Os casamentos e as parcerias

entre pessoas do mesmo

sexo no direito internacional
privado brasileiro: aspectos
transnacionais das famlias
contemporneas*
Same-sex marriages and
unions under brazilian private
international law: transnational
aspects of contemporary
families.

Bruno Rodrigues de Almeida

VOLUME 11 N. 1 2014
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
PRIVATE INTERNACIONAL LAW

Sumrio
Crnicas do direito internacional...................................................................................................................... 2
Nitish Monebhurrun
Alice Rocha da Silva
Julia Motte-Baumvol
Rafael Freitas de Oliveira
Roberta Greco
Crnicas do direito internacional dos investimentos.............................................................. 11
Nitish Monebhurrun
Reconhecimento e Execuo de Sentenas Estrangeiras: anlise do projeto em andamento na Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado............................................... 20
Nadia de Araujo
Fabrcio Bertini Pasquot Polido
Os casamentos e as parcerias entre pessoas do mesmo sexo no direito internacional privado
brasileiro: aspectos transnacionais das famlias contemporneas. .......................................... 44
Bruno Rodrigues de Almeida
Proteo internacional do consumidor: necessidade de harmonizao da legislao.......... 54
Hctor Valverde Santana
A construo de padres internacionais por agentes privados e a modificao de legislao nacional: alterao do padro de contabilidade para empresrios no Brasil.................. 66
Clese Nascimento Martins Costa
The debate on companies liability for international environmental damages: a comparison between the jurisdictional rules of the European Union and the United States........ 83
Carina Costa de Oliveira
Desenvolvimento e aplicao da teoria dos vnculos mais estreitos no direito internacional privado: por uma rediscusso do mtodo de soluo do conflito de leis . ...................... 101
Jamile Bergamaschine Mata Diz
Rodrigo Vaslin Diniz
A internacionalizao do direito a partir de diferentes fenmenos privados de construo normativa................................................................................................................................. 117
Fernando Lopes Ferraz Elias

Direitos humanos: o paradoxo da condio humana e do mercado autorregulado. ..............134

Leilane Serratine Grubba
Human Trafficking: identifying forced labor in multinational corporations & the
implications of liability. ...........................................................................................................147
Tara M. Parente
Aplicao dos princpios UNIDROIT no plano Brasil maior: o suprimento de uma lacuna
na poltica brasileira de desenvolvimento econmico............................................................163
Guilherme Freire de Melo Barros
Marcelle Franco Espndola Barros
Da desnecessidade de inadimplemento essencial para aplicao do Art. 74 da CISG e dos
danos efetivamente recuperveis..............................................................................................179
Renata Caroline Kroska
Essay on unequal treaties and modernity through the example of bilateral investment

treaties......................................................................................................................................................................... 203

Nitish Monebhurrun
Conceitos de relaes internacionais e teoria do direito diante dos efeitos pluralistas da
globalizao: governana global, regimes jurdicos, direito reflexivo, pluralismo jurdico,
corregulao e autorregulao...............................................................................................216
Gabriela Garcia Batista Lima

Outros Temas
Conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia: como invisveis conquistaram
seu espao. ..................................................................................................................................230
Luana da Silva Vittorati
Matheus de Carvalho Hernandez

DOI: 10.5102/rdi.v11i1.2832

Os casamentos e as parcerias entre pessoas do

mesmo sexo no direito internacional privado
brasileiro: aspectos transnacionais das famlias
contemporneas*
Same-sex marriages and unions under brazilian
private international law: transnational aspects of
contemporary families.
Bruno Rodrigues de Almeida**

Abstract
This article focuses on certain issues of conflict-of-law rules within the
Brazilian legal order considering that Brazil has recently promoted internal
administrative and judicial reforms granting family status to same sex
marriages and civil unions. Comparing classic and contemporary family
situations, it is easy to notice that, although Brazilian rules of Private
International Law (Decree-Law 4.657/42) urgently need to be updated,
there are still mechanisms to allow recognition of legal effects to same-sex
marriages and unions in a transnational context. The goal of this study is to
demonstrate that applying foreign law actually means the protection of human
dignity and the fundamental right to the freedom of sexual orientation.
Keywords: Same-sex partnerships and marriage in Brazil. Private
International Law. Transnational family relationship.
Resumo
Recebido em 13.04.2014
Aceito em 26.05.2014

**Doutor em Direito Internacional

pela Universidade do Estado do
Rio de Janeiro, Mestre em Direito
Internacional e Integrao Econmica
pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro, Professor Adjunto de Direito
Internacional Privado e de Direito Civil
da Universidade Federal Rural do Rio de
Janeiro Campus Nova Iguau, Chefe do
Departamento de Cincias Jurdicas do
Instituto Multidisciplinar, Membro da
ASADIP, advogado. E-mail: bra1278@
gmail.com

Este trabalho aborda certos problemas relativos s parcerias entre

pessoas do mesmo sexo, consideradas a partir das regras de Direito
Internacional Privado do ordenamento jurdico brasileiro. Constatou-se,
por meio da anlise das regras de conexo constantes do Decreto-Lei n
4.657/42, que a regulao intersistemtica das relaes familiares requer
ateno urgente tanto do ponto de vista da atualizao legislativa como da
renovao por parte da jurisprudncia. O presente estudo busca demonstrar
como a ponderao acerca da aplicao da lei material estrangeira pode
significar a efetiva proteo da dignidade humana e do direito fundamental
liberdade de orientao sexual.
Palavras-chave: Casamentos e parcerias entre pessoas do mesmo sexo. Direito
Internacional Privado. Relaes familiares transnacionais.

Muito embora j houvesse decises de diversos

rgos do Poder Judicirio nacional conferindo
direitos aos casais do mesmo sexo em outras reas do
Direito, o cenrio jurdico brasileiro tem como marco
fundamental a deciso proferida na ADI n 4.277,
de 05 de maio de 2011, pois por meio dessa deciso
a Suprema Corte Brasileira reconheceu, de maneira
unnime, a constitucionalidade e o carter familiar das
parcerias entre pessoas mesmo sexo1.
Dessa forma, o STF julgou procedentes os pedidos
formulados no referido precedente, optando pela
interpretao do art. 226 da CF e do art. 1723 do
Cdigo Civil que admitem como unio estvel a relao
estabelecida entre duas pessoas do mesmo sexo que
preencha todos os demais requisitos, em harmonia com
os preceitos fundamentais da Constituio Federal.
Entretanto, h opinio vencida de trs ministros
contrria linha de interpretao mais extensiva,
entendendo que a equiparao dos efeitos entre unio
estvel e unio homoafetiva somente seria possvel
por meio de regulamentao infraconstitucional
dos efeitos dessa nova forma de entidade familiar,
no admitindo, ao contrrio da maioria expressa no
referido acrdo, a possibilidade de convolao da
unio estvel em casamento, o que possvel para
aquelas unies entre homem e mulher, conforme o
pargrafo 3 do art. 226 da CF.
Por isso, h projetos de lei tramitando no Poder
Legislativo brasileiro tanto no sentido de permitir o
casamento igualitrio, como de proibi-lo. Ao mesmo
tempo, surgiram diferentes decises nos Estadosmembros da Federao acerca da total extenso das
regras constitucionais da unio estvel de pessoas do
mesmo sexo. Por fim, a Resoluo n 175 do Conselho
Nacional de Justia determina que os cartrios
brasileiros regulamentem os procedimentos para a
converso da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo
em casamento, alm da habilitao direta de casamento
civil para casais de orientao homossexual 2 .
1
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de
inconstitucionalidade. ADI 4277. Tribunal Pleno. Relator (a): Min.
Ayres Britto. Braslia, 05, de maio de 2011. p. 341.
2
Para um estudo evolutivo do cenrio jurdico brasileiro
veja-se ALMEIDA, Bruno Rodrigues de. The Shakespearan Rose
blossoms down the Equator: reflections upon Brazilian Supreme
Courts decision recognizing the constitutionality of same-sex civil
unions. Panorama Brazilian Law. v. 1, p. 101-118, 2013.

Considera-se assim que as relaes entre

duas pessoas do mesmo sexo foram inicialmente
admitidas pelo Supremo Tribunal Federal como
unies ou parcerias civis. Porm, at que sobrevenha
regulamentao especfica ou mesmo uma nova deciso
da Corte Suprema sobre a completa equiparao entre
as unies civis formadas por homem e mulher e aquelas
compostas por pessoas do mesmo sexo, tm-se admitido
por meio das decises judiciais e dos regulamentos
administrativos cartoriais, tanto a convolao em
casamento como a habilitao matrimonial para os
casais do mesmo sexo.
Com efeito, o reconhecimento legal do
relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo
sexo ainda deveras polmico, fruto das evolues
alcanadas com a consagrao do direito fundamental
de respeito identidade individual que constituda
por elementos diversos como a lngua, a religio, a
expresso artstica e o estilo de vida 3.
Considere-se ainda que a internacionalizao da vida
privada cotidiana faz com que cada vez mais, tambm,
os casamentos e/ ou parcerias entre pessoas do mesmo
sexo se aproximem dos outros ordenamentos por meio
dos diversos elementos de conexo (nacionalidade ou
domiclio dos cnjuges ou parceiros, local da situao
dos bens imveis, local da celebrao do ato, etc...).
Dessa forma, tomando-se por base as notrias
diferenas entre as legislaes acerca da neutralidade/
diversidade matrimonial de gnero e/ou o
estabelecimento de sistemas de registro alternativo para
os casais homossexuais, qual deveria ser a lei aplicvel
ao regime de bens de um casamento, celebrado na
Haia, entre brasileiro domiciliado em Paris e neerlands
domiciliado no Estado norte-americano do Texas, que
aps o enlace vo se domiciliar na Alemanha, cujo
ordenamento no admite o casamento, mas to somente
a parceria civil registrada para os casais do mesmo sexo?
Diversas situaes podem ser cogitadas a partir
dos possveis elementos de conexo tais como a lei
reguladora direito prestao alimentar entre cnjuges/
parceiros (maintenance), ou ainda com relao aos filhos
menores, havidos no mbito das famlias fundadas
em relacionamentos homoafetivos duradouros. Nessa
hiptese seria o caso de se aplicar o artigo 7 do
3 HALLEY,
Janet.
Recognition,
rights,
regulation,
normalization: rhetorics of justification in the same-sex debate. In:
WINTEMUTE, Robert; ADENAS, Mads. Legal Recognition of SameSex Partnerships: a Study of National, European and International
Law. Portland: Hart Publishing, 2004. p. 99-105.

ALMEIDA, Bruno Rodrigues de. Os casamentos e as parcerias entre pessoas do mesmo sexo no direito internacional privado brasileiro: aspectos transnacionais das famlias contemporneas.
Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 11, n. 1, 2014 p. 43-52.

1 Introduo: breves comentrios sobre as recentes

mudanas no direito de famlia brasileiro

45

Por outro lado, seriam as leis estrangeiras que

conferem direitos aos indivduos do mesmo sexo
(casamentos ou parcerias registradas) contrrias
ordem pblica do ordenamento jurdico brasileiro?
A resposta requer muita reflexo, na medida em
que preciso investigar se as eventuais implicaes
dos casamentos e parcerias entre as pessoas do mesmo
sexo no Direito Internacional Privado brasileiro tm
condies de reverberar os significativos avanos
verificados no direito material de famlia ptrio.
2 O direito internacional privado, a mobilidade e a
dignidade

O Direito Internacional Privado o conjunto

atemporal das regras de sobredireito, cujo ponto de
partida filosfico e institucional reside justamente na
diversidade das disposies normativas que gravitam
ao redor do elemento jurdico de estraneidade, o que
significa, em outras palavras, que a diferena entre
os comandos legislativos nacionais e estrangeiros
representa a situao inicial necessria para o
funcionamento das regras de conexo4.
Assim, conforme ensina Werner Goldschmidt,
essa disciplina a especialidade do Direito Privado
que contempla os casos marcados por elementos
estrangeiros, motivo pelo qual a boa doutrina defende
que o estudo dessa disciplina requer tambm a
compreenso do direito estrangeiro materialmente
diverso do ordenamento interno, potencialmente
aplicvel ao caso por fora das regras de conexo do
foro5.
Reitera-se, assim, que, na contemporaneidade, o
Direito Internacional Privado no se limita mera
anlise das regras para soluo de conflitos de leis no
espao, mas envolve tambm o reconhecimento de
situaes jurdicas validamente consolidadas em outros
Estados como forma de garantir a dignidade humana,
inclusive, nas relaes transfronteirias: homem ou
mulher, adulto ou criana, nacional ou estrangeiro,

4
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral.
10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 157.
5
GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho internacional privado, derecho
de la tolerancia. Buenos Aires: El Derecho, 1974. p. 87.

consumidor ou fornecedor, em todas as possveis

implicaes jurdicas plurilocalizadas.
Pode-se vislumbrar uma releitura contempornea do
contedo da disciplina a partir de sua vocao dinmica,
a fim de estudar os fenmenos jurdicos acarretados
pelos diversos fluxos sociais contemporneos6 .
Em um primeiro momento, temos o nvel direto
de operao do Direito Internacional Privado, que
se verifica a partir dos resultados obtidos por meio
da utilizao das regras de conexo determinadas em
cada ordenamento7. Assim, por exemplo, temos que o
estatuto pessoal (conjunto de relaes jurdicas relativas
ao Estado, capacidade do indivduo e aos direitos de
famlia) pode ser regulado pela lei da nacionalidade do
indivduo (lex patriae), ou aquela do seu domiclio (lex
domicilii), a regra da sua religio, ou ainda a lei do pas
de sua residncia habitual ou permanente 8 .
Entretanto, as regras de conexo aplicveis aos
casamentos e parcerias entre pessoas do mesmo sexo
merecem consideraes especiais, pois, tendo em
vista que o reconhecimento legal dos relacionamentos
homoafetivos consiste em fenmeno ainda bastante
recente, seus precursores (o crescente, porm ainda
pequeno grupo de Estados que os admitem) foram
cautelosos na regulamentao das regras de conexo
aplicveis nos referidos casos, porque o direito material
da grande maioria dos pases ainda no reconhece tais
situaes9.
Imagine-se um magistrado brasileiro analisando a
validade de contrato de compra e venda, realizado em
Montevidu, de imvel situado em So Paulo, em que
no foi dada a outorga do cnjuge do mesmo sexo do
alienante, que por sua vez est domiciliado em Buenos
Aires e proprietrio exclusivo do referido bem.
6
RIBEIRO, Marilda Rosado de S; ALMEIDA, Bruno
Rodrigues de. A Cinemtica Jurdica Global: contedo do Direito
Internacional Privado contemporneo. Revista da Faculdade de Direito
da UERJ, v. 1, p. 1-39, 2011.
7
Neste contexto, cabe a expresso Direito Internacional
Privado de Famlia como recurso didtico, para designar o estudo
daquelas relaes jurdicas de natureza familiar que por diversos
motivos assumem cada vez mais frequentemente o aspecto da
estraneidade jurdica. DOLINGER, Jacob. Direito civil internacional:
a famlia no direito internacional privado. Rio de Janeiro: Renovar,
1997. p. 15.
8 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral.
10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 297. 330.
9
JNTER-JAREBORG, Maarit. Registered Partnership in
Private International Law: Scandinavian Approach. In: BOELEWOELKI, Katharina; FUCHS, Angelika (Ed.). Legal Recognition of
Same-Sex Couples in Europe. Anturpia: Intersentia, 2003. p. 137.

ALMEIDA, Bruno Rodrigues de. Os casamentos e as parcerias entre pessoas do mesmo sexo no direito internacional privado brasileiro: aspectos transnacionais das famlias contemporneas.
Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 11, n. 1, 2014 p. 43-52.

Decreto-Lei n 4.657/42 cuja regra prev que as relaes

familiares so reguladas pela lei do pas em que est
domiciliada a pessoa?

46

3 Lei aplicvel capacidade para contrair matrimnio

ou celebrar a parceria

Inicialmente, impende ressaltar que a noo

de operao direta do Direito Internacional
Privado consiste na soluo das questes jurdicas
multiconectadas a partir da aplicao, pela autoridade
judiciria local, do direito material indicado pela
regra de conexo vigente no foro, atividade que deve
estar sempre aliada ao uso dos princpios jurdicos,
especialmente afetos ao Direito Internacional Privado.
Se a determinao do elemento de conexo
impacta diretamente indicao constante nas normas
de Direito Internacional Privado, a qualificao da
questo de vital importncia para o resultado obtido.
Conforme as lies da doutrina, na soluo da situao
multiconectada, a qualificao consiste na conceituao
associada classificao jurdica do problema a fim
de encontrar a sua sede jurdica da relao e, assim,
determinar o elemento de conexo10.
Poderia um paraguaio de 18 anos domiciliado em
Montevidu validamente realizar, no Brasil, parceria
civil com um venezuelano de 20 anos domiciliado em
Belo Horizonte?
preciso considerar que tanto no Direito brasileiro
(art. 1723 e seguintes do CC 2002) como na Lei de
Unio Concubinria uruguaia11 no h qualquer
meno especfica lei reguladora da capacidade do
indivduo para celebrar unio civil.
Assim, tendo em vista os que a parceria civil no
exclusivamente um contrato, pois pertence seara
do Direito de Famlia, a opo adotada inicialmente
nos pases pioneiros no estabelecimento da parceria
civil exclusiva para os casais do mesmo sexo (como
10 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral.
10. ed. Rio de Janeiro: 2012, p. 363-365.
11 http://www0.parlamento.gub.uy/leyes/AccesoTextoLey.
asp?Ley=18246. Acesso em: 14 out. 2013.

a Dinamarca12 , Sucia 13 e a Alemanha14) restringia o

acesso das pessoas estrangeiras e/ou no domiciliadas
no pas do registro, e, por isso, est em dissonncia com
as caractersticas das famlias contemporneas.
Nesse sentido, a melhor soluo seria aplicar a lex loci
registrationis, que vem a ser regra pela qual a capacidade
para participao na parceria civil determinada pela
lei do lugar da celebrao do referido acordo.
Por tal enfoque, o conflito de leis em matria de
requisitos de capacidade legal e impedimentos para
o registro das parcerias civis foi amenizado por meio
de um desmembramento da lei aplicvel, seguindose os para estes os requisitos da lei material interna,
reservado s regras de conexo do foro questes sobre
a capacidade de fato, desde que no isto resulte no
cerceamento do direito fundamental de liberdade
orientao sexual.
Assim, ainda que alguns pases j admitam remeter
a soluo da questo gide de uma lei material
estrangeira, condio sine qua non para sua aplicao
tambm reconhecer validade s parcerias registradas
ou unies civis15.
Por isso, as autoridades notariais brasileiras no
podem se recusar a registrar uma unio civil entre
um paraguaio de 19 anos domiciliado em Montevidu
e um venezuelano de 20 anos domiciliado em Belo
Horizonte. Isso porque o art. 7 caput Decreto-Lei
n 4.657/42 remeter a questo capacidade de fato (a
maioridade civil) lei do domiclio dos prospectivos
parceiros: sendo, portanto aplicada a lei uruguaia (art.
280 2 do CC uruguaio) e a lei brasileira (art. 5 CC
2002); sendo, porm, tambm aplicvel a lei brasileira
como aquela do lugar do registro para regulao dos
requisitos formais e materiais inerentes ao registro da
parceria civil (art. 1723, CC 2002).
12

Ato n 372 de 7/06/1989, seo 2 (2) alnea II.

13 Estatuto Sueco das Parcerias Registradas (Ato n 1117 de 23

jun. 1994), Seo 2 pargrafos (1) e (2), atualmente revogados.
14
O pargrafo (1) do artigo 17 b da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil Alemo (EGBGB) determina que a lei aplicvel
formao (requisitos, formalidades e impedimentos), efeitos gerais,
e dissoluo das parcerias ser o direito material do lugar de
sua realizao (lex loci contractus), no que diverge da lei aplicvel
formao do matrimnio, a lei da nacionalidade dos nubentes (lex
patriae), constante do art. 13, EGBGB.
15 WAUTELET, Patrick. Private international law aspects of same-sex
marriages and partnerships in Europe. Divided we stand? 2011. Disponvel
em: <http://ssrn.com/abstract=2037721>. Acesso em: 09 out.
2013.

ALMEIDA, Bruno Rodrigues de. Os casamentos e as parcerias entre pessoas do mesmo sexo no direito internacional privado brasileiro: aspectos transnacionais das famlias contemporneas.
Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 11, n. 1, 2014 p. 43-52.

Tal resposta, mais do que um mero sistema de

determinao da lei aplicvel, requer consideraes
sobre a gnese e a aplicao das regras de Direito
Internacional Privado dentro de um contexto social no
qual se busca a realizao do pluralismo poltico, da
tolerncia e do respeito s diferenas no tocante aos
caracteres intersistemticos que eventualmente podem
ocorrer nos relacionamentos amorosos estveis entre
pessoas do mesmo sexo.

47

em outros (como na Blgica), uma vez efetivada a poltica

do casamento civil igualitrio, o Princpio da Ordem
Pblica passou a servir como barreira infranquevel,
impossibilitando remeter a questo lei estrangeira que
proibisse o casamento neutro em gnero 18.

Entretanto, preciso atentar que a inovao da

neutralidade matrimonial de gnero deve se coadunar
com as lies da doutrina contempornea, de maneira a
permitir que o Direito Internacional Privado funcione
como verdadeiro cenrio da proteo dos direitos
fundamentais.

H, entretanto, excees regra da capacidade

matrimonial regulada pela lex domicilii verificada, por
exemplo no 2 do art. 7, LINDB19 que permite a
realizao, no territrio brasileiro, do casamento de
estrangeiros perante a autoridade consular do Estado
da nacionalidade comum dos nubentes.

Assim, o Princpio da Ordem Pblica,

frequentemente utilizado para resolver questes
envolvendo a estraneidade jurdica, assumiu papel
particularmente decisivo no tocante aos casamentos
entre pessoas do mesmo sexo. Isso porque, apesar de
crescente, o nmero de Estados que estabelecem a
neutralidade matrimonial de gnero ainda bastante
reduzido quando comparado com aqueles que
expressamente a probem ou simplesmente ignoram tal
circunstncia.

Nesse diapaso, esposa-se entendimento de que

duas mulheres argentinas ou dois homens uruguaios
poderiam se casar, respectivamente, nos Consulados da
Argentina e do Uruguai situados na cidade do Rio de
Janeiro, tendo em vista que a identidade de gnero no
consta da listagem das causas impeditivas do casamento
no direito brasileiro (art. 1521, CC) 20.

Por tais motivos, percebe-se o curioso movimento

que este fundamental princpio descreveu na recente
histria da estraneidade jurdica dos casamentos entre
pessoas do mesmo sexo.
Se, por um lado, os Estados que desconhecem
ou probem a neutralidade matrimonial de gnero
invariavelmente invocaram a Ordem Pblica para
recusar a realizao dos casamentos entre pessoas
do mesmo sexo por meio da utilizao das regras de
conexo, j nos ordenamentos onde tal neutralidade
prevista, o mesmo princpio utilizado como
fundamento para no remeter a questo lei material
que resultasse na impossibilidade do matrimnio por
conta da proibio do casamento entre pessoas do
mesmo sexo no ordenamento aliengena17.
guisa de ilustrao, percebe-se, no cenrio europeu,
que alguns Estados (como a Espanha) conferem legislao
matrimonial a caracterstica de aplicabilidade imediata,
cancelando o funcionamento das regras de conexo nos
casamentos entre pessoas do mesmo sexo, ao passo que
16 DOLINGER, Jacob. Direito civil internacional: a famlia no
direito internacional privado: casamento e divrcio. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997. v. 1. t. 1. p. 70.
17 ALMEIDA, Bruno Rodrigues de. Os efeitos transnacionais dos
casamentos e parcerias entre as pessoas do mesmo sexo: dignidade, pluralismo
e cosmopolitismo das famlias contemporneas. Tese (Doutorado
em Direito Internacional) Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Rio de Janeiro: UERJ, 2012. p. 40-41.

4 Consideraes sobre o critrio de escolha da lei

reguladora da validade do vnculo

A validade de um ato jurdico significa o

preenchimento dos requisitos legalmente estabelecidos
para que, assim, tal ato produza os efeitos normalmente
esperados para aquela espcie jurdica21.
Relativamente validade do vnculo (matrimonial
ou de companheirismo) dotado do elemento da
estraneidade jurdica, cumpre ao Direito Internacional
Privado determinar qual ser a legislao materialmente
aplicvel, isto , saber qual legislao regular os
requisitos legais a serem obedecidos de forma que o
18 DOLINGER, Jacob. Direito e amor. Rio de Janeiro: Renovar,
2009. p. 287.
19 Art. 7 1 Realizando-se o casamento no Brasil, ser aplicada a
lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e s formalidades da
celebrao. 2O casamento de estrangeiros poder celebrar-se perante
autoridades diplomticas ou consulares do pas de ambos os nubentes.
20 Art. 1.521. No podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco
natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o
adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais,
at o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio
ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.
21 GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 12. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1997. p. 487.

ALMEIDA, Bruno Rodrigues de. Os casamentos e as parcerias entre pessoas do mesmo sexo no direito internacional privado brasileiro: aspectos transnacionais das famlias contemporneas.
Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 11, n. 1, 2014 p. 43-52.

J no tocante aos casamentos, ensina a doutrina

clssica que a lei aplicvel capacidade para contrair
matrimnio aquela reguladora do seu estatuto pessoal,
devendo ser observados ainda os impedimentos da lei
do local da celebrao 16 .

48

Portanto, pode-se defender a tese de que o casamento

entre um italiano domiciliado em Buenos Aires e um
brasileiro com domiclio no Estado norte-americano do
Texas, realizado em Buenos Aires, plenamente vlido,
na medida em que os requisitos materiais e formais da
lex loci celebrationis foram atendidos.
Isso porque, como j visto anteriormente, apesar do
estatuto pessoal ser regulado, em regra, pela lex domicilii,
deve-se considerar que para este casamento celebrado
no territrio argentino, a lei material do Texas,
inicialmente indicada pelas normas de conexo locais,
manifestamente contrria aos princpios jurdicos
expressos na legislao civil argentina que institui o
casamento neutro (2), ao mesmo tempo em que o 4
do mesmo artigo confere plena validade ao vnculo, se
ausentes quaisquer impedimentos estabelecido pela lex
fori (art. 166, CC)22 .
Tome-se agora o exemplo de uma paraguaia
domiciliada na cidade de Salvador que tambm tenham
se casado na cidade de Buenos Aires com uma brasileira
domiciliada naquele mesmo pas, indo este casal se
domiciliar no Estado norte-americano do Texas.
Por fora da regra conexo adotada pelo
ordenamento jurdico brasileiro (art. 7, 3 LINDB)
o magistrado nacional deveria submeter a validade do
referido vnculo lei material do primeiro domiclio
conjugal, lei texana, tendo em vista diversidade de
domiclio dos nubentes23.
22 Art. 166. Son impedimentos para contraer matrimonio:

1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin
limitacin.

2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos.

3. El vnculo derivado de la adopcin plena, en los mismos
casos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adopcin simple,
entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cnyuge
del adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de
una misma persona, entre s, y adoptado e hijo de adoptante. Los
impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn mientras
sta no sea anulada o revocada.

4. La afinidad en lnea recta en todos los grados.

5. Tener menos de DIECIOCHO (18) aos.

6. El matrimonio anterior, mientras subsista.

7. Haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio
doloso de uno de los cnyuges.

8. La privacin permanente o transitoria de la razn, por
cualquier causa que fuere.

9. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar
su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera.
23

3. Tendo os nubentes domiclio diverso, reger os casos de

Assim, apesar da capacidade matrimonial conferida

pela norma reguladora do estatuto pessoal (lex domicilii)
e da regular realizao da cerimnia no solo argentino
(lex loci celebrationis), pelo fato de o casal ter estabelecido
seu primeiro domiclio conjugal no Texas, seria este
vnculo considerado nulo, por fora da aplicao da
regra material que desconhea ou mesmo proba os
casamentos entre pessoas do mesmo sexo?
A resposta h de ser negativa.
Saliente-se que, j nos casos de casamentos com
diversidade de gneros, a doutrina abalizada24 e a
jurisprudncia Supremo Tribunal Federal 25 j se
posicionaram contrrias regra do 3 do art. 7 LINDB,
na medida em que h denotada desproporcionalidade
entre o tratamento verificado para os cnjuges com
domiclio diverso (art. 7 caput), especialmente porque
a validade de um ato presente ir depender de uma
deciso futura, o que causa elevada insegurana jurdica.
Por isso, h de defender o entendimento de que, no
caso de pessoas do mesmo sexo domiciliadas em pases
distintos, o magistrado brasileiro dever lanar mo do
princpio favor matrimonii e no aplicar a regra do art. 7,
3 da LINDB para invalidar casamentos que foram
regularmente realizados tanto pela lei pessoal dos
nubentes quanto pela lex loci celebrationis, tendo em vista
que esta norma somente seria utilizada para aqueles
casos em que os motivos de invalidao do matrimnio
ocorreram posteriormente fixao dos cnjuges no
pas do primeiro domiclio conjugal.

invalidade do matrimnio a lei do primeiro domiclio conjugal.

24 Na opinio de Jacob Dolinger, a invalidade ab initio do
casamento (formalidades e impedimentos matrimoniais) deve ser
regulada pela lex loci celebrationis e pela lei pessoal dos nubentes,
ainda que estes possuam domiclios diversos no momento do
casamento. Isto porque, ao se admitir alcance pleno ao referido
dispositivo, casamentos vlidos pelas leis dos domiclios de
ambos os nubentes e pela lei do lugar de sua celebrao poderiam
perder esta caracterstica, o que vai de encontro ao princpio
constitucional de respeito aos direitos validamente adquiridos.
DOLINGER, Jacob. Direito civil internacional: a famlia no direito
internacional privado: casamento e divrcio. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997. v. 1. t. 1. p.80-84.
25 ERRO
MATERIAL,
CUJA
CORREO
SE
IMPE. SENTENA ESTRANGEIRA, A QUE SE NEGA
HOMOLOGAO. A NULIDADE DE UM CASAMENTO H
DE REGER-SE PELA LEI A QUE ELE OBEDECEU, AO SER
CELEBRADO. O PARAGRAFO 3 DO ART. 7 DA LEI DE
INTRODUO RESULTOU DE EQUIVOCO EVIDENTE
E NO H COMO APLIC-LO. BRASIL Supremo Tribunal
Federal. Sentena estrangeira. SE n. 2085. Tribunal Pleno. Relator:
Min. Luiz Gallotti. Braslia, 03, de maro de 1971. p. 01810.

ALMEIDA, Bruno Rodrigues de. Os casamentos e as parcerias entre pessoas do mesmo sexo no direito internacional privado brasileiro: aspectos transnacionais das famlias contemporneas.
Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 11, n. 1, 2014 p. 43-52.

casamento ou a parceria civil entre pessoas do mesmo

sexo possam produzir todos efeitos que normalmente
se esperaria deles.

49

Para fins didticos, os efeitos decorrentes da

parceria civil ou do casamento entre pessoas do
mesmo sexo podem ser divididos entre aqueles de
ordem pessoal (relaes pessoais entre os cnjuges ou
parceiros, direito adoo do nome, etc..) e os de ordem
patrimonial (regime de bens, obrigao alimentar,
direitos sucessrios, etc...).
O caput do art. 7 LINDB estabelece que o estatuto
pessoal seja regulado pela lex domicilii. Contudo, apesar
dos pargrafos tratarem pormenorizadamente dos
aspectos intersistemticos relacionados aos casamentos,
no h qualquer regra de conexo especfica para as
unies civis de qualquer espcie, mesmo para aquelas
entre homem e mulher.
De acordo com o Acrdo na ADI n 4.277, h
que se interpretar o artigo 1.723 do Cdigo Civil
brasileiro em vigor luz das normas constitucionais
protetoras da entidade familiar, legitimando assim os
relacionamentos homoafetivos com nimo pblico e
duradouro enquanto unies estveis.
Ocorre que, independentemente do gnero dos
companheiros, os aspectos intersistemticos do instituto
da unio estvel ainda no esto regulamentados no
ordenamento jurdico brasileiro.
Este o ideal expresso no Anteprojeto do Estatuto
da Diversidade Sexual, apresentado pelo Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que prev
criao de regra de conexo para regular as relaes
com elementos de estraneidade das entidades familiares
homoafetivas por meio da aplicao da lei do lugar do
domiclio daquela famlia:

Art. 18 - A lei do Pas em que a famlia

homoafetiva tiver domiclio determina
as regras do Direito das Famlias.
Para alm das famlias formadas por pessoas do
mesmo sexo, o referido documento prope ainda
a incluso de um 9 no artigo da 7 da Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro (DecretoLei n 4.657/42) estabelecendo que os direitos previstos
naquele dispositivo aplicam-se unio estvel,
independentemente de orientao sexual e identidade
de gnero 26 .
26 BRASIL. Decreto-Lei 4.657/1942. Disponvel em:
<http://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads/5.3.%20
Legisla%E7%E3o%20infraconstitucional%20a%20ser%20alterada.
pdf>. Acesso em: 25 out. 2013.

Assim, todas as unies estveis estariam sob a gide

da lei material daquele pas no qual os companheiros
tenham estabelecido domiclio em comum acordo, o que
efetivamente permitiria a aplicao do direito material
estrangeiro em matria de parceria civil.
A referida proposta elogivel na medida em
que estabelece uma regra de conexo expressa para a
realidade de muitas famlias no direito brasileiro.
No entanto, conforme experincia no Direito
Internacional Privado Comparado j demonstrou,
muito embora o art. 17 da LINDB sirva como
barreira aplicao do direito estrangeiro ofensivo ao
ordenamento brasileiro, seria desejvel uma ressalva
legal determinando que somente haveria remessa
legislao estrangeira que admitisse a unio estvel
com status jurdico de entidade familiar e cujos efeitos
se adequem aos moldes do artigo 226 e pargrafos da
Constituio Federal, por se tratar de ordem pblica
que tambm opera no plano intersistemtico.
Outra sugesto seria a incluso de critrio legal
no caso de ausncia de domiclio comum entre os
companheiros, caso em que se entende recomendvel
a lei brasileira (lex fori), ou, ainda aquela mais prxima
da relao familiar.
As regras de Direito Internacional Privado do
ordenamento brasileiro determinam que os efeitos
pessoais entre os cnjuges (direito ao nome, graus de
parentesco, direitos e deveres recprocos, filiao, etc..)
sejam regulados pela lex domicilii.
6 Lei aplicvel aos efeitos da ordem patrimonial

J em termos dos efeitos patrimoniais, a lei aplicvel

ao regime de bens do casamento ser aquela do
domiclio comum dos noivos, ou, caso estes possuam
domiclio diverso, aplicar-se- a lei do primeiro
domiclio conjugal 27.
O caput do art. 10 estabelece que a sucesso dos bens
ser regulada pela lei do ltimo domiclio do de cujus,
mas convm ressaltar que h norma de proteo especial
insculpida no pargrafo 1 e no inciso XXXI, art. 5
da Constituio Federal de 1988 que permite, no caso
de bens deixados por estrangeiros no Brasil, escolher
(dentre a lei brasileira e a lei do ltimo domiclio do
27 Convm salientar que, a partir de 11/01/2003, com o incio
da eficcia jurdica do novo Cdigo Civil brasileiro, admite-se a
mudana do regime matrimonial de bens por meio do registro de
um acordo entre os cnjuges, desde que respeitados os direitos de
terceiros, conforme determina o 2 do art. 1639.

ALMEIDA, Bruno Rodrigues de. Os casamentos e as parcerias entre pessoas do mesmo sexo no direito internacional privado brasileiro: aspectos transnacionais das famlias contemporneas.
Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 11, n. 1, 2014 p. 43-52.

5 Lei aplicvel aos efeitos jurdicos da ordem pessoal

50

de maneira indelvel, na seara do Direito Internacional

Privado.

Imagine-se, dessa forma, um brasileiro e um

argentino que se casaram na Argentina em 2011 pelo
regime da separao total de bens e que estavam
domiciliados no Uruguai poca do falecimento do
cnjuge argentino, em janeiro de 2013, deixando apenas
parentes colaterais (irmos e sobrinhos). A sucesso
legtima dos bens deixados pelo falecido no Brasil seria
regulada, inicialmente, pelo direito uruguaio, lei do
lugar do ltimo domiclio do de cujus.

O incremento da complexidade das situaes

familiares intersistemticas est intrinsecamente
associado legitimao dos direitos das minorias sexuais,
o que denota a intensificao da internacionalizao das
relaes familiares transnacionais, consubstanciadas
no espao de liberdade fundamental da liberdade
orientao sexual.

Ocorre que pela lei do Uruguai o cnjuge brasileiro

no seria herdeiro necessrio (art. 884 e 885, Cdigo
Civil)28 do cnjuge argentino, fazendo jus apenas
poro conjugal, cujo valor ser o necessrio para
cobrir as suas despesas (art. 874, CC uruguaio)29. J
pela lei brasileira, o mesmo cnjuge seria considerado
herdeiro necessrio, fazendo jus totalidade da herana
deixada pelo argentino (art. 1829, III, CC).
Dessa forma, tendo em vista a nacionalidade
brasileira do cnjuge sobrevivente, por fora do art. 10,
1 LINDB c/c art. 5 inciso XXXI da Constituio
Federal de 1988, o juiz brasileiro vai aplicar a lei
material brasileira para a sucesso dos bens do cnjuge
argentino.

Entretanto, em comparao com o que se percebe

nas normativas dos demais Estados, nota-se um
descompasso entre as normas materiais do Direito de
Famlia e aquelas constantes nas regras de sobredireito
(Direito Internacional Privado) do ordenamento
brasileiro.
Tal situao especialmente agravada pela ausncia
de reformas necessrias no principal diploma legislativo
regulador do Direito Internacional Privado ptrio, a Lei
de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, antiga
Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

7 Concluses: o descompasso entre o direito de famlia

e o direito internacional privado brasileiros

Com efeito, a necessidade por reformas legislativas

mais focadas na compatibilizao das especificidades
do Direito Internacional Privado contemporneo e a
sua inter-relao com as alteraes do direito interno
(como nas reas de famlia e as regras relativas s
sucesses) so defendidas tambm por importantes
autores da doutrina do DIP do Brasil 30 e na Amrica
do Sul 31.

As recentes reformas legislativas e jurisprudenciais

admitindo a possibilidade constitucional da parceria
civil entre pessoas do mesmo sexo so de grande
importncia para o Direito de Famlia interno, podendo
ter at introduzido, pelo menos provisoriamente,
a neutralidade de gnero no casamento para o
ordenamento jurdico Brasileiro repercutiram tambm,

Apesar das recentes evolues do direito material

ptrio em matria de famlia, ainda pesa o fato de
que as normas de conexo atuais sequer reconhecem
a legitimidade de outros arranjos familiares diferentes
do casamento, a despeito da regulamentao interna
das unies estveis entre homem e mulher j serem
reguladas no Cdigo Civil de 2002.

28 Art. 884.Llmase legtima la parte de bienes que la ley asigna

a cierta clase de herederos, independientemente de la voluntad del
testador y de que ste no puede privarlos, sin causa justa y probada
de desheredacin.

Los herederos que tienen legtima se llaman legitimarios o
herederos forzosos.

Art. 885.Tienen legtima:

1.Los hijos legtimos, personalmente o representados
por sus descendientes legtimos o naturales.2.Los hijos naturales,
reconocidos o declarados tales, personalmente o representados por
su descendencia legtima o natural.3.Los ascendientes legtimos.
29
Art. 874. La porcin conyugal es aquella parte del
patrimonio del cnyuge premuerto, que la ley asigna al cnyuge
sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua
sustentacin.

30 ARAUJO, Nadia de; VARGAS, Daniela Trejos. Regime

de bens no direito internacional privado brasileiro e seus efeitos
na sucesso: anlise do RESP 123.633 do STJ. In: DELOLMO,
Florisbal; KAKU, William Smith; SUSKI, Liana Maria Feix. Cidadania
e direitos humanos: tutela e efetividade internacional e nacional. Rio
de Janeiro: GZ, 2011. p. 52. No mesmo sentido, JATHAY, Vera
Maria Barreira. Novos rumos do direito internacional privado. um
exemplo: a adoo internacional. In: BARROSO, Lus Roberto;
TIBURCIO, Carmen (Org.). O Direito internacional contemporneo:
estudos em homenagem ao Professor Jacob Dolinger. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. p.844.
31 ARROYO, Diego P. Fernandez. Quais as novidades no
direito internacional privado Latino-Americano? Revista de Direito do
Estado, Rio de Janeiro: Renovar, n. 3, p. 258-261, 2006.

ALMEIDA, Bruno Rodrigues de. Os casamentos e as parcerias entre pessoas do mesmo sexo no direito internacional privado brasileiro: aspectos transnacionais das famlias contemporneas.
Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 11, n. 1, 2014 p. 43-52.

autor da herana) aquela que for mais favorvel aos

direitos do cnjuge ou do filho brasileiro.

51

Assim, seriam bem-vindas as reformas sugeridas

pelo Projeto de Estatuto da Diversidade Sexual
apresentado pela Ordem dos Advogados do Brasil,
que efetivamente conferem regulamentao dos
relacionamentos homoafetivos a possibilidade da
conexo com outros sistemas jurdicos.
Isso porque, no contexto democrtico e pluralista
da transnacionalidade, as diversas formas de famlias
contemporneas so potencialmente conectveis aos
diversos ordenamentos jurdicos nacionais, de maneira
a projetar seus efeitos jurdicos em diferentes pases.
Assim, da mesma forma que as regras materiais do
Direito de Famlia devem realizar e preservar certos
valores, tambm no Direito Internacional Privado
aplicado s entidades familiares, a aplicao eventual
de uma lei estrangeira significar a opo pela defesa da
diversidade, da igualdade e do respeito fundamental
liberdade orientao sexual dos indivduos, sem que
isso represente qualquer diminuio da sua dignidade
ou de seus entes queridos.
Referncias

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humanos y su incidencia en el derecho internacional
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(Doutorado em Direito Internacional). Rio de Janeiro:
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Jayme. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 5-30.
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Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 11, n. 1, 2014 p. 43-52.

Nesse sentido, so, portanto, urgentes e necessrias

reformas no Direito Internacional Privado de Famlia
brasileiro, de maneira a torn-lo condizente com
as decises do Supremo Tribunal Federal sobre a
constitucionalidade dos relacionamentos homoafetivos.

52

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