PRIMER BLOQUE TEMTICO: DERECHOS REALES

COSAS PROPIEDAD Y POSESION

I. COSAS
1. Concepto y clasificacin de las cosas
2. Clasificacin de las cosas por la posibilidad de apropiacin
3. Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi)
4. Familia y pecunia
5. Cosas muebles e inmuebles
6. Partes accesorias y pertenencias
7. Frutos
II. PROPIEDAD Y POSESIN
8. Dominio, propiedad y posesin. Terminologa romana
9. Clases de propiedad
10. Contenido de la propiedad
11. Posesin civil
12. Limitaciones legales de la propiedad
13. El condominio
III. INTERDICTOS Y ACCIONES
14. Los interdictos
15. La accin reivindicatoria
16. El interdicto quem fundum y la accin exhibitoria
17. La accin publiciana
18. Accin negatoria
19. Acciones sobre relaciones de vecindad
20. La accin de divisin de cosa comn (actio communi dividundo)
21. Otras acciones del propietario
IV. ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD
22. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad
23. Ocupacin
24. Incrementos fluviales
25. Tesoro
26. Adquisicin de frutos
27. Especificacin (specificatio)
28. Accesin
29. Entrega (traditio)
30. Mancipatio
31. Cesin ante el pretor (in iure cessio)
32. Otros actos de atribucin (addictio) o adjudicacin (adiudicatio)
33. Usucapin (usucapio) y prescripcin de largo tiempo (longi temporis praescriptio)
V. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO
34. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum)
35. Principios y reglas de las servidumbres
36. Servidumbres prediales rsticas
37. Servidumbres prediales urbanas
38. Acciones en defensa de las servidumbres
39. Constitucin de las servidumbres
40. Extincin de las servidumbres
41. El usufructo
42. Constitucin, defensa y extincin del usufructo
43. Uso, habitacin y servicios de los esclavos
VI. ENFITEUSIS Y SUPERFICIES
44. Enfiteusis
45. Superficies

SEGUNDO BLOQUE TEMTICO: DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS

VII. OBLIGACIN Y ACCIN
46. La obligacin: concepto y evolucin histrica
47. Contenido de la obligacin
48. Obligaciones divisibles e indivisibles
49. Obligaciones naturales
50. Cumplimiento y extincin de las obligaciones
51. Acciones civiles personales
52. Acciones personales y fuentes de las obligaciones
53. Las clasificaciones escolsticas de las fuentes de las obligaciones
VIII DELITOS
54. Delitos privados
55. Delitos de hurto (furtum)
56. Delitos de dao
57. Delito de lesiones u ofensas (iniuriae)
58. Delitos de derecho pretorio
IX. PRSTAMOS
59. El crdito y los negocios crediticios
60. El mutuo (mutui datio). El mutuo profesional
61. El prstamo martimo
62. El pago (solutio), la compensacin y la mora
63. Otras daciones crediticias
64. Prstamos pretorios: I. Constitucin de plazo (constitutum)
65. La asuncin de deuda por el banquero (receptum argentarii)
66. Comodato
67. Prenda (pignus): la accin personal
68. La prenda como garanta real. Objeto y contenido
69. Hipoteca
70. Objeto y constitucin de la hipoteca. Hipotecas tcitas y legales
71. Pluralidad de hipotecas
72. Extincin de la prenda
X. ESTIPULACIONES
73. Sponsio y Stipulatio
74. Estructura clsica de la stipulatio y de la obligatio verbis
75. Contenido y modalidades de la estipulacin
76. Reconocimiento de pago (acceptilatio)
77. Decadencia de la estipulacin
78. Transcripcin de crditos (transcriptio nominum)
79. Documentos crediticios subjetivos (chirographa) y objetivos (syngrapha)
80. Estipulaciones invlidas
81. Estipulaciones de objeto indeterminado
82. Estipulacin penal
83. Novacin
84. Pluralidad de sujetos y solidaridad
85. Fianza o garanta personal
86. La fideiussio
87. La intercesin (intercessio)
88. La fianza justinianea
XI. CONTRATOS DE BUENA FE
89. Acciones de buena fe y contratos
90. Culpa contractual
91. Fiducia
92. Depsito
93. Contratos consensuales
94. Mandato

95. Cesin de crditos y

96. Gestin de negocios (negotiorum gestio)
97. Sociedad
98. Compraventa: origen, caracteres y elementos
99. Acciones
100. Obligaciones del comprador y del vendedor
101. El riesgo de la prdida de la cosa (periculum)
102. Eviccin
103. Vicios ocultos
104. Pactos aadidos a la compraventa
105. Arras
106. Permuta y contrato estimatorio
107. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones
108. Clases de arrendamiento
109. Transporte martimo de mercancas: ley Rhodia de la echazn
TERCER BLOQUE TEMTICO: FAMILIA Y HERENCIA
XII. LA FAMILIA
110. La familia romana
111. Parentesco. Lneas y grados
112. Las relaciones de potestad
113. Adquisicin de la patria potestad
114. Extincin de la patria potestad y emancipacin
115. Defensa procesal
116. La manus
117. Los esclavos y la dominica potestas
118. La manumisin y sus formas
119. Los libertos y el patronato
120. Situacin patrimonial de los hijos y esclavos. El peculio
121. Las acciones adyecticias
XIII. EL MATRIMONIO ROMANO
122. La concepcin clsica del matrimonio
123. Los esponsales
124. Los requisitos del matrimonio clsico
125. La disolucin del matrimonio y el divorcio
126. El concubinato
127. El matrimonio en derecho postclsico
XIV. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CNYUGES
128. Rgimen tradicional del patrimonio familiar
129. Rgimen clsico de separacin de bienes
XV. TUTELA Y CURATELA
130. La tutela originaria
131. Tutela de los impberes
132. Funciones y responsabilidades del tutor
133. Tutela de las mujeres
134. La curatela
XVI. LA HERENCIA
135. Sucesin mortis causa y herencia. Terminologa
136. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas histricas
137. El objeto de la herencia
138. Hereditas y bonorum possessio
139. Presupuestos de la sucesin hereditaria
140. La delacin de la herencia
141. Transmisin de la herencia

142. Adquisicin de la herencia

143. Aceptacin o adicin de la herencia
144. Herencia yacente
145. Usucapio pro herede
146. Confusin hereditaria y separacin de bienes
147. El beneficio de inventario
XVII. LA SUCESIN INTESTADA
148. La sucesin ab intestato
149. La sucesin intestada en el antiguo derecho civil
150. La sucesin intestada en el edicto del pretor
151. Reformas de la legislacin imperial
152. La sucesin intestada en el derecho de Justiniano
TEMA 18: LA SUCESIN TESTAMENTARIA
153. Concepto y caractersticas
154. Formas antiguas y clsicas
155. El testamento militar
156. El codicilo
157. Formas de testamento en derecho postclsico y justinianeo
158. Capacidad para testar (testamentifactio)
159. Capacidad para heredar
XIX. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: I. INSTITUCIN DE HEREDERO
160. Disposiciones del testamento: la institucin de heredero
161. La institucin bajo condicin o trmino
162. Las sustituciones
XX. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: II. LEGADOS Y FIDEICOMISOS
163. Concepto de legado
164. Clases de legados
165. Sujetos y objeto de los legados
166. Adquisicin del legado
167. Limitaciones legales de los legados
168. Fideicomisos. Concepto y evolucin histrica
169. Fideicomiso de herencia
170. Sustitucin fideicomisaria
171. Fideicomiso de familia y de residuo
172. Fideicomiso de libertad
XXI. INTERPRETACIN, INEFICACIA Y REVOCACIN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
173. Interpretacin del testamento
174. El error en las disposiciones testamentarias
175. Ineficacia del testamento
176. Revocacin del testamento
177. Ineficacia y revocacin de los legados
XXII. PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS
178. Derecho de acrecer
179. Las colaciones
XXIII. SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO
180. La sucesin contra el testamento en el derecho civil
181. Reformas pretorias
182. El testamento inoficioso y la legtima
183. Reformas de Justiniano

XXIV. ACCIONES HEREDITARIAS

184. Peticin de herencia (hereditatis petitio)
185. El interdicto de cuyos bienes (interdictum quorum bonorum)
186. El interdicto lo que por legado (interdictum quod legatorum)
187. Accin de particin de herencia
XXV. DONACIONES
188. La donacin
189. La ley Cincia y los lmites de las donaciones
190. Rgimen postclsico y justinianeo
191. La donacin modal
192. La donacin mortis causa

INDICE DE CASOS-GUAS
1. Lobos contra cerdos
2. Las abejas salvajes o domesticadas?
3. Un tesoro en mi fundo
4. Uno compra un fundo con agua y lo vende sin agua
5. Servidumbre de no elevar la edificacin
6. Los lanzadores de jabalinas
7. Choque de carros en el Capitolio
8. El prstamo del banquero con pacto de amortizacin
9. La casa de baos y el esclavo pignorado
10. El colono hipoteca sus aperos y ganado
11. Las cartas del banquero que recibe un depsito de dinero
12. El fundo que se vendi dos veces
13. El edil arbitrario
14. La espaola casada con el romano y abandonada
15. La causa curiana
16. Legado de usufructo universal a la madre
17. Depsito y fideicomiso de un arca
18. El fideicomiso del banquero gaditano
19. Una hija instituida y otra preterida
20. Donacin e hipoteca de un fundo

BLOQUE I. COSAS PROPIEDAD Y POSESIN

I. COSAS
1. Concepto y clasificacin de las cosas.
Los juristas romanos parten del concepto material y social de cosa, como objeto del mundo exterior susceptible de
apropiacin y disfrute por el hombre. Las cosas se clasifican atendiendo por un lado a sus caractersticas fsicas y
exteriores, o por la consideracin que merecen al derecho a efectos de su pertenencia y apropiacin por el hombre.
Por sus caractersticas exteriores o fsicas, las cosas se dividen en:
-

Corporales o incorporales: objeto, esclavo etc. / herencia, usufructo etc.

Cosas divisibles e indivisibles: siendo esta ltima aquello que no se puede consumir sin perecer.

Cosas simples o cosas compuestas: se habla tambin de conjunto de cosas.

Cosas genricas o especficas: dinero, vino, etc. /un fundo

Cosas fungibles o no fungibles: determinadas por peso, valor, etc. / individualmente determinadas.

Cosas consumibles o inconsumibles: segn ser pierdan o no en el primer uso.

2. Clasificacin de las cosas por la posibilidad de apropiacin.

Por la posibilidad de apropiacin:
-

Las cosas estn normalmente en propiedad de alguien o no tienen propietario res nullius.

Las cosas abandonadas por el propietario res derelictae.

Las cosas que no son susceptibles de apropiacin se llaman cosas extracomerciales res extra commercium.

3. Cosas mancipables y no mancipables res mancipi et nec mancipi

Esta clasificacin entre cosas mancipables y no mancipables, que procede del ms antiguo derecho, hace referencia a
las cosas ms importantes y permanentes en la primitiva economa agraria que se distinguen de las destinadas al
cambio. Son res mancipi los fundos itlicos, o situados en Italia, con sus antiguas servidumbres rsticas, los esclavos
y los animales de tiro o de carga. Se transmiten mediante mancipatio o in iure cessio.
Son res nec mancipi: son cosas destinadas al cambio, por razones prcticas se transmiten mediante simple entrega
traditio.
4. Familia y pecunia
La ley de las XII Tablas se refiere a estas expresiones que aparecen unidas para designar el patrimonio. Familia
significara el patrimonio familiar, formado por las cosas mancipables, mientras que pecunia seran los bienes de
cambio y especialmente el dinero.
5. Cosas muebles e inmuebles
La distincin se refiere a las cosas, segn que se puedan desplazar o no, y procede de la poca postclsica. En derecho
postclsico la distincin adquiere mayor importancia y sustituye a la de res mancipi y nec mancipi al admitirse un
sistema de publicidad para la enajenacin de los bienes inmuebles.
6. Partes accesorias y pertenencias
Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que estn destinadas permanentemente, como las
llaves en las cerraduras o los adornos, aunque tengan ms valor que la cosa a la que se incorpora. Cuando una cosa
mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente a servir a un inmueble, se habla de pertenencias.
7. Frutos
Son frutos, los productos naturales o rendimientos a cuya produccin peridica est destinada la cosa que los produce.

Se distingue entre frutos naturales, cuando se producen por un proceso natural, como las cras de los animales, las
cosechas, etc.; o civiles que son las rentas que producen el arrendamiento o cesin temporal de las cosas. Los frutos
pueden encontrarse en varias situaciones:
-

Frutos pendentes: cuando estn todava unidos a la cosa madre.

Frutos separati: los que estn separados de la cosa fructfera por alguna causa (humana o de la naturaleza).

Frutos extantes: que estn en el patrimonio del que los recoge.

Frutos percepti: los recogidos por el usufructuario o persona distinta del propietario.

Frutos percipiendi: que debieron recogerse y no se recogieron.

Frutos consumpti: los ya consumidos.

II. PROPIEDAD Y POSESIN

8. Dominio, propiedad y posesin. Terminologa romana.
En una fase originaria, los poderes personales se manifestaban en actos de apoderamiento de cosas vindicationes,
que deban seguir los ritos establecidos en el derecho. El trmino dominium aparece en la jurisprudencia a finales de
la Repblica; se refiere al poder o facultad del propietario como dominus, o seor de las cosas. Proprietas, que fue
el trmino que prevaleci en las lenguas romnicas, fue utilizado por la jurisprudencia para designar la nuda

proprietas o propiedad sin el usufructo.

La posesin es una situacin o relacin del hombre con la cosa. Possessio equivale a asentamiento y originariamente
designaba el asentamiento de un particular sobre el ager publicus. Los juristas clsicos diferencian claramente la
posesin de la propiedad y distinguen tres casos:
-

El poseedor que es al mismo tiempo propietario.

El poseedor que no es propietario.

El propietario que no es poseedor.

En la ltima fase de la evolucin histrica, en el derecho del Bajo Imperio, la propiedad se confunde con la posesin.
9. Clases de propiedad
En el derecho clsico existen junto al dominio civil, otras situaciones protegidas por el derecho. Pueden distinguirse las
siguientes clases de propiedad:
a) Dominium ex iure quiritium: para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario, es necesario que se
renan las siguientes condiciones: ciudadana romana, cosa mueble o inmueble situada en suelo itlico, adquirida de
un propietario y con las formalidades requeridas. Se protege con la reivindicatio y se califica esta propiedad de
absoluta.
b) Propiedad pretoria o bonitaria in bonis habere: se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibi una
cosa mancipable, contra el propietario civil que se la entreg sin utilizar la forma de la mancipatio o la in iure

cessio. El pretor en este caso concede una actio publiciana anloga a la reivindicatio.
c) Propiedad de los peregrinos: los extranjeros no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor les protege con
acciones ficticias cuando reclaman en Roma cosas que les pertenecen, incluso cuando se trata de fundos itlicos.
d) Propiedad provincial: es la possessio del ager publicus, o territorio conquistado al enemigo, que perteneca al
populus romanus. ste lo ceda en arrendamiento a particulares que estaban obligados a pagar el tributum o
stipendium.
10. Contenido de la propiedad
En relacin con la propiedad de los fundos provinciales, encontramos la frmula legal que refleja el contenido de la
propiedad: uti, frui, habere, possidere (uso, disfrute y disposicin), que son las tres modalidades de
aprovechamiento. Usus es el de obtener alguna utilidad de una cosa sin alterarla ni consumirla. Frui se refiere a los
actos de disfrute, o sea consumir los frutos peridicos producidos por una cosa sin alterar su sustancia. Possidere se
refiere a la possessio o situacin de hecho protegida por el pretor mediante edictos.

 11. Posesin civil

Es la posesin que produce los efectos del derecho civil, es decir, que convierte al poseedor en propietario, en virtud
de la usucapin possessio ad usucapionem. En este sentido, possessio civilis se contrapone a possessio naturalis.
Los juristas clsicos deducen los dos elementos necesarios: el corpus o tenencia de la cosa, y el animus, o intencin
de comportarse como propietario. En relacin con la intencin o nimo del poseedor se distingue entre la posesin de
buena y de mala fe.
12. Limitaciones legales de la propiedad
El propietario puede imponer voluntariamente limitaciones a su pleno derecho de propiedad al constituir la
servidumbre. Otras limitaciones se imponen por el derecho, atendiendo a razones de inters pblico. Las limitaciones
impuestas a un fundo a favor de otro se denominan tambin servitutes.
Limitaciones por razones religiosas: al titular del ius sepulchri se le conceda un derecho de paso hasta el sepulcro
en el fundo ajeno iter ad sepulchrum.
Limitaciones por razones edilicias: altura, esttica, etc. Prohibido demoler para especular con materiales.
Paso pblico: la ley de las XII Tablas dispone que los propietarios de fundos lindantes con la va pblica estn
obligados a repararla.
Limitaciones impuestas a los fundos ribereos: esos propietarios estn obligados a permitir el uso de las orillas a
navegantes y pescadores para navegacin y pesca.
Limitaciones por explotacin de minas: derecho de excavacin en fundos ajenos (1/10 fisco, 1/10 propietario)
Expropiaciones por utilidad pblica: sin criterio, los magistrados en base a su imperium y con autorizacin del
senado.
13. El condominio
Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa, se da entre ellas una situacin de condominio o
copropiedad. La situacin de comunidad de bienes communio puede ser voluntaria o incidental. La primera existe
por un contrato de sociedad o acto voluntario de varias personas que acuerden poner bienes en comn, para lo que se
transfieren partes proporcionales de su propiedad. La comunidad incidental communio incidens se produce por la
adquisicin conjunta de una misma cosa, que se da, por ejemplo en los casos de herencia o legado, o por una
confusin material de cosas fungibles que no pueden separarse.
La figura ms antigua de condominio es el llamado consortium ercto non cito, que se daba entre los herederos suyos
o hijos al morir el paterfamilias. Predomina el principio de solidaridad en las facultades de disposicin: cualquiera de
ellos puede vender los bienes o manumitir al esclavo comn pero est limitada por el derecho de veto de los dems
condueos o ius prohibendi. Otro derecho es el derecho a acrecer o ius adscrescendi: cuando uno de los titulares
en el condominio falta, el derecho de los otros se extiende inmediatamente sobre su cuota vacante, en virtud de la
llamada elasticidad del dominio.

III. INTERDICTOS Y ACCIONES

14. Los interdictos
El pretor protege, mediante los interdictos, determinadas situaciones de hecho posessio ad interdicta. stos se
clasifican en categoras, segn su finalidad:
De retener la posesin retinendae possessionis, para impedir los actos de quien lesiona o turba el ejercicio de la
posesin.: interdictos uti possidetis prevalece el que tiene actualmente el inmueble y utrubi prevalece el que tuvo la
cosa mueble ms tiempo en el ltimo aos. Se conceden a vestigalistas, propietarios civiles o bonitarios, acreedores
pignoraticios, depositarios, o los que haban embargado definitivamente bienes ajenos. Se excluyen de su proteccin a
arrendatarios, comodatarios, usufructuarios, etc.
De recuperar la posesin recuperandae possessionis a favor de aqul que ha sido despojado de ella. El interdicto
de violencia unde vi se da en los supuestos en que el poseedor ha sido expulsado violentamente de un fundo por el

demandado o por sus esclavos. Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la
expulsin por una banda de hombres unde vi armata
En el caso de invasin de un fundo, en ausencia y sin conocimiento del poseedor es probable que se diese un
interdicto de clandestina possessione. Tambin se consideraba recuperatorio el interdicto quod precario para
recuperar lo que se cedi al precarista
De adquirir la posesin adipiscendae possessionis. En stos se incluyen interdictos especiales, como los
hereditarios, quorum bonorum y quod legatorum, y el interdicto Salviano, en materia de garantas reales.
15. La accin reivindicatoria
La reivindicatio es la accin que tutela al propietario civil que no posee contra el poseedor. El propietario acude a
esta accin cuando ha perdido la posesin de una cosa de su propiedad y debe demandar precisamente al que posee
tiene la proteccin de los interdictos. El demandado en el juicio reivindicatorio tiene una posicin mejor, ya que es el
demandante el que debe probar su condicin de propietario, lo que no siempre era posible, ni fcil.
La accin reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la litis contestatio. No obstante, si
el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, el juez puede absolverlo, siempre que pruebe que la cosa no se
pierde por su actuacin.
Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitucin de la cosa; esto debe hacerse segn el
arbitrio del juez. La restitucin debe realizarse teniendo en cuenta tres aspectos concretos:
a) La cosa deba restituirse al propietario con todos sus frutos y accesorios. En el derecho clsico el poseedor de
buena fe haca suyos los frutos percibidos antes de la litis contestatio y debe devolver los recibidos despus. El
poseedor de mala fe no adquiere fruto alguno.
b) Los gastos impensae que el poseedor haya hecho pueden ser de tres tipos: Gastos necesarios (indispensables para
la conservacin de la cosa), gastos tiles (mejoras que aumentan su valor) y gastos voluptuarios o de lujo (cuyo coste
es superior a lo que la cosa aumenta de valor). En el derecho clsico el poseedor de buna fe tiene derecho a que el
propietario le reembolse los gastos necesarios y tiles antes de la litis contestatio. Para ello se vala de una exceptio

doli que le permita retener la posesin hasta que el actor le abonase estos gastos. El poseedor de mala fe nada puede
reclamar por los gastos realizados.
c) El poseedor de buena fe slo responda de los daos causados por su culpa antes de la litis contestatio y no
despus. El de mala fe responde de los anteriores cuando se producen por su culpa y los posteriores aunque se
produjeran por caso fortuito.
16. El interdictum quem fundum y la accin exhibitoria
El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesin. Tambin puede negarse el poseedor que
dej dolosamente de poseer. En estos casos, el propietario dispone de dos recursos que le concede el pretor:
El interdictum quem fundum para pedir la posesin de un inmueble.
La accin exhibitoria actio ad exhibendum para solicitar la presentacin de una cosa mueble.
17. La accin publiciana
Es la accin, semejante y paralela a la reivindicatio, que concede el pretor al propietario bonitario que ha perdido la
posesin, para recuperarla. En la frmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo de la usucapin. La
accin protege al que ha recibido una cosa por traditio, y pierde su posesin antes de completar el tiempo requerido
para la usucapin. La accin deba ser concedida, probablemente, por el pretor Quinto Publicio, del ao 67 a.C., y no
parece que fuese utilizada antes del Principado.
La accin publiciana tiene diferentes acciones, segn sea el demandado:

Si es el verdadero propietario civil, este puede rechazar la accin mediante una excepcin de propiedad
exceptio iusti dominii. Pero esta excepcin no tiene valor frente a quien recibi de el la cosa mancipable sin
las formalidades requeridas (mancipatio o in iure cessio).

Si se trata de un poseedor y no de un verdadero propietario civil, en el caso de que el demandante adquiera de

quien no era dueo a non domino ejercita contra el la accin.

Si se trata de compradores que han comprado una cosa a vendedores distintos, prevalece el que tiene la
posesin de la cosa.

El propietario bonitario (in bonis habere), por tanto, est protegido como verdadero propietario por la accin
publiciana.
18. Accin negatoria
El propietario civil poda ejercitar una serie de acciones reales, para negar la existencia de derechos que limitaban su
propiedad. Estas acciones se renen bajo el nombre genrico de actio negatoria. El propietario deba probar su
propiedad y las perturbaciones, y el demandado, el derecho que alegaba sobre la cosa.
19. Acciones sobre relaciones de vecindad
Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rsticos para dirimir las controversias y litigios que se
suscitaban por las relaciones de vecindad:
-

Accin para el deslinde de fincas iudicium o actio finium regundorum: se utiliz para determinar la extensin
y lmites discutidos de los fundos.

Interdicto para recoger la bellota de glande legenda: tena como finalidad obligar al vecino a permitir que el
demandante, en das alternos, pudiese pasar a recoger fruta.

Dos interdictos prohibitorios sobre corta de rboles de arboribus caedendis: uno para poder cortar las ramas
que sobresalen del fundo vecino y otro cuando los rboles o plantas de un edificio superior invaden el edificio
inferior.

Accin de contencin del agua pluvial actio aquae pluviae arcendae. Tiene como finalidad conseguir el
restablecimiento del curso normal de las aguas, modificado por una obra artificial realizada por el vecino.

Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente interdictum quod vi aut clam: se conceda para
proteger al propietario de un terreno en el que, sin su permiso, se haban hecho obras que daaban el fundo.

La caucin del dao temido cautio damni infecti: el propietario de un inmueble que tema un dao causado
por una obra o un derrumbamiento en la finca vecina solicitaba al pretor que el vecino prestase una caucin en
la que se obligaba a responder del dao.

20. La accin de divisin de cosa comn actio communi dividendo

Por medio de esta accin, el socio o condueo puede solicitar que se proceda a la divisin de la cosa comn, y cese el
estado de comunidad de bienes. Cuando se trata de condominio originado por la sucesin hereditaria, se ejercita la
accin de divisin de la familia actio familiae erciscundae. Si la cosa es divisible el rbitro adjudicar a cada uno una
porcin fsica en proporcin al valor de su cuota. Si es indivisible, el juez adjudicar la cosa a uno o varios condueos,
con la obligacin de indemnizar a los otros, o proceder a una venta o subasta pblica para repartir el precio entre
ellos.
La accin de divisin de cosa comn procede tambin, cuando se ha producido una situacin de indivisin o
comunidad por la mezcla de bienes slidos commixtio o lquidos confusio, pertenecientes a varios propietarios.
21. Otras acciones del propietario.
El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados cometidos en las cosas de su
pertenencia: actio furti (hurto) y actio legis de Aquiliae, actio de pauperie (daos), y actio de tigno iunco
(inmisiones en la construccin). El pretor concede tambin otras acciones que defienden la propiedad, como la de tala
ilcita actio de arboribus succissis, enterramiento indebido, corrupcin de esclavo, etc.

IV. ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD

22. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad
Las formas o modos reconocidos por el derecho para adquirir la propiedad civil sobre las cosas, pueden clasificarse
atendiendo a diversos criterios. Gayo, en Instituciones y en la Res Cottidianae, los clasifica en modos de derecho
natural (ocupacin, accesin y especificacin) de gentes y de derecho civil, propios y exclusivos de los ciudadanos
romanos, como la mancipatio, la in iure cessio y la usucapio.
La clasificacin ms utilizada en la doctrina de los romanistas es la de modos originarios y derivativos. En los primeros
se considera el acto de apoderamiento de la cosa, con independencia de la relacin con otros propietarios. En los
segundos se atiende a la relacin con otro, que pierde su derecho de propiedad al mismo tiempo que lo adquiere el
nuevo dueo. Esta distincin no resulta siempre clara y algunos modos pueden considerarse tanto originarios como
derivativos.
23. Ocupacin
Es el modo ms antiguo y universal, considerado por los juristas como de derecho de gentes. Entre los casos y
ejemplos de ocupacin por caza o pesca como posesin natural. Se tata de actos de apropiacin de cosas que no
tienen dueo res nullius. Los ms conocidos son los siguientes:
La caza de animales salvajes venatio, de aves aucupium o la pesca piscatio.
-

Animales salvajes ferae bestiae: libertad natural

Animales domesticados mansuetae: mientras conserven animus revertendi

Animales domsticos quorum non est fera natura: bajo potestad del hombre.

El botn de guerra capturado al enemigo.

La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
Las cosas abandonadas por su propietario res derelictae.
24. Incrementos fluviales
Entre los incrementos que tienen los fundos situados en las riberas de los ros, se distinguen los siguientes supuestos:
Aluvin alluvio: el propietario del fundo adquiere lo que el ro deposita en su terreno.
Avulsin avulsio: el propietario adquiere parte del predio que se separa de otro y se agrega al suyo.
La isla nacida en el ro insula in flumine nata: propiedad de los fundos ribereos.
El lecho abandonado por el ro alveus derelictus: propiedad de los fundos ribereos.
25. Tesoro
Originariamente, el tesoro se consideraba como un incremento del fundo en que se encontraba y se haca de su
propietario. Un rescripto de Adriano, acogido por Justiniano, concede la propiedad por mitad al dueo del fundo en
que se encuentra, y al inventor o descubridor. Si el lugar es sagrado o religioso, se hace del que lo descubre. El
descubrimiento debe ser fortuito y no preparado con anterioridad data opera.
26. Adquisicin de frutos
El propietario adquiere los frutos por separacin separatio, y tambin los adquiere el poseedor de buena fe. Personas
distintas al propietario tienen derecho a los frutos por la recogida o percepcin perceptio, como el vectigalista y el
usufructuario. La percepcin de los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse un delito de hurto.
27. Especificacin specificatio
Cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta speciem aliquam con materia perteneciente a otro, se
da el supuesto que los glosadores llamaron especificacin (ejemplo: el que hace un vaso con oro ajeno). Los sabinianos
opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia; los proculeyanos la atribuan a quien la hizo, y daban
al propietario la accin de hurto si la cosa haba sido sustrada.

 28. Accesin
Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de sta adquiere lo que se le une. Hay
que distinguir la accesin definitiva de la provisional, que produce cuando las cosas unidas son separables. En este
caso, el dueo de la accesoria, que se puede separar sin dao, ejercita una actio ad exhibendum previa a la
reivindicatio.
En la accesin de fundos o inmuebles, destacan los casos de siembra, plantacin o construccin en suelo ajeno. En
virtud del principio la superficie accede al suelo superficies solo cedit, todo lo que se siembra, planta o construye
sobre un suelo de otro dueo, se hace propiedad de ste.
En los casos de accesin de cosas muebles, destacan: los de metales soldados sin separacin ferruminati, de los hilos
que se incorporan a una tela ajena textura, del tinte o colorante que accede al pao tinctura. Lo escrito accede al
pergamino o carta scriptura, y lo pintado, a una tabla ajena pinctura.
29. Entrega traditio
Es el modo ms ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera de derecho de gentes. En el sistema del
derecho civil es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi; en la propiedad pretoria o bonitaria se
admite, incluso para la res mancipi, cuando el que la entrega es propietario de la cosa.
- En el derecho antiguo era necesaria la entrega material.
- En el derecho clsico se admiten distintas formas de entrega, sin el traspaso material de un sujeto a otro:

- Traditio symbolica: la entrega de las llaves de un almacn, granero o bodega donde las mercancas estn
depositadas, sirve como entrega de las cosas mismas; el marcar las cosas con determinadas seales; el poner
un guardia para que custodie las cosas.
- Traditio longa manu: el sealar la cosa desde una torre o el fundo vecino, con tal de que pueda
identificarse con certeza.

- Traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como detentador, como es el caso del arrendatario, depositario
o comodatario, se hace propietario por convenio con el enajenante poseedor de ella.
30. Mancipatio
La mancipacin es un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi. Es anterior a la
aparicin de la moneda, pues el precio que se pesa en la balanza se fija en las barras de cobre (aes ruda), fraccionado
en rauduscula. En su originaria estructura, es una declaracin formal del adquirente que acompaa al apoderamiento
de la cosa; el nombre de mancipacin viene de que se coge la cosa con la mano.
Desde una poca antigua, la mancipatio se utilizaba no slo para adquirir la propiedad de la res mancipi, sino
tambin para tener la potestad de las personas que formaban la familia y para otorgar testamento.
La mancipatio transfiere la propiedad slo si el mancipante es verdadero propietario, pero si no lo es el adquirente
slo tiene la propiedad en virtud de usucapin.
La mancipatio, aunque perdura durante la poca clsica, entra en desuso debido a las prcticas provinciales que dan
prevalencia al documento escrito. ste se introduce, primero, como medio de prueba, y acab, despus, sustituyendo
al rito mancipatorio. Justiniano elimina sistemticamente de los textos la mencin a la mancipatio y la sustituye por la
traditio.
31. Cesin ante el pretor in iure cessio
Se trata de un proceso fingido de reivindicacin, en el que el propietario de la cosa no contesta, ante la declaracin del
demandante de que es suya y con ello la abandona o cede cessio. El pretor realiza un acto de atribucin addictio de
la propiedad al demandante. Con ello, el magistrado da una sancin pblica al acto de apoderamiento formal del
adquirente. Aunque es un modo de adquirir antiguo, fue menos utilizado que la mancipatio por la dificultad que
supona recurrir al pretor. Desaparece en la poca postclsica y Justiniano elimina sistemticamente en los textos las
palabras in iure y deja cessio, con el sentido general de ceder o transmitir la propiedad.

 32. Otros actos de atribucin addictio o adjudicacin adiudicatio

Se daba en las subastas pblicas el pretor atribua la propiedad al mejor postor, y tambin en los repartos o
asignaciones de tierras pblicas. Igualmente el juez adjudicaba la propiedad en los juicios divisorios. La sentencia tiene
valor constitutivo.
33. Usucapin usucapio y prescripcin de largo tiempo longi temporis praescriptio
Adquisicin del dominio por la posesin continuada durante un ao (cosas muebles) o dos aos (cosas inmuebles). El
rgimen de la usucapin atraviesa por una compleja y larga evolucin histrica, por lo que es necesario distinguir las
siguientes etapas:
A) Rgimen primitivo de las XII Tablas: segn un precepto de las XII Tablas, la garanta debida por el enajenante al
adquirente era de dos aos, cuando se trataba de enajenacin o venta de fundos, y de un ao para las restantes cosas.
Por el transcurso de estos plazos, y en virtud del usus (usucapere), se atribua la propiedad al adquirente, cesando
por ello la garanta auctoritas del enajenante.
La ley exclua de la usucapin las siguientes cosas:
Las que haban sido hurtadas res furtivae.
Las que pertenecan a un extranjero.
Las cosas enajenadas por la mujer sin la asistencia auctoritas del tutor.
La linde limes que se dejaba entre las fincas rsticas.
El lugar destinado a la incineracin.
B) Reformas de la jurisprudencia clsica: por influencia de los juristas, se extiende el mbito de las cosas que no
pueden ser objeto de usucapin, a los inmuebles posedos por la violencia res vi possessae. La jurisprudencia
completa la concepcin de la posesin civil continuada, con la nocin de la interrupcin de la usucapin.
La usucapin, que originariamente era complemento de la mancipatio, extiende su mbito a las adquisiciones de
quien no es dueo a non domino. La jurisprudencia exige, para la usucapin, la concurrencia de dos requisitos: la
bona fides, o recta conciencia del usucapiente de que posee legtimamente y no lesiona derechos ajenos, y la iusta

causa o relacin precedente que justifica la posesin.

El requisito de la buena fe no se exige en algunas modalidades de usucapin. Estas son:
- Usucapin como heredero usucapio pro herede, si alguien posea bienes de la herencia yacente no cometa hurto y
poda llegar a usucapir la herencia en su totalidad.
- Usurrecepcin usureceptio, o recepcin sobre el uso, porque el propietario o poseedor puede recuperar por
usucapin lo que le perteneci en otro tiempo.
C) Prescripcin de largo tiempo (longi temporis praescriptio): la usucapin de derecho civil slo poda realizarse por
los ciudadanos romanos y por los latinos Recaa sobre las cosas que podan ser objeto de dominio. Se usucapan los
predios itlicos pero no los provinciales. Durante el Principado, existe un medio para proteger la larga posesin de los
fundos situados en las provincias. Se admiti que el que haba posedo sin perturbacin durante diez o veinte aos
(segn que el propietario viviese en la misma o en distinta ciudad), estaba protegido frente a la accin reivindicatoria
del dueo. Desde la poca de los Severos, esta prescripcin se convierte en modo de adquirir la propiedad, como lo
era la usucapin. Se le aplican los mismos requisitos de la buena fe y la justa causa.
D) Rgimen del derecho postclsico y justinianeo: a partir del siglo III, la concesin de la ciudadana y la desaparicin
de las distinciones clsicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre la usucapin
y la praescriptio. Teodosio II establece una prescripcin extintiva de todas las acciones por el transcurso de treinta
aos. Una constitucin de Constantino introduce la llamada prescripcin de largusimo tiempo praescriptio longissimi

temporis, que puede oponerse como excepcin a cualquier accin reivindicatoria despus de cuarenta aos, aunque
se haya iniciado sin buena fe y justo ttulo.

V. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO
34. Servidumbres prediales servitutes o iura praediorum
Los juristas clsicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre dos fundos vecinos por
la voluntad de sus propietarios. Precisamente, para destacar estos servicios entre dos fundos, los juristas los
denominan derechos de los predios iura praediorum.
La titularidad de este derecho corresponde a las personas que sean, en cada momento propietarios de los fundos. Los
fundos que son objeto de una relacin de servidumbre se llaman: predio sirviente (aquel que debe soportar la
servidumbre) y predio dominante (aquel que se beneficia de la servidumbre).
En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua, servan a las necesidades de
una economa rstica y primitiva de pastores y ganaderos. Estas servidumbres, sobre las que se ejerca el usus y
podan ser objeto de usucapin, se incluan entre las res mancipi y se sometan al dominio quiritario. Las nuevas que
se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o constituyen, no por mancipacin sino por in

iure cessio.
Justiniano intenta una nueva sistemtica al clasificar las servidumbres en prediales servitutes praediorum y
personales servitutes personarum. En esta ltima categora incluye el usufructo, el uso y la habitacin. La nueva
clasificacin es errnea, y la unificacin era innecesaria.

35. Principios y reglas de las servidumbres

Los juristas romanos, en sus decisiones, aplican principios comunes a las servidumbres prediales, y los intrpretes
construyen sobre ellos una serie de reglas, como son las siguientes:
La servidumbre no puede consistir en un hacer servitus in faciendo consistere nequit. El dueo del predio sirviente
debe, pues tolerar o no hacer.
No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre, por ser un derecho vinculado al fundo dominante.
Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia nemini res sua servit. En ese caso la servidumbre
se extingue por confusin.
La servidumbre es indivisible, como el uso en el que consiste.
Sirve a la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino. El cambio de los propietarios no afecta a la
servidumbre.

36. Servidumbres prediales rsticas

Estas servidumbres pueden clasificarse en las siguientes:
De paso iura itinerum: con las siguientes modalidades:
Senda iter: servidumbre de paso a pie, en caballo o en litera.
Paso de ganado actus: derecho de paso con animales o con carros.
Camino via: paso para todo uso.
De aguas iura aquarum, que comprende:
Acueducto aquaeductus: derecho a conducir agua en la superficie de un fundo ajeno.
De sacar agua aquae haustus: comprende el derecho de paso al manantial iter ad hauriendum.
De verter el agua al fundo del vecino aquarum immissio:
De llevar el ganado a pastar o a abrevar.
De extraer arena o greda, o de cocer cal para atender a las necesidades del fundo dominante.

5.4. Servidumbres prediales urbanas.

Se clasifican en los siguientes tipos:
Vertientes de aguas iura stillicidorum, que comprende:
Verter agua de lluvia desde el propio tejado Ius stillicidi.
Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno al propio por conductos o canalones Ius fluminis.
Verter los desages o alcantarillas Ius cloacae.
Apoyo de viga ius tigni immittendi o de muro ius oneris ferendi en el edificio contiguo, o de proyectar un
voladizo ius proiicendi protegendive.
De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:
Eleve el edificio Ius altius non tollendi.
Prive al edificio de luces o de vistas.
abra ventanas Ius luminum.

38. Acciones en defensa de las servidumbres

Por medio de la vindicatio servitutis, el dueo del fundo dominante acciona contra el propietario o poseedor del
sirviente, o contra el que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre. Con el ejercicio de esta accin semejante a
la reivindicatio, se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene el resarcimiento de los daos.
Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedera un interdictum quem servitutem, a semejanza del
interdictum quem fundum. En las servidumbres sobre fundos provinciales, se concedera una accin petitoria
semejante a la que protege la propiedad provincial.
El titular de la servidumbre est protegido tambin con interdictos especiales, pero no puede ejercitar el interdicto
como poseis uti possidetis por consistir la servidumbre en usus y no en possessio.
El titular de la servidumbre, tambin dispone de un interdicto restitutorio, que se califica como demolitorium para
conseguir que se destruya la obra que se hace en el predio vecino y que perturba la servidumbre .

39. Constitucin de las servidumbres

En los modos de constitucin de las servidumbres, es necesario distinguir entre el rgimen del derecho clsico y el del
postclsico y justinianeo:
a) Derecho clsico: segn el ius civile, las servidumbres de los predios situados en el suelo itlico se constituyen por:
- Mancipacin o cesin ante el pretor.
- Reserva de la servidumbre deductio servitutis, al realizarse la enajenacin de un fundo mediante mancipatio o
acto de disposicin inter vivos o mortis causa, y a favor de otro fundo que retiene el enajenante.
- Legado; el vindicatorio atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando le heredero acepta la herencia.
- Usucapin: excluida siglo I a.C. por la lex Scribonia.
- Adjudicacin en los juicios divisorios.
b) Derecho postclsico y justinianeo: en derecho postclsico, desaparecidas las distinciones entre las cosas
mancipables, o no, y entre los fundos itlicos y provinciales, las servidumbres se constituyen mediante convenios
escritos en que se plasman los pactos y estipulaciones. En derecho justinianeo, adems de los pactos, el legado, la
adjudicacin, la reserva y la tolerancia, se admiten:
- El ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial vetustas;
- La prescripcin adquisitiva mediante la posesin de veinte aos entre ausentes y diez entre presentes.
- La constitucin tcita, como es el llamado destino del paterfamilias.

 40. Extincin de las servidumbres

Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas:
- Confusin: los fundos se hacen del mismo propietario, nadie se sirve a si mismo
- Renuncia del titular remissio servitutis mediante la cesin ante el pretor in iure cessio en un proceso iniciado por
la accin negatoria del propietario del fundo sirviente.
- No uso: en el derecho clsico la servidumbre del predio rstico se extingue cuando no se usa durante dos aos. Si se
trata de servidumbre predial urbana, adems del no uso requiere la usucapio libertatis, es decir, el comportamiento
contrario a la servidumbre del dueo del fundo sirviente.
- Desaparicin de la utilidad de la servidumbre por exclusin del comercio o demolicin del predio dominante

sirviente
41. El Usufructo
Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir sus frutos, sin poder consumir
ni disponer de la cosa misma. El titular del derecho se llama usufructuario o dueo del usufructo dominus

ususfructus, mientras que el propietario o dueo dominus proprietatis es el que tiene la nuda proprietas. El
usufructuario tiene, por tanto, el derecho de usar y disfrutar uti y frui, y el propietario el derecho de disponer de la
cosa habere y la posesin, ya que el usufructuario es slo detentador.
El usufructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por percepcin; los civiles da a da. El usufructo nace con
la finalidad de atender a la viuda para que siga disfrutando de los mismos bienes que tena ya en vida el
paterfamilias, sin perjudicar el derecho a la herencia de los hijos.
Como principio general, debe usar las cosas segn arbitrio de hombre recto. No puede cambiar el estado o situacin
de la cosa que recibi, aunque el cambio suponga mejorarla. Ejemplo: si se trata del usufructo de un rebao, debe
mantener constante el nmero de cabezas que recibi, sustituyendo los animales muertos por las cras.
El usufructuario tiene la obligacin de conservar la cosa en buen estado, realizando las reparaciones ordinarias o
mdicas, y de devolverla cuando el usufructo termina. Tambin debe pagar los tributos y cargas.

42. Constitucin, defensa y extincin del usufructo

El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Como las servidumbres prediales, tambin se
constituye por cesin ante el pretor, adjudicacin y reserva deductio en la mancipacin.
Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garanta o caucin con fiadores cautio

usufructuaria, de usar y disfrutar de la cosa con arbitrio de hombre recto, y de restituirla al extinguirse su derecho.
En cuanto a los viene consumibles, un senadoconsulto del siglo I d.C. dispona que el legatario debe prometer la
devolucin de igual cantidad al terminar el usufructo o de su estimacin en dinero. En virtud de la promesa, la
restitucin se reclamaba por la actio ex stipulatu. Se denominaba cuasi-usufructo.
El usufructuario puede ejercitar, para la defensa de su derecho, la vindicatio ususfructus, o accin confesoria en
terminologa postclsica. Es similar a la vindicatio servitutis que se ejercitaba contra el nudo propietario que impeda
el ejercicio del usufructo. El usufructo se extingue por las siguientes causas:
- Muerte, o capitis deminutio, del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo de una persona jurdica se fij el
lmite en cien aos.
- Consolidacin de los derechos de nuda propiedad y usufructo.
- Renuncia en una cesin ante el pretor en derecho clsico y declaracin no formal en derecho justinianeo.
- Desaparicin o destruccin del objeto sobre el que recae, transformacin que impide el ejercicio del derecho o
exclusin del comercio.
- No uso durante los plazos de la usucapin o de la prescripcin.

5.10. Uso, habitacin y servicios de los esclavos.

Uso es el derecho de usar una cosa ajena, para atender las necesidades propias y de la familia, sin percibir los frutos
que pertenecen al propietario. La habitacin es el derecho que atribuye al titular, la facultad de habitar una casa ajena
o de arrendarla. Justiniano lo considera como un derecho independiente del usufructo y comprende no solo el derecho
de habitar la casa sino tambin de cederla en arrendamiento pero no se extingue por la capitis deminutio ni por el no
uso.

VI. ENFITEUSIS Y SUPERFICIES

44. Enfiteusis
La enfiteusis es una institucin de derecho griego que significa hacer plantaciones. Slo fue reconocida como
derecho real, en la legislacin postclsica y justinianea. El precedente clsico es el ager vectigalis. El pueblo romano o
los entes pblicos solan conceder a los particulares el cultivo de tierras por largos periodos, con la obligacin de
pagar un canon o vectigal.
El concesionario o enfiteuta tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede enajenar y transmitir a los
herederos, siempre que pague el canon o renta. En caso de enajenacin, el enfiteuta tiene la obligacin de notificarlo al
propietario para que ste pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo precio que ofrece un tercero. Si el propietario
consiente la venta, tiene derecho a percibir un 2 por 100 del precio o lo que valga el derecho que se transmite a ttulo
gratuito.
El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante tres aos o si no se notifica la enajenacin al
propietario. El enfiteuta tiene, en defensa de su derecho, las acciones que derivan del derecho de propiedad que se le
conceden como tiles.
45. Superficies.
Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad, o por largo tiempo del edificio construido sobre
suelo ajeno. El superficiario asume la obligacin de pagar una renta o canon anual solarium o pensio.
Segn un principio del derecho civil, la superficie accede al suelo (Gayo 2.73), lo que haca imposible constituir un
derecho de superficie independiente del suelo. La proteccin de este derecho surge en relacin con la concesin de
terrenos a los particulares para construir.
entre los que pretendan tener derechos de superficies se resolvan por un interdictum de
superfiebus. El pretor protege al superficiebus con acciones tiles para la defensa de su derecho, sobre todo una
vindicatio utilis.
Las controversias

En derecho postclsico se admite una propiedad plena sobre el edificio, si el superficiario construye con permiso del
propietario. Justiniano considera la superficie como un derecho real que equipara a las servidumbres y a la enfiteusis.
El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las acciones que se conceden al propietario.

BLOQUE II. DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS

I. OBLIGACIN Y ACCIN
46. La obligacin: concepto y evolucin histrica
La obligacin es un vnculo jurdico por el que se nos constrie a cumplir algo segn los derechos de nuestra ciudad.
IJ. 3,13pr. (Instituciones de Justiniano). Esta definicin destaca el vnculo jurdico en relacin con el primitivo carcter
de la obligatio. Este antiguo acto consiste en una autoemancipacin o sometimiento de una persona a otra para
garantizar una deuda propia o ajena.
Obligacin y accin son conceptos y realidades inseparables para los romanos. Existe una obligacin, en tanto una
persona puede ejercitar una accin para reclamar algo que se le debe.
Un vnculo lo relacin entre dos personas, acreedor y deudor, nace en virtud del antiguo negocio de la sponsio. Por
declaraciones recprocas se vinculan las partes, o los que se ofrecen como garantes, al cumplimiento de la prestacin.
47. Contenido de la obligacin
La obligacin consiste en el deber oportere de dar, hacer o prestar:
- Dar dare: es hacer propietario o constituir un derecho real, tambin rendir o prestar unos servicios.
- Hacer facere: es todo acto que implique el observar un determinado comportamiento, que comprende la abstencin
facere o non facere y el devolver una cosa a su propietario reddere.
- Prestar praestare: responder de algo o garantizar (en relacin con praedes).
El objeto de la obligacin (prestacin) debe ser posible, lcito, objetivamente determinable y tener carcter patrimonial.
48. Obligaciones divisibles e indivisibles
Se considera divisible la obligacin cuando puede cumplirse por partes o fraccionadamente, sin alterar su finalidad
econmica. Al ser divisible puede repartirse entre los varios sujetos acreedores y deudores. Si no puede cumplirse se
considera indivisible.
En general, son divisibles las obligaciones que consisten en un dar dare. Las obligaciones que consisten en
un facere son siempre indivisibles y tienen el carcter de solidarias in solidum.
49. Obligaciones naturales
La obligacin natural es la contrada por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la potestad del
paterfamilias. Estas obligaciones, que carecen de accin, producan el efecto principal de que, una vez pagada la
deuda contrada por el sometido, no se puede pretender la devolucin de lo pagado como indebido soluti retentio.
- puede oponerse como compensacin a las obligaciones civiles.
- pueden ser objeto: de novacin y convertirse en obligacin civil; de delegacin y constitutum
- pueden ser garantizadas mediante fianza, prenda o hipoteca.
- si el negocio consiste en una compra por un sometido se considera como justa causa para la usucapin
50. Cumplimiento y extincin de las obligaciones
Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma funcin y naturaleza son relaciones no
permanentes ni estables, que se extinguen cuando se realiza la prestacin. El cumplimiento de las que consisten en
dar dare, se denomina pago solutio. El objeto de esta clase de obligaciones puede ser determinado certum o
indeterminado o incertum. El cumplimiento de las obligaciones de hacer facere se llama satisfactio. El objeto de
esta clase de obligaciones es indeterminado o incertum aunque el resultado o finalidad de la obra a realizar se
determine con anterioridad (Ejemplo: el vestido ya confeccionado).

Con el ejercicio de la accin personal se persigue, previa la estimacin judicial, una condena pecuniaria del
demandado.
Se distingue los modos de extincin ipso iure, que son reconocidos por el ius civile, de los modos de extincin ope

exceptionis, reconocidos por el derecho pretorio. Los primeros se pueden invocar en cualquier momento del proceso,
mientras que los segundos nicamente antes de la litis contestatio y mediante la insercin de la exceptio en la frmula
51. Acciones civiles personales.
Puede establecerse el siguiente repertorio de acciones in personam:

Las acciones penales: de hurto actio furti, de dao causado actio legis Aquiliae, etc.
La accin de contencin del agua pluvial actio aquae pluviae arcendae.
Las acciones derivadas de la stipulatio: de deuda cierta actio certi o deuda incierta actio incerti
Las acciones con litiscrescencia: accin ejecutiva actio iudicati, accin del testamento actio ex testamento, etc.
Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei).
52. Acciones personales y fuentes de las obligaciones
De este repertorio de acciones y de la ordenacin de las mismas en el edicto y en los comentarios jurisprudenciales,
concluimos que las correspondientes obligaciones proceden de:
Acciones penales por delitos privados.
Acciones crediticias por prstamos.
Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto.
Acciones de buena fe por contratos consensuales.
53. Las clasificaciones escolsticas de las fuentes de las obligaciones
En los intrpretes medievales y modernos, han tenido una gran influencia las clasificaciones escolsticas de los libros
de Instituciones de Gayo y de Justiniano.
I. Instituciones de Gayo: El jurista Gayo, concreta las obligaciones que nacen de contrato, clasificndolas en cuatro
gneros; as se contraen por:
-

La cosa re: contratos reales. En este gnero incluye el mutuo y el pago de lo indebido.

Las palabras verbis: contratos verbales. Incluye la estipulacin y otros contratos, como la promesa de dote
dotis dictio y la promesa jurada del liberto.

La escritura litteris: contratos literales. Comprende el negocio crediticio transcriptio nominum y los
documentos de deudas chirographa o syngrapha.

El consentimiento consensu: contratos consensuales. Comprende la compraventa, el arrendamiento, la

sociedad y el mandato.

II. Res cottidianae: En este tratado postclsico recoge con la denominacin genrica distintos tipos de causa", una
tercera fuente de obligacin junto con los contratos y los delitos.
III. Otras clasificaciones escolsticas prejustinianeas: Un texto atribuido a Ulpiano presenta la siguiente clasificacin de
las acciones: unas nacidas de un contrato, otras de un hecho y otras que son por el hecho. Junto con esta sealamos
una clasificacin de Modestino recogida en D.44,7,52pr. que seala: Quedamos obligados o por recibir una cosa, o

por unas palabras, o por las dos cosas a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por derecho honorario, o por
necesidad (del mismo derecho), o por una falta
IV. Clasificacin de Justiniano y de los intrpretes: Justiniano, de acuerdo con su concepcin de que no hay contrato sin
consentimiento, dividi las obligaciones contractuales en dos categoras: obligaciones de contrato y obligaciones como
de contrato quasi ex contractu, incluyendo en esta ltima los negocios no convencionales. Los intrpretes griegos del
derecho justinianeo cambiaron ligeramente la nomenclatura de la cuatriparticin, al decir que las obligaciones derivan
del contrato o cuasicontrato, del delito o cuasidelito. Esta terminologa es la que ha pasado a la sistemtica moderna.

II. DELITOS
54. Delitos privados
Se llaman delitos a los actos ilcitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una pena. Junto a los delitos
pblicos crimina, que suponen atentados al orden pblico y se castigan en la jurisdiccin criminal quaestiones

perpetuae, existen los delitos privados delicta, que son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios
ordinarios, cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria.
En la poca primitiva, los delitos se sometan a la venganza privada. Al sistema de la venganza privada sucede el de la
composicin voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad convenida). La pena
poena que se impone al autor del delito, consiste en un mltiplo del valor del dao causado (duplo, triple o
cudruplo).
Caractersticas generales de las acciones penales:
-

Intransmisibilidad: Las acciones penales no se transmiten pasivamente, es decir, no responden los herederos
aunque en determinados casos el pretor concede accin por el beneficio obtenido cuando el delito supone una
ofensa de carcter personal.

Noxalidad: Si el delito es cometido por un sometido a potestad, la accin penal se ejercita contra el
paterfamilias, pero ste puede liberarse de la responsabilidad entregando al que cometi el delito noxae

deditio adquiriendo el ofendido la propiedad sobre l.

-

Cumulatividad: Las acciones penales son acumulables en el sentido de que cuando son varios los autores del
delito, cada uno de ellos debe pagar la pena entera. Tambin, algunas veces son acumulables con las
reipersecutorias. Cuando se trata de acciones que persiguen la indemnizacin, el ofendido puede optar por
ejercitar stas o las reipersecutorias. Justiniano transforma la accin penal en mixta, que es a la vez penal y
reipersecutoria.

Perpetuidad o anualidad: Las acciones civiles y las reipersecutorias no tienen establecido un plazo para su
ejercicio por lo que se llaman perpetuas. Las acciones pretorias son anuales pero despus de realizada la litis

contestatio, desaparece esta limitacin del ao. Transcurrido ste, la accin se concede slo por el
enriquecimiento obtenido.

55. Delitos de hurto furtum

La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilcito que causaba dao a una cosa ajena; en esta nocin
amplia se incluan casos como el abuso o uso ilcito furtum usus y la sustraccin de la posesin de la cosa por el
mismo propietario furtum possesionis.
En derecho antiguo, el hurto se considera como un hecho material: sacar o trasladar la cosa amotio rei cuyo castigo
se atribuye a la venganza privada del perjudicado. Las XII Tablas establecen penas distintas segn que el ladrn sea
sorprendido en el momento de cometer el hurto hurto manifiesto o no hurto no manifiesto. En el primer caso se
aplicaba la pena de flagelacin verberatio y se le conceda a la victima al ladrn como esclavo. Si concurran
circunstancias agravantes, como la nocturnidad o mano armada, la vctima poda matar al ladrn en el momento del
robo. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor. Entre la vctima y el ladrn poda
pactarse una composicin para evitar la pena por el delito.
Para la bsqueda del objeto robado en casa del ladrn se exiga un registro con ciertas formalidades. En relacin a
este procedimiento se distingui el hurto en:
-

Encontrado conceptum: cuando se encuentra en casa del ladrn, en presencia de testigos, la cosa robada. De
este hecho deriva la actio furti concepto. Contra el que se opone al registro se da una accin de hurto
prohibido actio furti prohibiti.

Trasladado oblatum: "cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porque otro te lo endos con la
intencin de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder" (Gayo 3.187). Contra l se da la accin de
hurto trasladado actio furti oblati.

Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrn addictio, reprobada por su crueldad, se mantienen las antiguas
acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas:
-

accin de hurto encontrado actio furti concepto y accin de hurto trasladado actio furti oblati: pena del
triple.

accin de hurto no flagrante actio furti nec manifesti: pena del doble.

El pretor aadi otras acciones in factum con las siguientes penas:

-

accin de hurto flagrante (actio furti manifesti): al cudruplo.

accin de robo o hurto con violencia actio vi bonorum raptorum: al cudruplo.

accin de hurto prohibido actio furti prohibiti: al cudruplo.

accin contra el ladrn que no presenta el objeto robado actio furti non exhibiti.

accin contra el que cometi hurto con ocasin de un incendio, naufragio, abordaje u otra catstrofe similar.

Las acciones de hurto actio furti que tienen carcter infamante, son transmisibles a los herederos de la vctima pero
no a los del ladrn, porque el delito y la pena que se impone tienen carcter personal. La accin puede ejercitarla, no
slo el propietario, sino en general todo aqul que deba responder ante l por custodia o por prdida, incluso fortuita.
La jurisprudencia elabora principios y reglas sobre el hurto para cuya existencia se requiere:
- El desplazamiento de la cosa mueble hurtada cotrectatio rei: En una interpretacin amplia, se admitieron los hurtos
de uso o de posesin y los sabinianos consideraron la posibilidad del hurto de inmuebles. Tambin se admiti el hurto
de personas sometidas a potestad.
- El elemento intencional o dolo animus furandi: "nadie comete hurto sin dolo malo". Tambin lo llaman intencin de
hurtar animus furandi o conciencia de actuar contra la voluntad del propietario. El dolo se considera existente en el
delito y no es necesario probarlo. Se admite que obra con dolo no slo el autor material del delito, sino el instigador y
el cmplice ope consiliove.
El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicacin a medida que se imponen penas pblicas para los casos
ms graves. A finales de la Repblica, la ley Cornelia de sicariis establece penas para el ladrn armado; la ley Julia para
el que hurta cosas pblicas y sagradas, y otras leyes disponen que otros casos de hurto sean juzgados en el
procedimiento pblico.
56. Delitos de dao damnum iniuriae datum
El delito de dao injustamente causado damnum iniuria datum procede de la lex Aquilia de damno, plebiscito
propuesto por el tribuno Aquilio, probablemente del ao 286 a.C. Esta ley derog las leyes precedentes, pero dej en
vigor algunas acciones privadas para la reclamacin o indemnizacin del dao causado. Estas son: la actio de

pauperie, que se concede por daos causados por animales cuadrpedos; en ella el propietario el propietario puede
elegir entre pagar la indemnizacin por el dao o la entrega noxal del animal. La actio de pastu pecoris contra el
dueo del animal que pasta en fundo ajeno y por el que debe indemnizar o entregarlo. La accin de tala ilcita actio de
arboribus succesis, contra el que corta rboles ajenos de forma abusiva; el autor del dao debe pagar 25 ases por
cada rbol cortado.
La ley Aquilia tiene tres artculos: el primero dispone que el que hubiese matado a un esclavo o animal cuadrpedo sea
condenado a pagar al dueo el valor mximo de la cosa durante aquel ao. El segundo captulo trata del dao causado
al acreedor por el acreedor adjunto que se queda con el crdito cobrado. El tercer captulo se refiere a cualquier clase
de dao causado injustamente en animales o cosas, siendo la condena a pagar el valor mximo que alcanz el objeto
daado en aquel mes.
Con la actio legis Aquiliae, en las acciones de la ley se consegua una manus iniectio, para obligar al demandado al
pago de la pena. En la accin formularia que la sustituye, se concede el valor mximo de la cosa daada in

simplum contra el que confiesa el hecho y contra el que lo niega, por efecto de la litiscrescencia, el doble. En la
estimacin se inclua, adems del valor de la cosa daada, el llamado lucro cesante o ganancia que se pierde. Cuando
se trataba de daos a una persona libre, el pretor concede la accin como til. Si se perverta a un esclavo ajeno,
procede la actio servi corrupti por el doble de su valor.

Tratndose de daos causados en especiales circunstancias, el pretor concedi las siguientes acciones in factum:
-

accin al cudruplo del dao causado por una cuadrilla de hombres armados.

accin al cudruplo por los daos o robos realizados con ocasin de una calamidad pblica.

accin al doble por los daos cometidos en una revuelta (turba), o los que cometen los publicanos o sus
dependientes.

De la numerosa y variada casustica examinada por los jurisconsultos, pueden deducirse los tres elementos que
configuran el delito de dao: la injusticia iniuria (el dao debe ser injusto/contrario al derecho), la culpa (actuacin
negligente) y el dao damnum prdida o disminucin patrimonial.
En derecho justinianeo, se puede ejercitar la accin in factum general por cualquier dao, con el que se pretenda
obtener una indemnizacin no contractual.
57. Delito de lesiones u ofensas iniuriae
En este sentido general, se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento contrario al derecho. En el
clsico, eran injurias (iniuriae) las lesiones sufridas por una persona, tanto en su integridad fsica como tambin en su
dignidad moral.
El derecho antiguo permita que el ofendido ejercitara la venganza privada contra el ofensor. Posteriormente, el pretor
crea una accin de contenido general llamada accin de injurias actio iniuriarum. Era una accin penal in

factum, infamante y anual que no se transmita a los herederos del ofensor ni de la vctima. Se tena en cuenta la
ofensa moral contumelia y las circunstancias del caso.
Cuando se injuria a un hijo de familia, la accin compete al padre, pero el hijo puede ejercitarla en su ausencia. En los
delitos cometidos por sometidos, se concede una accin especial, en la que la entrega noxal se sustituye por la
presentacin del culpable ante el magistrado, para ser azotado. La ley Cornelia de iniuriis, de la poca de Sila, concede
una accin criminal al que ha sido golpeado o azotado, o al que se ha allanado su casa con violencia (D. 47. 10. 5).
Nuevos casos de injurias se someten a la jurisdiccin criminal; aparecen otros en el derecho postclsico que desplazan
la accin privada. Justiniano concede la alternativa entre la accin privada civil o la reclamacin criminal.

58. Delitos de derecho pretorio

Adems de las acciones ya examinadas, el edicto contiene un extenso repertorio de acciones in factum, para
sancionar delitos no castigados por el derecho civil.
-

actio de effusis et deiectis contra los que arrojaban cosas a la calle.

actio de posito et suspenso contra el que tiene colgadas cosas sobre el lugar por el que se suele pasar.

actio in factum por los daos y hurtos que cometen los dependientes de los navieros, fondistas y dueos de
establos.

actio in factum contra el juez que obra dolosamente al dictar sentencia.

Por su influencia en el derecho de obligaciones, tienen especial importancia dos delitos tipificados en el derecho
pretorio: el miedo metus y el dolo dolus:
-

Miedo: Se considera miedo, la amenaza con un mal grave y actual, que un hombre sereno no puede rechazar.
El pretor, concedi la actio quod metus causa llamada tambin frmula octaviana. Era una accin de carcter
penal y persegua una condena por el cudruplo, si se ejercitaba dentro del ao, o por el lucro obtenido si se
ejercitaba despus. El demandado, poda oponer la exceptio metus que no tiene la limitacin del ao. El
edicto conceda tambin una rescisin total de los actos en que interviene intimidacin.

Dolo: El edicto tipifica como delito al dolo malo y concede una accin de dolo para obtener una indemnizacin
por el perjuicio sufrido. La accin es infamante y se concede con carcter subsidiario, es decir, cuando no haya
otra accin. Se ejercita contra el autor del dolo, dentro de ao por el perjuicio sufrido, puede darse
como noxal y es intransmisible a los herederos. La accin por el enriquecimiento, que se ejercita despus del
ao, es transmisible al heredero.

III. PRSTAMOS
59. El crdito y los negocios crediticios
El prstamo o crdito creditum es la obligacin nacida de la entrega de una cantidad de dinero dare certum, que
obliga a restituir. Esta obligacin, que genera una condictio o accin de repeticin, nace de la conducta del que
retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona. La entrega, que obliga a restituir, puede derivar de un convenio
entre acreedor y deudor o de otras causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento
injusto que procede de una entrega o datio del demandante.
Junto al mutuo o prstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio rene las acciones del derecho pretorio que
se refieren al prstamo de plazo constitutum, al prstamo de uso commodatum y al prstamo de garanta pignus.
El prototipo del negocio crediticio es el mutuo, que tratamos en primer lugar. Al prstamo de consumo o mutuo mutui

datio. De ste se diferencian tres tipos de dationes:

-

Para conseguir algo del que lo recibe Datio ob rem.

Por una causa determinada Datio ob causam

Por eventuales circunstancias Datio ex evento

Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el depsito; considera la
datio ob rem como contrato real innominado y a las otras dos clases de dationes como cuasicontratos.
60. El mutuo mutui Datio . El mutuo profesional
Se trata de un prstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega al mutuario, para que ste le
devuelva otro tanto del mismo gnero o calidad. Se considera necesaria la datio o entrega. Sin embargo, se presta la
cantidad o el valor de sta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas numeratio.
El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad. Si se trata de
un prstamo de dinero, el mutuante podra ejercitar la accin de prstamo de cantidad cierta actio certae creditae

pecuniae; si es de cosa fungible procedera la condicin de cosa cierta condictio certae rei. El mutuo es naturalmente
gratuito y el mutuario slo est obligado a devolver la cantidad prestada.
En una estipulacin independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso del dinero
usura. El simple convenio o pacto sin estipulacin genera una exceptio, para oponerse a la reclamacin como
indebido de los intereses ya pagados.
El mutuo con inters foenus que sola realizarse con una estipulacin nica que comprenda el capital a devolver
sors y los intereses usurae. En derecho clsico la tasa legal era del 12% anual.
61. El prstamo martimo foenus nauticum
El prstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre mercancas destinadas al
trfico martimo se llama cantidad trayecticia pecunia traiecticia o prstamo naval foenus nauticum. El riesgo de la
prdida del dinero prestado o de las mercancas compradas es del acreedor o prestamista que puede estipular por ello
unos intereses elevados, a cargo del transportista. La accin que proceda era la condictio. Es probable que se trate
de un negocio especial que los romanos importaron de Grecia hacia finales de la poca republicana.
62. El pago solutio , la compensacin y la mora
El acto de pagar solvere extingue la obligacin del prstamo credere. El pago, como el prstamo, consiste
ordinariamente en la entrega del dinero numeratio por el mutuario. As como el prstamo puede delegarse en otra
persona, el pago tambin puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de ste.
Si el deudor ofrece pagar su deuda slo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial; pero si se trata de
varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Se plantea la cuestin de la imputacin del pago
cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir. Entonces se atribuye la imputacin al acreedor. Si falta
tambin sta, se tiene en cuenta una relacin de las deudas, partiendo del criterio de la presunta voluntad del deudor

que extinguira las ms gravosas. El pago se imputa: a los intereses, a la deuda vencida, al crdito ms gravado por
estar garantizado con prendas o al ms antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputacin se hace en proporcin a
todas las deudas.
Un caso especial es el del crdito bancario. El banquero realiza la imputacin del pago parcial; cuando reclama contra
el cliente, debe limitarse al saldo que le resulte favorable. Si reclama, sin realizar la debida compensacin de los pagos
o de las deudas que tenga con el cliente, incurre en peticin de ms pluris petitio. La compensacin slo tiene lugar
entre deudas vencidas y de la misma clase. El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Este ltimo puede
deducirse de la misma naturaleza del pago a realizar.
Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora mora debitoris. Este retraso no aumenta la
cantidad de la deuda, ya que solo se deben intereses si se han pactado. Existe la mora del acreedor mora creditoris o

accipiendi cuando ste, sin causa que lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor.
63. Otras daciones crediticias
A) Dacin para conseguir algo del accipiente datio ob rem. Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir
algo lcito del accipiente. Al no existir contrato se considera que, si no cumple, la recibi sin causa justificada. En dicho
caso procede la condictio recuperatoria. Ejemplos:
-

Para que el accipiente renuncie a una accin.

Para constituir una dote futura.

Con base en las respuestas del jurista Paulo, los intrpretes clasifican los contratos innominados en cuatro categoras:
-

Dacin para dacin do ut des.

Dacin para hacer do ut facias.

Hacer para dacin facio ut des.

Hacer para hacer facio ut facias.

B) Dacin por una determinada causa dationes ob causam. Se da esta dacin cuando no existe causa para obtener la
cosa que ha sido entregada, o por que es errnea solutio indebiti. En estos casos se recurre a la condictio para
recuperar el pago indebido; lo mismo sucede cuando la entrega se debi a un convenio ilcito o inmoral. Entre los
supuestos de este tipo de dacin por causas determinadas destacan la donacin mortis causa cuando no ocurre la
muerte; la entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio...
C) Daciones por circunstancias eventuales dationes ex eventu. En estos supuestos el que realiza la entrega carece de
la propiedad o no realiza el acto con la forma requerida, en tal caso no puede ejercitar la accin reivindicatoria; lo
mismo sucede cuando el objeto se consume o se confunde y se debe emplear la condictio. El supuesto ms
caracterstico de este tipo de entregas es el de la condictio furtiva del propietario contra el ladrn por haberse
consumido o perdido la cosa robada y, por tanto, no ser posible el ejercicio de la accin reivindicatoria.
64. Prstamos pretorios I. Constitucin de plazo constitutum
Consiste en la promesa de pagar en un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda preexistente de una cantidad de dinero.
La promesa de fijar un plazo queda subordinada a la existencia de una obligacin precedente puede ser
propia constitutum debiti proprii o ajena constitutum debiti alieni. En caso de producirse el incumplimiento, el
pretor concede la accin de cantidad constituida a plazos actio de pecunia constituta, que era acumulable a la accin
que tutelaba la preexistente obligacin.
En derecho justinianeo el constituto de deuda ajena es empleado como garanta personal y se incluye en la fideiussio,
constatable por la extensin del beneficio de divisin.
65. Prstamos pretorios II. La asuncin de deuda por el banquero receptum argentarii
El receptum argentarii es un prstamo de carcter abstracto e independiente de obligaciones preexistentes. Consiste
en la asuncin de la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor ejercitara frente al banquero la actio

recepticia, slo debera probar el hecho de la asuncin de dicha deuda. Justiniano lo aboli por que poda ser aplicado
a deudas inexistentes y lo fundi con el constitutum.

 66. Comodato
Es un prstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo determinado al
comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum) y despus se la devuelva. Segn una opinin que se
remonta al padre de Laben, el comodato serva para las cosas muebles, mientras que lo dado en uso serva para los
inmuebles.
El comodatario no recibe del comodante la posesin de la cosa, sino slo la detentacin. Para reclamar del
comodatario la devolucin de la cosa prestada, el pretor concede al comodante una accin in factum: la actio

commodati. La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello slo pueden serlo las cosas no
consumibles. El uso debe ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la cosa prestada y el comodatario que abusa
comete un hurto de uso. El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler se convierte en
arrendamiento. El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso
concedido.
El comodatario responde por el hurto de la cosa y puede ejercitar las acciones penales contra el ladrn, adems debe
observar una exactisima diligentia, pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor; adems debe asumir los
gastos normales de la cosa.

67. Prenda pignus : la accin personal

La actio pigneraticia es la ltima del ttulo XVII de las cosas prestadasde rebus creditis del edicto pretorio.
Consiste en un accin personal in factum, que se concede contra aqul a quien se da una cosa en prenda datio

pignoris para garantizar el cumplimiento de una obligacin. Debe existir una obligacin precedente que obliga al
deudor frente al acreedor, y una dacin en garanta del deudor pignorante al acreedor que la recibe. Se trata de un
prstamo de garanta. Mientras la obligacin no se extingue, a la accin del pignorante puede oponerse una exceptio.
Una vez cumplida la obligacin, el acreedor pignoraticio no tiene causa para retener la prenda, y se da contra l la
accin de repeticin.
En un rescripto de Gordiano (239 d.C.) se autoriza al acreedor a retener la prenda si el deudor continuaba debindole
algo pignus gordianum.

68. La prenda como garanta real. Objeto y contenido

En la primitiva concepcin de la prenda, la misma cosa entregada se consideraba obligada (obligatio rei o res obligata).
La entrega o traspaso de posesin al acreedor pignoraticio era una garanta real. sta tiene una proteccin jurdica
cuando a finales de la Repblica, el pretor concede al acreedor pignoraticio los interdictos posesorios, por lo que
comete hurto el propietario que la sustrae furtum possesionis. El deudor pignorante sigue teniendo la posesin civil y
puede usucapir mientras la cosa permanezca en poder del acreedor.
Objeto de prenda pueden ser: las cosas especficas que pueden ser restituidas, pero si se trata de un patrimonio
entero, comprende tambin las cosas genricas. Se pignoran tanto los muebles como los inmuebles. Por los perjuicios
causados dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio de dolo y por los gastos causados al acreedor
pignoraticio este dispone de una actio negotiorum contraria.
El deudor pignorante puede conceder al acreedor pignoraticio una serie de facultades sobre la cosa pignorada:
-

Derecho a vender la prenda y con ese precio cobrar su deuda vencida ius vendendi.

El derecho de comiso lex comissoria por el que el acreedor pignoraticio se quedaba con la cosa en caso de
incumplimiento. Fue prohibido por Constantino porque serva para encubrir intereses ilegales.

Derecho a percibir los frutos en lugar de intereses anticresis.

A falta de pacto, los frutos se aplican al pago de intereses. Poda pactarse que el pignorante puede no entregase la
cosa, sino que la retuviera en concepto de precarista o arrendatario.

 69. Hipoteca
La prenda pignus es una institucin nica y como una de sus modalidades puede constituirse por un pacto o
convenio pignus conventum de que la cosa pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere
vinculada al cumplimiento de la obligacin. El jurista Marciano afirmaba: entre la prenda y la hipoteca la diferencia es

slo nominal. El desplazamiento de la posesin puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al
incumplimiento de la obligacin, como en la hipoteca.
El origen de la prenda por simple convencin o hipoteca se encuentra en la garanta inmobiliaria de los arrendamientos
pblicos y, sobre todo, en la prenda o garanta de los arrendamientos rsticos. El arrendador y el arrendatario
convenan que los muebles y aperos de labranza trasladados invecta y los semovientes que llevaba a la finca illata
de los que se serva para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. A partir del siglo I d.C.
este convenio de prenda sin posesin se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender.
El trmino griego hypotheca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de la poca de los Severos, por
influencia del derecho de las provincias orientales. Gayo y Marciano escriben comentarios a la frmula hipotecaria y
Justiniano generaliza la expresin pignus hypothecave que aparece en los textos clsicos interpolados.
70. Objeto y constitucin de la hipoteca. Hipotecas tcitas y legales
Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el desplazamiento de la
posesin, pueden ser objeto de hipoteca no slo las cosas corporales que pueden poseerse, sino tambin los
derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros.
La hipoteca se constituye tambin por la presuncin de la voluntad del constituyente, o hipoteca tcita. Estas hipotecas
se regulan en derecho justinianeo, pero existen decisiones de los ltimos juristas clsicos que prescinden de la
declaracin expresa que se admite generalmente. Las hipotecas legales, o constituidas por disposicin de la ley,
pueden ser especiales o generales. En el derecho clsico se admiten algunos casos de hipotecas especiales.
71. Pluralidad de hipotecas
A diferencia de la prenda, que al requerir la posesin slo puede constituirse a favor de una persona, la hipoteca
puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el
principio de la prioridad temporal prior in tempore potior in iure. Las hipotecas se ordenan segn la fecha de su
constitucin y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda el
segundo, y as sucesivamente hasta agotar el precio obtenido.
El principio de prioridad temporal cede ante la existencia de hipotecas privilegiadas, las cuales pueden ser
convencionales (cosa comprada con dinero prestado) o legales (presta dinero para construir). Otra hipoteca privilegiada
es concedida por el emperador Len a aqullas constituidas con intervencin de notario en documento pblico pignus

publicum.
Existe la posibilidad de cambiar el orden de prelacin en las hipotecas por la subrogacin convenida de un acreedor en
el lugar de otro anterior, ocupando ste su lugar succesio in locum. El acreedor posterior ofrece a otro anterior o
preferente la cantidad garantizada ius offerendi para ocupar su lugar.
72. Extincin de la prenda
El derecho de prenda se extingue:
-

Por la completa liquidacin de la obligacin garantizada;

Por la prdida o desaparicin de la cosa pignorada;

Por la venta realizada por el acreedor;

Por renuncia expresa o tcita del acreedor;

Por confusin cuando el acreedor se convierte en propietario;

Por prescripcin completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte aos, segn se trate de
presentes o ausentes.

IV. ESTIPULACIONES
73. Sponsio y Stipulatio
La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de carcter promisorio, integrado por
una pregunta y una respuesta interrogatio-responsio. La estipulacin, como acto abstracto que se adaptaba a los
diversos negocios del trfico comercial, se considera, como una de las ms logradas creaciones del genio jurdico
romano.
La stipulatio presenta notables diferencias con la sponsio: esta ltima es un acto iuris civilis, accesible solo a los
cives, mientras que la stipulatio es una institucin iuris gentium. En segundo lugar el formalismo esencial de la
sponsio mientras que en la stipulatio que es ms flexible.
En cuanto a las acciones que nacen de la estipulacin, la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per

condictionem, mientras que la stipulatio certi estaba protegida por legis actio per iudicis postulationem.
74. Estructura clsica de la stipulatio y de la obligatio verbis
La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en la pronunciacin de los verba de la
interrogatio y de la responsio: spondes mihi dare centum? Spondeo. Gayo afirma que el contrato verbal se hace
mediante na pregunta y una respuesta. Pocos eran los requisitos de la obligacin verbal, pero deban observarse
rigurosamente:
La oralidad constitua la esencia del acto. Ambas partes deban hablar y ser capaces de entender recprocamente.
La presencia simultnea de las partes y la unitas actus (interrogatio y responsio deben seguir una a otra).
Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio. Gayo dice que es intil la
estipulacin cuando alguien no responde concretamente a lo que se le ha preguntado si promete.
75. Contenido y modalidades de la estipulacin.
El estipulante es el que determina el contenido y las modalidades de la obligacin que el promitente acepta. La
obligacin puede someterse a una condicin, o hecho futuro e incierto de que se hace depender la existencia de la
obligacin. Tambin puede aplazarse hasta la llegada de un determinado da (trmino).
En el caso de una estipulacin en la que existen varios aplazamientos, se divide en tantas obligaciones como sean los
plazos. La obligacin debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulacin. El que reclama en lugar distinto
incurre en peticin de ms pluris petitio. Cuando no se expresa el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier
sitio.
76. Reconocimiento de pago acceptilatio
Se trataba de una forma de cancelacin verbal y abstracta, de signo contrario a la estipulacin que creaba la
obligacin. En su funcin originaria, era el recibo o reconocimiento de un pago efectivo. Ms tarde, se convierte en una
forma general de cancelacin de deudas, con independencia de que stas se cumplan o no. Como acto formal y
legtimo la aceptilacin no admite trmino ni condiciones.
La aceptilacin slo extingue las obligaciones nacidas de la stipulatio, pero no las dems. Las diversas deudas que
una persona tiene frente a otra, pueden ser refundidas en una nica estipulacin novatoria mediante la stipulatio

aquiliana. Esta obligacin es extingue por aceptilacin.

77. Decadencia de la estipulacin.
La estipulacin clsica era un acto esencialmente oral y abstracto. Por influencia de concepciones jurdicas extranjeras
pierde su estructura originaria y asume gradualmente la forma del contrato literal.
La stipulatio sola documentarse en una testatio probatoria, pero la evolucin del derecho posclsico fue dando al
documento estipulatorio carcter constitutivo, de conformidad con el derecho de las provincias orientales. Ya en

tiempos de Cicern, la stipulatio se redactaba de ordinario por escrito bajo la forma de cautio stipulatoria (testatio o

chirographa), pero siempre era considerada como un simple medio de prueba.

En el derecho postclsico la stipulatio se funde con el instrumentum. En el derecho posclsico la clasula
estipulatoria se generaliza y una simple declaracin de deuda era considerada comostipulatio. sta se funde con
el instrumentum que la acompaa, en el sentido de que es estipulacin cualquier promesa redactada por escrito, y esto
independientemente de la presencia de la clusula estipulatoria. En Occidente no es posible ya distinguir entre pacto
escrito y estipulacin escrita.
La evolucin del derecho postclsico fue dando al documento estipulatorio carcter constitutivo. La estipulacin se
transforma en una clusula general de los contratos.
78. Transcripcin de crditos y deudas transcriptio nominum
Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripcin creadora de obligaciones, que se realizaba en los libros
de contabilidad de un paterfamilias o con ms frecuencia de un banquero. Exista un libro de contabilidad de entradas
y salidas codex accepti et expensi donde se anotaban en el acceptum: las cantidades entradas o recibidas y en el
expensum: las cantidades entregadas o salidas.
Estas partidas contables hacan nacer obligaciones, mediante la sustitucin de una obligacin anterior por la nueva
obligacin que derivaba de la anotacin contable. La transcripcin poda ser de dos clases:
-

De la cosa a la persona: se punta como entregado en prstamo lo que realmente me debes como precio, renta
o aportacin como socio.

De persona a persona: Cayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la deuda. Ticio anota en el acceptum
como si hubiera recibido la cantidad de Cayo y luego en el expensum la entrega de la cantidad a Mario.

Los libros en que se anotaban las partidas contables tenan eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y, por ello,
eran controlados por los censores. La accin que deriva del contrato literal era la actio certi. Estos negocios se
practican en una etapa que va del siglo I a.C. al siglo I d.C. y en tiempos de Gayo estaban ya en desuso. Justiniano los
considera como un recuerdo histrico.
Distinto al codex accepti et expensi era el libro de caja nomina arcara. En el libro de caja figuraban las entradas y
salidas de fondos, con la expresin del nombre de las personas que intervenan y del importe de la operacin. Como
Gayo destaca, tienen una funcin meramente probatoria de las operaciones realizadas y no constitutivas como la
transcripcin.
79. Documentos crediticios subjetivos chrographa y objetivos syngrapha .
El jurisconsulto Gayo considera propios de los extranjeros unos documentos que se redactaban en primera o en
tercera persona, en los que se escribe que uno es deudor de algo o que no ha de entregar algo. El Chirographum,
era un documento nico de reconocimiento de deuda que queda en poder del acreedor y atestigua el negocio que han
celebrado. El syngraphum se redacta en trminos objetivos, en doble original que firman los interesados y cada uno
de ellos conserva un ejemplar y puede atestiguar negocios que no se han celebrado.
80. Estipulaciones invlidas.
Para que una estipulacin se considere valida por derecho civil, debe reunir determinados requisitos de capacidad,
contenido y forma. En las estipulaciones invlidas, deben distinguirse dos clases: las estipulaciones inexistentes
nullius momento est (le faltan algunos de los requisitos requeridos), y la estipulacin ineficaz inutilis (que nace
como vlida pero que no genera una obligacin, por adolecer de algn vicio).
1.-Inexistencia de estipulacin: Es evidente que el mudo no puede estipular ni prometer. Lo mismo se admite respecto
al sordo, porque el que estipula debe or las palabras del promitente, y ste las del estipulante. El loco no puede
realizar ningn negocio, porque no sabe lo que hace. Tampoco pueden intervenir los infantes.

2.-Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la respuesta:

A) En relacin con el objeto de la estipulacin: Ya se sabe que debe existir perfecta congruencia,
cabal correspondencia entre la pregunta del stipulans y la respuesta del promisor. Gayo (Gai. 3.102) dice
que es intil la estipulacin cuando alguien no responde concretamente a lo que se le ha preguntado si
promete; por ejemplo /aade/ si yo pregunto si prometes que me dars diez mil sestercios y t prometes que

me dars cinco mil, o si yo estipulo de modo simple y t prometes bajo condicin. Es incongruente la
estipulacin con objeto imposible o sometido a una condicin imposible.
B)

La realizada a favor de un tercero: La tesis de Gayo fue sta: Es intil la estipulacin cuando estipulamos que

se d a una persona bajo cuya potestad no estamos (Gayo 3.103).

Ineficacia de la estipulacin:
a)

Promesa para despus de la muerte: Dice Gayo (Gayo 3.100-101) que es intil la estipulacin en estos
trminos: te comprometes a dar despus de mi muerte? o de tu muerte?.

b)

Cuando el objeto es inmoral o ilcito, o sometido a una condicin inmoral o ilcita.

c)

Promesa de algo que es inicialmente posible, pero que luego se hace imposible.

d)

Promesa cuando hay error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la estipulacin: entonces la
estipulacin puede valer como genrica; pero si tampoco puede determinarse el gnero, la obligacin no nace.

e)

Promesa cuando no se presta la auctoritas tutoris: el supuesto de promesa realizada por el infante mayor o por
una mujer.

81. Estipulaciones de objeto indeterminado.

Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinarse, se consideran intiles. En cambio, las que
consisten en un objeto que puede determinarse por un acto posterior son vlidas y eficaces. Dentro de stas cabe
distinguir: las estipulaciones de objeto genrico (el deudor deber especificar el objeto a entregar, dentro de un
gnero limitado o ilimitado) y las estipulaciones alternativas (el deudor puede elegir entre varios objetos que pueden
ser de distinta clase).
82. Estipulacin penal
En la estipulacin penal se trata de aadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una cierta
cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligacin anterior. Si el deudor cumple no produce
efectos la segunda obligacin; si no cumple, debe pagar la pena y puede defenderse por una exceptio doli, si el
estipulante ejercita la accin que deriva de la obligacin principal.
83. Novacin
La estipulacin que crea una nueva obligacin, con idntico objeto de otra anterior que se extingue, debe contener
algo nuevo. Este elemento nuevo puede referirse a los sujetos o al objeto:
-

A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla entonces de delegacin
activa cuando supone un mandato de prometer a un tercero o pasiva. La delegacin activa supone siempre un
mandato iussum de prometer a un tercero. El cambio de deudor supone la promesa de un nuevo deudor de
pagar al acreedor lo que deba un deudor anterior expromissio.

Al objeto: cuando la estipulacin se realiza entre las mismas personas. El algo nuevo puede referirse a:
Un cambio de causa.
Un cambio en las modalidades de la obligacin.

La novacin se efecta normalmente mediante estipulacin puede realizarse tambin por transcripcin de crditos
transcriptio nominum.
84. Pluralidad de sujetos y solidaridad
El rgimen de la promesa con pluralidad de sujetos est en relacin con el carcter divisible o indivisible de la
obligacin. Cuando se trata de una divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario slo
puede exigir su parte de crdito; el deudor parciario slo debe pagar su parte de la deuda. Si es indivisible, se

considera entonces aplicable al principio de la solidaridad: cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin
en su totalidad, pero slo puede hacerlo un acreedor.
La obligacin queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los coprominentes paga, o uno de ellos
ejercita la accin derivada de la estipulacin y se celebra entre ellos la litis contestatio.
En el derecho clsico la solidaridad se produca tambin en la transcripcin de crditos, en la fiducia y en el legado
damnatorio. La extensin a los contratos es postclsica.
85. Fianza o garanta personal
Las formas clsicas de la garanta mediante estipulaciones, que no eran transmisibles a los herederos, son:
-

La situacin del garante y la sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se
aplicaba con finalidades de garanta exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos.

Fidepromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada tambin por los fiadores peregrinos
y extranjeros.

En estos casos con garanta personal, el acreedor poda dirigirse contra el garante antes que contra el deudor, al existir
dos obligaciones independientes con el mismo contenido. El cumplimiento, o la litis contestatio celebrada por uno de
ellos, extingua la otra obligacin.
86. La fideiussio
Es la forma ms general y completa de garanta personal que se aplica a toda clase de obligaciones derivadas de
contrato y tanto si se trata de afianzar obligaciones civiles como naturales. Consiste en un acto oral, semejante a la
estipulacin, basado en la fides o lealtad personal, en la que el fideiussor promete el mismo objeto que debe el
deudor principal. A diferencia de las otras dos formas de garanta personal, la fideiussio:
-

Es transmisible a los herederos.

No tiene plazo alguno de caducidad. Como la fidepromissio, es un negocio de derecho de gentes y puede
realizarse por los peregrinos.

El fiador debe responder a todo lo que pueda reclamarse al deudor principal. La litis contestatio celebrada con el
fiador o el deudor principal extingua la obligacin.
87. La intercesin intercessio
En general, se entiende por intercesin la prestacin de una garanta personal. La intercesin era una actividad propia
de los hombres Los juristas consideran como acto de garanta personal o intercesin:
-

Prestar garanta real a la deuda de otro.

Ofrecerse como deudor solidario.

Sustituir al deudor cuya obligacin se extingue expromissio.

Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesin tcita).

88. La fianza justinianea

En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la fidepromissio, y la fianza se considera
en general como obligacin subsidiaria y accesoria de la obligacin principal. Justiniano concede al fiador en general
los siguientes beneficios:
-

Beneficio de excusin: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador puede negarse a
pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor.

Beneficio de divisin: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores que sean solventes en el
momento de la sentencia.

Beneficio de cesin de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en todo caso de la accin que tena
el acreedor a quien pag, contra el deudor, como accin de regreso.

V. CONTRATOS DE BUENA FE
89. Acciones de buena fe y contratos
En las acciones o juicios de buena fe iudicia bonae fidei, se concede al Juez un amplio margen para valorar la
pretensin del demandante conforme a la buena fe oportere ex fide bona. Estas acciones nacen en el comercio
internacional para proteger los contratos del derecho de gentes que son tutelados por el pretor peregrino. Supone las
siguientes consecuencias:
-

El demandado no necesita oponer la exceptio doli.

Se tienen en cuenta las obligaciones recprocas e las partes y el juez determina la cantidad de la condena,
previa compensacin de lo que el demandante debe al demandado en virtud del nico contrato.

El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no slo la efectiva prdida sufrida por el
incumplimiento del demandado (dao emergente), sino tambin los incrementos o ganancias que hubiese
obtenido si ste hubiese cumplido su obligacin (lucro cesante).

El Ttulo XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes contratos:
Fiducia.
Depsito.
Mandato.
Sociedad.
Compraventa.
Arrendamiento.
90. Culpa contractual
En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de los contratantes. La
jurisprudencia clsica denominaba culpa a la falta de diligencia debida. Diligentia se aplicaba especialmente a las
obligaciones derivadas de negocios de gestin, pero despus se extendi a todos los de buena fe. La falta de cuidado
o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual
de los delitos de dao.
En general, se considera dolo la intencin o voluntad consciente de comportarse, de forma que no pueda cumplirse el
contrato.

LA culpa como negligencia puede actuarse mediante la realizacin de un acto culpa in facendo, o la

omisin culpa in non facendo.

En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe, normalmente, tambin por culpa. No se
responde en cambio por caso fortuito, o por aquel hecho o circunstancias que es extrao o independiente de la
voluntad de los contratantes.
Los juristas tratan tambin del periculum o riesgo de la prdida de la cosa, cuando no se debe a culpa. Debe soportar
el riesgo de la prdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que deba devolverla o
deriva de actos de un tercero. Segn la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue:
- La culpa lata, que es la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos pueden ver. Esta culpa se equipara al
dolo;
- La culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa:
Sea la conducta tpica del buen paterfamilias (in abstracto).
Sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto).
- La culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia exactissima.
Una vez desaparecidas las diferentes clases de acciones que generan varios grados de culpa, se sustituye por el criterio
general de la utilidad de los contratantes utilitas contrahentium. Si la relacin se establece en el inters exclusivo del
deudor o de las dos partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en inters exclusivo del acreedor
se limita a la culpa lata. Cuando el deudor debe valerse de la cooperacin de otras personas, responde por los actos
de stos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien culpa in eligendo o no los haya vigilado con el
cuidado debido culpa in vigilando.

 91. Fiducia
Es un contrato formal por el que una persona (fiduciante) transmite a otra (fiduciario), la propiedad de una cosa
mancipable mediante mancipatio o in iure cessio, y ste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o
circunstancia. Se distingue la fiducia en:
Fiducia con el acreedor cum creditore: se transmite la propiedad para garantizar un crdito. Cuando se extingue la
obligacin garantizada, el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligacin limitaba su facultad de disponer de
la cosa como verdadero propietario. Para hacerlo posible, se sola pactar que si el fiduciante no pagaba el da sealado,
slo poda reclamar el excedente del precio por la venta de la cosa.
Fiducia con un amigo cum amico: serva para alcanzar distintas finalidades a las que se atendi despus con
particulares contratos como el depsito, comodato o mandato. Para preservar los bienes de confiscaciones o
embargos, en tiempos difciles, solan confiarse al amigo que por su funcin social o poltica diese mayores garantas
de inmunidad.
De la enajenacin de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae directa que es prototipo de las acciones de
buena fe. Es una accin de carcter infamante. Era utilizada por el fiduciario para el reembolso de los gastos e
impensas realizadas en la cosa la actio fiduciae contraria.
92. Depsito.
Es un contrato gratuito, protegido por una accin de buena fe, por el que el depositante entrega una cosa mueble al
depositario para que la custodie y se la devuelva cuando se la pida. Para que exista el contrato de depsito es
necesario:
-

La entrega de una cosa mueble, que supone la transmisin de la simple detentacin y no del dominio ni de la
posesin. Por ello puede darse en depsito una cosa ajena y puede depositar el poseedor o incluso el ladrn.

Que la obligacin de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se reciba por ella ninguna
compensacin econmica. Si existe esta compensacin, los juristas lo consideran arrendamiento y no
depsito. En derecho justinianeo se admite el pago de una pequea cantidad.

Las obligaciones del depositario son:

Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservacin. El depositario slo responde de
la prdida de la cosa por el dolo a que se refiere la frmula de la accin in factum, pero puede responder tambin por
culpa en el caso de que as conviniese expresamente, o cuando se ofrece espontneamente para la custodia o el
depsito se hace exclusivamente en su inters. El depositario no puede usar la cosa depositada, ya que con ello
comete un hurto de uso.
Restituir la cosa depositada a peticin del depositante. Aunque se haya establecido un trmino o plazo, la
restitucin procede siempre que lo pida el depositante, ya que, puede cambiar de opinin. Debe restituir la cosa con
todos sus accesorios y todo lo que haya producido durante el depsito.
En los textos aparecen tres figuras particulares de depsito:
Depsito necesario o miserable: En caso de catstrofe el pretor conceda al depositante una accin in factum con
condena al doble contra el depositario que se niega a restituir. La responsabilidad del depositario resulta agravada en
esta circunstancia extraordinaria en que no era posible elegir libremente a quin confiar las cosas en peligro.
Depsito irregular: Es el depsito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el
depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo gnero y calidad. Era utilizado frecuentemente por los
banqueros. Se trata en realidad de un mutuo o prstamo de dinero, con el que se transmite no la detentacin, sino la
propiedad de las cosas. Sin embargo, los ltimos juristas clsicos lo consideraban diferente al mutuo y ms favorable
que ste, en cuanto el carcter de buena fe de la accin, que permita reclamar los intereses aunque no se hubiesen
pactado. Pero, los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la accin de depsito.

 Secuestro: En el caso de secuestro la restitucin de la cosa depositada se hace a una persona determinada, con
frecuencia al que resulte vencedor en litigio, o en atencin a otras circunstancias, como el que gane una apuesta. El
secuestro se diferencia del depsito en:

El secuestrario no es un simple detentador como el depositario, sino que es poseedor, por tanto, puede
ejercitar los interdictos.

La restitucin slo se realiza cuando se cumple la condicin impuesta o se realiza la circunstancia prevista en
el contrato.

Contra el secuestrario el pretor concede una actio in factum especial, llamada actio sequestraria.
93. Contratos consensuales
La nocin del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujecin formal alguna, es una de las ms
notables creaciones de la jurisprudencia clsica. El consentimiento expresado de cualquier forma, incluso sin palabras
por un gesto concluyente, puede dar vida al contrato consensual. Caracterstica de estos contratos es la reciprocidad,
es decir, que de ellos nacen obligaciones recprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra
parte pueden ejercitar. La ordenacin de los contratos consensuales en el edicto del pretor era: mandato, sociedad,
compraventa y arrendamiento.
94. Mandato
Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la realizacin de una gestin o
negocio en su inters o en inters de un tercero.
A) Caracteres:
-

Es un contrato consensual, es decir, la obligacin de mandato se establece por el consentimiento de los

contratantes.

Es gratuito, admitindose la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a modo de honorario ms

como expresin de gratitud que como contraprestacin.

Es necesario que el contrato se haga en inters del mandante o de otra persona.

El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carcter jurdico o cualquier otro tipo de
actividad, siempre que se realice gratuitamente, ya que de mediar compensacin sera arrendamiento.

B) Acciones: Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carcter infamante. sta se ejercita por el mandante
para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido
por ellas. Como accin contraria puede ejercitarla tambin el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios
ocasionados por el mandato.
C) Origen y funcin social: el mandato tiene su origen, como afirma Paulo, en el oficio o deber moral de ayuda y
asistencia, derivado de la amistad. Cuando aparece como categora contractual se regula a travs de las reglas y
costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se consideraba como una carga y al amigo poda
exigrsele hospitalidad, patrocinio, gestin de negocios e incluso prstamos.
E) Obligaciones de los contratantes: las obligaciones del mandatario son:
-

Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza del negocio confiado.

Dar cuenta de la gestin al mandante y transferirle todos los efectos jurdicos derivados de los negocios por l
celebrados.

Responder por el dolo ya que es un contrato en inters de mandante y de buena fe.

Por su parte, el mandante tiene la obligacin de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio
del encargo o de los daos o perjuicios sufridos por l.
F) Causas de extincin:
1) Cuando no se ha iniciado todava la gestin:
a) Por revocacin del mandante, que slo produce efectos cuando el mandatario la conoce.
b) Por la renuncia del mandatario.

2) Cuando la gestin se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario
debe continuarla hasta su cumplimiento.
3) Por muerte de una de las partes.
G) Mandato de prestar dinero mandatum pecuniae credendae : Consiste en el encargo que el mandante da el
mandatario de prestar dinero o abrir un crdito en favor de un tercero. Existe un mutuo entre el mandatario y el
tercero al que se presta contra el que ejercita la condictio si no paga. El mandatario dispone de una actio

mandati contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente.
95. Cesin de crditos y deudas
El mandato se utiliza tambin para conseguir la finalidad de la cesin de crditos y deudas por medio de la figura de la
representacin procesal mandatum ad agendum. Por medio de la representacin procesal, el acreedor que quiere
ceder su crdito a otro, encarga a ste que ejercite las acciones contra el deudor. Esta representacin fingida se hace
en beneficio del mandatario procurator in rem suam. En la frmula de la accin, la intentio se refiere al mandante,
pero en la condemnatio figura el procurador o representante. La representacin slo produce sus efectos cuando se
celebra la litis contestatio.
A partir de Antonino Po la cesin de crditos se hace posible sin acudir a esta representacin procesal, concediendo a
determinados cesionarios acciones tiles para reclamar los crditos cedidos.
Para evitar el inconveniente de que a la accin til del cesionario se aadiese la accin directa del cedente, se admiti
que la denuncia denuntiatio, hecha por el cesionario al deudor, le impeda pagar al cedente. Justiniano admite con
carcter general la cesin de crditos, sin necesidad del mandato. Se exclua la cesin de crditos en determinados
casos, en beneficio del deudor: as, la cesin de crditos litigiosos, la cesin a personas de nivel social superior, los
crditos contra el pupilo que se quieren ceder al tutor.
Para la cesin de deudas a fin de sustituir un deudor por otro, haba que contar con el consentimiento del acreedor, a
quien el cambio poda perjudicar. ste poda exigir una cautio iudicatum solvi. Tambin poda utilizarse con esta
finalidad la novacin mediante expromissio o la constitucin de deuda ajena.
96. Gestin de negocios negotiorum gestio
Consiste en la actividad de una persona negotiorum gestor que, sin haber recibido mandato alguno ni estar obligado,
gestiona negocios de otra dominus negotii. Fue introducida por el pretor para tutelar la representacin procesal de
un ausente mediante la concesin de una accin de gestin de negocios in factum.
Con esta accin se exiga del que gestiona negocios de otro espontneamente, que transfiera al dueo todo lo que
haya conseguido y comprenda tambin la indemnizacin por los perjuicios causados. Poda ejercitarse como contraria
por el gestor, para reclamar del dueo del negocio los gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada,
e incluso en el caso de que el resultado no hubiese sido favorable. Por esta accin se exiga la responsabilidad por dolo
del gestor. Un especial negocio de gestin se da en el supuesto del que, sin haber recibido mandato ni tener
obligacin alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede contra los herederos del difunto o personas
obligadas una actio funeraria para reclamar los gastos realizados conforme a la posicin social del difunto.
97. Sociedad
Es un contrato consensual por el que dos o ms socios se obligan a aportar recprocamente bienes o trabajos, para
formar una gestin unitaria y dividir las prdidas y ganancias obtenidas.
A) Requisitos:
- Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento expresado de cualquier forma. El
consentimiento debe ser permanente y continuado.
- La aportacin de bienes o trabajos conseguidos. No tiene por qu ser igual para todos los socios y puede consistir
slo en el trabajo de alguno de ellos.
La gestin de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los
otros socios.

B) Accin: de la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las deudas pendientes
entre los socios, como consecuencia del contrato. Para la divisin de la copropiedad que poda producirse se utilizaba
la accin de divisin de cosa comn.
C) El consorcio entre hermanos: la sociedad ms antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se
formaba a la muerte del paterfamilias. Esta sociedad se rega por reglas de solidaridad, y cualquiera de los socios poda
manumitir al esclavo comn o vender las cosas de la comunidad. Este tipo de sociedad familiar desaparece en la poca
antigua, pero influye en la sociedad universal del derecho clsico.
D) Clases:
- Sociedad universal o de todos los bienes societas omnium bonorum. Se aportan los bienes presentes y futuros.
Igual que en el consorcio familiar, se da una relacin de fraternidad. Como influencia del consorcio, pueden
considerarse tambin la inclusin de derechos no patrimoniales como el patronato, el carcter infamante de la
condena y el beneficio de competencia.
- Sociedad para un negocio determinado societas unius rei o alicuius negotiationis. Puede tener como objeto uno o
varios negocios de la misma clase con tal que tengan un fin lcito. No se consideraba necesario que existiese una
propiedad comn de los bienes sociales.
E) Obligaciones de los socios:
- El socio debe aportar a la sociedad lo que prometi en los trminos convenidos y comportarse de acuerdo con la
buena fe.
- Tiene obligacin de aportar al fondo comn todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daos y
perjuicios sufridos en la gestin.
- Responde por dolo y es posible que en derecho clsico responda tambin por culpa.
F) Causas de extincin:
- Por las personas: por la muerte o por capitidisminucin mxima o media, con excepcin de la sociedad de
publicanos. A la muerte se equipara la venta concursal de los bienes de uno de los socios o la confiscacin.
- Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o sustrado del comercio las cosas
comunes.
- Por la voluntad: cuando llega el trmino o plazo establecido, por consentimiento unnime de los socios o por
renuncia o rescisin por parte de un socio.
- Por la accin: cuando por estipulacin o mediante juicio se haya modificado la causa de la sociedad.

98. Compraventa: origen, caracteres y elementos

Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se obliga a transmitir la pacfica posesin de
una cosa al otro, comprador, en tanto que ste se obliga a pagarle una suma de dinero. La compraventa clsica como
negocio consensual, tiene caracteres propios que lo distinguen de los actos de transmisin de la propiedad:
-

La bilateralidad y reciprocidad: e trata de los actos recprocos protegidos por dos acciones diversas; la
compra emptio - venta venditio: actio empti-actio venditi (contrato sinalagmtico)

La obligatoriedad: el contrato crea slo obligaciones de las partes y no transmite ni la cosa ni el precio.

Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio.

-

El consentimiento: Puede utilizarse cualquier forma de manifestacin del consentimiento y cuando se emplea
la escritura tiene funcin meramente probatoria.

La cosa: el objeto propio del contrato mercantil es la mercanca merx que consiste en cosas fungibles,
aunque de gnero limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas futuras, y en relacin con ella
se distingue:

a)

La compra de la cosa futura emptio rei speratae: cuando las partes subordinan el contrato a la existencia
de las cosas, si stas no llegan a existir no se debe al precio. E.j. cosecha no producida.

b)

La compra de esperanza emptio spei: la misma esperanza de que la cosa exista es objeto de contrato y el
riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador y ste se obliga en cualquier caso a pagar el
precio.

El objeto del contrato se extiende a las cosas mancipables cuando desaparece la mancipatio y a los derechos
o cosas incorporales. Es vlida la venta de cosa ajena, as como no lo es, la venta de cosa perteneciente al
comprador o que se hubiese perdido antes o al celebrarse el contrato.
-

El precio: A comienzos del Principado, surge una controversia doctrinal: los Sabinianos sostenan que cualquier
cosa serva como precio. Los proculeyanos que no existe venta sin dinero. Prevaleci sta opinin acogida por
Justiniano.

99. Acciones
La compraventa est tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra actio empti y la de venta actio venditi. El
comprador reclama con la accin de compra la cosa vendida y con ella puede exigir tambin del vendedor que le
mantenga en el disfrute pacfico de la cosa habere licere y le defienda contra las acciones del propietario si el
vendedor no lo es. Cuando despus del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor est
obligado a entregarlos al comprador.
Con esta accin se exige, por tanto, el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden.
100. Obligaciones del comprador y del vendedor
Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe contractual. El comprador est obligado a pagar
el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las monedas.
El comprador est obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las monedas.
Las obligaciones del vendedor son:
- Entregar tradere la cosa vendida al comprador. Supone la atribucin de la pacfica posesin y no el hacerlo
propietario dare.
- Responder por dolo y, probablemente en el derecho clsico, tambin por culpa en el cumplimiento de su obligacin.
En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor responda por custodia.
- Responder por eviccin en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el verdadero propietario.
- Responder por vicios ocultos de la cosa.
101. El riesgo de la prdida de la cosa periculum
El riesgo de la cosa comprada corresponde al comprador, con tal de que el vendedor responda por custodia antes de
la entrega. Cuando la cosa vendida se pierde por fuerza mayor, los efectos de la prdida debe soportarlos el
comprador periculum est emptoris, es decir, ste pierde la cosa comprada y contina obligado a pagar el precio. Esta
regla tiene importantes atenuaciones. Slo cuando la cosa se expropia o se declara fuera de comercio no procede la
aplicacin de la regla.
El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta.

102. Eviccin
Existe eviccin evicitio cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de usucapin de la cosa vendida por
quien no era dueo, resulta vencido en juicio evincere por el verdadero propietario. Por la accin reivindicatoria del
dueo, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimacin.

En Derecho antiguo la garanta nace de la mancipatio y en virtud de la actio auctoritatis el mancipante estaba
obligado a la indemnizacin del doble del precio. Cuando la mancipacin se convierte en un acto abstracto nummo

uno, se recurre a las estipulaciones de garanta, por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex stipulatu.
Las estipulaciones eran de dos clases:
1) Estipulacin sobre la pacfica posesin (poder tener como propietario: habere licere): el vendedor se obliga a
indemnizar la prdida sufrida por la reclamacin que haga el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra
persona al comprador.
2) Estipulacin del doble del precio stipulatio duplae: era la utilizada con ms frecuencia en la compraventa de
inmuebles o de cosas de elevado valor.
La responsabilidad por eviccin puede excluirse por un pacto determinado pactum de non praestanda evictione o por
la esencial naturaleza del contrato.
Para que proceda la responsabilidad del vendedor por eviccin, se requiere que el comprador denuncie a ste la
reclamacin o el litigio litem denuntiare, a fin de que lo asista y defienda en el proceso.

103. Vicios ocultos

El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. Desde el derecho antiguo, se aada a la
venta una stipulatio que garantizaba que la cosa reuna determinadas cualidades o careca de vicios o defectos
concretos.
Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:
- Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal vendido;
- Que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe responsabilidad;
- Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.
El edicto conceda dos acciones que poda elegir el comprador:

- Actio redhibitoria: para la resolucin del contrato mediante la restitucin de la cosa y el precio. Esta accin se daba
en los siguientes casos y plazos:

Si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulacin;

En el plazo de 6 meses, si aparece algn defecto oculto o vicio.

- Actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reduccin del precio correspondiente al menor valor
de la cosa vendida.
104. Pactos aadidos a la compraventa
Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o clusulas especiales que determinan o modifican sus
efectos. Los pactos ms importantes son:
-

Clusula comisoria lex commissoria: Acuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el cobro del precio, se
reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en el tiempo establecido.

Adjudicacin a trmino in diem addictio: Se utiliza especialmente en las subastas donde el precio se fijaba
por la puja entre los postores licitatio. Este pacto concede al vendedor la facultad de rescindir la venta, si en
un determinado plazo reciba una oferta ms ventajosa.

Pacto de la cosa a prueba pactum displicentiae o de retrovendendo: el comprador se reserva la facultad de

comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercanca le interesa y, en caso contrario, de devolverla al
vendedor.

Pacto de retro compra pactum de retroemendo: el vendedor se reserva la facultad de recuperar o volver a
comprar la cosa vendida pagando el mismo precio que recibi.

 105. Arras
Es una institucin propia de la compraventa griega arrhabon que fue acogida en la prctica de los contratos romanos,
especialmente en la compraventa y en el arrendamiento. En derecho clsico se utiliza para confirmar la perfeccin del
contrato arras confirmatorias.
Es discutido el sentido de la obligacin sobre las arras en derecho justinianeo. De una parte, parece confirmarse el
sentido meramente probatorio que tiene en los textos clsicos. De otra, introduce como alternativa que pueden pactar
los contratantes las arras de derecho griego, para penar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si, el que
desista del contrato, haba entregado arras en garanta del cumplimiento las perda y el que las haba recibido deba
restituir el doble de ellas.
106. Permuta y contrato estimatorio
El pretor conceda acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa. La jurisprudencia, que
influa en la labor del pretor, concibe estos contratos como figuras especiales. La permuta es aquel contrato en virtud
del cual cada una de las partes entregaba una cosa para recibir otra.
En el contrato estimatorio datio in aestimatum una de las partes entregaba a las otras mercancas por un precio
determinado, con la finalidad de que sean vendidas por el precio que consiga, con la facultad de devolver las
mercancas no vendidas.
Tambin protege el pretor con una actio in factum el precontrato para examinar determinadas cosas antes de
comprarlas datio ad inspiciendum.
Justiniano considera estas convecciones como contratos reales innominados y los protege con la accin general de
palabras prescritas actio praescriptis verbis.
107. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones
Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador locator, coloca temporalmente una cosa o un
trabajo a disposicin de otra, arrendatario conductor, que lleva la cosa y da como contraprestacin una renta o
merced. Se trata de un contrato con dos obligaciones recprocas, locacin y conduccin. El arrendamiento tiene las
siguientes caractersticas:
-

Es un contrato consensual.

Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello una renta o merced.

La finalidad del contrato suele ser muy variada y por eso surgen varios tipos de arrendamiento. Del
arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe.

El arrendamiento ms antiguo es el de cosas, tanto muebles o animales como inmuebles. De los arrendamientos
pblicos de fundos o de solares, realizados por los censores para el plazo de cinco aos, derivan algunas reglas que
perduran en el contrato consensual. Con posterioridad se configuran los arrendamientos de servicios y de obra.
En la poca clsica, el arrendamiento de fundos rsticos y de casas presentaba especiales caractersticas, por la
dependencia econmica de los colonos e inquilinos. El trabajo de los esclavos era el ms utilizado, por lo que no eran
necesarios los trabajadores independientes.
Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe:
-

La accin de locacin actio locati a favor del arrendador locator para exigir la restitucin de la cosa y otras
obligaciones del arrendatario conductor.

La accin de conduccin actio conducti a favor del arrendatario para exigir las obligaciones del arrendador.

108. Clases de arrendamiento.

La locacin conduccin puede dividirse en dos clases: A) Arrendamiento de cosas que comprende tambin el de
servicios; B) Arrendamiento de obra.

A) Arrendamiento de cosas locatio conductio rei y de servicios locatio conductio operarum: En este contrato se cede
el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el
de casas inquilino. El arrendamiento rstico, como las concesiones censorias, sola hacerse por un lustro, cinco aos.
Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes:
Del arrendador locator
-

Colocar la cosa a disposicin del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella.

Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el uso
normal del arrendatario.

Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario.

Del arrendatario conductor

-

Pagar la renta o merced convenida.

Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino.

Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato.

El arrendamiento se extingue:
-

Si se estableci un plazo de duracin:

a) Por la llegada del trmino convenido.
b) Por renuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue arrendada

Si no se estableci un plazo de duracin:

a) Por renuncia del arrendador o del arrendatario.
b) No se extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite a los
herederos

El arrendamiento de servicios locatio operarum deriva de la locacin de esclavos y tiene por objeto los trabajos
manuales que se realizan a cambio de una merced mercenarius.
Rgimen especial tenan las profesiones liberales. Cicern distingua entre artes u operae liberales e iliberales. Los
textos jurdicos mencionan las profesiones liberales studia et artes liberalia. Las remuneraciones consistan en
regalos y donativos, considerados como honorarios (de honor).
En una primera etapa de predominio de la familia patriarcal, la medicina y la agricultura se ejercan en relacin con
ritos mgico-religiosos por los paterfamilias. Tambin la enseanza se imparta en el seno de la familia, por
preceptores que convivan con los discpulos.
En una segunda etapa, las profesiones por la influencia de los principios griegos de la comercializacin y la
especializacin reciben compensaciones econmicas que podan reclamarse en la extraordinaria cognitio.
Durante el Imperio, los prncipes conceden subvenciones y exencin de impuestos a mdicos, maestros y profesores.
Los profesionales pueden ser demandados por daos ocasionados por imperitia o negligentia. El arrendador deba
realizar personalmente las obras convenidas, el arrendatario debe pagar la merced pactada. Cesa por muerte del
arrendador, pues la del arrendatario no extingue el contrato que se transmite a sus herederos.
B) Arrendamiento de obra locatio conductio operis
Se trata del encargo de una obra por el arrendador locator

que con este fin entrega una cosa al arrendatario

conductor y le paga una cantidad para que ste entregue la obra terminada.
La obligacin del arrendatario, que no tiene porque realizar personalmente la obra y puede valerse de otras personas,
es de hacer y no es divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de la materia, pues si el arrendatario pone
toda la materia, el contrato se considera como compraventa. La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo
las reglas tcnicas para que est libre de defectos y en el tiempo establecido. El arrendador soporta
el riesgo o periculum de prdida de la cosa por fuerza mayor y tambin los daos y perjuicios que por su culpa cause
el arrendatario.

El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir, fabricar, reparar, curar, etc., y
sobre l los juristas examinan una numerosa casustica.
109. Transporte martimo de mercancas: ley Rhodia de la echazn.
Reglas especiales regan el contrato de transporte de mercancas por mar, como tipo particular de arrendamiento de
obra.
Desde poca republicana, los juristas acudan, en caso de averas y daos en el transporte martimo, a una ordenacin
helenstica del comercio mediterrneo que se conoce con el nombre de lex Rhodia de iactu. Dispone esta que si para
aligerar la nave se hubiese echado al mar unas mercancas, se resarcir con la contribucin de todos (los propietarios
de las mercancas) el dao que en beneficio de todos se caus. La responsabilidad del transportista y de los
propietarios de las mercancas se exiga con las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por
la borda para salvar la nave dispona de la actio locati que ejercitaba contra el transportista, para pedir la
indemnizacin que le correspondiese.
El transportista se vala de la actio conducti, para exigir que los otros dueos de mercancas contribuyesen con la
respectiva cuota de indemnizacin, que deba ser proporcional a la mercanca que cada uno haba salvado. Tambin
entran en la cuenta de las prdidas los mstiles u otros instrumentos de la nave que se daaron o arrojaron al mar.
En caso de prdida por el abordaje de los piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las
mercancas hurtadas, excepto si se pag un rescate por la nave. Si alguien se apoderaba de las mercancas arrojadas la
mar no se consideraba que cometa hurto. En el caso de que se recuperasen, stas volvan a sus propietarios, pero se
rectificaba la cuenta de las indemnizaciones pagadas.
Un caso particular en el transporte martimo se da cuando se produce una mezcla o confusin aversio de gneros
iguales transportados en una nave. El pretor concede a los propietarios de los gneros mezclados para recuperarlos
una accin de la carga mezclada actio oneris aversi.

BLOQUE III. FAMILIA Y HERENCIA

I. LA FAMILIA
110. La familia romana
Un conocido texto de Ulpiano nos describe a la familia, en sentido estricto proprio iure, cmo un ncleo o conjunto
de personas que estn sometidas a la nica potestad del paterfamilias por razones naturales o jurdicas. La
concepcin originaria es la que considera el fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil adgnatio que
predomina sobre el vnculo de sangre y filiacin o parentesco natural cognatio.
A esta concepcin de la familia, en sentido propio, los juristas oponan otra en sentido lato o impropio familia

communi iure, formada por todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo
familiar, antes de la muerte o capitis deminutio de ste. Junto a esta concepcin agnaticia de la familia, los juristas
consideran otra nueva, que tiene como base los vnculos naturales de parentesco cognatio. La familia natural y
cognaticia prevalece sobre la familia agnaticia, durante la evolucin histrica que va de la primitiva economa agrcola y
familiar a la economa de la expansin imperial y del comercio; aunque ambas concepciones aparecen unidas en las
ideas de Ulpiano.
111. Parentesco. Lneas y grados
Para los efectos hereditarios, los juristas consideran necesario determinar la proximidad del parentesco. Se distinguen
las lneas de los grados, y dentro de las lneas, la recta y la colateral. La lnea recta que une con los descendientes
(hijos y nietos) se llama descendente y la que une con los ascendientes (padres y abuelos) se llama ascendente. La
colateral es la que une a los parientes con un ascendiente comn, al que hay que remontarse para determinar el
parentesco. Los grados hacen referencia al nmero de generaciones o engendramientos que existen entre dos
personas de la misma familia.
112. Las relaciones de potestad
El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia. El smbolo de este poder
potestas se que se manifiesta en formas diversas:
-

El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas.

El poder sobre la mujer que entra en la familia es la manus.

Sobre los esclavos es la dominica potestas.

La patria potestas comprende los siguientes derechos:

-

Ius vitae et necis Derecho de vida y muerte. Se consideraba obligatoria la consulta con los parientes.

Ius vendendi Derecho de vender como esclavo al hijo de familia en territorio extranjero. El hijo no poda ser
vendido en territorio romano pero si entregado en in causa mancipii.

Ius noxae dandi Derecho del padre d entregar al hijo de familia al perjudicado por un acto ilcito cometido
por el hijo con la finalidad de liberarse de la responsabilidad contrada.

Ius exponendi Derecho de exponer o abandonar al hijo recin nacido.

113. Adquisicin de la patria potestad

Existen varios modos adquirir la patria potestad regulados por el ius civile:
Por el nacimiento en justas nupcias: los hijos nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la
potestad del padre de familia. El hijo legtimo, nacido de iustum matrimonium, adquiere la condicin del padre desde
la concepcin, en cambio los hijos ilegtimos siguen la condicin de la madre conforme a la regla mater semper certa

est.
Por arrogacin adrogatio: consista en una antigua ceremonia realizada con la finalidad de proporcionar una
familia y una descendencia al que careca de ella. Consista en un antiguo ritual realizado ante los comicios curiados

presididos por el pontfice mximo. En cuanto a la situacin personal del arrogado: desaparece su familia y pasa a
poder del arrogante, su patrimonio pasa en bloque al arrogante y se extinguen las deudas del arrogado.
Por adopcin adoptio: esta era irrenunciable y solo terminaba con la muerte o incapacidad civil del padre. En virtud
de las tres mancipaciones sucesivas el hijo quedaba liberado de la potestad del padre y el adoptante adquira la patria
potestad mediante un acto ante el magistrado que describe Gayo.
El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vnculos que le unieron con ella. En cambio, adquiere la
condicin de hijo en la familia del adoptante y tiene derecho al nombre familiar y gentilicio y a la herencia de ste.
La adopcin fue utilizada sobre todo con fines hereditarios.
Justiniano pretende sustituir la antigua adopcin y para ello distingue dos formas de adopcin:
-

Adopcin plena: es la realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene descendientes en potestad.

Adopcin menos plena: es la efectuada por un extrao que no supone ni el sometimiento a la patria potestad
de ste, ni la separacin de la familia originaria, ni la prdida de sus derechos hereditarios.

114. Extincin de la patria potestad y emancipacin

La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias. A la muerte del padre o si este pierde la ciudadana
romana los hijos de familia pasan a ser padres y a tener sus propias familias. En caso de que el padre sea hecho
cautivo durante la guerra la patria potestad como los otros derechos permanecen en suspenso y si retorna la recupera
en virtud del derecho de postliminio.
La emancipacin es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de su potestad para hacerle sui iuris.
Para emancipar al hijo se utiliza tambin el recurso de la triple venta, autorizada por las XII Tablas. La emancipacin es
siempre un acto libre del padre, que el hijo no puede exigir.
115. Defensa procesal
El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo, mediante una vindicatio. Esta fue
posteriormente sustituida por la praeiudicium. La accin por el secuestro de los hijos tena carcter pblico
plagium. Tambin tenan carcter pblico

los interdictos de liberis exhibendis para solicitar del pretor la

presentacin del hijo perdido o de liberis ducendis para solicitar la entrega del hijo. Antonio Po concedi una
exceptio a favor de la madre, que ante la reivindicacin del padre, retiene al hijo con justa causa.
116. La manus
El paterfamilias tena sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La institucin de la conventio in

manum, es el acto por el que la mujer entraba bajo la manus del marido se remonta a una poca primitiva. La
consecuencia patrimonial era que los bienes de la mujer pasaban en bloque successio in universum ius al marido
titular de la manus, aunque el traspaso se realizaba dotis nomine. Poda ser realizada de tres formas:
-

Confarreatio: ceremonia religiosa en la que marido y mujer intervenan en pie de igualdad

Coemptio: acto simblico comparado con la mancipatio.

Usus: comportamiento de la mujer que permaneca durante un ao en casa del marido. Si la mujer se
ausenta de la casa del marido durante tres noches, no se produce el efecto usurpatio trinoctium.

117. Los esclavos y la dominica potestas

Desde el punto de vista del derecho civil y del derecho de familia, la esclavitud tiene inters en atencin a las
siguientes consideraciones:
El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad mancipia y estaba sometido a la dominica

potestas del padre de familia.

El esclavo, que no puede ser titular de derechos, interviene en el mbito negocial y realiza actos que revierten en el
patrimonio de su dueo.
En el derecho hereditario no puede desconocerse la atencin que se presta a los esclavos y libertos. Por estas
consideraciones, incluimos en la exposicin sobre la familia las reglas ms importantes que se refieren a los esclavos.

Etapas de la esclavitud en el rgimen romano:

a)

Derecho antiguo y preclsico:

originariamente los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva

procedan de las capturas de prisioneros en las guerras contra poblaciones vecinas. En nmero reducido estos
se dedicaban a los servicios domsticos en la domus. Eran objeto de especiales cuidados debido a su alto
precio, adems el derecho quiritario castigaba con una pena pecuniaria al que lesionaba a un esclavo.
b)

Derecho clsico: debido a las nuevas conquistas el nmero de esclavos aumenta a la vez que empeoran sus
condiciones. Aunque el esclavo carece de personalidad jurdica y se le clasifica entre la res mancipi se le
reconocen determinadas facultades (cultos, sepultura, etc.) El dueo responde de los delitos privados de los
esclavos mediante una actio noxalis, ante la que puede optar por el pago de la pena, la entrega del esclavo a
la vctima noxae deditio o dejar que sufra penas ms graves.
Se consideraron causas de esclavitud las siguientes:
-

La prisin de guerra captivitas: los vencidos por la fuerza de las armas se convertan en esclavos del
vencedor y en parte del botn de guerra. Los vendan en subasta pblica y eran asignados a los
compradores.

El nacimiento de madre esclava: en aplicacin del favor libertatis los juristas consideraban que naca
libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un tiempo intermedio entre la concepcin y el
parto.

La condena a la pena de esclavitud: no poda aplicarse a los ciudadanos romanos dentro de la ciudad
de Roma, sino que los condenados deban venderse al otro lado de las fronteras trans Tiberium. Los
desertores, prfugos o los que no se presentaban para ser censados, podan ser vendidos como
esclavos.

c)

Derecho postclsico y justinianeo: la legislacin del Bajo Imperio, aunque mantiene en vigor los principios de
la incapacidad de los esclavos y su sumisin a la potestad dominical, continan las tendencias en favor de la
libertad, inspiradas ahora en las ideas cristianas de que todos los hombres son libres e iguales ante Dios. Por
ello se castiga incluso con la pena de homicidio al dueo que con malos tratos causa la muerte de su esclavo.

118. La manumisin y sus formas

La manumisin es la concesin de la libertad al esclavo por su dueo. El antiguo derecho conoca tres formas de
manumisin:
-

Manumissio vindicta: consiste en un proceso ficticio de libertad, en el que un ciudadano romano,

provisto de la vindicta como smbolo de potestad, haca una declaracin de libertad a favor del
esclavo.

Manumissio censu: se efectuaba por la inscripcin del esclavo en el censo como ciudadano.

Manumissio testamento: La manumisin, efectuada en el testamento del dueo por el que autorizaba
al esclavo a vivir como libre liberum esse iubeo , no produca sus efectos inmediatamente, ya que el
esclavo slo adquira la libertad cuando el heredero aceptaba la herencia.

119. Los libertos y el patrono

El esclavo, una vez que ha sido manumitido, contina vinculado a su dueo en virtud del derecho de patronato.
Consiste en un deber de reverencia y asistencia obsequium al patrono que impone determinadas obligaciones al
liberto. Entre ellas, la prestacin de determinadas jornadas de trabajo operae, asistencia al patrono en caso de
enfermedad y cuidado del sepulcro familiar, en el que los libertos podan ser enterrados. El patrono tiene un derecho
de sucesin de los bienes del liberto muerto sin hijos o heredero testamentario.
Los libertos forman la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos libres o ingenuii. Tienen
determinadas limitaciones. El patrono tambin tiene determinadas obligaciones hacia el liberto, al que deba prestar su
fides. As mismo, el liberto que no cumple sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado con distintas
medidas, que pueden llegar a la revocacin de la manumisin por ingratitud.

 120. Situacin patrimonial de los hijos y esclavos. El peculio.

Segn el principio que se mantiene en el derecho clsico, los sometidos a la potestad del padre (hijos e hijas, mujer in

manu, esclavos y esclavas) no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. La regla
general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la situacin del patrimonio paterno.
En la Repblica, el pretor tutelaba una prctica social consistente en que los alieni iuris podan disponer de
determinados bienes dejados a su cuidado, que se llamaba peculium. Este trmino latino se refiere, generalmente, a
un pequeo patrimonio admitido y gozado con independencia por su sujeto. En las concepciones jurisprudenciales, el
peculio se considera como un patrimonio autnomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias gozado o
administrado por el esclavo o por el hijo de familia.
En el Principado, los bienes que el hijo adquiere durante el servicio militar formaban parte del peculio castrense
(salarios y botn de guerra). Sin embargo, si el hijo mora sin disponer del peculio el padre lo recuperaba no por
derecho sucesorio sino por iure peculii.
En el Bajo Imperio se reconoce la existencia de un patrimonio cuasi castrense, formado por las ganancias de los hijos
que actuaban como funcionarios del palacio imperial, o en funciones civiles o religiosas.
Justiniano distingue entre tres masas de bienes del hijo: el peculio formado por los bienes que provienen del padre
peculium paganum, los dos peculios especiales castrense y cuasi castrense, y todos los restantes bienes.
121. Las acciones adyecticias
El pretor conceda en su edicto varias acciones, con las que se poda demandar tambin al padre de familia por las
deudas y negocios contrados por los sometidos. De esta manera ste no responda en lugar del hijo o esclavo, sino
conjuntamente con el hijo o esclavo. Los glosadores llamaron a estas acciones adyecticias, actiones adiecticiae

qualitatis, porque se acumulan las acciones contra el hijo.

El padre de familia se obliga solidariamente in solidum y puede ser demandado a causa de los negocios realizados
por los sometidos con las siguientes acciones:
-

Actio quod iussu: cuando el padre notific al que contrat con el hijo o esclavo que ste estaba
autorizado para celebrar negocios con l.

Actio exercitoria: cuando el padre pone al frente de un negocio martimo o nave magister navis a
un sometido a su potestad.

Actio institoria: cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre institor a un sometido a su
potestad.

Actio de peculio: si el padre entrega un peculio al sometido, responde de las obligaciones que
contraiga en la medida del activo del peculio.

Actio de in rem verso: por esta accin el padre responde lo que ha conseguido, es decir, de lo que se
ha enriquecido como consecuencia del negocio realizado por el sometido.

II. EL MATRIMONIO ROMANO

122. La concepcin clsica del matrimonio
En las definiciones romanas El matrimonio es la unin de hombre y mujer en comunidad plena de vida y en

comunicacin del derecho divino y humano.

La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepcin romana del matrimonio:
El elemento subjetivo o intencional consensus o affectio.
El objetivo y material, la convivencia coniunctio, individuae vitae consuetudo, reflejada en la consideracin social
de unin estable y permanente honor matrimonii.
En el derecho postclsico y justinianeo se operan profundos cambios en el matrimonio. Aparece una nueva concepcin
basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vnculo matrimonial que atribuye valor definitivo al

consentimiento inicial, es decir, al que se intercambia entre los contrayentes al celebrar su matrimonio; dando con ello
un significado diverso a la mxima jurisprudencial de consensus facit nuptias.
123. Los esponsales
Los esponsales son peticin y promesa de futuras nupcias. Se celebran mediante dos estipulaciones (antiguamente
sponsiones) convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido o su paterfamilias. Por ellas el
primero se obligaba a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. La sancin contra el que incumpla el
compromiso era ms moral y social que jurdica. El que faltaba al compromiso se expona a una posible condena por
los perjuicios sufridos, que se solicitaba mediante una accin ex sponsu.
En el derecho postclsico, entre los desposados existe un vnculo que se asemeja al matrimonio. Constantino establece
que en caso de esponsales celebrados osculo interviniente, si muere uno de los prometidos, el superviviente tiene
derecho a la mitad de las donaciones que le hizo el otro desposado.
124. Requisitos del matrimonio clsico
Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho iustae nuptiae tienen que darse determinados
requisitos:
-

Los cnyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, a la capacidad natural para las
relaciones sexuales. Los juristas exigan la edad de catorce aos para el varn y doce para la mujer.

El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan, uno en relacin con el otro, el derecho de
conubium. La consecuencia jurdica ms importante es atribuir la condicin jurdica del padre a los
hijos que nacen de esa unin.

Debe existir entre marido y mujer la reciproca voluntad de permanecer unidos en matrimonio affectio

maritalis. sta perdura en tanto subsiste el afecto entre los cnyuges.

125. La disolucin del matrimonio y el divorcio
El vnculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas:
1)

La Muerte de uno de los cnyuges.

2)

La Incapacidad sobrevenida.

3)

El divorcio: en el antiguo derecho quiritario, como consecuencia del rgimen de la manus y de las
concepciones religiosas, el matrimonio se consideraba como un vnculo estable y permanente. Para su
disolucin en vida de los cnyuges, se requeran actos solemnes de forma y contenido contrarios a los de su
constitucin.
En la concepcin clsica del matrimonio, que depende exclusivamente de la voluntad continuada de los
cnyuges, la cesacin de esa voluntad era suficiente para la ruptura del vnculo matrimonial. Los juristas
hablan en este caso de divortium o de repudium.

4)

Las segundas nupcias: una nueva unin matrimonial con una mujer con la que se tiene derecho de conubium
tiene por efecto la disolucin del matrimonio anterior. En el caso de la viuda rige el principio del antiguo
derecho y debe esperar un plazo de diez meses para volver a casarse.

126. El concubinato
La unin estable del hombre y la mujer sin la recproca intencin de estar unidos en matrimonio, se considera por los
juristas como concubinato. La concubina no participa como la mujer de la dignidad del marido ni entra en su familia
honor matrimonii y sus hijos no son legtimos.
El concubinato adquira efectos jurdicos como consecuencia de la legislacin matrimonial de Augusto. La Lex Papia

Poppaea estableca que no podan ser considerados matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres, con lo
que se favorece la formacin del concubinato.

 127. El matrimonio en derecho postclsico

Las nuevas concepciones sociales sobre la familia, fundada en el parentesco natural cognatio, hacen que la
institucin matrimonial pase por profundas reformas. Ante todo, se atribuye al consentimiento consensus o affectio
un nuevo sentido. La recproca voluntad de los cnyuges, que da vida al matrimonio, se considera ahora como una
voluntad inicial.
Los emperadores dictan disposiciones contra las uniones clandestinas y a partir del siglo IV aparece el nuevo crimen de
bigamia, en el que incurren aquellas personas que sin haberse divorciado previamente se unen en un nuevo vnculo
conyugal.
La legislacin de los emperadores asume una posicin hostil frente a las concepciones clsicas y se muestra contraria
al divorcio y a las segundas nupcias. Constantino, en el ao 331 d. C., intenta dar una nueva reglamentacin del
divorcio especialmente del repudio o divorcio unilateral, limitndolo a tres motivos o causas por parte del marido y de
la mujer.
Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue distintas las siguientes formas y causas:
-

Divorcio con causas justas: adulterio, abandono de la casa, provocacin, lenocinio, etc.

Divorcio sin causa: cuando el repudio se produce sin que medien las justas causas.

Divorcio por el acuerdo de ambos cnyuges communi consensu.

Divorcio bona gratia: por una causa independiente de la voluntad o culpabilidad, como incapacidad
para engendrar, cautividad de guerra, esclavitud, locura, etc.

III. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CNYUGES

128. Rgimen tradicional del patrimonio familiar.
En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cnyuges estn inspiradas por el principio de la unidad del
patrimonio familiar, regido por la suprema autoridad del paterfamilias. La originaria situacin patrimonial de la mujer
en la conventio in manum determinaba un sistema acorde de principios que tuvieron una larga vigencia en la prctica
jurdica romana.
Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio ms o menos cuantioso, integrado por la dote,
que en el supuesto ms frecuente, el paterfamilias de la mujer entregaba al nuevo cabeza de familia de ella como
aportacin definitiva, o formado tambin por todos los bienes de la mujer en el caso de que fuese sui iuris. Estos
bienes se hacen propiedad del titular de la manus integrando el patrimonio familiar.
Una antigua costumbre haca que el marido atendiese en su testamento a su mujer, legndole la dote y el peculio. Los
juristas republicanos establecen unos principios y reglas favorables a la mujer, entre los que destaca la praesumptio

muciana, por la que se presuma que todos los bienes adquiridos por la mujer durante el matrimonio procedan del
marido. De otra parte, el marido designaba en el testamento un tutor a la mujer que recaa en el agnado ms prximo.
Por ello la mujer continuaba sometida a la potestad familiar y unida a la familia del marido participando de sus bienes.
129. Rgimen clsico de separacin de bienes
Cuando las nuevas circunstancias sociales de disolucin de las antiguas costumbres, con su frecuente secuela de
divorcios, exigen medidas precisas para proteger la situacin de la mujer, se imponen normas especiales de
separacin de bienes. El rgimen de bienes entre cnyuges que rige durante poca clsica puede considerarse como
un sistema de principios que, en parte, respeta una tradicin jurdica que siempre se mantiene y, en parte tambin, es
la necesaria consecuencia de los cambios en la nueva sociedad. El carcter patrimonial de la dote y las tradicionales
normas sobre la situacin de la mujer siguen aplicndose aunque con distintos fundamentos. Sigue siendo el marido el
que atiende en su testamento a la subsistencia de la viuda. Por ello le lega la dote, dispone a su favor de todos los
bienes que le destin en vida y asegura la continuacin de la viuda en la familia y en la direccin del hogar por el
legado de usufructo o el fideicomiso de herencia. Todas estas normas especiales a favor de la mujer integran un
tradicional ius uxorium, como el estatuto propio de la uxor, que algunos juristas niegan que se pueda aplicar a la
concubina.

La coexistencia del rgimen tradicional y de las nuevas normas de proteccin al patrimonio de la mujer impone normas
de transicin como el edictum de alterutro por el se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento
del marido o el ejercicio de la actio rei uxoriae.
Las distintas clases de bienes que los juristas consideran en el mbito de las relaciones patrimoniales entre los
cnyuges son:
a)

Dote: Es un conjunto de bienes que la mujer, u otra persona en nombre de ella, entrega al marido con el fin de
contribuir a las cargas econmicas del matrimonio. Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y estn
sujetos a obligaciones por la dote, pero as como el marido asume una funcin clara como titular y
administrador de los bienes matrimoniales, la mujer mantiene una posicin secundaria sobre los mismos.
Conforman las concepciones clsicas sobre la dote distintos factores de evolucin de derecho: convenciones
privadas, jurisprudencia, pretor y legislacin imperial. sta consideraba a la dote como unos bienes de la mujer
destinados al matrimonio y, durante el mismo, sujetos a las garantas necesarias para asegurarle su
restitucin.

1.

Constitucin de la dote: Se constituye por las siguientes formas:

-

Dotis Datio o entrega efectiva de los bienes al marido

Obligacin, contrada formalmente, de entregar los bienes dotales mediante los siguientes
actos: dictio dotis y promissio dotis. La primera consiste en una declaracin solemne de quien
constituye la dote, que puede ser la mujer si es sui iuris, su padre o abuelo paterno o alguien que
intervenga por mandato de la mujer. La promissio dotis es la promesa de dote que puede hacer
cualquier persona en forma de estipulacin.

En terminologa de los juristas postclsicos, la dote se distingue en:

-

Dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria potestad sobre la
mujer.

Dos adventicia: que procede de una persona distinta o de la misma mujer.

Los bienes comprendidos en la dote solan ser objeto de valoracin o tasacin dos aestimata. Se poda hacer
con dos finalidades:
-

Taxationis causa: o como medio de tasacin; se trata de fijar el importe mximo del que debe
responder el marido en caso de devolucin de la dote.

Venditionis causa: o como medio de fijar su valor en dinero; en este caso se considera la marido
como deudor del precio, como si fuese el comprador de los bienes dotales.

2.

La dote durante el matrimonio: Aunque el titular de la dote es el marido, existe en la regulacin clsica el
reconocimiento de ciertas facultades a favor de la mujer. De las decisiones de los juristas se desprende
claramente que se la destine a la mujer durante el matrimonio, as como el deber del marido de proporcionar a
la mujer todo lo necesario.
La administracin de la dote compete al marido, quien est obligado a responder por culpa, aunque la mujer
debe prestar su consentimiento para la venta de los fundos dotales itlicos y de los esclavos, as como para la
realizacin de gastos e impensas tiles. Tambin necesita la autorizacin de su mujer para cambiar el cultivo
del fundo.

3.

Restitucin de la dote: En caso de disolucin del matrimonio, la mujer tiene derecho en poca clsica a
recuperar la dote. Para ello cuenta con dos acciones, la actio ex stipulatu, si se estipul la restitucin y
la actio rei uxoriae, en cualquier caso.
Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer el marido conserva la dote adventicia, salvo que se haya
pactado su restitucin al constituyente, en el caso de dote recepticia. Si se disuelve por divorcio o por muerte

del marido, la mujer puede solicitar la devolucin de su dote si es sui iuris o el padre de ella. Si sta muere
despus del divorcio, pueden ejercitar la accin de restitucin sus herederos o los del padre, si el marido
incurre en retraso culpable o mora. El marido slo puede ser obligado a la restitucin en los lmites de su
activo patrimonial en virtud del beneficium competentiae a la vez que puede deducir de la restitucin de la
dote ciertos gastos.
b) Bienes extradotales: las denominaciones genricas de res extra dotem o praeter dotem comprenden varias
situaciones
1.

Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal illatio. Para evitar dudas, se redactaba un
inventario de los bienes que introduca en el domicilio conyugal, aparte de los bienes entregados en concepto
de dote.

2.

Bienes propios (predios, crditos, etc.) que la mujer entrega al marido traditio o que administra ella misma o
confa a l en administracin. Estos bienes constituan una aportacin paralela a la dote que tambin se hacan
de la propiedad del marido y deban ser restituidos a su disolucin. La mujer dispone de la condictio para
reclamarlos.

Adems de estos bienes de la mujer, ella poda ser titular de otros de los cuales dispona con libertad, pudiendo
administrarlos ella misma u otra persona de su confianza. Justiniano distingue entre bienes extradotales, que la mujer
contina administrando, y bienes parafernales que entrega al marido en administracin. Sobre stos implanta un
nuevo rgimen que se basa en la responsabilidad del marido por custodia o por gestin de los mismos.
c) Donaciones nupciales: En principio, desde el derecho clsico hasta Justiniano impera la onerosidad en las relaciones
patrimoniales entre cnyuges. Esto supone la exclusin de cualquier liberalidad que pueda ser perjudicial para el
marido o la mujer. El origen de esta prohibicin es dudoso ya que las opiniones se dividen entre que pudo ser
consuetudinario o bien legislativo.
El fundamento de la prohibicin radica en salvaguardar la dote de la mujer y garantizar su restitucin, justificndose la
prohibicin en que movidos por el amor conyugal no se expoliaran recprocamente".
El rgimen de las donaciones en derecho postclsico y justinianeo mantiene la prohibicin con la modificacin de
senadoconsulto del ao 206 (permite la convalidacin de las donaciones si no haban sido revocadas antes de la
muerte del donante, y viene a dar generalidad a la prctica anterior de confirmacin mediante legados), pero junto a
ella se introduce una nueva regulacin de la llamada donatio propter nuptias.
sta y la donatio propter dotem asumen con Justiniano una finalidad propia frente a cualquier otra donacin que
llama donacin simple y que contina sometida a la prohibicin clsica.

IV. TUTELA Y CURATELA

130. La tutela originaria
La tutela es un poder y potestad sobre persona libre que permite otorgar el derecho civil para proteger a quien por la

razn de la edad no puede defenderse por si mismo Serbio.

En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque sean libres y sui iuris, necesitan estar
protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que no pueden gestionar por s mismos. Se consideran incapaces:
los impberes por razn de su edad, las mujeres en razn de su sexo y los locos y prdigos por su incapacidad.
Mientras que el impber y la mujer quedan sometidos a tutela al morir el paterfamilias para suplir la potestad de
ste, los locos y los prdigos, se someten a curatela desde que se consideran incapaces. La tutela originaria era

consecuencia de la unidad del patrimonio familiar bajo la suprema autoridad del paterfamilias. Originariamente, el
patrimonio del sometido a tutela permanecera en la familia y sera administrado como propio por el tutor.
131. Tutela de los impberes
Cuando una persona se hace libre de potestad paterna sui iuris, sin haber llegado a la pubertad, o capacidad natural
para engendrar, es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona, un tutor, que le asista en sus actos de
disposicin para los que no tiene capacidad de obrar. En los impberes sometidos a tutela pupilli se distinguen dos
clases:
-

Los infantes que son los que no pueden hablar razonablemente (menos de cinco o siete aos), por lo
que no pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos que cometen; respecto a
ellos el tutor tena una verdadera potestas para asistirles en una gestin total y completa.

Los infantia maiores, que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurdicos en
los que el tutor les asiste mediante la auctoritas. Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela:
tutela legitima, tutela testamentaria y tutela dativa.

Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela:

-

Tutela legtima: esta ley confiere la tutela, igual que la herencia, al adgnatus proximus, es decir, al
pariente varn y pber ms prximo o, en su defecto, a los gentiles. El tutor legitimus tiene la
facultad de transferir la tutela a otra persona mediante una in iure cessio. Al finalizar su gestin
puede darse contra el una accin por el doble del dao que haya ocasionado a los bienes del pupilo:
actio de rationibus distrahendis.

Tutela testamentaria: es la designacin del tutor hecha en su testamento por el paterfamilias para
asistir a los impberes y a las mujeres. Es necesario que el impber sea contemplado por el
paterfamilias en su testamento.

Tutela dativa: es el nombramiento de tutor atilanus efectuado por el pretor, en los casos que faltaba
el legitimus tutor y testamentario iustus tutor. Se establecen importantes limitaciones a las
facultades de disposicin del tutor y se garantizan los derechos del pupilo mediante una caucin que
prestaba el tutor de indemnizar los perjuicios que ocasionase al patrimonio del pupilo.

132. Funciones y responsabilidades del tutor

Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impberes se concretan en las dos ms importantes: la gestin de
los negocios del tutelado negotiorum gestio y la asistencia a los actos del pupilo mediante la interposicin de su
autoridad uctoritatis interpositio.
-

Negotiorum gestio: consiste en la gestin del pupilo que realiza el tutor en nombre propio y tambin
en la administracin de sus bienes. Aunque el pupilo sea titular de su patrimonio res pupillares el
tutor tiene la posesin de los bienes, dispone de ellos y acta en juicio como actor o demandado.

Interpositio auctoritatis: era el acto complementario realizado por el pretor para dar eficacia al
negocio realizado por el pupilo mayor de 7 aos.

La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones:

-

Actio de rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legtima tena carcter penal y con ella se
consegua el doble de lo defraudado por el tutor.

Accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. Consiste en una accin pblica en la
que cualquiera poda actuar como acusador contra el tutor.

Actio tutelae: accin de buena fe e infamante con la que se persegua la conducta dolosa del tutor
contraria a la fides.

El tutor poda reclamar del pupilo los gastos hechos en la gestin de la tutela mediante una actio tutelae contraria.

 133. Tutela de las mujeres

Originariamente, la tutela mulieris

responda al carcter del primitivo ordenamiento familiar, centrado sobre la

autoridad del paterfamilias y configurado en torno a la potestas, que ste ejerca sobre los miembros del grupo. La
mujer siempre estuvo sometida a la potestas, a la manus o a la tutela, facultades que traan consigo la gestin y
disposicin definitiva de los bienes de la mujer.
A medida que la antigua comunidad familiar se disgrega y se produce una paralela liberacin de la mujer en todos los
rdenes, el rgimen de la tutela mulieris pierde su razn de ser. A travs de sucesivas modificaciones que intentan
adaptarla a las condiciones sociales del momento, termina como un relicto histrico que es abandonado pronto.
134. La curatela.
La curatela consiste en un encargo de administracin, tanto de bienes pblicos, con especiales competencias
administrativas curator viarum aquarum como de bienes privados. En relacin con los incapaces, las formas ms
antiguas de curatela, recordadas ya en la ley de las XII Tablas, son:
-

Cura furiosi (curatela de los locos): la ley encomienda la curatela del patrimonio del loco, cuando
carece de paterfamilias y de tutor, al agnado prximo o a los gentiles.

Cura prodigi (curatela de los prdigos): recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes
han sido declarados incapacitados para administrar su propio patrimonio interdictio bonis. En los
casos de que el curador incurra en responsabilidad por fraude o dao patrimonial, se da contra el la
actio negotiorum gestorum

A estas clases de curatela se aadi en derecho clsico la llamada curatela de los menores cura minorum. El origen
de esta institucin se atribuye a una lex Laetoria probablemente. Estableca una serie de sanciones a los que engaan a
mayores de 14 aos y menores de 25.

LA HERENCIA
I. LA HERENCIA
135. Sucesin mortis causa y herencia. Terminologa.

La herencia no es ms que la sucesin en todo el derecho que tena el difunto.

La muerte de una persona no extingue las relaciones jurdicas y los derechos de que era titular. En la terminologa de
los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relacin con la sucesin de una persona:
-

Adquisicin en bloque o en la totalidad de un patrimonio per universitatem

Sucesin en el lugar y en el derecho del difunto successio in locum o in ius defuncti: ocupar la
situacin y titularidad de los derechos del difunto.

La sucesin universal, o el traspaso de todo su patrimonio en bloque de una persona a otra que comprende adems de
los crditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen, se produce de dos formas:
-

Sucesin inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra;
segn las reglas del ius civile, esta sucesin entre vivos se produce cuando el paterfamilias
adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus
bienes al padre. Esto sucede en los casos de la adrogatio y en los de la conventio in manum de una
mujer sui iuris titular de un patrimonio.

Sucesin mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posicin que
aqulla tena y se sita en su lugar, considerndose que lo hace sin interrupcin alguna. La
consecuencia ms importante es que la sucesin se produce tanto sobre los crditos como sobre las
deudas, es decir, en el activo y en el pasivo patrimonial commodum et incommodum. Si el pasivo es
superior al activo, no por ello deja de existir la herencia que en este caso se considera daosa

hereditas damnosa. El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea suficiente el
patrimonio de la herencia ultra vires hereditatis.

 136. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas histricas

En el antiguo derecho quiritario, la sucesin hereditaria era consecuencia de la estructura y naturaleza de la familia
agnaticia. Al morir el paterfamilias deba sustituirle al frente de la familia un heredero heres o continuador en los
cultos y en las relaciones personales y patrimoniales. Por ello eran llamados los sui o hijos en potestad, despus el
agnado prximo o pariente varn ms inmediato y en defecto de ste, los gentiles. Se concibe como un conjunto o
masa de bienes que se transmiten al heredero, en las expresiones familia pecuniaque que viene a indicar el
patrimonio familiar familia y los bienes de cambio pecunia.
Quiz desde el final de la poca clsica, la herencia se considera como una universitas, entidad propia independiente
de las cosas que la componen. Partiendo de esta concepcin, los intrpretes consideran la herencia como universitas

iuris distinta de la universitas facti (complejo de cosas: un rebao o una nave) y de la universitas personarum (una
corporacin o un municipio). La accin de peticin de herencia hereditatis petitio es de carcter universal.
En derecho postclsico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius, universum ius defuncti, universitas
y se llega a la conclusin de que el heredero contina la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una
persona sola.
137. El objeto de la herencia
La herencia comprenda todas las relaciones jurdicas de que era titular el de cuius, salvo las de carcter personal o
las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria
potestad, la manus y la tutela.
En el mbito de los derechos reales, stos en general son transmisibles, con excepcin de aqullos de carcter
personal, como son el usufructo y el uso y la habitacin. En las obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare,
pero no la de facere, aunque se poda extender a los herederos en el acto estipulatorio. En general, son transmisibles
los derechos y obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en consideracin a una persona
determinada intuitu personae como la sociedad, el mandato y el arrendamiento en determinados aspectos.
138. Hereditas y bonorum possessio
El rgimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vnculos de potestad.
Segn el precepto de las XII Tablas, en caso de que el causante muriera intestado heredaban los hijos en potestad sui
y en defecto de stos, el agnado prximo y los gentiles. Para los sui, o hijos en potestad heredes sui et necesarii,
era obligatoria la adquisicin de la herencia, que no podan repudiar. En los casos de herencia daosa, ello poda
suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. Segn las referencias de las fuentes, para remediar
estas iniquidades del primitivo ius civile, el pretor crea un nuevo rgimen hereditario: la bonorum possessio.
La bonorum possessio tendra la funcin originaria de regular y atribuir la posesin de los bienes, en el caso de un
litigio sobre la herencia. Al final de la Repblica la posesin de los bienes tendra un sentido ms amplio de proteccin
generalizada del bonorum possessor, para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesin
hereditaria, legtima y contra el testamento, junto a la herencia civil.
A diferencia del heredero, sucesor del difunto a ttulo universal, el bonorum possessor slo se considera poseedor
de los bienes hereditarios. Por ello, no adquiere el dominio, sino la simple posesin tutelada por la accin publiciana y
los interdictos. Sin embargo, para pedir la restitucin de los bienes de quien los retiene, basado en su cualidad de
heredero o poseedor, pro herede o pro possessore, dispone del interdictum quorum bonorum que, a semejanza
con la hereditatis petitio, tiene por objeto la herencia en su totalidad.
En derecho postclsico, una vez desaparecido el dualismo entre el derecho civil y el derecho pretorio, y abolido el
procedimiento

formulario,

ya

no

tiene

sentido

la

distincin

entre

la

herencia

y bonorum

possessio.

Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos.

Se distinguen las siguientes clases de posesin de bienes hereditarios:
-

bonorum possessio edictalis: cuando est comprendida en los supuestos contemplados en el edicto
del pretor.

bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto la concede el pretor,
despus de haber examinado la peticin y las causas que concurren.

La Bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribucin:

-

Bonorum possessio secundum tabulas: conforme al testamento, se atribuyen los bienes hereditarios
a la persona que aparece designada en el llamado testamento pretorio.

Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe testamento el
pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio.

Bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de los hijos emancipados
que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento.

En terminologa escolstica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio:

-

Bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable.

Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al heredero civil y
puede retener los bienes hereditarios.

139. Presupuestos de la sucesin hereditaria

Muerte de una persona que pueda dejar herederos: No puede existir herencia de una persona viva. Como los efectos
de sta dependen de la muerte, el que es considerado beneficiario debe probar ese hecho. Los juristas contemplan
varios casos en los que la prueba de la muerte contempornea o sucesiva poda suscitar dudas:
a)

Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto.

b)

Cuando el testador nombra a otro sustituto del ltimo hijo impber que muera, se considera a ste sustituto
de los dos hijos.

c)

En el caso de muerte de un padre y un hijo al mismo tiempo, se distingue segn que el hijo sea pber o
impber. Si es pber se considera muerto antes que el padre, si es impber despus.

Llamada o delacin hereditaria deferre hereditatem o vocare ad hereditatem: es necesario un ofrecimiento de la

herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.
140. La delacin de la herencia
La delacin supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la herencia. La llamada acta en los
supuestos casos de herederos voluntarios. Existen las siguientes causas de la llamada o delacin:
Por el testamento sucesin testamentaria: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para despus de
su muerte.
Por la ley o falta de testamento ab intestato: segn el precepto de las XII Tablas, si el causante mora intestado se
llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles. Suele denominarse tambin legtima, por estar atribuida por la ley.
Las dos causas de delacin son incompatibles, de forma que una persona no puede morir intestada en una parte, y en
otra con testamento. Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada admiti la
excepcin del testamento militar.
La sucesin legtima contra el testamento, se da a favor de los hijos en contra de lo que dispone el testamento. En una
primera etapa, el padre deba instituir herederos a los hijos o desheredarlos expresamente, ya que si no los
contemplaba en el testamento, ste no produca sus efectos y se abra la sucesin intestada. En una segunda etapa se
da paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda a su hijo acta en forma contraria a su officium, por lo que
se concede al hijo preterido o desheredado la querella inofficiosi testamenti con la que puede anular el testamento.
141. Transmisin de la herencia
La delacin o llamada a la herencia tiene un carcter personal, al hacerse a favor de determinadas personas. Por ello es
intransmisible a los herederos del llamado y, en principio, no puede tampoco enajenarse. Sin embargo, en la sucesin
intestada, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cessio a favor de otra persona que en
virtud de la declaracin addicere del magistrado se convierte en heredero. El heredero testamentario no puede

realizar esta cesin de sus derechos antes de la aceptacin de la herencia; s poda realizarlo despus para transferir
las particulares relaciones que la componen con excepcin de las que no podan transmitirse.
La regla de la no transmisin de la delacin tiene en la prctica importantes excepciones. Cuando el llamado a la
herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in

integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio.

142. Adquisicin de la herencia
A efectos de la adquisicin de la herencia, el jurista Gayo (Gayo, 2.152- 163) distingue tres categoras de herederos:
Heredero necesario heres necessarius: es el esclavo instituido y libertado en el testamento al mismo tiempo; se
llama as porque en el mismo momento de morir el testador se hace libre y heredero. Esta consecuencia se realiza con
independencia de su voluntad, es decir, quiera o no quiera.
Herederos suyos y necesarios heredes sui et necessarii: son los hijos o hijas o los descendientes que se
encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su muerte.
Herederos extraos heredes extranei o voluntarii: son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del
testador. Ellos adquieren la herencia mediante la aceptacin y tienen la facultad de deliberar potestas deliberandi
sobre si aceptan o renuncian.
143. Aceptacin o adicin de la herencia.
Segn el jurista Gayo, el heredero extrao o voluntario poda aceptar la herencia mediante tres formas:
Declaracin formal y solemne cretio: Consistente en la toma de posesin ante testigos de los bienes hereditarios,
acompaada de una declaracin solemne.
Gestin de los bienes como heredero pro herede gestio: lo que viene a suponer la toma de posesin de los bienes
hereditarios.
Simple voluntad de tomar la herencia aditio nuda voluntate: sin realizar acto alguno de gestin se considera
suficiente para adquirir la herencia.
Para evitar injustificados retrasos en la aceptacin, el pretor introduce el espacio para deliberar spatium deliberandi.
A peticin de loa acreedores del difunto, se establece un plazo no superior a cien das para que el heredero acepte o
renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba. Justiniano,
introduce el beneficio de inventario, por el que limita la aceptacin a lo que resulte beneficioso de la herencia.
144. Herencia yacente
Cuando los llamados a la herencia son herederos extraos o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la
delacin o llamada y la aceptacin. En este espacio de tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente.
Tambin se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero suyo pstumo o no se cumple la condicin
impuesta al suus en el testamento. En estos casos, a diferencia de la herencia vacante que nunca tendr heredero
titular, la yacente no tiene heredero pero espera tenerlo.
Mientras la herencia est yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueo, o res nullius y pueden ser
apropiadas por cualquiera sin cometer hurto pero con limitaciones.
145. Usucapio pro herede
La usucapio, en general, requiere requisitos positivos como son la iusta causa y la bona fides. Originariamente, en
la Ley de las XII Tablas, los bienes hereditarios, aunque se tratase de inmuebles, podan usucapirse por la posesin
durante un ao. La especialidad de tan particular Usucapio consista en que era suficiente poseer cosas u objetos
hereditarios para extender la usucapin a toda la herencia.
En derecho clsico pervive una usucapio pro herede limitada a la posesin de cosas singulares de la herencia en la
que no concurren los requisitos de la usucapio general (buena fe y justo ttulo), El poseedor puede usucapir en un ao
frente al heredero extrao que no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio.

 146. Confusin hereditaria y separacin de bienes

La adquisicin de la herencia tiene como efecto la transmisin en bloque al heredero de todas las relaciones activas y
pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se
produce la llamada confusin hereditaria, porque a partir de la adquisicin se confunden los dos patrimonios: el
propio del heredero y el del causante.
En los supuestos de herencias sucesivas, los patrimonios se confunden en el ltimo heredero de toda la serie de
predecesores.
Para salvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el pretor concedi en un edictum de suspecto herede
dos recursos:
-

La garanta del heredero sospechoso de escasa solvencia satisdatio suspecti heredis: los acreedores
pueden solicitar del pretor que el heredero, cuya situacin patrimonial y actuacin dolosa suscita
dudas, preste garantas de pagar las deudas hereditarias.

La separacin de bienes separatio bonorum: el pretor, ante la peticin de los acreedores del
causante, puede decretar la separacin de los bienes de la herencia para que los acreedores puedan
realizar sus crditos como lo hubieran hecho en vida del difunto. Puede solicitar la separacin
cualquier acreedor del difunto, pero no pueden pedirla los acreedores de heredero.

147. El beneficio de inventario

Entre los efectos de la adquisicin de la herencia est la responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas del
difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. Para evitar estos inconvenientes, Justiniano, en una
constitucin del ao 531, concede el llamado beneficio de inventario beneficium inventarii; por ste, el heredero slo
responde en los lmites del patrimonio hereditario.
Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusin hereditaria y el heredero puede hacer valer contra la
herencia los derechos que tena contra el difunto e incluso cargarle los gastos del funeral.

II. LA SUCESIN INTESTADA

148. La sucesin ab intestato.
Aunque las reglas del ius civile se mantienen en la poca clsica, prevalece en el derecho pretorio y el imperial la
concepcin de la familia basada en los vnculos de sangre o parentesco natural que acaba imponindose en el derecho
postclsico y justinianeo. La sucesin ab intestato se abre en los siguientes casos:
-

Si una persona ha muerto sin testamento.

Si el testamento careca de los requisitos exigidos o si se haba hecho nulo con posterioridad o era
revocado.

Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.

La llamada a la sucesin intestada se produce como regla general en el momento de la muerte del causante de la
herencia de cuius. Excepciones: si el previamente llamado a heredar renuncia: desde ese momento o si el testamento
se declara ineficaz desde ese momento.
149. La sucesin intestada en el antiguo derecho civil
Segn un precepto de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos:
Herederos de derecho propio sui: son los hijos que estaban en potestad del difunto o todos aqullos que estaban
en lugar de hijos. Aqu se incluyen los hijos e hijas y la mujer in manu. No se consideran herederos suyos sui

heredes los hijos que no estn ya bajo la potestad del padre, como son los hijos emancipados o adoptados por otro y
las hijas casadas cum manu.
Todos los suyos herederos suceden al difunto, aunque estn en desigual grado de parentela; la participacin tiene
lugar no por cabezas, sino por estirpes: de modo que los nietos y nietas suceden en el lugar y porcin que

corresponda a su padre por derecho de representacin. Los sui suceden inmediatamente: en el momento de la muerte
del causante. Y esto es as porque suceden en virtud del derecho mismo ipso iure y no mediante aceptacin no ope

aditionis: Otra cosa es que estos herederos llamados necesarios o de derecho propio puedan quedarse en
herederos puramente nominales ejercitando lo que se llama el beneficium abstinendi.
Agnados adgnati: son agnados, los que estn unidos por parentesco legtimo por lnea de varn. El orden de
llamada a heredar es del ms prximo grado de parentesco al ms distante. En el caso de que existan varios adgnados
del mismo grado, la herencia se divide entre ellos por cabezas. Los adgnados suceden en virtud de la aceptacin, no
ipso iure como ocurra en el caso de los sui. Los adgnados son llamados a heredar cuando no hay sui.
Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de un antecesor comn,
con el mismo apellido o nombre gentilicio.
150. La sucesin intestada en el edicto del pretor
Sirvi para corregir los preceptos del ius civile emanado primeramente de las Doce Tablas. En el sistema establecido
en el Edicto Perpetuo, las categoras de personas llamadas son las siguientes:
Los liberi: el pretor llama primeramente a heredar a los hijos y descendientes, esto es, a todos los hijos con
independencia de que estn o no sometidos a potestad. Para evitar desigualdad de trato, el pretor impone a los hijos
emancipados que solicitan la bonorum possessio la obligacin de aportar el valor activo de su propio patrimonio.
Los legtimos legitimi: son los herederos llamados a suceder por las XII Tablas. Al ser llamados los sui en la
categora de liberi y al desaparecer la llamada a los gentiles comprenden prcticamente a los agnados.
Los cognados cognati: o parientes por consanguinidad. Se comprenden en esta categora los descendientes, los
ascendientes y los colaterales hasta el 6. grado. Los ms prximos excluyen a los ms remotos. Los parientes del
mismo grado heredan por cabezas. Los pstumos ya concebidos nascituri se comprenden tambin en esta frmula.
El marido o la mujer vir et uxor: Se llama a la posesin de los bienes al cnyuge viudo, teniendo en cuenta la
existencia de iustum matrimonium, con independencia de la manus.
El Edicto contemplaba un orden especial en la sucesin del liberto. Conforme la las leyes caducarias de Augusto,
la herencia vacante se atribuye al erario pblico.
151. Reformas de la legislacin imperial.
La reforma de la sucesin legtima iniciada en el edicto del pretor, es continuada por la legislacin del senado y de los
emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio. Las reformas se realizan en
atencin a particulares casos en que la conciencia social impona unas soluciones ms claras y justas.

Senadoconsulto Tertuliano (de la poca del emperador Adriano): la madre fue llamada a suceder a su propio
hijo cuando ste hubiera fallecido.

Senadoconsulto Orficiano (de la poca del emperador Marco Aurelio): los hijos son llamados a suceder a la
madre, con preferencia a todos los adgnados de ella.

152. La sucesin intestada en el derecho de Justiniano

En el nuevo orden de sucesin se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden los dos sistemas de
derecho pretorio y de derecho civil. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes:
Los descendientes, cualesquiera que sea su situacin en potestad.
Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vnculo, es decir, de padre y madre
Los hermanos y hermanas de un solo vnculo.
Los otros colaterales, hasta el 6 y 7grado como en el edicto pretorio, los ms prximos excluyen a los ms
remotos.
Si faltan estos herederos, es llamado el cnyuge viudo.

II. LA SUCESIN TESTAMENTARIA

153. Concepto y caractersticas
El testamento es una declaracin unilateral de voluntad, hecha solemnemente ante testigos y revocable, que contiene
disposiciones mortis causa

y esencialmente la institucin de heredero. El testamento tiene las siguientes

caractersticas:
Se trata de una declaracin solemne ante testigos, conforme al derecho.
Se destaca la voluntad voluntas o la intencin mens del testador. Es un acto unilateral.
Es un acto mortis causa, ya que slo produce sus efectos despus de la muerte del causante, en que tiene lugar la
herencia.
154. Formas antiguas y clsicas.
Las formas ms antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejrcito:
Testamento ante los comicios curiados testamentum calatiis comitis: se realizaba en tiempos de paz en las
reuniones que los comicios dedicaban dos veces al ao a la confeccin de testamentos.
Testamento en pie de guerra in procinctu, es decir, cuando se tomaban las armas para ir a la guerra.
Una vez desaparecidas estas antiguas formas testamentarias, la que permanece durante la poca clsica es el
testamento oral o escrito por el bronce y la balanza testamentum per aes et libram. Este testamento se realizaba a
travs del acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente venda sus bienes a una persona de confianza

mancipatio familiae, en presencia del portador de la balanza libripens y de cinco testigos. El accipiente fiduciario
se comprometa a entregarlos a quien haba designado el disponente. Las declaraciones del testador seran orales

nuncupatio, en una primera etapa, despus se escriben en las tablillas enceradas, que se presentan a los testigos
para que las autentiquen con sus sellos. A pesar de la mayor difusin del testamento escrito, se sigue admitiendo el
testamento oral o nuncupativo hasta el punto de que coexiste con el escrito.
Junto a estas formas de testamento civil, se desarrolla el testamento pretorio a partir de la bonorum possessio

secundum tabulas. Este testamento puede realizarse sin las formalidades propias de la mancipatio del ius civile y es
vlido siempre que se presente en tablillas selladas con los sellos de las personas que intervenan en la
mancipatio del ius civile: (cinco testigos, el libripens y el familiae emptor y contenga una institucin de heredero
vlida.
155. El testamento militar
Existe,

adems,

un

rgimen

especial

para

el testamento

de

los

militares testamentum

milites.

Las

particularidades formales consisten en que se admite que los soldados hagan sus testamentos en la forma que deseen,
sin sujetarse a formalidades especficas. Las particularidades en cuanto a su rgimen material son, entre otras que el
militar puede disponer slo en parte de la herencia, dejando que, para el resto se abra la sucesin intestada. Tambin
que puede asignar la herencia a dos personas como si fueran dos herederos, de forma que el heredero al que se le
asigna una de ellas ni tiene derecho a los crditos ni responde de las deudas de la otra.
156. El codicilo
El testador poda completar su testamento con un documento separado, que se presentaba como un apndice del
testamento o se redactaba posteriormente. Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores
o revocacin de estas disposiciones. No pueden contener institucin o desheredacin de heredero. Sin embargo, puede
hacerse en el testamento la declaracin de que ser vlida la institucin hecha en el codicilo.
157. Formas de testamento en derecho postclsico y justinianeo.
La distincin clsica entre testamento civil y testamento pretorio ahora se mantiene referida a dos clases de
testamento:
Abierto, que se hace ante cinco testigos.
Cerrado, que se presenta con la firma de siete.

Junto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios pblicos: el testamento apud

acta, ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial testamentum principi
oblatum.
Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias:
Testamento en tiempos de epidemia testamentum pestis conditum.
Testamento que se hace en el campo ruri conditum: poda hacerse ante cinco testigos.
Testamento del ciego:
Testamento del analfabeto: es necesario un octavo testigo que firme por el testador.
Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pas piae causae: exenta de formas legales.
158. Capacidad para testar testamentifactio
Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y sui iuris. Los sometidos a potestad o alieni iuris pueden
disponer mortis causa slo del peculio castrense. No tienen capacidad para testar los impberes y el loco o furioso
no puede testar porque no tiene inteligencia. Los sordos y los mudos no podan intervenir en el acto oral y cuando se
introduce el testamento escrito, los emperadores concedan caso por caso la capacidad. La mujer poda testar con la
intervencin del tutor. El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicu, que puede
disponer de la mitad de su peculio.
La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. El testamento hecho por un
incapaz no se convalida, aunque despus llegase a ser capaz.
159. Capacidad para heredar
La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intrpretes testamentifactio pasiva, requera la condicin
de ser ciudadano y libre, como en general para heredar.
Se consideraban incapaces las personas inciertas y los hijos pstumos, es decir, los que nacan despus de la muerte
del padre. Sin embargo, se admiti la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos pstumos del testador, con tal de
que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de ste postumus suus. Cuando el pstumo es ajeno,
y ya est concebido, el pretor concede la posesin de los bienes conforme al testamento. Justiniano generaliza los
principios clsicos y declara que el pstumo sea propio o ajeno puede ser contemplado en testamento.
La capacidad para heredar s exige en tres momentos: al tiempo de la redaccin, al tiempo de la muerte del testador y
al momento de la aceptacin para los herederos voluntarios.

IV. CONTENIDO DEL TESTAMENTO. INSTITUCIN DE HEREDERO

160. Disposiciones del testamento: la institucin de heredero
El testamento toma su fuerza de la institucin de heredero, que se considera como principio y fundamento de todo
el testamento. El patrimonio hereditario as, como la antigua moneda, se divide en doce partes u onzas unciae. A
efectos de la distribucin del as, se siguen reglas que Justiniano modifica estas reglas al disponer que, si el testador
supera al as en la atribucin de partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el
disponente ha querido disminuir las precedentes con la sucesiva disposicin.
161. La institucin bajo condicin o trmino
La institucin de heredero poda someterse a una condicin suspensiva, pero no a una condicin resolutoria o plazo
suspensivo o resolutorio, ya que esto se opona a la regla una vez heredero siempre heredero semel heres semper

heres. Estas condiciones o plazos se consideran no escritas, igual que las condiciones imposibles, ilcitas o inmorales.
Las reglas sobre la condicin condicitio se aplican especialmente en materia de interpretacin del testamento. En la
doctrina cientfica se llama condicin al hecho futuro e incierto del que se hace depender el que una declaracin o

relacin jurdica produzca sus efectos. Las condiciones se clasifican en positivas (ser heredero de mi nave Cayo si
llega de Asia) o negativas (ser heredero Ticio si la nave no llega).
A diferencia de la condicin, el trmino (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya realizacin dependen los efectos del
acto o relacin jurdica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizar.
Par el cumplimiento de las condiciones suele sealarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas.
162. Las sustituciones
El testador puede nombrar un sustituto heres substitutus para el heredero en el caso de que ste no llegase a
adquirir la herencia. Se trata, pues, de una institucin sometida a la condicin de que el heredero no pudiese o no
quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitucin vulgar. Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa,
uno o varios en lugar de varios. Tambin pueden hacerse sustituciones recprocas entre los instituidos. Una nueva
forma de sustitucin es la llamada sustitucin pupilar. El padre de familia institua heredero a su hijo impber, o
tambin lo desheredaba y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad.
Y por ltimo, Justiniano admite otra modalidad de sustitucin, la denominada ejemplar. En virtud de la misma, el
ascendiente de un loco furiosus, aunque no estuviera sometido a su potestad, puede nombrar en su testamento un
sustituto, descendiente del loco, del testador o de un extrao (por este orden), para el caso de que el enfermo mental
muera sin recobrar la razn.

V. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: LEGADOS Y FIDEICOMISOS

163. Concepto de legado
El legado es una disposicin contenida en el testamento, por la cual el testador concede a una persona cosas
determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el ttulo de heredero. Se destacan los
siguientes aspectos: Se redacta en trminos imperativos, es una donacin realizada en el testamento y se la
segregacin de algo de la herencia por el cual el testador quiere que se atribuya al legatario algo de lo que en su
conjunto va a ser del heredero.
164. Clases de legados
Hay cuatro clases de legados:
Legado vindicatorio legatum per vindicationem: se llama por vindicacin, porque tan pronto es aceptada la
herencia la cosa se hace de la propiedad civil del legatario. La cosa se hace del legatario sin intervencin del heredero,
y aqul dispone de la accin reivindicatoria como propietario civil. El testador slo puede legar por vindicacin lo que
es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su muerte.
Legado damnatorio legatum per damnationem: en esta clase de legado, el heredero viene obligado a transmitir el
legado al legatario, desde que hubiera aceptado la herencia. El legatario adquiere un derecho personal contra el
heredero y poda ejercitar la actio ex testamento, para reclamar al heredero el cumplimiento del legado. Que mi

heredero est obligado a transmitir

En la clasificacin gayana se incluyen otros dos tipos de legado:
Legado de tolerancia o permisin sinendi modo: la finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el
testador al heredero, de una situacin de hecho establecida a favor del legatario. Que mi heredero quede obligado a

permitir
Legado de precepcin legatum per praeceptionem: la forma es apoderarse con preferencia praecipito, ejemplo:
que Lucio tenga preferencia para apoderarse de mi esclavo.
Antiguos legados:

El legado de opcin legatum optionis: la frmula era el optato. Que Ticio opte por mi esclavo

El legado de particin legatum partitiones: la frmula era divida mi heredero con Ticio mi herencia

Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas ms importantes: con efectos reales, o legado
vindicatorio, y con efectos obligatorios, o damnatorio.

 165. Sujetos y objeto de los legados

En el legado intervienen tres sujetos: el testador o el que lega, el heredero o gravado, y el legatario o beneficiado con
el legado. En el derecho clsico, el que lega es el que hace el testamento; en derecho justinianeo, el legado puede
hacerse tambin en un codicilo, como consecuencia de su equiparacin al fideicomiso. Legatario es el que resulta
beneficiado con el legado. En el caso de legado indirecto, el legatario puede ser una persona distinta del mencionado
por el disponente.
Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como incorporales o derechos. El legado puede
consistir en creacin de derechos a favor del legatario o en modificacin o extincin de relaciones ya existentes. El
objeto consiste en una atribucin patrimonial lucrativa, en la que se puede imponer al legatario una carga modal, como
en la donacin.
El objeto de legado poda consistir tambin en obligaciones y se utilizaban los siguientes tipos:
-

Legado de un crdito del testador legatum nominis, que el heredero deba ceder al legatario.

Legado de crdito al deudor legatum liberationis para que el heredero no lo reclame o proceda a
cancelarlo.

Legado de una deuda al acreedor legatum debiti, con alguna ventaja para l.

Existen tambin tipos de legado con objeto indeterminado:

-

Legado de objeto alternativo o de eleccin de una cosa entre varias.

Legado de objeto genrico.

166. Adquisicin del legado

El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Para evitar el riesgo de que el
legatario muriese antes de la aceptacin del heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el momento de la
muerte del testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa, transmisible a los
herederos. A estos efectos los juristas distinguen el dies cedens, que es cuando se inicia la expectativa del legatario,
y el dies veniens, que es cuando el heredero adquiere definitivamente la herencia y el legatario el legado.
167. Limitaciones legales de los legados.
La Ley Falcidia del 40 a. C., reservaba al heredero la cuarta parte de la herencia, calculada sobre el valor que tena en el
momento de la muerte del testador y una vez deducidas las deudas hereditaria. Si los legados eran divisibles,
quedaban reducidos en la proporcin necesaria para dejar la cuarta parte al heredero; si eran indivisibles, el heredero
no cumpla el legado y se opona a la accin del legatario mediante la exceptio doli, hasta que ste abonase el valor
de lo que deba reducirse.
168. Fideicomisos. Concepto y evolucin histrica.
Son disposiciones de ltima voluntad confiadas a la buena fe de una persona fiduciario por las que se haca una
peticin o encargo a favor de otra persona fideicomisario para que las cumpla. El fideicomiso se poda contener en el
testamento o en cualquier codicilo, y aunque no se requeran formas especiales se haca en trminos de peticin o
ruego.
El origen de los fideicomisos est en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de los
extranjeros peregrini o de otras personas que carecan de testamentifactio pasiva. Los fideicomisos, ya tutelados
jurdicamente, se convierten en una forma ms de legados. Aunque al final de la evolucin histrica, legados y
fideicomisos se consideran equiparados a todos los efectos, en la poca clsica existen entre ellos las siguientes
diferencias:
-

El legado slo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas,
mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de l y sin forma alguna, e incluso en lengua griega.

No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero s de un fideicomisario.

Podan ser fideicomisarios quienes no tenan capacidad para recibir por legado y fuera de las
limitaciones previstas para stos.

El legado se tramita en el procedimiento formulario mientras el legado se tramita en el procedimiento

extraordinario.

169. Fideicomiso de herencia

A partir del Principado el fideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para transmitir la herencia en su
totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario reciba el encargo del testador de que transmitiese la herencia al
fideicomisario. El heredero poda transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de heredero, en virtud de
la regla: una vez heredero siempre heredero. Para ello se serva de la venta ficticia de la herencia por una moneda

venditio hereditatis nummo uno, y realizara las estipulaciones de la herencia comprada y vendida para la
transferencia de los crditos y deudas al fideicomisario.
170. Sustitucin fideicomisaria
Se puede supeditar el fideicomiso, y tambin el legado, a la no adquisicin por parte de otro fideicomisario (sustitucin
fideicomisaria directa o vulgar), o a la muerte de otro adquirente, o a llamamientos sucesivos, que dependen
ordinariamente del da de la muerte del fideicomisario anterior, o supeditarlos a condicin o trmino.
Mas bien que de una sucesin se trata de una herencia sucesiva. Es decir, que el heredero adquiere la herencia y goza
de ella durante un cierto tiempo y luego la restituye al sustituto.
171. Fideicomiso de familia y de residuo
El fideicommissum familiae relictum es el encargo o disposicin por la que el testador peda a su heredero que
conservase el patrimonio hereditario, y que a su muerte fuese transferido a personas pertenecientes a su familia, o
que tuviesen determinado grado de parentela, como el hijo primognito. El patrimonio poda vincularse en sucesivas
generaciones.
El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto lo que queda de la herencia quidquid de hereditate supererit.
En estos supuestos el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla segn las exigencias de la buena
fe, e incluso sustituir los bienes hereditarios por otros.
172. Fideicomiso de libertad
El testador poda rogar al heredero que manumitiese a un esclavo propio o ajeno. El esclavo no poda exigir su propia
libertad por causas de capacidad, pero se admiti que actuase en el procedimiento extraordinario, solicitando el
cumplimiento del fideicomiso. Varios senadoconsultos de la poca imperial hicieron obligatoria esta manumisin
fideicomisaria.

VI.

INTERPRETACIN,

INEFICACIA

REVOCACIN

DE

LAS

DISPOSICIONES

TESTAMENTARIAS.
173. Interpretacin del testamento.
La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los juristas elaboran una serie de reglas
sobre la interpretacin de las clusulas testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador.
Esta prevalencia de la voluntad perdura hasta Justiniano, el cual reconoce que siempre seguimos los vestigios de la
voluntad del testador.
En la determinacin de la voluntad testamentaria se excluye la intervencin de cualquier voluntad extraa.
174. El error en las disposiciones testamentarias
En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposicin, conforme al principio es nula la voluntad del

que yerra nulla voluntas errantis. Los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador que
ha sufrido error, procurando que se cumpla lo que realmente quiso.

Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz, aunque no lo
sea realmente el testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad del disponente.

Si el error se refiere a la declaracin de voluntad la disposicin es nula

Si el error se refiere a la cuanta de la cuota, es vlida la disposicin en la cuanta efectivamente

querida; si el testador ha escrito una cuota mayor y quera atribuir una cuota menor es vlida la cuota
menor.

Si el testador se refiere a la condicin que el testador quera poner, pero no lo hizo, la institucin de
heredero es nula, pero si la puso sin querer, la institucin es vlida como si fuera pura e incondicional.

175. Ineficacia del testamento

A efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir, el testamento que es nulo
desde el momento de su confeccin, por carecer de alguno de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida, es
decir, del testamento que despus se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Se distinguen los
siguientes supuestos de invalidez o ineficacia.
-

Testamento no confeccionado conforme al derecho non iure factum. no se respeta la forma o falta
capacidad o testamentifactio para testar.

Testamento nulo o intil nullius momenti o inutile cuando el paterfamilias no contempla al

heredero por derecho propio para instituirlo o desheredarlo.

Testamento rrito fit irritum o infirmatur o inicialmente vlido que se hace posteriormente nulo,
cuando el testador despus de la confeccin del testamento sufre una capitis deminutio, o cuando el
heredero pierde la capacidad de recibir. Si se recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor
concede la bonorum possessio conforme al testamento.

En el rgimen del derecho civil, la nulidad de la institucin de heredero supone la ineficacia de todo el testamento; en
cambio, si otra disposicin del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador.
176. Revocacin del testamento
El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador mientras viva puede hacer un
nuevo testamento, que revoca al anterior o a los anteriores. La disposicin testamentaria se revoca por otra posterior
vlida: los testamentos vlidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria.
La disposicin testamentaria se revoca por otra posterior vlida. Si el testamento es vlido slo por derecho pretorio,
cuando faltan las formas requeridas por el derecho civil, se admite una revocacin que resulte de hechos tales como la
destruccin por el testador de las tablillas del testamento o su apertura o la ruptura de los sellos.
177. Ineficacia y revocacin de los legados.
La disposicin sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la suerte del testamento donde se contiene,
de forma que cuando ste es ineficaz el legado tampoco produce sus efectos. En una primera etapa, el legado es nulo
si no tiene lugar el nombramiento y la aceptacin del heredero. En una segunda fase, el legado se independiza de la
institucin de heredero de forma que puede ser vlido aunque sta sea nula. Como en el testamento en general, se
distingue la ineficacia o nulidad inicial de la sobrevenida.
El legado puede ser nulo incialmente si falta la capacidad para recibir del legatario, por ser de objeto inmoral, ilcito o
imposible, o por recaer sobre una cosa propiedad del legatario; tambin cuando la cosa especfica se ha perdido sin
culpa del heredero.
Si el legado es nulo inicialmente no se puede convalidar, conforme a la regla catoniana.
El legado puede ser objeto de revocacin, al igual que toda disposicin testamentaria, es decir, que en cualquier
momento el testador puede disponer que quede sin efecto un legado que ha dejado en su testamento. La revocacin
de un legado ademptio legati se haca mediante declaracin expresa en la forma contraria a la establecida para
atribuir el legado. No obstante, en una etapa ya avanzada se admiti la revocacin tcita del legado.

VII. PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIO.

178. Derecho de acrecer
Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que alguna de ellas no
llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de acrecer ius adscrescendi.
El derecho a acrecer tiene lugar tanto en la sucesin intestada como en la testamentaria, y en sta se aplica a la
institucin de heredero y a los legados.
En la sucesin testamentaria, cuando varios herederos son llamados conjuntamente, o en grupo, y alguno adquiere su
cuota, sta acrece a los otros proporcionalmente a sus partes. Mientras existe llamada testamentaria no se abra la
sucesin intestada y por ello las partes vacantes acrecern a los coherederos.
En los supuestos de pluralidad de legatarios se distinguen los siguientes tipos de legados:
-

Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa legada, si no adquiere uno de los
colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a los otros. Lo mismo ocurre en el preceptorio.

Si el legado es damnatorio, la obligacin a cargo del heredero se fracciona en tantas partes cuantas sean los
legatarios.

179. Las colaciones

Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de manifiesta injusticia en relacin con
otros herederos en potestad o con otros descendientes. Los distintos casos examinados por los juristas se pueden
agrupar en: colacin de los bienes, colacin de la dote y colacin de los descendientes. En los dos primeros supuestos
del derecho clsico, la colacin se da en la sucesin intestada y contra el testamento; slo en el tercer supuesto
Justiniano extiende el deber de colacin a la sucesin testamentaria.
-

Colacin de los bienes collatio bonorum: a partir del siglo I a. C., el pretor obliga a los emancipados, que
concurriendo con sui solicitan la posesin de bienes hereditarios, a colacionar; es decir, a aportar a la
herencia los bienes adquiridos en el tiempo que transcurri desde que fueron emancipados y hasta la muerte
del padre. El emancipado deba prestar una caucin o garanta, mediante estipulacin de que entregara sus
bienes. Esta poda sustituirse por una entrega efectiva de bienes o con una garanta real.

Colacin de la dote collatio dotis: al ser la dote un bien o patrimonio propio de la mujer, sta, ya estuviera
bajo potestad o emancipada, deba tambin colacionar su dote al caudal hereditario. Esta obligacin se limita a
los bienes recibidos del padre.

Colacin de los descendientes: en el derecho postclsico, al permitirse a los hijos en potestad tener bienes
propios, careca de justificacin la colacin de bienes a cargo de los emancipados. Los descendientes, que
sucedan ab intestato o contra el testamento deban colacionar, a favor de los coherederos descendientes la
dote y la donatio ante nupcias que haban recibido de su padre o ascendiente.

VIII. SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO.

180. La sucesin contra el testamento en el derecho civil
Bajo la expresin de sucesin o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos casos en que el derecho civil
reconoce preferencia a determinados descendientes, contra la voluntad testamentaria. Los intrpretes lo llaman
tambin sucesin legtima, porque se establece por la ley, y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de
existir los descendientes.
Desde el antiguo derecho se estableci la plena libertad de disposicin, pero se consider contrario al deber paterno el
no mencionar en el testamento a los hijos varones. Al tener los hijos la condicin de herederos de derecho propio sui

heredes, ellos deben en principio ser instituidos herederos o desheredados. Para desheredar a un hijo suus haba

que hacerlo nominalmente, pero la desheredacin de los dems sui heredes poda hacerse con una disposicin
conjunta.
La jurisprudencia republicana respetaba la presunta voluntad del testador, que deba incluir a los hijos en el
testamento. La pretericin o el no mencionar a los hijos sui anulaba el testamento. Si se trataba de otro tipo de
herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos acudan a la herencia con los
instituidos. Si eran sui

en una parte igual; si eran extraos, en la mitad del as hereditario (Gayo, 2. 124). Para

prevenir las causas de ruptura del testamento, los juristas clsicos, en los comentarios a la lex Iunia Velleia, del ao 28
d.C., admitieron la posibilidad de admitir o desheredar a los pstumos. No poda instituirse o desheredarse al que iba
a ser adoptado o a la mujer que se someta a la manus, antes de que se realizasen los actos de adopcin (Gayo, 2.140).
181. Reformas pretorias
Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesin de los bienes, se extiende a ellos el principio de derecho civil
de que deban instituirse o desheredarse igual que los sui heredes. A los varones se les desheredaba nominalmente;
a las mujeres de forma colectiva.
A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o liberi, concede la bonorum

possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil. La
mujer o las hijas preteridas conseguan ms con la posesin hereditaria que con la herencia civil, ya que en la segunda
conseguan

la mitad del patrimonio, mientras que en la primera lo adquiran todo. Se puede pedir la posesin

hereditaria antes que los herederos civiles acepten la herencia, considerndose entonces que se acciona contra el
mismo testamento.
La pretericin en la herencia pretoria no anula el testamento que sigue siendo vlido, pero se evitan sus efectos al
concederle a los preteridos la posesin hereditaria. El pretor concedi tambin la posesin por la mitad de la herencia
al patrono que no haba sido instituido en la mitad de los bienes del liberto que no deja hijos herederos.
182. El testamento inoficioso y la legtima
Las limitaciones impuestas a la libre disposicin de la herencia eran puramente formales, pues bastaba una expresa
desheredacin para que el testador excluyese a los hijos y descendientes de la sucesin. Sin embargo, un testamento
que excluyese a los hijos del patrimonio hereditario era considerado contrario al officium pietatis, es decir, al deber
que el padre tena hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas. El testamento en que no se cumpla
este deber era considerado contrario al officium (inofficiosum).
Hacia final de la Repblica, se admiti que los hijos desheredados sin justo motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de
los centuviros y ste, al declarar nulo el testamento, abra la sucesin intestada basndose en el trastorno mental de
testador. Se decide caso por caso las razones que han inducido al testador a excluir de la herencia al posible heredero.
Los herederos civiles, residentes en Roma, podan acudir al tribunal de los centuviros; los herederos pretorios acudan
al tribunal de los septenviros en Roma o al gobernador en provincias. Slo los descendientes o ascendientes que eran
herederos civiles o pretorios del testador podan impugnar el testamento. Constantino lo extendi a favor de hermanos
y hermanas consanguneos a los que hubiese sido preferida una persona indigna. Los descendientes excluyen a los
ascendientes y stos a los colaterales. El perjudicado accionara con la hereditatis petitio o con la querella inofficiosi

testamenti para impugnar el testamento.

La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante haba obtenido del testador una cantidad, fijada en el
siglo III en la cuarta parte de lo que hubiesen obtenido en la sucesin intestada si no existiese testamento, a
semejanza de la cuarta Falcidia. El que tena xito en la impugnacin del testamento, obtena lo que le hubiera
correspondido en la sucesin intestada ya que el testamento se anulaba. Si fracasaba, el querellante perda todas las
liberalidades del testamento que iban al fisco.
Constanzo, para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce la actio ad suplendam legitimam con la que se
peda la integracin de la cuota de legtima cuando el testador hubiese declarado explcitamente que quera asignarla
por el arbitrio de un hombre justo.
Alejandro Severo, para evitar las disminuciones en fraude de los herederos legitimarios, concede a los perjudicados la
querella inofficiosae donationis o dotis con la que poda solicitarse la anulacin de la donacin o dote que
resultasen lesivas para la cuota de la legtima.

 183. Reformas de Justiniano

Se producen numerosas reformas tanto en el sistema de desheredacin de los hijos y parientes cercanos como en la
nueva institucin de la legtima. En el primero, Justiniano requiere la desheredacin nominal. Posteriormente, en
relacin con el testamento inoficioso, dispone (Novela 115) que la pretericin o desheredacin de los descendientes
slo era lcita en los casos determinados por la ley.
Para favorecer a los herederos legitimarios eleva la cuota a un tercio o la mitad del patrimonio hereditario, segn el
disponente deje menos o ms de cuatro de estos sucesores (Novela 18). Los que hubieren conseguido una parte menor
podan ejercitar la accin para suplir la legtima, con independencia de que el testador hubiera dispuesto la integracin
o no. El efecto que produca la querella era la invalidez de la institucin de heredero pero no de las otras disposiciones
testamentarias como legados, fideicomisos y manumisiones. De otra parte, la declaracin de nulidad del testamento
ineficaz beneficia a todos los perjudicados por el testamento, aunque no hubiesen ejercitado la accin.

IX. ACCIONES HEREDITARIAS.

184. Peticin de herencia hereditatis petitio
Adems de las acciones que derivaban de las particulares relaciones de la herencia, como la reivindicatoria o las
procedentes de contratos o crditos, el heredero dispona de una accin de aplicacin general para reclamar la
herencia en su conjunto o universitas, que es la peticin de herencia.
La legitimacin activa la tiene el heredero civil, legtimo o testamentario. No obstante, esta accin civil se extiende con
carcter de utilis al fideicomisario, y al fisco respecto a las partes declaradas caducas.
La legitimacin pasiva sufre una evolucin histrica importante. As esta accin primero se ejercitara contra el
possessor pro herede, es decir, contra el que posee la herencia con la pretensin de ser heredero, y posteriormente,
puede ser dirigida contra el simple poseedor, possessor por possessore. Asimismo pueden ser demandados los
poseedores fingidos, ficti possessores. En poca postclsica se puede demandar al deudor hereditario, possessor
iuris.
A partir del s. II d. C (SC. Iuventianum) se distingue entre el poseedor de buena y el poseedor de mala fe. La diferencia
tiene importancia a efectos de la restitucin y de la responsabilidad por prdida de la cosa. As el poseedor de mala fe
deber restituir, adems de los bienes hereditarios y el enriquecimiento obtenido, las accesiones y frutos, incluso
los percipiendi. En relacin a la responsabilidad, ste responder tanto si la cosa se ha perdido antes o despus de la
litis contestatio.
185. El interdicto de cuyos bienes interdictum quorum bonorum
El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que los posea como
heredero possessor pro herede o como poseedor sin causa possessor pro possessore dispona del interdictum

quorum bonorum.
Posteriormente, en una evolucin paralela a la peticin de herencia, se concedi este interdicto contra los que dejaban
dolosamente de poseer. Tena la finalidad de conseguir la restitucin de la herencia e incluso poda ejercitarse contra
el que se haba servido de la usucapio pro herede.
Estn pasivamente legitimados los que poseen los bienes como herederos o como simples poseedores, incluso los
poseedores fingidos. Igualmente aqullos que dejaron dolosamente de poseer o quienes hayan usucapido los bienes
como herederos.

186. El interdicto lo que por legado interdictum quod legatorum

El legatario no puede ocupar por si mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al poseedor hereditario
o al heredero. Originariamente se conceda al bonorum possessor, instituido en un testamento vlido segn el pretor,
si el legatario o el poseedor como legatario possessor pro legato se haban apoderado de las cosas legadas sin el
consentimiento del poseedor hereditario.

 187. Accin de particin de herencia actio familiae erciscundae

Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras sta no se divide, existe entre ellos una comunidad de
bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como en el condominio. Esta comunidad poda cesar
en cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la accin de divisin de herencia actio

familiae erciscundae.
Pueden demandar con esta accin los herederos que han aceptado la herencia y que se reconozcan mutuamente como
herederos. La accin de divisin es doble en el sentido de que cada uno de los herederos es al mismo tiempo
demandante y demandado.

X. DONACIONES.
188. La donacin
El concepto, ha sido objeto de diversas interpretaciones y matices. Este se explica partiendo de su concepcin en una
etapa originaria y como evoluciona por la elaboracin jurisprudencial en el derecho clsico. En esta lnea podremos
distinguir los elementos constitutivos de la nocin de que se trata.
Una etapa originaria: con anterioridad a la ley Cincia (204 a. C.) En este periodo existi la denominada donacin real.
Consisti en la transferencia de una cosa res

del donante al donatario, por medio de los actos formales de

transmisin de la propiedad, que implica al mismo tiempo una actividad de dar dare por el donante y una
disposicin recepticia del donatario accipere o capere.
La donacin clsica no es un negocio tpico, sino la causa de un acto de atribucin patrimonial, o causa lucrativa.
Para que exista donacin es necesario el elemento objetivo de la gratuidad, que para los juristas romanos supone la
ausencia de contraprestacin entendida como correlacin jurdica. La donacin como liberalidad se contrapone al
negocio: el que dona quiere hacer una atribucin gratuita a la que no est obligado. Se entiende como donado lo que

se concede sin que el derecho obligue a hacerlo. Junto a este elemento objetivo, existe el elemento subjetivo o
voluntad dirigida a la gratuidad.
189. Ley Cincia y los lmites de las donaciones
Contenido: La lex Cincia de donis et muneribus, del ao 204 a.C., cuyo texto no conocemos, prohibi las donaciones
que superasen un cierto lmite modus donationis. Esta cantidad o lmite nos es desconocido, pero puede pensarse
que sera bajo, en atencin a las finalidades de la ley de impedir el empobrecimiento general.
Origen: la medida se origin para evitar los daos o regalos abusivos, y la superioridad econmica y social de la
nobleza gobernante sobre los ciudadanos gobernados. Se pretendi proteger la libre voluntad del donante en los casos
en que, dada la personalidad del donatario, se poda presumir una posible coaccin. Excepciones: cognados hasta 7
grado, afines, tutores y pupilos, y los esclavos y libertos.
190. Rgimen postclsico y justinianeo
Con la reforma de Constantino, la donacin se transforma de causa de adquisicin en un negocio tpico que asume la
estructura jurdica del contrato que implica la transferencia de la propiedad. Exige tres requisitos de forma: acto
escrito, entrega en pblico y registro en los archivos pblicos.
Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Slo para las primeras se exige
escritura pblica y el registro en los archivos pblicos. No se exige la traditio, la donacin se basa ahora
exclusivamente en la voluntas o animus donandi. Desde el siglo IV se admite la revocacin de la donacin por
ingratitud del donatario cuando este era un descendiente. Justiniano la extiende a toda clase de donacin y distingue 4
tipos de ingratitud: injurias graves, atentado a la vida, incumplimiento del modo y dao culpable en los bienes.
191. La donacin modal
Es aquella donacin que impone al donatario la carga modus de realizar una determinada prestacin a favor del
mismo donante o de un tercero. El modus no constituye una contraprestacin, ya que es esencial en la donacin la

liberalidad del acto. No da lugar a recurso procesal para exigir su cumplimiento. En caso de incumplimiento
de modus el donante para recuperar lo donado ejercitar la condictio por datio ob causam.
En el derecho justinianeo, la donacin modal se configura como un contrato innominado.
192. La donacin mortis causa

Hay donacin a causa de muerte cuando el donante prefiere tener l a que tenga el donatario, y que tenga su
donatario a que tenga su heredero. Por tanto, era una donacin con vistas a una muerte prxima o futura. Los juristas
destacan varias clases, las dos principales son:
-

Pensando en la muerte como necesaria a la naturaleza humana.

Cuando hay temor de muerte por un riesgo inminente o futuro.

En uno u otro caso, puede donarse, o bien condicionadamente a que ocurra la muerte del donante, o bien
inmediatamente con la facultad de hacerse restituir lo donado si el donante sobrevive al riesgo o peligro.
Si la donacin se realizase mediante traditio, se podra aadir una condicin suspensiva de que suceda la muerte del
donante, o la supervivencia del donatario. Cuando se trata de actos como la mancipatio, que no admiten trminos ni
condiciones, era necesario realizar un pactum fiduciae o una stipulatio para que el donante recupere lo que haba
donado.
En derecho clsico se produce un proceso de acercamiento entre la donacin mortis causa y el legado, que culmina
en el derecho justinianeo. Justiniano equipara las donaciones a los legados aunque con diferencias. La donacin se
somete a las formas testamentarias, pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con posibilidad de revocacin.