgicamente a la norma jurdica, ya que de lo
contrario vulnerara gravemente su funcin de ser un celoso vigilante de
la justicia, toda resolucin judicial debe aplicar una correcta apreciacin
de los elementos probatorios que integran la causa.

137

Op. cit , CLIMENT DURN, Carlos, La prueba penal., pp. 582 y 586.

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Prueba Ilcita 201

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Ello implica que el enlace natural que debe existir entre la verdad
conocida y la que se busca, es un vnculo objetivo y no subjetivo, de lo
contrario la conclusin a la que arribara el juzgador en base al silogismo
efectuado a travs de la prueba indiciaria, estara fundamentando las
presunciones en conjeturas y especulaciones y no en hechos probados y
ciertos, que permitan indagar la verdad buscada
Es importante destacar que la presuncin siempre ser nica, no
importando que hayan partido de varios indicios, as se habla de
presunciones monobsicas, tribsicas o polibsicas, pues como seala
Muoz Sabate los indicios no se cuentan sino que se pesan. En algn
caso dos afirmaciones-base pueden tener ms fuerza que veinte en otro
supuesto.138
Pero es claro que en el proceso penal, es menester que sea una
presuncin polibsica, pues dicha prueba indiciaria puede destruir la
presuncin de inocencia de que es titular el acusado; de ah la
necesidad de que los indicios se siten en una misma direccin, los
cuales han de ser consistentes y plurales (concurso de indicios) para
llevar al rgano jurisdiccional a establecer una sentencia, de esta forma
aumentan la certidumbre sobre el curso del evento tpico al reforzarse
recprocamente.
Pero la prueba circunstancial no culmina con la construccin de la
presuncin, sino que es menester verificar la conclusin a la que se ha
llegado; por lo que puede ocurrir que los mismos hechos probados
permitan diversas hiptesis de conclusiones, en ese caso el juez debe
tener en cuenta todas ellas y razonar por qu elige una de ella por
estimarla contundente. As el objeto que persigue el mtodo infirmativo
es ordenar todas las conclusiones posibles para compararlas y
enfrentarlas para medir su grado de resistencia, no dando por cierta
ninguna hasta que se hayan examinado todas para llegar a una
afirmacin.
Dicho proceso de verificacin establecido al final de la valoracin puede
ser tan sencillo como el caso concreto lo permita o bien alcanzar un
grado de complejidad por la variedad de las afirmaciones resultantes.
Muoz Sabat trae a colacin, el ejemplo de Robinson Crusoe cuando
descubre en su isla solitaria las pisadas de un ser humano y desglos las
posibles hiptesis que iban desde la duda de si haba otro ser humano
en ese lugar hasta deducir que eran sus propias huellas colocadas ah
estando sonmbulo.139 Es aqu donde las pruebas para mejor proveer
138
139

SABAT MUOZ, Luis, Tcnica probatoria, op. cit., p. 207.

Op. cit MUOZ SABATE, Luis, p.233.

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Prueba Ilcita 201

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pueden ayudar a despejar la incgnita y robustecer la presuncin a la
que se arriba lgica y razonadamente.
Se debe expresar pblicamente no slo el razonamiento jurdico por
medio del cual se aplican a unos determinados hechos, las normas
jurdicas citadas y que fundamentan el fallo, sino tambin las pruebas
que se practicaron y los criterios racionales que han guiado su
valoracin, pues dicho nexo causal, debe ser explicado y dicho enlace se
asienta en una mxima de la experiencia y la normalidad de las cosas,
precedida de un juicio de racionalidad, no as del capricho y la
arbitrariedad judicial.
Los elementos de la prueba indiciaria se pueden resumir en:
a) Indicio- Es todo hecho cierto y probado, con virtualidad para
acreditar otro hecho con el que est relacionado, el cual
constituye la premisa menor del silogismo y que permitir
alcanzar una certeza sobre el hecho enjuiciado cuando est
plenamente acreditado.
b) Una presuncin- Es la inferencia que se obtiene a travs del indicio
lo cual permite comprobar un hecho distinto, constituye la
conclusin del silogismo, donde la premisa mayor se conforma por
una ley basada en la lgica, en la ciencia o en el sentido comn,
sustentada en el indicio, premisa menor, da una conclusin sobre
el hecho oculto.140
El indicio no requiere de ser demostrado sino comprobado, es el
juzgador, quien debe asegurarse de que sea un dato acreditado, pero si
por s solo o acumulado con otros indicios no puede llegar a formar una
presuncin sino que del cmulo de indicios se forman varias
presunciones no puede llegarse a una conclusin vlida. Los indicios
como indicadores de una presuncin deben estar plenamente probados,
de lo contrario se construira la prueba circunstancial en indicios falsos.
El concepto de indicio proviene de inde dico, -de all digo-, es el hecho
base, el hecho conocido, no tiene por lo tanto, ni mayor ni menor valor
que la presuncin, sino una posicin diferente, pues es el elemento del
cual se extrae la presuncin, como dice Gonzlez-Salas Campos, el
indicio per se, no es ni bueno ni malo, sino un dato meramente objetivo
del cual parte el razonamiento, y como consecuencia la presuncin. El
indicio es el enlace con el razonamiento, pues toda presuncin o
inferencia debe partir de un indicio, por ello se dice que siempre debe
140

MARTNEZ ARRIETA, Andrs, La prueba indiciaria, en La prueba en el proceso penal, vol. 2, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 59.

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Prueba Ilcita 201

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haber un enlace entre ambos, y este enlace est regulado en la ley.141
La actividad probatoria se funda sobre hechos base, a partir de los
cuales y mediante un razonamiento lgico puede establecerse la
existencia de hechos constitutivos de un delito, debe existir entre
ambos, acorde con las reglas de la lgica y de la experiencia, una
vinculacin que permita arribar a la determinacin de que el hecho
indicio es cierto, por ello se hace nfasis en que la prueba de cargo debe
ser suficiente.
La presuncin es la implicacin que el rgano jurisdiccional extrae de un
hecho conocido (indicio) para llegar a un hecho ignorado, resulta pues
de una inferencia formulada por la autoridad judicial, el cual llega a una
conclusin sobre el hecho a probar a partir de un hecho ya conocido o
probado, que sirve de premisa para un razonamiento, complementado
con las mximas de la experiencia. La percepcin de los datos
desprendidos de los instrumentos de prueba es insuficiente para
reproducir el hecho histrico, sino se efecta un juicio de valoracin,
esto es, una operacin mental que concluya con una afirmacin de la
existencia o inexistencia de un hecho, con una actitud crtica por parte
del juzgador.
El juez parte de inferencias, as el proceso de valoracin es un proceso
inferencial que parte de los instrumentos de prueba, ninguna de ellas es
capaz de alcanzar una certeza absoluta, sino que requiere un
concatenamiento con el resto del material de constatacin, por ello se
concluye que toda prueba se basa en presunciones; ***pero no todo
indicio puede llevar a formular una presuncin, pues se puede estar ante
inferencias dudosas, vagas e insuficientes que no conlleven a probar
algo; o puede acontecer que la prueba se obtenga cuando las
inferencias que parten de los indicios formulados, sean suficientemente
fuertes para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del
razonamiento presuntivo.
Esto permite sealar que se atribuye una grado de confirmacin de las
distintas hiptesis sobre el hecho a probar, esto es, cuando de entre las
diversas conclusiones que se pueden obtener a partir del hecho
conocido, se ha escogido aquella que confirma la hiptesis planteada
mediante el silogismo, por ello es regla de la prueba circunstancial que
las inferencias a que llega el juzgador converjan hacia la misma
conclusin, pues cada indicio debe confirmar la hiptesis planteada.
141

GONZLEZ-SALAS CAMPOS, Ral, La presuncin en la valoracin de las pruebas, op. cit., p. 103.

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Prueba Ilcita 201

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La relacin de la prueba presuncional tiene relevancia respecto de la
presuncin de inocencia, en virtud de que la sentencia emitida por el
rgano jurisdiccional, debe contener el razonamiento deductivo que lo
llevo a determinar probada la culpabilidad del procesado, de lo contrario
la falta de motivacin implicara una violacin al derecho de presuncin
de inocencia; de tal suerte que sta puede desvirtuarse sobre la base de
una prueba indiciaria, siempre que los indicios estn debidamente
probados, con ello se deja fuera de toda consideracin las meras
conjeturas o sospechas, al sealar el juzgador el procedimiento
empleado mediante reglas de la lgico y la experiencia por las que
arrib a la determinacin de que el procesado efecto la conducta
descrita en el tipo penal, es decir, cmo obtuvo la certeza de la
participacin del inculpado en los hechos materia del proceso.
La motivacin de la sentencia que se funda en una prueba indiciaria,
debe expresar no slo el razonamiento jurdico por medio del cual se
consideran probados los hechos, sino los criterios racionales que hayan
surgido de la valoracin, todo ello con la finalidad de verificar si existe
una verdadera prueba de cargo o slo un conjunto de sospechas.
As el Tribunal Constitucional espaol ha sealado:
es un hecho que en los juicios criminales no siempre es
posible esa prueba directa por muchos esfuerzos que se
hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria
conducira a la impunidad de ciertos delitos, especialmente
de los perpetrados con particular astucia, lo que provocara
una grave indefensin social (...) el Tribunal Constitucional
debe enfrentarse en estos casos con la difcil tarea de
verificar si ha existido una verdadera prueba indiciaria o si
lo nico que se ha producido es una actividad que, a pesar
de su finalidad probatoria, no ha logrado ms que arrojar
sospechas o sugerir conjeturas sobre la culpabilidad del
acusado.142
Pero dicho proceso lgico solo puede completarse, cuando el rgano
jurisdiccional ha sido el director del proceso, ya que con toda
responsabilidad estar en aptitud de confiabilidad en el momento
decisivo; esto es, que se haya respetado el principio de inmediatez
procesal, ello obedece a que haya existido una relacin directa con las
partes y que el juez haya recibido personalmente los elementos
probatorios, no es suficiente con que al final, en el momento de dictar
resolucin, el juez estudie apresuradamente los autos; por mucho
142

Op. cit, CLIMENT DURN, Carlos, La prueba penal, p. 597.

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Prueba Ilcita 201

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inters, y por mucho mtodo que ponga en ello; por grandes que sean
su ciencia jurdica y su prctica judicial, ese conocimiento adquirido todo
de un golpe, sin haber vivido las sucesivas etapas del proceso, ser
siempre imperfecto.
Aun cuando, el Proyecto del Cdigo Federal de Procedimientos Penales,
no establece una captulo relativo a la prueba indiciaria de manera
especfica, ella seguir siendo el medio de prueba utilizado por
excelencia para llegar al convencimiento del material probatorio que
deba valorarse, pues su construccin est formada por la libre
valoracin probatoria, cuya base se edifica con las reglas de la lgica y
las mximas de la experiencia.
Tal como se advierte del artculo 294:
Artculo 294. Valoracin de los datos y pruebas
El juez asignar libremente el valor correspondiente a cada uno de
los datos y pruebas, con aplicacin estricta de las reglas de la
lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de la
experiencia, a la luz de la sana crtica, debiendo justificar
adecuadamente el valor otorgado a los datos y pruebas y, con
base en la apreciacin conjunta, integral y armnica de todos los
elementos probatorios, deber explicar las razones que le
permiten arribar al hecho que se considere probado.

Conclusiones
El problema de la admisibilidad de la prueba obtenida al margen de la
ley lleva implcito una pugna de intereses, debindose as, elegir entre
la necesaria procuracin de la verdad durante el juicio y el respeto al
debido proceso de los presuntos responsables de haber cometido un
delito. Razn por la cual se debe de considerar de sobremanera, qu
pesa ms dentro de una investigacin, si conseguir que el posible
inculpado de un delito sea castigado, basndose en la prueba que ha
sido obtenida de manera ilcita, o respetar su derecho al debido proceso
y dejarlo en libertad al no valorar la prueba ilcita. Es decir, se debe de
poner en una balanza perseguir la verdad material, o respetar un
derecho
particular.
En una arista se encuentran los que aconsejan que el objetivo del
proceso penal es conseguir la verdad real, pues sta coincide con lo
acontecido verdaderamente y no con lo que, en ocasiones, las partes
presentan como tal. Ahora bien, el sentido comn y una debida prctica
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en un Estado de Derecho aconsejan que la administracin de justicia se
establece para resolver un litigio con acierto y plena satisfaccin, no
para impartir una solucin a cualquier precio. En este sentido coinciden
los que sealan que la verdad real ha de obtenerse por medios y en
forma lcitos, que razonablemente han de coincidir con lo que la ley
autoriza -por ejemplo, con absoluta prohibicin de la tortura-. Pero, no
toda regulacin legal al respecto coincide siempre con las exigencias del
proceso con todas las garantas o del debido proceso. En consecuencia,
el ideal a perseguir es que la verdad obtenida en el proceso coincida en
la mayor medida posible con la realidad del asunto debatido. A ello debe
servir la regulacin procesal, siempre con escrupuloso respeto a las
garantas que, al fin y al cabo, atienden a los derechos fundamentales
de la persona.
Como se puede apreciar, lo expuesto hasta aqu no significa que se est
a favor de la violacin de los derechos fundamentales de una persona, la
intencin es que se persiga la verdad material durante un proceso de
investigacin de delitos graves, de tal manera que se valore la prueba
ilcita y que en el caso de los delitos de menor gravedad, se deseche
dicha prueba. Esto con la finalidad de tener el menor margen de error,
puesto que de esta manera no se dejar en libertad a los sospechosos
de delitos graves, dejando de lado la idea de excluir del procedimiento
dichas pruebas como regla general y adoptando un carcter casustico
para determinar su admisin.
A tal efecto, se concuerda con la manera de tratar la prueba ilcita en
Alemania, debido a que al no crear ni una regla de exclusin, ni un
sistema de nulidades para la prueba ilcita, se deja un margen de error
mnimo, porque al otorgarle una potestad al juez para que l sea el que
determine de manera casustica cuando deber de ser estimada, esto
con base en un estudio en el cual deber ponderar los inters que se
encuentran en el procedimiento, tales como lo son, optar por la
necesaria procuracin de la verdad en el proceso o por la garanta de las
situaciones subjetivas de los ciudadanos, se podr llegar a proporcionar
a la sociedad una mejor proteccin.
Dentro de la regulacin de la prueba ilcita, Alemania ofrece el principio
de proporcionalidad que consiste en sopesar, en el caso concreto, los
derechos fundamentales en conflicto y excepcionalmente en permitir la
produccin de pruebas, que en otras circunstancias, seran consideradas
ilcitas, por ejemplo, utilizar una grabacin, tomada por medio del
telfono, donde consta la propuesta de pagar una suma de dinero por la
muerte de una persona, puede ser utilizada para evitar la muerte de esa
persona, y ser apreciada dentro de un proceso judicial, aunque hubiere
sido tomada sin autorizacin de las autoridades, pero si por uno de los
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interlocutores.
Dicho principio de proporcionalidad impedira el sacrificio del inters en
la averiguacin de la verdad cuando los elementos probatorios hayan
sido obtenidos renunciando a bienes de menor entidad. Esta posicin
especficamente denominada Teora de la ponderacin de los intereses
en conflicto es la que se propone dentro de esta investigacin para que
sea aplicada por los tribunales mexicanos, debido a que con su
aplicacin y la adecuada armona de los principios procesales penales,
atendiendo a las circunstancias de cada momento histrico y a las
exigencias de la proteccin de los derechos fundamentales de la
persona, ayudar a la bsqueda de un ms acertado modelo de justicia
penal. Esta tendencia apunta a corregir posibles distorsiones a que
podra llevar la rigidez de la exclusin en casos de gravedad notable y
excepcional.
Todo ello con el objetivo de que se atene la existencia de impunidad
dentro del sistema penal. Ello conlleva a eliminar una posicin
garantista-formal exagerada ante cualquier violacin de normas
procesales. En todo caso es evidente que esta regla de exclusin
merma las posibilidades de averiguacin de esclarecimiento de los
hechos objeto del proceso acusatorio. Debido a que no todos los casos
de infraccin a un derecho, implican la presencia de la prueba ilcita ni la
violacin a la presuncin de inocencia, sino que se debe valorar en el
caso concreto la trascendencia de la infraccin.
Por su parte, en Estados Unidos importa menos reparar la arbitrariedad
en el caso juzgado con base en una prueba ilcita, que evitar que en el
futuro se vuelva a repetir la misma arbitrariedad en deterioro de todo el
sistema constitucional de derechos y libertades. De ah que sospechosos
de haber cometido graves crmenes sean dejados en libertad cuando la
evidencia que los incrimina es obtenida de manera ilcita; se sacrifica de
esta forma la verdad real del caso concreto; en cambio como ya ha sido
establecido, en Alemania pesa mucho ms el fin de lograr que se haga
justicia a partir de la verdad real en el caso concreto en el cual se
incorpor una prueba inconstitucional o ilcita; en la funcin disuasiva
hacia el futuro de la exclusin de ciertas pruebas, lo que cuenta es que
en el caso presente se realicen cabalmente los principios e intereses
pblicos indispensables para que se haga justicia, por lo que en
Alemania es ms difcil que el autor de un crimen grave sea dejado en
libertad a raz de la obtencin inconstitucional de la prueba que lo
incrimina.
En uno y otros casos, la flexibilidad en la inadmisin de la prueba ilcita,
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deviene del reclamo social de lucha contra la criminalidad, el factor
negativo ms destacado es la prdida de prueba relevante y el
favorecimiento de los sujetos acusados. Al respecto y en el mismo
sentido, la Comisin Procesal Penal reunida en el XVII Congreso Nacional
de Derecho Procesal, discuti la conveniencia de balancear la aplicacin
de las reglas de exclusin en funcin de un criterio de proporcionalidad
que atendiera la gravedad del delito que se investiga. Habindose
emitido opiniones en diversos sentidos, se concluy que resultara
aconsejable la consideracin de este tpico en futuros congresos.
Adems la Sala 2. del Tribunal Supremo Espaol en la sentencia de 29
de marzo de 1990 (R.Ar. 2647) resuma, desde una visin crtica, las
razones aducidas en favor de la admisibilidad de las pruebas ilcitas,
destacando como tradicionalmente la doctrina vena concediendo
relevancia a los resultados de tales pruebas ilegtimamente adquiridas,
porque en la ponderacin de los intereses en juego se estimaba que
tena que prevalecer aquel de carcter pblico que derivaba de la
necesidad de que en el proceso penal la sentencia definitiva respondiera
a la verdad material, por encima de lo que se consideraba como una
lesin a un derecho individual.
Finalmente, se propone que la legislacin mexicana tome el modelo de
Alemania, debido a que al no crear ni una regla de exclusin, ni un
sistema de nulidades para la prueba ilcita y al otorgarle una potestad al
juez para que l sea el que determine de manera casustica cuando
deber de ser estimada, traer como consecuencia el cumplimiento de
la finalidad del sistema penal acusatorio, el cual es contribuir a asegurar
el acceso a la justicia, restaurar la armona social; resolver el conflicto
que surja con motivo de la comisin del delito; proteger al inocente;
procurar que el culpable sea sancionado, y que los daos causados por
el delito se reparen.

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