127

SOBRE O CONCEITO CONSTITUCIONAL DE TERRA INDGENA

Luiz Armando Badin (*)
Ao equacionar a questo indgena, cumprindo escrupulosamente o que determina a
Constituio, acredito que o Brasil pode oferecer ao mundo uma frmula poltica e jurdica
profundamente original para a convivncia pacfica e harmnica entre comunidades e etnias
diferentes, dentro de um mesmo territrio. Nossa diversidade tnica e cultural , sem dvida
nenhuma, um dos mais valiosos bens que integram o patrimnio nacional (...)
Veremos que o artigo 231 da Constituio a grande bacia em que desaguaram
vrias tendncias de nossa tradio jurdica. Para ela confluram: 1) a teoria do indigenato,
defendida por Joo Mendes Jr., nas famosas conferncias de 1902; 2) a noo de que a
terra indgena o habitat de um povo, segundo a frmula de um julgamento do Supremo
Tribunal Federal de 1961, em que o Ministro Victor Nunes Leal deu mostras de sua
intuio jurdica verdadeiramente genial e da mais refinada sensibilidade tica; 3) a afirmao
do direito diferena, que remonta aos corajosos argumentos de Francisco de Vitria,
que, j no sculo XVI, se notabilizara pela defesa dos ndios contra o colonizador espanhol;
4) a indignao de Clvis Bevilaqua, que, em estudo do comeo do sculo XX denunciava
como a voracidade dos no-ndios tinha reduzido e confinado a alguns rinces do pas a
populao nativa brasileira; e 5) a influncia determinante exercida pelos prprios ndios,
que, na Constituinte, souberam no se deixar aniquilar pelos interesses que sempre lhes
foram nocivos e contrrios.

Introduo

Gostaria, primeiramente, de louvar a disposio do Dr.

Srgio Servulo da Cunha, chefe de Gabinete do Ministro de
Estado da Justia, em organizar este Simpsio sobre Direito
Indgena. Com essa iniciativa, permitiu que suspendssemos

(*) Secretrio de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia

Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, Ano 51, nmero 190, jul./dez. 2006.

128

nossas atividades profissionais, ainda que por dois breves dias1,

para refletir, conjuntamente, sobre um tema que admite
abordagens to variadas.
O objeto da presente conferncia o conceito constitucional
de terra indgena. Falamos, portanto, de uma rea que ocupa
de dez a doze por cento do territrio brasileiro.
estimulante para o jurista abordar a questo, ao trmino
desses dois dias de discusses interdisciplinares, em que
estiveram presentes renomados especialistas na matria.
A questo indgena sempre suscitou reflexes apaixonadas.
Podem comprov-lo todos aqueles que j se dedicaram ao
assunto, especialmente as autoridades que hoje compem esta
mesa de trabalho: o Ministro Nelson Jobim, do Supremo Tribunal
Federal, o Ministro Humberto Gomes de Barros, do Superior
Tribunal de Justia, a Dra. Ella Wolkmer Castilho, do Ministrio
Pblico Federal e o Dr. Mrcio Pereira Gomes, Presidente da
Fundao Nacional do ndio.
Trata-se, efetivamente, de assunto para uma vida. A
abordagem jurdica do problema apenas uma de suas
dimenses. bom esclarecer, desde o incio, que o direito
indgena no pode ser compreendido exclusivamente a partir
dos conceitos que herdamos de nossa tradio romanstica de
direito, como os de posse e propriedade, por exemplo.
Quando se fala sobre terra indgena, preciso considerar
a importncia transcendental da relao dos ndios com o
territrio em que vivem. Essa realidade absorvida pela ordem
jurdica. No toa que a garantia da terra o ponto mais
importante do direito constitucional dos ndios, na medida em
que, para eles, a base territorial tem valor de sobrevivncia
fsica e cultural (art. 231, 1, da Constituio Federal).
Esse esprito telrico aparece bem na famosa resposta
ecologista avant la lettre - do chefe Seatle oferta do Presidente
norte-americano para a compra de suas terras. O lder indgena
recusou-a explicando que, para seu povo, somos parte da terra, e
1

Conferncia apresentada no Simpsio de Direito Indgena organizado pela Escola

Nacional de Administrao Pblica ENAP e pelo Ministrio da Justia, em 22 e 23
de maro de 2004.

Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, Ano 51, nmero 190, jul./dez. 2006.

129

ela parte de ns (...) A terra no pertence ao homem. O homem

pertence terra. Todas as coisas esto ligadas, como o sangue que
nos une a todos (1865)2. Os ndios Guarani, como aprendemos
neste Simpsio, tm concepes muito parecidas.
No se trata, portanto, de mera questo fundiria - muito
embora a relao direta com a terra seja fundamental para o
ndio -, mas, sim, de necessidade cultural e tica, ou seja,
profundamente marcada pelo sentido axiolgico.
Por isso tudo a questo indgena to complicada e, ao
mesmo, tempo desafiadora e apaixonante.
Ao equacion-la, cumprindo escrupulosamente o que
determina a Constituio, acredito que o Brasil pode oferecer
ao mundo uma frmula poltica e jurdica profundamente original
para a convivncia pacfica e harmnica entre comunidades e
etnias diferentes, dentro de um mesmo territrio. Nossa
diversidade tnica e cultural , sem dvida nenhuma, um dos
mais valiosos bens que integram o patrimnio nacional.
O Estado brasileiro tem, assim, a obrigao constitucional
de resgatar dvida histrica com os ndios, preservando a riqueza
de sua diversidade e garantindo os direitos originrios sobre as
terras que tradicionalmente ocupam.

Conceito constitucional e regime jurdico

Passo agora a examinar o ncleo do conceito constitucional
de terra indgena. Antes de iniciar a anlise da definio
jurdica, no entanto, gostaria de fazer duas observaes. A
primeira delas, de ordem epistemolgica, diz respeito ao carter
no-oficial das reflexes que pretendo expor neste Simpsio.
Dessa forma, no me pronuncio como autoridade responsvel
pelo exame da legalidade dos atos demarcatrios encaminhados
ao Ministro de Estado da Justia, isto , na condio de Consultor
Jurdico da Pasta3, mas sim em carter estritamente pessoal.
2

De acordo com a compilao dos Cem Discursos Histricos, organizada por Carlos
Figueiredo e publicada pela Editora Leitura (4 Edio, 2002, p. 275).
3

O autor dirigiu a Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia de 2003 a 2005.

Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, Ano 51, nmero 190, jul./dez. 2006.

130

A segunda observao de ordem metodolgica e diz respeito

delimitao do tema tratado. Preferi me concentrar
propriamente na caracterizao da terra indgena e no no seu
regime jurdico constitucional. Propus-me responder indagao
sobre quais so os predicados necessrios para qualificar uma
terra como indgena, nos termos da Constituio.
Deixo de aprofundar, portanto, o exame de questes relativas
ao regime jurdico, isto , das conseqncias que advm da
definio de uma terra como indgena. Refiro-me aqui ao conjunto
de regras protetivas e atributos especiais estabelecidos no corpo
do artigo 231 da Constituio.
De qualquer modo, bom lembrar que a terra indgena est
sujeita a um regime especial: inalienvel, indisponvel e os
direitos sobre ela, imprescritveis. Por tudo isso que as rendas
do patrimnio indgena so tambm impenhorveis. Os ndios
no podem ser removidos, salvo em situaes muito especiais,
definidas na prpria Constituio (epidemias, catstrofes,
soberania nacional), e isso somente aps deliberao do Congresso
Nacional. A eles assegurado o usufruto exclusivo das riquezas
naturais do solo, dos rios e dos lagos situados nessas reas. A
explorao das riquezas minerais do subsolo (pesquisa e lavra) e
o aproveitamento dos recursos hdricos dependem tambm de
autorizao do Congresso Nacional, assegurando-se, alm disso,
a participao das comunidades afetadas nos resultados da lavra.
O garimpo no admitido, salvo aquele realizado, de modo
tradicional e em condies administrativas especiais, pelos
prprios ndios. Como decorrncia dos direitos originrios dos
ndios sobre suas terras, so ainda nulos todos os ttulos que
contra elas se possam opor, com indenizao apenas das
benfeitorias de boa-f.
Como se v, as conseqncias jurdicas da determinao
de uma terra como indgena so bastante srias. Por isso mesmo,
parece-me que a questo mais importante a anterior, a que
se refere justamente ao exame dos requisitos que, preenchidos,
permitem definir determinada poro de territrio como de
ocupao tradicional dos ndios.
Essa tambm a questo mais difcil.

Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, Ano 51, nmero 190, jul./dez. 2006.

131

Difcil, porque exige uma mudana de perspectiva cultural:

os direitos dos ndios se definem segundo seus usos, costumes
e tradies, e no de acordo com o direito civil. Difcil, porque o
conceito constitucional de terra indgena faz referncia a
elementos cientficos histricos, antropolgicos, sociais e
biolgicos - que os juristas, impregnados pelo sedimento cultural
de dcadas de positivismo empedernido, no esto habituados
a considerar em suas anlises.
Difcil, porque o conceito abrangente e exige extremo
rigor de quem tem de decidir, no caso concreto, sobre a
demarcao de uma terra indgena, uma vez que essa
declarao atinge situaes sociais muitas vezes consolidadas
ao longo de anos.
Difcil, finalmente, porque, apesar da importncia da
matria, h relativamente poucos estudos jurdicos consistentes
sobre o assunto. ( possvel afirmar que h mais escritos sobre
os instigantes temas do aluvio e da enfiteuse, no Direito Civil,
do que sobre terras indgenas, embora estas ocupem parcela
expressiva do territrio nacional.)
No novo esse sentimento de perplexidade do jurista
diante da norma constitucional - e porque no dizer, diante da
prpria realidade desafiadora da questo indgena. Entre ns,
souberam enfrentar convenientemente a questo aqueles que
se despiram de preconceitos e, sobretudo, de interesses, e
assumiram uma postura de compreensivo respeito alteridade.
Pontes de Miranda deu um exemplo eloqente desse
desconforto e dessa perplexidade ao comentar o dispositivo
referente aos ndios da Constituio de 1967. Criticou
duramente a falta de tcnica legislativa na redao do artigo,
que ora falava em posse permanente, ora em habitao, ora em
localizao.
O paradoxo est em que, se o direito indgena s se
compreende a partir dos usos, costumes e tradies dos prprios
ndios, a norma constitucional que o protege emprega termos
que so prprios da cultura jurdica dos no-ndios: fala-se em
posse permanente, bem da Unio, usufruto das riquezas
naturais etc.
Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, Ano 51, nmero 190, jul./dez. 2006.

132

Na Constituio de 1967 no havia, portanto, impreciso de

tcnica legislativa, como reclamava Pontes de Miranda. E o texto
constitucional em vigor reflexo de um compromisso poltico
possvel entre culturas diferentes.
De qualquer modo, cumpre-me traar algumas balizas para
a compreenso da norma constitucional, com vistas a sua
concretizao. E para isso, no podemos deixar de voltar os olhos
para esse belssimo captulo da histria do direito e da criao
jurdica no Brasil.
Veremos que o artigo 231 da Constituio a grande bacia
em que desaguaram vrias tendncias de nossa tradio jurdica.
Para ela confluram: 1) a teoria do indigenato, defendida por
Joo Mendes Jr. nas famosas conferncias de 1902 (em que
ops, oportunamente, o indigenato ao colonato); 2) a noo de
que a terra indgena o habitat de um povo, segundo a frmula de
um julgamento do Supremo Tribunal Federal de 1961, em que o
Ministro Victor Nunes Leal deu mostras de sua intuio jurdica
verdadeiramente genial e da mais refinada sensibilidade tica
(falarei desse acrdo paradigmtico mais adiante); 3) a afirmao
do direito diferena, que remonta aos bravos argumentos de
Francisco de Vitria, padre dominicano que foi um dos fundadores
do direito internacional moderno e que, j no sculo XVI, se
notabilizara pela defesa dos ndios contra o invasor espanhol; 4)
a indignao de Clvis Bevilaqua, que, em estudo do comeo do
sculo XX, denunciava como a voracidade dos no-ndios tinha
reduzido e confinado a alguns rinces do pas a populao nativa
brasileira; e 5) a influncia determinante exercida pelos prprios
ndios, que, na Constituinte, souberam no se deixar aniquilar
pelos interesses que sempre lhes foram nocivos e contrrios.
Houve, portanto, uma progressiva sedimentao de idias e
de conceitos jurdicos que levaram Constituio de 1988, antes
mesmo da evoluo do direito internacional. A Conveno n.
169, da Organizao Internacional do Trabalho, por exemplo,
trouxe normas semelhantes, mas posteriormente Constituio
brasileira. Pode-se pensar, a propsito, naquele processo aluvial
de formao do direito, de que nos falava Santiago Dantas.

Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, Ano 51, nmero 190, jul./dez. 2006.

133

Pelo menos nos textos jurdicos, isto , nos enunciados

das normas de direito nacional e internacional, percebe-se um
ntido movimento de transio, em que a viso integracionista
progressivamente superada pela afirmao do direito
diferena cultural e tnica.
No concordo, portanto, com a negativa da existncia de
um direito indgena. Talvez ele apenas no seja estudado nas
Faculdades de Direito, hoje, com a devida e necessria
profundidade, salvo por honrosas excees, como os Professores
Dalmo Dallari e Jos Afonso da Silva, que dedicaram
importantes reflexes ao estudo do tema.
O artigo 231 da Constituio , em resumo, construo
jurdica das mais originais e escapa s definies tradicionais
do direito civil. Essa a chave para sua compreenso.

Propriedade coletiva reservada da Unio

As terras indgenas so bens de titularidade da Unio, que

tem o dever constitucional de demarc-las administrativamente.
Trata-se de uma propriedade vinculada (ou reservada) plena
garantia dos direitos das comunidades indgenas. o que est
claramente prescrito no caput do artigo 231 e no inciso XI do
artigo 20.

Requisitos constitucionais
Definio de terra tradicionalmente ocupada pelos ndios
Segundo a norma do 1 do artigo 231 da Constituio
Federal, quatro fatores devem ser considerados para que uma
terra seja reconhecida como tradicionalmente ocupada pelos
ndios:
a) fator temporal (permanncia da ocupao) - via de regra,
as terras onde se localizam suas aldeias ou malocas devem ser
habitadas em carter permanente;

Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, Ano 51, nmero 190, jul./dez. 2006.

134

b) fator econmico - as terras devem ser utilizadas para

suas atividades produtivas; so os locais necessrios
subsistncia e produo econmica (como campos de caa, pesca,
coleta e cultivo, por exemplo);
c) fator ecolgico - as terras devem ser imprescindveis
preservao dos recursos naturais necessrios a seu bem-estar;
d) fator cultural e demogrfico - as terras devem ser
necessrias a sua reproduo fsica e cultural (manifestaes
culturais da comunidade, cemitrios, locais religiosos e
destinados a prticas rituais), bem como a outras atividades
prprias a sua organizao social e econmica.

Critrio da tradicionalidade

Todas essas condies se definem segundo os usos, costumes

e tradies dos prprios ndios, isto , conforme a cultura deles, e
no de acordo com os critrios dos no-ndios. E aqui no me
refiro a um tradicionalismo radical, mas aceitando o dinamismo
das transformaes culturais prprias de qualquer sociedade.
Durante algum tempo, a tendncia do Supremo Tribunal
Federal foi a de considerar tais requisitos necessrios e
cumulativos, mas, apesar de votos dos Ministros Mauricio Corra
e Nelson Jobim, que apontam nesse sentido, no se trata de
matria plenamente sedimentada (v. ADIn n. 1512-5 RR
Caso Raposa Serra do Sol).
H, assim, entendimento jurisprudencial do prprio Supremo
tendente a aceitar a idia mais flexvel (e generosa) de que a
Constituio protege, em termos gerais, o habitat de um povo,
conforme entendimento que remonta ao Ministro Victor Nunes Leal.
Por isso, os defensores da causa indgena devem acompanhar
de perto a discusso que est sendo travada no Supremo Tribunal
Federal, para que a Constituio de 1988 no venha a ser
interpretada de maneira restritiva, isto , contrria a seu sentido
original. preciso afirm-la como um ntido ponto de inflexo em
nossa histria constitucional.

Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, Ano 51, nmero 190, jul./dez. 2006.

135

Posse permanente

A relao dos ndios com suas terras no se rege pelo direito

privado. No se trata de simples poder de fato exercido sobre o
imvel, regulado nos termos do Cdigo Civil, mas, sobretudo, do
habitat de um povo, isto , daquele conjunto de fatores sociais,
polticos e ambientais que so necessrios ao desenvolvimento
equilibrado e harmnico de uma sociedade humana.
A Conveno n. 169 da Organizao Internacional do
Trabalho precisa que o termo terras deve incluir o conceito de
territrios, o que abrange a totalidade do habitat das regies
que os povos interessados ocupam ou utilizam de alguma forma.
Segundo Jos Afonso da Silva, com quem concordo, a
declarao constitucional de que as terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios se destinam a sua posse permanente
(art. 231, 2) uma garantia de que, no futuro, elas lhes
devero servir sempre de habitat4.
Essa , sem dvida, uma garantia para o futuro, no um
pressuposto passado. No se coloca a distino, que fazia Pontes
de Miranda, entre posse permanente e posse transitria, uma
em oposio outra.

Ocupao tradicional. Posse imemorial. Posse atual

A Constituio no fala nem em posse atual nem em posse

imemorial. O termo utilizado ocupao tradicional. No foi
fortuitamente que o Ministro Carlos Velloso, do Supremo
Tribunal Federal, recuperou a idia de posse atual justamente
em um caso em que se discutia a posse imemorial dos ndios
sobre aldeamento h muito extinto.
H Smula do Supremo Tribunal Federal que exige que a
posse da terra seja atual, excluindo os aldeamentos extintos e

Sobre a idia de habitat, ver tambm o artigo 2, V, do Estatuto do ndio.

Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, Ano 51, nmero 190, jul./dez. 2006.

136

aqueles que em tempos muitos remotos foram ocupados por

indgenas.
O conceito de ocupao tradicional mais sutil. No est
ligado necessariamente nem posse fsica e atual da terra,
nem remonta a tempos imemoriais.
No se pode excluir totalmente a dimenso temporal do
artigo 231 da Constituio. O tradicionalmente advrbio de
modo e de tempo. Mais de modo do que de tempo, bem verdade,
mas no desprovido daquela dimenso temporal que prpria
da idia de tradio: o legado cultural que se transmite entre
geraes. Ou seja, trata-se da terra como parte da herana
cultural de um povo, transmitida dos pais para os filhos. Isso
menos que um poder de fato no sentido do Cdigo Civil.
Exemplo de ocupao tradicional desprovida de posse atual
o dos ndios removidos fora de suas terras. Podem no
exercer a posse fsica imediata, mas ocupavam tradicionalmente
determinados territrios. o caso, por exemplo, dos ndios
Panar, dos Pataxs H H He e dos Krenaks do Vale do Rio
Doce, em Minas Gerais.
E, com efeito, o Estatuto do ndio se refere s terras que
tenham sido desocupadas pelos ndios ou comunidades indgenas
em virtude de ato ilegtimo de autoridade ou particular (art. 61,
1). A exigncia de atualidade da posse deve ser, portanto,
relativizada em alguns casos excepcionais.
tambm indispensvel um vnculo com a terra5, embora no
necessariamente um vnculo fsico imediato cuja exigncia estrita
amesquinharia nossa Constituio. A ligao tradicional com a terra,
contudo, deve ser comprovada em bases cientficas rigorosas.
A idia de localizao permanente encontra-se superada
pela atual Carta Poltica. A utilizao do termo, embora tenha
sido uma constante nas Cartas Polticas de 34, 37 e 46, foi deixada
de lado pelas seguintes.
5

O Estatuto do ndio exige a ocupao efetiva da terra onde habita (art. 23). O
dispositivo deve ser confrontado com o conceito constitucional.

Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, Ano 51, nmero 190, jul./dez. 2006.

137

O conceito constitucional amplo. A ocupao tradicional

no se circunscreve aldeia, maloca, mas rea imprescindvel
para a conservao e reproduo da identidade tnica e cultural
de um povo.
Importncia da pesquisa histrica e antropolgica diante
do texto aberto da Constituio. O dever de rigor cientfico,
em contrapartida.
Obviamente, no se pode chegar ao exagero de afirmar
que os prprios ndios devem definir, de modo unilateral, quais
as terras que tradicionalmente ocupam. Por isso que para tal
definio no se pode prescindir do conhecimento cientfico,
tampouco da oitiva das partes interessadas, especialmente dos
prprios ndios.
Obviamente, no se pode chegar ao exagero de afirmar
que os prprios ndios devem definir, de modo unilateral, quais
as terras que tradicionalmente ocupam. Por isso que para tal
definio no se pode prescindir do conhecimento cientfico,
tampouco da oitiva das partes interessadas, especialmente dos
prprios ndios.
Alm disso, o reconhecimento oficial das terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios deve obedecer ao devido
processo administrativo de demarcao, para que se torne vlido
e regular. Aps o processo, tem-se um ato declaratrio, e no
constitutivo, dos direitos originrios dos ndios, segundo a teoria
do indigenato.
como positivao desse necessrio dever de rigor
cientfico na elaborao dos laudos de identificao e delimitao
de terras indgenas que deve ser entendida a Portaria n. 14/
96 do Ministrio da Justia.
Alguns princpios de Hermenutica Constitucional
aplicados ao Direito Indgena
A partir do que foi exposto, possvel enunciar, em resumo,
alguns princpios para orientar a interpretao e a aplicao do
direito constitucional dos ndios. Decorrem desta reflexo:

Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, Ano 51, nmero 190, jul./dez. 2006.

138

1. A inaplicabilidade do direito civil tradicional em matria

de propriedade e posse indgena.
2. A necessidade de rigorosa fundamentao com base em
conhecimento cientfico, histrico e antropolgico, para evitar abusos.
3. A relevncia da interpretao histrica, na medida em
que se deve considerar que a proteo aos ndios resgata dvida
social antiga da sociedade brasileira. A deciso judicial no pode
ignorar o histrico de injustias perpetradas contra os povos
indgenas.
4. A conscincia de que a interpretao da regra
constitucional deve ter em perspectiva o direito diferena6,
isto , a possibilidade de afirmao de uma identidade tnica e
cultural, que um dos atributos da dignidade da pessoa humana,
pedra angular do sistema de proteo dos direitos fundamentais.
preciso dar concreo norma constitucional a partir
dessa inverso de perspectiva cultural, observando os usos, costumes
e tradies dos prprios ndios.
Defender a igualdade essencial de ndios e no-ndios
comea por tratar os primeiros simplesmente como iguais, sem
a exaltao romntica ou a idealizao a que so inclinadas

A Constituio alem de 1919 a famosa Constituio de Weimar - fixou a necessria

distino entre diferenas e desigualdades. Como explica o Professor Fbio Konder
Comparato, as diferenas so biolgicas ou culturais, e no implicam a superioridade
de alguns em relao a outros. As desigualdades, ao contrrio, so criaes arbitrrias,
que estabelecem uma relao de inferioridade de pessoas ou grupos em relao a
outros. Assim, enquanto as desigualdades devem ser rigorosamente proscritas, em
razo do princpio da isonomia, as diferenas devem ser respeitadas ou protegidas,
conforme signifiquem uma deficincia natural ou uma riqueza cultural (p. 200 de A
Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, Saraiva, 2004).
Para o sistema de direitos humanos, a distino entre desigualdades e
diferenas de capital importncia. As primeiras referem-se a situaes em que
indivduos ou grupos humanos acham-se juridicamente, uns em relao aos outros,
em posio de superioridade-inferioridade: o que implica a negociao da igualdade
fundamental de valor tico entre todos os membros da comunho humana. Por isso
mesmo, a desigualdade constitui sempre a negao da dignidade de uns em relao
a outros. As diferenas, ao contrrio, so manifestaes da rica complexidade do ser
humano. Em todo o curso da Histria, e em todos os lugares, porm, os indivduos ou
grupos diferentes sempre foram vistos com suspeita, ou tratados com desprezo; ou
seja, na raiz de toda desigualdade encontramos uma diferena, quer biolgica, quer
cultural, quer meramente patrimonial (...) Por isso, enquanto as desigualdades devem
ser perpetuamente combatidas, as diferenas, quando no contrrias dignidade
humana, ho de ser estimuladas e apoiadas (p.289).

Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, Ano 51, nmero 190, jul./dez. 2006.

139

algumas sensibilidades 7. , no fundo, assegurar o direito de

preservar um modo de vida particular.
5. A norma constitucional s adquire pleno sentido luz
dos casos concretos. s diante da realidade que se podem
extrair todas as conseqncias da definio constitucional de
terra indgena. Da a importncia dos precedentes
jurisprudenciais sobre a questo.
Em alguns raros momentos, o Direito deixa entrever sua
beleza e transcende o papel de mero instrumento de dominao
social. Um dos pontos culminantes de nossa jurisprudncia
constitucional em matria indgena, , seguramente, o voto do
saudoso Ministro Victor Nunes Leal no caso dos ndios Caidinos.
Em 1961, discutia-se no Supremo Tribunal Federal a
constitucionalidade de uma lei do Estado do Mato Grosso que
reduzia rea tradicionalmente ocupada por aqueles ndios.
O primeiro voto, do relator do processo, acolhia o argumento
de que os ndios tinham deixado, ao longo do tempo, de ocupar
certas reas, que se tornaram ociosas.
Vejam a sensibilidade do Ministro Victor Nunes Leal para o
problema. Vale a pena rememorar essa deciso luminosa,
verdadeiro farol para orientar a aplicao do direito constitucional
dos ndios:
Aqui no se trata do direito de propriedade comum; o
que se reservou foi o territrio dos ndios. Essa rea foi
transformada num parque indgena, sob a guarda e
administrao do Servio de Proteo aos ndios, pois estes
no tm disponibilidade de terras.
O objetivo da Constituio Federal que ali permanecem
os traos culturais dos antigos habitantes, no s para a
sobrevivncia dessa tribo, como para estudo dos etnlogos e
para outros efeitos de natureza cultural ou intelectual.

Um dos primeiros Consultores Jurdicos do Ministrio da Justia foi ningum menos

do que Jos de Alencar, autor de O Guarani e Iracema, mas tambm de escritos - no
to interessantes - sobre direito eleitoral. Em uma publicao tradicional como os
Arquivos do Ministrio da Justia, vale recuperar o registro histrico.

Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, Ano 51, nmero 190, jul./dez. 2006.

140

No est em jogo, propriamente, um conceito de

posse, nem de domnio, no sentido civilista dos vocbulos;
trata-se do habitat de um povo.
Se os ndios, na data da Constituio Federal,
ocupavam determinado territrio, porque desse territrio
tiravam seus recursos alimentcios, embora sem terem
construes ou obras permanentes que testemunhassem
posse de acordo com o nosso conceito, essa rea, na qual
e da qual viviam, era necessria sua subsistncia. Essa
rea, existente na data da Constituio Federal, que se
mandou respeitar. Se ela foi reduzida por lei posterior;
se o Estado a diminuiu de dez mil hectares, amanh a
reduzir em outros dez, depois mais dez, e poderia acabar
confinando os ndios a um pequeno trato, at o territrio
da aldeia, porque ali que a posse estaria materializada
nas malocas.
No foi isso que a Constituio quis. O que ela
determinou foi que num verdadeiro parque indgena, com
todas as caractersticas culturais primitivas, pudessem
permanecer os ndios, vivendo naquele territrio, porque a
tanto equivale dizer que continuariam na posse do mesmo.
Entendo, portanto, que, embora a demarcao desse
territrio resultasse, originariamente, de uma lei do Estado,
a Constituio Federal disps sobre o assunto e retirou ao
Estado qualquer possibilidade de reduzir a rea que, na poca
da Constituio, era ocupada pelos ndios, ocupada no
sentido de utilizada por eles como seu ambiente ecolgico.
Peo vnia ao eminente Ministro Relator para acolher
a argio de inconstitucionalidade da Lei estadual n
1.077, de 1953, confirmando o acrdo do Tribunal local,
que assim disps.
Com essa tese, o Supremo Tribunal Federal, por 8 votos a
2, afastou a possibilidade de reduo da terra indgena para a
rea que os ndios efetivamente vinham ocupando (do ponto
de vista dos no-ndios, bem entendido), bem como a necessidade
de prova da antigidade e da constncia dessa posse para
embasar o direito dos ndios.
Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, Ano 51, nmero 190, jul./dez. 2006.

141

Portanto, nesse sentido que deve ser interpretada

tambm a atual Constituio. Essa a chave para a melhor
interpretao do conceito constitucional de terra indgena.
Fao absoluta questo de ressaltar o fato de que essa no
uma viso idlica ou desenganadamente utpica. apenas
expresso de refinado senso de equilbrio, de proporo, de
alteridade. Ou seja, de uma viso no s simplesmente justa
da questo da terra dos ndios, mas tambm moderna e original.
Quase trinta anos depois, a sociedade brasileira consagrou,
no processo constituinte, a idia generosa de que a terra
indgena o habitat dos povos que nela se fixaram. Esse parece
ser o princpio cardeal a orientar a perfeita compreenso das
normas sobre os ndios, na Constituio Federal.

Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, Ano 51, nmero 190, jul./dez. 2006.