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Fernando Rubin

A P EClU ON'

DN CA DO
PROCESSO CIVIL
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do novo CIPC

SO PAULO
EDITORA ATLAS S.A.

2014

2013 by Editora Atlas S.A.


A primeira edio desta obra foi publicada
pela Livraria do Advogado; 2. ed. 2014
Capa: Zenrio A. de Oliveira
Projeto grfico e composio: CriFer - Servios em Textos

Dados Internacionais de Catalogao n a Publicao (CIP}


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil}
Rubin, Fernando
A precluso na dinmica do processo civil / Fernando Rubin.
- - 2. ed. rev., atual. e ampl., contendo estudo do Projeto do
novo CPC. - - So Paulo: Atlas, 2014.
Bibliografia.
ISBN 978-85-224-8793-6
ISBN 978-85-224-8794-3 (PDF)
1. Precluso (Direito) - Brasil 2.

Processo civil - Brasil 1. Ttulo.


14-01499
CDD-347.933(81)

ndice para catlogo sistemtico:


1. Brasil : Precluso : Processo civil

347.933(81)

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - proibida a reproduo


total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio.
A violao dos direitos de autor (Lei n 9.610/98) crime
estabelecido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

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Sumrio

Apresentao, xvii
Prefcio J! edio, xx1
Prefcio 2! edio, xx111
Nota do Autor 1 ! edio,

xxv

Nota do Autor 2! edio, xxvi1

Delimitao do Tema e Linhas Metodolgicas - Introduo,

Abordagem propedutica:

o processo e o fenmeno preclusivo, 7


O processo como instrumento de jurisdio do Estado. A prevalncia da
"Justia Judicial" e as vias alternativas de resoluo dos conflitos, 7

O aspecto formal/externo e material/interno do processo. Evoluo


do pensamento moderno em Blow, Goldschmidt e Fazzalari, 10

O enfoque na noo de procedimento: a conformao da teoria da ao; a


relao prxima com o impulso processual; e o princpio dispositivo, 14

A disciplina dos prazos processuais: termo a quo e termo ad quem, 1 7

A figura da precluso na sistemtica processual, 18

A aplicao do fenmeno preclusivo frente adoo simultnea de


mltiplos procedimentos pelo ordenamento processual, 19

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso,

21

A essncia da precluso processual, 21


1.1

Origem latina do termo. Conceito-finalidade, 21

X A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

1.2

A sua sistematizao como instituto de direito processual.


Breve digresso histrica no direito comparado e ptrio, 23

1.3

As discusses (D'Onofrio e Attardi) em torno do mbito


de aplicao do instituto, a partir dos avanos conceituais
de Chiovenda: instituto s vinculado s partes?, 27

1.4

Continuao. O emprego (impreciso) da expresso "precluso


pro judicato". A cunhagem originria em Redenti, 31

1.5

Sinttica concluso parcial: relao do instituto com os atos


das partes e do juiz. nfase participao do instituto como
o grande limitador para a atividade das partes, 35

Precluso como princpio e como tcnica processual, 35


2.1

O instituto como tcnica processual, 35

2.2

O instituto como princpio processual, 39

2.3

Continuao. O instituto na Teoria Geral do Processo:


fundamentos no processo civil e no processo penal, 41

2.4

Continuao. Reforo das tnues diferenas entre as


concepes possveis do instituto. Ponderaes quanto
posio de Guarnerie Moniz de Arago, 43

2.5

Deciso rpida versus deciso justa: a contemplao dos


valores da efetividade processual e da segurana jurdica,
e a perspectiva do "formalismo-valorativo", 44

Diferenciaes importantes da precluso para outros institutos, 49


3.1

Introduo: equvoca equiparao de fenmenos


diversos, de direito material e processual, 49

3.2

Precluso versus decadncia. Posio atual da


doutrina italiana (Fabio Marelli), 50

3.3

Precluso versus prescrio, 53

3.4

Precluso versus perempo, 54

3.5

Precluso versus nulidade. Natureza jurdica


sancionatria do instituto?, 57

3.6

Precluso versus coisa julgada, 62


3.6.1

A nomenclatura tradicional, sedimentada em


Liebman: espao da coisa julgada material, da
coisa julgada formal e da precluso, 62

3.6.2

A inutilidade do conceito "coisa julgada formal"


denunciada por Ugo Rocco e Agrcola Barbi, 65

3.6.3

Continuao. O devido espao da coisa julgada


material e da precluso; a hiptese de "precluso
de instncia". Vivel amlgama dos modelos de
Giovanni Pugliese e Galeno Lacerda, 69

Sumrio xi

3.6.4

Continuao. Novas perspectivas crticas quanto


ao espao da coisa julgada material e precluso.
As posies de Tesoriere, Betti e Ferri, 72

3.6.5

Semelhana na aplicao da coisa julgada material e


precluso: o objeto das questes decididas. Espao
para aplicao do art. 469, 1, do CPC, 75

3.6.6

A resistncia (diferenciada) da coisa julgada material


e da precluso frente lei nova, a partir de estudo
de ensaio de Chermont de Miranda, 78

3.6.7

A atuao (diferenciada) da coisa julgada material


e da precluso na fase de execuo, 83

3.6.8

A eficcia preclusiva da coisa julgada material: exegese do art.


474 do CPC; a abrangncia do "objeto litigioso do processo" e
as concepes de "fato jurdico" e "fato simples" de Schonke
para a fixao dos limites objetivos da coisa julgada, 89

3.6.9

Sinttica concluso quanto aos fenmenos da coisa


julgada material e precluso. A situao excepcional dos
despachos de mero expediente (art. 504 do CPC), 97

Modalidades de precluso, 98
4.1

Introduo: a classificao tripartida de Chiovenda. Opo pela


inaplicao da modalidade "precluso ordinatria" de Riccio, 98

4.2

A precluso temporal, 102

4.3

4.2.1

Disciplina geral da modalidade, 102

4.2.2

Continuao: os prazos imprprios ("dilatrios" ou "no


preclusivos") e a aplicao distinta sobre as figuras das partes
e do juiz. A efetiva contribuio de Edoardo Balbi, 104

4.2.3

As medidas tipificadas de controle de prazo dos atos


processuais sob responsabilidade do juiz, 107

4.2.4

A aplicao da justa causa: exegese do art.


183 do CPC; casos prticos, 1 1 O

A precluso lgica, 1 13
4.3.1

Disciplina geral da modalidade, 1 13

4.3.2

A utilizao da espcie na seara recursai:


o teor do art. 503 do CPC, 1 1 4

4.3.3

Continuao. Hipteses do CPC em que


necessrios seus prstimos, 115

4.3.4

Outras hipteses no CPC fora do mbito recursai, 1 19

4.3.5

A possvel incidncia da modalidade para o juiz, 120

Xll A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

4.4

A precluso consumativa, 123


4.4.1

Disciplina geral da modalidade, 123

4.4.2

A concepo da precluso lgica na esfera de


abrangncia da precluso consumativa, 123

4.4.3

A incidncia da espcie para o juiz e para as partes:


o teor dos arts. 471 e 473 do CPC, 124

4.4.4

Continuao. Sete momentos processuais


polmicos e frequentes na prtica forense recursai
de incidncia da espcie para as partes, 125

4.4.5

Sntese conclusiva quanto aos casos de incidncia


da modalidade para as partes, 141

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz

e Partes, 142

Precluso de atos do juiz (questes), 142


1.1

Introduo: limites da investigao, 142

1.2

Regra da preclusividade das decises judiciais, em estudo


incidncia do fenmeno entre as instncias julgadoras.
Exceo referente s matrias no preclusivas, e a concepo
de contraditrio prvio em Vittorio Denti, 142

1.3

Continuao. Situao anmala de revogao das liminares:


tutela antecipada de mrito e tutela cautelar, 146

1.4

Continuao. Criteriosa utilizao do atpico pedido de


reconsiderao. Nosso descompasso com a doutrina majoritria, 151

1.5

As matrias no preclusivas, 157


1.5.1

Breve apresentao: matrias de "ordem pblica" e


matrias apreciveis ex officio. Imagem matemtica
de Teresa Arruda Alvim Wambier, 157

1.5.2

As condies da ao e os pressupostos processuais, 158


1.5.2.1 A disciplina dos incisos IV e VI do art. 267 do
CPC. O estudo da fase de saneamento e a no
preclusividade de questes implcitas, 158
1.5.2.2 As espcies componentes de cada uma
das preliminares de mrito, 161
1.5.2.3 A grande discusso doutrinria: as correntes
diversas a respeito da no preclusividade, 163
1.5.2.4 A teoria da assero e a relativizao regra da no
preclusividade para as condies da ao, 167
1.5.2.5 Excees regra da no preclusividade tambm
para os pressupostos processuais, 171

Sumrio Xlll

1.5.2.6 A regra geral do art 267, 3, do CPC


nas instncias extraordinrias, diante da
exigncia do prequestionamento, 172
.

1.5.2.7 A regra geral do art 267, 3!!, do CPC e os


limites do efeito translativo dos recursos
diante da vedao reformatio in peius, 175
.

1.5.3

Juzo de admissibilidade recursal: exegese do art. 518


do CPC. Redao da Lei n!! 8.950/94 e modificao
incua estabelecida pela Lei n!! 1 1.276/2006, 179

1.5.4

Nulidades, 184
1.5.4.1 Regra da no preclusividade para as nulidades
absolutas: o art 245 do CPC, 184
.

1.5.4.2 Aplicao das concluses pretritas a respeito da


viabilidade do exame de questes nas instncias
excepcionais e limites ao efeito translativo, 188
1.5.4.3 Exame de quatro principais nulidades
(absolutas) no preclusivas, 189
1.5.5

Direito probatrio, 198


1.5.5.1 Regra da no preclusividade assentada na
relativizao do princpio dispositivo (em
sentido processual ou imprprio), 198
1.5.5.2 Ponderaes prticas quanto reconsiderao
do despacho que havia indeferido meio de
prova. A interpretao (restritiva) do art.
330, 1, do CPC e o carter excepcional da
limitao ao direito de provar, 205
1.5.5.3 Impossibilidade de reconsiderao do despacho
que havia deferido meio de prova (discusso
proposta por Manoel Caetano Ferreira Filho), 209

1.5.6

Erro material: extenso do art. 463, 1, do CPC.


Construo de uma diferenciao para o erro de fato,
o erro de direito e o erro de procedimento, 211

1.5.7

Prescrio: aplicao do novel art 219,


5!!, do CPC. Crticas da doutrina novidade
estabelecida pela Lei n!! 11.280/2006, 217

1.5.8

Observao derradeira quanto s situaes (excepcionais)


no preclusivas para o magistrado, 225

Precluso de atos das partes (faculdades), 226


2.1

Introduo: Distino entre precluso referente ao ato processual


de recorrer e referente aos atos processuais necessrios
no desenvolvimento das fases do procedimento, 226

xiv A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

2.2

2.3

2.4

A precluso de faculdades e a utilizao da


tcnica da eventualidade, 227
2.2.1

Necessria distino entre os institutos, 227

2.2.2

Reconhecimento de uma aproximao entre os


institutos nos sistemas processuais modernos. Espao
da eventualidade (realce em Wyness Millar) e defesa
da utilizao da tcnica tambm para alm da fase
postulatria (eventualidade em sentido lato), 228

2.2.3

Vinculao histrica da eventualidade precluso de


faculdades envolvendo ambas as partes. Incidncia
mais severa da tcnica para o ru, 231

Precluso de faculdades para o ru, 233


2.3.1

Tcnica da eventualidade para a apresentao das


matrias de defesa: o teor do art. 300 do CPC, 233

2.3.2

Continuao. O prazo para contestar no direito comparado e


ptrio, a partir de estudo de ensaio de Maria Piu Fuiano, 235

2.3.3

Disposies gerais sobre o fenmeno da revelia, 238

2.3.4

Continuao. Revelia e precluso de provas: exegese


e (in)aplicao do art. 330, II, do CPC, 240

Precluso de faculdades para o autor, 244


2.4.1

Tcnica da eventualidade para a apresentao de matrias


de ataque: o teor do art. 282 do CPC. Enfoque rigidez do
princpio dispositivo (em sentido material ou prprio), como
o grande limitador para a atividade do magistrado, 244

2.4.2

Regras da eventualidade e precluso para o autor


como pressuposto da teoria da substanciao
(contribuio de Cruz e Tucci). Situao excepcional
de aplicao do art. 462 e do art. 51 7 do CPC, 247

2.4.3

Fixao e estabilizao do pedido e da causa de pedir


no direito processual comparado e ptrio, 250

2.4.4

Continuao. Modelo de alterao (legislativa)


da rigidez da estabilizao da demanda contida
no art. 264 do CPC. Reflexes quanto posio
de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, 256

Perspectiva de Aprofundamento a partir dos Elementos Sedimentados:


Possibilidade de Construo de um Modelo Constitucional de Aplicao
Reduzida da Precluso Processual, 262
1
Da importncia terica e prtica da sedimentao de conceitos
e diferenciaes apontadas. Da compreenso do instituto
na Teoria Geral do Processo a sua firme acomodao na
perspectiva de um Direito Processual Constitucional, 262

Sumrio XV

A defesa de um modelo de utilizao reduzida da precluso (como


tcnica) no sistema processual-constitucional, tanto pela via
doutrinria/jurisprudencial quanto pela via legislativa, 264

Continuao. Os efeitos da precluso so realmente to intensos na


garantia da efetividade do processo? Os reais fatores (extrajurdicos)
antiefetividade e a crtica pertinente onda reformista, 275

Possibilidades prticas de relativizao da precluso na instruo


diante do direito prioritrio e constitucional prova, 281

Os movimentos de reforma do CPC-1973 e a nova conformao projetada


para a precluso, 292

A onda reformista- 1992/2010 - e a perspectiva de um novo CPC, 292


1.1

Objetivos das reformas ao CPC/1973, 292

1.2

Continuao. Temas centrais objeto de reformas ao CPC/1973, 294

1.3

Crtica onda reformista e necessidade de um novo CPC, 296

1.4

Quadro comparativo com as reformas do CPC italiano/1940;


o modelo da lei italiana nQ 69/2009 e o Projeto de Lei
nQ 166/2010 para um novo CPC brasileiro, 299

1.5

O Projeto do Novo CPC no Senado e na Cmara Federal, 300

O Projeto do novo Cdigo de Processo Civil, 301


2.1

Linhas inovadoras do Projeto; a sistematizao de uma


Teoria Geral de Processo Constitucional, 301

2.2

Relativizao do princpio dispositivo; flexibilizao no


marco de alterao da causa de pedir/pedido; e o destaque
para as matrias reconhecveis de ofcio, 303

2.3

Simplificao do sistema recursa!, 305

2.4

Minorao na aplicao da tcnica preclusiva, 306

2.5

Continuao. Explicitao dos cenrios em que corretamente


projetada a reduo dos prstimos da precluso, 307

Balano do perodo 2010-2013 de debates em tomo


do projeto para um novo CPC, 313

Sntese conclusiva em relao aos movimentos legislativos de reforma, 326

Concluses, 329

Referncias bibliogrficas, 341

Apresentao

caminhada acadmica, em sua completude, desafia a superao de diversos


obstculos.

Para aqueles a quem foi dito desde pequenos que o estudo tem a finalida
de de formar bons profissionais, ela se inicia na alfabetizao, onde se aprende
a lidar com nossa maior ferramenta de trabalho - a leitura -, passa pelos ensi
nos fundamental e mdio, onde se despertam as "vocaes" em sua perspec
tiva mercantil, e se encerra com a graduao, mediante a outorga do ttulo de
bacharel, e at mesmo, por imposio do mercado nos tempos atuais, com a
concluso de algum curso de mestrado. Para esses, a curta passagem pela vida
universitria se traduz na formao dos profissionais necessrios garantia do
status quo, vale dizer, a manuteno de nosso sistema social, com seus perifri
cos polticos e econmicos.
Alguns outros - poucos -, de perfil mais inquieto, curiosos em sua essncia,
percebem, em algum momento dessa mesma caminhada, que as respostas pron
tas at ento oferecidas no so suficientes para responder s perguntas que a
maioria sequer se atreve a formular. So aqueles que no se contentam apenas
em ver o mundo girar. So aqueles que, buscando compreender a razo das coi
sas, impulsionam a humanidade rumo evoluo, dedicando-se, cada um, ao
estudo exaustivo de um determinado ramo do conhecimento humano.

XVlll A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Existe uma ponte invisvel que separa esses dois mundos. Abaixo dela, so
mente o abismo. Aqueles poucos cuja curiosidade no permite seguir a vida com
as respostas disponveis nas prateleiras do senso comum lanam-se ao abismo
na busca de alcanar o outro lado. E nesse momento que percebem que sua
curiosidade acadmica lhes cala os ps, viabilizando a perigosa travessia.
No plano da cincia jurdica, essa ponte separa o mundo dos operadores do
direito, do mundo dos juristas. O formalismo excessivo, a liturgia medieval e
a linguagem esotrica comumente mascaram as diferenas reais entre os habi
tantes de cada um desses mundos. Tambm assim com a idolatria desenfrea
da dirigida aos magistrados superiores e a alguns autointitulados "doutrinado
res", que em razo da prtica de um marketing agressivo restaram agraciados
pela fama. Mas na essncia da mensagem, na curiosidade que impulsiona e
na firmeza da postura de quem no se prope a ensinar e afirmar com tons de
certeza que se encontra o primeiro indicativo de que se est testemunhando o
nascimento de um jurista.
Muitos so os caminhos que levam ao saber, e tantos so os saberes que se
levam pelo caminho. E foi em minha prpria busca pela ponte invisvel a que me
referi anteriormente que encontrei Fernando Rubin pelo caminho. Em uma de
minhas idas e vindas TV Justia, em Braslia, recebi mais um trabalho acadmi
co para ser examinado no programa ''.Academia", verso atual do antigo "Defenda
Sua Tese". Era o resultado de uma pesquisa voltada elaborao de dissertao de
mestrado, e que focava sua ateno no fenmeno processual da precluso.
De incio pensei que nada de novo me seria apresentado no tema, e confes
so que, perdido em meio a inmeras tarefas, demorei um pouco a iniciar a leitu
ra. Contudo, a partir da primeira pgina, percebi que tinha algo extremamente
valioso em minhas mos. Algo que pudesse me retirar daquela "mesmice" que
tanto se encontra nos manuais jurdicos da atualidade, voltados apenas para en
sinar alunos a superarem as armadilhas das bancas examinadoras de concursos
pblicos, ou a reproduzir o entendimento dos tribunais superiores, como se o
papel da doutrina fosse to somente o de servir de repositrio de decises ou de
comentarista da atividade do judicirio.
Fernando Rubin quer ir alm. E neste provocante trabalho de inegvel fle
go acadmico, cuja publicao, j mesmo em sua primeira edio, assegurou-lhe
a merecida cidadania na literatura jurdica, consegue ir muito mais alm. Da
por que, ao receber o honroso mister de apresentar a 2 edio da presente obra,
no poderia deixar de enaltecer, alm dos versos da cantiga, o prprio cantor.

Apresentao xix

No mundo do conhecimento, os grandes nomes so sempre associados ao


objeto de seus estudos. Newton com a gravidade, Einstein com a relatividade,
Freud com o inconsciente, Darwin com a evoluo, Hubble com a expanso do
universo, Carnelutti com a lide, Kelsen com a norma fundamental; estes apenas
para exemplificar alguns que j h muito se encontram do outro lado da ponte.
Nesse contexto, as linhas traadas por Rubin com A precluso na dinmica do pro
cesso civil indicam que o autor lanou-se bravamente por sobre o abismo, bus
cando atravessar a ponte que lhe guiar, com seu nome definitivamente associa
do ao tema da precluso, companhia dos grandes juristas brasileiros.
Uma ltima observao se faz necessria, j que to comum que nas apre
sentaes e prefcios se desenvolvam argumentaes sobre os temas abordados
nos livros que se apresentam ou prefaciam. Nesse sentido, a tradio recomenda
um exerccio egocntrico de demonstrao de conhecimento que muitas vezes
arrisca a tentativa de furtar o brilho do prprio autor. Em meu caso, contudo,
entendo que, na presente obra, o autor contribui para o estudo da "precluso"
de maneira plena e suficiente, com o mesmo brilho que encanta suas salas de
aula, e com o mesmo afinco com que trava as lides forenses no exerccio da ad
vocacia, no havendo nada o que acrescentar neste momento.
Em outras e ltimas palavras: no h como mencionar o tema "precluso
no processo civil" sem que a mente no invoque de maneira siamesa o nome
de Fernando Rubin, sendo possvel afirmar, de maneira irreverente porm con
victa, que a leitura da presente obra suficiente para operar, na conscincia do
leitor, a precluso consumativa no exame do tema.

Erick Vidigal
Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP. Advogado
e Professor de Direito Processual Civil dos cursos de
graduao e ps-graduao do Centro Universitrio de
Braslia- UniCEUB. Professor do Programa de Mestrado
em Direito da Escola Paulista de Direito - EPD.

Prefcio 1 edico
,

Da Academia para o Foro. Este parece ser o mote mais adequado para a esme
rada dissertao de mestrado elaborada por Fernando Rubin, defendida no Pro
grama de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul.
Realmente, o Autor no poupou esforos na pesquisa da melhor e mais
atualizada doutrina a respeito do instituto da precluso. Da mesma forma, o
trabalho se espraia largamente nas mais diversas e expressivas possibilidades
apresentadas pelo fenmeno preclusivo no cotidiano forense.
Comea por enquadrar o fenmeno preclusivo na moldura mais geral do
fenmeno processual. Passa depois ao estudo das noes fundamentais do pr
prio instituto da precluso. Procura, assim, responder a indagaes fundamen
tais: Qual a sua essncia? Deve a precluso ser considerada tcnica ou prin
cpio? Em que se diferencia de outros institutos jurdicos prximos - como a
decadncia, a prescrio, a perempo, a coisa julgada, a nulidade? Quais so
suas modalidades? Em tudo isso, constata-se a mo firme do jurista, armado
com as melhores fontes, a traar de forma admirvel os contornos do tema, do
ponto de vista terico.
No entanto, de forma alentadora, j no exame das modalidades da precluso,
comeam a aparecer questes prticas de envergadura, fruto da sensibilidade

XXU A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

decorrente da vida intensa do foro, vivida pelo autor na condio de advogado.


Esse saudvel aspecto ainda mais se acentua no estudo dos atores processuais
sujeitos precluso. Questes relevantes, de grande interesse prtico, passam a
ser apontadas corajosamente e no ficam sem resposta, o que melhor.
Relaciono algumas, a ttulo de exemplo. Precluso ou no dos motivos da
deciso; precluso e lei nova; o alcance da precluso determinada pela coisa jul
gada material; a justa causa capaz de elidir a precluso; a precluso lgica e o
rgo judicial; o exame de sete situaes polmicas, concernentes aplicao
da precluso consumativa; situaes polmicas na aplicao da precluso con
sumativa no mbito dos recursos e seus efeitos; o difcil equacionamento da
precluso consumativa para o juiz no conflito entre decises tomadas em dife
rentes graus de jurisdio; a ausncia de precluso nas decises liminares; as
condies excepcionais para a reapreciao pelo juiz de decises anteriores; nu
lidades absolutas e precluso; precluso e direito probatrio; precluso e erro
material ou de clculo; a viabilidade de reexame das questes apreciveis de of
cio nas instncias excepcionais; precluso e revelia.
Esse longo rol, no exaustivo, confirma a assertiva inicial. Demonstra, tam
bm, que o livro que agora vem a lume, com o expressivo ttulo A precluso na
dinmica do processo civil, est fadado a ocupar lugar de destaque na bibliografia
brasileira especializada.

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira


Professor de graduao e ps-graduao da
Faculdade de Direito da UFRGS. Doutor em
Direito pela USP. Desembargador aposentado do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.

Prefcio 2 edico
,

No todo dia que se v um jovem autor aliar o arrojo de quem no foge de


um tema dificil aos dons que acompanham o pesquisador minucioso, que no
foge do debate e que expe concluses levando em conta a exigncia primeira
do pensamento cientfico, que a de construir solues pautadas em discusses
verdadeiramente dialticas. Essa coragem e esse talento so virtudes que sem
pre estiveram retratadas em Fernando Rubin, e estavam estampadas na primei
ra edio do seu A precluso na dinmica do processo civil.
O fato que a obra de Fernando Rubin, quando de sua primeira edio,
transformou os estudiosos do tema da precluso em pessoas muito mais exi
gentes, tamanha a sofisticao por ele proposta na comparao com os demais
estudos que compunham o estado da arte at ento existente. Particularmente,
gosto da ideia de um autor que, impondo sua tnica, acaba por trazer uma con
tribuio que desafia os demais a superarem a marca por ele proposta, como um
atleta que impe aos demais um record a ser batido. A comunidade jurdica ex
perimentou um grande avano com a contribuio trazida por Fernando Rubin
naquela ocasio, sendo iluminados caminhos nos quais at ento todos trilha
vam com o olhar incomodado por uma acentuada penumbra.
Ao trazer a pblico a segunda edio desta obra que j se tornou um cls
sico contemporneo entre os estudiosos do Direito Processual Civil, Fernando
Rubin consegue superar, e com larga margem, o standard que ele mesmo imps
em seu trabalho original. Eis que um novo record estabelecido.

x:xiv A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

No so poucas as virtudes desse verdadeiro tratado sobre a precluso. Desde


o esforo para buscar semelhanas e diferenas entre precluso e outros institutos
que com ela so comparados, passando pelo estudo do impacto desses institu
tos na conformao dos direitos, deveres, nus e faculdades das partes e dos
poderes e deveres do juiz, a obra de Fernando Rubin atende s mltiplas exi
gncias dos dias de hoje. Nela possvel encontrar a explicao pautada pela
clareza do professor aclamado pelos alunos, a sensibilidade do advogado que
vive como poucos a experincia da realidade forense e a preocupao do pes
quisador que constri raciocnios consistentes e prudentes ao lidar com tem
tica to desafiadora.
Se a segurana jurdica possui inmeras manifestaes possveis, e ela mes
ma uma das tradues da ideia de justia, na precluso o que se encontra a
existncia de um instituto comprometido com tal escopo como poucos outros,
e essa uma tnica presente no olhar proposto pelo autor para o tema examina
do. Da mesma forma, em tempos nos quais a noo de efetividade do processo
apresentada como um mantra da vontade geral daqueles que depositam suas
esperanas no Poder Judicirio, a precluso vem aqui estudada como ferramenta
para a construo de um modelo de processo realmente capaz de ofertar resul
tados satisfatrios aos jurisdicionados. Nesse sentido, tenho que a obra de Fer
nando Rubin tem o mrito de lanar luzes para uma preocupao que temos em
comum, qual seja, a de expor, em perspectiva crtica, a forma como as realidades
reguladas pelo Direito Processual Civil atendem s diversas exigncias impostas
pelo nosso ordenamento jurdico.
Em tempos nos quais um novo Cdigo de Processo Civil brasileiro se avizi
nha, preciso que os sujeitos que dele faro uso estejam j sintonizados com o
esprito que o transpassa. A construo de um paradigma de Direito Processual
Civil adequado s exigncias contemporneas tem na precluso um de seus ver
dadeiros protagonistas, o que faz com que o enfrentamento de tal temtica deva
ser exigente ao extremo. A excelncia no trato ofertado a um tema to impor
tante uma marca onipresente nesta nova edio de A precluso na dinmica do
processo civil, servindo como exemplo a ser seguido por todos que se debruam
sobre os demais temas seminais do Direito Processual Civil.

Lus Alberto Reichelt


Mestre e Doutor em Direito pela UFRGS.
Professor nos cursos de graduao, especializao
e mestrado em Direito do Centro Universitrio
Ritter dos Reis (UniRitter). Procurador da Fazenda
Nacional em Porto Alegre (RS).

Nota do Autor 1 edico


,

presente obra verso ajustada da dissertao que apresentei Faculdade


de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em meados de 2009,
para obteno do grau de Mestre em Direito Processual, sob o ttulo O instituto

da precluso na dinmica do processo civil.


Trata-se de trabalho desenvolvido no perodo de quatro anos, partindo-se
da constatao - firmada j no incio dos estudos na Ps-Graduao - de que a
precluso, um dos mais densos, tormentosos e importantes institutos do direito
processual civil, continuava a merecer anlise aprofundada, com a necessidade
de estabelecimento, de modo mais preciso, de suas ntimas e mltiplas relaes
com outras importantes matrias afeitas ao direito instrumental e substancial.
Assim, abordando-se os principais temas desenvolvidos pela doutrina es
pecializada, ptria e aliengena, e comumente presentes na prtica jurispruden
cial, procurou-se (sem apegos desmedidos a investigaes mais remotas de sua
incidncia) revisitar criticamente os pontos vitais e polmicos que envolvem a
precluso - propondo-se um modelo robusto de sedimentao dogmtica, o qual
se leva agora ao conhecimento da comunidade jurdica.
Porto Alegre, abril de 2010.

Fernando Rubin

Nota do Autor 2 edico


,

com muita satisfao e entusiasmo que encaramos o desafio de partirmos


para a 2 edio do nosso livro da Precluso, agora pela Editora Atlas, em razo
da acolhedora recepo, pelo meio jurdico nacional, da nossa edio originria
lanada pela Livraria do Advogado Editora.
Sendo obra que se prope a estabelecer slida sedimentao dogmtica a respei
to do tema da precluso e de tantos outros institutos prximos relevantes para
a conformao do iter procedimental, entendemos que, na sua essncia, a verso
originria merea ser mantida, inclusive na disposio exposta no sumrio.
Tratemos, nessa seara, de revisar e atualizar o texto, com apoio em novos
importantes julgados e posies doutrinrias abalizadas; alm de acrescentar,
ao final da obra, exemplos prticos de relativizao da precluso em resguar
do ao direito prioritrio e constitucional prova, como tambm desenvolver
mos a nossa opinio sobre as inovaes previstas nos Projetos para um Novo
CPC, que justamente passaram a ter mais sria discusso, no Congresso Na
cional, ao longo desse perodo (2010-2013) em que se esgotou a primeira
edio da nossa obra.
Nesse ponto, fizemos questo de abrir captulo derradeiro para discorrer
mos de forma mais detida a respeito desse novel movimento processual ptrio,
sempre com o foco nas questes atinentes aplicao do instituto da precluso.

XXV111

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Convidamos, assim, o leitor a seguir acompanhando as discusses a res


peito do tema preclusivo e do futuro do nosso direito processual, com a certe
za de que o instituto central em debate mantm-se como estrutura fundamen
tal do processo civil, sendo de presena destacada em qualquer procedimento,
seja escrito ou mesmo eletrnico, razo pela qual no h como se cogitar de
falta de atualidade e interesse no estudo.
Incio da primavera de 2013 no Sul do Pas.

Fernando Rubin
fernando.rubin@direitosocial.adv.br

Agradecimentos

Ao Prof. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, meu orientador e amigo, pelo es


tmulo e pacincia, pela honesta e reiterada mensagem de defesa do processo e
da justia.
Aos doutos que participaram da banca examinadora de dissertao de mes
trado, UFRGS - Prof. Danilo Knijnik, Prof. Jos Maria Tesheiner e Prof. Klaus Co
hen Koplin - pela crtica leal e ponderada, auxiliando no melhoramento da obra.
Aos colegas da ps-graduao e graduao da UFRGS, pela troca de expe
rincias jurdicas e de vida, bem como pela amizade construda em uma dcada
de estudos.
Ao pessoal da secretaria do Programa de Ps-Graduao (PPGD), pelo au
xlio constante e interessado.
Aos advogados e funcionrios do escritrio de Direito Social, ambiente no
qual foi, mais amplamente, formado o amor pela advocacia e, principalmente,
desenvolvido o respeito e fascnio pelo processo.
Por fim, mas seguramente no menos importante, o meu sincero agradeci
mento famlia, de Erechim e de Porto Alegre, pela presena afetuosa e suporte
incondicional.

Delimitaco do Tema e Linhas


,

MetodolQicas - Introduo

A precluso, um dos mais ricos institutos do direito processual, no vem ten


do o tratamento de destaque que merece, sendo no raras imprecisas e prec
rias explanaes que a abordam direta ou indiretamente. Mesmo que a crtica
por falta de preciso tcnica seja na maioria das vezes dirigida ao legislador, a
prpria doutrina (responsvel mor pelo estudo e interpretao da cincia pro
cessual) que, em muitas oportunidades, se encarrega de embaralhar conceitos,
e acaba por gerar a inconveniente confuso de significados.1
Mas no s: a extensa pesquisa realizada na doutrina ptria e estrangeira
identificou a inexistncia de uma obra especfica de mais ampla investigao
do tema - em que tenha sido intensamente trabalhado o instituto da precluso
de maneira prtica, articulado com outros importantes fenmenos do proces
so. Da a razo pela qual assentamos a necessidade iminente de um estudo de
rearranjo dogmtico, ou, melhor seria dizer, de mais ampla sedimentao dogmtica,

O ponto foi bem desenvolvido por Daniel Amorim Assumpo Neves,

que, mencionando em seu favor en


tendimento de Dinamarco, expe: "No se pode permitir que a doutrina possa ser a fonte criadora de desvios
terminolgicos. A linguagem a ser empregada no processo deve ser aprimorada, e 'nesse papel de aprimora
mento desempenha papel de destaque a doutrina. No se conceberia que descuidassem desse importants
simo aspecto tcnico da cincia processual justamente aquelas pessoas que assumem a tarefa de transmitir
tal cincia"' (NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Precluses para ojuiz: precluso "pro iudicato" e precluso
judicial no processo civil. So Paulo: Mtodo, 2004, p. 13-14).

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

em que se deva ento revisitar o instituto em suas importantes vertentes, sen


do efetuada vasta anlise de suas relaes com os demais fundamentais temas
do direito processual - a fim de se obterem noes mais claras da posio da
precluso em favor, no s da cincia (aspecto terico), mas tambm da justi
a (aspecto prtico).2
De fato, presencia-se um momento da cincia do processo - ultrapassada
a segunda fase do processualismo (monismo de direito processual), 3 onde se
tratou de investigar todos os grandes institutos a fim de autorizar o desenvol
vimento de uma autonomia do direito processual, e j bem superada a primeira
fase sincretista (monismo de direito material) - de destaque efusivo ao estudo
do Processo Constitucional, em busca da articulao de fatores sociais e polticos
da jurisdio, ao lado dos fatores propriamente jurdicos;4 em busca da deciso
justa ao caso concreto, por meio de procedimento, em contraditrio, que auxilie
na criao do direito (substancial) declarado e realizado pelo Estado. 5
Mesmo assim, e sem deixar de reconhecer a base constitucional do processo,6
temos que o trabalho dirigido eminentemente tcnica processual, ao exame da
estrutura interna do processo, ainda mais num pas inserido no Civil Law,7 inces2

Tomamos como base, para a formao da passagem narrada, a seguinte reflexo de Pontes de Miranda:

viso jurdica, os olhos, se no se chega a noes claras, tudo se confunde e bara


lha, com prejuzo para a cincia e para a justia" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das
aes -Tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998, p. 129-130).
"Ora, se no se tm, rente

uma das concluses de

Congresso Internacional de Direito Processual de

1977, realizado em Bruxelas,

exteriorizada por Habscheid: "A teoria do direito processual civil deve evitar com a ajuda da construo jurdi
ca, a que se chegue a resultados longnquos das concepes de direito material, o que colocaria em xeque os
escopos colimados pela norma jurdica [... ].Assim, necessrio que as duas teorias (monistas) se influenciem
mutuamente, certamente a teoria material a mais antiga, a mais venervel" (HABSCHEID, Walther]. Oggeto
dei processo nel diritto processuale civile tedesco. Trad. por Angela Loaldi.Rivista de Diritto Processuale
n2
4

Civile

35 (1980), p. 454-464, especialmente p. 130).


Meno aos postulados de Dinamarca em sua obra principal, que se confirma como marco de uma viso

instrumental do processo (dualismo), com base na Lei Maior, a se afastar das linhas (monistas) do "processua
lismo" e do "sincretismo": DINAMARCO, Cndido Rangel. A
Revista dos Tribunais,
5

instrumenta/idade do processo. 4. ed. So Paulo:

1994.

Meno aos postulados de Alvaro de Oliveira em sua obra principal, que se projeta como um avano

na perspectiva da (terceira) corrente instrumentalista (dualismo ps-moderno), em defesa de um conceito


central de "formalismo-valorativo" (em oposio a uma concepo de "formalismo excessivo" e de "efetivi
dade perniciosa"): ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto.Do formalismo no processo
Saraiva,
6

civil. 2. ed. So Paulo:

2003.

Tanto

que, dentre algumas referncias expressas aos postulados constitucionais, ser destacada no tra

balho a necessria compreenso da precluso - como princpio -na perspectiva do "formalismo-valorativo".


7

Veja-se a lio de Calmon de Passos:

num pas inserido no

" fundamental

o pensamento dogmtico para o jurista que opera

civil law. Deve partir, necessariamente, de algo que lhe dado como j representando o

direito e que como direito deve valer - o sistema jurdico positivo - sendo-lhe impossvel repudi-lo, desco-

Delimitao do Tema e Linhas Metodolgicas - Introduo

sante e precisa ser continuado, 8 notadamente quando se veem inmeras falhas e


limitaes na compreenso de institutos, como a precluso, o que acaba desem
bocando em incompleta e ineficaz prestao jurisdicional - no s pela atuao
defeituosa do magistrado, mas tambm pela falta de gabarito tcnico dos demais
operadores do direito que participam diretamente na demanda encaminhada ao
Judicirio (advogados, representante do ministrio pblico, procuradores esta
duais, municipais, da repblica, da fazenda, defensores pblicos etc.).9
Demo-nos conta, realmente, de que persistem firmes e vivas as observa
es lanadas por Blow, na segunda metade do sculo XIX, ao reconhecer
que a cincia processual civil possui, ainda, um longo caminho a percorrer
para alcanar o progresso obtido em outros campos do direito, sendo por
isso conveniente a manuteno de um estmulo vigoroso investigao dog
mtica livre. "Jazem ainda na penumbra", disse o precursor alemo, "as mais
importantes e bsicas ideias processuais, obscurecidas por uma construo
conceitua! inadequada e uma errnea terminologia".' Guardadas as devidas
propores, no podemos negar alguma significativa validade atual mxi
ma proferida; clamando-se, no contemporneo estgio do processo, por um
aperfeioamento das noes que envolvem os conceitos e as relaes prxi
mas/mltiplas entre os institutos.
Prope-se, assim, nessa passagem, uma investigao que sistematize a
precluso como imprescindvel figura do direito processual, a ocupar lu
gar de destaque nas diversas etapas do procedimento, amalgamando-se com
outros vitais institutos, a fim de compor os devidos contornos da contem
pornea cincia processual. Fixada essa premissa, bem se entende a razo
pela qual, ao estudarmos a precluso nas suas mais diversas hipteses de
incidncia, fizemos questo de discorrer, com alguma ateno, a respeito de

nhec-lo ou substitu-lo, deslegitim-lo, enfim" (CALMON DE PASSOS,].].

Esboo de uma teoria das nulidades

aplicada s nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 7).


8

Vale aqui a transcrio de importante mensagem de Aroldo Plnio Gonalves: "No momento em que uma

cincia renuncia a continuar investigando seu objeto e as complexas relaes a que pode ser submetido pela
anlise, ter renunciado, antes, a si prpria, como competncia explicativa da realidade, quando clarificar a
realidade que elege como seu domnio de trabalho , inegavelmente, a misso social comum de qualquer
cincia" (GONALVES, Aroldo Plnio.
9

Em conhecido ensaio sobre a

Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 14).

tcnica processual, Barbosa Moreira defende justamente a importncia de o

jurista domin-la, para ser garantida uma melhor prestao jurisdicional, inclusive de forma a contribuir para
a maximizao da celeridade na tramitao do feito: BARBOSA MOREIRA, ]. C. Efetividade do processo e
tcnica processual. Ajuris
10

BLOW, Oskar.

(64), p. 149-161.

Teoria das excees e dos pressupostos processuais. 2. ed. Trad. por Ricardo Rodrigues Gama.
Campinas: LZN, 2005, p.3.

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

outros inmeros e importantssimos institutos do direito processual, pre


sentes, mormente, na fase de cognio - na qual, de fato, se concentra a in
vestigao da obra, em sua essncia.
i
Para criarmos esta atmosfera de anlise lata e profcua do instituto, con
centrada na fase de conhecimento, procuramos articular os ensinamentos de
tericos clssicos, nacionais e estrangeiros (com destaque especial doutrina
italiana, embora tenhamos buscado lies at em juristas de Common Law), com
algumas opinies de processualistas mais recentes (sendo estudadas as princi
pais contemporneas obras lanadas a respeito do tema); como tambm busca
mos trazer as solues atuais prolatadas pelo Judicirio ptrio (essencialmente
o Superior Tribunal de Justia e o Tribunal de Justia local), sem perder de vista o
teor dos dispositivos do nosso Cdigo Processual.
Alis, sem deixarmos de expor a nossa opinio fundamentada sobre os
grandes pontos tormentosos que envolvem a precluso, em algumas oportu
nidades ousamos trazer a participao de abalizadas doutrina e jurisprudncia
para o fito de delas divergir, sendo ento apresentadas as concluses pertinentes
que traam a perspectiva de um diverso pensar.
Como se percebe pela mera passagem de olhos no sumrio do trabalho,
procurou-se enfatizar a origem doutrinria de muitas das temticas escolhi
das para compor a presente obra, o que por um lado refora o nosso compro
metimento de, nessa sede, propor um modelo to completo quanto possvel
de sistematizao dogmtica, mas por outro lado no autoriza se formar a ila
o de que outros grandes mestres, brasileiros e aliengenas, no expressa
mente ali anunciados, sejam de importncia meramente residual para o di
reito processual, e para a prpria conformao do instituto da precluso. A
substanciosa bibliografia, anunciada ao final, passa a partir da a representar
uma devida e justa homenagem a tantos insignes juristas que trataram da
matria e auxiliaram na sua compreenso.
Diga-se ainda, por oportuno, que optamos por no aprofundar sobrema
neira os aspectos histricos pertinentes ao instituto e aos demais temas cor
relatos expostos no trabalho (deixando de trazer, v. g., densa anlise da utili
zao da precluso em perodos mais remotos, como no direito romano e na
idade medieva); restando privilegiados a investigao e o debate dos temas
complexos mais afeitos contempornea realidade processual, servindo o tra
balho, assim, como fonte de reflexo e de convite, em maior escala, tomada
de posio pelo leitor, operador do direito.

Delimitao do Tema e Linhas Metodolgicas - Introduo

Tambm necessrio antecipar que tratamos de conferir especial nfase


s passagens que entendemos mais importantes (destacando do texto algumas
referncias, inclusive), a fim de facilitar a leitura e tornar mais claras as princi
pais concepes firmadas; bem como eventualmente repisar, em estgio mais
avanado da obra, concluses e passagens estabelecidas em tpicos anteriores,
demonstrando assim a correlao e a importncia de temas afins - valendo-nos,
para todos os efeitos, da honesta mensagem de Bedaque: "O risco da repetio
compensado pela possibilidade de tomar mais claras algumas ideias, insuficien
temente desenvolvidas por deficincia do expositor.''11
Pois bem. A obra procurar estabelecer inicialmente um fio de ligao
entre o processo estatal, o procedimento e a precluso (com meno, mesmo
que breve, da evoluo do pensamento cientfico processual em tempos mais
prximos); sendo desenvolvidas, na sequncia, as noes fundamentais perti
nentes ao instituto (especialmente discutindo-se a sua concepo como tcni
ca e como princpio, destacando-se as diferenciaes importantes da precluso
para outros institutos, e debatendo-se os principais problemas envolvendo as
modalidades de precluso); para, ento, serem tratadas palpitantes discusses
concernentes s precluses de questes para o Estado-juiz (explicitando-se
a regra da preclusividade, a situao anmala de revogao das liminares, o
enquadramento do pedido de reconsiderao, bem como, finalmente, as ma
trias no preclusivas previstas no sistema processual) e s precluses de fa
culdades para as partes (tratando-se notadamente da importncia da pea con
testacional e o fenmeno da revelia para o ru, e da importncia da petio
inicial e a limitao para alterao da causa de pedir e pedido pelo autor a par
tir de um determinado estgio do processo).
Avancemos, pois, para uma melhor e mais profunda compreenso de um
dos indispensveis instrumentos do processo, alhures utilizado na prtica do
foro (como a precluso, a atingir a atividade processual das partes e do Esta
do-juiz nas mais diversas ocasies no rito) - objeto central do trabalho, exposto
na introdutria Parte II, e principalmente nas Partes III e IV do desenvolvimen
to; para que com os devidos alicerces, cogite-se em se alterar, de alguma ma
neira substancial, o sistema preclusivo, em busca de uma maior aproximao
do processo aos privilegiados fins colimados na ps-modernidade - objeto do
tpico derradeiro do trabalho (Parte V), onde suscitada a viabilidade de um

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 2.

2007, p. 449.

ed. So Paulo: Malheiros,

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

modelo de utilizao reduzida da precluso em resguardo ao direito prioritrio


e constitucional prova, sendo oferecidos exemplos concretos nesse sentido.
Por fim, na Parte VI so apresentadas as novidades, de ordem preclusiva,
estampadas nos Projetos em pauta no Congresso Nacional para definio de um
novo CPC, sendo costuradas as hipteses em que a aplicao minorada da pre
cluso vem sendo pensada para esse modelo de carta processual ptria.

AbordaQem propedutica: o processo


e o fenmeno preclusivo

1 O processo como instrumento de jurisdio do


Estado. A prevalncia da "Justia Judicial" e as
vias alternativas de resoluo dos conflitos
O processo foi, e continua sendo, o instrumento encontrado pelo Estado
para dizer e realizar o Direito (portanto: instrumento de jurisdio), mas to so
mente quando h necessidade para tanto - momento em que formalmente
acionado por qualquer cidado Qurisdicionado) . 12
Desde o momento histrico em que passou a ser vedada a resoluo dos
conflitos pelas prprias foras dos combatentes - proibio da justia privada
Qustia de mo prpria ou autotutela, 13 a ponto de convert-la em tipo penal), 14
se no de maneira absoluta, a partir do desenvolvimento de outras formas ex12

FAZZALARI, Elio. Procedimento e processo (teoria generale).

especialmente p. 831,
13

Enciclopedia de! diritto, n2 35, p. 819-835,

1986.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.

Tratado das aes -Tomo 1. Campinas: Bookseller, 1998,

243-247; HABSCHEID, Walther J. As bases do direito processual


civil. Trad. por Arruda Alvin. Revista de Processo n2 11-12, p. 117-145, especialmente p. 124 e 136, 1978.
Atualizado por Vilson Rodrigues Alves, p.

14

O art.

345 do nosso Cdigo Penal prev o tipo criminal "exerccio arbitrrio das prprias razes" da se

guinte forma: "Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a
lei o permite: Pena - deteno, de
viol ncia."

15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa, alm da pena correspondente

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

trajudiciais de composio, 15 o Estado impe que qualquer leso ou mesmo


ameaa a direito seja dirimida pela via do processo, perante um agente poltico
investido (o Juiz).16 Na nossa Lei Maior, tal exigncia est consolidada expres
samente no art. S, XX.XV.
E mesmo que haja vozes pleiteando a instaurao de uma geral nova ma
neira de soluo de conflitos e interesses dentro da sociedade, pregando ento
o extermnio ou, ao menos, a drstica reduo da utilizao do instrumento
processual estatal (a "justia judicial", assim chamada por Devis Echanda), 17
parece mais adequado falar-se em ajustes no sistema, do que propriamente na
sua completa substituio por outro modelo extrajudicial - o que no significa
deixar de se pensar em possibilidades alternativas secundrias, como j vem
se sucedendo; 18 mas sempre viabilizando que o cidado recorra ao Poder Judi
cirio para, mediante o devido processo legal, buscar reparao de dano even
tualmente corporificado.19 Isso, ao menos, enquanto vivermos em um Estado
de Direito, em que um dos seus pilares encontra forte e legtima expresso
na figura do Estado-juiz e nos instrumentos institucionalizados pelos quais o
agente poltico diz e realiza o Direito.20
Se o Estado deixasse de dispor da via principal de resoluo dos litgios,
estar-se-ia corporificando possivelmente, comenta Dinamarco, a renncia

15

ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa. Mxico: Textos Uni

1970, p. 223-227; FAZZALARI, Elio. Valori permanenti dei processo. Rivista de Diritto
Processuale n2 44, p. 1-11, 1989.
versitrios UNAM,
16

BUZAID, Alfredo. lnafastabilidade do controle jurisdicional. ln: Estudos e pareceres de direito processual civil.

2002, p. 309-3 19;


GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 52 e 92.
Notas de Ada Pellegrini Grinover e Flvio Luiz Yarshell. So Paulo: Revista dos Tribunais,

17

VESCOVI, Enrique. Nuevas tendncias dei derecho procesal civil con especial referencia ai proceso lati

no-americano.
18

Revista de Processo n2 79, p. 20-34, 1995.

Trata Mauro Cappelletti da possibilidade de desenvolvimento de uma "justia coexistencial", destina

da a pacificar convivncia de sujeitos que fazem parte de um grupo social ou de uma relao complexa, de
cujo meio dificilmente poderiam subtrair-se mesmo depois de deflagrado o conflito (CAPPELLETTI, Mauro.
Problemas de reforma do processo civil nas sociedades contemporneas. ln: MARINONI, Luiz Guilherme
(Coord.).
19

O processo civil contemporneo. Curitiba: Juru, 1994).

SALAMANCA, Andrs Bordali. Justicia privada: anlisis crtico de las vias alternativas a la jurisdiccin.

Palestra proferida no Salo Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS,

em 30/08/2007, no 12 Congresso Lati

no-americano de Direito Processual Civil.


20

Nesse diapaso, vale transcrio s seguintes passagens de Zanzucchi: "Questo obbligo dello Stato di

rendere giustizia si giustifica in quanto lo Stato ha posto ai privati il divieto di farsi giustizia da se: divie
to all'autodifensa [...]. II divieto dell'autodifensa, gi sancito dai tardo diritto romano, caduto nel diritto
comune, risorto nel piu recente diritto moderno, dove ha assunto il valore di uno dei cardini fondamentali
dell'ordinamento constituzionale dello Stato, quale Stato di diritto" (ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto pro

cessuale civile. Vol. l . 4. ed. Milo: Giuffre, 1947, p. 45-46).

Abordagem propedutica: o processo e o fenmeno preclusivo

prpria subsistncia da organizao poltica da sociedade, sendo incon


cebvel a sociedade poltica sem o processo e a jurisdio.2 1 Ainda nesse
diapaso, sugere Moniz de Arago que a opo pelo processo estatal, nada
obstante a necessidade de estmulo do emprego de frmulas alternativas de
resolver disputas, irreversvel, cabendo, pois, intensificar-se a busca por
uma renovao do atual modelo "burocrtico-formalista", a fim de melhor
se atenderem os anseios de uma sociedade cada vez maior, onde brotam con
flitos paulatinamente mais complexos. 22
Sobre a questo da prevalncia do sistema processual institucionalizado
pelo Estado, Owen Fiss revela inicialmente um importante aspecto negati
vo das solues alternativas de controvrsias (as chamadas ADR no sistema
americano - Alternative Dispute Resolution): que os acordos produzidos nes
ses modelos extrajudiciais podem representar risco a uma maior efetivao da
atuao do poder jurisdicional - ao qual caberia julgar a fundo as controvr
sias, lavrando justa deciso de mrito, notadamente naqueles feitos em que o
carter prospectivo maior, servindo o julgado como eventual paradigma para
outros casos semelhantes.23
Embora a realidade americana seja substancialmente diferente da brasi
leira (na Common Law, em mdia, menos de lOo/o dos casos chegam a julga
mento de mrito, terminando em acordo), adequada a ponderao seguinte
de Fiss no sentido de que, dadas as desigualdades e disparidades que per
meiam a sociedade e a necessidade de um poder to grande quanto o Estatal
para preencher a lacuna entre os nossos ideais e as reais condies de nossa
vida social, a jurisdio estatal continua sendo o melhor meio para obter-se
xito nessa aspirao.24

21

DINAMARCO, Cndido Rangel.

A instrumentalidade do processo. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,

1994, p. 170.
22

Seguindo o seu raciocnio, sustenta o jurista paranaense que "a mais importante reforma que a legislao

processual reclama a simplificao do procedimento, para adapt-lo, adequ-lo, qui aproxim-lo do anseio
de celeridade e eficincia por todos manifestado" (ARAGO, E. D. Moniz. Procedimento: formalismo e buro
cracia.
23

Revista Forense n 358, p. 49-58, 2001.

Tratando tambm do carter prospectivo do processo contemporneo (o que qualifica de "transcendn

cia da deciso do juiz"), embora sob outro enfoque (discutindo a intrincada polmica da admissibilidade dos
recursos excepcionais no sistema ptrio), vlida a leitura da tese de doutorado de KNIJNIK, Danilo.

O recurso

especial e a reviso da questo de fato pelo Superior Tribunal de justia. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 63-70, es
pecialmente.
24

E completa o jurista norte-americano: "Ela (a jurisdio estatal) mais apta a fazer justia do que a

conveno, a mediao, a arbitragem, o acordo, o

rent-a-judge, os procedimentos de instruo e julgamento

com trmite reduzido, as discusses comunitrias ou outras invenes da ADR, precisamente porque in-

10 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

2 O aspecto formal/externo e material/interno do


processo. Evoluo do pensamento moderno
em Blow, Goldschmidt e Fazzalari
A palavra processo de emprego relativamente moderno, sendo antes usa
da a de juicio que tem sua origem no direito romano e vem de iudicare, decla
rar o direito (sendo, em face desta sua origem latina, sinnimo de "sentena",
inicialmente).25 Mais especificamente o termo processus foi introduzido to so
mente no sculo XIII, por canonistas;26 tendo, no entanto, a passagem defini
tiva do significado encontrado terreno favorvel na Europa central dos sculos
XVII e XVIII, sobretudo na Alemanha - a partir de modificao na forma de se
conceber o fenmeno: mudana de uma "ordem isonmica" em que estabeleci
do o ordo iudiciarius (baseado na lgica argumentativa, com destaque ao debate/
contraditrio firmado entre os contendores) para uma "ordem assimtrica" do
ento incipiente processo em sentido moderno (baseado na lgica racional e formal,
com destaque posio bem definida do Estado-juiz no comando do feito).27
J o grande marco, alhures citado, para a "revoluo cientfica no estudo do
processo", deu-se pelas pesquisas desenvolvidas por juristas alemes na segunda
metade do sculo XIX, especialmente cabendo destaque a Oskar Blow.28 Com
sua obra notvel de 1868, cujo ttulo remetia a seu interesse no estudo crtico
da teoria das excees (moldada desde o direito romano) e na decorrente fixao
veste em poderes estatais agentes que atuam como quem recebeu confiana do pblico, sendo altamente
identificveis e comprometidos com a razo. Atualmente, no precisamos de um novo ataque a essa forma
de Poder Pblico, seja ele proveniente do centro ou da periferia, inspirado na religio ou na poltica, mas
de uma apreciao renovada de todas as suas promessas. [...] Seria um erro concluir que devemos renun
ciar ao poder jurisdicional, como se tivssemos outra maneira de proteger nossos valores pblicos e pr em
xeque os poderes polticos do Estado intervencionalista" (FISS, Owen.

Um novo processo civil: estudos norte

-americanos sobre jurisdio, constituio e sociedade. Coordenao de trad. por Carlos Alberto de Salles.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 152 e 202).
25

Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial. Tomo I. Buenos Aires: Compafiia
Argentina, 1941, p. 233; ALCAL -ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa. M
ALSINA, Hugo.

xico: Textos Universitrios UNAM, 1970, p. 116-117.


26

KEMMERICH, Cl6vis Juarez.

O direito processual na idade mdia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006,

p. 128.
27

Explica Picardi que a passagem definitiva de significado "no se resolve to-somente em um problema

terminolgico. Trata-se, antes de tudo, de um indcio atravs do qual dado entrever uma mudana radical no
modo mesmo de conceber o fenmeno processual" (PICARDI, Nicola. Do juzo ao processo. ln: OLIVEIRA,
Carlos Alberto Alvaro de (Org.). jurisdio

e processo. Organizador e revisor tcnico da trad.: Carlos Alberto

Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 43).


28

BLOW. Oskar.

Teoria das excees e dos pressupostos processuais. 2. ed. Trad. por Ricardo Rodrigues Gama.

Campinas: LZN, 2005. Destaque para p. 77-8, 55-56, 148, 208-209, 223-224, 252 e 258.

Abordagem propedutica: o processo e o fenmeno preclusivo 1 1

definitiva do devido espao dos pressupostos processuais, tratou de distanciar as


noes de procedimento e de processo, trazendo luz a concepo da existncia
de uma relao jurdica processual, 29 de direito pblico, j que constava a figura
imperativa do Estado-juiz - condutor do processo e, por isso, detentor de poderes
para enfrentar oficiosamente matrias de interesse suprapartes.
Da em diante, gradualmente, bem se consolidou que o processo compos
to no s pelo caminho legal (sequncia lgica/encadeada e vlida de atos judi
ciais previstos em lei), a ser desenvolvido para se atingir sentena (ato judicial
final) que dirima o conflito entre as partes litigantes - aspecto formal, externo
do processo ("exterioridade"): procedimento; mas tambm pela relao jurdica
estabelecida pelo juiz com as partes e entre essas - aspecto material, interno do
processo ("essncia"): relao jurdica processual.30
Nessa seara, merece referncia expressa James Goldschmidt, por ressaltar
as grandes diferenas entre a relao jurdica de direito material para a relao
jurdica de direito processual (que melhor entendia ser denominada de "situa
o jurdica")31 - precipuamente a configurao no processo de relaes comple
xas, mltiplas, nos diferentes estgios da demanda; e por introduzir na cincia
processual moderna a noo de "nus", em oposio de "deveres" ("obriga
es"), por discorrer com razo que s partes "convm" (e no categoricamente
que elas "devam") se manifestar no feito em busca de melhor sorte, sob pena de
se seguir uma desvantagem processual, que em ltima instncia representaria
uma sentena contraria a seus interesses.
,

29

Desenvolve Clvis do Couto e Silva que Blow sustentou a necessidade do conceito de relao jurdica

para o processo civil, permitindo certa unificao metodolgica com base no conceito de relao jurdica ex
trada do direito material (civil), onde se destaca no tema o nome de Otto Karlowa (COUTO E SILVA, Clvis

V. do. Para uma histria dos conceitos no direito civil e no direito processual civil. Boletim da Faculdade de Di

reito de Coimbra, p. 1-64, 1983).


Direito processual civil brasileiro. 2 Vol. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 77; DINA
MARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do direito processual moderno. 5. ed. Vol. I. So Paulo: Malheiros, 2000,
lo

GRECO FILHO, Vicente.

p. 204.
lJ

Embora no acolhida amplamente sua tese sobre a natureza jurdica do processo como

situao jurdica,

juristas como Hugo Alsina e Alcal-Zamora y Castillo pregam, com louvor, uma aproximao das teorias de
Goldschmidt e Blow, mantendo o emprego da expresso "relao jurdica processual" (ALSINA, Hugo.

Tra

tado terico prctico de derecho procesal civil y comercial. Buenos Aires: Compafiia Argentina, 1941. Tomo I, p. 245
e 269; ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa. Mxico: Textos Univer
sitrios UNAM, 1970, p. 128-129). O prprio Goldschmidt chega a indicar para essa possibilidade ao referir
que, no podendo ser o processo considerado como uma srie de atos isolados,

mas

sim um complexo de atos

encaminhados a um mesmo fim, no chega a ser por isso uma relao jurdica,

"a no ser que esse termo adquira

uma acepo nova" (GOLDSCHMIDT. James. Teoria general dei proceso. Trad. por Leonardo Pietro Castro. Barce
lona: Labor, 1936, p. 22-23).

12 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Muitos foram os juristas que criticaram a tese de Goldschmidt, entendendo


que h casos nos quais se corporificam verdadeiros deveres das partes no pro
cesso. Embora, a nosso ver, no seja a hiptese de se colocar por terra a con
cepo de Goldschmidt, at porque parecem restar como excees regra, certo
que em algumas situaes h de se dar razo aos crticos.
Na prpria Alemanha, Adolfo Schnke, e na Itlia, dentre outros, Zanzucchi
e Satta, ilustravam, em linhas gerais, que a boa-f processual no um nus,
mas sim verdadeiro dever, o que se compactua com o captulo em que esto in
seridos os arts. 1 4 e ss. no nosso CPC, que leva designao de "dos deveres
das partes e dos seus procuradores"32 - tratando o item n 17 da Exposio de
motivos do Cdigo Processual de 1973, ao conceituar a litigncia de m-f, em
falta pela parte do "dever da verdade".
Por sua vez, ressalta Dinamarco que, se certo que o agir das partes en
volve nus, e no deveres (sendo a contribuio de Goldschmidt umas das
"mais lcidas e preciosas contribuies que se aportaram cincia processu
al do sculo XX"), para o juiz h sim deveres, o mais importante deles o de
devida prestao da tutela jurisdicional, com base precpua na lei processual
e na Constituio. 33 34
Nada obstante essas excees regra (notadamente a figura dos "poderes
-deveres" dispostos ao Estado-juiz), persistimos acreditando que Goldschmidt
andou muito bem em diferenciar os nus dos deveres processuais, empregando
autonomia ao direito processual, isolando-o da concepo de "obrigao" pr
pria do direito material (civil). Na seara processual, por regra, haveria ento fa
culdades a serem dispostas s partes por determinado lapso temporal, sob pena
de incidncia de desvantagens em alguns casos (os tipificados em lei), os quais
no poderiam mais ser convalidados.
SCHNKE, Adolfo. Derecho procesal

civil. 5. ed. Trad. por L Prieto Castro. Barcelona: Bosch, 1950, p. 1719; ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. Vol. 1. 4. ed. Milo: Giuffre, 1947, p. 335; SATTA,
Salvatore. Diritto processuale civile. 2. ed. Padova: Cedam, 1950, p. 73.
32

33

DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do direito processual moderno. Vol. II. 5. ed. So Paulo: Malhei

ros, 2000, p. 931 e 950.


34

Tambm no mesmo caminho a mensagem deixada por Barrios de Angelis, ao consignar que a "com

posio interna do poder-dever que denominamos jurisdio organiza necessariamente o 'poder', o 'dever',
a 'sujeio', e a 'responsabilidade', no sendo a faculdade um componente necessrio" (BARRIOS DE AN

GELS, Dante. El proceso civil Cdigo General del Proceso. Montevido: Idea, 1989, p. 95). Da mesma for
-

ma, Joo Batista Lopes trata do que entende por "deveres-poderes" do magistrado: "o carter publicstico
do processo impe ao juiz deveres (que so tambm poderes) necessrios consecuo dos fins colimados"
(LOPES, Joo Batista. Os poderes do juiz e o aprimoramento da prestao jurisdicional.
n2 35, p. 24-67, 1984.

Revista de Processo

Abordagem propedutica: o processo e o fenmeno preclusivo 13

Quando for essa a consequncia (prevista em lei), trata-se do campo dos


"nus processuais" - a relacionar-se com os chamados prazos prprios (aque
les que delimitam o tempo til para serem tomadas atitudes no processo, e que
ao seu termo final geram a precluso, caso no se tenha feito uso do expedien
te franqueado ao litigante interessado).35 No entanto, quando, ao invs, no h
consequncias processuais significativas para o descumprimento de alguma fa
culdade estabelecida pela lei, se opta preferencialmente pela expresso "faculda
des processuais",36 a relacionar-se, por sua vez, com os prazos ditos imprprios
(aqueles que, em geral, no acarretam com a no prtica do ato que neste espa
o de tempo deveria ser praticado uma consequncia processual).37
Assim, partindo-se da concepo original de Goldschmidt, podemos esta
belecer que no processo civil podem conviver deveres, nus e faculdades (em sentido
estrito); sendo inegvel que o campo de incidncia dos nus processuais signi
ficativamente maior do que o dos deveres processuais e o das faculdades proces
suais (em sentido estrito), razo pela qual a sua contribuio permanece viva e
imprescindvel no estudo de qualquer sistema processual.
Um outro grande pensador da cincia processual, agora na Itlia, deve ser
chamado para compor esta parte propedutica. Elio Fazzalari, buscando tra
ar, de maneira ainda mais profunda, as noes de "procedimento" e de "pro
cesso", destaca que notadamente na esfera judicial38 visualiza-se a indispen
svel figura do contraditrio (especial estrutura dialtica em que montado o
procedimento),39 que entende dever ser constante entre os participantes do pro
cesso ao longo de toda sua tramitao, a fim de que razovel e ponderada deci
so final venha a transitar em julgado.40

ls

THEODORO JR., Humberto. A precluso no processo civil. Revistajurdica n2 273, p. 5-23, 2000.

lG

GIANNICO, Maurcio. A precluso no direito processual civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 52.

l7

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. Vol.

l. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.

457.
ls

O nosso CPC foi de extremo rigor no uso do vocbulo processo, que aparece em 209 oportunidades,

chegando a ponto de evit-lo quando queria designar o "processo administrativo" (DINAMARCO, Cndido
Rangel. Fundamentos do direito processual moderno. Vol. I. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 205).
l9

FAZZALARI, Elio. Procedimento e processo (teoria generale). Enciclopedia dei diritto, n2 35, p. 819-835,

1986.
40

Menciona Fazzalari, como tambm Picardi, e, por aqui, em vrias oportunidades tambm Carlos Alberto

Alvaro de Oliveira e Clvis Kemmerich, sobre a poca do ordo iudiciarius, na Idade Mdia,

em que se adotando a

retrica dialtica de Aristteles - em substituio s formas msticas (ordlios, v. g.) de julgamento, o contra
ditrio no processo assumiu papel de incrvel relevo, que mereceria reinsero, com os devidos temperamen
tos, na poca moderna (FAZZALARI, Elio. Valori permanenti dei processo. Rivista de Diritto Processuale n2 44,
p. 1-11, 1989; PICARDI, Nicola. Aldiatur et altera pars: as matrizes histrico-culturais do contraditrio. ln:

14 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Passa-se a consolidar, portanto, que o processo uma espcie do gnero


procedimento, cujo fenmeno mais recentemente obteve "autonomia". No ,
pois, qualquer procedimento: um procedimento de que participam, de uma
maneira especial (em contraditrio), aqueles que so interessados no ato final,
de carter imperativo.41
Quanto concepo de procedimento, destaca-se ainda a figura de Fazza
lari por difundir que se conforma a partir de uma sequncia lgica e vlida de
atos processuais direcionados a um ato final (sentena), estando previsto em
normas capazes de ostent-lo e control-lo. Da ser oportuno fixar-se que "o
processo um tipo complexo de formao sucessiva do tipo procedimento".42
Fazzalari, mesmo que por caminho diverso daquele trilhado por Goldsch
midt, tambm no compactuava com "o velho e inadequado clich pandectis
ta da relao jurdico-processual". Mesmo assim, no obstante a superao do
conceito tradicional (de relao processual), entendemos que permanece vivel
a articulao das contribuies principais dos clssicos juristas nominados, ao
passo que o contraditrio paritrio, na sua novel verso to forte quanto poss
vel, h de se estabelecer justamente a partir das mltiplas relaes estabelecidas
entre o juiz e as partes - ou em outros termos, o processo pode ser entendido
pelo vis do "procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relao
entre seus sujeitos, presente o contraditrio".43

3 O enfoque na noo de procedimento: a conformao


da teoria da ao; a relao prxima com o
impulso processual; e o princpio dispositivo
Focando-nos na anlise do procedimento, temos que indispensvel para a
sua devida compreenso a figura do impulso processual. De fato, a movimentao

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (Org.).jurisdio eprocesso. Organizador e revisor tcnico da trad.: Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 127-143; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alber
to. Efetividade e processo de conhecimento. Extrado do site <http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/oliveir2.
htm>. Acesso em: 20 out. 2007; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Poderes do juiz e viso cooperativa
do processo. Ajuris n 90, p. 55-83, 2003; KEMMERICH, Clvis Juarez.

O direito processual na idade mdia. Porto

Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006, p. 127-128).


41

GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 68.

42

CALMON DE PASSOS, ]. ]. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio de Janeiro:

Forense, 2005, p. 88.


43

GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria

geral do processo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 285.

Abordagem propedutica: o processo e o fenmeno preclusivo 15

da demanda (para a frente, como deve se suceder, a fim de se atingir ordenada


deciso final justa e til) decorre de atos judiciais, denominados impulsos pro
cessuais, realizados pelas partes e pelo juiz.
O impulso inicial (art. 2 do CPC) sempre da parte, que provoca o Poder
Judicirio a analisar uma alegada leso ou ameaa a direito, nos exatos termos
em que posto o litgio - da decorrendo o princpio da demanda ou dispositivo
prprio ou em sentido material, que no admite significativas relativizaes.
Relevante registrar-se que se utilizou a palavra "suposta" leso ou ameaa
a direito, porque aps inmeras discusses sobre a teoria da ao chegou-se a
um entendimento sobre sua natureza autnoma e abstrata, a determinar que o
cidado possui um direito subjetivo pblico-constitucional jurisdio44 (rec
tius: efetiva tutela jurisdicional), apoiando-se em um direito material afirmado
(pretenso processual), mesmo que saiba ter pfias ou at mesmo inexistentes
chances de obter xito na demanda.
,

E a teoria, ao final, acolhida por Mortara e desenvolvida na Amrica Latina


por Couture, superando as concepes anteriores concretas ou com resqucios
dela, defendidas por Chiovenda, Wach, Degenkolb e Plsz. Ocorre que estes
dois ltimos juristas, embora no acolham a teoria concreta (proposta pelos
dois primeiros), para explicarem a possibilidade de algum ter direito de agir
contra o Estado ainda que sem direito material, recorrem s ideias de boa-f
e de conscincia do direito, para com isso se livrarem da acusao de estarem
criando um direito sem contedo e limites.45 Superando-se esse modelo, h de
se dizer, em complemento, que a hiptese salientada de que a parte poder plei44

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das aes - Tomo I. Atualizado por Vilson Rodri

gues Alves. Campinas: Bookseller, 1998, p. 282.


45

Sobre o tema, aconselha-se o aprofundamento em: MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo.

Vol. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 175/177; COUTURE, Eduardo J. Fundamentos dei derecho pro
cesal civil. Buenos Aires: Aniceto Lpez, 1942, p. 32; CHIOVENDA, Giuseppe. La accion em el sistema de los de
rechos. Trad. por Santiago Sents Melendo. Chile: Edeval, 1992, p. 27-30; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras
linhas de direito processual civil. Vol. 1. 19. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 155; ALVARO DE OLI
VEIRA, Carlos Alberto. Direito material, processo e tutela jurisdicional. Polmica sobre a ao - a tutela jurisdi
cional na perspectiva das relaes entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 285319. O ltimo jurista nominado, em recente obra publicada, trata de fazer longo histrico da conformao da
teoria da ao - da concepo concreta abstrata - chegando ao final, com base em abalizada doutrina italiana

(v. g., Comoglio), a justificar a desnecessidade de se recorrer categoria da "ao": "Se a norma fundamental
sobre a ao no mbito do processo se encontra na Constituio, no h mais necessidade de recorrer cate
goria da 'ao', como algo autnomo e tecnicamente diverso do poder de propor a 'demanda' quando se dese
ja colocar em destaque a idoneidade instrumental e o grau de 'efetividade' dos poderes de iniciativa judicial,

em funo do tipo de efeito jurdico (ou da forma de tutela) que, com o aforamento da demanda, pretende-se
obter do juiz" (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e prtica da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, especialmente p. 73-74).

16 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

tear em juzo direito de que tem conhecimento no possuir, ao mesmo tempo


que justifica a natureza abstrata da ao, sugere, como contrapeso, a necessida
de de tcnicas dentro do sistema processual para coibir a m-f, operando pena
lidades, ao menos de ordem pecuniria, aos que incidirem na perniciosa prtica
- como os nus sucumbenciais e as multas.46
J o prosseguimento do feito d-se por impulso do juiz (art. 262, refor
ado pelo art. 125, li, ambos do CPC), como "diretor do processo",47 exigin
do-se das partes colaborao no desenvolvimento das etapas subsequentes,
para rpida soluo do litgio, sob pena de aplicao dos nus tipificados em
lei48 - da decorrendo sensvel relativizao do princpio dispositivo imprprio
ou em sentido processual, notadamente em matria probatria, como mrus
adiante ser aprofundado.
Deixa-se desde j consignado, no entanto, que o ativismo judicial, preocu
pado com o exaurimento breve, mas justo/adequado, do dever estatal de pres
tar o servio jurisdicional,49 bem presente no sistema ptrio desde 1939 (como
tambm nos modernos sistemas aliengenos), no significa banir por completo
as premissas do modelo dispositivo, especialmente a autonomia privada ineren
te ao direito substancial disponvel e a sua defesa no processo. so
Alm de a parte poder colaborar ativamente, ao longo de todo o iter, para
obter melhor sorte no julgamento final, pe-se em relevo aqui que o jurisdicio
nado pode muito bem antes do desenrolar derradeiro e esperado do feito, qual
seja, o julgamento de mrito pelo juiz (art. 269, I, do CPC), vir a propor o en
cerramento prematuro do feito pela via da desistncia da ao (art. 267, VIII)
46

E j foi salientado, nesse sentido (em matria de coibio de m-f processual), que o sistema ptrio se

destaca frente ao modelo anterior (CPC de 1939) e ao prprio direito comparado (LACERDA, Galeno.

O novo

direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 59).
47

Rui Portanova enfatiza que o princpio dispositivo, dando liberdade s partes de limitar a atuao do juiz

aos fatos alegados, o perfeito meio-termo entre o "juiz ditador" do processo inquisitivo (processo medieval)
e o "juiz espectador" (processo liberal), inclinando-se assim pelo "juiz diretor" (PORTANOVA, Rui. Princpios
do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 123). Vem desse contexto a opo pela
expresso "diretor do processo", que utilizaremos em inmeras oportunidades, ao longo do trabalho, ao qua
lificar a figura do Estado-juiz.
48

Refere expressamente Leo Rosenberg que a responsabilidade pela acelerao do procedimento e a dura

o do processo deve ser dividida entre o juiz e as partes (ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil.
Tomo I. Trad. por ngela Romera Vera. Buenos Aires: Europa-America, p. 384-385).
49

COUTURE, Eduardo ]. Introduo ao estudo do processo civil. 3. ed. Trad. por Mozart Victor Russomano. Rio

de Janeiro: Jos Konfino, p. 68.


50

DEV1S ECHANDA, Hernando. Teoria general dei proceso. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1984. Tomo

1, p. 29 e 32; TESORIERE, Giovanni. Contributo alio studio delle preclusioni nel processo civile. Padova: Cedam,
1983, p. 154-155.

Abordagem propedutica: o processo e o fenmeno preclusivo 17

ou da renncia ao direito sob o qual se funda a ao (art. 269, IV), bem como
o ru pode reconhecer o direito do autor (art. 269, II), ou at mesmo podem as
partes transigir (art. 269, III). 51

4 A disciplina dos prazos processuais:


termo a quo e termo ad quem
O sistema legal (o Cdigo Processual), buscando a organizao, a disciplina e
a celeridade do processo - que por certo no poderia ser deixado ao livre-arbtrio
do julgador e das partes -, determina prazos para serem tomados determinados
impulsos processuais, notadamente pelos litigantes, sob pena de no poder ser
realizado, e mesmo retificado, determinado ato processual em etapa ulterior.52
Tal ato deve ser criteriosamente produzido dentro do prazo concedido pelo
ordenamento jurdico, devendo, para tanto, ser considerados os fixados termos
a quo (prazo inicial) e ad quem (prazo final) - sempre se desenvolvendo os pra
zos, portanto, entre dois termos predeterminados.53
Abrindo um espao para tratar da prtica forense, esclarea-se, aproveitan
do a oportunidade em se falar especificamente no termo a quo, que os prazos
"correm" da intimao e "contam-se" a partir do primeiro dia til subsequente
intimao, o que nem sempre significa dia subsequente ao dies a quo. Necess
ria a lembrana, registra Dinamarco,54 porque o nosso Cdigo de Processo usa
as expresses salientadas de maneira irregular, como se d com o art. 1 84, 2,
que pretendeu estabelecer regra sobre contagem de prazo e empregou inade
quadamente o verbo correr: na realidade, os prazos no "comeam a correr a par
tir do primeiro dia til aps a intimao", como est na letra do dispositivo, mas
eles comeam a correr, repita-se, da prpria intimao regularmente realizada.
Ainda em termos de repercusso na prtica forense quanto ao termo a quo,
relevante o registro de que a data oficial de publicao das decises sofreu al51

CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Vol. l . Trad. por Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez

Barbery. Campinas: Bookseller, 1999, p. 3 14-3 19.


52

GELSI BIDART, Adolfo. El tiempo y el proceso. Revista de Processo n2 23, p. 100-121, 1981, especialmente

p. 112.
53

MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. Vol. l . 2. ed. Campinas: Millenium, 2000, p.

574.
54

DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Vol. 1. 5. ed. So Paulo: Malheiros,

2000, p. 198-202.

18 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

terao sensvel a partir da criao da figura da "publicao eletrnica", com


a entrada em vigor do art. 4 da Lei n 1 1 .419/2006, em cujos 3 e 4 se l
o seguinte: "Considera-se como data da publicao o primeiro dia til seguin
te ao da disponibilizao da informao no Dirio da justia eletrnico"; "Os
prazos processuais tero incio no primeiro dia til que seguir ao considerado
como data da publicao."
A intimao eletrnica, em Dirio da justia eletrnico, passou a partir do mar
co legal sobredito a substituir qualquer outro meio e publicao oficial, para qual
quer efeitos legais, exceo dos casos que exigem n
i timao ou vista pessoal.55
Considera-se, pois, como a data da publicao de uma deciso judicial o
primeiro dia til que se seguir ao da apresentao (rectius: disponibilizao) da
nota de expediente (no dirio da justia eletrnica) . Ento se a disponibilizao
se deu em uma sexta-feira, a publicao tida como ocorrida na segunda-feira
(caso seja dia til), iniciando-se (rectius: contando-se) o prazo to somente a
partir da tera-feira (caso seja dia til tambm) - o que, na prtica, confere "um
dia a mais" ao advogado para se manifestar nos autos, a partir do recebimento
regular da nota de expediente.

5 A figura da precluso na sistemtica processual


A partir, ento, desses elementos centrais que configuram a razo de ser do
processo estatal - seu procedimento em contraditrio, onde se desenvolvem as
relaes mltiplas entre o Estado-juiz e as partes litigantes, pautados pela me
cnica dos prazos (com seus termos preestabelecidos em lei) -, que aparece
a respeitvel imagem da precluso processual, em todas as etapas, como instituto
limitador da atividade processual dos sujeitos envolvidos, trazendo ordem ao
feito e celeridade no seu desfecho. 56
55

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel.

Cdigo de Processo Civil comentado. 3. ed. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2011, p. 210.


56

"Esta fora motriz que intervm no curso do procedimento para evitar que o mesmo se estanque, in

dica-se pela denominao de impulso processual, o qual se alicera nos prazos e no instituto da precluso"
(FREITAS, Elmano Cavalcanti de. Da precluso.

Revista Forense n2 240, p. 22-35, 1972; "Constituem-se os

prazos processuais e as precluses em dois aspectos atravs dos quais se exterioriza a disciplina do tempo no
processo, em funo da ideia de o processo dever marchar em direo sentena, irreversivelmente" (ALVIM,
Arruda. Manual

de direito processual civil. Vol. 1. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 442); "consi

derando o processo como um instrumento de jurisdio, justamente com os seus procedimentos, os prazos
e o instituto da precluso so fundamentais para assegurar ao processo a sequncia lgica indispensvel para
atingir a sua finalidade, qual seja, a composio do litgio deduzido em juzo" (FERRAZ, Cristina.

Prazos no

Abordagem propedutica: o processo e o fenmeno preclusivo 19

De maneira objetiva, J. E. Carreira Alvim conclui, amalgamando todos esses


elementos, que o processo caminha, de maneira ordenada e sempre para a fren
te, impulsionado por ato do juiz ("autodinmica") e por ato das partes ("hetero
dinmica"), estabelecendo o Cdigo de Processo Civil prazos dentro dos quais
tais atos devem ser praticados, sob pena de precluso.57
V-se, ento, que mesmo j tendo o Estado subtrado aos cidados a pos
sibilidade de se valer da justia privada - impondo a utilizao do processo
judicial, obrigado ainda a impor uma srie de limitaes atividade dos liti
gantes no curso desse instrumento pblico de jurisdio, para que este ande
com regularidade e rapidez, dentro dos prazos preestabelecidos;58 subtraindo,
por sua vez, a marcha do processo ao completo arbtrio do seu diretor, o Es
tado-juiz, representando esta uma importante e indiscutvel garantia aos liti
gantes Gurisdicionados). 59
Salienta-se, pois, a relevncia dessas primeiras linhas, de aproximao ao
nosso central estudo (de sedimentao dogmtica do instituto da precluso), j
que, de fato, h um macrocontexto, em que devidamente inserido o instituto partindo-se da premissa basilar da necessidade, sociedade poltica, do proces
so como instrumento de jurisdio disponibilizado pelo Estado.

6 A aplicao do fenmeno preclusivo frente


adoo simultnea de mltiplos procedimentos
pelo ordenamento processual
Por fim, relacionando ainda em linhas iniciais o procedimento com o fenme
no preclusivo, tem-se que em geral os sistemas processuais adotam a possibili
dade de alguns outros procedimentos, ao lado do chamado ordinrio, ou padro.

processo de conhecimento: precluso, prescrio, decadncia, perempo, coisa julgada material e formal. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 27).
57

ALVIM,]. E. Carreira. Conseqncias fticas e jurdicas da revelia. Contestao intempestiva. Impossibi

lidade de desentranhamento.]us Navigandi, Teresina, ano 6, n2 56, abr. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.
com.br/doutrina/texto.asp?id=2916>. Acesso em: 20 out. 2007.
ss

MERCADER, Amlcar Angel. Estdios de derecho procesal. La Plata: Platense, 1964, p. 393-394; MARQUES,

Jos Frederico.
59

Instituies de direito processual civil. Vol. 2. Campinas: Millenium, 2000, p. 339-345.

FAZZALARI, Elio. Procedimento e processo (teoria generale).

Enciclopedia de! diritto, n2 35, p. 819-835,

1986; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo ex


cessivo.

Revista de Processo n2 137, p. 7-31, 2006.

20 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Reconhecendo a pluralidade de procedimentos, o jurista austraco Hans


Schima defende a possibilidade de construo de uma Teoria Geral dos Procedi
mentos, a determinar quais os problemas so comuns a eles e de que maneira
ento poderiam ser enfrentados; criando-se uma identidade vivel de temas ju
rdicos empregados; e ainda um consenso em relao via comum que todos os
procedimentos deveriam percorrer.60
No sistema ptrio, visualiza-se, alm do rito comum ordinrio (art. 282 e
ss. do CPC), o rito comum sumrio (art. 275/28 1 do CPC), o rito sumarssimo
(Lei n 9.099/1995 e Lei n 10.259/2001),61 alm de ritos especiais (regulado
em legislao extravagante e tambm no CPC) - levando-se em considerao
determinados critrios, como a matria controvertida, as partes envolvidas e o
valor da causa arbitrado. 62
Tal constatao relevante porque as diferenas orgnicas dos procedimen
tos (em nmero de fases e durao de cada uma delas) determinaro, diante
do caso concreto, lapso temporal maior ou menor da demanda, complexidade
maior ou menor desta, desenvolvimento em maior ou menor grau da concentra
o e da oralidade no processo - sendo o fenmeno preclusivo sempre sensvel a
esses aspectos, tudo a importar em uma consequente maior ou menor aplicao
de seus prstimos.

60

SCHIMA, Hans. Compiti e limiti di uma teoria generale dei procedimenti. Trad. por Tito Carnacini. Rivista

trimestrale di diritto e procedura civile, n2 7, p. 757-772, 1953.


61
62

DALL'ALBA, Felipe Camilo.

Curso dejuizados especiais. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 52-53.

Dos ritos sobreditos, o sistema pensado por Alfredo Buzaid s no previa o rito dos Juizados Especiais,

aqui denominado de "sumarssimo". Para o organizador do CPC de 1973, o rito sumarssimo seria aquele
previsto nos arts. 275/281 (conforme sua exposio de motivos, Captulo VI), o qual deveria durar em mdia
no mais do que dois meses. No emplacando o modelo na prtica forense devido sucesso, foi necessrio se
pensar em rito mais clere e desburocratizado (o desenvolvido pela Lei n2 9.099/95 e pela Lei n2 10.259/01
-

respectivamente para a Justia Estadual e Justia Federal), relegando-se para segundo plano o rito sum

rio, hoje quase em desuso. Maiores informaes sobre o sistema pensado pelo organizador do CPC de 1973:
BUZAID, Alfredo. Linhas fundamentais do sistema do cdigo de processo civil brasileiro.

Estudos e pareceres

de direito processual civil. Notas de Ada Pellegrini Grinover e Flvio Luiz Yarshell. So Paulo: Revista dos Tribu
nais, 2002, p. 31-48.

Noces Fundamentais

do Instituto da Precluso

1 A essncia da precluso processual


1.1

Origem latina do termo. Conceito-finalidade

A palavra precluso de origem latina, vindo de praeclusio, cuja traduo fe


char diante ou na cara de, tapar, obstruir, tolher. J o vocbulo "processo" compe
-se de pro e cadere, significando caminhar, ir para a frente, avanar. Assim, articulan
do as duas concepes latinas, tem-se que o fenmeno conhecido como precluso
deve orientar-se no sentido de garantir a irreversibilidade do processo, que tem de
ir para a frente, no podendo tornar indefinidamente ao que j se passou.
Poderamos ento dizer, valendo-se das palavras de Antnio Alberto Alves
Barbosa, que a precluso o instituto que impe a irreversibilidade e a autorres
ponsabilidade no processo e que consiste na "impossibilidade da prtica de atos
processuais fora do momento e da forma adequados, contrariamente lgica,
ou quando j tenham sido praticados vlida ou invalidamente".63
63

Mais frente, na sua conhecida obra escrita na metade do sculo passado, Antnio Alberto Alves Barbosa

informa: "neste curso de ideias, conclumos dizendo que a precluso o imperativo de que decorre a necessi
dade de todos os atos e faculdades serem exercidos no momento e pela forma adequados, de modo a imperar

22 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Na mesma linha, segundo o magistrio de Rogrio Lauria Tucci, o ordena


mento jurdico no se adstringe formulao das regras das atividades proces
suais, mas regulamenta tambm a sua sucesso, originando-se da uma ordem
legal entre as diversas atuaes, no escopo de dar-se maior preciso ao processo,
sendo atendido esse objetivo, com predominante eficcia, por meio da preclu
so, "de que resulta a consequncia de no se poder exercer determinadas facul
dades processuais alm dos limites impostos ao seu exerccio". 64
No outra a concepo trazida por Manoel Caetano Ferreira Filho, para
quem a "precluso um dos institutos de que se pode servir o legislador para
tornar o processo mais rpido, impondo ao procedimento uma rgida ordem en
tre as etapas que o compem".65
Na medida em que aceitas e impostas por determinada ordem processual,
o destaque de Dinamarco, "as precluses constituem expedientes tcnico-jur
dicos empregados em prol da abreviao dos processos e com o fito de impedir
a sua durao indeterminada; com isso, favorecem os escopos sociais de pacifi
cao e educao".66
Por sua vez, Frederico Marques enfatiza no conceito de precluso um vis
objetivo e subjetivo: pelo primeiro "a precluso um fato impeditivo destinado
a garantir o avano progressivo da relao processual e a obstar o seu recuo para
fases anteriores do procedimento"; pelo segundo, que no nosso sentir seria um
antecedente lgico do anterior, "(a precluso) a perda de uma faculdade ou
direito processual que, por se haver esgotado ou por no ter sido exercido em
tempo e momento oportuno, fica praticamente extinto". 67
De uma maneira at mais abrangente e concisa, Luis Machado Guimares
expe que o instituto da precluso um expediente tcnico, que se exaure no
mesmo processo em que ocorreu, e "de que se vale o legislador, visando assegu
rar uma sequncia ordenada e lgica das etapas procedimentais, e para resguar
dar a economia e a boa-f processuais".68
a ordem e a lgica processuais" (BARBOSA, Antnio Alberto Alves. Da precluso processual civil. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1955, p. 50 e 233).
64

TUCCI, Rogrio Lauria. Do julgamento conforme o estado do processo. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 68-69.

65

FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A precluso no direito processual civil. Curitiba: Juru, 1991, p. 14.

66

DINAMARCO, Cndido Rangel.

A instrumentalidade do processo. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,

1994, p. 246.
67

MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Vol. 2. Campinas: Millenium, 2000, p. 347.

68

GUIMARES, Luiz Machado. Precluso, coisa julgada e efeito preclusivo. Estudos de direito processual civil.

Rio de Janeiro: Jurdica e Universitria, 1969, p. 25.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

23

Reconhecendo certo substrato tico do instituto, ao lado do fundamento


eminentemente jurdico, Ada Pellegrini Grinover expe que a precluso est
assentada no processo "no apenas a proporcionar uma mais rpida soluo do
litgio, mas bem ainda a tutelar boa-f no processo, impedindo o emprego de
expedientes que configurem litigncia de m-f". 69
Para Joo Martins de Oliveira, a precluso norma de "ordem" para o pro
cesso: "a disponibilidade do ato desaparece para o sujeito da relao processual,
desde que no o praticou no momento em que serviria de elo cadeia de suces
ses dos atos, ou se realizou anteriormente atividade incompatvel, ou da mes
ma finalidade". 70
Por derradeiro, em termos conceituais, destaque para a lio de Hugo Alsina.
Segundo o jurista argentino "a precluso o efeito que possui um estgio pro
cessual de clausurar o anterior", determinando desta maneira, complementaJos
de Moura Rocha, "a existncia de uma ordem lgica no procedimento, que deve
sempre seguir para a frente no podendo retornar ao que j passou". Expressa
mente, ao trabalhar com o conceito de precluso, Alsina,71 com acerto (e como j
posto na parte anterior deste trabalho), deixa claro de antemo a necessidade de,
para entendermos o instituto processual em estudo, levarmos em considerao
dois elementos a ele associados: o impulso processual e o transcurso do tempo j que a precluso, sem esses elementos, no seria suficiente por si mesma.JJos
de Moura Rocha,72 tambm com acuidade, desenvolve que pelo conceito de pre
cluso normalmente temos que esta atua ipso iure, ou seja, independe da vontade
das partes e mesmo do juiz, bastando-lhe, por regra, a previso na lei processual.

1.2

A sua sistematizao como instituto de direito processual.


Breve digresso histrica no direito comparado e ptrio

O grande sistematizador da precluso, como verdadeiro instituto de direito


processual, foi o jurista italiano Giuseppe Chiovenda, j no incio do sculo XX;

69

GRINOVER, Ada Pellegrini. Interesse da Unio, precluso. A precluso e o rgo judicial. ln: A marcha do

processo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, p. 230-241.


70

MARTINS DE OLIVEIRA, Joo. A precluso na dinmica do processo penal. Belo Horizonte, 1955, p. 59.

71

ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial. Tomo I, Buenos Aires: Compaiia

Argentina, 1941, p. 268.


72

ROCHA, Jos de Moura. Da precluso e da atividade processual das partes. Recife: Mousinho, 1959, p. 174 e

p. 202-203.

24 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

inspirado, para o seu tento, na obra de Oskar Blow - que em 1 879, fundado
no princpio objetivo, estrito, de responsabilidade, que domina o processo, e no
princpio da consumao do direito (processual), chamou-os princpio da pre
cluso (Prakclusionprinzip).73
H explicao possvel para que o pleno desenvolvimento do instituto em
estudo no tenha ocorrido em solo alemo em fins do sculo XIX, oportu
nizando-se uma regular sequncia nos estudos iniciados por Blow: que o
Regulamento processual civil alemo de 1877 fez uso muito escasso das pre
cluses, em defesa da decidida aplicao dos princpios da concentrao e ora
lidade, o que sugere um menor interesse dos juristas germnicos da poca no
estudo da precluso.74
Embora na Itlia o ento vigente Cdigo de Processo Civil de 1865 era tam
bm inspirado no princpio oposto ao da precluso - o denominado princpio da
liberdade das partes -, o rito (sem dispositivos especficos no resguardo de inte
resses pblicos) era, diversamente do sistema alemo, marcantemente escrito,
longo e complexo. 75 Da, ao que parece, muitos e gabaritados juristas peninsu
lares assumiram o desafio de modific-lo, em busca de um processo mais clere
e mais simples, que prestigiasse em maior escala a oralidade e a concentrao.

73

Chiovenda relatou expressamente a importncia do estudo inovador de Blow para a sua sistematizao

do instituto, da seguinte forma: "minhas observaes tiveram propsito e resultado de simplificao e de di


ferenciao, proporcionou-me o motivo e o ponto de partida um dos escritores alemes quem mais contribu
ram para o progresso da cincia processual moderna com um concurso de ideias, no somente novas, seno
tambm sadias, fecundas e propulsivas: refiro-me a Oskar Blow e a seu trabalho fundamental de 1879. A se
analisam, com viso realstica e aguda, embora atravs de algumas iluses histrico-germnicas, certos casos
importantes de precluso, na revelia, na confisso, no juramento, na competncia, na coisa julgada; e o resul
tado simplificador desse exame consiste em substituir pela considerao singela das exigncias processuais as
construes artificiais que dantes assoberbavam os estudiosos do processo. Mas a maior utilidade do estudo
das precluses est em que permitiu diferenciar coisas de coisas, institutos de institutos; e todos sabem que
a diferenciao figura entre os objetivos essenciais e mais proficuos de toda investigao cientfica" (CHIO
VENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Vol. III, notas de Enrico Tullio Liebman. 3. ed. So Pau
lo: Saraiva, 1969, p. 156-157).
GUIMARES, Luiz Machado. Precluso, coisa julgada e efeito preclusivo. ln: Estudos de direito processual
civil. Rio de Janeiro: Jurdica e Universitria, 1969, p. 9; DEVIS ECHANDA, Hernando. Teoria general dei pro
74

ceso. Tomo I. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1984. p. 40.


75

"II processo dei 1865 e, come noto, un processo estremamente lungo e complesso: lo cambio iniziale

di atti di parte, prima che la causa venga iscritta a ruolo, non trova praticamente alcun limite; e neppure la
iscrizione a ruolo pu impedire che tale scambio riprenda e si protragga indefinidamente. I poteri dei giudi
ce appaiano fortenemente condizionati dai poteri delle parti. La previsione di sentenze interlocutorie, tutte
immediatamente impugnabili, ramifica il processo in una serie di sub-procedimenti, che seguono ciascuno il
proprio iter e che allontanano fatalmente la pronuncia della sentenza definitiva di merito" (fESORIERE, Gio
vanni. Contributo alio studio delle preclusioni nel processo civile. Padova: Cedam, 1983, p. 98).

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

25

E justamente foi Chiovenda o lder vanguardista desse movimento, pe


las suas propostas de reforma do procedimento civil de 1 9 1 8 e 1923; tendo,
na sequncia, sido apresentados at a final entrada em vigor do novo CPC
italiano (de 1940), o projeto Mortara, de 1923; o projeto de Carnelutti, de
1926; o projeto Redenti, de 1933; e finalmente os projetos de reforma de
Solmi, de 1937 e de 1939. No foi ento por coincidncia que foi o Cdigo
Processual de 1940 o primeiro, na Itlia, a expressamente registrar o termo
"precluso" nos seus dispositivos.
J no Brasil, como refora Frederico Marques,76 tudo indica que foi Manuel
Aurelino de Gusmo, em 1 922, o primeiro a fazer meno expressa precluso
processual, muito embora tenha o feito de maneira indireta, ao tentar diferen
ciar a coisa julgada material da coisa julgada formal.77
Em termos legislativos, somente com o Cdigo de 1973 passou-se a adotar
expressamente o termo precluso, como nos arts. 245, 473 e 601; mas, sem usar
a palavra precluso, o Cdigo de 1939, como tambm os antigos diplomas pro
cessuais estaduais e at o Regulamento 737 (a primeira e mais importante lei
processual ptria, editado em 1850 subsequentemente promulgao do Cdi
go Comercial) j faziam aplicao do instituto, ao estabelecer uma ordem legal
para a prtica dos atos do feito, impondo a perda do direito a pratic-lo aps ul
trapassado o momento adequado.78
Todavia, necessrio deixarmos consignado que muito embora os estudos
cientficos do instituto se deram a partir do final do sculo XIX (na Alemanha)
e incio do sculo XX (na Itlia), bem como tenha sido contemplada expressa
mente a precluso pelos ordenamentos processuais em poca ainda mais recen
te, certo que o tema no absolutamente novo no processo e no seria exagero,
como destaca Jos de Moura Rocha, afirmarmos que a precluso se constitui

76

MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Vol. 2. Campinas: Millenium, 2000, p.

347.
77

Seno vejamos as palavras de Manoel Aurelino de Gusmo: "a coisa julgada substancial contm

em si, de

modo absoluto, a precluso de quaisquer questes futuras relativamente ao que foi decidido sobre o objeto
principal da ao ou demanda; pela coisa julgada formal se d a precluso apenas da relao ou questo pro
cessual sobre que versou o julgado que o resolveu e cujos efeitos se produzem unicamente no mesmo proces
so em que ele foi proferido" (GUSMO, Manoel Aurelino de. Coisajulgada no cvel, no crime e no direito interna
cional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1922, p. 21-26).
78

FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A precluso no direito processual civil. Curitiba: Juru, 1991, p. 58;

SICA, Heitor Vitor Mendona. ?recluso processual civil. So Paulo: Atlas, 2006, p. 43-51.

26 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

como um dos mais remotos temas processuais e de conhecimento to remoto


quanto o prprio processo. 79
E tal acontecimento justifica-se, como precisamente pondera Ramiro
Podetti, 80 pelo fato de a precluso no emergir de motivos tericos, mas sim
da prpria necessidade do processo em movimento; de fato, no se conceben
do, expe Heitor Vtor Mendona Sica,81 como um processo, mesmo em pocas
mais remotas, possa existir sem que haja impulso de algum dos seus sujeitos,
ou sem que se estabeleam alguns limites atividade das partes, ou ainda sem
que exista momento para que as decises tomadas pelo rgo julgador se tor
nem definitivas, a salvo de ulteriores impugnaes.
Realmente, j era utilizado o instituto no processo romano e no direito ger
mnico, com carter delimitativo da atividade das partes no procedimento, po
dendo-se falar de uma precluso por fases do rito. J no direito romano-cannico
essas fases adquirem forma de termos fixos e buscam a realizao de diversos
atos processuais, inclusive dentro de uma mesma fase procedimental.82 E deste
perodo, na baixa Idade Mdia (sculos XII-XV), que foram incrementadas al
gumas firmes medidas para uma maior limitao da liberdade do agir das partes
no feito (utilizando-se do recm-elaborado princpio da eventualidade articu
lado com o sistema de precluses), bem como se props a regulamentao da
atuao ponderada do Estado-juiz, como diretor do processo na busca da solu
o adequada do litgio em tempo expedito - sendo comumente citada, como
um dos marcos decisivos ditadores dessas primeiras linhas rumo ao processo
civil moderno, a decretai do Papa Clemente V, emitida em 1306, que passou
histria com o nome de Clementina Saepe.83
,

Assim, v-se que o fenmeno preclusivo na realidade processual esteve pre


sente desde h muito, utilizado em boa medida no direito romano, e sendo mais
frequentemente notado a partir do aumento racionalizado da participao do
Estado no controle/direo do processo, em busca de soluo final gil, to jus
ta quanto possvel - o que passou a ser incrementado, em maior escala, a partir
do perodo da baixa idade mdia.

Da precluso e da atividade processual das partes. Recife: Mousinho, 1959, p. 131.

79

ROCHA, Jos de Moura.

80

PODETII, ]. Ramiro. Preclusin y perencin.

81

SICA, Heitor Vitor Mendona.

82

ROCHA, Jos de Moura.

83

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto.

p. 34.

Revista de Derecho Procesal, ano V. 1947, p. 363-375.

Precluso processual civil. So Paulo: Atlas, 2006, p. 7.

Da precluso e da atividade processual das partes. Recife: Mousinho, 1959, p. 35-53.


Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003,

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

27

Por tais razes histricas, alude Niceto Alcal-Zamora y Castillo que o pr


prio conceito de "precluso" tem precisamente sua origem na literatura medie
val, iniciada no sculo XII; desenvolvendo-se especificamente na Espanha, entre
os sculos XIII-XV.84 Ainda, interessante registrar que Chiovenda, ao desenvol
ver cientificamente o instituto no sculo XX, fez expressa meno ao fato de
que o nome "precluso" adviria de poena praeclusi, expresso utilizada justamen
te no direito comum. 85

1.3

As discusses (D'Onofrio e Attardi) em torno


do mbito de aplicao do instituto, a partir
dos avanos conceituais de Chiovenda:
instituto s vinculado s partes?

Feita essa rpida incurso histrica, voltemos novamente os olhos para os


temas mais atuais do instituto que meream atentas consideraes.
Chiovenda define a essncia da precluso como "a perda, extino ou con
sumao da faculdade processual pelo fato de se haverem alcanado os limites
assinalados por lei ao seu exerccio". No entender de Celso Agrcola Barbi, o
mestre italiano teria pecado na formao do conceito do instituto medida
que interpreta, o crtico, no ter sido contemplado por Chiovenda o fato de a
precluso no atingir somente as partes, mas tambm o julgador. Assim, para
Barbi, "sua definio deve ser ampliada para abranger tambm a precluso de
questes e atingir no apenas faculdades das partes, mas tambm o poder do
juiz quanto quelas questes". 86
No entanto, tal crtica ao posicionamento de Chiovenda corretamente ate
nuada por Moniz de Arago, 87 que, analisando as ponderaes daquele, luz

84

ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa. Mxico: Textos Universi

trios Unam, 1970, p. 106.


85

"Ho dato a codesta conseguenza il nome di 'preclusione', da un bel verbo delle fonti che si trova usato,

proprio col significato che intendo, nella 'poena praeclusi', dei diritto comune, salvo che nella preclusione
odierna si prescinde naturalmente dall'idea della pena" (CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e preclusio
ne. Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche n2 1 1, p. 3-53, especialmente p. 4. 1933.
86

BARBI, Celso Agrcola. Da precluso no processo civil. Revista Forense, 158, p. 59-66, 1955.

87

ARAGO, E. D. Moniz. Precluso (processo civil). ln: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.).

Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1989, p. 156-157.

28 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

tambm das explicaes de Andriolli, 88 destaca que no s as faculdades das


partes como tambm a precluso da soluo dada pelo juiz s questes, por
tanto a precluso dos poderes do rgo julgador (de revogar uma deciso por
ele mesmo j prolatada) inclui-se na viso que Chiovenda quis dar ao instituto.
D'Onofrio, reconhecido com o maior crtico de Chiovenda na Itlia, justa
mente acenava para este suposto problema da teoria, justificando que o concei
to de precluso restringe-se aos casos de eficcia meramente negativa - ligada
precluso de faculdades, ao representar ento o instituto no mais do que a
perda de uma faculdade processual pela parte.89 Mas, como o prprio Chiovenda
mais tarde veio a reafirmar, a sua concepo do instituto tambm envolve o que
se tem por precluso de questes, figurando-se assim nitidamente a presena
da eficcia positiva da precluso, determinando, por exemplo, a no reviso de
decises interlocutrias e sentenas pelo magistrado no mesmo processo em
que proferidas - com o consequente clere e perene desenvolvimento das etapas
procedimentais, num caminhar sempre para a frente.90
Embora, de fato, a precluso de questes para o juiz no conste expressamen
te na sua definio do instituto, no h dvida, analisando as obras de Chio
venda, de que a espcie contemplada ao lado da precluso de faculdades para as
partes, tanto que para diferenciar a coisa julgada material da precluso (di
ferenciar, nas suas exatas palavras, "coisa julgada e questes julgadas"), dis
corre em midos sobre o que seja a precluso de questes e sua ramificao
interna, deixando transparecer que decises interlocutrias ou finais inim
pugnadas "transitam em julgado em sentido formal", no podendo mais ser
modificadas pelas partes e pelo julgador.91

88

ANDRIOLLI, Virglio. Preclusione (diritto processuale civile). Novssimo Digesto Italiano, XIII. Napoli:

Utet, 1966, p. 567-570.


89

"La preclusione e quindi un concetto puramente negativo: essa non crea nulla; irnpedisce soltante che ad

una determinata situazione giuridica si tenti comunque di sostituirne un'altra. [...]. Siamo sempre sul terre
no dell'effetto positivo, diretto, non di quello negativo, riflesso, nel quale soltante opera la preclusione [...].
Anzi il campo pi ricco di preclusioni e proprio quello determinato non dalla pendenza di lite in se consi
derata ne dalla massirna funzione dei giudice (iudicare) ma dalla specifica condotta processuale delle parti"
(D'ONOFRIO, Paolo. Sul concetto di preclusione. ln: Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda.
Padova: Cedam, 1927, p. 427-437).
9

CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e preclusione. Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche n 1 1 , p.

3-53, 1933.
91

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Vol. 1, notas de Enrico Tullio Liebman. 3. ed.

So Paulo: Saraiva, 1969, p. 377-382; CHIOVENDA, Giuseppe. Ibidem, Vol. Ili, 1969, p. 161.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

29

Outro crtico italiano do conceito de precluso proposto por Chiovenda foi


Attardi,92 acompanhado de Florian, Satta e Falzea, os quais se esforam em dis
cutir o valor cientfico do isolamento do instituto, que no teria um significado
tcnico preciso, prprio para ser exclusivamente utilizado na seara processual;
e justamente por isso serviria somente para trazer equvoco e confuso cor
rente linguagem jurdica. Para esses detratores, Chiovenda nem precisou de es
pao prprio para rplica. Em sua defesa lecionaram, dentre outros, Andriolli,93
Guarneri94 e Riccio95 - ratificando a importncia da separao do instituto da
precluso de outros afins (especialmente a coisa julgada e a decadncia), no s
para incrementar a busca por um distanciamento cientfico do outrora em voga
monismo de direito material (aspecto terico), mas tambm, e principalmente,
para melhor aplicao da tcnica processual, em terreno de recorrente enfrenta
mento na prtica forense (aspecto prtico).
De qualquer modo, como Celso Barbi chega a admitir por aqui, 96 e Tesorie
re parece reconhecer na Itlia (mesmo discutindo a possibilidade de uma revi
so crtica das vrias posies doutrinrias existentes no pas peninsular desde
o incio do sculo XX), 97 h de se compreender realmente com benevolncia o
conceito de precluso formulado por Chiovenda, seja porque foi ele o primeiro
a conseguir uma simplificao e ordenao do instituto, seja pela dificuldade es
pecfica de se definir o fenmeno - que se verifica em uma grande e diversa srie
de casos, seja pela circunstncia de que a prpria definio proferida por Chio-

92

"Si accolga !'una o l'altra di tali opinioni e, di conseguenza, si ritenga che la cosa giudicata (materiale) si

risolva anche, se non soltanto, nel divieto di decidire nuovamente una controversia che ha costituito oggetto
di una statuizione giudiziale, sempre si riduce, pur se non si annulla, la distanza che separa la preclusione
dalla cosa giudicata: poich que! divieto dipende proprio dali fato che - decisa una controversia - si sono,
rispetto ad essa, esauriti o estinti la potest giurisdizionale da un latto, il corrispondente potere di azione
dall'altro. ln altre parole, sarebbe sempre il divieto di decidire la controversia che abbia gi costituito oggetto
di una precedente pronuncia a operare a processo ultimato, o durante il suo svolgimento e impedire che lo
stesso thema decidendum diventi oggetto di una successiva decisione" (ATIARDI, Aldo. Preclusione (princi
pio di). Enciclopdia de/ diritto n2 34, p. 893-910, 1985.
93

ANDRIOLLI, Virgilio. "Preclusione (diritto processuale civile). Novssimo Digesto Italiano, XIII. Napoli:

Utet, 1966, p. 567-570.


94

GUARNERI, Giuseppe. Preclusione (diritto processuale penale)" in Novssimo Digesto Italiano, XIII. Na

poli: Utet, p. 571-577.


95

RICCIO, Stefano. La preclusione processuale penale. Milo: Giuffre, 1951, p. 3-4.

96

BARBI, Celso Agrcola. Da precluso no processo civil Revista Forense, 158, p. 59-66, 1955.

97

TESORIERE, Giovanni. Contributo a/lo studio delle preclusioni nel processo civile. Padova: Cedam, 1983, p.

48-49.

30 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

venda conseguiu abarcar, seno todos, um nmero significativo desses casos98


- identificando corretamente a vital importncia da precluso como fenmeno
autnomo e limitador da liberdade no agir das partes.
Quanto a este ltimo dado, necessrio nos atermos um pouco mais.
Como o prprio Chiovenda deixou transparecer no seu debatido conceito do
instituto e asseverou em outros trechos de sua obra principal, 99 a precluso
das faculdades (das partes) ganha inicialmente dimenso de relevo, frente
precluso de questes (do juiz), j que a precluso representa a maior limita
o para a atuao das partes no processo - consolidando, para lembrarmos
Goldschmidt, uma desvantagem parte que no cumpriu fielmente um nus
processual previsto em lei.
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, na sua tese de doutorado, bem atentou
para esse detalhe, referindo que, tanto no direito brasileiro como na maioria
dos ordenamentos processuais, o maior limite formal para a atividade do rgo
judicial o constitudo pelo princpio da demanda ou princpio dispositivo em
sentido material ou prprio, sendo esse papel "desempenhado pela precluso
no concernente aos atos da parte"; concluindo, ao final do seu trabalho, que a
precluso "constitui limite formal do processo, dirigido principalmente s par
tes e fruto da conscincia do carter pblico do processo" .100
Nesse contexto, como deixam transparecer Guarneri11 e tambm Paolo
Biavati, 102 pode-se compreender e valorizar o estudo crtico de D'Onofrio, que
embora tecnicamente impreciso, acaba por dar destaque ao contedo essencial
mente negativo da precluso, justamente vinculado limitao de agir das par98

O prprio Chiovenda reconhece uma relativa inexatido do seu conceito ao confirmar que reuniu "sob

esta observao e essa denominao numerosos casos (e no so todos) nos quais esse expediente se acha
aplicado por lei" (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Vol. III, notas de Enrico Tullio
Liebman. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1969, p. 156).
99

''A precluso um instituto geral com frequentes aplicaes no processo e consistente na perda duma

faculdade processual por se haverem tocado os extremos fixados pela lei para o exerccio dessa faculdade no
processo ou numa fase do processo. Na aplicao especial que nos interessa, a precluso a perda da facul
dade de propor questes, da faculdade de contestar" (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual
civil. Vol. I, notas de Enrico Tullio Liebman. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1969, p. 372).
100

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003,

p. 207 e 222.
101

"Si pu dire in conclusione che il contenuto della preclusione e essenzialmente negativo e consiste in

cio che, quando la parte ha facolt di compiere una determinata facolt processuale, ma l'esercizio di essa e
condizionato all'ordine temporale o logico dei processo" (GUARNERI, Giuseppe. Preclusione (diritto proces
suale penale). ln: Novssimo Digesto Italiano, XIII. Napoli: Utet, p. 571-577).
102

"Permette di relevare che, sotto questo profilo, le preclusioni sono un fenomeno che interessa le parti e

non il giudice: o, quanto meno, piu le parte che il giudice" (BIAVATI, Paolo. Iniziativa delle parti e processo a
preclusioni. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile n2 50, p. 477-512, 1996.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

31

tes na demanda em face de uma determinada faculdade processual prevista no


ordenamento (precluso de faculdades).
Todavia, por cautela, importante que se registre que tal limitao no agir
dentro do processo no um meio odioso utilizado contra as partes, no che
gando ao ponto, a priori, de restringir absurdamente a possibilidade de defesa
dos direitos dos litigantes103 - cabendo a eles se prepararem melhor para se va
lerem de todas as armas (no mbito da guerra ritualizada), na forma e no tem
po previstos pelo sistema. Trata-se, a bem da verdade, de uma exigncia tcnica
(de simplificao e de acelerao) do processo, a ser compatibilizada com ou
tras exigncias, como o imprescindvel estabelecimento do devido contradit
rio, com os meios e recursos inerentes (tais como: ampla defesa, isonomia pro
cessual e duplo grau de jurisdio).
Outra relevante observao propedutica quanto s "intenes" de Chioven
da ao estabelecer os primeiros grandes contornos do instituto da precluso, sis
tematizando-o pelo vis da "perda de uma faculdade da parte", o de frisar que a
prpria precluso de questes (para o juiz) pode decorrer de uma inrcia da parte
interessada (perda de uma faculdade), a qual no se insurgiu adequada e tempes
tivamente diante de uma deciso a ela gravosa104 - j que h recursos que preveem
a possibilidade de reconsiderao pelo prprio prolator, e mesmo que no fosse
essa a hiptese, a interposio de impugnao pela parte prejudicada vedaria, ao
menos, a precluso da matria para o juiz de superior instncia (instncia ad quem,
a quem ento competiria ratificar ou retificar a deciso gravosa originria).

1 .4

Continuao. O emprego (impreciso)


da expresso "precluso pro judicato".
A cunhagem originria em Redenti

Um outro essencial detalhe relacionado (imprecisa) concepo da precluso


como fenmeno processual que se operaria exclusivamente sobre as partes, e no
103

TESORIERE, Giovanni. Contributo alio studio delle preclusioni

nel processo civile. Padova: Cedam, 1983, p.

150-151 e 160-161.
104

Sob essa perspectiva, pode-se compreender a seguinte passagem de Pontes de Miranda: "Se houve deci

so do juiz sobre algum ponto de direito ou de fato e para que se chegasse a esse ponto houve prazo, a preclu
so afasta qualquer reexame e julgamento pelo juiz. O que se teve por fito no art. 473 foi evitar que, aps o
sim, ou o no, que o juiz proferiu, possa ela passar a dizer no, ou sim. No importa se houve substituio do
juiz, ou se j se acham em grau superior de jurisdio os autos da ao, se o recurso que os levou no abrange
a matria daquela deciso" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. Tomo V.

3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 211).

32 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

propriamente sobre os atos do juiz, a utilizao da expresso "precluso pro ju


dicato". De fato, a expresso originariamente empregada por Redenti para explicar
acontecimento processual especfico (a discutvel eficcia preclusiva panprocessual
do ttulo executivo extrajudicial no embargado - como adiante se voltar a aludir)
foi na Itlia resgatada por Riccio,105 que ao criticar a teoria de Redenti entendeu por
bem se valer da expresso para denominar coisa absolutamente diversa, o que seja,
uma espcie sui generis do instituto da precluso (de larga visualizao no rito de co
nhecimento), a exigir conceituao delimitada, no seu entender, em face da preclu
so somente se operar em relao s faculdades processuais das partes.
Por aqui, no mesmo sentido de Riccio, Jos Frederico Marques destacou
que como, do seu ponto de vista, a "vera e propria" precluso no poderia alcan
ar os poderes do juiz, mas to s as faculdades processuais das partes, prefere
-se utilizar a expresso ora discutida desta forma: "o juiz fica impedido de de
cidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide (Cdigo de
Processo Civil, art. 471), em virtude da precluso pro judicato" .106
Realmente, no Brasil, essa corrente que entendia ser a precluso instituto
que no diz respeito ao juiz ganhou acentuada dimenso, advindo a partir da
o estudo especfico de um suposto fenmeno anmalo vinculado ao diretor do
processo, como tambm registra Joo Batista Lopes:
Se de precluso no se trata, qual o obstculo ou barreira que se
antepe ao juiz, proibindo-o de decidir questes j decididas? No
h dvidas que o fenmeno se assemelha bastante precluso, mas
com ela no se confunde. Por isso mesmo, a doutrina, quando a ele

105

"Non e qui la sede per esaminare il pensiero dei Redenti

in rapporto ai casi da lui esaminati; certo che

nella sua teoria viene a crearsi una commistione tra preclusione e giudicato. ln verit la preclusione viene ad
essere confusa con la cosa giudicata. Se la preclusione opera esclusivamente nello interno dei processo, nel
quale essa si verifica, e se la sua essenza sta nella estinzione e consunzione di un potere processuale della par
te, e evidente che nelle ipotesi prospettate dal Redenti non si coglie la preclusione. A noi sembra, pero, che
possa utilmente porsi una nozione di preclusione, senza raggiungere l'autorit e gli effetti della cosa giudica
ta; cosi in rapporto ai provvedimenti di natura esclusivamente processuale, che pur consistendo in un giudi
cato, non producono di certo gli effetti della cosa giudicata" (RICCIO, Stefano. La preclusione processuale penale.
Milo: Giuffre, 1951, p. 100).
16

"Sobre a imutabilidade, no processo, das questes processuais decididas no curso do procedimento, fala

Stefano Riccio de precluso pro judicato, adotando, para esse fim, conceito criado por Enrico Redenti, que,
no entanto, na forma originria, extravasa dos quadros da precluso propriamente dita, para focalizar, antes,
fenmeno atinente prpria coisa julgada, pode-se falar de precluso pro judicato em relao a decises de
contedo exclusivamente processual, uma vez que, em tais pronunciamentos, impossvel ser aludir-se coi
sa julgada por ausncia de resoluo judicial sobre o mrito da causa. Nessa precluso, alm de exaurir-se o
direito processual da parte, cria-se um impedimento ou limitao ao juiz" (MARQUES, Jos Frederico. Insti
tuies de direito processual civil. Vol. 2. Campinas: Millenium, 2000, p. 351).

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 33

se refere, costuma falar em precluso pro judicato, para indicar uma


espcie sui gereris de precluso. 17

V-se, assim, por tudo que j foi colocado quanto viabilidade de se falar em
precluso de questes (do juiz), ao lado da de faculdades (das partes) - inclusive
pelo reconhecimento de ambas por Chiovenda -, que a recriao da expresso por
Riccio, acompanhada por boa parte da doutrina ptria, no tinha muita razo de
ser; figurando-se realmente equivocada a premissa fixada para a utilizao da ex
presso projudicato, no sentido de que a precluso no poderia alcanar os poderes
do juiz. Ademais, mesmo que tivesse alguma razo, o jurista italiano deveria ter
batizado a espcie sui generis de precluso com outro nome, j que pelo conceito
de precluso projudicato j se entendia uma ideia totalmente diferente, bastante cri
ticvel, porm j existente na forma cunhada por Redenti. 108
Em semelhante sentido, desaconselhando a orientao originariamente
proposta por Riccio, merece transcrio a bela sntese de Moniz de Arago:
Em primeiro lugar a precluso, mesmo a 'vera e propria', pode afetar
tambm os poderes do juiz; em segundo lugar o conceito criado por
Enrico Redenti no autoriza a construo feita, pois decorre precisa
mente de seu cuidado com os pronunciamentos que afetam a relao
material no plano do processo de execuo, no os problemas ine
rentes relao processual no processo de conhecimento. Ademais,
a precluso visa precisamente a afetar a soluo de questes, tanto
faz que sejam inerentes ao processo, ao, ou ao litgio propria
mente dito (isto : o mrito da causa), razo no havendo para falar
em precluso pro judicato (mxime em desacordo com o conceito do
autor que cunhou a expresso). 19

Mas no s: atentando-nos, por outro lado, compreenso latina da ex


presso, encontramos mais deficincias. Ocorre que precluso pro judicato no
significa precluso para o juiz. Em latim, judicato significa "julgado"; "juiz"
iudex ou iudicem, restando que precluso pro judicato significa "precluso como se
tivesse sido julgado" - assim, se houve deciso por parte do diretor do processo,
107

LOPES, Joo Batista. Os poderes do juiz e o aprimoramento da prestao jurisdicional. Revista de Processo

n2 35, p. 24-67, 1984.


108

NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Precluses para ojuiz: precluso pro iudicato e preclusojudicial no proces

so civil. So Paulo: Mtodo, 2004, p. 24-25.


109

ARAGO, E. D. Moniz. Sentena e coisajulgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 236-237.

34 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

e ocorreu precluso, no h precluso pro judicato, porque esta supe ausncia


de deciso. Precluso pro judicato significa, na verdade, julgamento implcito ou
presumido, como pensado por Redenti, ao tratar dos efeitos decorrentes da ex
tino de uma execuo de ttulo extrajudicial no embargada pelo devedor; ou
mais propriamente, se pensarmos em exemplo mais prximo presente no nos
so sistema, como ocorre na hiptese do art. 474 do CPC, em que temos a con
figurao da chamada eficcia preclusiva da coisa julgada material - tema a ser
adiante tambm melhor desenvolvido.
Portanto, a concluso a que se chega, sob todas as perspectivas supraexter
nadas, a da inviabilidade de ser utilizada a expresso "precluso pro judicato",
alhures empregada no Brasil - para o rito de conhecimento (tanto no cvel, no
como no penal), 111 nos moldes propostos por Riccio, e, por aqui, defendida por
Jos Frederico Marques. A melhor alternativa, como pondera Daniel Amorim
Assumpo Neves, denominar a precluso de questes que incidem sobre a
figura do magistrado como "precluso judicial" ou "precluso para o juiz", se
pultando a figura da precluso pro judicato. 112
Por fim, no nos furtando de exteriorizar nomenclatura alhures difundida,
sustenta-se que seria mais adequado se falar em precluso de poderes (do juiz), ao
invs de precluso de questes; e principalmente em precluso de nus processuais
(das partes), e no em precluso de faculdades.113 No ltimo caso, reforando
-se a consequncia negativa, e em alguns casos irreversvel ao direito material
pleiteado, de um agir a destempo da parte (tendo j sido descrito neste trabalho
a possibilidade de diviso das faculdades processuais em nus processuais e fa
culdades processuais em sentido estrito); j no primeiro caso, delimitando-se
com mais rigor a especfica incidncia do fenmeno preclusivo sobre a atuao
ativa do diretor do processo. No entanto, sem grandes repercusses para o es
tudo do instituto, e fiis nesse caso s linhas originais e profundamente consa
gradas por Chiovenda, temos de bom grado mantermos aqui o status quo.

1 1

PESSOA, Flvia Moreira Guimares. Pedido de reconsiderao e precluso pro judicato no processo civil.

Revista IOB Direito Civil e Direito Processual n2 42, p.


ln

GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Precluso: efeitos da precluso pro judicato no processo penal.

Revista Sntese de direito penal e processo penal n2


m

16, p. 17-18, 2002.

NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Precluses para o juiz: precluso pro iudicato e precluso judicial no

processo civil. So Paulo: Mtodo,


m

103-109, 2006.

2004, p. 17-18.

GIANNICO, Maurcio. A precluso no direito processual civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 4951; SICA, Heitor Vtor Mendona. Precluso processual civil. So Paulo: Atlas, 2006, p. 264-277.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 35

1.5

Sinttica concluso parcial: relao do instituto


com os atos das partes e do juiz. nfase
participao do instituto como o grande limitador
para a atividade das partes

Extrai-se da essncia do que se colocou nas ltimas linhas que a precluso


deve ser compreendida como um instituto que envolve a impossibilidade, por
regra, de, a partir de determinado momento, serem suscitadas matrias no pro
cesso, tanto pelas partes como pelo prprio juiz, visando-se precipuamente
acelerao e simplificao do procedimento. Integra sempre o objeto da pre
cluso, portanto, um nus processual das partes ou um poder do juiz; ou seja,
a precluso um fenmeno que se relaciona com as decises judiciais (tanto
interlocutria como final) e as faculdades conferidas s partes com prazo defi
nido de exerccio, atuando nos limites do processo em que se verificou - tpi
cos esses que se analisaro em maiores detalhes nas outras posteriores grandes
partes do trabalho, onde sero externadas peculiaridades e questes polmicas
circunscrevendo cada uma dessas duas ocasies (precluso de faculdades e pre
cluso de questes). De qualquer modo, cabe o grifo, o instituto ganha, pream
bularmente, brilho particular, ao se estabelecer como o grande limitador para a
atividade processual das partes.

2 Precluso como princpio e como tcnica processual


2.1

O instituto como tcnica processual

Aspecto inicial relevante no nosso estudo o entendimento do instituto da


precluso, em primeiro plano, como tcnica processual. Carlos Alberto Alvaro
de Oliveira entende ser a precluso uma tcnica,1 14 cujo fito principal consiste
em emprestar maior eficincia ao processo, sem informaliz-lo, restringindo os
poderes das partes.
A sua definio como tcnica emerge do fato de o instituto poder ser apli
cado, com maior ou menor intensidade, tornando o processo mais ou menos
rpido, impondo ao procedimento uma maior ou menor rigidez na ordem entre
u4

Ao lado de outras tcnicas processuais com igual objetivo, ainda Alvaro de Oliveira menciona a peremp
o, a nulidade, afleta confessio e a restrio aos chamados recursos extraordinrios (ALVARO DE OLIVEIRA,
Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 82).

36 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

as sucessivas atividades que o compem, tudo dependendo dos valores a serem


perseguidos prioritariamente pelo ordenamento processual de regncia de uma
determinada sociedade, em um dado estgio cultural.115
Na escolha do sistema preclusivo a ser entabulado na lei processual, en
tra em jogo, conforme a melhor doutrina, a poltica de processo que se deseja
perseguir - destacando Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, em momento his
trico de encerramento do ciclo da ditadura militar no Brasil, a influncia que
as classes dominantes exercem no amoldamento do procedimento. 116 Por sua
vez, na Itlia, aponta Guarneri117 como, nos regimes totalitrios (v. g., o fascis
ta), em comparao s democracias, mais rgida e mais intensa a aplicao
da tcnica da precluso, ligada nsia de rapidez que domina o procedimento,
somada ainda a uma reduo do direito de argumentao das partes e a uma
forte carga oficiosa do processo.
,

E nesse cenrio, alis, que adequadamente podem ser entendidas as passagens de Eduardo Garcia Mynez e Karl Engisch, no sentido de que as re
gras tcnicas constituem os meios obrigatoriamente empregados para se
conseguir um propsito, mas no prejulgam o prprio fim - sendo, portanto,
em si, avalorativas (ou "moralmente indiferentes", para usarmos a expres
so destacada pelo jurista alemo). 118 Explicitando esse aspecto, Aroldo Pl-

Acentuando a anlise da precluso como tcnica processual, Alvaro de Oliveira destaca ainda: "pode-se
tambm aplicar, com maior ou menor intensidade, a tcnica de que a inobservncia da ordem legal e do prazo
assinalado s atividades processuais acarreta como conseqncia a precluso da faculdade de cumpri-los ou
continu-los (tcnica da precluso)" (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil.
2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 129). Acentuando tambm a possibilidade de maior ou menor aplicao da
tcnica, embora j sugerindo a concepo da precluso tambm como princpio, medida que indica a neces
sidade de sua configurao ordenadora em todos os sistemas processuais, revela Robert Wyness Millar que
"e! principio de preclusin (Praeklusivprinzip) que es simplesmente la expreson de la idea ineludible y que
evidentemente existe, en mayor o menor proporcin, en todos los sistemas - tanto si tienem procedimentos
articulados como no articulados -, de que la parte que deje de actuar en e! tiempo prescrito, que da impedida
o precluda de hacerlo despus" (MILLAR, Robert Wyness. Los princpios informativos dei proceso civil. Trad. por
Catalina Grossmann. Buenos Aires, p. 96).
1 15

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Procedimento e ideologia no direito brasileiro atual" in Ajuris
n2 33, p. 79-85, 1985.
116

GUARNERI, Giuseppe. "Preclusione (diritto processuale penale). Novssimo Digesto Italiano, XIII. Napoli:
Utet, p. 571-577.
1 17

1 18

"Giorgio Dei Vecchio, ha seialado asimismo, en una hermosa monografia, la diferencia entre los precep
tos de las artes y las normas de conducta. Las regias tcnicas - escribe - indican los mdios que es forzoso
emplear para conseguir un propsito, mas no prejuzgan si es lcito o ilcito proponerse e! fin de que se trate.
La tcnica nada tiene que ver con e! valor de las finalidades a que sirve, ya que exclusivamente se refiere a
los procedimientos que permiten realizarias, sin preocuparse por esclarecer si son buenas o malas" (GARCIA
MYNEZ, Eduardo. Introduccion al estudio dei derecho. Mxico: Porrua, 1955, p. 13); "Claro que existe uma n
tida diviso do trabalho (distribuio de funes) entre 'tcnica' e 'moral'. A tcnica ensina-me os meios para

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 37

nio Gonalves comenta que a noo de tcnica envolve to s o de conjunto


de meios adequados para a consecuo dos resultados desejados, de proce
dimentos para a realizao de finalidades.119
Sob outro enfoque envolvendo a precluso como tcnica processual, Paolo
Biavati bem descreve que o modelo de precluso a ser adotado em determina
do pas tambm deve atentar para a capacidade prtica daqueles operadores do
direito o seguir, sob pena de falncia do sistema e procura por uma frmula di
versa. 120 Ou seja, o legislador, ao estabelecer um regime preclusivo, deve estar
atento histria do processo dentro da comunidade, a fim de que, por regra, se
evite uma revoluo abrupta na forma de se encarar o andamento do procedi
mento/aplicao da tcnica da precluso (de uma frmula mais rgida para uma
mais flexvel, ou vice-versa), sob pena de novas solues contra legem serem de
senvolvidas na realidade forense.
No Brasil, j observava Liebman, o instituto encontra acentuada aplicao,
j que herdamos do processo comum medieval certa rigidez das tcnicas da
eventualidade e da ordem legal. O jurista italiano refere, com propriedade, que
especialmente no sistema processual ptrio temos uma srie de estgios que se
devem suceder em ordem fixa, cada qual destinado a determinadas atividades e
separados preclusivamente do que se lhe segue, de modo que as atividades que
no tenham sido realizadas no momento prprio normalmente no podero ser
realizadas mais nesse processo. 121

alcanar o fim e deixa moral a determinao do prprio fim. A tcnica moralmente indiferente, ou, para
ser mais exacto, ela recebe a sua significao moral da moralidade ou imoralidade dos fins a cujo servio se
coloca" (ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamentojurdico. 7. ed. Trad. por J. Baptista Machado. Lisboa: Funda
o Calouste Gulbenkian, 1996, p. 49).
119

Em outra passagem, mais frente no seu trabalho, complementa Aroldo Plnio Gonalves: "Uma tcnica
valorada segundo sua idoneidade para a realizao de suas finalidades. Ser uma boa ou m tcnica, confor
me seja hbil a cumprir os seus fins, ou conforme se revele ineficaz para esse objetivo. De qualquer modo, a
avaliao deve ser feita pela cincia, como atividade consciente e capaz para a produo do conhecimento e a
correo de seus pontos de estrangulamento" (GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do proces
so. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 23 e 169-170).
120

BIAVATI, Paolo. Iniziativa delle parti e processo a preclusioni. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Ci
vile n2 50, p. 477-512, 1996.
121

Para Liebman, era fundamental a oralidade do processo, representando o processo oral um avano em
relao quele fundamentalmente escrito, menos de acordo com outros intuitos visados pelo legislador mo
derno, como: a concentrao das atividades instrutrias na audincia, o contato imediato do juiz com os meios
das provas, a direo do processo nas mos do rgo jurisdicional e, acima de tudo, a concepo do processo
como instrumento pblico de administrao da justia (LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil
brasileiro. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976, p. 99, 108-109 e 133).

38 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Diversamente, no sistema europeu-continental, observa Zanzucchi, a tradi


o histrica, espealmente a partir do final do sculo XIX e ino do sculo XX,
encaminhou-se para progressivo incremento da oralidade no processo - destacando-se, nesse sentido, pases como a Austria, a Alemanha, a Frana e a Itlia.122
,

Repare-se, nesse contexto, que a precluso ganha destaque quando estamos


diante de um processo eminentemente escrito, como o brasileiro, j que em
processos onde a oralidade tem relativa maior aplicao, como nos principais
sistemas europeus, a tendncia natural que sejam realizados, com a colabora
o das partes e de uma s vez, mais atos processuais (atingindo-se um mximo
de identidade fsica e unidade/concentrao), o que converge para o aumento
da liberdade de atuao dos participantes e reduz, consequentemente, a partici
pao rgida do instituto. 123
Caminhando no sentido de reduzir a complexidade do procedimento cvel,
incrementando a oralidade do rito, com uma consequente diminuio da aplica
o da tcnica da precluso, desenvolveu-se no Brasil a implementao do rito
sumarssimo - tanto na justia estadual (Lei n 9.099/1995), como na justia
federal (Lei n 10.259/2001). Quanto ao rito comum ordinrio (previsto no
CPC, nos arts. 282 e ss.), eminentemente escrito, a perspectiva que se poderia
projetar seria uma melhor utilizao da audincia preliminar (art. 331), a qual
vem sendo indevidamente suprimida dos feitos, mesmo os que envolvem exclu
sivo interesse interpartes. Mesmo assim, pelo que se nota, ainda mais frente ao
direito comparado (v. g., Alemanha124 e Itlia), 125 ainda rudimentar a procu
ra, no nosso sistema, por alternativas que viessem a efetivamente estabelecer a
oralidade como importante dogma processual (onde possa substancialmente ser
aplicado o princpio da colaborao), a ser amplamente fixado no ordenamento
e, a partir da, devidamente cumprido na prtica forense.

122

ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. Vol. l. 4. ed. Milo: Giuffre, 1947, p. 74-76.

Relacionado ao tpico,]. C. Barbosa Moreira j registrava que "a nitidez na diferenciao entre as vrias
fases processuais naturalmente varia em sentido inverso ao do grau de concentrao do procedimento; quanto
mais concentrado seja este, mais se esfumam as linhas divisrias entre as fases" (BARBORA MOREIRA, J. C.
O novo processo civil brasileiro. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 5).
GRUNSKY, Wolfgang. I.:accelerazione e la concentrazione dei procedimento dopo la novella che sempli
fica il processo civile in germania. Trad. por Celso E. Balbi. Rivista di Diritto n2 1, p. 366-385, 1978.
124

125

GRASSO, Eduardo. Interpretazione della preclusione e nuovo processo civile in primo grado. Rivista di
69, p. 639-655, 1993.

Diritto Processuale Civile n2

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 39

2.2

O instituto como princpio processual

De outra banda, o instituto da precluso tambm pode ento ser concebi


do como verdadeiro princpio processual, ao passo que considerado no em si
mesmo, mas no seu complexo, organizado em sistema dentro da estrutura pro
cessual, decorrente de uma evoluo (processual) histrica, com vista ao direito
e precpuo funcionamento desta estrutura, garantindo s partes uma soluo
razoavelmente rpida e coerente da causa posta. 126
Em termos mais objetivos, poderamos resumir que o princpio da precluso,
pela consolidao de sua importncia no desenvolvimento clere e programado
do procedimento, "exprime nada mais do que uma genrica exigncia inerente
a qualquer processo" .121
Contrapondo-se a esse princpio, temos o da unidade da causa, tambm
chamado de "liberdade processual" (como opta, dentre outros, Riccio), ou "uni
dad de vista" (nas exatas palavras de Hugo Alsina), segundo o qual podem as
partes apresentar suas alegaes e provas, com ampla liberdade, at o momento
da sentena - e, mais raramente, mesmo em segunda instncia, podem alegar
fatos novos e propor a prova dos mesmos. 128 Evidentemente, na rbita proces
sual contempornea, no existe mais espao para esse sistema de notria liber
dade das partes;129 podendo-se citar, para efeitos histricos, o Cdigo de Proces
so Civil francs, de 1806,130 no qual as prprias partes determinavam a ordem
do procedimento; como tambm o Cdigo de Processo Civil italiano de 1865;131
e mais recentemente, com os mesmos propsitos, a denominada contrarrefor
ma do CPC italiano, de 1950.132
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, em interessante passagem, expe que,
pela tica do princpio da precluso, a diviso do procedimento em fases traz
consigo a exigncia de serem realizadas as respectivas providncias na fase pro126
127

TESORIERE, Giovanni. Contributo alio studio delle preclusioni nel processo civile. Padova: Cedam, 1983, p. 14.
MARELLI, Fabio. La trattazione della causa nel regime delle preclusioni. Padova: Cedam, 1996, p. 16.

128

RICCIO, Stefano. La preclusione processuale penale. Milo: Giuffre, 1951, p. 6; ALSINA, Hugo. Tratado te
rico prctico de derecho procesal civil y comercial. Buenos Aires: Compafia Argentina, 1941. Tomo I, p. 262-263.
129

FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A precluso no direito processual civil. Curitiba: Juru, 1991, p. 40.

130

MILLAR, Robert Wyness. Los principias informativos dei proceso civil. Trad. por Catalina Grossmann. Bue
nos Aires, p. 98-99.
rn
132

ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. Vol. 1. 4. ed. Milo: Giuffre, 1947, p. 363.

TARUFFO, Michele. Le preclusioni nella riforma dei processo civile. Rivista di Diritto Processuale Civile n2
68, p. 296-310, 1992.

40 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

cessual correspondente ou dentro de determinado espao de tempo, findo o


qual o ato j no se poder realizar; acrescentando que "no h dvidas de que
a ameaa de precluso constitui princpio fundamental da organizao do pro
cesso, sem o qual nenhum procedimento teria fim".133
De acordo com esse posicionamento, adverte Couture que a precluso est,
de fato, no processo moderno, erigida classe de um princpio bsico ou funda
mental do procedimento, manifestando-se em razo da necessidade de que as
diversas etapas do processo se desenvolvam de maneira sucessiva, sempre para
a frente, mediante fechamento definitivo de cada uma delas, impedindo-se o re
gresso a etapas e momentos processuais j extintos e consumados. 134
Taruffo, da mesma forma, registra enfaticamente que a precluso um ins
trumento indispensvel para a disciplina do processo, e para assegurar que o
procedimento se desenvolva de modo ordenado e funcional. 135 Em semelhante
linha, Andriolli deixa consignado que a precluso ingrediente indispensvel
da construo da noo de processo, representando juntamente com o procedi
mento, a sua "expresso formal". 136
Por aqui, em precisa mxima, Arruda Alvim defende que a precluso a
"espinha dorsal do processo", no que respeita ao seu andamento, pois o ins
tituto atravs do qual, no processo, se superam os estgios procedimentais, e
no deixa de ser tambm um instituto propulsionador da dinmica processual. 137
Ainda, Dierlejos Coelho Nunes, em interessante ensaio sobre o ponto, expe
que, ao longo da histria, a precluso vem apresentando-se, nos grandes siste
mas processuais, como "fator de estruturao do procedimento", para seu per
feito dimensionamento espcio-temporal. 138
m

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 170.
134

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos dei derecho procesal civil. Buenos Aires: Aniceto Lpez, 1942, p. 163-

165.
complementa o jurista italiano: "Ovviamente non ogni preclusione o sistema di preclusioni e di per s
pregevole ed efficiente; tuttavia un buon sistema di preclusioni e indispensabile per un processo che si voglia
pur minimamente dotato di ordine e di funzionalit. Questa esigenza emerge con maggiore evidenza man mano
che disordine, dilazioni, abusi ed inefficienze aggravano la crisi della giustizia civile" (TARUFFO, Michele. Pre
clusioni (diritto processuale civile). Encicplopedia dei diritto - Aggiomamento n2 1, p. 794-810, 1997).
135

136

ANDRlOLLI, Virgilio. Preclusione (diritto processuale civile). Novssimo Digesto Italiano, XIII. Napoli:
Utet, 1966, p. 567-570.
137

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. Vol. l. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.

462.
138

NUNES, Dierle Jos Coelho. Precluso como fator de estruturao do procedimento. Estudos continuados
Vol. IV. Porto Alegre: Sntese, 2004, p. 181-210.

de teoria do processo.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 41

Assim, mesmo tradicional encontrarmos similitudes nos procedimen


tos dos processos que correm na Justia Comum com aqueles que tramitam
na especializada Justia do Trabalho, 1 39 fazendo-se o fenmeno preclusivo
realmente muito presente em ambas as esferas, na disciplina e ordenao
dos ritos - tudo a autorizar que se estude a sua incidncia no mbito da

Teoria Geral do Processo.

2.3

Continuao. O instituto na Teoria Geral do Processo:


fundamentos no processo civil e no processo penal

Tanto correto ter-se que o instituto da precluso princpio processual (a


compor a Teoria Geral do Processo), que est presente tambm na seara penal. 140
H aqui de se reconhecer certa menor incidncia dos seus prstimos (aplica
o reduzida), especialmente por historicamente se perquerir mais a fundo, no
procedimento penal, a "verdade material" (como inclusive consta na exposio
de motivos do nosso Cdigo de Processo Penal, n VII);141 bem como por tratar
de direito material indisponvel, no se podendo submeter o processo penal s
eventuais restries que se podem verificar no campo cvel. 142
Tratando detidamente deste ltimo aspecto, destaca Joo Martins de Oli
veira que no processo penal, pela sua estrutura e em virtude da oficialida
de, inexiste a liberdade de iniciativa, que domina no processo civil, no qual
tm relevo os princpios da autorresponsabilidade ou de disposio; da o
menor campo que oferece para o instituto da precluso. Esta oficialidade da
ao penal, contudo, acrescenta o jurista mineiro j nos idos da dcada de
BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe. Curso de direito processual do trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012, de acordo com o Projeto do novo CPC, p. 225.
139

"II fatto e che lo Stato ha bisogno di gistizia, ma e anche inderogabile necessit che il processo penale
si svolga il piu rapidamente e il piu ordinatamente possibile, onde l'adozione, in maggiore o minore misura,
dei principio preclusivo. [...] Sebbene il processo penale attuale, soprattutto in primo grado, sia dominato dal
principio della elasticit (collegato a quelli dell'accertamento della verit materiale e del libero convincimento
dei giudice) onde sia consentita la maggior liberta di movimento ai giudice per l'emanazione di una senten
za il piu possibile conforme a gistizia, tuttavia un certo ordine vi e stabilito. E non potrebbe essere diversa
mente" (GUARNERl, Giuseppe. Preclusione (diritto processuale penale). ln: Novssimo Digesto Italiano, XIII.
Napoli: Utet, p. 571-577).
14

141

PESSOA FILHO, Miguel Thomaz. Da precluso no direito processual penal. ln: Revista da Associao dos
Magistrados do Paran n2 28, p. 49-66, 1982.
MARCATO, Antnio Carlos. Precluses: limitao ao contraditrio? Revista de Direito Processual Civil n2
17, p. 105-114, 1980; LOPES, Joo Batista. Breves consideraes sobre o instituto da precluso, Revista de Pro
cesso n2 23, p. 45-60, 1981.
142

42 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

50: "tambm requer para a atividade processual o estabelecimento de uma


ordem lgica, no s para melhor possibilitar a colheita rpida de elementos
fundamentais para a deciso, como para alcanar o efeito intimidativo que
decorre das sentenas condenatrias" .143
J quanto busca no processo civil pela "verdade material" (rectius: verda
de processual), a tendncia moderna reconhecer uma progressiva aproximao
desse objetivo aos moldes incidentes, h mais tempo, no processo penal - pas
sando a ser mais claramente de ambas as searas a preocupao imediata com o
trnsito em julgado de deciso justa. 144
Por todos esses detalhes, adequadamente assevera Riccio que "dada a
diversidade entre o processo civil e o penal, no se pode no encontrar dife
renas na aplicao do princpio; mas a presena registrada do princpio no
pode faltar". 145
Estabelecida, ento, a presena do fenmeno preclusivo tambm no direito
processual criminal, h de se registrar no nosso CPP, de 1941, dentre outros, a
hiptese de preclusividade do art. 581 c/c o art. 586, inviabilizando discusso
de temas incidentais resolvidos, a no ser dentro do prazo recursal ali fixado; a
do art. 316, ao autorizar, nesse mesmo sentido, a precluso da deciso decreta
dora de priso preventiva (cujos efeitos subsistem desde que no haja alterao
ftica superveniente); a do art. 96 c/c o art. 106, a estabelecer oportunidade exa
ta para arguio de suspeio; a do art. 108, a estabelecer oportunidade prpria
para arguio de incompetncia do juzo; e a do art. 571, contendo, ao longo dos
seus oito incisos, normas expressas de precluso, determinando a perda do di
reito de alegar nulidades fora dos momentos ali dispostos.

l4l

MARTINS DE OLIVEIRA, Joo. A precluso na dinmica do processo penal. Belo Horizonte, 1955, p. 62-63.

144

Sob essa novel perspectiva acenava Joo Batista Lopes, em meados da dcada de 80: "seja no processo
civil, seja no processo penal, no suficiente a tutela formal, resultante da simples aplicao das normas le
gais, mas se requer mais do juiz: dedicao, empenho, persistncia na busca da Justia. Justia que concede
ou que nega, que condena ou que absolve, que autoriza ou que probe, mas sempre Justia, qualificada e no
meramente formal" (LOPES, Joo Batista. Os poderes do juiz e o aprimoramento da prestao jurisdicional.
Revista de Processo n2 35, p. 24-67, 1984. No mesmo perodo, e com no menor oportunismo, Devis Echanda
tambm registrava que "executar justia e obter uma sentena que acomode a verdade ao direito questo
de interesse social, qualquer que seja o ramo do direito objetivo a que corresponda a questo que constitui o
objeto do processo: penal, civil, laboral, etc." (DEVIS ECHANDA, Hemando. Teoria general dei proceso. Buenos
Aires: Editorial Universidad, 1984. Tomo I, p. 30).
145

RICCIO, Stefano. La preclusione processuale penale. Milo: Giuffre, 1951, p. 7.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 43

2.4

Continuao. Reforo das tnues diferenas entre


as concepes possveis do instituto. Ponderaes
quanto posio de Guarnerie Moniz de Arago

Reforce-se, por oportuno, a tnue, mas relevante, diferena entre as con


cepes possveis do instituto, como tcnica e como princpio. Guameri, como
posto em momento anterior desta obra, ao sustentar a forte presena de nor
mas preclusivas nos regimes totalitrios, por certo tratava da precluso na sua
dimenso como tcnica - utilizada (excessivamente) no Estado de no Direito
para incrementar a rpida soluo do litgio, independentemente de o resultado
ser justo ou no. Moniz de Arago, enfrentando o pensamento do jurista pe
ninsular, entende que a tese peca pelo excesso, j que "em verdade a adoo do
princpio de precluso visa a pr ordem no procedimento, o que essencial para
proporcionar os resultados que dele todos esperam". 146
No nosso sentir, imprecisa a tpica crtica de Moniz de Arago, justa
mente porque Guarneri discute o tema em nvel de tcnica, e no de princ
pio, no chegando ao ponto de menosprezar a importncia do instituto para
o regular andamento do procedimento; mas to somente tratando de frisar,
com acerto, a possibilidade real de utilizao abusiva da precluso em nome
de fins polticos escusos. Por isso, embora a observao de Moniz de Arago
isoladamente no se mostre equivocada, tem-se que o jurista paranaense
no captou com acuidade o espao devido em que pareceu ser perfeitamente
pertinente a colocao de Guarneri.
Em recapitulao breve do que foi colocado neste tpico, a bem diferenciar
o campo de aplicao do instituto como tcnica e como princpio, indispensvel
trazermos baila novamente Riccio, em objetivo e preciso pensamento: "a pre
cluso, ento, tem segundo os casos um campo maior ou menor de aplicao"
(aqui seria o espao da tcnica, acrescentaramos ns); "mas nenhum processo
pode prescindir da precluso, enquanto h uma lgica e uma vida. O regulamento
lgico e temporal dos poderes e dos deveres portanto uma necessidade impres
cindvel do processo" (aqui seria o espao do princpio, acrescentaramos ns).147

146

ARAGO, E. D. Moniz. Sentena e coisajulgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 227.

147

RICCIO, Stefano. La preclusione processuale penale. Milo: Giuffre, 1951, p. 9.

44 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

2.5

Deciso rpida versus deciso justa: a contemplao dos


valores da efetividade processual e da segurana jurdica,
e a perspectiva do "formalismo-valorativo"

Chega-se ao momento de encerrar esta primeira maior aproximao no es


tudo da precluso, discorrendo algumas linhas mais a respeito dos seus funda
mentos, ou seja, das razes lgico-jurdicas que a justificam/legitimam como
formalidade indispensvel ao processo moderno (instituto inerente ao "forma
lismo-valorativo"), sistematizando-a como verdadeiro princpio processual em
que se articulam valores, constitucionalmente resguardados, como o da efetivi
dade e o da segurana jurdica. 148
Decorre a precluso do fato de ser o processo uma sucesso de atos que de
vem ser ordenados por fases lgicas (subsequentes e articuladas), a fim de que
se obtenha a prestao jurisdicional com maior preciso e efetividade, sendo di
reito das partes a durao razovel do processo, 149 desde que respeitadas as con
sagradas garantias constitucionais instrumentais, consubstanciadas na clusula
do due process of law.
Essa sucesso de atos deve iniciar por impulso da parte autora (interes
sada), que vem a juzo invocar um suposto direito subjetivo violado pela par
te contrria identificada, seguindo-se o procedimento por impulso judicial/
oficial, no se deixando, todavia, de contemplar a possibilidade, ao longo de
todo o iter, de participao constante, mas tempestiva, das partes (princpio da
colaborao), 1 50 na tentativa de sadia persuaso racional do julgador, no intuito
ltimo de obter final deciso favorvel.
Embora estejamos cnscios de que os grandes valores eminentemente pro
cessuais, efetividade e segurana jurdica, devam ser sempre mensurados ao
longo do iter, tem-se que sem uma ordenao compacta desses atos processuais
e sem um limite de tempo para que as partes os pratiquem (participando ati-

148

"Com base nos valores e normas estabelecidas na Constituio d-se a organizao do processo. Entre
esses ressaltam os valores da segurana e da efetividade (plano axiolgico), que se manifestam no plano deon
tolgico nos direitos fundamentais da segurana e da efetividade. Os mesmos fundamentos podem servir para
a interpretao e aplicao das normas e princpios processuais" (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos; MITIDIE
RO, Daniel. Curso de processo civil. Vol. l. So Paulo: Atlas, 2010, p. 18).
FLIX JOBIM, Marco. O direito durao razovel do processo. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2012, p. 80 e ss.
149

150

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Doformalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p.
129; MITIDIERO, Daniel Francisco. Colaborao no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 102.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 45

vamente, como falamos, na delimitao do tema e na sadia persuaso racional


quanto procedncia de suas alegaes), o processo se transformaria em uma
rixa infindvel, podendo a qualquer tempo discusso incidental resolvida ou
no apresentada pela parte interessada no momento oportuno estabelecido pela
lei de regncia ser trazida tona em momento processual posterior.
Assim, correto Antnio Vital Ramos de Vasconcelos, 151 ao definir a preclu
so como instituto jurdico, de forte matiz poltico, que tem como substrato a
segurana das relaes processuais e a garantia mxima de no eternalizao da
lide. Em semelhante direo, oportuno Paulo Cerqueira Campos, 152 ao registrar
que a precluso visa, fundamentalmente, a tornar mais efetivo o processo civil
a fim de atingir seu escopo-mor, o poltico, e obter a pacificao social (impri
mindo ao processo uma marcha clere e continuamente progressiva, at atingir
seu ponto derradeiro, que o provimento jurisdicional); como tambm visa a
garantir a estabilizao da demanda.
V-se, dessa forma, que, na aplicao do princpio da precluso, articulada
a uma concepo de procedimento, atuam diretamente as foras da efetivida
de e da segurana jurdica, no sentido de disciplina153 e ordem (previsibilidade/
inalterabilidade) 154 do rito.
No entanto, desde j, um parntese se faz necessrio: que a expresso
"segurana jurdica" apresenta-se realmente polissmica, podendo, em nvel es
tritamente processual, tambm representar, alm da ordem-disciplina do rito,
uma certeza (maior) do direito a ser confirmado ou negado; ou previsibilidade
(tanto maior quanto possvel) da deciso judicial a ser tomada - vinculado neste
caso ideia central de justia e adequao, de exigncia de um processo quali-

151

VASCONCELOS, Antnio Vital Ramos de. O pedido de reconsiderao e a preclusividade das decises
judiciais. Revista Ajuris 40, p. 165, 1987.
CAMPOS, Paulo Cerqueira. A preclusividade de poderes do juiz como uma das formas de se conferir
efetividade ao atual processo civil brasileiro. Revista do curso de direito da Universidade Federal de Uberlndia n2
25, p. 255-289, 1996.
152

TARUFFO, Michele. Preclusioni (diritto processuale civile). Encicplopedia dei diritto Aggiomamento n2
1, p. 794-810, 1997; ROCHA, Jos de Moura. Da precluso e da atividade processual das partes. Recife: Mousinho,
1959, p. 124 e 169.

153

154

Tratando dos direitos fundamentais integrantes do processo alemo, Gerhard Walther, referente ao pon
to, revela o seguinte: "La ZPO deve garantire la possibilit di conoscere sin dall'inizio lo svolgimento dei processo; per
questo si riconosce un diritto all prevedibilit. Un'espressione di questo diritto si trova nel cosidetto diritto ali 'chiarezza
dei mezzi di impugnazione'. Cioe deve essere chiaro sin dall'inizio se e quale mezzo d'impugnazione sia a dispozione contro
una decisione giudiziaria" (WALTER, Gerhard. 1 diritti fondamentali nel processo civile tedesco. Trad. por Remo
Caponi. Rivista di diritto processuale n2 56, p. 733-747, 2001, especialmente p. 740).

46 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

ficado155 (segurana jurdica mxima). Na doutrina ptria, de se destacar, pela


sensibilidade na compreenso do problema, o magistrio de Dinamarco, o qual,
ao discorrer a respeito da oscilao do processo "entre a necessidade de deci
so rpida e a de segurana na defesa do direito dos litigantes", registra que o
termo empregado "segurana" no est por "certeza jurdica" (a nossa primeira
acepo), mas para designar a firmeza dos passos processuais, com diminuio
de riscos (a nossa segunda acepo de segurana jurdica) . 156
Como posto desde Chiovenda, 157 um aparente maior realce efetividade-or
dem-disciplina do rito em detrimento da justia (ou seria melhor dizer, realce
relativizao da segurana jurdica mxima, a qual viabilizaria a parte prejudi
cada discutir e rediscutir as matrias incidentais e final em busca de uma nova
soluo que entenda como efetivamente justa), embora possa causar alguns
descontentamentos, 158 plenamente justificvel e necessrio, cabendo registro,
nesse sentido, a feliz manifestao de Hlio Tornaghi sobre a harmonizao
(tormentosa), in casu, desses eternos valores em conflito:
A melhor maneira de acelerar o processo sem atropel-lo, concilian
do a rapidez com a justia, consiste na fixao de tempo para a pr
tica de cada ato. A marcao de prazos no apenas o resultado da
convenincia, o efeito da necessidade de harmonizar a justia e a
economia, a segurana e a rapidez. Quer a lei que o processo seja or
denado, mas sem retardamentos e sem gastos excessivos, de modo
a obter-se uma sentena justa com mximo de garantia possvel e o
mnimo de esforo. 159

BOTELHO, Guilherme. Direito ao processo qualificado - o processo civil na perspectiva do Estado Consti
tucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 48 e ss.
155

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1994, p. 232.

156

157

"Il concetto chiovendiano di preclusione ripete dal modello germanico soprattutto il carattere pubblicistico, che lo ren

de idoneo a soddisfare esigenze di certezza piuttosto che esigenze di giustizia" (fESORIERE, Giovanni. Contributo allo
studio delle preclusioni nel processo civile. Padova: Cedam,

1983, p. 29).

Nesse sentido, explicando os motivos pelos quais o instituto da precluso, nos moldes traados por
Chiovenda, veio sendo criticado na Itlia, destaca Andriolli o que segue: "Nel principio di preclusione deve ravvi

158

sarsi la prevalenza dell'aspirazione alia certezza sull'aspirazione alla giustizia e questa sua ragione giustificatrice spiega
le critiche, che gli sono state n
i ogni tempo rivolte da chi vi ha ravvisato un attentato alia giustizia" (ANDRIOLLI, Vir

gilio. Preclusione (diritto processuale civile) . Novssimo Digesto Italiano, XIII. Napoli: Utet, 1966, p. 567-570).
159

TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. V. II. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975,

p. 57-58.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 47

A propsito, quando Flvia Moreira Guimares Pessoa registra que "na an


lise do instituto (da precluso) entram em jogo os valores da segurana jurdica
e justia, com prevalncia ao primeiro", 160 por certo est se referindo primeira
acepo do termo supra-aludido - o que no exclui a possibilidade de entend
-lo, em outro sentido, agora ao lado do prprio valor justia (segunda acepo
firmada), como sugere a seguinte passagem de Carnelutti:
Quando ouvimos dizer que a justia deve ser rpida, eis aqui uma
frmula que se deve tomar com benefcio de inventrio: o clich
dos chamados homens do Estado, que prometem em toda discus
so do balano da justia que esta ter um desenvolvimento rpido
e seguro, coloca um problema anlogo ao da quadratura do crculo.
Infelizmente, a justia, se for segura, no ser rpida, e, se for r
pida, no ser segura. 16 1

De maneira at mais tangvel, bem dispondo sobre o espao a ser ocupado


pela segurana jurdica na segunda acepo vazada neste trabalho, destaca Mau
rcio Giannico o seguinte:
natural que a prestao jurisdicional final de mrito no possa
ser oferecida com prontido. A atividade cognitiva do juiz e as ml
tiplas oportunidades dadas s partes para participarem em contra
ditrio de todos os atos processuais necessitam de um prazo mni
mo para sua concretizao. Afinal, a deciso final de mrito, apta a
adquirir o status de imutvel, deve obrigatoriamente ser concebida
mediante cognio vertical ampla e irrestrita. Diante desse pano
rama, facilmente pode-se constatar a existncia de um autntico
antagonismo entre efetividade do processo e segurana jurdica na
prestao da tutela jurisdicional. 162

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, em um dos seus ltimos ensaios (em


que prega os contornos para uma superao de um formalismo excessivo,

160

PESSOA, Flvia Moreira Guimares. Pedido de reconsiderao e precluso pro judicato no processo civil.
Revista IOB Direito Civil e Direito Processual n2 42, p. 103-109, 2006.
CARNELUTTI, Francesco. Como sefaz um processo. Trad. por Hiltomar Martins Oliveira. 2. ed. Belo Hori
zonte: Lder Cultura Jurdica, 2005, p. 18.
161

162

GIANNICO, Maurcio. A precluso no direito processual civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 11.

48 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

em prol de um "formalismo-valorativo"163 - formalismo, com densa carga


constitucional, que seria aceitvel nos estritos limites em que indispens
vel), utiliza a expresso "segurana jurdica" nas duas acepes firmadas:
ora vinculando-a diretamente ao valor efetividade e prpria ideia de pro
cesso como organizao da desordem, emprestando celeridade e previsibili
dade a todo o procedimento; ora estabelecendo uma contraposio com o va
lor da efetividade, no sentido de que pelo processo deve-se no s se chegar
a uma soluo jurisdicional rpida, mas sobretudo deve-se almejar a criao
de uma soluo jurisdicional robusta (a exigir amplo debate entre os atores
do feito), que se apresente legtima aos olhos dos cidados, medida que
se constitui o processo como ferramenta de natureza pblica indispensvel
para a realizao da justia e pacificao social.1 64
A reforar a primeira acepo da expresso segurana jurdica, que realmente
mais nos interessa nessa exposio de sedimentao dogmtica, Judith Martins
-Costa, estudando os significados que a ideia de segurana jurdica apresenta
nos acrdos do Supremo Tribunal Federal, encontra-o como fundamento do
instituto da decadncia, da prescrio, da precluso e da intangibilidade da coisa
julgada - vinculada justamente a uma ideia de certeza da previsibilidade e essa
certeza se traduzindo em confiana, na permanncia ou imutabilidade. 165 Che
gando concluso semelhante, Humberto Theodoro Jr. destaca que o Estado de
Direito conta com os princpios da segurana jurdica e de proteo da confiana
como elementos constitutivos da prpria noo nuclear; podendo-se estabele-

16l

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo ex


cessivo. Revista de Processo n2 137, p. 7-31, 2006.
Complementam Alvaro de Oliveira e Mitidiero que, sob o prisma do "formalismo valorativo", o processo
visto para alm da tcnica, como fenmeno cultural, produto do homem: "Nele os valores constitucionais,
principalmente o da efetividade e o da segurana jurdica, do lugar a direitos fundamentais, com caracters
ticas de normas principiais. A tcnica passa a segundo plano, consistindo em mero meio para atingir o valor.
O fim ltimo do processo j no mais apenas a realizao do direito material, mas a concretizao da justia
material, segundo as peculiaridades do caso, e a pacificao social" (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto;
MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil Vol. l . So Paulo: Atlas, 2010, p. 16).
164

16s

"E a permanncia constitui-se, com efeito, num valor a ser protegido, pois reflete a confiana das pes
soas na ordem jurdica considerada como regra do jogo de antemo traada para ser, no presente e no futuro,
devidamente respeitada: sinaliza que essa ordem no permitir modificaes suscetveis de afetar suas deci
ses importantes de maneira imprevisvel (salvo por razes imperiosas)" (MARTINS-COSTA, Judith. A re
significao do princpio da segurana jurdica na relao entre o Estado e os cidados. Revista CE]UR n2 27,
p. 1 10-120, 2004).

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 49

cer a concepo de um "princpio geral de segurana jurdica" que compreenda


a ideia de "proteo da confiana" . 1 66
Ainda quanto a essa concepo primeira de segurana jurdica - direta
mente vinculada ao texto do diploma processual (ou melhor seria denominar
"legalidade") 167 -, possvel se compor um sistema em que efetividade, seguran
a e precluso estejam todos colocados em uma mesma direo, onde cabvel
aplicao conjugada desses institutos de maneira harmnica.
Nesse sentido, temos que toda demanda judicial deve seguir um procedi
mento (rito previamente estabelecido em lei), pautado pelo instituto da preclu
so (que determina o fechamento de uma etapa do feito e o incio de uma pos
terior - numa marcha dinmica, sempre para a frente), tudo a incrementar os
valores da efetividade (celeridade, na prestao jurisdicional) e o da segurana
jurdica (confiana no procedimento, inclusive nos seus limites, pelas partes li
tigantes e demais eventuais terceiros interessados).
Portanto, de todo o exposto, v-se que o instituto em estudo - devidamente
privilegiando de maneira articulada os valores, constitucionalmente resguarda
dos, da efetividade e da segurana jurdica (na primeira acepo que ser consi
derada ao longo do presente trabalho) - um recurso imprescindvel, compo
nente do "formalismo-valorativo" (princpio processual, portanto), largamente
empregado para a razovel concentrao do processo, de modo precpuo a orien
tar a utilizao, pelas partes, do direito s intervenes (impulsos) a elas possibi
litadas ao longo do procedimento.

3 Diferenciaes importantes da precluso para


outros institutos
3.1

Introduo: equvoca equiparao de fenmenos


diversos, de direito material e processual

Dando-se prosseguimento parte geral do trabalho, onde se apresentam to


das as perspectivas essenciais pertinentes ao instituto processual em estudo, h
THEODORO JR., Humberto. A onda reformista do direito positivo e suas implicaes com o princpio
da segurana jurdica. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, (11), p. 5-32.

166

Destaque para Antnio Souza Prudente, a discorrer sobre a segurana jurdica advinda da legalidade, a
trazer previsibilidade e certeza do direito (PRUDENTE, Antnio Souza. Poder judicirio e segurana jurdica.
Revista de informao Legislativa n2 15, p. 571-580, 1992).
167

50 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

de se alinhar, em detalhes, que a precluso, na forma como sistematizada a par


tir das lies de Blow e Chiovenda, mantm caractersticas peculiares que ver
dadeiramente a distinguem de outros grandes institutos;168 notando-se, ao longo
da histria, muitas vezes, uma equvoca equiparao do fenmeno da precluso,
especialmente com a decadncia e com a coisa julgada material e formal.1 69

3.2

Precluso versus decadncia. Posio atual da doutrina


italiana (Fabio Marelli)

No se confunde a precluso com a decadncia, medida que esta, institu


to de direito material, fulmina o direito que poderia ser invocado via ao judi
cial, enquanto a precluso, instituto processual, fulmina somente as atividades
(atos) nas quais se manifesta a ao durante o processo - da decorrendo que,
por regra, renovada a ao, ressurge o direito de prtica do ato sobre o qual se
operou a precluso.
Atento a essa central diferenciao, Riccio deixa claro que a precluso
instituto prprio que se insere na vida do processo, apresentando-se como fato
jurdico processual impeditivo; enquanto a natureza jurdica da decadncia
diversa, podendo-se classific-la como condio jurdica resolutiva do ato, real
e grave sano pela inobservncia de termos peremptrios para se valer de um
direito potestativo170 - como se ver mais adiante, no estudo mais detido da na
tureza jurdica da precluso, esta no pode realmente ser compreendida como
uma sano (processual).
Outro ponto que a decadncia abrange s a (falta de) atitude do autor, e
a precluso abrange a impossibilidade de nova atuao, na esfera do processo,

Obra especfica sobre o tema, defendida como dissertao de mestrado na PUC paulista, pode ser con
sultada, embora, a nosso ver, no tenha a jurista ingressado mais profundamente nos pontos melindrosos
componentes do macrotema, os quais sero revisitados por aqui: FERRAZ, Cristina. Prazos no processo de co
nhecimento: precluso, prescrio, decadncia, perempo, coisa julgada material e formal. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001, p. 84-95.
168

''.Apesar de existir em todos os sistemas processuais - pois sem ela seria impossvel o andamento e o tr
mino dos feitos - a precluso esteve durante largos sculos sem conceituao precisa, confundida com outros
institutos, principalmente com o da coisa julgada e o da decadncia" (BARBI, Celso Agrcola. Da precluso no
processo civil. Revista Forense, 158, p. 59-66, 1955).
169

17

E critica o jurista italiano posies contrrias ao seu pensar: "II Manzini, seguito dai Saccone, ritiene che la

decadenza sia una preclusione specifica, come sanzione caratteristica, posta alia inosservanza dei termini perentori; ma la
decadenza non e la preclusione, anche se questa si pu porre come effetto principale e diretto di quella" (RICCIO, Stefano.
La preclusione processuale penale. Milo: Giuffre, 1951, p. 75-76).

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

51

do autor, do ru e at mesmo do juiz. Mais: enquanto a decadncia consiste


no decurso infrutuoso de um termo prefixado para o exerccio da ao consti
tutiva de um direito (potestativo), a precluso no se prende somente expi
rao de um termo (processual) - o que se tem por precluso temporal; mas
pode derivar da prtica de um ato (processual) incompatvel com aquele que
se deva praticar ou da impossibilidade de se completar um ato (processual) j
realizado (mesmo que deficitariamente) - precluso lgica e precluso consu
mativa, respectivamente.
Assim, mesmo que se aceite, como sugere Manoel Caetano Ferreira Filho,
uma "identidade ontolgica" entre precluso e decadncia, pelo fato de que "na
sua essncia trata-se de um nico fenmeno: perda de um direito por no ter
sido ele exercitado dentro do prazo estabelecido", 171 no h como negar a viabi
lidade de isolamento do campo de aplicao de cada um deles.
Essa possvel identidade ontolgica, diga-se de passagem, parece ter conta
giado os franceses, que a partir do sculo XVII, como narra Couture, tratavam
de fenmeno semelhante ao da precluso, denominando-o de forclusion; sinni
mo de caducidade, e que corresponderia tanto a elementos de direito material
como de direito processual.172
Mas, ao que parece, no foi s na Frana que se acabou estabelecendo sen
svel confuso entre o devido espao destinado aos institutos; na Itlia tambm
se tratou do ponto. Dentre os maiores nomes que insistiram contemporanea
mente na utilizao da singular expresso "decadncia processual" (em oposi
o imagem da "precluso") figura-se o de Celso Edoardo Balbi, que analisou
o assunto em obra de flego justamente denominada La decadenza nel processo de
cognizione. No entanto, e sem claramente discorrer sobre eventuais equvocos de
Chiovenda ao isolar o ("autntico") fenmeno processual, reconhece Balbi que
a decadncia (de direito processual) tratada conjuntamente com outra espcie
processual que envolve a funo de ordenar no tempo os atos do procedimento,
restando englobada, por muitos, no conceito de precluso.1 73

171

FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A precluso no direito processual civil. Curitiba: Juru, 1991, p. 65.

172

Trata-se especificamente da Ordonnance de 1667, que previa o que restou conhecido como jugement par
forclusion: "Para los processualistas franceses dei siglo pasado era muyfamiliar el vocablo 'forclusin' ('exclusio a foro')
utilizado tambin como sinnimo de caducidad y correspondiendo alternativamente a elementos de derecho material y de
derecho procesal" (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos dei derecho procesal civil. Buenos Aires: Aniceto Lpez,

1942, p. 95).
173

BALBI, Celso Edoardo. La decadenza nel processo di cognizione. Milo: Giuffre, 1983, p. 1-6 e 31-32.

52 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Avanando quanto polmica da utilizao do termo decadncia no lugar de


precluso, Moniz de Arago174 discorda da posio de parte da doutrina italiana
que, ao criticar o conceito chiovendiano de precluso, sustenta ter o fenmeno
preclusivo ultrapassado os limites do direito processual e se manifestado igual
mente no plano do direito material, confundindo-se com o termo decadencial.
Em contrapartida, ressalta Moniz de Arago que como a precluso temporal,
tambm a precluso lgica e a precluso consumativa so acontecimentos de
natureza estritamente processual, que afetam o exerccio de poderes (includos
os do rgo julgador) e faculdades integrados na relao jurdica processual, da
concluindo que de existirem eventuais hipteses assemelhadas no mbito do di
reito material, no possvel concluir que se trate de um s e mesmo fenmeno,
comum a vrios ramos do ordenamento jurdico, o que, a seguir esse raciocnio,
implicaria renunciar tentativa de construir a prpria teoria do ato processual,
que passaria igualmente teoria geral do direito.
Ainda para permanecermos nas ponderaes peninsulares sobre a identida
de dos fenmenos da precluso e da decadncia, a confuso por l est inclusive
disseminada na prpria letra da lei processual, na qual o termo "decadncia",
observa Eduardo Grasso, no exprime coisa diversa da precluso, correspon
dendo ambos quela impossibilidade de realizar uma atividade dentro do pro
cesso de maneira intempestiva.175 No mesmo sentido, Michele Taruffo ressal
ta que deveras oportuno distinguir a precluso da decadncia, mesmo que o
legislador italiano fale frequentemente de modo indiferente de um e de outro,
e acima de tudo use o segundo termo em vrios casos nos quais o primeiro se
sabe ser mais apropriado tecnicamente.176
De fato, boa parte da doutrina e inclusive a legislao italiana, bem como
outros importantes ordenamentos processuais estrangeiros (como o francs e
o espanhol), no tm definido com clareza a distino entre os institutos enfo
cados - notadamente os arts. 208, 820 e 821 do CPC italiano usam o vocbulo
"decadncia" para indicar a perda do direito a praticar determinado ato proces
sual aps o prazo fixado em lei. 177

ARAGO, E. D. Moniz. Precluso (processo civil). ln: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.).
Estudos em homenagem ao Prof Galeno Lacerda. Porto Alegre: Fabris, 1989, p. 146-148 e 180.
174

175

GRASSO, Eduardo. Interpretazione della preclusione e nuovo processo civile in primo grado. Rivista di
Diritto Processuale Civile n2 69, p. 639-655, 1993.
TARUFFO, Michele. Preclusioni (diritto processuale civile). Enciclopedia de! diritto
1, p. 794-810, 1997.

176

177

Aggiornamento n2

FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A precluso no direito processual civil. Curitiba: Juru, 1991, p. 62 e 64.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 53

Mesmo assim, com acerto, a mais atual doutrina peninsular, menciona-se


Fabio Marelli, reconhece a falta de zelo tcnico na equiparao absoluta que se
prope entre os institutos, acrescentando, s demais razes jurdicas supraex
postas, que especialmente na Itlia as normas que regem a decadncia vm pre
vistas em diploma de direito material (arts. 2.964 a 2.969 do Cdigo Civil), e
so, a rigor, inaplicveis ao direito processual. 178

3.3

Precluso versus prescrio

Com outro instituto de direito material, qual seja, a prescrio, tambm


no se deve confundir a precluso. Esta extingue o direito de praticar certo ato
ou faculdade no processo, enquanto aquela extingue a pretenso, inviabilizando
o xito de ao proposta para reconhecimento e realizao do direito - embora
no se d, com a prescrio, "a perda da ao no sentido processual, pois, dian
te dela, haver julgamento de mrito, de improcedncia do pedido, conforme a
sistemtica do Cdigo" .179
Em outros termos, a prescrio, direta ou indiretamente, trata de inviabili
zar a corporificao do prprio direito material, a pretenso que algum preten
de fazer valer em juzo;18 a precluso, por seu turno, significa apenas a perda do
direito prtica de um determinado ato processual. 1 81
Trata a prescrio, como a decadncia, de verdadeira sano oposta ao bene
ficirio da utilizao de um direito material, no podendo realmente se falar em
sano quando da anlise do instituto da precluso processual. A priori, comple,
.
, .
mente-se por oportuno, a prescnao assume carater sanc1onatono menos grave
do que a decadncia, j que esta fulmina incontinenti o prprio direito, e aquela
no mais do que a pretenso em juzo - podendo se cogitar, assim, de satisfao
extrajudicial da pretenso na hiptese, v. g., de o devedor espontaneamente vir
a quitar dvida com o credor (no obstante ento, no caso, restar "prescrito o
crdito"); o pagamento seria vlido e no poderia ser repetido.

178

MARELLI, Fabio. La trattazione della causa nel regime delle preclusioni. Padova: Cedam, 1996, p. 1 1-15.

179

THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. V. 1. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002,
p. 290.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das aes. Tomo 1. Atualizado por Vilson Rodri
gues Alves. Campinas: Bookseller, 1998, p. 128.
180

181

FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A precluso no direito processual civil. Curitiba: Juru, 1991, p. 61.

54 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Ademais, comprovando-se se tratar de histrica sano menos grave, to


somente a matria sob a qual incidiu a prescrio pode ser suscitada pelo ru,
em matria contestacional (exceo substantiva indireta, art. 326 do CPC) exigindo-se do demandado, por exemplo, eventual compensao de crdito l
quido e certo (embora "prescrito"); ou seja, a perda da capacidade de exigir a
pretenso em juzo no implicaria a perda da capacidade defensiva do direito
dentro do processo movido por outrem, 182 o que no se d com a decadncia. Tal
aspecto, no entanto, acabou sendo reestruturado a partir da vigncia do Cdigo
Civil de 2002, a partir do momento em que disciplina o art. 190 que a exceo
prescreve no mesmo prazo em que a pretenso.
Voltando-nos s distines dos institutos para com a precluso, bem sinte
tiza, nessa passagem, Celso Edoardo Balbi183 que os termos processuais diferen
ciam-se daqueles de prescrio e de decadncia (de direito civil) especialmen
te do ponto de vista teleolgico: enquanto a fixao de barreiras temporais ao
cumprimento de atos do processo responde exigncia de acelerao do proce
dimento - esfera processual; os termos de prescrio e de decadncia (de direito
civil) adimplem a funo de garantia da certeza do direito - esfera substantiva.
Assim, acentua por derradeiro Antnio Alberto Alves Barbosa, 184 ficar cla
ra e simples a distino se dissermos, em sntese, que, sendo a prescrio e a
decadncia institutos de direito substantivo ou material, produzem notadamen
te seus efeitos neste campo de direito, ao passo que a precluso, como instituto
processual que , produz os seus efeitos notadamente no mbito do processo.

3.4

Precluso versus perempo

Passemos a tratar de outro importante instituto, prprio da seara pro


cessual, mas tambm distinto da precluso. Fenmeno eminentemente precesEmbora com alguma impreciso tcnica, aludindo a suposta situao de "prescrio da ao", Ovdio
Baptista explicita a hiptese abordada: "Pode acontecer que o direito e a ao existam, mas alguma circunstn
cia exterior faa com que a ao tenha a sua eficcia suspensa, ou at mesmo modificada ou extinta, pense-se
no caso que acontece quando ocorre a prescrio da ao. O direito que teve prescrita a ao, no desapare
ce; continua a existir apenas destitudo de acionabilidade. O credor de uma dvida prescrita continua credor,
de tal modo que, se o devedor lhe paga o pagamento vlido e no pode ser repetido. Da mesma maneira,
embora no sendo acionvel o crdito, justamente por ter havido prescrio da ao, o credor poder op-lo
como defesa para compens-lo com o eventual crdito contrrio que seu devedor tiver contra si. Essas duas
manifestaes da existncia do direito que teve prescrita sua ao, demonstram que a prescritibilidade algo
exterior ao direito e prpria ao" (SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de processo civil. Vol. l. 6. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 317).
182

18l

BALBI, Celso Edoardo. La decadenza nel processo di cognizione. Milo: Giuffre, 1983, p. 22.

184

BARBOSA, Antnio Alberto Alves. Daprecluso processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1955, p. 131.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 55

sual, a perempo distingue-se da analisada prescrio e com a decadncia


no se confunde, porque esta se refere extino do prprio direito mate
rial, enquanto a perempo sobrevm com a perda do direito ao exerccio de
um ato processual por absoluta negligncia reiterada do agente constante no
polo ativo do feito.
A perempo da ao a perda do direito ativo de demandar o ru sobre o
mesmo objeto, quando o demandante ocasiona, por trs vezes, a extino pre
cipitada do processo sem julgamento de mrito - por no promover os atos e as
diligncias que lhe competirem, abandonando a causa por mais de 30 dias (art.
267, III, do CPC). 1 85 Regulado expressamente nos art. 267, V, e art. 301, IV, am
bos do CPC, pode ser catalogado o fenmeno da perempo como importante
pressuposto processual negativo, junto com a litispendncia e a coisa julgada,
devendo ser alegado pela parte demandada na primeira oportunidade que se
manifesta no feito, embora possa ser reconhecido de ofcio pelo julgador a qual
quer tempo (art. 301, 4, e art. 267, 3, ambos do CPC).186
O fato de o autor no mais poder ingressar em juzo pela circunstncia de
em trs oportunidades ter agido de maneira formalmente indevida, permitindo
a extino do processo mediante sentena terminativa (art. 267 do CPC), no
impede, conforme expressa letra do art. 268, pargrafo nico, do CPC, que o
titular do direito o defenda de maneira passiva (exceo substantiva indireta,
art. 326 do CPC), e nisto se assemelha ainda mais esse instituto da prescrio187
- ao menos at a recente reforma do tema dada prescrio pelo novo Cdigo
Civil, diante da aludida redao do art. 190.

185

A hiptese, mais rara, regulada no inciso II do art. 267 do CPC (extino do processo, sem julgamento de
mrito, quando ficar parado durante mais de um ano por negligncia das partes), embora parea ser prxima
ao do inciso III (que acarreta a configurao do fenmeno da perempo), com esta no se confunde: "a para
lisao de que cuida o inciso II no decorre, necessariamente, de omisso do autor quanto prtica de ato que
lhe incumba, poder resultar tambm de omisso do ru, ou de terceiro interveniente, ou de perito, ou at de
escrivo, ou outro serventurio, com a conivente negligncia do autor, pela ausncia de reao" (LACERDA,
Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 29).
186

BUZAID, Alfredo. Linhas fundamentais do sistema do cdigo de processo civil brasileiro. ln: Estudos e

pareceres de direito processual civil. Notas de Ada Pellegrini Grinover e Flvio Luiz Yarshell. So Paulo: Revista

dos Tribunais, 2002, p. 40-41.


Joel Dias Figueira Jr. ressalta que a perempo reveste-se de natureza mista, " medida que se funda em
questes processuais com efeitos indiretos ou reflexos no plano material (exceo indireta substantiva), ten
do-se em conta que a ao fundada no mesmo objeto no mais poder ser proposta contra o ru, como se fosse
uma espcie de prescrio mitigada ou quase prescrio" (FIGUEIRA JR., Joel Dias. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. Vol. 4, tomo II, arts. 282 a 331. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 229).
187

56 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Ramiro Podetti entende, citando a legislao processual italiana de 1940,


ser a perempo "uma forma particular de precluso", 188 estabelecendo a partir
da uma relativa confuso entre os campos de atuao dos institutos. Por esta
razo passou a ser criticado pelo seu compatriota argentino Amlcar Mercader,
para quem claramente h espao para o isolamento dos fenmenos, como vem
sendo confirmado pelos novos cdigos processuais: a perempo significaria a
extino da relao processual, e, ao contrrio, a precluso significaria a conti
nuao dessa relao, seu ordenamento. 1 89
Tambm na Argentina, Isidoro Eisner, com acerto, colocou-se a favor das
ponderaes de Mercader, admitindo a necessidade de uma distino entre o
campo de atuao da precluso e da perempo:
Se bem admitimos, com Podetti, que perempo e precluso se com
pem de elementos comuns, como o transcurso do tempo e a extin
o de certas faculdades processuais, no podemos deixar de advertir
que ambos fenmenos tm significado contrrio e conduzem a dis
tinto fim. A perempo aniquila o processo; a precluso cristaliza e
ampara os trmites cumpridos, e objetiva a conservao do procedi
mento para seguir adiante at se atingir a coisa julgada (material) . 19

Sem dvida, dadas as proximidades apresentadas entre a perempo e a


prescrio, as linhas anteriores dispostas para diferenciar este ltimo instituto
da precluso processual certamente podem servir para estabelecer um isola
mento seguro do campo de incidncia da perempo (a atuar sobre o primeiro
ato processual: o ingresso com a ao judicial) para o da precluso (a atuar so
bre qualquer dos atos do processo, desde que devidamente instaurado este, jus
tamente a partir do ingresso com a ao judicial).
Ainda, como bem registra Elmano Cavalcanti de Freitas, os efeitos da pre
cluso no se colocam para fora do processo, sendo que os efeitos da peremp
o "no s ultrapassam a relao processual como tambm desfecham contra

188

PODEITI, J. Ramiro. Preclusin y perencin. Revista de Derecho Procesal, ano V, p. 363-375, 1947.

189

Prossegue Mercader diferenciando que o fundamento da perempo reside na necessidade de se colocar


um limite racional ao direito jurisdio; sendo que o pressuposto da precluso est nas exigncias de soli
dez e de certeza da estrutura do processo (MERCADER, Amlcar Angel. Estudios de derecho procesal. La Plata:
Platense, 1964, p. 400-406).
190

EISNER, Isidoro. Preclusin. Revistajurdica Argentina La Ley n2 118, p. 1106-1112, 1965.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 57

ela golpe mortal" 19 1 - nesse caso aproximando-se o fenmeno da perempo


mais com a coisa julgada material, j que realmente este instituto processual
acaba naturalmente por impedir a obteno do direito material (pela via prin
cipal do acesso jurisdio).

3.5

Precluso versus nulidade. Natureza jurdica


sancionatria do instituto?

Seguindo com as diferenciaes importantes dos institutos, ingressemos no


melindroso trato com a nulidade, apontando para a viabilidade tcnica de sepa
rao desta da precluso192 - estudo especfico que se justifica sobremaneira por
oportunizar conhecimento mais profundo das caractersticas do fenmeno pro
cessual destacado nesta obra (em especial, a sua natureza jurdica).
A nulidade pode ser compreendida como uma sano processual 193 derivada
de uma violao de uma prescrio processual (vcio de forma ou vcio de conte
do do ato), enquanto os efeitos da precluso se produzem no como providn
cia sancionadora, mas sim para impedir o retorno ao ato processual pretrito, de
quem no agiu no prazo e na forma estabelecida pelo sistema. 194

191

FREITAS, Elmano Cavalcanti de. Da precluso. Revista Forense n2 240, p. 22-35, 1972.

Merecendo aqui destaque recente estudo de doutoramento: SCARPARO, Eduardo. As invalidades proces
suais civis na perspectiva do formalismo-valorativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 223 e ss.
192

193

Mesmo a assertiva de que a nulidade sano processual no aceita inconteste, como alertam Jos Ma
ria Tesheiner e Daniel Mitidiero (fESHEINER, Jos Maria Rosa. Pressupostos processuais e nulidades no processo
civil. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 15-16; MITIDIERO, Daniel Francisco. O problema da invalidade dos atos
processuais no direito processual civil brasileiro contemporneo. ln: AMARAL, Guilherme Rizzo; CARPENA,
Mrcio Louzada (Coord.). Vises crticas do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.
55-74, especialmente p. 63). Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, discorrendo sobre estudo de Hart a respei
to das nulidades, explica que o jurista ingls tambm afastava a possibilidade de atuao da nulidade como
sano: "a sua leso (ou melhor, a sua inobservncia) no produz nenhum ilcito e, sim, conduz a uma ao
invlida, que no pode alcanar sua finalidade. A nulidade expressar, ento, a inidoneidade de alguma ao
para poder alcanar as consequncias jurdicas a que se props como fim o agente" (ALVARO DE OLIVEIRA,
Carlos Alberto. Notas sobre o conceito e a funo normativa da nulidade. ln: ALVARO DE OLIVEIRA, Car
los Alberto (Coord.). Estudos em homenagem ao Prof Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989,
p. 131-139). Por fim, Humberto Theodoro Jr. expe, da mesma forma, sua dificuldade em compreender a
nulidade como sano: "Embora hoje prevalea a tese de que a nulidade uma sano, totalmente afastada
est sua equiparao a uma pena. Modernamente, o que justifica a sano de nulidade a garantia de certos
efeitos que a lei deseja alcanar com o ato jurdico" (THEODORO JR., Humberto. As nulidades no cdigo de
processo civil. Revista de Processo n2 30, p. 38-60, especialmente, p. 43-44, 1983).
194

BARBOSA, Antnio Alberto Alves. Da precluso processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1955, p.

137; FREITAS, Elmano Cavalcanti de. Da precluso. Revista Forense n2 240, p. 22-35, 1972.

58 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

No h muitas dvidas de que quem, na Itlia, mais desenvolveu a anlise


da natureza jurdica do instituto fora Riccio, o qual assinala que a precluso, no
constituindo uma sano, no produz nem a irreparvel invalidade do ato, nem
a necessidade de sua renovao, mas determina um impedimento ao exerccio
de um direito (fato jurdico processual impeditivo); , por conseguinte, um ajuste
do processo. E arremata: "a precluso no uma sano de invalidade, tal a
nulidade. O ato preclusivo, ento, no um ato viciado; um ato ao qual ne
gado nascimento por consuno de interesse". 195
Contudo, tambm a discusso quanto natureza jurdica da precluso no
das menores, havendo quem sustente que se trate de autntica sano proces
sual, ao lado da nulidade, da perempo, da decadncia e da prescrio, como
Joo Martins de Oliveira196 e Miguel Thomaz Pessoa Filho; 1 97 h quem defenda,
a seu turno, como Joo Batista Lopes, 1 98 que o instituto no penalidade ou
sano em sentido prprio, mas sui generis, porque no acarreta inexoravelmente
a perda de um direito processual; e h finalmente, quem avalize as concluses
supraformuladas de Riccio, vendo na precluso hiptese diversa daquelas pre
vistas para a nulidade, para a prescrio, para a decadncia e at para a peremp
o, onde verdadeiramente pode-se falar em sano - esta a posio por aqui
defendida por Jos Frederico Marques, 1 99 como tambm a de Celso Edoardo
Balbi, na Itlia,200 e a de Leo Rosenberg, na Alemanha, este ltimo nos fazendo
retornar ao conceito exposto por Goldschmidt de "nus processual" em contra
posio ideia de "obrigao".201
Quem sustenta a natureza sancionatria da precluso pode supostamente
invocar o respaldo da lei processual civil ptria, j que, nos termos do art. 245
195

RICCIO, Stefano. La preclusione processuale penale. Milo: Giuffre, 1951, p. 12, 17, 30 e 87.

196

MARTINS DE OLIVEIRA, Joo. A precluso na dinmica do processo penal. Belo Horizonte, 1955, p. 57-58

e 95-99.
197

PESSOA FILHO, Miguel Thomaz. Da precluso no direito processual penal. Revista da Associao dos Ma
gistrados do Paran n2 28, p. 49-66, 1982.
198

LOPES, Joo Batista. Breves consideraes sobre o instituto da precluso. Revista de Processo n2 23, p.

45-60, 1981.
199

MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Vol. 2. Campinas: Millenium, 2000, p.

354-355.
200
201

BALBI, Celso Edoardo. La decadenza nel processo di cognizione. Milo: Giuffre, 1983, p. 459.

Essa a ponderao de Leo Rosenberg no tpico que trata das consequncias da omisso da parte no
processo: "El derecho vigente (a diferencia de lo ocurra en los derechos romano y germano) no se ejerce coacon para obli
gar a la ejecucin eficaz y en tiempo de los actos de parte. No existe obligacin de actuar ni frente ai tribunal nifrente al
adversaria" (ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil. Tomo I. Trad. por ngela Romera Vera. Buenos
Aires: Europa-America, p. 450-451).

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 59

do CPC, a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que
couber parte falar nos autos, sob pena de precluso.202 No entanto, tecnica
mente, a partir da alhures invocada teoria de Goldschmidt, deve-se acolher a
distino de que a precluso origina-se da no realizao do ato que deveria ter
sido praticado - omisso que provoca uma espcie de nus; 23 enquanto a nuli
dade, por sua vez, surge de uma desobedincia ao modelo legal - vcio do qual
decorre uma espcie de sano.24
Firmada que a precluso, ao menos mais claramente do que a nulidade, no
sano processual, apresentem-se, ademais, outras trs robustas caractersti
cas que estruturam, em tese, as distines entre os institutos: a precluso pro
cessual no passvel de sanao; atua, em geral, ipso iure; alm de se desenvolver
estritamente no plano da eficcia (inadmissibilidade).
Riccio, ao fixar a natureza jurdica da precluso, j havia referido que a san
o (frise-se) de invalidade corresponde nulidade; mencionando ainda que as
nulidades do direito positivo so em geral sanveis.205 Tambm tratando dos
dois aspectos, Guameri deixa claro que as nulidades atuam no plano da vali
dade, enquanto o ato realizado depois de operado o fenmeno da precluso
inadmissvel e deve ser considerado ineficaz; bem como que em certos casos a
nulidade pode ser sanvel, o que no se d com a precluso, que sempre insa
nvel, atuando em regra ipso iure, independentemente da vontade das partes ou
de manifestao do magistrado.26
Atento especificamente a este ltimo ponto, em maiores detalhes, Antnio
Carlos Marcato revela o seguinte:

202

PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 176.

Sobre a natureza jurdica da precluso, pelo vis do nus processual, relevante a colocao de Schnke,
ao estabelecer um paralelo entre a omisso na prtica de um ato processual e o dever de colaborao ao longo
das fases da demanda: "quando uma parte no realiza dentro do prazo para ela fixada, ou no trmino assinala
do, um ato processual (inatividade), resta excluda do ato processual que deveria ser realizado; esta excluso
uma consequncia do dever de cooperao. Mas no necessrio para que se produza tal efeito preclusivo,
a declarao de culpabilidade" (SCHNKE, Adolfo. Derecho procesal civil. 5. ed. Trad. por L Prieto Castro. Bar
celona: Bosch, 1950, p. 128).
23

204

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. Vol. 1. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.

463-465.
205

RICCIO, Stefano. La preclusione processuale penale. Milo: Giuffre, 1951, p. 87.

206

"Facile e cogliere la differentia specifica che vale a caratterizzare la nullit rispetto alia preclusione. La nullit incide

nell'atto, lo corrode nella sua stessa esistenza, pu, tuttavia, essere eliminata, in certi casi, mediante la sanatoria. La pre
clusione, invece, e sempre insanabile e si afferma come ostacolo che impedisce il compimento dell'atto; esercita un effeto di
sbarramento per cui se l'atto e compiuto, dopo il suo verificarsi, esso e considerato inefficace"

(GUARNERI, Giuseppe.
Preclusione (diritto processuale penale). Novssimo Digesto Italiano, XIII. Napoli: Utet, p. 571-577).

60 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Semelhana no h entre precluso e nulidades processuais. Estas


so, por sua prpria ndole, em regra sanveis, sempre que no re
dundarem em prejuzo e o ato atingir sua finalidade, ao passo que
os efeitos da precluso, uma vez consumados, no mais podem ser
eliminados porque isso implicaria quebra da harmonia procedimen
tal e desestabilizaria as situaes processuais j consolidadas.27 208

Da qualificao da nulidade como absoluta, deve-se deduzir a sua decreta


o de oficio e sua insanabilidade, se bem que "no parece correto excluir aprio
risticamente a possibilidade de configurar forma de sanatria nulidade reve
lvel de ofcio".29 A sanabilidade das nulidades depreende-se do princpio da
instrumentalidade de formas (regulado, no nosso sistema, no art. 244), sendo
vivel se cogitar em relativizao mesmo da nulidade absoluta, diante de vcio
do ato que no acarreta prejuzo e atinge sua finalidade210 - oportunidade ex
trema em que verificvel a utilizao da mxima anunciada por Galeno Lacerda
no sentido de que "o captulo mais importante e fundamental de um Cdigo de
Processo moderno se encontra nos preceitos relativizantes das nulidades".21 1
Eis aqui o espao prprio do que Calmon de Passos denominou de "atpici
dade irrelevante",212 a partir da qual se atingiria o conceito de ato processual ir-

MARCATO, Antnio Carlos. Precluses: limitao ao contraditrio? Revista de Direito Processual Civil n2
17, p. 105-114, 1980.

207

Na mesma direo, Rui Portanova: "as nulidades, em regra, reclamam saneamento, principalmente quan
do no redundam em prejuzo. J a precluso incide com ou sem prejuzo para as partes" (PORTANOVA, Rui.
Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 177).
28

209

MARELLI, Fabio. La trattazione della causa nel regime delle preclusioni. Padova: Cedam, 1996, p. 148-149.

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 2. ed. So Paulo: Malhei
ros, 2007, p. 436.

210

211

E complementa Galeno Lacerda: "Eles (os preceitos relativizantes das nulidades) que asseguram ao
processo cumprir sua misso sem transformar-se em fim em si mesmo, eles que o libertam do contra-senso
de desvirtuar-se em estorvo da Justia" (LACERDA, Galeno. O cdigo e o formalismo processual. Ajuris n2
28, p. 7-14, 1983.

Diz mais Calmon de Passos: atpicidade (inadequao) no basta para a desqualificao. Ela apenas
relevante em segundo grau, primordialmente, atende-se ao resultado alcanado na prtica. E ainda quando
o ato se tenha consumado por forma atpica, a invalidade inexiste, no decretvel, nem reconhecvel, em
virtude da prevalncia que a ordem jurdica empresta ao resultado (consequncia) por ela previsto. Se foi al
canado, no pode ser descartado sob o fundamento da atpicidade do suposto, colocado aqui, num segundo
plano [...]. A atpicidade, por si s, no acarreta a consequncia da nulidade, porque a desqualificao se opera
mediante uma correlao entre a atpicidade do suposto e a funo que a ordem jurdica, na hiptese, atribui
vontade do sujeito agente. Destarte, cumpre distinguir, a atpicidade relevante da atpicidade irrelevante"
(CALMON DE PASSOS, J. ]. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 31-32 e 38).
212

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

61

regular (em sentido lato) 213 passvel de sanao: "o ato processual irregular ato
atpico, cuja imperfeio, entretanto, escapa da sano de sua invalidade. [... ]
E preservado em sua validade e eficcia porque o fim que processualmente se
perseguia com o ato perfeito foi alcanado". Em sntese: toda vez que se estiver
diante de um ato atpico, mesmo que seja a hiptese de nulidade absoluta (co
minada), deve-se verificar se aquele ato atingiu o seu objetivo; ocasio prpria
em que se estar diante de atipicidade irrelevante (ato irregular lato sensu), em
que viabilizada a sanao do vcio.
,

A partir dessas premissas, amparadas inclusive no direito comparado, j es


tabeleceu a doutrina ptria mais abalizada,214 como tambm o Superior Tribunal
de Justia e o Tribunal gacho21 5 que, no obstante o teor do art. 246 do CPC
(a prever a nulidade absoluta do processo em que o Parquet no foi intimado a
acompanhar o feito em que deveria intervir), no se deve declarar a nulidade em
caso de no prejuzo parte interessada, ainda mais se suprida a ausncia no
Juzo originrio com apresentao de parecer ministerial na segunda instncia.
Ratifique-se, pela explanao supra, que a nulidade, passvel de sanao,
no se opera, ipso iure; fenmeno que, em geral, cobre a precluso, e tambm se
aplica ao ato processual inexistente - os quais prescindem da decretao judicial
(de natureza constitutiva) para que se tornem ineficazes.216
J no que pertine indna do fenmeno preclusivo sobre o plano da valida
de ou da efica, Manoel Caetano Ferreira Filho registra, em maiores detalhes, que
em ambos os casos (precluso e nulidade) o ato fica privado de eficcia, porm o

213

Para Dall'Agnol Jr., Calmon de Passos foi o jurista ptrio que mais chegou perto da conceituao de "ir
regularidade processsual", embora entenda que deva ser utilizado o termo no seu sentido "estrito e ldimo",
chegando-se ento ao seguinte cenrio: "No apenas o ato irregular (no sentido estrito do termo) logra, in
dependentemente de seu defeito, atingir a finalidade; outros atos viciados - que no se confundem com os
irregulares porque, dependendo das circunstncias, podem ser tachados de invlidos - podem assim perma
necer no processo por no desviada, em concreto, a finalidade da lei" (DALrAGNOLJR., Antnio Janyr. Para
um conceito de irregularidade processual. Revista de Processo n2 60, p. 15-30, especialmente, p. 19-20, 1990).
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Nulidade processual e instrumentalidade do processo. Revista de
Processo n2 60, p. 31-43, 1990, especialmente, p. 37; CALMON DE PASSOS, J. J. Esboo de uma teoria das nulida
des aplicada s nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 157.
214

REsp n2 26.898-2/SP-EDcl., 3!Turma- STJ, Relator Min. Dias Trindade, j. 10/1 1/1992; mais recentemen
te: AgRg no AREsp 96428 PA 2011/0226479-1, 3! Turma - STJ, Relator Min. Sidnei Beneti, j. 23/10/2012.
Na mesma direo: Apelao Cvel n2 70015764665, Quinta Cmara Cvel, Tribunal deJustia do RS, Relator:
Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 16/08/2006; mais recentemente: Apelao Cvel n2 70045152956,
Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, julgado em 15/12/2011.
215

CALMON DE PASSOS, J.]. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio de Janei
ro: Forense, 2005, p. 98-99; TESHEINER, Jos Maria Rosa. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil.
So Paulo: Saraiva, 2000, p. 10-11.

216

62 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

vcio que o n
i quina de natureza diversa, numa e noutra hiptese: "o ato praticado
aps o momento oportuno no nulo, sendo porm, n
i eficaz, isto , produzindo
qualquer efeito na relao jurdica processual, por fora da precluso".217
Na mesma esteira, Zanzucchi registra que a existncia de uma causa pre
clusiva importa a ineficcia da atividade realizada.218 Tesoriere, a seu turno,
distingue os fenmenos, tratando da precluso vinculada ao plano da eficcia,
sugerindo que o ato praticado pela parte a destempo importa em inadmissibili
dade.21 9 E, por fim, aproveitando-se das iniciais ponderaes do ltimo mencio
nado jurista italiano, Heitor Vtor Mendona Sica bem sintetiza as separaes
oportunas dos planos da validade e da eficcia (inadmissibilidade):
A inadequao do ato praticado pela parte importa em inadmissibi
lidade (ineficcia para produzir os efeitos desejados pelo litigante,
o que possibilita que o processo siga seu rumo como se o ato no
tivesse existido), ao passo que a imperfeio do ato processual pra
ticado pelo juiz ou seus auxiliares viola diretamente o princpio da
legalidade que deve pautar os atos estatais, e que no processo se
traduz na garantia do devido processo legal, gerando uma nulidade
(e outro ato, desta vez regular, deveria ser praticado para substituir
aquele invlido). Desse modo, afastamos inteiramente a idia de
nulidade da rbita da precluso dos atos processuais, pois, quando
o ato da parte praticado depois de ter se operado a precluso do
direito respectivo, ocorre sua inadmissibilidade e no nulidade.220

3.6

Precluso versus coisa julgada

3.6.1

A nomenclatura tradicional, sedimentada em Liebman: espao


da coisa julgada material, da coisa julgada formal e da precluso

Encerraremos o estudo das diferenciaes entre os institutos tratando das


caractersticas prprias da precluso que muitas vezes a distinguem, e, em ou217

FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A precluso no direito processual civil. Curitiba: Juru, 1991, p. 60.

218

ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. Vol. l . 4. ed. Milo: Giuffre, 1947, p. 396.

TESORlERE, Giovanni. Contributo alio studio delle preclusioni nel processo civile. Padova: Cedam, 1983, p.
83-86.
219

22-0

SICA, Heitor Vitor Mendona. Precluso processual civil. So Paulo: Atlas, 2006, p. 155-156.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 63

tras situaes, a aproximam da coisa julgada. Reservamos para esse ponto aten
o especial, at porque a mais lembrada e seguramente a mais importante dife
renciao do instituto da precluso justamente para com a coisa julgada.
A coisa julgada, tradicionalmente subdividida pela doutrina em material
e formal, vincula-se especificamente s sentenas, no mais passveis de exa
me; enquanto a precluso se refere no s s decises finais (sentenas), mas
tambm s decises proferidas no curso do processo (interlocutrias). De fato,
como j diferenciava Chiovenda, a precluso apresenta-se no processo, me
dida que, no curso deste, determinadas questes so decididas e eliminadas;
apresentando-se tambm no momento final, quando pressuposto necessrio
da coisa julgada substancial.221
Alis, destaca-se o fato de como na histria (registro especial ao direito ger
mnico na alta Idade Mdia - sculos V-XI) houve uma inadequada fuso dos
termos (precluso e coisa julgada, aplicando-se indiscriminadamente o ltimo,
em detrimento da primeiro), sendo usual o emprego da expresso "sentena
interlocutria".222
Explica-nos Chiovenda que essa "uniformizao de nomenclatura que d mar
gem a muitos erros e confuses"223 mesmo prpria do processo germnico/brba
ro, que acabou influenciando a grande maioria dos sistemas processuais, inclusive
o italiano, mas to s a partir de poca posterior do direito romano - o qual, es
pealmente no ltimo perodo da extraordinaria cognitio, mantinha uma fiel e ntida
diferenciao entre a sentena que encerra o feito e adquire autoridade de coisa em

"La cosa giudicata e un bene della vita riconosciuto o negato dai giudice; la preclusione di questioni e l'espediente di
cui il diritto si serve per garantire ai vincitore il godimento dei risultato dei processo (cioe il godimento dei bene riconosciuto
all'attore vincitore, la liberazione dalla pretesa avversaria ai convenuto vincitore). Credo d'aver cosi fissato in modo molto
chiaro la pr
o
f
onda differenza fra cosa giudicata e preclusione di questioni, difronte all'ipotesi d'un processo ultimato. Ma
se noi guardiamo i diritti moderni, e piu particolarmente il nostro diritto, vediamo subito come la preclusione di questioni
sia un espediente di cui il legislatore si serve anche nel corpo dei processo" (CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e
preclusione. Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche n2 11, p. 3-53, especialmente p. 8, 1933).
221

Adolfo Schnke, dentre outros, confirma que se desenvolveram no direito alemo, ao lado das sentenas
definitivas (que podem ser de fundo ou simplesmente processuais), as sentenas interlocutrias ou inciden
tais para questes surgidas durante o curso do processo (SCHNKE, Adolfo. Derecho procesal civil. 5. ed. Trad.
por L. Prieto Castro. Barcelona: Bosch, 1950, p. 256-257). Tambm apontando para a origem alem da expres
so "sentena interlocutria" e discorrendo sobre o assunto: ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de derecho
procesal civil y comercial. Buenos Aires: Tomo 1, Compafia Argentina, 1941, p. 236.
222

223

CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e preclusione. Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche n2 11, p.
3-53, 1933. No mesmo sentido: ROCCO, Alfredo. La sentencia civil. Trad. por Mariano Ovejero. Mxico: Stylo,
p. 241-244.

64 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

julgado, das pronncias do juiz em meio ao seu trmite.224 J no direito romano-ca


nnico ou italiano-medieval, no sculo XII, constatou-se a presena de resqucios
das concepes traadas pelo direito germnico anterior, sendo previsto que o re
curso de apelao poderia voltar-se tanto contra decises definitivas quanto contra
interlocutrias (interlocutiones) ;225 restando n
i apropriadamente sedimentado, neste
estgio, que a ento denominada sententia interlocutoriae, caso no impugnada, pas
sava em julgado, criando verdadeira resjudicata que impedia a rediscusso da mat
ria na hiptese de ausncia de impugnao recursa!.226
E, ainda a respeito, registram Calamandrei e Zanzucchi que a tradio roma
na de bem diferenciar a deciso final das providncias preliminares foi restabe
lecida, j sem resqucios, pelo Cdigo Processual de 1940.227 Quanto ao sistema
ptrio, a aludida imprecisa tradio dos tempos mais remotos do direito comum
fora rompida pelo Cdigo Processual de 1939, sendo seguida pelo atual CPC que,
no art. 162, diferencia expressamente a sentena da deciso interlocutria.228
Ainda de acordo com o atual sistema ptrio e tradicional doutrina, capitanea
da por Liebman, tem-se que a coisa julgada material (art. 467, CPC) somente atua
sobre as sentenas definitivas (art. 269, CPC), impedindo que a questo meritria
venha a ser novamente discutida em outro processo - e pressupe a existncia da
coisa julgada formal, que, por sua vez, representa a impossibilidade de a deciso
final, seja qual for, ser novamente discutida nos autos em que proferida, ou seja,
imutabilidade da sentena pela precluso dos prazos para recurso. Na Itlia, Lieb
man criticou fortemente a posio inversa de Carnelutti, o qual d a entender que

224

CHIOVENDA, Giuseppe. Sulla cosa giudicata. ln: Saggi di diritto processuale civile. Vol. 2. Milo: Giuffre,
1993. Reimpresso, p. 399-409. Tambm sobre o tema: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Co
mentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3. ed. Tomo V. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 181-182.
225

KEMMERICH, Clvis Juarez. O direito processual na idade mdia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006,
p. 132.
NUNES, Dierle]os Coelho. Precluso como fator de estruturao do procedimento. ln: Estudos continua
dos de teoria do processo. Vol. IV. Porto Alegre: Sntese, 2004, p. 181-210.
22s

Calamandrei faz expressa meno exposio de motivos do CPC italiano de 1940 (n 34), em que o
Ministro Grandi informa que uma das alteraes do novo sistema o retomo tradio romana de "distino
entre sentencia e interlocutio" (CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Vol. 1. Trad. por Luiz Abezia e
Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999, p. 72). Zanzucchi, por sua vez, deixa transpa
recer que o conceito romano de sentena envolvia somente "il provvedimento finale di merito", sendo que at
no sistema de 1865 havia ainda particular interesse a sentena que se qualificava de interlocutorie, a qual pas
sou a no ser mais conhecida pelo modelo processual vigente a partir de 1940 (ZANZUCCHI, Marco Tullio.
Diritto processuale civile. Vol. l. 4. ed. Milo: Giuffre, 1947, p. 421).
227

228

NORONHA, Carlos Silveira. Sentena civil: perfil histrico-dogmtico. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1995, p. 280.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 65

seria a coisa julgada material o pressuposto para a coisa julgada formal:229 reba
te Liebman, com acerto, em mais de um estudo, que, a seguir esse raciocnio, "a
autoridade da coisa julgada subsistiria sem a passagem em julgado da sentena:
resultado paradoxal que se resolve em contradio de termos".230

3.6.2

A inutilidade do conceito "coisa julgada formal" denunciada por Ugo


Rocco e Agrcola Barbi

Das prprias concepes firmadas pela doutrina clssica, percebe-se ento


que o conceito de coisa julgada formal decorre da incidncia, no processo, de uma
precluso de questo final, no abrangendo, por certo, todas as precluses possveis
de questes incidentais decididas pelo julgador (ou seja, precluso das decises in
terlocutrias inimpugnadas ou inimpugnveis), que, alis, podem se suceder mes
mo aps a ocorrncia do trnsito em julgado da deciso de conhecimento - como
qualquer deciso incidental importante em sede de execuo de sentena.
Embora mantenha a nomenclatura tradicional, tal constatao justifica a
razo pela qual Pontes de Miranda, no seu Tratado das aes, em mais de uma
oportunidade, no se esquivou de equiparar o termo "precluso" expresso
"fora formal de coisa julgada".231 Da mesma forma, nitidamente aproximando
os institutos da precluso e da coisa julgada formal, Ovdio Baptista ressalta
que a ltima uma forma de precluso, que cobre a sentena de que no caiba
recurso algum ("precluso mxima"),232 no se tratando de verdadeira coisa jul
gada - como confirma, em recentssimo estudo, Rennan Thamay.233 Em maiores
detalhes Srgio Porto destaca que a coisa julgada formal representa a estabilida
de que a deciso adquire no processo em que proferida, quer tenha havido an-

229

CARNELUTII, Francesco. Lezioni di diritto processuale civile. Vol. 4. Padova: Cedam, 1933, p. 489-493.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena. 2. ed. Ttad. por Alfredo Buzaid e Benvindo Aires.
Notas de Ada Pellegrini Grinover. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 9-10, 48, 60-61, e 68-69; LIEBMAN, Enrico
Tullio. Effetti della semenza e cosa giudicata. Rivista di Diritto Processuale, n2 1, p. 1-10, 1979; LIEBMAN, Enrico
Tullio. Manual de direito processual civil. Vol. 3. Tocantins: Intelectus, 2003, p. 35-36, e 171-172.

230

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das aes. Tomo 1. Atualizado por Vilson Rodri
gues Alves. Campinas: Bookseller, 1998, p. 177 e 194.

231

SILVA, Ovdio Baptista da. Teoria geral do processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 317;
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Vol. 2. Campinas: Millenium, 2000, p. 350.
232

THAMAY, Rennan Faria Kruger. A relativizao da coisa julgada pelo STF. Porto Alegre: Livraria do Advo
gado, 2013, p. 42.
233

66 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

lise de mrito (art. 269 do CPC), quer no tenha ocorrido tal investigao (art.
267), eis que esta nada mais do que a "precluso recursal".234
Por isso, temos como adequado o posicionamento, na Itlia, de Ugo Rocco,235
e, por aqui, o de Celso Agrcola Barbi,236 no sentido de que o conceito de coisa
julgada formal intil.237 No entanto, embora seja uma discusso menor, no
nos parece adequado genericamente equiparar, como fez Barbi, toda e qualquer
precluso de questes com a coisa julgada formal, ao passo que tecnicamente
(desde Chiovenda - como j aludido - e no nosso CPC, art. 503) se diferencie a
precluso de questes em incidentais (recaindo sobre decises interlocutrias)
e finais (recaindo sobre as sentenas).
Exato, assim, Moniz de Arago,238 bem acompanhado na discusso da pro
blemtica por Humberto Theodoro Jr.,239 ao registrar que "a rigor coisa julgada
formal o fenmeno da precluso, com a peculiaridade de estar relacionado so
mente ao ato que extingue o processo". Portanto, entendemos somente identi
ficvel, com a coisa julgada formal, a denominada precluso de questo final ou
precluso recursa!, sobressaindo-se, mesmo assim, sem dvida, o esvaziamento
do contedo daquela dita espcie anmala de coisa julgada.

234

PORTO, Srgio Gilberto. Classificao de aes, sentena e coisa julgada. Extrado do site: <http://
www.professorademir.com.br/arquivo_doutrina/miolodoutrinaclassificacao.htm>. Acesso em: 20 out. 2007.

"Crediamo che tale distinzione sia priva di qualunque utilit e che, anzi, invece di charire i concetti serva
a confonderli; datto in fatti, che nell'attuale sistema legislativo, la forza obbligatoria e unicamente inerente
alia sentenza inoppugnabile, si potr ai massimo dire, che la inoppugnibilit della sentenza costituisce un pre
supposto formale (e non il solo) dell'autorit di cosa giudicata della sentenza" (ROCCO, Ugo. Eautorit della
cosa giudicata e i suoi limiti soggettivi. Roma: Athenaeum, 1917, p. 6-7).

235

236

"Substituir o conceito de coisa julgada formal pelo de precluso de questes ser apenas reconhecer a
superao de um conceito que se demonstrou imprestvel e apto somente para gerar confuses. O conceito
de precluso [...] substitui, portanto, no estado atual de Direito, o de coisa julgada formal, o qual s perma
nece pela tenaz resistncia das coisas velhas e difundidas no Foro" (BARBI, Celso Agrcola. Da precluso no
processo civil. Revista Forense, 158, p. 62-63, 1955).
A favor de Barbi, alude Antnio Carlos Mercato, citando-o, que "tem ele razo, a nosso ver, j que a coisa
julgada formal e a precluso (temporal) so fenmenos que, ao trmino do processo, apresentam os mesmos
efeitos, tm a mesma finalidade e alcance, ou seja, impedir o reexame, onde foi proferida, da sentena no
mais sujeita a recursos" (MARCATO, Antnio Carlos. Precluses: limitao ao contraditrio? Revista de Direi
to Processual Civil n2 17, p. 105-114, especialmente p. 110, 1980).
237

238

239

ARAGO, E. D. Moniz. Sentena e coisajulgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 219.

"Ora, se o que fecha o processo a impossibilidade de recorrer (precluso da faculdade recursai), onde fi
caria a coisa julgada formal, seno no lugar do efeito imediato da prpria extino do direito de recorrer? No
h como separar as duas noes, de maneira que a coisa julgada formal no outra coisa que a ltima preclu
so ocorrida dentro do processo. No h utilidade prtica, nem terica, em distinguir a coisa julgada formal
da precluso [...]"; mas " naturalmente, a precluso um fenmeno muito mais amplo, pois abraa todas as
faculdades processuais e quase todas as questes decididas antes da sentena" (fHEODORO JR., Humberto.
A precluso no processo civil. Revista jurdica n2 273, p. 5-23, especialmente p. 22, 2000).

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 67

Discordante desse entendimento, afirma Maurcio Giannico que se a coisa


julgada formal fosse realmente sinnima de precluso, a doutrina como um todo
seria inclusive obrigada a rever seu posicionamento acerca de uma srie de con
cluses a respeito do tema - bastando lembrar, nas palavras do autor, que:
exausto, asseveramos alhures que a precluso no incide so
bre a matria de ordem pblica; seria nesse sentido uma gran
de contradio admitir como vlida essa premissa e, ao mesmo
tempo, dizer que essa impossibilidade de rediscutir matria de
ordem pblica (gerada aps o trnsito em julgado da sentena)
seria oriunda da precluso. 24

Lendo essas inexatas concluses sobre o tema, tem-se a ntida convico da


importncia de se diferenciar o fenmeno preclusivo relacionado deciso final
daquele que envolve deciso incidental, j que o aludido jurista, na sua disserta
o de mestrado, faz, na verdade, grande confuso ao no tratar dessas subesp
cies, dando a transparecer que ambas as hipteses teriam necessariamente idn
tico tratamento - o que se sabe, e se fez questo de frisar acima, ser incorreto;
no se podendo falar em espao da coisa julgada formal ao se tratar de deciso
incidental (independente da natureza da matria julgada, seja de ordem pblica
ou no). Quando se defende a no preclusividade de matria de ordem pblica,
est-se diante necessariamente de uma deciso incidental (hiptese excepcio
nal, a ser estudada mais adiante em detalhes, em que o magistrado prolator da
deciso interlocutria gravosa obrigatoriamente mantm sua jurisdio no fei
to, e por isso pode voltar atrs no entendimento firmado anteriormente para o
tema decidido); no havendo, assim, qualquer constrangimento em se concluir
que, se a situao for outra, ou seja, se estivermos diante de deciso final (em
que o magistrado encerra sua prestao jurisdicional ao lavr-la) opera-se sobre
ela o fenmeno preclusivo, no mais podendo ser revista a questo, mesmo a
de ordem pblica - incidindo consequentemente o fenmeno da coisa julgada
material, em caso dessa deciso julgar o mrito da causa.
Embora haja outras respeitveis vozes em contrrio, no sentido de susten
tar, com outros fundamentos, alguma importncia na manuteno da nomen
clatura "coisa julgada formal",241 tem-se, como se sugeriu, que a prpria hist-

24

GIANNICO, Maurcio. A precluso no direitoprocessual civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 1 10.

Dentre eles, Luiz Machado Guimares, Ada Pellegrini Grinover, Arruda Alvim, Joo Batista Lopes, Elma
no Cavalcanti de Freitas, Manoel Caetano Ferreira Filho, e Jos Maria Rosa Tesheiner. O ltimo, parecendo,
241

68 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

ria nos mostra a incongruncia da expresso. Repise-se que no direito romano


a sentena, sobre a qual exclusivamente incide o instituto da coisa julgada, to
somente significava "sentena definitiva", sendo desconhecida a figura da "sen
tena terminativa"242 - reconhecendo-se, ademais, ao longo da histria, que, se
o ato do juiz no encaminha a fazer cessar a incerteza sobre a norma aplicvel ao
caso concreto (envolvendo ento a lide, na concepo carneluttiana),243 teramos
uma providncia que no substancialmente uma sentena.244
Afigura-se, pois, impreciso que haja possibilidade de, em uma deciso final
que no seja de mrito ("sentena terminativa"), restar corporificada uma esp
cie de "coisa julgada" (a formal); sendo melhor, tecnicamente, falar-se em apli
cao, in casu, to somente da figura da precluso. Mais uma vez preciso, Moniz
de Arago expressa, no mesmo sentir, sua desconfiana:
A denominao "coisa julgada formal" chega a ser contraditria; se a
coisa - "res" - est julgada e por isso se fala em "res iudicata" (coisa
julgada), inadmissvel empregar essa locuo para designar fen
meno de outra natureza, correspondente a pronunciamento que no
contm o julgamento da "res".245. 246

de alguma forma, tentar (deficitria e inutilmente) legitimar uma separao absoluta entre a esfera de atu
ao, no processo, da precluso e da coisa julgada formal, no nosso sentir, comete erro mais grave, ao passo
que exclui a incidncia da precluso s questes finais do processo, conforme se l: "a propsito de decises
interlocutrias, imodificveis e indiscutveis no processo em que forem proferidas, diz-se ocorrer precluso,
reservando-se a expresso 'coisa julgada formal' para as sentenas" (TESHEINER, Jos Maria Rosa. Elementos
para uma teoria geral do processo. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 177).
CHIOVENDA, Giuseppe. Sulla cosa giudicata. Saggi di diritto processuale civile. Vol. 2. Reimpresso. Milo:
Giuffre, 1993, p. 399-409; CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e competenza. Saggi di diritto processuale
civile. Vol. 2. Reimpresso. Milo: Giuffre, 1993, p. 411-423.
242

2l

De fato, Carnelutti defendia que a coisa julgada deve ser utilizada to somente quando houver aprecia
o e definio quanto lide (o mrito), o que se d por intermdio da sentena definitiva (CARNELUTTI,
Francesco. Lezioni di diritto processuale civile. Vol. 4. Padova: CEDAM, 1933, p. 420-421 e p. 489); equivocando
-se Elmano de Freitas quando afirma que Liebman tambm restringia os efeitos da coisa julgada formal s
sentenas definitivas - cabendo efetivamente a Carnelutti a correo no rigor tcnico, neste ponto (FREITAS,
Elmano Cavalcanti de. Da precluso. Revista Forense n2 240, p. 22-35, 1972).

ROCCO, Alfredo. La sentencia civil. Trad. por Mariano Ovejero. Mxico: Stylo, p. 57; ALSINA, Hugo. Tra
tado terico prctico de derecho procesal civil y comercial. Tomo I. Buenos Aires: Compafiia Argentina, 1941, p. 264.
244

245

ARAGO, E. D. Moniz. Sentena e coisajulgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 219.

Na mesma direo, consignando "no ser tcnico falar em coisa julgada formal", Devis Echanda tambm
destaca que "quando se fala de simples coisa julgada formal, se quer dizer que no existe coisa julgada, o que
encerra uma contradio" (DEVIS ECHANDA, Hernando. Teoria general dei proceso. Tomo II. Buenos Aires:
Editorial Universidad, 1985, p. 566).
246

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 69

Mais recentemente, no direito processual ptrio, confirmam Alvaro de Oli


veira e Mitidiero que a expresso "coisa julgada material", de um lado, tau
tolgica, porque o adjetivo material nada acrescenta; de outro, a locuo coisa
julgada formal um contradictio in terminis, na medida em que no h coisa jul
gada se ocorre apenas a inimpugnabilidade da deciso sem o exame do mrito
da controvrsia: "por essa razo, mais adequado falar simplesmente em coisa
julgada e precluso, deixando-se de lado a confusa terminologia adotada pelo
direito brasileiro para cuidar do tema".247
Ciente da denunciada inutilidade do conceito "coisa julgada formal", e a
partir dos prprios conceitos de Chiovenda, Isidoro Eisner desenvolve conclu
sivamente que a principal e necessria distino a ser feita entre a precluso e
a coisa julgada material:
A coisa julgada, como eficcia e autoridade emanada da sentena final,
vale e se impe fora do processo enquanto deve ser acatada por todos
os juzes dos juzos futuros que pretendem debater a mesma questo j
resolvida; enquanto que a precluso, durante o processo, das diversas
questes suscitadas (mesmo as finais), s tem eficcia e se faz indiscu
tvel dentro do mesmo, sem se estender e se impor a outros juzos.248

E exatamente por discorrer sobre todas essas perspectivas, parece mesmo


que faltou uma dose de coragem Chiovenda, l no incio do sculo XX, para
denunciar a inoperncia e mesmo ento a incongruncia de se sustentar a utili
zao da expresso criticada - especialmente, na hiptese sobredita de sentena
terminativa, em que apareceria desacompanhada da coisa julgada material, no
havendo ento o julgamento da res.

3.6.3

Continuao. O devido espao da coisa julgada material e


da precluso; a hiptese de "precluso de instncia' Vivel
amlgama dos modelos de Giovanni Pugliese e Galeno Lacerda

Vejamos um prximo pertinente detalhe que envolve a discusso quanto


utilidade da expresso "coisa julgada formal".
247

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. Vol. 2. So Paulo:
Atlas, 2012. p. 274.
248

EISNER, Isidoro. Preclusin. Revista ]uridica Argentina La Ley n2 1 18, p. 1106-1112, 1965.

70 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Com uma lgica estrutura didtica, ao tratar do que no seu ensaio intitu
lou de "11 problema della distinzione tra giudicato formale e sostanziale" (onde
nega a existncia de um autnomo instituto processual denominado de preclu
so), defende Giovanni Pugliese a existncia de trs nveis de autoridade da coi
sa julgada: l antes mesmo do trnsito em julgado do feito, consistindo em im
pedir que o prprio juiz que proferiu a deciso a modifique, mas no uma corte
superior; 2 decorrente da coisa julgada formal, impediria a reviso da sentena
pelo magistrado prolator e por qualquer superior rgo recursa!; e 3 restaria
para a coisa julgada material, que impediria que a matria decidida pelo juiz,
transitada em julgado, pudesse ser revisitada em ulterior demanda.249
Invocando as razes sobreditas, no sentido de ser reconhecida a autonomia
do fenmeno preclusivo, bem se v que os dois primeiros nveis de Pugliese,
embora realmente diversos, so na verdade ocupados pela precluso - voltando
a se confirmar a inoperncia da nomenclatura "coisa julgada formal".
Mesmo assim, til a estrutura do jurista peninsular para que falemos al
gumas linhas sobre a precluso de instncia, fenmeno menor dentro do mesmo
instituto, embora expressamente descrito por Chiovenda nas suas peculiarida
des25 (representado no primeiro nvel exposto por Pugliese). Foi dito que se
ria fenmeno menor, porque no poderia ser tratado como se verdadeiramente
representasse a precluso em todos os seus aspectos; j que o fenmeno pre
clusivo de maior realce justamente relaciona-se queles casos em que a matria
processual objeto de ponderao pelo diretor do processo no pode mais ser
revisitada, no feito, pelas partes e pela prpria esfera judiciria como um todo instncia a quo e ad quem (situao essa que j corresponderia ao segundo nvel
no modelo proposto por Pugliese).
A precluso de instncia se d quando, v. g., proferida sentena gravosa, e
com a apresentao de recurso de apelao, somente o Tribunal ad quem estaria
apto a modificar o julgado, e no mais o Juzo a quo, e obviamente no resume
o fenmeno preclusivo sobre questes; da, portanto, tambm por esse funda-

249

PUGLIESE, Giovanni. Giudicato civile (diritto vigente). Enciclopedia dei Diritto, n 18, p. 785-893, 1969.

"Mi preme piuttosto osservare che puo aversi preclusione limitata a un grado di giudizio, nel qual caso
la preclusione si contrappone no solo alia cosa giudicata, ma alia preclusione definitiva che sulla questione
potr aversi nel seguito dei processo. Questo awiene per questioni decise dai giudice di primo grado con sen
tenza tuttora appellabile o dai giudice di secondo grado con sentenza tuttora soggetta a ricorso in cassazione;
!e questioni sono precluse rispetto ai giudice che !e ha decise, ma non rispetto ai giudice superiore" (CHIO
VENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e preclusione. Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche n 11, p. 3-53, 1933,
especialmente p. 44; CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Vol. III, notas de Enrico
Tullio Liebman. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1969, p. 162).
25

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

71

mente, tem-se que no h de se macular a sustentada identidade estabelecida


entre a precluso de questo final e a coisa julgada formal.
Com semelhante estrutura didtica tripartida, Galeno Lacerda,251 citando
conhecida e festejada colaborao de Liebman, defende a distino do que cha
ma de "trs eficcias do julgado": l) imperatividade, que justifica a execuo
provisria, caracterizada por tornar-se possvel na pendncia de recurso; 2)
inimpugnabilidade, ou coisa julgada formal, ou precluso, surgida quando es
gotados ou ausentes os recursos; 3) definitividade, quando, ltima eficcia, se
acrescenta o fato de se tratar da deciso de mrito, que encerra a lide.
Embora nesse quadro, de maneira mais clara, se permita a distino, efe
tivamente existente, entre eficcia da sentena (imperatividade, ainda que no
transitada em julgado a deciso) e autoridade da coisa julgada (imutabilidade,
em referncia deciso de que no caiba mais recurso),252 peca, a nosso ver, o
jurista gacho em no reconhecer no primeiro estgio aquela espcie menor de
precluso (precluso de instncia); alm de manter a nomenclatura de coisa jul
gada formal no segundo estgio, embora ao menos aqui se tratou de equipar-la
expressamente precluso.
Amalgamando, ento, os modelos propostos por Pugliese e Lacerda, com
as ressalvas sobreditas (de incluso da expresso "precluso de instncia",
e excluso do termo "coisa julgada formal"), poderamos dizer que mais
compatvel quadro dos nveis de autoridade de coisa julgada (nas palavras
do primeiro), ou de nveis de eficcia do julgado (no entender do segundo),
poderia ser composto da seguinte forma: l) precluso de instncia - impe
ratividade, que pode justificar a execuo provisria (na hiptese de deciso
judicial final), mesmo com pendncia de recurso, recebido esse s no efei
to devolutivo; 2) precluso em sentido prprio - a cobrir a deciso judicial
no mais passvel de qualquer recurso (mesmo a deciso interlocutria); 3)
coisa julgada material - definitividade, que justifica a execuo definitiva,
quando, precluso em sentido prprio, se acrescenta o fato de se tratar da
deciso judicial final e de mrito (sentena definitiva).
Em sumrias linhas, demonstrada a inutilidade da expresso "coisa julgada
formal", suficiente ter-se presente que sobre a sentena de mrito, de que no

251

LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 86-

87.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena. Trad. por Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. No
tas de Ada Pellegrini Grinover. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 59-63.
252

72 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

caiba mais recurso, atua a precluso (endoprocessualmente) e a coisa julgada ma


terial (panprocessualmente), sendo que nos demais casos de que no caiba mais
recurso (sentena terminativa e deciso interlocutria) to somente atua o pri
meiro instituto - podendo ainda se falar em fenmeno preclusivo, sem a presen
a da inimpugnabilidade de uma deciso final ou incidental gravosa, na restrita
hiptese de precluso de instncia.

3.6.4

Continuao. Novas perspectivas crticas quanto ao espao da coisa


julgada material e precluso. As posies de Tesoriere, Betti e Ferri

Mais recentemente no seu prprio pas, a teoria de Chiovenda, fulcrada


nas diferenciaes principais entre a coisa julgada material e o instituto da
precluso processual, voltou a sofrer crticas, mas de novel ordem. Analisando
o tema sob peculiar vis, e j sem desprestigiar o conceito de precluso pro
cessual, sustenta Tesoriere que o fenmeno deveria, na verdade, ser compre
endido de maneira unitria, sendo considerado para todos os casos o mesmo
efeito descrito para a coisa julgada material - o que denominou de "teoria mo
nostica del giudicato". Leva em conta, para tanto, especialmente o fato de que
a observao que somente a coisa julgada material atribui ao sujeito um bem
da vida no se compatibiliza com a constatao de que uma pronncia prepa
ratria, anunciada em meio ao feito, pode ser idnea a atribuir a uma das par
tes uma concreta e importante utilidade.253
Esse sensvel suposto reflexo, para fora dos limites do feito, que poderia
apresentar uma pronncia incidental, foi objeto de ponderao afirmativa de
outros juristas italianos, como Betti254 e principalmente Ferri,255 os quais tratam
de apontar para uma possvel incidncia dos efeitos da coisa julgada material
para alm dos casos tradicionalmente consagrados, desde Chiovenda, envolven"Occorre innanzi tutto tener conto dei casi di preclusione assoluta o definitiva, rispetto ai quali la pro
posizione o riproposizione dell'atto precluso risulta abbastanza difficile se no addirittura impossibile. Negli
altri casi, l'effetto endoprocessuale pu dirsi prevalente, ma non esclusivo, perch, stante !'intima compene
trazione tra rapporto sostanziale e rapporto processuale, alia quale si e gi accennato, non pu ritenersi che
una situazione processuale, come quella che si viene a determinare in base alia preclusione, sia dei tutto in
differente sul piano sostanziale" (fESORIERE, Giovanni. Contributo alio studio delle preclusioni nel processo civile.
Padova: Cedam, 1983, p. 67-72 e 89-90).
2n

BETTI, Emilio. Se il passaggio in giudicato di una sentenza interlocutoria precluda ai contumace


l'eccezione d'incompetenza territoriale. Rivista di Diritto Processuale Civile n2 4, p. 13-28, 1927.

254

FERRI, Corrado. Sentenze a contenuto processuale e cosa giudicata. Rivista de Diritto Processuale n2 21,
p. 419-441, 1966.
255

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

73

do sempre e to somente a sentena de mrito. Do mesmo modo que Tesoriere,


trazem tona, assim, os aludidos juristas peninsulares, situaes no pensadas,
ou ao menos no diretamente enfrentadas pela doutrina clssica,256 de verifi
cveis anmalos efeitos panprocessuais das decises interlocutrias, sobre as quais se
operou a precluso.
Tal discusso doutrinria, na Itlia, necessrio ainda se acrescentar, em boa
parte, alimentada pelo prprio texto do atual cdigo processual (arts. 3 1 0 e
382) que, mesmo diante de deciso incidental pertinente questo de rito (a
qual em regra teria mesmo efeitos to somente endoprocessuais), estabelece
expressamente, para as hipteses de julgamento sobre competncia e jurisdi
o, os efeitos de coisa julgada material - que subsiste em caso de o feito ser
posteriormente julgado extinto sem anlise de mrito por quaisquer outros fun
damentos processuais.
No entanto, esses casos de eficcia panprocessual de decises interlocut
rias, especialmente sobre matria processual (como tipificado pelo cdigo ita
liano) no foram contemplados pelo nosso sistema; que s admite, situao
bem diversa, qual seja, a eficcia preclusiva da coisa julgada material, nos ter
mos do art. 474 do CPC;257 sendo exato firmar-se que, diversamente desta, a
vinculao extraprocessual adotada pelo modelo peninsular no recai sobre o
bem da vida objeto do mrito do litgio.258

A doutrina clssica continua sendo bem defendida, dentre outros, por Montesano: "Studi recenti hanno
contestato la dominate opinione che considera prive di efficacia panprocessuale !e sentenze pronunciate dai
giudici di merito su questioni attinenti ai processo. lo credo, invece, che un non lungo discorso possa convin
cere dei contrario ogni interprete obbediente ai diritto positivo [...]. E chiaro ora che: a) il legislatore, quando
ha negato alie sentenze in esame efficacia esterna ai singolo processo, ha ricevuto, non solo a parole, ma nel
diritto positivo la dottrina dei Chiovenda, secondo cui la risoluzione e la preclusione di questioni processuali,
in quanto strumentali alia pronuncia di merito, sono radicalmente estranee alia cosa giudicata; b) tale rice
zione in tanto pu avere giustificazione sistematica, in quanto sia divenuta regola positiva la idea-cardine dei
sistema chiovendiano, la quale identifica l'oggetto della regiudicata civile con il bene di diritto sostanziale che
e assicurato dai definitivo accoglmento o rigetto della domanda [...] . La regola ora enunciata comporta, a ma
ggior ragione, che !e sentenze endoprocessuali descritte nelle pagine precenti - pur non vincolando con irre
movibili giudicati o preclusioni il successivo giudice - ben possono essere da !ui discrezionalmente valutate, e
percio, anche, ove dei caso, integralmente recepite, come risolutive di questioni della stessa causa riproposta
in un nuovo processo" (MONTESANO, Luigi. Sentenze endoprocessuali nei giudizi civili di merito. Rivista di
Diritto Processuale n2 26, p. 17-35, 1971).
256

257

SICA, Heitor Vtor Mendona. Precluso processual civil. So Paulo: Atlas, 2006, p. 58 e 201.

Interessante ainda ter-se presente que Pugliese e Allorio discorreram, na Itlia, sobre a expresso "cosa
giudicata implcita", a justamente servir para representar ambos os fenmenos l presentes: a eficcia panpro
cessual de deciso interlocutria e a eficcia preclusiva da coisa julgada material: PUGLIESE, Giovanni. Giu
dicato civile (diritto vigente). Enciclopedia dei diritto, n2 18, p. 785-893, 1969; ALLORIO, Enrico. Critica della
teoria dei giudicato implcito. Rivista de Diritto Processuale Civile. Vol. XV, Parte II. p. 245-256, 1938.
258

74 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Mas, voltando aos termos restritivos autorizados pelo diploma processual


brasileiro (em comparao com o sistema italiano), mesmo que decidida inciden
talmente qualquer questo pertinente competncia ou jurisdio, se o feito vier
a ser posteriormente julgado extinto por qualquer uma das hipteses do art. 267
do CPC (desistncia do autor, por exemplo), toda e qualquer matria debatida
e decidida anteriormente (como na hiptese: uma deciso interlocutria sobre
competncia ou jurisdio) pode voltar a ser suscitada em ulterior feito - tendo
o magistrado dessa segunda demanda ampla liberdade para julgar o incidente,
inclusive em sentido contrrio quele defendido pelo juiz da pretrita demanda.
Presente o debate, h de se reconhecer que o espao devido a ser ocupado
pela coisa julgada substancial tema de recorrente discusso, na Itlia e alhu
res - aparecendo como tema conexo os limites endoprocessuais do instituto
da precluso. Nesse sentir, por aqui, mais atualmente se observa a possibili
dade excepcionalssima de uma deciso interlocutria ser abrangida pela res
iudicata (v. g., tutela antecipada concedida quando um dos pedidos incontro
verso - o que se denomina por resoluo parcial do mrito); bem como, por ou
tro lado, a existncia de algumas excees regra de que todas as sentenas
de mrito fazem coisa julgada material (v. g., sentena em demandas coletivas
secundum eventum probationis) .259
Mesmo assim, no obstante a realidade italiana um pouco diversa da
nossa, e as prprias novas discusses ptrias a respeito do devido espao
a ser ocupado pela coisa julgada material e pela precluso, exsurge ainda
perfeitamente vlida, como regra geral, a real e importante distino entre
os mencionados institutos; definindo-se o primeiro, a priori, como instituto
prprio do direito processual, enquanto o segundo pertence (desenvolve-se)
no campo processual, 260 mas irradia firmes e indiscutveis repercusses na

A propsito, respectivamente: DIDIER JNIOR, Fredie Souza. Cognio, construo de procedimentos


e coisa julgada: os regimes de formao da coisa julgada no direito processual civil brasileiro. jus Navigandi,
Teresina, ano 6, n2 58, ago. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3202>.
Acesso em: 20 out. 2007; DIDIER JNIOR, Fredie Souza. Inovaes na antecipao dos efeitos da tutela e a
resoluo parcial de mrito. Gnesis - Revista de Direito Processual Civil n2 26, p. 711-734, 2002.
259

Por isso, Leo Rosenberg chegou a classificar a coisa julgada como instituto processual (ROSENBERG,
Leo. Tratado de derecho procesal civil. Trad. por ngela Romera Vera. Tomo II. Buenos Aires: Europa-America. p.
448-460). Mas, como confirma Alexandre Fernandes Gastai, mais razovel a posio ecltica, que tem a coi
sa julgada como instituto que opera no plano processual, ao passo que vincula o juiz futuro e lhe probe um
novo juzo sobre o mesmo objeto - sendo matria preliminar a ser ventilada pelo ru; mas, ao mesmo tempo,
atua tambm sobre a situao substancial, uma vez que ela jamais poder vir a ser rediscutida, valendo como
lei entre as partes (GASTAL, Alexandre Fernandes. A coisa julgada: sua natureza e suas funes. ln: ALVARO
DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Org.). Eficcia e coisajulgada. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 187-204). A res-

260

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

75

seara do direito material261 (havendo inclusive sua previso constitucional determinada no art. S, XXXVI).
Foi a partir dessas diferenciaes bsicas (entre a precluso e a coisa
julgada material) que Chiovenda, a partir das bases fornecidas pelo direito
romano clssico, conseguiu emprestar real autonomia e clareza ao instituto
central desta obra, apontando, em primeiro plano, como regra geral, para a
impossibilidade de se referir em coisa julgada (material) a fim de se tratar
de efeitos que tm as decises sobre meras questes processuais, proferidas
no transcorrer do iter. 262

3.6.5

Semelhana na aplicao da coisa julgada material e


precluso: o objeto das questes decididas. Espao
para aplicao do art. 469, 1, do CPC

Avancemos ainda, dada a importncia da matria e a sua discusso na dou


trina, para outros pontos mais especficos, e notadamente mais polmicos.
Se Chiovenda se esforou ao longo dos seus estudos para diferenciar o cam
po de incidncia da precluso, afastando-a do mbito de atuao da coisa jul
gada material, certo, por outro lado, que acabou reconhecendo algumas seme
lhanas entre os institutos.263 A nosso ver, a mais relevante dessas identidades
situa-se em compreender que o objeto das questes decididas no mais poder
ser enfrentado (imutabilidade do tema decidido, a constar na parte dispositiva
da deciso proferida), o que no significa dizer que os fundamentos legais e/
ou fticos para se chegar a tal soluo da questo resolvida em meio ao feito se
tornem, da mesma forma, imutveis.264

peito da "natureza jurdica mista" do instituto da coisa julgada, pode-se ainda consultar: DEVIS ECHANDA,
Hemando. Teoria general dei proceso. Tomo II. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1985, p. 560-562.
BARBOSA, Antnio Alberto Alves. Da precluso processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1955,
p. 185.
261

CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e competenza. Saggi di diritto processuale civile. Vol. 2. Reimpres
so. Milo: Giuffre, 1993, p. 411-423; CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Vol. III,
notas de Enrico Tullio Liebman. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1969, p. 160.
262

CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e preclusione. Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche n2 11, p.
3-53, 1933.

263

264

Camelutti tambm chega a comentar que as decises interlocutrias (que denomina de "sentenas in
terlocutrias") possuem um objeto litigioso/questo central a ser enfrentada e decidida pelo julgador do

76 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

O que preclui, portanto, o tema decidido pelo julgador (a parte dispositiva da


deciso), que no mais pode ser modificado no feito, e no propriamente os fun
damentos legais - alegados pelas partes ou mesmo desenvolvidos independente
mente pelo diretor do processo (iura novit curia) - que serviram de parmetro para
se chegar soluo da matria incidental. A mesma concepo valeria para os
fundamentos de fato, que no so abrangidos pela imutabilidade, existindo regra
expressa nesse sentido para o instituto da coisa julgada material (art. 469, l, do
CPC) que perfeitamente deve ser aplicada para a precluso processual.265
A regra, repita-se, a de que os fundamentos legais e de fato no sejam co
bertos pela imutabilidade, seja diante de matria sujeita, no caso, aos efeitos da
coisa julgada material, seja sujeita aos efeitos da precluso processual. Ou me
lhor, seria dizer que se a mxima supra-aludida vale para a coisa julgada mate
rial (de repercusso maior para o direito substantivo) deve valer, inclusive em
face das similitudes do instituto quanto imutabilidade das quaestios enfrenta
das no processo, para a precluso (de repercusso menor para o direito subs
tantivo). Humberto Theodoro Jr. com acuidade esteve atento a esse detalhe,
discorrendo que, embora no se submetam as decises interlocutrias ao fen
meno da coisa julgada material, ocorre frente a elas a precluso, de que defluem
consequncias semelhantes.266
De fato, embora o instituto da precluso possa ser aplicado s decises in
terlocutrias e s decises finais, meritrias ou no, o ponto ora debatido re
vela especial interesse pelo primeiro grupo - enfatizando a real delimitao da
matria a se tomar imutvel pelo julgado da questo incidental (em momento
processo, e sobre a qual no mais cabe nova discusso e deciso (CARNELUTII, Francesco. Lezioni di diritto
processuale civile. Vol. 4. Padova: Cedam, 1933, p. 433).
Nesse contexto bem cita Theotonio Negro decisum do Superior Tribunal de Justia (REsp n2 61.100-8/
SP, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, 3!Turma, j. em 13/11/1995, RSTJ 81/248), em que se registra, na ementa, que
"a precluso no abrange os motivos invocados pela deciso", sendo no corpo do aresto fixado que "se assim
(a motivao no estar abrangida pela imutabilidade), por norma expressa, quando se cuida da coisa julgada
material (art. 469), com maior razo o ser tratando-se apenas da precluso" (NEGRO, Theotonio. Cdigo
de Processo Civil e legislao processual em vigor. 36. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 519). J no anterior REsp n2
19015/SP, o mesmo Ministro relator deixou bem assentado que "a deciso que prov sobre o andamento do
processo no faz preclusos os fundamentos para isso deduzidos, no ficando por ela predeterminado o conte
do da sentena" (STJ, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, 3! Turma, j. em 09/02/1993). Mais recentemente, j outro
Ministro do STJ, da 2 Turma (Franciulli Netto), no REsp n2 200208/MA, j. em 28/10/2003, voltou a enfren
tar o tema, a partir da exegese dos arts. 469 e 471, ambos do CPC, constando em parte da ementa que "a ver
so dada pelo juiz, em deciso interlocutria, no o vincula ao proferir sentena".
265

THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 38. ed. V. I. Rio de Janeiro: Forense, 2002,
p. 526-535.
266

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

77

procedimental, portanto, onde ainda desconhecido o teor do julgamento final,


de mrito, que ser coberto pela res judicata).
Um detalhe a mais. Se a deciso incidental concedida quando da anlise
de pedido de tutela de urgncia (tutela antecipada ou cautelar), sequer o objeto
central da discusso (a parte dispositiva da deciso interlocutria) seria imut
vel, j que essa deciso liminar, dada a sua excepcional natureza precria (cogni
o sumria), pode ser modificada em ulterior exame final quando se dar anlise
mais profunda/completa do tema (cognio exauriente). Nessa hiptese, se nem
o objeto central da deciso incidental pode adquirir conotao de absoluta imu
tabilidade, por certo ao mesmo regime se submetem os fundamentos fticos e
legais utilizados para se chegar deciso precria.
Por isso, vemos com muitas reservas posicionamento no alinhado ao racio
cnio aqui deduzido, exposto por Rogrio Lauria Tucci em parecer transformado
em artigo doutrinrio, em que se defende a impossibilidade de enfrentamento
posterior/definitivo, em cognio exauriente (no caso, em apelao), de uma
matria sob determinado prisma legal, se anteriormente, em cognio sumria
(no caso, em sede de agravo de instrumento - interposto contra deciso limi
nar) foi utilizado fundamento legal contrrio para se chegar deciso precria
que veio a se tornar imutvel com a precluso.
Em outros termos, acaba por defender Rogrio Lauria Tucci, embora assim
no reconhea com todas as letras, que houve precluso (para o juiz) de mo
tivos referente deciso precria, necessariamente da no podendo ser con
trariados os motivos expostos, quando do ulterior pronunciamento definitivo
pelo mesmo rgo julgador.267 Pensamos que o que se operou, neste cenrio,
foi a precluso da questo decidida naquele momento especfico (inaugural)
do feito, em que proferida a deciso incidental em sede de agravo (que tratava
de conceder a liminar), mas no propriamente a precluso dos fundamentos
legais (os motivos) pelos quais se concedeu a liminar, os quais poderiam ser
sim revistos em julgamento posterior de mrito (em apelao), mesmo que tal
movimento implicasse a reviso ampla da deciso precria, com a consequente
determinao da revogao da liminar.
A concluso que se quis demonstrar com a explanao contida neste tpico
que, luz da lgica aplicada para a coisa julgada, diante das similitudes dos insti
tutos quanto imutabilidade das quaestios enfrentadas no processo (reconhecida

267

TUCCI, Rogrio Lauria. Juiz natural. Competncia recursa!, precluso pro iudicato. Violao de literal
disposio de lei e ao rescisria. Revista dos Tribunais n2 838, p. 133-148, 2005.

78 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

desde Chiovenda), descabe se falar em precluso de motivos; sendo coisa diversa, e


a sim viabilizada pelo ordenamento jurdico (com exceo de decisum de natureza
precria, em tutela de urgncia), a imutabilidade da parte dispositiva das decises
interlocutrias quando da incidncia sobre elas do fenmeno preclusivo.

3.6.6

A resistncia (diferenciada) da coisa julgada material e da


precluso frente lei nova, a partir de estudo de ensaio
de Chermont de Miranda

Partindo para o encerramento da anlise do instituto da precluso frente


coisa julgada material, voltemos a focar nossa ateno para outras importantes,
mas no muito comentadas, diferenas entre os institutos. Tratemos, por ora,
da resistncia diferenciada da precluso e da coisa julgada material vigncia de
lei nova (mesmo a interpretativa).
Em instigante ensaio, ainda na dcada de 40, Vicente Chermont de Miranda
analisa caso processual em que juzo de primeira instncia lavrou interlocut
ria gravosa com base em determinado dispositivo da lei processual, sendo tal
deciso ratificada pelo Tribunal de Justia quando da apreciao do recurso de
agravo de instrumento manejado pela parte prejudicada (in casu, o ru). Ocorre
que, aps ter precludo a deciso, houve alterao legislativa brusca referente ao
dispositivo processual utilizado para resolver o incidente, e o juzo de primeiro
grau, mantendo jurisdio no feito, veio a proferir de ofcio nova deciso inter
locutria, diametralmente oposta primeira, passando a favorecer agora a parte
outrora prejudicada. Para tanto, alegou que, em face da entrada em vigor de lei
nova, o acrdo da Cmara do Tribunal de Justia ficaria sem efeito.
Comenta Chermont de Miranda que "esse despacho fez escndalo forense",
tendo em conta que muitos operadores de direito sustentaram que o juzo a quo
andou muito mal em contrariar posio imutvel do juzo ad quem, maculando o
espao do que se entende como precluso hierrquica. Discorda, no entanto, o ju
rista citado desta posio, entendendo, luz dos estudos de Chiovenda, que h
diversidade de consequncias produzidas pela lei nova sobre a deciso, confor
me se trate de coisa julgada ou precluso: "a coisa julgada, via de regra, resiste
lei nova e, at mesmo, lei interpretativa, ao passo que a precluso sensvel
ao do novo texto legal".268

268

CHERMONT DE MIRANDA, Vicente. Precluso e coisa julgada. Revista Forense n2 85, p. 419-420, 1941.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

79

Compulsando o ensaio principal de Chiovenda sobre o ponto ("Cosa giudica


ta e preclusione"), tem-se realmente que o jurista peninsular (criticando posio
contrria sustentada por Cammeo) entende que, em caso de ser publicada nova lei
i
(mesmo que n
i terpretativa), poderia o juiz proferir de ofcio nova deciso, contr
ria quela primeira, ainda que ratificada esta pelo rgo judicial hierarquicamente
superior.269 justifica Chiovenda que a importncia fundamental da precluso no
corporificar "certeza jurdica" deciso incidental firmada, mas sim impulsionar o
processo para a frente, devido necessidade de ele ter clere tramitao (efetividade
processual). Estar-se-ia ento, pela explanao de Chiovenda, diante de verdadeira
e abrangente hiptese relativizadora de precluso hierrquica, mesmo que o pro
cessualista faa questo de frisar que a situao est longe de ser corriqueira.
No nosso sentir, embora pertinente a posio de Chiovenda em enfrentar o
desafio de distinguir a resistncia diversa dos institutos frente lei nova,27 de
ve-se acolh-la com alguma ressalva, admitindo-se que nem toda deciso (pre
clusa) possa vir a ser novamente analisada em caso de supervenincia de nova
,
lei processual, ainda mais se de mero cunho interpretativo. E que, como expe
D'Onofrio, a lei interpretativa uma manifestao do legislador no tanto a de
clarar errada a interpretao anterior que vinha sendo feita, mas vetar que esta
se faa;271 ou seja, parece que aqui feita uma clara opo pelo legislador, a ser
seguida do momento em que tornada pblica em diante (efeitos ex nunc) .
Por trs da ressalva apontada, encontra-se a concepo difundida, entre im
portantes juristas (tais como Ada Pellegrini Grinover272 e Humberto Theodoro

269

"Pertanto (lo abbiamo visto) come la finalit della preclusione si esaurisce colla chiusura dei processo,
cosi gli effeti della preclusione non eccedono i confini di questo. Mentre la cosa giudicata, che ha per fine
la intangibilit della situazione delle parti in relazione ai bene della vita che fu oggetto della domanda e
della pronuncia, spinge i suoi effetti indefinitamente nel futuro. Ma la differenza si manifesta ancora in un
aspetto di somma importanza, sebbene d'infrequente applicazione, ed e quello della diversa resistenza che
la preclusione e la cosa giudicata oppongono ai sopravvenire d'una legge nuova avente effetto retroattivo,
come ad es. una legge interpretativa [ ... ] Piu coerente dai punto di vista logico, ma piu sostanzialmente er
rata mi sembra l'opinione di Federico Cammeo. II Cammeo argomenta dall'analogia fra la cosa giudicata e
la preclusione; dai fatto che anche la preclusione 'd certezza alie facolt giuridiche delle parti' e che 'essa
sarebbe inoppugnabile sotto !'impero della legge interpretata' anche se la questione fosse stata malamente
decisa" (CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e preclusione. Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche n2
11, p. 3-53, especialmente p. 46, 1933).
Da o acolhimento de suas ideias por boa parte da doutrina italiana, cite-se: ANDRIOLLI, Virgilio. Pre
clusione (diritto processuale civile). Novssimo Digesto Italiano, XIII. Napoli: Utet, p. 567/570.

270

D'ONOFRIO, Paolo. Legge interpretativa e preclusione. Rivista di Diritto Processuale Civile n2 1 O, p. 233239, 1933.
271

GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 97-99.
272

80 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Jr.),273 da existncia de um "direito adquirido processual", de acordo com o teor


do art. S, XX.XVI, da CF/88 - a estabelecer a preservao do direito adquirido
e da coisa julgada. Assim, admitindo-se a presena de um direito adquirido proces
sual, o que j fora antes (da publicao da nova lei) decidido, no mais poderia
ser revisto.
Vejamos tambm, nesse diapaso, a posio sempre abalizada de Galeno
Lacerda:
Podemos e devemos considerar a existncia de direitos adquiridos
processuais, oriundos dos prprios atos ou fatos jurdicos proces
suais, que emergem, em cada processo, do dinamismo desse rela
cionamento jurdico complexo. Alis, o novo cdigo expresso, no
art. 158, no reconhecimento desses direitos [... ]. Acontece que os

direitos subjetivos processuais se configuram no mbito do direito


pblico e, por isto, sofrem o condicionamento resultante do grau de
indisponibilidade dos valores sobre os quais incidem (matria de
interesse pblico). Em regra, porm, cumpre afirmar que a lei nova
no pode atingir situaes processuais j constitudas ou extintas
sob o imprio da lei antiga, isto , no pode ferir os respectivos di
reitos processuais adquiridos. O princpio constitucional de amparo
a esses direitos possui, aqui, tambm, plena e integral vigncia.274

Por outro lado, o art. 1.21 1 do CPC, regulando o direito transitrio, estipula
que a nova lei processual entrar imediatamente em vigor, sendo aplicada aos
processos pendentes.275 Por isso, temos que h necessidade de harmonizao
dos regentes preceitos legais e constitucionais, luz da natureza e finalidade do
instituto. Se a precluso presta-se a dar efetividade/celeridade ao processo, no
podemos olvidar que carrega consigo a exigncia de firmar certa carga de certeza
do direito declarado incidentalmente ( a segurana jurdica, na primeira acep
o vazada ao longo deste trabalho).

THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 38. ed. V. I. Rio de Janeiro: Forense, 2002,
p. 18-19.
in

274

LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e osfeitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 13.

Explica-nos Galeno Lacerda que o CPC de 1973 mostra-se muito conciso em matria de direito transi
trio: "limita-se a reproduzir, no art. 1211, o velho preceito, cuja origem remonta Ordenana Francesa de
1363, de que a lei nova se aplica desde logo aos processos pendentes" (LACERDA, Galeno. O novo direito pro
cessual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 11).
275

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

81

Da que, a nosso ver, peca Chiovenda- concedendo dimenso lata falta


de resistncia da precluso lei nova - ao tentar reduzir significativamente
a importncia do aspecto da segurana jurdica, em detrimento da efetivida
de; sendo nesta linha, da mesma forma, a crtica oposta por D'Onofrio na
Itlia.276 Ademais, indo mais longe, poder-se-ia discutir a congruncia do ra
ciocnio de Chiovenda, no que tange valorizao que quis empregar efe
tividade processual, ao passo que uma nova deciso (decorrente de aplicao
de lei nova) poderia vir a tumultuar o ordenado andamento do feito, vindo
a justamente prejudicar a to almejada celeridade do processo em nome da
qual a precluso processual se projeta.277
Por todos esses detalhes, articulando os valores da efetividade e da segu
rana jurdica atuantes sobre o instituto, e ainda de acordo com a devida rea de
atuao dos arts. 1.2 1 1 do CPC e S, XXXV, da CF/88, no vemos como razo
vel admitir a falta de resistncia da precluso lei nova em todas as ocasies,
a no ser quando estivermos diante de verdadeiras matrias de ordem pblica.
Esta parece ser a inclinao de Galeno Lacerda, a partir da devida articulao de
fragmentos da sua obra O novo direito processual civil e os feitos pendentes - estudo
que, no nosso sentir, mesmo que indiretamente, mais chegou perto de resolver
o imbrglio, ao menos na doutrina ptria.
Portanto, em matria de ordem pblica, pela sua gravidade/repercusso
suprapartes (e por isso reconhecida de ofcio pelo diretor do processo a qual
quer tempo e grau de jurisdio), poder-se-ia admitir a viabilidade de o magis
trado proferir nova deciso interlocutria, diferente da primeira (j preclusa),
em face da posterior modificao do texto da lei processual. Nesse cenrio
reconhece-se a pertinncia da interessante diferenciao traada por Chioven
da entre os institutos da precluso e da coisa julgada material frente lei nova
(inclusive interpretativa).
Pensemos no seguinte exemplo: questo de competncia absoluta mantida
pelo juiz estadual, ratificada pelo Tribunal de Justia em sede de agravo de ins276

Esse tambm o entendimento de Tesoriere quando da anlise da crtica de D'Onofrio ao posicionamen


to de Chiovenda em face da resistncia da precluso lei nova (interpretativa), in verbis: "Per quanto concerne
i rapporti tra preclusione e legge interpretativa sopravvenuta, D'Onofrio, condividendo l' indirizzo espresso
da Cass. 23 febbraio 1932, prende posizione contro la tesi sostenuta da Chiovenda: la legge interpretativa
sopravvenuta non pu incidere sulla preclusione formatasi nel corso del processo, perch anche questa re
ppresenta una certezza giuridica di pari natura di quella contenuta nel giudicato" (TESORIERE, Giovanni.
Contributo alio studio delle preclusioni nel processo civile. Padova: Cedam, 1983, p. 43).
277

o que parece expor Maurcio Giannico, tambm criticando a tese de Chiovenda, alegando que "admitir

o retomo a fases processuais anteriores ou a rediscusso de matria j preclusa seria negar no s a natureza
jurdica do instituto como seus prprios contornos" (GIANNICO, Maurcio. A precluso no direito processual civil
brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 106).

82 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

trumento: passando a vigorar nova lei que altera a competncia para a justia do
trabalho (como se deu pela via da Emenda Constitucional n 45/2004), poderia
o juiz estadual agora nessa matria de ordem pblica (pressuposto processual)
vir a proferir nova deciso de ofcio, remetendo os autos para o juzo trabalhista
competente. Nesse caso, repare-se, a eventual existncia de precluso hierr
quica (decorrente da imutabilidade da deciso originria mantida pelo Tribunal
de Justia) estaria vinculada exclusivamente situao normativa anterior, to
talmente diversa da que se apresenta agora (aps inovao legislativa), manten
do, por sua vez, o Juzo a quo jurisdio sobre o feito.
Outro exemplo de matria de ordem pblica que nos ocorre: se o magistra
do no despacho saneador declara pela no prescrio da pretenso, no havendo
recurso, torna-se preclusa a deciso interlocutria proferida. Mas, se publicada
depois nova ordenao (alterao do art. 219 do CPC, com acrscimo do S
- como se deu pela publicao da Lei n 1 1.280/2006), que autoriza expressa
i
mente a declarao de ofcio da prescrio, no poderia, em tese, agora o julga
dor (convicto de que ela deva ser declarada) vir a extinguir o feito com base no
art. 269, IV, do CPC (sentena definitiva) - utilizando-se o mesmo critrio de
que ainda no feito que mantm jurisdio a matria passou a ser de ordem p
blica? Entendemos que sim, embora aqui no possamos falar, diversamente do
primeiro caso, de relativizao de precluso hierrquica, j que se da primeira
deciso interlocutria gravosa (no reconhecendo a prescrio) o ru interpe
recurso e no mesmo mantida a deciso pelo juzo ad quem, o primeiro grau no
mais poder revisar sua posio.
Explicao: no houve alterao legal na matria propriamente pertinente
prescrio, mas to somente sua passagem de matria comum para matria de
ordem pblica. No caso da competncia absoluta, complemente-se a argumen
tao, a matria sempre fora de ordem pblica, mas o texto veio a ser alterado
por disposio de lei, o que autorizaria novo posicionamento (como se julga
mento pela superior instncia no houvesse), com a consequente relativizao
da precluso hierrquica.
Assim, a partir dos exemplos prticos citados, tem-se que a tese de Chio
venda, exposta no ensaio de Chermont de Miranda, aplicar-se-ia integralmente
para a nova lei processual em matria de competncia. Alis, com a lucidez ha
bitual, embora no trate especificamente da polmica que vem sendo abordada
nessa passagem, Galeno Lacerda leciona que:
em direito transitrio vige o princpio de que no existe direito
adquirido em matria de competncia absoluta e organizao ju
diciria. Tratando-se de normas impostas to-somente pelo inte-

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 83

resse pblico na boa administrao da Justia, evidente que toda


e qualquer alterao da lei, neste campo, incide sobre os proces
sos em curso, em virtude da total indisponibilidade das partes
sobre essa matria. 278

Na mesma esteira, Salvatore Satta discorre que, no modelo processual ita


liano, so reguladas pela lei nova as condies gerais de procedibilidade da ao,
como a modificao da competncia, que age imediatamente mesmo sobre os
processos em curso, os quais devem ser remetidos ao juzo competente segundo
a disposio da lei nova.279

3.6.7

A atuao (diferenciada) da coisa julgada material


e da precluso na fase de execuo

Ingressemos em mais um ponto. Merece atenta reflexo a atuao dos insti


tutos da precluso e da coisa julgada material na fase de execuo.
Certo que se no se pode dizer que a coisa julgada no atua em absoluto
no feito executivo, ao menos se tem convico de que o fenmeno presencia
do com uma intensidade muito menor que aquela verificada para a precluso.
Em linhas gerais, abalizada doutrina (citem-se Moniz de Arago,280 Alfredo
Buzaid,281 Cndido Dinamarco282 e Humberto Theodoro Jr.),283 embora se ad
mita que h posicionamento contrrio (como de Liebman e de Joo de Castro
Mendes), entende que reputada como o atributo da sentena definitiva (resol
vendo o meritum causae) , a coisa julgada no se faz presente no processo de exe
cuo, no qual o feito no composto pelo "julgamento" (acertamente), e sim

LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974,
p. 17-18.
278

279

SATIA, Salvatore. Diritto processuale civile. 2. ed. Padova: Cedam, 1950. p. 164.

280

ARAGO, E. D. Moniz. Sentena e coisajulgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 234.

BUZAID, Alfredo. Do agravo de petio no sistema do cdigo de processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1956,
p. 108-109.
281

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1994, p. 68, 93 e 255.

282

283

THEODORO JR., Humberto. Da inexistncia de coisa julgada ou precluso pro iudicato no processo de
execuo. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos n2 1, p. 95-108, 1994.

84 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

pela "satisfao" da pretenso do credor (satisfao prtica do direito firmado


na fase de conhecimento).
Giuseppe Tarzia, em ensaio especfico no qual defende a presena do con
traditrio no feito executivo (de forma capaz a qualific-lo como espcie de
processo, e no como mero procedimento), revela, no entanto, que se encontra
limitado cognio inferior atribuda ao juiz da execuo, ao qual deve estar
direcionado " emanao da providncia executiva e no formao da certe
za jurdica"284 - passagem esta que deixa transparecer, sem dvida, consistir, a
hodierna participao do magistrado nesse estgio mais avanado do feito, na
lavratura de despachos e decises interlocutrias de impulsionamento execu
o, no mximo sujeitas ao instituto da precluso.
No mesmo sentido, destaque, ainda na Itlia, para detalhado estudo de Gio
vanni Tomei a respeito da "cosa giudicata o preclusione nei processi sommari ed
esecutivi", em que conclui a favor, em sede executiva, to s da presena de efei
tos meramente preclusivos.285 Por sua vez, na Alemanha, Goldschmidt j muito
antes apontava, como regra geral, para a mesma direo.286
Diversamente ento da coisa julgada material, a precluso (seja a de facul
dades para as partes, seja a de questes para o juiz) atua em inmeras e diversas
oportunidades, seja em execuo de ttulo judicial, seja de ttulo extrajudicial287
- auxiliando sobremaneira na to clere quanto possvel satisfao do crdito,
atuando em todas as fases do procedimento executrio, desde a oportunidade
inaugural de adimplemento espontneo, passando pela execuo forada com a
nomeao de bens, penhora, avaliao e arrematao.
No h dvida, todavia, de que o mais importante momento da atuao do
fenmeno preclusivo em sede executria se figura perante a oportunidade, com
prazo peremptrio para ser exercida, concedida parte devedora de impugnar a
execuo - o que outrora era denominado de incidente de embargos execuo,
e tinha por regra efeito suspensivo.288 Mesmo assim, antes do prazo delimitado
TARZIA, Giuseppe. O contraditrio no processo executivo. Trad. por Tereza Arruda Alvim Wambier. Re
vista de Processo n2 28, p. 55-95, 1982.
284

TOMEI, Giovanni. Cosa giudicata o preclusione nei processi sommari ed esecutivi. Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile n2 34, p. 827-861, 1994.
285

GOLDSCHMIDT, James. Teoria general dei proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Labor, 1936,
p. 35.
286

287

ARAGO, E. D. Moniz. Sentena e coisajulgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 237-238.

Esse o destaque oportuno apontado por Carnelutti, ao fazer genricas observaes sobre as linhas do
processo: "o direito de impugnar est limitado no tempo; a parte vencida, se quiser impugnar, deve ser rpida
288

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 85

para impugnar a execuo por meio dos embargos, pode o devedor, em tese, se
valer da exceo de preexecutividade,289 a qual se julgada improcedente vedaria
uma posterior nova insurgncia no processo contra a execuo pelo mesmo fun
damento (precluso para oposio dos embargos).29
Pois bem, justamente quando do estudo dos embargos execuo (hoje
denominados de impugnao) que mais se discute sobre a possibilidade de se
falar em coisa julgada material em sede de execuo. Conforme alude Alfredo
Buzaid " a que surge para o executado o momento relevante para atacar, quer
a nulidade do processo de cognio e por consequncia a autoridade da coisa
julgada, quer a eficcia do ttulo executivo", razo pela qual entende o autor do
Cdigo Processual de 1973 pela possibilidade excepcional, na hiptese, de se fa
lar em presena da coisa julgada em meio execuo, ao passo que atravs dos
embargos do executado surgiria uma nova lide, que o juiz decidiria proferindo
verdadeira sentena definitiva.291
Esse tambm o entendimento de Daniel Amorim Assumpo Neves, para
quem os embargos execuo so uma ao incidental de cognio, e sua pro
positura possibilita que o mrito do processo executivo seja decidido, mediante
sentena definitiva que ser coberta pelos efeitos da irrecorribilidade e imuta
bilidade. Tanto assim o , acrescenta o jurista com perspiccia, que cabvel a
propositura de ao rescisria para desconstituir aquela sentena e consequen
temente alguma injustia que ela contivesse - sempre lembrando que, a teor do
art. 485 do CPC, a ao rescisria s permitida em face de sentena de mrito,

em faz-lo; a lei estabelece a seu encargo, no penal e no cvel, prazos rigorosos, transcorridos os quais perde
-se o direito. Uma deciso, pois, no pode ser impugnada no apenas quando a parte vencida tiver manifes
tado implcito ou explicitamente sua vontade em aceit-la, como tambm quando deixou transcorrer o prazo
sem declarar a sua vontade de impugn-la" (CARNELUTII, Francesco. Como sefaz um processo. Trad. por Hil
tomar Martins Oliveira. 2. ed. Belo Horizonte: Lder Cultura Jurdica, 2005, p. 1 12).
A aludida exceo de preexecutividade, de criao jurisprudencial, cabvel quando supostamente for
patente a inviabilidade de ser exigido o ttulo executivo - no caso de se acusar a falta de condies da ao de
execuo, ou a ausncia de algum pressuposto processual, ou ainda de alguma questo de mrito aufervel
claramente pela prova documental (THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 33. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 266-267).

289

Dentre tantos arestos nesse sentido, colaciona-se o mais recente pesquisado do Tribunal Gacho: "Se a
questo relativa existncia ou no do ttulo executivo j foi alvo de deciso judicial na exceo de pr-exe
cutividade, e essa deciso no foi atacada pelo recurso prprio e no momento oportuno, descabe repristinar
tal questo em sede de embargos do devedor, pois j se encontra coberta pelo manto de precluso. Recurso
desprovido" (Apelao Cvel n2 70021490677, Stima Cmara Cvel, Tribunal deJustia do RS, Relator: Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 20/02/2008).

29

BUZAID, Alfredo. Do agravo de petio no sistema do Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1956,
p. 110-111.
291

86 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

no havendo espao para seu manejo diante de sentena terminativa ou julga


mento incidental sem enfrentamento do meritum causae.292
Destacam Araken de Assis e Humberto Theodoro Jr., em semelhante dire
o, para a presena da coisa julgada material quando a sentena dos embargos
reconhecer a existncia de causas impeditivas, modificativas ou extintivas da
obrigao retratada em sentena293 - que podem ser invocadas no incidente de
execuo desde que tenham se verificado posteriormente ao julgamento do pro
cesso de cognio, j que se anteriores formao do ttulo executivo, estaria
preclusa a possibilidade de invoc-las por incompatibilidade com a sentena do
feito de cognio que as exclui.294
E se o ttulo executivo for extrajudicial, poder-se-ia da mesma maneira cogi
tar de configurao, em algum caso, da coisa julgada material? Vejamos, em se
parado, as situaes em que h oposio dos embargos e naquela em que no se
verifica o incidente levado a efeito pelo devedor. Em havendo a apresentao da
impugnao ao ttulo extrajudicial, presente estaria a cognio plenria (art. 745
do CPC) - em que o devedor poderia alegar as matrias prescritas no art. 741 do
CPC (constantes para o ttulo executivo judicial), bem como qualquer outra que
lhe seria lcito deduzir como defesa no processo de conhecimento; sendo neste
caso perfeitamente admissvel se falar na presena da coisa julgada material.295
J em caso de ttulo extrajudicial no embargado - ou mesmo quando os
embargos sejam extintos sem julgamento de mrito, realmente o mais sensa
to parece se concluir pela inexistncia de coisa julgada material, no obstante
encerrar-se a execuo pela satisfao da obrigao pelo devedor (art. 794, I, do
CPC), sendo consequentemente extinta a execuo por meio de sentena (art.
795 do CPC). Em realidade, o provimento extintivo da demanda executria, em
face da satisfao da obrigao pelo devedor, menciona Araken de Assis, no

NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Precluses para o juiz: precluso pro iudicato e precluso judicial no
processo civil. So Paulo: Mtodo, 2004, p. 92.
292

ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 943945; THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 33. ed. V. II. Rio de Janeiro: Forense, 2002,
p. 261.
29l

Ou em outros termos: "Quer isso dizer que no lcito ao devedor opor-se execuo com base em
supostos fatos extintivos ou modificativos do crdito do exeqente, salvo no caso de supervenincia" (BAR
BOSA MOREIRA, J. C. A eficcia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo civil brasileiro.
Temas de direito processual. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 108-109).

294

ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 1016;
THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. V. II. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
264-265.
295

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 87

exibe carga declaratria suficiente para redundar na indiscutibilidade do art.


467. No curso da execuo, na hiptese, o ttulo se torna indiscutvel, mas essa
indiscutibilidade interna, resultante de precluso, no se projeta adiante, sendo,
pois, lcito ao executado questionar em demanda prpria e ulterior a regulari
dade do procedimento executria296 - o que se daria por meio de uma ao de
repetio de indbito, com arrimo no art. 964 do diploma civil.
Tal negao dos efeitos da coisa julgada material sobre o ttulo extrajudicial
no embargado (ou mesmo embargado, mas extinto sem julgamento de mrito)
no era aceito por Redenti,297 que, ao estudar o procedimento monitrio (procedi
mento d'ingiuzione, previsto nos arts. 633 a 656 do CPC italiano), optou por teo
ria oposta, cunhando a expresso Q impugnada neste trabalho) "precluso pro
judicato" para explicar o fenmeno envolvendo giudicato implicito na execuo. No
entanto, mesmo na Itlia, no foi acolhida a concepo de Redenti com suficien
te xito, tendo sido por l criticado seriamente, dentre outros, por Garbagnati.298
Por aqui, Eduardo Talamini299 e Humberto Theodoro Jr.,300 para citarmos
dois, teceram crticas duras teoria de Redenti, externando este ltimo estudo
onde se constata que no Brasil a tese que veda os efeitos da coisa julgada mate
rial em ttulo executivo extrajudicial no embargado foi acolhido pelo art. 38 da
Lei de Execuo Fiscal - o qual, ao cuidar de uma das modalidades da espcie,
expresso na previso de que a discusso da obrigao fiscal vivel tanto nos
embargos, como em mandado de segurana, ao de repetio de indbito ou
ao anulatria do ato declarativo da dvida.

296

ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 233-235.

297

REDENTI, Enrico. Diritto processuale civile. Vol. 2, Tomo l. Milo: Giuffre, 1949, p. 188-190.

GARBAGNATI, Edoardo. Preclusione 'pro iudicato' e titolo ingiuntivo. Studi in onore di Enrico Redenti.
Milo: Giuffre, 1951, p. 467-483.
298

299

Eduardo Talamini critica especialmente a opo pela nomenclatura do jurista italiano, fazendo-a nos
seguintes moldes: "conforme Redenti, no haveria coisa julgada no decreto d'ingiunzione no embargado
porque, quando o objeto desse provimento fosse, por exemplo, uma parcela entre vrias de crdito, a indis
cutibilidade no abrangeria o todo. Mas isso em nada diferiria da coisa julgada, que, em tal caso, tambm
no abrangeria a totalidade do crdito" (TALAMINI, Eduardo. Tutela monitria. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 106).
Humberto Theodoro Jr. fixa a seguinte concluso sobre a questo debatida por Redenti, em sentido con
trrio ao admitido pelo jurista italiano: "sendo inaplicvel a coisa julgada ao processo de execuo, como de
geral entendimento, e inexistindo dispositivo legal aplicvel execuo forada similar ao que institui a res
iudicata, nada leva concluso de que, finda uma execuo desenvolvida revelia do devedor, que mais tarde
vem a descobrir prova de inexistncia material da dvida executada, esteja ele privado da ao de repetio do
indbito, por uma precluso derivada da simples inrcia na fase prpria dos embargos" (THEODORO JR.,
Humberto. Da inexistncia de coisa julgada ou precluso pro iudicato no processo de execuo. Revista da Fa
culdade de Direito Milton Campos n 1, p. 95-108, 1994).
loo

88 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

O elemento central legitimador da tese encampada pela legislao ptria


seria justamente a impossibilidade de empregar fora de coisa julgada preclu
so em execuo de ttulo extrajudicial, medida que, na espcie, inexistisse
sentena de mrito sobre o tema - o que, alis, no ocorre na hiptese do art.
474, prprio da fase de conhecimento, onde da sim se poderia cogitar de efi
ccia preclusiva panprocessual. Da mesma forma, em face da semelhana com
a execuo de ttulo executivo extrajudicial, diante de ao monitria no em
bargada pelo ru, mesmo depois de convertido o mandado monitrio em ttulo
executivo (art. l 102c do CPC), poder-se-ia falar em direito do demandado de
ingressar com ao autnoma para discutir o direito material alegado pelo autor
do processo monitrio - que em ambas as situaes, compara Daniel Amorim
Assumpo Neves, citando comentrios de Eduardo Talamini, "no houve qual
quer apreciao judicial do crdito executado ou que fundamenta o direito ma
terial, o que permite que ele possa ser objeto de discusso posterior".31
Agora, se o mrito fosse enfrentado pelos embargos, tanto na execuo de
ttulo extrajudicial como diante da apresentao de um ttulo monitrio, e fosse
o incidente do devedor julgado definitivamente improcedente, no mais have
ria espao nem oportunidade para este discutir o direito do credor novamente,
seja naquela relao processual, seja em ao autnoma - aqui, no estaramos
tratando da ocorrncia de precluso pro judicato (na concepo de Redenti), mas
de coisa julgada material verificada no julgamento de mrito dos embargos.302
Portanto, do exposto quanto ao espao, no feito executivo, dos institutos
em comparao, conclui-se, luz da melhor doutrina, que a precluso (de facul
dades para as partes e de questes para o juiz) atua intensamente, seja diante de
ttulo executivo judicial, seja diante de ttulo executivo extrajudicial - sempre
visando, a partir da fixao de prazos peremptrios para a realizao dos atos
processuais, ao rpido encaminhamento da satisfao do crdito do exequente,
o que ao fim e ao cabo se d mediante a sentena de extino da execuo.

301

No entanto, distingue o autor as peculiaridades da hiptese envolvendo ttulo executivo extrajudicial da


ao monitria (NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Precluses para o juiz: precluso pro iudicato e precluso
judcial no processo civil. So Paulo: Mtodo, 2004, p. 144). Maiores informaes quanto natureza e a devida
exegese dos dispositivos ptrios de regncia referentes monitria - inclusive em face das peculiaridades do di
reito comparado (notadamente o procedimento d'ingiunzione italiano), consultar a obra especfica sobre a matria
mencionada neste trabalho: TALAMINI, Eduardo. Tutela monitria. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001,
especialmente p. 101-105.
302

NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Precluses para o juiz: precluso pro iudicato e precluso judicial no
processo civil. So Paulo: Mtodo, 2004, p. 73.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 89

Por outro lado, quanto coisa julgada material, comprovou-se que possui es
pao de atuao significativamente menor do que o da precluso, podendo se cogi
tar dos seus prstimos (no obstante as polmicas doutrinrias ainda em aberto)
to somente quando do enfrentamento do mrito da execuo pelo Estado-Juiz, o
que se d necessariamente pela oposio encaminhada pelo devedor de embargos
execuo (atualmente denominada de impugnao), a redundar em cognio
plenria na execuo de ttulo extrajudicial (caso previsto expressamente no art
745 do CPC), e cognio sumria na execuo de ttulo judicial (notadamente na
hiptese regulada pelo art. 741, V, do CPC) - sendo, assim, inaplicvel, ao menos
no sistema ptrio (conforme se comprovou pelo teor do art 38 da Lei de Execu
o Fiscal), a tese originria de Redenti, no sentido da ocorrncia de uma suposta
precluso projudicato no processo de execuo envolvendo ttulo extrajudial.
.

3.6.8

A eficcia preclusiva da coisa julgada material: exegese do art.


474 do CPC; a abrangncia do "objeto litigioso do processo" e
as concepes de "fato jurdico" e "fato simples" de Schnke
para a fixao dos limites objetivos da coisa julgada

Por fim, focando-nos nas disposies vigentes do sistema processual p


trio, no poderamos encerrar esta parte do trabalho sem o estudo da hipte
se (reiteradamente citada) prevista no art. 474 do CPC, que verdadeiramente
aproxima de maneira menos estanque os institutos diferenciados, medi
da que corporifica a hiptese da eficcia preclusiva da coisa julgada material
(tambm denominada "coisa julgada implcita" ou simplesmente "julgamento
implcito") - em que a eficcia do fenmeno preclusivo transcende os limites
do processo em que foi proferida a sentena coberta pela coisa julgada (eficcia
preclusiva externa, panprocessual ou secundria). 303
Ocorre que, embora o art. 468 do Cdigo Buzaid limite a fora da res judica
ta aos limites da lide e as questes decididas, o CPC, aparentemente sem querer

A cunhagem da expresso "eficcia preclusiva" passou a ganhar real destaque aps trabalho de Luiz Ma
chado Guimares - oportuno ensaio para aprofundamento: GUIMARES, Luiz Machado. Precluso, coisa jul
gada e efeito preclusivo. Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Jurdica e Universitria, 1969, p. 9-32.
Na Itlia, onde o assunto continua bastante debatido, importante a leitura dos ensaios de Pugliese, mais nos
pontos de que trata sobre "I:oggetto dei giudicato"; e principalmente de Allorio, analisando julgamento da
Corte di Cassazione da sesso de 15 de abril de 1936: PUGLIESE, Giovanni. Giudicato civile (diritto vigente).
Enciclopedia dei diritto, n2 18, p. 785-893, 1969; ALLORIO, Enrico. Critica della teoria dei giudicato implicito.
Rivista de Diritto Processuale Civile, Vol. XV, Parte II, p. 245-256, 1938.
303

90 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

contrariar essa premissa, determina no art. 474 que, "passada em julgado a sen
tena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defe
sas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido".
Assim, com o trnsito em julgado da sentena de mrito, as alegaes, nos
termos em que posta a demanda, que poderiam ter sido apresentadas, visando
ao acolhimento do pedido, pelo autor, ou rejeio dele, pelo ru, como se o
tivessem sido, impedindo reexame em outro processo dessa matria deduzvel
no trazida para o processo.
Da figura-se que a eficcia preclusiva da coisa julgada alcana no s as
questes de fato e de direito efetivamente alegadas pelas partes, mas tambm
as questes de fato e de direito que poderiam ter sido alegadas pelas partes, mas
no o foram - o que por certo no abrange a matria ftica e jurdica superve
niente deciso, e ainda as questes de fato e de direito que, mesmo no ale
gadas pelas partes por inrcia indevida, poderiam ter sido examinadas de ofcio
pelo juiz, mas tambm no o foram.
Est-se, portanto, diante de situao especial que projeta os efeitos da pre
cluso, ocorrida na apresentao do tema litigioso (especialmente na fase pos
tulatria, em face da aplicao da tcnica da eventualidade), para fora do pro
cesso, vetando, em muitos casos, a propositura de nova demanda. Louvvel, por
isso, o seu estudo pontual, bem como a utilizao da especfica expresso "efi
ccia preclusiva da coisa julgada material".304
Tem-se, no tpico, que o grande problema a ser solucionado cinge-se ao
limite da eficcia preclusiva da coisa julgada. A anlise isolada do dispositivo
parece nos levar a compreender um limite extensivo da eficcia preclusiva,
defendido dentre outros por Araken de Assis305 e com algumas ressalvas por

Parecendo-nos, por isso, despropositada a crtica de Edson Ribas Malachini aos doutrinadores que cul
tivam a peculiar expresso, para quem "no h razo para dar nome diferente ao mesmo fenmeno: afinal,
eficcia preclusiva ou efeito preclusivo no pode ser outra coisa que no a prpria precluso" (MALACHINI,
Edson Ribas. Inexatido material e 'erro de clculo' - conceito, caractersticas e relao com a coisa julgada e
a precluso. Revista de Processo n2 113, p. 208-245, 2004).
304

"O resultado no deve escandalizar ningum. No se convive tranquilamente com a prescrio e com a
decadncia, que, em ltima anlise, provocam consequncias nefastas aos direitos nefastos? No se tolera,
tambm, a prpria coisa julgada como instituto vocacionado antes segurana jurdica do que justia? Entre
ns, o art. 474 deriva da imprpria noo de processo ou de lide parcial; e outros dispositivos, espalhados pelo
Cdigo, revelam o compreensvel propsito do legislador de aproveitar o processo para resolver a lide em sua
integralidade [...]. Bem consequencia, ento, que o art. 474, projetando o futuro, aproveite o processo para
extinguir totalmente a lide entre as partes" (ASSIS, Araken de. Reflexes sobre a eficcia preclusiva da coisa
julgada. Ajuris n2 44, p. 25-44, 1988).
3os

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

91

Ovdio Baptista, 306 determinando, em termos prticos, que tendo a esposa,


com o objetivo de extinguir sua relao matrimonial, proposto ao de sepa
rao contenciosa com base exclusivamente na embriaguez habitual do ma
rido, e tendo sido julgada improcedente esta ao, no poderia ela ingressar
novamente em juzo, com o mesmo pedido (separao), mas diversa causa
de pedir (v. g., o adultrio).
No entanto, analisando a matria dentro do contexto do Cdigo (interpre
tao sistemtica do art. 474 com os arts. 2, 128, 264, 300, 301, 468 e 469),
bem como tendo presente a opo ptria pela teoria da substanciao (esta
belecida no art. 282, Ili, do CPC, a considera os fatos como relevantes para a
definio do contedo da causa de pedir e, por conseguinte, da matria dispo
sitiva da sentena), temos, como mais adequada a posio adotada, dentre ou
tros por Barbosa Moreira,307 que confere limite restritivo eficcia preclusiva
da coisa julgada material.
Para essa corrente, a variao de qualquer dos elementos identificadores
da ao importa, de per si, na variao da prpria demanda, deixando, pois, de
haver identidade entre ambas, visto que modificado um dos seus elementos in
dividualizadores. Ademais, invoca-se, o art. S, XXXV, da CF/88, informando
que, pelo art. 474 CPC, a deciso de mrito reputa deduzidas todas as matrias
passveis de invocao, sem suprimir de apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa de direito advindas de causas outras aptas a dar suporte pretenso,
no apresentadas naquela determinada contenda. Portanto, a eficcia preclusi
va da coisa julgada deveria to somente consumir todas as alegaes e defesas
que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido, nos
parmetros da lide deduzida, ou seja, sem que altere ou extrapole qualquer dos
limites individualizadores das demandas, modificando a causa petendi.
lo6

Sobre a complexidade da matria e a relao dela com as teorias da substanciao, de maior voga no
Brasil, e da individuao, aplicada na Itlia e Alemanha, aconselhvel a leitura de Ovdio Baptista, o qual re
petidamente aponta para a dificuldade prtica de se delimitar a eficcia preclusiva da coisa julgada (SILVA,
Ovdio Baptista da. Curso de processo civil. 6. ed. Vol. l . So Paulo: RT. 2003, p. 51 1/516), parece inicialmente
se inclinar a favor dessa ltima ou da aceitao de uma "teoria da substanciao moderada" (SILVA, Ovdio
Baptista da. Teoria geral do processo civil. So Paulo: RT. 1997, p. 234/240); no entanto, j em outra obra, mais
especfica sobre o tema, o pr-citado jurista admite e at passa a sustentar interpretao mais restrita do art.
474 do CPC (SILVA, Ovdio Baptista da. Limites objetivos da coisa julgada no atual direito brasileiro. Sentena
e coisajulgada. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 231 e ss.).
"A precluso das questes logicamente subordinantes apenas prevalece em feitos onde a lide seja a mes
ma j decidida, ou tenha soluo dependente da que se deu lide j decidida. Fora dessas raias, ficam abertas
livre discusso e apreciao as mencionadas questes, independente da circunstncia de hav-las de fato exa
minado, ou no, o primeiro juiz" (BARBOSA MOREIRA, ]. C. A eficcia preclusiva da coisa julgada material
no sistema do processo civil brasileiro. Temas de direito processual. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 102).
lo7

92 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

De acordo com esta ltima corrente de interpretao restritiva do art. 474,


Liebman,308 ainda comentando o anterior Cdigo de Processo Civil, luz do
conceito de lide empregado por Carnelutti, refere que as questes que consti
tuem premissa necessria da concluso, isto , da deciso sobre o pedido das
partes, entendem-se definitivamente decididas "nos limites da lide"; "quer dizer
que a mesma lide no poder ser suscitada com fundamento nessas questes,
quer o juiz as tenha realmente decidido, quer no. A contrario sensu, as mesmas
questes no se entendero decididas, se a lide for outra". A mesma interpreta
o restritiva a partir do texto do ento vigente art. 287 do CPC de 1939 sus
tentada por Alfredo Buzaid, 309 o autor do posterior Cdigo Processual - o que
abaliza ainda mais a posio dessa vertente.
Tambm na mesma trilha anda Srgio Gilberto Porto, que, ao comentar o art.
474 do CPC, fez uma sinttica e coerente anlise de todo o problema, concluindo,
a partir de exemplo prtico Q lanado em pgina precedente), o seguinte:
Consideram-se deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas
pertinentes, e por pertinentes demanda entendam-se aquelas que
contribuem para a fixao da lide [...] nos limites da causa. Assim,
na ao de separao judicial proposta e na insuportabilidade da vida
em comum, em face da embriaguez habitual de um dos cnjuges,
tudo em torno do contedo ftico da causa considerado deduzido,
mesmo que no o tenha sido. Todavia, em caso de improcedncia da
demanda, nada obsta que seja proposta nova ao, agora com base
no adultrio, ainda que este j tivesse sido consumado poca do
ajuizamento da primeira demanda, eis que - por se tratar de ao di
versa, em razo da mudana da causa - no h que se falar em coisa
julgada e, muito menos, em eficcia preclusiva desta.3 10

No outra a posio adotada em paradigmticos julgados do STJ e STF,


que, ao fazerem meno expressa aos arts. 474 e 469, I, do CPC, acenam para a

308

LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976, p. 162-

164.
BUZAID, Alfredo. Do agravo de petio no sistema do Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1956,
p. 1 1 1-114.
309

PORTO, Srgio Gilberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 6 (arts. 444 a 495). So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000, p. 222-236.
310

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 93

possibilidade de propositura de nova demanda, se as alegaes e defesas esca


pem do objeto do processo.311
Certo, pelo que se nota da posio jurisprudencial ventilada, que o entendi
mento majoritrio de interpretao restritiva do contedo apresentado pelo art.
474 do CPC, a estabelecer os devidos limites objetivos da coisa julgada, envol
ve adequada ponderao do que realmente deva ser abrangido pelo que se tem
como o "objeto litigioso do processo".312 Aprofundemos a investigao.
Tratando-se, grosso modo, da pretenso deduzida em juzo pelo autor (di
reito material afirmado),313 temos que o objeto litigioso do processo, no nosso
sistema, abrange no s o pedido, mas tambm a causa de pedir que o serve
de fundamento.
Na Alemanha, onde de fato o tema foi extensamente debatido, Schwab re
gistra que o pedido o verdadeiro objeto do litgio (Antrag), sendo bem sedi
mentado por Rosenberg e depois por Habscheid que a causa de pedir (ou o
"estado das coisas": Lebenssachverhalt) tambm o integram.314 Liebman, seguido
por Frederico Marques, manteve a posio de que somente o pedido do autor
objeto do processo,315 no que fora adequadamente superado, a nosso ver, dentre
rn

Do STJ, transcreva-se a seguinte paradigmtica deciso: "A imutabilidade prpria de coisa julgada alcana
o pedido com a respectiva causa de pedir. No est esta ltima isoladamente, pena de violao do disposto no
art. 469, Ido CPC. A norma do art. 474 do CPC faz com que se considerem repelidas tambm as alegaes que
poderiam ser deduzidas e no o foram, o que no significa haja impedimento a seu reexame em outro proces
so, diversa a lide" (REsp 1 1315-0/RJ, 3!Turma, D]U 28/09/1992, Rel. Min. Eduardo Ribeiro), por sua vez, do
STF, colhe-se o seguinte: "a norma inscrita no art. 474 do CPC impossibilita a instaurao de nova demanda
para rediscutir a controvrsia, mesmo que com fundamento em novas alegaes [...] . A autoridade da coisa
julgada em sentido material entende-se, por isso mesmo, tanto ao que foi efetivamente arguido pelas partes
quanto ao que poderia ter sido alegado, mas no o foi, desde que tais alegaes e defesas se contenham no
objeto do processo" (RE 251666-AgRg/RJ, 2! Turma, DJU 22/02/2002, Rei. Min. Celso de Mello).
l12

de se esclarecer, de antemo, que na presente obra perfilhamo-nos ao entendimento dos juristas que

diferenciam "objeto litigioso do processo" de "objeto do processo": o primeiro seria firmado pela pretenso da
parte demandante, alm de eventual reconveno e declaratria incidental atravessada pela parte demandada;
j o segundo, de dimenso maior, abrangeria todas as questes do feito, inclusive as questes preliminares e
prejudiciais defendidas pela parte demandada ou reconhecveis de oficio pelo julgador, a serem enfrentadas
pelo magistrado antes de ingressar no mrito propriamente dito. Nesse sentido: SANCHES, Sydney. Objeto
do processo e objeto litigioso. Ajuris n2 16, p. 146-156, 1979; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de di
reito processual civil. Vol. 1. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 272; NORONHA, Carlos Silveira. Sentena civil:
perfil histrico-dogmtico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 102 e 106.
m

CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A causa petendi no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.
107-108; MANDRIOU, Crisanto. Riflessini in tema di 'petitum' e di 'causa petendi'. Rivista di Diritto Proces
suale n2 39, p. 465-480, 1984.
HABSCHEID, Walther J. I.:oggeto dei processo nel diritto processuale civile tedesco. Rivista de Diritto Pro
cessuale n2 35, p. 454-464, 1980. Trad. por ngela Loaldi.

li4

ll5

LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976, p. 118.

94 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

outros, pelo raciocnio deduzido por Sydney Sanches, ao expor que em face das
caractersticas do ordenamento jurdico-processual brasileiro (assumindo a teo
ria da substanciao) "parece-nos que a causa de pedir se ajunta ao pedido para
com este formar, em nosso sistema, o chamado objeto litigioso do processo".316
No mesmo sentido Botelho de Mesquita, em maiores linhas, destaca:
Causa petendi e petitum, intimamente ligados, qual verso e reverso da
mesma medalha, ou alicerces e paredes do mesmo edifcio, so por
excelncia os elementos identificadores do objeto do processo, pois o
petitum condio da existncia da causa petendi e esta, por sua vez, no
se limita a qualific-lo ou restringi-lo, mas o individua plenamente.317

E a causa de pedir, a seu turno, resta corporificada pela presena do fato ju


rdico (causa petendi remota), sob os quais gravitam os fatos simples, como bem
diferenciou Adolf Schnke;3 18 3 19 sendo ainda imprescindvel, no sistema ptrio,
a presena da causa petendi prxima, representada pelos fundamentos jurdicos
do pedido (ou seja, as consequncias jurdicas que o autor pretende extrair com
a exposio dos fatos);320 o que no se confunde com os prescindveis funda
mentos legais do pedido (ou seja, a mera referncia aos dispositivos de lei que a
parte entende que serviro para obter resultado favorvel na demanda). 321
De qualquer forma, podendo o juiz eventualmente desprezar os fundamen
tos legais invocados, e at os fundamentos jurdicos aportados (causa petendi
prxima),322 valendo-se para tanto do adgio iura novit curia (presumindo-se que
o juiz conhece o direito, pela incidncia do correlato brocardo narra mihi factum,
dabo tibi ius),323 correto se pensar que para o estudo da abrangncia do objeto li316

SANCHES, Sydney. Objeto do processo e objeto litigioso. Ajuris n2 16, p. 146-156, 1979.

BOTELHO DE MESQUITA, Jos Incio. A 'causa petendi' nas aes reivindicatrias. Ajuris n2 20, p.
166-180, 1980.

317

SCHNKE, Adolfo. Derecho procesal civil. Trad. por L. Pietro Castro. 5. ed. Barcelona: Bosch, 1950, p. 167,
201-202 e 269.
318

319

"Fatos essenciais" e "fatos circunstanciais", na nomenclatura adotada por Devis Echanda (DEVIS ECHAN
DA, Hernando. Teoria General dei proceso. Tomo II. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1985, p. 572-573).
32-0

THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 38. ed. V. I. Rio de Janeiro: Forense, p. 320.

ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial. Tomo I. Buenos Aires: Compaiia
Argentina, 1941, p. 255.
321

BARROS TEIXEIRA, Guilherme Freire de. O princpio da eventualidade no processo civil. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005, p. 174.
322

Na sua origem, o adgio iura novit curia significava que as normas jurdicas no precisavam de prova,
dado que o juiz deve conhec-las (nos moldes do que se chega pela exegese, ao contrrio do art. 337 do CPC);

323

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 95

tigioso do processo, em especial nas aes pessoais,324 deve-se focar a ateno,


alm do pedido propriamente dito, aos fatos jurdicos elencados na exordial
(causa petendi remota).
Avancemos, pois: quando algum pede a procedncia da demanda de sepa
rao judicial com base, para permanecermos no exemplo ilustrado, na embria
guez habitual do companheiro, o fato jurdico a embriaguez; e os fatos simples
so aqueles que levam concluso de que efetivamente ocorreu o fato jurdico
(a embriaguez). Assim, sempre relembrando a diferenciao de Schnke, o jul
gador s poder julgar a demanda nos limites absolutos aportados pela parte
autora, em termos de pedido(s) e de fato(s) jurdico(s) - como, alis, registra
expressamente o art. 128 c/c art. 460 do CPC,325 a redundar que, alterado o fato
jurdico (passando a ser, v. g., o adultrio), h diversa causa petendi, e por conse
quncia, nova demanda poder ser proposta (mesmo que mantida a identidade
de partes e at de pedido).
Por isso que quando o art. 131 do CPC, ao aludir que, na apreciao livre
da prova, pode o julgador levar em considerao as circunstncias e os fatos
constantes nos autos ainda que no alegados pelas partes, temos, em respeito
ao princpio dispositivo em sentido material ou prprio, que est autorizando
a utilizao, ex officio pelo julgador, to somente de algum fato simples relacio
nado ao fato jurdico apontado expressamente na exordial, e no propriamente

mas, desde logo, foi o adgio interpretado como significativo de que a aplicao do direito , exclusivamente,
assunto atinente ao juiz, no sentido de que as partes no esto obrigadas a subsumir os fatos, por elas invo
cados, s normas jurdicas, mais ou menos, no sentido do brocardo: narra mihi factum, narro tibi ius. Maiores
consideraes sobre a devida aplicao do adgio, consultar em: BAUR, Fritz. Da importncia da dico 'iura
novit curia'. Revista de Processo n2 3, p. 169-177. Trad. por Arruda Alvim, 1976.
Um parntese quanto suposta diferena, na matria, das aes pessoais para as reais merece trnsito.
Jos Frederico Marques entende que dvidas no existem de que o elemento causal da ao deva constar da
causa prxima e da causa remota, desde que se trate de aes pessoais; sendo que, nas aes reais, grande
cpia de autores confirma a causa petendi nos limites da causa prpria ou relao jurdica em que se funda o
pedido (MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. Vol. 1. 2. ed. Campinas: Millenium, 2000,
p. 298). J Moacyr Amaral Santos entende que mesmo no tocante s aes reais a causa de pedir compreende
no s a causa prxima (os fundamentos jurdicos - a natureza do direito controvertido), o domnio do autor,
como tambm a causa remota (o fato gerador do direito), o modo de aquisio do domnio, qual o seu ttulo
de aquisio, e os fatos que violam dito domnio (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual
civil. Vol. 1. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 164-165). Esse entendimento tambm acolhido por Botelho
de Mesquita o qual, mesmo entendendo que o CPC adota teoria mista - entre substanciao e individuao,
reconhece a eventual importncia dos fatos em processo envolvendo direito real (BOTELHO DE MESQUITA,
Jos Incio. A 'causa petendi' nas aes reivindicatrias. Ajuris n2 20, p. 166-180, 1980.
n4

DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do direito processual moderno. Tomo II. 5. ed. So Paulo: Ma
lheiros, 2000, p. 930 e 934.
ns

96 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

de fatos jurdicos autnomos no apresentados pela parte demandante.326 Tal


ponderao, fica agora mais fcil de constatar, possvel em sistema processual
que adota a teoria da substanciao, preocupado, com o material ftico aporta
do pelas partes, e no prpria e exclusivamente com a relao jurdica concreta
havida entre elas; resultando da que os fatos Qurdicos) no aportados pelas
partes no podem ser tomados em considerao pelo juiz naquela demanda, to
somente em outra - se assim demonstrar interesse a parte autora, com o ajuiza
mento de nova ao judicial.327
A discusso, nesses limites, aponta com maior visibilidade para a matria
que deva ser abrangida pela coisa julgada material (seus limites objetivos),328
j que os fatos simples, relacionados ao fato jurdico discutido no feito (em
briaguez habitual), que poderiam ser alegados pela parte e at mesmo reco
nhecidos pelo juiz com base nas provas aportadas ao feito, mas ali no fo
ram, no podero ser em outra demanda (eficcia preclusiva da coisa julgada
material), 329 o que no importar, como visto, na impossibilidade de serem ale
gados, em ulterior demanda, fatos simples relacionados a outro fato jurdico
no desenvolvido na demanda originria (v. g., adultrio).
Cabe por isso, conclui-se, atenta exegese articulada do art. 469, l, do CPC
com o que dispe o art. 474 do CPC, j que mesmo se sustentando que isola
damente os motivos da sentena, pertinentes ao plano ftico, no fazem coisa
julgada, vindo a integrar indiretamente o dispositivo sentencia! (quando cons
tituem o seu "precedente lgico necessrio", nas palavras de Carnelutti,330 e es-

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. Vol. l. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.
390-393 e 409-419; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omisso judicial e embargos de declarao. So Paulo: Re
vista dos T
ribunais, 2005, p. 173-177.
326

SCHNKE, Adolfo. Derecho procesal civil. 5. ed. Trad. por L. Pietro Castro. Barcelona: Bosch, 1950, p. 81
e 166.

327

Em outras palavras, Sydney Sanches com acerto dizia que em torno do objeto litigioso do processo que
se analisaro a formao da litispendncia e os limites objetivos da coisa julgada (SANCHES, Sydney. Objeto
do processo e objeto litigioso. Ajuris n2 16, p. 146-156, 1979.
328

"La qualificazione giuridica operata dai giudice, cioe quella conclusione-sintesi che e la sua sentenza,
comprende lo stato di fatto invocato. Su uno stato di fatto identico no puo essere fondata nessun'altra prete
sa uguale. E in forza dell'autorit della cosa giudicata (o di uma istituzione supplementare), e preclusa anche
la riproposizione dei fatti no invocati specificamente ma appartenenti alio stato di fatto oggetto dei giudizio"
(HABSCHEID, Walther]. I:oggeto dei processo nel diritto processuale civile tedesco. Rivista de Diritto Proces
suale n2 35, p. 454-464, 1980. Trad. por ngela Loaldi).
329

Interessante que ao tratar da "mxima" de que os motivos no fazem coisa julgada, o processualista ita
liano deixa bem claro, l nos idos da dcada de 30, que "questa e pero una massima da prendere con grande
cautela" (CARNELUTTI, Francesco. Lezioni di diritto processuale civile. Vol. IV. Padova: Cedam, 1933, p. 432433). Na mesma direo, o jurista colombiano Devis Echanda explicita que "generalmente se dice que la cosa
330

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 97

pecialmente identificam o real alcance do tema travado entre os litigantes),331


podem ser decisivos para a fixao dos limites objetivos da coisajulgada material, ao
menos no nosso sistema processual (que adota a teoria da substanciao, e que
por isso os tem, por regra, como verdadeiro cerne da causa petendi).

3.6.9

Sinttica concluso quanto aos fenmenos da coisa julgada material


e precluso. A situao excepcional dos despachos de mero
expediente (art. 504 do CPC)

Em apertadssima sntese do que ficou registrado nestas ltimas linhas,


confirma-se que a precluso fenmeno prprio do processo em que verificada,
produzindo, por regra, efeitos dentro do mesmo processo (eficcia interna, en
doprocessual ou primria), no sendo ademais restrita sua aplicao diante de
deciso interlocutria no ou ineficazmente impugnada - embora nesse cenrio
seja mais lembrada. Engloba, o instituto, o que se tem por coisa julgada formal
(conceito jurdico intil) e pressuposto para a caracterizao da coisa julgada
material, diante de sentenas definitivas - esta sim verdadeira coisa julgada que
projeta seus plenos efeitos para fora do processo; podendo ainda se falar, em li
mites restritivos, de uma eficcia preclusiva da coisa julgada material (eficcia
externa, panprocessual ou secundria).
Diga-se, por derradeiro, sobre o tema, que nem a coisa julgada nem a pre
cluso atuam sobre os despachos de mero expediente (art. 162, 3, do CPC),
j que tais atos, em princpio, no ferem direitos ou interesses das partes (ra
zo pela qual inclusive contra eles no so cabveis recursos, nos termos do

juzgada est contenida en la parte resolutiva y dispositiva de la sentencia, pero esta afirmacin tiene un valor
relativo" (DEVIS ECHANDA, Hemando. Tomo II. Teoria general dei proceso. Buenos Aires: Editorial Univer
sidad, 1985, p. 595). Por aqui, cabe citar Pontes de Miranda: "seria um erro crer-se que a coisa julgada s se
induz das concluses; as concluses so o cerne, porm os fundamentos, os motivos, podem ajudar a com
preend-la" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Cdigo de Processo Civil comentado. Tomo V. Rio de
Janeiro: Forense, 1974, p. 153).
m

Nesses termos o posicionamento de Edson Ribas Malachini, que cita, dentre outros, acrdo do TRF
-4! Regio, j. em 26/07/2000, em que expressamente se utiliza a expresso "dispositivo indireto" (da senten
a) para fazer aluso fundamentao contida no decisum importante para determinar o alcance da sua parte
dispositiva (MALACHINI, Edson Ribas. Inexatido material e 'erro de clculo' - conceito, caractersticas e
relao com a coisa julgada e a precluso. Revista de Processo n2 113, p. 208-245, 2004).

98 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

art. 504 do CPC)332 - de modo que podem, em tese, ser revistos/revogados, a


qualquer tempo, pelo juiz.

4 Modalidades de precluso
4.1

Introduo: a classificao tripartida de Chiovenda.


Opo pela inaplicao da modalidade "precluso
ordinatria" de Riccio

Encerrando a parte inicial necessariamente extensa, em que se examinam,


dentro do modelo proposto de sedimentao dogmtica, as noes fundamentais
do instituto da precluso, deve-se a partir daqui de maneira individualizada, ex
por a classificao das precluses - a incidir sobre a figura das partes, mas tam
bm sobre a imagem do Estado-juiz.
Ao desenvolver, em maiores detalhes, a definio do instituto, Chiovenda,
com clareza, j identificava as trs genricas espcies possveis de precluso,
quais sejam, a temporal, a lgica e a consumativa. So suas palavras:
Entendo por precluso a perda, ou extino, em consumao de uma
faculdade processual que se sofre pelo fato: a) de no haver obser
vado a ordem assinalada por lei para seu exerccio, como os termos
peremptrios ou a sucesso legal das atividades e das excees; b)
ou de haver realizado uma atividade incompatvel com o exerccio da
faculdade, como a apresentao de uma exceo incompatvel com
outra ou a prtica de um ato incompatvel com a inteno de impug-

"(Os despachos de mero expediente) so atos de puro e simples impulso processual, como os que o r
go judicial pratica quando assina prazo a qualquer das partes para falar nos autos, ordena a remessa destes ao
contador, manda proceder anotao de reconveno ou de interveno de terceiro pelo distribuidor, designa
dia, hora e lugar para ouvir a parte ou a testemunha impossibilitada de comparecer audincia. Todos esses
atos so irrecorrveis, ex vi do art. 504. A classe, alis, sofreu sensvel esvaziamento em consequncia do
acrscimo de um 42 ao art. 162 (Lei n2 8.952/94), a cuja luz 'os atos meramente ordinatrios, como a jun
tada e a vista obrigatria, independem de despacho, devendo ser praticados de ofcio pelo servidor e revistos
pelo juiz quando necessrio"' (BARBOSA MOREIRA, ]. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 5, arts.
476 a 565. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 246 e 350-352).
332

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso 99

nar uma sentena; c) ou de haver j exercitado validamente uma vez


a faculdade (consumao propriamente dita).333

Seguindo-se essas linhas no Brasil, adotou-se, em geral, tanto no cvel


(v. g. Jos Frederico Marques e Arruda Alvim) quanto no crime (v. g., Tou
rinho Filho e Luiz Flvio Gomes), a classificao tripartida. No entanto, fu
gindo regra, Celso Agrcola Barbi, discutindo os critrios anunciados por
Chiovenda, entende que
"parece acertado tomar como base trs tipos fundamentais: 1) as
derivas da perda de uma faculdade, por no ser exercida no tempo
devido; 2) as derivadas da extino de uma faculdade, por j ter sido
utilizada uma vez (consumao); 3) as derivadas de ato do juiz (de
ciso sobre questes)".334

Com a devida vnia, temos que, se fosse para oferecer essa classificao
como soluo, seria oportuno Barbi manter o modelo de Chiovenda, j que na
exposta formulao do crtico encontramos dois provveis problemas: no h
qualquer referncia precluso lgica, sendo to somente contempladas as hi
pteses de precluso temporal (ponto n 1) e consumativa (ponto n 2);335 e,
principalmente, incompleta a concepo de precluso consumativa, trazida
tona no seu ponto de n 2, j que aquela modalidade de precluso engloba no
somente atos das partes, mas tambm do juiz - podendo, assim, perfeitamente
o seu ponto de n 3 ser inserido no de n 2.
Por outro lado, h de se saudar na classificao a no limitao, no trato da
precluso consumativa, dos casos de sua incidncia somente no exerccio vlido
de uma faculdade processual. De fato, pelo modelo de Barbi, diversamente de
Chiovenda, opera-se a precluso consumativa pelo fato de a parte j ter se utili
zado de uma faculdade processual, exercida vlida ou invalidamente.336
Por sua vez, Riccio, mantendo certa fidelidade ao modelo de Chioven
da, para no macular o espao atribudo pelo mestre peninsular precluso
m

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Vol. III, notas de Enrico Tullio Liebman. 3.
ed. So Paulo: Saraiva, 1969, p. 156.

334

BARBI, Celso Agricola. Da precluso no processo civil. Revista Forense, 158, p. 63-64, 1955.

Discusso especfica a respeito dessa assertiva ser colocada mais adiante, ao tratarmos do ponto "a con
cepo da precluso lgica na esfera de abrangncia da precluso consumativa".

335

336

Ainda na doutrina ptria interessante recordar, na mesma direo, o conceito de precluso formulado por
Antnio Alberto Alves Barbosa, j transcrito neste trabalho.

100 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

consumativa, resolveu desenvolver uma quarta modalidade, a cobrir as si


tuaes no previstas por Chiovenda em que o ato processual efetivado,
mas de modo viciado. Denominou Riccio, o fenmeno, de "precluso ordi
natria" - a justamente "nascer do irregular exerccio de uma faculdade pro
cessual", configurando-se esta espcie de precluso a "expresso tpica do
princpio da auto-responsabilidade da parte e responde a exigncia de um
ordenado desenvolvimento do processo".337
Na verdade, entendemos que a assim denominada precluso ordinatria di
lui-se na conceituao de precluso consumativa, representando essa no s o
exerccio vlido/preciso do ato processual (na sua forma e modo de realizao),
mas tambm as maneiras invlidas/imprecisas que podem revestir o ato. Riccio
no compreende ou no aceita esse contexto negativo da precluso consumati
va, falando to somente, para essa modalidade, de uma "consumao prpria do
interesse" na prtica de uma faculdade validamente exercida.338
Embora no esteja encerrada a discusso,339 inclinamo-nos a manter a divi
so tradicional de Chiovenda, acatando viso mais ampla da precluso consu
mativa, como posto por Barbi - a abarcar as situaes em que o ato processual
praticado (consumado) mesmo de maneira invlida; deixando assim de ver na
precluso cunhada de "ordinatria", na forma exposta por Riccio, uma real e au
tntica (quarta) espcie - ao lado da temporal, lgica e consumativa.
Ainda quanto utilizao da expresso "precluso ordinatria", h de se
registrar, criticamente, a posio peculiar de Celeste Leite dos Santos Pereira
Gomes. Entende a aludida operadora do direito - mesmo sem critrio claro e
eventual referncia de doutrina mais abalizada no tpico - que se deveria deno
minar a precluso pro judicato de precluso ordinatria. Eis a passagem pertinente
ao tema constante em seu ensaio:

337

RICCIO, Stefano. La preclusione processuale penale. Milo: Giuffr, 1951, p. 14.

338

Com semelhante compreenso, Maurcio Giannico: "Chiovenda deixou de prever as situaes em que
o ato perfeitamente praticado (consumado), mas de modo viciado. Riccio enxergou essa lacuna e tratou de
englob-la em sua classificao. Todavia - e aqui reside nossa crtica -, as modalidades consumativa e ordi
natria, trazidas por Riccio, exsurgem de um mesmssimo contexto (consumao do nus processual), no
havendo razo, data maxima venia, para uma distino, ao menos em primeiro plano"; "Exercitado determi
nado nus processual, mesmo que de modo invlido, ainda assim est-se diante da perda da possibilidade de
novamente exerc-lo" (GIANNICO, Maurcio. A precluso no direito processual civil brasileiro. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 126 e 152).
Heitor Vtor Mendona Sica um dos que entende pela impossibilidade da precluso consumativa em
face de ato invlido (SICA, Heitor Vtor Mendona. Precluso processual civil. So Paulo: Atlas, 2006, p. 122127 e 153).
339

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

101

Tradicionalmente, trs so as espcies de precluso apontadas na


doutrina: temporal, consumativa e lgica, podendo as mesmas atin
gir as partes e o juiz (precluso pro judicato). No tocante a ltima as
sertiva, mais correto seria admitir-se a existncia de uma precluso
ordinatria, dado que a prpria expresso 'precluso pro judicato'
traduz uma contradictio in terminis.340

Se, de fato, como visto j nesta obra, a precluso pro judicato traduz uma
contradictio in terminis (da cabendo, no nosso sentir, falar-se em precluso ju
dicial ou precluso para o juiz), no h razo convincente para se denominar
o fenmeno que impede o julgador de revisitar a qualquer tempo uma deciso
por ele proferida no transcorrer do iter de "precluso ordinatria". No sentido
ora embargado, estabelece-se uma confuso de nomenclatura desnecessria
e imprecisa; deixando a expresso de guardar nexo direto com a perspectiva
pensada por Riccio, que tratou inicialmente da colocao da precluso ordina
tria como uma espcie do instituto, e que estaria inclusive especificamente
relacionada s faculdades das partes, e no s questes do juiz - sendo muito
oportuno lembrar-se que, para Riccio, no conceito de precluso s teria espa
o para o fenmeno que atinge as faculdades das partes (da por que, como
estudado, tratava o fenmeno da precluso para o juiz como algo sui generis,
passando a denomin-lo de pro judicato).
O quadro das espcies do instituto est razoavelmente compreendido na
diviso tripartida, descabendo se falar em precluso ordinatria seja para isol
-la mais propriamente da precluso consumativa (criando-se, a partir da, uma
quarta modalidade), seja para utiliz-la na posio da precluso pro judicato (a
atuar sobre as precluses de questes atinentes ao juiz). Ao que tudo indica,
estamos aqui novamente, da mesma forma que a coisa julgada formal, diante de
expresso processual que mais se presta para confundir a esclarecer, trazendo
ainda mais celeuma no estudo do complexo instituto e dificultando a necessria
compreenso da precluso para utilizao na prtica forense.
Feita essa breve introduo, vejamos, ento, em pormenor, as peculiarida
des de cada uma das espcies de precluso contempladas por Chiovenda e man
tidas, em linhas gerais, no perodo contemporneo.

GOMES, Celeste Leite dos Santos Pereira. Princpio da oficiosidade e precluso. fustitia n2 61, p. 228244, 1999.
l<o

102 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

4.2
4.2.1

A precluso temporal
Disciplina geral da modalidade

A mais usual das modalidades, a precluso temporal, consiste na perda do


direito de praticar determinado ato processual pelo decurso do prazo fixado para
o seu exerccio. Esse aludido "direito de praticar um ato processual" representa
uma faculdade conferida s partes de se manifestarem ao longo do processo, des
de o ingresso com a petio inicial (com a sua causa petendi prxima e remota, e o
pedido), passando pela contestao (com a apresentao necessria de toda pos
svel matria preliminar, prejudicial e de mrito), ingressando na ativa produo
probatria, e inclusive chegando previso do manejo de recursos, sempre na
busca da defesa dos seus interesses, sob pena dos nus decorrentes da sua inr
cia, em todos esses casos. Igualmente, na seara executria, at a sentena de ex
tino da execuo, opera-se com robustez o fenmeno, sendo inmeros os pra
zos preclusivos que movem avante o feito para satisfao do crdito.
A regra, esculpida no art. 183 do CPC, de, que decorrido o prazo, extin
gue-se o direito de praticar o ato, independentemente de manifestao judicial;
assim, a natureza da deciso judicial que declarar a perda de uma faculdade pro
cessual certamente no constitutiva341 - da reconhecer-se, como j exposto
neste trabalho, que a precluso normalmente se opera ipso iure.342
Alm disso, defeso s partes, nos termos do art. 182, ainda que todas este
jam de acordo, reduzir ou prorrogar os prazos peremptrios; to s admitindo a
lei, de acordo com o art. 181, a alterao dos prazos dilatrios, e desde que am
bos os litigantes estejam de acordo - o que est em sintonia com a letra do art.
265, II, que prev a suspenso do processo em face da conveno de ambas as
partes. Seriam peremptrios, dentre outros, o prazo para resposta do ru (arts.
241 e 297), para excepcionar (arts. 304 e 305), e para recorrer (art. 508); sendo

Uma consequncia prtica dessa assertiva a de que pode a precluso, sem dvida, ser declarada de of
cio, pois, nas palavras de Manoel Caetano Ferreira Filho, "esta hiptese o menos, em relao desnecessi
dade de declarao, que o mais" (FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A precluso no direito processual civil.
Curitiba: Juru, 1991, p. 81).
341

Vale ainda, para fins de reforo do entendimento, a transcrio da posio de Barrios de Angelis: "De
ah que los impulsores dei proceso sean las partes, el tribunal y la ley; que haya un impulso de parte, dei ofi
cio y ex lege. Este ltimo se efecta mediante el decurso automtico de los prazos, y la determinacin de las
correspondientes preclusiones" (BARRIOS DE ANGELS, Dante. El proceso civil - Cdigo General dei proceso.
Montevido: IDEA, 1989, p. 224).
342

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

103

dilatrio o prazo, v. g., para falar nos autos, mesmo fixando a lei prazo para a
manifestao da parte contrria, como nos arts. 398 e 327.343
Tratando dos prazos peremptrios (art. 182 do CPC) sobre os quais real
mente no se deve discutir quanto relativizao da precluso posta, Hum
berto Theodoro Jr. apresenta sucinta e adequada concepo ao compar-los
aos prazos dilatrios (art. 18 1 do CPC), embora deixe clara a dificuldade pr
tica de distingui-los - o que ainda hoje objeto de discusso e dvidas, mes
mo entre os juristas de escol:344
No determinou o cdigo um critrio especial para identificar, den
tro dos prazos legais, quais so os peremptrios e quais os dilat
rios. Caber pois jurisprudncia a seleo casustica dos prazos de
uma e outra espcie. H alguns prazos, todavia, que tm sua nature
za j assentada dentro de um consenso mais ou menos uniforme da
doutrina processualstica. Com efeito, os prazos para contestar, para
oferecer excees e reconveno, bem como o de recorrer, so tidos
como peremptrios.345

V-se que os comandos contidos nos arts. 181 e 182 do CPC (cpias, res
pectivamente, dos arts. 153 e 154 do CPC italiano), como expressamente cons
ta, so dirigidos estritamente s partes, no se dirigindo ao magistrado. Real
mente, o juiz no incorre em precluso temporal, por exceder os prazos que
lhe sejam prefixados - da dizer-se que recaem sobre o diretor do processo os
prazos imprprios (que so normalmente tidos como "dilatrios" ou "no pe
remptrios" ou ainda "no preclusivos"). Realmente, quanto nomenclatura
utilizada, assevera Dinamarco, que "peremptrio, na linguagem do Cdigo (art.

343

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. Vol. 1. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.
454-457.
344

a posio compartilhada por Barbosa Moreira: ''.Apesar de propenso formulao de definies, houve

por bem o Cdigo, justamente aqui, silenciar quanto aos conceitos de 'prazo dilatrio' e 'prazo peremptrio'.
Isso tem dificultado a sistematizao da matria e gerado perplexidades entre os intrpretes e aplicadores da
lei" (BARBOSA MOREIRA, J. C. Sobre prazos peremptrios e dilatrios. Temas de direito processual, Segunda
srie. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 49-60). Sobre o ponto ainda interessante a manifestao de Alcides
Mendona de Lima, que exemplifica alguns dos mais importantes prazos peremptrios: "Como o cdigo no
classificou os prazos dilatrios e os peremptrios em dispositivos especiais, no podem os mesmos ser agru
pados arbitrariamente, pela influncia que decorre da aplicao dos arts. 181 e 182, pela ndole do prazo de
recurso, o mesmo peremptrio, como a da contestao, dos embargos do devedor, etc." (LIMA, Alcides de
Mendona. Introduo aos recursos cveis. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 283).
345

THEODORO Jr., Humberto. Curso de direito processual. Vol. 1. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002,
p. 220.

104 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

182) significa preclusivo (prazo prprio), e dilatrio (art. 181) est por no pre
clusivo (prazo imprprio)". 346

4.2.2

Continuao: os prazos imprprios ("dilatrios" ou "no


preclusivos") e a aplicao distinta sobre as figuras das partes
e do juiz. A efetiva contribuio de Edoardo Balbi

Mas uma fundamental observao quanto aplicao dos prazos imprprios


(denominados tambm de "dilatrios" ou "no preclusivos") sobre a figura das
partes e do juiz merece imediato trnsito. Se o diretor do processo realmente
no possui prazo para se manifestar nos autos (no gerando o seu descumpri
mento qualquer consequncia processual), o mesmo, no entanto, pode no se
dar com os litigantes, os quais mesmo diante de prazos imprprios precisam se
manifestar se no exatamente dentro do termo processual fixado, em momen
to razoavelmente prximo, sob pena, ocasionalmente, de o julgador decretar a
precluso e dar seguimento marcha procedimental.
,

E o que se d, por exemplo, quando o juiz fixa prazo de cinco dias para uma
das partes se posicionar quanto aos documentos juntados pela outra (art. 398
do CPC), e d-se normal andamento ao feito se aps longo transcurso de tempo
da intimao (v. g., um ms), a parte ainda no tenha se manifestado. Por outro
lado, mesmo sendo o ideal para o clere impulsionamento do feito que a parte
se manifeste dentro do prazo de cinco dias fixado, certo que se trazer aos autos
pea de anlise dos documentos dentro de lapso temporal no excessivo (em
quinze dias, v. g.), o julgador muito provavelmente no ir decretar a precluso,
e por consequncia no ir determinar o desentranhamento da petio.

E diz mais: "Voltemos agora aos arts. 153 e 154 do Cdigo italiano e veremos que o nosso contm, nos
arts. 181 e 182, dispositivos substancialmente idnticos queles: so suscetveis de alterao entre ns os pra
zos (no preclusivos) a que a lei chama dilatrios (l, ordinatori) e so insuscetveis os peremptrios (na It
lia, perentori)" (DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Vol. I. 5. ed. So Paulo:
Malheiros, 2000, p. 196). Na Itlia bem tratou das distines Salvatore Satta e, mais contemporaneamente,
Celso Edoardo Balbi, os quais fazem interessantes observaes no constantes na tradicional doutrina brasi
leira: os termos dilatrios (ordinatori), nos moldes do art. 154 do CPC, podem ser abreviados ou prorrogados,
mesmo de ofcio, pela vontade do juiz, e no pelo comum acordo das partes, como rege o nosso art. 181; e
na sistemtica italiana se fazem presentes tambm os termn
i i dilatori (ao lado dos perentori e dos ordinatori), os
quais nada tm a haver com os nossos prazos dilatrios - so, na verdade, os nominados "prazos de espera",
prazos que devem transcorrer antes que a parte possa realizar um ato do processo, como os termos de sus
penso, regulados no art. 298 (SAITA, Salvatore. Diritto processuale civile. 2. ed. Padova: Cedam, 1950, p. 153;
BALBI, Celso Edoardo. La decadenza nel processo di cognizione. Milo: Giuffre, 1983, p. 34-35 e 64).
346

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

105

Repare-se, ento, que os prazos dilatrios fixados no art. 181 do CPC no


podem literalmente ser denominados de "no preclusivos", ao menos quando
estivermos falando da aplicao do fenmeno sobre os atos dirigidos s partes.
Nesse caso, por certo, a precluso no se d ipso iure, mas sim pode decorrer de
decretao judicial (de natureza constitutiva), razo pela qual no est abso
lutamente correta a assertiva de que a precluso processual atinge somente os
prazos peremptrios ou prprios (art. 182 do CPC) - e por consequncia com
prova-se que o fenmeno nem sempre produz efeitos independente da vontade
das partes e mesmo do juiz (bastando-lhe a previso na lei processual).
Essa foi, a nosso ver, a importante contribuio de Celso Edoardo Balbi no
estudo do instituto da precluso processual - explicando-nos a situao em co
mento da seguinte forma:
A circunstncia de que para alguns termos a lei preveja a decadn
cia (precluso) significa em tal caso que o simples decurso do tem
po sem que o ato seja realizado idneo a produzir o efeito preclu
sivo; a presena desta norma no exclui que no caso dos termos, a
inobservncia dos quais a lei no agrega expressamente efeito da
decadncia (termos dilatrios), se produza a perda dos poderes de
realizar o ato: nessas hipteses o efeito (perda do poder) se verifica
somente quando o juiz, constatada a inobservncia do termo, jul
gue no mbito de sua valorao discricional, de declarar que a parte
incorreu em uma situao de carncia de poder [...]. Nos casos de
termos dilatrios a decadncia (prescrio) consequncia de um
pronunciamento judicial, o qual de oficio constata a falta de obser
vncia do prazo, e tal acertamento possui eficcia retroativa, com
portando a ineficcia dos atos eventualmente realizados depois do
encerramento do prazo [...] . O ato realizado depois do encerramen
to do prazo dilatrio somente admissvel se o juiz no reconhece
a carncia de poder com a pronncia da decadncia (precluso).347

Em suma, para as partes pode operar-se o fenmeno preclusivo tanto em


se tratando de prazos prprios, como imprprios, sendo que nestes ltimos s
aps manifestao judicial expressa a respeito; e para o juiz se diz que se apliOu se preferirmos uma ideia sinttica da concepo: "dobbiamo ritenere che i principi valgono per ogni
termine il cui mancato rispetto produce decadenza sia 'ipso iure' (termini perentori) sia a seguito di prowe
dimenti dei giudice (termini ordinatori)" (BALBI, Celso Edoardo. La decadenza nel processo di cognizione. Milo:
Giuffre, 1983, p. 41, 45/46, 89 e 473).

l<7

106 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

.
.
.
.
cam tao so os prazos impropnos, mas na sua mais pura acepao - ou seja, nao
h exigncia para o magistrado no sentido de cumprimento de ato dentro do
termo exato fixado na lei, ou mesmo em ulterior lapso temporal razovel.348
-

Schonke bem conceitua e define o devido espao de aplicao dos prazos


prprios e imprprios, j tratando dos ltimos justamente sem abranger o uni
verso das partes:
Prazos so lapsos temporais que so fixados para a atividade proces
sual das partes ou de um terceiro. A estes se chamam prazos em sen
tido estrito ou prprios, e somente a eles so aplicveis os preceitos
do Cdigo Processual sobre prazos. A estes prazos em sentido estri
to se opem os chamados imprprios, aos que sobre tudo pertencem
os lapsos de tempo dentro dos quais o juiz e os serventurios levam
a cabo atos de seu cargo.349

Manoel Caetano Ferreira Filho leciona que os prazos assinalados para o r


go jurisdicional so realmente sempre imprprios, isto , "o seu descumpri
mento no gera qualquer consequncia processual".350 Moniz de Arago, a seu
turno, relata que a infringncia aos prazos pode ser de todo irrelevante para o
juiz quanto a sua atividade no processo; "ainda que se omita no ficar impedi
do de agir posteriormente".351 Dinamarco, concordando com ambos, acrescenta:
So imprprios todos os prazos fixados para o juiz, muitos dos
concedidos ao Ministrio Pblico no processo civil e quase todos
os de que dispem os auxiliares de Justia, justamente porque tais

348

a oportuna concluso de Balbi, tratando agora especificamente dos prazos imprprios para o juiz: "La

perdita della facolt di compiere un atto a seguito della inosservanza di un termine processuale non pu es
sere riferita agli atti dell'ufficio giudiziario, che deve compiere il suo dovere immediatamente, comunque il
piu presto possibile. Se eccezionalmente la legge pone un termine per il compimento dell'atto dell'ufficio, la
sua inoservanza non produce alcun effeto sul processo e tanto meno l'impossibilit di compiere l'atto [...].
Come in modo assai pertinente faceva rilevare gi a suo tempo la migliore dottrina sul processo comune, per
il giudice non esistono limitazioni: l'emanare provvedimenti e rimesso unicamente alia sua volont" (BALBI,
Celso Edoardo. La decadenza nel processo di cognizione. Milo: Giuffre, 1983, p. 83-85).
349

SCHNKE, Adolfo. Derecho procesal civil. 5. ed. Trad. por L. Prieto Castro. Barcelona: Bosch, 1950, p.

126.
35

FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A precluso no direito processual civil. Curitiba: Juru, 1991, p. 81.

ARAGO, E. D. Moniz. Precluso (processo civil). ln: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.).
Estudos em homenagem ao Prof Galena Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 177-178.
351

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

107

pessoas desempenham funes pblicas no processo, onde tm de


veres e no faculdades. 352

Na mesma direo, Mauricio Giannico acrescenta que o art. 187 do CPC


explicitamente autoriza os magistrados a ultrapassarem os prazos legais para a
prtica de atos processuais: "em qualquer grau de jurisdio, havendo motivo
justificado, pode o juiz exceder, por igual tempo, os prazos que este Cdigo lhe
assina".353 Mesmo que o jurista ainda contemporize, sustentando que isso no
significa que o sistema processual seja complacente com eventuais e injustifi
cveis demoras na conduo do processo, certo que o prprio sistema abre aqui
uma porta, com forte carga subjetiva, de que possa se valer o magistrado, em
inmeras ocasies, para justificar a demora na prestao jurisdicional.
Exemplo preciso quanto a prazo imprprio concedido ao magistrado, e em
que geralmente h demora (excessiva) na prestao jurisdicional, consubstan
cia-se no art. 456 do CPC, o qual determina que, encerrado o debate ou ofere
cidos os memoriais, o juiz proferir a sentena desde logo ou no prazo de dez
dias - o que, se sabe, ordinariamente inocorre.

4.2.3

As medidas tipificadas de controle de prazo dos atos processuais sob


responsabilidade do juiz

No entanto, ao menos a lei prev meios para as partes interessadas/pre


judicadas tentarem coibir os excessos do julgador no que toca demora para
proferir deciso ou mero impulsionamento do feito: as denncias Correge
doria do Tribunal de Justia (a partir do permissivo contido no art. 198 do
CPC)354 e principalmente, em perodo mais recente, a autnoma e importan-

DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Vol. I. 5. ed. So Paulo: Malheiros,
2000, p. 197.

l52

GIANNICO, Maurcio. A precluso no direito processual civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 116.

O art. 198 do CPC o dispositivo do nosso diploma processual que autoriza qualquer das partes ou o
rgo do Ministrio Pblico poder para representar ao presidente do Tribunal de Justia contra o juiz que ex
cedeu os prazos previstos em lei. Diz mais o dispositivo infraconstitucional: "Distribuda a representao ao
rgo competente, instaurar-se- procedimento para apurao da responsabilidade. O relator, conforme as
circunstncias, poder avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para decidir
a causa." Especificamente em face de demora na prestao de servios pelos serventurios, os dispositivos de
regncia so o art. 193 c/c o art. 194, ambos do CPC: "Compete ao juiz verificar se o serventurio excedeu,
sem motivo legtimo, os prazos que este Cdigo estabelece. Apurada a falta, o juiz mandar instaurar proce
dimento administrativo, na forma da Lei de Organizao Judiciria."
ls4

108 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

te atuao do Conselho Nacional de Justia355 (estabelecida a partir da EC n


45/2004) devem ajudar de alguma forma a agilizao da tramitao dos pro
cessos - contribuindo para uma fiscalizao mais prxima das autoridades
competentes em relao ao ritmo das atividades do magistrado. At porque,
pelo que se sabe, no adequadamente cumprido o disposto no art. 39 da Lei
Orgnica da Magistratura (LOMAN - LC n 35/1979), que determina aos ju
zes o dever de remeter, at o dia dez de cada ms, ao rgo corregedor compe
tente, informao a respeito dos feitos em seu poder, cujos prazos para despa
cho ou deciso hajam sido excedidos.
Ademais, com esse mesmo objetivo, e em favor de uma determinada clas
se de pessoas, a da "terceira idade", a Lei n 10.741/2003 (estatuto do idoso)
visa a garantir andamento processual clere s partes que possuam mais de 60
anos - conferindo, este texto legal, grau maior de concretude ao comando cons
titucional, contido no art. 5, LXXXVIII, o qual assegura, de maneira genrica,
a todos os litigantes, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Sobre a pre
ferncia ao idoso, o art. 121 1-A do CPC (acrescido ao Cdigo Buzaid pela Lei
n 10.173/2001) fazia anterior referncia idade de 65 anos, razo pela qual
parece realmente ter restado revogado pela novel orientao, mais benfica ao
jurisdicionado que atinge a condio de sexagenrio. 356
Ainda se fazendo referncia a dispositivos legais que possam vir a (tentar)
coibir a demora do processo em razo de atitude omissiva do julgador, impor
tante se frisar o disposto no inciso II do art. 133 do CPC, que, na linha do que
regula o art. 55, pargrafo nico, do CPC italiano, admite a responsabilizao
civil do juiz por perdas e danos quando "se recusar, omitir ou retardar sem jus
to motivo, providncia que deva ordenar de oficio ou a requerimento da parte",
sendo tais hipteses verificadas (revela o pargrafo nico do mencionado dis
positivo), somente depois que a parte prejudicada, por intermdio do escrivo,

Importante ressaltar que em 2012 o Supremo Tribunal Federal tratou de ratificar os plenos poderes do
CNJ de investigar a atuao da magistratura e de servidores do Judicirio. No processo apresentado pela Asso
ciao Nacional dos Magistrados junto ao Pretrio Excelso, a entidade questionava a legalidade da Resoluo
135-2011 do CNJ, que regulamenta processos contra magistrados e prev que o conselho pode atuar inde
pendentemente da atuao das corregedorias dos tribunais. Felizmente, embora por maioria apertada, o STF
confirmou os poderes do CN]. Informaes retiradas do site: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/do
cumento/informativo654.htm#Resoluo 135/201 1 do CNJ e uniformizao de procedimento administrativo
disciplinar 16>. Acesso em: 14 mar. 2013.
355

Observa-se que foi acolhido o mais atual texto legislativo, fixador da idade de 60 anos, pela Resoluo
n2 277, de 1 1/12/2003, do Presidente do STF, e pela Resoluo n2 11, de 09/12/2003, do Presidente do STJ.
356

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

109

requerer ao juiz que determine a providncia e este no lhe atender ao pedido


dentro de dez dias.357
Sobre o instigante tema da demora da prestao jurisdicional e direta parti
cipao omissa do julgador nesse fenmeno, Jos Rogrio Cruz e Tucci destaca:
certo que o grande volume de trabalho que pesa sobre determi
nados rgos do Poder Judicirio pode servir para escusar os juzes
e tribunais de toda a responsabilidade pessoal decorrente do atraso
no provimento das decises, mas no suprime a responsabilidade
objetiva do Estado pelo anormal funcionamento do servio judici
rio; no inibindo igualmente o direito de reao dos cidados contra
tais delongas e tampouco permite consider-las com 'no indevidas';
sendo incontestvel que a escandalosa demora na prestao jurisdi
cional potencializa, alm de eventual perda material, a angstia e a
insatisfao do jurisdicionado que simplesmente exerceu, a tempo e
hora, o seu direito de cidadania - assim que a Corte Europia dos
Direitos do Homem vem impondo, aos pases membros, condenao
por desobedincia do dever de assegurar aos seus respectivos juris
dicionados o desfecho do processo dentro de um prazo razovel. 358

Focando na responsabilidade estatal pela demora na prestao jurisdicional,


Cristina Ferraz, mencionando justamente o raciocnio de Jos Rogrio Cruz e
Tucci, destaca, no mesmo sentido, que a quantidade de processos a serem jul
gados pode servir de escusa aos juzes e tribunais pela responsabilidade pessoal
proveniente do atraso nos julgamentos, mas no exclui, ao menos, a responsa
bilidade objetiva do Estado, prevista na CF, art. 37, 6, pelo anormal funciona
mento do servio judicirio. 359
Portanto, do que foi exposto neste particular item, v-se que, mesmo no
estando o Estado-juiz subordinado precluso temporal (prazo imprprio ou no
ls7

No vendo com muito bons olhos a disciplina legal, especialmente em face de uma modstia eficincia
prtica, explica Mauro Cappelletti: "No pode o juiz ser responsabilizado por tal denegao de justia, se a
parte no tiver protocolado na secretaria pedido ao prprio juiz para obter a providncia ou o ato devido e no
terem decorrido, sem xito, dez dias desse protocolo (art. 55, pargrafo nico do CPC). Obviamente, com essa
limitao, sempre foi extremamente rara, se que se verificou, a hiptese de que alguma parte, e mais ainda
algum advogado, tivesse ousado formular dito pedido" (CAPPELLETII, Mauro. juzes irresponsveis. Trad. por
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 66).
lss

ls9

CRUZ e TUCCI, Jos Rogrio. Tempo e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 138-142.

FERRAZ, Cristina. Prazos no processo de conhecimento: precluso, prescrio, decadncia, perempo, coisa
julgada material e formal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 32.

110 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

preclusivo na sua mais pura acepo), a lei ptria oferece (pouco utilizados) rem
dios para a parte prejudicada, pela demora demasiada e injustificvel do pro
cesso judicial, buscar uma indenizao perante o responsvel - que pode ser
pessoalmente o juiz ou o Estado, via responsabilizao objetiva do ente pblico.
Ainda a respeito, em oportuno estudo sobre o incipiente tema da responsa
bilizao do magistrado por danos decorrentes da demorada prestao jurisdi
cional, Mauro Cappelletti destaca que tanto na Common Law como na Civil Law
a responsabilidade civil ostenta papel bastante marginal, e por isso nas famlias
jurdicas vai aparecendo sensvel tendncia evolutiva com a finalidade de "pro
duzir melhor equilbrio entre os dois valores em conflito, a independncia dos
juzes e o princpio democrtico da responsabilidade de prestar contas por par
te de todos os funcionrios e subordinados do Estado". A partir da, constri
o jurista peninsular um modelo ideal de responsabilizao do magistrado, que
denomina "da responsabilizao social" - sistema misto no qual o julgador, pelo
atraso injustificado no impulsionamento do feito, responderia na esfera civil,
especialmente perante as partes litigantes envolvidas, e tambm na esfera dis
ciplinar (administrativa e, em alguns casos, at penal), perante a sociedade.360

4.2.4

A aplicao da justa causa: exegese do art. 183 do CPC;


casos prticos

Voltando-se ao enunciado no art. 183, caput, do CPC (regra central referen


te precluso temporal), tem-se, ao confront-lo com os seus l e 2, que
a disposio no absoluta, j que se a parte provar justa causa, o juiz dever
permitir a prtica do ato no prazo que lhe assinalar (relativizao da precluso
temporal). Duas grandes questes da prtica forense, dentre outras, podem ser
tratadas sobre esse vis ("justa causa"), impedindo que o formalismo exacer
bado/esttico prejudique o normal desenvolvimento do feito e a devida/justa
soluo jurisdicional:
A molstia do advogado pode determinar a reabertura de prazo para pr
tica do ato processual - desde que imprevisvel e incapaz de efetivamente im
pedir a prtica de determinado ato processual (inclusive recurso), defendendo
a mais abalizada jurisprudncia (RST] 42/145, 99/85; RT 613/128, 8 1 1/457,

360

CAPPELLETTI, Mauro. juzes irresponsveis. Trad. por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 84, 75-76, 69, 62, 58-59 e 31.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

111

738/324; Bol. AASP 1989/45) que exigir do causdico, vtima de mal sbito e
transitrio, que substabelea a qualquer um o seu mandato, para que se ela
bore s pressas e precariamente (por um profissional tecnicamente menos ca
pacitado) um ato processual, for-lo a no s trair a confiana de seu cons
tituinte (interesse privado), mas tambm a contribuir para a deslegitimao
da deciso final (interesse pblico).361
A informao equivocada/imprecisa prestada pela rede de computado
res operada pelo Poder Judicirio tambm deve determinar a reabertura de
prazo - j que, a nosso ver, tais informaes do processo, obtidas virtual
mente, so oficiais e merecem por isso confiana (em nome do princpio
geral de segurana), como tambm por induzirem as partes e seus procu
radores, de boa-f, a buscarem o acompanhamento do processo pela via
virtual (evitando o acesso aos, geralmente, caticos cartrios do foro para
essa finalidade). Quanto ao ponto, a jurisprudncia ainda no est pacifi
cada, merecendo realce, a favor da tese escolhida, aresto da 1 Turma do
STJ (REsp n 390561/PR, j. em 18/06/2002, Rel. Min. Humberto Gomes
de Barros), e acrdo da 6 Cmara Cvel do TJ/RS (AI n 700053541 96, j.
em 27/08/2003, Rel. Des. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira) ;362 sendo no
tados mais recentemente posicionamentos do Superior Tribunal de Justia,
mesmo que no unnimes, a favor de uma necessidade de mudana de pa
radigmas em face do fenmeno irreversvel que a Internet. 363
De qualquer forma, h de se ter presente a dificuldade prtica de ser relati
zivado o fenmeno da precluso temporal, estendendo-se um prazo processual
no feito em virtude de "justa causa" - que at poder-se-ia dizer que se apro
xima da expresso "motivo legtimo" de que trata o art. 181 do CPC. De fato,

361

antiga a orientao do Tribunal Gacho nessa mesma direo: "Devoluo de prazo, procurador da

parte hospitalizado em decorrncia de molstia sbita. Fora maior comprovada. Circunstncia envolvendo
o outro patrono no impugnada pelo recorrido. Agravo tempestivo, provimento" (Agravo de Instrumento n2
585019656, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Vellinho de Lacerda, julgado em
04/06/1985).
Como no h ainda uniformizao da jurisprudncia sobre o assunto, destacamos a defesa da tese oposta
com um julgado da 3! Turma do STJ: "as informaes trazidas pela internet tm natureza meramente infor
mativa e no vinculativa, no podendo, pois, substituir a forma prevista em lei para contagem dos prazos pro
cessuais" (REsp n2 514412/DF. j. em 02/10/2003, Rei. Min. Antnio de Pdua Ribeiro). Em sentido contr
rio, tambm na esfera do TJ/RS, menciona-se julgado mais recente da 1! Cmara Especial Cvel: "Informao
processual constante do site do Tribunal na internet indicando data diversa. Irrelevncia, prevalncia do ato
cartorrio" (AC n2 70022910087, j. em 25/06/2008, Rei. Des. Miguel ngelo da Silva).

362

363

Referncia especial ao EDcl nos EDcl no AgRG no Agravo n2 856148/MG, Rei. para acrdo Min. Luiz
Fux, D] 22/10/2008 - extrado da Revista Dialtica de Direito Processual n2 70, p. 198-199, 2009.

112 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

especialmente pela jurisprudncia (a quem realmente compete o labor de li


mitar o mbito de atuao do dispositivo legal), sempre fora visto com muitas
reservas tais expresses consagradas no diploma processual, a no contemplar
propriamente uma dificuldade nem to excepcional da parte a eventualmente
ser superada.364 Como se no bastasse, a jurisprudncia da mais alta corte in
fraconstitucional remansosa no sentido de dificultar a comprovao da jus
ta causa (Precedente: REsp 623178/MA, 3 Turma, Rel. Min. Castro Filho, D]
03/10/2005), j que a parte prejudicada deve requer-la e comprov-la no prazo
legal para a prtica do ato ou em lapso temporal razovel, assim entendido at
cinco dias aps cessado o impedimento, sob pena de precluso, consoante pre
viso do art. 185, do CPC.36s

Interessante entender-se esse fenmeno diretamente com a questo cultural-jurdica do nosso meio,
j que na Itlia, cujo CPC prev expressamente a justa causa (la rimessione in termini) no art. 294, pondera-se
a necessidade de mais atenta discusso sobre o tema, cogitando-se at de uma maior limitao na aplica
o da justa causa, dando-se voz ao rigor e efetividade das precluses processuais estipuladas no texto da
lei. Tais referncias, embora no contem com adeso absoluta da melhor doutrina (em sentido contrrio, v.
g.: BALBI, Celso Edoardo. La decadenza nel processo di cognizione. Milo: Giuffre, 1983, p. 99-101), so sens
veis em Paolo Biavati, Fabio Marelli, e em Michelle Taruffo - explicitando principalmente este ltimo, que
a rimessione in termini deva ser concedida com parcimnia, e to somente quando comprovada a absoluta
inimputabilidade da parte, ou de seus procuradores, da precluso que esta requer seja atenuada (BIAVATI,
Paolo. Iniziativa delle parti e processo a preclusioni. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile n2 50, p.
477-512, 1996; MARELLI, Fabio. La trattazione della causa nel regime delle preclusioni. Padova: Cedam, 1996,
p. 138-139 e 160; TARUFFO, Michele. Preclusioni (diritto processuale civile). Enciclopedia del diritto - Ag
giornamento n2 1, p. 794-810, 1997).
364

Na mesma linha do precedente aludido: AgRg no Ag 225320/SP, 6! Turma, Rei. Min. Fernando
Gonalves, D] 07/06/1999; AgRg no RMS 10598/MG, 5! Turma, Rei. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, D]
04/10/1999; AgRg no Ag 227282/SP, 6! Turma, Rei. Min. Fernando Gonalves, D] 07/06/1999. Mais re
cente, confirma-se a excepcionalidade do acatamento da "justa causa": "PROCESSUAL CIVIL. RECUR
SO ESPECIAL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRNCIA. ART. 183, DO CPC. DEVOLU
O DE PRAZO. COMPROVAO DA JUSTA CAUSA EM TEMPO RAZOVEL. IMPOSSIBILIDADE.
l . A restituio do prazo processual por justa causa, prevista na norma insculpida no art. 183, do CPC,
permite, parte impedida de praticar o ato, denunciar o fato e requerer a restituio ou prorrogao do
prazo, sendo certo que, quanto ao momento de faz-lo, cedio na doutrina clssica que: 'O Cdigo no
disciplina o procedimento a seguir para a comprovao da causa do impedimento. H necessidade de
procurar preencher o vazio. Desde logo, cumpre ter em mente que, de regra, enquanto durar o impedi
mento o interessado poder no estar em condies de diligenciar no sentido de aleg-lo. Mas, e cessa
do o impedimento? Nesse caso, parece que a alegao ter de ser produzida incontinenti. mngua de
qualquer outro prazo, dever-se- observar o do art. 185. Logo, cessado o impedimento ter o interessado
cinco dias para ir pleitear o reconhecimento de ter havido justa causa e a correspondente devoluo do
prazo. preciso considerar, ainda que, impedimento para a prtica de qualquer ato pode constituir justa
causa at determinado momento, deixando de s-lo da por diante.' (Moniz de Arago, Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, Vol. II, pg. 142/143) . [... ]. ln casu, ajuntada do mandado de citao e intima
o da Fazenda Nacional se deu em 10/1 1/2003 e o pedido de devoluo de prazo somente ocorreu em
08/01/2004, aps o decurso do prazo legal e dos 5 dias posteriores ao cessamento do impedimento, o
qual se deu em 1 6/12/2003, uma vez que os autos foram restitudos ao cartrio. 5. Recurso especial des
provido" (RESP. n2 732.048/ AL, Rei. Min. Luiz Fux, l! Turma do STJ, D] 09/11/2006).
365

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

4.3

113

A precluso lgica

4.3.1

Disciplina geral da modalidade

A precluso lgica a que extingue a possibilidade de praticar-se determi


nado ato processual, pela realizao de outro ato com ele incompatvel.366 Esta
modalidade de precluso decorre, portanto, da incompatibilidade da prtica de
um ato processual com outro j praticado.367
H quem sustente, como Heitor Vitor Mendona Sica, que tanto na inicial
como na contestao a precluso lgica no se aplica, em face do nus que, res
pectivamente, autor e ru tm em concentrar ataque e defesa, informados pelo
princpio da eventualidade:
A natural consequncia da aplicao desta regra que a demanda e
a defesa possam apresentar argumentos (e requerimentos) contra
ditrios entre si. Mas todos eles so coordenados sob uma linha de
subsidiariedade, de modo que no se nega o princpio da precluso
lgica. O mesmo se aplicar aos recursos.368

Entendemos, todavia, que no h de ser feita relao direta entre a preclu


so lgica e o princpio da eventualidade - a ser utilizado na apresentao de
matrias concentradas, e at incompatveis, pelo autor e ru na fase inicial do
feito, ou mesmo em recurso. Ocorre que, a partir do conceito firmado no par
grafo inaugural, a precluso lgica envolve to somente atos processuais incom
patveis realizados um na sequncia do outro, e no simultaneamente na mes
ma pea (inicial ou contestao, ou ainda razes recursais). Por isso que, nesses
casos envolvendo a regra da eventualidade, pensamos que no h espao para
aplicao da precluso lgica, podendo, na verdade, cogitar-se da incidncia da
precluso consumativa - a exigir que as partes tragam em uma determinada
oportunidade todas as matrias, mesmo que incompatveis, sob pena de no
mais poderem ser apresentadas em momento processual posterior.

366

"El ejercicio de una faculdad incompatibile con otra lgicamente anterior, supone el no ejercicio de sta,
provocando se la preclusin a su respecto" (COUTURE, Eduardo]. Fundamentos dei derecho procesal civil. Bue
nos Aires: Aniceto Lpez, 1942, p. 97).
367

MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Vol. 2. Campinas: Millenium, 2000, p.
347-348.

368

SICA, Heitor Vtor Mendona. Precluso processual civil. So Paulo: Atlas, 2006, p. 150.

114 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

4.3.2

A utilizao da espcie na seara recursai: o teor do art. 503 do CPC

A precluso lgica propriamente dita, no nosso sistema processual, vem


contemplada no (sempre lembrado) art. 503, o qual refere que a parte que acei
tar, expressa ou tacitamente, a sentena ou a deciso no poder recorrer.
Analisando os requisitos (negativos) de admissibilidade de um recurso,
Nelson Nery,369 alinhando-se posio de Barbosa Moreira,370 reconhece que os
fatos extintivos do poder de recorrer so a renncia ao recurso e a aquiescncia
deciso; sendo os fatos impeditivos do mesmo poder, a desistncia do recurso
ou da ao, o reconhecimento jurdico do pedido e a renncia ao direito sobre o
qual se funda a ao - razo pela qual ocorrendo qualquer deles o recurso poste
riormente aviado no deveria ser conhecido. Araken de Assis explica que dentre
os requisitos intrnsecos do recurso compreendem-se o cabimento, a legitimi
dade, o interesse para recorrer e a inexistncia de fato impeditivo e extintivo encontrando-se, neste ltimo, a renncia, a desistncia e a aquiescncia, a qual
"temporalmente poder ocorrer antes ou depois da interposio do recurso,
mas sempre depois do aparecimento do ato decisrio".371
Seriam exemplos de aquiescncia (anterior), provocando a precluso lgica
para ingresso com posterior pea irresignatria, o pagamento pelo ru da quan
tia a que fora condenado pela sentena e a entrega das chaves pelo locatrio, na
ao de despejo julgada procedente. Ademais, ato processual posterior ao in
gresso com o recurso da mesma forma pode levar precluso lgica, acarretan
do o no conhecimento da irresignao - aquiescncia posterior: ocorre, v. g.,
quando aps a interposio do recurso, a parte vencida prope acordo, em que
se sujeita a cumprir a sentena com todos os seus consectrios.
O estudo da aquiescncia no processo civil foi bem desenvolvido, na Itlia,
por Eugenio Minoli, a partir de rigorosa exegese dos dispositivos de regncia no
CPC de 1865 (art. 465) e no CPC de 1940 (art. 329). Explicita o jurista penin
sular que a aquiescncia demonstra "comportamento incompatvel" do litigante
ao propsito de impugnar a deciso - da se entendendo que com sua presena
restaria "extinta" ou "preclusa" a possibilidade de se irresignar com o decisum;
369

NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 395.

370

BARBOSA MOREIRA, ]. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 5, arts. 476 a 565. 12. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 263.
ASSIS, Araken de. Condies de admissibilidade dos recursos cveis. ln: WAMBIER, Teresa Arruda Al
vim; NERY JR., Nelson (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei n2 9.756/98. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 32-33.
371

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

115

podendo ser classificada a aquiescncia em total ou parcial, e, mais interessan


te, em prpria (decorrente de declarao/manifestao expressa de vontade)
ou imprpria (decorrente de omisso na impugnao qualificada da deciso ou
simples inrcia diante do decurso de termo processual).372
Assim, a partir dos casos analisados e da comentada doutrina, conclui-se
que o no conhecimento de um recurso (v. g., apelao), interposto posterior ou
anteriormente a um outro ato processual incompatvel (notadamente a aquies
cncia - total e prpria), decorrncia natural da sedimentao de uma presun
o, pelo juzo, de que no h interesse recursa! - quando ento se diz verificar
-se a precluso lgica.

4.3.3

Continuao. Hipteses do CPC em que necessrios seus prstimos

Nesse cenrio, se a Fazenda Pblica passasse a cumprir imediatamente a


deciso judicial de primeiro grau prejudicial aos seus interesses, haveria de se
declarar a precluso lgica, impedindo o conhecimento do recurso voluntrio
manejado antes ou depois da medida satisfativa da obrigao (aquiescncia an
terior ou posterior).
Mas, levando-se em conta a mesma situao, deveria tambm no ser co
nhecida a remessa oficial encaminhada ao segundo grau pelo juzo originrio?
Para responder a pergunta, deve-se ter presente a natureza jurdica da re
messa oficial: se no a tratarmos como recurso, a resposta negativa; j se ad
mitirmos a sua natureza recursa!, poder-se-ia cogitar a resposta positiva. No
nosso entender, acompanhado pelo mais escorreito posicionamento jurispru
dencial e doutrinrio, a remessa oficial (embora tambm denominada de recurso
ex officio) no propriamente recurso, mas sim reviso de julgamento instituda
pelo sistema processual (em matria de fato e de direito), a ser realizada pela
segunda instncia jurisdicional independentemente da vontade das partes.373
MINOU, Eugenio. I:acquiescenza nel processo civile. Milo: Francesco Vallardi, 1942. Destaque para o estu
do desenvolvido no Captulo VI ("Efetti dell'acquiescenza"), p. 366-408.

ln

Extrai-se da ementa da Ao Rescisria n2 51/RJ, l! Sesso do STJ, Rei. Min. Geraldo Sobral, j. em
12/09/1989, a seguinte passagem: " (a) remessa Ex Officio indubitavelmente no recurso e, sim, obrigatorie
dade imposta ao magistrado de submeter ao duplo grau de jurisdio o decisum proferido". Galeano Lacerda,
a seu turno, leciona: "O chamado recurso necessrio, ou de oficio, no constitui, na verdade, uma impugnao
sentena, e sim, to s, a modalidade que a lei impe ao juiz para assegurar em determinados casos de inte
resse pblico, o duplo exame da causa, independentemente da vontade das partes, de forma a impedir, assim,
o trnsito em julgado da primeira deciso. Da o acerto do novo cdigo em eliminar a providncia do elenco

116 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

E tal (ampla) reviso tem como objetivo atingir a segurana de que a sen
tena pronunciada contra a Fazenda Pblica haja sido escorreitamente proferi
da, razo pela qual concordamos com o magistrio de Nelson Nery ]r., 374 pode
a remessa oficial importar inclusive reforma do julgado contra os interesses do
ente pblico - inexistindo, na espcie, a figura da reformatio in peius, no obs
tante o teor da Smula n 45 do STJ, assim redigida: "no reexame necessrio,
defeso, ao Tribunal, agravar a condenao imposta Fazenda Pblica".375 376
Alfredo Buzaid, pioneiro no trato do tema, ainda em meados do sculo XX,
registra que a remessa oficial (instituto sem a devida correspondncia no direito
comparado) no pode ser compreendida como recurso, tratando-se, na verdade,
de uma "ordem legal de devoluo da causa instncia superior". Da seguir-se
que a declarao judicial no pode produzir efeitos imediatamente, enquanto
est sujeita nova formulao da vontade da lei por ato jurisdicional hierarqui
camente superior.377 Alis, a Smula n 423 do STF aponta justamente para essa
direo, reforando que o trnsito em julgado d-se somente aps o julgamento
da remessa oficial, ao aludir que: "no transita em julgado a sentena por haver
omitido o recurso 'ex-oficio', que se considera interposto 'ex-lege'".
Outro importante estudo do tema, que merece individual referncia, o
ensaio de Maria Lcia L. C. Medeiros, no qual se critica posio jurisprudencial

dos recursos, para inclu-la, sim, no captulo da coisa julgada" (LACERDA, Galeno. O novo direito processual
civil e osfeitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 73).
A mais destacada passagem de Nelson Nery Jr. sobre o tema a que segue: "O escopo final da remessa
obrigatria atingir a segurana de que a sentena desfavorvel fazenda pblica haja sido escorreitamente
proferida. No se trata, portanto, de atribuir-se ao judicirio uma espcie de tutela fazenda pblica, a todos
os ttulos impertinente e intolervel. 'Conferir-se remessa necessria efeito translativo 'pleno', porm, secun
dum eventum, afigura-se-nos contraditrio e insconstitucional. Contraditrio porque, se h translao 'ampla',
no pode ser restringida reforma em favor da Fazenda; inconstitucional porque, se secundum eventum, fere
a isonomia das partes no processo" (NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 190-191).
374

No mesmo sentido, ainda: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissojudicial e embargos de declarao. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 186. Em sentido contrrio: ARAGO, E. D. Moniz de. Reviso 'ex offi
cio' de sentenas contrrias fazenda pblica. Ajuris n2 10, p. 147-156, 1977.
375

Mesmo sendo voto vencido no julgamento da Apelao Cvel n2 70021160585 realizado pela 9! Cmara
Cvel do TJ/RS, o Desembargador Odone Sanguin aponta com correo que "o cerne da questo no est na
verificao de reformatio in peius, mas quanto translatividade do reexame necessrio. Tratando-se de remessa
necessria, a devolutividade plena, no podendo a reforma restringir-se ao benefcio da Fazenda Nacional, o
que seria inconstitucional por ferir a isonomia das partes" (Na sesso de 21/1 1/2007, em sentido contrrio,
pela aplicao da Smula n2 45 do STJ, votaram o DesembargadorTasso Caubi Soares Delabary e a Desembar
gadora Relatora Marilene Bonzanini Bernardi).
376

377

BUZAID, Alfredo. Da apelao "ex officio" no sistema do cdigo do processo civil. So Paulo: Saraiva, 1951, p.

7, 36, 45 e 56, especialmente.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

117

adotada pelo STF, no RE n 100.034/PE.378 A aludida jurista, com acerto, regis


tra que o princpio da proibio da reformatio in peius no se aplica remessa de
oficio, a qual "permite ao Tribunal o conhecimento pleno de todas as questes
versadas em primeira instncia e, bem por isso, no h que se proibir o eventual
agravamento da situao jurdica da Fazenda Pblica". Isto porque, no se deixa
de anotar, a remessa de ofcio no tem natureza recursa!, " uma condio de
eficcia da sentena, condio esta imposta pela lei que ordena o reexame neces
srio da deciso para que, somente aps, esta produza seus efeitos".379
Em suma, quanto anlise da remessa oficial, no estudo da precluso lgi
ca, tem-se que mesmo que a parte demandada venha a cumprir a deciso favo
rvel ao demandante ainda no transitada em julgado, tal situao obsta to so
mente apreciao da superior instncia do recurso voluntrio eventualmente
manejado pela parte, mas no veda o conhecimento da remessa oficial, que, des
vinculada de natureza recursa!, uma exigncia imposta pelo sistema proces
sual para que o Juzo ad quem revisite integralmente o teor da deciso originria
- inclusive, se for o caso, para agravar a condenao imposta Fazenda Pblica.
Passemos ao enfrentamento de outra hiptese de precluso lgica na seara re
cursa!. Ao tratarmos da aquiescncia, com a qual nos preocupamos mais intensa
mente at aqui, vimos que, ao lado dela, a desistncia do recurso tambm fator
que impe o no conhecimento da irresignao - pela falta do requisito intrnseco
negativo denominado "inexistncia de fato impeditivo e extintivo". Tal item reve
la-se da mesma forma interessante no estudo da precluso lgica, especialmente a
situao envolvendo a desistncia do recurso principal e a posterior apresentao
de recurso adesivo irresignao autnoma da parte contrria.
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery entendem que a desistncia
do recurso principal no se comunica ao poder de recorrer adesivamente; as
sim, "a parte que desistiu do recurso principal pode, vista do recurso da parte
contrria, interpor recurso adesivo". 380 Da mesma forma, posiciona-se Barbosa
Moreira, para o qual "o efeito preclusivo cede diante da regra especial do art.

Na ementa do julgado do STF l-se o seguinte: "O recurso de ofcio das sentenas contrrias Fazenda
Pblica somente a esta aproveita, sem devolver a parte da deciso que lhe favorece, em relao qual ocorre
precluso se a parte adversa no recorre, sob pena de reformatio in pejus" (1! Turma, Rei. Min. Rafael Mayer, j.
em 06/12/1983).
l78

l79

MEDEIROS, Maria Lcia L. C. Recurso 'ex officio' - 'reformatio in pejus'. Revista de Processo n2 61, p.

302-3 13, 1991.

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagan
te. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 720.

lso

118 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

500, caput, 2 parte, que, sem restrio de espcie alguma, reabre ao litigante
parcialmente vencido a possibilidade de impugnar por sua vez a deciso, em ve
rificando que dela recorrera o adversrio".381
No nos parece, contudo, ser essa a soluo mais acertada, j que, se hou
ve desistncia do recurso principal pela parte, revela ela desinteresse na apre
ciao de qualquer dos temas, objetos da irresignao, pela superior instncia
- no podendo a parte voltar atrs na sua deciso, trazendo via recurso adesivo
as mesmas matrias que compunham o recurso autnomo de que j desistiu.
Eis aqui o espao prprio de atuao da precluso lgica, impondo o no conhe
cimento do adesivo. Nesse diapaso, Paulo Cezar Arago, em monografia espe
cfica sobre o recurso adesivo, expe justamente que no se pode oferecer um
segundo recurso de espectro e formas iguais ao do desistido, reavivando-se, em
ulterior irresignao, os captulos da deciso objeto da desistncia. 382
Ainda, no trato da matria recursa! e os efeitos da aquiescncia, desistn
cia ou at renncia ao recurso, cabe breve referncia aos casos de litisconsrcio
unitrio e ao Ministrio Pblico.
Quanto ao litisconsrcio unitrio, diga-se que, embora ocorra a precluso
lgica para um dos litisconsortes, ela ineficaz, caso dessa atitude discordem
os demais, j que para eles a sorte no plano do direito material deve ser a mes
ma - assim, se um dos litisconsortes unitrios renuncia/desiste ou demonstra
aquiescncia com o julgado, o recurso manejado pelo outro pode ser conhecido,
e, se provido, este resultado aproveitar o renunciante.383
No que toca ao Ministrio Pblico e indisponibilidade da ao civil pbli
ca, tem-se que vedado ao Parquet renunciar ao direito material discutido em ju
zo, mas no a faculdades processuais que no se confundem com a prpria dis
cusso meritria, j que no est obrigado, por lei, a recorrer da deciso que no
tenha acolhido seu inicial pedido - podendo ento o Ministrio Pblico, ao me-

BARBOSA MOREIRA, ]. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 5, arts. 476 a 565. 12. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 336.
381

382

ARAGO, Paulo Cezar. Recurso adesivo. So Paulo: Saraiva, 1974, p. 56-60.

Na espcie, vale a lio de Liebman para efeitos exegticos restritivos referentes ao fenmeno da aquies
cncia: "o efeito da aquiescncia meramente processual e consiste na precluso da impugnao que seria
possvel propor se a aquiescncia no tivesse sido dada. Naturalmente, ela ocorre apenas em relao parte
que prestou aquiescncia, e tem por objeto apenas a impugnao a que se renunciou, quando seja possvel
propor mais de uma e a aquiescncia tenha tido um objeto especfico" (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de
direito processual civil. Vol. 3, Tocantins: Intelectus, 2003, p. 33).
383

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

119

nos, renunciar ao poder de recorrer, prvia ou posteriormente prolao da de


ciso, assim como tambm lhe lcito desistir do recurso por ele j interposto.384

4.3.4

Outras hipteses no CPC fora do mbito recursai

Outro exemplo de precluso lgica para as partes, constante no CPC, em


bora menos lembrado, vem esculpido no art. 1 17, in verbis: "no pode suscitar
conflito a parte que, no processo, ofereceu exceo de incompetncia". Ou seja,
decorre a precluso, in casu, de uma presumida falta de interesse da parte r em
suscitar o conflito, medida que teve a oportunidade processual de se manifes
tar sobre a matria da competncia e optou por opor a exceo declinatria de
foro, via arguio da incompetncia relativa do juzo a que foi dirigida a petio
inicial. A parte, pois, deve optar por um dos dois caminhos processuais para
atingir o seu desiderato (conflito de competncia ou exceo de incompetncia)
- visando a regra a impedir que uma das partes venha a provocar reiteradas sus
penses do feito, de modo a retardar o seu normal andamento.385
Ainda em matria de competncia envolvendo a precluso lgica, a devida
exegese do art. 304 do CPC indica que o autor no pode opor exceo de incom
petncia na fase postulatria, j que foi ele quem escolheu o foro jurisdicional
ao tempo de ingresso com a ao. Este foi o posicionamento adotado pela C
mara Especial do Tribunal de Justia de So Paulo, ao enfrentar o Conflito de
Competncia n 30857-0 (Rel. Des. Dirceu de Mello, j. em 04/07/1996), em
que restou sedimentado ser incabvel ao autor pretender deslocar o foro para
Comarca outra, afastando aquele onde o prprio demandante props a causa,
pois equivaleria a demandar consigo mesmo. 386
Em relao figura especfica do ru, Joo Batista Lopes, ao tratar da "ca
sustica da precluso", bem revela para mais uma hiptese de ocorrncia da

Para a hiptese, aplicam-se as palavras de Nelson Nery Jr.: "a indisponibilidade da ao civil pblica
termina com a prolao da sentena. O Ministrio Pblico no obrigado a recorrer, quando a sentena no
acolha o seu alvitre naquele pronunciamento, pode, portanto, desistir do recurso j interposto, bem como re
nunciar ao poder de recorrer prvia, ou posteriormente, sentena. O mesmo se pode dizer das aes onde o
Ministrio Pblico intervm como fiscal de lei ou curador especial" (NERYJR., Nelson. Teoria geral dos recursos.
6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 412).
384

STJ, 2! Seo, Conflito de competncia n2 17.588/GO, Rei. Min. Slvio de Figueiredo, j. em 09/04/1997
(RST] 98/191).

385

ntegra do acrdo pode ser extrada da Revista Oficial do Tribunal de justia do Estado de So Paulo n2 182,
p. 267-268, 1996.
386

120 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

precluso lgica: trata-se do demandado que ao apresentar defesa no pode,


posteriormente, nomear a autoria, porque entre os atos existe flagrante confli,
to.387 E que, nos termos do art. 62 e ss. do CPC, aquele que detiver a coisa em
nome alheio, sendo-lhe demandado em nome prprio, dever nomear a autoria
o proprietrio ou o possuir, deixando de contestar o feito - at porque o art. 67
expresso ao garantir que quando o autor recusar o nomeado, ou quando este
negar a qualidade que lhe atribuda, assinar-se- ao nomeante (ru originrio)
novo prazo para contestar. Por isso, se o ru no se vale do seu direito inicial
de, deixando de contestar a demanda, nomear a autoria outrem, no pode mais
assim agir depois - tendo atuado como verdadeiro proprietrio ou possuidor da
coisa, apresentando imediatas razes contestacionais.
Por fim, em seara executiva tambm a jurisprudncia vem recentemente
reconhecendo ser perfeitamente possvel se operar precluso lgica para as par
tes, especialmente para o executado, conforme o seguinte julgado: ''APELAO
,
,
,
,
CIVEL. NEGOCIOS JURIDICOS BANCARIOS. EXTINAO DO FEITO. CABI,
MENTO. PRECLUSAO LOGICA. Tendo sido extinto o feito aps manifestao
da prpria parte exequente no sentido da expedio de alvar para levantamento
dos valores bloqueados, operou-se a precluso lgica da matria, sendo a poste
rior impugnao aos valores penhorados incompatvel com o anterior compor
tamento processual. Apelo desprovido."388

4.3.5

A possvel incidncia da modalidade para o juiz

Embora a maioria da doutrina faa referncia precluso lgica e a sua ex


clusiva importncia para os atos processuais desenvolvidos pelas partes - che
gando a se sustentar que "pela posio que ocupa no processo (o magistrado),
inimaginvel alguma situao de precluso lgica",389 temos que sim vivel
se pensar na hiptese, sob a perspectiva de que vedado ao magistrado desres
peitar as disposies processuais vigentes, tumultuando o procedimento com
decises incompatveis de impulsionamento.

LOPES, Joo Batista. Breves consideraes sobre o instituto da precluso. Revista de Processo n2 23, p.
45-60, 1981.
387

Apelao Cvel n2 700449441 14, Vigsima Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge
Maraschin dos Santos, julgado em 27/03/2013.
388

BUTTENBENDER, Carlos Francisco. Direito probatrio, precluso e efetividade processual. Curitiba: Juru,
2004, p. 131.
389

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

121

Alis, ressalta Moniz de Arago390 justamente a necessidade da sujeio do


juiz em respeitar a "sequncia legal", pois a noo de procedimento assenta
numa marcha para a frente, que afasta a possibilidade de retrocessos, causado
res da inverso tumulturia dos atos e frmulas da ordem legal dos processos.
Da mesma forma, Luiz Rodrigues Wambier considera ser a precluso que atin
ge o juiz geralmente a consumativa, mas admite que excepcionalmente pode-se
suceder a precluso lgica. E exemplifica: "se o juiz, em vez de exercer juzo de
retratao no agravo, d cumprimento deciso agravada, fica-lhe preclusa a
possibilidade de se retratar depois". 391
Esse tambm o exato raciocnio externado por Daniel Amorim As
sumpo Neves, que para confirmar a possibilidade de configurao da pre
cluso lgica para o juiz desenvolve hiptese abrangendo o art. 46, pargrafo
nico, do CPC. Por este dispositivo infraconstitucional, o julgador est auto
rizado a limitar o litisconsrcio facultativo, quanto ao nmero de litigantes,
sempre que perceber que o grande nmero de sujeitos num dos polos da de
manda possa comprometer a adequada e clere soluo do litgio. Tal limita
o, no entanto, deve ser fixada na fase inaugural do litgio, no sendo lgico
e crvel que o diretor do processo venha em meio fase instrutria pretender
limitar o nmero de litigantes, desmembrando a demanda em vrias outras.
Nesse caso, registra o jurista nominado:
estaramos diante de uma precluso lgica por fase do processo,
j que os atos praticados anteriormente pelo juiz criaram um de
senvolvimento tal do procedimento que, naquele momento pro
cessual, logicamente incompatvel com todos esses atos o reco
nhecimento de nmero excessivo de litigantes com o consequente
desmembramento.392

Pensando, com base na fundamentao supra, em mais um exemplo prtico


que contemple a situao de precluso lgica para o juiz, veja-se a hiptese em
que o autor em rplica, alm de impugnar a matria contestacional e os documen
tos acostados pelo ru, requereu justificadamente, repisando expressamente os
ARAGO, E. D. Moniz. Precluso (processo civil). ln: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.).
Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 178.
l90

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de direito processual civil. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 195.

l91

NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Precluses para o juiz: precluso pro iudicato e precluso judicial no
processo civil. So Paulo: Mtodo, 2004, p. 42-43.

l92

122 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

termos da exordial, prova oral, inclusive j juntando o rol de testemunhas a serem


ouvidas; tendo o juiz apreciado o pedido e deferida a produo de prova oral (tci
ta ou expressamente admitindo os fundamentos apontados pela parte requerente
da prova), ficaria precluso (logicamente) para o julgador, sem novas circunstn
cias justificadoras, intimar posteriormente o demandante, para melhor explicar
as razes pelas quais seria necessria a audincia de instruo e julgamento, sob
pena de, assim no fazendo, vir a ser suspensa a oitiva das testemunhas. Repara
-se que a hiptese desenvolvida no nada estapafrdia, especialmente pelo fato
de no raro assumir provisoriamente a direo do processo, em meio a seu anda
mento, um juiz substituto - o qual teria o compromisso de atentar para os bices
impostos pela precluso lgica ao tempo de iniciar a despachar no feito.393
Para essas hipteses de celeuma processual decorrente de ato judicial que
estaria fulminado pela precluso lgica, temos que, alm da possibilidade da in
terposio de agravo para combater deciso interlocutria gravosa, cristaliza-se
a importncia de uma medida (no catalogada no rol dos recursos do Codex) ca
paz de ser invocada para evitar justamente o tumulto no processo causado, en
tre outras hipteses, pela produo de atos contraditrios levados a efeito pelo
julgador em meros despachos de expediente. Tal medida seria a correio parcial
ou reclamao, prescrita inicialmente no CPC do antigo Distrito Federal, hoje
presente nos Regimentos Internos das Cortes, e que visa a impedir, ou a corri
gir, a inverso tumulturia da ordem legal dos processos - decorrentes de um
errar in procedendo. A finalidade da correio parcial , portanto, fazer com que o
Tribunal corrija o ato que subverteu a ordem procedimental, de modo a colocar
o processo novamente nos trilhos.394 Se a correio parcial, inclusive pela sua
falta de tipificao legal, pode ser considerada um mal, pior, porm, a manu
teno de uma situao ilegal irreparvel, geradora de iniquidades e revoltas.395
Por fim, poder-se-ia at cogitar, de a parte prejudicada tentar se valer dos acla
ratrios (a partir de uma exegese extensiva do teor do art. 535 CPC), utilizando
medida judicial tipificada para evitar leso que possa causar uma conduta con
traditria (manifestamente equivocada/ilgica) do julgador. Nesse sentir, dentre
O TJ/RS deparou-se com situao at mais grave, ao acabar anulando sentena, por cerceamento de
defesa em face de julgamento antecipado da lide, ao passo que o juiz substituto, em meio fase instrutria,
impediu produo de prova oral antes considerada indispensvel pelo juiz titular, ao tempo da lavra do sa
neador (Apelao Cvel n2 70023927841, Nona Cmara Cvel, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, julgado
em 10/09/2008).
393

394

NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 85.

LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis. 2. ed. So Paulo: Revista dos T
ribunais, 1976,
p. 238.
395

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

123

os arestos do STJ que vm admitindo a utilizao dos embargos para correo de


erro/equvoco (evidente) de procedimento, encontra-se o REsp n 48981/GO (4
Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 16/08/1994), em que ao tratar do errar
in procedendo (questo tipicamente processual) provocado pelo julgador que no
abriu vista a uma das partes de documentao juntada aos autos, reconhece que
se tem admitido o uso de embargos declaratrios com efeito modificativo do jul
gado em carter excepcional, quando manifesto o equvoco havido.396

4.4
4.4.1

A precluso consumativa
Disciplina geral da modalidade

Encerrando a classificao das modalidades do fenmeno, apresentamos a


partir deste momento a precluso consumativa, a qual se origina do fato de j
ter sido praticado um ato processual, no importando se com total xito ou
no, descabendo a possibilidade de, em momento ulterior, tornar a realiz-lo,
emend-lo ou reduzi-lo. Como tivemos a oportunidade de externar ao tratar da
inutilidade da espcie "precluso ordinatria", essa uma concepo mais alar
gada da modalidade, se comparada com o modelo proposto por Chiovenda (e
acolhido por Riccio), que previa a consumao relacionada to somente prti
ca j realizada de um ato processual vlido.

4.4.2

A concepo da precluso lgica na esfera de abrangncia


da precluso consumativa

H quem sustente, com razovel fundamentao, que a precluso lgica sob


certo prisma seria tambm consumativa, embora produza efeitos que transcen
dam o ato. Teresa Arruda Alvim Wambier esclarece: "h precluso para preten
sa nova prtica do mesmo ato e tambm de outro incompatvel com o que foi
praticado".397 Na mesma direo, pondera Arruda Alvim:

Em semelhante sentido: EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 287754/SC, 5! Turma do STJ, Rei. Min. Lau
rita Vaz, j. em 16/02/2006.
l96

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996,
p. 304.
l97

124 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

precluso lgica, rigorosamente, tambm consumativa. Vale di


zer, a circunstncia de a prtica de um ato processual se ter verifica
do envolve consumao. Tal consumao (no contexto da precluso
lgica) quer dizer que o mesmo ato no pode ser repetido e que, ain
da, outro ato ou outros atos que pudessem ter sido praticados, no
lugar daqueles, no mais podero ser praticados.398

Partindo, pois, dessa perspectiva, possvel ser compreendida a exposio


de Barbi, j apontado nesta obra, quando registra ao lado da precluso tempo
ral, to somente aquela derivada da perda de uma faculdade por ter sido utili
zada uma vez (consumao). Tambm se pode inferir, da definio de Chiovenda
a respeito das espcies possveis de precluso, que foi identificado pelo mes
tre peninsular a possibilidade de compreenso da precluso lgica na esfera de
abrangncia da precluso consumativa, j que expressamente utiliza Chioven
da a expresso "consumao propriamente dita" ao tratar da ltima, como se
admitisse ento a aproximao das espcies (lgica e consumativa) sob a mais
ampla nomenclatura "consumao" (gnero).
Na Itlia o assunto foi em perodo mais recente tratado por Guarneri, que
cogitou da aproximao das modalidades, embora, a nosso ver com impreciso,
entenda que se opera o fenmeno inverso, qual seja, o de a precluso consuma
tiva ser abrangida pela concepo de precluso lgica.399 Semelhante impreci
so, no nosso entendimento, foi cometida pelo jurista uruguaio Barrios de An
gelis, o qual tratou to somente das modalidades temporal e lgica.400

4.4.3

A incidncia da espcie para o juiz e para as partes:


o teor dos arts. 471 e 473 do CPC

Esta espcie de precluso vincula, sem dvida, e de maneira frequente no


processo, tanto as partes como o julgador, sendo unnime a posio de que

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. Vol. 1. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997,
p. 466.
398

"ln altre parole, la preclusione rappresenta un'ampia categoria e racchiude in sostanza vari fenomeni
che si possono riportare come a !oro causa: o all'incidenza dei tempo sulle facolt processuali (il caso tipico e
quello dei termine perentorio) oppure all'incompatibilit logica e giuridica con un altro atto precedente. Rien
tra ovviamente in quest'ultima situazione l'aver gi un volta validamente esercitato la facolt" (GUARNERI,
Giuseppe. Preclusione (diritto processuale penale). Novssimo Digesto Italiano, XIII. Napoli: Utet, p. 571-577).
399

"Preclusin es la extincin de una situacin activa procesal, por ejercicio, incompatibilidad o vencimien
to dei prazo destinado a su realizacin" (BARRIOS DE ANGELS, Dante. El proceso civil Cdigo General dei
proceso. Montevido: Idea, 1989, p. 163).
400

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

125

aqui que o termo "precluso pro judicato" (rectius: precluso para o juiz ou pre
cluso judicial) alcana seu mais amplo espao.
No que toca precluso consumativa para o magistrado, resta deduzido que
tendo emitido pronunciamento atravs do qual julgou alguma questo (tanto
no conhecimento como na fase executiva), est exaurido, por regra, seu poder
de voltar ao assunto401 - impedindo a precluso consumativa que reconsidere, o
juiz, o ato de ofcio ou atravs de provocao da parte prejudicada. Esse o teor
do art. 4 71, caput, do CPC, a determinar, como regra, que "nenhum juiz decidir
novamente as questes j decididas relativas mesma lide".
Para a parte tambm se faz presente o fenmeno consumativo, mormente
em matria recursa!, j que, uma vez apresentada a pea irresignatria, esta no
poderia mais ser modificada em qualquer medida, mesmo que ainda haja prazo
legal viabilizador de uma emenda - por exemplo, se a parte apelou no terceiro
dia do prazo, j exerceu a faculdade, de modo que no poder mais recorrer ou
completar seu recurso, mesmo que ainda no se tenha esgotado o prazo legal de
15 dias. Ademais, em face do teor do art. 473 do CPC, j tendo sido definitiva
mente julgada a matria, resta vedado parte discutir a questo controvertida,
propondo nova pea irresignatria.
Ao longo do normal transcurso do iter processual, da mesma forma, pode
-se fazer presente a precluso consumativa para a parte - por exemplo, na fase
postulatria, se o ru contestou no dcimo dia do prazo, no pode reconvir ain
da que dentro do prazo legal de resposta (de 15 dias), j que a reconveno, no
nosso sistema, deve ser apresentada simultaneamente com a contestao.

4.4.4

Continuao. Sete momentos processuais polmicos e frequentes


na prtica forense recursai de incidncia da espcie para as partes

Focando a nossa ateno na precluso consumativa, em matria recursa!,


e seus efeitos perante as partes, importante realizar nesse momento algumas
objetivas observaes em relao a temas polmicos e frequentes na prtica fo
rense, tais como: o preparo do recurso, a apresentao de razes recursais, a as
sinatura da pea pelo procurador e a apresentao do instrumento de mandato,
"Configurada a precluso pro iudicato, uma vez que o juzo a quo j havia homologado o clculo apresentado
pela Contadoria, mostra-se invivel a reapreciao de matria, notadamente levando em conta que a deciso
anteriormente proferida no foi objeto de recurso. Agravo de instrumento provido." (Agravo de lntrumento
n2 70045159050, Dcima Nona Camara Cvel, Des. Voltaire de Lima Moraes, julgado em 24/04/2012).
401

126 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

a utilizao do recurso adesivo, as peas componentes do recurso de agravo de


instrumento, o encaminhamento do recurso via fax e a emenda da pea de em
bargos execuo - atual impugnao execuo.
a) Quanto ao preparo recursal, perfilhamo-nos corrente que entende pela
ocorrncia de precluso consumativa no caso de interposio de recurso e pos
terior preparo mesmo que dentro do prazo (desero, art. 5 1 1 , caput, CPC), sal
vo comprovao de justo impedimento (art. 519 c/c art. 183, 12, do CPC), j
que a guia de pagamento compreendida como documento essencial interpo
sio da irresignao superior instncia, e, por conseguinte, interpor um re
curso sem as formalidades imprescindveis seria igual a no interp-lo.402
Esse o entendimento de Rosa Maria Andrade Nery, de Nelson Nery Jr., de
Araken de Assis, de Lauro Laertes de Oliveira e de Athos Gusmo Carneiro.403
Em sentido contrrio, entendendo pela possibilidade de realizao do preparo
em momento posterior ao da interposio do recurso e desde que dentro do pra
zo legal do mesmo, encontram-se as respeitveis opinies de Humberto Theo
doro Jr. e Barbosa Moreira.404
Mesmo entendendo que, "(de lege ferenda) a melhor soluo fosse admitir
que o recurso pudesse ser preparado mesmo depois da interposio, desde que
ainda dentro do respectivo prazo",45 na hiptese a relativizao da aplicao da
precluso consumativa s poderia mesmo, como sugere Ferreira Filho, ser pro
jetada em face de futura alterao legislativa que viesse a dispor de maneira di
versa quanto ao teor do art. 5 1 1 do CPC.

02

Situao diversa a regulada no 22 do mesmo art. 511, que prev a possibilidade de complementao
do preparo, em caso da insuficincia no valor do preparo realizado ao tempo do ingresso com a medida recur
sai. Nessa hiptese, a parte recorrente ser intimada para, no prazo preclusivo de cinco dias, realizar a com
plementao, sob pena de desero.

NERY, Rosa Maria Andrade. Preparo e precluso consumativa. ln: TEIXEIRA, Slvio Figueiredo (Co
ord.). Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 637-641; NERY JR., Nelson. Teoria geral
dos recursos. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 425-428; ASSIS, Araken de. Condies de ad
missibilidade dos recursos cveis. ln: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JR., Nelson (Coord.). Aspectos
polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei n2 9.756/98. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999 p.
45; OLIVEIRA, Lauro Laertes de. Da precluso consumativa do preparo das custas recursais. Ajuris n2 66, p.
258-260, 1996; CARNEIRO, Athos Gusmo. O novo recurso de agravo e outros estudos. Rio de Janeiro: Forense,
1996, p. 50-51.
4ol

04

THEODORO JR., Humberto. A precluso no processo civil. Revista jurdica n2 273, p. 5-23, 2000. Espe
cialmente p. 10/11; BARBOSA MOREIRA, J. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 5, arts. 476 a 565.
12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 391-394.

FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 7, arts. 496 a 565. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 76.

405

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

127

At que no ocorra a aludida reforma, destaca Joo Batista Lopes, "impor


ta ressaltar que a norma em exame tem carter cogente e, por isso, no pode
ser modificada por vontade das partes, nem por provimentos ou outros atos
administrativos".406 Entendemos, portanto, que aqui h limite intransponvel
para a relativizao do formalismo da lei processual, em face da transparncia e
do carter cogente do dispositivo.
Valendo-se de semelhante raciocnio, figura-se o posicionamento da juris
prudncia majoritria, a considerar como ato nico o de ingressar com o re
curso e de realizar o devido preparo - TJ/RS, Apelao Cvel n 70020959656,
j. em 08/1 1/2007; TJ/RS, Agravo de Instrumento n 70022596431, j. em
17/12/2007;407 STJ, REsp n 659045/ES, j. em 07/03/2006; e STJ, AgRg no
Agravo de Instrumento n 471502/RJ, j. em 26/10/2006.408 Mais recentemen
te, o Min. Csar Asfor Rocha, em deciso monocrtica (DJ 21/10/2008, Em
bargos de Divergncia em Agravo n 881.907/MG),409 ratificou a tese ora aco
lhida, com meno expressa ao dispositivo suprainvocado, como tambm
Resoluo n 01/2008-STJ.410
Mesmo assim, atento para a dificuldade do tema, chamou-nos a ateno
a abordagem realizada por Athos Gusmo Carneiro: preocupado com a possi
bilidade de um melhor direito restar preterido em homenagem a um descum
primento de formalidades estabelecidas (que levariam a desero), defende a
opinio de que os recursos no deveriam ser preparados, justamente para evi
tar problemas dessa ordem, devendo ser cobradas do vencido, ao final, as cus-

LOPES, Joo Batista. Preparo do recurso e precluso consumativa. Repertrio IOB de jurisprudncia n2 11,
p. 193-194, 1996.
406

"O preparo do apelo deve ser comprovado na sua interposio, pena de desero - precluso consumati
va. Apelao no-conhecida. Unnime" (Apelao Cvel n2 70020959656, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana); "No tendo vindo devidamente preparado o recurso
e nem postulado o recorrente o benefcio da justia gratuita, deu-se precluso para o ato processual do pre
paro. Negado seguimento" (Agravo de Instrumento n2 70022596431, Dcima Nona Cmara Cvel, Tribunal
de Justia do RS, Relator: Guinther Spode).
407

"I. O princpio da precluso consumativa impede que o preparo seja efetuado no dia subsequente ao da
interposio da apelao, ainda que ambas as datas estivessem em curso as frias forenses. [...] III, precedentes
do STJ" (REsp n2 659045/ES, 4-! Turma do STJ, Rei. Min. Aldir Passarinho Jr.); "O recorrente deve comprovar
o preparo no momento do ingresso do recurso, ainda que remanesa prazo para sua interposio, sob pena de
desero. Orientao da Corte Especial" (AgRg no AI n2 471502/RJ, 3! Turma do STJ, Rei. Min. Humberto Go
mes de Barros).
408

409

Deciso extrada da Revista Dialtica de Direito Processual n2 70, p. 179, 2009.

Resoluo n2 1, DJU 18/01/2008, a qual "Dispe sobre o pagamento de custas judiciais e porte de remessa
e retorno de autos no mbito do Superior Tribunal de Justia". No art. 12, 22, h regulamentao de que o com
provante do recolhimento das custas dever ser encaminhado juntamente com a petio endereada ao Tribunal.
410

128 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

tas acarretadas por eles.411 Alm disso, no que pertine especificamente ao re


curso de agravo de instrumento, sustenta o jurista que a dispensa do preparo
deveria abrang-lo, mxime em se considerando que passou a ser processado
diretamente no Tribunal.412
Tambm Alcides Mendona de Lima comunga com o pensamento de que
preciso criar normas ou estabelecer uma soluo de modo que o direito da
parte no fique prejudicado por motivos de ordem econmica, mormente no
instante crucial de recorrer, que se torna a ltima esperana para obter a repa
rao de uma injustia. Entende o jurista que, enquanto no atingirmos a per
feio de uma justia gratuita, seria de bom alvitre determinar o pagamento de
todas as custas no primeiro grau, servindo elas para todo o trmite da causa
at as instncias superiores.413
b) Da apresentao de razes recursais avulsas: o mesmo pensamento a res
peito da aplicao da precluso consumativa em face de pea recursa! apresenta
da com graves imperfeies, como a falta integral de preparo, vale para o tpico.
Ou seja, mantm-se o posicionamento no sentido de que, ao interpor o recurso,
a parte pratica ato processual pelo qual consuma o seu direito de recorrer e an
tecipa o dies ad quem do prazo recursa!; no podendo, posteriormente, comple
mentar o recurso, adit-lo ou corrigi-lo, pois j se operou a precluso consuma-

Ao que parece, a posio adotada por Athos Gusmo Carneiro teve o devido desenvolvimento na legisla
o processual portuguesa, conforme teor do art. 14 do Decreto-lei n2 329-N1995, com as alteraes da Lei n2
6/1996 e do Decreto-lei n2 180/1996: "l. Consideram-se revogadas as disposies relativas a custas que esta
beleam cominaes ou precluses de natureza processual como consequncia do no pagamento nos termos
do Cdigo das Custas Judiciais de quaisquer prepares ou custas, com ressalva dos efeitos da no efectivao
do preparo para despesas e do disposto no n. 3. 2. Sem prejuzo do pagamento das quantias em dvida, as co
minaes e precluses processuais revogadas por esta disposio so substitudas por uma multa fixada pelo
juiz, consoante as circunstncias, entre o triplo e o decplo das quantias em dvida, no podendo, todavia, ex
ceder 20 UC. 3. No caso de falta de pagamento de preparo inicial pelo autor, requerente do procedimento cau
telar ou exequente, o processo no ter andamento enquanto no forem pagos o preparo em falta e a multa a
que se refere o nmero anterior, podendo ainda ser requerido o cancelamento do registro da aco que entre
tanto tenha sido efectuado." Sobre a problemtica recursai, em especial a respeito do agravo de instrumento,
consultar: CARNEIRO, Athos Gusmo. O novo recurso de agravo e outros estudos. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
411

Curioso, no tpico, que o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul exige o competente preparo do agravo
de instrumento, mas o Tribunal Regional Federal da 4! Regio, com sede na mesma Capital do Estado da fede
rao, o dispensa - esto isentos inclusive do porte os agravos interpostos em feitos originrios da Subseo
Judiciria de Porto Alegre e nos recursos interpostos no e-Proc (art. 47 da Resoluo 17/2010).
412

LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis. 2. ed. So Paulo: Revista dos T
ribunais, 1976,
p. 371.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

129

tiva414 - a no ser, acrescentaramos, que haja alguma previso legal excepcional


nesse sentido, o que no o caso da hiptese ora em comento.
Alis, tal previso legal excepcional encontra-se, na seara do processo pe
nal, no art. 600, 4, do CPP, que permite ao recorrente criminal ingressar com
apelao perante o Juzo a quo, e requerer, nesta pea, que sejam apresentadas
as razes recursais em momento posterior, quando os autos j se encontrem em
poder do Tribunal ad quem.415
Por estas razes, mantendo a lgica do raciocnio, pensamos que no deve
ser conhecido recurso cvel sem as razes recursais, elemento imprescindvel
para compreenso da pea de irresignao - como dispe, v. g., o art. 514, II, do
CPC (a tratar da apelao) e o art. 524, II, tambm do CPC (a tratar do agravo
de instrumento).
Em recente posicionamento, o Superior Tribunal de Justia voltou a tra,
tar do tema, mantendo entendimento mais conservador: "PREVIDENCIARIO.
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAO NOS EMBAR
GOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PETIO ELETRNICA.
,
RAZOES RECURSAIS INCOMPLETAS. COMPREENSAO DA CONTROVERSIA PREJUDICADA. REAPRESENTAO DO RECURSO, POR INTEIRO.
PRECLUSO CONSUMATIVA."41 6
Fechamos o ponto com as palavras de Nelson Nery Jr., criticando posiciona
mento adotado pelo Tribunal de Justia Paulista:
Assim: Apelao Cvel n2 70019180975, Primeira Cmara Especial Cvel, Tribunal de Justia do RS, Re
lator: Walda Maria Melo Pierro, julgado em 17/07/2007. No mesmo sentido: Apelao Cvel n2 70008651713,
Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Julgado em 16/09/2004.

414

Tourinho Filho explica-nos, em melhores linhas, o procedimento excepcional previsto no crime: "Nos
termos do 42 do art. 600 do CPP, poder o apelante, quando da interposio do apelo (somente do apelo),
protestar pela apresentao das suas razes na superior instncia. Neste caso, chegando os autos ao Tribunal,
dever-se- providenciar a intimao do apelante para oferecer as razes. A falta de intimao induz nulidade
(cf. RTJ, 53/150, 66/690 e 67/800). Aps, ser aberta vista ao apelado, para oferecer contra-razes. Em se
guida, devem os autos ser encaminhados Procuradoria-Geral de Justia, que, por sua vez, diligenciar sua
remessa Vara Criminal de origem para a colheita das contra-razes. assim no Rio de Janeiro, no Rio Gran
de do Sul e em So Paulo" (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 696-697).
415

AgRg nos EDcl nos EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESP N2 1.268.885 - PR (2013/0005717-3):


os Ministros da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taqui
grficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Senhor
Ministro Relator.
416

As Sras. Ministras Assusete Magalhes e Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE)
e os Srs. Ministros Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR), Marilza Maynard (Desembar
gadora Convocada do TJ/SE), Jorge Mussi, Og Fernandes e Sebastio Reis Jnior votaram com o Sr. Ministro
Relator Marco Aurlio Bellizze, julgado em 13 de maro de 2013.

130 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Esta nos parece ser a regra geral em matria de recursos; uma vez j
exercido o direito de recorrer, consumou-se a oportunidade de faz
-lo, de sorte a impedir que o recorrente tome a impugnar o pronun
ciamento judicial j impugnado. Da por que se nos afigura incorreto
e inconstitucional o RITJSP, art 790 par. nico, que permite a junta
.

da das razes dentro do prazo do recurso, mas depois de interposto.


Inconstitucional porque fere a CF art 22, I, j que o tribunal no tem
.

competncia legislativa para dispor, por norma administrativa (regi


mental), sobre direito processual civil em sentido estrito.417

c) Da assinatura da pea pelo procurador e a apresentao do instrumen


to de mandato: quando da interposio do recurso, imprescindvel que, antes
de adentrar no mrito propriamente dito da matria ventilada na irresignao,
analise a instncia julgadora a presena de alguns requisitos necessrios ao
seu conhecimento. Dentre esses elementos, integrando a espcie "regularida
de formal",418 encontram-se a assinatura do procurador da parte insurgente,
bem como o instrumento de mandato que confere poderes ao causdico para
agir em juzo - sem os quais se diz que h prpria inexistncia jurdica do ato
processual,419 ou ao menos reconhece-se a ineficcia do ato.
Fixada essa premissa, interessante, primeiramente, saber se a falta de
instrumento de mandato conferido ao procurador da parte recorrente de
termina de plano o no conhecimento do recurso - como ato ineficaz, no
passvel de sanao, dada a operao da precluso consumativa do ato de
recorrer; ou se, a teor do art. 515, 4, do CPC (introduzido pela Lei n
1 1 .276/2006, aplicvel apelao e, em extenso, aos demais recursos pre
vistos em lei),42 trata-se aqui de nulidade sanvel, podendo ser determina
do prazo para regularizao da representao processual, afastando-se da a
utilizao dos prstimos da precluso consumativa.421

417

NERYJR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 192.

418

NERYJR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 372-394.

GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 345.
419

DONOSO, Denis. Nulidades processuais no mbito recursai. Breves comentrios sobre o novo 42 do
art. 515 do CPC. jus Navigandi, Teresina, ano 11, n2 1233, 16 nov. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.
br/doutrina/texto.asp?id=9168>. Acesso em: 20 out. 2007.
42-0

Ao que parece, a novel orientao constante no 42 do art. 515 do CPC vem em beneficio da economia
processual, evitando, quando possvel, que haja a morosa converso do julgamento em diligncia, ordenando
a remessa dos autos ao primeiro grau a fim de ser sanado o vcio. Deve-se assim privilegiar a utilizao do
421

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

131

divergncia entre a primeira soluo (de natureza exclusivamente tc


nica) e a segunda (de cunho eminentemente prtico) realmente tormentosa,
tratando-se de situao corriqueira e sendo defensveis os argumentos de am
bas as correntes.422
A

Como vnhamos sustentando, o primeiro passo para se discutir quanto


possibilidade de aplicao da precluso consumativa, em matria recursa!, deve
ser feito a partir da leitura dos dispositivos de regncia da hiptese em estudo.
ln casu, temos os arts. 13 e 37, ambos do CPC, a apontarem respectivamente o
seguinte: "certificando a incapacidade processual ou a irregularidade da repre
sentao das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcar prazo razovel
para ser sanado o defeito"; "sem instrumento de mandato, o advogado no ser
admitido a procurar em juzo. Poder, todavia, em nome da parte, intentar ao,
a fim de evitar decadncia ou prescrio, bem como intervir, no processo, para
praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigar, inde
pendentemente de cauo, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15
(quinze) dias, prorrogvel at outros 15 (quinze), por despacho do juiz".
Pois bem, uma primeira interpretao literal e conjugada dos dispositivos
processuais vigentes, arts. 13 e 37 do CPC, inclina-nos a reconhecer, inclusive
em consonncia com o entendimento firmado nos casos j apresentados, como
coerente a deciso judicial que de plano venha a no conhecer de recurso aviado
por advogado que no esteja cadastrado formalmente nos autos, excepcionada
unicamente a hiptese de no prazo automtico de 15 dias da interposio do re
curso vir o causdico a juntar sua procurao ou substabelecimento, como alude
o art. 3 7 sendo, nessa hiptese excepcional, correto que no momento da inter
posio do recurso, o procurador, at ento sem poderes concedidos pela parte,
pugne pela juntada da procurao no aludido prazo de 15 dias.423 E que a hiptese aqui levantada no seria propriamente de "irregularidade na representao
da parte" de que trata o art. 13 (v. g., advogado excludo dos quadros da OAB ou
-

comentado dispositivo em detrimento do art. 560, pargrafo nico, o que j era feito pela mais abalizada ju
risprudncia mesmo muito antes da entrada em vigor da Lei n2 l 1.276/2006, in verbis: "sendo a irregularidade
processual sanvel, poder o relator, ao tomar conhecimento do fato, ouvir a parte para supri-la, em benef
cio da economia processual" (STJ, 3! Turma, REsp n2 2.032/CE, Rei. Min. Gueiros Leite, DJU 1 1/06/1990).
422

SICA, Heitor Vtor Mendona. Precluso processual civil. So Paulo: Atlas, 2006, p. 119.

"O advogado que assina as razes de apelo no possui procurao outorgando-lhe poderes para repre
sentar a autora, ora apelante. Art. 37 do CPC. Sem mandato, o advogado no pode ser admitido em juzo.
Situao que no se confunde com a hiptese do art. 13 do CPC. Admite-se a juntada do instrumento em 15
dias apenas em casos excepcionais. Caso de no conhecimento do recurso, precedentes do STF e STJ. Apelo
no conhecido" (Apelao Cvel n 70006548689, Dcima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Orlando Heemann Jnior, Julgado em 01/04/2004).
423

132 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

advogado impedido de advogar contra a parte adversa),424 hipteses restritivas


essas em que o juiz deveria marcar "prazo razovel para ser sanado o defeito".
No entanto, boa parte da jurisprudncia, diante da intrincada falta de cor
relao entre o art. 13 e o art. 37, e preocupada, com certa dose de razo, mais
com o contedo do que com a forma, desenvolveu uma exegese extensiva dos
dispositivos de regncia, notadamente ento do art. 13 do CPC, fixando que a
falta da devida representao impe que seja o procurador devidamente inti
mado para sanar o vcio, em prazo fixado pelo magistrado, sob pena de no ser
conhecido o recurso to somente quando permanecer a nulidade depois de ex
pirado o prazo razovel para sanao do defeito.425
Na mesma linha a inclinao atual da jurisprudncia brasileira no que
tange inexistncia de assinatura do recurso pelo causdico, tendo maior cam
po o entendimento de que se deve intimar o procurador para sanar o vcio de
representao,426 sob pena de no fazendo vir a no ser conhecido o recurso.427
Nessa seara, h julgados que temerariamente vo mais longe,428 sequer enten
dendo necessria a intimao do procurador para ratificar os termos do recur
so, tendo-se em conta se tratar de irregularidade formal no essencial, fruto de
lapso do subscritor da pea, perfeitamente suprvel, tendo em conta os inme
ros elementos identificadores do autor da pea recursa! j constante nos autos.

NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 36. ed. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 116.

424

"Tendo havido a intimao do apelante para regularizar sua representao processual, decorrendo o pra
zo sem manifestao da parte, impe-se o no conhecimento da apelao interposta, tendo em vista a ausn
cia de pressuposto processual subjetivo, qual seja, a capacidade postulatria. Inteligncia do art. 37 do CPC.
No estando devidamente habilitado nos autos o advogado que assina a petio do recurso de apelao, in
vivel o conhecimento do recurso, precedente do TJRGS e STJ. Apelao no conhecida" (Apelao Cvel n2
70020943692, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow
Duro, Julgado em 15/10/2007); "I- O artigo 13, primeira parte, do Cdigo de Processo Civil, estabelece que,
havendo defeito na representao das partes, deve o magistrado marcar prazo para que a irregularidade seja
sanada, sob pena de extino do feito. II - Esta colenda Corte j firmou entendimento no sentido de que,nas
instncias ordinrias, a falta de instrumento de mandato constitui defeito sanvel, aplicando-se, para o fim
de regularizao postulatria, o disposto no artigo 13 do CPC, precedentes: REsp n2 499.863/RJ, Rei. Min.
Jos Delgado, DJ de 08/09/2003; REsp n2 402.198/PR, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de
24/02/2003 e AGA n2 438.299/RS, Rei. Min. Luiz Fux, DJ de 04/11/2002. II -Agravo regimental improvido"
(AgRg no REsp 6591 17/ES, Rei. Min. Francisco Falco, l! Turma, D] 06/12/2004).
425

REsp n2 873.979/RS, Rei. Min. Humberto Martins, 2! Turma, D] 07/11/2006; AgRg no Agravo de Ins
trumento n2 856.548/SP, Rei. Min. Jos Delgado, l! Turma, j. em 22/05/2007.
426

Contra: Embargos de Declarao n2 70021308481, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Rela
tor: Tasso Caubi Soares Delabary, julgado em 24/10/2007.

427

Embargos de Declarao n2 70020572921, Dcima Cmara Cvel, Tribunal deJustia do RS, Relator: Luiz
Ary Vessini de Lima, Julgado em 27/09/2007.
428

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

133

Atento ao princpio da instrumentalidade processual e aos fins ltimos a


serem perseguidos por meio do processo, e principalmente enquanto mais clara
soluo no seja determinada por alterao legislativa, plausvel se acompanhar
o ousado movimento jurisprudencial que estabelece para ambos os casos (falta
de assinatura e falta de instrumento de mandato) a possibilidade de intimao
formal do causdico para regularizao processual, ainda mais no caso de mera
inexistncia de assinatura do recurso (estando o procurador devidamente ca
dastrado no processo).
De fato, temos que aqui uma soluo mais moderada pode ser buscada,
em termos de no aplicarmos com rigor o princpio da precluso consumativa,
especialmente pela real dificuldade em se utilizar os dispositivos de regncia
(no caso mais delicado de falta de procurao), permitindo certa construo
da jurisprudncia na sua til compreenso - o que no acontece na aplicao
do art. 5 1 1 do CPC, v. g., a peremptoriamente vedar, como visto, o preparo em
momento posterior ao da interposio da pea recursa!. Assim, analisando con
juntamente as hipteses em comento, Araken de Assis bem sintetiza a linha de
raciocnio da contempornea orientao pretoriana:
Em princpio, se mostra obrigatria a assinatura do advogado con
forme julgado da Turma do STJ. Mas o vcio comporta suprimento
a qualquer tempo. No existindo procurao outorgada ao advoga
do, nas instncias ordinrias se impe abrir prazo para suprir a irre
gularidade, conforme a Corte Especial do STJ.429

No entanto, no nosso sentir, o recurso, em hiptese alguma, deve ser co


nhecido em caso de manuteno do vcio depois de expirado o prazo razovel
para sanao.430 Ademais, em se tratando de recurso de agravo de instrumento,
em face de disposio de lei (art. 525, I, do CPC), tem-se que a procurao ou
substabelecimento conferido pelo agravante ao procurador signatrio do recur
so constitui pea obrigatria, sem a qual o recurso no deve ser conhecido, ve
dada, in casu, pela consagrada aplicao do princpio da consumao, a fixao

ASSIS, Araken de. Condies de admissibilidade dos recursos cveis. ln: WAMBIER, Teresa Arruda Al
vim; NERYJR., Nelson (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei n 9.756/98. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999 p. 44.
429

"Invivel o conhecimento de recurso sem assinatura do advogado. Caso em que foi propiciada a oportu
nidade para sanar o vcio. Recurso no conhecido" (Agravo de Instrumento n 70020989232, Terceira Cmara
Especial Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Leila Vani Pandolfo Machado, julgado em 21/09/2007).

430

134 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

de prazo para ser suprida a omisso.431 Por fim, a iterativa jurisprudncia do Su


perior Tribunal de Justia limita a viabilidade de sanao do vcio s instncias
ordinrias (notadamente ento para o recurso de apelao), vedando-a em sede
de recurso especial, nos termos da Smula n 1 15, in verbis: "na instncia espe
cial, inexistente recurso interposto por advogado sem procurao nos autos".
d) Sobre o agravo de instrumento e a precluso consumativa, tem-se que
o fenmeno, muito recorrente na prtica forense, se opera na vedao de que
peas necessrias faltantes sejam juntadas aps a interposio da irresigna
o, mesmo dentro do prazo legal de dez dias da intimao da deciso inter
locutria gravosa.
Tambm nesse ponto a melhor tendncia jurisprudencial (v. g., REsp
489453/SP e REsp 476446/RJ)432 aponta para se tentar o mximo possvel re
lativizar exigncias formais demasiadas a fim de que se possa apreciar o mrito
do recurso, ainda mais se o Tribunal consegue compreender a controvrsia com
os (incompletos) documentos juntados; determinando, se no fosse esse o caso,
a juntada posterior das peas faltantes, pelo menos no que toca s peas teis,
que a prpria lei processual indica serem facultativas (inciso II, art. 525).
Assim, entendemos deveras rigoroso o teor da Smula 288 do STF que
determina, de plano, o no conhecimento do agravo para subida de recurso
extraordinrio, quando "faltar no translado o despacho agravado, a deciso
recorrida, a petio de recurso extraordinrio ou qualquer pea essencial
compreenso da controvrsia". Deve-se, ento, aplicar de maneira restritiva o
referido verbete do Pretrio Excelso, porque o atual sistema processual s au
toriza o imediato no conhecimento do recurso quando a pea faltante obri
gatria - fazendo meno o art. 525, I, do CPC to somente cpia da deciso
agravada, certido da respectiva intimao e s procuraes outorgadas aos
advogados. Pensamos, assim, que se a pea facultativa/til ou at necess
ria, no compondo em todos os casos o rol estabelecido no art. 525, I, do CPC,

"Cumpre ao agravante instruir o recurso com as peas obrigatrias descritas no artigo 525, inciso I, do
Cdigo de Processo Civil, sob pena de, como no caso, faltante a procurao da agravante e a deciso agravada
ser impossvel o conhecimento do recurso" (Agravo de Instrumento n2 70021854732, Dcima Stima Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, julgado em 22/10/2007).

431

A respeito de outras peas, diferentes das previstas no art. 525, I, mas que, segundo o entendimento do
rgo julgador, sejam necessrias ao exame da controvrsia, "deve ele diligenciar para que ela seja juntada,
ou determinar que o agravante complemente a instruo; incabvel, pois, o no conhecimento de plano do
agravo por ausncia de documentos no obrigatrios" (STJ, 4! Turma, REsp 489453/SP, j. em 01/04/2003,
Rei. Min. Aldir Passarinho). No mesmo sentido, STJ, 2Turma, REsp 476446/RJ, j. em 15/05/2003, Rei. Min.
Eliana Calmon.

432

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

135

deve o Tribunal autorizar a complementao do recurso, abrindo-se prazo para


a juntada da cpia do documento faltante.
Ressalta-se, mesmo assim, que as peas obrigatrias, como o estudado ins
trumento de mandato conferido ao causdico para agir no feito, so realmente
do cerne do recurso levado ao Tribunal ad quem (art. 525, I, articulado com art.
524, Ili, ambos do CPC),433 razo pela qual a possibilidade de ser dado posterior
prazo para a complementao da pea irresignatria vedada pela aplicao da
precluso consumativa, no se cogitando na espcie de utilizao do 4 do art.
515 do CPC (prazo posterior concedido pelo Tribunal para sanao do vcio).434
e) Vedando a utilizao abusiva do recurso adesivo, tambm se pode co
gitar da aplicao da precluso consumativa. Trata-se especificamente da hi
ptese de, existindo julgamento de parcial procedncia da demanda, ambas
as partes recorrem da deciso (sucumbncia recproca), e mesmo assim bus
carem aproveitamento do prazo de resposta da apelao da parte contrria
(momento de apresentao das contrarrazes recursais) para ingressar com
recurso adesivo naqueles tpicos que deixaram de ser enfrentados quando
do manejo da irresignao autnoma.
De antemo, h de se deixar registrado, por oportuno, que em caso de o
feito ser julgado totalmente improcedente, mesmo que no tenham sido con
templadas em sentena algumas das alegaes defensivas aportadas pelo ru,
no se est aqui diante de hiptese em que se possa falar em sucumbncia re
cproca - a autorizar, como no excepcionalmente verificado na prtica forense,
que venha o demandado a se valer do recurso adesivo para apresentar esses ar
gumentos no acolhidos pelo Juzo a quo. Tais matrias (inclusive para fins de
prequestionamento, prevendo-se a eventual necessidade de recurso instncia
extraordinria) devem ser exclusivamente encaminhadas em contrarrazes de

CARNEIRO, Athos Gusmo. O novo recurso de agravo e outros estudos. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.
47-48.
433

Theotonio Negro, na mesma linha, fornecendo adequado histrico do pensamento jurisprudencial, ex


pe que antigamente, quando o translado do agravo era organizado pelo cartrio, justificava-se o disposto na
Smula 235 do TFR, que autorizava a complementao inclusive das peas obrigatrias, convertendo o agravo
de instrumento em diligncia. Agora, aps alterao da legislao em meados da dcada de 90, essa responsa
bilidade do agravante, de sorte que deve ser considerada superada essa smula, nos termos da l! concluso
do CETARS: " nus do Agravante a formao do instrumento. Estando este incompleto, por ausncia de
alguma das peas obrigatrias, dever o relator negar-lhe seguimento (art. 557 do CPC), descabida diligncia
para anexao de alguma de tais peas" (NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em
vigor. 36. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 615).

434

136 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

apelao, devendo no ser conhecido o adesivo que os venha a contemplar, em


face de evidente falta de interesse recursal.435
O recurso adesivo, estipulado no art. 500 do CPC, previsto como alterna
tiva parte que deixou de apresentar apelao, no momento processual opor
tuno, por terem sido contemplados seus pleitos em boa medida, e inclusive por
no ter a convico de que a parte adversa iria apresentar seu recurso (a lei tam
bm o prev como admissvel nos embargos infringentes, no recurso extraor
dinrio e no recurso especial). Alm disso, raciocinando a partir da perspectiva
do autor, tendo sido publicada sentena de parcial procedncia, no raro ocorre
de evitar ingressar com recurso que venha a discutir questes acessrias e de
menor monta, inclusive financeiramente, para buscar abreviar o tempo da de
manda, aumentando as chances de mais rpido ingresso na fase de execuo sempre contando com a hiptese de o adversrio no vir a tempestivamente se
irresignar pela forma processual pertinente.436
Nesse cenrio, a legislao permite parte que, frustrada sua expectativa
do breve trnsito em julgado, no momento de se defender quando do recurso
efetivamente manejado pelo ex adverso, venha a adesivamente apresentar a sua
insurgncia parcial - que estar na dependncia do conhecimento do recurso
principal, a fim de serem conjuntamente analisados pelo Tribunal.437

435

A respeito do tema, vale a citao de trecho de paradigma do Superior Tribunal de Justia: "A parte ven
cedora no tem interesse recursai para atacar a sentena, quer por via de apelao, quer por recurso adesivo,
com insistncia no fundamento da defesa que no tenha sido acolhido, ou sobre o qual no se tenha mani
festado a deciso definitiva" (REsp n2 214250/MG, 4! Turma do STJ, Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
j. em 22/02/2000).
FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 7, arts. 496 a 565. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 47-48; BARBOSA MOREIRA, J. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
Vol. 5, arts. 476 a 565. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 308-309.
436

Assim, restaria prejudicada a anlise do recurso adesivo interposto, no caso do recurso autnomo da par
te contrria vir a no ser sequer conhecido, como na importante hiptese de o recurso autnomo no atacar
diretamente os fundamentos de fato e de direito devidamente alinhados na sentena. Nesse exato sentido, pa
radigmtico o recente julgado: ''.APELAO E RECURSO ADESIVO. DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICA
DO. AO DECLARATRIA DE INDBITO C/C INDENIZAO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE
NO CONHECIMENTO DA APELAO. ART. 514, II, DO CPC. ACOLHIMENTO. NO CONHECIMENTO
DO RECURSO POR APRESENTAR RAZES DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA SENTENA. Anali
sando-se a tese recursai e os fundamentos da sentena, verifica-se que a recorrente no atacou os fundamentos
da sentena, mostrando-se, assim, equivocada a insurgncia recursai apresentada. Razes recursais que repe
tem os argumentos da contestao, sem atacar diretamente os fundamentos da sentena; no atendendo, por
tanto, aos requisitos do art. 514, inciso II, do CPC. No se conhece do recurso que se constitui de mera cpia
das manifestaes anteriores. RECURSO ADESIVO. SUBORDINAO AO RECURSO PRINCIPAL. ART. 500,
PARGRAFO NICO, DO CPC. RECURSO PREJUDICADO. PRELIMINAR ACOLHIDA. APELAO NO
CONHECIDA. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO (Apelao Cvel n2 70053513545, Dcima Quinta Cma
ra Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ana Beatriz !ser, Julgado em 27/03/2013)."

437

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

137

Por isso que, se a parte parcialmente prejudicada com a deciso final de pri
meira instncia apresenta recurso autnomo de apelao, deve contemplar nas
razes de irresignao todos os pontos que mereceriam melhor tratamento ju
dicial pelo Juzo ad quem, sob pena de se operar o fenmeno da precluso con
sumativa438 - restando vetado, assim, a utilizao (abusiva) do recurso adesivo
para vir a buscar a complementao de insurgncia que teve espao prprio para
manejo (recurso autnomo de apelao), e fora utilizado de maneira incompleta
por atuao desidiosa/imperfeita da prpria parte.439
Pensemos no exemplo de uma sentena que condene uma empresa a inde
nizar o empregado por danos materiais, no contemplando pedido em danos
morais e compensando os honorrios advocatcios. No poderia o procurador
da parte demandante apresentar recurso de apelao pleiteando a contemplao
do pedido de dano moral e at a majorao dos nus sucumbenciais, e, poste
riormente, no prazo para a confeco das contrarrazes de apelao da parte
adversa (a certamente buscar, a seu turno, o julgamento de improcedncia total
da demanda, ou ao menos uma minorao na condenao dos valores sedimen
tados em sentena), vir a interpor recurso adesivo pleiteando especificamente a
majorao dos danos materiais fixados.440
f) A polmica quanto ao recurso encaminhado via fax circunscreve a devi
da exegese do art. 2 da Lei n 9.800/1999, que reza: ''A utilizao de sistema
de transmisso de dados e imagens no prejudica o cumprimento dos prazos,
devendo os originais ser entregues em juzo, necessariamente, at cinco dias
da data de seu trmino. Pargrafo nico. Nos atos no sujeitos a prazo, os ori
ginais devero ser entregues, necessariamente, at cinco dias da data da re
cepo do material."

NERYJR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao extravagan
te. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 719-721, para maior aprofundamento do tema: ARAGO,
Paulo Cezar. Recurso adesivo. So Paulo: Saraiva, 1974, especialmente p. 1-18.

438

"APELAES CVEIS. RECURSO ADESIVO. AO REVISIONAL DE CONTRATO DE CDULA DE


CRDITO BANCRIO GARANTIDA POR ALIENAO FIDUCIRIA. PRECLUSO CONSUMATIVA. AN
TERIOR INTERPOSIO DE APELAO CVEL. Operada a precluso consumativa, quando da interposi
o da Apelao Cvel, incabvel a interposio de Recurso Adesivo" (Apelao Cvel n2 70053491015, Dci
ma Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Desa. Lcia de Castro Boller, julgado em 28/03/2013).
439

O tema est bem sistematizado na doutrina ptria, cabendo, por outro lado, em termos jurisprudenciais,
meno ao teor do julgado na Apelao n2 70019419332 e no REsp n2 739632, onde se exps ser o recurso
adesivo inadmissvel pela parte que j interpusera apelo autnomo, ainda que no conhecido, ante a ocorrn
cia de precluso consumativa (Apelao Cvel n2 70019419332, Terceira Cmara Especial Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Leila Vani Pandolfo Machado, Julgado em 18/12/2007; REsp n2 739632/RS, 1 Turma
STJ, Rei. Min. Luiz Fux, j. em 15/05/2007).
440

138 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Como facilmente se constata do teor do transcrito dispositivo infraconsti


tucional, se a hiptese for de apresentao de recurso, via fax, no se poderia
cogitar de aplicao do pargrafo nico, e sim do caput, j que a espcie recursa!
obviamente sujeita a prazo peremptrio. De tal constatao decorre que o pra
zo para ser juntado o original do recurso seria o de cinco dias da data do trmi
no do prazo para a interposio do recurso, e no de cinco dias propriamente da
data da interposio anterior da pea irresignatria.441
Por isso, temos como correta a crtica de Carlos Alberto Alvaro de Oli
veira, ao expor que parte da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
invocando o princpio da consumao, inverteu totalmente o sentido da lei e
praticamente revogou o mencionado art. 2, para entender que, em todas as
hipteses, o prazo para entrega dos originais dever ser de at cinco dias da
data da recepo do material. 442
De fato, no caso presente, a prpria lei cuidou de resguardar o efeito consu
mativo, permitindo a entrega da pea original cinco dias aps o trmino do pra
zo do recurso. Ademais, a antecipao do dies ad quem, em aplicao impensada
da precluso consumativa, no se justifica porque, ao apresentar o fac-smile,
o procurador est ciente de que deve complementar o ato processual no prazo
previsto, juntando o original, sob pena de ser reconhecida a intempestividade;
ou seja, o interesse, nessa excepcional hiptese, "continua existindo porque no
basta o envio da cpia, sendo imprescindvel a remessa do original, para que a
finalidade do ato seja praticada".443
Por tais razes, em atenta anlise do que dispe o texto da lei regulamen
tadora da disciplina, no h como compactuarmos com entendimento jurispru
dencial outro, a merecer reforma independentemente de alterao legislativa at porque, in casu, o teor do art. 2 da Lei n 9.800/1999 oferece amplas e ideais
condies para melhor enfrentamento do problema quando da sensvel anlise

441

A diferena de situaes somente no seria sentida se a parte recorrente apresentasse a pea irresignat
ria no ltimo dia do prazo peremptrio estabelecido por lei.

Do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul extraem-se, da mesma forma, vrios julgados no mesmo
sentido, seguindo a orientao, aqui criticada, do Superior Tribunal de Justia - nos termos do seguinte para
digma: "Consoante orientao prevalente no Egrgio STJ, os originais das peties oferecidas via 'fax' devem
ser juntadas em at cinco dias aps a entrega do fac-smile, sendo consideradas intempestivas aquelas no
remetidas no quinqudio legal" (Apelao Cvel n2 70011332103, Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Jorge Lus Dali'Agnol, julgado em 21/07/2005).
442

44l

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo ex


cessivo. Revista de Processo n2 137, p. 7-31, 2006.

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

139

da tempestividade do recurso, no viabilizando aplicao desmedida dos prsti


mos da precluso consumativa.
Mas, felizmente, ao que tudo indica, o STJ iniciou recentemente movimento
de alterao de seus paradigmas no tpico, valendo-se da exegese acolhida neste
trabalho. A partir de julgado da lavra do Min. Teori Zavascki (AgRg nos EREsp
640803/RS, D] 05/06/2008),444 passou-se a ser mais bem sedimentado que, em
se tratando de recurso, o prazo de cinco dias para entrega dos originais tem in
cio no dia seguinte ao do termo final do prazo previsto em lei, ainda que o fax
tenha sido remetido e recebido no curso desse prazo.445
Mais recentemente, na matria, o Informativo 5 14-STJ traz a ressalva de que
ainda que o recorrente detenha o privilgio do prazo em dobro, ser de cinco
dias o prazo, contnuo e inextensvel, para a protocolizao dos originais do
recurso na hiptese em que se opte pela utilizao de sistema de transmisso
de dados e imagens do tipo fac-smile. O STJ entende ento que o art. 188 do
CPC, que estabelece o privilgio de recorrer com prazo em dobro, no se apli
ca contagem do prazo para a juntada da pea original. Precedentes citados:
AgRg no Ag 1.1 19.792-RJ, D]e 18/6/2010, e AgRg no REsp 1.059.613-SP, D]e
17/6/2010, AgRg no REsp 1.308.9 16-GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 6/12/2012.446

444

Segue a ementa do julgado: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INTERPOSIO POR


FAC-SMILE, PRAZO PARA APRESENTAO DOS ORIGINAIS. TERMO INICIAL. DISTINO ENTRE
A SITUAO PREVISTA NO CAPUT E A PREVISTA NO PARGRAFO NICO DO ART. 22, DA LEI N2
9.800/99. l. Ao disciplinar o termo inicial do prazo para a entrega dos originais, quando o ato processual
praticado por fac-smile, o texto normativo distinguiu duas situaes, dando a cada uma delas tratamento dis
tinto: (a) a dos atos cuja prtica est sujeita a prazo predeterminado em lei e (b) a dos atos sem prazo prede
terminado. Quanto primeira, prevista no caput do art. 22 da Lei 9.800/99, o prazo de cinco dias para entre
ga dos originais tem incio no dia seguinte ao do termo final do prazo previsto em lei, ainda que o fac-smile
tenha sido remetido e recebido no curso desse prazo; e quanto segunda, disciplinada no pargrafo nico do
mesmo artigo, o prazo para entrega dos originais tem incio no dia seguinte ao da recepo do fac-smile pelo
rgo judicirio competente" (STJ, Corte Especial, j. em 19/12/2007).
No mesmo razovel sentido: ''.AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRO
CESSUAL CIVIL. RECURSO INTERPOSTO VIA FAC-SMILE. APRESENTAO DOS ORIGINAIS. INTEM
PESTIVIDADE. SUSPENSO OU INTERRUPO. NO OCORRNCIA. l . Os originais do recurso inter
posto via fac-smile devem serprotocolizados em juzo no prazo de at 5 (cinco) dias da data final do prazo do
respectivo recurso. 2. 'Por ser o prazo para a apresentao dos originais um meroprolongamento do prazo re
cursai ele contnuo, no havendo suspenso ou interrupo por ocorrncia de feriado, sbado ou domingo'"
(AgRg no AREsp 144.006/SE, Rei. Min. Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, D]e 11/6/2012).
445

Informaes retiradas de comentrio de Luiz Dellore, no site Atualidades de Direito: <http://atualida


desdodireito.com.br/dellore/2013/04/01/a-contagem-do-prazo-para-juntada-da-via-original-quando-do-en
vio-de-peticao-por-fax/>. Acesso em: 5 abr. 2013.
446

140 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Embora esse sistema paulatinamente venha a ser substitudo pelo proces


so eletrnico - que est em pleno desenvolvimento, mas ainda de forma muito
heterognea em todo o Brasil - certo que a Lei n 9.800/1999 trouxe a grande
novidade da transmisso por meio eletrnico de peties,447 mesmo que condi
cionando a impresso em papel e anexao ao processo fisico,448 razo pela qual
ainda permanece til o estudo da aplicao preclusiva nesse contexto.
g) Por derradeiro, o problema da emenda dos embargos (atual impugnao)
execuo situa-se em reconhecer sua natureza jurdica, existindo, por parte do
Tribunal Regional Federal - 4 Regio, decises em ambos os sentidos.449
Se admitirmos que os embargos so uma espcie de meio de defesa do exe
cutado, tem-se que a precluso consumativa inviabilizaria que, aps sua inter
posio, a parte venha a emend-lo, ainda mais fora do prazo legal de dez dias
previsto no art. 738 CPC - mormente na hiptese de excesso de execuo (art.
741, V, do CPC), em que a parte poderia desejar emendar o recurso, apresentan
do posterior planilha de clculos demonstrativo dos valores excessivos.
Agora, se o tratarmos como petio inicial, devendo ser cumpridos os requi
sitos dos arts. 282 e 283 do CPC, poderamos admitir que o juiz da execuo,
verificando que os embargos no preenchem os requisitos legais ou apresente
defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, deter
mine que o embargante o emende, ou complete, no prazo de dez dias, conforme
autoriza o art. 284 do CPC, aplicvel aqui supletivamente.
A nova Lei n 1 1 .232/2005 parece que veio para pr um ponto final na dis
cusso, medida que, se optando pela celeridade/efetividade processual, deter
mina pela impossibilidade de emenda dos embargos, na hiptese de ser alega
do, pelo embargante, excesso de execuo sem a declarao imediata do valor
que entende correto (hiptese de rejeio liminar dos embargos, que passam a
ser denominados impugnao incidental - novel art. 475-L, V e 2, do CPC).
Nesse sentir, o TRF-4 Regio deixou consignado que, nas aes de expurgos de

LEONOR BUIKA, Heloisa. Processo eletrnico. Revista Sntese Direito Civil e Processo Civil n2 81, p. 101130, especialmente p. 103, 2013.

447

448

DONIZETII, Elpdio. Curso didtico de direito processual civil. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 122.

A questo na Justia Federal foi bastante discutida em face dos embargos e emendas que a CEF prope
nas milhares de aes do FGTS - expurgos dos planos econmicos Vero/1989 e Collor 1/1990 - movidas
pela classe obreira. Com posies antagnicas quanto possibilidade de utilizao do art. 284, in casu, ver os
seguintes arestos: TRF-4 R. AC 2004.71.00.037713-0 e AC 2004.71.00.03 1966-0 (contra) Vs. TRF-4 R. AC
2005.71. 14.001229-3 e AG 2005.04.01.011333-0 (a favor).
449

Noes Fundamentais do Instituto da Precluso

141

FGTS, a simples falta dos extratos, sem apresentar a embargante efetivo excesso
de execuo ou prejuzo da defesa, no invalida a execuo.450

4.4.5

Sntese conclusiva quanto aos casos de incidncia


da modalidade para as partes

Do que foi colocado na anlise dos casos, conclui-se que normalmente a


precluso consumativa para as partes ocorre quando se trata de ato complexo,
isto , de mais de um ato processual que deva ser praticado simultaneamente,
na mesma oportunidade, sob pena de, em se tratando de recurso, vir ele a no
ser conhecido, inviabilizando assim a sua anlise meritria propriamente dita;
a no ser que haja alguma tpica exceo legal, e/ou quando da prpria dificul
dade em se concatenar os dispositivos de regncia permita-se a jurisprudncia
uma maior liberdade no desenvolvimento de uma interpretao que resolva o
imbrglio formado - compatvel, essa engenhosa exegese, com as atuais exign
cias, amparadas constitucionalmente, de diminuio do rigor formal e efetiva
busca da soluo meritria.

Segue a ementa do julgado: "EXECUO. EMBARGOS. EXCESSO. INEXIGIBILIDADE DO TTULO.


FGTS. EXTRATOS. O ttulo executivo no encerra excesso de execuo no tocante aos expurgos inflacion
rios nele inseridos. Inexigibilidade afastada. Inaplicabilidade do art. 741, pargrafo nico, do CPC. A simples
falta dos extratos, sem apresentar a embargante efetivo excesso de execuo ou prejuzo da defesa, no inva
lida a execuo" (4! Turma do TRF-4! R., AC n2 2004.72.01.002206-5 Rei. Des. Edgar Antnio Lippmann Jr.,
j. em 26/11/2007).
450

Precluso e Atores Processuais:


Estado-Juiz e Partes

1 Precluso de atos do juiz (questes)


1 .1

Introduo: limites da investigao

Chega-se a oportunidade, aps apresentarmos as perspectivas que enten


damos mais importantes para compreenso desse complexo e utilizadssimo
instituto do direito processual, de analisarmos a matria da precluso de ques
tes ou de poderes - a qual representa precipuamente a impossibilidade de o
juiz reverter posteriormente uma deciso por ele j tomada no processo - sob a
tica da regra da preclusividade, da situao anmala da revogao de liminares,
do denominado "pedido de reconsiderao" e das principais hipteses excepcio
nais imperativas de "ordem pblica" que a relativizam.
Iniciemos, pois, esta segunda grande parte do desenvolvimento.

1 .2

Regra da preclusividade das decises judiciais, em estudo


incidncia do fenmeno entre as instncias julgadoras.
Exceo referente s matrias no preclusivas, e a
concepo de contraditrio prvio em Vittorio Denti

O ato judicial incidental, mesmo no podendo fazer coisa julgada material,


no fica sujeito a ser, livremente, desfeito ou ignorado pelo seu prolator ou por

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

143

outros juzes, no se podendo decidir novamente questes j decididas relativas


a mesma lide, conforme comando contido no art. 471 do Cdigo Buzaid.
Como j pinado, diversamente da precluso temporal, dirigida unicamente
s partes, a precluso consumativa pode vincular o magistrado, que, nos termos
do dispositivo infraconstitucional supramencionado, est impedido, por regra, e
fora das vias recursais, quando estritamente admitidas (v. g., reconsiderao de
deciso pelo prprio prolator no agravo, na apelao de petio inepta e, a partir
da Lei n 1 1.277/2006, na apelao em face de sentena que julga de plano im
procedente a demanda estritamente de direito sem citao do ru) de voltar ao
reexame e rejulgamento das mesmas questes j decididas, em novos pronun
ciamentos no processo.
Mas, se a parte interpuser recurso, e a modalidade irresignatria no admi
tir a reconsiderao do prolator, teramos precluso da questo para este, mas
no para o Poder Judicirio, que reapreciar a discusso via juzo hierarquica
mente superior (instncia ad quem). H, de fato, situaes, que configuram a
.
.
regra, nas quais o recurso a superior instancia nao permite que, concomitantemente, o juzo a quo se retrate; nesse caso, teramos, na hiptese de manejo do
recurso, uma precluso de instncia (do primeiro grau), mas no da matria (para
o segundo grau) - hiptese j cogitada nesta obra ao se tratar da inutilidade do
conceito de coisa julgada formal (mais especificamente dos nveis de autoridade
da coisa julgada defendida por Giovanni Pugliese). E o que ocorre com o juzo
originrio, diante de recurso de apelao interposto contra a sentena por ele
prolatada, na forma determinada pelo art. 463 do Cdigo Processual.451
.

'

,..

Se, por expressa disposio de lei, a oposio de recurso superior instncia


normalmente veda a reconsiderao pelo juzo a quo, tambm o resultado defi
nitivo apontado pelo Tribunal ad quem impor que o tema no volte a ser enfren
tado no primeiro grau em ulteriores oportunidades do procedimento ainda sob
seu comando, j que aqui estar-se-ia configurada, conforme o art. 512 do CPC,
uma precluso em razo da hierarquia judiciria (precluso hierrquica)452 - alu
dida ao se discorrer sobre a excepcional (falta de) resistncia da precluso lei
processual nova. Caso tpico em que h prolao de acrdo, em face de agra
vo de instrumento manejado contra deciso interlocutria gravosa, que passa a

451

BARBORA MOREIRA, J. C. O novo processo civil brasileiro. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 123.

BARBI, Celso Agrcola. Da precluso no processo civil. Revista Forense, 158, p. 59-66, 1955; FONTES, Re
nata Barbosa. Precluso pro judicato. Revista da Procuradoria Geral do INSS, p. 24-28, 1997; SARTI, Amir Jos
Finocchiaro. Apelao: efeito devolutivo e precluso das questes processuais. Ajuris n2 70, p. 240-249, 1997.
452

144 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

substituir o teor desta e impede o magistrado de posteriormente reabrir o tema


na instncia inferior - mas, como no poderia deixar de ser, tal vedao se es
tabelece nos estritos limites da matria objeto de recurso, no se cogitando de
alterao da situao ftica e/ou probatria (como no caso das liminares).
Por sua vez, a instncia superior est obviamente impedida de modificar
a deciso a quo de que no cabem mais recursos. Caso tpico de precluso de
questes atingindo o juzo superior, que pode conhecer, em apelao, da matria
de fato e de direito impugnada em face dos termos da sentena (efeito devo
lutivo, art. 5 1 5 do CPC), mas no pode conhecer das questes decididas pelo
juzo de primeiro grau, v. g., no despacho saneador, que acabaram restando
inimpugnadas pela parte interessada/prejudicada (art. 331, 2, c/c art. 516,
ambos do CPC).453 No entanto, merece ser feito o parntese, no h, como j
referido neste trabalho, espao para o fenmeno de precluso de motivos re
ferentes deciso incidental tomada; to somente devendo ser cogitado da
imutabilidade da prpria questo (parte dispositiva da deciso interlocutria
sobre a qual se operou o fenmeno da precluso) .
Todas essas situaes, em que se permite inclusive falar nas locues como
"precluso de instncia" (relao juiz e prpria deciso), "precluso hierrqui
ca" (relao juiz e deciso autoridade superior), e "precluso de questes atin
gindo o juzo superior" (relao juiz e deciso autoridade inferior), decorrem,
como se percebe, dos efeitos da precluso em relao ao magistrado - captada,
em escorreita sntese, por Tereza Cristina Marinoni, ao externar expressamente
os trs aspectos destacados de "precluso judicial".454
Voltando-se regra anunciada quanto preclusividade das questes de
cididas no saneador, Celso Agrcola Barbi, ao comentar o teor do art. 289 do
CPC/1939 e suas inovaes legislao processual da poca (dispositivo de
contedo semelhante ao atual art. 471), j anunciava a mais abalizada exegese
do dispositivo no sentido de que:
sendo funo do despacho saneador limpar o processo de questes
impedientes da deciso sobre o mrito, encerra ele uma fase preli-

453

Por isso, entendemos equivocada a manifestao de Antnio Alberto Alves Barbosa ao registrar que o
recurso de apelao ex officio devolveria ao Tribunal o exame de toda a matria do primeiro grau, "inclusive a
matria que tenha sido oportunamente decidida no saneador, independentemente da existncia de recurso"
(BARBOSA, Antnio Alberto Alves. Dapreclusoprocessual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1955, p. 228).

454

MARINONI, Tereza Cristina. Sobre o pedido de reconsiderao (sucedneo de recurso?). Revista de Pro

cesso n2 62, p. 299-306, 1991.

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

145

minar a qual no se pode voltar seno em caso de recurso provido,


ou de nulidade insanvel que contamine toda a relao processual

[...]. No nos parece acertada a retratao de despachos recorrveis


quando no tenha havido recurso, j que via de regra a lei admite o
recurso em questes de maior interesse para o processo e, nesses
casos, deve a parte omissa sofrer as conseqncia de sua omisso.455

Na mesma linha, Moniz de Arago, interpretando o teor do art. 5 1 6 do


CPC, refere que, fora as imperfeies do dispositivo, ressai do texto a regra
geral de ficarem subtradas ao conhecimento do tribunal as questes preclu
sas em decorrncia de a parte no lhes ter dado competente combate atra
vs de recurso contra a deciso (interlocutria) que as solucionou: "nenhum
juiz, pois, poder rev-las, nem mesmo o tribunal".456 De fato, conforme
comentam Amir Jos F. Sarti457 e Teresa Arruda Alvim Wambier, 458 o efeito
translativo do recurso de apelao de que trata o aludido dispositivo proces
sual no envolve toda e qualquer matria desenvolvida antes da sentena,
mas to somente as (excepcionais) de ordem pblica.
A ressalva quanto possibilidade de reexame da deciso no que diz respeito
s matrias de ordem pblica (como o art. 267, 3, CPC e outras, a serem mais
frente encaradas), seja pelo mesmo julgador (quando mantm jurisdio), seja
pela instncia superior (em caso de recurso, com efeito devolutivo), reside na
impossibilidade de, nesses casos, se operar a precluso, tendo-se em conta que
as referidas matrias imperativas, por serem notadamente de interesse supra
partes (para usarmos a concepo consagrada por Galeno Lacerda), podem ser
reavaliadas ulteriormente. Mas, mesmo nessas situaes excepcionais, a melhor
doutrina, encabeada por Vittorio Denti em seu ensaio especfico a respeito das
"questioni rilevabili d'ufficio e contradittorio",459 indica a necessidade do esta
belecimento de um contraditrio prvio entre as partes, sob pena de nulidade da de-

455

BARBI, Celso Agricola. Da precluso no processo civil. Revista Forense, 158, p. 65, 1955.

ARAGO, E. D. Moniz. Precluso (processo civil). ln: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.).
Estudos em homenagem ao Prof Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 177.
456

457

SARTI, Amir Jos Finocchiaro. Apelao: efeito devolutivo e precluso das questes processuais. Ajuris
n2 70, p. 240-249, 1997.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omisso judicial e embargos de declarao. So Paulo: Revista dos Tribu
nais, 2005, p. 189.
458

DENTI, Vittorio. Questioni rilevabili d'ufficio e contradittorio. Rivista de Diritto Processuale n2 23, p. 217231, 1968.

459

146 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

i
ciso (tomada de ofcio) - tudo a resguardar o direito constitucional de defesa e
a exigncia, mais atual do processo, de colaborao.460
Excluda ento a hiptese excepcional pertinente s matrias de ordem p
blica, o "princpio da preclusividade das resolues judiciais"461 impe ser inde
vido, nos casos em que o juiz mantm a jurisdio, a reconsiderao de ofcio ou
motivada por um pedido da parte (art. 4 71 do CPC), ao passo que permitiria o
reexame pelo mesmo julgador de uma deciso por si proferida sem que haja per
misso legal, afrontando assim a efetividade do processo e at a segurana jur
dica (na primeira acepo utilizada nesta obra) - nesse ponto nada colidentes.

1 .3

Continuao. Situao anmala de revogao das


liminares: tutela antecipada de mrito e tutela cautelar

A regra da preclusividade das decises judiciais vale para a hiptese de


revogao da tutela antecipada, com algumas peculiaridades (situao anmala

das liminares).
Uma vez concedida a medida liminar, em face de pedido fundamentado da
parte suplicante, e no existindo interposio de recurso tempestivo, certo que
o magistrado est impedido de revisitar o tema, sem que haja alterao ftica e/
ou probatria nos autos - mesmo que passe a entender nesse momento de ma
neira diversa do anterior entendimento firmado sobre a presena dos requisitos
autorizadores da tutela de urgncia.462
Agora, avanando um pouco mais na problemtica, poder-se-ia perquerir se
nos casos de efetiva alterao ftica e/ou probatria nos autos, aps melhor ins
truo do feito, poderia o magistrado vir a, de oficio, revisitar o tema, passando

460

Na doutrina ptria, importante o destaque aos seguintes estudos iniciais: GONALVES, Aroldo Plnio.
Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 123; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alber
to. O juiz e o princpio do contraditrio. Revista de Processo n2 71, p. 31-38, 1993. Mais recentemente, dentre
outros, consultar: BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda examinados
luz do contraditrio. ln: CRUZ e TUCCI, Jos Rogrio; BEDAQUE, Jos Rogrio dos Santos (Coord.). Causa
de pedir e pedido no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 38-42.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das aes. Tomo I. Atualizado por Vilson Rodri
gues Alves. Campinas: Bookseller, 1998, p. 318.

461

462

SICA, Heitor Vitor Mendona. Precluso processual civil. So Paulo: Atlas, 2006, p. 244-248.

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

147

a imediatamente revogar ordem liminar antes concedida; ou se seria necessrio


o pedido da parte prejudicada para que nova deciso fosse tomada.463
Temos que merece maior considerao a segunda corrente, embora haja res
salvas mais contundentes no que toca especialmente liminar cautelar.
A teoria encampada pela primeira corrente de que pode haver revogao
ex officio da antecipao de tutela em beneficio do ru, diante de modificao
de situao ftica/probatria, foi assumida, por maioria, pelo STJ, no REsp n
193.298/MS.464 A favor da tese capitaneada pelo Min. Teori Zavascki,465 colo
caram-se os Min. Ari Pargendler, Menezes Direito e Nancy Andrighi; restando
como votos vencidos, que mantinham o entendimento da origem, os dos Min.
Waldemar Zveiter e Pdua Ribeiro.
Interessante que o relator vencido Min. Waldemar Zveiter, no corpo do
voto, indica o que seria a correta exegese do art. 273, 4, do CPC, mas sugere
que, para o caso de cautelares a soluo seria outra, podendo o julgador, da,
sim, revogar a liminar de ofcio. No nosso sentir, equivoca-se o relator nesse
item: o art. 805 do CPC permite a substituio da liminar de ofcio por medi
da menos gravosa, mas no h referncia expressa no art. 807 do CPC sobre o
poder de, independente de postulado pela parte interessada, vir o magistrado
a revogar ou modificar a liminar, razo pela qual nos parece que o mesmo ra
ciocnio desenvolvido para a tutela antecipada aqui deve prevalecer, no sentido
da vedao da revogao ex officio. Em consonncia com a tese aqui encampa
da, Humberto Theodoro Jr. explica que, surgidas as medidas liminares, gera
situao jurdica definida e estvel para as partes, de modo que "podem ser
revogadas ou modificadas, no ex officio, mas com obedincia ao procedimento
cautelar comum, cabendo a quem sofreu a medida alegar e provas que as coi
sas e as circunstncias mudaram".466

Nessa hiptese de alterao ftica e/ou probatria nos autos, no h dvida de que possa haver novo en
frentamento do tema, j que ainda que se pudesse falar em precluso da anterior deciso, " certo que a efic
cia desse instituto est subordinada clusula 'rebus sic stantibus', e, portanto, no prevalece quando ocorre
modificao das circunstncias primitivas, existentes poca em que a deciso foi prolatada" (ZAVASCKI.
Teori Albino. Antecipao de tutela. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 115).
463

Segue a ementa do julgado paradigmtico da 3! Turma do STJ, j. em 13/03/2001: "PROCESSO CIVIL.


ANTECIPAO DA TUTELA. REVOGAO EX OFFICIO, POSSIBILIDADE. O juiz pode revogar a anteci
pao da tutela, at de ofcio, sempre que, ampliada a cognio, se convencer da inverossimilhana do pedido.
Recurso especial conhecido e provido."

464

465

ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipao de tutela. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 38-39, 114 e 208.

466

THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 33. ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.

336.

148 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Estabelece-se assim uma identidade entre o que dispem os arts. 273, 4


(tutela antecipada), e o 807 (tutela cautelar), ambos do CPC, tendo os mes
mos, inclusive, semelhante redao. Esse tambm o posicionamento ado
tado por Teresa Arruda Alvim Wambier, a qual sustenta que somente no ex
cepcional caso de mandado de segurana, poder-se-ia cogitar de revogao de
ofcio da liminar concedida467 - hiptese essa, devemos observar, que muito
dificilmente iria realmente se suceder, especialmente em razo da brevidade
do rito no mandado de segurana (em que no h espao para a instruo pro
cessual), razo pela qual entendemos que a liminar concedida inicialmente na
segurana deveria novamente ser analisada to somente no momento da pro
lao da sentena, quando em sede de cognio exauriente a medida inaudita
altera pars poderia ser ratificada ou retificada.
Temos que reconhecer, de qualquer forma, que a polmica quanto possi
bilidade de revogao de oficio da liminar mais intensa ao se debater o tema
em sede cautelar, especialmente tendo em conta o condensado poder geral de
cautela, referido no art. 797 do CPC, a autorizar, segundo alguns juristas (como
Galeno Lacerda e Joo Batista Lopes),468 que pudesse o julgador excepcional
mente conceder a tutela de urgncia mesmo sem requerimento expresso da par
te demandante. Levando em considerao essa premissa, se poderia o juiz con
ceder de ofcio a liminar cautelar, bem poderia revog-la da mesma forma, sem
requerimento expresso da parte demandada. Ademais, corrente o raciocnio
de que a partir do momento em que a cautela se mostra indevida, no se pode
ria tolerar que a mesma, diante de sua natural temporariedade e instabilidade,
possa continuar produzindo os efeitos e assumindo feio de antitutela, ainda
que se trate de interesses disponveis.469
Da concluir Daniel Amorim Assumpo Neves, ao tratar da revogao (de
ofcio) da tutela de urgncia em sede cautelar, que o juiz tem "maior liberdade
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996,
p. 324-330.

467

468

Joo Batista Lopes, citando passagens de Galeno Lacerda, registra que polmica a possibilidade de o
juiz decretar liminares, de oficio, quando, por inexperincia ou ignorncia do advogado, no forem elas re
queridas. Embora admita os bices do princpio dispositivo, entende que no processo cautelar parece acon
selhvel o alargamento da atividade jurisdicional para evitar que as partes sejam prejudicadas pelas falhas de
seus procuradores: " claro que esse poder deve ser exercido com moderao, porque sempre haver o risco
de quebra da imparcialidade do juiz. Em muitos casos, porm, evidencia-se a necessidade dessa atuao ofi
ciosa do juiz" (LOPES, Joo Batista. Os poderes do juiz e o aprimoramento da prestao jurisdicional. Revista
de Processo n2 35, p. 24-67, 1984).
CUNHA, Alcides Munhoz da. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 736-737.

469

do processo cautelar. Vol. 11. So

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

149

no que tange a essa espcie peculiar de tutela, principalmente quando conce


dida em sede liminar"; no entanto, em relao sorte da tutela antecipada pre
vista no art. 273, 4, bem como no art. 461, 3, reconhece o autor que:
uma nova situao ftica abre na verdade possibilidade para uma
nova deciso, que somente poderia ocorrer por provocao da parte
interessada e no seria propriamente uma revogao da anterior (li
minar), mas se tiver contedo em sentido contrrio, por certo faria
com que a mesma perdesse seu objeto.470

Na mesma direo parece caminhar Elpdio Donizetti, ao passo que regis


tra autorizar o art. 273, caput, do CPC, to somente que a tutela antecipada seja
pleiteada pela parte, no aludindo, conclumos, a respeito da possibilidade ofi
ciosa da medida. Na verdade, salienta o jurista nominado, o dispositivo infra
constitucional fala em "parte" e no em "autor" (de qualquer forma, nunca em
"Estado-juiz"): "assim, nas aes dplices, nas processadas sob o rito sumrio,
bem como nos procedimentos que admitem reconveno, pode o ru pleitear a
tutela antecipada; tambm o opoente, o denunciado e o autor da ao declarat
ria incidental podem postular tutela antecipada".471
Menos dvidas h, portanto, quanto impossibilidade de revogao ex offi
cio determinada pelo juiz em sede de tutela antecipada (art. 273, 4, e art. 461,
3, ambos do CPC), onde inclusive no haveria espao para a concesso de li
minar de ofcio,472 em face da aplicao inconteste do princpio dispositivo em
sentido material ou prprio - a impedir que o julgador, em manifesta quebra de
sua imparcialidade, antecipe o mrito sem pedido do autor e sem participao
ativa do ru, ainda no angularizada a relao jurdica processual.473
Sob outro aspecto, ainda h de se privilegiar a tese mais conservadora, ora
acolhida (inclusive, persistimos entendendo, para a revogao de liminar em
sede cautelar): que, como bem explica Marinoni, trazendo baila lio de Ov
dio Baptista, a antecipao de tutela, pode, em casos excepcionais, ser mantida

NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Precluses para ojuiz: precluso pro iudicato e precluso judicial no
processo civil. So Paulo: Mtodo, 2004, p. 296 e 178.
470

471

DONIZETTI, Elpidio. Curso didtico de direito processual civil. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 418.

472

PAIM, Gustavo Bohrer. Estabilizao da tutela antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 145.

Em semelhante sentido, pela vedao da revogao da liminar de oficio, ao menos no que tange tutela
antecipada, posiciona-se: CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela no processo civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1998, p. 77-79.

473

150 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

ainda que o juiz se incline mais favoravelmente tese da inexistncia do direito


afirmado, quando a revogao prematura do provimento liminar, ou mesmo da
medida cautelar, representa prejuzo irremedivel parte que vem sendo favo
recida e que merece considerao no caso concreto.474
Pensemos em um exemplo em que se cogite de utilizao do art. 273, 4,
do CPC: tutela de urgncia concedida a segurado para que permanea em bene
fcio (de carter alimentar) junto ao rgo previdencirio, em face do conjunto
documental-mdico que autoriza se concluir pela sua incapacidade laborativa;
mesmo vindo laudo oficial que coloque em dvidas (ou at mesmo negue) a in
capacidade, pode o julgador, atentando-se para as peculiaridades do caso con
creto, ainda mais em no havendo pedido de revogao da liminar pela parte r
(INSS), vir a manter a ordem liminar at o encerramento da instruo, voltando
a enfrentar o tema, de maneira da exauriente, em sentena (at porque pode
ao final, e no raro acontece, vir a ser relativizado o teor do laudo oficial, diante
dos demais elementos de prova coligidos aos autos, antes e depois da realizao
da percia oficial, conforme autoriza o art. 436 do CPC).
De qualquer maneira, relembrando a teoria de Denti a respeito do contradit
rio prvio indispensvel (mesmo em matrias reconheveis de ofio), tem-se que
uma adequada e precavida tomada de posio pelo diretor do processo, no sentido
de intimar as partes antes de qualquer deciso para que se manifestem sobre a sorte
da liminar em face do novo quadro (ftico e/ou probatrio) que supostamente esta
ria formado, evitaria maiores problemas - sobressaindo-se da mais um fundamen
i
to para se repudiar a revogao aodada, de ofcio, de uma ordem liminar.
V-se, alis, que, mesmo quem defende a posio de ser possvel a revoga
o de ofcio da ordem liminar, como Alcides Munhoz da Cunha, deixa expres
samente consignado que "o progredir do contraditrio pode ensejar uma ava
liao mais madura sobre o fumus e o periculum".475 Nesse sentido, entendemos
que, aps a intimao sugerida supra, no tendo a parte r desenvolvido suas
alegaes no sentido de ser cassada imediatamente a liminar, notadamente sus
tentando tal pleito nos termos do debatido art. 273, 4, ou do art. 461, 3,
ambos do CPC, deve o magistrado manter a medida provisria de urgncia at
ulterior momento de proferir sentena.

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela na reforma do processo civil. 2. ed. So Paulo: Malhei
ros, 1996, p. 73 e 114.

474

475

CUNHA, Alcides Munhoz da. Comentrios


Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 737-738.

ao

cdigo de processo civil

do processo cautelar. Vol. 1 1. So

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

1.4

151

Continuao. Criteriosa utilizao do atpico pedido


de reconsiderao. Nosso descompasso com a
doutrina majoritria

Limitando-nos a debater a problemtica da reconsiderao de uma deciso


judicial impulsionada por um pedido da parte (dita prejudicada), pensamos que
milita a favor da inviabilidade deste "pedido de reconsiderao" o princpio da
taxatividade recursa! (que no admite a criao de qualquer espcie de recurso
se a mesma no foi desenvolvida por fora de lei federal), e a vedao da utili
zao de sucedneos recursais (pregador da exclusiva utilizao do recurso pr
prio, previsto em lei, para atacar o ato judicial).476
H de se ter presente que o recurso tpico previsto para desafiar uma deci
so interlocutria (o agravo de instrumento, quando no seja o caso de agravo
retido) prev a possibilidade de retratao do julgador (art. 529 do CPC), da
por que necessrio comunicar a origem do manejo da irresignao instncia
superior (art. 526 do CPC) - sendo certo que, se inexistisse essa oportunidade
de retratao prevista em lei, no se discutiria sobre a viabilidade de interposi
o de mero pedido de reconsiderao, ao passo que o juiz estaria impedido de
alterar a sua deciso, mesmo que mantivesse a funo jurisdicional em direo
prolao de deciso final.477
Ainda falando em oportunidades tipificadas pelo ordenamento processual
para a hiptese de deciso interlocutria gravosa, h possibilidade de a parte,
em tese, poder optar pelos embargos de declarao, com efeitos infringentes,
desde que atendidos os requisitos legais contemplados no art. 535 do CPC os quais, de acordo com a posio firme do Superior Tribunal de Justia, tm a
importncia prtica de, alm de viabilizar a reconsiderao pelo julgador, vir a
interromper o prazo para a interposio de outros recursos, por qualquer das
partes, conforme determina o art. 538 CPC.478

476

FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. O pedido de reconsiderao no processo civil . jus Navigandi, Tere
sina, ano 9, n2 745, 19 jul. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7022>.
Acesso em: 20 out. 2007. Em termos jurisprudenciais, cite-se REsp 443386/MT, 4! Turma, j. em 19/1 1/2002,
Rei. Min. Cesar Asfor Rocha.
477

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996,
p. 308.
478

Ementa de julgado: "Os embargos declaratrios so compatveis contra qualquer deciso judicial e, uma
vez interpostos, interrompem o prazo recursai. A interpretao meramente literal do art. 535 do CPC atrita
com a sistemtica que deriva do prprio ordenamento processual, notadamente aps ter sido erigido a nvel

152 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Nessa seara, a importncia dos embargos ganha dimenso especial tam


bm porque caberia o recurso em comento contra toda deciso gravosa, in
clusive a interlocutria, monocrtica ou proferida por um Colegiado.479 Alm
disso, conforme melhor orientao pretoriana, seria possvel a apresentao
dos aclaratrios no s diante das hipteses restritivas constantes no art. 535
do CPC (obscuridade, contradio ou omisso), mas tambm em situao de
equvoco evidente do julgador (onde estaria abarcado o erro material)480 e
at em casos de erro de fato481 (questo material) ou erro de procedimento482
(questo processual) facilmente verificveis.
No entanto, fazendo o causdico opo pelo "pedido de reconsiderao", e
no pelo agravo de instrumento ou retido ou at pelos embargos de declarao
(repise-se: recursos previstos na legislao processual para desafiar deciso in
cidental gravosa parte), pensamos que poderia ser apreciada pelo julgador a
irresignao desde que apresentado o pedido dentro do limite do prazo do re
curso tipificado em lei e desde que pudesse aquele fazer as vias deste - manten
do o prolator da deciso gravosa a funo jurisdicional, e no estando excluda
pelo ordenamento a possibilidade de reexame por ele.
Se " fato corriqueiro no meio forense, a utilizao do instituto da reconsi
derao de maneira indiscriminada, apesar de inexistir previso no nosso cdigo

constitucional o princpio da motivao das decises judiciais" (STJ, Corte Especial, Embargos de Divergncia
no REsp n2 159317-DF, Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 07/10/1999).
479

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omisso judicial e embargos de declarao. So Paulo: Revista dos Tribu
nais, 2005, p. 56-61.

480
"EMBARGOS DE DECLARAO. APELAO CVEL. RECURSO ADESIVO. FORNECIMENTO DE
ENERGIA ELTRICA. CRITRIO DE CLCULO DE RECUPERAO DE CONSUMO. CORTE NO FOR
NECIMENTO. Omisso, obscuridade, contradio ou erro material inexistentes. Reexame da matria recor
rida" (Embargos de Declarao n2 70019740406, Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Pedro Luiz Pozza, julgado em 21/06/2007).
"EMBARGOS DECLARATRIOS. CONTRADIO. ERRO DE FATO. Contradio, para fins de embar
gos declaratrios, a constatao de assertivas inconciliveis na motivao apresentada ou fundamento em
choque com a concluso, o que no ocorre na espcie. H possibilidade de correo de erro de fato em acla
ratrios" (Embargos de Declarao n2 70020953717, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do
RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, julgado em 20/08/2007).

481

"I - DOUTRINA E JURISPRUDNCIA TM ADMITIDO O USO DE EMBARGOS DECLARATRIOS


COM EFEITO MODIFICATIVO DO JULGADO EM CARTER EXCEPCIONAL, QUANDO MANIFESTO O
EQUVOCO HAVIDO. II - NULA A DECISO PROFERIDA SEM AUDINCIA DA PARTE CONTRRIA

SOBRE DOCUMENTAO JUNTADA AOS AUTOS, SE DELA RESULTAR EFETIVO PREJUZO. RECUR
SO ESPECIAL CONHECIDO, EM PARTE, E PROVIDO" (STJ, 4! Turma, Rei. Min. Barros Monteiro, REsp n2
48981-GO, j. em 16/08/1994).

482

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

153

de ritos sobre o assunto",483 na nossa concepo, como posto em destaque aci


ma, no seria, pois, em qualquer ocasio, admitido o pedido de reconsiderao.
Visando a parte autora a ver rapidamente suprido um mau encaminhamen
to pelo julgador em sede de deciso interlocutria, comum na prtica foren
se a apresentao de pedido de reconsiderao, e no de recurso tpico devido
- em geral o agravo de instrumento, com todas as suas formalidades (inclusive
preparo) a ser julgado por rgo jurisdicional diverso. Da, entendemos, possa
criteriosamente se dar vazo a esse espontneo encaminhamento processual, fi
gurando-se a questo temporal de substancial relevo, j que pedido fora do m
bito temporal dos recursos no poderia ser acolhido sob qualquer circunstncia,
em face do fenmeno preclusivo.
Nesse sentir, no se optando pelos recursos previstos no sistema proces
sual, aconselhvel ento a apresentao do pedido de reconsiderao dentro
do prazo legal do recurso tpico mais exguo, qual seja, os embargos de decla
rao, a fim de que, sem maiores discusses, seja suprida a exigncia formal e
consequentemente possa ser reapreciada a matria pelo magistrado - o qual,
mesmo admitindo a teoria da fungibilidade recursa!, poderia supostamente,
ao analisar o pedido de reconsiderao, alegar que o caso seria de interposi
o de declaratrios com efeitos infringentes (prazo de cinco dias), e no de
agravo de instrumento (prazo de dez dias), cogitando-se da intempestividade
do pedido apresentado em prazo superior a cinco dias da publicao oficial da
deciso interlocutria gravosa.
A partir de tais ponderaes, temos como exagerado o posicionamento de
que o pedido de reconsiderao, independentemente do momento temporal em
que apresentado, no deveria ser apreciado pelo juiz, como sustentam, dentre
outros, Antnio Vital Ramos de Vasconcelos484 e Joo Batista Lopes.485 Ora, des-

BENEVIDES, Fernando Pinheiro de S e. O objeto do pedido de reconsiderao. jus Navigandi, Teresina,


ano 8, n2 316, 19 maio 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id= 5206>. Acesso
em: 20 out. 2007.

483

484

Esse jurista prega que diante da manifesta "impossibilidade jurdico-processual" do pedido de reconsi
derao, no pode "sequer ser admitido o acolhimento do pedido como recurso, no s6 ante a inexistncia
de pedido indiferente, quanto, tambm, porque tal tipo de postulao no atende, via de regra, aos requisitos
mnimos de um instrumento recursai, a fim de que possam ser auferidos seus pressupostos objetivos e subje
tivos" (VASCONCELOS, Antnio Vital Ramos de. O pedido de reconsiderao e a preclusividade das decises
judiciais. Revista Ajuris 40, p. 164, 1987).
Joo Batista Lopes tambm revela seu pensamento no sentido de que o pedido de reconsiderao no
tem forma nem figura de juzo e, por isso, no pode substituir a figura recursai cabvel contra as decises in
terlocut6rias. E acrescenta: "se se cuidar de despacho com contedo decisrio (rectius, de deciso interlocu
t6ria) no pode o juiz admitir pedidos de reconsiderao, pois a parte dever interpor, regularmente, o recurso
485

154 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

se modo estar-se-ia privilegiando o to combatido formalismo exacerbado indi


ferente s finalidades a que se prope o atpico pedido, embora importante ser
ressaltado que essa medida no suspende e nem interrompe o prazo para inter
posio de outros recursos tpicos.486
Mesmo assim, devemos ressalvar, no de todo incoerente a posio doutnnar1a contraria ao nosso pensar, J que sao inumeros os recursos tlp1cos previstos no ordenamento processual e o acolhimento de mais esse instrumento
estaria, a princpio, na contramo da contempornea exigncia de um procedi
mento mais claro, simplificado, clere e eficiente.487 Por outro lado, em nossa
defesa, poder-se-ia muito bem ser alegado que o pedido de reconsiderao seria
utilizado para viabilizar ao julgador justamente uma resposta mais rpida e de
finitiva sobre o caso, j que no mais teria a parte o direito de buscar outra via
recursa! para modificao da matria incidental resolvida, e por isso seria utili
zado por ela nos casos em que entende ser flagrante a viabilidade de o mesmo
magistrado retificar seu anterior posicionamento.488
.

. ,

Ou seja: se j est abrindo mo o causdico de utilizao dos meios recursais


tpicos para continuar a discusso quanto ao incidente nas superiores instn
cias, por qual razo ento o magistrado simplesmente deveria se negar a avaliar
o pedido de reconsiderao, suficientemente fundamentado, e sumariamente

previsto no sistema, isto , o agravo de instrumento" (LOPES, Joo Batista. Os poderes do juiz e o aprimora
mento da prestao jurisdicional. Revista de Processo n2 35, p. 24-67, 1984).
O que pode, sem dvida, caracterizar um risco desnecessrio parte, inclusive possibilitando uma
posterior e prpria ao de responsabilizao civil do causdico que venha a fazer essa opo, e acabe
tendo a deciso gravosa mantida pelo prolator - no possuindo mais condies temporais de interpor o
competente agravo de instrumento, cujo prazo comearia a contar no dessa nova deciso (ratificadora),
mas sim da originria.
486

487

Essa exigncia contempornea de simplificao e reduo do nmero de recursos est justamente na


pauta do Congresso Nacional, que est avaliando, de forma muito concreta a partir de 2013, a aprovao de
Projeto para um Novo Cdigo de Processo Civil, com a possvel excluso de dois grandes recursos: o agravo
retido e os embargos infringentes (GUEDES, Jefferson Cars; DALL'ALBA, Felipe Camillo; NASSIF AZEM,
Guilherme Beux; BATISTA, Liliane Maria Busato (Org.). Novo Cdigo de Processo Civil. Comparativo entre o projeto
do novo CPC e o CPC de 1973. Belo Horizonte: Frum, 2010). A respeito dessas questes envolvendo o Novo
CPC, reforamos a existncia de captulo derradeiro na obra para tratamento especfico.
Essa natural "contradio de sentimentos" resta bem evidenciada em artigo de Daniel Ustarrz: por
um lado o advogado expe poder ser deselegante a atitude do magistrado em no conhecer o pedido de
reconsiderao, embora "de modo algum pode ser validamente censurada luz do Direito, que conser
va s partes outros caminhos para a rediscusso do julgado"; mas por outro lado deixa consignado que
"os advogados sabem muito bem que o pedido de reconsiderao em algumas oportunidades valioso
e resolve o problema do cliente", da alertar que os riscos do seu uso devem ser cirurgicamente calcula
dos, sob pena de precluso temporal e insatisfao do jurisdicionado (USTRROZ, Daniel. Notas sobre
os embargos de declarao no cdigo de processo civil brasileiro. Revista jurdica n2 344, p. 55-66, 2006,
especialmente p. 60).
488

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

155

desenvolver as razes jurdicas pelas quais ratifica ou retifica a deciso gravo


sa? Embora tenhamos reconhecido estar em aberto a discusso (com argumen
tos defensveis em ambas as direes), realmente ainda no nos convence ple
namente, no ponto, uma viso exageradamente formalista, limitadora de uma
mais completa/satisfatria tutela jurisdicional, que impea a utilizao come
dida do instrumento anmalo - se bem que por segurana deva realmente ser
evitado pelos operadores do direito e do processo at que melhor soluo legis
lativa (que o contemple) seja anunciada.
E h, de fato, razes para se acreditar que haja maiores alteraes nesse
cenrio. Com a publicao da Lei n 1 1. 1 8 7/2005, alterando o teor do art.
527 do CPC, passou-se a admitir expressamente a figura do "pedido de re
considerao", ao menos em duas oportunidades: quando, em deciso mo
nocrtica do Desembargador Relator, o agravo de instrumento convertido
em agravo retido (inciso II), e quando a ele negado efeito suspensivo (in
ciso III) - hipteses em que no mais se cabe utilizar o agravo interno (art.
527, pargrafo nico) .489
Mas, levando em conta os fundamentos contrrios utilizao do pedido de
reconsiderao, acreditamos que na hiptese de ser manejado totalmente fora
do prazo previsto para o recurso tpico, e ainda tivesse carter manifestamente
protelatrio, poderia sim, como sustenta Jos Rogrio Cruz e Tucci, representar
"comportamento dilatrio" inapropriado, com a viabilidade de o julgador, man
tendo a deciso atacada, vir ainda a condenar a parte irresignada com a penali
dade de litigncia de m-f.490
Tais razes demonstram a rara utilidade do pedido de reconsiderao, re
comendando-se, como aludem Srgio Porto e Daniel Ustrroz, "todo cuidado
em seu manejo, especialmente com o fito de no ser ultrapassado o prazo para
a interposio do recurso corretamente previsto em lei."491
J em se tratando de matrias de ordem pblica enfrentadas em deciso ju
dicial, no h qualquer discusso quanto viabilidade do pedido de reconsiderao. E que nesse caso se sabe que para as partes pode ocorrer a precluso do
direito de recorrer (levando a sua irresignao para a instncia recursal prevista
,

NERY JR.. Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagan
te. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 772-774.

489

49

CRUZ e TUCCI, Jos Rogrio. Tempo e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 123-125.

USTRROZ, Daniel; PORTO, Srgio Gilberto. Manual de recursos cveis. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 201 1, p. 202.

491

156 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

na legislao de regncia), mas no a precluso de um direito de requerer, mes


mo em tempo posterior ao prazo para interposio do recurso tpico, a recon
siderao da posio do magistrado que proferiu a deciso gravosa e que ainda
conserva a funo jurisdicional,492 pois claro que ato determinvel de ofcio
pode tambm ser determinado a requerimento da parte.493
De qualquer forma, retomando o ponto controvertido, entendemos que
no exato, como defendem Flvia Moreira Guimares Pessoa,494 Rogrio
Donnini495 e Maurcio Giannico,496 concluir-se que s se deve falar em pedi
do de reconsiderao diante de hipteses no preclusivas ao juiz, envolvendo
matria de ordem pblica. E que, como trabalhado com esmero, mantemos a
convico de que, mesmo em hipteses de deciso interlocutria que no trate
de matria de ordem pblica, poderia a parte se valer do instrumento atpico,
obedecendo-se aos bices previstos pelo fenmeno preclusivo e assumindo a
parte insurgente o risco de se valer de medida atpica.
,

Por fim, importante o registro de que sendo levado em considerao pelo


julgador o pedido de reconsiderao (seja em matria de ordem pblica, seja
em matria de natureza ordinria), conveniente, em nome do recorrente
mente prestigiado direito ao contraditrio, que se oua a parte contrria a
respeito de ato do Estado-juiz que possa vir a ser retificado, e que, em conse
quncia, possa trazer prejuzo ou colocar a parte adversa em novel situao
desfavorvel no processo.497

"O pedido de reconsiderao, a bem da verdade, no tem previso legal e no recurso, no inter
rompendo nem suspendendo o prazo recursa!, mas simples petio utilizada para provocar o juzo a de
cidir novamente questo de ordem pblica que poderia ser decidida ex officio e sobre a qual no incide
precluso pro judicato" (AMENDOEIRA JR., Sidnei. Manual de direito processual civil. v. 2. So Paulo: Sarai
va, 2012, p. 35).
492

"Nada impede que as partes representem ao magistrado sobre a convenincia de ele prprio rever, valendo
se do poder de faz-lo de oficio, as decises a cujo respeito tenha-se formado precluso para os litigantes mas
no para ele" (ARAGO, E. D. Moniz. Precluso (processo civil). ln: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto
(Coord.). Estudos em homenagem ao Prof Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 182-183.

49l

PESSOA, Flvia Moreira Guimares. Pedido de reconsiderao e precluso projudicato no processo civil.
Revista IOB Direito Civil e Direito Processual n2 42, p. 103-109, 2006.
494

495

DONNINI, Rogrio. Pedido de reconsiderao. Revista de Processo n2 80, p. 236-244, 1995.

496

GIANNICO, Maurcio. A precluso no direito processual civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 194.

MARINONI, Tereza Cristina. Sobre o pedido de reconsiderao (sucedneo de recurso?). Revista de Pro
cesso n2 62, p. 299-306, 1991.

497

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

1.5
1 .5.1

157

As matrias no preclusivas
Breve apresentao: matrias de "ordem pblica" e
matrias apreciveis ex officio. Imagem matemtica
de Teresa Arruda Alvim Wambier

Especialmente a questo do pedido de reconsiderao abre as portas para a


discusso importante sobre os limites da precluso para o juiz, a fim de se esta
belecer uma orientao em relao s hipteses em que caberia ao magistrado,
mesmo de ofcio e a qualquer tempo, reapreciar antes da deciso final, decises
interlocutrias j tomadas.
A discusso cinge-se, notadamente, ao que se tem como matrias de ordem
pblica, que estariam, logicamente, em grau de importncia, acima das matrias
de ordem particular ou privada, de mero interesse inter partes498 - sendo difundido
neste trabalho, para facilitar a explanao, o uso das expresses "matrias de
i
ordem pblica" e "matrias reconhecveis de ofcio" como se sinnimas fossem.
No entanto, necessria a ressalva inicial, nem todas as matrias apreciveis
ex officio so necessariamente matrias de ordem pblica, j que a lei processual,
excepcionalmente, pode estabelecer que determinadas matrias de ordem priva
da sejam apreciadas de ofcio. Eis a passagem de Teresa Arruda Alvim Wambier
que bem complementa a explicao:
Numa imagem matemtica, dir-se-ia que o conjunto de matrias
examinveis de oficio maior do que o das matrias de ordem pbli
ca. Portanto, toda matria de ordem pblica examinvel de oficio,
mas nem tudo o que pode ser examinado de oficio consiste em ma
tria de ordem pblica.499

Grinover exterioriza a ressalva pertinente de que no se pode identificar, em toda e qualquer hiptese,
o interesse da Fazenda Pblica com o interesse pblico, isto , no se pode dizer que o interesse jurdico da
Unio Federal seja sempre uma questo de ordem pblica, sobre a qual no recairia a precluso e que po
deria ser revista a qualquer momento: "o interesse da Fazenda Pblica no sinnimo de interesse pblico
ou, menos ainda, de matria de ordem pblica" (GRINOVER, Ada Pellegrini. Interesse da Unio, precluso.
A precluso e o rgo judicial. ln: A Marcha do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, p. 237).

498

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribu
nais, 1998, p. 137.

499

158 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

1.5.2

As condies da ao e os pressupostos processuais

1.5.2.1 A disciplina dos incisos IV e VI do art. 267 do CPC. O estudo da fase


de saneamento e a no preclusividade de questes implcitas
Grandes processualistas ptrios travaram discusso a respeito da no
preclusividade de matrias de ordem pblica ao se posicionarem quanto
polmica atinente precluso da deciso saneadora - especialmente no que
toca s condies da ao e aos pressupostos processuais (CPC, art. 267, IV
e VI, respectivamente) .
A grande dvida prtica do tema restringe-se viabilidade de o julgador,
de ofcio ou a requerimento da parte, vir a decretar a extino do processo com
base no art. 267, IV ou VI, do CPC (sentena terminativa), se antes, em fase de
saneamento, tinha entendido expressamente pela existncia das mesmas con
dies e pressupostos.
De antemo, h de se ter presente que a fase de saneamento do processo,
que no necessariamente se concentra num nico despacho do juiz (o que se
tinha pelo momento mpar do despacho saneador),500 tem como fundamento
reconhecer, sempre que possvel e o quanto antes, a existncia de matrias
preliminares e/ou prejudiciais que possam efetivamente obstar a anlise me
ritria propriamente dita, tudo em nome da economia e da celeridade pro
cessual. 501 Por outro lado, o saneador provoca a concentrao do material de
conhecimento neste ato do processo e habilita o juiz a dirigi-lo com perfeito

Repare-se que Galeno Lacerda, j na metade do sculo passado, aventava para a possibilidade de uma
"fase de saneamento do processo": "Da anlise da atividade saneadora do juiz em seus mltiplos aspectos,
resulta a possibilidade de ela manifestar-se atravs de dois ou mais atos, concluindo at por sentena de
carncia da ao; e tal a complexidade do objeto do despacho saneador, que o seu desdobramento em v
rios atos no pode causar surpresa" (LACERDA, Galeno. Do despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953,
p. 5-55, 139-140 e 179-187). Quanto histria do despacho saneador e do que hoje se prefere reconhecer,
estendendo o conceito, de uma verdadeira fase de saneamento do processo, indicamos tambm para aprofun
damento as seguintes obras: FABRICIO, Adroaldo Furtado. Extino do processo e mrito da causa. ln:
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.). Estudos em homenagem ao Prof Galeno Lacerda. Porto Ale
gre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 15-57; TUCCI, Rogrio Lauria. A nova fase saneadora do processo civil
brasileiro. ln: TEIXEIRA, Min. Slvio Figueiredo (Coord.). Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo:
Saraiva, 1996, p. 347-369; ARAGO, E. D. Moniz de. O julgamento conforme o estado do processo. Revista
dos Tribunais 502, p. 1 1-19, 1977; LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro. So Paulo:
Jos Bushatsky, 1976, p. 100-107.
soo

501

SILVA, Flvio Pncaro. O saneamento do processo. ln: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Co
ord.). Estudos em homenagem ao Prof Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 233.

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

159

domnio da causa, o que, sem dvida, representa para a sentena uma garan
tia de segurana e de justia. 5o2
Nesse contexto, decorrente especificamente da primeira finalidade sobredi
ta do saneamento, o art. 329 do CPC determina que, encerrada a fase postula
tria - estabelecido o contraditrio e j sendo conhecidos os contornos da causa
de pedir e pedido - pode o juiz adequadamente analisar a existncia das condi
es da ao e dos pressupostos processuais, extinguindo o processo sem julga
mento de mrito caso no os visualize (isso claro se no firmar tal convico
antes, j que pode o juiz, como sabido, declarar a petio inepta antes mesmo
de determinar a citao).53
Embora reconheamos que o pronunciamento judicial, quando encerrada a
fase postulatria e ainda no iniciada a fase instrutria (art. 331, 2, do CPC),
possa ser um oportuno momento para se reconhecer a existncia dessas preli
minares, certo que o juiz no est obrigado a se manifestar quanto existn
cia delas nesse exato perodo, podendo a qualquer tempo posterior as invocar,
como diz a lei - e mesmo que no as invoque poderia a parte prejudicada, at
em ao rescisria, vir a discutir a suposta grave falta de um desses elementos
que deveria ter impedido o pronunciamento do mrito. 504
Da a impossibilidade de se falar em reconhecimento da presena das con
dies e pressupostos em razo do julgador, mesmo diante de requerimento da
parte r em contestao, no ter se manifestado expressamente no saneamento
quanto inexistncia delas (no preclusividade de questes implcitas). 505
Mesmo na vigncia do CPC/1939, art. 294, em que o juiz estava obriga
do a se manifestar no despacho saneador quanto inexistncia das condies
e pressupostos, a mais abalizada doutrina j entendia que "seria desatender
finalidade do processo pretender que ele opere precluso de uma questo
que no decidiu".56 J no que toca ao atual modelo de 1 973, com ainda mais
razo ento no h de se falar na hiptese, no s pelo fato de inexistir re502

so3

LACERDA, Galeno. Do despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953, p. 178.


LIMA, Alcides Mendona. Do saneamento do processo. ln: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto

(Coord.). Estudos em homenagem ao Prof Galena Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 59-71.
ALVIM, Arruda. Pressupostos processuais e condies da ao. ln: Coleo estudos e pareceres direito proces
sual civil. Vol. l. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 11-28.
so4

LOPES, Joo Batista. Breves consideraes sobre o instituto da precluso. Revista de Processo n2 23, p.
45-60, 1981.
sos

BARBOSA, Antnio Alberto Alves. Da precluso processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1955, p.
210. Da mesma forma, Galeno Lacerda, criticando Liebman, deixou clara sua ressalva: "no se faa do despa506

160 A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

gra legal semelhante ao do anterior sistema, mas tambm, e principalmente,


pela razo do contemporneo eixo processual-constitucional exigir das de
cises judiciais expressa e adequada fundamentao, nos termos do art. 165
do CPC c/c art. 93, IX, da CF/88.
Alm da obrigatoriedade da motivao, preciso Daniel Amorim Assumpo
Neves507 ao frisar que no se pode admitir que o silncio do juiz seja entendido
como deciso favorvel presena na demanda judicial das condies da ao ou
pressupostos processuais, j que no h qualquer determinao legal nesse sen
tido e certo que na cincia do Direito nunca se admitiu o silncio como apto a
produzir efeitos jurdicos sem expressa previso legal: "o ditado popular de que
'quem cala consente' nunca foi admitido em sua plenitude pelo direito ptrio".
Em termos jurisprudenciais, embora com algumas vozes em contrrio, 508
o tema parece bem encaminhado a partir da Smula n 424 do prprio Pret
rio Excelso, que dispunha: "transita em julgado509 o despacho saneador de que
no houve recurso, excludas as questes deixadas, explcita ou implicitamente,
para a sentena".510
Portanto, a questo "implcita" no despacho saneador, no se coadunando
com o esprito da atual (e da anterior) legislao processual (como tambm do
texto constitucional), no deve acarretar a incidncia do fenmeno preclusivo.

cho saneador a panacia preclusiva de todos os males do processo; seria viso exagerada e irreal do seu alcan
ce" (LACERDA, Galeno. Do despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953, p. 6 e 171-172).
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Precluses para o juiz: precluso pro iudicato e precluso judicial no
processo civil. So Paulo: Mtodo, 2004, p. 237-238.
507

Transcrevemos a til manifestao de Theotonio Negro sobre o balano jurisprudencial, a partir do


anunciado verbete, observando-se o atual eixo processual-constitucional: "Da Smula 424 se tira a conclu
so de que tudo quanto no foi expressamente decidido na oportunidade do saneamento do processo fica
relegado para apreciao final, por outras palavras: 'No moderno direito processual inexiste saneamento
implcito' (RJTJERGS 145/212); no h rejeio implcita de preliminar, mesmo porque, em face do art.
1 65, dita rejeio deve ser fundamentada OTA 76/336), sob pena de nulidade (CF 93, IX); e o que nulo
no pode produzir efeito. Contra, entendendo que 'quando o juiz, na oportunidade do saneamento, no se
manifestar sobre qualquer das matrias que teria de decidir nessa oportunidade, porque as rejeitou': RT
635/266" (NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 36. ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 436).
508

Ressalta-se, por oportuno, a impropriedade terminolgica da expresso "transita em julgado", contida na


Smula do STF, j que o melhor seria utilizar a palavra "preclui", tendo em vista as basilares diferenciaes,
existentes e j investigadas, entre os institutos da precluso e da coisa julgada.
509

A respeito, Arruda Alvim, em ensaio especfico, teceu oportunas crticas posio adotada pelo Tribunal
de Justia de Gois, na Apelao Cvel n2 18.417, que entendeu pleclusa a anlise das condies da ao no
saneador, mesmo que na verdade tenha o juzo a quo implicitamente abordado a existncia das matrias (AL
VIM, Arruda. Pressupostos processuais e condies da ao. ln: Coleo estudos e pareceres direito processual civil.
Vol. l. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 11-28).
51

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

161

1.5.2.2 As espcies componentes de cada uma das preliminares de mrito


Ainda, propedeuticamente, temos o dever de brevemente externar quais
so realmente as matrias processuais que podem ser compreendidas nos ma
crogrupos "condies da ao" e "pressupostos processuais" - enfatizando,
ademais, a abrangncia de cada uma dessas grandes esferas, integrantes dos
temas preliminares a serem analisados pelo diretor do processo antes do in
gresso no julgamento do mrito da demanda ("condies de admissibilidade
do julgamento da lide"). 511
De maneira abrangente, no nosso sistema processual, o art. 30 l, com seus
incisos e pargrafos, trata de anunciar os pressupostos processuais e as condi
es da ao, e principalmente os caracterizar como temas vitais e prejudiciais
ao processo conduzido pelo Estado-Juiz. Ali encontra-se regulado expressamen
te que o ru deve antes de discutir o mrito, alegar tais matrias para fins de
preliminar extino do feito (defesa peremptria) ou correo dos rumos da de
manda (defesa dilatria); nada obstante a importante previso de que o magistra
do poder conhecer delas de ofcio.512
Os pressupostos processuais so matrias de ordem eminentemente processual
que devem estar presentes para se passar ao exame meritrio; no ensejam, por
tanto, perquirio sobre qualquer ponto da relao de direito material afirmada
nos autos. 51 3 So os primeiros requisitos de admissibilidade a serem analisados. 514

BUZAID, Alfredo. Do agravo de petio no sistema do Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1956,
p. 115.
51 1

Zanzucchi um dos clssicos juristas peninsulares que destacaram a diferena entre as condies da
ao e dos pressupostos processuais tratando os primeiros como "condizioni di fondatezza della domanda"
e os segundos como "i requisiti dei processo" (ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. Vol. 1. 4.
ed. Milo: Giuffre, 1947, p. 59-68). Ainda que seja plenamente possvel distinguir com preciso as condies
da ao dos pressupostos processuais, constituindo ambos matria preliminar, existe tendncia na doutrina
moderna, seguindo o modelo alemo, no sentido de unificao de tratamento. Nesse sentido, consultar: BE
DAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007,
p. 162 e 346.
512

GOMES, Fbio. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. 3, arts. 243 a 269. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 326.
513

''.Antes do juiz decidir o mrito da pretenso, ter que verificar se coexistem os pressupostos processuais,
isto , se o processo vlido. Decidindo pela invalidade do processo, pe termo a este, sem entrar no exame
do direito da ao e, muito menos, da pretenso" (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito proces
sual civil. Vol. 1. 19. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 169); "ao juiz no dado, efetivamente, en
trar numa relao jurdica a que faleam condies de validez" (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito
processual civil. Vol. II, notas de Enrico Tullio Liebman. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1969, p. 356).
514

162

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

O nosso prprio Cdigo, no art. 267, IV, os diferencia em pressupostos pro


cessuais de existncia e pressupostos processuais de validade. No primeiro, esto
os consagrados requisitos necessrios instaurao do processo: a petio inicial
protocolada pelo autor, o encaminhamento desta a um juiz investido de jurisdi
o, e por fim a citao do ru. No segundo, esto os requisitos fundamentais
para se atingir o objetivo do processo (qual seja, o provimento meritrio), uma
vez estabelecida a relao jurdica processual: a petio inicial apta, a citao vli
da do ru (esses seriam os pressupostos processuais positivos objetivos); a com
petncia (e aqui se encontra o espao dos fenmenos da conexo/continncia),
bem como a imparcialidade do juiz investido de jurisdio, a capacidade de ser
parte, a capacidade processual de se fazer presente em juzo em nome prprio ou
alheio e a capacidade postulatria delegada em geral ao causdico com instrumen
to de mandato (esses seriam os pressupostos processuais positivos subjetivos);515
bem como a litispendncia, a coisa julgada, a perempo e a conveno de arbitra
gem (esses seriam os pressupostos processuais negativos, j que a sua presena
justamente impede a prolao de sentena definitiva).516
Por sua vez, as condies da ao so matrias de ordem eminentemente
material que devem estar presentes ao tempo do ingresso com a demanda
para que no venha o feito a ser extinto imediatamente pela via da sentena
terminativa. Trata-se de investigao preliminar do julgador, sucedida aps a
verificao da existncia dos pressupostos de constituio e desenvolvimento
vlido e regular do processo.517
Por certo, no h uma perfeita identidade entre os doutrinadores a respeito da classificao dos pressu
postos processuais, especialmente quando tratamos da diferenciao entre pressupostos de existncia e de
validade: Marinoni, v. g., entende que a capacidade postulat6ria deve ser tratada como pressuposto processual
de existncia, e no como pressuposto processual de validade positivo subjetivo (MARINONI, Luiz Guilher
me. Teariageral do processo. Vol. lSo Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 468-470). No que toca citao do
ru como pressuposto processual de existncia, convencemo-nos de que a mxima sofreu sensvel abalo com
a inovao legal que previu a excepcional possibilidade, j mencionada no trabalho, de o juiz proferir sentena
de mrito antes mesmo de determinar a citao do ru.
515

Boa parte da doutrina (como Teresa Arruda Alvim Wambier, Humberto Theodoro Jr. e Calmon de
Passos), no nosso entender, trata, sem razo, de excluir a perempo como pressuposto processual nega
tivo, o que no feito por Heitor Vtor Mendona Sica (SICA, Heitor Vtor Mendona. Precluso processual
civil". So Paulo: Atlas, 2006, p. 143). Da mesma forma, cite-se Jos Maria Rosa Tesheiner, que informa
rol at mais extensivo dos pressupostos negativos ou objetivos extrnsecos: "So pressupostos extrnsecos
o compromisso, a perempo, a litispendncia, a coisa julgada, a cauo e o depsito prvio das custas"
(TESHEINER, Jos Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 109);
mantendo o jurista gacho, em obra posterior, o mesmo posicionamento, com exceo feita ao compromis
so/conveno de arbitragem (TESHEINER, Jos Maria Rosa. Pressupostos processuais e nulidades no processo
civil. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 30-31).
516

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Vol. I, notas de Enrico Tullio Liebman. 3. ed.
So Paulo: Saraiva, 1969, p. 66-71.
517

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

163

Fixa-se no sentido de perscrutar se o pleito possui alguma chance, no m


rito e em tese, de ser acolhido, da a razo de ponderar sobre a legitimidade das
partes (que independe da capacidade processual de se fazer presente em juzo
em nome prprio), o interesse em agir (entendida como a utilidade e a necessida
de/adequao do provimento jurisdicional solicitado) e a possibilidade jurdica do
pedido (a compreender a viabilidade de direito, mesmo que mnima, da causa de
pedir prxima estabelecida, em detalhes, na pea vestibular).518
Feita essa anlise inicial, identificando-se, respectivamente, a configurao
dos pressupostos processuais de existncia e de validade, bem como a presena
das condies de ao, conclui o Estado-juiz que, primeira vista, o processo
tem condies de prosseguir e culminar com a prolao do provimento jurisdi
cional. Passar a proceder ento cognio completa da relao material, a fim
de acolher ou rejeitar o pedido, pela aguardada via da sentena definitiva, com
o exame do mrito propriamente dito.519

1.5.2.3 A grande discusso doutrinria: as correntes diversas a respeito da


no preclusividade
Tratemos de responder a grande dvida prtica do tema, antes anunciada,
deixando consignado que a polmica pertinente aflige os mais notveis juristas
desde os tempos mais remotos, como sugere a seguinte passagem da obra de
Blow (da segunda metade do sculo XIX): "To logo a falta de um pressupos
to processual seja denunciado e confirmado no incio do procedimento, este se
malogra totalmente. Porm, o que ocorre se esta falta no notada e o processo
chega ao fim? Deve ser declarado sempre invlido, mesmo posteriormente?"52
Em tempos mais atuais, e partindo de uma exegese restritiva do teor do art.
i
267, 3, do nosso CPC (in verbis: "o juiz conhecer de ofcio, em qualquer tem
po ou grau de jurisdio, enquanto no proferida sentena de mrito, da mat-

Sobre as condies da ao, pela objetividade e clareza, merece transcrio a passagem de Frederico Mar
ques: "interesse em agir significa existncia da pretenso objetivamente razovel; enquanto que a legitima
tio ad causam, a existncia da pretenso subjetivamente razovel. A falta de possibilidade jurdica do pedido
constitui indcio macroscpico da inexistncia da pretenso razovel" (MARQUES, Jos Frederico. Manual de
direito processual civil. Vol. 1. 2. ed. Campinas: Millenium, 2000, p. 304-305).
518

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Pressupostos processuais e condies da ao. Revista da Procurado
ria Geral do Estado de So Paulo n2 35, p. 183-211, 1991.
519

BLOW, Oskar. Teoria das excees e dos pressupostos processuais. 2. ed. Trad. por Ricardo Rodrigues Gama.
Campinas: LZN, 2005, p. 12.
520

164

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

ria constante nos incisos IV, V e VI"), entendendo que pelo seu texto no resta
consignado que o magistrado, aps ter apreciado a matria, poder apreci-la
novamente, e articulando o dispositivo supratranscrito com o art. 471 ("o juiz
no decidir novamente as questes j decididas"), parte da doutrina ptria521
- seguindo os ensinamentos de Liebman e Chiovenda - desenvolve a teoria de
que o juiz, se pronunciando expressamente sobre a matria em despacho sane
ador, no pode reapreciar sua deciso, nada impedindo que o Tribunal, quando
da apelao, a pedido da parte ou de oficio, declare a ausncia de pressuposto
processual e condio da ao e extinga o processo sem julgamento de mrito.
Agora, no despacho saneador, permanecendo silente quanto a essas matrias,
poderia sim o julgador, de ofcio, para essa corrente, sobre elas se manifestar a
qualquer tempo, mesmo assim em uma nica e derradeira oportunidade.
De acordo, Renato de Lemos Maneschy522 registra que as matrias constan
tes nos itens IV, V e VI do art. 267 do CPC s podem ser objeto de conhecimen
to pelo juiz, em qualquer tempo ou grau de jurisdio, se no houverem sido ex
pressamente decididas em pronunciamento irrecorrido. No entanto, o aludido
jurista, de modo sui generis, entende que a devida articulao dos arts. 267, 3,
471, 515 e 516, todos do CPC, importa reconhecer que, uma vez analisada a ma
tria pelo primeiro grau - e restando a deciso irrecorrida -, no pode mais ser
objeto de julgamento pelo prprio julgador e, inclusive, pela superior instncia.
Admitindo tambm a precluso da deciso interlocutria, mesmo que se
trate de questo de ordem pblica, interessante registrar a peculiar opinio de
]. Frederico Marques,523 para o qual se o juiz decidir pela existncia das condi
es da ao e pressupostos processuais, no saneador, de ofcio, tal posio no
preclui, mesmo que a parte prejudicada no interponha o competente recurso
superior instncia. Agora, se o juiz decidir, nas mesmas condies, mas provo
cado pelo ru, que suscitou as matrias em preliminar na pea contestacional, a
deciso judicial precluiria, mesmo que tacitamente ("questo implcita") o ma
gistrado admitisse as condies da ao e os pressupostos processuais.

Citem-se Manoel Caetano Ferreira Filho, Barbosa Moreira, Calmon de Passos, Rogrio Lauria Tucci, Joo
Batista Lopes e Fbio Gomes. A linha de argumentao dessa corrente, com as passagens pertinentes dos ju
ristas sobreditos pode ser consultada em: FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A precluso no direito processual
civil. Curitiba: Juru, 1991, p. 93-115.
521

MANESCHY, Renato de Lemos. Extino do processo, precluso. Revista Forense n2 269, p. 153-155,
1980.

522

5n

MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Vol. 2. Campinas: Millenium, 2000. p. 353.

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

165

No entanto, a melhor soluo para o problema, no nosso entendimento, pa


rece ser realmente a preconizada por Galeno Lacerda, seguido por outros tantos
juristas ptrios. 524 Para o precitado jurista, a premissa para dissolver o imbrglio
figura-se na concepo de que o problema da precluso de decises no curso do
processo substancialmente diverso do problema das decises terminativas;
enquanto diante destas o magistrado extingue a jurisdio, dando fim relao
processual, diante daquelas ele conserva a funo jurisdicional, continuando
preso relao do processo. Assim, se o juiz conserva a jurisdio, para ele no
preclui a faculdade de reexaminar a questo julgada, desde que ela escape dis
posio da parte, por emanar de norma processual imperativa (ordem pblica).525
Da se conclui que a precluso no curso do processo depende, em ltima
anlise, da disponibilidade da parte em relao matria decidida: caso indispo
nvel, a falta de impugnao torna preclusa, desde j, a matria para as partes,
mas no para o juiz que pode (e deve) rever seu posicionamento, sob pena de
decidir com afronta norma imperativa e contrariando, inclusive, sua prpria
(e atual) convico.526
O prprio teor do art. 473 do CPC parece vir ao encontro desse entendi
mento, ao dispor que (somente) defeso parte discutir, no curso do processo,
as questes j decididas, a cujo respeito se operou precluso. Nesse enfoque,
em ensaio que tratou de analisar as fundamentais estruturas do Cdigo Buzaid,
preleciona Arruda Alvim com correo:
De acordo com a informao universal a respeito do instituto da
precluso, defeso parte, em rigor s partes e ao juiz, tambm,

Dentre eles: Jos Rogrio Cruz e Tucci, Arruda Alvim, Moniz de Arago, Humberto Theodoro Jr., Edson
Ribas Malachini, Flvio Pncaro da Silva. A linha de argumentao dessa corrente, com as passagens pertinen
tes dos juristas sobreditos pode ser consultada em: CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Sobre a eficcia preclusiva
da deciso declaratria de saneamento. ln: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.). Estudos em ho
menagem ao Prof Galena Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989.
524

Interessante que Galeno Lacerda, discorrendo sobre sua teoria, agrupa as condies da ao e os pres
supostos processuais naquilo que denominou "requisitos de legitimidade da relao processual", como na
seguinte passagem da sua obra: "considerando o carter pblico das normas processuais e tendo em vista o
poder judcial de direo do processo, pode-se afirmar, em princpio, que verificar a legitimidade da relao
processual foge da disposio das partes para pertencer, exclusivamente, atividade inquisitria do juiz" (LA
CERDA, Galeno. Do despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953, p. 57, 106-107, e 161 e ss.).
525

De acordo, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, j escreveu, em linhas gerais, que a disponibilidade sobre
o bem jurdco material objeto do processo "repercute gradativamente nos direitos e deveres processuais das
partes, nos efeitos da aquiescncia, na natureza da precluso e da coisa julgada, nos vcios do ato processual
e em tantos outros aspectos" (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 2003, p. 117).
526

166

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

rediscutir questes preclusas [ . ] no entanto, a redao do Cdigo


..

restringiu-a unicamente (s) parte(s), o que se compadece com a


sua estrutura, pois h matrias excepcionais que ficam em aberto
para o juiz rediscutir e redecidir o que tenha sido decidido e esteja
precluso para as partes.527, 52s

Sob essa perspectiva, a aludida ltima corrente, com maior correo, in


terpreta extensivamente o que dispe o art. 267, 3, do CPC, de acordo com
o teor do art. 4 73, privilegiando a viso moderna do processo que confere po
deres para ativamente o magistrado guiar o procedimento destituindo-o de
formalidades exacerbadas, que prejudicam a celeridade da deciso que pe
termo demanda. 529 Essa atual orientao, acrescenta Leandro Martins Zani
telli, expressa a adoo, pelo direito processual brasileiro - ao menos no que
se refere s matrias que no se encontram sob o poder de disposio das par
tes - de um "modelo de concentrao moderado", no qual, ao mesmo tempo
em que se reserva determinado momento processual para a atividade de sa
neamento, permite-se o exame (ou reexame) judicial de certas questes a ela
atinentes em etapas posteriores do procedimento. 530
No que toca ao posicionamento do STF, historicamente vem se consolidan
do a corrente que prega a no preclusividade para o juiz da matria constante
nos incisos IV e VI do art. 267 do CPC, 531 relativizando-se, assim, o teor do
j anunciado verbete n 424 do prprio Pretrio Excelso: cite-se a Ao Cvel
ALVIM, Arruda. Dogmtica jurdica e o novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo n2 1, p. 85-133,
1976, especialmente p. 128-129.

527

Como j foi aludido nesta obra, a mencionada precluso para as partes (em matria de ordem pblica)
no absoluta, j que a parte no mais pode recorrer para a superior instncia, mas pode sim fazer pedido de
reconsiderao ao prprio prolator da deciso prejudicial.
528

Alis, tratando de viso moderna do processo, temos que o entendimento dessa corrente se coaduna
com maior exatido s lies de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, o qual ao longo de sua tese de doutorado e
posteriores ensaios, criticando a aplicao fria das disposies processuais - desencadeadoras de formalismos
excessivos - buscou predominantemente alertar para a necessidade de medidas criteriosas, aliceradas inclu
sive em ditames constitucionais, as quais se dirigem a evitar que por uma imposio de norma procedimental
o juiz (sob o pretexto de ser necessrio punir a inrcia da parte desidiosa) se encontre exteriorizando posio
contrria a sua convico e sentimento de justia.
529

ZANITELLI, Leandro Martins. Atividade saneadora do juiz. ln: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto
(Org.). Elementos para uma nova teoria geral do processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 235-247.

530

Llewellyn Medina, em ensaio breve sobre o tema, comenta o Mandado de Segurana n2 791, analisado
pelo STF, em que se assentou que por ser matria de ordem pblica as condies da ao no esto sujeitas
precluso e por isso so suscetveis de serem examinadas em qualquer fase do processo (MEDINA, Llewellyn.
Processo civil -precluso - mandado de segurana - pressupostos processuais e condies da ao. Repertrio
Autorizado dajurisprudncia do STF n2 137, p. 20-25, 1984).
531

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

167

Ordinria 267 (AgRg), onde l-se o voto do Min. Alfredo Buzaid; alm do RE
103949, do RE 92008, do RE 90668-1 e do RE 273791-7/SP.532 No mesmo sen
tido inclina-se a maior corte infraconstitucional tambm h um bom tempo,
conforme deciso, dentre outros, no REsp 601 10-0/GO (no qual se faz refern
cia ao paradigmtico REsp 24258/RJ).533
Somando-se a essas postulaes, que se colocam a favor da no preclusivida
de das matrias elencadas nos incisos IV e VI do art. 267 e alcanam, como visto,
as mais altas Cortes ptrias, Jos Rogrio Cruz e Tucci traz mais um fundamento:
As condies de admissibilidade da ao, dentre elas o interesse de
agir, devem coexistir ao ensejo do ajuizamento da demanda e devem,
reunidas, subsistir at o momento de prolao da sentena; presen
tes quando da propositura mas, eventualmente ausentes poca da
sentena, no permitido ao juiz pronunciar-se sobre o objeto ma
terial do processo. 534

Ou seja, mesmo j se pronunciando sobre a presena das condies da ao,


diante da importncia do tema (de ordem pblica) para o processo, o Estado
-juiz deve estar atento, ao longo da tramitao do feito, para a verificao da
manuteno da presena das condies da ao, sob pena de, em no as encon
trando, ter de resolver a demanda com arrimo no art. 267, VI, do CPC.

1.5.2.4 A teoria da assero e a relativizao regra da no preclusividade


para as condies da ao
Tal entendimento traz tona intrincada questo, a qual no poderamos nos
furtar de minimamente enfrentar neste trabalho, que o de saber se a anlise da

Contra: RE 90668-1 (constante na RT 546/247 -j. em 29/06/1983), em que o Min. Mariz de Oliveira cita
inclusive a tese aqui exposta por]. Frederico Marques, atentando ainda para o carter punitivo da determina
o da precluso do juiz (que equivocadamente chama pro judicato): " induvidosa a responsabilidade exclusi
va da apelante, posto que, desde o incio da ao desapropriatria, agiu desacertadamente, no sendo admiss
vel que agora queira transferi-la para a Municipalidade de So Paulo ou para o Magistrado daquela demanda".
532

Contra: REsp 61420-1/SP Q. em 03/05/1993), em que o Min. Assis Toledo, no corpo do julgado, assim
explica as razes que entende justificadoras da precluso para o juiz mesmo de matria de ordem pblica:
"a regra do 32 do art. 267, por uma questo lgica, refere-se, segundo me parece, a hipteses em que haja
omisso ou, no caso de deciso irrecorrida, deve estar endereada ao rgo jurisdicional de instncia superior,
no ao prprio juiz ou tribunal que j tenha decidido a questo".
533

534

CRUZ e TUCCI, Jos Rogrio. Tempo e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 46.

168

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

existncia das condies da ao (matria preliminar) confunde-se, na verdade,


em dado momento procedimental, com a anlise do prprio mrito da causa535
- ratificando-se a premissa, alhures difundida mesmo no direito aliengeno, de
que os pressupostos processuais deveriam existir ao momento de iniciar-se a
relao processual; enquanto que especialmente as condies da ao deveriam
se fazer presentes at o momento de ditar-se a sentena.536
Parece-nos que no estgio final do processo, j ultrapassado o saneamento
e em fase de encerramento, ou de evoludo desenvolvimento da instruo, tera
mos discusso quanto s condies da ao que se revelaria distinta da proposta
no incio da demanda, dada a interao maior do julgador com os detalhes de
fato e de direito da causa posta, devidamente estabelecido e aprofundado o con
traditrio neste estgio mais avanado.
Da entendermos que o Estado-juiz, neste momento procedimental final,
no teria mais liberdade de ex officio reconsiderar sua deciso anterior (profe
rida na fase inaugural do feito, em que reconheceu a existncia das condies
da ao), vindo agora a simplesmente extinguir o processo pela via da sentena
terminativa, em virtude de uma convico agora firmada pela inexistncia de interesse em agir, v. g. E que, em face das circunstncias sobreditas (contato mais
intenso com a realidade ftico-probatria da demanda), deveria se cogitar aqui
em extino da ao j pelo art. 269, l, e no pelo art. 267, VI, do CPC - nessa
hiptese, a maior consequncia, prevista na legislao, seria justamente de a
sentena proferida ser agora definitiva (e no terminativa), fazendo, portanto,
coisa julgada material.
,

Atento aos resultados da prtica forense, e mesmo aos princpios da efetivi


dade/economia processual, Marinoni expe a sua concluso sobre a problem
tica, plenamente acolhida neste trabalho:
Se a ao se desenvolve at a ltima fase do processo, chega-se a um
momento em que o juiz est apto para reconhecer a existncia ou a
Despertou-nos o interesse de refletirmos e nos posicionarmos quanto ao ponto o ensaio de Corrado Ferri
(Sentenze a contenuto processuale e cosa giudicata. Rivista de Diritto Processuale n2 21, p. 419-441, 1966), bem
como as obras de Galeno Lacerda (Do despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953, p. 88, 102 e 142) e Cn
dido Dinamarca (A instrumentalidade do processo. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 183/184), em
que discutem sobre uma aparente indissolvel unio do direito processual com o direito material, propondo
inclusive o ltimo jurista a necessidade de a matria regulada no art. 267, VI, continuar sendo compreendi
da dentro da seara estritamente processual - mesmo admitindo ser este um "ponto de estrangulamento", ou
seja, de contato entre o plano processual e material.
535

ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial. Tomo 1, Buenos Aires: Compaiia
Argentina, 1941, p. 260.
536

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

169

inexistncia do direito material ou para julgar o mrito ou o pedido,


de modo que no h racionalidade em sustentar que a sentena, nes
sa ocasio, pode simplesmente extinguir o processo sem julgamento
,

de mrito [. ] . E por isso que as condies da ao devem ser auferidas com base na afirmao do autor, ou seja, no incio do desen
..

volvimento do procedimento [.. ]. O que importa a afirmao do


.

autor, e no a correspondncia entre a afirmao e a realidade, que


j problema de mrito.537

Ocorre que luz da teoria da assero, defendida, dentre outros, por Kazuo
Watanabe, as condies da ao (que preferem denominar, em respeito a uma
coerncia com o contedo da teoria, de "condies para o julgamento do mri
to da causa") so tratadas como matria preliminar ao mrito, partindo-se da
premissa de que devem ser verificadas pelo juiz in statu assertionis, ou seja, de
acordo com as alegaes feitas pelo autor na petio inicial, as quais devero ser
tidas como verdadeiras a fim de se perquerir, via juzo hipottico, acerca da pre
sena ou ausncia dos requisitos do provimento final.53s, s39
Portanto, para efeitos de sua compreenso como efetiva matria prelimi
nar, a determinar o julgamento do feito sem exame meritrio, as condies da
ao devem ser analisadas, em tese, na fase inicial do feito ("bastando o pedi
do e a respectiva causa de pedir" - como destaca Arruda Alvim),540 sem que a

537

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. Vol. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.

181.
No mesmo compasso de Watanabe, citem-se Barbosa Moreira, Hlio Tornaghi, Elio Falazzari, Crisanto
Mandrioli, Machado Guimares, Botelho de Mesquita e Alexandre Freitas Cmara, por outro lado, outros im
portantes juristas, como Calmon de Passos e Ovdio Baptista, tratam indistintamente das condies da ao
como questo meritria; o primeiro deles, inclusive, tratou de defender essa tese quando concorreu Ctedra
da Faculdade de Direito da UFBA, no incio da dcada de 60. Conforme leciona Watanabe, para a corrente
contrria teoria da assero, "as condies da ao devem ser aferidas segundo o que vier a ser comprovado
no processo, aps o exame das provas, e no apenas tendo-se em considerao a afirmativa feita pelo autor na
petio inicial (in statu assertionis)"; no entanto, at em sintonia com o sistema estabelecido pelo Cdigo nos
arts. 267 e 269, parece mais adequado concluir-se pela "aferio das condies da ao in statu assertionis, con
ceituando a matria do art. 267, VI como requisitos para o exame da causa, e no condies para a existncia
da ao e nem mesmo condies para o seu legtimo exerccio" (WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo
civil. Campinas: Bookseller, 2001, p. 76-91 e 148).
538

Oscar Valente Cardoso cita importante paradigma do STJ, Resp 832.370-MG - Min. Nancy Andrighi, j.
em 02/08/2007, em que foi aplicado expressamente a teoria da assero, sendo decidido que "se o juiz rea
liza cognio profunda sobre as alegaes contidas na petio, aps esgotados os meios probatrios, ter, na
verdade, proferido juzo sobre o mrito da questo" (CARDOSO, Oscar Valente. O prequestionamento de
questes de ordem pblica no recurso especial. Revista Dialtica de Direito Processual n 121, p. 120-132, 2013).
539

s4o

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. Vol. 1. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 394.

170

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

cognio do juiz se aprofunde na situao de direito substancial. No se pode


negar, como bem sustenta Bedaque, que essa anlise feita em abstrato esteja
prxima do mrito, mas no chega a uma cognio sobre a efetiva ocorrncia
dos fatos alegados; por isso, complementa o processualista, a cognio do juiz
deve limitar-se a uma anlise hipottica do afirmado na exordial, sem o exame
dos fatos da demanda luz das provas: "a dilao probatria vai implicar, pois,
a anlise da relao material deduzida na inicial, que ser considerada existen
te ou no. Isso mrito". 541
Liebman mesmo, formulador do trinmio que chamou de condies da
ao, assumidas expressamente pelo cdigo processual ptrio, defendeu por
fim, aps escrever antes em sentido contrrio, 542 justamente o entendimento
supraexposto, em favor da teoria da assero ou prospettazione:
S nesta base (admitindo-se provisoriamente, e em juzo hipottico,
que as informaes do autor sejam verdadeiras) que se pode dis
cutir e resolver a questo pura da legitimao ou do interesse. Quer
isto dizer que, se da contestao do ru surge a dvida sobre a vera
cidade das afirmaes feitas pelo autor e necessrio fazer-se uma
instruo, j um problema de mrito.543

Nesse sentido, portanto, resta ento em boa parte mitigada a concepo de


i
que as condies da ao deveriam subsistir e serem reavaliadas de ofcio at o
momento de prolao da sentena, j que se inexistentes ao tempo de julgamen
to final, estar-se-ia autorizado a proferir verdadeiro decisum de carter definitivo,
a ser coberto pela res judicata.
De qualquer forma, a justificativa de que as condies da ao deveriam es
tar presentes desde o incio at em fases posteriores do processo (da falar-se

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Pressupostos processuais e condies da ao. Revista da Procurado
ria Geral do Estado de So Paulo n2 35, p. 183-211, 1991.
541

Conforme expressamente reconhece Ada Pellegrini Grinover, Liebman chegou a admitir, num primeiro
momento (antes da promulgao do Decreto-Lei n2 4.565/1942), que a carncia da ao matria sempre de
mrito a ser resolvida pelo julgador em sentena - "se o juiz, quando devia proferir o despacho saneador, vai
alm e declara a carncia da ao, a deciso tem a fora de sentena definitiva, caso em que o recurso admiss
vel o de apelao" (LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro. So Paulo: Jos Bushatsky,
1976, p. 143).
542

Essa manifestao de Liebman ocorreu, conforme informa Kazuo Watanabe, em memorvel conferncia
pronunciada na data de 29 de setembro de 1949 (WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. Campinas:
Bookseller, 2001, p. 81). No mesmo sentir, ulterior manifestao do mestre italiano: LIEBMAN, Enrico Tullio.
Estudos sobre o processo civil brasileiro. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976, p. 147-153.
54l

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

171

em no preclusividade da matria para o juiz), manter-se-ia vigorosamente v


lida, desde que fossem rediscutidas tais questes, contempladas pelo destacado
art. 267, VI, antes de um maior desenvolvimento da instruo (at o saneador,
mais propriamente)544 - momento processual limite este em que se poderia ain
da admitir a aplicao da teoria da assero, com o encerramento do processo
pela via da sentena terminativa, em face da possibilidade persistente de um su
posto julgamento em tese da presena das condies da ao.

1.5.2.5 Excees regra da no preclusividade tambm


para os pressupostos processuais
Vejamos mais alguns destacveis aspectos pertinentes no preclusividade
das questes preliminares constantes nos incisos IV e VI do art. 267 do CPC.
Existem excees regra geral do 3 do art. 267 tambm no que toca es
pecificamente aos pressupostos processuais? Para Moniz de Arago e Galeno
Lacerda, a regra geral da no preclusividade tambm das decises referentes aos
pressupostos processuais comportaria ressalvas. Cogita-se que alguns temas
ligados a essas primeiras preliminares de mrito, como a competncia relativa
para o juiz ou a suspeio/impedimento arguidos por qualquer das partes, fi
cam expostos aos efeitos da precluso; o mesmo sucederia com a regularidade
formal do processo, subordinada a normas como as dos arts. 244, 245, caput, e
249, 2, das quais pode resultar sua submisso precluso, bem como o juzo
arbitral, na forma prevista no inciso IX e 4 do art. 301 do CPC. Tais excees,
contudo, confirmariam a regra geral do 3 do art. 267 de no ocorrer precluso
em torno das questes processuais. 545
Num outro extremo, percebe-se que h matria dos pressupostos processu
ais que pode ser anomalamente alegada mesmo aps o prprio trnsito em jul
gado da deciso judicial, em meio fase executria: trata-se de situao relativa
citao no vlida (pressuposto processual objetivo). Ocorre que se o ru no
citado permanece revel, o feito todo nulo, e essa nulidade, que j decretvel

"Insiste-se na importncia do momento adequado ao exame das condies da ao. Somente se realizado
na inicial ou, na pior da hiptese, at o saneador a categoria revela utilidade para o sistema processual, pois
contribui decisivamente para a economia processual" (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do pro
cesso e tcnica processual. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 389-390).
544

ARAGO, E. D. Moniz. Precluso (processo civil). ln: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.).
Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 173-174.
s4s

172

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

i
de ofcio ao longo do processo de conhecimento, pode ainda ser arguida como
fundamento dos embargos execuo, mesmo diante de sentena definitiva
(art. 741, l, do CPC). Tem-se aqui, como bem destaca J. C. Barbosa Moreira,
oportunidade em que "o vcio escapa eficcia preclusiva da coisa julgada";546
assumindo os embargos execuo propostos (atual impugnao) "eficcia res
cindente", nas palavras de Araken de Assis. 547
De qualquer maneira, ainda falando em alegaes das preliminares de mri
to aps o trnsito em julgado da demanda, parece razovel, em geral, que a ine
xistncia dos pressupostos processuais (e mesmo das condies da ao) pode
ser discutida eventualmente em ao rescisria, com base na hiptese genrica
de violao literal de disposio de lei (art. 485, V, do CPC). 548 Especificamente
a existncia do pressuposto processual negativo "coisa julgada" e dos pressu
postos processuais positivos subjetivos "imparcialidade e competncia" podem
ser tratados, ao que parece, com maior fundamento, como expressamente auto
rizam, respectivamente, os incisos II e IV do aludido art. 485.

1.5.2.6 A regra geral do art. 267, 3, do CPC nas instncias extraordinrias,


diante da exigncia do prequestionamento
Ponto outro de acalentada discusso o relativo impossibilidade da ale
gao da matria constante no 32 do art. 267, e de outras eventuais de ordem
pblica, somente na instncia extraordinria (STF, STJ), em face da alegao
de ausncia do necessrio prequestionamento. A partir da h quem entenda,
como Jos Rogrio Cruz e Tucci, que se deve ler no dispositivo comentado que
o juiz conhecer de ofcio das condies e dos pressupostos processuais em
qualquer tempo, mas to s nas instncias ordinrias, ou seja, em primeiro ou
segundo grau de jurisdio. 549

BARBORA MOREIRA, ]. C. O novo processo civil brasileiro. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 27;
BARBOSA MOREIRA, J. C. A eficcia preclusiva da coisajulgada material no sistema do processo civil brasileiro. Pri
meira srie. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 97-109.
546

547

ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 1015.

SARTI, Amir Jos Finocchiaro. Apelao: efeito devolutivo e precluso das questes processuais. Ajuris
n2 70, p. 240-249, 1997.
548

CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Sobre a eficcia preclusiva da deciso declaratria de saneamento. ln:
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.). Estudos em homenagem ao Prof Galeno Lacerda. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 289.
549

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

173

Em contempornea pesquisa do assunto junto ao STF e principalmente jun


to ao STJ, Oscar Valente Cardoso descreve que so constatados, na verdade, di
versos entendimentos acerca da possibilidade - ou no - de conhecimento de
questes de ordem pblica no julgamento de recursos excepcionais, quais se
jam: (a) s podem ser apreciadas se existir prequestionamento especfico por
i
parte do recorrente, (b) o exame pode ser realizado de ofcio, independente de
prequestionamento, e (c) admite-se a cognio de ofcio aps o conhecimento
do recurso, no sendo necessrio o prequestionamento especfico. Explicita-se,
na sequncia da pesquisa, que com o julgamento do AgRg nos EREsp 999.342SP, publicado no D]e de l de fevereiro de 2012, o STJ passou a seguir a concep
o adotada pelo STF, correspondente verso (a) supra, no sentido de que deve
ser realizado o prequestionamento das questes de ordem pblica, sob pena de
a matria no ser apreciada de ofcio em grau recursa! excepcional.550
No nos parece, todavia, que essa seja a melhor soluo. Persistimos enten
dendo que a verso (c) supra ainda a mais coerente, no sendo, pois, vital o
prequestionamento especfico da matria de ordem pblica.
Ocorre que o prequestionamento exigncia to somente para efeitos de
admissibilidade da irresignao excepcional (recurso especial ou extraordin
rio), em nada, portanto, interferindo na anlise de todo o tema vergastado, a ser
realizada aps a formalidade relativa ao conhecimento do recurso. Assim, tendo
sido admitido o recurso excepcional, em face do prequestiomanento da matria
objeto do recurso (superado esse primeiro estgio bem definido), nada impede
que ao proferir deciso meritria (segundo estgio) o Ministro relator entenda
pela inexistncia de uma das condies da ao ou um dos pressupostos proces
suais, e venha a partir da a extinguir o feito, sem julgamento de mrito, refor
mando o julgado lavrado pelo Tribunal a quo em favor da parte recorrente (efeito
translativo decorrente do art. 516 c/c art. 515, caput, ambos do CPC).
Nesse sentir, Amir Sarti destaca que no se pode conceber que justamente o
Tribunal encarregado de zelar pela integridade do ordenamento jurdico federal
se veja impedido de aplicar o direito incidente no caso concreto, por omisso ou
erro das instncias inferiores.551 E mesmo Teresa Arruda Alvim Wambier, que

CARDOSO, Oscar Valente. O prequestionamento de questes de ordem pblica no recurso especial. Re


vista Dialtica de Direito Processual n2 121, p. 120-132, 2013.
sso

Cita, Amir Sarti, na mesma direo, paradigmas lanados pela 2! Turma do STJ (REsp n2 36.943, Min.
Rei. Pdua Ribeiro; e REsp 33.275, Min. Rei. Jos de Jesus), onde restou confirmada a tese de que "deve o
rgo julgador limitar-se ao exame da questo federal colacionada, mas, se ao assim proceder, tiver de julgar
o mrito da controvrsia, pode, de oficio, conhecer das matrias atinentes s condies da ao e aos pres551

174

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

defende a tese contrria no sentido de que "como regra geral, se o recurso tiver
passado pelo juzo de admissibilidade, nem por isso as portas esto abertas para
o Tribunal examinar a matria devolvida em sua profundidade",552 reconhece
que h decises do STJ que autorizam, aps a admissibilidade, ser reconhecidos
vcios relativos s condies da ao e pressupostos processuais que no teriam
sido devolvidos propriamente, porque no impugnados, mas que poderiam ser
conhecidos de oficio.
Rodrigo da Cunha Lima Freire, da mesma forma ao encontro do nosso posi
cionamento, critica especificamente passagem de Nelson Nery em que afirma se
operar o efeito translativo to somente nos recursos ordinrios (apelao, agra
vo, embargos infringentes, embargos de declarao e recurso ordinrio consti
tucional), com excluso dos recursos excepcionais (recurso extraordinrio, re
curso especial e embargos de divergncia). Enfatiza, com acerto, que:
as questes de ordem pblica, sobre as quais no existe precluso,
podem ser apreciadas pelo tribunal, desde que o recurso - qualquer
recurso - seja conhecido, preenchendo todos os requisitos para a sua
admissibilidade (cabimento, interesse recursal, legitimidade recur
sal, tempestividade, regularidade formal, preparo e inexistncia de
fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) .553

Portanto, o reexame ex officio das condies da ao ou pressupostos pro


cessuais pelo STJ ou STF seria possvel no segundo estgio de atuao dessas
altas Cortes, superado o momento procedimental de admissibilidade do recur
so, razo pela qual no h de se falar em vedao atuao oficiosa na "terceira
instncia" em face da exigncia do prequestionamento.
Alis, tal raciocnio aqui deduzido vale, da mesma forma, para se afastar ve
ementemente qualquer afirmao no sentido de que o STJ por ser guardio das
normas infraconstitucionais no pode proferir julgamento pela anlise e ponde
rao das normas (regras e princpios) contidas na Lei Maior: o bice existente
matria constitucional to s para efeitos de admissibilidade do recurso, sensupostos processuais" (SARTI, Amir Jos Finocchiaro. Apelao: efeito devolutivo e precluso das questes
processuais. Ajuris n2 70, p. 240-249, 1997).
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omisso judicial e embargos de declarao. So Paulo: Revista dos Tribu
nais, 2005, p. 208-209.
552

FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Ainda sobre a declarao ex officio da falta de um pressuposto proces
sual ou de uma condio da ao em agravo de instrumento. jus Navigandi, Teresina, ano 5, n2 50, abr. 2001.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2007>. Acesso em: 20 out. 2007.
55l

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

175

do certo que, uma vez conhecida a irresignao, por violao de lei federal, deve
o STJ adentrar a fundo no mrito da questo, valendo-se para solver o tema de
todo o arcabouo jurdico existente - inclusive as disposies constitucionais.
Nesse contexto, conforme se extrai de estudo de Athos Gusmo Carneiro,554
deve ser interpretada a Smula n 456 do Pretrio Excelso a prever que "o Su
premo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a causa,
aplicando o direito espcie" - sendo tal preceito constante igualmente no re
gimento interno do STJ, art. 257. 555

1.5.2.7 A regra geral do art. 267, 3, do CPC e os limites do efeito


translativo dos recursos diante da vedao reformatio in peius
Tratemos, por derradeiro, o delicado tema dos limites ao efeito translativo no
processo recursa!. Se, como visto, mesmo em sede recursa! excepcional pode o
julgador, superada a fase de admissibilidade, vir a enfrentar de ofcio as matrias
preliminares (pressupostos processuais e condies da ao) a fim de reformar
a deciso (de mrito) do Tribunal a quo a favor da parte recorrente (efeito trans
lativo decorrente do art. 5 1 6 c/c 515, caput, ambos do CPC), indaga-se agora se
teria o julgador a mesma liberdade no exame dessas matrias no preclusivas
(de ordem pblica) se a deciso que da adviria viesse, no outro extremo, a pre
judicar a parte recorrente - acarretando espcie de reformatio in peius, diante de
precluso do ato de recorrer produzido perante a parte exclusivamente recorrida.
Pensa-se no seguinte exemplo: a parte autora sai-se vitoriosa, em sede de
apelao, reformando a sentena de mrito do primeiro grau, com o reconheci
mento de ser devido pelo ru determinada cifra a ttulo de danos morais. To
s o demandante recorre da deciso ao STJ alegando, em recurso especial, ser
irrisria a verba arbitrada, objetivando a consequente majorao razovel da in554

CARNEIRO, Athos Gusmo. Requisitos especficos de admissibilidade do recurso especial. ln: WAM
BIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JR., Nelson (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo
com a Lei n2 9.756/98. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 96-126.
555

Tal enquadramento, alis, foi devidamente acatado em julgado paradigmtico mais recente do STJ, da

lavra do Min. Teori Zavascki: REsp n2 869534/SP. Julgado unnime pela l! Turma em 27/11/2007 (com votos
tambm do Ministro Francisco Falco e Denise Arruda), em cuja ementa se l o seguinte: "Superado o juzo
de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo, j que cumprir ao Tribunal julgar
a causa, aplicando o direito espcie (Art. 257 do RISTJ; Smula 456 do STF), para assim proceder cabe ao
rgo julgador, se necessrio, enfrentar a matria prevista no art. 267, 32 e no art. 301, 42, do CPC. Em
outras palavras, a devolutividade do recurso especial, em seu nvel vertical, engloba o efeito translativo, con
sistente na possibilidade, atribuda ao rgo julgador, de conhecer de ofcio as questes de ordem pblica."

176

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

denizao. Superada a fase de admissibilidade, poderia a mais alta Corte infra


constitucional vir a reconhecer a carncia da ao (v. g., ilegitimidade ativa) ou a
existncia de um pressuposto processual negativo (v. g., perempo), extinguin
do a partir da a demanda sem julgamento de mrito?
Corrente defendida por Alcides de Mendona Lima556 e Nelson Nery Jr.557
posta-se no sentido de que o Tribunal (seja o Superior Tribunal de Justia, em
recursos excepcionais; seja o Tribunal de Justia, em sede de recursos ordin
rios) poder conhecer de ofcio, mesmo que em desfavor do nico recorrente,
questes de ordem pblica.
Tambm esse o entendimento acolhido por Maria Lucia L. C. Medeiros, que,
em estudo do RE n 100.034/PE, acaba por adotar posio contrria ao julgado:
Sob tais questes (as de ordem pblica), alegveis pelas partes a
qualquer momento, no h precluso pro judicato, isto , pode o Juiz
singular sobre elas novamente se manifestar mesmo que j tenha se
pronunciado anteriormente e mais, pode o Tribunal delas conhecer,
reformando a deciso de primeira instncia, mesmo que no tenha
havido provocao expressa das partes.558

No mesmo caminho, o magistrio de Teresa Arruda Alvim Wambier:


Por se tratar de matria de ordem pblica, no h que se falar em

reformatio in pejus. Assim, nada obsta que a parte que obteve oitenta,
dos cem que pleiteou, ao embargar infringentemente com o escopo
de fazer prevalecer o voto vencido que lhe concedia os cem, tenha
como resultado do seu recurso a extino do processo por ser con
siderada parte ilegtima, por haver coisa julgada, litispendncia, en
fim, por falta de quaisquer dos pressupostos genricos de admissibi
lidade de apreciao do mrito.559

LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis. 2. ed. So Paulo: Revista dos T
ribunais, 1976,
p. 338-339.
556

557

NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 183-186.

MEDEIROS, Maria Lcia L C. Recurso


302-313, 1991.

558

'

ex

officio' - 'reformatio in pejus'. Revista de Processo n2 61, p.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omisso judicial e embargos de declarao. So Paulo: Revista dos Tribu
nais, 2005, p. 72-73.
559

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

177

Diversamente da tese supraexternada, temos que o respeito precluso (de


questo final ou recursa!, e o consequente trnsito em julgado da matria irre
corrida), bem como ao princpio da reformatio in peius - vinculado ao princpio da
demanda, impedem seja reconhecvel de ofcio matria preliminar sem recurso
da parte que se poderia beneficiar desta medida judicial.
Trata-se, no nosso entender, de limite intransponvel ao efeito translativo
do recurso, a inviabilizar a instaurao de completa desordem e insegurana no
processo - cabendo, no nosso sentir, ser levada para todos os efeitos a mxima,
aludida por Alexandre Cmara, 560 de que o recurso s deve aproveitar ao recor
rente, no podendo beneficiar a parte que no interps recurso.
Esta soluo parece ter sido muito bem captada por Vicente Greco Filho: se
certo que h decises irrecorrveis e que, portanto, no precluem no curso do
processo, bem como decises que, por tratarem de ordem pblica, podem ser
sempre reexaminadas enquanto no transitar em julgado a sentena que pro
voca a precluso mxima, cabe ao recurso (da parte a ser beneficiada) manter a
deciso em condies de ser modificada. 561
No caso prtico externado linhas acima, seguindo-se o nosso entendimen
to, o STJ no poderia de ofcio, mesmo sendo requerida tal medida em pea
avulsa encaminhada pelo ru diretamente ao Ministro-Relator, julgar outra coi
sa seno o pedido do autor de majorao da verba indenizatria a ttulo de dano
moral - permanecendo, no entanto, aberta parte demandada (no exemplo
exclusivamente recorrida em sede de recurso excepcional), a possibilidade de
discusso da ausncia de uma das condies da ao (v. g., ilegitimidade ativa)
ou da existncia de um pressuposto processual negativo (v. g., perempo) em
.
.
posterior aao rescisona.
-

Essa a corrente sustentada, dentre outros, por Barbosa Moreira, Dinamar


co e Bedaque, ao deixarem claro que a parte no abrangida pela extenso do
efeito devolutivo do recurso do autor, ausente irresignao do ru, estaria imu
ne ao julgamento a ser realizado pela superior instncia - parte inimpugnada
essa do julgamento que passaria a ser coberta imediatamente pela res judicata, e
s com ao rescisria poderia ser atingida. 562
56

561

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 22. ed. Vol. 2. So Paulo: Atlas, 2013, p. 84.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 22 Vol. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 261.

BARBOSA MOREIRA, ]. C. Correlao entre o pedido e a sentena. Revista de Processo n2 83, p. 207215, 1996; DINAMARCO, Cndido Rangel. Os efeitos dos recursos. ln: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim;
NERY JR.. Nelson (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei n2 1 0.35212001.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 22-66, especialmente p. 44; BEDAQUE, Jos Roberto dos San562

178

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Atento s lies dos ilustres juristas acima anunciados, Maurcio Giannico


bem finaliza:
O captulo da sentena no impugnado transitada em julgado ime
diatamente, independente da continuidade do processo em relao
matria efetivamente impugnada em sede de apelao. Embora a
apelao seja por regra recebida do duplo efeito, nem por isso o efei
to suspensivo se estende por toda a deciso, no caso de sua impug
nao parcial. Portanto, a parte autnoma da deciso de mrito no
recorrida transita materialmente em julgado, podendo ser objeto de
execuo definitiva.s63

Em linhas jurisprudenciais, percebe-se que o Superior Tribunal de Justi


a adota a posio mais conservadora ora defendida - como, v. g., no REsp n
172263/SP (2 Seo, j. em 09/06/1999), de que participaram acompanhando o
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar os Ministros Carlos Alberto Menezes Direito,
Nilson Naves, Eduardo Ribeiro, Waldemar Zveiter e Csar Asfor Rocha, res
tando como voto vencido o do Min. Ari Pargendler.564 No entanto, no Tribunal
de Justia gacho, a posio contrria a aqui sustentada parece ser a majorit
ria, conforme encaminhamento adotado no julgamento dos Embargos de De
clarao n 70011098332, pela 15 Cmara Cvel (Des. Rel. ngelo Maraninchi
Giannakos, j. em 06/04/2005), no qual se faz meno a arestos da 6 e da 10
Cmaras Cveis do mesmo Tribunal565 - se bem que o 3 Grupo Cvel, em mais
recente julgado de 05/10/2007, por maioria, entendeu diversamente, em espe
cial observncia ao princpio da reformatio in peius.566
tos. Os elementos objetivos da demanda examinados luz do contraditrio. ln: CRUZ E TUCCI, Jos Rog
rio; BEDAQUE, Jos Rogrio dos Santos (Coord.). Causa de pedir e pedido no processo civil. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 43-50.
GIANNICO, Maurcio. A precluso
157 e 177-178.

56l

no

direito processual civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p.

Eis a ementa: "RECURSO. Reformatio in pejus. Carncia da ao. Julgamento de oficio. Embargos arre
matao. - O Tribunal no pode, de oficio, reconhecer a carncia da ao de embargos e extinguir o processo,
no recurso de agravo interposto pelo embargante para ampliar o efeito suspensivo concedido aos embargos.
- Recurso conhecido e provido."
564

Consta na ementa: "EMBARGOS DE DECLARAO. CAUTELAR DE EXIBIO DE DOCUMENTOS.


BRASIL TELECOM. CARNCIA DE AO. Matria de ordem pblica que pode ser conhecida de oficio e a
qualquer tempo, no acarretando 'reformatio in oejus' ou violao ao princpio do 'tantum devolutum quan
tum apellatim'. Inexistncia de omisso, contradio ou obscuridade, por unanimidade, desacolheram os em
bargos declaratrios."
565

Trata-se do julgamento dos Embargos Infringentes n2 70021379599, em que o voto vencido fora do Des.
Rei. Artur Amildo Ludwig, e a favor da corrente conservadora por ns acolhida se posicionaram os Desembar
gadores Osvaldo Stefanello, Lo Lima, Paulo Srgio Scarparo, e Umberto Guaspari Sudbrack.
566

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

1.5.3

179

Juzo de admissibilidade recursai: exegese do art. 518 do


CPC. Redao da Lei n 8.950/1994 e modificao incua
estabelecida pela Lei n 11.276/2006

A "construo jurdica" empregada para se estabelecer a no preclusivi


dade para o juiz em relao s matrias de ordem pblica, imperativas, que
extrapolam a exclusiva alada da discricionariedade das partes, alm dos ca
sos envolvendo as condies da ao e os pressupostos processuais, pode
ser visualizada em outras grandes questes do processo, cabendo destaque a
cinco delas, que passam agora a ser analisadas em pormenores - iniciando
-se pelo juzo de admissibilidade recursai.
Em sede recursal (apelao, recurso ordinrio e recursos excepcionais), an
tes de ser proferida qualquer deciso de mrito frente irresignao interposta,
necessrio que o Judicirio examine a presena dos requisitos de admissibili
dade do recurso - o que se d por meio de dois diversos rgos: o Juzo a quo
pronuncia-se de maneira provisria, e depois, em caso de subida do recurso ao
Juzo ad quem, nova investigao da admissibilidade processada pelo Tribunal.
Na j aludida classificao das condies de admissibilidade dos recursos c
veis, externada por Araken de Assis e Barbosa Moreira, fixou-se a presena no
s dos requisitos intrnsecos - como o cabimento, legitimidade, interesse de re
correr e inexistncia de fato impeditivo ou extintivo; mas tambm a dos requi
sitos extrnsecos - como a tempestividade, a regularidade formal e o preparo.567
Da por que se diz, como ressalta Vicente Greco Filho568 e Leonardo Casta
nhas Mendes, 569 que os requisitos de admissibilidade dos recursos so verdadei
ra extenso, perante a segunda instncia, dos requisitos ou condies da ao,

S para no passar em albis, necessrio referir a novidade da Lei n2 11.276/2006, ao instituir o 12 no


art. 518 do CPC, criando mais um requisito para a admissibilidade recursa!: a anlise pelo Juzo a quo quanto
eventual desconformidade do recurso com Smula do STJ ou STF. Trata-se de significativa alterao legisla
tiva, j que pe por terra a mxima alhures difundida, at ento, pela doutrina de que "no concedido poder
(ao juzo a quo) de apreciar o mrito, atribuio que de competncia exclusiva do Tribunal" (FERREIRA
FILHO, Manoel Caetano. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. 7, arts. 496 a 565. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 151). A respeito, para consulta, teor da palestra proferida pela Ministra Ftima Nancy An
drighi, em 05/04/2006, no seminrio "As novas reformas do processo civil" realizado no Instituto Brasileiro
de Direito Processual Civil, Braslia: ANDRIGHI, Ftima Nancy. Lei n2 11.276/06 -Inadmissibilidade da ape
lao contra sentena que se conforma com smula do STJ ou STF. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/
dspace/handle/2011/2299>. Acesso em: 12 abr. 2008.
567

568

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 22 Vol. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 50 e 254.

MENDES, Leonardo Castanho. O juzo de admissibilidade recursa! e a precluso. Ajufe n2 63, p. 209218, 2000.
569

180

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

cuja presena condiciona, em primeiro grau, o exerccio do ofcio judicante, de


vendo ser reexaminados em fase recursa! segundo as peculiaridades dessa etapa
do processo; como tambm se assevera, nas palavras de Barbosa Moreira, que
em relao ao recurso h de abrir-se ao rgo judicial - do mesmo modo que se
abre quanto ao pedido originrio - oportunidade para verificar se esto reunidos
os pressupostos do pleno exerccio da sua atividade.570
V-se, assim, com base em fragmentos de destacada doutrina ptria, que
sim vivel uma firme aproximao do fenmeno das matrias preliminares
de mrito no primeiro grau (condies da ao e pressupostos processuais)
com os requisitos de admissibilidade do recurso manejado superior instn
cia. E, a partir dessa premissa, razovel se concluir, como vem apontando a
melhor jurisprudncia, que o juzo de admissibilidade recursal, a exemplo
das matrias preliminares no primeiro grau, envolve tema de ordem pbli
ca, reconhecvel de ofcio pelo rgo judicirio, a qualquer tempo, desde que
conserve este a sua jurisdio. 571
No h, portanto, em homenagem concluso alcanada no ltimo par
grafo, condies de ser avalizada posio de Joo Batista Lopes, 572 Teresa Arru
da Alvim Wambier573 e do prprio citado Barbosa Moreira,574 no sentido de que
mesmo aps o despacho de recebimento do recurso, caso verifique o magistra
do a intempestividade do mesmo (ou a falta de qualquer outro imprescindvel
requisito), no possa o agente poltico do Estado voltar atrs na sua deciso
em face do impedimento imposto pela "precluso pro judicato". Em oportunas
linhas, rebate Araken de Assis: "Nada impede ao juiz, aps reputar admissvel
o recurso, posteriormente alterar sua convico inicial, estimando-o inadmissBARBORA MOREIRA, J. C. O juzo de admissibilidade no sistema dos recursos civis. Rio de Janeiro, 1968 (Tese
de concurso para a docncia livre de Direito Judicirio Civil, apresentada Congregao da Faculdade de Di
reito da Universidade do Estado da Guanabara), p. 32; BARBOSA MOREIRA, ]. C. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. Vol. 5, arts. 476 a 565. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 290.
570

Do entendimento jurisprudencial mais abalizado, a respeito do ponto, basta a seguinte definitiva re


ferncia do STJ, quando do julgamento do REsp n2 142.633/SP (1! Turma, Rei. Min. Garcia Vieira, j. em
08/06/1998): "Os pressupostos (intrnsecos e extrnsecos) e, pacificamente, a tempestividade do recurso
(especial), constituem requisitos de ordem pblica e essencial respectiva admissibilidade, devendo a sua
existncia ser verificada de oficio, ainda que no haja manifestao da parte."
571

LOPES, Joo Batista. Breves consideraes sobre o instituto da precluso. Revista de Processo n2 23, p.
45-60, 1981.
572

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996,
p. 336-337.
5n

BARBORA MOREIRA, J. C. O juzo de admissibilidade no sistema dos recursos civis. Rio de Janeiro, 1968 (Tese
de concurso para a docncia livre de Direito Judicirio Civil, apresentada Congregao da Faculdade de Di
reito da Universidade do Estado da Guanabara), p. 133.
574

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

181

vel, porm antes do julgamento do mrito e desde que o possibilite seu estgio
de processamento".575
De fato, mesmo aps o Juzo a quo julgar pela admissibilidade do recurso,
poderia sim voltar atrs em ulterior estgio de processamento, aps vista da ir
resignao parte contrria (para fins de apresentao de contrarrazes), pas
sando a entender pela necessidade de negativa de seguimento irresignao.
Nesse sentido Dinamarco bem frisa que o "juzo a quo tem o poder de desfa
zer o juzo positivo depois de oferecidas as contra-razes de apelao", 576 como
tambm Alcides de Mendona Lima deixa consignado que, se o juiz, oficiosa
mente ou advertido pela parte interessada, "verifica que no era caso de apela
o ou que errou no efeito recebido (se deveria ser no meramente devolutivo e
admitiu em ambos, ou vice versa), nada obsta reconsiderar seu despacho, para
adotar orientao certa e legal".577
A propsito, a redao do art. 518 do CPC, determinada pela Lei n
8.950/1994,578 indica para a correo do raciocnio supraexposto, in verbis: "In
terposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar dar
vista ao apelado para responder. Pargrafo nico: Apresentada a resposta, facultado ao juiz o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso." E bem
verdade que a Lei n 1 1.276/2006 alterou a redao do informado pargrafo ni
co (passando o 2 a dispor que: ''.Apresentada a resposta, facultado ao juiz, em
cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso").
,

No entanto, a nosso ver, tal alterao no modifica em nada o enquadra


mento do juzo de admissibilidade recursa! como matria de ordem pblica, a
ser reanalisada, se for o caso, pelo juiz dentro e mesmo aps o prazo novel de
cinco dias - j que estamos aqui diante de tpico e genuno prazo imprprio, a

ASSIS, Araken de. Condies de admissibilidade dos recursos cveis. ln: WAMBIER, Teresa Arruda Al
vim; NERY JR., Nelson (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei n2 9. 756/98. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 13, especialmente.
575

DINAMARCO, Cndido Rangel. Os efeitos dos recursos. ln: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY
JR., Nelson (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei n2 10.35212001. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 57, especialmente.
576

577

LIMA, AJcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 300.

Desenvolve Manoel Ferreira Filho, saudando a inovao legislativa de meados da dcada de 90, que antes
da entrada em vigor da Lei n2 8.950/94, em face da lacuna normativa, os magistrados em geral no reconsidera
vam a deciso pela qual havia admitido a apelao; por isso muitas vezes eram remetidos aos tribunais recursos
que a toda evidncia no deveriam ter sido admitidos no juzo recorrido (FERREIRA FILHO, Manoel Caetano.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 7, arts. 496 a 565. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 151-152.
578

182

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

no inviabilizar que mesmo depois de superado o irrisrio lapso temporal pre


visto na lei possa o julgador se retratar.
Nesse sentido, bem comentam Marinoni e Mitidiero que, apresentada ou
no a resposta pela parte recorrida, pode o magistrado reexaminar os requisitos
de admissibilidade recursa! e os efeitos em que recebido o recurso manejado
pela parte contrria: "Trata-se de atividade encartada no officium iudicis; o prazo
de cinco dias imprprio, com o que no h precluso para o juiz na espcie."579
Ainda h de se dizer que, mesmo havendo grave equvoco no conhemento
do recurso manifestamente inadmissvel, e mesmo inexistindo recurso imediato
contra essa deciso do Juzo a quo, que conhece e processa a irresignao, a instn
cia superior, por fora do efeito devolutivo, far, antes de ingressar no mrito pro
priamente dito, o seu controle definitivo acerca da possibilidade de conhecimen
to do recurso - oportunidade em que a manifestao da parte recorrida na busca
pelo no conhecimento do recurso pode obter perfeito trnsito. Alis, mesmo a
corrente, capitaneada por Barbosa Moreira, que entende pela impossibilidade de
retratao do juzo positivo de admissibilidade recursa! proferido pelo magistrado
de primeira instna, no discorda que no resta por isso preclusa a reapreciao
da matria pelo rgo competente para julgar o recurso principal. 580
Visto que pode haver retratao do juzo positivo de admissibilidade recur
sa!, mas desde que o rgo judicial mantenha jurisdio no feito (ou seja, desde
que os autos ainda no tenham sido encaminhados para a superior instncia),
conveniente nos deter, em maiores detalhes, hiptese de juzo de admissibili
dade negativo encaminhado pelo Juzo a quo.
Se a parte prejudicada deixa de interpor o competente recurso de agravo de
instrumento, d-se a precluso (temporal) para ser revertida a gravosa deciso
interlocutria, operando-se o consequente trnsito em julgado da demanda. J
interpondo o recurso legal, caber ao Tribunal se pronunciar provisoriamente
sobre a admissibilidade recursa!, determinando com o eventual provimento do
agravo, a subida dos autos principais (com o recurso) para ulterior julgamento.
Foi dito (propositalmente) que caber instncia superior a pronncia "pro
visria" da admissibilidade, j que mesmo tornando-se irrecorrvel a deciso
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil Comentado. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011, p. 548
579

BARBORA MOREIRA, J. C. Ojuzo de admissibilidade no sistema dos recursos civis. Rio de Janeiro, 1968 (fese
de concurso para a docncia livre de Direito Judicirio Civil, apresentada Congregao da Faculdade de Di
reito da Universidade do Estado da Guanabara), p. 134; BARBOSA MOREIRA, J. C. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. Vol. 5, arts. 476 a 565. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 263-266.
580

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

183

do agravo de instrumento, o Tribunal, antes de ingressar no mrito do recurso


principal, poder reavaliar aquela deciso, vindo a no conhecer o apelo em face
da formao de uma convico mais recente, quanto inexistncia do j analisa
do requisito de admissibilidade recursa! e/ou de qualquer outro.581
No entanto, devemos reconhecer que no h unanimidade de tratamento na
matria, existindo fundamentao em sentido contrrio582 justamente pregando
que, se o Tribunal j conhece de todos os elementos necessrios e pode desde
j exercer juzo seguro sobre a questo que motivou a no subida imediata do
apelo, ento no h cabimento em dizer-se que este juzo assim exercido seja,
de alguma maneira, provisrio.
Por outro lado, mesmo essa corrente contrria concorda, ao menos, que a so
luo seria outra se o fundamento utilizado para negar agora admissibilidade ao
recurso principal fosse diverso daquele que se valeu o mesmo Tribunal para dar
provimento ao agravo de instrumento, retificando o juzo de admissibilidade ne
gativo pronunciado pela inferior instncia. Em termos prticos, isso significa que
se o no conhecimento de uma apelao pelo juzo sentenciante se deve intem
pestividade do recurso, depois no reconhecida pelo Tribunal que deu provimen
to ao agravo de instrumento interposto pela parte apelante, para essa corrente
dever-se-ia cogitar de precluso para a instncia superior, ao momento de julgar a
apelao, quanto ao exame de admissibilidade recursa! pertinente a esse requisi
to (intempestividade), mas no para qualquer outro, como a presena de prepa
ro, por exemplo - hiptese em que o Tribunal antes do julgamento do mrito do
recurso poderia julgar pelo no conhecimento da apelao em razo da desero.

A favor do entendimento ora defendido, as precisas linhas de Nelson Nery Jr. discorrendo a respeito de
um caso comum no mbito forense: "De uma sentena houve apelao. O juiz de primeiro grau profere ju
zo negativo de admissibilidade por entender ser a parte ilegtima para apelar. Desta dec
iso o ento apelante
interpe agravo de instrumento, pretendendo que o tribunal, reformando a deciso negativa do juiz mande
processar a apelao. O tribunal, apreciando o agravo, d-lhe provimento, mandando processar o apelo. Esta
deciso sobre o mrito do agravo constitui juzo de admissibilidade positivo provisrio do recurso de apelao
[...]. Nada impede que, ao julgar a apelao, que ele mesmo determinara fosse processada, entenda o tribu
nal, agora proferindo juzo de admissibilidade definitivo, que falta o requisito da sucumbncia ou, mesmo,
que o apelante era realmente parte ilegtima como se supunha, no conhecendo do recurso de apelao [...].
O tribunal pode agir assim porque os requisitos de admissibilidade constituem matria de ordem pblica,
devendo ser examinados ex officio pelo juiz originrio, provisoriamente, e pelo tribunal destinatrio, de modo
definitivo, independentemente do pedido do recorrido" (NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 265).
581

BARBORA MOREIRA, ]. C. O juzo de admissibilidade no sistema dos recursos civis. Rio de Janeiro, 1968
(fese de concurso para a docncia livre de Direito Judicirio Civil, apresentada Congregao da Faculdade
de Direito da Universidade do Estado da Guanabara), p. 141-144; MENDES, Leonardo Castanho. O juzo de
admissibilidade recursai e a precluso. Ajufe n2 63, p. 209-218, p. 215, especialmente, 2000.
582

184

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Fica ento o registro desse ponto de convergncia dos estudiosos na mat


ria, embora persistamos entendendo pela possibilidade mais ampla da pondera
o oficiosa no juzo de admissibilidade recursa!. At porque, aproveitando-se
o ensejo, de se salientar que esse ponto de convergncia tem cabimento pleno
em matria substancialmente diversa, estudada no incio desta parte da obra,
qual seja, a "precluso de instncia" (art. 512 do CPC) - j que se o Juzo a quo
extingue o feito com base na falta de legitimidade passiva, v. g., e o Tribunal vem
a desconstituir a deciso (determinando o prosseguimento do feito em primeiro
grau), aqui sim no pode mais o julgador originrio julgar extinto o feito pelo
mesmo fundamento de carncia da ao, mas tranquilamente poderia proferir
ulterior sentena terminativa reconhecendo a ausncia de outra condio da
ao ou pressuposto processual.

1.5.4

Nulidades

1.5.4.1 Regra da no preclusividade para as nulidades


absolutas: o art. 245 do CPC
O trato com a problemtica das invalidades - especialmente com a catego
ria das nulidades absolutas (a englobar inmeros vcios processuais ligados aos
pressupostos processuais e as condies da ao) - ir nos apontar mais uma
importante matria no preclusiva para o julgador, a ser pronunciada mesmo
que de ofcio, a qualquer tempo.
Por certo, diante das diretrizes encampadas neste trabalho, no poderemos
nos adentrar em mincias da questo, que pela sua complexidade exigiria es
tudo aprofundado em seara prpria. Remetemos, ainda, o leitor aos avanos
iniciais realizados nesta obra, propostos quando da comparao entre as nuli
dades para com a precluso, nos quais em maiores detalhes se exps serem as
nulidades, em geral, sanes processuais sempre decretveis pelo Estado-juiz
(no se operam ipso iure), decorrentes da violao de uma prescrio processual
que se mostra substancial no feito (caso de atpicidade/inadequao relevante),
passveis de sanao mesmo que se trate de nulidades absolutas (em caso de
atpicidade/inadequao irrelevante), e que atuam no plano da validade (plano
anterior ao da eficcia/inadmissibilidade, e posterior ao da existncia). 583
Em outros termos, estabeleceu-se, por ora, em sntese, que "a nulidade sano imponvel como con
sequncia de vcio contido em ato jurdico; o ato processual nulo produz efeitos, se e enquanto no desconsssl

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

185

A necessidade de progresso do estudo, nesta oportunidade, cinge-se pre


cipuamente em identificar as espcies de nulidade (ou invalidades) que podem
ser reconhecidas oficiosamente a qualquer momento procedimental (sendo,
portanto, no preclusivas) - nominando as principais delas, a partir das dispo
sies pertinentes do diploma processual.
Distingamos, pois, as nulidades em absolutas e relativas, nos moldes ob
jetivos anunciados pelo CPC no art. 245, in verbis: "nulidade dos atos deve ser
alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos, sob
pena de precluso. Pargrafo nico: No se aplica esta disposio s nulidades
i
que o juiz deva decretar de ofcio, nem prevalece a precluso, provando a parte
legtimo impedimento".
H de se explicar, em relevante parntese, que a classificao das nulidades
desenvolvida por Galeno Lacerda, em seu clebre Do despacho Saneador, 584 foi, de
fato, muito difundida na doutrina ptria, como reconhecem, dentre outros, Rui
Portanova,585 Arruda Alvim, 586 Daniel Mitidiero587 e Antnio Janyr Dall'Agnol Jr. 588
Em laboriosa subdiviso, entende Galeno Lacerda que se poderia falar em
quatro espcies de invalidades, a saber: nulidade absoluta - vcio insanvel que
viola norma imperativa protetora de interesse pblico; nulidade relativa - vcio
sanvel que protege interesse da parte, advindo de norma imperativa; anulabi
lidade - vcio sanvel que protege interesse da parte, mas a ofensa verificvel
de norma dispositiva; e irregularidades - vcio de menor gravidade, cujo defeito
no provoca sequer a ineficcia do ato ou da relao processual.
No entanto, sem desprestigiar a importncia do estudo proposto por Gale
no Lacerda, parece-nos suficiente a mera diviso das nulidades em absolutas (in
teresse suprapartes) e relativas (interesse das partes), notadamente em funo

titudo, a desconstituio opera ex tunc. A decretao da nulidade pode ou no depender de provocao do


interessado; pode ou no sujeitar-se a prazo preclusivo, conforme determine a lei" (fESHEINER, Jos Maria.
Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 14).
584

LACERDA, Galeno. Do despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953, p. 158-161, especialmente.

585

PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 184-197.

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. Vol. 1. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.
436-437.
586

MITIDIERO, Daniel Francisco. O problema da invalidade dos atos processuais no direito processual civil
brasileiro contemporneo. ln: AMARAL, Guilherme Rizzo; CARPENA, Mrcio Louzada (Coord.). Vises crti
cas do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 55-74.
587

588

DALI:AGNOL JR., Antnio Janyr. Para um conceito de irregularidade processual. Revista de Processo n2
60, p. 15-30, 1990.

186

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

da posio adotada pelo Cdigo Buzaid - que entrou em vigor aproximadamen


te duas dcadas depois da publicao da obra de Lacerda.589 Para tanto, seria o
caso de agregar concepo das "nulidades relativas" o conceito de "anulabili
dades", alm de desfavorecer a nfase concedida s "irregularidades" - manten
do na ntegra somente a dimenso e peso concedida s "nulidades absolutas".
Nessa precisa direo, Fbio Gomes assevera expressamente que "no h
lugar, dentro da sistemtica do Cdigo quanto ao tema, para a incluso da cate
goria de anulabilidade ao lado da nulidade relativa".590 E, em adequada comple
mentao, Teresa Arruda Alvim Wambier sustenta, ao tratar do modelo origin
rio de Galeno Lacerda, que:
na nossa forma de conceber a sistematizao dos vcios processuais,
a segunda categoria aparece como sinnimo da terceira (nulidades
relativas

anulabilidades). So nulidades absolutas vcios ligados

aos pressupostos processuais (positivos de existncia, positivos de


validade, e negativos) e as condies da ao. Todos os outros defei
tos, de que pode padecer o processo, sero vcios de forma e sero
nulidades relativas ou anulabilidades, caso o sistema positivo no
disponha expressamente em sentido inverso.591

Acolhida a diviso das nulidades em absolutas e relativas, fecha-se o esque


ma inicial com uma conceituao mais prxima dessas modalidades - ressalva
do, neste trabalho, o efeito prtico da distino, "na possibilidade, ou no, de o
juiz, porque presumido o prejuzo, poder reconhecer de oficio a irregularidade e
decretar a nulidade do ato". 592
As ltimas, diversamente das primeiras, no podem ser conhecidas de of
cio pelo julgador; incidindo o fenmeno preclusivo caso no sejam as nulidades
relativas arguidas pelas partes de imediato, na primeira oportunidade em que
tiverem se de manifestar nos autos. Da a razo para Jos Maria Tesheiner uti-

589

THEODORO JR., Humberto. As nulidades no cdigo de processo civil. Revista de Processo n2 30, p. 38-

60, 1983.
GOMES, Fbio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 3, arts. 243 a 269. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 45.
590

591

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996,

p. 300-301.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade doprocesso e tcnica processual. 2. ed. So Paulo: Malheiros,
2007, p. 445. No mesmo sentido, expressamente citado por Bedaque: THEODORO JR., Humberto. As nulida
des no cdigo de processo civil. Revista de Processo n2 30, p. 38-60, especialmente p. 47-48, 1983.
592

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

187

lizar a expresso "vcios preclusivos" para identific-las.593 Humberto Theodo


ro Jr. explica que so configuradas as nulidades relativas por excluso: "os atos
viciados, que no sejam por violao de pressupostos processuais ou condies
da ao, e para os quais no exista cominao expressa de nulidade na lei, so
atos processuais relativamente nulos". 594 E especialmente tratando da alegao
das nulidades relativas em sede contestatria, sob pena de precluso (sanatria
do vcio), diante do posterior despacho saneador a ser lavrado pelo Estado-juiz,
leciona]. Frederico Marques:
Quando o juiz no teve de resolver questo alguma daquelas re
sultantes dos arts. 267 e 301, limitando-se a declarar simpliciter o
processo em ordem, inexiste precluso pro judicato. Poder regis
trar-se apenas precluso temporal, com base no art. 245 , para as
nulidades relativas que o ru no invocou, com o seu respectivo e
consequente saneamento. 595

Por sua vez, as nulidades absolutas, embora devam ser arguidas pela parte
na primeira oportunidade que tiverem para se manifestar nos autos, em face
de sua gravidade, podem ser invocadas em ulterior momento no feito, mesmo
por petio simples, caso no sejam objeto de atividade oficiosa do prprio ma
gistrado, o qual identificando a presena de uma nulidade absoluta insanvel
deve, de plano, tratar de reconhec-la. Dentro dessa conjectura, enquadram
-se, a contento, as palavras de Teresa Arruda Alvim Wambier: "as nulidades
(absolutas) podem ser alegadas pelas partes, a qualquer tempo, e decretadas
pelo juiz de ofcio, inexistindo, pois, para aquelas e para este, precluso. So
vcios insanveis, pois que maculam irremediavelmente o processo".596 Hum
berto Theodoro Jr. traz em destaque a relevncia dos pressupostos processu
ais e das condies da ao, os quais denomina de "vcios profundos": "no
se sujeitam precluso, nem deixam de macular o processo s pela errnea

593

TESHEINER, Jos Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 281 .

594

THEODORO JR., Humberto. As nulidades no cdigo de processo civil. Revista de Processo n2 30, p. 38-60,
especialmente, p. 43, 1983.
s9s

MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Vol. 2. Campinas: Millenium, 2000,

p. 352.
596

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tri
bunais, 1998, p. 1 81.

188

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

conduta do juiz que decide a lide, sem atentar para a inexistncia de condies
jurdicas para a sentena de mrito". 597
No poderamos deixar de registrar que, em uma das principais obras a
respeito do tema escrito no Pas, Calmon de Passos critica ferozmente a dis
tino das nulidades em absolutas e relativas, entendendo que no h espao
para se falar nas ltimas, supostamente sujeitas ao regime da precluso pro
cessual: "at esta data ainda no consegui identificar uma forma processu
al que tenha sido estabelecida no exclusivo interesse de uma das partes do
processo, da afirmar que, entre ns, a precluso no ocorre. A oponibilidade
perdura". 598 Como havamos alertado anteriormente, maiores digresses nes
sa problemtica certamente refogem rea de abrangncia desta obra; mesmo
assim, inclusive a partir desse esboo de uma teoria de nulidades proposto
por Calmon de Passos, fica claro que h uma extensa (seno uma plena) rea
de atuao oficiosa do magistrado em matria de nulidades (ou invalidades),
ratificando-se assim a extrema importncia do tema no macroestudo das no
preclusividades concernentes atividade jurisdicional.

1.5.4.2 Aplicao das concluses pretritas a respeito da


viabilidade do exame de questes nas instncias
excepcionais e limites ao efeito translativo
Se o fundamento para excluir a preclusividade do reconhecimento das nu
lidades absolutas o mesmo que est em torno das condies da ao e dos
pressupostos processuais, isto , o respeito a normas em que prepondera o in
teresse pblico,599 por certo aqui se aplicam perfeitamente as concluses a que
chegamos para as preliminares do mrito em termos de viabilidade do reexame
da questo nas instncias excepcionais - antes do exame do mrito no recurso
especial e extraordinrio, superado o requisito do prequestionamento e admis
sibilidade da irresignao; e em termos de limites ao efeito translativo - no
sendo possvel o reconhecimento da matria de ordem pblica em desfavor do
princpio da reformatio in peius.

THEODORO JR., Humberto. As nulidades no Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo n2 30, p. 3860, especialmente, p. 55, 1983.
597

CALMON DE PASSOS, ]. ]. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio de Janei
ro: Forense, 2005, p. 136.
598

599

SICA, Heitor Vitor Mendona. Precluso processual civil. So Paulo: Atlas, 2006, p. 235.

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

189

Nesse cenrio, a nulidade absoluta no poderia ser declarada pelo Tribunal


ad quem se a parte derrotada no Juzo a quo deixasse de apresentar apelo. Agora,
em caso de a sucumbente recorrer mesmo que seja exclusivamente no mrito,
o Tribunal ad quem teria o poder-dever de, valendo-se do efeito translativo do
recurso, manifestar-se a respeito de qualquer preliminar de ordem pblica que
pudesse influenciar no julgamento da irresignao (a favor da parte recorren
te); e isso independentemente de a matria preliminar ter sido ou no objeto de
ponderao do Juzo a quo na deciso final de primeiro grau.
Por tais razes, devemos analisar com cuidado a posio adotada por Vitto
rio Denti, em ensaio especfico sobre a nulidade dos atos do processo civil, em
que defende ser a nulidade absoluta reconhecvel de oficio no segundo grau to
somente se no houve enfrentamento da matria pelo primeiro grau - j que,
para o jurista italiano, se a questo da nulidade foi objeto da sentena e no pas
sou a parte sucumbente a recorrer de tal preliminar de mrito, estaria vedado,
em face do fenmeno preclusivo, o exame do tema para a superior instncia.600
Mesmo admitindo-se que a temtica das nulidades no processo italiano
tenha tratamento peculiar, temos como importante o estudo da hiptese sus
citada por Denti, j que pela linha ptria mais abalizada entende-se que nor
malmente o procurador da parte derrotada deveria ter o cuidado, ao interpor
a apelao, de recorrer da questo preliminar (de nulidade absoluta) no re
conhecida pelo Juzo sentenciante, como tambm da questo de mrito; mas
mesmo que assim no fizesse, vindo a s tratar da questo de fundo, haveria
sim a possibilidade de o Juzo ad quem, de ofcio, enfrentar o tema da nulidade
absoluta (de interesse suprapartes), desconstituindo a sentena, em caso de
assumir posio diferente da externada pelo Juzo a quo.

1 .5.4.3 Exame de quatro principais nulidades (absolutas) no preclusivas


Tratemos, pois, ao encerrar o estudo das nulidades processuais e o fen
meno da no preclusividade de matria ao rgo judicial, de expor as principais
nulidades absolutas que comportam exame oficioso a qualquer tempo - des"Necessariamente, quindi, ocorre distinguere tra nullit che hanno formato oggetto di esarne e di deci
sione da parte dei giudice (come questioni pregiudiziali attinenti al processo) e nullit no rilevate. Nel primo
caso, sia che la questione abbia costituito oggetto di sentenza parziale, sia che la decisione relativa costituica
'parte' della sentenza definitiva, la mancata impugnazione preclude l'esame della nullit da parte dei giudice
superiore" (DENTI, Vittorio. Nullit degli atti processuali civili. Novissimo Digesto Italiano, Vol. XI, p. 467-486,
p. 480, especialmente).
600

190

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

tacando-se os vcios referentes s citaes, s intimaes, s sentenas e aos


cerceamentos de defesa em matria probatria (lembrando-se de que j foram
feitas aluses s invalidades referentes no participao do Parquet, quando se
falou da sanabilidade das nulidades absolutas, em confronto caracterstica pe
culiar diversa da precluso).
Em nota s disposies referentes s nulidades absolutas, Theotonio Ne
gro601 identifica vcios cominados nos seguintes dispositivos do Cdigo Buzaid:
art. 11, pargrafo nico (autorizao ou outorga necessria do cnjuge, no supri
da pelo juiz); art. 13, 1 (incapacidade processual ou a irregularidade da represen
tao, no suprida pelo autor); art. 84 (falta de intimao do Ministrio Pblico,
quando obrigatria); art. 113, 2 (declarao de incompetncia absoluta); art.
214 (nulidade de citao no rito de conhecimento); art. 236, l, (nulidade da
intimao, na qual constem os nomes das partes e de seus advogados, suficien
tes para sua identificao); art. 246 (nova referncia nulidade do processo por
ausncia do Parquet, quando deva intervir no feito); art. 247 (meno conjunta s
nulidades de citaes e s intimaes, quando feitas sem observncia das pres
cries legais); art. 618 (hipteses de nulidade da execuo, se o ttulo executivo
extrajudicial no corresponder obrigao certa, lquida e exigvel - art. 586, se o
devedor no for regularmente citado, e se instaurada antes de se verificar a con
dio ou de ocorrido o termo, nos casos do art. 572); e, finalmente, art. 1.105 (ao
tratar dos feitos de jurisdio voluntria, regula que sero citados, sob pena de
nulidade, todos os interessados, bem como o Ministrio Pblico).
V-se do rol de nulidades cominadas (absolutas) sobreditas que as refern
cias s ausncias dos pressupostos processuais so significativas, notadamente
no que pertine falta de citao vlida (pressuposto positivo objetivo) - a ser
exigido, por expressa disposio do CPC, no s no rito de conhecimento, mas
tambm na execuo, e mesmo nos procedimentos de jurisdio voluntria. No
por acaso, sem dvida, que Chiovenda teve como umas das suas clebres mxi
mas a que registra ser o maior vcio processual "a falta de comunicao ao ru".602
a) Quanto citao vlida do ru/executado: h normativo (art. 214, l,
do CPC) prevendo que, se o ru comparece em juzo mesmo estando configura
do vcio na citao, no deve ser declarado j que a finalidade foi obtida (compa-

NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual


2004, p. 184-197.
601

em

vigor. 36. ed. So Paulo: Saraiva,

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Vol. II, notas de Enrico Tullio Liebman. 3.
ed. So Paulo: Saraiva, 1969, p. 323.

602

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

191

recimento do demandado ao feito) - aplicando-se assim, espcie, os princpios


gerais da instrumentalidade das formas e do no prejuzo especfico parte (art.
244 c/c 249, l, do CPC).603 Em sentido oposto, a mais tnue imperfeio
relevante quando o objetivo no foi alcanado. 604
O nosso diploma processual, de fato, trata a citao com enfoque especia
lssimo. Como em alhures oportunidades exposto neste trabalho, as invalidades
que cercam o ato de chamar o ru ao processo, angularizando a relao jurdi
ca processual, tema de destaque e ferrenha defesa mesmo aps o trnsito em
julgado da demanda. H possibilidade de o demandado, prejudicado, opor em
bargos execuo, ou mesmo ingressar com novel processo para declarao de
ineficcia da sentena ainda que decorrido o prazo para a propositura de ao
rescisria - da falar-se em caso de "vcios transrescisrios", na circunstncia
de processo que corre revelia do demandado por defeito na citao do ru. 605
A doutrina trata com destaque particular a ocasio das nulidades que envol
vem a citao por edital do ru/executado.606 De fato, este remdio excepcional
deve ser utilizado to somente quando esgotados todos os meios possveis para
a localizao da parte demandada, sendo por isso descabido se utilizar do edital
em caso de infrutfera notificao do ru/executado na primeira tentativa levada
a cabo pelo oficial de justia - at por que no raro se dar o equvoco, na clere
citao do demandado, por culpa do prprio autor/exequente (a quem compete
fornecer o endereo correto e atualizado do ex adverso).
b) Quanto intimao dos atos processuais: a lei reclama a mesma seguran
a exigida para a citao e de seus defeitos resultam as mesmas consequncias,
s diferentes em termos de repercusso sobre os atos do processo.607 Realmen
te, a regularidade exigida para o chamamento do demandado ao processo na
primeira oportunidade deve ser mantida ao longo da tramitao do feito, a fim
de que seja proferida deciso final legtima - sendo pressuposto da sentena, o
"O comparecimento (do citado) sana todas as nulidades; logo no se pode comparecer para excepcionar
a nulidade" (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Vol. II, notas de Enrico Tullio Lieb
man. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1969, p. 316-317).
603

CALMON DE PASSOS, J.]. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio de Janei
ro: Forense, 2005, p. 155.
604

TESHEINER, Jos Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2000, p.
284-285.
605

MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo. Nulidade. Inexistncia de precluso. Revista de Processo n2 112,
p. 187-195, 2003.
606

CALMON DE PASSOS, J.]. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio de Janei
ro: Forense, 2005, p. 156.
607

192

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

encadeamento vlido de todos os anteriores atos do processo (dos quais neces


sariamente devem ter cincia as partes, para efeitos de defesa e consolidao de
suas posies na relao processual estabelecida).
Assim sendo, o vcio referente ausncia de intimao da parte processual
tambm matria no preclusiva, podendo ser reconhecida de ofcio, mesmo em
segundo grau, dependendo da gravidade/relevncia da infrao. O tema inte
ressante, j que, na prtica forense, bem se pode verificar a presena de vcio na
intimao de um importante ato processual no primeiro grau, e mesmo assim a
parte prejudicada e sucumbente (diante de prolatada sentena definitiva) pode
no vir a expor em razes de apelao a ocorrncia na nulidade (em sede de pre
liminar recursa!), vindo to somente a discutir no apelo o mrito.
A questo foi objeto de estudo especfico na Itlia por Antonella Parisi, ten
do a jurista peninsular apontado concluso, com que no pactuamos, no sentido
de que vcio na intimao de ato, em meio instruo, que venha a trazer pre
juzo ao estabelecimento do contraditrio entre as partes, no alegada em ape
lao, determina precluso ao segundo grau para exame da questo. 608 Tambm
essa a posio, dentre ns, defendida por Jos Maria Tesheiner, apresentando
o seguinte caso concreto:
Suponha-se que uma das partes seja intimada da juntada de docu
mento nos autos por intimao nula, nos termos do

art.

236, lQ.

Faltou, por exemplo, o nome de seu advogado. Realiza-se a audin


cia. A parte vencida e apela, pedindo a reforma da sentena, sem
jamais aludir nulidade daquela intimao. Evidentemente, no po
der o tribunal decret-la de ofcio, ainda que cominada.609

Por estarmos claramente diante de vcio no preclusivo importante para o


deslinde da causa (nulidade absoluta, cominada), no h como avalizarmos este
entendimento. Pensamos, portanto, que mesmo de ofcio pode, in casu, o Tri
bunal ad quem decretar a nulidade da sentena (em face do vcio de intimao),
remetendo os autos instncia a quo para regular processamento da instruo
a partir do marco inicial maculado pela nulidade absoluta verificada - no caso
concreto apresentado por Tesheiner, da atpica intimao de juntada de docu
mento aos autos, ressalvada a possibilidade de no anulao da audincia, em
PARIS!, Antonella. Figure di preclusione ai rilievo delle nullit assolute. Revista Trimestrale di Diritto e Pro
cedura civile n2 56, p. 1397-1421, 2002.
608

609

TESHEINER, Jos Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 1 16.

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

193

caso de o seu resultado ser independente do teor do documento juntado (arts.


248 e 249, caput, do CPC). Obviamente, foi dito que o Tribunal "poder" e no
"dever" decretar a nulidade absoluta, j que h de ser feita uma ponderao no
caso concreto sobre a gravidade da infrao (arts. 244 e 249, l, do CPC), jus
tamente para efeitos de se determinar a relevncia da atpicidade, a fixar ou no
a invalidade da sentena de mrito proferida.
c) Especificamente quanto s nulidades da sentena: ho de se levar em
conta ao menos dois macroaspectos: deficincia no relatrio e/ou na fundamen
tao sentencial; como tambm a presena de julgamento extra petita, ultra petita

e citra/infra petita.
Depois da citao, provavelmente o mais importante ato do processo no pri
meiro grau seja a prolao da sentena, em que o julgador, pela via preferencial
definitiva ou, subsidiariamente, terminativa, presta a devida e esperada tutela
jurisdicional. 610 Trata-se de "ato jurisdicional magno";611 a resposta do Estado
-juiz ao problema de direito trazido pelos jurisdicionados, vidos por justia e
paz social. E a sentena, em suma, "a sntese da funo jurisdicional". 612
,

Da a importncia de a deciso final ser a mais completa possvel, seja na


apresentao do histrico da demanda (relatrio - art. 458, l, do CPC), seja na
fundamentao de fato e de direito que encaminhe o julgamento a favor do au
tor ou do ru (art. 458, II, do CPC), seja na confeco de dispositivo sentencial
(art. 458, III, do CPC) que contemple toda a discusso trazida ao judicirio, sem
passar a conceder o magistrado coisa alm, e/ou coisa diversa da perseguida.
Quando a sentena contemple alguma imperfeio nesses comandos, pass
vel ento de ser declarada nula, a fim de novo decisum ser produzido. Todos esses
casos so identificados pela doutrina como sendo de nulidades absolutas da sen
tena, que se no corrigidos no processo em curso do ensejo, pela sua extrema
gravidade, propositura de ao rescisria, sob o fundamento de violao literal
a dispositivo de lei (art. 485, V). 613

610

GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 109 e 188.

5n

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1994, p. 91 e 195.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribu
nais, 1998, p. 236.
612

SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil. 3. ed. Vol. 2, Tomo I. So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 388.
613

194

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

O problema da fundamentao sentencial notoriamente mais grave do


que as possveis irregularidades constantes no relatrio da deciso, que em ge
ral no vo influir no julgamento da causa, a ponto de por si s representarem
motivo suficiente para a interposio de recurso superior instncia. No entan
to, a fundamentao essencial, no nosso Estado Democrtico de Direito, para
legitimar a deciso final proferida, razo pela qual a matria pode ser tema de
debate at nas instncias extraordinrias, tendo em vista suposta violao do
que dispem os j nominados arts. 165 do CPC e 93, IX, da CF/88.
Ao mesmo tempo em que no se nega a importncia do ativismo judicial
no comando da marcha do processo, ressalta-se a importncia da motivao das
decises (tanto mais elevada quanto for a importncia da medida a ser adotada
pelo Estado-juiz), ao lado da presena constante do contraditrio e da figura do
duplo grau de jurisdio.614 So com esses (trs) elementos essenciais, integran
tes de um "sistema de legalidade", corporificador do due process, que se comba
te o arbtrio jurisdicional (desvios decorrentes da necessria conduta ativa do
julgador), lavrando-se decisum final mais prximo da legitimidade exigida pela
sociedade poltica.61 5
A discusso quanto fundamentao completa versus fundamentao suficiente
conhecida no ambiente forense, tendo a jurisprudncia ptria consolidado en
tendimento, por ns no acolhido, no sentido de que o julgador no est obriga
do a desenvolver fundamentao plena, mas to s suficiente para se posicionar
a favor dos interesses de uma das partes litigantes. 616

BARBOSA MOREIRA, J. C. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao estado de di
reito. Temas de direito processual. 2! srie. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 83-95.
614

A questo bem desenvolvida pela especializada doutrina do processo: DINAMARCO, Cndido Rangel.
A instrumentalidade do processo. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 200; ALVARO DE OLIVEIRA,
Carlos Alberto. Doformalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 151. Na teoria geral do direito,
o ponto tambm destacado, sendo pertinentes as colocaes em: ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento
jurdico. Trad. por]. Baptista Machado. 7. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 254.
615

Nesse sentido, dentre outros arestas, seguem-se dois: "O provimento dos embargos de declarao pre
questionadores s podero ser providos no caso de haver omisso, contradio ou obscuridade na deciso
recorrida, o que no foi demonstrado do recurso proposto. Salienta-se que o magistrado tem o dever de fun
damentar devidamente sua deciso, mas no tem a obrigao de analisar todos os argumentos apresentados
pelas partes" (Embargos de Declarao n2 70016937179, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Re
lator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 19/10/2006); "Inexiste obrigao do julgador em pronunciar-se so
bre cada alegao trazida pelas partes, de forma pontual, bastando que apresente argumentos suficientes s
razes de seu convencimento, pretenso de rediscusso da matria, o que se mostra invivel pela via eleita, j
que o recurso ora manejado, originariamente, possui natureza integrativa. Inteligncia do art. 535 do CPC"
(Embargos de Declarao n2 70022860035, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo
Roberto Lessa Franz, julgado em 28/02/2008).
616

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

195

H, no entanto, firmes vozes, ao encontro do nosso raciocnio, fixando


que a eventual autorizao concedida ao juiz para no se manifestar expres
samente a respeito de todo o material coletado no feito, entendendo-se que
bastaria "uma considerao global e sinttica dos elementos conhecidos so
bre os quais se funda o seu convencimento", nas palavras de Michele Taruffo,
regra que, por trs de uma aparente razoabilidade, esconde grave equvoco
procedimental. 61 7
Egas Moniz de Arago observa, criticamente, que comum se dizer que na
fundamentao da sentena/acrdo o magistrado no precisa examinar todas
as questes do processo:
Isto est absolutamente equivocado [...] ; inadmissvel supor que
o juiz possa escolher, para julgar, apenas algumas das questes que
as partes lhe submeterem. Sejam preliminares, prejudiciais, proces
suais ou de mrito, o juiz tem de examin-las todas. Se no fizer a
sentena estar incompleta.618

Nesse sentido ainda, Teresa Arruda Alvim Wambier sustenta, partindo-se


da premissa da dificuldade do acesso s superiores instncias ("fruto de mero
juzo de constatao"), que h necessidade de uma "significao jurdica dife
renciada para o dever de motivar", especialmente em se tratando de deciso de
segundo grau de jurisdio.61 9
Fechando esse parntese quanto s peculiaridades pertinentes necessida
de de motivao plena/completa, importante ainda se consignar que, em caso
de ser interposto recurso de apelao em razo de vcios presentes no relatrio
e/ou na fundamentao sentencia!, deve o julgador ter presente especialmente
o contido no art. 249, 2, do CPC - passando, sempre que possvel, a profe
rir deciso de mrito favorvel parte que se beneficiaria com a decretao da
nulidade. Nessas linhas, merece transcrio a convico de Calmon de Passos:
O que sustento a impossibilidade, em face do nosso sistema de
nulidades, que louvo sobremodo, de se invalidar a sentena por fal
ta ou deficincia ou impropriedade da fundamentao quando o ad

617

TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza. Padova: Cedam, 1975, p. 445 e ss.

618

ARAGO, E. D. Moniz. Sentena e coisajulgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 101-103.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissojudicial e embargos de declarao. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 248.
619

196

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

quem verifica a inexistncia de prejuzo, dado que entende possvel

decidir o mrito em favor de que arguiu a nulidade. Nesses termos,


a irregularidade que deriva da falta ou deficincia de motivao ser
sanada com a motivao oferecida no segundo grau. 620

J sobre a presena de julgamento destoante do pedido encaminhado pela


parte autora, temos a posio de que somente o julgamento ultra petita (coisa
alm do pedido), autoriza o segundo grau a no invalidar o ato, vindo a to s
reduzir (adequar) o comando sentencia! ao mbito do que permitido ser conce
dido judicialmente, em face do pleito dirigido pela parte demandante.621
Nesse sentir, coerente a posio de Marinoni e Arenhart no sentido de que,
em regra, s a sentena quejulga alm do pedido pode ser corrigida para menos pelo
Tribunal ad quem, ou seja, para os limites do pedido, "pois seria um atentado
celeridade e economia processual exigir uma (nova) sentena de primeiro grau
de jurisdio para definir o que j foi julgado procedente".622
Por outro lado, proferida sentena citra/infra petita (no analisado algum dos
pedidos)623 ou extra petita Qulgado coisa diversa da pedida), 624 normalmente o
acrdo deve se postar para a decretao da nulidade, com o retorno dos autos
para novo julgamento pelo primeiro grau, atentando-se para o fenmeno de su
presso de instncia625 - a no ser em caso de ser possvel a aplicao do anun
ciado art. 249, 2, do CPC.
CALMON DE PASSOS, ]. J. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio de Janei
ro: Forense, 2005, p. 150.
62-0

O Tribunal de Justia gacho, nesse diapaso, j bem se manifestou: "a deciso de primeiro grau foi ultra
petita, vcio este que no resulta na nulidade do julgado, podendo ser sanado por este Colegiado com a ex
cluso da parte que excede os limites do pedido, mesmo de oficio" (Apelao Cvel n2 70022711873, Quinta
Cmara Cvel, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, julgado em 12/03/2008).
621

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil. 11. ed. Vol. 2. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013, p. 411.

622

Apelao Cvel n2 70023630130, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 31/03/2008.
6n

Apelao Cvel n2 70023359284, Dcima Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ergio
Roque Menine, julgado em 02/04/2008.
624

Das duas situaes (sentena ultra e extra petita), bem anota Teresa Arruda Alvim Wambier, a mais grave
a concernente segunda: " que, rigorosamente, a sentena extra petita comparta, sob certo aspecto, a qualificao
625

de sentena inexistente, uma vez que no corresponde a pedido algum. Falta, portanto, pressuposto processual de existncia
para que aquela sentena seja considerada juridicamente existente" (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do
processo e da sentena. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 240). No mbito do direito aliengena,
dentre os clssicos juristas peninsulares, Zanzucchi e Satta fazem meno expressa ao art. 112 do CPC italia
no, que veda expressamente o julgamento citra petita e o ultra petita - ne eat iudex ulta petita partium, a partir da
seguinte frmula: "il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa" (ZANZUCCHI,

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

197

Em certos casos, porm, ponderam a doutrina626 e a jurisprudncia627 que


se pode, quando materialmente possvel, reduzir a sentena aos limites corres
pondentes ao pedido, ainda quando se trate de sentena extra petita, desde que,
alm da deciso que desborda os limites do pedido, tenha o magistrado decidido
tambm o pedido propriamente dito.
Por bvio, complemente-se, a sentena que, analisando todos os pedidos,
acaba concedendo coisa menor do que a pedida, distinta sobremaneira do con
texto de classificao das outras modalidades, j que aqui no h de se cogitar de
nulidade. Constitui-se, na verdade, essa hiptese em exata matria de fundo, a ser
objeto de recurso de apelao e prprio cerne do julgamento de mrito, superada
a verificao de qualquer matria (preliminar) de nulidade absoluta.
d) Por derradeiro, no que pertine aos cerceamentos de defesa em matria
probatria: faamos, aqui, uma ponte com a prxima matria no preclusiva a
ser trabalhada (o direito probatrio), deixando para esse momento oportuno os
desenvolvimentos e as anlises especficas pertinentes.
Por ora, a lembrana que no poderia deixar de restar firmada se situa na
devida compreenso de que o agir do Estado-juiz arbitrariamente limitador do
contraditrio pleno entre as partes, a partir da inviabilizao da produo dos
meios probantes requeridos, pode sim responder pela nulidade dos atos poste
riores do rito que se seguirem ilegal atitude comissiva.
O devido processo legal, tendo o contraditrio como vital corolrio, impe
que as partes tenham garantidas todas as possibilidades, lcitas e legtimas, de
convencimento do julgador; sendo nulo o processo em que constatada supres
so parte do amplo direito de provar a sua verso dos fatos (previso expressa
no art. 52, LIV, LV, e LVI, da CF/88).
No obstante a falta de vinculao expressa no texto da lei processual a
respeito desta nulidade absoluta (vcio no cominado pelo CPC), a previso
Marco Tullio. Diritto processuale civile. Vol. l. 4. ed. Milo: Giuffre, 1947, p. 357; SATTA, Salvatore. Diritto pro
cessuale civile. 2. ed. Padova: Cedam, 1950, p. 110).
WAMBIER, TeresaArrudaAlvim. Nulidades do processo e da sentena. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998, p. 244.

626

Em decisum do Tribunal de Justia Gacho deu-se provimento a recurso do ru para excluir condenao
em danos morais do montante indenizatrio concedido ao autor, em face da inexistncia de pedido nesse sen
tido -julgamento extra petita. ln verbis: ''.A.crdo que condenou o ru em importncia por dano moral no plei
teada pelo autor na inicial. Julgamento extra petita. Impropriedade, na dico do art. 460 do CPC, possibili
dade de adequao. Excluso do montante indenizatrio no pedido. Efeito infringente ao recurso. Embargos
providos. Unnime" (Embargos de Declarao n2 70021819107, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do
RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, julgado em 08/11/2007).
627

198

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

constitucional supera com tranquilidade a impreciso do Cdigo, sendo certo


que a gravidade imposta pelo cerceamento de defesa vcio to grave (seno
maior) quanto aquele que pode recair sobre a citao, a intimao, e o prprio
corpo da sentena.
Bem adverte Calmon de Passos que a temtica envolve especialmente a nu
lidade do processo decorrente do julgamento antecipado da lide (art. 330 do
CPC). 628 Eis aqui momento processual mpar, em que o Estado-juiz optando
pelo precipitado julgamento da causa, pode sim dar vazo nulidade da senten
a, com a decretao do vcio pelo acolhimento de preliminar recursal postada
na direo da necessidade de prosseguimento da instruo, para serem ofereci
dos melhores fundamentos, de fato e de direito, ao enfrentamento do meritum
causae.629 No entanto, como j defendido neste trabalho, mesmo no sendo diri
gida a preliminar recursa!, em caso de apelo exclusivo ao ponto de fundo, nada
i
impede o Tribunal de decretar de ofcio a nulidade absoluta, desconstituindo a
sentena, e remetendo os autos para melhor instruo na origem.

1.5.5

Direito probatrio

1 .5.5.1 Regra da no preclusividade assentada na relativizao do princpio


dispositivo (em sentido processual ou imprprio)
Avancemos para a averiguao da no preclusividade, ao magistrado, das
matrias referentes ao direito de provar.
O cdigo de processo brasileiro, especialmente no art. 130, articulado
com os incisos 1 e II do art. 125, reconhece a possibilidade de o juiz, no s
a requerimento das partes, mas tambm de ofcio, determinar a realizao de
provas necessrias melhor instruo do processo. Especificamente quanto

CALMON DE PASSOS, ]. J. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio de Janei
ro: Forense, 2005, p. 156-157.
628

Jos Maria Tesheiner cita deciso do TJ/SP -Apelao Cvel n2 247.458-2, l 6! Cmara Cvel, Rei. Pereira
Calas, j. em 20/12/1994 - em que o Tribunal acolheu a alegao de cerceamento de defesa, porque proferi
da sentena conforme o estado do processo, dispensada a audincia de instruo e julgamento, no obstante
produzida prova pericial. Destaque para o seguinte trecho do julgado: "Sendo a prova pericial realizada em
medida cautelar, indispensvel a realizao de audincia de instruo e julgamento nos autos principais, en
sejando s partes a oportunidade de solicitar esclarecimento dos peritos e debater a causa, a fim de se formar
o correto convencimento a respeito dos fatos" (TESHEINER, Jos Maria. Pressupostos processuais e nulidades no
processo civil. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 222).
629

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

199

s espcies de provas tpicas previstas no CPC, destacam-se as referncias ex


pressas s provas ex officio nos arts. 342 (interrogatrio para esclarecimento),
355 (exibio de documento ou coisa), 399 (requisio de documentos s re
parties pblicas), 418 (inquirio de testemunhas referidas), 437 (nova pe
rcia), e 440 (inspeo judicial).
Est assim, o Cdigo, relativizando o princpio dispositivo em sentido im
prprio ou processual e o prprio brocardo latino mihi factum, dabo tibi ius, ao
passo que admite a necessidade de, no processo moderno, o magistrado ter
maior liberdade no impulsionamento do feito, no o deixando livre interven
o das partes interessadas.
A referida necessidade de interveno judicial, diga-se de passagem, surge
precipuamente da tomada de conscincia da insuficincia das partes e seus pro
curadores, por si s serem agentes hbeis a conduzir, a contento, o processo em
busca da verdade processual e da justia; cabendo, pois, ao rgo judicial auxi
liar nesta senda, tratando de equilibrar o jogo, em face de desigualdades sociais/
econmicas/tcnicas comumente presentes entre os contendores - conjectura
que passou a exigir, em suma, algo mais do que a igualdade formal propor
cionada pelo modelo processual liberal. 630 O Estado-juiz, nesse contexto atual,
passaria, na verdade, a deixar de ser imparcial, "se assistisse inerte, como um
expectador de um duelo, ao massacre de uma das partes, ou seja, se deixasse de
interferir para tornar iguais partes que so desiguais". 631
Tal exigncia moderna de suplementao de um modelo de atuao passiva
do Estado-juiz na instruo processual orienta ento o julgador a buscar a ver
dade independentemente da precluso para as partes em matria de prova - va
lendo-se de todos os meios probatrios lcitos e legtimos, tpicos ou atpicos.632

CAPPELLEITI, Mauro. Problemas de reforma do processo civil nas sociedades contemporneas. ln:
MARINONI, Luiz Guilherme (Coord.). O processo Civil Contemporneo. Curitiba: Juru, 1994, p. 14; BARBOSA
MOREIRA, J. C. La igualdad de las partes en el proceso civil. ln: Temas de Direito Processual (Quarta Srie). So
Paulo: Saraiva, 1989, p. 67-81.
63

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996,
p. 313-314.
631

Da doutrina clssica italiana, ver: CAPPELLEITI, Mauro. La testemonianza della parte nel sistema
dell'oralit. Milo: Giuffre, Primeira Parte, 1962, p. 270-286; VERDE, Giovanni. La prova nel processo civile
(profili di teoria generale). Rivista di diritto processuale n2 1, p. 1-25, anno LIII, seconda serie, 1998, por aqui,
ainda no mesmo diapaso, necessria a transcrio da bem lanada posio de Bedaque: "a precluso da
faculdade de requerer a produo de determinada prova, verificada em relao parte, no impede o exer
ccio dos poderes probatrios do juiz. Inexiste aqui regra que legitime soluo diversa. Nada indica tenha o
sistema optado por inibir a iniciativa probatria oficial em razo da perda, pela parte, da faculdade de pro632

200

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Registre-se ainda que esse fenmeno do atIVIsmo judicial foi senti


do nos grandes sistemas processuais modernos, no s no sistema romano
-germnico,633 mas tambm na Common Law: J. A. Jolowicz nos explica que na
Inglaterra, a partir de novos paradigmas estabelecidos pela jurisprudncia desde
meados da dcada de 1980, passou-se a se exigir participao ativa do juiz na
composio das provas a formar o trial, inclusive mediante oficiosa interveno
no pre-trial; 634 e Owen Fiss, ao narrar os avanos do processo americano das l
timas dcadas, identifica que especialmente o processo estrutural (envolvendo de
mandas coletivas e demandas individuais que podem atingir um nmero signi
ficativo de cidados em situao de direito semelhante) introduziu razes para
o abandono de uma postura judicial puramente passiva, fazendo com que a con
fiana exclusiva na iniciativa das partes se tornasse insustentvel.635
De fato, embora a regra tradicional seja a de que o juiz deva decidir segun
do o alegado e provado pelas partes iudex secundum allegata et probata partium
indicare debet, o princpio dispositivo, ao longo da evoluo do direito processu
al brasileiro (seguindo o fluxo mundial),636 sofreu sensveis restries, censo-

duzir determinada prova" (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios dojuiz. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 157).
A evoluo histrica, at mais antiga, nos mostra o proporcional crescimento dessa escala de ingern
cia estatal em busca da verdade processual e da soluo justa ao caso concreto. Nesse cenrio bem destaca
Robert Wyness Millar, no sistema romano-germnico, a importncia da terceira fase do direito romano (pro
cesso da cognitio), o ingresso da Clementina Saepe no procedimento romano-cannico e a reforma prussiana de
1793/1795: "el principio dei impulso dei proceso por el Tribunal constituy el corolario natural dei principio
de insvestigacin judicial que alli adquiri la preponderancia" (MILLAR, Robert Wyness. Los princpios infor
mativos dei proceso civil. Trad. por Catalina Grossmann. Buenos Aires, p. 85-91).
63l

JOLOWICZ, ]. A. A reforma do processo civil ingls: uma derrogao ao 'adversary sistem'. Trad. por].
C. Barbosa Moreira. Revista de Processo n2 75, p. 64-75, 1994.
634

FISS, Owen. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdio, constituio e sociedade. Co
ordenao de trad. por Carlos Alberto de Salles. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 50, 74-75, 81, 86-87.
635

Refletindo sobre as concluses de diversos relatrios nacionais de processo civil, no final da dcada de
1970, em termos de relativizao do princpio dispositivo em prol de uma participao ativa do Estado-juiz,
Habscheid conclui que de um modo geral "a responsabilidade pelo desenvolvimento do processo, cada vez
mais, lhe tem sido afetada" (HABSCHEID, Walther]. As bases do direito processual civil. Trad. por Arru
da Alvin. Revista de Processo n2 11-12, p. 117-145, especialmente p. 144, 1978). Salvatore Satta, na Itlia, em
mais precisas linhas, bem resume o sentimento contemporneo de interpretao, mais malevel, do princ
pio dispositivo, em face da possvel iniciativa oficiosa na fase instrutria: "Che i fatti allegati debbano essere
provati dalle parti, e provati secondo il principio sostanziale di distribuzione dell'onere della prova, non c'e
dubbio nessuno. Ma sarebbe un grave errore ritenere che la parte abbia la disponibilit assoluta dei mezzi di
prova, e cio che le risultanze probatorie possano essere acquisite ai processo soltanto attraverso i mezzi che
la parte propone, escludendo ogni iniziativa ufficiale in proposito. Dipende esclusivamente dalla struttura dei
processo la misura dei poteri dei giudice rispetto alia disposizione dei mezzi di prova, poteri che non sono
incompatibili col principio dispositivo dei processo medesimo" (SATTA, Salvatore. Diritto processuale civile. 2.
ed. Padova: Cedam, 1950, p. 119).
636

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

201

lidando-se que o juiz pode determinar as diligncias necessrias instruo do


processo; sendo ento absoluto somente no tocante afirmao dos fatos em
que se funda o pedido, no que o juiz depende inteiramente das partes - iudex

secundum allegata partium indicare debet.637


Sucedeu-se, prossigamos, uma superao da concepo tradicional da posi
o do juiz no processo civil, que at ento se limitava investigao do direito;
poca em que competia s partes determinar o objeto do processo (Dispositions
maxime), ministrar os fundamentos de fato da sentena, atravs de afirmaes
e provas (Verhandlungsmaxime), e at mesmo responder pelo chamado impulso
processual. 638 O princpio dispositivo passou ento a ser compreendido sobre dois
diversos enfoques: de um lado o direito exclusivo da parte de propor o processo
e requerer a tutela jurisdicional em busca dos prprios interesses; e de outro a
regra da iniciativa das partes na instruo da causa - esta ltima acepo sim
passando a sofrer alteraes substanciais de concepo, medida que o formato
publicstico do processo fez emergir as influncias oficiosas decorrentes da apli
cao do princpio inquisitrio.639
Pode-se ento dizer que estamos tratando de hiptese em que o Estado
-juiz, segundo o contemporneo enfoque dado ao princpio dispositivo em
sentido imprprio ou processual, passa a ter a oportunidade de produzir, mes
mo ex officio, "meios de prova" (atuaes judiciais com as quais as fontes se
incorporam definitivamente ao processo); a partir da colaborao das partes,
as quais, segundo o princpio dispositivo em sentido prprio ou material, tem
a exclusiva autonomia para aportar ao feito os fatos e as "fontes de prova"
(elementos com os quais se conta antes do processo).640 Parece, pois, lgico

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. 2. 11. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1987. p. 78-79.
637

BAUR, Fritz. Transformaes do processo civil em nosso tempo. Trad. ]. C. Barbosa Moreira. Revista Bra
sileira de Direito Processual n2 7, p. 57-68, 1976.
638

LIEBMAN, Enrico Tullio. Fondamento dei principio dispositivo. Rivista di Diritto Processuale n2 l5, p. 551565, 1960.
639

A diferena exposta entre "fontes de provas" e "meios de provas" foi objeto de estudo aprofundado por
Carnelutti e Melendo, ressaltando o ltimo, em conhecido ensaio, que "el juez no es un buscador de prue
bas; es un utilizador de aquellas que las partes hayan encontrado; el administra los medios para que lleguen
ai proceso las fuentes de las cuales disponen las partes" (MELENDO, Santiago Sents. La prueba es libertad.
Revista dos Tribunais n2 462, p. 11-21, 1974). Tratando dos avanos doutrinrios propostos pelos dois aludidos
processualistas, Mario Alberto Fornaciari complementa o raciocnio contemporneo a respeito do assunto: "el
juez no substituye a los justiciables. Estos deben demonstrar un mnimo de seriedad en su requerimiento de
la funcin jurisdiccional, para ello, aportan las fuentes de prueba y activan los medios para su produccin. El
juez se integra como tercer personaje, con funciones de director esclarecedor de los hechos" (FORNACIARI,
640

202

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

se afirmar - dada a sutil, mas existente diferena entre meios e fontes de prova que para a realizao de determinada diligncia instrutria de ofcio o julgador
deve levar em conta to somente dados obtidos no processo, 641 mbito prprio
no qual os meios de prova esto inseridos. 642
Essa atual concepo de cooperao do Estado-juiz com a atividade pro
batria originariamente exclusiva das partes, vinculada exigncia contem
pornea de o julgador obter suficientes meios hbeis de atingir a verdade
processual, impe, por outro lado, que mantenha o magistrado a necessria
imparcialidade que dele se espera (vedado o abuso de autoridade, to ilegti
mo quanto o abuso de liberdade das partes) para que, enfim, possa, em sen
tena, julgar com responsabilidade e se aproximar, tanto quanto possvel, da
soluo justa no caso concreto. 643
Tecnicamente mais preciso, segundo Fritz Baur, seria dizer que na instruo
a tarefa do juiz, do ponto de vista da pesquisa da verdade processual, corretiva
(se as partes expem fatos inverdicos) e especialmente supletiva (se lacuno
sa a exposio e a produo de provas pelas partes, e por isso se faz necessrio

Mario Alberto. Actividad esclarecedora dei juez en el cdigo procesal civil y comercial de la nacin (deber o
faculdad). Revista de Processo n2 46, p. 90-102, 1987).
RIBEIRO, Darci Guimares. Tendncias modernas da prova. Ajuris n2 65, p. 324-349, 1995, especial
mente p. 330; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 154.
641

Faz-se necessria, nesse diapaso, a reproduo das valiosas palavras de Fabio Marelli: "no autori
zado ao juzo, nem mesmo no mbito de iniciativa instrutria oficiosa, a liberdade para ir procurar na reali
dade extraprocessual e introduzir no processo fatos como tema de prova, seja que se trate de fato principal
posto a fundamento de excees relevveis de oficio, seja que se trate de fatos secundrios" (MARELLI,
Fabio. La trattazione della causa nel regime delle preclusioni. Padova: Cedam, 1996, p. 62-63). O transcrito ex
certo, alis, faz-nos retomar os estudos a respeito da abrangncia do objeto litigioso do processo, produ
zidos por Schnke, que meticulosamente diferenciava os fatos, direcionados ao processo, em jurdicos e
simples, colocando ambos na esfera prpria da discricionariedade de atuao da parte - e estabelecendo-se
como limite para verificao dos efeitos preclusivos da coisa julgada material a inatuao do litigante em
termos de exposio dos fatos simples.
642

Jones Figueiredo Alves nos traz importantes ensinamentos que se coadunam com o exposto: "a actus
trium personarum - relao jurdica processual - sob o prima strictu sensu nos oferece uma noo de unidade em
que os sujeitos principais do processo Guiz, autor e ru), em ntima relao contnua, vinculados entre si, com
a caracterstica da progressividade, marcham para a resoluo do litgio, atravs do processo, cumprindo uma
cooperao mtua para a atuao da lei [...] . O grau de participao do juiz na realizao do processo (ato de
direito pblico) estabelecida em medida de equilbrio que no refletindo a indiferena do espectador tam
bm no tolera o arbtrio, ou seja, a tendncia publicstica do processo condena a passividade do juiz, posto
que sujeito do processo, cabendo-lhe no ficar equidistante; todavia, limitado o seu exerccio ao ponto-limi
te de no constituir esse exerccio em abuso de autoridade" (ALVES, Jones Figueiredo. Do poder "ex officio" no
processo civil. Recife: TJ/PE, 1989, p. 12-17).
64l

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

203

colher os meios de prova de oficio). 644 Da por que, agora, na esteira dos ensi
namentos de Liebman, no se pode dizer que haja na instruo espao prprio
para aplicao absoluta do princpio inquisitrio, ao passo que se admite, nessa
seara, uma participao cooperativa do julgador (com as partes litigantes), nun
ca de forma a ser aceito modelo que relativize completamente o princpio dispo
sitivo (em sentido processual ou imprprio).645
No poderamos deixar de referir, aqui, pela completude da abordagem,
(mais uma) hialina passagem de Galeno Lacerda, em que revela os nveis ideais
de cooperao a serem buscados pelos sujeitos do processo ao longo da instruo:
(A) hipertrofia do rgo jurisdicional, no processo civil, tendente
inquisitoriedade total da prova, contraria os interesses da justia.
Jamais poder o juiz substituir-se parte, no af de demonstrar a
verdade de suas pretenses, e , precisamente desse contraditrio
amplo, que brotam argumentos e fatos de excepcional importncia
para a deciso, de outra forma despercebidos pelo julgador. Ele que
oriente, investigue, pea esclarecimentos, ordene percias, examine,
verifique - mas s cerceie quando a prova for absolutamente imper
tinente. Quantas vezes impedir prova no redundar em injustia da
sentena? Mantenha-se aqui o poder dispositivo da parte; permita
-se ao advogado, "essa super-sensvel antena da justia", como o
apelida (Piero) Calamandrei, o livre exerccio de sua arte; tempere
-se essa liberdade com uma sadia faculdade inquisitria complemen
tar do juiz - e ter-se-, sem dvida, maior segurana na deciso.646 647

BAUR, Fritz. Transformaes do processo civil em nosso tempo. Trad. ]. C. Barbosa Moreira. Revista Bra
sileira de Direito Processual n2 7, p. 57-68, 1976.
644

Liebman, quando formulou, na dcada de 1960, estudo especfico sobre o princpio dispositivo, clara
mente o fez preocupado que o julgador no se valesse excessivamente do poder oficioso na instruo, sob
pena de interferncia na imparcialidade que se espera dele como fundamental agente poltico estatal (LIE
BMAN, Enrico Tulio. Fondamento dei principio dispositivo. Rivista di Diritto Processuale n2 15, p. 551-565,
1960).
645

646

LACERDA, Galeno. Do despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953, p. 97.

O mencionado jurista peninsular Piero Calamandrei, em interessante estudo que compara o historiador
com o magistrado, ressalta que na fase probatria (em meio instruo, portanto) o mbito adequado para
se tratar de eventual similitude entre esses profissionais, j que ambos teriam o poder de desenvolver inves
tigao profunda a respeito dos fatos afirmados: "o juiz goza da mesma plenitude de investigao que goza o
historiador, e a mesma liberdade na eleio dos procedimentos tcnicos mais apropriados a tal fim" (CALA
MANDREI, Piero. El juez y el historiador. ln: Estudios sobre el proceso civil. Trad. por Santiago Sents Melendo.
Buenos Aires: Bibliogrfica Argentina, 1945. Especialmente p. 1 12-1 13). Tal circunstncia, a perfeitamente
demonstrar a viabilidade de uma relativizao do princpio dispositivo em sentido imprprio ou processual,
no se equipara a liberdade de explorao da realidade em termos dos fatos especficos controvertidos (a se647

204

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Portanto, das lies retiradas da melhor doutrina, extrai-se que em processo


atualmente subordinado ao "princpio dispositivo atenuado",648 em que a ativi
dade probatria deve sim ser exercida pelo juiz (no entanto, no em substitui
o das partes, mas juntamente com elas),649 flagrantemente descabido se falar
em precluso para o juiz.6so
Mais recentemente, da jurisprudncia ptria, confirma-se a assertiva de ine
xistncia de precluso em relao a algumas importantes matrias de ordem
pblica j ventiladas (como condies da ao, pressupostos processuais e prin
cipalmente temtica probatria), a partir do seguinte paradigma:
-

APELAAO CIVEL. NEGOCIOS JURIDICOS BANCARIOS. AAO


,

REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO. AGRAVO RETIDO. DECISO QUE RECONSIDERA PROVIMENTO AN
TERIOR QUANTO A DOCUMENTOS A SEREM JUNTADOS AOS
AUTOS. POSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE PRECLUSO PRO
,

]UDICATO EM MATERIA DE PROVA. E assente, tanto na jurispru-

dncia como na doutrina, que o fenmeno da precluso, contido no


art. 473 do Cdigo de Processo Civil, sofre mitigao quando sua

aplicao projeta-se em face da atuao processual do Juiz. De fato,


no h bice a que se reapreciem determinadas questes, que digam
respeito aos pressupostos processuais, s condies da ao, aos di-

rem, no processo, expostos pelas partes litigantes, na fase inaugural/postulatria) - em que o julgador no
teria a liberdade natural caracterstica do historiador, o que demonstraria, por sua vez, a rigidez que assume
o princpio dispositivo em sentido prprio ou material (VESCOVl, Enrique. Nuevas tendncias dei derecho
procesal civil con especial referencia al proceso latino-americano. Revista de Processo n2 79, p. 20-34, 1995).
ARAGO, E. D. Moniz. Precluso (processo civil). ln: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.).
Estudos em homenagem ao Prof Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 151-152.
648

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1994, p. 54, 129, 155, 164, 175, 233, 234, 249, 250, 287 e 288.

649

O processo dos sistemas do Civil Law, em matria probatria, caracterizado por um work in progress,
uma obra aberta, no existindo precluses ao exerccio dos poderes instrutrios do juiz (CRUZ e TUCCI, Jos
Rogrio. Tempo e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 37). Da mesma forma, Carlos Alberto Al
varo de Oliveira expe que o entendimento generalizado no sentido de inexistncia da precluso no tocante
niciativa
i
judicial ex officio para a realizao da prova, cuja nica finalidade deve consistir em melhor formar a
convico do rgo julgador, matria de ordem pblica concernente prpria atividade jurisdicional (ALVA
RO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Doformalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 152/153).
Tambm do mesmo autor, enfrentando a necessidade de relao prxima das partes, especialmente em mat
ria probatria, e relativizao contempornea de milenares brocardos latinos como o narra mihi factum, narro
tibi ius e o iura novit curia, consultar: Poderes do juiz e viso cooperativa do processo. Ajuris n2 90, ano 2003; A
garantia do contraditrio. Revista da Faculdade de Direito Ritter dos Reis 1, p. 7-27, 1998; ALVARO DE OLIVEI
RA, Carlos Alberto. O juiz e o princpio do contraditrio. Revista de Processo n2 71, p. 31-38, 1993.
650

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes 205

reitos indisponveis e, ainda, as que envolvam matria de prova. As


sim, possvel ao juiz, se entender necessrios para a instruo do fei
to, prorrogar o prazo para apresentao de documentos pela parte.
Inexistncia de precluso pro judicato.651

1.5.5.2 Ponderaes prticas quanto reconsiderao do despacho


que havia indeferido meio de prova. A interpretao (restritiva)
do art. 330, 1, do CPC e o carter excepcional da limitao ao
direito de provar
Inexistindo, como costurado, precluso para o juiz determinar as provas que
entenda cabveis, certo que pode a qualquer tempo, antes de proferir deciso fi
nal, vir a reconsiderar um despacho que entendia incabvel a produo de determi
nada prova (v. g., pericial), a fim de que agora se faa.652 Tal raciocnio, acreditamos,
vale n
i clusive para a hiptese de o magistrado ter indeferido a produo de provas,
decidindo, a priori, julgar antecipadamente o mrito (art. 330, I, CPC); mas, pos
teriormente, compulsando os autos conclusos para sentena, decide por bem con
verter o julgamento em diligncia para sanar dvida quanto veracidade/extenso de
determinados fatos vitais para o deslinde da problemtica levada a ele.653
No mesmo diapaso, louvvel o raciocnio desenvolvido por Lus Alberto
Reichelt, em obra de doutoramento a respeito das provas. Confirmando a pos
sibilidade de reviso das decises judiciais em matria probatria, para que seja
admitido o maior nmero possvel de meios lcitos aptos ao convencimento do
Estado-juiz, indica de forma muito clara que o magistrado "tem o dever, em
caso de dvida, de determinar a produo de provas". 654
Do exposto, nos pargrafos anteriores, resultam, a nosso ver, trs mximas
processuais correlatas, as quais merecem a devida sistematizao: (l) no ser
possvel, ao juiz, conhecer diretamente do pedido se isso no resultar de o pro-

Apelao Cvel n2 70051975993, Dcima Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Pedro
Celso Dai Pra, julgado em 28/03/2013.
651

652

BARBORA MOREIRA,]. C. O novo processo civil brasileiro. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 57.

ARAGO, E. D. Moniz. Precluso (processo civil). ln: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.).
Estudos em homenagem ao Prof Galena Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 154; ARAGO, E.
D. Moniz de. O julgamento conforme o estado do processo. Revista dos Tribunais 502, p. 11-19, 1977.
653

REICHELT. Luiz Alberto. A prova no direito processual civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
p. 334.
654

206

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

cesso estar maduro para ser julgado, sendo que qualquer dvida a esse respeito
deve ser solucionada contra o julgamento antecipado da lide - exegese restritiva
da hiptese consagrada no art. 330, I, do CPC;655 (2) uma separao clara do
momento da admissibilidade da prova Quzo de pertinncia e relevncia) com o
da sua valorao (prprio da oportunidade derradeira de os autos serem reme
tidos concluso para julgamento),656 impe uma no precipitao no encerra
mento da instruo (como ilegal medida antecipatria de juzo de valor sobre o
meritum causae),657 a partir de indeferimento de meios probatrios lcitos reque
ridos/justificados - sendo, assim, aplicada com restries a regra do art. 130, in
fine, do CPC;658 (3) quando o processo se encontra concluso para julgamento,
e o juiz possui srias dvidas quanto existncia/extenso dos fatos que iro
influenciar diretamente no resultado do processo, e tendo meios hbeis para
tanto, no pode se escusar de tentar maior aproximao da verdade processual,
utilizando-se das regras de julgamento do nus da prova somente em ltimo
caso659 - sendo pertinente uma reflexo mais detida na utilizao (restritiva)
dos comandos contidos no art. 333 do CPC.
CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.
266 e 443-444.
655

"Los tres momentos dei procedimiento probatorio son: (i) la proposicin, (ii) el aporte y la produc
cin, y (iii) la valoracin. A esta ltima deber seguir un cuarto momento, que forma parte de la gnesis
lgica de la sentencia; y que consiste en la insercin de los resultados de la valoracin y de la distribucin
de la carga de la prueba en el esquema silogstico de la sentencia. Es habitual separar el tercer momento, la
valoracin (actividad tericamente unitaria y predominantemente mental, que suele atribuirse, ai tribunal)
de los dos primeros" (BARRIOS DE ANGELS, Dante. El proceso civil Cdigo General dei proceso. Mon
tevido: Idea, 1989, p. 217).
656

Danilo Knijnik adequadamente enfrentou o problema da antecipao ilegal da valorao dos meios pro
bantes j aportados ao feito, com o fito de impedir a produo de outros meios lcitos e legtimos requeridos
pelas partes em meio instruo do feito: "o princpio do livre convencimento nada tem a ver com a admissi
bilidade da prova. Tal princpio entra em operao somente aps o processo de seleo do material que com
por o objeto de seu exerccio; da segue-se que, viciada a etapa preliminar, contamina-se seu resultado, sendo
irrealizvel a manuteno da valorao judicial exercida livremente, sob bases equivocadas, do que resulta a
necessidade de distinguir os planos em questo, para um funcionamento adequado do princpio" (KNIJNIK,
Danilo. A prova nosjuzos cvel, penal e tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 24).
657

Alis, com absoluta correo, j afirmava Barbosa Moreira que a precipitao cerceia de modo intoler
vel o exerccio do direito de ao ou de defesa (BARBOSA MOREIRA, ]. C. Efetividade do processo e tcnica
processual. Revista Ajuris (64), p. 149-161).
658

A concepo bem sistetizada por Fabio Marelli: "la causa non dovrebbe ritenersi matura per la deci
sione sulla base della sola regola dell'onere della prova quando sia ancora possibile esperire mezzi istruttori
ufficiosi" (MARELLI, Fabio. La trattazione della causa nel regime delle preclusioni. Padova: Cedam, 1996, p. 143144). Veja-se tambm o que revela, por aqui, Bedaque: "Os princpios estabelecidos no art. 333 s devem ser
aplicados depois que tudo for feito no sentido de se obter a prova dos fatos. E quando isso ocorre, no importa
sua origem, isto , quem a trouxe para os autos [...] . A razo de ser da regra (do art. 333) , pois, evitar o non
liquet" (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribu
nais, 2001, p. 118-1 19), para consulta sobre o tema, ver ainda: MERCADER, Amlcar Angel. Estdios de derecho

659

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

207

Mesmo assim, se for tomado movimento em direo a no admisso da


prova no processo, evidente que tal deciso judicial, sujeita a imediato recurso,
deve vir suficientemente fundamentada: "na fase de produo da prova, toda
deciso que possa acarretar gravame ao intento da parte de fornecer ao juiz ele
mento de convico deve ser adequadamente motivada".660
Todos os cuidados supra-anunciados que se devem ter no trato com o ma
terial probatrio a ser aportado aos autos, a fim de no se inviabilizar (precipi
tadamente) uma melhor instruo do feito, tm como pano de fundo o que cha
maremos de "carter excepcional da limitao ao direito (constitucionalmente
resguardado) de provar".
Na Itlia, com boa profundidade, o ponto foi enfrentado por Luigi Paolo
Comoglio, o qual justamente tratou de defender posio, por ns perfeitamente
acolhida, no sentido de se "privilegiar a capacidade expansiva do direito a prova
e o carter excepcional de suas limitaes".661
Por aqui, a preocupao foi adequadamente encampada por Eduardo Cam
bi, o qual trabalha com o conceito de direito prioritrio e constitucional prova, para
efeitos de justificar a sua residual limitao. 662 Mais recentemente confirmam
tambm Alvaro de Oliveira e Mitidiero que h um direito fundamental prova no
processo civil, extrado a partir de um perfil constitucional do direito probatrio. 663
O defendido carter excepcional da limitao ao direito de provar ganha
mais um reforo argumentativo, se passarmos a refletir que o prprio sistema j
trata de, previamente, dificultar a produo e o acolhimento de meios probantes

procesal. La Plata: Platense, 1964, p. 235 e ss.; BARBOSA MOREIRA, ]. C. Temas de direito processual. Segunda
srie. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 73-81.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHRT, Srgio Cruz. Prova. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 283.
660

COMOGLIO, Luigi Paolo. Preclusioni istruttorie e diritto alia prova. Rivista di Diritto Processuale n2 53, p.
968-995, especialmente p. 994-995, 1998.
661

Cambi encerra o seu estudo com crtica a constatao bisonha, frequente na prtica forense e repudiada
pelo STJ no julgamento do REsp 7.267/RS (3! Turma, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 20/03/1991): "o juiz
no pode impedir a produo de provas, sob o pretexto de julgar antecipadamente o mrito, e rejeitar a pre
tenso ou a exceo, por falta de provas, quando a parte requereu a realizao dessas provas" (CAMBI, Eduar
do. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 450).
662

"Constitui elemento indispensvel do direito fundamental ao processo justo o direito fundamental


prova. O perfil constitucional da prova no processo civil brasileiro envolve o direito tutela jurisdicional (art.
5, inciso XXXV, CRFB), o direito paridade de armas (art. 5, inciso I, CRFB), o direito ao contraditrio (art.
5, inciso LV, CRFB), o direito publicidade e o dever de motivao das decises judiciais (art. 93, inciso IX,
CRFB)" (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. Vol. 2. So Pau
lo: Atlas, 2012, p. 55).

663

208

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

no processo. De fato, alm de ser vedada a utilizao de provas ilcitas (nos ter
mos do art. 332 do CPC articulado com o art. S, LVI, da CF/88), existem tam
bm restries, de duas ordens, apresentadas pelo prprio cdigo processual, a
impor limites no manejo dos meios lcitos ali tipificados: uma determinada pelo
prprio procedimento, a estabelecer a necessidade de produo das provas em
oportuno momento processual, sob pena de precluso;664 e a outra corporificada
em normas especficas sobre a utilizao adequada e racional de cada meio pro
batrio665 - na prova testemunhal, v. g., tem-se a vedao da sua exclusividade
como meio de prova limitado a certo valor do contrato em discusso (art. 401),
a restrio de certas pessoas serem ouvidas em juzo (art. 405), a no obrigao
de depor (art. 406), e a limitao ao nmero de pessoas a depor sobre o mesmo
fato (art. 414, 1 ); na prova pericial, v. g., a restrio a sua utilizao, depen
dendo da matria sub judice (art. 420 e art. 427), e a possibilidade de o perito
ser recusado por impedimento ou suspeio (art. 423); j na prova documental,
v.g., a excluso do dever da parte ou terceiro exibi-lo (art. 363), e a imprescindi
bilidade da forma: documento pblico, quando da substncia do ato (art. 366).
Ainda discorrendo a respeito do carter excepcional ao direito de provar, h
necessariamente de se externar firme irresignao com o entendimento deveras
difundido na jurisprudncia, propagador de que o "juiz o destinatrio da prova
a ele cabe decidir sobre o necessrio formao do prprio convencimento"666
- tendo ento o diretor do processo, a partir desse entendimento, suficiente li
berdade para acolher ou denegar os meios de prova requeridos pelas partes. 667

Sobre o tema: MELERO, Valentn Silva. La prueba procesal. Revista de derecho privado. Tomo 1. Madrid,
1963, p. 71-74. No Brasil, fazendo referncia que, dependendo do meio probante, ser concedido parte in
teressada em diferente momento processual a oportunidade de produzi-la: LEVENHAGEN, Antnio Jos de
Souza. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1996, p. 89-96. De fato, em regra, pela
sistemtica do nosso Cdigo, a prova documental produzida em maior quantidade na fase postulatria (art.
283 e art. 396); a prova pericial realizada aps o saneamento do feito e entregue o laudo antes da audincia
de instruo e julgamento (art. 433); e nesta aludida audincia ser, por fim, colhida a prova oral (art. 336 c/c
art. 452), seguindo-se deciso final (arts. 454-456).
664

Giuseppe Chiovenda, na Itlia, e Ovdio Baptista, mais recentemente no Brasil, chegam a registrar que
tais restries especficas so sequelas do sistema da prova legal (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direi
to processual civil. Vol. 3. So Paulo: Saraiva, 1965, p. 93; SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de processo civil. 6. ed.
Vol. 1, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 345-350). Comentam tambm sobre as gerais limitaes ao
direito de provar: BARBOSA MOREIRA, J. C. A constituio e as provas ilicitamente adquiridas. Ajuris n2 68,
p. 13-27, 1996; e CAMEJO FILHO, Walter. Juzo de admissibilidade e juzo de valorao das provas. ln: ALVA
RO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Org.). Prova Cvel. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 01-21.
665

Excerto extrado da ementa do seguinte julgado do STJ: AgRg no REsp 809788/RS, 3! Turma, Min. Rei.
Humberto Gomes de Barros, j. em 03/12/2007.

666

Dentre inmeros julgados do TJ/RS, no mesmo sentir, menciona-se o seguinte: ''.Agravo de Instrumento,
pedido de nova percia. Art. 437 do CPC. Faculdade do Juiz. Cumpre ao Juiz, destinatrio da prova, valorar a
667

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

209

Distorcida e contrria aos modernos contornos do devido processo legal


essa convico, ao menos por dois fundamentos: por colocar os atores do pro
cesso em posio de manifesta desigualdade, supervalorizando a figura do Esta
do-juiz, como se os argumentos trazidos pelos meios probantes fossem destina
dos convico to s do julgador, e no das partes litigantes; 668 e por negar que
haja a real possibilidade de o juiz de primeiro grau no ser o efetivo "julgador"
da demanda, ao passo que o princpio do duplo grau de jurisdio permite que
superiores instncias passem a reavaliar a causa (e o prprio material proba
trio aportado), sendo da perfeitamente possvel se suceder que aquela prova
tida como irrelevante pelo Juzo a quo (e por isso indeferida), pudesse auxiliar
(qui decisivamente) na formao do convencimento do Juzo ad quem.669

1.5.5.3 Impossibilidade de reconsiderao do despacho que


havia deferido meio de prova (discusso proposta
por Manoel Caetano Ferreira Filho)
Por derradeiro, cabe-nos destacar a seguinte discusso proposta por Ma
noel Caetano Ferreira Filho. 670 Embora o poder de iniciativa probatria do Esnecessidade de nova produo de prova. Negado seguimento ao agravo de instrumento" (Agravo de Instru
mento n2 70023474026, Vigsima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar,
julgado em 19/03/2008).
A propsito, Carlos Francisco Buttenbender bem sintetiza que a prova "se constitui em instrumento de
fundamentao dos argumentos destinados formao do convencimento do julgador - e tambm das par
tes - no sentido de ser aceita esta ou aquela verso dos fatos sobre o qual se assenta a lide. Buscam enfim as
provas servir de elemento basilar de retrica destinada ao convencimento dos atores do processo sobre como
teriam se verificado no passado os fatos em discusso no presente" (BUTIENBENDER, Carlos Francisco. Di
reito probatrio, precluso e efetividade processual. Curitiba: Juru, 2004, p. 75).
668

669

Tratando dessa possvel hiptese, sensvel ento a eventual cerceamento de defesa que pudesse se conso
lidar com o indeferimento de meio probante pelo Juzo a quo, j se encontra entendimento jurisprudencial que
se coloca mais a favor das nossas expectativas: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL.
DANO MORAL. DISPARO DE ALARME ANTIFURTO. NECESSIDADE DE PROVA ORAL. Verificado, no caso
concreto, que a interpretao dada pelo julgador de primeiro grau possa vir a causar prejuzo a parte agravante
de ser deferida a produo da prova oral. Juiz destinatrio da prova como um todo (singular e colegiado). AGRA
VO PROVIDO" (Agravo de Instrumento n2 70022637797, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Re
lator: Artur Amildo Ludwig, julgado em 10/04/2008). Mais recentemente, tambm na doutrina, encontramos
passagem de acordo com o nosso pensar: "s vezes a instruo probatria realizada de forma incompleta pre
cisamente porque o juiz singular, que a realiza, no est atento para o fato de que no apenas ele, mas tambm
os integrantes do rgo da segunda instncia ordinria, responsvel pelo reexamede suas sentenas, tambm
examina questes de fato e pode eventualmente precisar de provas cuja produo, embora pleiteada pela par
te interessada, no se deu na oportunidade processual adequada" (BRITO MACHADO, Hugo de. Aspectos do
julgamento antecipado da lide e o direito de provar. Revista Dialtica de Direito Processual n2 126, p. 63-65, 2013).
67

FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A precluso no direito processual civil. Curitiba: Juru, 1991, p. 91-92.

210

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

tado-juiz inclua o de determinar a produo de prova anteriormente indeferida


(mesmo que a parte interessada no tenha agravado - tendo deixado precluir o
seu direito de exigir o meio probante), o contrrio tambm poderia ser realizado
pelo magistrado? Ou seja, poderia ele indeferir prova que j tenha determinado
produzir, com base at na parte final do art. 130 CPC, que prega o indeferimen
to das diligncias inteis ou meramente protelatrias; e/ou mesmo no regulado
pelo art. 125, II, do CPC, a estabelecer como dever do diretor do processo o de
velar pela rpida soluo do litgio?
A resposta, a partir desses fundamentos, afirmativa para Eduardo Cam
bi, o qual alega que seria um contrassenso se, em face de outras provas pro
duzidas, no pudesse o magistrado reconsiderar a deciso anterior autoriza
dora da realizao da prova que no curso da instruo aos olhos do diretor do
processo mostrou-se suprflua ou irrelevante: "assim, a inutilidade ou a des
necessidade da prova tambm podem ser supervenientes, quando um fato j
estiver sido provado por outras provas, devendo-se aplicar, neste caso, o prin
cpio da economia processual".671
No entanto, de acordo com a manifestao de Manoel Caetano Ferreira Fi
lho, cremos, a priori, que no possui esse poder o juiz, a no ser que excepcional
mente a parte a quem aproveite a prova expressamente concorde com a sua no
realizao (diante do que Cambi denomina de uma superveniente verificao da
inutilidade de sua produo).
Temos, como regra geral, que, se a parte exerceu regularmente a faculdade
de requerer oportunamente a prova que entendia como necessria para o res
guardo dos seus interesses, e teve seu pedido acatado pelo magistrado, o poste
rior indeferimento da prova implicaria ofensa ao direito de licitamente provar.
Alm disso, a precluso tem por finalidade assegurar a estabilidade das situa
es jurdicas processuais - segurana jurdica, na primeira acepo acolhida
nesta obra; e a situao de quem teve a prova admitida seria profundamente al
terada com o posterior indeferimento.
Esta tambm a posio de Daniel Amorim Assumpo Neves (critican
do posio contrria defendida por Vicente Miranda), explicitando que no se
pode admitir que o juiz monocrtico, que to somente d a primeira, e quase
nunca definitiva deciso na demanda, possa dar-se por convencido no meio
da fase instrutria, encerrando-a prematuramente e decidindo o mrito: "Tal
CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.
267 e 444.
671

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

211

atitude configuraria indubitavelmente nulidade da deciso por flagrante cer


ceamento de defesa da parte prejudicada." Complementa, o anunciado jurista,
que o indeferimento posterior de meio probante j autorizado encontra bi
ce mesmo se a produo de prova tenha sido determinada oficiosamente: "os
efeitos do deferimento pelo juiz de uma prova requerida pela parte e de sua
determinao ex officio so os mesmos: trazer para o processo uma prova a
ser produzida, no importando, em absoluto, como surgiu o requerimento de
sua produo em juzo". 672

1 .5.6

Erro material: extenso do art. 463, 1, do CPC. Construo


de uma diferenciao para o erro de fato, o erro de
direito e o erro de procedimento

A penltima matria no preclusiva a ser abordada sero os erros materiais,


tratados no art. 463, I, do CPC a partir de duas modalidades: inexatides mate
riais e erros de clculo.673
Srgio Gilberto Porto foi um dos que melhor sistematizaram a (conflituosa)
conceituao do erro material,674 fazendo nos seguintes aproximados termos:
A inexatido material, ou, na linguagem da lei, o erro material pass
vel de retificao, diz respeito quele equvoco involuntrio, comple
tamente desvinculado da vontade do subscritor da deciso e, portan
to, perceptvel primo ictu oculi da simples leitura da sentena. Assim,
por exemplo, o erro de digitao, o erro na data do nascimento de
determinada parte, o nome errado do autor ou do ru, a identifica
o do nmero do processo [...] . Igual tratamento recebe o erro de
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Precluses para ojuiz: precluso pro iudicato e precluso judicial no
processo civil. So Paulo: Mtodo, 2004, p. 271 e 267-268.
672

O mencionado dispositivo do CPC de 1973 no encontra paralelo no anterior sistema de 1939; resul
tando seu teor do art. 666 do CPC portugus, in verbis: "Proferida a sentena, fica imediatamente esgotado
o poder jurisdicional do juiz quanto matria da causa. 2. lcito, porm, ao juiz rectificar erros materiais,
suprir nulidades, esclarecer dvidas existentes na sentena e reform-la quanto a custas e multas. 3. O dis
posto nos nmeros anteriores, bem como nos artigos subseqentes, aplica-se, at onde seja possvel, aos
prprios despachos."
673

O jurista italiano Giovanni Torregrossa um dos que salienta o fato de ser "inexata" a construo
do conceito de erro material, e entende que tal circunstncia deriva "dalla erroneit dei punto di partenza
dell'indagine seguita: si sono voluti, cioe, trasportare, adattandoli, nel campo de diritto pubblico i risultati
raggiunti dai diritto privato sul tema dell'errore" (TORREGROSSA, Giovanni. Correzione e integrazione dei
provvedimenti dei giudice. Enciclopdia de/ diritto n2 X, p. 717-728, especialmente p. 718, 1962).
674

212

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

clculo, o qual, ultima ratio, se constitui em erro material. Desta for


ma, a deciso que fixa a condenao em 100 e divide, como forma de
implemento, em trs parcelas de 30.675
O objeto da correo, destaca Moniz de Arago, h de ser nada mais do que

um equvoco, um erro "notrio" como dizem as leis alem e austraca; "mani


festo" como diz o CPC portugus; "evidente" como diz a lei polonesa. A noto
riedade, a evidncia, advm de tratar-se de erro que no gera dvida, "erros de
cpia, de referncia", como diz a lei chilena, "erro puramente aritmtico", como
diz o CPC colombiano. Em suma: "inexatides tais que a seu respeito no pode
surgir a mnima hesitao, porque se alguma puder elevar-se, caso no de cor
reo pela via prevista no inc. 1 da disposio comentada (art. 463) e sim atravs
de embargos de declarao, ou recurso". 676
Giovanni Torregrossa, estudando as disposies do CPC italiano a respeito
do tema (arts. 287/289), fixa uma coerente distino entre erro material e erro
lgico. Destaca o processualista que o atributo "material" indicado para caracte
rizar o erro corrigvel em estudo serve a significar que, mesmo que o equvoco
seja evidente e essencial, se for gerado pela adoo de um particular processo l
gico do Estado-juiz, no pode ser compreendido na mesma classificao. Exem
plifica, a partir da, que o clssico "dois mais dois igual a cinco" pode derivar
de um notrio engano do agente (erro material); ou, diferentemente, at de
uma demonstrao matemtica, mesmo que errnea (sofisma), que apontasse
o procedimento tcnico adotado para se obter o resultado (erro lgico).677
Bem se pode dizer, ento, que o erro material (no equiparvel ao erro lgi
co) configura-se um determinado vcio na exteriorizao (expresso) do julga
mento, no no teor do julgamento em si (mbito de cognio do Estado-juiz),
da a razo pela qual se diz que pode ser aufervel numa vista de olhos. E, sem
dvida, regra que deita razes no direito romano e tem validade universal (tanto
que presente nos mais diversos ordenamentos aliengenas), atendendo a um
"princpio" elementar e de razoabilidade, pois "no se compadece com o senso
comum a ideia de que, contendo uma sentena ou acrdo lapso manifesto, no
,

PORTO, Srgio Gilberto. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. 6 (arts. 444 a 495). So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000, p. 132.
675

676

677

ARAGO, E. D. Moniz. Sentena e coisajulgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 144.


TORREGROSSA, Giovanni. Correzione e integrazione dei provvedimenti dei giudice. Enciclopdia dei di

ritto n2 X, p. 717-728, especialmente p. 718-719, 1962.

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

213

possa este ser eliminado".678 Eis aqui o interesse pblico que eleva o erro ma
terial ao patamar de matria no preclusiva, destinada a permitir a correo at
de deciso acobertada pela precluso ou mesmo pela coisa julgada, "quando ela
contiver erro diretamente verificvel e que objetiva e inequivocadamente no
tem como corresponder a finalidade da atuao do rgo jurisdicional". 679
O erro material pode ser objeto de anlise judicial a qualquer tempo - seja
na fase de conhecimento ou de execuo, sem que da resulte ofensa coisa jul
gada; sendo matria reconhecvel de oficio, pode ser retificado pela iniciativa do
prprio Estado-juiz ou de qualquer um que tenha interesse na correo, inclusi
ve pelas vias recursais adequadas, como os embargos de declarao (art. 463, II,
c/c art. 535, ambos do CPC). 680 Por sua vez, o erro de clculo (ou de conta), como
j pinado, nada mais do que uma espcie de erro material, especfico da fase
de execuo, que no se confunde com o critrio de clculo, a envolver no mero
erro aritmtico, mas sim o prprio parmetro da execuo fixada em cognio
judicial na fase anterior j transitada em julgado.681
Nada obstante o art. 463, I, do CPC tratar to somente de erros materiais
constantes de engano provocado pelo juiz e em exclusiva sede de deciso final
de mrito (sentena definitiva), por certo os manifestos equvocos pronuncia
dos pelo julgador em sentenas terminativas, em decises interlocutrias e at
em despachos de mero expediente podem ser retificados a qualquer tempo,
mesmo ex officio; como tambm os erros materiais prprios das partes e/ou dos
peritos das partes, a redundar especialmente no erro de clculo (ou de conta)
podem ser supridos imediatamente, assim que identificados.682 E o caso, certamente, de utilizar verso dilatada do dispositivo infraconstitucional, a fim de
,

MAITE, Fabiano Tacachi; ARNECKE, Jnior Eduardo. Erro material (comentrios ao art. 463, I CPC).
Extrado do site <http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/061023erromaterial.php>. Acesso em: 29 abr. 2008.

678

TALA.MINI, Eduardo. O erro material no processo civil. Revista dialtica de direito processual n2 30, p. 4652, 2005.

679

Veja-se, nesse diapaso, julgado do Pret6rio Excelso decidido em 12/09/1969 - ainda ento sob a gide
do anterior Cdigo de Processo Civil: "Embargos de declarao - Devem ser conhecidos e recebidos quando
houver rro material evidente da deciso" (RE n2 67.593/MA, lt Turma, STF, Rel. Min. AJiomar Baleeiro, pu
blicado na Revista Trimestral dejurisprudncia n2 53, p. 324-325, 1970).
680

Na mesma direo, citando arestos do STJ (RST] 7/349 e RST] 655/198), Ada Pellegrini Grinover dis
corre que somente o erro de conta ou de clculo, o erro aritmtico, pode ser corrigido a qualquer tempo; j
os elementos de clculo, os critrios de clculo, ficam encobertos pela autoridade da coisa julgada: "a questo
sobre o termo 'a quo' da correo monetria (dos honorrios de advogado) constitui critrio de clculo, e no
mera questo aritmtica" (GRINOVER, Ada Pellegrini. Precluso. Erro material e erro aritmtico. ln: O pro
cesso - estudo e pareceres. So Paulo: DPJ, 2005, p. 445-459).
681

THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. I. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002,
p. 463.
682

214

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

serem abarcadas situaes semelhantes, de lapso manifesto, que exigem repa


rao dentro do processo, independente do ator causador do equvoco e da cir
cunstncia procedimental que deu azo incorreo.
Uma importante aplicao dos prstimos da noo de erro material pode-se
dar quando do estudo do dispositivo sentencia!, a fim de bem se cumprir o decisum, encontrando-se o processo j em fase de execuo.683 E que pode acontecer
que o julgador tenha, na fundamentao da sentena, exposto, v. g., a necessida
de da condenao do ru em dois pedidos, e tenha externado no dispositivo, por
manifesto lapso, somente um deles - a redundar, esta anmala circunstncia,
que no momento de cumprimento espontneo do julgado, venha o demandado
a efetivamente se negar a adimplir o pedido to somente externado na funda
mentao, sustentando que o dispositivo sentencia! transitou em julgado com a
fixao da obrigao de acenamento de um s pedido.684
,

Essa seria uma oportuna hiptese, a nosso ver, em que o julgador, a pedido
da parte ora exequente, poderia corrigir o erro material, adequando o dispositi
vo fundamentao sentencia!, por estar-se diante de vcio na exteriorizao do
julgado, perceptvel primo ictu oculi da simples leitura da sentena. Sobre o tema,
reforando o nosso entendimento no caso enunciado, Vicente Greco Filho de
fende certo contedo dispositivo aos acertamentos contidos na fundamentao,
mesmo que no constem na parte final da sentena:
,

E de observar-se que a parte dispositiva da sentena, em princpio,


deve estar concentrada e resumida no final, mas pode ocorrer que
o juiz, ao fazer a fundamentao, pode decidir algum ponto da lide
principal, sem depois reproduzir, em resumo, no dispositivo. Tal de-

Nesse contexto, oportunas as palavras de Clvis Kemmerich: "Uma sentena obscura pode ser conse
quncia de uma inexatido material ou de um erro de clculo. Nesses casos, a lei permite a correo do erro
a qualquer tempo, mesmo aps o trnsito em julgado do restante da deciso [...] . A competncia para a cor
reo do erro material (nesse caso) do juiz que estiver na conduo do processo no momento da correo,
mesmo que o erro no tenha sido cometido por ele" (KEMMERICH, Clvis Juarez. Sentena obscura e trnsito
emjulgado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 100).
68l

Por certo, evitar-se-iam maiores inconvenientes na fase processual de execuo, se dentro do lapso tem
poral de cinco dias da publicao da deciso gravosa contendo lapso manifesto - contradio entre funda
mento e comando do decisum - a parte prejudicada interpusesse o recurso de embargos de declarao, como
no caso que se cita: "EMBARGOS DE DECLARAO. ERRO MATERIAL. Art. 535, I, do CPC. Incorrendo o
acrdo em erro material a evidenciar contradio entre a fundamentao e o comando final, de se acolher
os embargos declaratrios para efetivar a devida correo. Embargos acolhidos" (Embargos de Declarao n2
599242419, Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Elaine Harzheim Macedo, jul
gado em 18/05/1999).
684

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

215

ciso far coisa julgada porque, apesar de formalmente no fazer


parte do dispositivo, tem contedo dispositivo.685

Adequadamente exposto o plano de atuao do erro material dentro do pro


cesso, bem como sua natureza no preclusiva (que justifica o seu estudo nesta
parte de desenvolvimento mais amplo), aproxima-se a oportunidade de procu
rarmos estabelecer expressamente uma distino clara sua para os erros de jul
gamento (de direito material) e os erros de procedimento (de direito processual). Diga
-se, de antemo, que a problemtica foi levemente mencionada, em passagem
anterior deste trabalho, ao se tratar do pedido de reconsiderao, e a utilizao
dos aclaratrios. Explicite-se a linha de raciocnio: que a expresso "manifesto
equvoco", no raras vezes utilizada para viabilizar o provimento dos embargos
de declarao, com efeitos infringentes, pode na verdade ser tranquilamente
utilizada para se corrigir um "erro material", um "erro de julgamento", ou ain
da um "erro procedimental", razo pela qual a procura pelo relativo isolamento
das matrias encontra sua evidente importncia.
Se o erro material consiste em vcio na exteriorizao do julgamento, por
equvoco/omisso de linguagem e/ou vocabulrio utilizado pelo Estado-juiz,
o erro de julgamento decorre de equvoco na apreciao do conjunto ftico
-probatrio ou das disposies jurdicas, de direito material, a orientar o jul
gamento do caso sub judice, da ser tecnicamente correto se distinguirem duas
espcies de erro de julgamento (de direito material): erro de fato e erro de di
reito. 686 Temos que o manifesto equvoco de direito, a abranger as normas de
direito material a solucionar a demanda, no pode ser corrigido pelos embar
gos de declarao, mas sim pela via do recurso prprio submetido superior
instncia - a apelao, no caso de a deciso gravosa ser uma sentena; no en
tanto, manifestos erros de fato poderiam ser excepcionalmente alterados pela
apresentao dos aclaratrios, com efeitos infringentes, como vem reconhe
cendo jurisprudncia j transcrita.

685

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 22 Vol. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 235.

Goldschmidt leciona que toda injustia, em ltima anlise, sempre uma aplicao inadequada do Di
reito, combatvel mediante o recurso prprio. Tratando dos erros de julgamento, e de suas subespcies erros
de fato e erros de direito, expe o seguinte: "En efecto, la Ley de Enjuicimiento Civil art. 1692, n2 7, admi
te el recurso de casacon por infraccin de ley y de doctrina legal, 'cuando em la apreciaccin de las pruebas
haya habido error de derecho o error de hecho, si este ltimo resulta de documentos o actos antticos que
demuestren la equivocacin evidente dei juzgador'. Una ley de 28 junio 1933 h intercalado uma disposicin
correspondiente em la lay de Enjuicimiento Criminal - art. 849, n2 2" (GOLDSCHMIDT. James. Teoria general
dei proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Labor, 1936, p. 177-178).
686

216

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

De qualquer forma, os erros de julgamento, notadamente os erros de


fato, por afetarem diretamente o objeto a ser abrangido pela coisa julgada,
devem ser corrigidos pela interposio de recurso dentro do prazo legal, 687
sob pena de precluso, 688 o que inocorre com os erros materiais, no suscet
veis aos efeitos preclusivos, os quais podem ser corrigidos pela via recursa},
como sedimentado, mas tambm a qualquer tempo, por meio de pea sim
ples lanada pela parte interessada na correo do manifesto equvoco, ou
mesmo por iniciativa oficiosa do Estado-juiz, preocupado com o escorreito
desenvolvimento e exatido dos comandos lavrados no feito. 689
A propsito, Teresa Arruda Alvim Wambier ressaltou que o Superior Tri
bunal de Justia, mais recentemente, vem alargando o conceito de "erro mani
festo" nos julgamentos de embargos de declarao, para abranger mais do que
as hipteses de erro material - abrindo as portas para imediata retificao de
patentes erros de julgamento. Mesmo assim, confirma a jurista paulista a sua
posio no sentido de que "nem mesmo o erro de fato, que um erro material
cometido na esfera do exame das provas, pode ser corrigido por meio de embar
gos de declarao". 69 Com a devida vnia, duplamente equivocada a processua
lista: primeiro que, como visto, o erro de fato espcie de erro de julgamento
(de direito material), distinto sobremaneira do erro material; segundo que, a
partir da melhor jurisprudncia, ainda que minoritria, temos que os erros de
fato poderiam ser corrigidos pela interposio de aclaratrios, em nome da eco
nomia processual e da exigncia de completa prestao jurisdicional.
Cabe ainda tratarmos do manifesto equvoco correspondente ao erro de
procedimento. Eis aqui hiptese at mais comum na prtica forense, em que o
julgador se engana na aplicao de dispositivo de direito processual pertinente,
da podendo ser aviados os aclaratrios, com efeitos infringentes, quando for
realmente gritante a incorreo. E o caso, v. g., do Desembargador que se nega a
,

Veja o excerto de Moniz de Arago: "Os erros acaso cometidos no prprio julgamento no esto abrangidos
pelo dispositivo em foco (o art. 463, I do CPC); tais vcios ou sero corrigidos atravs de embargos de declara
o, ou atravs de recurso" (ARAGO, E. D. Moniz. Sentena e coisajulgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 145).

687

O erro de fato no corrigido pela interposio de recurso no momento apropriado pode ser excepcional
mente corrigido, aps o trnsito em julgado, em face de dispositivo expresso, constante no art. 485, IX, a au
torizar a utilizao da ao rescisria dentro do prazo legal (de natureza decadencial).
688

Faz-se questo de explicitar, nesse sentido, orientao de Edson Ribas Malachini: "se houver erro do juiz,
ser erro do prprio julgamento (s eliminvel, pois, mediante recurso); no se tratar de no-coincidncia
entre o pensamento do julgador e sua expresso - que a hiptese tpica de erro material" (MALACHINI,
Edson Ribas. Inexatido material e 'erro de clculo' - conceito, caractersticas e relao com a coisa julgada e
a precluso. Revista de Processo n2 113, p. 208-245, 2004).
689

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omisso judicial e embargos de declarao. So Paulo: Revista dos Tri
bunais, 2005, p. 100 e 96.
690

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

217

admitir pedido de reconsiderao quanto concesso de efeito suspensivo ativo


ao agravo de instrumento interposto alegando falta de previso legal, no obs
tante o teor do novo art. 527, pargrafo nico, a partir da publicao da Lei n
1 1.187/2005.691 A semelhana do erro de julgamento (de direito material: erro
de fato ou erro de direito), a no oposio de recurso (seja embargos, seja qual
quer outro) impede que haja modificao da matria decidida pelo juiz com erro
de procedimento, mesmo que com flagrante incorreo, ao passo que passaria o
decisum a ser coberto pelo manto da coisa julgada interna (a precluso).
'

Fecha-se, assim, o panorama do estudo dos erros materiais, alertando-se,


como exposto, para a possibilidade de a expresso "manifesto equvoco" ser uti
lizada tambm para identificar erros de julgamento (notadamente os erros de
fato), de natureza de direito material, e os erros de procedimento, de natureza
de direito processual, os quais podem ser objetos de discusso via embargos
de declarao, com efeitos infringentes (com exceo dos erros de direito, a ser
objeto de recurso prprio). E, assim sendo, oportuno que, quando vislumbrada
pelo rgo julgador a chance de o acolhimento dos embargos modificar o jul
gado, seja oportunizado parte contrria se manifestar antes de o recurso ser
colocado em pauta - uma espcie de contrarrazes de embargos de declarao,
em nome da defesa do pleno contraditrio. 692 Repise-se, por fim, que somente
os erros materiais podem ser corrigidos a qualquer tempo, no se cogitando de
admitirmos os erros de fato e de procedimento como situaes no sujeitas ao
fenmeno preclusivo e at mesmo autoridade da res iudicata.

1.5.7

Prescrio: aplicao do novel art. 219, S, do CPC. Crticas da


doutrina novidade estabelecida pela Lei n 1 1.280/2006

Como mais uma recente matria a se colocar no rol das no preclusivas para
o juiz, afigura-se (com maior presena agora) a prescrio, a partir da sua nova
regulamentao determinada pela Lei n 1 1.280/2006.

Eis a ementa do exato exemplo a que se fez referncia: "EMBARGOS DE DECLARAO. EFEITOS IN
FRINGENTES. EQUVOCO NA DECISO EMBARGADA. OCORRNCIA. Incorre em manifesto equvoco a
deciso que entendeu incabvel pedido de reconsiderao da deciso que converteu o agravo de instrumento
em agravo retido, tendo em vista o disposto no art. 527, pargrafo nico, do CPC, com a redao conferida
pela Lei n2 11.187/2005" (Embargos de Declarao n2 70022843395, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Jus
tia do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, julgado em 06/02/2008).
691

USTRROZ, Daniel. Notas sobre os embargos de declarao no cdigo de processo civil brasileiro. Re
vistajurdica n2 344, p. 55-66, especialmente p. 65-66, 2006.
692

218

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

O art. 219, 5, do CPC, na forma determinada pela Lei n 5.925/1973,


dispunha que a prescrio poderia ser reconhecida e decretada de ofcio caso
se tratasse de direitos no patrimoniais. Com o advento do novo Cdigo Civil,
as regras de reconhecimento da prescrio ex officio tiveram relativa alterao,
medida que passou a poder ser reconhecida pelo julgador to somente quando
aproveitasse incapaz (art. 194); podendo, no entanto, toda e qualquer mat
ria prescricional ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem
aproveite (art. 193). Agora, com a chegada da Lei n 1 1 .280/2006, alterando o
5 do art. 219 CPC, o juiz pode reconhecer a prescrio, mesmo sem provoca
o da parte interessada, em qualquer situao - e para que no pairem dvidas
e eventuais conflitos aparentes entre as normas do Cdigo Civil e do Cdigo de
Processo Civil, a Lei n 1 1.280/2006 revogou expressamente o art. 194 do cdi
go civilista, que tratava diretamente da matria sobre prescrio.
Ocorre que com o teor que tinha o art. 194 do Cdigo Civil, quando da
sua entrada em vigor, desde 2003, entendia a jurisprudncia693 e doutrina
dominante,694 articulando aquele dispositivo com o art. 193 do mesmo diplo
ma civilista, que a prescrio poderia ser invocada a qualquer tempo pela parte,
mas, uma vez rejeitada, em deciso interlocutria, a ausncia de recurso tem
pestivo, determinaria a precluso, tanto para a parte (que perderia o direito de
recorrer), quanto para o juiz e o tribunal (que ficariam impedidos de pronunci
-la, salvo para favorecer absolutamente incapaz).
Assim, tem-se que, com a nova disposio legal, aumenta-se o poder de co
mando/mobilidade judicial, ao passo que o magistrado ter direito de reapre
ciar a questo prescricional, vindo a declarar a pretenso em juzo extinta com
Citem-se, dentre outros julgados: REsp 37217-8/SP (4! Turma, j. em 19/10/1993, Rei. Min. Dias Trin
dade) - em interessante passagem luz da legislao at ento de regncia faz a distino entre considerar
as condies da ao e os pressupostos processuais como matria de ordem pblica e no assim a prescri
o; REsp 57534/SP (l! Turma, j. em 15/05/1995, Rei. Min. Cesar Asfor Rocha) - citando inmeros outros
precedentes e bases doutrinrias que foraram o julgador a modificar seu prprio convencimento quanto
possibilidade de a prescrio ser invocada em outro momento que no a contestao, inclusive em apelao,
caso o magistrado ainda no tenha apreciado a questo (no mesmo sentido REsp 12402/DF, 2! Turma, j. em
27/04/1994, Rei. Min. Amrico Luz); REsp 15386/SP (4! Turma, j, em 06/04/2000, Min. Cesar Asfor Rocha)
- em que confirma seu posicionamento no sentido de se, ao proferir despacho saneador, o juiz rejeita o pedi
do formulado pela r referente precluso da ao, e no havendo recurso desta deciso, opera-se precluso
quanto a tal matria, por isso mesmo que no pode mais ser reaberta sua discusso em sede apelatria (no
mesmo sentido REsp 432950/RN, 6! Turma, j. em 19/09/2004, Rei. Min. Hamilton Carvalhido).
69l

GOMES JR., Luiz Manoel. Prescrio - invocao a qualquer tempo art. 193 CC e aprecluso processual. Extrado
do site: <http://www.prgo.mpf.gov.br/informativo/info75/corpo.htm>. Acesso em: 20 out. 2007; BARBOSA
MOREIRA, ]. C. Aspectos da extino do processo conforme o art. 329 CPC. ln: ALVARO DE OLIVEIRA,
Carlos Alberto (Coord.). Estudos em homenagem ao Prof Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
1989, p. 267-269.
694

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

219

base no art. 269, IV, do CPC, mesmo que j tenha se manifestado anteriormente
no processo, v. g. no saneador, pela inexistncia da prescrio parcial ou total.
O mesmo se dar para o Tribunal, em que a qualquer tempo, antes de eventual
exame de recurso sobre o mrito, poder o magistrado revisor, ex officio, vir a
enfrentar a prejudicial de prescrio - extinguindo o feito, caso vislumbre pres
crio do fundo de direito.
E o posicionamento atual do Superior Tribunal de Justia, levando-se como
parmetro o paradigmtico REsp n 836.083/RS (Rel. Min. Jos Delgado, l
Turma, j. em 03/08/2006), inclina-se exatamente para o sentido de reconhecer
a prescrio como tpica matria de ordem pblica. 695
So, no entanto, inmeras as crticas de boa parte da doutrina ptria em re
lao atual redao do 5 do art. 219 CPC. Em linhas gerais, reconhece-se, ab
initio, que "no af de cumprir o preceito da efetividade, o legislador subverteu o
sistema, dando-lhe inadequado tratamento".696
Mais especificamente, o descontentamento com a inovao processual recai
sobre a viabilidade de o julgador, em matrias de direito patrimonial, vir a de
cretar a prescrio mesmo que a parte privilegiada (ru) desejasse ter aprecia
do o mrito da causa - o que o levou a no ter ventilado a matria prescricional
nas oportunidades processuais anteriores (especialmente em matria prelimi
nar contestacional). Sim, pois haveria um substrato tico (questo moral) que
indicaria para o interesse do ru de ver analisado o mrito da causa pelo Poder
Judicirio, a fim de ter publicada uma sentena de improcedncia (art. 269, I,
versus art. 269, IV, CPC).
Adroaldo Furtado Fabrcio, em instigante palestra proferida na Faculdade
de Direito da UFGRS em 05/05/2006, alertou para esse ponto, bem como para
a desestruturao histrica do instituto (moldada pela jurisprudncia e doutri
na) e a incompatibilidade da malfadada novidade com as regras outras do cdi
go civilista ainda vigentes (v. g. arts. 1 9 1 e 882), as quais justamente mantm a
tradio da prescrio como matria tpica de defesa (exceo)697 que pode inte-

Seno vejamos os seguintes excertos do julgado: "para ser declarada a prescrio de oficio pelo juiz, basta
que se verifique a sua ocorrncia, no mais importando se refere-se a direitos patrimoniais ou no"; acrescen
tando-se que "por ser matria de ordem pblica, a prescrio h de ser declarada de imediato, mesmo que no
tenha sido debatida nas instncias ordinrias".
695

696

CIANCI, Mirna. A prescrio na Lei n2 11.280/2006. Revista de Processo n2 148, p. 32-45, 2007.

Falando em tradio histrica da prescrio no nosso ordenamento, registrava o magistrado trabalhista


Cludio de Menezes, no incio da dcada de 90, que a prescrio sempre foi enfrentada como matria de defesa
e elencada como questo de mrito, devendo ser invocada pelo ru com a contestao, sob pena de se tornar
697

220

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

ressar exclusivamente parte (r) invoc-la ou no - fato esse que indicaria para
uma exegese restritiva do novo S do art. 219 CPC.698
Do mesmo modo, estabelecendo uma linha ntida de diferenciao da pres
crio perante a decadncia (matria reconhecidamente de ordem pblica), Ar
ruda Alvim em ensaio especfico sobre as alteraes incrementadas pela Lei n
1 1 .280/2006 comenta:
Em relao modificao do SQ do art. 2 19, parece no haver um
genuno interesse pblico que explique porque a prescrio deveria
deixar de ser objeto de exceo. O interessado na prescrio pode
no desejar que essa seja decretada, e, esse desejo deve ser respei
tado pelo Direito. Diferentemente se passa com a decadncia, reco
nhecidamente matria de ordem pblica, seja quanto sua existn
cia, seja quanto atividade oficiosa do seu reconhecimento.699

Tambm criticando a inovao legislativa, Alexandre Freitas Cmara des


taca que outros ordenamentos jurdicos persistem vedando categoricamente o
reconhecimento ex officio da prescrio. 100
Voltando-se novamente os olhos a nossa estrutura processual, em outra
interessante palestra proferida por Adroaldo Furtado Fabrcio, desta vez em
04/07/2006,71 acresceu-se que a decretao da prescrio ex officio pelo julga-

preclusa a arguio (MENEZES, Cludio Armando Couce de. A prescrio e os princpios da eventualidade e
da efetividade. Repertrio IOB de jurisprudncia n2 40, p. 185-186, 1993).
Realmente, criticando veementemente a inovao processual, o palestrante chega ao ponto de indicar
como nica soluo devida, para o bem da harmonia do diploma processual com o civilista, a revogao ime
diata da Lei n2 11.270/2006 no que tange genrica previso da prescrio ex officio (FABRICIO, Adroaldo
Furtado. Prescrio e sua declarao ex officio pelo juiz (Lei n2 1 1.280/06), palestra proferida no Salo Nobre da
Faculdade de Direito da UFRGS, em 05/05/2006, na II Jornada de Processo e Constituio - Reformas Pro
cessuais - em homenagem ao Ministro do STJ Athos Gusmo Carneiro).
698

ALVIM, Arruda. Lei n2 11.280, de 16.02.2006: anlise dos arts. 1 12, 114 e 305 do CPC e do 52 do art.
219 do CPC. Revista de Processo n2 143, p. 13-25, 2007.
699

Assim, por exemplo, o Cdigo Civil italiano, no art. 2.938; o Cdigo Civil francs trata do tema, em seu
art. 2.223; o art. 142 do Cdigo de Obrigaes da Sua tem redao anloga; e o Cdigo Civil argentino dis
pe sobre o tema em seu art. 3.964. Vale citar, ainda, o Cdigo Civil portugus, cujo art. 303 estabelece, em
maiores linhas, que "o tribunal no pode suprir, de ofcio, a prescrio; esta necessita, para ser eficaz, de ser
invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita, pelo seu representante ou, tratando
-se de incapaz, pelo ministrio pblico" (CMARA, Alexandre Freitas. Reconhecimento de ofcio da prescrio:
uma reforma descabeada e incua. Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosf/Cama
ra_presc.doc>. Acesso em: 18 nov. 2007).
700

FABRICIO, Adroaldo Furtado. Prescrio e decadncia. Palestra proferida no Salo Nobre da Faculdade de
Direito da UFRGS, em 04/07/2006, para o curso de especializao em Direito Civil da UFRGS.
701

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

221

dor, especialmente antes de ser estabelecido o contraditrio (o que devida


mente permitido pela novel norma), poderia ser uma atitude temerria e con
trria prpria efetividade na soluo do litgio, medida que poderiam existir
causas suspensivas/extintivas da prescrio ainda no bem delineadas na de
manda, diante da forma como proposta na exordial a conjectura ftico-jurdica
e em face da (in)existncia de documentos acostados - em momento procedi
mental, bom frisar, em que ainda ausente o polo passivo.
Tal raciocnio, alis, bem se coaduna com as ideias j expostas no sentido
de que, mesmo em matrias de ordem pblica, invocveis de ofcio, importante
que seja estabelecido o prvio contraditrio entre os litigantes, no s para se
rem prestados melhores esclarecimentos quanto matria a ser objeto de ime
diata ponderao, mas tambm para se evitar que sejam as partes surpreendidas
por deciso relevante envolvendo tema at ento no debatido.
Nesse diapaso, ao endossar a crtica disciplina do art. 219, 5, Humber
to Theodoro]r.702 registra que a defeituosa inovao de autorizar o juiz a se pro
nunciar de ofcio no deve lhe permitir aplicar de surpresa a prescrio:
Dentro das garantias fundamentais do processo, a Constituio im
pe o respeito ao contraditrio e ampla defesa; de tal sorte, nenhu
ma causa ou questo ser solucionada em juzo com fundamento
acerca do qual s partes no tenha sido dada a oportunidade de se
manifestar e discutir, mesmo quando se trate de matria de ordem
pblica aprecivel pelo juiz de ofcio [.. ] . Portanto, pode haver de
.

cretao de prescrio sem a prvia exceo ou objeo formulada


pela parte, mas somente depois de posta a questo, pelo juiz, em
debate entre os litigantes.

A crtica aplicao oficiosa da prescrio chegou recentemente ao campo


trabalhista, em que se discute se seria possvel a aplicao no processo laboral
da recente alterao estabelecida no processo civil. Manoel Carlos Toledo Filho
observa que, no mbito do processo laboral, a decretao da prescrio vir sem
pre em prol do empregador; ser uma vantagem diretamente vinculada parte
mais forte do conflito de interesses submetido apreciao do rgo jurisdicio
nal - logo, parecendo claro que seu reconhecimento de ofcio pelo magistrado

702

THEODORO JR., Humberto. Prescrio: ao, exceo e pretenso. Revista Magister de Direito Civil e Pro

cesso civil n2 51, p. 22-39, nov./dez. 2012.

222

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

ir colidir, de forma impostergvel, com o princpio de proteo.703 Justamente


ao encontro deste ltimo entendimento, vem defendendo mais recentemente o
TST que no se mostra compatvel com o processo do trabalho a nova regra pro
cessual inserida no art. 219, S, do CPC, que determina a aplicao da prescri
o, de oficio, em face da natureza alimentar dos crditos trabalhistas. 704
Portanto, embora ainda a questo no esteja devidamente cristalizada na
justia do trabalho, h evidente tendncia atual de desconsiderao, nesse es
pecializado procedimento, da inovao legal inserida no art. 219, S, do CPC sendo sedimentado pelo TST que a prescrio continua sendo matria de defesa
do ru, sujeita ao regime preclusivo, no podendo as Superiores Instncias dela
tratar, caso a questo no tenha sido invocada pelo ru ou j tenha sido solucio
nada em deciso da origem no mais passvel de recurso.
De qualquer forma, por ora, em face da atual disciplina do nosso diplo
ma processual civil e do posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de
Justia (como no paradigmtico decisum supraventilado), tem-se que a pres
crio, ao menos no tradicional campo cvel, passa a se aproximar ainda mais
do instituto da decadncia, corporificando-se ambas como matrias prejudi
ciais do mrito, contempladas no art. 269, IV, do CPC (objeto, portanto, de
sentena definitiva), e que podem ser reconhecveis de ofcio pelo diretor do
processo a qualquer tempo.
A sedimentao dessa concepo, s.m.j., ainda est longe de se suceder
(ainda mais pelas incompatibilidades evidentes entre a natureza do instituto da
prescrio, como posto na codificao civilista, e sua viso como matria de or
dem pblica, na forma como engendrada pela novel alterao processual), sen
do vitais para tanto as posies reiteradas da jurisprudncia, especialmente do
STJ, que venham a transitar em julgado num futuro prximo.

TOLEDO FILHO, Manoel Carlos. O novo 52 do art. 219 do CPC e o processo do trabalho. Rev. TST, Bra
slia, vol. 72, n2 2, p. 67-71, especialmente p. 69, maio/ago 2006.
7ol

H argumentos contrrios compatibilidade do novo dispositivo com a ordem justrabalhista (arts. 82 e


769 da CLT). que, ao determinar a atuao judicial em franco desfavor dos direitos sociais laborativos, a no
vel regra civilista entraria em choque com vrios princpios constitucionais, como da valorizao do trabalho
e do emprego, da norma mais favorvel e da submisso da propriedade sua funo socioambiental, alm do
prprio princpio da proteo." Segue ementa do julgado: "RECURSO DE REVISTA. PRESCRIO. DECLA
RAO DE OFCIO. NATUREZA ALIMENTAR DOS CRDITOS TRABALHISTAS. INCOMPATIBILIDADE
COM O PROCESSO DO TRABALHO" (NMERO NICO PROC: RR - 86000/2008-0031-23. DIG TXT:
65-0 PUBLICAO: DJ - 16/04/2010 - extrado do site <http://www.jurisway.org.br/v2/bancojurisl .asp?pa
gina= l&idarea=l&idmodelo= 19886>. Acesso em: 27 ago. 2011).
704

"

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

223

Em sendo confirmada a prescrio como matria de ordem pblica (como


parece ser o objeto tambm do Projeto para um Novo CPC),75 tem-se por conse
quncia que a denominada "prescrio intercorrente", em feito executivo, pode,
da mesma forma, ser reconhecida de ofcio pelo rgo julgador.706 No obstan
te inexistir previso legal categrica/explcita a respeito, cogita-se da prescrio
intercorrente quando da demora do credor no processamento da fase processual
(ps-trnsito em julgado) que visa satisfao do crdito.707
Explique-se: a espelho da fase de conhecimento, tem-se que cabe ao procu
rador do exequente determinar o impulso da demanda em determinado lapso de
tempo, sob pena de reconhecimento do instituto da prescrio - aqui denomina
da de "prescrio intercorrente", por se dar em meio tramitao processual708
(e em razo de inrcia do prprio titular da pretenso).709 Mesmo que haja para o
ttulo executivo judicial a lgica do sincretismo processual, j que no mais exis
tentes processos autnomos de conhecimento e de execuo (aps as reformas
processuais executivas, principalmente a partir da Lei n 1 1.232/2005),710 enten
demos que permanece slido o verbete n 150 do Supremo Tribunal Federal, a ex
plicitar que "prescreve a execuo no mesmo prazo da prescrio da ao".

QUADROS, Renata Mesquita Ribeiro Da rejeio liminar da demanda baseada na decadncia ou na pres
crio - art. 317,III do Projeto de Lei do Senado n. 166, de 2010. Coleo jornada de Estudos ESMAF, Distrito
Federal, volume n2 8, p. 207-209, 2011.

705

PIMENTEL SOUZA, Bernardo. Execues, cautelares e embargos no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2013,
p. 206.
706

A doutrina registra mais de uma hiptese de aplicao da prescrio intercorrente na fase de execuo,
sendo que o foco do presente ensaio cinge-se primeira das hipteses abaixo ventiladas: (a) quando o ven
cedor deixa de promover o cumprimento de sentena, depois do trnsito em julgado da ao; (b) quando o
credor deixar de atender a determinao judicial para requerer o que de direito, deixando o processo parali
sado pelo tempo previsto para prescrio da execuo; (c) pelo decurso do tempo previsto para prescrio da
execuo nas hipteses de arquivamento do feito, de ofcio ou por requerimento do credor; (d) pelo decurso
do tempo previsto para prescrio da execuo na hiptese de o executado no ser localizado para penhora;
(e) quando o advogado retirar os autos de cartrio para tomar providncias e manter os mesmos em seu poder
por lapso temporal superior ao tempo designado para prescrio da execuo (AURELLI, Arlete Ins. A pres
crio intercorrente no mbito do processo civil. Revista de Processo n2 165, p. 327-343, 2008).
707

708

DONIZETTI, Elpdio. Processo de execuo. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 261-262.

Da jurisprudncia paradigmtica do Superior Tribunal de Justia colhe-se o seguinte: "EMBARGOS DI


VERGNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIO INTERCORRENTE. INEXISTNCIA DE DIVER
GNCIA. INOCORRNCIA DE IDENTIDADE FTICA. - Ambos os acrdos entendem que a prescrio
intercorrente ocorre quando o interessado no cumprimento de determinada deciso, deixa de tomar as pro
vidncias a ele inerente, para a continuidade daquela prestao, deixando transcorrer o prazo prescricional"
(AgRg nos EREsp 474771/SP. Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, acrdo de 27/1 1/2003).

709

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e prtica da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense,
2008, p. 176-177.
710

224

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Assim transitada em julgado a demanda judicial e no cumprido o comando


pelo ru no prazo de 15 dias da sua intimao na origem, conforme prescreve o
art. 475-J, caput do CPC, inicia o prazo para o exequente dar impulso fase de
satisfao do crdito, sob pena de reconhecimento da prescrio intercorrente.
Tanto verdadeira a assertiva que o art. 475-L,VI, prev que a impugnao ao
cumprimento de sentena, oposta pelo executado, trate de tema prescricional,
desde que esta causa extintiva da obrigao seja superveniente sentena (tran
sitada em julgado). Ora, se o executado pode se defender alegando a prescrio,
por certo no aquela relativa pretenso cognitiva, coberta pelo manto da coi
sa julgada material; s pode se tratar da "prescrio intercorrente" decorrente
da inrcia do credor na promoo do cumprimento da sentena.
Dvida relevante a respeito da prescrio intercorrente cinge-se ao marco
inicial para a sua contagem. Entendemos que o prazo para eventual decretao
da prescrio em fase executiva inicia-se justamente aps o no cumprimento
do julgado pelo ru; e no do arquivamento do processo, que se d seis meses
aps o no cumprimento de julgado pelo demandado, conforme previso do art.
475-J, 5, do CPC. Alis, o art. 617 aponta que a propositura da execuo o
ato responsvel pela interrupo da prescrio, sendo que tal ato, s.m.j., pode
ser realizado justamente no primeiro dia til que se seguir ao fim do prazo de 15
dias, dado ao sucumbente, para cumprimento voluntrio da condenao cons
tante do ttulo executivo.711
Guilherme Rizzo Amaral traz exemplo ilustrativo que bem contempla o im
brglio:
o devedor condenado a reparar danos sofridos pelo credor poder
arguir a prescrio intercorrente trs anos aps ter encerrado o seu
prazo para cumprir voluntariamente a sentena, caso no tenha o
credor requerido a execuo nesse interregno; no curso desses trs
anos (mais precisamente aps seis meses) dever o processo vir a
ser arquivado. O ato de arquivamento sob hiptese alguma inter
rompe o prazo prescricional a que se faz referncia, muito menos
determina o (re)incio de sua contagem.712

SCARPINELLA BUENO, Cssio. Curso sistematizado de direito processual civil - Tutela jurisdicional execu
tiva. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 196-199.
711

AMARAL, Guilherme Rizzo. Cumprimento e execuo de sentena sob a tica do formalismo-valorativo. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 192.
712

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

225

V-se, pois, que o prazo para o reconhecimento da prescrio intercorrente da


i
pretenso executiva, mesmo que de ofcio pelo magistrado, deve ser o mesmo que
o direito material estipula para a decretao da prejudicial vinculada pretenso
cognitiva; e inicia imediatamente a partir do momento em que no cumprido vo
luntariamente o julgado pelo ru. Foi de trs anos no exemplo acima em razo do
direito material (diploma civilista) estabelecer tal lapso temporal para a demanda
condenatria de reparao de danos; e seria, portanto, de um ano o prazo prescri
cional intercorrente, v. g., se tivssemos tratando de crdito decorrente de deman
da securitria transitada em julgado envolvendo acidentes pessoais.
Por fim, admitindo o enquadramento proposto ao tema a partir da publi
cao da Lei n 1 1.280/2006, alterando o S do art. 219 do Cdigo Buzaid, h
de se cogitar por aqui da aplicabilidade das concluses a que chegamos para as
preliminares do mrito (condies da ao e pressupostos processuais), bem
como para as nulidades absolutas, em termos de viabilidade do reexame da
questo (de ordem pblica) nas instncias excepcionais - antes do exame do
mrito no recurso especial e extraordinrio, superado o momento de admissi
bilidade recursa!; e em termos de limites ao efeito translativo - impedindo-se
o reconhecimento da matria de interesse suprapartes quando em confronto
com o princpio da reformatio in peius.

1.5.8

Observao derradeira quanto s situaes (excepcionais)


no preclusivas para o magistrado

Retome-se, em derradeira observao do extenso tpico analisado, a im


portante participao do instituto da precluso como elemento necessrio e
integrante do formalismo no mbito do processo civil - atuante tambm de
maneira acentuada sobre a figura do magistrado (costurando-se, a partir da, a
regra da preclusividade das decises judiciais). Nessa conjectura, sendo desta
cadas as situaes (excepcionais, de interesse suprapartes) em que no ocor
re a precluso para o Estado-juiz (que, como vimos, por questes de termi
nologia mais tcnica, no deve ser confundida com a denominada "precluso
pro judicato"), coloca-se em relevo novamente a mxima de que, medida que
crescem e se intensificam o poder e o arbtrio do juiz, enfraquece-se o forma
lismo, correlativo elemento de conteno. 71 3
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 21.
713

226

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

2 Precluso de atos das partes (faculdades)


2.1

Introduo: Distino entre precluso referente


ao ato processual de recorrer e referente aos atos
processuais necessrios no desenvolvimento das
fases do procedimento

No estudo das precluses que atuam sobre o magistrado (precluso de


questes), fixou-se a regra da preclusividade, que muito bem pode decorrer da
omisso da parte prejudicada, diante de deciso gravosa, em interpor o com
petente recurso no prazo e na forma prevista pelo ordenamento. Revelaram-se
tambm, por outro lado, hipteses em que a parte no possui mais a viabilidade
de ingressar com medida recursa! tpica, mas pode ter a questo (no preclusi
i
va) revista, em face de mudana de posicionamento incrementada de ofcio pelo
prprio diretor do processo.
Teramos aqui uma precluso de faculdade (da parte) referente ao ato de
recorrer - que, na ltima situao recapitulada, no seria absoluta, j que se o
juiz pode reanalisar a deciso judicial incidental a qualquer tempo (no preclu
siva), poderia a parte, em tese, apresentar mesmo fora do prazo recursa! pedido
de reconsiderao.
Essa hiptese revela-se importante para que se trate de diferenciar, dentro
do mesmo gnero "precluso de faculdades (das partes)", duas espcies do fe
nmeno: uma seria justamente essa referente ao ato processual de recorrer, e a
outra seria a precluso de faculdades referentes aos atos processuais necess
rios no desenvolvimento das fases do procedimento estabelecido por lei.
A aludida primeira espcie decorre de uma deciso judicial gravosa, que im
pe uma tomada de atitude especfica da parte (interposio de recurso), sob
pena de no mais poder agir (precluso decorrente de um ato processual de recorrer) .
J a segunda espcie, que tomar nossa especial ateno nesta parte, decorre de
previso legal-processual que impe uma tomada de atitude da parte em impul
sionar o feito da melhor maneira possvel, notadamente na fase postulatria,
sob pena de ser enclausurada uma etapa e dado incio fase subsequente, ao
passo que expirado o prazo de durao da fase procedimental precedente (pre

cluso decorrente de um ato processual necessrio no desenvolvimento das fases do rito).


Fica ento o expresso registro da possibilidade de diferenciao das esp
cies; bem como do fato de que quando nos referirmos "precluso de faculda
des", ao longo desta parte do trabalho, estaremos nos referindo precipuamente

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

227

precluso para as partes referente ao nus no desenvolvimento das fases do


procedimento - hiptese na qual poder ser analisada, em maiores detalhes, a
utilizao da tcnica da eventualidade.

2.2

2.2.1

A precluso de faculdades e a utilizao


da tcnica da eventualidade
Necessria distino entre os institutos

Passamos, neste estgio, a nos preocupar com o estudo das repercusses da


tcnica da eventualidade, sempre vinculada precluso (de faculdades), mas dela
distinta, j que a precluso fenmeno que ocorre em muitos outros casos no
necessariamente eventualidade relacionada (as antes estudadas precluses de
questes, por exemplo) e aplicvel nos sistemas, embora no usuais, em que
no se adota a eventualidade714 - referncia a sistemas processuais mais remo
tos, como o processo romano (mais propriamente o processo formular), estrutu
rado em um sistema preclusivo, em que as partes no podiam mais fazer novas
alegaes aps a litis contestatio, mas ainda sem a noo de eventualidade.715
Tecnicamente, no h de se confundir a eventualidade nem com a prpria
precluso de faculdades, embora se deva admitir que por meio da fora da pre
clusividade que a eventualidade se impe como limitador da atividade das par
tes no processo. De qualquer forma, cabe aqui o reforo, no conceito prprio de

Celso Agrcola Barbi faz questo de bem diferenciar os fenmenos, embora admita a correo da aproxima
o, parece, no entanto, criticar a posio de juristas como Eduardo]. Couture e Robert W. Millar, que estabele
cem seno uma total, uma quase identidade entre eles (BARBI, Celso Agrcola. Da precluso no processo civil.
Revista Forense, 158, p. 59-66, 1955). O processualista colombiano Devis Echanda parece ter incidido na mes
ma impreciso, ao sugerir que o princpio da eventualidade tambm chamado de precluso (DEVIS ECHAN
DA, Hemando. Teoria general dei proceso. Tomo 1. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1984. p. 37). Dentre ns,
o equvoco corriqueiro, sendo constatado, v. g., em passagem de Humberto Theodoro Jr.: "pelo princpio da
eventualidade ou da precluso, cada faculdade processual deve ser exercitada por inteiro dentro da fase adequa
da" (THEODORO JR., Humberto. Princpios gerais do direito processual civil. Revista de Processo n2 23, p. 173191, 1981); bem como em trecho de Moniz de Arago, que discorre sobre o fundamento da precluso, sendo que
na verdade o fundamento anunciado seria propriamente o da eventualidade, ou, melhor seria dizer, de um sis
tema de precluso aplicado tcnica da eventualidade: "o fundamento ltimo do princpio da precluso assenta
no da isonomia constitucional (de que deflui o do contraditrio) e no de lealdade processual, facilmente infrin
gveis num processo que siga risca critrio oposto e por isso proporcione s partes conduzi-lo a seu talante e a
servio dos seus interesses, o que constituiria campo inigualvel para a chicanice e a protelao indefinida dos
processos" (ARAGO, E. D. Moniz. Sentena e coisajulgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 225).
714

BARROS TEIXEIRA, Guilherme Freire de. O princpio da eventualidade no processo civil. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005, p. 72.

715

228

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

eventualidade no se faz presente a noo de precluso, que funciona como vital


anexo capaz de garantir a eficcia da tcnica716 - estabelecendo-se entre os ins
titutos uma espcie de relao de causa (descumprimento das disposies con
cernentes eventualidade) e efeito (precluso). E to vital anexo que, no sis
tema de ampla liberdade processual, em que se poderia cogitar da no utilizao
da precluso, dos prstimos da eventualidade tambm, por certo, no se falaria.
Volta-se a relacionar, nesse ponto, a precluso com o impulso processual, j
que se discute aqui o momento em que se devem apresentar os meios de ataque
e de defesa (impulsos das partes) e a impossibilidade de modific-los a partir
de uma determinada etapa do processo (precluso), o que pode variar conforme
a cultura do ordenamento processual de uma determinada sociedade em uma
determinada poca.

2.2.2

Reconhecimento de uma aproximao entre os institutos nos


sistemas processuais modernos. Espao da eventualidade (realce
em Wyness Millar) e defesa da utilizao da tcnica tambm
para alm da fase postulatria (eventualidade em sentido lato)

Feito ento o registro das diferenciaes que, a seguir a boa tcnica, devem
ser anotadas entre os institutos da eventualidade e da precluso, no podemos
deixar de sublinhar, por outro lado, a firme participao de ambos nos melhores
sistemas processuais modernos, sendo procedente a constatao de Calaman
drei no sentido de que o sistema da precluso pode fazer indispensvel a adoo
da eventualidade, em fora da qual "as partes, para no perder a faculdade de
fazer valer as dedues de mrito e de rito que podem aparecer antes e depois
como teis a sua defesa, devem prop-las todas elas acumuladamente no termo
preclusivo assinalado a tal objeto".717

Desenvolvendo o mesmo raciocnio, tecnicamente correta Tereza Arruda Alvim Wambier: "Para que se
obtenham consequncias prticas significativas do princpio da eventualidade, necessria a figura da preclu
so, a impedir que, se as alegaes no forem feitas no momento adequado, no possam ser depois" (WAM
BIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 303). Da
mesma forma Everaldo de Souza: "(a eventualidade) exerce uma funo de ndole especificamente processual,
cuja observncia assegurada pelo sistema da precluso" (SOUZA, Everaldo de. Do princpio da eventualidade
no sistema do Cdigo de Processo Civil. Revista Forense n2 251, p. 101-112, 1975).
716

CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Vol. l . Trad. por Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez
Barbery. Campinas: Bookseller, 1999, p. 310-311.
717

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

229

Realmente, a tcnica da eventualidade, tambm denominada "acumulao


eventual" ou ainda "tcnica de ataque e defesa global" (nas palavras de Ro
bert Wyness Millar), tem como consequncia impedir que quaisquer meios de
ataque ou defesa, no apresentados especialmente com a inicial, no caso do
autor, ou na contestao, no caso do ru, possam ser em momento posterior
- destacando o mencionado jurista que decorre da eventualidade se supor que
as partes, nas respectivas fases do procedimento, devam apresentar simulta
neamente e no consecutivamente todas as alegaes e elementos de prova
que pertenam a esses perodos. 718
Mesmo que excludentes, destacam Couture e Zanzucchi, as proposies
devem ser apresentadas conjuntamente, a fim de que, na eventualidade de
uma delas ser rechaada, possam ser analisadas as seguintes. 719 Assim, cada
uma das partes, nas palavras exatas de Carnelutti, da maneira mais completa
possvel, deve propor, desde a fase inicial do processo, um modelo de sen
tena ao juiz, aconselhando-o sobre a deciso que seria mais justa;720 passan
do a assegurar a eventualidade o pleno exerccio do contraditrio, evitando
a possibilidade de uma das partes surpreender o antagonista com a alegao
de fatos sobre os quais este no mais poder se pronunciar (segurana jur
dica, na primeira acepo desenvolvida neste trabalho), bem como refreando
as manobras protelatrias. 721
Sem chegar a extremos de habilidade dialtica processual (ao se sustentar a
apresentao simultnea de proposies claramente colidentes entre si), evi
dente, como registra Isidoro Eisner, que em muitos casos se justifica razoavel
mente a acumulao de aes ou de defesas, desde a fase inicial do pleito, quan
do j no se trata de afirmar fatos contraditrios entre si, mas sim de defender

"El principio de eventualidad que se resume mejor en el trmino de principio de acumulacon eventual.
Tambin cabria denominaria principio de ataque y defesa global, puesto que supone que las partes, en las res
pectivas fases, deben presentar simultnea y no consecutivamente todas las alegaciones y elementos de prue
ba que pertenezcan a estos perodos, sean compatibles o no usos com otros, y aun cuando el pronunciamiento
en base a uno de estos puntos hiciese innecesaria la consideracin de los dems" (MILLAR, Robert Wyness.
Los princpios informativos de! proceso civil. Trad. por Catalina Grossmann. Buenos Aires, p. 96).
718

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos dei derecho procesal civil. Buenos Aires: Aniceto Lpez, 1942, p. 97;
ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. Vol. 1. Milo: Giuffr, 1947, p. 78 e 396.

719

CARNELUTTI, Francesco. Como sefaz um processo. Trad. por Hiltomar Martins Oliveira. 2. ed. Belo Hori
zonte: Lder Cultura Jurdica, 2005, p. 91.
72

CRUZ e TUCCI, Jos Rogrio. Tempo e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 39-41; MOREI
RA PINTO, Jnior Alexandre. Sistemas rgidos e flexveis: a questo da estabilizao da demanda. ln: CRUZ
E TUCCI, Jos Rogrio; BEDAQUE, Jos Rogrio dos Santos (Coord.). Causa de pedir e pedido no processo civil.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 82-83.

721

230

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

distintos enfoques de direito para se firmarem mltiplas posturas jurdicas sus


cetveis, quaisquer delas, de lograr favorvel acolhimento.722
Fez-se questo de se frisar a utilizao da eventualidade na fase postula
tria723 (eventualidade em sentido estrito), sem excluir, no entanto, que se cogite
do seu aproveitamento nas demais fases do processo, sempre que a legislao
processual imponha o nus parte de desenvolver todos os seus argumentos
ofensivos ou defensivos em um determinado lapso temporal, inclusive na fase
recursal, sob pena de no poder renov-los ulteriormente (espao especfico da
precluso de faculdade da parte referente ao nus de recorrer) - lembrando-se,
ainda nesse mesmo sentido, que se pode cogitar dos prstimos da eventualida
de tanto na fase de conhecimento, como na fase executria, tanto em primeira
como em segunda instncia724 (eventualidade em sentido lato).
Interessante, alis, em defesa dessa viso alargada do campo de incidncia
da eventualidade, o sentido da expresso "concentrao processual" exteriori
zada por Schnke: para alm do tradicional entendimento725 (como princpio
tratado com a oralidade e a identidade tisica do juiz, determinando que na au
dincia de instruo mais atos processuais possam ser realizados em menor in
terregno de tempo - na forma consubstanciada no art. 455 do nosso CPC), o
jurista alemo o emprega para significar os atos especficos das partes ao longo
de todo o procedimento, que, segundo as vigentes disposies de lei, exigiria a
"concentrao de suas alegaes".726
Nessa conjectura, tratando tambm de aproximar a noo de "princpio da
precluso" da de "princpio da eventualidade", Fabio Marelli revela que o modo
no qual e em concreto disciplinado o nus da parte de formular e integrar as
prprias dedues pode caracterizar um determinado tipo ou modelo de pro
cesso: "em tal senso se pode falar de 'princpio de precluso' em contraposio

722

EISNER, Isidoro. Preclusin. Revista]uridica Argentina La Ley n2 118, p. 1106-1112, 1965.

BARROS TEIXEIRA, Guilherme Freire de. O princpio da eventualidade no processo civil. So Paulo: Revis
ta dos Tribunais, 2005, p. 230; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omisso judicial e embargos de declarao. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 122; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil.
Vol. 2. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 207.
nl

SOUZA, Everaldo de. Do princpio da eventualidade no sistema do cdigo de processo civil. Revista Fo
rense n2 251, p. 101-112, 1975; PARTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 128-132.
724

Nesse tradicional sentido, cite-se, para permanecermos no direito germnico: GOLDSCHMIDT. James.
Teoria general dei proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Labor, 1936, p. 85.
725

726

39.

SCHNKE, Adolfo. Derecho procesal civil. 5. ed. Trad. por L. Prieto Castro. Barcelona: Bosch, 1950, p.

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

231

quele de 'liberdade das dedues' e a expresso assume validade bastante pr


xima daquele de princpio de 'concentrao processual'".727

2.2.3

Vinculao histrica da eventualidade precluso


de faculdades envolvendo ambas as partes.
Incidncia mais severa da tcnica para o ru

Desse modo, se atentarmos para a histria do processo, como em breves


linhas j fizemos na parte inicial deste trabalho, veremos que o instituto da
eventualidade (relacionado com o da precluso de faculdades - Prii.klusions-und
eventualprinzip) surgiu na baixa Idade Mdia (sculos XII-XV), especialmente
no direito comum alemo, como uma reao total liberdade que as partes
possuam em face da interferncia estatal (Eventualmaxime)728 - resultando na
exigncia de serem fixados, j na fase introdutria do litgio, todos os pontos
sobre os quais deveria ser produzida a prova.729 A partir dali, passou a ser comu
mente empregado pelos sistemas processuais, observando-se que a legislao,
em pases e tempos diferentes, tem tratado de utilizar a tcnica para acelerar a
resoluo da causa levada ao judicirio e garantir a lealdade no agir das partes.730
Certamente a concentrao dos atos processuais, decorrente da aplicao da
regra da eventualidade, como vem sendo reconhecida nos sistemas processuais
modernos, pode representar uma efetiva garantia para a efetividade e para a leal
dade processual731 - vedando o arbtrio das partes na regulamentao da marcha

727

MARELLI, Fabio. La trattazione della causa nel regime delle preclusioni. Padova: Cedam, 1996, p. 17.

Fixando como marco a baixa Idade Mdia, justifica Kemmerich apontando que a eventualidade e a pre
cluso no eram empregadas com rigor no sistema romano-cannico ou italiano-medieval, ao menos na pri
meira fase (1100-1260), onde o magistrado poderia julgar a demanda com elementos de direito e inclusive de
fato no invocados e/ou no provados pelas partes (KEMMERICH, Clvis Juarez. O direito processual na idade
mdia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006, p. 122-125).
728

CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A regra da eventualidade como pressuposto da denominada teoria da
substanciao. Revista do Advogado n2 40, p. 39-43, 1993.

729

Maiores informaes quanto histria do instituto da eventualidade articulado com sistema de preclu
ses (o que seria matria para uma dissertao prpria), consultar: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto.
Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 23, 27-29, 41-42, 53-56; BARROS TEIXEI
RA, Guilherme Freire de. O princpio da eventualidade no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.
75-91; e de MILLAR, Robert Wyness. Los principias informativos dei proceso civil. Trad. por Catalina Grossmann.
Buenos Aires, p. 100-111.
730

Em contrapartida, no que toca lealdade processual, registrvel a preocupao de Gilberto Domingues


da Silva: "a aplicao prtica do princpio da eventualidade traz consigo impostergvel exigncia, dirigida aci
ma de tudo aos advogados dos litigantes: a de no abusar do princpio, abstendo-se de formular pedidos even-

731

232

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

do processo.732 No entanto, pode afigurar-se, por outro lado, um obstculo ao pro


cesso justo, representando um risco de excluso de alegaes e pleitos omitidos
pelas partes, razo pela qual no deveria exibir perfil demasiadamente rgido.733
De profcuo estudo do fenmeno processual elaborado ainda na primeira
metade do sculo XX, por Lus Echegaray, sobreleva-se, em maior relevo, justa
mente a pertinente observao de que "as experincias histricas tm compro
vado que se so graves os inconvenientes que ocasiona a adoo do princpio da
liberdade para as dedues, no so menos srios os inconvenientes que podem
acarretar a rgida aplicao do princpio da precluso e eventualidade".734
V-se, portanto, que o instituto da eventualidade, diretamente ligado pre
cluso, vincula no s o ru, mas tambm o autor, importando na possibilidade
de proporcionar um nus processual de gravidade significativa para aquela parte
que o descumprir.735
Desde j, todavia, h de se apontar que, a nosso juzo, a tcnica da eventua
lidade apresenta-se mais severa para o ru, ao passo que o autor, no apontando
determinados fatos jurdicos ou at pedidos na exordial, pode ser compelido a
no mais desenvolver o objeto faltante nesse processo, mas tem o direito (a me
nos no nosso sistema, que adota a teoria da substanciao) de renov-lo em nova
tuais incongruentes e descabidos, distanciados da coerncia e da racionalidade que se deve fazer presente na
postulao, na argumentao e no debate" (SILVA, Gilberto Domingues da. Processo e eventualidade. Revista
jurdica n2 103, p. 46-51, 1984).
SOUZA, Everaldo de. Do princpio da eventualidade no sistema do cdigo de processo civil. Revista Fo
rense n2 251, p. 101-112, 1975.
732

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 173-174e 222.
733

Complementa Echegaray dispondo em maiores linhas sobre os prs e contras da aplicao irrefletida dos
sistemas de liberdade e preclusivo, lembrando passagem prvia deste trabalho, em que estudado o fenmeno
preclusivo sob o vis de tcnica e de princpio: "Dejar la puerta abierta al principio de la liberdad, implicara
dejar el campo libre a la tctica dilatoria, sin desconocer que, permitir todas las deducciones, aun las tardas,
puede proporcionar ai juez nuevos elementos de conviccin tiles para la justicia. En un sistema rgido de
preclusiones, en cambio, si bien puede correrse el riesgo de sacrificar la justicia por amor a la rapidez, se evi
ta que el proceso pueda demorarse con la tardia alegacin de deducciones que se han mantenido en reserva,
'preparando recursos para las sorpresas de ltima hora'" (ECHEGARAY, Luis Jurez. La preclusin. Estudios
de derecho procesal en honor de Hugo A/sina. Buenos Aires: Ediar, 1946, p. 355-368).
734

Sobre a importncia do bom advogado se ater aos ditames da tcnica da eventualidade, cmica, mas
pertinente, a passagem de Calamandrei: "certa vez disse um juiz, que tinha certa fantasia, a um professor
de direito processual: - vocs passam a vida ensinando aos estudantes o que processo; seria melhor, para
tom-los bons advogados, ensinar-lhes o que no processo, por exemplo, o processo no um palco para
histries, nem uma vitrina para expor mercadorias, nem uma academia de conferencistas, nem um salo de
desocupados que trocam frases espirituosas, nem um crculo de jogadores de xadrez, nem uma sala de esgri
ma [...] nem um dormitrio [...]" (CALAMANDREI, Pierro. Eles, os juzes, vistos por ns, os advogados. 7. ed.
Lisboa: Livraria Clssica Editora, p. 91).
735

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

233

demanda contra o mesmo devedor - reportando-nos a extensa exegese, j apre


sentada, em termos de limites aplicao do art. 474 do CPC. Por sua vez, o ru
deve impugnar especificamente todas as manifestaes do autor, trazendo baila
as excees pertinentes, no se cogitando de apresent-las em outra demanda, j
que o manto da coisa julgada cobrir o que for decidido nesse processo.
A atenuao do rigor da aplicao da tcnica da eventualidade para o ru
apresenta-se com as matrias de ordem pblica, 736 as quais podem ser alega
das a qualquer tempo e so reconhecveis at de ofcio pelo magistrado737 mesmo assim, essa exceo confirma a regra do "princpio da concentrao da
defesa",738 sendo pertinente a opinio difundida, na doutrina, a revelar que o
sistema, por necessidade, impe um nus maior ao ru na fase inicial do feito.739

2.3
2.3.1

Precluso de faculdades para o ru


Tcnica da eventualidade para a apresentao das matrias
de defesa: o teor do art. 300 do CPC

Um dos primeiros, ou at mesmo o primeiro dispositivo do nosso Cdigo


de Processo que vem memria quando falamos na regra da eventualidade, o
art. 300, o qual dispe que: "compete ao ru alegar, na contestao, toda a mat
ria de defesa, expondo as razes de fato e de direito, com que impugna o pedido
do autor e especificando as provas que pretende produzir".
Do teor do dispositivo tem-se claro que o ru deve alegar, nessa primeira
pea que encaminha ao processo (contestao), todas as defesas que tiver con
tra o pedido do autor, ainda que sejam incompatveis entre si, pois na eventua
lidade de o juiz no acolher uma delas passa a examinar a outra. E, para aquelas
matrias no suscitadas nesta pea ter ocorrido a precluso, estando o deman
dado impedido de deduzir qualquer outra matria de defesa depois da contesta
o, salvo as hipteses consagradas no art. 303 do CPC, que englobariam alegaBARROS TEIXEIRA, Guilherme Freire de. O princpio da eventualidade no processo civil. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005, p. 230.

736

737

SICA, Heitor Vitor Mendona. O direito de defesa no processo civil brasileiro. So Paulo: Atlas, 2011, p. 67 e ss.

SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil. Vol. 2 - Tomo I. 3. ed. So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 167.

738

SILVA, Gilberto Domingues da. Processo e eventualidade. Revista jurdica n2 103, p. 46-51 , 1984; WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim. Omissojudicial e embargos de declarao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 120.
739

234

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

es quando: relativas a direito superveniente, competir ao juiz reconhecer de


ofcio - matria de ordem pblica/imperativa, por expressa autorizao legal,
puderem ser formuladas em qualquer tempo e juzo.
Importante ainda, nesse contexto, a regra do art. 302, que consagra o princ
pio do nus da impugnao especfica, segundo o qual no processo civil proibida a
contestao genrica/por negao geral (a no ser para o advogado dativo, cura
dor especial e rgo do Ministrio Pblico), devendo o ru, por conseguinte,
impugnar um a um os fatos articulados pelo autor na exordial, sob pena de ser
revel justamente quanto queles fatos que restaram inimpugnados.740
No entanto, por certo, a mera impugnao desarticulada dos devidos meios
lcitos de prova que lhe do sustentao muito provavelmente no ser sufi
ciente para que o ru possa ter chances de se sair vitorioso no pleito - por isso,
a contestao dever ser instruda com os documentos destinados prova das
alegaes que fundam a impugnao ao pedido do autor (art. 396 do CPC), pena
de precluso, salvo o disposto no art. 397 (documentos novos).741
Ademais, j na pea contestatria, recomendvel que seja feita referncia,
com razovel consistncia, a outros meios probantes (prova pericial, prova em
audincia) que a parte r entenda necessrio para fazer prova de suas alegaes,
sob pena de o feito vir a ser julgado, mesmo que prematuramente, de manei
ra antecipada, nos termos do art. 330, I, do CPC - deixando-se ressalvado aqui
o nosso entendimento de que o ru poderia at fazer referncias genricas a
meios de prova na contestao, o que deveria obrigatoriamente ser mais bem
explicitado quando intimado posteriormente para tanto, logo aps encerrada a
fase postulatria, 742 da sim sob pena de os meios probantes teis especifica
mente requeridos no serem realizados.

74-0

AMENDOEIRAJR., Sidnei. Manual de direito processual civil. Vol. l. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 438.

FIGUEIRA JR., Joel Dias. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 4, Tomo II, arts. 282 a 331. So Pau
lo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 214-221.
741

"A ausncia de especificao de provas na petio inicial e na contestao leva os juzes a determinar que
tal especificao se faa aps o oferecimento da rplica. Trata-se de costume (o qual, como se sabe, fonte do
Direito Processual) que foi motivo de aplauso por notvel doutrinador (Dinamarco). Tal praxe, realmente,
digna de aplauso, eis que fundamental se superar o problema causado pela inexistncia de especificao de
provas no momento adequado (inexistncia decorrente da impossibilidade de que tal requerimento seja feito
no momento indicado pela lei, pelo menos na maioria dos casos), sendo essencial para o regular desenvolvi
mento do processo em direo a um provimento sobre o mrito a afirmao, a ser feita pelas partes, a respeito
dos meios de prova de que pretendem se valer para demonstrar a veracidade de suas alegaes. Relembre-se,
porm, que essa segunda modalidade de especificaes de prova no est regulada em lei" (CMARA, Ale
xandre Freitas. Lies de direito processual civil. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 385-386).
742

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

235

Explique-se: temos que o mero ato do juiz determinando a concluso do


feito para julgamento antecipado pode, dependendo da situao, ser conside
rado despacho de mero expediente, caso em que no houve especfico pedido
de outras provas pela parte interessada. Por outro lado, havendo indicao de
provas pelas partes nas peas iniciais, o despacho que encaminha os autos
concluso para julgamento deve indicar adequadamente os fundamentos do
indeferimento da prova, at para propiciar que a parte insatisfeita ingresse
com a competente medida recursa} - que, in casu, seria o agravo de instrumen
to ou, remotamente, o agravo retido.
De qualquer forma, sendo normalmente genrica a indicao de provas na
pea exordial e contestacional, o mais recomendvel a ser feito pelo diretor do
processo expressamente, em todos os processos, e encerrada a fase postu
latria, intimar as partes para apresentar e justificar, em detalhes, o interesse
na produo de provas, sob pena de julgamento antecipado do processo - hi
ptese em que, as partes no se manifestando, o juiz pode proferir despacho
de mero expediente, irrecorrvel, mandando preparar e concluir para o julga
mento imediato da lide.743

2.3.2

Continuao. O prazo para contestar no direito comparado


e ptrio, a partir de estudo de ensaio de Mario Piu Fuiano

Da juntada do mandado de citao aos autos, prev o sistema ptrio, no art.


297 do CPC, que viabilizado ao ru, no prazo mximo de 15 dias, contestar o
feito (invocando matrias preliminares e/ou prejudiciais, bem como de mrito
diretas e/ou indiretas - as denominadas excees substanciais, estando as indi
retas contempladas no art. 326 do CPC), alm de reconvir e de propor excees
processuais em apartado, nos termos do art. 304 do CPC (em caso de suspeio,
impedimento ou incompetncia relativa).
Em funo de ser bem delimitado o prazo inicial para apresentao de todas
as respostas (simultneas) pelo ru, o art. 305 do CPC sempre exigiu interpre
tao mais cuidadosa, j que simplesmente regula que o direito a propor exce
es "pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdio, cabendo
743

Para reflexo sobre a problemtica: POLICASTRO, Dcio; BERTACO, Cristina. Natureza jurdica do pro
nunciamento judicial que manda preparar e concluir para o julgamento antecipado da lide - irrecorribilidade
- ausncia de precluso. Revista de Processo n2 68, p. 143-156, 1992; CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibi
lidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 444-445.

236

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

parte oferecer exceo, no prazo de quinze dias, contado do fato que ocasionou
a incompetncia, o impedimento ou a suspeio". Certo que essa disposio
deve ser conjugada justamente com o nominado art. 297, apontando a melhor
jurisprudncia que preclusa a exceo fundada em motivo preexistente que
fora trazida aos autos em momento ulterior ao prazo de resposta744 - aplicando
-se ento o art. 305 propriamente para as hipteses de motivo superveniente,
contando-se o prazo a partir da cincia do fato pela parte.745
No sistema italiano, a doutrina tambm explora com ateno a ocorrncia
da precluso em matrias a serem invocadas pela via alternativa da exceo, es
pecialmente quando se trata de exceo de incompetncia territorial, a qual no
pode ser desenvolvida a qualquer tempo, como visto no pargrafo anterior, di
versamente da incompetncia absoluta746 - matria esta preliminar, de ordem
pblica, que pode ser invocada pelo ru a qualquer tempo, no obstante a tcni
ca da eventualidade determinar que o tema deva ser abordado pelo demandado
na primeira oportunidade que se manifeste nos autos.
Na Itlia, a exceo de incompetncia no necessariamente deve vir acom
panhada da pea contestatria, existindo prazos limites diversos para o ru
apresentar as espcies de respostas; sendo que o primeiro prazo preclusivo a
incidir sobre a reconveno e o chamamento de terceiros demanda - o que
deve ser feito no primeiro momento de contato do demandado com o proces
so, denominado comparsa di risposta.747 Mesmo que a parte demandada no te
nha visitado o feito na comparsa di risposta, tem a oportunidade de comparecer
ao processo em at 60 dias da notificao do ato de citao, quando ser reali
zada a udienza di comparizione, em que podem ser aportadas ao feito as matrias
contestacionais, bem como aquelas que devem ser alegadas pela via da exceo

Suspeio de Impedimento e Incompetncia n 589077700, 6! Cmara Cvel TJ/RS, Des. Rei. Adroaldo
Furtado Fabrcio, j. em 20/02/1990, publicado na Revista de jurisprudncia do T]!RS n2 147, p. 298-300, 1991 no qual o relator cita inmeros outros arestos da regio sul que bem interpretam o art. 315 luz dos limites
regulados pelo art. 297, ambos do Codex. Consta na ementa do julgado: "EXCEO DE SUSPEIO. O prazo
do art. 305 do CPC preclusivo, de sorte que, transcorrido sem argio, a correspondente exceo no pode
mais ser validamente oposta, presumindo-se aceito o juiz. Argio da qual no se conhece."
744

NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual


2004, p. 416.
7s

em

vigor. 36. ed. So Paulo: Saraiva,

SALETTI, Achille. Eccezione d'incompetenza territoriale semplice e preclusioni per il convenuto. Rivista
di Diritto Processuale Civile n2 54, p. 1147-1 153, 1999.
746

Zanzucchi explica que no sistema peninsular a comparsa di resposta, prevista no art. 167 do CPC, tem na
tureza preparatria; e figura distinta da comparsa conclusionale, espcie de "memoriais" ou "alegaes finais",
apresentada aps o encerramento de instruo, possuindo esta, portanto, natureza recapitulatria (ZANZUC
CHI, Marco Tullio. Diritto processualecivile. Vol. 1. 4. ed. Milo: Giuffre, 1947, p. 419).

747

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

237

processual - sendo que essas (como a exceo de incompetncia territorial de


que falvamos) podem ser deduzidas (prazo preclusivo final) at 20 dias antes
da segunda audincia do processo (a denominada udienza di trattazione),748 en
quanto aquelas (a matria contestacional propriamente dita) podem ser de al
guma maneira travadas tambm nessa segunda audincia (onde se estabeleceu
a possibilidade de alterao da causa de pedir e/ou pedido, mesmo sem o con
sentimento expresso do juiz).
Tal estudo do procedimento italiano, introduzido pela anlise da exceo de
incompetncia territorial, necessrio inclusive para expormos algumas linhas
sobre o tempo ideal a ser concedido ao ru para apresentar sua resposta no pro
cesso. Marie Piu Fuiano foi um dos juristas italianos a fazer uma anlise mais
detida do caso, estabelecendo parmetros com o direito comparado, concluindo
que os 60 dias de prazo para resposta do sistema peninsular um dos mais lon
gos do mundo, ainda mais que durante esse nterim, como visto, no h grandes precluses para o ru. E que os sistemas modernos estabelecem prazo para
resposta que, em geral, variam entre um mnimo de oito dias e um mximo de
30, mesmo existindo mecanismos de preclusividade mais rgidos do que aque
les desenvolvidos pelo cdigo processual italiano.
,

Nesse contexto, perfeitamente figura-se o ordenamento ptrio, o qual pos


sui prazo razovel para comparecimento do ru, apresentando limites claros e
simultneos para todas as atividades de defesa do demandado, fortalecidos por
um sistema preclusivo rgido - sendo possivelmente esse o nosso maior proble
ma (o que seja: a rigidez da aplicao da tcnica da eventualidade), e no pro
priamente o tempo para apresentao de defesa do ru, que no parece ferir o
princpio constitucional reclamador de clere tramitao da demanda (contido
no art. S, LXXXVIII).
Justamente Marie Piu Fuiano prega, luz do direito comparado, que a
excessiva demora para o comparecimento do ru no processo, somado a um
sistema de precluso pouco rgido ("preclusioni all'acqua di rose"), feriria o prin-

Taruffo, apresentando didtico estudo sobre a evoluo da precluso no ordenamento italiano, a partir
do CPC de 1940, revela que as grandes ltimas alteraes do sistema, introduzidas pelas Leis n2 238 e n2 534,
ambas de 1995, trataram de prever duas audincias iniciais - de comparecimento e tratao, alm de uma
posterior terceira audincia -prpria para instruo do feito (TARUFFO, Michele. Preclusioni (diritto proces
suale civile). Enciclopedia dei diritto - Aggiomamento n2 1, p. 794-810, 1997). Com no menor brilhantismo,
recomenda-se a leitura dos estudos de Fabio Marelli, cuja obra fora publicada exatamente um ano aps as l
timas grandes reformas estruturais do CPC italiano em termos de precluso: MARELLI, Fabio. La trattazione
della causa nel regime delle preclusioni. Padova: Cedam, 1996, especialmente p. 38-41, no trato das excees; e p.
56-59 na anlise especfica da incompetncia territorial.
748

238

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

cpio constitucional que reclama pela clere tramitao do feito ("ragionevole


durata del processo" nos termos exatos do art. 1 1 1, 2, da Constituio ita
liana). Como modelo mais prximo a ser seguido, o jurista menciona o diplo
ma processual alemo (ZPO), especialmente aps as alteraes determinadas
na dcada de 70, que trataram de conceder maior celeridade ao processo, esta
belecendo regras preclusivas mais ntidas e constantes - nas quais ainda o pra
zo para comparecimento do ru ofertar contestao e outras respostas, mesmo
no procedimento comum mais longo, no ultrapassa a metade do prazo fixado
pelo sistema peninsular. 749

2.3.3

Disposies gerais sobre o fenmeno da revelia

Feitas essas observaes, partamos para a anlise do maior nus, ao ru,


decorrente da desconsiderao da regra da eventualidade: a revelia total resul
tante da no juntada da contestao e de eventuais outras respostas (excees
e reconveno), de sua juntada fora do prazo legal ou de sua juntada dentro do
prazo, mas sem as formalidades devidas, apresentando pura negao genrica.
Dois so os grandes efeitos da decretao da revelia: um material (art. 3 1 9
do CPC, fora os casos excepcionais elencados no art. 320 do mesmo Codex) - a
presuno juris tantum750 da veracidade dos fatos informados pelo autor; e um
processual (art. 322 do CPC) - contra o revel correm os prazos independen
temente de intimao (a partir da publicao de cada ato decisrio, conforme
novel complementao determinada pela Lei n 1 1.280/2006) ,751 at o mo
mento em que intervm no processo, o que lhe garantido fazer, mas recebe-o
no estado em que se encontra.
Necessrio frisar que, mesmo diante da revelia e do no comparecimento
posterior do revel, no estar impedido o juiz de apreciar questes cujo conhe
i
cimento lhe compete de ofcio - podendo, assim, extinguir o feito sem julga
mento de mrito (constatando, v. g., a ausncia dos pressupostos processuais

FUIANO, Mario Pio. Durata ragionevole dei processo e termini per comparire. Rivista Trimestrale di Diritto
e Procedura Civile n2 57, p. 241-261, 2003.
749

Reafumando ser a presuno, in casu, relativa e no absoluta, a despeito do teor literal do art. 319, con
sultar: BARBORA MOREIRA, ]. C. O novo processo civil brasileiro. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 98.
750

ALVlM, ]. E. Carreira. Revelia e prazo para o revel. Revista de Doutrina da 4s Regio, Porto Alegre, n2 13, jul.
2006. Disponvel em: <http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edicao013/Jose_Alvim.htm>. Acesso
em: 20 out. 2007.
751

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

239

ou a carncia da ao - art. 267, IV e VI, do CPC) ou extinguir o feito com julga


mento de mrito (reconhecendo, v. g., a ocorrncia de prescrio ou decadncia
- art. 269, IV, do CPC), e ainda determinar, ex officio, a produo de provas que
entender necessrias ao esclarecimento dos fatos, ou intimar o autor para que
especifique essas provas ou interrog-lo, segundo se infere dos j informados
arts. 130, 324 e 342 do CPC.
Ademais, dever do magistrado, presente a revelia, determinar que seja
novamente citado o ru, a quem assegurado o direito de responder no pra
zo de 1 5 dias, na hiptese de o demandante objetivar alterar o pedido, ou a
causa de pedir. Assim dispe o art. 321 do CPC, a assegurar a ampla defesa
ao demandado, que certamente no poderia ser surpreendido por deciso
judicial que abarcasse matria diferente daquela apresentada na pea exor
dial752 - sobre a qual permanecem os efeitos da revelia, em decorrncia do
nus previsto na lei processual.
Matria de ordem prtica que poderia eventualmente servir para pesqui
sa de maior profundidade a da legalidade de ser determinado, pelo juiz, o
desentranhamento da contestao apresentada a destempo753 - o que, no
raro, acontece na prtica. Alm de no haver permissivo legal para tanto,
parece-nos equivocada a medida, j que a pea contestacional poderia aler
tar o juiz em relao a eventuais fatos impossveis ou improvveis alegados
na petio inicial, como tambm conter matria de direito (inclusive reco
nhecvel de ofcio) no abrangida pelos efeitos da revelia (a qual somente
se refere aos fatos articulados pelo demandante na exordial). No obstante
esses argumentos, no parece, ademais, razovel equiparar plenamente a si
tuao, mais grave, do revel que deixa de contestar daquele que a contesta,
mas fora do prazo; alm disso, se a todo revel a lei permite intervir no pro
cesso a qualquer tempo, bastaria ao demandado comparecer posteriormente,
recebendo-o no estado em que se encontra, reproduzindo as alegaes cons
tantes na pea contestacional em ulterior petio avulsa.

CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A regra da eventualidade como pressuposto da denominada teoria da
substanciao. Revista do Advogado n2 40, p. 39-43, 1993; THEODORO JR.. Humberto. Curso de direito proces
sual civil. Vol. I. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 332.
752

Sobre o assunto, recomendveis as seguintes leituras: ALVIM, J. E. Carreira. Consequncias fticas ejurdi
cas da revelia. Contestao intempestiva. Impossibilidade de desentranhamento. Disponvel em: <http://jus2.
uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2916>. Acesso em: 20 out. 2007; DINAMARCO, Cndido Rangel. Funda
mentos do processo civil moderno. Vol. II. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 947-955.

753

240

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Questo tambm relevante, j abordada pela doutrina,754 a de saber se o


revel apresentando-se no feito, quando j encerrada a fase postulatria, pode
desenvolver as matrias pela via da exceo, ainda mais, no sistema ptrio, dian
te do teor do art. 305 do CPC. Como j referido, se o fato de suspeio ou im
pedimento anterior ao ajuizamento da ao, deveria ser aportado junto com
a pea contestatria (como a exceo de incompetncia territorial, a partir da
indicao do foro na pea exordial), razo pela qual tais matrias de exceo,
como a prpria reconveno, no mais teriam espao para serem alegadas - sen
do certo, no entanto, que, ao menos, a matria reconvenciona} poderia ser de
senvolvida em demanda autnoma, em que consequentemente se visualizaria
inverso nos polos do feito.

2.3.4

Continuao. Revelia e precluso de provas: exegese


e (in)aplicao do art. 330, li, do CPC

De qualquer forma, sem desprestigiar os temas supraexternados referen


tes contumcia, a nosso ver, questo realmente de maior interesse, quanto ao
ponto, parece ser referente possibilidade de produzir provas, o revel, a par
tir do momento em que intervm no processo, j que, no sendo regularmente
processada sua pea contestatria, h uma presuno de veracidade dos fatos
articulados pelo autor, que inclusive determinam o julgamento antecipado do
pleito (nos termos do art. 330, II, do CPC).
Se o revel no comparecer ao processo antes do julgamento, nenhum pro
blema haver referente ao momento em que deve ser prolatada a sentena. At
porque no se poderia exigir do magistrado, como regra, que viesse a ter a ini
ciativa probatria frente inatividade absoluta do ru - notadamente se levar
mos em conta, na hiptese, a opo expressa do legislador pelo valor efetivida
de, em detrimento da segurana jurdica. 755
Todavia, se se apresentar o revel antes do julgamento, poderia ele requerer
as provas necessrias para superar a presuno legal relativa (presuno juris
tantum) decorrente do art. 319? Ficaria assim excluda, nessa hiptese, a inci
dncia do art. 330, II? Parece-nos que sim. A propsito, inicialmente deve-se
BETTI, Emilio. Se il passaggio in giudicato di una sentenza interlocutoria precluda ai contumace
l'eccezione d'incompetenza territoriale. Rivista di Diritto Processuale Civile n2 4, p. 13-28, 1927.
754

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, p. 156.
755

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

241

fazer meno posio consolidada do STF sobre o tema, a partir da Smula n


231, in verbis: "o revel, em processo civil, pode produzir provas desde que com
parea em tempo oportuno". Da resulta, a priori, que o magistrado no poder
realmente julgar o processo antecipadamente, sob pena de cerceamento de de
fesa, o que implicaria nulidade da sentena.
A respeito, Joel Dias Figueirajr. destaca que o sistema no admite, sob pena
de cerceamento de defesa, que o juiz decida o pleito antecipadamente em desfa
vor da parte que requereu e especificou a necessidade de realizao de uma de
terminada prova, objetivando fazer prova de fato relevante que mudaria o curso
do julgamento;756 e isso mesmo, in casu, em que a produo de provas pelo revel
limita-se aos fatos afirmados na inicial pelo autor, estando aquele impedido de
provar o que, oportunamente deveria ter alegado e no o fez - lembrando-se da
regra estatuda nos incisos III e IV do art. 334 do CPC.
Portanto, o efeito material da revelia consequncia extrema e excepcional
da inrcia do ru, devendo ser aplicado de forma restritiva, sob pena de ofender
o princpio constitucional da ampla defesa, corolrio do devido processo legal.757
E a partir dessa perspectiva que estamos de acordo com a seguinte passagem de
Barbosa Moreira:
,

Ocorre a revelia quando o ru se abstm de contestar a ao. Nesse


caso, em regra, reputam-se verdadeiros os fatos afirmados pelo au
tor (art. 319), e julga-se antecipadamente a lide (art. 330, II), desde
que satisfeitos claro todos os pressupostos da apreciao do mrito
(conforme inciso I, art. 330).758
Tal devida exegese

se assenta melhor com o entendimento de que a revelia


do demandado no mais do que descuidar-se de uma carga (um nus); no
uma penalidade, no "antijurdica", para utilizarmos a expresso de Golds
chmidt, o qual sustenta, com acerto, que a prpria legislao oferece oportu-

FIGUEIRA JR., Joel Dias. Comentrios ao cdigo de processo civil. Vol. 4, Tomo II, arts. 282 a 331. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 456.

756

Reconhecendo que o art. 330, II, do CPC no pode ser interpretado isoladamente, apontam com preci
so Marinoni e Arenhart que o aludido dispositivo infraconstitucional "ao no encontrar justificao social e
poltica, fere o princpio do devido processo legal" (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART. Srgio Cruz.
Curso de processo civil. Vol. 2. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 240).
757

758

BARBORA MOREIRA, ]. C. O novo processo civil brasileiro. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 98.

242

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

nidade parte rebelde para reparar a sua anterior omisso759 - concepo essa
que, no nosso sistema, parece, da mesma forma, estar presente, em face da
letra da parte final do art. 322 do CPC. Tambm, tal corrente, se coaduna com
a difundida tese de que a presuno juris tantum (como a que se d no fen
meno da revelia), ao contrrio da presuno iuris et de iure, consagra no uma
vedao prova, mas sim uma forma de inverso do nus probatrio, dispen
sando uma das partes de demonstrar o fato presumindo, atribuindo outra a
possibilidade de produzir prova em contrrio, valendo-se, para tanto, de todos
os meios lcitos e moralmente legtimos. 760
Assim, temos como impreciso o entendimento jurisprudencial, no senti
do de que o ingresso do revel no processo no eliminaria os efeitos da revelia
e tambm no poderia modificar o estado do processo; ao passo que se se en
contrasse em termos de julgamento, no mais se poderia admitir a produo
de quaisquer provas.761 Em boa hora, por isso, o Superior Tribunal de Justia
(REsp 677720/RJ, 3 Turma, Ministra Nancy Andrighi, D] de 12/12/2005) con
firmando a existncia de dificuldades, na hiptese de articulao dos dispositi
vos de regncia, chegou concluso de que a revelia determina uma presuno
no mais do que relativa (arts. 319 e 334 CPC) quanto aos fatos inimpugnados
em contestao, cabendo, portanto, a possibilidade de serem requeridas provas
pelo revel desde que oportunamente comparea em juzo762 - no mesmo para
digmtico acrdo, h de se observar, referiu-se que at ento havia somente
um precedente do STJ discutindo, de forma especfica, a matria: REsp 211851/
SP, da relatoria do Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, D] de 10/08/1999, que,

GOLDSCHMIDT, James. Teoria general de/ proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Labor, 1936,
p. 89-99.
759

CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.
366-375.
760

Apelao Cvel n 255.528, l! Cmara Cvel do TJ/SP, Des. Rei. Cardoso Rolim, j. em 26/10/1976, publi
cado naRTn 506, p. 80-81, 1977, com a seguinte ementa: "JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - Reve
lia - Ingresso do ru no processo aps o prazo para a defesa - Deciso desde logo proferida pelo magistrado
- No provimento de recurso -Aplicao do art. 330, II do Cdigo de Processo Civil."
761

Em meio fundamentao do exemplar decisum, destacou a Ministra Relatora, em tom finalizador, o se


guinte: "Com a imposio do efeito material da revelia, inverte-se o nus probatrio, cabendo ao ru revel
provar que os fatos no se deram da forma descrita na petio inicial. Some-se a estes fundamentos o fato da
prpria norma, expressamente no art. 322 do CPC, mitigar o rigorismo em relao ao ru revel, permitindo
que intervenha em qualquer fase do procedimento, recebendo o processo no estado em que se encontra. No
h, portanto, vedao legal produo de provas pelo ru, existindo, inclusive, dispositivo que ampara sua
interveno irrestrita no processo. Conclui-se, com isso, que a decretao da revelia e imposio da presuno
relativa de veracidade dos fatos narrados na petio inicial no impede que o ru revel exera seu direito de
produo de prova, desde que este intervenha oportunamente no processo."
762

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

243

da mesma forma, considerou possvel a produo de provas por ru revel que


interveio no processo antes de iniciada a fase probatria. 763
Ainda sobre o tema, temos como incoerente a posio adotada por Cndido
Dinamarco764 que, primeiramente, admite sejam amplamente abertas, em favor do
revel, as oportunidades probatrias, caso comparea em tempo til (sendo faculta
do ao revel "ingressando no contraditrio, inclusive produzir as provas que tiver"),
mas depois conclui que "o juiz julgar antecipadamente, sim, mas no desconside
rar a prova documental que ele tiver logrado trazer; essa relativizao do efeito da
revelia no prejudica o intuito de acelerao que est base do instituto".765
De fato, entendemos que nessa hiptese de comparecimento oportuno do
revel, no poderia se julgar antecipadamente a lide - restando excluda, para esse
caso, a incidncia do art. 330, II, do CPC. Alis, a acelerao (efetividade proces
sual) no o nico escopo a ser defendido no processo, sendo razovel se con
cluir que, passando o ru a integrar o feito, preocupaes maiores como a efetiva
Gusta) tutela jurisdicional h de assolar o julgador da causa - como reconhece,
em outra passagem, o prprio Dinamarco,766 apontando com toda correo para a
importncia de se integralizar, tanto quanto possvel, a letra do art. S, XXXV, da
CF/88 (regulador do acesso efetivo dos cidados ao Poder Judicirio).767
E no que toca prova documental, tambm ousamos tecnicamente discor
dar da posio de Dinamarco, j que ao revel, a priori, fica prejudicado o direi
to de produzi-la diante da perda do prazo para resposta (arts. 300 e 396, ambos
do CPC) - ao menos os documentos considerados indispensveis articulao
da defesa inaugural (conforme orientao j externada pelo Superior Tribunal de
Consta na ementa do paradigmtico aresto, em que se prev a possibilidade de produo de prova pelo
revel: "Comparecendo antes de iniciada a fase probatria, incumbe ao julgador sopesar a sua interveno e a
pertinncia da produo das provas, visando a evidenciar a existncia dos fatos da causa, no se limitando a
julgar procedente o pedido somente como efeito da revelia."
763

DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Vol. II. 5. ed. So Paulo: Malheiros,
2000, p. 953.
764

FIGUEIRAJR., Joel Dias. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 4, tomo II, arts. 282 a 331. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 444-460.

765

DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Vol. II. 5. ed. So Paulo: Malheiros,
2000, p. 950.
766

A nosso favor, especialmente Eduardo Cambi, firme no sentido de que "deve-se desmistificar a ideia de
que a celeridade deve ser buscada a qualquer preo, sob pena de inviabilizar o exerccio de garantias proces
suais fundamentais", e mais a frente conclui o raciocnio: "percebe-se que a democracia processual exige o
equilbrio entre os poderes do juiz e dos direitos das partes para que, pelo dilogo e pela colaborao mtua,
o processo tenha condies de possibilitar a clere, mas tambm a adequada e justa prestao jurisdicional"
(CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 440
e 446).

767

244 A Precluso na Dinmica do Processo Civil

Rubin

Justia),768 somente sendo admissvel, sob pena de cerceamento de defesa, a jun


tada de documentos considerados novos (art. 397) ou se demonstrado que, mes
mo se a contestao tivesse sido oferecida, estaria impossibilitado de instruir a
pea com os determinados documentos, em razo de motivo de fora maior.769

2.4
2.4.1

Precluso de faculdades para o autor


Tcnica da eventualidade para a apresentao de matrias
de ataque: o teor do art. 282 do CPC. Enfoque rigidez
do princpio dispositivo (em sentido material ou prprio),
como o grande limitador para a atividade do magistrado

A regra da eventualidade faz-se presente tambm diante da parte autora, que


dever delimitar, na inicial, a causa petendi prxima (fundamentos jurdicos) e re
mota (fundamentos de fato) bem como o pedido (art. 282 CPC), juntando os do
cumentos que do sustentao a tudo que alega (art. 283 CPC), sob pena de no
mais fazer nesse processo, quando no seja o caso de ser declarada a inpcia da
exordial (art. 284, pargrafo nico, art. 295, art. 267, l, todos do CPC).
A causa petendi e o pedido, no sistema ptrio, somente podem ser modifi
cados sem o consentimento do ru at o momento da citao, correndo s ex
pensas do autor as custas acrescidas em razo dessa iniciativa (art. 294 CPC);
e mesmo com o consentimento deste at o saneamento do processo (art. 264
CPC). Sendo possvel a modificao, deve-se observar se o ru ou no revel;
se o for, como j dito, aps a inovao, ter-se- de promover nova citao do de
mandado (art. 321 CPC).
Por sua vez, encerrada a instruo, o juiz deve prolatar sentena nos limites
em que foi proposta, no podendo conceder ou deixar de conceder coisa alm
Qulgamento ultra petita) ou diversa Qulgamento extra petita) daquela requerida,

Recurso Especial n 156.245-RS, julgado em 18/11/1999 pela 4! Turma do STJ, Rei. Min. Slvio de Fi
gueiredo Teixeira, em cuja ementa registrado o seguinte: "Na linha dos precedentes desta Corte, somente
os documentos tidos como indispensveis, porque pressupostos da ao, que devem acompanhar a inicial e
a defesa. A juntada dos demais pode ocorrer em outras fases e at mesmo na via recursai, desde que ouvida a
parte contrria e inexistentes o esprito de ocultao premeditada e de surpresa do juzo."

768

FIGUEIRAJR.. Joel Dias. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 4, tomo II, arts. 282 a 331. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 386-393.
769

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

245

constante expressamente em pedido da pea vestibular.770 Tambm como lgico


corolrio do princpio da demanda (ou dispositivo em sentido material ou pr
prio) defeso ao diretor do processo alterar a causa de pedir e o pedido ao longo
da tramitao do feito (art. 128 c/c 460, ambos do CPC), podendo to somente
determinar a emenda da exordial, antes de determinar a citao, caso entenda
pela existncia de defeitos e irregularidades capazes de dificultar o exame de
mrito (art. 284, caput, do CPC).
No entanto, ingressando a fundo no tema e na forma como lidado na prtica
forense, de se observar que a jurisprudncia j vem excepcionalmente relati
vizando o teor dos arts. 264, e 128 c/c 460. Mencionemos a hiptese das aes
previdencirias/acidentrias (reguladas pelas Leis ns 8.212/1991, 8.213/1991
e pelo Decreto n 3.048/1999). ln casu, em razo especial da natureza protetiva
da matria, da alterabilidade dos quadros clnicos incapacitantes e da fungibili
dade que revestem essas aes (que conferem forte cunho de ordem pblica ao
procedimento), permite-se a concesso, em sentena, de benefcio diferente do
postulado na exordial; e/ou possibilita-se que o prprio demandante venha a
aditar o pedido, mesmo ultrapassada a fase de saneamento (aps a realizao de
percia judicial, v. g.), e mesmo sem a concordncia da parte adversa (INSS) .771
J excees ao princpio da demanda, mas aqui expressamente previstas em
lei, do-se notadamente com o art. 461, 4, do CPC - permitindo a imposio
pelo julgador de multa diria ao ru independentemente do pedido do autor, em
obrigao de fazer ou de no fazer (regra essa introduzida no CPC pela Lei n
8.952/1994, tendo j o Cdigo de Defesa do Consumidor dispositivo semelhan
te: art. 84, 4, da Lei n 8.078/1990);772 e com o art. 7 da Lei n 8.560/1992 viabilizando a tutela condenatria ex officio em penso alimentcia, na demanda
com pedido exclusivamente declaratrio de reconhecimento de paternidade.773

Se o julgador conceder coisa alm ou diversa da pedida, como estudado em momento anterior, corre-se o
srio risco de ser declarada a nulidade da deciso (matria no sujeita ao regime preclusivo).
770

De fato, a concepo de que em sentena de acidente do trabalho declarar o julgador, de acordo com a
integralidade do material probatrio coligido aos autos, o direito s prestaes acidentrias previstas em lei,
independentemente do pedido especfico formulado na exordial, est devidamente assentado no nosso Tribu
nal de Justia e no Superior Tribunal de Justia -dentre inmeros outros julgados: TJ/RS -AI n2 70012612826
(10! Cmara Cvel, Rei. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. em 18/08/2005) e AI n2 70015 140940 (9! C
mara Cvel, Rei. Des. Tasso Caubi Soares Delabary, j. em 04/05/2006); STJ - REsp n2 197794/SC (6! Turma,
Rei. Min. Fernando Gonalves, j. em 03/08/2000); e REsp n2 267652/RO (5! Turma, Rei. Min. Felix Fischer,
j. em 18/03/2003).
771

772

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. Vol. l . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 374.

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda examinados luz do contradi
trio. ln: CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio; BEDAQUE, Jos Rogrio dos Santos (Coord.). Causa de pedir e pedido

773

246

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

Tambm pode suceder, de acordo com a doutrina, 774 que o julgador no se


oponha a eventual reduo do pedido, mesmo aps o saneamento do feito, e
sem o consentimento do ru - no caso, v. g., de desistncia parcial ou, mais
propriamente, de renncia parcial ao direito postulado; ou at mesmo, em
bora mais raro, em caso de transao parcial estabelecida entre as partes, na
pendncia do processo.
De qualquer forma, ressalvadas as relevantes excees legais e jurispruden
ciais ventiladas, ratifica-se que o princpio dispositivo em sentido prprio ou
material o grande limitador para a atividade do magistrado no processo, j que
mesmo entendendo o Estado-juiz que a causa poderia abranger uma dimenso
maior, no poder, por regra, determinar ex officio essa extenso, que, se no
aviada pela parte proponente, somente poder eventualmente ser trazida ao po
der judicirio em posterior nova e distinta demanda.775
Agora, o entendimento quanto inatuao do magistrado diante de altera
o da causa de pedir e pedido no chega ao ponto de vetar que o julgador deci
da a lide com fundamento jurdico no suscitado pelo demandante, ou com fun
damento de lei diverso daquele que a parte autora entendia cabveF76 - tendo-se
ainda que as no invocaes de dispositivos legais aplicveis espcie, pelas
partes e/ou pelo prprio julgador, no possuem o condo de reabrir a discusso
em outro processo, ou em ao rescisria do mesmo.777
De qualquer modo, encerrando o raciocnio, se o julgador passa a acreditar
na possibilidade de ser aplicada, para o caso concreto, norma ou fundamento
no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 31.
774

BARBORA MOREIRA, ]. C. O novo processo civil brasileiro. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 12-13.

Impedindo essa participao mais ativa do juiz no processo, conforme estudado ao se discorrer a respeito
da prova como matria no preclusiva ao julgador, afigura-se em relevo a necessidade de preservao de sua
indispensvel imparcialidade, que veda a interveno do julgador com o fito de suprir, em certa medida, as
falhas de atuao dos litigantes.
775

A temtica abordada encontra maior desenvolvimento na parte precedente da obra que tratou da eficcia
preclusiva da coisa julgada - especificamente na compreenso do "objeto litigioso do processo".

776

777

A questo envolvendo a ao rescisria cinge-se a possibilidade viabilizada pelo art. 485, V, do CPC de
se anular a deciso transitada em julgado pelo fundamento da literal violao de dispositivo legal. No caso,
no se admite pensar em dispositivos legais outros no aplicados pelo julgador, mesmo que mais tarde, em
decises de matrias semelhantes, passe a autoridade judicial a invocar aqueles dispositivos (no invocados
at ento) como nova e mais ajustada forma de dirimir o conflito. O respeito deciso transitada em julgado,
quando o tema ainda no estava pacificado (tanto que teria, na hiptese, ocorrido alterao do entendimento
da jurisprudncia), h de falar mais alto no caso, como sedimentado pela Smula n2 343 do STF, in verbis: "no
cabe ao rescisria por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em
texto legal de interpretao controvertida nos tribunais" (REsp n2 905.202-RJ, julgado em 02/10/2007 pela
3! Turma do STJ, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros).

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

247

jurdico diverso daquele discutido entre as partes, caberia ao mesmo antes de


decidir, dar vista aos debatedores para que tenham conhecimento dos novos
rumos que podem ser imprimidos ao litgio, evitando-se a surpresa de uma de
ciso que analise a matria sob um prisma inimaginado778 - em homenagem
garantia do devido processo legal e, ao seu corolrio, o contraditrio.779

2.4.2

Regras da eventualidade e precluso para o autor como pressuposto


da teoria da substanciao (contribuio de Cruz e Tucci). Situao
excepcional de aplicao do art. 462 e do art. 517 do CPC

Em recapitulao, no nosso atual mecanismo processual, diante do teor do


art. 282, Ili, e do art. 264, pargrafo nico, ambos do CPC, o que realmente o
juiz no pode fazer considerar fatos outros que no os apontados na inicial
(e aportados incidentalmente, quando permitido pela legislao de regncia),
como fundamento do pedido, o que sobremaneira indica a adoo da teoria da
substanciao pelo direito brasileiro.
De novo, h de se acrescentar, por ora, que a regra da eventualidade, arti
culada com um sistema de precluses, constitui, nas palavras de Cruz e Tucci,
verdadeiro pressuposto da teoria da substanciao (preocupada com os fatos jurdi
cos destacados, um a um) 780 - sendo certo que a credibilidade da oposta teoria

Na Alemanha, acenava Wolfgang Grunsky ao tratar da novela simplificadora de 1977, o inciso 32 do 278
da ZPO passou a deixar expresso que se a deciso pudesse se fundar em aspecto da causa claramente esque
cido pelas partes ou considerado relevante pelo juiz, somente poderia ser prolatada se fosse ofertada s partes
ocasio prvia para manifestarem as suas opinies sobre o ponto (GRUNSKY, Wolfgang. I.:accelerazione e la
concentrazione del procedimento dopo la novella che semplifica il processo civile in germania. Trad. por Celso
E. Balbi. Rivista di Diritto n2 1, p. 366-385, 1978). Valem aqui, relevante destacar, as observaes desenvolvidas
neste trabalho para matrias de ordem pblica (no preclusivas para o diretor do processo) - as quais pode
riam ser invocadas de oficio pelo julgador, e mesmo assim no se poderia deixar de cogitar da indispensvel
preliminar e plena participao das partes.
778

"A liberdade concedida ao julgador na eleio da norma a aplicar, independentemente de sua invocao
pela parte interessada, consubstanciada no brocardo iura novit curia, no dispensa a prvia ouvida das partes
sobre os novos rumos a serem imprimidos ao litgio, em homenagem, ainda aqui, ao princpio do contradi
trio. A hiptese no pouco comum porque so freqentes os empecilhos enfrentados pelo aplicador do
direito, nem sempre de fcil soluo, dificuldade geralmente agravada pela posio necessariamente parciali
zada do litigante, a contribuir para empecer viso clara a respeito dos rumos futuros do processo" (ALVARO
DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Poderes do juiz e viso cooperativa do processo. Ajuris n2 90, p. 55-83, 2003).
779

"A regra da eventualidade, impondo um sistema rgido de precluses, constitui, em ltima anlise, pres
suposto da teoria da substanciao, ao exigir a exposio simultnea, na petio inicial, dos fatos que fazem
emergir a pretenso do demandante (causa petendi remota) e do enquadramento da situao concreta, narrada
in status assertionis, previso abstrata, contida no ordenamento de direito positivo, e do qual decorre a juri780

248

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

da individuao somente teria razo de ser luz de um sistema flexvel de apre


sentao dos fatos, os quais, nesse sistema, poderiam com maior liberdade ser
complementados ou alterados em momento ulterior da demanda (importando
aqui a relao jurdica havida, e no propriamente o peso de determinados fatos
especficos firmados entre os litigantes).7 1
Amendoeirajr. bem sintetiza essa construo desenvolvida no nosso siste
ma adjetivo:
Os arts. 264 e 294 do CPC deixam claro que existe precluso no
processo civil brasileiro com relao causa petendi, ou seja, antes da
citao do ru o autor pode aditar a pea inicial que formulou; de
pois, no entanto, somente com a anuncia deste e at o saneamento,
porque, uma vez saneado o feito, isso no ser mais possvel. Alis,
nos termos do art. 321 do CPC, mesmo diante da revelia do ru, se
o autor modificar a causa petendi, dever promover nova citao do
ru para que se defenda quanto ao novo ponto. No Brasil, portanto,
vigora o princpio da eventualidade: cabe ao autor e ao ru propo
rem, no mesmo momento processual, todos os meios de ataque e de
defesa, pressuposto da teoria da substanciao.782

Mas, se os fatos jurdicos da causa devem ser apresentados ou modificados


dentro da fase postulatria, nos limites sobreditos, o sistema ptrio prev ex
pressamente que os fatos jurdicos supervenientes (constitutivos, modificativos
ou extintivos do direito, ocorridos contemporaneamente, aps a propositura da
ao), podem ser trazidos ao imediato conhecimento do julgador, o qual pode
tom-los em considerao mesmo de oficio (art. 462 CPC). Da por que ser ex
presso o Cdigo, no art. 303, l, ao admitir que o fato superveniente possa ser
alegado pelo ru em momento posterior apresentao da pea contestacional.
Correta, pois, grande parcela da jurisprudncia ao entender que a regra do art.

dicidade daquela (causa petendi prxima)" (CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A regra da eventualidade como
pressuposto da denominada teoria da substanciao. Revista do Advogado n2 40, p. 39-43, 1993).
MOREIRA PINTO, Jnior Alexandre. Sistemas rgidos e flexveis: a questo da estabilizao da deman
da. ln: CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio; BEDAQUE, Jos Rogrio dos Santos (Coord.). Causa de pedir e pe
dido no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 64; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos.
Os elementos objetivos da demanda examinados luz do contraditrio. ln: CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio;
BEDAQUE, Jos Rogrio dos Santos (Coord.). Causa de pedir e pedido no processo civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 29 e 34; CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A causa petendi no processo civil. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1993, p. 92-101.
781

782

AMENDOEIRAJR., Sidnei. Manual de direito processual civil- Vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 394-395.

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

249

462 no se limita apenas ao juzo originrio, mas tambm ao Tribunal, se o fato


superveniente sentena;783 sendo que entre a doutrina mais abalizada tam
bm parece no haver resistncia a esse entendimento.784
Situao outra, todavia, a regulada pelo art. 517, ao dispor que "as ques
tes de fato, no propostas no juzo inferior, podero ser suscitadas na apelao,
se a parte provar que deixou de faz-lo por motivo de fora maior". E que aqui
as questes fticas que podem ser suscitadas, a priori, no so necessariamente
contemporneas, e, em respeito ao princpio do duplo grau de jurisdio, no
podem trazer inovao causa de pedir,785 "ainda que para tal haja concordncia
do ex adverso". 786 Trata-se ento de fatos secundrios pretritos, os quais ainda
s podem ser levados em considerao pelo julgador se a parte fizer digna prova
da impossibilidade de traz-los aos autos em momento anterior, quando o feito
mantinha-se em primeiro grau de jurisdio - ou porque os desconhecia (fato
velho, de conhecimento novo) ou porque a parte estava impedida de suscit-lo
(fato velho, de conhecimento velho).787 Por derradeiro, a hiptese regulada no
art. 517 no est sujeita ao conhecimento de ofcio pelo julgador, como ocorre
na espcie do art. 462. 788
,

Tudo isso releva para a real dificuldade de utilizao do art. 5 1 7 na prtica,789


verificando-se, nos feitos em geral, forte aplicao do art. 264 (caput e pargrafo
nico), com a ressalva contida no art. 462.790 Por trs dessa articulao de dis783

"FATO SUPERVENIENTE. Apelao. Embargos de declarao. O fato novo ocorrido depois da apelao,
mas levado ao conhecimento do Tribunal por tempestivos embargos declaratrios, versando sobre o desapa
recimento de condio da ao, pode ser considerado pela Cmara. Art. 462 do CPC. Recurso conhecido e
provido" (REsp n2 434.797/MS, Rei. Min. Ruy Rosado, j. em 26/11/2002).
78
4

ARAGO, E. D. Moniz. Sentena e coisajulgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 134-136; ALVARO DE OLI
VEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 181-182.
785

SOUZA, Everaldo de. Do princpio da eventualidade no sistema do cdigo de processo civil. Revista Fo
rense n2 251, p. 101-1 12, 1975.
786

Apelao Cvel n2 379716, Rei. Juiz Castilho Barbosa, 6! Cmara Cvel do 12 Tribunal de Alada de So
Paulo, j. em 26/04/1988, publicado na Revista dos Tribunais n2 630, p. 119-121, 1988.

787

FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 7, arts. 496 a 565. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 149.

788

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 182.
789

MARlNONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil Comentado. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011, p. 546.

790

Nesse exato sentido, confrontando o art. 517 com o art. 462, ambos do CPC, Ferreira Filho comenta que
ao fato que ocorreu depois das alegaes finais no incide o art. 517, mas sim o regime definido no art. 462,
podendo a parte livremente aleg-lo na apelao, sendo dada a oportunidade de prov-lo. E, no ponto que
mais interessa aqui, observa: "claro que tem a parte o nus de provar que o fato aconteceu depois da senten-

250

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

positivos processuais, que dificultam a apresentao de novos fatos demanda


aps a fase inicial, est justamente o prestgio conferido pelo sistema aplica
o de rgidas regras de eventualidade, articulado aos mecanismos preclusivos
inerentes - a estabelecer, em ltima anlise, os devidos contornos da adotada
teoria da substanciao. 791

2.4.3

Fixao e estabilizao do pedido e da causa de pedir no direito


processual comparado e ptrio

A estabilizao do processo, mediante a inalterao da causa de pedir e pe


dido, possui duplo fundamento: um particular, com efeitos privados, consiste
na realizao prtica do princpio da lealdade processual, o qual no consiste
apenas na fidelidade verdade, mas compreende a colocao clara e precisa dos
fatos e dos fundamentos jurdicos por ambas as partes, de modo a no se sur
preender, nem um nem outro, com alegaes novas de fatos ou indicao de
provas imprevistas. O outro fundamento da estabilizao do processo o do in
teresse pblico na boa administrao da justia, que deve responder de maneira
certa e definitiva provocao consistente no pedido do autor.792
Um sistema legislativo que permitisse livremente a alterao dos elementos
da ao geraria instabilidade na prestao jurisdicional e, consequentemente,
nas relaes jurdicas em geral. O juiz deve decidir sobre o que foi expressamen
te pedido, nos limites da causa petendi; sendo que, se o autor tiver outro pedido,
ou at deseje expor outro fato jurdico principal, que o faa em processo distin
to. Essa mxima do processo civil, compara Vicente Grego Filho, no encontra
fiel parmetro no processo penal ptrio, cujo sistema prev a possibilidade de
adequao do pedido verdade real (CPP, arts. 383 e 384); justificando-se nes
se campo uma maior liberdade porque o processo criminal deve esgotar a ati-

a, o que bem mais simples do que provar justa causa" (FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil. Vol. 7, arts. 496 a 565. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 146-147).
O jurista uruguaio Enrique Vescovi, em ensaio especfico sobre o tema da modificao da demanda, co
menta a rigidez dos modelos preclusivos na Amrica Latina, no qual se destaca o sistema uruguaio por ser
ainda mais severo. Mesmo assim, em geral, a concepo disposta no art. 462 do nosso CPC bem conhecida
em todo o continente, permitindo-se os cdigos processuais dos pases do Mercosul a modificao da deman
da alegando fatos novos, desde que reste inalterada a pretenso (VESCOVI, Enrique. La modificacin de la
demanda. Revista de Processo n2 30, p. 206-212, 1983).
791

Maiores detalhes na tese de doutorado da USP de CARVALHO, Milton Paulo de. Do pedido no processo civil.
Porto Alegre: SergioAntonio Fabris, 1992, p. 121-129.
792

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

251

vidade jurisdicional sobre todo fato da natureza (melhor composto durante a


instruo), e no apenas sobre o que foi pedido formalmente (na oportunidade
preambular), de modo que, no mbito especificamente penal, se faz indispens
vel "a existncia de mecanismo de adequao do objeto do processo ao fato"793
- desde que, completemos, seja resguardado o direito ao amplo contraditrio a
partir do momento processual oportunizador da emenda. 794
Mas voltando-nos realidade do nosso processo civil, como asseverou Car
los Alberto Alvaro de Oliveira,795 a experincia histrica da Itlia (a partir da
chamada "contrarreforma" de 1950, determinada pela Lei n 581, que modi
ficava o CPC italiano de 1940) no recomenda a adoo de um sistema extre
mamente liberal, em que at em fase recursa! poderiam as partes propor no
vas excees e novos meios de prova, o que foi tema de extrema crtica pelos
operadores de direito daquele pas796 e modificao posterior, via Lei n 353, da
dcada de 90 - a qual, grosso modo, tratou de, com base nos resultados prticos
obtidos, em duas dcadas de vigncia da Lei trabalhista n 533/1973, restabele
cer o sistema preclusivo moderado de dedues que vigia na dcada de 40 (art.
183 do cdigo processual italiano).797 No nosso sistema, por sua vez, tamanha
793

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 22 Vol. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 57.

794

o que prega tambm Fernando da Costa Tourinho Filho, ao explicitar, em maiores linhas, o procedi

mento penal que desenvolvido na hiptese de emenda do feito em meio instruo: "Se, porventura, o juiz
reconhecer a nova definio jurdica do fato, que importe aplicao de pena mais grave, em conseqncia de
prova existente nos autos de circunstncia elementar, no contida explcita ou implicitamente na denncia
(art. 29), dever o juiz determinar a abertura de vista dos autos ao rgo do Ministrio Pblico, para aditar a
denncia. Feito o aditamento, abrir-se- o prazo de 3 dias, a fim de que a defesa fale e, se quiser, oferea pro
va, arrolando, no mximo, 3 testemunhas" (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal.
4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 665).
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 174-175.
795

"Il movimento e di tale portata che, a pochi anni dall'entrata in vigore dei codice, conduce a quella
'novella'che, a dispetto dei nome, attua una vera e propria 'contrariforma' [...]. Come ben e stato rilevato,

796

con la 'novella' dei '50, il processo civile, abbandonata anche la formula di compromesso all'inizio adottata,
non presenta veramente piu nulla di chiovendiano [...]. ln considerazione di cio, non si pu non salutare con
saddisfazione l'avvento di una riforma, che segna un deciso superamento dei sistema introdotto con la legge
dei 1950" (fESORIERE, Giovanni. Contributo alio studio delle preclusioni nel processo civile. Padova: Cedam, 1983,
p. 119, 122 e 168); "Il pendant di questa eliminazione delle preclusioni si ritrova nella disciplina dell'appello,
poich in nuovo art. 345 ammette la proposizione di nuove eccezioni e la deduzione di nuove prove nel giu
dizio di secondo grado [...] Le conseguenze che ne discendono sono ovvie: il giudice si trova nella peggior
situazione possibilie per l'esercizio dei suoi poteri di direzione formale e materiale dei processo; le parti con
ducono il procedimento a !oro arbtrio; le complicazioni sono numerose, le perdite di tempo si moltiplicano e
la durata dei processo diventa scandalosa" (TARUFFO, Michele. Preclusioni (diritto processuale civile). Enci
clopedia dei diritto -Aggiornamento n2 1, p. 794-810, 1997).
Calamandrei comentando o CPC italiano de 1940 reconhece que o sistema adota o regime das "preclu
ses elsticas de dedues", mas acentua que h limites: "a liberdade das partes de modificar ou completar

797

252

A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

liberdade nunca foi viabilizada, impondo o j destacado art. 517 do CPC severas
limitaes para a apresentao de fatos pretritos ao segundo grau (com seme
lhante redao o sistema brasileiro anterior: art. 824, 1 , do CPC de 1939).
Mesmo sendo reconhecida a importncia da estabilizao da demanda, per
manece em aberto a discusso quanto rigidez do sistema brasileiro no tocante
absoluta inalterao da causa de pedir e pedido aps o saneamento do proces
so, mesmo que as partes estejam de acordo e haja o consentimento do julgador.
A prtica no direito comparado, contrabalanando o rigorismo formal com
o princpio da economia processual, e a prpria concepo de um moderno pro
cesso cooperativo, indica no sentido de ser vivel a relativizao dessa inflexvel
estabilizao no Brasil, em limites moderados, respeitando-se a situao cultu
ral da nossa sociedade.
Tpico exemplo dessa orientao representado pela alterao na legislao
processual italiana, na dcada de 90, admitindo-se que em audincia ambas as
partes possam precisar, e sob a autorizao do juiz, alterar as demandas, as ex
cees e as concluses formuladas - Lei n 353. Certo que houve, pela doutrina
daquele pas (pelas linhas de Michele Taruffo e Eduardo Grasso, por exemplo),798
algumas crticas quanto suposta rigidez do sistema, razo pela qual foram in
troduzidas alteraes em meados da dcada de 90 (Leis nQS 238 e 534, ambas de
1995), propiciando que at a udienza di trattazione (oral) pudessem as partes alte
rar a causa de pedir e pedido, sem modificao dos elementos objetivos centrais
da demanda, mas agora independente da opinio do magistrado.
O juiz, com as ltimas alteraes legais realizadas, somente poderia intervir
e autorizar, em carter excepcional, aditamentos no feito, no caso de pedido das
partes que se desse aps a udienza di trattazione (oral) e antes da realizao de
uma ltima (a terceira) audincia no feito (a udienza istruttoria) - especificamen-

suas dedues no se prolonga de uma maneira incondicionada durante toda a fase de instruo, seno que
est sujeita, j no curso desta, a uma srie de precluses que, a partir da primeira audincia at o encerramen
to da fase de instruo, vo sendo cada vez mais rigorosas" (CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil.
Vol. l. Trad. por Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999, p. 308). Luiso,
por sua vez, destaca que a legislao italiana da dcada de 90 um pouco menos rgida, em termos preclusi
vos, em comparao ao diploma trabalhista, o qual serviu de paradigma para reforma do modelo processual de
1950 "Nella fase di trattazione introdotta dalla riforma e stata abbandonata la versione 'rigida' dei principio
di preclusione propria dei rito dei lavoro, separando la fase in cui si acquisiscono ai processo i fatti controver
si (art. 183 CPC) da quella dedicata all'acquisizione delle istanze istruttorie e dei documenti (art. 184 CPC)"
(LUISO, Francesco Paolo. Diritto processuale civile. Vol. II. Milo: Giuffre, 2000, p. 30-32).
-

TARUFFO, Michele. Le preclusioni nella riforma dei processo civile. Rivista di Diritto Processuale Civile n2
68, p. 296-310, 1992; GRASSO, Eduardo. Interpretazione della preclusione e nuovo processo civile in primo
grado. Rivista di Diritto Processuale Civile n2 69, p. 639-655, 1993.
798

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

253

te, o art. 183, 5, do CPC italiano possibilita que, a requerimento de uma ou


ambas as partes, o juiz fixe prazo peremptrio no superior a 30 dias da udienza
di trattazione para formulao por escrito, de esclarecimentos e modificaes do
pedido, das excees e concluses j deduzidas.799
Em linhas gerais, ento, pelo que se visualiza na legislao italiana, h
substancial liberdade para a modificao e/ou preciso da causa de pedir e pe
dido (emendatio libelli) em um lapso temporal, importante do procedimento,
que se estabelece a partir da udienza di trattazione (oral) e vai at as cercanias
da udienza istruttoria800 - sendo certo que as mudanas previstas seriam to
s aquelas que resultassem do prprio contraditrio firmado pelas partes, e
incentivado pelo Estado-juiz; da decorrendo que a aludida liberdade dos li
tigantes no chega ao ponto de autorizar a apresentao de novos pedidos e
excees (independentes do produto da dialtica processual travada), o que
entraria no campo da vedada mutatio libelli. 801
Comparado com o sistema ptrio, v-se, com facilidade, que mesmo o mo
delo de precluso na linha mais rgida adotada pela Itlia, sem as alteraes
flexibilizadoras de 1995, segue padro notoriamente mais malevel que o aqui
vigente - restabelecendo a Lei n 353, de 1990, o princpio da precluso elsti
ca de dedues consagrada no Cdigo Processual italiano de 1940802 (que havia
sido rompida pela "contrarreforma de 1950"), o qual, nos seus generosos con
tornos, inegavelmente desconhecido da cultura brasileira - especialmente no
que pertine hiptese de alterao da causa de pedir e pedido ps-encerramen
to da fase postulatria.
A seu turno, na Alemanha, o grande passo para a relativizao da estabiliza
o inflexvel da demanda deu-se com a novela de 1924, a qual permitia ao juiz
concordar com a modificao da demanda, se a julgasse conveniente, mesmo sem
o consentimento do demandado, e inclusive na instncia recursa! - onde, no en
tanto, a admissibilidade de modificao da demanda era fortemente restringida. 803

TARUFFO, Michele. Preclusioni (diritto processuale civile). Enciclopedia dei diritto


1, p. 794-810, 1997.

799

Aggiornamento n2

TARZIA, Giuseppe. O novo processo civil de cognio na Itlia. Trad. por Clayton Maranho. Revista de
Processo n2 79, p. 51-64, 1995.
800

801

MARELLI, Fabio. La trattazione della causa nel regime delle preclusioni. Padova: Cedam, 1996, p. 31-47.

802

ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. Vol. l. 4. ed. Milo: Giuffre, 1947, p. 390, 396-397.

"Existindo modificacin de la demanda solamente es admisible si el demandado muestra su conformi


dad, o el Tribunal la estima conveniente (ZPO, 264). Este precepto tambin es aplicable a la instancia de
apelacin. En las causas matrimoniales cabe siempre la modificacin de la demanda ( 614) [...] . La admisibi-

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A Precluso na Dinmica do Processo Civil Rubin

A majorao do espao da Eventualmaxime, diminuindo-se a grande liber


dade das partes na alterao da causa de pedir e pedido, inclusive em segun
do grau de jurisdio, deu-se com a publicao da novela simplificadora de
1977, mas, mesmo aps essa recente inovao do cdigo processual germ
nico (ZPO), as partes continuaram gozando de autonomia na fase preliminar
(antes da realizao da audincia una de instruo), quando poderiam rever
suas postulaes j aportadas ao feito.
Pelo sistema estabelecido com a novela de 1977, alterando os 272-278
da ZPO (o assim conhecido "modelo de Stuttgart"), objetivou-se encerrar a dis
cusso do processo em uma nica audincia (que seria a de instruo); 804 no
entanto, previu-se a necessidade de uma fase preliminar (permitindo-se ajustes
da causa de pedir e pedido), a qual, dependendo da complexidade da matria
envolvida, pode se dar em uma audincia preliminar ou, nos casos mais difceis,
por alegaes escritas.8os
Alis, observando-se as caractersticas do sistema processual ingls, at se
pode cogitar de uma comparao com o aludido sistema continental alemo,806
j que na Common Law tambm na fase inicial do feito (pre-trial), tem as partes
maior liberdade de agir ("precluso temperada"), em meio aos trabalhos de pre
parao da causa para a realizao da audincia una de instruo (trial).807
No tocante precluso dirigida ao poder das partes no sistema francs, ain
da prevalece, em boa medida, um regime de liberdade - provavelmente o maior
entre os mais conhecidos modelos processuais europeus, tendo sido mantido,
ao longo dos anos, um procedimento com ligeiros indcios do princpio da even
tualidade e desvinculado de formas rgidas, uma vez que prescinde das defesas
dilatrias e formais. 808 Nesse sentido, o art. 72 do novo Code de Procdure Civile,

lidad de la modificacin de la demanda en apelacin est fuertemente restringida ( 529, 532)" (SCHNKE,
Adolfo. Derecho procesal civil. Trad. por L. Prieto Castro. 5. ed. Barcelona: Bosch, 1950, p. 174).
s04

BAUR, Fritz. Transformaes do processo civil em nosso tempo. Trad. J. C. Barbosa Moreira. Revista Bra
sileira de Direito Processual n2 7, p. 57-68, 1976.
sos

GRUNSKY, Wolfgang. I.:accelerazione e la concentrazione del procedimento dopo la novella che sempli
fica il processo civile in germania. Trad. por Celso E. Balbi. Rivista di Diritto n2 1, p. 366-385, 1978.
soG

Interessante que, j nos idos da dcada de 50, Jos de Moura Rocha indicava para similitudes entre o
sistema processual ingls e o sistema alemo, exemplificando que talvez devido influncia germnica, h
um uso definido da precluso como princpio tambm na Common Law inglesa (ROCHA, Jos de Moura. Da
precluso e da atividade processual das partes. Recife: Mousinho, 1959, p. 107).
s07

JOLOWICZ, ]. A. A reforma do processo civil ingls: uma derrogao ao 'adversary sistem'. Trad. por].
C. Barbosa Moreira. Revista de Processo n2 75, p. 64-75, 1994.
sos

ROCHA, Jos de Moura. Da precluso e da atividade processual das partes. Recife: Mousinho, 1959, p. 96-102.

Precluso e Atores Processuais: Estado-Juiz e Partes

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de 1975, prev que a parte demandada possa opor defesas de mrito em qual
quer etapa do processo; e os arts. 563-564 regulam, de maneira similar ao siste
ma processual italiano de 1950, uma maior liberdade dos litigantes em sede re
cursal, onde ainda poderiam propor novas alegaes de fato e apresentar novas
provas, mesmo que vedada em regra, pelo art. 567, a mutatio libelli. 809
Em Portugal, profundas reformas em 1995 e 1996 (Decreto-lei n 329-A e
Decreto-lei n 180, alterando o CPC editado em 1961) passaram a autorizar a
alterao ou ampliao do pedido na rplica (art. 502), podendo, alm disso,
o autor, em qualquer altura, reduzir o pedido ou ampli-lo at o encerramento
da discusso de primeiro grau de jurisdio se a ampliao consistir em de
senvolvimento ou consequncia do pedido primitivo (art. 273, 2). Por outro
lado, havendo acordo entre as partes, por regra, o pedido e a causa de pedir
podem ser alterados ou ampliados em qualquer fase do processo, mesmo em
segunda instncia (art. 272).8 1
Orientao semelhante parece ser adotada na legislao processual espa
nhola, onde se admite rplica e trplica, quando as partes fixaro os pontos de
fato e de direito objeto da lide, podendo modificar ou acrescer os que tenham
consignado na demanda e na contestao, mas de modo a no alterar o que
constitui o objeto principal do pleito. O momento final para as modificaes de
sejadas pelas partes d-se na a