Constitucional MU TUT 2016

1
RESEA DEL ESCUDO
1.- En la parte superior, una banda en sable (negro), que significa

disciplina y honestidad, tiene el mote o leyenda Nihil Intentatum: "Nada que no se Intente".
2.- Como blasones el cuartel central, coloreado de gule (rojo), fortaleza y osada, evoca junto con la banda negra los colores del
poncho gaucho y la tradicin saltea.
3.- Otros dos cuarteles laterales el azur (azul), significan verdad y
belleza.
4.- Al centro, JHS o anagrama de Jess...
5.- ... con una paloma plateada que baja desde lo alto...
6.- ... portando en su pico un comps de oro como smbolo de sabidura.
7.- A la izquierda, la estrella del sol del escudo de la Provincia de
Salta.
8.- A la derecha, un castillo de oro, en recuerdo de vila, cuna de
la patrona de la Universidad, Santa Teresa de Jess.
NDICE
PLANIFICACIN ........................................................................................................................................................ 8
UNIDAD I .................................................................................................................................................................. 17
1.- Derecho Constitucional ....................................................................................................................................... 17
Lecturas Complementarias ....................................................................................................................................... 29
UNIDAD II ................................................................................................................................................................. 37
2.- Contractualismo e Iusnaturalismo ....................................................................................................................... 37
UNIDAD III ................................................................................................................................................................ 53
3.- Concepto de Constitucin ................................................................................................................................... 53
UNIDAD IV ............................................................................................................................................................... 62
4.- Supremaca Constitucional ................................................................................................................................. 62
UNIDAD V ................................................................................................................................................................ 69
5.- Poder Constituyente ............................................................................................................................................ 69
Lecturas Complementarias ..................................................................................................................................... 101
UNIDAD VI .............................................................................................................................................................
La convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica ..............................................
Convencin Americana sobre Derechos Humanos ...............................................................................................
El Principio de Legalidad ........................................................................................................................................
Parte X - Deberes de los Estados y Derechos protegidos .....................................................................................
Lecturas Complementarias .....................................................................................................................................
107
134
134
137
137
144
UNIDAD VII ............................................................................................................................................................ 146

UNIDAD VIII ........................................................................................................................................................... 175
Lecturas Complementarias ..................................................................................................................................... 197
UNIDAD IX .............................................................................................................................................................
La Intervencin Federal ..........................................................................................................................................
La garanta federal ..................................................................................................................................................
Lecturas Complementarias .....................................................................................................................................
200
200
200
222
UNIDAD X .............................................................................................................................................................. 223

Declaraciones, Derechos y Garantas .................................................................................................................... 223
UNIDAD XI .............................................................................................................................................................
Garantas de la Libertad .........................................................................................................................................
a.- Diversas manifestaciones .................................................................................................................................
b.- Garantas a la libertad corporal: asilo ................................................................................................................
c.- Garantas en el proceso ....................................................................................................................................
d.- Garantas para la condena ................................................................................................................................
e.- Inviolabilidad de domicilio, correspondencia y papeles privados ......................................................................
f.- La accin de amparo: concepto, objetivo, procedencia constitucional y legal ...................................................
235
235
235
240
241
243
244
254
UNIDAD XII ............................................................................................................................................................

La igualdad: su significacin jurdica, doctrina de la C.S.J.N. aspectos que comprende la Jurisdiccin Militar ....
La igualdad en la Constitucin ...............................................................................................................................
La esclavitud. Su abolicin .....................................................................................................................................
Anexos ...................................................................................................................................................................
271
271
271
274
281
UNIDAD XIII ........................................................................................................................................................... 320

1.- Libertad de expresin oral y escrita .................................................................................................................. 320
2.- Libertad de palabra y de prensa ........................................................................................................................ 328

3.- Libertad de ensear y aprender ........................................................................................................................ 331
4.- Libertad de industria, comercio y navegacin ................................................................................................... 342
UNIDAD XIV ...........................................................................................................................................................
1.- Libertad de asociacin ......................................................................................................................................
2.- Derecho de peticin ...........................................................................................................................................
3.- Derecho de reunin ...........................................................................................................................................
4.- Libertad de trabajo, industria, comercio y navegacin ......................................................................................
346
346
353
357
362
UNIDAD XV ............................................................................................................................................................ 368

1.- Propiedad .......................................................................................................................................................... 368
UNIDAD XVI ...........................................................................................................................................................
1.- Libertad de creencias y de cultos ......................................................................................................................
2.- Derechos respecto al trabajo ............................................................................................................................
3.- La seguridad social. Acepciones .......................................................................................................................
391
391
405
423
UNIDAD XVII ..........................................................................................................................................................

A.- Sistemas y legislacin electorales ....................................................................................................................
1.- Sistemas mayoritarios .......................................................................................................................................
2.- Sistemas Minoritarios ........................................................................................................................................
4.- El sufragio: naturaleza y clasificacin ...............................................................................................................
B.- Partidos polticos: concepto, clasificacin, funciones y principios de ordenamiento legal ...............................
Anexo .....................................................................................................................................................................
427
427
427
428
436
447
465
UNIDAD XVIII .........................................................................................................................................................

Poder Legislativo estructura del Congreso; unicameralismo y bicameralismo ...........................................................
1.- Historia de nuestro rgano Legislativo ..............................................................................................................
2.- Integracin de cada Cmara: nmero de miembros, requisitos, eleccin,
duracin y renovacin de mandatos .................................................................................................................
479
479
479
UNIDAD XIX ...........................................................................................................................................................

1.- Derecho Parlamentario: concepto y fuentes .....................................................................................................
2.- Privilegios parlamentarios .................................................................................................................................
3.- La disolucin del Congreso. Antecedentes. Suplencia del Congreso por el presidente de Facto.
Facultades legislativas en la doctrina de Facto. Jurisprudencia .......................................................................
Lecturas Complementarias .................................................................................................................................
493
493
506
524
556
UNIDAD XX ............................................................................................................................................................
1.- Atribuciones del Congreso ................................................................................................................................
2.- Funcin Legislativa-formacin y sancin de las Leyes .....................................................................................
Lecturas Complementarias .................................................................................................................................
558
558
597
604
UNIDAD XXI ...........................................................................................................................................................

1.- El Poder Ejecutivo en la realidad poltica contempornea ................................................................................
2.- Vicepresidente ...................................................................................................................................................
3.- Acefala del Poder Ejecutivo .............................................................................................................................
4.- Eleccin del presidente y vicepresidente ..........................................................................................................
607
607
615
615
617
480
UNIDAD XXII .......................................................................................................................................................... 619

1.- Atribuciones del Poder Ejecutivo ....................................................................................................................... 619
2.- rganos dependientes del Poder Ejecutivo ...................................................................................................... 624
UNIDAD XXIII ......................................................................................................................................................... 630
1.- El Poder Judicial ................................................................................................................................................ 630
UNIDAD XXIV ......................................................................................................................................................... 648
1.- Competencia Federal. Caracteres de la Jurisdiccin Federal .......................................................................... 648
REFERENCIAS
Actividad no obligatoria.
Actividad obligatoria.
Atencin.
Audio.
Bibliografa.
Pgina web. Internet.
Video.
CURRICULUM VITAE
Datos Personales
Nombre y Apellido: CARLOS RAFAEL ABDO
Estudios Cursados
- Secundario: COLEGIO NACIONAL - Salta - Ttulo obtenido BACHILLER.
- Universitario: FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS - Universidad
de Crdoba - Ttulo obtenido ABOGADO.
- PROFESOR UNIVERSITARIO EN CIENCIAS JURDICAS Universidad Catlica
de Salta.
Algunos cursos realizados

- 28/10 al 31/10/1981: VII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
- 05/09 al 07/09/1985: SEMINARIO SOBRE REFORMA DE LA CONSTITUCION
DE LA PROVINCIA DE SALTA.
- 28/11 y 29/11/1985: JORNADAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL.
- 02/07 al 04/07/1987: PRIMER CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
- MIEMBRO ASISTENTE VII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
- MIEMBRO ASISTENTE IV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO AGRARIO.
- MIEMBRO ASISTENTE SEMINARIO SOBRE LA REFORMA DE LA CONSTITUCION DE LA PROVINCIA DE SALTA.
- MIEMBRO ASISTENTE JORNADAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL.
- MIEMBRO ASISTENTE PRIMER CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
Actividad Profesional - Ambito Pblico

- 22/02/78 al 22/02/1979: ASESOR ADJUNTO AD HONOREM de Asesora - Letrada de la Municipalidad de Salta capital.
- 07/07/1981: ASESOR LETRADO del Instituto Provincial de Desarrollo Urbano y
vivienda de la Provincia de Salta.
- JEFE DE LA DIVISION ASUNTOS SOCIALES del Departamento Jurdico del
Instituto Provincial de Desarrollo Urbano y Vivienda de Salta.
- 01/01/86 al 10/02/1987: ADSCRIPCION al Instituto Provincial de Seguros de la
Provincia de Salta.
- Febrero de 1987: ASESOR LEGAL del ministerio de Bienestar Social y Salud
Pblica de la Provincia de Salta.
- 08/02/1988: ASESOR LETRADO del Ministerio de Bienestar Social de la Provincia de Salta.
- ASESOR LEGAL COOPERADORA ASISTENCIAL DE LA CAPITAL.
- 01/01/2000 a la fecha AUDITOR DE LA AUDITORIA GENERAL DE LA PROVINCIA DE SALTA.
Ambito Privado
- 12/09/1986: DIRECTOR SUPLENTE ELECTO del Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia.
- 03/07/1977: EJERCICIO ININTERRUMPIDO DE LA PROFESION.
Actividad Docente
- 06/08 al 31/12/1984: PROFESOR ADJUNTO a cargo de la Ctedra III de Derecho Poltico de la Universidad Catlica de Salta.
- 16/03 hasta la fecha: PROFESOR ADJUNTO a cargo de la Ctedra III de Derecho Poltico de la Universidad Catlica de Salta.
- 06/08/84 al 31/12/1984: PROFESOR ADJUNTO a cargo de la Ctedra III de Derecho Poltico de la Universidad Catlica de Salta.
- 23/03/87 al 31/12/1987: PROFESOR ADJUNTO a cargo de la Ctedra III de Derecho Poltico de la Universidad Catolica de Salta.
- 16/03 hasta la fecha: PROFESOR ADJUNTO a cargo de la Ctedra III de Derecho Poltico de la Universidad Catlica de Salta.
PLANIFICACIN
AO LECTIVO
2016
PROGRAMA DE CTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL

UNIDAD ACADMICA: FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
CARRERA: ABOGACA
CTEDRA: Derecho Constitucional
AO: 2
RGIMEN: Anual
EQUIPO DOCENTE
PROFESOR
Dr. Carlos Rafael Abdo
FUNDAMENTACIN
Sin mengua de la importancia de otras asignaturas dentro de la carrera de Abogaca, el Derecho
Constitucional constituye el eje central, medular, que sostiene y del cual se nutren las dems disciplinas, toda vez que desde su tronco se desprenden las ramas que se impregnan de su savia para armonizar el plexo jurdico del Estado, conformando un sistema ordenado de normas cuya referencia
irradiante es la Constitucin, Ley Fundamental y excluyente de un Estado de Derecho y factor insoslayable de garanta de convivencia organizada de los miembros de una comunidad al receptar los
derechos y garantas fundamentales de sus habitantes, al tiempo que regular y limitar el ejercicio del
poder mediante una delimitacin de competencias entre los rganos conformantes de la organizacin
institucional del Estado.
OBJETIVOS
- Conocer los derechos y garantas fundamentales como lo relativo al funcionamiento de las instituciones como desde que estas constituyen una creacin del cuerpo social a travs de la Constitucin.
- Manejar las normas constitucionales con amplitud y profundidad para una adecuada defensa y tutela de los derechos y garantas.
- Aprehender e interpretar los preceptos contenidos en la Carta Magna a travs de la lectura meditada de la doctrina y primordialmente de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, interprete
final de la Ley Fundamental.
CONTEN
NIDOS
UNIDAD I
Las Instittuciones: co
oncepto. Im
mportancia. El Estado en el orde
en constitu cional: Esta
ado. Definicin.
Elemento
os. Estado de
d Derecho
o. Formas d
de Estado. Regmenes
s Polticos. Nacin. Re
epblica. RepR
blica y De
emocracia. Soberana:: alcance y extensin territorial,
t
martima
m
y aarea del es
stado argen
ntino:
implicanccias jurdicas.
o y sus relacciones en el
e mbito intterno. Estad
do e Iglesia: situacin instituciona
al anterior y posEl Estado
terior a la
a reforma de
e 1994. Den
nominacion es oficiales
s del estado argentino. Sus fundam
mentos.
Estado y gobierno. Poder y go
obierno. De mocracia y Gobierno. Formas dee gobierno. Legitimida
ad de
origen y d
de ejercicio. Rebelin, sedicin, trraicin a la patria: cara
acteres. Go biernos de facto: acord
dada
CSJ del 1
10/09/30. Defensa del orden consstitucional.
Seguridad
d jurdica. Significaci
S
n e importa
ancia. Caso
o Ziella (F
Fallos 209:226). La rep
presentacin
n: diversos asspectos y crrisis. La disc
ciplina partiidaria: cons
secuencias.
Iniciativa y Consulta Popular. Referndum
R
. Plebiscito. Revocatorria o Recall..
UNIDAD II
onal. Conce
epto. Conte
enido. Fuentes. Relaciones del D
Derecho Constitucionall con
Derecho Constitucio
d derecho
o. La interprretacin e in
ntegracin constitucion
c
nal. Lo polttico y lo jurdico.
las diverssas ramas del
Los princcipios de le
egalidad y razonabilida
ad en mate
eria constitucional, prooporcionalid
dad y finalidad.
Normas o
operativas y programtticas en la C
Constitucin
n Federal. Efectos.
E
Constituccionalismo: origen y ev
volucin. De
erechos de
e primera, segunda,
s
te rcera y cua
arta generacin.
Clasificaccin de las constitucio
ones: anlissis. Mutacio
ones constitucionales. La esttica
a y la dinmica
constituciional.
Tipologa
a constitucio
onal: caractterizacin y modalidad
des. Las constitucioness en el Derrecho Comp
parado: EE.UU
U, Gran Bre
etaa, Francia, Aleman
nia, Espaa
a: caracteres generaless.
UNIDAD III
Poder Co
onstituyente
e: concepto,, titular y lm
mites. Pode
er constituye
ente originaario y deriva
ado. Caracte
eres.
Estructura
a de la Constitucin Argentina.
A
D
Derechos enumerados
e
s y no enum
merados: ca
aracterizaciin y
alcance.
El prembulo. Anteccedentes. Anlisis.
A
Va
aloracin jurisprudencia
al. Doctrinaa. Reforma de la Consstitucin: requ
ncin Cons
uisitos. Proccedimiento.. La Conven
stituyente: eleccin
e
de sus miemb
bros, faculta
ades,
plazos. R
Revisibilidad
d jurdica de
el procedim
miento cons
stituyente. Los
L casos Soria de Guerrero,
G
Ju
uana
Ana c/ Bo
odegas y Viedos
V
Pulenta Hnos. (Fallos 25
56:556) y Fayt: sus iimplicancias constituciionales. Reformas consttitucionales argentinass: 1860, 186
66, 1898, 1949, 1957,, 1972 y 19
994. Antece
edentes. Conte
enido.
Nuevos d
derechos y garantas
g
in
ncorporadoss por la Refforma del 19
994.
UNIDAD IV
Supremaca constitu
ucional. Concepto. Imp
portancia. El
E caso Marbury vs. Madison (Corte
(
Suprrema
EE.UU 18
803). Prelacin de norrmas: artcu
ulo 31 y co
oncordantes
s de la Connstitucin Nacional. La pro-
10
blemtica
a de la prela
acin en el marco con
nstitucional. Los Tratad
dos y su ubbicacin con
nstitucional. Monismo y D
Dualismo. Los
L casos Qumica M erck Argentina (fallos
s 211:162) y Ekmekdjian Miguel A. c/
Neustand
d Bernardo y otros (19
988).
Control d
de constituccionalidad. Diversos s istemas. Ca
aracterstica
as en el si stema arge
entino. Mate
erias
controlab
bles. El conttrol de oficio
o de las norrmas constiitucionales. Caso Roddriguez Pere
eyra, Jorge Luis
y otros c// Ejrcito Arrgentino s/ Daos y Pe
erjuicios (2
2012). El va
alor de los Fallos de la
a Corte. Pu
ulcini
Luis (JA 1990 II 574).
UNIDAD V
Teora de
el Estado Fe
ederal. El Federalismo
F
o argentino. Origen y evolucin. C
Caracterstic
cas y estrucctura.
Subordina
acin, coorrdinacin y participaci
n. Desvirtu
uacin del sistema.
s
Caausas y con
nsecuencia
as. El
reparto de
e competen
ncias: a) ex
xclusivas de
el Estado Fe
ederal, b) exclusivas
e
dde las provincias, c) co
oncurrentes N
Nacin-Provvincias. Con
nflictos de competenc
cias. Las Provincias. A
Antecedenttes. Caracte
eres.
Competencias. Facu
ultades no delegadas.
d
Gobierno: los goberna
adores. El ppoder consttituyente pro
ovincial. Alcance y limita
aciones. Au
utonoma. R
Requisitos. Tratados in
nternacionaales celebra
ados por pro
ovincias: cond
diciones. Re
egiones. Re
ecursos natturales.
El rgime
en municipal. Naturalez
za. Compete
encia: a) ex
xclusivas, b) concurrenttes con la provincia,
p
c) concurrente ccon la Provvincia y Nac
cin. Antece
edentes en la historia de
d la Repbblica Argenttina. Autono
oma:
clases. El caso Riva
ademar Ang
gela Digna - Balbn Ma
artnez Galv
vn de c/ M
Municipalida
ad de Rosarrio s/
Recurso ccontencioso
o administra
ativo de plen
na jurisdicci
n (CSJN - 1989 - La Ley 1989 - C -49).
Rgimen constitucio
onal-institucional de la Capital Fed
deral. Antec
cedentes. Leegislacin. Situacin ju
urdico-poltica
a. Gobierno
o y administtracin. Atriibuciones del Congreso
o Nacional en la Capital Federal.
UNIDAD VI
acin del Te
esoro Nacional. Rgim
men constittucional. Concepto y caracterstiicas del trib
buto,
La forma
impuestos, tasas, co
ontribucione
es especiale
es. Distribucin de com
mpetencias en materia
a tributaria entre
e
el Estado
o Nacional, Provincial, Municipal y la Ciudad
d de Buenos
s Aires. El rgimen leg
gal de copa
articipacin de
e impuestoss. Principios
s constitucio
onales que rigen la trib
butacin.
puesto. Las Cuentas de
e Percepci
n e Inversiin de fondo
os pblicoss. Emprstito y operacio
ones
El Presup
de crdito
o. El Banco
o Central. La
as Aduanass. La circula
acin econ
mica. El P eaje. Fallo: Estado Na
acional c/ Are
enera El Lib
bertador SRL (ED. 29- 10-91).
UNIDAD VII
o. Antecede
entes. Clase
es de intervencin. Lm
mites. El inte
erventor. De
esigIntervenccin Federal. Concepto
nacin. R
Representaccin. Atribu
uciones. Lm
mites. Conttralor jurisd
diccional dee constitucio
onalidad en
n las
intervenciones federrales. El cas
so Cullen cc/ Llerena (F.
( 54:420) y Orfila (F
F. 154:192)..
El Estado
o de Sitio. Caracteriza
acin. Anteccedentes. Fundamento
F
o. Conteniddo. Compettencia. Alca
ance.
Finalidad. Efectos. Ley N1 23.098. Juris prudencia: Alem(F-5
54:432), Yrrigoyen (F- 158:391),, Timerman (F - 300:31
18), Grana
ada (ED 11 6-335). Co
ompetencia. Naturalezaa. Alcances
s. El derech
ho de
opcin: naturaleza, contenido
c
y limitacione
es del Poder Ejecutivo.
Otras em
mergencias: Ley Marcia
al, de Defe
ensa Nacional. Faculta
ades Extraoordinarias: antecedenttes y
alcance. Requisicin
n y confisca
acin.
11
UNIDAD VIII
Declaraciiones, Dere
echos y Ga
arantas. C
Caracterizac
cin. Derechos Enumeerados y no Enumera
ados.
Reconociimiento con
nstitucional y en los Trratados con
n Jerarqua Constitucioonal. Lmite
es. Reglame
entacin. Alca
ances. La doctrina judic
cial: Ercola
ano de Renshaw c/ Lan
nteri 1922 (F 136:16
61/70).
El Poder de Polica. Caracteriza
acin. Sus implicancia
as en la esfera constituucional. Materias comp
prendidas. Lim
mitaciones.
La liberta
ad. Conceptto. Valoraci
n, implican
ncias jurdic
cas. Los fue
eros Personnales y Ttulos de Nobleza.
Antecede
entes y situa
acin actual. El Fuero Militar.
La Intimid
dad. Concepto. Lmites
s. Los Caso
os Bazterric
ca (F 308
8:1412) y M
Montalvo (J
JA.1991-1-2
242).
La iguald
dad: concep
pto, caracte
erizacin y significaci
n constituc
cional. La iggualdad jurdica en loss impuestos y en las carg
gas pblica
as. Ley 23.5
592.
UNIDAD IX
Derechoss Humanos. Origen. Evolucin. E
Enumeracin
n. Fundame
entos. Legisslacin y rganos
Inte
ernacionales y su recepccin e implicancias en
n el derecho
o interno. Los
L tratadoss de Derech
hos Human
nos y
su situaciin constitucional. Pac
cto de San JJos de Cos
sta Rica. Trratados de IIntegracin.
Ciudadan
nos y extran
njeros. Derechos de lo
os extranjeros. Prdida de la ciu dadana. Expulsin
E
de
e extranjeros..
La Liberta
ad. Concep
pto. Libertad de expre
esin. Conte
enido. Fund
damentacin. Alcance. El secreto
o periodstico. Sus lmite
es. Jurisprud
dencia. Sa nchez Soro
ondo (F 270:289)
2
V
Verbitsky (E
ED 126:28
87) y
Servini d
de Cubria (JA
(
1992-IV-18). Lib
bertades especficas: a)
a de religin y culto, b)
b de ense
ar y
aprender, c) fsica o de locomo
ocin, d) de
e peticin y reunin, e) de industriia, comercio
o y navegacin.
Caractere
es, contenid
do y alcance
e constituci onal.
El derech
ho a la Intim
midad y la Libertad de P
Prensa. An
lisis. Caso
o Ponzetti dde Balbn c// Editorial AtlanA
tida (JA 1985 I 513). El Honor
H
y la L
Libertad de
e Prensa. Anlisis. Casso Campilla
ay c/ La Ra
azn
86 III 12
2). Respons
sabilidad de
e los medio
os de comunicacin. Laa doctrina de
d la Real Mali(JA 198
cia. Caso
o New Yorkk Times vs. Sullivan (3
376 vs 255, 1964) y Vago Jorge cc/ Ediciones
s La Urraca
a SA
(CSJN 19
9-11-91, JA
A 25-3-92 y ED 10-4-92
2). Derecho
o a Rplica. Concepto. Su relacin
n con la libe
ertad
de prensa
a.
UNIDAD X
El Rgimen Municip
pal en la Co
onstitucin N
Nacional. Antecedente
A
es y reformaa de 1994. Casos Rivvademar, Angela Martne
ez Galvn de c/ Municip
palidad de la
l Ciudad de Rosario (F 312-33
38) y Municipalidad de R
Rosario c/ Provincia
P
de
e Santa F ((F 314-49
95). Autonoma. Contennido. Grado
os.
El Rgimen Constitu
ucional de la Ciudad d
de Buenos Aires.
A
Gobie
erno y Adm
ministracin.. Ley de Ga
arantas de los Intereses del Estado
o Nacional e
en la Ciudad
d de Buenos Aires N 224588/95 (L
Ley Cafiero).
Competencias Municipales. Go
obierno Mun
nicipal. Fac
cultad de su
us rganos.. Anlisis. La
L problemtica
del contro
ol pblico en
e relacin a las muniicipalidades
s. El municiipio en los regmenes de coparticipacin provincial y fede
eral.
12
UNIDAD XI
El derech
ho de propiiedad. Conc
cepto. Fund
damento. Lmites.
L
Pro
onunciamiennto de la Corte
C
en el caso
Bourdieu
u c/ MCBA (F 145:307
7). Restricci ones y lmittes al domin
nio: anlisiss de su cons
stitucionalid
dad.
La exprop
piacin. Mo
odalidades. Procedimie
ento. La utilidad pblica
a: significaccin y alcan
nce. Ley 21.499.
Control ju
urisdicciona
al del conc
cepto utilida
ad pblica: Municipalidad de laa Capital c/
c Elortondo
o (F
33:102). La propied
dad intelectual: derech
hos del auttor e inventor. Legislaacin Federal (Leyes 111,
3975, 11..723 y afine
es). La confiiscacin. Re
equisiciones.
La liberta
ad de contra
atar. Fundamento y co
ontenido. No
ormas cons
stitucionaless y del Dere
echo Civil. Restriccioness derivadas de situaciones de eme
ergencia: El caso Cine
e Callao (F
F 247:121).
El derech
ho de asocia
acin. Fund
damento y ccontenido. Alcance.
A
Ca
aso: Comuunidad Hom
mosexual Arrgentina c/ Insspeccin Ge
eneral de Justicia (JA
A 12-2-92). El
E derecho de no asocciarse. Fallo
o: Ferrari c// Gobierno Na
acional (JA
A 1986-2-626).
UNIDAD XII
El constittucionalismo
o social. Gnesis e id
deologa. Prrincipales disposicionees constituc
cionales y docud
mentos e
en el derech
ho interno e internacion
nal. La Doctrina Social de la Iglessia. La liberttad y el dere
echo
al trabajo
o en la Constitucin. El
E artculo 1 4 y 14 bis: anlisis de
e sus presccripciones. La
L problemtica
de la esta
abilidad en el
e empleo pblico
p
y priivado. Fund
damentacin y alcancee.
El Derech
ho de Huelg
ga. Anteced
dentes. Con
ntenido. Req
quisitos de legalidad. LLimitaciones
s.
Los Grem
mios. Conce
epto. La orrganizacin sindical lib
bre y democrtica. Loss Convenio
os colectivo
os de
trabajo. L
La conciliaciin y arbitra
aje. Garantas del repre
esentante gremial.
g
UNIDAD XIII
El derech
ho a la jurissdiccin. Co
ontenido. Ell debido pro
oceso. Concepto. La innviolabilidad de la deffensa
en juicio a la person
na y de los derechos:
d
A
Anlisis. Co
onceptualiza
acin, fundaamento y alcance consstitucional de: a) Juicio previo,
p
b) Le
ey anterior a
al hecho de
el proceso, c) Jueces ddesignados por la ley antes
a
del hecho
o de la cau
usa, d) Com
misiones esspeciales, e)
e El derech
ho de no deeclarar contra s mism
mo, f)
Orden esscrita de auttoridad com
mpetente pa
ara el arrestto, g) Pena de muerte por causas
s polticas o por
otros delitos: su problemtica en
e relacin a los Tratados Interna
acionales, hh) La pena de azotes y torLas crcele
es: exigencias constitu
ucionales y reglamenta
arias vinculladas con el
e sistema penip
mentos. L
tenciario.
Hbeas Corpus: tip
pologa, requisitos de
e proceden
ncia, legitim
macin, proocedimiento
o, efectos. Ley
23.098. E
El Hbeas Corpus
C
dura
ante el esta
ado de sitio. El Hbeas
s Corpus y las restricc
ciones a la liberl
tad por fa
altas o contrravenciones
s.
Amparo: origen, tipo
ologa, requ
uisitos de ad
dmisibilidad
d, legitimida
ad. El controol de constitucionalida
ad en
el amparo
o. Ley 16.98
86. Fallos Siri (F 239
9:458), Kot (F 241), P
Peralta (JA
A 1999 1 II 556). LmiL
tes del am
mparo.
Hbeas D
Data: conce
epto, antece
edentes, pre
esupuestos para ejerce
er la accin , legislacin
n aplicable.
UNIDAD XIV
Derechoss polticos. Concepto.
C
Concepto
C
d
de soberana popular. Sufragio
S
y vvoto: caractteres. El C
digo
Electoral.. Ley 19.94
45. Sistemas electorale
es en Argentina. Partidos Polticoos: conceptto, clasificacin,
funcioness, regulacin constitucional y lega l: Ley 23.29
98.
13
Derecho de iniciativa
a. Procedencia. Excep
pciones. Le
ey reglamen
ntaria. Mayoora para su
u sancin. Consulta pop
pular. Atribu
ucin de la Cmara de
e Diputados. Veto. Clases de coonsulta, ma
ayora exigib
ble y
materias sujetas a re
egulacin.
Defensa del consum
midor y preservacin d
del medio ambiente.
a
Naturaleza
N
de los derrechos y bienes
protegido
os. Legitima
acin. Regu
ulacin consstitucional y legal. Limitaciones dde derechos
s y garanta
as: el
poder de polica: carracterizacin y alcance
e constitucio
onal.
UNIDAD XV
Derecho Parlamenta
ario. Conce
epto. Fuente
es: directas
s e indirecttas. Contennido. Antece
edentes y roles
del parlam
mento. Com
misiones: clases. Bloq ues. La pro
oblemtica de la discipplina partidaria y la de
emocracia. Tiitularidad de las banca
as. Reglam
mentos, reso
oluciones y otros instrrumentos de las Cma
aras:
conceptualizacin y diferencias.
El Congre
eso: organizacin y co
omposicin.. Prerrogativas: a) de las Cmaraas, b) de lo
os Congresistas.
Los congresistas: de
erechos, obligaciones, incompatib
bilidades e in
nmunidadess. Relaciones con el Poder
P
Ejecutivo. Interpelacciones. Inforrmes.
Sesioness. Clases. Simultaneid
S
dad. Asamb
blea Legisla
ativa: supu
uestos. Qurum: diverrsas exigen
ncias
constituciionales. Ma
ayoras espe
ecficas. Au
usencias: attribucin de minoras.
Delegaci
n de faculttades legisla
ativas: anllisis.
UNIDAD XVI
Competencias, funciones y atriibuciones d
del Congres
so. Declarac
cin de neccesidad de reforma co
onstitucional. Formacin y sancin de leyes: p
procedimien
nto legislativ
vo. Clasificcacin de la
as leyes sancionadas po
or el Congre
eso. Prelac
cin de leye
es. Juicio Poltico.
P
Facultades di sciplinarias
s. Los Trata
ados.
Enumeracin. La prroblemtica de su inco
orporacin al
a derecho interno. Moonismo y Dualismo.
D
C
Comisiones Invvestigadora
as: fundame
ento, alcancce.
Cmara d
de Diputad
dos y de Se
enadores: ccomposicin, requisito
os para la ffuncin, sis
stema electtoral,
duracin del mandatto, reelegibiilidad, renovvacin y am
mnista. Com
mpetencia. Importancia
a. Alcance.
UNIDAD XVII
Auditora General de
e la Nacin: naturaleza
a jurdica, competencia
c
a, composiccin, extens
sin del ma
andato de sus miembros. Ley 24.156
6.
El Defenssor del Pueblo: naturaleza jurdica
a, competen
ncia, compo
osicin, duraacin del mandato.
m
El Ministe
erio Pblico
o: naturaleza
a jurdica, ccompetencia
a, composic
cin, duracin mandato
os. Ley 23.7
774.
UNIDAD XVIII
Poder Eje
ecutivo de la
l Nacin: antecedente
a
es histrico
os: el proyecto de Albeerdi, caracte
eres, requissitos,
duracin del mandatto, eleccin
n y reelecci
n, procedim
miento elec
ctoral, juram
mento, retrib
bucin, aceffala:
Leyes 272 y 20.972 y modificato
orias.
El vicepre
esidente de
e la Nacin. Naturalezza jurdica, requisitos, duracin d el mandato
o, eleccin y reeleccin, competenccia y funcion
nes.
14
Competencia, atribuciones y funciones de

el Poder Eje
ecutivo de la
a Nacin. LLa participacin del rg
gano
ejecutivo en la form
macin y sancin de le
eyes. Los decretos
d
de
e necesidadd y urgencia: requisito
os de
validez, p
procedimien
nto constituc
cional, lmite
es. Caso P
Peralta (La Ley 1991-C
C, 158-ED 141,523).
1
Facultade
es reglamen
ntarias. Sup
pervisin en
n materias de administtracin fina nciera. La problemtic
p
ca de
la delegacin legisla
ativa delegada. Indulto y conmutac
cin de penas.
UNIDAD XIX
Ministerio
os. Anteced
dentes. Natu
uraleza jurdica. Comp
posicin. Ministros: deesignacin y remocin.. Relacin con el Presid
dente, Cong
greso y de los Ministro
os entre s.. Responsaabilidad del Ministro. El
E refrendo. In
ncompatibilidades. Rem
muneracin .
El jefe de
e gabinete de
d ministros
s. Antecede
entes. Designacin y remocin.
r
F
Funciones. Relacin co
on el
Presidentte, Congresso y ministro
os. Interpela
acin. Cens
sura. Incom
mpatibilidadees.
Gobierno
os de facto. Doctrina de la Cortte Suprema
a: Acordad
da del 10 dde setiemb
bre de 193
30 (F
158:290).. Defensa del
d orden co
onstituciona
al establecid
do por la refforma de 19994.
UNIDAD XX
Poder Judicial de la
a Nacin. Naturaleza. L
La funcin judicial. Ca
aracterizacin. Alcance
e e importancia.
Organizacin del Po
oder Judicial de la Naciin.
Magistrad
dos de la Corte
C
Supre
ema y de lo
os tribunales
s inferiores. Requisitoss. Nombram
miento. Esttabilidad. Rem
muneracin.
El Consejjo de la Magistratura. Composici
C
n, funcione
es, atribucio
ones.
es Internacio
onales. Clas
ses. Compe
etencia.
Tribunale
UNIDAD XXI
Competencia origina
aria y exclus
siva de la C
Corte Suprema: fundam
mento y suppuestos.
La justicia
a federal: competencia
c
a, caractersticas. Com
mpetencia en
e razn deel lugar, de la materia y de
las personas.
El Recursso Extraordiinario Federal: naturale
eza, objeto y finalidad. Requisitos. Cuestin fe
ederal. Ley 48 y
Ley 4055. La cuesti
n federal por arbitrarie
edad de sen
ntencia: Rey c/ Rocha (F 112:384
4). El denom
minado Recurrso Extraord
dinario Imprropio: la gra
avedad institucional: el caso Jorgee Antonio (F
( 112: 384)).
Trmite y resolucin
n del Recurs
so Extraord
dinario: intro
oduccin y mantenimieento de la cuestin
c
fed
deral.
Queja po
or apelacin
n denegada. El Certio rari: Ley 23.744. El p
per saltum : su constittucionalidad
d: los
casos Margarita Beln (ED 13
30:629) y D
Dromi (JA 1990-4-468,
1
, F 313:8633).
La accin
n de inconsttitucionalida
ad en el ord
den federal.
UNIDAD XXII
Las proviincias: cond
dicin jurdica. Anteced
onoma: alccance. Rela
aciones enttre el
dentes histtricos. Auto
estado fe
ederal y pro
ovincias: supraordinaciin, subordinacin, coordinacin e inordinac
cin. Faculta
ades
delegada
as, no deleg
gadas, reservadas, pro
ohibidas y concurrente
c
s con el Esstado Federral: diversoss supuestos.
15
Relacione
es entre lass provincias
s. Conflictoss: el rol de la Corte Su
uprema o ddel Congres
so de la Nacin:
casos. Re
egiones, ce
elebracin de
d tratados internacion
nales, dominio originarrio de los recursos na
aturales: alcan
nce, condiciones y limittaciones.
El poder constituyen
nte provinc
cial. Alcance
e y limitaciones. Los gobernadorres como agentes
a
del gobierno fed
deral.
Intervenccin Federal: requisitos
s. Tipos. Alccance. Designacin y fa
acultades ddel interventtor.
METODOLOGA
A
La ctedrra adhiere a un proces
so de apren
ndizaje colaborativo en el anlisis y tratamien
nto de los te
emas
propuesto
os a travss de la lectura de las normas pla
asmadas en nuestra C
Constitucin
n, de los Fallos
F
emitidos por la Cortte Suprema
a de Justicia
a con anlis
sis, reflexiones y comeentarios ace
erca de su conalcance y de los textos
s doctrinario
os del Derec
cho Constitucional juntto con activ
vidades de resor
tenido y a
lucin de casos en lo
os cuales aparezcan
a
cconculcados
s derechos y garantass constitucio
onales.
RECURS
SOS DID
DCTICO
OS
-
Material de estudio
o (mdulo).
Fallos.
Constitu
ucin Nacio
onal.
Bibliogrrafa bsica.
Plataforrma moodle
e.
Foro de
e debate.
Activida
ades de con
ntrol de lectu
ura.
EVALUA
ACIN
Criterios
- Manejo de las norm
mas constitu
ucionales.
- Capacid
dad de anllisis e interp
pretacin.
- Uso de vocabulario
o tcnico.
- Participacin en foros.
entos
Instrume
- Foro de
e debate.
- Examen
n final.
BIBLIOG
GRAFA
BIBLIOGR
RAFA BSIICA
A
AUTOR
BIDART C
CAMPOS,
Germn J. T.
T
TITULO
Derec
cho Constituccional y Derrecho Constitucio
onal de Pode
er. Tomo I, II A y II B.
EDITO
ORIAL
Ediar
LUGAR Y AO
A
DE EDICI
N
16
BIDART C
CAMPOS,
Germn J. T.
Manua
al de la Consstitucin Refo
ormada T. I,
II y II. (5
( edicin)
Ediar
LINARES QUINTANA,
V.
Segundo V
Tratad
do de la Cie ncia del Derrecho Constitucio
onal (2 Ed.)
Plus Ultraa
FALLOS D
DE LA COR
RTE
SUPREMA
A DE JUSTIC
CIA
2006.
17
UNIDAD I
1.- DERECHO CONSTITUCIONAL
1.1.- Concepto
Todo estado para consolidarse, para llegar a existir como tal, requiere de una ordenacin normativa que lo ordene y que regule su actuacin, de esta manera, tiene un
derecho fundamental que lo organiza, lo estructura; ese Derecho es el Derecho
Constitucional.
As podemos decir primariamente que, el Derecho Constitucional es el
Conjunto de Normas que organiza el Estado.
1.1.1.- Distintas definiciones
El Derecho Constitucional es el que tiene por objeto la determinacin de
los rganos por medio de los cuales el gobierno provee a las funciones
estatales. Entendidas stas como Legislacin - Jurisdiccin - Administracin - Relaciones exteriores.
- JOSE MANUEL ESTRADA: por su parte, considera al Derecho Constitucional
como la rama de las Ciencias Jurdicas que establece la organizacin del gobierno, y su relacin con los particulares que le obedecen.
- SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, sostiene que: El derecho constitucional es
el derecho de la constitucin y de las instituciones polticas, estn o no stas, en
el texto de aquella.
- LEGAZ LACAMBRA. Estima que el Derecho Constitucional es el Derecho que
constituye, que organiza al Estado. Sin embargo -seala este jurista- tambin se
habla de Constitucin en otro sentido, para hacer referencia a la organizacin del
Estado conforme a los postulados del Estado Liberal o de Derecho. As, siguiendo
esta ltima tendencia, hay autores que consideran al Derecho Constitucional como el Derecho del Estado de Derecho.
Vale decir, que el Derecho Constitucional es, en definitiva, el sistema de
normas positivas y de principios que rigen el ordenamiento jurdico del
Estado Constitucional o de Derecho, cuya finalidad suprema es el amparo
de la libertad y la dignidad del hombre.
Estado de Derecho: es aquel que organiza y acta conforme a normas jurdicas
preestablecidas que determinan la divisin de poderes o su creacin, y que aseguran los derechos y libertades fundamentales del hombre.
Distintas
definiciones.
18
1.2.- Contenido
1.2.1. Derecho Constitucional Formal y Material
1.2.1.1.- Sus contenidos
Cul es su materia o contenido? Para responder con claridad, vamos previamente
a referirnos a dos enfoques:
- El Formal;
- y el Material.
Ambos permiten hablar de un derecho constitucional formal y de un derecho constitucional material. (Estas dos pueden o no, confundirse en la realidad).
Si nos manejramos con la primera ptica, muy posiblemente diramos, que el
contenido de ese derecho est dado por la constitucin formal, cuya expresin tpica radica en la constitucin codificada o escrita. De este modo, el derecho constitucional formal se agotara en los repartos descriptos por normas, expresamente formuladas, en un sistema unitario y reunido, que compone la constitucin formal. El
enfoque sera, sin duda alguna, parcial e insuficiente, como lo comprenderemos de
inmediato.
Si en cambio, utilizamos la perspectiva del derecho constitucional material, vamos
a buscar repartos de contenido constitucional, con sus respectivas normas descriptivas, sin encasillarse en la constitucin formal. Donde quiera que hallemos aquellos
repartos y normas, descubriremos y reconoceremos derecho constitucional, aunque
sea fuera de la constitucin formal o escrita. El examen se torna as, ms completo y
suficiente. Una constitucin es material cuando tiene vigencia, actualidad y positividad.
Y ahora retomamos la pregunta originaria. Cul es la materia o el contenido del
derecho constitucional material?
La materia o el contenido estn dados por dos grandes mbitos o partes:
a.- La que se refiere al poder, sus rganos, funciones y las relaciones entre stos ,
b.- La que se refiere al modo de situacin poltica de los hombres en el estado, ya
sea en las relaciones con el propio estado, o en las relaciones con los dems
hombres.
La primera parte se llama parte orgnica o derecho constitucional del poder
La segunda parte se llama parte dogmtica y en el constitucionalismo moderno,
que define la situacin poltica del hombre por el reconocimiento de su libertad y
sus derechos, se puede llamar tambin derecho constitucional de la libertad.
1.3.- Ciencia, Poltica, concepto, contenido y tendencias

La palabra POLITICA proviene del vocablo griego POLIS que se utilizaba para
designar a la Ciudad Estado griega.
No es fcil elaborar cientficamente el concepto de Poltica; para lograrlo debemos
partir del hombre.
19
A ste hombre, lo encontramos en el mundo, situado en l; no lo encontramos solo,

sino en compaa de otros hombres con juicios, con quienes convive. Pues bien,
ese grupo humano que convive en el mismo territorio, no puede mantener su convivencia si no se organiza. Organizarse significa, en definitiva, establecer un nombre,
un grupo de hombres que asuman la direccin del grupo con poder suficiente para
hacer cumplir el plan o programa de accin para lograr el fin (bien comn).
Cuando el grupo se organiza, esta organizacin adquiere naturaleza poltica, vale
decir que la sociedad adquiere Estructura poltica con la organizacin.
Asi entonces podemos definir o conceptualizar a la Ciencia Poltica, diciendo que:
es la disciplina cultural que estudia las relaciones del poder tendiente a establecer
el mejor orden de convivencia, libremente admitido en una comunidad humana y
destinada a satisfacer las exigencias del bien comn o sea, seguridad, libertad, bienestar y justicia.
Definicin de
Ciencia Poltica.
1.4.- El Derecho Constitucional y las instituciones polticas

1.5.1.- La nueva ciencia poltica y constitucional
En los ltimos tiempos, se viene hablando con insistencia acerca de una nueva
ciencia poltica y constitucional y se ha difundido de forma tal, que se hace necesario estudiar si verdaderamente ha nacido una nueva disciplina cientfica merecedora
de calificacin semejante.
No existe la mnima duda de que nuevos conceptos y orientaciones prevalecen hoy
en el rea de la ciencia del poder, imponiendo criterios y enfoques. Creemos, sin
embargo, que ms exacto que hablar de una nueva ciencia poltica y constitucional,
lo es hacerlo desde las nuevas orientaciones y tendencias que en el momento actual imperan en el recinto de la disciplina. No obstante, y a riesgo de incurrir en
desajustes terminolgicos, con las reservas expuestas, preferimos recoger la ya
divulgada expresin, que tiene la ventaja de ofrecer una idea ilustrativa de la envergadura y el calado del cambio.
Aludimos a la Ciencia Poltica y Constitucional, vinculando, campos de investigacin
que antes eran estudiados de manera separada, porque precisamente, una de las
notas ms significativas, coincide con el movimiento renovador en la materia, es la
supresin de las fronteras con que artificial e ingenuamente se pretenda separar lo
que en realidad es inseparable. Hoy y cada da ms, la Ciencia Poltica y la Ciencia
Constitucional se integran en una sola y nica disciplina. As, Derecho Constitucional y Ciencia Poltica no se oponen.
Hoy la Ciencia
Poltica y Ciencia
Constitucional
se integran en
una sola y nica
disciplina.
Pero concebido como Ciencia Poltica y, por tanto revigorizado, el derecho constitucional parece llamado a ser la Ciencia poltica fundamental, a cuyo alrededor vendrn a ordenarse las dems. As, el derecho constitucional se muestra como el
ms preciado instrumento para el estudio del gobierno de los hombres.
Claro est que resultan discutibles las calificaciones acerca de la supuesta edad de
nuestras disciplinas. Si la Ciencia poltica, es aquella actividad intelectual centrada
en los problemas que plantea: la existencia del hombre en la sociedad y el gobierno
de los mismos; el estudio de las instituciones, los procedimientos creados al respecto, y el comportamiento de los individuos con relacin a los asuntos polticos de la
comunidad, entonces, la ciencia poltica es la ms vieja de todas las ciencias
del hombre.
"La ciencia poltica

es la ms vieja de
todas las ciencias
del hombre".
20
1.5.- Origen y desarrollo

Advirtiendo que, el desarrollo de las ciencias polticas y constitucionales se halla
estrechamente vinculado con la historia de las ideas polticas, siguiendo a Duverger, podemos distinguir la prehistoria de nuestra disciplina: Lectura Complementaria (ver Lectura 1)
1.6.- Tendencias y escuelas actuales

En la primera mitad del siglo XIX, la Ciencia del Derecho aparece profundamente
influida por los dos grandes movimientos espirituales a la razn, dominantes:
- La escuela histrica y
- El idealismo.
El historicismo, se refleja, sobre todo, en el campo del derecho privado, y el derecho pblico busca apoyo en el idealismo. La ciencia del derecho tiende luego a independizarse bajo la inspiracin del positivismo. Se pretende forjar una ciencia jurdica autnoma en sus diferentes ramas, con sus mtodos propios, independientes
de la filosofa imperante: la jurisprudencia, cuyos nicos valores son el derecho positivo y el sistema. Slo la ley, el derecho positivo, es materia de la ciencia y el sentido de la ciencia no es otro que elaborar un sistema perfecto de conceptos.
Posteriormente habran de aparecer los distintos valores que forjaran la estructura
del Derecho Constitucional y su constante evaluacin, exponiendo detalladamente
cada una de sus tesis. Lectura Complementaria (ver Lectura 2)
El historicismo
en el campo del
derecho privado,
y el derecho pblico busca apoyo
en el
idealismo.
Estructura
del Derecho
Constitucional
y su constante
evolucin.
21
ACTIVIDAD N 1
1.a.- Analice todas las definiciones sobre derecho constitucional que prescriba
el mdulo.
b.- Extraiga los elementos comunes y distintivos a todas ellas.
c.- Elija la definicin que le parezca ms completa y explique el por qu de su
eleccin.
2.- Complete el siguiente cuadro:
Precursores
Nombre
Aportes
Aristteles
Maquiavelo
3.- Establezca las diferencias entre el Derecho Constitucional formal y material.

4.- Relacione los conceptos de Derecho Constitucional y Ciencia poltica.
5.- Explique el concepto de Constitucionalismo Social.
22
1.7.- El nuevo Derecho Constitucional: Derecho Constitucional e

Instituciones Polticas
El derecho constitucional atraviesa una etapa de intensa transformacin. Es un lento y laborioso sistema de las normas constitucionales a la nueva estructura social.
El nuevo Derecho Constitucional parece convertirse en derecho de la realidad.
Hoy, y en mayor medida cada da que transcurre, los trminos Constitucin y Derecho Constitucional pierden mucho de su significacin originaria, de lo que resulta:
que el Derecho Constitucional es cada vez menos el Derecho de la Constitucin,
para transformarse cada vez ms, en el Derecho de las Instituciones y los regmenes polticos (contenidos no en el texto de la Constitucin). No se circunscribe
nicamente al texto constitucional.
El Derecho Constitucional es el Derecho que se aplica a las instituciones polticas; como advierte Duverger Instituciones opuesto a Constituciones. Quiere
decir, que el nfasis recae sobre la organizacin concreta y real de las sociedades,
por oposicin a las reglas jurdicas que se les pretende aplicar sin conseguirse totalmente.
La vinculacin de las expresiones instituciones polticas y Derecho Constitucional
denota la idea de que no debemos circunscribirnos tan solo a un anlisis jurdico de
las instituciones polticas, sino que el estudio ha de efectuarse desde un punto de
vista ms amplio y completo de naturaleza sociolgica, o sea que debemos hacer
ciencia poltica dentro del mbito del derecho constitucional.
As, las propias instituciones polticas consagradas por la constitucin deben ser
realizadas, no slo desde el ngulo exclusivamente jurdico, sino tambin y muy en
particular, en su real y estricto funcionamiento en su anatoma y tambin en su
ideologa.
Verd, para demostrar que el Derecho Constitucional intenta ser Derecho de la
realidad, considera tres aspectos fundamentales:
- Las bases ideolgicas;
- La constitucionalizacin de los poderes de hecho; y
- Las realidades sociales y el ajuste de la estructura constitucional a la situacin.
En el derecho constitucional tradicional, existan factores importantes en la vida
poltica que, sin embargo, no eran contemplados por los textos constitucionales: los
partidos polticos, los grupos de presin, los sindicatos, la huelga. Hoy, la disciplina
ha constitucionalizado tan importantes elementos, enriqueciendo su contenido, a la
vez que amenazando a la estricta consideracin normativa de sus cuadros. Se advierte, -dice el Profesor de la Universidad de Santiago de Compostela- el esfuerzo
de la normatividad constitucional por atraer a su seno a las efectividades sociales
que se intenta normativizar. Ello, en definitiva, no es sino la bsqueda de una mayor
eficacia del derecho constitucional porque ste alcanzar tal meta, en la medida
que sea derecho tendencialmente completo de la realidad, es decir, cuando la estructura social se acomode en su mayor parte a la normatividad, y estemos ante
una normalidad normativizada. Dicho de otra manera: cuando el derecho constitucional formalista se transforme en derecho de la realidad.
Indicio claro de este fenmeno es el hecho que la normatividad constitucional se
halla preocupada por regular los sindicatos, la huelga, los partidos polticos y grupos de presin. Sea que coincidimos con Mirkine Guetzvitch, en que la ciencia
El derecho
constitucional
es un lento y
laborioso sistema
de las normas
constitucional a la
nueva estructura
social.
El Derecho
Constitucional
no se circunscribe
nicamente
al texto
constitucional.
Instituciones
polticas y Derecho
Constitucional
denota no tan solo
un anlisis jurdico
de las instituciones
polticas, sino
hacer ciencia
poltica dentro del
mbito del derecho
constitucional.
23
poltica es el mtodo adecuado para estudiar el derecho constitucional, o que pensemos, conforme con la ltima opinin expuesta por Burdeau rectificando su anterior criterio, que es el derecho constitucional el que proporciona la herramienta metodolgica a la ciencia poltica, lo real es que hoy, una y otra disciplina constituyen
reas inseparables de investigacin, que se integran e influyen recprocamente. La
ciencia poltica influye sobre el derecho constitucional, encaminndolo a un enfoque
realista e integral de las instituciones polticas, mediante la utilizacin de tcnicas
investigativas adecuadas que comportan una profunda renovacin de los mtodos
tradicionales.
A su vez, el derecho constitucional orienta a la ciencia poltica, proporcionndole
pautas de valoracin que librarn al investigador del peligro que muchos no pudieron sortear, de convertir lo que verdaderamente es una ciencia, en una mera recopilacin de datos empricos.
El derecho constitucional es, por consiguiente, el derecho de la realidad o
dicho en otros trminos, el derecho de las instituciones polticas
24
ACTIVIDAD N 2
Tendencias
Autores
Postura
Aportes a
la concepcin actual del
Derecho Constitucional
Historicismo
Idealismo
2.- Explique la relacin que se establece entre el derecho constitucional y la ciencia poltica.
25
1.8.- Concepto y contenido del Derecho Constitucional

El derecho constitucional es el derecho de la Constitucin y de las instituciones polticas estn o no stas, en el texto de aqulla, y si la concepcin estricta y tradicional, durante muchos aos lleg a circunscribir el mbito de la disciplina nada ms que el contenido de la Constitucin.
Hoy prevalece la idea de que el derecho constitucional rebasa ampliamente el marco de la ley fundamental del pas.
1.9.- Finalidad del Derecho Constitucional

La finalidad especfica del derecho constitucional es la consagracin prctica de la
libertad y la dignidad del hombre en la sociedad, a la vez que la realizacin efectiva
de la justicia mediante el imperio del derecho. El derecho constitucional procura
el sometimiento del Estado mismo a reglas jurdicas, convirtindolo de soberano investido del poder de dominacin en soberano que se somete por autodeterminacin al derecho.
1.10.- Finalidad del Derecho Constitucional

Dicho de otro modo: Consiste en estructurar al Estado, organizando, y regulando su
actuacin, y teniendo en cuenta este ltimo criterio al que habamos hecho mencin, sta es, (la finalidad) garantizar la libertad y la dignidad del individuo mediante la sumisin del Estado al Derecho. - El poder mismo se somete al imperio del
Derecho.
1.11.- Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Metodologa, metdos enfoques y tcnicas investigativas
El mtodo, que significa camino a seguir, es el conjunto de procedimientos
que debe emplear el espritu humano en la bsqueda y la demostracin de
la verdad. Un mtodo dice Lahr- es un camino ya trazado que nos conduce
al fin de una manera segura rpida y fcil.
El mtodo es un elemento esencial de la ciencia. Toda construccin cientfica se
compone de dos partes:
- El mtodo o continente; y
- La doctrina o contenido.
Siendo una parte inseparable de la otra, ya que no existe doctrina alguna que no
provenga del mtodo que no engendre doctrina. Un mtodo sin doctrina es como un
medio sin fin y una doctrina sin mtodo equivale a un fin sin medio. Aunque con
frecuencia se emplean como trminos sinnimos mtodos y tcnica, designan conceptos diferentes. Como seala Burdeau, cada ciencia elabora un mtodo que est
en armona con ella:
- Deduccin para la especulacin matemtica;
- Induccin para la observacin de los fenmenos concretos.
Hoy el derecho
constitucional
rebasa el marco
de la ley
fundamental
del pas.
26
Pero en ambos casos, la conduccin del razonamiento est subordinada al conocimiento de lo real. Y este conocimiento es el que procuran las tcnicas. La caracterstica de las tcnicas reside pues, en su estrecha solidaridad con el objeto del conocimiento. En definitiva, nicamente existen dos mtodos, el deductivo y el inductivo y en cambio, un nmero infinito de tcnicas.
La mayora de los investigadores de la ciencia poltica y constitucional utilizan ms
de un mtodo, aunque otorguen un slo carcter, algunos cientficos polticos emplean un mtodo nico al que consideran aplicable a todos los problemas. En ltimo
anlisis solamente existen dos mtodos:
- El mtodo inductivo que procede de lo particular a lo general; y
- El mtodo deductivo que opera de lo general a lo particular. Ej. Platn aplic el
mtodo deductivo -Aristteles emple el mtodo inductivo- experimental y el embrin del mtodo comparativo.
1.11.1.- Mtodo Jurdico
Jellinek, describe al mtodo jurdico diciendo que tiene por objeto fijar los principios
de la doctrina jurdica del Estado y la evolucin del contenido de estos principios de
derecho. La doctrina jurdica del Estado es una ciencia de normas, las cuales deben
ser claramente diferenciadas de las afirmaciones acerca del ser del Estado como
fenmeno social.
1.11.2.- Mtodo Sociolgico o Sociologismo Jurdico
La aplicacin del enfoque sociolgico en el campo del derecho dio lugar al surgimiento del sociologismo jurdico. El sociologismo jurdico: significa la utilizacin
por el jurista, del mtodo utilizado por la sociologa, y por lo tanto, reducir la
investigacin sociolgica, considerando que el derecho es slo eso: un producto
sociolgico, una manifestacin de vida social. Este enfoque comporta la observacin, la experiencia, la comprobacin, el anlisis y la comparacin de los hechos,
tales como se ofrecen en la realidad, sin investigar principios superiores de la razn
para determinar las leyes que lo rigen.
1.11.3.- El Mtodo Positivista o Positivismo Jurdico
El positivismo produjo impacto indeleble en el campo de la metodologa constitucional. Se atiene a lo positivo. El positivismo Jurdico, con sus notas caractersticas de
dogmatismo, normativismo y formalismo se proyect en el mbito jurdico y de la
ciencia poltica, preocupndose, en este campo, exclusivamente de describir y explicar las instituciones y las acciones polticas, con exclusin de todo criterio valorativo.
1.11.4.- Conclusiones
La Ciencia Jurdica no es meramente descriptiva sino tambin explicativa y valorativa. Ms que un enfoque, es un conjunto de enfoques que procuran proporcionar al
constitucionalista una visin integral del fenmeno jurdico-constitucional capaz, de
abarcar, adems del aspecto jurdico, matices importantes e inseparables de aqul,
como el poltico, social, econmico, etc.
En definitiva, el constitucionalista ha de operar mediante el mtodo y las
tcnicas que las circunstancias le aconsejen procurando un enfoque de
todos los aspectos del fenmeno jurdico constitucional.
Sociologismo
jurdico considera
que el derecho es
una manifestacin
de vida social.
El positivismo
jurdico, notas
caractersticas:
dogmatismo,
normativismo y
formalismo se
proyect en el
mbito jurdico y
de la ciencia
poltica,
preocupndose,
en describir y
explicar.
27
1.11.5.- Nuevos Parmetros y Tcnicas Investigativas

La actitud integracionista en materia metodolgica lleva hoy a la utilizacin de mtodos y tcnicas investigativas, dirigidas a la obtencin de un conocimiento ms
exacto y completo de la realidad poltica institucional, a travs de datos del anlisis,
estadsticas, actitudes y comportamientos y la colaboracin de disciplinas cientficas
afines, como particularmente la sociologa y la psicologa y no afines como la matemticas.
La teora emprica de la poltica, que consiste en recorrer y resumir la experiencia
poltica de la humanidad, con el fin de establecer conclusiones generales sobre los
factores que propician y obstaculizan el orden poltico y el bien comn, basadas en
el anlisis riguroso de hechos comprobables.
1.11.6.- Mtodo Cientfico
Ensea Duverger, que la investigacin cientfica en el campo de las ciencias sociales y dentro de stas, en el mbito de la ciencia poltica y constitucional, comprende
dos elementos: la bsqueda y observacin de los hechos y el anlisis sistemtico
de lo mismo. Sin la bsqueda y la observacin de los hechos y el anlisis sistemtico se reduce a un razonamiento filosfico y abstracto, y sin ste ltimo, la observacin y la bsqueda resultan nada ms que empricas.
La bsqueda y la observacin pueden hacerse de acuerdo con dos tcnicas:
a.- Analizando los documentos en que han dejado huellas los hechos polticos:
documentos escritos, fotografas.
b.- Realizando una observacin directa de la realidad mediante encuestas, entrevistas, etc. Los documentos escritos que pueden ser objetos de observacin
pueden clasificarse en:
1.- archivos pblicos y documentos oficiales;
2.- prensa;
3.- archivos privados; y
4.- documentacin indirecta, como anuarios y obras literarias en general.
Crticas al Empirismo
El empirismo ha dado lugar a criticables exageraciones en el dominio de la ciencia
poltica, puesta de manifiesto por numerosos y calificados especialistas de todo el
mundo. Con frecuencia, la excesiva preocupacin por los hechos no solamente
desfiguran la realidad misma sino que hacen perder orientacin a quin investiga.
1.12.- Las Fuentes del Derecho Constitucional

Se dividen en directas (inmediatas) e indirectas (mediatas).
Constitucin es la fuente por excelencia del Derecho Constitucional.
Costumbre. La costumbre no es solo el Derecho no escrito; es una norma jurdica
que surge, por el conocimiento colectivo (de todo). Se cimenta en un largo arraigo.
Jurisprudencia: es la serie de decisiones pronunciadas por los tribunales que integran el poder judicial sobre una determinada materia constitucional, en especial por
la Corte Suprema de Justicia, atento al rango y jerarqua por ser el mximo Tribunal
de Justicia del Estado..
28
Interpretacin e integracin del derecho constitucional: La interpretacin constitucional significa la interpretacin de las normas que componen la constitucin. La
interpretacin puede realizarse con un mero fin especulativo de conocimiento o con
un fin prctico de aplicacin de las normas.
La integracin: Se parte del supuesto que no hay normas o el orden de ellas es
lagunoso.
El intrprete debe entonces, crear una norma con la cual rellenar la laguna o vaco.
Este proceso de fabricacin se denomina integracin.
ANTIGUEDAD - Reseando algunos aspectos ilustrativos vinculados a las fuentes
u orgenes constitucionales indicaremos algunas etapas Lectura Complementaria (ver Lectura 3).
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LECTURAS COMPLEMENTARIAS
Lectura 1
La prehistoria de la ciencia poltica y constitucional comienza con los orgenes de la
humanidad y alcanza hasta fines del siglo XIX. En tal perodo, no se tiene conciencia de que la poltica sea objeto de la ciencia, no se aplica a su estudio mtodos
rigurosamente cientficos y en suma, no existe una ciencia poltica en el sentido
estricto del trmino. Hasta el siglo XIX, las cuestiones polticas son encaradas
esencialmente desde el ngulo moral y no se estudia objetivamente al poder. Adems, es empleado principalmente el mtodo deductivo sobre la base del razonamiento apriorstico. Solamente algunas personalidades de excepcin comienzan a
separar los problemas de valores y el anlisis objetivo de la realidad, y a emplear el
mtodo inductivo basado en la observacin. Son los precursores, en cuya lista, Duverger incluye con acierto, a Aristteles, Maquiavelo, Bodin y Montesquieu. Sin embargo, la ciencia del derecho constitucional tiene un recientsimo origen, sea porque
la idea de la consideracin cientfica autnoma de las distintas partes del derecho,
data de hace poco tiempo, sea por la dificultad metodolgica de aislar los problemas jurdicos del Estado, de aquellos otros de ndole histrica, filosfica, sociolgica o poltica. Si Aristteles cre el primer elemento de la ciencia poltica, cul es el
empleo del mtodo de la observacin, Maquiavelo invent el segundo: el anlisis
objetivo, desligado de preocupaciones morales.
Maquiavelo, multiplic las observaciones histricas, pudiendo ser considerado como el creador del mtodo comparativo. La inmoralidad que suele imputarse a Maquiavelo se encuentra en los hechos observados, que corresponden a las prcticas
de su tiempo, ms que en el observador. Su gran aporte al progreso de la ciencia
poltica resulta de su designio de excluir las consideraciones de valor para atenerse
al rigor de los hechos. Maquiavelo, estudia la historia de Italia y de la antigedad,
Bodin investiga todas las Historias. En cuanto a Montesquieu, reconoce que su
aporte principal es su voluntad de sistematizar las observaciones, o sea, lograr una
visin coherente y coordinada de lo real basada en la induccin y no en el razonamiento deductivo.
El siglo XIX, constituye un perodo intermedio en la historia de la ciencia poltica y
constitucional, signado por la aparicin de quienes pueden considerarse verdaderamente los fundadores de la disciplina, entre los cuales Duverger incluye a Tocqueville, Comte y Marx.
El constitucionalismo es la lucha del hombre por conquistar y garantizar su libertad.
En la antigedad exista la monarqua teocrtica (Oriente). El poder emanaba de
Dios; se era rey por concepcin del poder divino. No hay un ejercicio limitado del
poder a travs del derecho. En los cdigos de Man, Amurabi, etc., slo se dan
consejos de tipo moral para frenar el poder de los reyes. El pueblo hebreo avanza
en este concepto. Las escrituras cristianas establecen una teora del poder limitado.
Era absoluto el poder en cuanto se concentraba en una persona (no exista divisin
de poderes), pero por otra parte, dichas escrituras limitaban el poder en beneficio
de todos, y no nicamente del que gobernaba.
En sociedades posteriores, se siguen considerando a los reyes como partculas de
los dioses. Recin en GRECIA (sin llegar a la perfeccin del siglo XVIII) aparecen
los primeros atisbos de democracia (siglo VI a. de C.) en la poca de la Repblica.
Para que todos accedan al gobierno se multiplican los cargos que eran designados
por sorteo con renovacin permanente de los mismos. Estos primeros conceptos de
constitucin, distintos de los actuales, estaban inspirados en la Formulacin de Aris-
30
tteles que llama as, a la organizacin o el orden establecido entre los habitantes
de la ciudad. Se llega a una democracia recta pero no justa, porque pueblo no
eran todos los hombres sino slo los libres. Lo mismo sucedi en ROMA.
En la EDAD MEDIA, se desintegran las viejas formas de organizacin poltica y es
en esta poca donde se encuentra la aurora del Constitucionalismo. Las primeras
ideas nacen en los Fueros espaoles del siglo XI y XII, particularmente los de Aragn (1283). Tambin tenemos otro antecedente que es la Carta Magna de 1215.
Los fueros no tienen continuidad en el tiempo. En el siglo XIII, se vuelve a la monarqua absoluta.
Es as que la verdadera gnesis o gestacin la encontramos en INGLATERRA. En
el ao 1215, los barones normandos e ingleses arrebatan a Juan sin Tierra la llamada CARTA MAGNA, considerada como uno de los pilares fundamentales del
Constitucionalismo. Es la primera declaracin de derechos de la humanidad, llegando algunos de ellos a nuestros das, como el HABEAS CORPUS y el derecho al
proceso penal. Consagra los derechos individuales y niega el gobierno absoluto, sin
embargo, slo est referido a los hombres libres.
En el ao 1485, se inicia el paso del poder de la autocracia al pueblo, por obra de la
monarqua absoluta. ENRIQUE VII TUDOR, robustece el poder real mediante la
instauracin de la Cmara Estrellada, restringiendo el poder de los barones y contribuyendo al derrumbe del sistema feudal.
En el siglo XVII, comienza otro proceso con la lucha de los puritanos contra los estuardos; los primeros entendan que la sociedad deba organizarse polticamente
como se organizaba la Iglesia. Deban dictar sus propias autoridades y aprobar sus
leyes.
En el ao 1647, se elabor la primera constitucin escrita denominada acuerdo
popular. La redact el consejo revolucionario de CRONWELL con el fin de limitar
los poderes del rey. No es aprobada por el Parlamento ya que no detenta al poder,
lo limita y est dado por encima de las leyes comunes. En 1654 Cronwell dicta el
instrumento de gobierno que segn el mismo autor ha sido la primera y ltima carta
constitucional que ha tenido Inglaterra. En ella se limita el poder al Parlamento.
En 1678, se dicta la PETICION DE DERECHOS. En 1679, se promulga el ACTA
DE HABEAS CORPUS. Los acontecimientos ms importantes llegaron despus en
el perodo conocido como el de la gloriosa revolucin. En 1689, el Parlamento
aprob el BILL OF RIGHT (Catlogo de Derechos), ley para declarar los derechos y
libertades de los sbditos y establecer la sucesin a la corona en la cual se aceptaban la Peticin de derechos.
El Constitucionalismo, se afirma en los ESTADOS UNIDOS. Los puritanos al fallar
en Inglaterra se dirigen a Amrica, emigrando en el pequeo barco llamado My
Flowers. All resuelven, en un pacto, organizar una sociedad civil como se organizaba su iglesia, nombrando un gobierno y limitndolo. Se admite el principio de la
soberana popular. Surge la primera sociedad por el consentimiento de los gobernados (1620). Luego se forman las 13 colonias y se organizan de la misma forma.
En 1639, se dicta en Connecticut la FUNDAMENTAL ORDERS. En 1663, la carta
conocida con el nombre de RHODE ISLAND. Estas dos, son consideradas como
las primeras constituciones en el sentido que se da hoy a este vocablo. Con la colonizacin se adopta el sistema de cartas que la corona hace suyo. En las colonias
americanas, en 1772, se redacta la primera declaracin de derechos de Boston. En
31
1776, se sanciona la Declaracin de Derechos de Virginia que sirve de modelo a las

dems colonias. Esto culmina con el documento de la Independencia de Norteamrica redactada por JEFFERSON.
En el siglo XVII, surgen filsofos ius-naturalistas y contractualistas, echando por
tierra las sociedades teocrticas, entre ellos tenemos a HOBBES con el LEVIATHAN: Sostiene que todos los hombres nacen libres e iguales y que existen antes
que el Estado. Ellos se organizan y fundan el estado. Como todos tienen derechos
se produce la desconfianza, la cual genera la lucha entre los hombres, es por esto
que se dice que EL HOMBRE ES LOBO DEL HOMBRE. Entonces, forzosamente, debe surgir una autoridad para poner orden, del acuerdo de todos surge una
autoridad. As, el Estado es una creacin del hombre y para llegar a conseguir el
orden, la paz y el progreso, el hombre deberia renunciar a sus derechos cedindolos al Estado.
LOCKE, en su obra ENSAYO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL refuta esta teora,
aunque los fundamentos de su posicin se apoyan en los principios del Leviathan:
1.- Los hombres nacen libres e iguales, pero no por ello el hombre se convierte en
lobo del hombre, ni tampoco tiene por qu renunciar a sus derechos. Es necesario que mediante la convivencia y a partir de un acuerdo libre de voluntades
entre todos los hombres, nazca el gobierno legtimo que ayudar al ejercicio de
los derechos;
2.- El Estado est en la voluntad de los hombres, surge aqu el principio del gobierno democrtico referido a la soberana popular. Locke habla tambin de la
divisin de poderes, sta ya se vena gestando desde el siglo XI (parlamento
ingls) y en el siglo XIV se bifurca en dos cmaras.
Este proceso filosfico se completa con ROUSSEAU, VOLTAIRE y MONTESQUIEU, ste ltimo introduce la necesidad de dividir el poder para evitar la tirana.
Mediante esta separacin se limita racionalmente el poder. Esta posicin se concreta con el acta de independencia de los EE.UU..
En resumen, los principios del contractualismo son:
a.- Todos los hombres nacen libres y con derechos iguales, garantizados y reconocidos por el estado;
b.- El estado surge de un acuerdo popular;
c.- Divisin de poderes.
Estas ideas son difundidas por la revolucin francesa y su xito fue promover la
independencia de los pases no libres y la aceptacin por los pases libres. De la
convencin de Filadelfia en 1786 (1, Constitucin) y de la convencin de Francia
de 1789 a 1791, hacen las dos primeras constituciones con todas las formalidades
del constitucionalismo.
El abate SIEYES explic lo que haba sucedido en la prctica diez aos despus,
diciendo que deba distinguirse entre poder constituyente y el constituido.
La constitucin francesa es unitaria, centra el poder en uno solo. El sistema parlamentario es bicameralista. La divisin de poderes slo existe como un rgano o
instrumento de vigilancia entre ellos. El poder ejecutivo es emanacin del poder
legislativo, la divisin de poderes es slo en la forma.
32
La constitucin de Filadelfia no slo consagra el constitucionalismo sino adems

otros principios, tales como la organizacin federal del gobierno, el rgimen presidencialista, sistema bicameral, divisin horizontal del poder, hay tres poderes divididos y con un nacimiento comn. La palabra constitucin se valoriza polticamente.
A fines del siglo XIX y durante las primeras dcadas del siglo XX, esta nueva corriente denominada constitucionalismo, alcanza una gran difusin, expandindose
por diferentes lugares del mundo. Se convierte en ambicin de muchos pases, poseer al constitucionalismo, ejemplo clsico de ello son los pases latinoamericanos.
Luego, en la Primera Guerra Mundial, el constitucionalismo penetra en una grave
crisis debido a la influencia de nuevas doctrinas, tales como el marxismo, los totalitarismos, etc..
Al llegar la Segunda Guerra Mundial esta corriente comienza nuevamente a florecer pero sobre bases distintas. Enfocan de manera distinta los derechos naturales.
La filosofa que lo impulsa ya no es liberal sino social.
Es por esto que, debemos agregar que en la primera post-guerra del siglo XX adquiere auge una forma de constitucionalismo a la que se la ha calificado como SOCIAL. El constitucionalismo social encuentra expresin en la Constitucin de Mxico
de 1971, pero no cobra ejemplaridad universal hasta la difusin de la Constitucin
de Waimar de 1919.
Sabemos que, el Constitucionalismo clsico o moderno (siglo XVIII) se propuso
organizar al Estado sobre las bases de un fin especfico muy concreto, el de proteger la libertad y los derechos del hombre, es decir, limitar al estado y deparar seguridad a los individuos, fueron stas sus dos caractersticas fundamentales. Cuando
irrumpe el constitucionalismo social de ptica, cambia, ya no se trata de abolir o
menospreciar lo que de rescatable se admita en el anterior constitucionalismo, sino
de ampliarlo con nuevos contenidos, hay que aadir y no amputar.
El constitucionalismo social se maneja con una pluralidad de lineamientos que, sin
agotarlos, podemos clasificarlos de la siguiente manera:
a.- Inclusin de las constituciones formales de una DECLARACION DE DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS que abarcan los mbitos de la educacin, cultura, la familia, el trabajo, la asociacin, profesional o sindical, la propiedad, la economa, la minoridad, la ancianidad, la seguridad social, etc.;
b.- Regulacin en torno de la llamada cuestin social que se refiere:
1.- A la situacin del hombre en funcin del trabajo; y
2.- A las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales y factores de produccin, empleadores y trabajadores, sindicatos y estado, etc..
Por un lado el constitucionalismo social procura o acusa una funcin social de los
derechos individuales y por el otro, se preocupa por estructurar un orden social y
econmico a los efectos que se permita a todos los hombres, gozar de una igualdad
de oportunidades y un ejercicio real y efectivo de las libertades y de los derechos
subjetivos.
(volver)
Lectura 2
Carl Schmitt, elabor un sistema dirigido a demoler la ideologa democrtica y a
fundamentar cientficamente la dictadura. Por si no fuera poco, se le achaca una
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gran responsabilidad en el advenimiento del rgimen nazi, con el cual, si no simpatiz, evidentemente, no le suscit desazn o disgusto.
Hermann Heller, construye su inconclusa Teora del Estado que la muerte le impidi terminar, adoptando una actitud de conocimiento muy distinta por cierto, a la de
aqullos, y que se caracteriza por la cuestin fundamental del por qu del Estado y
del Derecho, superando el formalismo poltico. Por ello, Heller ha de referirse, por
un lado, a la condicionalidad utpica de la realidad estatal, al influjo que sobre sta
ejercen las supremas fuerzas ideales y morales del hombre y a su dependencia
respecto a su legitimacin por ideas supratemporales; y por otro lado, ha de tener
en cuenta, asimismo, la base social -materia de la poltica por medio de una sociologa del Estado ampliamente desarrollada-. Los conocimientos obtenidos por medios sociolgicos, en primer trmino de la realidad social y luego, de las condiciones
sociales de la actividad estatal, constituyen la clave para todas las posiciones particulares de la teora de Heller. Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que Heller
somete el Estado a las normas supremas del derecho natural: el Estado slo se
justifica en cuanto cumpla tales dictados supremos.
Sin pretender de manera alguna, empalidecer el enorme mrito de Orlando como
fundador de la escuela italiana del derecho pblico, no puede dejar de sealarse el
papel destacadsimo que le corresponde a Santi Romano, su brillante discpulo, en
el desarrollo de su doctrina, a la cual insert notas originales que han perdurado en
los actuales representantes de la misma, y en particular en el ms conspicuo de
todos: Paolo Biscaretti di Ruffia.
En la Escuela francesa del derecho constitucional, se cita a brillantes exponentes,
entre ellos, Maurice Hauriou que expuso su famosa Teora de la Institucin, trmino
con que se designaba a todo elemento de la sociedad cuya duracin no depende de
la voluntad subjetiva de individuos determinados. Esta definicin negativa es amplia,
aplicndose ms a una regla de derecho consuetudinario que a una organizacin
corporativa que comprende una universalidad indeterminada de miembros. Son instituciones, tanto la Corona Inglesa como el Estado francs o argentino, o la familia, la
propiedad y hasta el hroe desconocido que reposa bajo el Arco de Triunfo en Pars.
El carcter comn de todas estas cosas es que su duracin no depende de la voluntad subjetiva de determinadas personas. Por ms que ciertos individuos, algunos
legisladores, por ejemplo, tratasen de destruir tal o cual institucin, stas viviran y el
propsito destructor resultara impotente.
En su mtodo de la Ciencia Poltica Burdeau, sostiene terminantemente que el DERECHO CONSTITUCIONAL es el instrumento metodolgico de la Ciencia Poltica.
El espritu esencialmente programtico de los pases anglosajones gener, en particular en los Estados Unidos, un lento pero creciente movimiento de reaccin contra las exageraciones del enfoque tradicional que haba culminado con el apogeo
del mtodo jurdico, y que a travs de brillantes construcciones como la Teora General del Estado de Jellinek, quizs su obra cumbre, proporcionaba una visin
eminentemente terica del fenmeno poltico-constitucional, tan alejada de la realidad como desprovista de vida. Olvidbase que las estructuras jurdicoconstitucionales solamente viven al calor del ser humano, que las impregna de sus
virtudes, pasiones aciertos y errores. Ya veremos que esta nueva direccin en la
investigacin y el estudio del derecho constitucional y la ciencia poltica, incurrira,
similarmente al criterio tradicional, en inversas exageraciones y errores. De todas
maneras bajo su influjo, la ciencia poltica alcanz su mximo desarrollo y al poner
en evidencia las fallas de las dos posiciones extremas, una vez ms permiti comprobar que la verdad est en el justo medio. Hoy, ningn cientfico poltico duda de
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que para el conocimiento exacto e integral del fenmeno poltico constitucional deber abarcar en su faena, tanto la estructura formal de aquel, como el complejo
proceso de su dinmica de acciones e interacciones de individuos y grupos.
Karl Loewenstein es uno de los constitucionalistas que mejor ha hecho Ciencia
Poltica en el campo del derecho constitucional, equilibrando adecuadamente el
criterio tradicional con los ms recientes enfoques de la disciplina.
Toda teora de la Constitucin -afirma el profesor del Amherst College- muestra
necesariamente los rasgos de su poca. Cuando Georg Jellinek, hace ms de medio siglo escribi su Teora General del Estado, aquella obra maestra de profundo
humanismo positivista, que desde entonces ni en Alemania ni en ningn lugar ha
tenido una digna sucesora, recogi la suma de las experiencias polticas que haba
trasmitido el recin acabado siglo XIX a las sociedades estatales europeas. En
aquella poca exista todava una sociedad estatal europea unitaria y una teora de
la Constitucin, an con preponderante orientacin europea, poda valer como universal, ya que el centro del poder no se haba trasladado todava a Amrica y a
Asia.
(volver)
Lectura 3
1.2.3.4.5.-
Oriente.
Los Hebreos.
Grecia.
Roma.
Los Estoicos.
Los estados de la antigedad oriental estuvieron regidos por monarquas.

Los Hebreos consideraron al Estado como establecido por ordenacin divina y
pensaban que todas las leyes derivaban de la voluntad de Jehov.
El Estado Ciudad de Grecia antigua fue sucesivamente gobernadas por reyes,
tiranos, aristocracias y el conjunto todo de un ciudadana. EN ROMA. La prctica
institucional super la especulacin poltica. ESTOICOS. Hallaron una libertad que
no encontraban en la turbulencia del mundo anterior y material.
CRISTIANISMO. El cristianismo es una religin de contenidos netamente escatolgico y establece un Dios nico.
CARTAS Y FUEROS MEDIEVALES. En la Edad Media la idea del Estado se desvanece casi por completo y ste parece slo una sombra de lo que fue en pocas
anteriores. En lo que hace a la libertad en la etapa medieval, slo se consideraba
libre al hombre que no dependa del seor y que no se encontraba sometido al contrato de vasallaje. Con la aparicin del Monarca absoluto el Estado Moderno se
asienta en los siguientes pilares:
- ejrcito permanente.
- ejrcito directo del poder.
- territorio determinado.
- organizacin econmica.
- ordenacin normativa uniforme.
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EL JUSTICIA DE ARAGON. El Justicia era en Aragn, un funcionario pblico que

conoca en los casos de fuerza y agravio, no solamente del rey sino de los ricos
hombres y dems tribunales eclesisticos y seculares. Asesor jurdico del monarca
en su origen, luego su funcin jurisdiccional apareca como derivada de un verdadero poder judicial. Velaba por la supremaca del fuero y poda enjuiciar hasta al propio rey, por lo que bien puede ser considerado el Justicia como un antecesor del
moderno sistema de contralor jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.
LA CARTA MAGNA: La Carta Magna inglesa de 1215 constituye uno de los antecedentes ms importantes del constitucionalismo. Por ella el rey Juan Sin Tierra
concede perpetuamente, en nuestro nombre y en el de nuestros sucesores, para
todos los hombres libres del reino de Inglaterra, todas las libertades que a continuacin se expresan, transmisibles a sus descendientes.
LA REFORMA. Fue un amplio movimiento religioso que separ Europa del Cristianismo por los excesos que haba provocado la Iglesia en materia de las leyes quera evitar la omisin de pago de impuestos.
La Reforma produjo importantes consecuencias en el mbito de lo poltico. Como
seala Gettel, aunque la reforma contribuyera, de un modo inmediato a fortalecer la
autoridad del Estado no hay duda que en el ltimo trmino produjo resultados beneficiosos con respecto a la libertad del individuo. El individuo como persona adquiere
un valor substancial y permanente.
En el rastreo de las races de lo constitucional, no es posible omitir El Agrement
of the People (Pacto o acuerdo del pueblo) que en 1647 en momento crucial de la
revolucin puritana, elaboran el Consejo de Guerra de Growell sin llegar a obtener
sancin de la cmara de los Comunes.
En este documento, se distingue perfectamente entre los principios fundamentales
y los principios no fundamentales.
INSTRUMENTO DE GOBIERNO
Si bien el Pacto o Acuerdo del Pueblo no obtuvo sancin, sus principio influyeron
notablemente en el (instrumento de Gobierno) que el protector Crowel logr que se
promulgara el 16 de diciembre de 1653, y que al decir de algunos, ha sido la nica
constitucin escrita que Inglaterra ha tenido a travs de todo su historia. Crowell
deca que en todo gobierno debe haber algo fundamental, algo como una
Carta Magna, permanente e inalterable.
En el Instrument of Goverment que fue una verdadera ley fundamental del Estado
Ingls estn limitadas las facultades del Protector, del Consejo de Estado y del Parlamento y hasta en l se encuentran determinados los derechos fundamentales del
Agrement of the people.
(volver)
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ACTIVIDAD N 3
1.- Complete el siguiente cuadro sinptico:
Concepto
Finalidad
Derecho
Constitucional
Mtodos
Fuentes
37
UNIDAD II
2.- CONTRACTUALISMO E IUSNATURALISMO
Las Revoluciones Inglesas Norteamericana y Francesa, y el profundo y vasto movimiento ideolgico que las inspira, dentro del cual, influyendo decisivamente las
concepciones iusnaturalista y contractualista, son los generadores mediatos del
constitucionalismo moderno.
La doctrina del pacto social (contractualista) y del estado de naturaleza (iusnaturalista) son casi tan antiguas como la historia del pensamiento poltico. Estas doctrinas poseen la misma base ideolgica con algunas variantes de acuerdo a los distintos autores (entre ellos Hobbes Rousseau, Locke, etc..). Parten de la idea, de que
el hombre se encuentra en una situacin de naturaleza primaria con anterioridad al
surgimiento de cualquier especie de autoridad o estado, lo cual, recin habra de
configurarse luego del pacto o contrato social, en donde los individuos ceden una
parte de su libertad, de sus prerrogativas personales, en la interpretacin y ejecucin de la ley natural, a cambio de que sus derechos individuales sean respetados y
considerados.
Surgen entonces, dos versiones distintas del estado de naturaleza. Para unos, supone una sociedad feliz o idlica donde reina la sencillez y virtud, paraso que desaparece con entronizacin de la autoridad. Segn otros, consiste en una situacin
puramente de lucha y violencia la cual determina la creacin del estado.
Para Hobbes, los hombres viven en un estado de naturaleza salvaje donde hay
luchas y violencia y no hay nocin de lo legal y lo ilegal, de lo injusto y lo justo, esto
lleva a este pensador a decir que el hombre es el lobo del hombre, entonces,
para poder sobrevivir, crea al estado.
Locke en cambio, si bien coincide en que el hombre vivi originariamente en estado
de naturaleza que es de perfecta libertad y de igualdad, piensa que el estado es de
libertad, no es de licencia y por bien que el hombre goce de ella para disponer de
su persona y bienes, no es libre de destruirse a si mismo ni a criatura alguna en su
poder. Siendo los hombres libres e iguales por naturaleza, nadie podr ser sustrado a ese estado y sometido al poder poltico de otro sin su consentimiento, el cual
se declara conviniendo con otros hombres, juntarse y unirse en comunidad para
vivir cmodos y pacficamente.
Montesquieu y Rousseau, participan del estado de naturaleza en la lnea de la
teora de Locke.
Rousseau, entenda que el hombre vivi originalmente en un estado de naturaleza
pacfica en el cual gozaba la libertad e igualdad, pero que lleg un momento en que
dicho estado no poda subsistir y habra perecido el gnero humano sino hubiera
cambiado su manera de ser. Funciona entonces el Contrato Social que da origen al estado y que consiste en que cada uno de nosotros pone en comn su persona y todo su poder, bajo la suprema direccin de la voluntad general, y nosotros
recibimos, adems, a cada miembro como parte individual del todo. En virtud del
contrato social, el hombre pierde su libertad originaria natural y un derecho limitado
a todo cuanto le apetece, y puede alcanzar y gana la libertad civil y la propiedad de
todo lo que posea, a la que debe asegurarse la libertad moral.
38
2.1.- Declaracin de Derechos de Virginia

El Congreso de Filadelfia representativo de las colonias, decidido a emanciparse,
invit a las mismas, el 15 de Mayo de 1.776 a darse una constitucin y antes de la
Revolucin Francesa, once de los trece estados originarios, haba respondido en
tanto que los dos restantes, Connectitcut y Rhode Island, se limitaron a dar carcter
de Constitucin a sus Cartas de 1.662 y 1663. Virginia, fue el primer estado que
adopt una constitucin precedida por una declaracin de derechos, su autor fue
George Mason, y tanto su espritu como su letra sirvieron de modelo a las declaraciones de derechos posteriores, no slo en los dems estados norteamericanos
sino fundamentalmente, en la Declaracin de Derecho del Hombre y del Ciudadano
de 1.789 en Francia.
El referido documento proclam que todos los hombres son por naturaleza libres e
independientes y tienen derechos de los cuales no pueden ser privados, como los
de vida, propiedad, libertad, debido proceso, igualdad ante la ley, entre otros.
Igualmente reconoci la soberana popular, igualdad ante la ley, divisin de poderes, juicio por jurados, periocidad de los mandatos y la obligacin de todo los funcionariosde abandonar el poder y retomar a la vida privada.
La Declaracin de Derechos de Virginia Constituye un valioso antecedente en el
constitucionalismo y en el Progreso d elos derechos humanos.
- Revolucin Norteamericana y Francesa Lectura Complementaria (ver Lectura 1)
- Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano Lectura Complementaria
(ver Lectura 2)
- Las diez primeras enmiendas de la Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica Lectura Complementaria (ver Lectura 3)
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ACTIVIDAD N 4
1.- Sintetice las ideas bsicas del iusnaturalismo y el contractualismo.
2.- Explique las siguientes ideas e identifique a su autor:
a.- El hombre es el lobo del hombre.
b.- Siendo los hombres iguales por naturaleza nadie podr ser sustrado de
poder poltico sin su consentimiento.
c.- El contrato social da origen al estado. El hombre pone en comn su persona y todo su poder bajo la suprema direccin de la voluntad general.
3.- Destaque la importancia de la Declaracin de derechos de Virginia.
40
ACTIVIDAD N 5
1.- Cules fueron los pilares fundamentales sobre los cuales construyeron su
pensamiento los puritanos ingleses que arribaron a Amrica del Norte.
2.- Sintetizar la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano y la Constitucin Norteamericana, considerando los siguientes ejes:
a.- Importancia de ambas, como antecedentes del derecho constitucional.
b.- Seala las ideas principales de cada una de ellas.
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2.2.- Difusin y Democratizacin del Constitucionalismo

Como otras tantas ideas madres de la Revolucin Francesa, la de la necesidad de
la constitucin escrita tuvo rpida difusin a travs del Continente Europeo.
Luego de la Revolucin Francesa, y como consecuencia de los abusos que se dan
en ella surge y se desarrolla en Europa una corriente tradicionalista y antirevolucionaria que pretenda el antiguo rgimen Monrquico, pero no alcanz xito y los principios del constitucionalismo se afianzaron. Como consecuencia: toda Europa ha ido
recibiendo la forma poltica constitucional, muchas constituciones nacieron de la ampliacin de un principio abstracto tomando como modelo relaciones extranjeras.
En otras ocasiones, las constituciones eran solicitadas: El gobierno SUIZO la pidi
en Siyes.
El sistema constitucional aparece montado sobre aportaciones francesas o inglesas
bajo los influjos norteamericanos. Se difunde hasta llegar al rgimen comn de ordenamiento poltico de todos los pases civilizados.
2.2.1.- Estado de derecho - Concepto
La concepcin del estado de derecho, influy decisivamente en la formulacin del
constitucionalismo contemporneo.
Estado de Derecho es una organizacin conforme a normas jurdicas
preestablecidas, a travs de las cuales se instituyen las facultades y deberes de la autoridad y de los ciudadanos, se determina la divisin de funciones y se aseguran al hombre sus libertades y derecho fundamentales.
A diferencia de lo que ocurre en el estado de polica, en el cual, la autoridad acta
direccionalmente y sin traba alguna frente a los individuos, el estado de derecho se
desenvuelve segn las leyes en sus relaciones con los ciudadanos; es decir que se
somete a un conjunto de reglas jurdicas y a un sistema con garantas de previsibilidad y estabilidad que determinen los derechos a los ciudadanos y las vas o medios
que podran emplearse con vistas a lograr los fines establecidos.
2.2.2.- Doctrina Social de la Iglesia
Durante el siglo XIX, la aparicin del maquinismo plante crudamente la cuestin
social. La mquina que, como simple instrumento, tal vez hubiera podido liberar al
hombre, dirigida en un verdadero fin, lo esclaviz an ms, agudizndose la explotacin del hombre por el hombre.
Constituye un error pensar en la Revolucin Industrial como algo que ocurri repentinamente hacia 1760, momento en que se acciona el ritmo de las invenciones mecnicas. Haba comenzado vasto tiempo anterior pero fue en la segunda mitad del
siglo XIII cuando su ritmo se aceler lo suficiente para poder influir en la poltica.
El progreso tcnico ha tenido resultados perturbadores, ya que ha eliminado gran
parte de la base consuetudinaria de la vida. Si aument la poblacin y la riqueza, la
estructura de la industria tiene que afectar necesariamente la estructura y funciones
del estado democrtico. En verdad, los estados totalitarios antidemocrticos de los
ltimos tiempos, representan la aplicacin del modelo y las estructuras industriales
condicionando la vida total de la sociedad.
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Frente al enfoque individualista que concepta al estado como necesario, surge

entonces la concepcin socialista, que proclama como esencial la intervencin del
estado, y que en la relacin del capital con el trabajo no ve una lucha de clases que
debe terminar con la dictadura del proletariado.
No puede omitirse en esta materia, las Encclicas de los Papas Len XIII, Po XI y
Juan Pablo II, Rerum Novarum, Quadragssimo Anno y Centesimus Annus del 15
de mayo de 1891, 15 de mayo de 1931 y 1 de mayo de 1991. Podemos decir que
poseen el mismo objeto y consagran idnticos principios fundamentales, se complementan y pueden ser captulos de una misma encclica: Lectura Complementaria (ver Lectura 4)
43
ACTIVIDAD N 6
1. Elabore un esquema o cuadro sinptico con la idea principal de las encclicas analizadas.
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2.2.3.- Constitucionalismo Social

Luego de la Primera Guerra Mundial iniciose en el mundo un intenso resurgimiento
de la tendencia constitucional, a saber:
1.- Post-guerra de 1914. Dos notas salientes resaltan en el derecho constitucional
de la postguerra de 1914, en primer lugar, se da la evolucin gradual del estado de derecho. En efecto, para las constituciones que entonces se sancionaron
en Europa, reflejaron: La idea de la supremaca del derecho y que da la vida del estado est basada en el derecho informada por l.
2.- Las constituciones de la poca, sealan el vasto comienzo de constitucionalismo social frente a los derechos individuales, declaran y jerarquizan los derechos sociales normativizando la idea que aquellos conocen su ejercicio, estn
limitados con funcin de inters de la colectividad.
3.- Constitucin Alemana de 1919 ordinariamente, suele considerarse la que marca la iniciacin de la etapa del constitucionalismo social; sin embargo, debe
comenzar con la ley fundamental Mexicana de 1917.
La Constitucin Mexicana en su artculo 27, consagra un concepto de derecho de
propiedad, modesta para su poca, en el cual el inters individual aparece sometido
a limitaciones del inters social; en su apartado 2 establece dicho precepto que La
nacin tendr en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicta el inters pblico.
En su artculo 151, la Constitucin Alemana del 1919 estableca que la vida econmica deba ser organizada conforme con los principios de la justicia y tendiendo a
asegurar toda una existencia digna del hombre; as, en esos lmites, deba ser respetada la libertad econmica del individuo. Adems todo alemn tena, sin perjuicio
de su libertad personal, el deber moral de utilizar sus fuerzas intelectuales y fsicas
conforme el inters de la colectividad. Dentro de esta tendencia se entablan las
constituciones como: La constitucin austraca en 1920 y la Repblica espaola de
1913.
2.3.- Desconstitucionalizacin
Todo es brillante, y si se quiere pretencioso momento del constitucio-nalismo, derribndose del mismo modo que un castillo de naipes, al ms leve soplo. Al fenmeno
de la constitucionalizacin de los estados, que en un momento pareci haberse
impuesto absoluta y definitivamente en el mundo, sucedi el proceso universal de
desconstitucionalizacin que alcanz un apogeo al estallar la 2 Guerra Mundial.
Entre las numerosas causas que provocaron, posibilitaron o facilitaron aquella desconstitu-cionalizacin pueden mencionarse las siguientes:
- La inseguridad de la paz y con ello el estado totalmente de guerra que restringi
siempre el imperio y ejecutivo de la Constitucin.
- La falta de coincidencia entre el contenido de las constituciones y la realidad poltica y racial de los pueblos.
- La lucha social con el auge del industrialismo y el maquinismo, es que el problema
social tiene profundas y vastas influencias o implicaciones en lo poltico e institucional.
- Las crisis de los principios morales se tradujo en desdn de los valores morales y
ticos, sin justificar los mtodos.
- El progreso de la ciencia y la tcnica, por triste y penosa paradjica, ha sido paralelo a la centralizacin y concentracin del poder poltico y econmico, y al desarrollo de la oligarqua.
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- El brusco endurecimiento de las masas al poder poltico y social o sea el fenmeno que Otorga y Gasset denominara la rebelin de las masas.
- El factor econmico.
- La poltica rutinaria demasiado confiada resguardada por la democracia frente a
las fuerzas totalitarias.
- El movimiento de desconstitucionalizacin culmin con la conquista del poder.
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ACTIVIDAD N 7
1.- Elabore un concepto de Estado de derecho. De ejemplos de ella.
2.- Cules fueron los factores que influyeron en:
- La difusin del constitucionalismo.
- Desconstitucionalismo.
3.- Investigue sobre el contenido de la Rerum Novo rem. Explique su importancia.
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Lectura 1
Revolucin Norteamericana y Francesa
Los emigrantes ingleses que arriban a las playas de Amrica del Norte, huyendo de
la opresin poltica y religiosa que haban impuesto los reyes Estuardos en Inglaterra, se comprometen a bordo del famoso Mayflowers (trajo a Amrica del Norte el
1er. contingente de peregrinos) a travs de un pacto, por el cual acordaban asociarse en un cuerpo poltico, para nuestro mejor gobierno, preservacin y
cumplimiento de los fines premencionados, as como que se daran leyes
justas y equitativas a las cuales prometan toda obediencia y sumisin.
Las ideas que inspiraban a los puritanos ingleses se basaron en distintos puntos,
destacndose principalmente el concepto del consentimiento popular (la comunidad
tiene en s misma el poder de establecer el gobierno y los gobernantes en que los
ciudadanos convengan, como as tambin el pueblo puede establecer la forma de
gobierno que le parezca mejor adaptada a su condicin civil) y de la libertad religiosa (principio de la Iglesia democrtica).
Estos pactos o acuerdos, se constituyeron como las primeras constituciones elaboradas que alcanzaron un valor positivo vigente y eficaz. Adems, se debe tener en
cuenta que segn la ideologa imperante en los puritanos se hace hincapi en la
necesidad de que todo est escrito (como hizo Dios con Moiss) porque ellos sostenan que la constitucin de un pueblo debe estar contenida en una ley escrita y
codificada. Esta concepcin, descansaba en tres creencias bsicas:
1.- La superioridad indiscutible de la ley escrita por sobre la costumbre.
2.- La de que una constitucin nueva importaba la renovacin del contrato social
(los puritanos estaban influenciados por Rousseau)
3.- La idea de que las constituciones escritas constituan un excelente medio de
educacin poltica que difunda entre los ciudadanos el conocimiento de sus
deberes y derechos.
Comienzan a surgir as distintas constituciones o cartas que dictaban las distintas colonias para su gobierno. As, tenemos las Cartas de Connecticut y de Rhode Island.
Posteriormente y conforme proseguan la guerra entre EE.UU. e Inglaterra iniciada
en 1775, (antes EE.UU. era colonia inglesa) y las esperanzas de conciliacin se
hacan cada vez ms remotas, los Estados Unidos terminaron por adoptar como
meta la emancipacin definida en forma definitiva.
Por tal motivo el da 15 de Mayor de 1776 el Congreso de Filadelfia, representativo
de las colonias decididas a emanciparse invit a las mismas a darse una constitucin. Es as que antes de la Revolucin Francesa, 11 de los 13 Estados se haban
dictado sus constituciones (Connectitcut y Rhode Island se alistaron a dar carcter
constitucional a sus respectivas Cartas).
(volver)
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Lectura 2
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
a.- Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)
La Declaracin de los derechos del hombre y el del ciudadano de 1789, inspirada
en la declaracin de independencia estadounidense de 1776 y en el espritu filosfico del siglo XVIII, marca el fin del Antiguo Rgimen y el principio de una nueva era.
Historia
En la declaracin se definen los derechos naturales e imprescriptibles como la
libertad, la propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresin. Asimismo, reconoce
la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la justicia. Por ltimo, afirma el
principio de la separacin de poderes.
El Rey Luis XVI la ratific el 5 de octubre, bajo la presin de la Asamblea y el pueblo, que haba acudido a Versalles. Sirvi de prembulo a la primera constitucin de
la Revolucin Francesa, aprobada en 1791.
La Declaracin de 1789 inspirar, en el siglo XIX, textos similares en numerosos
pases de Europa y Amrica Latina. La tradicin revolucionaria francesa est tambin presente en la Convencin Europea de Derechos Humanos firmada en Roma
el 4 de noviembre de 1950.
Texto
b.- Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano (26 de agosto de
1789)
Los representantes del pueblo francs, constituidos en Asamblea nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son
las nicas causas de las calamidades pblicas y de la corrupcin de los gobiernos,
han resuelto exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaracin, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a cada instante con la finalidad de toda institucin poltica,
sean ms respetados y para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante
fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del
mantenimiento de la Constitucin y de la felicidad de todos.
En consecuencia, la Asamblea nacional reconoce y declara, en presencia del Ser
Supremo y bajo sus auspicios, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano:
Artculo primero.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.
Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn.
Artculo 2.- La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin.
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Artculo 3.- El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ningn cuerpo, ningn individuo, pueden ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella.
Artculo 4.- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a
otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros
lmites que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de
estos mismos derechos. Tales lmites slo pueden ser determinados por la ley.
Artculo 5.- La ley slo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que no est prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede
ser constreido a hacer algo que sta no ordene.
Artculo 6.- La ley es la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanos
tienen derecho a contribuir a su elaboracin, personalmente o por medio de sus
representantes. Debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o que sancione.
Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son igualmente admisibles
en toda dignidad, cargo o empleo pblicos, segn sus capacidades y sin otra distincin que la de sus virtudes y sus talentos.
Artculo 7.- Ningn hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea
en los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas que sta ha prescrito. Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar rdenes arbitrarias debern
ser castigados; pero todo ciudadano convocado o aprehendido en virtud de la ley
debe obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia.
Artculo 8.- La ley slo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias,
y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con
anterioridad al delito, y aplicada legalmente.
Artculo 9.- Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario
para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley.
Artculo 10.- Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a
condicin de que su manifestacin no perturbe el orden pblico establecido por la ley.
Artculo 11.- La libre comunicacin de pensamientos y de opiniones es uno de los
derechos ms preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, a trueque de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.
Artculo 12.- La garanta de los derechos del hombre y del ciudadano necesita de
una fuerza pblica; por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida en beneficio de todos,
y no para el provecho particular de aquellos a quienes ha sido encomendada.
Artculo 13.- Para el mantenimiento de la fuerza pblica y para los gastos de administracin, resulta indispensable una contribucin comn; sta debe repartirse equitativamente entre los ciudadanos, proporcionalmente a su capacidad.
Artculo 14.- Los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por s mismos o a
travs de sus representantes, la necesidad de la contribucin pblica, de aceptarla
libremente, de vigilar su empleo y de determinar su prorrata, su base, su recaudacin y su duracin.
50
Artculo 15.- La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestin a todo agente pblico.
Artculo 16.- Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin.
Artculo 17.- Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser
privado de ella, salvo cuando la necesidad pblica, legalmente comprobada, lo exija
de modo evidente, y a condicin de una justa y previa indemnizacin.
(volver)
Lectura 3
Las diez primeras enmiendas de la Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica
Las diez primeras enmiendas (Bill of Rights) fueron ratificadas efectivamente
en Diciembre 15, 1791.
1.- El Congreso no har ley alguna por la que adopte una religin como oficial del
Estado o se prohiba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o
de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacficamente y para pedir
al gobierno la reparacin de agravios.
2.- Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado
Libre, no se violar el derecho del pueblo a poseer y portar armas.
3.- En tiempo de paz a ningn militar se le alojar en casa alguna sin el consentimiento del propietario; ni en tiempo de guerra, como no sea en la forma que
prescriba la ley.
4.- El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, ser inviolable,
y no se expedirn al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosmil, estn corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de
ser detenidas o embargadas.
5.- Nadie estar obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o
con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepcin de los
casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional
cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro pblico;
tampoco se pondr a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o
algn miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelera a declarar contra s misma en ningn juicio criminal; ni se le privar de la vida, la libertad o la
propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupar la propiedad privada para
uso pblico sin una justa indemnizacin.
6.- En toda causa criminal, el acusado gozar del derecho de ser juzgado rpidamente y en pblico por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito
se haya cometido, Distrito que deber haber sido determinado previamente por
la ley; as como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusacin,
de que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de
un abogado que lo defienda.
7.- El derecho a que se ventilen ante un jurado los juicios de derecho consuetudinario en que el valor que se discuta exceda de veinte dlares, ser garantizado, y ningn hecho de que haya conocido un jurado ser objeto de nuevo exa-
51
men en tribunal alguno de los Estados Unidos, como no sea con arreglo a las
normas del derecho consuetudinario.
8.- No se exigirn fianzas excesivas, ni se impondrn multas excesivas, ni se infligirn penas crueles y desusadas.
9.- No por el hecho de que la Constitucin enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo.
10.- Los poderes que la Constitucin no delega a los Estados Unidos ni prohibe a los
Estados, queda reservados a los Estados respectivamente o al pueblo.
(volver)
Lectura 4
La primera, se refiere en su inicio, al gravsimo problema de injusticia existente en
aquellos aos, entre trabajadores y patronos. Sostiene que la propiedad individual
es conforme a la naturaleza, debiendo el hombre poseer la propiedad o dominio
sobre la tierra que le brinda sus frutos y cosas, que l ha de necesitar en el porvenir
y sean el alivio de sus necesidades. Siendo el hombre ms antiguo que Estado ninguno, debi recibir de la naturaleza el derecho de cuidar de su vida y de su cuerpo.
Al referirse al hombre se refiere a su familia a la que debe defender, alimentar, cuidar y a los hijos que engendr, que en cierto modo, perpetan la persona de sus
padres y la especie.
Querer, pues, que el poder civil se entrometa hasta lo ntimo del hogar, es un
grande y pernicioso error, que va contra la justicia natural. Conforme a la Encclica, la lucha existente hace un siglo, entre patrones y obreros concluir con el acabado cumplimiento de los deberes mutuos.
En el orden de ideas sealadas, la doctrina social catlica instituye una serie de
deberes inherentes al Estado: fomentar la prosperidad pblica, observar la justicia
distributiva, defender los derechos de todos -que no absorba el Estado ni al ciudadano ni a la familia, ya que es justo obren con libertad en todo aquello que, salvo el
bien comn y sin perjuicio de nadie, se puede hacer- salvaguardar la propiedad
privada, prevenir los conflictos sociales y proteger a los trabajadores. Luego esboza
una serie de principios que constituyeron el basamento del derecho laboral.
En la Quadraggesimo Anno, aparece perfectamente delineado, el moderno concepto del derecho de propiedad, limitado en funcin del inters social, que tiempo despus lo encontraremos en los textos constitucionales, como uno de los principios
ms destacados del Constitucionalismo Social. Adems se juzgan y critican sistemas econmicos y se aplica la justicia social.
El Cdigo Social de Malinas, inspirado por el Cardenal Mercier, en 1920 nos dice:
Dios no determina tampoco el modo de designar los gobernantes, ni las formas de la constitucin. Esto dependen de hechos humanos. La autoridad del
Estado est lejos de ser ilimitada, solamente puede ordenar, cuando sea conforme al bien comn de los miembros de la sociedad y anda ms. La ley es un
precepto de razn, dictado por el bien comn por aquel que dispone de la autoridad
legtima. Desde que deja de ser un precepto de razn, pierde su naturaleza propia y
deja de obligar.
En la Encclica Centensimus Annus, en el centenario de la Rerum Novarum, nos
indica que una autntica democracia es posible solamente en un Estado de derecho y sobre la base de una recta concepcin de la persona humana. Requiere que
52
se den las condiciones necesarias para la promocin de las personas concretas,

mediante la educacin y la formacin de los verdaderos ideales. Si no existe una
verdad ltima, la cual gua y orienta la accin poltica, entonces las ideas y las convicciones humanas pueden ser instrumentadas fcilmente para fines de poder. Una
democracia sin valores se convierte con facilidad, en un totalitarismo visible o encubierto, como demuestra la historia.
Tampoco la Iglesia cierra sus ojos ante el peligro del fanatismo o fundamentalismo
de quienes, en nombre de una ideologa con pretensiones de cientfica o religiosa,
creen que puede imponer a los dems hombres, su concepcin de la verdad y del
bien.
Despus de la cada del totalitarismo comunista y otros regmenes totalitarios, asistimos hoy al predominio, no sin contrastes, del ideal democrtico, junto con una viva
atencin y preocupacin por los derechos humanos y entre los principales, el derecho a la vida, del que es integrante el derecho del hijo a crecer en el seno materno
despus de haber sido concebido.
En otros orden de cosas, la actividad econmica, en particular la economa de mercado, supone la libertad individual, la propiedad, un sistema monetario estable y
servicios pblicos eficientes, es decir, quien trabaja y produce pueda gozar de los
frutos de su trabajo y sentirse estimulado a realizarlo, eficiente y honestamente.
Tambin la falta de seguridad junto con la corrupcin de los poderes pblicos y la
proliferacin de fuentes impropias de enriquecimiento y de beneficios fciles, basados en actividades ilegales o puramente especulativas, es uno de los obstculos
principales para el desarrollo y para el orden econmico.
(volver)
53
UNIDAD III
3.- CONCEPTO DE CONSTITUCIN
La constitucin de un Estado es el derecho fundamental y bsico que ordena, organiza y estructura ese estado.
3.1.- Tipologa de la Constitucin

Es comn en la teora, al encontrar similitud en diversos conceptos de constitucin,
que stos sean reunidos en tipos o sean modelos o ejemplos unificadores y a su
vez diferenciadores.
La sistematizacin mas recordada y quizs la mejor fue expuesta por Manuel Garca.
Tras su exposicin podemos, aceptando su tipologa, sintetizar las caractersticas
de cada una:
- La racional Normativa: emanada del poder constituyente es la constitucin escrita condensada en un documento nico y fundamental que organiza al estado y en
su manera ms perfecta, distribuye y coordina los poderes del mismo. Contiene
una seccin de declaraciones, derechos y garantas y establece con claridad el
procedimiento de su reforma.
- La histrica: implica un cuerpo jurdico de precedentes tanto de origen legislativo
y jurisprudencial no codificados; Vg. el Derecho Anglosajn.
- La sociolgica: que parece ms un llamado de atencin que un verdadero tipo
seal la fragilidad de un texto normativo divorciado de la realidad, pero los tericos del sociologismo cayeron en la exageracin de pretender que la sociedad tiene su propia legalidad y que predomina sobre toda normatividad.
Segn esta tipologa, la constitucin no es un producto histrico sino una particular
forma de organizacin que se realiza, que se vive. Vale decir que es, en definitiva,
la forma en que se ordena y se organiza un estado en el presente.
La Constitucin Argentina de 1853 es escrita o codificada, si bien en ella predomina
el tipo racional normativo.
3.1.1.- Clasificaciones de las Constituciones
Podemos distinguir las siguientes clases:
1.- La constitucin material o real: es la constitucin vigente, es el modo en que
esta ordenado y estructurado el sistema jurdico del estado en su integridad.
2.- La constitucin formal o escrita o codificada: se trata de un documento solemne y formal dictado por un rgano especfico, es un conjunto de normas que
se sistematizan en cuerpo o cdigo legal que va a ser considerado Ley Suprema
del estado, ya que est por encima de todas las obras y normas de ese estado.
3.- La constitucin no escrita o dispersa: carece de dicha unidad ya que no
presenta a sus normas reunidas en una unidad o en un cuerpo codificado, sino
que stas se presentan sueltas en varias leyes distintas que tienen carcter
constitucional, o en la costumbre.
La constitucin
no es producto
histrico es la
forma en que
se ordena y
se organiza
un estado.
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Esta clasificacin carece de valor prctico puesto que en las constituciones hay
normas escritas y no escritas, as por ej.: la constitucin Argentina no estableca la existencia de los partidos polticos, que es perfectamente constitucional.
4.- Constitucin rgida: Es aquella que no se puede reformar o modificar sino a
travs de un procedimiento especfico distinto del que se sigue por la sancin
de las leyes comunes. (Constitucin Argentina - art. 30).
La rigidez puede consistir fundamentalmente en que se debe seguir un procedimiento especial a cargo de un rgano especial que hace la reforma, o en seguir un procedimiento especial a cargo del rgano legislativo (rigidez formal).
5.- Constitucin flexible: Es la que se puede reformar siguiendo el mismo mecanismo empleado para el dictado de la legislacin comn. Por eso se suele decir
que en estas constituciones falta distincin entre poder constituyente originario
y derivado porque este ltimo est habilitado para reformar la constitucin como si fuera una ley comn.
6.- Constitucin Ptrea: Es aquella que adems de ser escrita y rgida no puede
reformarse o modificarse; en este sentido, Bidart Campos sostiene que no existen constituciones totalmente ptreas pero s, ciertos contenidos o principios
que se desprende del espritu de la constitucin y no pueden ser modificados.
En la constitucin Argentina son considerados como contenidos ptreos:
- La forma de gobierno republicana.
- La forma de estado democrtico.
- La forma de estado federal.
- La confesionalidad del estado.
Algunos constitucionalistas niegan la existencia de contenidos ptreos.
- Ventajas de la flexibilidad: permite ir adecuando paulatinamente las normas
constitucionales a la realidad poltica que se vive en cada estado, es decir que
se da una solucin rpida en cada estado de producirse emergencias constitucionales.
Entre las desventajas podemos mencionar que se ve afectada la seguridad jurdica y la estabilidad de las normas puesto que resulta sencillo el reformarla.
- Ventajas de la rigidez: Esta constitucin ofrece una mayor seguridad jurdica
al establecer un procedimiento para su reforma a travs de un rgano jurdico.
Adems asegura la supremaca constitucional y evita que mayoras polticas
circunstanciales en el congreso, decidan en gestiones fundamentales que necesitan un consenso general y no solo momentneo.
3.1.2.- Mutaciones constitucionales
Antes de hablar de las mutaciones constitucionales debemos ver la dinmica constitucional, que es el proceso a travs del cual la constitucin de estado funciona, se
transforma y se adapta a las distintas situaciones. Dentro de este proceso dinmico
debemos hacer mencin al fenmeno que se reconoce con el nombre de mutaciones constitucionales.
Existen cuatro clases de mutaciones constitucionales:
1.- La primera mutacin se opera por adicin, se da cuando un contenido nuevo entra a formar parte de la constitucin material, contenido este que no est
previsto en la constitucin formal. Ej.: los partidos polticos antes de su inclusin en el texto constitucional.
2.- La segunda mutacin se produce por sustraccin, se da cuando un contenido nuevo entra y pierde vigencia en la constitucin material, sea por el surgimiento de la costumbre contraria o por desuso, ej.: La norma que impone el
Mutaciones
constitucionales,
proceso a travs
del cual la
constitucin de
estado funciona,
se transforma y
se adapta a
las distintas
situcaciones.
55
presidente la obligacin de solicitar preaviso al congreso para ausentarse de la

Capital Federal, cosa que no se cumple en la prctica.
3.- La tercera mutacin se produce cuando las normas constitucionales son
interpretadas y aplicadas de tal modo que la constitucin escrita obtiene un
contenido distinto al previsto por ella. Ej.: el reparto de competencias entre el
estado federal y las provincias, reserva a estas ltimas la facultad de sancionar
sus propias normas procesales, pero respetando la competencia establecida en
tratados internacionales. Vg. Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.
4.- La cuarta mutacin se denomina desconstitucionalizacin y se produce
cuando la constitucin escrita pierde vigencia, total o parcialmente y sin ser derogada parcialmente, es sustituida por una constitucin material distinta; ej.: la
constitucin de Weimar de 1919 (ALEMANIA), sin ser derogada perdi vigencia
para dejar paso a una constitucin material opuesta.
56
ACTIVIDAD N 8
1.- Qu representa la Constitucin para un Estado?
2.- Establezca la tipologa y a qu clase de Constitucin pertenece la de la Repblica Argentina.
3.- Explique el concepto de mutacin constitucional.
57
3.2.- Tipologa de la constitucin Argentina

El Prembulo
La Constitucin Argentina est precedida por una declaracin general de propsitos, que se llama prembulo:
Nos, los representantes del pueblo de la Nacin Argentina, reunidos en congreso General Constituyente, por voluntad y eleccin de
las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover
el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para
nosotros, para nuestra prosperidad, y para todos los hombres del
mundo que quieran habitar en el suelo Argentino; invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y Justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta constitucin para la Nacin Argentina.
Anlisis
Comienza el prembulo de nuestra constitucin estableciendo el origen de su autoridad soberana para regir los destinos de la nacin Nos los representantes del
pueblo de la Nacin Argentina, dice; ntese aqu, una primera diferencia con el
prembulo de la norteamericana. Nos, el pueblo de los Estados Unidos, sostiene
ste, diferencia que sin esfuerzo se comprende si se recuerda que la Constitucin
Argentina fue sin ms trmites, sancionada por el Congreso Constituyente de Santa
Fe, ya que sus autores tenan poderes expresos para hacerlo, mientras que la Norteamericana fue sometida por la Convencin de Filadelfia al voto del Pueblo de los diferentes estados, puesto que dicha convencin no se consider autorizada, por tener
poderes limitados, y en efecto no lo estaba, para sancionarla por s misma.
Nuestra
constitucin
establece
el origen de
su autoridad
soberana para
regir los detinos
de la nacin.
Ambos Prembulos emplean la palabra Pueblo: Nos el Pueblo de los Estados

Unidos dice la constitucin estadounidense. Nos los representantes del Pueblo de la Nacin Argentina reza la nuestra.
Ahora bien dnde y como actu el Pueblo Norteamericano en 1787; dnde y cmo
actu el pueblo Argentino en 1853? Es esta una cuestin de la ms alta importancia, cuya solucin preparar el criterio para resolver todos los problemas jurdicos
de nuestra materia.
Una vez que la convencin de Filadelfia concluy su tarea constituyente el 17 de
setiembre de 1787, el proyecto de constitucin fue sometido a la consideracin de
trece convenciones locales, una en cada estado formada por los delegados elegidos por el pueblo de esos estados.
Por voluntad y eleccin de las provincias
La ausencia de la declaracin semejante en el prembulo norteamericano no significa que los estados no hayan sido all tambin partes efectivas y esenciales en la
organizacin constitucional, es decir en la formacin y adopcin de la ley suprema,
no habiendo sido establecida por uno de tres o ms estados sino por el pueblo de
todos los estados Estados Unidos.
En la organizacin constitucional de nuestro pas, la participacin efectiva y esencial de las provincias en su carcter de estados federados, fue expresamente reco-
La participacin
de las provincias
en su carcter
de estados
federados,
fue reconocida.
58
nocida en 1.852-1.860, como era lgico y necesario. Sin el Acuerdo de San Nicols
esa organizacin hubiera sido imposible, hubiera fracasado por completo nuevamente. La historia ha pronunciado ya su fallo definitivo sobre aquel acuerdo previo:
fue un arreglo oportuno y necesario concebido con alta inspiracin poltica por el
general Urquiza.
El Acuerdo empez por sancionar legalmente este hecho prestigiado por el
derecho histrico del pas: la personalidad histrica y jurdica de las provincias.
Cuando se consider a las provincias simples divisiones geogrficas y administrativas
de la Nacin, y no como entidades autnomas y preexistentes con vida propia, la
organizacin no pudo llevarse a cabo porque falt la base en que deba sustentarse:
la conformidad de esas provincias, la voluntad de ellas, segn dice el prembulo.
Sin la voluntad de las provincias como estados federados, esto es, sin su cooperacin como partes integrantes de la soberana o elementos polticos, el pas no se
hubiera organizado en 1.853.
La composicin del Congreso de ese ao revela la importancia de la participacin
de las provincias en la elaboracin de la constitucin, puesto que todas tuvieron el
mismo nmero de representantes, todas hicieron pesar la misma influencia, todas
ejercieron el mismo derecho.
Actualmente, este espritu federal equitativo y participativo se mantiene a travs del
Senado en el cual las provincias estn representadas de igual manera e identifica
proporcin.
En cumplimiento de pactos preexistentes: Otra de las particularidades del prembulo argentino es que hace referencia a pactos preexistentes. El ms importante de
tales acuerdos fue el de San Nicols de los Arroyos, cumplido por todos los gobiernos
provinciales excepto el de Buenos Aires. El Congreso de 1.853 declar, en repetidas
ocasiones, que deba su existencia al acuerdo de San Nicols. Pero el prembulo se
refiere a diversos pactos preexistentes. Cules eran ellos? Todos los pactos interprovinciales preexistentes tenan por objeto, en primer lugar ratificar y consolidar la
unidad de la Nacin y mantener inclume la unin fraternal ente las provincias argentinas. Adems del citado no es posible soslayar el Pacto Federal del 4 de Enero de
1831 que sent las bases de la futura organizacin constitucional.
Hace referencia
a pactos
preexistentes.
No se hallar un slo pacto o tratado interprovincial en el que no se declare por las

partes contratantes el propsito de mantener intacta en todos los casos la integridad de la Nacin.
Constituir la unin nacional: Si bien exista la unidad nacional del pueblo argentino, la unin constituida de todas las provincias era tan slo una patritica aspiracin de todos, revelada particularmente en los pactos que aquellas concertaron
entre s.
Antes de 1.853, en nuestro pas la unin nacional, no se hallaba constituida. As,
constituir la unin nacional, que significa organizar institucionalmente la Nacin de
lograr la unin ms o menos slida de las provincias que la componan. No debe confundirse por lo tanto, la unidad nacional o en otras palabras, la nacionalidad argentina
a la que dio vida la revolucin de Mayo de 1.810, con la unin nacional, esto es con
el Estado Federal constituido el 1 de Mayo de 1853 mediante la ley suprema.
Organizar
institucionalmente
la Nacin con
la unin de las
provincias que
la componen.
59
Afianzar la justicia: La Constitucin de Estados Unidos se propone establecer

justicia y cmo pudiera pensarse entonces que en este punto haya diferencias sustanciales entre una y otra; en la nuestra, uno de sus fines es afianzar la justicia, es
preciso decir que no existen tales diferencias y que los propsitos de ambas constituciones son idnticos. El artculo 29, fue motivado por penosos antecedentes y al
prohibir la concesin de facultades extraordinarias o de la suma del poder poltico al
presidente o gobernadores de provincia, por las que la vida, el honor o las fortunas
de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna, se propone
afianzar la justicia. Esta es condicionante de la Paz, desde que no puede haber
paz sin Justicia.
Consolidar la paz interior: La paz interior es la condicin esencial de la grandeza
de un pas. Donde no existe orden interno las fuerzas econmicas no pueden ser
aprovechadas, los capitales necesarios para la realizacin de obras de progreso se
retraen o se alejan, los negocios se paralizan, y el desenvolvimiento de la riqueza
nacional se retarda. Proponindose la Constitucin consolidar la paz interior y concluir con los movimientos subversivos, ha conferido al gobierno federal poderes
suficientes para la consecucin efectiva de esos fines.
Se propone
afianzar
la justicia. Esta
condicionante
de la Paz.
Consolidar la paz
interior, conferir
poderes para la
consecucin de
esos fines.
En primer lugar, tal objeto se ha logrado, restablecindose, por la virtud de la Constitucin, un rgimen de legalidad y de libertad de la misma manera como garanta del
sistema representativo republicano que ella ha creado, por cuanto prohibe al pueblo
que tumultariamente puede deliberar y gobernar: toda fuerza armada o reunin de
personas que se atribuya los derechos del pueblo que peticione a las autoridades a
nombre de ste, comete delito de sedicin. Por ltimo, faculta al gobierno federal en
casos de conmocin interior o de ataque exterior, para declarar en estado de sitio la
provincia o territorio en donde exista la perturbacin del orden, si esta pone en peligro
el ejercicio de la Constitucin y de las autoridades instituidas por ella.
Proveer a la defensa comn: No debe admitirse que una Nacin deba contemplar
con indiferencia el aumento del podero militar de otras naciones vecinas, que no se
prepare igualmente para el caso desgraciado en que la solucin de una dificultad
internacional, tenga que ser confiada a la suerte de las armas. La paz entre las naciones es un bellsimo ideal, pero es segn parece, pura utopa, y jams podr realizarse porque los que gobiernan sufren naturalmente, la presin de todos los que
tienen intereses regionales. Los pueblos, adems, por lo mismo que no estn constituidos por individuos de una misma raza, no tienen idnticos principios morales o
de vida social.
De tal manera sus intereses siempre sern divergentes y eventualmente antagnicos, lo que obliga al sostenimiento de fuerzas armadas nacionales para la defensa
del Estado.
Promover el bienestar general: La Constitucin argentina teniendo en cuenta este
fin, impone al Congreso la obligacin de proveer lo conducente a la prosperidad del
pas, adelantndolo, al bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas
industrias, la importacin de capitales extranjeros y la explotacin de cesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo.
Asegurar los beneficios de la libertad: La Constitucin argentina es sin duda, una
de las nicas ms generosas del mundo. Para comprobarlo basta con fijarse en las
palabras del prembulo y que en muchsimas de sus clusulas menciona cuestio-
Proveer
la prosperidad,
bienestar de todas
las provincias.
60
nes relativas a la situacin de los extranjeros en el pas. Estas declaraciones dicen:

asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y
para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino, con
lo cual nos indica el espritu que mova a los constituyentes, un espritu Alberdiano
que deca aquello que Gobernar es poblar y por ello, deja sus puertas abiertas a
todos los hombres de cualquier parte del mundo. Adems el principio de libertad a
que se refiere el prembulo, es aquel que implica responsabilidades, es decir una
libertad que no slo permite hacer sino que a la vez, engendra obligaciones de
quienes la disfrutan.
Para nosotros.... invocando la proteccin de Dios fuente de toda razn y justicia: Tambin es la expresin del pensamiento reinante en ese momento, una
muestra de la fe que movi a las provincias a dictarse su propia constitucin, bajo la
proteccin de Dios, es decir coloca a Dios como la proteccin suprema de todas las
cosas, e instituciones, procurando que los hombres que deben manejarlas lo hagan
como deben hacerlo. Adems es el reflejo del catolicismo imperante, pero a la vez,
no significa que la Constitucin niegue otras religiones porque ella misma protege la
libertad de cultos. Ordenamos, decretamos y establecemos esta constitucin
para la Nacin Argentina: Significa el poder de que estaba imbuido el Congreso
Constituyente, como soberano y facultado para la creacin de esta constitucin, es
tambin la muestra de la fe en el pueblo como fuente del poder.
Libertad que a
la vez engendra
obligaciones.
61
ACTIVIDAD N 9
1.- Explique con sus propias palabras el contenido del prembulo.
2.- Investigue sobre los pactos preexistentes que menciona la Constitucin.
62
UNIDAD IV
4.- SUPREMACA CONSTITUCIONAL
Dentro del origen y del ordenamiento jurdico que supone el Estado constitucional o
de derecho, no todas las normas tienen la misma jerarqua; al contrario, existen diversos grados dentro del ordenamiento jurdico, como nica manera posible de asegurar la necesaria armona en un sistema normativo y evitar el caos y la anarqua.
Es de imaginar, la terrible confusin que revestira en un estado el que tuviesen la
misma jerarqua o valor todas las normas jurdicas, constitucin-Leyes-DecretosOrdenanzas, etc.: Con mayor razn si se trata de un Estado Federal.
Surge entonces, la necesidad de la gradacin jerrquica de las distintas especies
de normas que impone el principio de la supremaca constitucional.
Podemos decir entonces, que dentro del ordenamiento jurdico existen normas Superiores y normas Inferiores, segn Kelsen; de las primeras la Superior es la Constitucin, y las dems, normas inferiores del ordenamiento, leyes, ordenanzas, etc:
tienen validez siempre y cuando respeten y se adecen a lo establecido por la
Constitucin. Alberdi la calific como Ley de las Leyes. Con ello, se pretende significar que tal supremaca constituye el ms eficiente aval para garantizar los derechos del hombre y su dignidad, pues impone a los poderes constituidos la obligacin de adecuar sus actos a las normas plasmadas en la Constitucin, fulminando a
los que fueren dictados, contrariando sus preceptos con la sancin de inconstitucionales; por ende, viciados de nulidad.
Supremaca
Constitucional,
gradacin
jerrquicade las
distintas especies
de normas
que impone
el principio.
Gradacin del ordenamiento jurdico

La Constitucin, los Tratados Internacionales y las Leyes Federales Orgnicas o de
fondo constituyen la ley suprema de la Nacin Argentina y, por lo tanto, las provincias deben respetarlas. (Este principio, de la supremaca constitucional est dispuesto expresamente en la Constitucin Nacional en el artculo 31).
La jerarqua de las normas en la Constitucional formal

A los fines del estudio de este tema, el alumno deber distinguir claramente entre la
solucin de la Constitucin histrica, contenida en el art. 31 C.N., con la interpretacin que al mismo le dio la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la que surge
despus de la reforma de 1994, que exige integrar el citado art. 31 C.N con los incisos 22 y 24 del art. 75 C.N.
La primera solucin puede reflejarse en este esquema:
1.- DERECHO FEDERAL:
CONSTITUCIN NACIONAL.
LEYES NACIONALES y TRATADOS (idntica jerarqua).
OTROS ACTOS DE AUTORIDAD FEDERAL (decretos, resoluciones, etc.).
2.- DERECHO LOCAL:
CONSTITUCIONES PROVINCIALES.
LEYES PROVINCIALES.
OTROS ACTOS DE AUTORIDAD PROVINCIAL (decretos, resoluciones, etc.).
Artculos
referenciales:
31 C.N. inc. 22 y
24 del art. 75 C.N.
63
La segunda solucin puede reflejarse en este esquema

1.- DERECHO FEDERAL
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD:
a.- CONSTITUCIN NACIONAL;
b.- TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS CON JERARQUA CONSTITUCIONAL TRATADOS INTERNACIONALES DE INTEGRACIN.
- TRATADOS INTERNACIONALES COMUNES.
- DERECHOS COMUNITARIO (normas dictadas por rganos supranacionales creados por un tratado de integracin)
- LEYES NACIONALES
- OTROS ACTOS DE AUTORIDAD FEDERAL (decretos, resoluciones, etc.)
2.- DERECHO LOCAL:
CONSTITUCIONES PROVINCIALES.
LEYES PROVINCIALES.
OTROS ACTOS DE AUTORIDAD PROVINCIAL (decretos, resoluciones, etc.).
Diagrama de la gradacin del ordenamiento jurdico

Normas Presupuestas
Normas Fundamentales abstracta se debe

obedecer al Congreso Constituyente en
1.853.
Surgen por la efectividad
Constitucin de los Padres de la Patria. La

Constitucin de 1.853.
Acto de pura creacin
Constitucin positiva vigente, Constitucin de

1.853 y reformas 1.860/66/98/1.957 y 1.972.
Fijar el rgano el procedimiento.

Reglamenta.
Individualiza la norma.
Ley
Decreto
Acto de pura aplicacin.
Acto de ejecucin
Antecedentes de la gradacin del ordenamiento jurdico. Lectura

Complementaria (ver Lectura 1)
4.1.- Sistema de control de Constitucionalidad
Sistemas: Para que pueda garantizarse el principio de supremaca constitucional
no slo es necesario que se reconozca el mismo, sino que adems es necesario
que se creen los medios capaces de asegurar esa supremaca, para ello, es que se
crean los sistemas de control de constitucionalidad, y todos aquellos actos que provengan de los rganos del estado en cuanto rganos creadores y ejecutores del
derecho, deben respetar los cauces trazados por la Constitucin y entonces, aquellos actos que rebasen esos cauces, carecen de validez y reciben el nombre de
inconstitucionales.
Existen de este modo, dos sistemas de control de acuerdo con los rganos que lo
dictan: el jurisdiccional porque est a cargo del poder judicial y el poltico, que
est a cargo de un rgano que no es judicial. El sistema de nuestro pas es Jurisdiccional pues el nico rgano facultado para tal control es el Poder Judicial.
Sistemas
de control de
constitucionalidad
como garanta
al principio de
supremaca
constitucional.
64
El sistema de control jurisdiccional puede ser difuso o disperso; es difuso cuando

se puede plantear ante cualquier juez y es disperso cuando slo se lo puede hacer
ante un juez determinado. El sistema argentino es difuso.
Tambin decimos que, los actos contrarios a la Constitucin reciben el nombre de
inconstitucionales, y para pedir su declaracin hay que dirigirse ante el Juez correspondiente y ante las vas que existan en nuestro sistema de declaracin de inconstitucionalidad. Es indirecto, pues debe haber previamente una causa iniciada para
poder solicitar la declaracin, existen otros sistemas o vas que son la directa en
donde la declaracin se solicita directamente frente al Juez y el tercer caso es por
va de elevacin de caso, que es aquel en el cual la accin ya se ha iniciado, pero el
Juez lo remite a un tribunal Superior, para que ste sea quien lo declare; siempre
debe tratarse de un tribunal superior, y adems, debemos advertir que si bien el sistema nacional es difuso indirecto, en la Constitucin Provincial (Salta) se establece
expresamente la accin directa o popular de inconstitucionalidad (artculo 92).
Art. referencial
N 92 C.N.
La declaracin de inconstitucionalidad, puede producir los efectos erga omnes, es

decir alcanza a todos, o bien particular, slo a las personas afectadas; por ejemplo:
el sistema argentino es particular, slo surte efectos respecto de las personas involucradas o interesados en su declaracin respecto del caso concreto.
Quin puede plantear la declaracin de inconstitucionalidad? En principio, puede
hacerlo la persona afectada o todo habitante. Existen diversas teoras que consideran que puede hacerlo aquella persona que en un futuro pudiera verse afectada
sin embargo esta postura no es tan aceptada, por otro lado tambin se considera
que terceros tambin podran pedir la declaracin.
Bases institucionales del Control de Constitucionalidad
Las bases institucionales se encuentran en los siguientes artculos 116, 31, 5, 27,
28, y la Ley 48 que establece la obligacin de los tribunales federales de sostener la
observancia de la C. N.
Materias Controlables
La Constitucin debe hacer prevalecer sobre todo el orden jurdico estatal, esto
significa que pueden declararse inconstitucionales:
- La legislacin en general, leyes, decretos, o normas nacionales, provinciales o
municipales.
- Los actos administrativos: de los poderes nacionales, provinciales, no as los
actos polticos.
- Las sentencias: definitivas del ltimo tribunal que entenda en la causa pueden
revisarse y aun declararse la revocacin por no ajustarse a la constitucin.
A pesar de esto, no se juzga ni se controlan en su constitucionalidad las llamadas
cuestiones polticas, ni las cuestiones privativas de los poderes polticos (legislativo,
ejecutivo).
Recurso extraordinario
Es el medio procesal en virtud del cual se discute o plantea una cuestin constitucional ante la Corte Suprema de Justicia.
Art. referenciales
N 116, 31, 5, 27,
28 y 48 C.N.
65
Ley 48: Sancionada el 14 de Septiembre de 1863.

Art. 14: Una vez radicado un juicio ante los tribunales de Provincia ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse ante la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los Tribunales Superiores de
Provincia en los casos siguientes:
1.- Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado de una
ley del congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin, y la decisin haya sido contra su validez.
2.- Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto
en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a
los tratados o leyes del congreso, y la decisin haya sido en favor de la validez
de la ley o autoridad de provincia.
3.- Cuando la inteligencia de una ley o alguna clusula de la Constitucin o de un tratado o ley del congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho,
privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio.
Art. 15: Cuando se entable el recurso de apelacin que autoriza en artculo anterior
deber deducirse la queja con arreglo a lo dispuesto en l, de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y tenga una relacin directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artculos de la Constitucin, leyes tratados o comisiones en
disputa, quedando entendido que la interpretacin o aplicacin que los Tribunales
de Provincia hicieren de los Cdigos Civil Comercial, Penal y Minera, no dan ocasin a este recurso por ser Leyes del Congreso segn los dispuesto por la Constitucin Nacional en el artculo 67 inc. 11.
Art. 16: En los recursos que tratan los dos artculos anteriores, cuando la Corte
revoque, har una declaratoria sobre el punto en cuestin y devolver la causa para
que sea nuevamente juzgada; o bien resolver sobre el fondo, y an podr ordenar
la ejecucin especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idntica
razn.
Debemos aclarar que, en el orden federal, para obtener la declaracin de inconstitucionalidad, es necesaria una accin vinculada a un caso concreto y por va de
excepcin. No existe, por tanto, la posibilidad de acciones declarativas de inconstitucionalidad; es condicin sine qua non la pugna entre el Fallo Judicial pronunciado y la norma constitucional que aparece infringida por l.
Art. referenciales
N 14, 15 y
16 C.N.
66
ACTIVIDAD N 10
1.- Qu representa la Constitucin para un Estado y qu implica la Supremaca
Constitucional?
67
Lectura 1
Antecedentes.
1.- La Graph Paranomon (426 a. de C.): institucin Ateniense ideada por Pericles, segn la cual todo ciudadano poda iniciar accin criminal de inconstitucionalidad, persiguiendo al autor de mociones ilegales (mociones de decretos o
de leyes), contrarias a las leyes fundamentales: de esta forma se paralizaba la
aprobacin de las normas constitucionales contrarias y se les aplicaba sancin
a sus promotores.
2.- El Justicia de Aragn: (1283) era un funcionario judicial encargado de hacer
que el rey (encargado del poder ejecutivo) y del Legislativo) y los dems jueces, observaran los fueros, usos, costumbres, privilegios y cartas: el fuero era
la ley suprema y el rey deba sujetarse a l; todo lo que el Rey hiciera en contra
del fuero careca de valor, segn lo estableca la potestad del justicia de Aragn.
3.- Los Fueros de Navarra: segn los cuales los fueros cumplan la funcin de ley
suprema sobre todos los funcionarios del reino, incluido el Rey, pudiendo los
tribunales superiores hacerlos cumplir.
4.- La Constitucin de Cdiz (1.812): atribuy a las Cortes la funcin de velar por
la observancia de la Constitucin y de las leyes.
5.- La Sentencia del Juez Coke (1.610): estableci, en el caso Bonham, que el
common law debe prevalecer sobre las leyes del Parlamento que le fueran contrarias: se consider que el common law era expresin del derecho natural elaborado por la razn de los jueces.
6.- El Agreement of de People (1.647): segn el cual el Parlamento est subordinado a los poderes que expresa o tcitamente se hubieran reservado los comitentes: es decir la Nacin.
7.- El Instrument of Government (1653): establece con claridad la distincin entre poder constituyente y poder constituido y la supremaca de la constitucin
sobre las leyes.
8.- Los Antecedentes Ingleses: los antecedentes reseados no han prevalecido
y hoy el Parlamento es el soberano: las decisiones de los jueces (common law)
no pueden invalidar las leyes que aquel dicta; ello porque como el Parlamento
es el poder constituyente (constitucin flexible), los jueces no tienen la posibilidad de controlar la inconstitucionalidad de las leyes.
9.- La Constitucin de los Estados Unidos (Federal de 1.787): en su artculo VI
dispone: esta constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en su consecuencia se dicten y todos los tratados celebrados bajo la autoridad de los
EE.UU., sern la ley suprema de la nacin y los jueces de cada estado estarn
sujetos a ella, no obstante cualquier disposicin en contrario contenida en la
Constitucin o en las leyes de cualquier estado.
10.- El caso Marbury vs. Madison: (1.803) corresponde hacer el siguiente anlisis:
Hechos: El entonces presidente Adams se apresur a cubrir 42 vacantes de
nuevos jueces pues su partido (el federalista), haba perdido las elecciones
presidenciales ganadas por el candidato demcrata Jefferson, y deseaba mejorar la posicin poltica de los federalistas con esas designaciones. Se tema la
orientacin jacobina de jefferson, lo que tambin motiv la designacin del hasta entonces Secretario del presidente del estado. Jhon Marshall, como presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Dada la premura del procedimiento, la secretara de estado del presidente Adams no alcanz a comunicar
todas las designaciones antes de que asumiera Jefferson y ste luego de asu-
68
mir, le orden, al nuevo Secretario decestado James Madison no efectuar las

comunicaciones pendientes: en tal situacin cuatro de los afectados, encabezados por Williams Marbury, solicitaron a la Corte Suprema que librara un
mandamiento a Madison, para que ste comunicara los nombramientos: se
apoyaron en la Judiciary Act de 1789, que segn ellos le otorgaba a la Corte la
facultad de emitir dicho mandamiento.
Sentencia: La Corte Suprema desestim la pretensin de Marbury, pues sostuvo
que la Judiciary Act de 1789 era inconstitucional dado que ampliaba la competencia
originaria de la Corte en un caso no previsto en la Constitucin, que es en donde
est fijada esa competencia. Por ello estando en conflicto una ley ordinaria con la
Constitucin, es funcin de los jueces optar y decidir cul de las dos debe ser aplicada, debiendo los jueces optar por la Constitucin y dejar de lado la ley, pues la
Constitucin es la ley Suprema de la Nacin y las leyes slo son vlidas si son dictadas en consecuencia de aqulla.
All se sienta, la doctrina de la Supremaca Constitucional, que es receptado por
nuestra Constitucin Nacional Argentina y que se establece expresamente en el
artculo 31 de dicha Constitucin.
(volver)
69
UNIDAD V
5.- PODER CONSTITUYENTE
5.1.- Concepto
Partamos de la premisa de que, si por poder entendemos una competencia, capacidad o energa para cumplir un fin, y por constituyente el poder que constituye o da
constitucin al estado, alcanzamos con bastante precisin el concepto global:
Poder constituyente, es la competencia, capacidad o energa para constituir o dar constitucin al estado, es decir para organizarlo.
Dicho de otro modo:
El Poder constituyente es una manifestacin de voluntad popular, mediante la cual, la comunidad en ejercicio de la soberana, dicta un ordenamiento
jurdico, poltico, fundamental y prevee asimismo la posibilidad de la reforma o enmienda parcial o total de este cuerpo fundamental.
En sntesis, es un acto del pueblo en nuestro caso a travs de sus representantes,
mediante el cual se dicta un ordenamiento fundamental: la Constitucin.
Poder
constituyente,
acto del pueblo
a travs de sus
representantes,
mediante
el cual se dicta
un ordenamiento:
la Constitucin.
No debe confundirse el poder constituyente con los poderes constituidos, instituidos

o derivados que son los que la propia constitucin ha establecido: Poder Ejecutivo,
Legislativo y judicial. Un ejemplo de Poder constituyente estara dado por el Prembulo de la Constitucin del 53.
5.2.- Sujetos
El poder constituyente tiene como titular al pueblo o a la comunidad porque es la
colectividad toda la que debe proveer a su organizacin poltica o jurdica en el
momento de crearse el estado. Sin embargo, esa titularidad en el pueblo slo debe
reconocerse en potencia, en el sentido de que no existe nadie predeterminado o
investido para ejercerlo quedando la decisin librada a la totalidad o conjunto de
hombres que componen la comunidad. El ejercicio en acto de ese poder constituyente radica en quienes, dentro de la misma comunidad, se encuentran en condiciones en un momento dado de determinar la estructura fundacional del estado y
adoptar la decisin fundamental del conjunto.
5.3.- Lmites
El poder constituyente originario, es en principio ilimitado, ello significa que no tiene
lmites de derecho positivo, no existiendo ninguna instancia superior que lo condicione. No obstante a ello, pueden reconocerse algunas limitaciones:
a.- Los lmites supra positivos del valor justicia o de derecho natural;
b.- Los lmites que pueden derivar colateralmente del Derecho Internacional Pblico, (ejemplos Tratados);
El poder
constituyente
originario, es en
principio ilimitado.
70
c.- El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes que un

mtodo realista de elaboracin debe tomar en cuenta para organizar el estado.
5.4.- Poder constituyente originario y poder constituyente derivado

El poder constituyente puede ser originario o derivado.
- Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primo-geneidad del
estado, para darle nacimiento y estructura. Tiene como titular al pueblo o la comunidad.
- Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitucin. En nuestro derecho
la constitucin lo contempla en el artculo 30.
5.5.- Poder Constituyente y Poderes constituidos

El poder constituyente operando en un nivel superior, crea el ordenamiento jurdico del estado, dando vida a los poderes constituidos: Poder Legislativo, Poder
Ejecutivo, Poder Judicial, a los cuales, a travs del texto constitucional, encausan y limitan, como que tienen su campo de actuacin en un nivel inferior al del
poder constituyente.
La fundamental diferenciacin se concretiza en el principio de la supremaca de la
constitucin, en cuanto a todas las normas jurdicas que rigen en el estado, aparte
de ellas, deben sujetarse y acomodarse de acuerdo a sus disposiciones. No existe
duda alguna acerca del mrito de SIEYES como expositor de la doctrina del poder
constituyente y sostenedor del principio de la diferencia entre ste y los poderes
constituidos.
El constitucionalismo moderno o clsico, advenido en las postrimeras del siglo
XVIII con las Revoluciones Americana y Francesa, ha dejado sentado, juntamente
con el concepto de constitucin formal, el de poder constituyente como superior al
constituido o poder del estado. Se trata tambin, en este caso, de un poder constituyente formal al vincularse con las constituciones escritas y rgidas, en las cuales,
su reforma no puede realizarse sino mediante el procedimiento especial que se
diferencia del mecanismo comn de la legislacin ordinaria. En los Estados con
constitucin formal o escrita pero flexible, sus enmiendas provenientes del mismo
procedimiento ordinario legislativo traducen tambin materialmente un ejercicio de
poder constituyente. Con esta aclaracin, advertimos que la distincin formal, que
de modo tajante se predica, entre poder constituyente y poder constituido no se
produce desde el punto de vista material, desde que en uso y ejercicio del poder
constituido, los titulares de ste, accionan fuentes del derecho constitucional, que
inciden en la constitucin material y que, por ende, consideramos como ejercicio
material de poder constituyente.
5.6.- La reforma en el Derecho comparado

- Estados Unidos.
- Mxico.
- Guatemala.
Lectura Complementaria (ver Lectura 1)
El poder
constituyente
puede ser
originario o
derivado.
71
5.7.- Destruccin, supresin o desplazamiento de la Constitucin

Al establecer un principio de derecho e imponerlo, el Estado se ve, al mismo tiempo, obligado por ste, o sea, auto obligado, auto limitado. La expresin Rule of law
se ampla a gobiernos de leyes y no de hombres, para significar la supremaca de
la ley que es, en definitiva, la caracterstica esencial del Estado de Derecho.
Este ha ido perfeccionndose paulatinamente con la difusin del constitucionalismo.
As, el problema social, que tanta gravitacin tiene en el presente, dadas las condiciones de sociedad de masas prevalente, fue recogido por la doctrina y las constituciones. Como ejemplo la Constitucin mexicana de 1917 y la alemana de Weimar
de 1919.
Pero este progreso no ha sido ni fcil ni uniforme. Por el contrario; graves inconvenientes se han opuesto y en ocasiones quebrado el orden constitucional, particularmente en determinados pases y perodos.
Puede afirmarse que el proceso de evolucin del Estado de Derecho ha encontrado
dos clases de obstculos: las doctrinas totalitarias y el falseamiento de la constitucin democrtica, o sea, lo que se ha llamado el fenmeno de la desconstitucionalizacin.
5.7.1.- Ataque al constitucionalismo: las dictaduras de partido
Son ellas, el comunismo ruso marxista-leninista, el fascismo de Benito Mussolini y el
nacional-socialismo alemn de Adolfo Hitler, con diversas variaciones vernculas.
Todas son dictaduras de un partido, con races lejanas en Rousseau y el jacobinismo
y ms cercanas en la dialctica y endiosamiento del Estado de origen hegeliano.
En estas, el mito sustituye a la razn. La lucha de clases y su consecuente dictadura del proletariado, la nacin, o el pueblo, o la raza, son otras tantas manifestaciones de un irracionalismo que desborda a las conciencias y acaba en un culto a la
violencia y a la fuerza.
Hans Kelsen, ha sintetizado las caractersticas comunes tanto al comunismo como
al fascismo y al nazismo. En realidad, pese a la aparente oposicin de la primera
con las otras dos, renen ms semejanzas que diferencias entre s.
En todas, hubo un partido dominante con un marcado culto al caudillo (superior a
los dems hombres, casi divino, infalible, iluminado). Existi, a su vez, completa
supresin de la libertad individual, incluyendo la sumisin de los tribunales que actan de acuerdo a los intereses del partido oficial. Las instituciones constitucionales
carecen de significacin: tanto la creacin como la aplicacin del derecho se encuentran en manos del partido: la pretendida expresin de la voluntad popular carece de valor, en cuanto nadie puede emitir ms opinin que la aceptada por el partido (si quiere evitarse perjuicios en relacin con sus propiedades, su libertad y su
vida). Dentro de las dictaduras de partido, las elecciones y los plebiscitos persiguen
como nico objetivo ocultar el hecho de la dictadura.
Las consecuencias de las dictaduras de partido han sido una vida uniforme y esclavizada, sin esperanza, sin alegra, y las ms despiadadas formas de coaccin que
recuerde la historia humana.
72
5.7.2.- La desconstitucionalizacin en el Estado democrtico

No debe creerse, sin embargo, que las constituciones de los Estados democrticos
no han sufrido tambin modificaciones en su estructura y en su espritu. Por el contrario, se ha hablado del proceso de desconstitucionalizacin para sealar, precisamente, el debilitamiento de la Constitucin como ley suprema del Estado, en virtud de circunstancias diversas.
El profesor Carlos Pizarro Crespo, seala al respecto, que en el perodo que se
inicia el trmino de la Primera Guerra Mundial se opera un progresivo desintegramiento de la Constitucin, en el doble sentido de que la misma ya no aparece como
algo fundamental, normativo o inviolable ni tampoco las tcnicas normativas son
realmente operantes. Se percibe ahora un Estado que deviene cada vez ms omnipotente y una autoridad que concentra cada vez ms el poder.
Para Pizarro Crespo, la caracterstica fundamental de las constituciones actuales es
una cierta uniformidad que se manifiesta en la base democrtica del poder, la inclusin de los derechos de libertad en forma de declaraciones y garantas (con la incorporacin de los llamados derechos sociales), el debilitamiento del rgimen federal, la no mencin de los partidos polticos dentro de los textos constitucionales. A
su vez, se advierte una diferencia entre Occidente y los pases comunistas en lo
referente a la organizacin de los poderes. En Occidente, se ha buscado coordinarlos, manteniendo la independencia del poder judicial; mientras que, en el mundo
comunista se ha cambiado el principio de la separacin por el de la subordinacin
de todos a uno solo. Otra caracterstica de importancia, es que en muchas partes
la constitucin jurdica no tiene una vigencia efectiva, que sus prescripciones son
infringidas o desvirtuadas por los mismos rganos supremos estatales encargados
de su observancia, aunque los gobiernos y sus juristas traten de justificar sus medidas apoyndose en interpretaciones de los textos vigentes.
Hay, pues, una diferencia entre norma constitucional y realidad poltica. La idea
de un ordenamiento jurdico fundamental, permanente, delimitante del poder del
Estado, que asegure la libertad de los individuos y de los grupos, y que es la esencia misma del constitucionalismo, sufre, segn Pizarro Crespo, una fuerte quiebra,
por causas, entre otras, como las de reducir la constitucin a normas meramente
organizatorias, por la inclusin de preceptos de naturaleza legislativa en el texto
constitucional, por los procedimientos de reforma que tienden a eliminar la diferencia entre leyes fundamentales y ordinarias, asimilndose, en muchos casos, las
facultades del cuerpo reformador de la constitucin con las del poder constituyente
originario. Hay, adems, quebrantamiento de la constitucin, y una transformacin
en el concepto de ley, todo lo cual, es smbolo del proceso de desconstitucionalizacin que se viene marcando.
El profesor Linares Quintana, tambin nos habla del mismo proceso, cuyo apogeo
sita en el momento de estallar la segunda guerra mundial (1939-1945) y agrega
otras causas a las ya sealadas: la inseguridad de la paz, la crisis de los principios
morales, el progreso de la ciencia y la tcnica, la exageracin del colectivismo y la
planificacin, el brusco social, factores econmicos, la poltica rutinaria y vegetativa
seguida por las democracias en el lapso de las dos grandes guerras; reitera tambin
al que, para nosotros, es uno de los factores principales: la falta de coincidencia entre
el contenido de las constituciones y la realidad poltica y social de los pueblos.
Esta desvirtuacin de la constitucin democrtica, ha sido muy visible en los pases
latinoamericanos, en algunos en ciertos perodos, y en otros, en casi toda su historia. Linares Quintana, expone las caractersticas fundamentales al respecto:
73
- Teoricismo y cientificismo, o sea la ya mencionada divergencia entre el contenido de la constitucin y la realidad poltica-social,
- Abuso del reformismo constitucional,
- Falta de capacitacin poltica de las masas y el caudillismo, que importa el
gobierno de los hombre y no el gobierno de la ley como exige el sistema constitucional.
Aparte de los factores antes sealados, es indudable que el constitucionalismo en
poca reciente, muestra claros signos de internacionalizacin, o, por lo menos, numerosas convenciones mundiales o regionales pasan a ser luego parte integrante de la
estructura fundamental de los Estados nacionales: por ejemplo, la Carta de las Naciones Unidas (1945) y la Declaracin Universal de los Derecho del Hombre (1948).
Si bien, esto no puede ser considerado como un factor contribuyente a la llamada
quiebra del constitucionalismo, es seal de su constante evolucin. La realidad del
mundo actual, es distinta a la prevalente en los siglos XVIII y XIX, en los que, para
muchos, el proceso de constitucionalizacin nace y culmina.
Los totalitarismos y los falseamientos de las constituciones, en algunos Estados
democrticos, son los hechos principales que han conducido a la afirmacin sobre
la crisis o quiebra del Estado constitucional.
74
ACTIVIDAD N 11
1.- Explique, con sus propias palabras, el concepto de Poder Constituyente.
Poder Constituyente
Sujetos
Lmites
Conceptos
Poder constituyente
originario
Poder constituyente
derivado
3.- Establezca las diferencias entre poder constituyente y poderes constituidos.

4.- Qu se entiende por desconstitucionalizacin del Estado democrtico?
75
5.8.- Derecho de resistencia a la opresin

Genricamente, podemos decir, que este tema considera al Derecho de Resistencia -por algunos llamados Derecho a la Revolucin- como legtima forma de actividad poltica por parte del pueblo en los casos en los cuales, el ejercicio del Poder
se desva o tuerce injusta o arbitrariamente. Es necesario distinguir en el Poder y en
el Gobernante una legitimidad de origen (cuando el acceso al poder es legal) y
una legitimidad de ejercicio (cuando el poder se usa conforme al derecho y a la
justicia) para elaborar la tesis de que la legitimidad de ejercicio se pierde por el mal
uso del poder, llegando a autorizar, en situaciones de extrema gravedad, la
desobediencia y la resistencia, al encontrarnos en presencia de un ejercicio tiranizado o tirnico de la autoridad, desde que aqul que pese a su ttulo legal en el
acceso al poder, emplea a ste en contra del bien comn, de la ley natural, de la ley
divina, de la justicia, etc.. Debemos aclarar, que todo golpe de estado y toda revolucin -aunque justos esencialmente- devienen en ilegales formalmente. De all, que
sea difcil que el derecho positivo formule un reconocimiento expreso del derecho
de resistencia, aunque modernamente se presuponga que ste derecho existe,
aunque, tratndose de un recurso extremo, resulta mucho ms conveniente evitar
las necesidades de su utilizacin eliminando las causas que lo provocan.
La palabra revolucin tiene una acepcin corrientemente usada, implicando con ella
a todo movimiento popular o de las fuerzas armadas, tendiente a deponer al gobierno existente, reemplazndolo por otro que dichos factores apoyan y sostienen;
pero acatndose la estructura constitucional del estado y comprometindose pblicamente respetarla; este es el concepto ms conocido.
Sin embargo:
La revolucin en el concepto tcnico es mucho ms que eso: implica la renovacin total, no tan solo del equipo gobernante, sino, fundamentalmente, de la estructura constitucional del estado, institucionalizndolo nuevamente.
En su acepcin corriente, la palabra revolucin es aplicable al denominado golpe
de estado: tales fueron, por ejemplo, los producidos contra los presidentes Derqui
en 1861; Jurez Celman en 1890; Irigoyen en 1930 y Castillo en 1943. En estos
casos qued intacta la estructura constitucional del estado.
Por el contrario, las revoluciones de mayo de 1810, la del Gral. Urquiza en Caseros
-1852- y la denominada Revolucin Libertadora de 1955, transformaron el rgimen
institucional del estado.
En el derecho comparado, la declaracin de Virginia de 1766, lo reconoci expresamente, proclamndolo enfticamente el Acta de la Independencia de los EE.UU.:
Si un gobierno, cualquiera que sea su forma, llega a desconocer este fin (garantizar los derechos del hombre, derivando sus poderes del consentimiento de los humanos), el pueblo puede legtimamente modificarlo o suprimirlo, e instituir un gobierno nuevo que har reposar sobre tales principios.
En Francia, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano lo admiti
de este modo: El fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos
naturales e imprescindibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin.
Derecho de
Resistencia
legtima forma
de actividad
poltica por parte
del pueblo en
los casos que
el ejericio del
Poder se desva.
76
Deviene en imposible, determinar en qu casos el pueblo podr eventualmente

ejercer este grave derecho. Las circunstancias varan de una a otra poca en la
historia de un pas y se modifica, en consecuencia, el criterio para apreciar los hechos. En general, puede decirse que el derecho de revolucin existe potencialmente, y debe ser ejercido con extrema prudencia por el pueblo, porque ser en todos
los casos una verdad abonada por la experiencia, que es preferible un mal gobierno
-toda vez que no cumpla los derechos individuales o la ley suprema o comprometa
la suerte del pas- a la mejor de las revoluciones.
Una revolucin, de tal modo, no puede justificarse slo porque un pueblo lo haya
propiciado y sostenido, dado que ste, puede ser engaado por los ambiciosos e
inescrupulosos del poder pblico, hbiles simuladores que saben ocultar sus bajas
pasiones y egosmos perversos. De all, que la sedicin que no tiene otro fin que
derrocar a los que ejercen el poder pblico para apoderarse de l, es vituperable
ante la sana moral poltica y ante nuestra constitucin.
5.9.- Doctrina de Facto

Debemos establecer al respecto, una distincin entre gobernante de iure y gobernante de facto.
El primero, es el que accede al poder de conformidad con el procedimiento que la
constitucin o las leyes establecen; la calidad de iure referida a ese momento inicial, no se pierde por el ulterior ejercicio ilegtimo del poder. Ello significa, que la
legitimidad de origen radica solamente en el ttulo, sin perjuicio de que el gobernante de iure puede incurrir en ilegitimidad de ejercicio hasta dar causa o motivo a la
destitucin por el procedimiento legal constitucional o por resistencia popular.
El segundo, por su parte, es el que accede al poder al margen de los procedimientos preestablecidos en la constitucin o en las leyes, an cuando se ajuste a mecanismos transitorios fijados para proveer la propia sucesin de facto. El gobernante
de facto, posee un ttulo o investidura irregulares o viciados por carecer de legitimidad de origen, pero dicho ttulo o investidura pueden considerarse admisibles en
virtud de algn reconocimiento de ellos, por ejemplo, por razones de necesidad, por
consenso u obediencia de la comunidad, por reconocimientos de otros rganos de
poder de iure, etc.. De tal modo, el gobernante de facto que carece de legitimidad
de origen y posee investidura irregular puede adquirir legitimidad de ejercicio si
ejerce el poder con justicia y rectitud.
La doctrina de facto, integra nuestro Derecho Constitucin Material, en particular, a
travs de fuentes de derecho espontneo y principalmente por creacin jurisprudencial. Para comprenderla, debemos recordar las pocas de facto que han existido
en el pas.
a.b.c.d.e.f.g.-
Gobierno del Gral. Mitre.

Gobierno de Uriburu.
Gobierno de Farrel.
Gobierno del Gral. Lonardi.
Gobierno del Dr. Guido.
Gobierno del Teniente Gral. Ongana.
Gobierno de 1976: Junta Militar.
77
Actualmente, merced a la Reforma de 1994 el orden constitucional ha quedado protegido por la incorporacin en los Nuevos Derechos y Garantas del art. 36, sin perjuicio de lo determinado por el art. 22 de nuestra Constitucin. (Se recomienda su
atenta lectura y estudio)
78
ACTIVIDAD N 12
1.- Qu opina Ud. respecto a la resistencia a la opresin como un derecho? Podra nombrar ejemplos acerca de ella?
2.- Elabore un listado de caractersticas respecto a la doctrina de facto.
79
ACTIVIDAD N 13
1.- Realice una sntesis del marco histrico respecto a la doctrina de facto.
2.- En un cuadro comparativo analice las caractersticas comunes y distintivas de
todos los Golpes de Estado.
80
5.9.1.- Facultades Legislativas de los Gobiernos de Facto

(Esquema sinttico del Dr. Becerra Ferrer sobre el tema)
Antecedentes:
Gobierno del General Mitre:
En el ao 1865 la Corte Suprema fund las atribuciones de quien ejerca provisoriamente todos los poderes nacionales en el derecho de la revolucin triunfante y
asentida por los pueblos y en los graves deberes que la victoria les impona.
Acordadas de 1930 y 1943:
Requisitos para el reconocimiento de un gobierno de facto:
1.- Posesin de las fuerzas para mantener el orden y respeto de la Constitucin.
2.- Asentamiento popular: color de autoridad o investidura plausible.
Slo tiene, en principio, facultades administrativas.
Reserva del contralor jurisdiccional por el poder judicial.
AMBITO MATERIAL: - en qu materias puede el gobierno de facto legislar1.- Primera Epoca -aos 1930-1943:
a.- No tiene facultades judiciales;
b.- Tiene facultades administrativas;
c.- No tiene EN PRINCIPIO, facultades legislativas, por excepcin cuando
medien razones de notoria URGENCIA Y NECESIDAD, para mantener el
funcionamiento normal del Estado.
Caso Jurisprudencial: Malbrough Nebrada versus Administracin de Impuestos
2.- Segunda Epoca - aos 1943-1947:
Mayora: Mantiene la tesis anterior agregando como causa justificativa del
ejercicio de facultades legislativas para cumplir los fines de la Revolucin.
Respecto del principio representativo.
Nunca legislar sobre leyes penales.
Minora: Dr. Repetto: Mantiene la tesis primitiva (en caso de necesidad y urgencia)
Minora: Dr. Cceres: Facultades amplias como si se tratara de un rgimen de
jure.
Sostiene que a la Corte Suprema no le corresponde opinin sobre conceptos
de necesidad y urgencia porque ellos implican juicios de orden polticooportunidad y prudencia- no judiciables.
Jurisprudencia: Caso Meyer versus Municipalidad de la Capital.
3.- Tercera Epoca - aos 1947 en adelante: Se impone la tesis del Dr. Cceres.
Los gobiernos de facto tienen amplias facultades legislativas sujetas como
siempre al control jurisdiccional de constitucionalidad.
Jurisprudencia: Casos Enrique Arlandini del 22/8/47.
Caso Pern Juan y otros.
Antecedentes: Dec. Ley 42/55.
Ambito Temporal: hasta cuando rigen los derechos leyes?
81
Primera Epoca - aos 1930 - 1947: Caducan los Decretos-Leyes con el gobierno
de facto. Necesitan ratificacin a nueva sancin legislativa para seguir rigiendo.
Segunda Epoca-aos 1947 a la fecha: Por ser sustancialmente normas jurdicas
los decretos-leyes siguen en vigor hasta que no sean derogadas por otra ley.
Antecedentes: Ley 14.467 del ao 1958 declara que continan vigentes todos los
decretos-leyes del ao 1955 en adelante, mientras no sean derogados.
Etapa: 1930-1947:
La corte Suprema neg al P.E. de facto la facultad legislativa del Congreso y deca
en el caso jurisprudencial: IMPUESTOS INTERNOS VS. MALMONGE NEBREDA:
Puede llegar el caso que un gobierno surgido de la revolucin, bajo la presin de la
necesidad, propia de lo extraordinario de esa situacin y en ausencia de un Congreso que colabore, para llenar una exigencia que l considere vital, use de facultades legislativas, dando lo que se ha llamado Decretos-Leyes.
Y en el caso MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL VS. MAYER CARLOS -1945- sealo:
Sin embargo, la necesidad y la imposicin de los hechos le hace ineludible el ejercicio de las facultades legislativas que le sean INDISPENSABLES para mantener el
funcionamiento del Estado.
Esto en cuento a la extensin de las facultades, en cuanto a lo temporal sealaba la Corte en este mismo Fallo de Mayer que:
Vuelto el pas al a normalidad, las disposiciones de tal carcter dejan de regir para
el futuro, SALVO SU RATIFICACION POR EL CONGRESO.
Etapa 1947-1967:
Aqu seal que el alto cuerpo que el P.E. poda reemplazar al Congreso con
PLENITUD DE COMPETENCIAS IGUALES y que el uso de esta facultad de legislar del P.E. en cuanto a la extensin y oportunidad de este uso es propio de la prudencia del P.E. en forma tal que el P.J. no puede controlarlo, salvo que haya violaciones a la Constitucin, en cuyo caso, siempre queda abierta la va judicial.
En cuanto a lo temporal, los tales Decretos-leyes, de la Corte, SIGUEN EN VIGENCIA MIENTRAS NO FUESEN DEROGADOS.
5.10.- Reforma Constitucional

Antes de comenzar el estudio de esta temtica, es bueno recordar que:
las mutaciones constitucionales son las transformaciones reales que se operan
en el orden de los repartos sin reforma formal a la Constitucin (Germn Bidart
Campos); se caracterizan por incidir en la Constitucin material y no llegan a ser
parte de la Constitucin escrita; su forma es normativa.
- La primera mutacin es por adicin, o sea que un contenido entra o forma parte de
la Constitucin (Vg. los partidos polticos, sindicatos, huelga). Se llega a una reforma
constitucional cuando la Constitucin formal recepta la mutacin por adicin.
82
- Otra mutacin se produce por sustraccin. La primera aade, sta sustrae o

disminuye el contenido de la Constitucin material (Vg. la condicin de una renta
para ser senador, etc.). Una tercera mutacin ocurre cuando las normas son aplicadas e interpretadas de una forma distinta, y se vara el contenido de la Constitucin escrita.
- Y la ltima, mutacin Constitucional que podemos mencionar se denomina
desconstitucionalizacin; se produce cuando la Constitucin escrita pierde vigencia y sin ser derogada es sustituida por una Constitucin Material distinta.
5.10.1.- Reforma Constitucional Argentina. Anlisis. Procedimiento. Artculo 30
ARTICULO 30: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de
sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el
voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino
por una Convencin convocada al efecto.
No podra ponerse en duda la conveniencia de que la misma Constitucin prevea
las necesidades futuras de reforma y establezca el procedimiento que deber seguirse en tales casos, porque la sociedad evoluciona incesantemente y los elementos y condiciones de sus desarrollos cambian o se transforman. La vida de una Nacin no puede comprimirse, contenerse por la sola virtud de frmulas jurdicas; todo
lo que stas, justamente, pueden hacer, es regular, ordenar esa vida social segn
sus condiciones y sus exigencias. Todas las leyes, sean constitucionales u ordinarias que no se ajusten a la idiosincrasia de la Nacin, son artificios caprichosos que
estn destinados a desaparecer y no pertenecen al dominio del derecho positivo,
sino al de las especulaciones y disertaciones acadmicas. Por ello, la Constitucin
debe ser el exponente completo de la estructura orgnica del pas, para que pueda
considerarse como garanta permanente de un buen gobierno. La Constitucin Argentina ha conciliado este aspecto del principio esencial en materia de reformas:
stas son posibles, pero deben realizarse segn un procedimiento establecido, para
que sean consecuencia del examen maduro y tranquilo y expresen verdaderamente
la voluntad soberana de la Nacin.
Recordando conceptos, debemos en este tpico distinguir las Constituciones flexibles y rgidas. La primera, como sabemos, es aquella que puede ser reformada
segn el procedimiento establecido para las leyes comunes y por intermedio de un
mismo rgano. La Constitucin Inglesa constituye un ejemplo de Constitucin flexible, porque en ella no est separado el Poder Constituyente del Poder Legislativo
Ordinario, siendo ambos desempeados por la misma Asamblea: el Parlamento,
siguiendo los procedimientos ordinarios. La segunda, por su parte, consiste en que
ciertas leyes conocidas generalmente como leyes fundamentales o constitucionales, no pueden ser cambiadas de la misma manera que las leyes ordinarias. Segn
este sistema se establece una distincin o separacin fundamental entre el Poder
Constituyente y Poder Legislativo Ordinario. El Parlamento no es Convencin Constituyente y Legislatura a la vez, no puede modificar la Constitucin del Estado de la
misma manera y por el mismo procedimiento con que sanciona las leyes comunes.
La Constitucin EE.UU. fue la primera que determin esta distincin o separacin.
Dentro de las Constituciones rgidas, debemos hacer algunas distinciones:
a.- Sistema de la Constitucin de Blgica y Holanda, en las cuales el mismo Congreso podr reformar la Constitucin, debiendo reemplazarse a los integrantes
de ese Congreso por otros nuevos, mantenindose el rgano como nico.
Las reformas:
son posibles,
pero deben
realizarse segn
un procedimiento
establecido
y expresen
la voluntad
soberana de
la Nacin.
83
b.- Sistema de EE.UU.: permite que la convocatoria la realice el Congreso Federal

o bien se efecte a pedido de las legislaturas de los Estados, debiendo las reformas ser ratificadas por los mismos.
5.10.2.- Etapas u Procedimiento
Existen en la doctrina y en el derecho comparado fundamentalmente tres etapas
dentro del procedimiento reformatorio:
1.- La etapa de la iniciativa o declaracin, en la que se establece la necesidad de
proceder a la reforma;
2.- La etapa de la revisin propiamente dicha, en la que la reforma se lleva a cabo; y
3.- La etapa ratificatoria, mediante la cual se confiere eficacia a la reforma realizada para que posea vigencia.
Nuestra Constitucin slo regula dos etapas: la de iniciativa y la de revisin; no est
contemplada la llamada ratificatoria.
5.10.3.- Etapa Inicial - Iniciativa
La etapa conocida como iniciativa se encuentra a cargo del Congreso de la
Nacin al cual el art. 30 le encomienda la declaracin de la necesidad de la
reforma. No seala la norma cmo debe trabajar el Congreso ni la forma que debe
revestir el acto declarativo; slo fija un qurum de votos. El acto declarativo tiene
esencia o naturaleza poltica y hasta preconstituyente; no es un acto de contenido
legislativo, por ende, no debe tomar la forma de la ley comn; de tal modo, dicho
acto no es susceptible de veto presidencial.
Al declarar la necesidad de la reforma mediante esta ley especial, el Congreso
debe puntualizar los contenidos y artculos que considera necesarios revisar.
La fijacin del temario demarca inexorablemente la materia sobre la cual puede
recaer la enmienda. La Convencin, a su vez, no queda obligada a introducir reforma en los puntos sealados, pero no puede efectuarlas fuera de ellos.
El acto declarativo requiere un qurum especial: dos terceras partes al menos
de sus miembros. Esta exigencia debe entenderse en relacin al total completo de
miembros considerados en cada Cmara por separado (an cuando ambas sesionaran reunidas en Asamblea, y no sobre el total de los miembros en ejercicio ni de
los presentes). Ello es as, porque de una sana interpretacin del plexo constitucional, se advierte que cuando la misma ha pretendido que el qurum se establezca
sobre los miembros presentes, ha cuidado aadir dicho adjetivo -presentes- al sustantivo -miembros-. Como se observa, el artculo 30 no contiene el aditamento presentes.
5.10.4.- Etapa de revisin
Esta ya no pertenece al Congreso; ni siquiera con procedimiento agravado. La
Constitucin lo remite a un rgano especial, cul es la Convencin Reformadora, cuerpo representativo de la soberana distinto del Cuerpo Legislativo,
reconocindose a ste como un rgano natural surgido de la voluntad de la
Nacin para efectuar la reforma. Puede vlidamente ser denominada Convencin
Constituyente, desde que ejerce Poder Constituyente derivado. Dado que el artculo
30, no establece el modo de composicin de dicha Convencin, el Congreso podra
arbitrar su formacin de modo directo; no obstante ello, a fin de garantizar debidamente la participacin popular, habida cuenta de la enorme incidencia del texto a
Etapas
del procedimiento
reformatorio,
nuestra
Constitucin slo
regula dos etapas:
las de iniciativa y
la de revisin.
84
sancionarse en la vida de la comunidad, se prefiere convocar al Cuerpo Electoral

para la eleccin de convencionales constituyentes.
Si al declarar la necesidad de la reforma, el Congreso hubiera establecido un plazo
para que la convencin sesionara, el vencimiento del mismo provocara automticamente la disolucin de aquella, que perdera de tal modo su habilitacin jurdica
para continuar elaborndola, al carecer per se de la facultad para prorrogar el trmino. Por el contrario, si el Congreso se abstuvo de fijar el plazo para el cometido al
declarar la necesidad de la reforma, la Convencin no se encuentra sujeta a lapso
alguno, no pudiendo luego ste ser limitado.
La Constitucin no faculta expresamente a las Legislaturas Provinciales para
iniciar reformas, sin perjuicio de que las provincias, al estar corporativamente
representadas en el senado, posean los medios adecuados para propiciarla u oponerse a toda enmienda.
Debe tenerse presente que los puntos a reformarse deben ser establecidos en
la ley respectiva, vedndosele a la Convencin la modificacin de otros artculos o partes de la Constitucin que no hubieren sido contemplados. Algunos autores, entienden que la Convencin puede apartarse fundadamente del marco de la ley originaria y, consecuentemente, modificar otros no contemplados en la
misma. Por nuestra parte, adherimos a la primera de las posturas.
Ahora bien, dentro de las prescripciones relativas a los puntos a reformar, la Convencin puede proceder discrecionalmente, efectuando las reformas segn
su criterio. Una vez que stas son sancionadas quedan ipso iure incorporadas a
la Constitucin, adquiriendo desde su publicacin legalidad y validez.
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ACTIVIDAD N 14
1.- Diagrame las etapas y procedimientos a seguir para una reforma constitucional.
2.- Investigue si la actual Reforma de la Constitucin ha cumplido stas etapas.
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5.11.- Reformas constitucionales Argentinas

A los efectos del anlisis de las reformas constitucionales de nuestra Carta Magna,
es menester resear, primeramente, los antecedentes de nuestro texto constitucional. Para ello, debemos partir de lo convenido en el Acuerdo de San Nicols de los
Arroyos, suscripto el 31 de mayo de 1852, el cual constaba de 19 artculos y 1 adicional:
- Artculo 1 se resolvi aplicar el Pacto Federal del 4 de Enero de 1831;
- Artculo 2 se dispuso arreglar por medio de un Congreso General Federativo la
administracin general del pas bajo el sistema federal;
- Artculo 3: Suprimir los derechos de trnsito, que gravaban las mercaderas al
pasar de una provincia a otra;
- Artculo 4: Instalar un Congreso, en el mes de Agosto, los delegados sern designados por la Ley de Elecciones para los diputados de las legislaturas provinciales;
- Artculo 5: fijar el nmero de diputados de dos por cada provincia;
- Artculo 6 y 7: establecan la sancin por intermedio de Congreso, a mayora de
sufragios, la Constitucin Nacional.
- Los Artculos 8, 9, 10, 11 y 12: reglamentaban el carcter de los diputados y el
rgimen de sus tareas. Eran declarados inviolables y las Provincias podan retirarlos debiendo en ese caso sustituirlos inmediatamente.
- Los artculos 13 y 14: Trataban el mantenimiento del orden interior y la autorizacin a Urquiza de intervenir en caso de conflictos entre dos provincias, o para sostener las autoridades de ella legalmente constituidas si fueran amenazadas por
una conmocin.
- Artculo 15: Acordaba a Urquiza el mando efectivo de todas las fuerzas militares
que actualmente tengan en pie cada provincia, las cuales sern parte integrante
del ejrcito nacional.
- Artculo 16: Encargar a Urquiza el reglamento de la navegacin de los ros de la
Repblica, la administracin de los correos y las mejoras de los caminos pblicos
y postas.
- Artculo 17: Crear un Consejo de Estado, formado por las personas que Urquiza
designase.
- Artculo 18: Otorgar a Urquiza el ttulo de Director Provisorio de la Confederacin
Argentina.
- Artculo 11: Concurrir cada Provincia a los gastos de la administracin, con una
cuota proporcional, al producto de sus aduanas exteriores.
- Artculo Adicional: Encomendar a Urquiza la obtencin de la conformidad de los
gobernadores.
5.11.1.- Constitucin de 1853 (perodo de 1853 - 1854)
De acuerdo con lo dispuesto en San Nicols, el 20 de Noviembre se inauguraron en
Santa Fe las sesiones del Congreso Nacional Constituyente. Todas las provincias
estaban representadas con excepcin de la provincia de Buenos Aires. A fines de
Diciembre, se form una comisin constitucional que tena por objeto redactar la
Constitucin, teniendo en consideracin nuestros ensayos anteriores sobre todos
los proyectos de 1813, el Estatuto de 1815, la Constitucin de 1819, y la de 1826.
As tambin la Constitucin de Estados Unidos y su comentario contenido en el
Libro: El Federalista de los escritores Hamilton, Madison y Gay; y la obra de Juan
Bautista Alberdi Bases y Puntos de Partida para la Organizacin Poltica de la Confederacin Argentina, en donde segn su autor una Constitucin debe reflejar fielmente la realidad del pueblo al que ha de regir, su historia, costumbres y necesidades. En su obra cita los antecedentes federales y unitarios del pas y afirma que en
primer trmino era necesario ocuparse del progreso material. En ese sentido el pro-
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psito principal consista en poblar el territorio, ya que la abundancia de la poblacin permita explotar las riquezas del suelo, el comercio y las industrias, acrecentar
el monto de los impuestos, etc. Otro de los antecedentes considerados fue el Pacto
Federal de 1831 y el Dogma Socialista de Echeverra.
Los diputados aprobaron la Constitucin de 1 de Mayo de 1853, Urquiza la
promulg el 25 del mismo mes y la hizo jurar el 9 de Julio, constituyndose as
en la unidad jurdica de la Nacin.
Consta de un prembulo y 107 artculos, que estaban divididos en dos partes:
a.- Declaracin de derechos y garantas;
b.- Autoridades de la Nacin:
1.- Gobierno Federal;
2.- Gobiernos Provinciales.
- El PREMBULO, explica los fines mediatos de la Constitucin Nacional, enuncia
el origen de la Ley Fundamental, determina la parte dispositiva e invoca la proteccin divina.
- LA PRIMERA PARTE (Declaraciones, Derechos y Garantas) establece principios
institucionales, como la forma de gobierno, Representativa, Republicana y Federal.
- LA SEGUNDA PARTE establece las autoridades de la Nacin y en la parte del
Gobierno Federal abarca tres secciones divididas en captulos: Seccin primera:
Del Poder Legislativo, Cmara de Diputados, y de los Senadores: disposiciones
comunes, atribuciones del Congreso, formacin y sancin de las leyes; Seccin
Segunda: Del Poder Ejecutivo: naturaleza y duracin, forma de eleccin, atribuciones y de los Ministros; Seccin Tercera: Del Poder Judicial.
- EL TTULO SEGUNDO de la segunda parte se ocupa de los gobiernos provinciales y de sus atribuciones.
5.11.2.- Pacto de San Jos de Flores
Todas las gestiones amistosas realizadas para firmar las asperezas entre la Conferencia Argentina -a cargo de Urquiza- y Buenos Aires, cuya jefatura de gobierno se
encontraba a cargo de Alsina resultaron infructuosas. El 23 de Octubre de 1859, ambos ejrcitos chocaron en el campo de Cepeda. Urquiza derrot a las fuerzas porteas que comandaba Bartolom Mitre y avanz hacia la capital.
El vencedor estableci su cuartel general en San Jos de Flores y siti la Capital,
pero en lugar de atacar prefiri escuchar proposiciones de Paz, an cuando su
triunfo era definitivo. Reanud las negociaciones de Paz por intermedio de Francisco Solano Lpez. El 5 de Noviembre se entrevistaron los representantes de Buenos
Aires con los de la Confederacin. Urquiza exigi como medida previa la renuncia
de Alsina y lo sustituy Felipe Lavallol.
El 11 de Noviembre de 1859 se firm el Tratado conocido con el nombre de San
Jos de Flores, que al menos tericamente pona fin a la seccin. En este Pacto se
impona la incorporacin de Buenos Aires con las siguientes condiciones: La provincia de Buenos Aires convocara una Convencin para estudiar la Constitucin,
en cuya sancin no haba intervenido.
En caso de que sta Convencin - provincial propusiera reformas, el Congreso convocara una Convencin nacional para que las examine.
Constitucin
de 1 de Mayo
de 1853, unidad
jurdica de
la Nacin.
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Buenos Aires, acatara las decisiones de la Convencin Nacional, a la cual enviara

diputados de acuerdo a su poblacin.
Se aseguraba la integridad territorial de la Provincia de Buenos Aires, que no podra
dividirse sin el consentimiento de su propia Legislatura.
La Aduana de Buenos Aires pasaba a la Confederacin.
Buenos Aires conservara su presupuesto hasta cinco aos despus de su incorporacin.
Se decretaba una amnista general.
Las tropas de Urquiza evacuaran la ciudad en el trmino de 15 das.
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ACTIVIDAD N 15
1.- Explique la importancia del Acuerdo de San Nicols y el Pacto de San Jos de
Flores, como antecedentes de nuestra Constitucin.
2.- Realice un ndice grfico del contenido de Nuestra Constitucin.
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5.12.- Presidencia de Derqui - Reforma de 1860

Al terminar Urquiza su perodo presidencial, result electo el Dr. Santiago Derqui,
quien asumi la primera magistratura del pas el 5 de Marzo de 1860, su vicepresidente fue el general Esteban Pedernera.
Se acababa de firmar el Pacto de San Jos de Flores y era necesario afirmar la
unin, de modo que convoc la Convencin Nacional para examinar las reformas
establecidas o propuestas por Buenos Aires. Dicha Convencin Nacional se reuni
en la Provincia de Santa Fe en Septiembre de 1860 y dio curso a todas las reformas propuestas por Buenos Aires.
Mitre, durante este lapso fue designado gobernador de Buenos Aires.
5.13.- Reforma de 1860

La comisin bonaerense que proyect la reforma estaba integrada
por Mitre, Vlez Sarsfield, Mrmol, Cruz Obligado, Sarmiento y Otros
a partir de lo que se estableci en el Artculo 30: La Constitucin
puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de
dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar -sino por una Convencin convocada al efecto.
El texto de 1853 aada a continuacin de la clusula la constitucin
puede reformarse en todo en cualquiera de sus partes, los siguientes
trminos: pasados 10 aos desde el da en que la juren los pueblos.
Cabe recordar, que la reforma se lleva a cabo antes del lapso de 10
aos, debido a que en el Pacto de San Jos de Flores, una de las
condiciones para la incorporacin de Buenos Aires, consista en examinar la Constitucin por una convencin bonaerense y las observaciones que se formulasen seran sometidas a un Congreso General.
Reforma
de 1860
Artculos
modificados.
Artculos
nuevos.
3 - 4 - 5 - 6 - 12 15 - 18 - 30 - 38 40 - 45 - 47 - 67
(inc. 1, 9, 11, 28)
- 86 (inc. 22) - 89
- 94 - 100 - 104 106.
32 - 33 - 34 -35
- ARTICULOS MODIFICADOS: 3, 4, 5, 6, 12, 15, 18, 30, 38, 40, 45, 47, 67, (inc. 1,
9, 11, 28), 86 (inc. 22), 89, 94, 100, 104, 106.
- ARTICULOS NUEVOS: 32, 33, 34, 35.
Artculo 3: Las autoridades que ejercen el Gobierno Federal, residen en la Ciudad
que se declare capital de la Repblica por una ley especial del Congreso, previa
cesin hecha por una o ms legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse.
El texto de 1853 deca: Las autoridades que ejercen el Gobierno Federal residen
en la Ciudad de Buenos Aires, que se declara Capital de la Confederacin por una
ley especial.
Artculo 4: El Gobierno Federal prevee a los gastos de la Nacin con los fondos
del tesoro nacional formado del producto de los derechos de importacin y exportacin, del de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General, y de los emprstitos y operaciones de crdito
que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nacin, o para empresas de
utilidad Nacional.
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El texto de 1853 aada a continuacin de la frase: ... formado del producto de derechos de importacin y exportacin el trmino de las aduanas que fue suprimido
en 1860, a cambio agreg en su reemplazo: hasta 1866, con arreglo a lo estatuido
en el inc. 1 del art. 67.
Artculo 5: Cada Provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la
Constitucin Nacional, y que asegure su administracin de Justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno Federal,
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
El texto de 1853 deca: Cada provincia confederada dictar para s una constitucin bajo el sistema Representativo, Republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional, y que asegure su administracin de Justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria gratuita. Las constituciones provinciales sern revisadas por el Congreso antes de su promulgacin.
Bajo de stas condiciones el Gobierno Federal garante a cada Provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones.
Artculo 6: El Gobierno Federal interviene en el territorio de las provincias para
garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a
requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si
hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia.
En 1853 deca: El Gobierno Federal interviene con requisicin de las legislaturas o
gobernadores provinciales, si ella, en el territorio de cualquiera de las provincias, al
solo efecto de restablecer el orden pblico perturbado por la sedicin, o de atender
a la seguridad nacional amenazada por un ataque o peligro exterior.
Artculo 12: Los buques destinados de una provincia a otra, no sern obligados a
entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito; sin que en ningn caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o
reglamentos de comercio.
Deca en el 53: Los buques destinados de una provincia a otra no sern obligados
a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito. La clusula final fue agregada en 1860.
Artculo 15: En la Nacin Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen
quedan libres desde la jura de sta Constitucin; y una ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin. Todo contrato de compra y venta
de personas es un crimen de que sern responsables los que los celebrasen, y el
escribano y funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se
introduzcan quedan libres por el slo hecho de pisar el territorio de la Repblica.
El texto de 1853 utilizaba el trmino Confederacin donde ahora dice la Nacin.
Adems, el artculo conclua en autorice. El trmino Nacin, como la ltima parte
del artculo actual fueron incorporados en las reformas de 1860.
Artculo 18: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie
puede ser obligado a declarar contra s mismo, ni arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia episto-
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lar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormentos y los azotes.
Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias para seguridad y no para castigo
de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin - conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al Juez que
la autorice.
La del 53 utilizaba el trmino Confederacin donde ahora se utiliza Nacin, a partir
de 1860. Adems las Convenciones de 1860 intercal la conjuncin y entre tormentos y azotes y suprimi el texto originario de este artculo las palabras y las
ejecuciones a lanza o cuchillo que seguan a la frase ... Queda abolidos para
siempre la pena de muerte por causas polticas, los azotes....
Artculo 38: Los diputados para la Primera Legislatura se nombrarn en la proporcin siguiente: por la Provincia de Buenos Aires, 12; por la de Crdoba, 6; por la de
Catamarca, 3; por la de Corrientes, 4; por la de Entre Ros, 2; por la de Jujuy, 2; por
la de Mendoza, 3; por la de La Rioja, 2; por la de Salta, 3; por la de Santiago, 4; por la
de San Juan, 2; por la de Santa Fe, 2; por la de San Luis, 2; por la de Tucumn, 3.
El texto de 1853 fijaba 6 diputados por la Capital y 6 por la provincia de Buenos
Aires, el texto actual proviene de la reforma de 1860.
Artculo 40: Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de 25 aos,
tener 4 aos de ciudadana en el ejercicio y ser natural de la provincia que lo elija, o
con dos aos de residencia inmediata en ella.
En 1853 el texto de este artculo conclua donde dice: ... y tener 4 aos de ciudadana en ejercicio la clusula final proviene de la reforma de 1860.
Artculo 45: Slo ella (Cmara de Diputados) ejerce el derecho de acusar ante el
Senado al Presidente, Vice-presidente, sus ministros y a los miembros de la Corte
Suprema y dems tribunales inferiores de la Nacin, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellas por mal desempeo o por delito en el ejercicio de
sus funciones; o por crmenes comunes; despus de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formacin de causa por mayora de 2/3 partes de sus
miembros presentes.
El texto de 1853 deca as: Slo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al
Presidente y Vice-presidente de la Confederacin y a sus ministros, a los miembros
de ambas Cmaras, a los de la Corte Suprema de Justicia y a los gobernadores de
Provincia, por delito de traicin, concusin, malversacin de fondos pblicos, violacin de la Constitucin, u otros que merezcan pena infamante de muerte; despus
de haber conocido de ellos a peticin de parte o de alguno de sus miembros y declarado haber lugar a la formacin de causa por mayora de 2/3 partes de sus
miembros presentes.
Artculo 47: Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de 30 aos,
haber sido 6 aos ciudadano de la Nacin, disfrutar de una renta anual de 2.000
pesos fuertes o de una entrada equivalente y ser natural de la Provincia que lo elija,
o con 2 aos de residencia inmediata en ella.
En 1853 el texto conclua donde dice: ... o de una entrada equivalente. Las palabras finales fueron incluidas en la reforma de 1860.
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Artculo 67: Corresponde al Congreso:

Inc. 1: Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin,
los cuales as como las avaluaciones sobre que recaigan sern uniformes en toda la
Nacin; bien entendido, que sta, as como las dems contribuciones nacionales podrn ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en las provincias respectivas,
por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de exportacin.
Este inciso en el texto de 1853 deca: Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin y exportacin, que han de satisfacerse en ellas.
La Convencin de 1860 lo sancion como est redactado actualmente, pero a la ltima clusula: Establecer igualmente los derechos de importacin, agregaba: hasta
1866, en cuya fecha cesarn como impuesto nacional no pudiendo ser provincial.
Inc. 9: Reglamentar la libre navegacin de los ros interiores, habilitar los puertos que
considere convenientes, y crear y suprimir aduanas, sin que puedan suprimirse las
aduanas exteriores que existan en cada Provincia, al tiempo de su incorporacin.
El texto de 1853 conclua donde dice: y crear y suprimir aduana. El resto del inc.
fue agregado en 1860.
Inc. 11: Dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y del Trabajo y seguridad Social, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las
personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nacin sobre naturalizacin y ciudadana, con sujecin al principio de la ciudadana natural; as como bancarrotas, sobre falsificacin de la moneda
corriente y documentos pblicos del Estado, y las que requiera el establecimiento
del juicio por jurados.
El texto de 1853 deca: Dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y especialmente leyes generales para toda la Confederacin sobre ciudadana y naturalizacin, sobre Bancarrotas, sobre la falsificacin de la moneda corriente y documentos pblicos del Estado, y las que requieren el establecimiento del Juicio por
jurado. El texto actual proviene de la reforma de 1860, con excepcin de la frase
que dice: Y de Trabajo y seguridad social.
Inc. 28: Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina.
El texto originario de 1853 antepona al inc. actual, la siguiente clusula: Examinar
las constituciones provinciales y reprobarlas, sino estuvieren conforme con los principios y disposiciones de sta Constitucin, que fue suprimida en la reforma de 1860.
Artculo 86: El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones:
Inc. 22: El Presidente tendr facultad para llenar las vacantes de los empleos que
requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de
nombramientos en comisin que expirarn al final de la prxima Legislatura.
El texto originario de 1853, en el que era inc. 23, deca: En todos los casos el que
segn los artculos anteriores debe el Poder Ejecutivo proceder con acuerdo del
Senado, podr, durante el receso de ste proceder por s solo dando cuenta de lo
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obrado, a dicha cmara en la prxima reunin para obtener su aprobacin. El texto

actual proviene de la reforma de 1860.
Artculo 89: Los ministros no pueden por s solos, en ningn caso, tomar resoluciones, a excepcin de lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de
sus respectivos departamentos.
En la redaccin de 1853 se aada a continuacin de la frase: Tomar resoluciones, las palabras sin previo mandato o consentimiento del presidente de la Confederacin, que fueron suprimidas en la reforma de 1860.
Artculo 94: El Poder Judicial de la Nacin ser ejercido por una Corte Suprema
de Justicia y por los dems Tribunales inferiores que el Congreso estableciese en el
territorio de la Nacin.
El texto de 1853 deca: El Poder Judicial de la Confederacin ser ejercido por una
Corte Suprema de Justicia, compuesta de 9 jueces y 2 fiscales, que residir en la
Capital, y por los dems tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el
territorio de la Confederacin. El texto actual proviene de la reforma de 1860, la
que en consecuencia suprimi: Compuesta de 9 jueces y 2 fiscales, que residirn
en la Capital y coloc Nacin en lugar del trmino Confederacin.
Artculo 100: Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la
Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitucin y por las leyes de la Nacin, con la reserva hecha en el
inc. 11 del art. 67: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas
concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros: de las
causas de almirantazgo y jurisdiccin martima: de los asuntos en que la Nacin
sea parte; de las causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una
provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.
El texto originario utilizaba el trmino Confederacin por el de Nacin, adems se
agrega la clusula: ... con la reserva hecha en el inciso 11 del artculo 67. Las dems modificaciones son meramente literarias.
Artculo 104: Las Provincias conservan todo el Poder no delegado por sta Constitucin al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos
especiales al tiempo de su incorporacin.
El texto de 1853 conclua el art. donde dice: ... al Gobierno Federal. La reforma de
1860 aadi la ltima parte del texto actual.
Artculo 106: Cada Provincia dicta su propia Constitucin conforme a lo dispuesto
en el artculo 5.
El texto de 1853 deca: Cada provincia dicta su propia Constitucin, y antes de ponerla en ejercicio la remite al Congreso para su examen, conforme lo dispuesto en el
artculo 5. La redaccin actual proviene de la reforma de 1860 que suprimi del art.
lo siguiente y antes de ponerla en ejercicio la remite al Congreso para su examen.
Artculos Nuevos:
Artculo 32: El Congreso Federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal.
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Artculo 33: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin,

no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados:
pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana
de Gobierno.
Artculo 34: Los jueces de las cortes federales no podrn serlo al mismo tiempo
de los tribunales de provincia, ni en servicio federal, tanto en lo civil como en lo militar, da residencia en la provincia en que se ejerza y que no sea la del domicilio habitual del empleado, entendindose esto para los efectos de optar a empleos de la
provincia en que accidentalmente se encuentre.
Artculo 35: Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el
presente, a saber: Provincias Unidas del Ro de la Plata, Repblica Argentina, Confederacin Argentina, sern en adelante nombres oficiales indistintamente para la
designacin del Gobierno y territorio de las Provincias, emplendose las palabras:
Nacin Argentina en la formacin y sancin de las leyes.
Las normas ms federales de la Constitucin Nacional son las que han sido incorporados en virtud de sta reforma.
RENUNCIA DE DERQUI: a raz de los grandes sucesos acontecidos en San Juan
(asesinato del Gobernador Virasoro), nuevamente entraron en discordia las provincias argentinas. Derqui, nombra un interventor para sta provincia (Juan Sa) quien
vence a Aberastain en el combate de Pocito, el cual haba sido nombrado gobernador anteriormente, pero que se lo consideraba uno de los instigadores del asesinato
de Virasoro. El Gobierno de Sa fue sanguinario ya que pas por las armas a cuantos prisioneros crey implicados en el asesinato de Virasoro. Aunque Derqui conden el proceder del interventor, Mitre lo culp de los excesos cometidos por Sa.
Simultneamente, el Congreso no aprob los diplomas de los diputados nacionales
designados por Buenos Aires por no haber sido nombrados de acuerdo con la
Constitucin Nacional, sino de acuerdo, con la de dicha provincia. Todo esto fue
motivo suficiente para que se produjera una nueva ruptura entre la Confederacin y
Buenos Aires.
El 5 de Julio de 1861, el Congreso Nacional declar caducado el Pacto de San Jos
de Flores y autoriz al gobierno para intervenir a Buenos Aires.
Urquiza, fue designado interventor, pero como se hallaba distanciado de Derqui
ste deleg el mando y march a Crdoba, para organizar por su cuenta un ejrcito, dejando al mando de Urquiza solamente las tropas entrerrianas y correntinas.
Mitre por su parte ocup la frontera de Santa Fe con 22.000 hombres. Los Ministros
de Francia, Inglaterra y Per ofrecieron su mediacin. En un buque de guerra britnico se reunieron para proponer un arreglo que no se lleg a concretar dando por
finalizadas las negociaciones.
Mitre, tom la ofensiva y el 17 de setiembre se libr la batalla de Pavn, que termin con la retirada de Urquiza. El 6 de Octubre, el general vencedor ocup a Rosario. Derqui, se instal en la Ciudad de Santa Fe donde renunci el 5 de Noviembre
quedando el gobierno acfalo. La suerte del pas se encontr en manos de Mitre.
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ACTIVIDAD N 16
1.- Sintetice los aspectos ms importantes de la Reforma de 1860 en relacin con
el texto de la Constitucin de 1853.
2.- Hacer un cuadro comparativo con los aspectos de la Reforma de 1860 y el texto de 1853.
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5.14.- Presidencia de Mitre

Las provincias declararon caduca la representacin de su diputados y senadores y
reconocieron expresamente al general Mitre como encargado del Poder Ejecutivo
nacional. Un nuevo Congreso inaugur sus sesiones el 25 de Mayo en la ciudad de
Buenos Aires donde se instalaron las autoridades. Las elecciones presidenciales se
realizaron normalmente, poco despus, salvo en la Provincia de Catamarca donde
no hubo comicios. El escrutinio consagr presidente a Mitre, por unanimidad y vicepresidente al Dr. Marcos Paz. El 12 de Octubre tom la Magistratura.

Bajo la misma presidencia de Mitre, fue necesario introducir una nueva reforma en
la Constitucin. La Convencin reformadora se reuni el da 12 de setiembre en la
provincia de Santa Fe y estuvo presidida por Manuel Fragueiro.
El nico objeto de sta convencin nacional era reformar la Constitucin en el
artculo 4 e inc. 1 del artculo 67 en la parte que limitan la facultad de imponer
derechos de exportacin.
Art. 4: El gobierno federal provee a los gastos de la nacin con los fondos del Tesoro Nacional formado del producto de derechos de importacin y exportacin; del de la
venta o locacin de tierras de propiedad nacional, de las rentas de Correo de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el
Congreso General y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso, para urgencia de la Nacin o para empresas de utilidad nacional.
La reforma de 1866, suprime la siguiente clusula: hasta 1866 - con arreglo a lo
estatuido en el inciso 1 del artculo 67.
Artculo 67: Corresponde al Congreso.
Inc. 1: Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin, los cuales, as como las avaluaciones que recaigan sern uniformes en toda la
Nacin, bien entendido que esta, as como las dems contribuciones nacionales,
podrn ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en las provincias respectivas por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de exportacin.
Mediante la reforma de 1866 se suprime la parte final del inc. 1 del art. 67: hasta
1866 en cuya fecha cesarn como impuesto nacional no pudiendo serlo provincial.

Durante la Presidencia de Jos Evaristo Uriburu, se realiz un nuevo censo nacional, que registr una poblacin de 4.000.000 de habitantes, esto di origen a la
reunin de una nueva Convencin Nacional que sancion reformas constitucionales
para elevar el nmero de ministros y la composicin de la Cmara de Diputados,
adems solicit el establecimiento de aduanas libres en los territorios del sud. La
Convencin fue convocada en Buenos Aires, y durante la primera quincena de marzo de 1898 se acept las dos primeras enmiendas rechazando la ltima.
Los artculos sobre los que recay la reforma fueron: artculo 37 y el artculo 87.
Reforma de 1866
del artculo 4
e inc. 1
del artculo 67.
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Artculo 37: La Cmara de Diputados se compondr de representantes elegidos

directamente por el pueblo de las provincias y de la capital, que se consideran a
este fin como distritos electorales de un slo estado y a simple pluralidad de sufragios. El nmero de representantes ser de uno por cada 33.000 habitantes o fraccin que no baje de 16.500 despus de la realizacin de cada censo, el Congreso
fijar la representacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir
la base expresada para cada diputado.
El texto originario deca: La Cmara de diputados se compondr de representantes
elegidos directamente por el pueblo de la provincia y de la capital, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo estado y a simple pluralidad de
sufragios, en razn de uno por cada 20.000 habitantes o de una fraccin que no
baje del nmero de 10.000.
Artculo 87: Ocho ministros secretarios tendrn a su cargo el despacho de los
negocios de la Nacin y refrendarn y legalizarn los actos del Presidente, por medio de sus firmas, sin cuyo requisitos carecen de eficacia. Una ley especial deslindar los ramos del respectivo despacho de los ministros.
El texto originario deca: Cinco ministros secretarios, a saber Del Interior, De Relaciones Exteriores, De Hacienda, De Justicia, De Culto o Instruccin Pblica y de
Guerra y de Marina, tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la Confederacin, y refrendarn y legalizarn los actos del presidente por medio de sus firmas,
sin cuyo requisito carecen de eficacia. Una ley deslindar los ramos del respectivo
despacho de los ministros.

La reforma de 1949 no ha sido considerada, porque el Gobierno de Facto de la Revolucin Libertadora la elimin en 1956.
Para la impugnacin de la reforma de 1949 se han empeado los argumentos de
contenido. Entre los de forma citamos:
a.- La Ley 13233 que declar la necesidad de la reforma se dict sin el qurum de
2/3 sobre el total completo de los miembros del Congreso.
b.- Omiti, adems, establecer los contenidos o artculos que se consideraban
necesitados de reforma. Otros defectos menores radicaran en la ausencia de
representacin de la Provincia de Corrientes en el Senado, en la no concurrencia del electorado femenino al comicio en que se designaron los convencionales, pese a estar otorgado ya el voto a las mujeres, etc..
Para la impugnacin en razn del contenido se aleg que la reforma de 1949
alter la democracia como forma de estado, suplantndola por un totalitarismo.
Acogiendo ambas tachas ha sido declarada inconstitucional.

PABLO RAMELLA, dice al respecto: Por Decreto 3858/1957, modificado por el
6809/1957 se convoc a elecciones convencionales constituyentes a realizarse el
28 de julio 1957, a fin de realizar reformas parciales a la Constitucin de 1953 indicndose los artculos que podan reformarse. La convencin se reuni en Santa Fe
el 30 de agosto de 1957 en sesiones preparatorias. Su primera sesin ordinaria, se
realiz el 4 de setiembre de 1957. El 23 de setiembre, la convencin declaraba vi-
Reforma de 1949
impugnada
en razn
del contenido
y declarada
inconstitucional.
99
gente la Constitucin de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898 y exclusin de
las de 1949. El 24 de octubre, se sancion una adicin al artculo 14, sobre derechos sociales y un aditamento al artculo 67 inc. 11 estableciendo que el Congreso
puede dictar tambin el Cdigo de Trabajo y Seguridad Social. Posteriormente, la
Convencin no sesion en razn de haberse retirado algunos convencionales que
quebraron el qurum, realizando una sesin de clausura en minora, el 14 de noviembre de 1957. La Convencin Constituyente reunida en Santa Fe agreg a la
Constitucin el artculo 14 bis.
Realizando un examen vinculado a dicha reforma, sabemos que para proceder a la
misma existe un camino trazado por el artculo 30. Habida cuenta que en 1957 no
exista un Congreso a los fines de la Declaracin que el artculo 30 predetermina,
ha motivado que la citada reforma de 1957 fuera impugnada por parte de la doctrina, por carecer de los requisitos necesarios a tal efecto. As, por ejemplo, seala
TAGLE ACHAVAL que: fue muy discutida en la doctrina la facultad constituyente
que el gobierno se arrogaba mediante esta convocatoria, que el artculo 30 defiere
a una declaracin del Congreso. Nosotros consideramos que a esta eventualidad,
la posicin negativa era la correcta (Derecho Constitucional - CARLOS TAGLE
ACHAVAL - pg. 439 - Ed. de Palma).
Reforma de 1957
declaraba vigente
la Constitucin
de 1853, con las
reformas de 1860,
1866, 1898 y
exclusin de
las de 1949,
se sancion una
adicin al artculo
14 y un aditamento al artculo 67
inc. 11.
5.19.- Reforma de facto de 1972

Bueno es recordar que adems de la Reforma de Facto de 1972 ha existido el Estatuto de 1966 y el Estatuto de Proceso de Reorganizacin Nacional de 1976, como
mutaciones constitucionales llevadas a cabo por los gobiernos de facto.
En este apartado, veremos solamente la enmienda de 1972, de la poca de Lanusse, cuya autora intelectual fue del Dr. Arturo Mor Roig. Como en esa poca exista
un gobierno de facto, la Junta de Comandantes en Jefe, bajo la presidencia del General Alejandro Agustn Lanusse, dict el 24 de agosto de 1972 un Estatuto Fundamental reformando algunos artculos de la Constitucin Nacional. Se la llam
enmienda y no reforma pues al no existir Congreso tampoco pudo cumplimentarse
con las exigencias del artculo 30 de la Constitucin Nacional.
Al establecer un lapso de vigencia -24/05/1977- y prorrogarse automticamente
hasta el 24/05/1981, sujeto a una Convencin constituyente -que no se constituyel referido Estatuto no tuvo validez o vigencias. Las modificaciones introducidas por
el Estatuto Fundamental a la Constitucin Nacional pueden ser examinadas en el
Cuadro comparativo d elas Enmiendas a la Constitucin Nacional del 24/08/1972,
publicado en 1973 por el Ministerio del Interior.
Reforma de 1972
se la llam
enmienda pues
al no existir
Congreso
tampoco pudo
cumplimentarse
con las exigencias
del artculo 30.
100
ACTIVIDAD N 17
1.- Realice un cuadro o esquema que resuma las principales reformas de 1866,
1898, 1949, 1957, 1972 y 1994 con sus aspectos sobresalientes.
101
Lectura 1
Estados Unidos
La Constitucin de los EE.UU. prevee en su artculo 5: El Congreso, siempre que
dos tercios de los componentes de ambas cmaras lo consideren necesario, propondr enmiendas a esta constitucin o, a pedido de las legislaturas de los dos
tercios de los diversos Estados, convocar una convencin para proponer enmiendas, las cuales en ambos casos sern vlidas para todos los fines y propsitos,
como parte de esta constitucin, cuando sean ratificadas por las legislaturas de las
tres cuarta partes de los mismos, segn que uno u otro modo de ratificacin haya
sido propuesto al Congreso.
Mxico
El sistema de enmienda constitucional adoptado por la Constitucin Norteamericana ha sido consagrado, en lo sustancial, en la Ley Suprema de Mxico, cuyo artculo 135 dispone que las reformas debern ser acordadas por el Congreso, mediante
el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes y ratificadas por las
mayoras de las legislaturas de los estados.
Guatemala
La Constitucin de Guatemala, consagra un procedimiento de reforma semejante a la
de la Argentina, prescribiendo que su reforma total o parcial slo podr decretarse
por el voto de las dos terceras partes por lo menos, del nmero total de miembros del
congreso, el que sealar al efecto el o los artculos que hayan de enmendarse.
(volver)
Lectura 2
a.- Gobierno del Gral. Mitre: al caer derrotado el presidente Derqui, despus de
la batalla de Pavn, asume el gobierno el general Bartolom Mitre, constituyndose en el primer gobierno de facto de nuestra historia institucional. La mayora de las provincias le delegaron la atencin de las relaciones exteriores y
una ley del 3 de abril de 1862, dictada por la legislatura bonaerense lo autoriz
para atender adems (dentro de las atribuciones constitucionales del Poder
Ejecutivo) a los asuntos urgentes de carcter nacional y hasta que reunidos el
Congreso resolviera lo ms conveniente. Queda igualmente autorizado para
aceptar las delegaciones que en referencia a dichos objetos lo han conferido
algunas provincias y las que la confieran las dems.
El 12 de abril del mismo ao, el general Mitre, en su carcter de encargado del
poder nacional, resolvi preceptuarse a s mismo las condiciones y modalidad
con que ejercera sus funciones. Deca: Es necesario y conveniente regularizar
el ejercicio de esos poderes determinando el modo, forma, objeto y extensin
en que las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional interino deban ejercerse,
mientras tanto que el mencionado congreso Nacional resuelva lo que corresponda; por lo tanto, usando para ello de las autorizaciones que han sido espontneamente delegadas por los pueblos, ha venido a resolver... Por lo que respecta al rgimen interino las funciones del encargado del Poder Ejecutivo Nacional se dirigen a: atender la seguridad de las fronteras de dichas provincias
con las fuerzas militares puestas a sus inmediatas rdenes, y cuya organiza-
102
cin haya sido expresamente autorizada por l; a la fiel y regular percepcin de

las rentas nacionales que se hallaren a su cargo, cuidando de su equitativa inversin, con cargo de rendir cuentas detallada al congreso en su oportunidad, y
a los dems asuntos de carcter urgente que pueden sobrevenir.
En lo relevativo al rgimen externo, mantendra relaciones con las naciones
amigas, observando y haciendo observar los tratados internacionales, etc..
Muy poco tiempo duraron las funciones provisorias del General Mitre, en virtud
de la delegacin que de ellas le haban hecho las provincias. Instalado el Congreso el 25 de mayo de 1862, el cuerpo legislativo de la nacin, por la ley del 3
de junio de 1862, dispuso que ejerciera las atribuciones anexas al Poder Ejecutivo Nacional, hasta que el Congreso Legislativo de la Repblica resuelva lo
que corresponde.
Pero la Corte Suprema, en el Caso de B. Martnez y otro (5 de Agosto de 1865)
dijo que el gobernador de Buenos Aires y General en Jefe de su Ejrcito, fue
autoridad competente para declarar nulos unos pagos hechos para aquella
persona a la aduana de Rosario, durante el gobierno de la Confederacin; porque el nombrado gobernador fue quien ejerciera provisoriamente todos los poderes nacionales despus de la batalla de Pavn, con el derecho de la revolucin triunfante y asentida por los pueblos, y en virtud de los graves deberes que
la victoria impona. Con esta innecesaria declaracin - la Corte fue muchos
ms lejos de lo que el propio jefe de la revolucin triunfante haba previsto en
su decreto del 12 de abril de 1862.
Las conclusiones de este antecedente histrico, son las siguientes:
1.- Despus del combate de Pavn subsisti la estructura poltica y jurdica del
pas, imperativamente determinada por su historia y por su ley suprema, la
constitucin de 1853.
2.- Coexistieron, por con siguiente las autonomas provinciales (tanto ms
cuanto que tenan organizados sus gobiernos propios) con la autoridad nacional, en un principio de facto y enseguida legitimada por delegaciones
expresas de las provincias y luego del Congreso Legislativo.
3.- La coexistencia de las autoridades provinciales con la autoridad nacional,
importaba por parte de sta ltima, reconocerles la plenitud de sus poderes
inherentes, que son anteriores a la misma Constitucin Federal, como lo
dice ella en su art. 104.
4.- Las funciones de la autoridad nacional fueron de carcter provisorio y limitadas a la esfera de lo que es de incumbencia especial del poder ejecutivo
segn la Constitucin.
5.- El orden jurdico garantizado por la Constitucin no sufri modificaciones
importantes; las relaciones jurdicas de las personas entre s y con la autoridad nacional o con los poderes provinciales no fueron otras que las derivadas de ese mismo orden jurdico.
b.- Gobierno de Uriburu: el 1930, cae derrotado Irigoyen y asume Uriburu, la situacin en que se encontr el pas como efecto de la revolucin (6/9/1930), tiene ciertas semejanzas y algunas diferencias con la ocurrida despus del combate de Pavn. Como en aquella poca de nuestra historia, fueron derrocadas
las autoridades nacionales y el Congreso disuelto. La revolucin del 6 de setiembre, desplaz los gobiernos provinciales, excepto dos (San Luis y Entre
Ros) pero subsisti el poder judicial federal en toda la Nacin y la justicia ordinaria de la capital.
La estructura poltica y jurdica del pas, imperativamente determinada por su
historia y por su ley suprema, la Constitucin de 1853, no fue transformada.
Coexistieron, entonces las autonomas provinciales (como principio constitucional y como realidad poltica en Entre Ros y San Luis, y como principio consti-
103
tucional en las dems) con la autoridad nacional, esto importaba, ya que no

habindose desconocido por sta ltima la personalidad jurdica que la Constitucin les garantizaba, conservaron todo el poder no delegado por esta constitucin al gobierno federal, y el que expresamente se halla reservado por pactos
especiales al tiempo de su incorporacin (actual art. 121).
El Gobierno Provisional de la Nacin, fue pues, un gobierno del Estado Argentino, cuya Constitucin jur respetar, junto a las leyes nacionales.
La Corte dict una acordada el 10 de septiembre del mismo ao en la cual se
pona de manifiesto lo siguiente: Este gobierno -dijo- se encuentra en posesin
de las fuerzas militares y policiales para asegurar la paz y el orden de la Nacin,
y por consiguiente para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado, adems, en actos pblicos, que mantendr la supremaca
de la Constitucin y de las leyes fundamentales del pas en el ejercicio del poder.
Que tales antecedentes, caracterizan, sin duda, un gobierno de hecho en cuanto
a su constitucin y de cuya naturaleza participan los funcionarios que los integran
actualmente, o que se designen en lo sucesivo, con todas las consecuencias de
la doctrina de los gobiernos de facto respecto de la posibilidad de realizar vlidamente los actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por
l. Pero adems se reserva el derecho de controlar la constitucionalidad de los
actos de gobierno como si se tratara de un gobierno de jure.
El general Uriburu, dict decretos-leyes y no tard en presentarse a consideracin de la Corte el problema de la validez de dichos decretos-leyes.
El caso principal que resolvi la Corte Suprema fue el de La Administracin de
Impuestos Internos (actual D.G.I.) c/Malmonge Nebreda donde se sent la
doctrina de que el poder ejecutivo de hecho (facto) tiene todos los poderes que
la Constitucin confiere al poder ejecutivo de jure, pero no ms. En principio no
tiene potestad legislativa, ni tampoco la judicial, pero puede dictar decretosleyes en caso de necesidad y urgencia, ponindose la Corte como rbitro para
determinar la urgencia de ese decreto que se dicte. En cuanto a la validez del
decreto-ley el mismo durara mientras se mantuviera el gobierno de facto, vuelto el pas a la normalidad, quedara derogado, salvo ratificacin posterior por
parte del gobierno de jure subsiguiente.
c.- Gobierno de Farrel: en 1943, cae derrocado Castillo, es suplantado por el
gobierno de Ramrez (ms tarde asume Farrel). Este gobierno toma idntica
actitud que el anterior de 1930 y la Corte Suprema comunica su reconocimiento
sobre las bases anteriores por medio de otra acordada. Se vuelve a plantear
aqu el problema del reconocimiento de los decretos-leyes, el caso fundamental
es el de la Municipalidad de Buenos Aires c/Carlos Mayer en donde la Corte
sienta idntico principio que en el anteriormente editado: el poder ejecutivo tiene todos los poderes que la Constitucin concede a los gobiernos de Jure, no
puede legislar salvo en casos de urgencia y de necesidad, controlando esa urgencia y necesidad el Poder Judicial.
Esta posicin de la Corte adolece de ciertas fallas desde el punto de vista
dogmtico-jurdico:
1.- La Corte no puede pronunciarse reconociendo un gobierno de facto a travs de una acordada, sino a travs de una sentencia.
2.- Al existir urgencia para poder dictar leyes, la Corte establece algo que no
est legislado en nuestra Constitucin.
A partir de 1945, comienzan a existir disidencias en los casos de la Corte. En el
mismo caso de la Municipalidad de Buenos Aires c/Carlos Mayer hay disidencia por parte del vocal Dr. Tomas Casares, que dice que la nica atribucin de
la Corte es cuidar que el poder ejecutivo al dictar un Decreto-Ley, lo haga dentro de las atribuciones de la Constitucin conferidas al Congreso. Por otra parte
104
consideraba Casares que al poder ejecutivo de facto era necesario atribuirle la

totalidad de las potestades legislativas, toda vez que es necesario legislar para
gobernar.
Ya en el ao 1947, se hace un juicio poltico a todos los miembros de la Corte,
y a partir de entonces, con la nueva composicin cambia la postura. Casares
permanece en la Corte y la opinin de l se convierte en opinin unnime. El
Poder Ejecutivo de facto tiene atribuciones del poder ejecutivo de jure y las del
Congreso. La legislacin dictada por este gobierno de facto tendr vigencia an
despus de terminado su gobierno.
d.- Gobierno del Gral. Lonardi: en el ao 1955 cae derrocado el gobierno de Pern y asume en su lugar el general Lonardi. Al asumir disuelve el Congreso y
sustituye los miembros del poder judicial, nombrando a sus reemplazantes. Dicta el Decreto-Ley 42/55 donde resolvi: Mientras dura la situacin del Gobierno Provisional, definida en el discurso programa ledo en Buenos Aires al
pueblo de la Repblica en el acto de juramento del da 23 de setiembre del ao
en curso (1955), el presidente provisional ejercer las facultades legislativas
que la Constitucin Nacional acuerda al Honorable Congreso de la Nacin, incluidas las que son privativas de cada una de las Honorables Cmaras de
Diputados y Senadores.
Seis meses despus de su instalacin en el poder, realiza un acto trascendental; deroga la Constitucin del 49 y pone en vigencia la Constitucin de 1853
con las reformas del 60, 66 y 98, es decir que no slo ejerce los poderes propios de los poderes constituidos, sino tambin atribuciones constituyentes.
Se arguy para la derogacin de la constitucin del 49, que la necesidad de la
reforma no fue declarada bajo el anterior gobierno peronista por las dos terceras partes de los miembros del Congreso, artculo 30 de la Constitucin, sino
por las dos terceras partes de los miembros presentes en la sesin respectiva.
Cuando deroga la Constitucin del 49 tambin se derogan las constituciones
provinciales posteriores a la de 1949 y sanciona un Estatuto constitucional que
en su art. 1 estableca, que el gobierno ajustara su proceder a lo estatuido en
la Constitucin de 1853, siempre y cuando no se opusiera a los fines de la revolucin, o sea que establece una Constitucin pero no plenamente, sino que
la deja supeditada a los fines revolucionarios.
Al asumir Aramburu el poder, notifica su asuncin a la Corte Suprema (que
sigui en funciones), poniendo de manifiesto sus objetivos a perseguir durante
el transcurso de su gobierno.
e.- Gobierno del Dr. Guido: en marzo de 1962 cae derrocado Frondizi- Se produce un vaco de poder porque no asume el jefe de las Fuerzas Armadas revolucionarias, y entonces el Doctor J.M. Guido (presidente provisional del Senado)
jura ante la Suprema Corte y se constituye en el nuevo presidente.
Se plante el problema de que si este era un gobierno de jure o un gobierno de
facto. Los que sostienen que era gobierno de jure (entre los que se encontraba
el Dr. G. E. Romero) basan sus afirmaciones en el hecho de que el Dr. Guido
haba reemplazado al anterior gobierno, segn lo establecido en nuestra Constitucin, en la ley de acefala, sin importar cmo se produjo ese vaco de poder.
La otra posicin es la que sostiene que el de Guido fue un gobierno de facto,
porque si bien pone en funcionamiento el mecanismo establecido por la Constitucin, el derrocamiento habido no es el derrocamiento a que alude la Carta
Magna.
La nica forma en que puede ser derrocado un presidente, es por medio de un
juicio poltico que se ejerce por la acusacin de la Cmara de Diputados en los
casos de mal desempeo del cargo o en la comisin de delitos comunes.
Esta es la destitucin que pone en funcionamiento la ley de acefala. O sea es
un gobierno de facto por su origen. Hay quienes dicen que este gobierno si
bien comenz siendo de jure, se convierte en gobierno de facto, cuando el 6 de
105
septiembre disuelve el Congreso y se auto-faculta para legislar sobre todas las

materias.
f.- Gobierno del Teniente Gral. Ongania: En 1966, derrocado Illia por las fuerzas
armadas representada por la Junta de Comandantes en Jefe, quien al asumir
dicta el Acta de la Revolucin compuesta de 3 anexos. Esta Acta declara asumir el gobierno revolucionario, constituir a la Junta de Comandantes en Jefe,
como titular del poder poltico, disuelve el Congreso y el Poder Judicial, restituye
a los gobernadores de provincias y nombra presidente de la Nacin al Teniente
General Juan Carlos Ongana. En esa misma acta se disuelve la Junta.
El anexo 1, consta de un mensaje al pueblo, explicando los motivos de la Revolucin.
El anexo 2, en l se halla implcito el Estatuto de la Revolucin.
El anexo 3, trata o fija los objetivos de la Revolucin.
El hecho de que la Junta haya emitido un cuerpo normativo denominado Estatuto de la Revolucin ha creado muchas polmicas ya que ningn golpe de estado anterior lo haba hecho.
El Estatuto en su art. 3 proclama que: el gobierno ajustar sus cometidos a las
disposiciones del Estatuto, a las de la Constitucin Nacional y a las leyes y decretos dictados en consecuencia, en cuanto no se opongan a los fines enunciados en el Acta de la Revolucin.
Se ha interpretado que este orden de prelacin implica dotar al estatuto, del
carcter de una nueva Constitucin.
O sea, la Constitucin subsiste y funciona supletoriamente en tanto el propio
estatuto la habilit, porque hay muchas disposiciones del estatuto, como por
ejemplo: la designacin del presidente, de su sucesor; nuevos ministros, facultades presidenciales, etc., que permiten sostener que la Constitucin quedaba
reformada e incluso derogada, en muchas de sus disposiciones.
Otra corriente interpreta que el estatuto, procura remediar todas las situaciones
que emergentes de la revolucin, impiden el funcionamiento normal del Derecho Constitucional sin que por esto se llegue a una sustitucin de las normas
constitucionales.
La ruptura de la continuidad constitucional en el orden normativo exige arbitrar
soluciones especiales propias de cada poca de facto. En su esencia fundamental, la situacin actual no difiere de las de los gobiernos de facto anteriores,
en lo que hace al derecho constitucional del poder, que ahora se haya regulado
y previsto en normas escritas y anticipadamente emitidas, el modo de ejercer el
poder y el reemplazo de los rganos vacantes, no altera la conclusin.
Sin dictar un estatuto los gobiernos de facto anteriores al de 1966, basaron su
dinmica constitucional con las mismas pautas. Escribir o no una norma es una
aspecto meramente formal.
g.- Gobierno de 1976: Junta Militar: cae derrocado el gobierno de Isabel Pern,
por las Fuerzas Armadas, cuya decisin de ejercer el gobierno del Estado, se
document en el Acta para el proceso de la Reorganizacin Nacional, donde
los comandantes en jefe resuelven constituirse en Junta Militar, la que asume
el poder poltico del Estado.
En esa Acta, se declaran caducos los mandatos del Presidente de la Nacin,
gobernadores de provincias, interventores federales, etc.. Se disuelve el Congreso Nacional y las legislaturas provinciales, se remueve a los miembros de la
Suprema Corte, se suspenden las actividades gremiales, etc.. En su art. 9 establece que una vez efectivas estas medidas, se designar al ciudadano que
ejercer la Presidencia de la Nacin.
Con igual fecha 24/3/1976), la Junta Militar emite el Acta sobre propsitos y
objetivos bsicos para el proceso de reorganizacin nacional, aqu se sintetizan
pese a algunos dficits de tcnica legislativa, los fines del proceso y con ellos,
los valores estimados que es menester conjurar para la consecucin de un
nuevo estado democrtico.
106
Las normas fundamentales sobre la estructura de los poderes del Estado y su

funcionamiento estn contenidos en el Estatuto para el proceso de reorganizacin nacional en donde se establece:
1.- El gobierno de la Nacin lo ejerce como rgano supremo, la Junta Militar
integrada por los Comandantes en las 3 armas, quienes tienen la facultad
de designar y remover al Presidente de la Nacin, que debe ser un oficial
superior de las Fuerzas Armadas, con arreglo a la ley 21256.
2.- En cuanto a sus facultades de gobierno, la Junta Militar se reserva el ejercicio exclusivo de atribuciones legislativas y ejecutivas.
En cuanto a las legislativas, se reserva el ejercicio de las previstas en los
incisos 21, 22, 23, 24, 25, 26 del art. 67, o sea las atribuciones de guerra
del Congreso y la de declarar el Estado de Sitio.
3.- El Poder Ejecutivo lo desempea un oficial de las FF.AA. designado por la
Junta. El titular de dicho poder no ejerce las atribuciones militares y de guerra que le confiere la Constitucin en los incisos 15, 17, 18 y 19 del art. 86,
como tampoco tiene la de nombrar a los miembros de la Corte Suprema,
instancias stas que ejerce la Junta. Las otras atribuciones sealadas en la
Constitucin en su art. 86 son de ejercicio exclusivo del Poder Ejecutivo.
El Poder Ejecutivo tiene atribuciones legislativas, incluidas las privativas de
cada cmara del Congreso, salvo las previstas en los arts. 45, 51 y 52 de la
Constitucin, como son las de entablar juicio poltico, etc., atribuciones stas
que son ejercidas por la Junta.
En sus funciones Legislativas es asistido por una Comisin de Asesoramiento
Legislativo (CAL) organismo creado a tal efecto, -formado por 9 oficiales superiores, 3 de cada arma.
El poder Judicial mantiene casi la totalidad de sus normas constitucionales en
lo que hace a sus atribuciones y funcionamiento. La Corte Suprema es designada por la Junta Militar, una vez, designados, adquieren inamovilidad, salvo
las causales de juicio poltico, lo que es importante para el desarrollo y funcionamiento de un Estado de Derecho o sea la existencia de un poder judicial que
goce de las garantas supremas previstas en el art. 96 de la Constitucin.
(volver)
107
UNIDAD VI
Esta Unidad, por su claridad expositiva, constituye transcripcin textual
de la obra de Alfredo C. Rossetti, Introduccin al Estudio de la Realidad
Estatal.
6.1.- Nuestra opinin

Para nosotros:
Estado es la unidad organizada de decisin y accin, de base territorial y
soberana que por medio de una ordenacin normativa (el derecho) aspira
al bien comn.
La definicin precedente necesita ser aclarada y, para su mejor comprensin lo
haremos por partes:
1.- El Estado es una unidad organizada:
a.- Esto quiere decir que el Estado surge con la organizacin. Las teoras del
nacionalismo, que tanta influencia tuvieron en el siglo XIX pretendan, que
previo a la existencia del Estado, era necesaria la unidad nacional; de ah
que sea tan frecuente encontrar en los textos de Instruccin Cvica definiciones errneas del Estado que dicen: Es la Nacin jurdicamente organizada
o tambin Es la Nacin polticamente organizada. Segn puede advertirse
de tales definiciones que la Nacin es preexistente al Estado.
Tal no ocurre. Por de pronto, la Nacin es una comunidad y el Estado sociedad segn la distincin terica de Tnnies (Supra, Cap. II, 4). Pero adems,
la historia nos demuestra que, en sus inicios, fue la organizacin poltica la
que origin a la Nacin y no a la inversa. Claro est que modernamente
puede pensarse que el Estado francs, por ejemplo, coincide con la nacin
francesa, pero si tal es cierto, ello se debe a que en los orgenes estatales
de fines de la Edad Media el poder poltico, al impedir las migraciones y
desplazamientos de sus sbditos, facilit la radicacin definitiva de stos, o
sea la sedimentacin con sus secuelas de matrimonios entre lugareos y
mayor contacto entre las familias, todo lo cual culmin en caractersticas nacionales semejantes. Pinsese en las diferencias existentes en la Francia
primitiva entre las regiones del Langue doc y del Langue doui. El Estado
moderno francs, ha logrado en gran parte, la unificacin nacional y se trata
de uno de los ejemplos donde podra hablarse de coincidencia entre Estado
y Nacin. No ocurre lo mismo, en cambio, en la Gran Bretaa con los ingleses, galeses, escoceses e irlandeses, ni en Suiza con sus comunidades lingsticas distintas ni con muchos Estados politnicos (E.E.U.U., la Argentina) en los que s existe, unidad de organizacin poltica.
Cuando Fichte, seal en sus Discursos a la Nacin Alemana () que el
mosaico de cuasi estados alemanes tena unidad nacional y deba organizarse polticamente en un Estado, responda de manera caracterstica a la
teora del nacionalismo que comentamos o sea a la que piensa que la unidad nacional es previa y necesaria para el Estado. Tal fue la idea de los
movimientos unificadores del siglo pasado en Italia y en Alemania y de los
de emancipacin (Grecia, Sudamrica).
El Estado
surge con
la organizacin.
108
Advirtase empero, que an reconociendo la coincidencia actual en ciertos

casos del Estado con la Nacin, un rgimen poltico distinto puede quebrar
la unidad nacional. Alemania es nuevamente nuestro ejemplo; toda su unidad poltica se logr sobre la idea de la unidad nacional; en la poca del
Tercer Reich, inclusive, la falaz teora del espacio vital (lebensraum) y de la
unidad racial (Volk und Rasse) pretendi lograr la incorporacin a Alemania de otros pueblos de habla germnica (Austria) o a minoras alemanas
residentes en otros Estados (verbigracia los sudetes e Checoslovaquia).
Concluida la II Guerra Mundial y destrozado el sueo hegemnico hitleriano, Alemania se vio invadida y desmembrada. Algunos de sus territorios
fueron incorporados a Polonia y a la Unin Sovitica y en este ltimo caso,
se produjeron desplazamientos forzados de miles de alemanes a quienes
se substituy en sus tierras por esclavos. Otra parte del territorio se dividi
en dos Estados de rgimen poltico totalmente diferente, la llamada Repblica Federal Alemana o sector occidental y la Repblica Democrtica
Alemana o sector oriental. Pues bien, pese a la unidad tnica, lingstica y
tradicional en general de ambos sectores, la diferencia de rgimen poltico
no es en vano: puede afirmarse que hoy los alemanes han ido distinguindose en numerosos aspectos, y si algn da se logra nuevamente la reunificacin territorial, ser necesario bastante tiempo antes de alcanzarse la
unidad poltica de los sectores ahora divididos.
NUESTRA CONCLUSIN es clara: si bien puede haber coincidencia en la
actualidad entre unidades nacionales y Estados, es siempre la organizacin poltica y de entre ellas ms que ninguna el Estado, la que da nacimiento, moldea, unifica, y destruye a la nacin, y no a la inversa. Por tal
podemos afirmar, como lo hiciramos al comienzo, que el Estado surge
con la organizacin y que no requiere una unidad previa. No obstante a
ello es ms fcil lograr la unidad poltica en Estados monotnicos que politnicos, y con unidad religiosa y lingstica que sin ella, pero este es otro
problema.
b.- Al decir unidad organizada estamos ubicndonos de manera muy clara en
la posicin de la Ciencia Poltica de la realidad, que rechaza la posibilidad
de una teora del Estado Ideal o como ficcin. El Estado es una organizacin, de hombres, en modo alguno un concepto ni ficcin.
c.- Pero al decir que el Estado surge con la organizacin debemos entrar a dilucidar uno de los problemas ms importantes en lo que hace a nuestro tema:
Qu se organiza en el Estado? Aqu volvemos a necesitar algo ya visto: la
diferencia entre la persona ntima y la persona social. (Supra, Cap. 1, 4). El
Estado organiza actividades y jams puede tratar de organizar intenciones,
opiniones, creencias. Slo ingenuamente puede pensarse en la unanimidad
de las conciencias. An en los regmenes ms fanticamente totalitarios,
donde sobre bases ideolgicas, supuestamente idnticas, se cree contar
con la adhesin unnime de los ciudadanos, expresada en elecciones o mitnes enormes que as lo probaran, basta la menor quiebra en la potencialidad del rgimen para que surjan las ms abiertas disidencias. No es casual,
que de Estados con larga hegemona fascista se haya pasado con sorprendente facilidad a ideologas opuestas, tales como el comunismo, y viceversa. El Estado, debe lograr la cooperacin social territorial y para ello, armonizar la actividad individual y la de los distintos grupos infraestatales, pero no
puede pretender lograr la uniformidad de las opiniones ni de las conciencias,
porque siempre habr, en mayor o menor grado, disidencias y desacuerdos.
La uniformidad no existe en el orden de la persona ntima, y por temor el
hombre a veces oculta su desacuerdo o su rebelda, en algn momento ella
aflora y estalla con ms vigor que antes.
Al decir unidad
organizada
se rechaza la
posibilidad de una
teora del Estado
Ideal o como
ficcin.
Al decir que el
Estado surge con
la organizacin no
puede pretender
la uniformidad de
las opiniones ni de
las conciencias.
109
En todo Estado, hay pues una lnea entre dos puntos: en el inferior tendramos
el acuerdo, en el superior la coaccin. Es evidente, que ambas dosis de
acuerdo y de coaccin coexisten, y que puede formularse una ley -con la relatividad propia de las leyes en las ciencias de la cultura- ms o menos as: a
mayor acuerdo, mnima coaccin; a menor acuerdo, mxima coaccin.
Un Estado, en el cual la gran mayora de sus habitantes estn contentos
con la organizacin y sus caractersticas, requiere un mnimo de coaccin;
a la inversa todo Estado, en el cual gran nmero de sus habitantes estn
contra el plan de la organizacin y de su efectivizacin, requiere un mximo de coaccin. Pero en ningn Estado, hay solo acuerdo sin coaccin o
lo contrario. Bien se ha dicho, que no es posible sentarse sobre las bayonetas, pero tampoco, es posible creer que el solo acuerdo basta para preservar la organizacin y la independencia estatal. Vase, como histricamente muchos Estados soberanos han sido invadidos y se les ha impuesto
por la fuerza un rgimen poltico distinto al que sus habitantes deseaban, y
eso cuando no se los ha colonizado o transformado en un Estado satlite.
En definitiva, si bien el Estado normalmente organizado requiere un punto
de equilibrio entre ese mnimo de acuerdo y ese mnimo de coaccin que
les son indispensables, hay que concluir en la amarga afirmacin de que
puestos en la alternativa extrema de un mximo de acuerdo sin fuerza y un
mnimo de acuerdo con coaccin, es sta ltima la que se impone y no la
anterior. Afortunadamente, eso s, la historia nos ensea tambin que la
coaccin sin el consentimiento de los pueblos no es eterna.
En conclusin, el Estado organiza actividades y slo por desvaro puede
pretenderse, como lo intentan las modernas corrientes totalitarias, organizar
opiniones. Mientras existan hombres conscientes siempre habr -insistimosdisidencia y rebelda. El silencio no es acuerdo. La apata momentnea, no
es sinnimo de conformismo sino una circunstancia superable, ya que en la
intimidad de todo hombre no se agota jams el derecho de disentir.
110
ACTIVIDAD N 18
1.- Mencione la diferencia conceptual entre Estado y Nacin.
2.- Qu opina Ud. sobre la siguiente definicin: El Estado es la nacin jurdicamente organizada?
3.- Qu importancia tiene realizar una distincin entre persona ntima y social,
respecto a la organizacin del Estado?
4.- Explique la ley: a mayor acuerdo mnima coaccin; a menos acuerdo, mxima
coaccin.
111
2.- De decisin y accin: Advirtase que en la definicin que comentamos, se ha

alterado el orden normal que responde al proceso lgico de la formacin de los
grupos organizados, esto es de la unidad de accin a la unidad de decisin.
Ello no significa, en modo alguno, que el proceso de formacin del Estado sea
diferente al de cualquier otra organizacin sino que la inversin de los trminos
est destinada a poner de relieve el carcter fundamental y constante de la decisin en el Estado.
En efecto: segn se explic, la actividad humana individual se coordina por medio de la reunin y la discusin sobre actitudes y pareceres (deliberare) llegndose a la llamada unidad de accin, que debe entenderse, lgicamente, como colectiva. Pero una vez que el acuerdo se ha logrado, para que por medio de un
plan, la organizacin pase, de lo potencial a una efectividad real, los rganos han
de lograr la efectividad de la actuacin o sea la unidad de decisin (se pasa del
deliberare al agere). Es decir, lo que comenz siendo actividad individual y luego
anhelo, o propsito o voluntad colectiva, se logra por medio de un plan, que los
rganos actualizan, en realidad vivida. El proceso es siempre el mismo, pero hay
organizaciones en donde las etapas tienen importancia diferente.
Veamos un ejemplo: la Real Academia Espaola, que fija, limpia y da esplendor al lenguaje, para el cumplimiento de sus fines que consisten primordialmente en incorporar o desechar vocablos para su Diccionario de la Lengua, requiere un largo proceso deliberativo. As, ante la propuesta sobre una nueva palabra o vocablo, la Academia de Espaa consulta con sus correspondientes de
Amrica, delibera, compara, busca etimologas, sopesa la universalidad o el
aislamiento del vocablo que se examina y finalmente, tras no poca meditacin y
estudio decide si ha de incorporar o no al nuevo trmino. Segn puede verse la
decisin en una organizacin como la ejemplificada es mnima en comparacin
con el largo proceso de deliberacin previo, y a su vez, la efectividad de la decisin adoptada es muy relativa, ya que depender del habla habitual de los
pueblos ms que de la autoridad acadmica.
En el Estado, en cambio, ocurre algo muy distinto, dado que si bien puede haber largos procesos legislativos, en definitiva, una vez promulgada la ley se
cuenta con un instrumento de ordenacin normativa permanente y de gran eficacia decisoria. En el Estado la decisin es constante pues por tal medio, se
logra el cumplimiento de sus fines especficos.
Con la frmula propuesta se acenta, pues, la importancia de la decisin en la
organizacin estatal, muchos ms que en otras, pero no se cae en el error de
Carl Schmitt que pretende reducir todo el quehacer en el Estado slo a la decisin, y lo que es pero, quitarle a sta su carcter jurdico para hacerla coincidir
con la voluntad que debiera ejercerse frente al conflicto ininterrumpido de la poltica. En el Estado predomina la decisin pero la forma de lograrlo es siempre
por medio del derecho.
3.- De base territorial y soberana. Aqu llegamos a un carcter diferencial muy
importante. Cuando decimos de base territorial estamos marcando que la competencia del poder estadual no tiene lmites dentro de su territorio; alcanza por
igual a ciudadanos y extranjeros (salvo las muy contadas excepciones de extraterritorialidad en el mundo moderno) y a residentes permanentes o transitorias.
No ocurre lo mismo en otras organizaciones: si alguien es socio de un club o
pertenece a un partido democrtico y no est de acuerdo con cualquier aspecto
del mismo puede retirarse o renunciar. A su vez, las decisiones del club o del
partido no alcanzan a quienes no son socios o miembros de ellos. En el Estado, por el contrario, todo hombre que entre en su territorio debe someterse a
sus autoridades y a sus leyes.
En lo que a la expresin soberana es quiz la caracterstica diferencial ms
importante del Estado, ya que ste es la organizacin ms fuerte dentro del
mbito territorial. Ello se logra por medio del carcter soberano del poder sobre
La actividad
humana individual
se coordina por
medio de
la reunin y
la discusin
sobre actitudes
(deliberare)
llegndose a la
unidad de accin
colectiva.
Base territorial
la competencia
del poder estadual
no tiene lmites
dentro de
su territorio.
Soberana
se refiere,
la caracterstica
diferencial ms
importante del
Estado.
112
la organizacin estatal (Poder Constituyente) y en la organizacin estatal (o sea

el gobierno). Ningn grupo en el Estado puede ser superior al Estado mismo. Si
dentro de su territorio los hay armados, o econmicos, o polticos, o religiosos
sean con fuerza suficiente para resistir la decisin estatal, entonces slo existe
un Estado de nombre, pero no en la realidad.
4.- Que por medio de una ordenacin normativa (el derecho). Toda organizacin con carcter permanente requiere una ordenacin normativa y el Estado,
en consecuencia, no es excepcin; pero la mayor o menor eficacia de cada Estado depende en gran medida de tal ordenacin que no es otra sino el derecho.
No interesan Cdigos y Leyes ms o menos perfectos si estn desconectados
entre s. Lo que importa, es un sistema jurdico en el cual, desde la Constitucin hasta las ordenanzas menos relevantes, estn ensambladas entre s. El
perfeccionamiento del sistema jurdico del Estado asegura su eficacia.
Si por razones histricas un grupo revolucionario destruye el orden jurdico
preexistente podr partir de una norma jurdica elemental y rudimentaria tal
como: todo est prohibido o nadie puede salir de su casa, pero al poco andar deber ir elaborando un nuevo orden normativo. Tal comenzar con las excepciones a las reglas generales o responder a una base filosfica distinta.
Dicho orden, no puede falta en ningn Estado, pues sin el instrumento del derecho, cabra afirmar, que la organizacin estatal prcticamente no existe, o, lo
que es casi igual, que no funciona.
5.- Aspira al bien comn: En los primeros tiempos de nuestra enseanza de la
Ciencia Poltica, definamos al Estado diciendo que era una organizacin que
lograba el bien comn. Ahora, somos ms cautos: simplemente nos limitamos
a afirmar que aspira al bien comn porque, haciendo Ciencia Poltica de la
realidad se ve que muchas veces el Estado no logra en todo tiempo y lugar el
cumplimiento de lo que debe ser, eso s, su aspiracin.
El problema ms grave, sin embargo, en lo que hace a este aspectos es el referente al significado preciso de la expresin bien comn. De raigambre clsica,
utilizada por juristas y telogos (bonum comunis) se lo ha definido modernamente (Maritain) la buena vida humana de la multitud () aludindose a la necesidad de que cada unidad de la realidad social, sean stas individuales o colectivas se incluyan o realicen en el bien comn general.
Ello nos facilita las cosas, pero no del todo, pues qu es el bien comn? Los
griegos sostenan que la Poltica era el arte de conducir a los pueblos a la felicidad, pero este concepto no ha sido igual a lo largo del tiempo, segn las dosis de materialismo o espiritualidad que hayan prevalecido, o segn el ms
acuciante problema de los hombres en cada poca, o segn la filosofa dominante. As felicidad ha sido entendida a veces como progreso, otras como seguridad, otras como goce de la libertad individual, otras, en fin, como transitoriedad y camino hacia la trascendencia.
Las corrientes ms serias, sin embargo, coinciden en que el sentido pleno de
bien comn se logra con la justicia y este s que es un concepto exacto: dar a
cada uno lo suyo segn ense Platn, y, a contrario sensu, no dejar de darle
nada de lo que a cada hombre o grupo le pertenezca legtimamente.
Decir, por tanto, que el Estado aspira en su territorio a la Justicia puede ser lo
suficientemente claro como para evitar cualquier confusin de terminologa,
aunque es necesario aclarar dos puntos de gran importancia.
1.- El primer punto: es la justicia y no la paz, el valor equivalente al de bien
comn. Se suele, por el contrario, insistir que el Estado debe procurar slo
la paz, ms a este respecto coincidimos plenamente con Dante Alighieri:
la justicia es el factor condicionante de la paz y por tanto para lograr
sta es necesario aqulla.
2.- En segundo trmino, modernamente se habla de la necesidad del bienestar, y es frecuente or que el Estado aspire o logre la paz, la justicia y el
Toda organizacin
requiere una
ordenacin
normativa que no
es otra cosa sino
el derecho.
Estado aspira
al bien comn.
113
bienestar. En realidad, este ltimo agregado es enftico, puesto que la justicia engloba el concepto de progreso humano. Por el contrario, el mero
bienestar como un valor aislado al que llegaran algunos Estados contemporneos, por medio de sistemas previsionales que procuran la proteccin
del hombre desde la cuna a la tumba y que se caracterizan por un fuerte
intervencionismo estatal, pueden no ser convenientes. Es lo que se ha dado en llamar Estado de bienestar (Welfare State). Por ejemplo en los Estados Unidos de Norteamrica, los planes ms recientes de subsidios sociales contra la desocupacin y los ingresos reducidos han derivado en la
creacin de verdaderos centros de corrupcin y parasitismo. El bienestar
slo tiene sentido cuando es parte integrante de la justicia para todos, pero
no cuando se lo toma como un fin en s mismo, excluyente del verdadero
valor al que nos hemos referido. Bienvenido el bienestar, pero no aislado:
digamos justicia y bienestar o, simplemente y mejor, slo la justicia.
El bienestar slo
tiene sentido
cuando es parte
integrante de
la justicia para
todos, pero no
como un fin en s
mismo, digamos
simplemente
justicia.
114
ACTIVIDAD N 19
1.- En el caso de la organizacin Estatal Cmo se producen los procesos de decisin-accin? Ejemplifique.
2.- El territorio y la soberana son elementos esenciales del Estado. Explique sus
significados.
3.- El sistema jurdico es bsico para la actividad estatal? Por qu?
4.- En su opinin, Se puede lograr el bien comn a travs de la actividad estatal?
Fundamente su respuesta.
115
6.2.- Soberana
6.2.1.- Concepto
El carcter de Soberana distingue al poder estatal de otras organizaciones.
Nada en el territorio del estado puede ser superior a su propio poder.
El Estado se organiza para lograr la Justicia entre los hombres. Para ello, necesita
disponer de la mayor fuerza, lo que le permitir asumir la capacidad suprema de
decisin, o sea la soberana.
Heller, define a la soberana recordando que, desde Bodn, su esencia consiste en
el supremo poder de expedir y derogar las leyes, y por tanto, llama soberana a
aquella voluntad de la comunidad a la que corresponde adoptar las decisiones ltimas y en la que reside el supremo poder legislativo.
En su obra Teora del Estado define a la soberana como:
La capacidad, tanto jurdica como real, de decidir de manera definitiva y
eficaz en todo conflicto que altere la unidad de cooperacin social territorial, en caso necesario incluso contra el derecho positivo.
Carr de Malberg, estudia los aspectos histricos del concepto de soberana y considera conveniente preservar el trmino en el sentido de potestad superlativa, pero
no, cuando en vez de designar la cualidad suprema del poder de los Estados soberanos se pretende referir a ese mismo poder considerado en sus elementos activos
(el trmino ms apropiado, en ese caso es, segn Carr de Malberg simplemente
potestad del Estado).
Ya antes, el autor francs afirmaba: Tomada en su acepcin precisa, la palabra
soberana designa no ya una potestad, sino una cualidad, cierta forma de ser, cierto
grado de potestad. La soberana es el carcter supremo de un poder; supremo en
el sentido de que dicho poder no admite a ningn otro no por encima de l, ni en
concurrencia con l. Por lo tanto, cuando se dice que el Estado es soberano, hay
que entender por ello que, en la esfera en que su autoridad es llamada a ejercerse,
posee una potestad que no depende de ningn otro poder y que no puede ser igualada por ningn otro poder.
Desde el punto de vista prctico, Carr de Malberg advierte que la soberana externa, que implica para el Estado soberano la exclusin de toda subordinacin con
respecto a otros Estados, y la interna segn la cual, el Estado posee la autoridad
suprema, o sea, la voluntad estatal que predomina sobre todos los individuos o grupos, son, en verdad, una sola. La soberana externa, no es sino la expresin a la
vista de los Estados extranjeros, de la soberana interior de un Estado y, recprocamente, sta no es posible sin aqulla. Independencia en el exterior y superior en
lo interior no son sino los dos brazos de una misma soberana.
Pese a su concepcin de absoluta, hay an limitaciones en Bodn. La soberana
slo ser verdaderamente, segn Hobbes, en referencia al rey, y en Rousseau, al
pueblo. Pero, en Bodn aparece la sustantivacin de la soberana en el monarca (el
rey ha muerto, viva el rey, se dir en consecuencia), concepcin errada que confunde desde entonces a no pocos autores. La dictoma soberana del prncipe o
116
soberana del pueblo no se refiere al sujeto sino al portador de la soberana en el

Estado.
Algunas tesis han negado a la soberana, desde una ptica puramente terica o excepcionalmente, en consonancia con la posicin instrumentalista del Estado. Como
ejemplo de la primera, Duguit; de las segundas, Maritain cfr. supra, cap. III, 3).
Heller, ha criticado a Duguit, al igual que al marxismo, concepcin econmica unilateral que niega radicalmente el concepto de soberana del Estado y que deriva,
segn Heller, de un ideal comn al marxismo y al liberalismo jurdico burgus, de
un orden natural impersonal, libre de toda dominacin. Curiosamente, sin embargo,
y no obstante, su contribucin, posiblemente no querida, al debilitamiento del Estado democrtico, Duguit es un crtico acerado del comunismo. En referencia a Rusia
nos habla de una doctrina abominable y criminal.
Maritain, por su parte, consecuente con su doctrina instrumentalista, considera que
ni el cuerpo poltico ni el estado (al cual escribe siempre con minscula), son soberanos. l sostiene un derecho a la plena autonoma consistente en la independencia del Estado con respecto a las dems partes del cuerpo poltico, y slo de
manera relativa, por cuanto se puede renunciar a ella en pro del bien comn de la
humanidad. La sustitucin de Maritain es, no terminolgica, principalmente por esta
posibilidad de renuncia que asigna al derecho a la plena autonoma.
Otras tesis, denominadas pluralistas, pretenden asignar soberana no slo al poder
estatal, sino a las diversas realidades sociales o grupos y an a la persona individual. No consideramos objetable, valorar a los grupos intermedios dentro del Estado, pero para ello, no es necesario confundir mediante el uso de un concepto que
debe reservarse, hasta hoy, a la cual distintiva del poder estatal. Slo el Estado ha
de contar con la exclusividad del poder poltico supremo, con la mayor fuerza en su
territorio, para lograr as la realizacin de sus fines de paz y justicia.
No debe confundirse autarqua (vinculada con el autoabastecimiento econmico), o
autonoma (independencia de fines), con soberana.
6.2.2.- Nacin. Su Conformacin
El uso que muchos hacen de los vocablos poblacin, pueblo y nacin, como sinnimos no es aceptado en general, reservndose para el primero el de elemento
humano genrico del Estado, al segundo el aspecto distintivo, por su conciencia y
voluntariedad, opuesto al de masa poltica, y, finalmente, la nacin, segn lo anteriormente sealado (supra, cpa. II, 4) es la manifestacin ms tpica de una comunidad poltica.
Una concepcin politolgica ya superada, romntica y nacionalista, haca preceder
la Nacin al Estado y era frecuente definir a ste como la nacin jurdica o polticamente organizada.
Salvo que se confunda a la nacin con la sociedad, tal definicin es errada
pues ya advertimos (supra cap. III, 3) que es el Estado quien normalmente
forja a la nacin y no sta la que lo precede obligatoriamente. La coincidencia
de los Estados-nacin en nuestro siglo es producto del poder poltico, en la
mayor parte de los casos, y no a la inversa.
La pretensin naturalista de relativizar el Estado a la raza encuentra su paralelo,
aunque ahora desde el punto de vista cultural, en la confusin del Estado con el
117
pueblo democrtico o la nacin romntica. Ha de recordarse que el Nacionalismo, el Historicismo y el Romanticismo surgieron casi en la misma poca y, con un
origen comn, aspiraron en gran medida -al menos en el orden poltico- a perspectivas equivalentes.
Heller, no identifica pueblo y nacin, sino que el pueblo cultural, que en s es polticamente amorfo, se convierte en nacin cuando la conciencia de pertenecer al conjunto llega a transformarse en una conexin de voluntad poltica.
La gran dificultad en conceptualizar a la nacin, aparte del consenso unnime de que
se trata de una comunidad y no una sociedad poltica, ha derivado de la insuficiencia
de criterios objetivos caracterizantes y, a su vez, ante ello, de la subsiguiente insuficiencia de los criterios subjetivos con que se pretendi reemplazar a aqullos.
En efecto, la Ciencia Poltica clsica busc afanosamente un criterio objetivo que
conformara la unidad de la nacin. Los ms frecuentes fueron: el territorio, la raza,
la religin y la lengua.
Respecto del primero, ya hemos visto que los Estados carecen de un territorio nico, no digamos los Imperios con colonias extra continentales, sino los propios Estados singulares. En lo que hace al criterio tnico, tambin ha sido revisado precedentemente. Por ejemplo: El Imperio Austro-hngaro est formado por un mosaico
de nacionalidades bajo el gobierno central de los Habsburgos. Los Estados Unidos
y nuestra Argentina se han poblado con numerosas familias provenientes de todas
las regiones del mundo y, pese a la diversidad politnica, se ha plasmado una unidad, tanto en Estados Unidos como en la Argentina.
En lo que hace a la religin, la Alemania del sur es catlica y la del norte protestante. Por ejemplo: Holanda se form de refugiados: los judos espaoles, los hugonetes de Francia y los catlicos alemanes.
La lengua, en fin, que aparece como uno de los elementos unificadores ms fuertes, no es imperativa. Por ejemplo: Suiza tiene cuatro lenguas: el alemn, el francs, el italiano y el reto-rumance. Ningn suizo del Ticino se considera a s mismo
italiano, ni un ciudadano de Zurich o Basilea alemn. No hablemos de los suizos de
habla francesa ni tampoco de los valones o los flamencos en Blgica que, pese a
su enfrentamiento constante y pertinaz (se ha dicho que Blgica subsiste porque los
dos grupos antitticos no pueden quedarse, cada uno, con la capital, Bruselas), no
se asimilan con sus vecinos del sur (los franceses) y del norte (los holandeses).
Lo cierto es, que ningn criterio objetivo es suficiente para lograr a un concepto de
nacin, quizs por cuanto, en la base, ningn ser humano est caracterizado por
ser miembro de un solo grupo.
Pese a tal, el nacionalismo libr duros combates en pro de la independencia poltica
de las naciones. La muerte de Byron en Missolonghi por la libertad de Grecia es
smbolo de la asociacin de romanticismo y nacionalismo en el siglo 19. Mancini,
profesor de la Universidad de Turn, como los italianos de su tiempo, ambicionaba
la unificacin de la Pennsula, lograda en parte por el factor unificante de la tesis
nacionalista, que, aunque tardamente, logr tambin la de Alemania. Recurdense
al mismo tiempo los movimientos independientes de Amrica. La expresin ms
acabada del nacionalismo desde el punto de vista jurdico fue precisamente Mancini, quien defini a la nacin insistiendo en los criterios objetivos, aunque atisbando
algunos rasgos nuevos, como una sociedad natural de hombre que viven en un
territorio homogneo y estn unidos por la afinidad de raza, por su religin y pasado
118
histrico y a la vez por sus aspiraciones morales y la conciencia de un mutuo entendimiento.

No insistiremos sobre el error de hablar de sociedad o del territorio homogneo o
de la afinidad de raza. Digamos, s, que ante la insuficiencia de los criterios objetivos se recurri a otros subjetivos, que resultaron tambin insuficientes.
Correspondi a los tradicionalistas franceses, y ms particularmente a Ernesto Renan, contribuir en esta direccin. Lo hizo con un lenguaje elevado, casi perfecto,
que debe atraer tanto al estilista como al politlogo.
Dice Renan: Por encima de la lengua, de la raza, de las fronteras naturales, de la
geografa, ponemos el consentimiento de los pueblos, cualquiera que sea su lengua, su raza, su culto. Acaso sea Suiza la nacin de Europa ms legtimamente
compuesta, y en su seno alberga tres o cuatro lenguas, dos o tres religiones y Dios
sabe cuantas razas. Para nosotros una nacin es un alma, un espritu, una familia
espiritual; con frecuencia de duelos y de penas comunes: en el presente, del deseo
de continuar viviendo juntos. Lo que constituye una nacin no es el hablar la misma
lengua o pertenecer al mismo grupo etnogrfico: es haber hecho grandes cosas en
el pasado y querer hacerlas en el porvenir.
Agrega Renan: Una nacin es, pues, una gran solidaridad constituida por el
sentimiento de los sacrificios que se han hecho y de los que an se est dispuesto a hacer, y se llega a su pasaje ms recordado: La nacin es un plebiscito de todos los das, como la existencia del individuo es una afirmacin
perpetua de vida.
Si nosotros volvemos ahora un poco atrs a la distincin de Max Weber entre Estado y Nacin (supra, cap. III, 1), y a la afirmacin de Heller, advertiremos que el
recuerdo de los destinos polticos comunes de Max Weber, la conciencia de pertenecer al conjunto de H.Heller y la posesin en comn de un rico legado de recuerdos y el culto de los antepasados, tener glorias comunes en el pasado, una
voluntad comn en el presente; haber hecho grandes cosas juntos, querer an hacerlas, expresiones todas de Renan, tienen coincidencia.
Se nos ocurre, sin embargo, que estas definiciones en cuanto al pasado y al futuro
se dirigen ms al concepto de Patria, ese maravilloso sentimiento de los hombres
que escapa a la Ciencia Poltica porque se vincula ms a lo sagrado. Los romanos
paganos, con su sabidura, veneraban como una virtud a la pictas (de pius), que
consista en respetar y cumplir con todos los deberes para con los dioses, la patria,
los padres y los amigos. Recurdese a Cicern quien deca Pietas erga Patriam
para significar el amor a la patria.
Lo cierto es, que si volvemos a la ciencia de la realidad no podremos negar que
Estado, Nacin y Patria son verdades diferentes: El Estado, forma de sociedad, la
Nacin, de comunidad y la Patria, sentimiento del hombre, slo comparable al debido a Dios, a la familia y a los amigos.
El Estado moderno tiene entre sus elementos al humano o poblacin, pero no
puede identificarse con ste, ni como pueblo ni como nacin.
La coincidencia del Estado y de la Nacin es una posibilidad que se resume en la
tradicin de un pasado comn y en anhelos futuros tambin comunes. Y es entonces, cuando nos percatamos decisivamente que si al Estado o a la Nacin les falta
119
ese sentimiento de Patria que nos hace emocionar por igual ante la sucesiva historia generacional de nuestros padres, la nuestra y la que vivirn nuestros hijos, su
proyeccin y permanencia, aunque se sustente en riquezas y ejrcitos formidables,
no es ms segura que la de una pobre choza ante la fuerza avasallante de los ms
furiosos vendavales.
120
ACTIVIDAD N 20
1.2.3.4.-
Enumere las distintas concepciones sobre soberana expuestas en la Unidad.

Elabore su propia definicin de soberana.
Explique las diferencias terminolgicas entre autarqua, autonoma y soberana.
Enumere los criterios objetivos y subjetivos utilizados para definir el trmino
Nacin. Responda, Por qu ambos grupos son insuficientes?
121
6.2.3.- Formas de Estado, regmenes polticos, formas de gobierno

a.- Antecedentes histricos. Lectura Complementaria (ver Lectura 1)
En la lectura podramos continuar con otros autores, pero creemos oportuno llegar
ya a la concepcin de la Ciencia Poltica contempornea que distingue entre formas de Estado, regmenes polticos y formas de gobierno. El destacado profesor argentino Dr. Segundo V. Linares Quintana, reitera que Estado y Gobierno son
trminos que designan conceptos distintos, los cuales no pueden ser confundidos
sin incurrir en grave e inexcusable error y hace un detallado anlisis de diversos
autores, tanto en lo que llama estructuras de gobierno como del Estado.
La concepcin de
Ciencia Poltica
contempornea
distingue entre
formas de Estado,
regmenes
polticos y formas
de gobierno.
Es oportuno distinguir con la mayor precisin posible estos tres rdenes de conceptos, las formas de Estado, los regmenes polticos y las formas de gobierno, que
algunos usan indistintamente y significan realidades diferentes. Si hacemos una
gradacin de lo general a lo espacial tendremos:
Organizacin = organizacin poltica = Estado = forma de Estado = rgimen
poltico = forma de gobierno.
Ya dijimos, que no todas las organizaciones son polticas y, a su vez, que el Estado,
aunque la ms sobresaliente, es slo una de ellas. El problema de las formas de
Estado se vincula al de la centralizacin y descentralizacin.
La centralizacin se produce cuando el poder pblico se convierte en el centro
unificador de todas las funciones, mientras que la descentralizacin se da cuando otros grupos sociales o polticos las comparten.
Existen, dentro de la descentralizacin, aparte de la poltica, otras tales como la
territorial, profesional o tnica, y tambin hay descentralizacin administrativa, la
cual se aplica nicamente a ese mbito.
Las formas de Estado son dos: el Estado unitario (centralizacin) y el federal
(descentralizacin).
Estado Unitario
Un solo
ncleo de
autoridad o
poder
Centralizacin
El problema de las
formas de Estado
se vincula al de la
centralizacin y
descentralizacin.
122
Dos centros
de poder
gubernamental
Estado Federal
Descentralizacin
Gobierno
central
o federal
Gobiernos
locales
(estados o
provincias)
En el primero, desde un solo centro se manifiesta el poder poltico, mientras que en

el segundo coexisten dos centros de poder: el federal o central y el de los estados o
provincias. En el Estado unitario -caso de centralizacin poltica- los poderes o
atribuciones polticas fundamentales se hallan concentrados o reunidos en un solo
ncleo de autoridad o poder, vale decir que la tendencia centrpeta predomina sobre la centrfuga. En cambio, en el Estado federal -caso de descentralizacin poltica- las atribuciones polticas esenciales estn distribuidas o repartidas en dos rganos gubernativos diferentes: gobierno central y gobiernos locales, que coexisten
armnica y coordinadamente dentro del mismo territorio, o sea que las tendencias
centrpeta y centrfuga se mantienen en equilibrio ms o menos perfecto.
Diversas tesis consideran, que en el Estado federal existe doble soberana, la del
poder central y la de los estados. Otra, que slo son soberanos los estados miembros; una tercera, que slo lo es el poder central y, en fin, la ms aceptada, que los
estados gozan de autonoma quedando reservada la soberana al poder central.
En realidad, el aspecto ms sobresaliente de los Estados federales es que
todos ellos tienen en comn un gobierno central a cargo casi siempre de la
poltica exterior, la defensa, el sistema monetario y un ordenamiento jurdico
bsico.
Los principales problemas del Estado federal giran en torno a dos cuestiones:
1.- cmo coordinar la actuacin conjunta del poder central y el de los estados
miembros, lo que no siempre se solucionan con una divisin funcional de competencia (tal el caso del Estado con descentralizacin tnica);
2.- si realmente existen de manera efectiva; es sorprendente el nmero de ellos, al
menos en teora: en Europa, Suiza, Austria, Alemania Federal y -dudosamenteen la Unin Sovitica y Yugoslavia. En Amrica, los Estados Unidos, Argentina,
Brasil, Mxico. En Asia, la India, Birmania, Malasia.
123
La moderna tendencia en las relaciones internacionales buscan una mayor unificacin poltica del Estado para su mejor insercin en unidades regionales. En verdad,
es ms conveniente la descentralizacin administrativa que la poltica, ya que en
nuestros das resulta cada vez ms difcil la fragmentacin legislativa dentro de un
sistema jurdico nacional. Por el contrario, la hipertrofia de los procedimientos y controles administrativos exige la descentralizacin de rganos y servicios, algo que los
Estados, en general, incluidos los federales, son renuentes a aceptar.
Determinados autores, aluden tambin al aspecto econmico. Carl Loewenstein,
nos habla del federalismo y dice as: El federalismo est en decadencia y ello a
pesar de las diversas formas de institucionalizacin que ha tenido en Oriente y en
Occidente. La experiencia de los Estados federales ms antiguos y mejor integrados, los Estados Unidos y Suiza, demuestra que, por mucha que sea la fuerza que
la tradicin y los valores emocionales de la teora poltica confieran al federalismo,
los imperativos econmicos del Estado tecnolgico requieren unas polticas econmicas unificadas, si no uniformes, vigentes en todo el territorio, y no toleran esa
especie de fragmentacin econmica que conllevan las soberanas efectivas de los
estados miembros. Para expresarlo a guisa de sentencia: un Estado con impuesto
federal sobre la renta ya no es un Estado genuinamente federal.
La Confederacin, unin de Estados en base a un pacto o tratado entre diversos
Estados vecinos, y ms estudiada por el Derecho Internacional, suele ser considerada como una fase anterior al Estado federal. Tal ocurri en Estados Unidos entre
1777 y 1787. En las confederaciones los estados miembros conservan su personalidad internacional, y tienen derecho de secesin por propia voluntad, aspectos que
en el Estado federal son antitticos ya que, segn la tesis dominante, solo el gobierno central es soberano y nico sujeto de derecho en la comunidad internacional;
se da una divisin de competencias y son tericamente indisolubles e indestructibles. A su vez, el Estado federal se organiza en base a una Constitucin que es ley
suprema y no por un pacto o tratado.
Somos escpticos acerca del federalismo pleno; creemos que el principio terico
del federalismo es notable ya que, como adverta Tocqueville combina la libertad de
los pequeos Estados con la fuerza de los grandes. Desgraciadamente en la prctica se advierte una tendencia a confundir la organizacin federal con meros localismos, a veces incluso pintorescamente folclricos, aparte de lo cual cabe sealar
asimismo una creciente intervencin del gobierno central en competencias propias
de los estados particulares, aspectos ambos que por cierto se hallan muy alejados
de la teora federalista autntica.
En la Argentina, an los ms sinceros y entusiastas sostenedores del federalismo
nacional, como Pedro J. Fras, no dejan de reconocer que, por lo menos en la primera mitad de este siglo el poder central creci por las virtualidades mismas de
sus competencias, aunque a veces la interpretacin favorable a la centralizacin
haya sido inducida por la misma influencia del poder. Tambin ha crecido la centralizacin por una distorsin cumplida por el gobierno central sin adecuada resistencia de las provincias.
Bastantes autores no consideran a la Argentina un Estado federal. Alejandro Sivla
Bascun, por ejemplo, piensa que el federalismo argentino ha sido tan poco efectivo que, a la primera muestra de autonoma de alguna de su provincias, ha correspondido de inmediato la designacin de interventores del gobierno federal encargados de reprimir con energa las muestras de autonoma del sistema poltico local.
En igual sentido se pronuncia Loewenstein, aunque l se refiere a todo el federa-
124
lismo latinoamericano (Argentina, Brasil, Venezuela y Mxico), dada la prctica generalizada de las intervenciones federales.
Las caractersticas de los Estados segn la posicin que ocupan y las relaciones
que guardan recprocamente sus supuestos o elementos. Si se organiza de arriba
hacia abajo la manera de vivir de los habitantes de un mbito territorial del Estado,
tendremos autocracia. Si la organizacin es desde la base, de abajo hacia arriba,
democracia.
La clasificacin dualista, originada en Maquiavelo, es la hoy dominante, aunque
todava no haya suficiente precisin en separar a los regmenes polticos de las
formas de Estado o las de gobierno.
Kelsen, por ejemplo, contrapone democracia y autocracia, pero antes lo haba hecho como formas de Estado y despus, en su ltima obra, como formas de gobierno. De acuerdo a su teora normativista, basa la distincin a la creacin del
orden jurdico, o sea, en la democracia los individuos se encuentran sujetos a un
ordenamiento jurdico en cuya creacin participan, mientras que en la autocracia los
sbditos se encuentran excluidos de la creacin del ordenamiento jurdico.
Heller, hace la divisin como formas de Estado. La democracia es una estructura
de poder constituida de abajo hacia arriba, la autocracia en cambio organiza el Estado de arriba hacia abajo. Burdeau, distingue en su Tratado entre regmenes autoritarios y democrticos y, a su vez, entre democracias de poder abierto en que la
voluntad popular, que dieta sus imperativos a los gobernantes, es aceptada en su
complejidad real, y las monocracias de poder cerrado que proceden de una voluntad popular cuyo contenido est definitivamente cerrado, segn la terminologa del
autor. Raymond Aron nos habla de democracia y totalitarismo. En otro orden, Seymond M. Lipset, establece dos grupos de sistemas polticos nacionales: las democracias estables e inestables y las dictaduras populares y elisistas. Segn puede
observarse, cambian los nombres pero se mantiene la dicotoma entre democracia,
por un lado, y la autocracia, el totalitarismo o la dictadura por la otra.
Pensamos que no es fcil entender la diferencia entre los dos regmenes polticos
expuestos, si no se parte, como en toda la Ciencia Poltica, de los hombres. Nosotros sostenemos que la democracia es, antes que nada, una forma de vida caracterizada por el respeto, la tolerancia y la colaboracin. El ncleo de la gran anttesis
est constituida por el amor y el odio. Quienes alientan la forma de vida totalitaria
son vctimas de oscuros resentimientos. Al hombre del convivir democrtico le
preocupan sus amigos. A los que anhelan un rgimen de fuerza y de violencia slo
le preocupan sus enemigos.
En lo que hace a las formas de gobierno, las clasificaciones son numerosas y su
estudio pertenece ms al Derecho Constitucional Comparado. Los grupos de clases
de gobiernos que nos parecen destacarse de manera constante son:
1.- Monarqua y Repblica. En la primera, el poder supremo corresponde con
carcter vitalicio a un prncipe, designado generalmente, segn orden hereditario y a veces por eleccin. En la repblica, el poder supremo reside en el pueblo pero su ejercicio est a cargo de representantes. No es la repblica una
forma exclusiva que se realice por s sola, sino elementos sustancial de casi
todos los gobiernos de libertad. Su esencia es la participacin del pueblo en el
gobierno legislativo, ejecutivo y judicial. A diferencia de la monarqua, el gobierno es temporal, con mandatos electivos y renovados. La repblica presupone adems, caracteres marcados que sirven como criterios diferenciadores:
Grupos de clases
de gobierno.
125
Publicidad de los actos de gobierno, responsabilidad de los funcionarios y/o representantes del pueblo. Separacin de las funciones en que se encuentra dividido el poder el estado -legislativo, ejecutivo y judicial- con la consecuente independencia de cada uno -y no la subordinacin a uno de ellos, generalmente
el ejecutivo-; fortalecimiento de las instituciones y no de las personas que
desempean actividades representativas por un lapso determinado, gobierno
de las leyes por encima de los mandatarios, entre otros.
2.- Gobiernos hereditarios o por eleccin. Estos ltimos son siempre los ms
convenientes: an las aristocracias por eleccin han tenido ejemplos histricos
brillantes, tal la repblica veneciana.
3.- Democracia pura o directa, semidirecta y representativa. La primera, pretende la participacin permanente del pueblo para todos los actos de gobierno,
o sea sera necesaria una especie de reunin constante de todos los habitantes
para todos los asuntos polticos. Es irrealizable en la prctica y slo posible, en
teora, para comunidades pequeas y, dentro de stas, para ciertos y determinados actos. La llamada democracia semidirecta introduce instituciones tales
como el plebiscito y el referendum con el deseo de perfeccionar la representacin. Nos parece que consultar constantemente al pueblo quita evidente cohesin a la comunidad y energa y responsabilidad a la accin gubernamental. Se
comienza por asuntos realmente importantes y se acaba en problemas cada
vez ms secundarios. En lo que hace al gobierno representativo, es la manera
ms perfecta de asegurar la voluntad del pueblo, tal como se ver en el prximo captulo (Infra, cap. VI).
4.- Finalmente, es usual separar a los gobiernos parlamentarios y los presidencialistas. Aunque hay matices, la principal caracterstica de uno u otro, es el predominio del Parlamento o del Poder Ejecutivo, respectivamente.
La eleccin de las anteriores, entre tantas, es la expresin de una idea propia totalmente subjetiva pues, tal cual dijimos, las clasificaciones de las formas de gobierno son variadas y abundantes. Una de las ms recientes del Profesor D. Verney, resume las caractersticas principales de las que para l son tres: parlamentarias, presidencial y de la convencin de la manera siguiente:
1.- La Asamblea:
a.- se transforma en Parlamento;
b.- queda slo en asamblea;
c.- engloba tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo.
2.- El Ejecutivo:
a.- Se divide en Jefe del Estado y en Gobierno;
b.- no se divide sino que es un Presidente elegido por el pueblo, por un tiempo
definido, simultneamente con las elecciones para la Asamblea;
c.- queda abolido, como institucin separada.
3.- El Jefe del Gobierno:
a.- lo designa el Jefe del Estado;
b.- es tambin jefe del Estado (el gobierno se evita);
c.- No existe, excepto quizs como presidente de una comisin.
4.- Designacin del Gobierno, la Administracin y el gobierno.
a.- El Jefe del Gobierno (Primer Ministro) nombre al ministro;
b.- el Presidente nombra a Jefes de Departamentos que son subordinados suyos;
c.- Todo el gobierno es designado por la Asamblea.
5.- Responsabilidades individuales y colectivas.
a.- El Gobierno es un cuerpo colectivo;
b.- El Presidente es el nico ejecutivo;
c.- El gobierno es un cuerpo colectivo.
126
6.- Separacin del personal ejecutivo y legislativo:

a.- los ministros son generalmente miembros del Parlamento;
b.- Los miembros de la Asamblea no pueden tener cargos en la Administracin, y viceversa;
c.- Los miembros del gobierno son generalmente miembros de la Asamblea.
7.- Responsabilidades legales y polticas:
a.- El gobierno, es polticamente responsable ante la Asamblea;
b.- El Ejecutivo es legalmente responsable ante la Constitucin,
c.- el gobierno es polticamente responsable ante la Asamblea.
8.- Disolucin de la Asamblea por el Ejecutivo:
a.- El Jefe del Gobierno puede aconsejar al Jefe del Estado la disolucin del
Parlamento;
b.- El Presidente no puede disolver la Asamblea ni influir sobre ella;
c.- La Asamblea se disuelve a s misma.
9.- La rama suprema del Gobierno:
a.- El Parlamento como tal es supremo sobre sus partes constitutivas, Gobierno y Asamblea, ninguna de las cuales puede dominar a la otra;
b.- La Asamblea es la ltima instancia suprema sobre las dems ramas del
Gobierno y no existe fusin en un Parlamento de las ramas ejecutivas y legislativas;
c.- La Asamblea es suprema.
10.- El Ejecutivo y el electorado:
a.- el Gobierno en su conjunto es responsable slo indirectamente ante el
electorado;
b.- El Ejecutivo es directamente responsable ante el electorado;
c.- el gobierno en su conjunto es responsable slo directamente ante el electorado.
11.- El ncleo de poder en el sistema poltico:
a.- El Parlamento es el ncleo de poder;
b.- No existe un ncleo;
c.- El ncleo est en la Asamblea.
Jorge Xifra Heras, pone el nfasis de su estudio de las formas de gobierno en que
haya confusin o concentracin de poderes, por una parte, o bien separacin de poderes por la otra. Digamos, en fin, que nuestra preferencia se dirige al gobierno presidencialista, electivo, republicano y representativo. Hay sin duda, mucho mayor estabilidad en un gobierno presidencialista que en otro parlamentario, con sus complicadas alianzas y pactos y la tendencia a la atomizacin de los partidos y grupos polticos, incluso dentro del Parlamento, a travs de bloques que en algunos casos llegan
a ser, sobre todo por medio de la representacin proporcional, hasta unipersonal.
127
ACTIVIDAD N 21
1.- Realice un cuadro que muestre en forma sinttica los antecedentes histricos
ms importantes sobre formas de Estado, de gobierno y rgimen poltico.
2.- Explique las siguientes relaciones:
2.1.- Formas de Estado-Centralizacin y Descentralizacin.
2.2.- Regmenes Polticos - autocracia - democracia.
3.- Realice un cuadro sinptico sobre las formas de gobierno.
128
6.2.4.- El Estado Argentino en la Constitucin. Sus nombres. Art. 35. Elementos

Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el presente, a
saber: Provincias Unidas del Ro de la Plata, Repblica Argentina, Confederacin
Argentina, sern en adelante nombres oficiales indistintamente para la designacin
del gobierno y territorio de las provincias, emplendose las palabras Nacin Argentina en la formacin y sancin de las leyes.
De tales denominaciones oficiales reconocidas por la Constitucin, el uso actual
mantiene solo dos: Repblica Argentina y Nacin Argentina.
6.2.5.- El Territorio: Fijacin de lmites. Art. 75. inc. 15
El territorio, base fsica o espacio geogrfico esencial para el Estado, en el cual este
ejerce su imperium sobre todos los miembros sin distincin, en lo interno y excluye
el ejercicio de cualquier otro poder a su respecto, en lo exterior -Soberana- abarca
o comprende: a) el suelo propiamente dicho,; b) el subsuelo; c) el espacio areo
con los lmites del Derecho Espacial; d) el Litoral martimo, mar adyacente y la plataforma submarina, comprensivas del mar territorial y la zona contigua o mar jurisdiccional.
En cuanto a los lmites -art. 75. inc. 15- corresponde al Congreso arreglar definitivamente los lmites del territorio de la Nacin, fijar los de las provincias...; por cualquier conflicto que se produjera en tal sentido, deben caer bajo la competencia de la
Corte Suprema -art. 106 C.N.-.
Respecto de los lmites o fronteras con estados vecinos deben igualmente ser realizados con intervencin del Congreso Nacional. Los mismos pueden ser fijados mediante Tratados, Arbitraje o con la participacin consentida de un organismo internacional.
Debe aclararse, que lo expresado considera los lmites, an no fijados, desde que
los ya determinados caben respetarse.
6.2.6.- La Nacin. Nacionales y Ciudadanos
Recordando conceptos expresados precedentemente, digamos que el concepto
Nacin es comprensivo de Comunidad de hombre vinculados o unidos sobre bases
tnicas, culturales, religiosas, lingsticas, histricas, con pasado vinculante, presente, compartido y esperanza de futuro en comn, es decir, imbuidos de un sentimiento de amor por las mismas cosas, que puede asimilarse, simbolizarse o enmarcarse dentro de la denominacin de Patria, cuya sola enunciacin conmueve -o
debiera hacerlo- a quienes se sienten partcipes de dicha comunidad.
6.2.7.- Ciudadana y Nacionalidad: concepto, rgimen argentino, derecho de
los extranjeros
Ciudadana y Naturalizacin
Identidad de ciudadana y nacionalidad. Ver art. 20 C.N.
Ciudadana y nacionalidad, si bien son trminos que se ha empleado como sinnimo, se refieren a conceptos distintos. Nacionalidad es el vnculo jurdico que une al
individuo con la Nacin; siempre que haya cumplido con determinadas condiciones
impuestas por las leyes constitucionales. Las leyes romanas as lo recepcionaban,
129
no todos los habitantes del Imperio tenan derechos polticos, sino que stos estaban reservados a los ciudadanos.
El problema de la sinonimia de estos trminos, tuvo origen en la Revolucin Francesa, que di al trmino ciudadano una acepcin vulgar, siendo este trmino nivelador entre las distintas clases sociales. En nuestra doctrina, hay discrepancia acerca del problema.
Gonzlez Caldern, dice que estos trminos en nuestra Constitucin son tomados
como sinnimos, y como la interpretacin literal que l hace no es muy convincente,
estudia cmo estn empleados estos trminos en cada artculo, para llegar a la
conclusin de que en nuestra constitucin no hay ms habitantes que se distinguen
en nacionales o ciudadanos y extranjeros, es decir que todo aquel que no es extranjero es ciudadano argentino.
Bidart Campos, distingue entre:
a.- NACIONALIDAD A SECAS: como realidad y vnculo sociolgico y espontneo,
que no depende del derecho positivo de los Estados.
b.- NACIONALIDAD POLITICA: como calificacin derivada del derecho positivo
de los estados, y adjudicada como cualidad a los individuos, pudiendo o no
coincidir con la nacionalidad a secas.
Aplicando estas nociones a nuestro derecho constitucional, dice este autor:
a.- que la nacionalidad a secas no es materia regulada por l.
b.- que l regula la nacionalidad poltica.
c.- que identifica nacionalidad poltica y ciudadana.
La ley 346, de Ciudadana y Naturalizacin distingue:
1.- la ciudadana por nacimiento.
2.- la ciudadana por opcin.
3.- la ciudadana por naturalizacin.
1.- La primera responde a la imposicin constitucional (art. 75 inc. 12) de legislar
sobre ciudadana conforme al principio de ciudadana natural. Es el sistema del
ius solis, o por el lugar del nacimiento (son argentino los nacido en el territorio
argentino, en legaciones y buques de guerra del Estado, en mares neutros bajo
pabelln nacional). Son tambin argentinos nativos los hijos de funcionarios del
Servicio Exterior o de cualquier funcionario argentino de carcter nacional, provincial o municipal, o dependientes de organismos internacionales, que nacen en
el extranjero en ocasin de los servicios prestados por sus padres.
2.- La ciudadana por opcin alcanza a los hijos de argentinos nativos nacidos
en el extranjero, que optan por la ciudadana argentina. Aqu la ley asume el
sistema del ius sanguinis, o por la nacionalidad de los padres. Se sostiene
que viola el principio de ius solis acogido como nica solucin por la Constitucin. No obstante la jurisprudencia de la Corte ha considerado que el rgimen
legal de la ciudadana por opcin est de acuerdo con la Constitucin.
3.- La ciudadana por naturalizacin se confiere a los extranjeros que la peticionan en determinadas circunstancias y de acuerdo a condiciones fijadas por la
ley, y su otorgamiento est reservado al poder judicial. Dichas condiciones han
sido consideradas constitucionales por el derecho judicial.
La ciudadana por naturalizacin es voluntaria; el art. 20 de la Constitucin estipula que los extranjeros no estn obligados a admitir la ciudadana, pero ob-
En nuestra
constitucin
no hay ms
habitantes que
se distinguen
en nacionales o
ciudadanos y
extranjeros,
es decir que todo
aquel que no es
extranjero
es ciudadano
argentino.
130
tienen nacionalizacin residiendo dos aos continuos en el pas, pudiendo la

autoridad acortar ese trmino en favor de quien lo solicita, alegando y probando
servicios a la repblica.
Esto quiere decir, que no hay adquisicin automtica, ni obligatoria de la ciudadana para el extranjero. Es un derecho que se le depara si l desea ejercerlo,
pero no un deber que se le impone.
Cuando se dice que la ciudadana por opcin es inconstitucional por basarse
en el sistema del ius sanguinis que la Constitucin rechaza, estamos suponiendo en nuestro derecho constitucional que no puede haber ms que dos categoras de ciudadanos o nacionales:
a.- por el hecho natural del nacimiento (ciudadana o nacionalidad natural),
son ciudadanos o nacionales los nacidos en el territorio del Estado.
b.- por el acto jurdico de la naturalizacin (ciudadana o nacionalidad adquirida voluntariamente) son ciudadanos o nacionales los extranjeros que conforme a la ley solicitan y obtienen la ciudadana.
- El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte discrepa con este
punto de vista. La Corte tiene dicho que la ciudadana por opcin concedida a
los hijos de argentinos que han nacido en el extranjero no viola el actual art. 75
inc. 12 de la Constitucin (Caso Max Villonga Nazar -del ao 1935 mes de febrero).
- Tampoco es constitucional, dice Bidart Campos, el principio de que la mujer casada con extranjero adquiera la nacionalidad del marido. La Corte
en una etapa primitiva de su jurisprudencia, en el ao 1944 tuvo ocasin de
considerar que la mujer casada con un extranjero no pierde su nacionalidad
por matrimonio. Que la mujer argentina casada con extranjero adquiera la nacionalidad de su cnyuge y perdiera la de origen, sera incompatible con el
art. 2 de la ley 346 -deca la Corte- ya que precisamente, el casamiento con
mujer argentina da derecho al marido a peticionar la ciudadana argentina.
(Caso Astori y Humberto Rossetto).
No obstante, la Corte estima que la mujer casada con extranjero tiene derecho
al fuero federal, lo cual significa, que a los efectos de la jurisdiccin judicial sigue la nacionalidad de su cnyuge.
Unidad de la Ciudadana
a.- La ciudadana es una sola para todo el pas. En nuestro derecho constitucional no hay una ciudadana provincial. Los ciudadanos de cada provincia dice el art. 8 de la Constitucin- gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al ttulo de ciudadano en las dems. Este artculo debe
interpretarse en el sentido de prohibir toda modificacin de la condicin de ciudadano de una provincia en favor o en perjuicio de los ciudadanos de otra, pero
no significa que el ciudadano de una provincia pueda pretender en las dems
las mismas prerrogativas, ventajas y obligaciones que dependen de la Constitucin de la provincia a que pertenece.
b.- La ciudadana es tambin una sola para cada persona.
Derechos y Deberes de los Ciudadanos
Nacionales o ciudadanos y extranjeros gozan de los mismos derechos civiles, esto
surge del art. 14, que al reconocer esos derechos los titulariza en los habitantes, y
de la expresa afirmacin del art. 20: Los extranjeros gozan en el territorio de la
Nacin de todos los derechos civiles de los ciudadanos.
131
Los deberes inherentes a la calidad de ciudadano podemos decir que son:

a.- armarse en defensa de la patria y de la Constitucin conforme a las leyes que al
efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo Nacional (art. 21). De este
artculo, se deriva el deber de prestacin del servicio militar reglado por la ley
17.531 hoy suspendido -desde 1994-, ms no abolida, pues la Constitucin Nacional, prescribe que todo individuo est obligado a armarse en defensa de la
Patria. Consecuentemente, la ley premencionado podra ser activada en supuesto de guerra o grave emergencia nacional que lo amerite. Respecto a los ciudadanos por naturalizacin son libres de prestar o no este servicio por el trmino de
10 aos contados desde el da en que obtengan la carta de ciudadana.
b.- la prohibicin de tomar las armas en contra de la Patria o unirse a los enemigos
prestndole ayuda o socorro (art. 119). c) participacin en la organizacin de
los poderes pblicos conforma al derecho electoral. d) cumplir con los encargos
pblicos y los deberes polticos que establezcan las leyes.
Los derechos civiles se encuentran enumerados en el art. 14 de la Constitucin.
Prdida de la Ciudadana
La ley 346 modificado por Ley 26.774 promulgada en Noviembre de 2012 -en plena
vigencia por Ley 23.059- no ha previsto causa alguna de prdida de la nacionalidad.
Por ello, reputa que la nacionalidad o ciudadana natural no puede perderse, aunque si se pierda el ejercicio de los derechos polticos que no se identifican -segn la
jurisprudencia de la Corte- con la ciudadana.
En cambio y no obstante, el silencio de la misma ley, se ha considerado que la ciudadana adquirida por naturalizacin puede ser objeto de revocacin, es decir que
hay causales de prdida. El derecho judicial se encarg de elaborar el repertorio de
dichas causales hasta que el decreto reglamentario de 1931 previ expresamente
tal situacin en caso de falsa declaracin o ocultacin de hechos importantes al
momento o tiempo de otorgarse la ciudadana, o por actos de indignidad sobrevinientes que especialmente se determinaron. Posteriormente, otro decreto de
6605/43 regul las causas de cancelacin de la carta de ciudadana. La ley 17.401
de prohibicin de toda actividad conexa con el consumismo, prev por su parte la
prdida de ciudadana argentina para el extranjero naturalizado que es condenado
por delitos de actividad comunista especificados o tipificados en aquel cuerpo legal
(art. 14 inc. a).
Expulsin de extranjeros
En principio, si se acepta que el Estado posee la facultad de regular y controlar el
ingreso de extranjeros, puede tambin expulsarlos aunque esta prerrogativa ha
sido, objeto de discusin en cuanto a la constitucionalidad de tal medida.
Sin embargo, estimamos que, de mediar razones fundadas, basadas en la ley, no
pude cercenarse dicha facultad desde que el Estado debe velar por el mantenimiento de la concordia, la armona y la preservacin de su seguridad e incluso los intereses de sus habitantes, los cuales pueden, eventualmente verse afectados por
las conductas o actividades de personas o grupos ajenos a aquel.
En tal sentido, la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica prescribe:
Nadie puede ser expulsado del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho de ingresar en el mismo. El extranjero que se halle legalmente en el territorio
132
de un Estado, solo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin conforme a la ley.
Cmo corolario de ello y, de comprobarse que, no obstante la generosa apertura a
la inmigracin por parte de nuestro pas -hoy limitada en no pocos estados- a hombres de buena voluntad, damos de opinin que, ante la Comisin de ilcitos demostrativos de la omisin de cumplimentar el recaudo sealado cometiendo delitos en
el mbito territorial argentino, correspondera excluir del seno de nuestra sociedad a
los mismos, sin que pueda cuestionarse o refutarse inconstitucional o discriminatoria la medida. A tales fines debera dictarse una ley y/o reformular la legislacin vigente en la materia.
133
ACTIVIDAD N 22
1.- Explique los siguientes conceptos aplicndolos concretamente al caso de la
Repblica Argentina.
a.- Nombre del Estado.
b.- Elementos.
c.- Territorio.
d.- Nacin.
e.- Ciudadana.
f.- Nacionalidad.
134
LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE

DERECHOS HUMANOS DE SAN JOS DE COSTA RICA
Fue ratificada por nuestro pas el 5 de setiembre de 1984 y aprobada por ley
23.054, 1 de marzo del mismo ao.
En su art. 1, dice que los estados, partes de la convencin, se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su pleno ejercicio,
a toda persona sin discriminacin alguna por motivos de color, raza, sexo, idioma,
religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento, o cualquier otra condicin social. Persona significa
todo ser humano.
Art. 2: Adems, si los estados partes no los contemplan en un todo o en parte, deben ajustarse a lo dispuesto en la convencin y derogar, modificar o sustituir, las
leyes que se opongan a la convencin. Nuestro pas en su ley fundamental, coincide en su totalidad.
Art. 3:Toda persona tiene derecho a que se le reconozca como personalidad Jurdica.
Art. 4: La convencin reconoce el derecho a la vida, no pudiendo implantar la pena
de muerte, los estados que la hayan abolido ni extender a otros delitos que no la
apliquen actualmente.
CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

Prmbulo
Los Estados Americanos signatarios de la presente Convencin.
- Reafirmando su propsito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de
las instituciones democrticas, en rgimen de libertad personal y de justicia social,
fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;
- Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos
de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;
- Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de mbito universal como regional;
- Reiterando que, con arreglo a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
slo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria,
si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos, y
- Considerando que, la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos
Aires 1967) aprob la incorporacin a la propia Carta de la Organizacin de normas ms amplias sobre derechos econmicos, sociales y educacionales y resolvi
que una convencin interamericana sobre derechos humanos determinara la estructura, competencia y procedimiento de los rganos encargados de esa materia.
135
Han convenido lo siguiente:

-
Art. 4 Derecho a la integridad personal, prohibicin de la esclavitud y servidumbre.

Art. 6 Derecho a la libertad personal.
Art. 7 Garantas judiciales.
Art. 8 Principio de legalidad y de retroactividad.
Art. 9 Derecho a indemnizacin.
Art. 10 Libertad de conciencia y de religin.
Art. 12 Libertad de pensamiento y de expresin.
Art. 13 Derecho de rectificacin y de respuesta.
Art. 14 Derecho de reunin.
Art. 15 Derecho de asociacin.
Art. 16 Proteccin a la familia.
Art. 17 Derecho al nombre.
Art. 18 Derecho del nio.
Art. 19 Derecho a la nacionalidad.
Art. 20 Derecho a la propiedad privada.
Art. 21 Derecho de circulacin y de residencia.
Art. 22 Derechos polticos.
Art. 23 Igualdad ante la ley.
Art. 24 Proteccin judicial.
Art. 25 Reconocimiento de otros derechos que un estado parte lo estime conveniente y lo someta a consideracin.
136
ACTIVIDAD N 23
1.- Realice un cuadro sinptico sobre los puntos ms importantes que trata la
Convencin Americana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica.
137
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Se encuentra consagrado en el art. 19 de nuestra Constitucin.
Significa, la sujecin de todos los actos del Estado, a la ley, asegurndose, por
ende, el absoluto imperio de las normas legales.
En virtud del principio de legalidad, todo acto estatal que limite la libertad jurdica de
la persona, imponindole acciones u omisiones, debe tener como origen o causa a
una ley. Tengo, las acciones privadas que no ofendan el orden, la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, se encuentran exentas de la autoridad de la magistrada.
Son las leyes y no los hombres los que gobiernan. Quien gobierna es un mandatario que ejerce el poder. Este no es ms ni menos que cuando se impugna un poder
ejercido por un funcionario o por un rgano gubernativo, debe demostrarse la autoridad legal del mismo, derivada de la ley.
PARTE X DEBERES DE LOS ESTADOS Y DERECHOS PROTEGIDOS

Captulo I - Enumeracin de Deberes
Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos
1.- Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que este sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por
motivos de raza; color, seco, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier
otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
2.- Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artculo 1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados
partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Captulo II - Derechos Civiles y Polticos
Artculo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica.
Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.
Artculo 4. Derecho a la Vida
1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2.- En los pases que no han abolido la pena de muerte sta slo podr imponerse
por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribu-
138
3.4.5.-
6.-
nal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada
con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a
delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos.
No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni
se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez.
Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos
los casos. No puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente.
Artculo 5. Derecho a la Integridad Personal

1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y
moral.
2.- Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3.- La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4.- Los procesados deben estar separados de los condenados salvo en circunstancias excepcionales y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su condicin de personas no condenadas.
5.- Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible,
para su tratamiento.
6.- Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y
la readaptacin social de los condenados.
Artculo 6. Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre
1.- Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto stas, como la
trata de esclavos y la trata de mujeres estn prohibidas en todas sus formas.
2.- Nadie debe ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los
pases donde ciertos delitos tengan sealada pena privativa de la libertad
acompaada de trabajos forzosos, esta disposicin no podr ser interpretada
en el sentido de que prohibe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o
tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad fsica e intelectual del recluido.
3.- No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artculo:
a.- Los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolucin formal dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios debern realizarse
bajo la vigilancia y control de las autoridades pblicas, y los individuos que
los efecten no sern puestos a disposicin de particulares, compaas o
personas jurdicas de carcter privado;
b.- el servicios militar y, en los pases donde se admite excepcin por razones
de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aqul;
c.- el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o el bienestar de la comunidad, y
d.- el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales.
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Artculo 7. Derecho a la Libertad Personal.

1.- Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
2.- Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3.- Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
4.- Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su
detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5.- Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u
otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad,
sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a
garantas que aseguren su comparecencia en el juicio.
6.- Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su
arresto, o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes preven que toda persona que se viera
amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o
tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza,
dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona.
7.- Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
Artculo 3. Garantas Judiciales
1.- Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de
un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas.
a.- derecho del inculpable de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b.- comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c.- concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa;
d.- derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por
un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor;
e.- derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no segn la legislacin interna si el inculpado no se
defendiere por s mismo ni nombrarse defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f.- derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y
de obtener la comparecencia, como testigo o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g.- derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h.- derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
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Artculo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con
posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms
leve, el delincuente se beneficiar de ello.
Artculo 10. Derecho a Indemnizacin
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber
sido condenada en sentencia firme por error judicial.
Artculo 11. Proteccin de la Honra y de la Dignidad
1.- Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad.
2.- Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputacin.
3.- Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas ingerencias o
esos ataques.
Artculo 12. Libertad de conciencia y de Religin
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar
de religin o de creencias, as como la libertad de profesar y divulgar su religin
o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado.
2.- Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la
libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de
creencias.
3.- La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta
nicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para
proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblica o los derechos o libertades de los dems.
4.- Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos
reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias
convicciones.
Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a.- el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o
b.- la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblica.
3.- No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridi-
141
cos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la
comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
4.- Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa
con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de
la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5.- Estar prohibida por la ley toda propagando en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de
personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.
Artculo 14. Derecho de Rectificacin o Respuesta
1.- Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en
su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se
dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de
difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
2.- En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
3.- Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica; de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.
Artculo 15. Derecho de Reunin
Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de tal derecho
slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias
en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o
del orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblica o los derechos o libertades de los dems.
Artculo 16. Libertad de Asociacin
1.- Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos
o de cualquier otra ndole.
2.- El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas
por la ley que sean necesarias en una sociedad democrticas, en inters de la
seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblica o los derechos y libertades de los dems.
3.- Lo dispuesto en este artculo no impide la imposicin de restricciones legales, y
an la privacin del ejercicio del derecho de asociacin, a los miembros de las
fuerzas armadas y de la polica.
Artculo 17. Proteccin a la Familia
1.- La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2.- Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas por ello por las leyes
internas, en la medida en que stas no afecten el principio de no discriminacin
establecido en esta Convencin.
3.- El matrimonio no puede celebrar sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
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4.- Los Estado Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad
de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges
en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos.
5.- La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como los nacidos dentro del mismo.
Artculo 18. Derecho al nombre
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al
de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos,
mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
Artculo 19. Derechos del Nio
Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor
requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Artculo 20. Derecho a la Nacionalidad
1.- Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2.- Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra.
3.- A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
Artculo 21. Derecho a la Propiedad Privada
1.- Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social.
2.- Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago
de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en
los casos y segn las formas establecidas por la ley.
3.- Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el
hombre, deben ser prohibidas por la ley.
Artculo 22. Derecho de Circulacin y de Residencia
1.- Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en l con sujecin a las disposiciones legales.
2.- Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pas, inclusive del
propio.
3.- El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud
de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrtica, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o
el orden pblico, la moral o la salud pblica o los derechos y libertades de los
dems.
4.- El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser
restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de inters pblico.
5.- Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser
privado del derecho a ingresar en el mismo.
6.- El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en la
presente Convencin, slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una
decisin adoptada conforme a la ley.
143
7.- Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero
en caso de persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la legislacin de cada Estado y los convenios internacionales.
8.- En ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o
no de origen, donde su derecho a la vida o la libertad personal est en riesgo
de violacin a causa de raza, nacionalidad, religin, condicin social o de sus
opiniones polticas.
9.- Es prohibida la expulsin colectiva de extranjeros.
Artculo 23. Derechos Polticos
1.- Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a.- de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por
medio de representantes libremente elegidos;
b.- de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin
de la voluntad de los electores, y
c.- de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
pblicas de su pas.
Artculo 24. Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminacin, a igual proteccin de la ley.
Artculo 25. Proteccin Judicial
1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, an cuando tal violacin sea cometida
por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2.- Los Estados Partes se comprometen:
a.- a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre lo derecho de toda persona que interponga tal recurso;
b.- a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c.- a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
Captulo III - Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Artculo 26. Desarrollo Progresivo
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno
como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica,
para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de
las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas
en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u
otros medios apropiados.
144
Lectura 1
a.- Antecedentes histricos. Platn en La Repblica nos brinda una descripcin
del Estado ideal dominando por la virtud de la justicia, o sea dar a cada uno lo
suyo. Con respecto a los gobiernos su idea fundamental es que ellos tienen un
inexorable devenir. Hay un ciclo imaginario: Aristocracia - timocracia - oligarqua democracia - anarqua - tirana. Si Platn no elogiaba a la democracia era, precisamente, por cuanto ella degeneraba en la anarqua, la cual, a su vez, acababa en
tirana, o sea el rgimen ms alejado de su ideal de justicia: De la excesiva libertad
surge la ms ruda esclavitud.
La divisin de Platn en La Repblica, se basa en el nmero de los gobernantes.
Correspondi a Aristteles, sin embargo, perfeccionar una clasificacin que podramos considerar como la primera, no tanto por su originalidad (haba antecedentes en Pndaro y Tucdides aparte de Platn), sino por su mayor exactitud, al menos
en lo que hace al criterio numrico que le sirve de base.
Segn Aristteles, hay formas puras o impuras de gobierno, cada una de las cuales
comprende una triloga: entre las primeras la monarqua (gobierno de uno), aristocracia (de unos cuantos) y democracia (de la multitud), y en las impuras sus respectivas corrupciones: tirana, oligarqua y demagoga, La tirana es una monarqua
que slo tiene por fin el inters particular de los ricos; la demagogia el de los pobres. Ninguno de estos gobiernos piensa en el inters general.
El estagirita no se pronuncia a favor de ningn gobierno: piensa que ello depende
de cada pueblo, si bien advierte sobre la conveniencia de que exista una numerosa
clase media, alejada de la pobreza cuanto de la opulencia extremas.
Fue Polibio, quien introdujo la idea del gobierno mixto y Cicern quien la divulg.
Para impedir la falta degeneracin de las formas puras e impuras, lo mejor es un
gobierno mixto, esto es aquel que incluye principios de cada uno. Polibio no busca
un equilibrio de clases sociales, segn prefera Aristteles, sino un equilibrio de
poderes polticos, una combinacin de las tres formas puras: Consulado (principio
monrquico), Senado (principio aristocrtico) y Asamblea popular (principio democrtico). La combinacin de tales impedira la inexorable evolucin cclica de los
gobiernos con su germen de destruccin y decadencia.
Polibio se inspira, segn sus escritos, en Licurgo, quien, en lugar de adoptar una
sola forma de gobierno recogi lo que era excelente en todas ellas, y junt los principios peculiares de cada una, de manera que ninguna se extendiera ms all de
lmites adecuados.
Cicern, quera reflejar las virtudes de la Roma de su tiempo desde la perspectiva
de un jurista Repblica es cosa del pueblo; pueblo no es toda reunin de hombres
congregados de cualquier manera, sino sociedad formada bajo la garanta de las
leyes y con objeto de utilidad comn.
Los autores cristianos mantuvieron la tradicin grecoromana, sobre todo Santo Toms quien reitera la clasificacin de Aristteles pero cambiando la denominacin
del maestro del Liceo por las que miran al bien comn y las que atentan contra
l. Fuera de ello conserva lo esencial del modelo ateniense.
145
Recin con Maquiavelo, se produce un cambio fundamental, ya que el florentino

troc la antigua divisin tripartita por un dualismo de Principados y Repblicas que
sera el germen de la hoy, casi universalmente aceptada -aunque con diferente
nombre- distincin dual de los regmenes polticos. El pensamiento de Maquiavelo,
deformado por el maquiavelismo funesto y reducido en bastantes oportunidades a
la glosa de El prncipe sin armonizar a ese su libro ms conocido con los Discursos
sobre las Dcadas de Tito Livio, no llega con claridad hasta nosotros. Maquiavelo
elogia al prncipe para la fundacin del Estado, pero estima que la mejor manera de
conservarlo, es luego por medio de un gobierno republicano. Un pueblo es ms
prudente y constante que un prncipe. No sin razn se compara la voz del pueblo a
la de Dios, porque los pronsticos de la opinin pblica son a veces tan maravillosos, que parece dotada de oculta virtud para prever sus males y sus bienes.
En la poca de la monarqua absoluta Bodin y Hobbes la ensalzaban y apuntalaban, contribuyendo a su afianzamiento que se prolong ms de tres siglos. Para
Bodin, los gobiernos mixtos son inaceptables pues suponen un poder supremo dividido, algo que se opone al carcter de indivisible que le asigna a la soberana.
Es Montesquieu, quien produce una renovacin al clasificar a los gobiernos de manera tripartita, pero mezclando las formas puras e impuras de Aristteles. Segn
Montesquieu hay Monarqua, Repblica y Despotismo. A su vez, la Repblica puede ser tanto gobierno de algunos (aristocrtica) o de muchos (democrtica). Cada
forma de gobierno tiene un principio caracterizante: a la monarqua el honor; para la
repblica la virtud y al despotismo el temor.
La virtud en un Estado republicano, es cosa muy sencilla: consiste en el amor de la
repblica, no siendo de conocimiento, sino un sentimiento que puede tener el ltimo
hombre del Estado lo mismo que el primero. El amor a la patria conduce a la bondad de las costumbres y sta lleva a aqul.
Rousseau, mantiene la clasificacin aristotlica y da origen a varias interpretaciones
acerca de sus preferencias. Manifiesta entusiasmo, eso s, por los pequeos Estados en los cuales sera posible, a su entender, la democracia directa.
(volver)
146
UNIDAD VII
7.1.- El Poder y el Gobierno
7.1.1.- El Poder
El Poder es el tercer elemento del Estado y consiste en la capacidad, competencia o energa que el Estado dispone para cumplir su fin.
El poder en cuanto a potencia, requiere ser puesto en acto, o sea impulsado y
ejercido. Quienes lo ejercen, son los gobernantes, titulares o detentadores del poder. Los hombres titulares del poder aparecen en el orden normativo como rganos
y su conjunto componen el gobierno.
El Gobierno es entonces el conjunto de rganos que ejercen el poder del
Estado a travs de sus diversas funciones.
La actividad del gobierno se atribuye al Estado en cuanto a persona jurdica a la
cual los rganos gubernativos representan.
El gobierno pone en acto y ejercicio el poder, representa al Estado y acta en su
nombre, lo que hace el gobierno se le imputa al Estado, en consecuencia, el Estado
acta por representacin a travs del gobierno.
7.1.2.- Legitimidad de origen y Legitimidad de ejercido
La legitimidad de origen: Hace al ttulo del gobernante y depende del acceso
legal o regular del gobernante al poder, conforme al derecho positivo de cada
Estado, es decir, el acceso al poder mediante las vas o los procedimientos que
ese derecho tiene preestablecidos.
El gobernante con legitimidad de origen es un gobernante de jure (de derecho)
en tanto el gobierno sin legitimidad de origen es un gobernante de facto (de hecho).
La legitimidad de ejercicio
Se refiere al modo de ejercer el poder, cuando el poder se ejerce justamente (el fin
de todo Estado radica en la realizacin del bien comn o valor justicia) y con arreglo
a la constitucin y leyes de cada Estado, el gobernante tiene legitimidad de ejercicio, an cuando pueda carecer de legitimidad de origen.
Viceversa, un gobernante de jure (con legitimidad de origen) puede ejercer el poder injusto o tirnicamente y perder por eso la legitimidad de ejercicio. Ello suscita
en el pueblo el ejercicio de derecho de resistencia a la opresin.
147
7.1.3.- El Gobierno Federal

La estructura de rganos que nuestro derecho constitucional contiene, y
que ejercen el poder del Estado Federal, se denomina Gobierno Federal. La
constitucin lo individualiza con ese nombre y lo institucionaliza en la trada clsica de Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial.
As lo menciona la Constitucin y est compuesto por el Poder Legislativo o Congreso, el Poder Ejecutivo o Presidente de la Nacin Argentina y el Poder Judicial o
Corte Suprema y tribunales inferiores, componen en conjunto el Gobierno Federal.
a.- El Congreso es un rgano complejo y colegiado. Complejo porque consta de
dos rganos y cada uno de los cuales es una Cmara; la de Diputados y la de
Senadores. Colegiado por que se forma con varias personas (ms de una).
b.- El Poder Ejecutivo es un rgano unipersonal, porque est formado nicamente por el Presidente de la Repblica.
c.- El Poder Judicial se integra con una pluralidad de rganos, algunos unipersonales y otros colegiados. El Poder Judicial no es un rgano, sino que se compone de varios que no integran un mismo rgano.
La Constitucin Federal, organiza nicamente al Gobierno Federal; los gobiernos
provinciales son organizados por las constituciones provinciales; no obstante, la
Constitucin Federal fija algunas pautas:
a.- La tipologa de los gobiernos provinciales deben ser coherentes con la del Gobierno Federal.
b.- La competencia de los gobiernos provinciales debe tomar en cuenta a la distribucin efectuada por la Constitucin Federal entre el Estado Federal y las provincias.
c.- Los gobernantes de las provincias son agentes naturales del Gobierno Federal
para hacer cumplir la constitucin y las leyes del Estado Federal.
El Gobierno Federal reside en la Capital Federal (art. 3 C.N.) sin embargo hay que
aclarar que con respecto al Poder Judicial algunos de sus rganos, ej: Jueces Federales y Cmaras Federales de Apelacin residen en territorios de provincias.
La capital se establece (art. 3 C.N.) en un lugar que determina el Congreso mediante una ley especial, previa cesin hecha por uno o ms legislaturas provinciales
del territorio que ha de federalizarse.
La capital est sometida exclusivamente al Gobierno Federal cuyo presidente de la
repblica es su jefe inmediato y el congreso acta como legislatura local.
7.1.4.- Relaciones entre los rganos del poder
La actividad de los rganos del poder implica relaciones de muy variada especie,
sea dentro del mismo rgano, sea este en relacin con otro, sea este con los gobernados.
Llamamos:
a.- relaciones interorgnicas, a las que se dan entre dos o ms rganos;
b.- relaciones intrarganos a las que se dan dentro de un rgano colegiado o
complejo (si el rgano es complejo, o sea formado por ms de un rgano, las
Art. referencial
N 3 C.N.
148
relaciones intrargano pueden ser simultneamente relaciones entre los rganos que componen el rgano complejo);
c.- relaciones extrarganos son las que vinculan a los llamados sujetos auxiliares del estado con rganos del poder o con rganos extrapoderes.
7.1.5.- Las relaciones interrganos
En nuestro presidencialismo, no obstante la divisin de poderes aparecen relaciones interrganos. A ttulo enunciativo citamos:
a.- Entre poder ejecutivo y parlamento o congreso:
a.- Las que se dan en el proceso de formacin de las leyes (iniciativa, promulgacin o veto, publicacin);
a.- Las que se dan en orden a las sesiones del congreso (apertura, prrroga,
convocatoria a extraordinarias);
a.- Las propias del juicio poltico al presidente (acusacin por diputados y enjuiciamiento por senadores);
a.- Las que se dan en el ejercicio de algunas competencias (acuerdos del
senado, aprobacin de tratados, etc.);
b.- Entre poder ejecutivo y ministerio:
b.- La formacin del rgano ministerial depende del poder ejecutivo que
nombra y remueve a los ministros;
b.- El referendo ministerial de los actos del presidente;
b.- Las relaciones que se dan cuanto el presidente es superior jerrquico de
los ministerios y rganos dependientes en el mbito de la administracin
pblica que lo tiene como jefe;
c.- Entre ministerio y congreso:
c.- Los ministros pueden participar, conjuntamente con el presidente, en las
etapas del proceso legislativo, interviniendo en la iniciativa y en la promulgacin o veto;
c.- Deben rendir informe a la cmara que se los pida;
c.- Pueden asistir a sus sesiones;
c.- Debe informar al congreso al iniciarse las sesiones ordinarias;
d.- Entre el poder judicial y los otros rganos del poder:
d.- Control de constitucionalidad de actos del Congreso (leyes) y del Poder
Ejecutivo (decretos, actos administrativos, etc.);
d.- Revisin de decisiones jurisdiccionales de la administracin pblica;
d.- Juicio poltico de los jueces por el Congreso;
d.- designacin de los jueces por el ejecutivo con acuerdo del senado.
7.1.6.- Las relaciones intrarganos
Si consideramos al poder ejecutivo como unipersonal, no pueden darse relaciones
dentro de un rgano que es portado por una sola persona. Si se reputa que el ministerio forma parte del ejecutivo, sern relaciones intrarganos las que se suscitan
entre el presidente y el ministerio.
Si hay relaciones intrarganos en el congreso, ya que ste es, adems de un rgano colegiado (por que la forman muchos individuos), un rgano complejo (por
que la forman dos rganos que son cada una las cmaras). Podemos mencionar:
a.- La reunin de ambas cmaras en asamblea;
149
b.- Las sesiones simultneas de ambas cmaras por separado;

c.- La coincidencia de ambas en la aprobacin de los proyectos para lograr su
sancin parlamentaria;
d.- Los actos que ponen en ejercicio privilegios o inmunidades parlamentarios.
Las relaciones intrarganos hallan marco, asimismo, en el poder judicial:
a.- Toda actividad jurisdiccional que por vas de recursos de cualquier tipo somete
las sentencias de un rgano a la competencia revisora del otro;
b.- El ejercicio de las facultades de superintendencia sobre rganos judiciales inferiores;
c.- Ejercicio de la facultad de la Corte para dictar su reglamento interno y nombrar
sus empleados.
7.1.7.- Las relaciones extrarganos
Siempre necesitan que una de las partes que se relacionan sea un sujeto auxiliar
del estado (que no es rgano del poder), y la otra parte sea un rgano, aunque
tenga el carcter de rgano expoderes; de este modo, las relaciones extrarganos
se proyectan entre rganos del poder o extrapoderes y; los partidos polticos; el
cuerpo electoral; los sindicatos; las fuerzas armadas (si es que se las considera
sujetos auxiliares del poder, pero no si se las reputa rganos del poder).
Las relaciones con los partidos polticos se dan tanto en la formacin de rganos de
origen electivo-popular -por ej.: monopolio de las candidaturas- como en el ejercicio del
poder, cuya dinmica muestra la actividad de los partidos desde afuera-influyendo y
gravitando sobre el poder -desde los mismos rganos del poder, portado por afiliados a
partidos- por ej.: la representacin de los partidos en las Cmaras del Congreso.
Las relaciones con el cuerpo electoral se hacen intensas en el proceso de formacin de rganos cuyos portadores son designados por eleccin popular.
Las relaciones con los sindicatos -aparte de las muy frecuentes en orden a su actuacin como factores de presin o de poder- se traducen en el mecanismo de los
convenios colectivos extendidos a terceros, y en el ejercicio de los derechos gremiales que confieren representatividad ante el estado de determinadas asociaciones sindicales.
7.1.8.- Divisin de poderes
La triada
de poderes y
su finalidad
Seguridad
Control
Evitar la concentracin que degenera en tirana o

totalitarismo.
Resguardar la libertad de los individuos.
Nuestra Constitucin Formal, acogi el sistema clsico de la llamada divisin de

poderes, consistente en el reparto de rganos y funciones dentro de la triada que la
constitucin formal compone con la denominacin de poder legislativo - poder
ejecutivo - poder judicial.
Esto no quita, que reconozcamos la existencia de rganos creados por la propia
constitucin, a los que colocamos fuera de la triada y definimos como extrapoderes
- por ej.: el ministerio.
El poder del estado como capacidad o energa para cumplir su fin es uno solo con
pluralidad de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder, sino las
150
funciones y los rganos que las cumplen. Cuando el Derecho Constitucin habla de
poderes en -plural- quiere mentar los rganos-institucin con sus respectivas
competencias.
La divisin de poderes en nuestro derecho constitucional, responde a la ideologa de
seguridad y control que organiza toda una estructura con contencin del poder para
proteger a los hombres en su libertad y sus derechos. La estructura divisoria debe
interpretarse en torno a la finalidad bsica que persigue: evitar la concentracin que
degenera en tirana (o totalitarismo), y resguardar la libertad de los individuos.
Seguramente, la doctrina clsica de la divisin de poderes exige en la actualidad
algn complemento. Pensamientos que ya no basta con repartir y distribuir funciones entre rganos de poder separados y distintos, sino que hace falta una aadidura. Esta consiste en la apertura del poder a la participacin de la sociedad, lo que
nos remite a los conceptos de poder cerrado y de poder abierto.
Llamamos PODER CERRADO a aquel poder que, en el proceso de las decisiones
polticas, clausura y recluye la participacin y la colaboracin activa en el circuito
del poder oficial y -acaso- en el de las fuerzas adictas a l, eliminando la concurrencia posible de sectores sociales independientes, de forma que la voluntad estatal se
forma y expresa exclusivamente dentro de aquel permetro oficial. EL PODER ES
ABIERTO cuando en el proceso decisorio ofrece oportunidad de participacin y
colaboracin activas a una sociedad pluralista que se expresa a travs de hombres
grupos, asociaciones y fuerzas diversas, cuyos puntos de vista gravitan en la formacin de la voluntad estatal desde fuera del circuito oficial del poder (ese fuera
significa desde la sociedad).
Si la divisin de poderes, es una garanta de las que se denominan amplias, veamos
algunas precauciones especialmente dirigidas a contener el ejecutivo: a) el art. 29
fulmina la concesin por parte del congreso al Presidente (por parte de las legislaturas a los gobernadores de provincias) de facultades extraordinarias, de la suma de
poder pblico, y de sumisiones o supremacas; b) el art. 95 prohibe al Presidente
ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de las causas pendientes o
reestablecer las fenecidas; c) el art. 23 le veda condenar por si o aplicar penas durante el estado de sitio.
Accesoriamente, puede traerse a colacin:
a.- El plazo automtico e improrrogable de cesacin del perodo presidencial: sus
seis aos hacen expirar el desempeo del cargo, sin que evento alguno que lo
haya interrumpido pueda ser motivo de que se le complete ms tarde (art. 78);
b.- La prohibicin de reeleccin sin intervalo de un perodo (art. 77).
A la tcnica divisoria del poder se la considera asimismo como parte esencial del rgimen republicano que para su gobierno adopta el estado en el art. 1 de la constitucin.
Asimismo el art. 5 impone a las provincias reproducir, en su esquema bsico, la
tcnica tripartita de divisin del poder en el organigrama del gobierno local.
La triparticin se logra con:
a.- Un Congreso Bicameral, que tiene naturaleza de rgano colegiado (formado
por varios individuos) y complejo (formado por dos rganos, que son cada una
de las cmaras);
151
b.- Un Poder Ejecutivo, que tiene naturaleza unipersonal (formado por un solo
individuo, que es el presidente de la repblica);
c.- Un Poder Judicial que se compone de varios rganos -Corte Suprema y tribunales-, unos unipersonales (jueces de primera instancia) y otros colegiados
(Corte cmaras de apelaciones). Fuera de esta trinidad encontramos como rganos extrapoderes, por lo menos a:
a.- el Ministerio, que se asocia al poder ejecutivo;
b.- el Vicepresidente, que es un rgano extrapoder con respecto al ejecutivo
(formando parte, en cambio, del congreso como presidente nato de la Cmara de Senadores).
152
ACTIVIDAD N 24
1.2.3.4.-
Establezca las relaciones entre Poder y Gobierno.

Explique los conceptos de legitimidad de origen y de ejercicio.
En un cuadro sinptico sintetice las caractersticas del Gobierno Federal.
A travs de un diagrama establezca las relaciones entre poderes.
153
7.1.9.- El Derecho Judicial en materia de divisin de poderes. Principios

a.- Siendo un principio fundamental de nuestro sistema poltico la divisin del gobierno en tres grandes departamentos, el ejecutivo, el legislativo y el judicial, independientes y soberanos en su esfera se sigue forzosamente que las atribuciones
de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues un uso concurrente o comn de
ellas hara necesariamente desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos
poderes pblicos, y destruira la base de nuestra forma de gobierno;
b.- La doctrina de la limitacin de los poderes es la de la esencia de este sistemas
de gobierno, que impone la supremaca de la constitucin y excluye la posibilidad de la omnipotencia legislativa;
c.- Ningn rgano puede invocar origen o destino excepcionales para justificar el
ejercicio de sus funciones ms all del poder que se le ha conferido;
d.- Ningn departamento del gobierno puede ejercer lcitamente otras facultades
que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse
conferidas por necesaria implicancia de aquellas;
e.- Es una regla elemental de nuestro derecho pblico que cada uno de los tres altos
poderes que forman el gobierno de la nacin aplica e interpreta la constitucin por
si mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente;
f.- Para poner en ejercicio un poder conferido por la constitucin a cualquiera de
los rganos de gobierno nacional es indispensable admitir que ste se encuentra autorizado a elegir los medios que a su juicio fuesen los ms conducentes
para el mejor desempeo de aquellos, siempre que no fuesen incompatibles
con alguna de las limitaciones impuestas por la misma constitucin;
g.- El control de constitucionalidad que pertenecen al poder judicial no debe menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes; por ende, el control
no alcanza a la conveniencia o inconveniencia, acierto o error, justicia o injusticia, oportunidad o inoportunidad con que los otros poderes ejercen sus funciones y escogen los medios para cumplirlas;
h.- La tesis de las cuestiones polticas no judiciables -que nosotros rechazamosha sido construida; precisamente en torno del supuesto respeto a la divisin de
poderes, para no interferir ni menoscabar la esfera de los actos privativos que
se consideran irrevisables, pese a la eventual infraccin a la constitucin que
en su ejercicio pueda ocasionarse.
7.1.11.- De este repertorio de pautas deducimos
a.- La independencia de cada uno de los poderes con respecto a los otros.
b.- La limitacin de todos y cada uno dada por: b) la esfera propia de competencia
adjudicada; b) la esfera de competencia; b) los derechos de los habitantes;
b) el sistema total o coherente de la constitucin en sus dos partes dogmtica y orgnica- que deben interpretarse de manera armnica y compatible entre si y con el contexto integral.
c.- El control de constitucionalidad a cargo de los jueces, no como superioridad
acordad a estos poderes, sino como defensa de la constitucin en si misma
cada vez que padece transgresiones.
El diagrama de la competencia
Cada uno de los tres poderes, tiene su masa propia de competencias:
a.- Cuando la constitucin seala a que rgano pertenece una competencia, quiere decir que, implcitamente, tal competencia no puede -como principio- ser
ejercida por otro rgano; por ej: sealar quin debe dictar las leyes apareja sealar quien no debe dictarlas;
154
b.- Cada competencia asignada a un rgano involucra la de interpretar y aplicar las

normas de la constitucin que la conceden (cada vez que el rgano va a ejercer esa misma competencia) de donde surge que no son nicamente los jueces
los que interpretan y aplican la constitucin;
c.- Si la competencia se mueve en un plano que, adems de estar por debajo de la
constitucin, viene subordinado a otro u otros planos superiores que la limitan o
condiciona (por ej.: la administracin tiene por encima de si a la legislacin y a
la administracin de justicia a la legislacin y a la administracin) esa competencia no puede sobrepasar los planos subordinantes; ello no significa, en modo alguno, que los rganos de poder que administran y que juzgan tengan
dependencia respecto de los que ejercen su competencia en los planos superiores, sino solamente que la competencia de aquellos rganos queda constitucionalmente obligada a que las normas y los actos que en su uso se dictan y se
cumplen no violen las normas y los actos de jerarqua superior;
d.- En el marco de ubicacin de cada competencia, el rgano que la ejerce goza
de margen para escoger los medios razonables que considera ms apropiado y
conducentes, siempre que no resulten incompatibles con las limitaciones que,
expresa o implcitamente, surgen de la constitucin que habilita a esa misma
competencia;
e.- La competencia inherente a los rganos de poder no puede considerarse, sin
ms, como anterior y superior a la ley; se hace necesario, por ende, examinar
en cada caso si el ejercicio de una determinada competencia precisa o no de
previa habilitacin legal de lo que se infiere que no es vlido generalizar el principio de que el congreso -por ej.- tiene competencias amplias que son siempre
anteriores y superiores a la ley (por ej., no es vlido sostener que las facultades
de investigacin del congreso o de sus cmaras- facultan a allanar domicilios
sin previa ley que as lo autorice);
f.- Como principio general se puede aceptar que, otorgada una competencia por la
Constitucin, el rgano respectivo dispone de los llamados poderes implcitos
para hacer efectivos los que le han sido expresamente reconocidos, a condicin
de que tales poderes implcitos, como toda la competencia, no se usen fuera de
las limitaciones constitucionales, entre las que se cuenta la prohibicin de invadir
la competencia de otros rganos y la de violar los derechos personales.
No es del caso, pasar revista particularizada a cada competencia de cada rgano
del poder, pero si puede ser til agrupar algunos ejemplos que muestran, perfiles y
diferencias importantes para tener en cuenta.
a.- Hay competencias que son de ejercicio obligatorio, es decir, que el rgano no puede dejar de cumplir, y que por eso mismo imponen deberes constitucionales para
el mismo rgano. As interpretamos la obligacin de dictar las leyes a que alude el
art. 14 bis. Competencias obligatorias (o deberes constitucionales) aparecen -por
ej.- en los arts. 24, 25 y 27. La lista es susceptible de ampliarse en mucho.
b.- Hay competencia de ejercicio potestativo; el rgano las ejerce si quiere, o se
abstiene. Por Ej.: el llamado poder tributario.
c.- Hay competencia para cuyo ejercicio la constitucin parece conceder al rgano
el plazo que ste considere oportuno tomarse para usarla. As interpretamos al
art. 24 sobre juicios por jurados.
d.- Hay competencia que el rgano puede ejercer cuando prudencialmente considera que debe hacerlo. Por ej., declarar la guerra, o el estado de sitio, o intervenir una provincia.
e.- Hay competencia que, an cuando acaso encuadren en el supuesto de uno o
ms de los anteriores incisos, tienen marcado un condicionamiento expreso por
la constitucin y que, si se ejercen fuera de l violan la constitucin. Por ej.; el
estado de sitio la intervencin federal, el establecimiento de impuestos directos
155
por el congreso, deben sujetarse al marco de situaciones, causas y condiciones

que claramente est trazado en los art. 23, 6 y 67 inc. 2, respectivamente.
f.- Hay competencia para cuyo ejercicio la constitucin no seala condicionamiento ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra.
g.- Hay competencia que abren variedad de opciones en el momento en que son
ejercidas con suficiente margen de arbitrio para el rgano, pero que quedan
orientadas y enderezadas por un claro criterio constitucional de finalidad. As, la
clusula del progreso del art. 67 inc. 16.
h.- Hay competencias que, cuando se ejercen, imponen acatar una limitacin inesquivable que suministra la Constitucin. Por ej. cuando el congreso dicta la ley
de ciudadana natural: aplicar principio del ius soli; cuando cita las leyes laborales del Cdigo de Trabajo: debe asegurar los derechos del art. 14 bis.
Queda finalmente, la curiosidad de muchos deberes (u obligaciones) constitucionales que pesan sobre los rganos de poder como prohibiciones. Es el mbito de
que tales rganos no deben hacer lo que se les prohibe hacer es un lmite a la
competencia, por cuya razn suponemos que estas obligaciones de omisin no
pueden ser incluidas en la masa de competencias y que quedan fuera de ellas. Otra
vez seria bueno repasar artculo por artculo y confeccionar la serie de los deberes
de omisin. A ttulo enunciativo, pensamos en la prohibicin de censurar la prensa,
(art. 14), de alterar reglamentariamente los derechos y garantas (art. 28), de agravar la entrada de extranjeros (art. 25), de confiscar la propiedad (art. 18), de imponer tributos a la circulacin territorial (arts. 10 a 12), etc. Ha de tomarse en cuenta
que numerosas prohibiciones son implcitas (por ej., la que pesa sobre un rgano
para no invadir competencias de otro, la de no dictar sentencias arbitrarias, etc.).
Si un rgano de poder ha violado -por accin u omisin- a la Constitucin, la inconstitucionalidad que se articula en una causa judicial da base suficiente para que los
jueces ejerzan el control de constitucionalidad.
Si en la violacin a la Constitucin una competencia es ejercida a travs de medidas que valoramos desacertadamente, equivocadas, inoportunas, o dainas, no
cabe sin ms pasar a decir que la competencia ha sido cumplida inconstitucionalmente, o que la medida es inconstitucional; lo meramente errado, inoportuno, o malo, no es por si mismo inconstitucional; aqu subyace el margen de arbitrio o de discrecionalidad propio de ciertas competencias y de los rganos a los que pertenecen; cuando una competencia se halla enmarcada por la Constitucin dentro de un
condicionamiento expreso o tiene pautas o principios claramente prefijados, su
ejercicio fuera de ese marco es inconstitucional, y debe ser judicialmente controlado; no tiene sentido -para nosotros-. afirmar -por ej.- que el acto declarativo del estado de sitio (que tiene un contorno de requisitos claramente diseados en el art.
23) no puede ser judicialmente controlado, cuando en cambio nadie afirmara que
escapa al control una ley de ciudadana que se dictara sin respetar el principio
constitucional de la ciudadana natural.
7.1.11.- La competencia y la zona de reserva
La zona de reserva de cada poder compone un margen de competencias propias y exclusivas que no pueden ser interferidas por otro poder.
Hay: a) una zona de reserva de la ley (o del congreso); b) una zona de reserva de la
administracin (o del poder ejecutivo); y c) una zona de reserva del Poder Judicial.
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Ejemplos de cada una:

a.- Reserva de la ley: se necesita la ley del congreso para crear delitos y penas,
tribunales de justicia, impuestos, etc.; para calificar la utilidad pblica de un
bien en la expropiacin; para reglamentar el ejercicio de los derechos individuales, etc..
Nada de esto puede ser vlidamente hecho por otros poderes;
b.- Reserva de la administracin: el poder ejecutivo nombra al personal dependiente, imputa funciones a rganos dependientes, tiene a su cargo la administracin, etc. para captar mejor esta zona de reserva, demos vuelta al ej. y veamos
cuando queda violada por invasin del congreso: b) cuando por ley se crea una
entidad autrquica que implica descentralizacin administrativa en el mbito de
la administracin cuya jefatura constitucional detenta al Presidente de la Repblica; es este quien debe crearla por decreto siendo inconstitucional la ley que as
lo hace; b) cuando por ley se dicta el estatuto de empleo pblico, que implica
regular el contrato administrativo de empleo pblico en el mbito de la administracin cuya jefatura inviste el presidente; es este quien debe dictarlo por decreto, siendo la ley inconstitucional b) cuando el congreso, a travs de comisiones
investigadoras recaba informes en la administracin dependiente del poder ejecutivo sin que tal investigacin tenga relacin alguna con la forma como se cumplen las leyes, o con facultades propias del congreso, o con las que para su ejercicio requieren alguna participacin constitucional de ambos poderes, etc.;
c.- Reserva del poder judicial: el control de constitucionalidad es causa judiciable; la decisin de controversias en causas judiciables donde se discuten derechos individuales el control jurisdiccionales de la administracin y de los tribunales militares; la superintendencia; el reglamento interno, etc..
No cabe invocar la zona de reserva supuestos:
a.- Teniendo el poder ejecutivo dentro de la zona de reserva de la administracin,
competencia exclusiva para dictar el estatuto que rige el contrato de empleo
pblico de los agentes dependientes de l, la ley debe, no obstante, regular la
estabilidad del empleado pblico por estarle as encomendado en el art. 14
bis de la constitucin, como as mismo reglamentar el supuesto derecho de
huelga de los empleados pblicos, dado que el derecho de huelga integra el
cuadro de los derechos incorporados a la declaracin constitucional y esta expresamente mencionado en el mismo art. 14 bis;
b.- Las facultades de investigacin del congreso o de sus cmaras alcanzan el mbito de la administracin dependiente del Poder Ejecutivo cuando pretenden informacin acerca del modo como el ejecutivo cumple las leyes, o acerca de funciones en las que el congreso o alguna de sus cmaras le cabe participacin
constitucional; o cuando recogen datos para elaborar proyectos de ley, etc.;
c.- Teniendo el Poder Judicial competencia expresa para entender en todas las
causas que versan sobre puntos regidos por la constitucin, el control de constitucionalidad en causa judiciable no vulnera la reserva del congreso o de la
administracin cuando verifica si los actos respectivos estn o no de acuerdo
con la constitucin.
En nuestro Derecho Constitucional Material, encontramos deficiencia inconstitucional por equivocada interpretacin e invocacin de la zona de reserva propia o ajena, en numerosos casos, como:
a.- Cuando el poder judicial declina el control de constitucionalidad en las llamadas
cuestiones polticas no justiciables, en contra de lo establecido en el art. 100 de
la constitucin;
157
b.- Cuando el congreso crea por ley entidades autrquicas en el mbito de la administracin dependiente del poder ejecutivo, en los casos en que la constitucin no le adjudica esa competencia;
c.- Cuando el poder ejecutivo no crea por decreto esas mismas entidades, o no
dicta el reglamento para regular el contrato administrativo de empleo pblico de
su personal;
d.- Cuando el poder ejecutivo, despus de convocar al congreso a sesiones extraordinarias y de conferir estado parlamentario al proyecto que motiv la convocatoria, pretende retirarlo;
e.- Cuando el congreso dicta leyes que establecen para determinados procesos
judiciales la improcedencia de los jueces ejerzan en ellos el control de constitucionalidad;
f.- Cuando el congreso declara la inconstitucionalidad de una ley con efectos anlogos a los que son privativos de una sentencia declarativa de inconstitucionalidad;
g.- Cuando invocando razones de necesidad y urgencia el poder ejecutivo dicta
reglamentos (decretos) en materias que son propias de la competencia del
congreso, etc.
No se viola la zona de reserva cuando:
a.- Una sentencia plenaria queda investida de obligatoriedad (jurisprudencia vinculatoria);
b.- La administracin y los tribunales militares ejercen la funcin jurisdiccional,
siempre que de sus decisiones pueda recurrirse a un rgano del poder judicial.
7.1.12.- El Paralelismo de la Competencia
El paralelismo de las competencias es un principio general segn el cual el
rgano que tiene competencia para emitir un acto o una norma es el que dispone
de competencia paralela para dejarlo sin efecto.
As, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo Congreso; los decretos o reglamentos del Poder Ejecutivo, por otros decretos o reglamentos del mismo Poder Ejecutivo, etc. Sin embargo, este principio no es rgido ni absoluto y admite excepciones:
a.- Una sentencia declarativa de inconstitucionalidad de una ley podra investir
efecto invalidatorio general (erga omnes) respecto de esa ley, que perdera
vigencia sociolgica (restando indagar doctrinariamente si tambin podra quedar formalmente derogada con prdida de su vigencia normolgica);
b.- La derogacin de una ley apareja la prdida de vigencia sociolgica de su decreto reglamentario.
c.- Los jueces pueden anular (con efecto extintivo) actos administrativos del poder ejecutivo, de su administracin dependiente, y del congreso;
d.- Un tratado internacional opuesto a una ley, al prevalecer sobre sta, impide su
aplicacin (quedando a la doctrina esclarecer si apareja la derogacin formal
de dicha ley).
Por la aplicacin del principio de paralelismo de las competencias admitimos que
normas dictadas por el poder ejecutivo de facto en reemplazo del congreso disuelto
sean derogadas por decreto del siguiente poder ejecutivo de jure.
158
ACTIVIDAD N 25
1.- Explique el concepto de competencia de poderes y especifique las correspondientes al legislativo, ejecutivo y judicial.
2.- Qu es la zona de reserva? Ejemplifique.
159
7.1.13.- La clasificacin de las funciones del poder

Nuestra Constitucin no contiene denominaciones relativas a las funciones que
reparte entre los rganos de la triada divisoria.
Habla, si, de ley, de reglamentos, de sentencias, etc. pero en ninguna parte habla
de funcin legislativa, administrativa o jurisdiccional.
Todo ello, ha quedado librado a la doctrina de los autores. Normalmente, no se va
ms all de una clasificacin tripartita de las funciones:
a.- La legislativa;
b.- La administrativa;
c.- La jurisdiccional o administracin de justicia.
Hecha la clasificacin, es complicado distinguir en qu consiste cada una, y acaso
determinar dentro de que rgano o poder se ubica.
PARA DISTINGUIR LAS FUNCIONES, SE HAN INTENTADO TRES CRITERIOS:
a.- Orgnico, que consiste en definir la funcin por el rgano que la cumple;
b.- El formal, que consiste en definir la funcin por la forma del acto que exterioriza su ejercicio;
c.- El material o sustancial, que consiste en definir la funcin por el contenido o
la esencia del acto, prescindiendo del rgano que lo emite y de la forma con
que se reviste.
Las dos primeras parecen actualmente, demasiado simples, y casi han sido totalmente abandonadas. La tercera en cambio, merece acogida favorable. Pero an
as, el criterio material o sustancial ofrece discrepancia y dificultades cada vez que
se lo aplica a una funcin determinada. Si -por ej.- tomamos la funcin legislativa, la
doctrina se pregunta qu es la ley en sentido material. Todos estn de acuerdo en
que no basta la forma de ley en un acto del congreso para reconocer naturaleza de
ley material a ese acto. Pero cuando se bucea en el reconocimiento de esa naturaleza, dos teoras por lo menos entran en disputa:
a.- Una dice que la ley material es toda norma de carcter general y obligatorio;
entonces, incluye en la categora de ley material a los reglamentos del poder
ejecutivo y a los fallos plenarios;
b.- Otra dice que ley material es solamente la creacin normativa que da origen a
un derecho nuevo u originario, o sea, a un derecho cuyo contenido no esta determinado ni condicionado por otra produccin jurdica superior dentro de las
funciones del poder del estado (aunque si lo est fuera de ese poder por la
constitucin, cuya supremaca proviene del poder constituyente). De ambas
teoras, acogemos la ltima.
Si de la legislacin, pasramos a las otras dos funciones -administrativa y jurisdiccional- no lograramos tampoco una coincidencia uniforme. Es sabido cunto se
discute si hay funcin administrativa en la emanacin de actos generales como los
reglamentos, y si hay funcin jurisdiccional en la administracin, y en los procesos
judiciales llamados voluntarios. Profundizar el tema nos llevara ms all del marco
de nuestra obra.
Admitida en cuanto a la funcin legislativa, la teora de ella a nuestra divisin constitucional de funciones y rganos; se la concibe o encuadra de la siguiente manera:
Nuestra
Constitucin
habla de ley,
de reglamentos,
de sentencias,
pero no
de funcin
legislativa,
administrativa o
jurisdiccional.
160
a.- La funcin legislativa, consiste nicamente en la creacin normativa de carcter novedoso u originario, esta radica en forma exclusiva en el congreso; no
hay otro rgano que la tenga a su cargo; las normas de carcter general y obligatorio emanadas del ejecutivo (reglamentos) y del poder judicial (fallos plenarios) que no crean derecho nuevo, carecen de sentencia de ley material; si
acaso un rgano distinto del congreso crea derecho nuevo, la funcin as ejercida es inconstitucional;
b.- La funcin administrativa est radicada, en su aspecto fundamental y en su
masa residual, en el poder ejecutivo; pero hay tambin funcin administrativa
en el congreso y en el poder judicial (por lo menos, el nombramiento de sus
respectivos personales administrativos, la celebracin de contratos administrativos, etc.).
c.- La funcin jurisdiccional o de administracin de justicia, reside, fundamentalmente, en el poder judicial; pero hay jurisdiccin tambin en el congreso (por lo
menos, el juicio poltico). En la administracin dependiente del poder ejecutivo
(tribunales administrativos), y en la jurisdiccin militar penal (tribunales militares).
7.1.14.- La graduacin de las funciones del poder
Utilizamos una imagen piramidal, cuyo vrtice o cspide est presidida por la constitucin formal, producto del poder constituyente.
Dentro de la pirmide, rellenndola, encontramos slo el poder constituida o poder
del estado con sus tres funciones (porque el poder constituyente est en el vrtice),
y para escalonarlos colocamos:
a.- Inmediatamente debajo del vrtice, a la legislacin en cuanto
caracteriza por la creacin de derecho nuevo, y en cuanto no
tiene ningn plano que la distancia de la constitucin al no estar
intermediada, esta funcin crea derecho sin condicionamiento ni
determinacin que la subordinen; o sea, el contenido de la ley
puede ser cualquiera, puede ser por eso novedoso u originario,
con slo respetar la constitucin;
b.- Por debajo de la legislacin, se ubica la funcin administrativa,
que tiene naturaleza sub-legal o infralegem, en cuanto entre
ella y la constitucin se interpone el plano o estrato de la ley, a la
cual no puede vulnerar, ni siquiera en el caso de la administracin que dispone de mayor elasticidad o margen de arbitrio, y algunos autores denominan discrecional; la administracin, sea la
que fundamentalmente est a cargo del poder ejecutivo, sea la
que ocasionalmente reconocemos en los otros dos poderes, no
puede crear derecho nuevo, so pena de inconstitucionalidad;
c.- En el tercer estrato, teniendo por encima a la legislacin y a la
administracin que la alejan de la constitucin, hallaramos a la
administracin de justicia o jurisdiccin, cuyas decisiones precisamente por tener que derivarse en forma razonada y coherente del orden jurdico vigente- muestran tambin el carcter
subordinado de la creacin judicial, y la inconstitucionalidad de
una creacin que fuera novedosa.
Escalonar piramidalmente las funciones, colocar una arriba y otra abajo, y hablar de
gradacin jerrquica y de funciones subordinantes y subordinadas, no tiene el sentido
de expresar una dependencia que quiebre la divisin de poderes, o que someta unos
rganos a otros, o que a algunos les asigne preferencia o superioridad, o que perturbe la zona de reserva y las competencias, propias. Significa solamente que, dentro
161
de la competencia, cada funcin debe respetar las normas y los actos emanados de
otra funcin que se halla en plano superior; ello puede acontecer tambin dentro del
mbito de un mismo rgano que, en su esfera de competencia, cumple funciones
diversas -unas de estrato superior, y otras inferior-: as, el congreso cuando cumple
funcin administrativa debe respetar las leyes que el mismo ha dictado cumplimiento funcin legislativa, porque la administracin es funcin sublegal.
Comprobamos la utilidad de esta prelacin ordenada, si citamos -por ej.- con respecto al inc. b). La norma constitucional que al atribuir al ejecutivo la competencia
de dictar reglamento de ejecucin para leyes, advierte que debe cuidar de no alterar
su espritu con excepciones reglamentarias (art. 86, inc. 2). Lo que revela la ndole
sub-legal de la administracin; con respecto inc. c), la construccin jurisprudencial
de la Corte descalificando a las sentencias contra-legem o que prescinden de la
ley, o que se basan en la mera afirmacin dogmtica del juez, o que carecen de
fundamentacin suficiente, a las que reputa arbitrarias siendo la arbitrariedad -para
nosotros- una forma de inconstitucionalidad.
La politicidadde las
funciones del poder
Firmar, aprobar y ratificar un tratado,

son actos esencialmente polticos.
Tanto el congreso como el poder ejecutivo cumplen actos estrictamente polticos

que no encuadran en ninguna de aquellas tres funciones; por ej., intervenir una provincia; crear nuevas provincias; declarar el estado de sitio o la guerra.
Un tratado -por ej.- pese a su proceso de formacin se ubica en el rea del poder
constituido (como que intervienen el poder ejecutivo y el congreso), no traduce ejercicio de ninguna de las tres funciones clsicas de dichos poder; no es legislacin, ni
administracin, ni jurisdiccin. Firmarlo, aprobarlo y ratificarlo, son actos esencialmente polticos. Pero no obstante, ser tratado y no ley, es susceptible de incorporar derecho nuevo (al igual que la legislacin en sentido material) al derecho interno argentino.
Ciertos actos estrictamente o esencialmente polticos, que cumplen los rganos
de poder no se encasillan en ninguna de las tres funciones clsicas. Quiere ello
decir, que estas tres funciones no tienen naturaleza poltica? De ninguna manera.
Cmo es, entonces, que a cierta especie de actos los apodamos estrictamente
polticos, y los situamos fuera de las tres funciones clsicas que tambin son polticas? Es que lo poltico admite niveles o intensidades diferentes, de mayor o menor.
Toda actividad del poder estatal es poltica, pero no condensa la misma dosis de
politicidad. No es lo mismo declarar la guerra o el estado de sitio, que dictar una ley,
o reglamentarla, o conceder una jubilacin, o disponer un desalojo. De ah, que los
actos que acusan la mayor dosis e intensidad polticas, los llamemos actos esencialmente polticos. Con esa explicacin, cede su peso que administrar justicia es
tambin actividad poltica, y que toda sentencia tiene naturaleza poltica, por que
emana de un rgano del Estado que cumple una funcin propia del poder estatal,
que es poltica.
Una nueva clasificacin de las funciones del poder, que habla de adopcin de decisiones, ejecucin (o cumplimiento) de decisiones y control de decisiones. Que
en la dinmica del proceso de poder se adoptan, se ejecutan y se controlan decisiones, es muy cierto. Que cada una de esas cosas sean realmente una funcin
especfica (como se entiende que lo es cada una de las tres clsicas) resulta opinable. De todas maneras, y aunque ms no fuere en el mbito de competencias del
congreso y del poder ejecutivo cada uno de estos rganos cumple tanto algunos
actos que implican adoptar decisiones, cuanto otros importa ejecutar y controlar
Toda actividad
del poder estatal
es poltica, pero
no condensa
la misma dosis
de politicidad.
En la dinmica
del proceso de
poder se adoptan,
se ejecutan y
se controlan
decisiones. Que
cada una de esas
sea una funcin
especfica resulta
opinable. Porque
dos o ms de
ellas pueden
acumularse en un
mismo rgano.
162
decisiones. No es fcil en nuestro Derecho Constitucional del poder repartir entre

rganos distintos y separados a cada una de estas tres supuestas funciones
(adopcin, ejecucin, control de decisiones), porque dos o ms de ellas pueden
acumularse en un mismo rgano.
163
ACTIVIDAD N 26
1.- A travs de un mismo ejemplo, indique como se ejerce el poder segn sus
competencias, funciones y zonas de reservas de cada escaln jerrquico.
2.- Por qu hablamos de politicidad de las funciones de poder?
164
7.1.15.- El desplazamiento hacia el poder ejecutivo

El desplazamiento de facultades se dirige hacia el poder ejecutivo, hasta el extremo
de que se llega a hablar de su liderazgo. En el hecho, cabe formular dos tipos de
observaciones:
a.- Una doctrina, que responde a la importancia de la funcin que cumple el poder
ejecutivo, y que reconoce a la conduccin poltica y administrativa que l toma
a su cargo como actividad vital, cotidiana e ininterrumpida dentro del poder estatal; un estado puede, vivir sin legislacin ni jurisdiccin, pero no subsiste sin
administracin;
b.- Otra fctica, que endereza a la observacin emprica y que reconoce al poder
ejecutivo y a su funcin como situacin en el centro de gravedad del poder.
Incluso, los estados con forma de gobierno parlamentaria, en la que el ejecutivo es
agente del parlamento y requiere de su confianza, el rgano ms fuerte no parece
ser el parlamento, sino el gabinete con su primer ministro -que ejercen el poder ejecutivo. No hablamos de las formas presidencialistas, en que el unicato presidencial
parece tender a su propio fortalecimiento.
Nuestra constitucin formal no define superioridades, supremacas ni jerarquas
entre los rganos ni entre las funciones. Si, en todo caso, nosotros hemos ordenado
a las funciones conforme a una prelacin referida a la constitucin, ello no traduce
por s slo una toma de posicin acerca de la importancia o de la valoracin de
aquellas. Los criterios para decidir la importancia y el valor no surgen de la imagen
piramidal, ya que en el primer plano hemos colocado a la legislacin, pese a creer
que es ms importante la funcin de administracin a cargo del poder ejecutivo, y
en el ltimo plano, pusimos a la jurisdiccin, no obstante, se da por cierto que la
administracin de justicia es la ms valiosa de las tres funciones del poder.
Creemos que la funcin ms importante es la de administracin a cargo
de poder ejecutivo, que la legislacin, pero la administracin de justicia es
la ms valiosa de las tres funciones del poder.
7.1.16.- La delegacin de competencias
El principio divisorio encierra un reparto de competencias entre rganos separados.
Tal adjudicacin, obliga a plantearse la pregunta de si es vlido que un rgano
transfiera motu propio a otro esa competencia, total o parcialmente. Es lo que se
denomina delegacin de competencias, facultades o poderes.
La delegacin suscita cuestiones diferentes segn que la constitucin formal sea
rgida o flexible:
a.- Cuando la constitucin es rgida, su reforma no puede llevarse a cabo mediante procedimientos ordinarios, y por ende, la delegacin que un rgano hace
alterando la distribucin divisoria se proyecta como una modificacin al esquema de reparto de la constitucin formal, con evidente transgresin de sta. Ergo: en las constituciones rgidas la delegacin es inconstitucional;
b.- Cuando la constitucin es flexible, su reforma se lleva a cabo mediante el
procedimiento ordinario de sancin de leyes; en consecuencia:
- la ley puede variar de reparto divisorio y establecer delegacin de funciones
porque la ley puede vlidamente modificar la constitucin; ergo, siempre que
165
por ley se opera transferencia de competencias de un rgano a otro, el nuevo

esquema es constitucional;
- un rgano del poder sin competencia legislativa, al no poder dictar leyes tampoco puede reformar la constitucin; ergo, en tanto la ley puede alterar vlidamente la distribucin, los rganos que no dictan leyes carecen -pese a la
flexibilidad constitucional- de esa competencia, si la transfieren la suya a otros
al margen de la ley, hay inconstitucionalidad.
Siendo nuestra Constitucin rgida, debemos aplicar la conclusin del inc. a) la delegacin de competencias de un poder a otro cualquiera sea la va como se formalice, es inconstitucional.
La delegacin que en nuestro derecho se da en llamar propia consiste -segn
formula judicial de la Corte Suprema- en que una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra persona o autoridad,
descargndolo sobre ella.
Esta forma de delegacin, a falta de norma habilitante en la constitucin rgida, es
violatoria de la constitucin.
Toda violacin a la divisin de poderes supone como causa una delegacin. En
la delegacin, el rgano transfiere por su propia voluntad a otro, una masa total o
parcial de sus competencias.
En cambio, no hay delegacin, pero si vulneracin a la divisin de poderes, cuando
un rgano ejerce competencias de otro sin que este haya cedido o cuando un rgano interfiere en la zona de reserva de otro -con o sin consentimiento de este-.
Hallamos dos supuestos en que, no obstante la aparente similitud con la delegacin
inconstitucional, no hay transgresin constitucional. Ellos son: a) la imputacin de
funciones; b) la delegacin impropia.
7.1.17.- La imputacin de funciones
La imputacin de funciones que dentro del mbito del mismo poder lleva a cabo un rgano superior con respecto a otro inferior, consiste en que un rgano
encomienda o atribuye parte del ejercicio de sus competencias a otro rgano
que le est de algn modo supeditado dentro del mismo poder.
Cuando decimos dentro del mismo poder involucramos tambin la hiptesis de
imputacin a rganos extrapoderes del rgano que hace la imputacin. As, el poder ejecutivo unipersonal imputa funciones a rganos que estn fuera de l y que
son extrapoderes (ministerios, administracin pblica, etc.), pero que dependen de
su jefatura, con lo que comprendemos que al reservar el nombre de imputacin
para el caso de asignacin de funciones dentro de un mismo poder queremos
excluir de la imputacin (y encuadrar en la delegacin) los supuestos en que la atribucin de funciones se realiza de un poder a otro, o sea entre rganos que no
tienen un titular o superior comn.
Ejemplos: Partimos de que la imputacin de funciones no es inconstitucional. Salvo
que importe abdicar de facultades estrictamente reservadas o personalsimas. As:
La delegacin
de competencias
de un poder a
otro cualquiera
sea la va como
se formalice, es
inconstitucional.
166
a.- Son casos de imputacin de funciones que no hieren la constitucin: la creacin

de entidades autrquicas por decreto del poder ejecutivo; la descentralizacin
administrativa impuesta por igual va; la asignacin que hace el presidente a los
ministros de ciertas dificultades de administracin en el mbito de sus respectivos ministerios; el encargo que hace la Corte Suprema a uno de sus miembros
para incoar un sumario al personal dependiente en sus diligencias previa a la decisin del mismo; el encargo que hacen las cmaras del congreso a comisiones
formadas en su seno para ejercer facultades de investigacin, etc.;
b.- Son casos de imputacin de funciones lesivos de la constitucin: la facultad
que para arrestar personas durante el estado de sitio encomienda al presidente
de la repblica al jefe de polica o al ministro del interior; facultades que para
reglamentar las leyes y promulgarlas encomendara el presidente a rganos dependientes de l; idem el caso de facultades para nombrar a los funcionarios
que requieren acuerdo del senado, o para prorrogar las sesiones del congreso,
o para convocar a extraordinarias, etc.
Tambin hay inconstitucionalidad pero no por imputacin de funciones en forma
invlida, sino por invasin de un poder en la zona de reserva de otro cuando el
congreso encomienda a rganos dependientes del poder ejecutivo el ejercicio de
competencias que la constitucin depara al presidente de la repblica como jefe de
la administracin pblica- por ej.: cuando descentraliza entidades autrquicas dentro de un mbito de reserva de la administracin.
La Corte denomina a veces delegacin a lo que, en rigor, consideramos que es
meramente una imputacin de funciones, no se advierte bice constitucional en la
delegacin de atribuciones sin exigencias provenientes de la complejidad de las
funciones del estado que as lo requieren, toda vez que las facultades de que se
trata no son de aquellas a las que puede considerarse como indelegables en razn
de su naturaleza insita.
7.1.18.- La delegacin impropia
La delegacin denominada impropia implica que el margen de arbitrio que tambin
(por directa competencia constitucional) tiene otro rgano, se amplia a los efectos
de ejecutar el acto primero. Ejemplo: un rgano para dictar una ley lo hace mediante standares o marcos muy generales y el ejecutivo lo ejecuta.
Es decir esta hiptesis maneja dos competencias de rganos independientes; la
legislativa del congreso, y la reglamentaria del ejecutivo, cada una recibida del reparto divisorio de la constitucin por ambos rganos; cuando el congreso dicta leyes que, estableciendo una clara poltica legislativa, fijan marcos genricos sin
pormenorizar detalles, la facultad integradora del ejecutivo por va de reglamentacin alcanza un arbitrio mayor de la determinacin de las normas de la ley, pero no
porque el congreso le delegue competencias que le son propias, sino que al haber
usado las suyas sin descender a determinados detalles, el poder ejecutivo encuentra una esfera de mayor amplitud en el ejercicio de su competencia reglamentaria.
Pero la delegacin impropia no puede llegar a habilitar al poder ejecutivo a dictar
normas primarias (que son propias de la ley) porque la competencia ejecutiva se
limita a las secundarias.
Existe una distincin fundamental entre la delegacin del poder para hacer la ley, y
la de conferir cierta autoridad o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y los detalles necesarios para la ejecucin de aquella. Lo primero no puede hacerse; lo segundo es admitido, an en los pases en que, como los Estados
Unidos de Amrica, el poder reglamentario del poder ejecutivo se halla fuera de la
letra de la constitucin.
167
Lo que debe quedar bien claro -conforme lo puntualiz la Corte en el caso Prattio
Carmelo y otros c/Basso y CIA. del ao 1960- es que en tales supuestos, la poltica
legislativa debe estar claramente establecida.
Sin embargo, en otros fallos el derecho judicial de la Corte registra el principio amplio de admisin de la delegacin de facultades del congreso al poder ejecutivo para que ste las ejerza ms all de las ordinarias de la reglamentacin (otorgadas
por el artculo 86 inc. 2) pero siempre dentro de los lmites de la razonabilidad del
art. 28 (ver -por ej.- caso Potos S.A. c/Gobierno Nacional, del 17 de Mayo de
1973).
El principio general que ofrece margen de aceptacin nos dice que para la validez
de la delegacin llamada impropia es necesario que:
- la ley haya fijado una clara poltica legislativa en la materia regulada;
- la reglamentacin por el poder ejecutivo quede enmarcada en la ejecucin de esa
poltica mediante la complementacin, interpretacin o integracin de la misma.
168
ACTIVIDAD N 27
1.- Qu jerarqua entre los rganos y funciones establece nuestra Constitucin?
2.- Qu significa delegacin de competencia? Cmo se produce la misma de
acuerdo a nuestra Constitucin?
3.- Ejemplifique el concepto de imputacin de funciones.
169
7.1.19.- Gobernantes de facto

Recordando lo expresado en la Unidad 5 y al comienzo de la presente, decimos:
La legitimidad de origen sirve para explicar el gobierno de jure y el gobierno de facto.
a.- Gobierno de jure es el que accede al poder de conformidad con el procedimiento que la constitucin o las leyes establecen. La calidad de Jure otorgada
o referida en ese momento inicial (de origen), no se pierde por el ulterior ejercicio legtimo del poder. Ello significa que la legitimidad de origen radica en el ttulo, sin perjuicio de que el gobernante de jure pueda incurrir en ilegitimidad de
ejercicio hasta dar lugar a su destitucin por resistencia popular (derecho de
resistencia a la opresin).
b.- Decimos en cambio, que gobernante de facto es el que accede al poder sin
seguir los procedimientos preestablecidos en la constitucin o en las leyes.
El gobernante de facto tiene un ttulo o investidura irregular o viciada, precisamente
por carecer de legitimidad de origen; pero tal ttulo o investidura se consideran admisibles en virtud de algn ttulo de reconocimiento, ej.: por razn de necesidad,
consenso u obediencia populares, etc.. De tal modo, el gobierno de facto que carece de legitimidad de origen y posee un ttulo o investidura irregular pero admisible,
puede adquirir legitimidad de ejercicio si ejerce el poder con justicia.
7.1.20.- El Gobierno (la repblica -art. 1- la representacin poltica)
El art. 1 de la Constitucin Nacional expresa La Nacin Argentina adopta
para su gobierno la forma representativa, republicana y federal segn lo
establece la presente Constitucin.
Este artculo expresa que la Nacin adopta el sistema con que se gobernar. Es
decir, que nuestros constituyentes no crearon, inventaron ni copiaron la forma de
gobierno. Eligieron entre las diversas modalidades que haban concebido y experimentado la historia y el derecho, tomando un sistema gubernamental que ya exista
en funcionamiento: el de los Estados Unidos de Amrica.
Pero como lo prescriben las palabras finales del art. 1, esa adopcin es tambin
adaptacin. Ello significa, que si bien se eligi una forma de gobierno en funcionamiento, se la adecu a nuestra historia, tradicin y realidad social, modelndola y
condicionndola a las propias normas jurdicas que la misma constitucin determina.
En virtud del contenido de la constitucin y del espritu que la anima, nuestra forma
de gobierno presupone una democracia representativa, aunque la constitucin nacional no la enuncie expresamente.
La democracia es susceptible de realizarse bajo cualquier forma de gobierno (ej.:
monarqua, repblica, etc.) y no slo se refiere a un procedimiento, a fin de adoptar
decisiones y mtodos para crear el derecho que comprometen a todos los habitantes (forma de gobierno), sino que tambin designa un estilo de vida, una manera de
convivencia, que transforma la simple forma de gobierno en un sistema poltico
integral: un rgimen, con sus fines y valores, con sus instituciones y con las actitudes y comportamiento humanos que le son inherentes o propios.
La democracia
es susceptible
de realizarse bajo
cualquier forma
de gobierno,
designa un
estilo de vida,
que transfoma la
simple forma de
gobierno en un
sistema poltico
integral.
170
Por ello, la democracia es un rgimen poltico, y fundamentalmente un estilo

de vida que tiene vigencia dentro de un Estado de Derecho, con normatividad jurdica que regula comportamientos de gobernantes y gobernados, y que
se basa en el respeto y dignidad de la persona humana, en la realizacin plena
de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones, con la finalidad de
alcanzar el bien comn y la convivencia pacfica de hombres y grupos, en un
clima de libertad.
Tradicionalmente, la democracia es considerada en dos formas:
1.- La democracia directa o pura - El pueblo, sin mandatarios ni representantes y
por si mismo, se da sus leyes fundamentales y ordinarias y ejerce, sin intermediarios, las funciones del estado.
2.- La democracia indirecta o representativa - El pueblo no delibera ni gobierna
por s mismo, sino que lo hace por medio de representantes que elige, y a los
que provee de poderes suficientes para gobernar. A su vez, los gobernantes
son responsables ante el pueblo del ejercicio de sus funciones.
Nuestros constituyentes, ante la certeza de la irrealizabilidad de la democracia directa (por causas como el crecimiento demogrfico, la divisin de trabajo, la creciente complejidad de las tareas del estado, etc.) eligieron la democracia indirecta o
representativa como expresin de la soberana popular.
Entre la democracia directa y la indirecta, aparecen las formas semidirectas que
pretenden ampliar y profundizar an ms la participacin del pueblo en la vida poltica del Estado. Las formas semidirectas no alcanzan a constituir una democracia
directa o pura pero separan a la indirecta o representativa al acentuar la intervencin del cuerpo electoral en importantes cuestiones polticas de inters pblico.
En conclusin, las formas semidirectas de la democracia, son los procedimientos
que requieren la intervencin directa del cuerpo electoral en consulta. Para que se
pronuncie sobre los poderes constitutivos del gobierno del Estado, sobre un acto
pblico de los rganos representativos o sobre los titulares de la representacin.
Este concepto incluye al:
-
plebiscito,
referndum,
iniciativa popular,
destitucin popular (revocatoria o recall) y
apelacin de sentencia.
El Referndum: es el procedimiento por el cual el cuerpo electoral, mediante el

sufragio de sus integrantes, se pronuncia por la afirmativa o por la negativa sobre
un asunto pblico, generalmente de carcter normativo, adoptado por rganos representativos ej.: reforma de la constitucin, leyes, etc.
El referndum puede ser:
a.- Post-Legem cuando se realiza despus de sancionada la norma, ya sea para
que adquiera vigencia si la mayora se pronuncia afirmativamente o para que
pierda si tambin la mayora se expide por su derogacin (es decir, como un
veto popular) ;
b.- Ante-legem cuando se realiza antes de que la norma sea sancionada, a modo
de consulta.
171
El Plebiscito: se parece al referndum en cuanto tambin implica una consulta al

cuerpo electoral, pero no sobre un acto de ndole normativa, sino sobre una cuestin poltica que es vital para el Estado ej: la adhesin a un gobernante, la anexin o
independencia de un territorio, etc..
La iniciativa popular: Consiste en acordar al cuerpo electoral o una fraccin del
mismo, la facultad de proponer la sancin de una ley, su modificacin o derogacin.
De esta forma, la iniciativa popular no decide por si pero pone en actividad, segn
los casos, al poder constituyente o a los rganos legislativos o administradores del
Estado (Ejecutivo).
En vez revisar la labor de esos rganos, la iniciativa popular la impulsa, la provoca.
- La revocacin recall o destitucin: Es el procedimiento mediante el cual el
cuerpo electoral o una fraccin del mismo solicita someter a consulta la permanencia de un gobernante en el ejercicio de su funcin. Si el resultado final de la
consulta arroja resultado contrario al desempeo de esa funcin por parte del gobernante, este cesa en su cargo. Se la puede definir como el derecho del cuerpo
electoral que permite hacer efectiva la responsabilidad poltica de los gobernantes,
quienes quedan as sujetos a un permanente control popular.
Este procedimiento permite destituir, nicamente por medio del sufragio del cuerpo
electoral, a los representantes o funcionarios designados por eleccin popular, antes de que cumplan el perodo para el que fueron elegidos.
- Apelacin de sentencias: Es el procedimiento mediante el cual se somete a votacin del cuerpo electoral una sentencia judicial que ha declarado la inconstitucionalidad de una norma.
7.2.- Repblica
El trmino repblica deriva de las palabras latinas res-repblica que significa la
cosa pblica, la cosa de todos, la cosa comn del pueblo.
Entre las definiciones que se han ensayado, reputamos como ms aceptable la que
considera a la repblica como:
La comunidad poltica organizada sobre la base de la igualdad de todos los
hombres cuyo gobierno es simple atente del pueblo, elegido por el pueblo de
tiempo en tiempo y responsable ante el pueblo de su administracin.
La Repblica, en la actualidad, supone una base democrtica, con requisitos o principios fundamentales:
- Igualdad ante la ley: Asegurada la libertad, la igualdad de los habitantes del Estado es un derecho que emerge del espritu democrtico de la constitucin y de su
propio texto. Art. 16.
- Divisin de Poderes: Es decir funciones separadas coordinadas y equilibradas de los rganos del poder (Ejecutivo, legislativo y judicial) que posibiliten la dinmica armnica del Estado y resguarden los derechos individuales y civiles de la
concentracin del poder que degenera en tirana.
La Repblica
supone una base
democrtica,
con requisitos
o principios
fundamentales.
172
- Periodicidad de mandatos: Consiste en la limitacin en el tiempo de los cargos

representativos; es el ejercicio de los mismos por un lapso determinado, lo que
importa la renovacin peridica de los gobernantes mediante el sufragio popular.
La repblica es contraria al mundo poltico de tipo vitalicio.
- Responsabilidad de los funcionarios: Esa responsabilidad es poltica, civil, penal y administrativa, por mal desempeo, faltas o delitos cometidos en el ejercicio
de las funciones.
El rgimen republicano quedara desvirtuado si los magistrados y funcionarios pblicos actuara sin responder por la gestin que realizan.
En virtud de este principio, se justifica el establecimiento del Juicio Poltico y la
remocin de los funcionarios sujetos a l.
- Publicidad de los actos de gobierno: Es la divulgacin que los funcionarios pblicos deben hacer sobre la gestin que se les ha delegado. El pueblo debe estar
bien informado, en forma permanente, de los actos de quienes ejercen funciones
pblicas.
- Consagracin de derechos, obligaciones y garantas individuales: Un Estado
Republicano se caracteriza porque los hombres no slo se unen para compartir derechos y bienes. Tambin se unen para asumir la responsabilidad de respetar derechos, cumplir obligaciones y producir bienes, a fin de lograr el bienestar general.
7.3.- Gobierno Federal

En este sistema, el poder se descentraliza de forma tal que existen varios Estados: el Estado Federal o Nacional y los otros Estados, que son los Estados
miembros o Estados particulares, que se encuentran descentralizados y que, en
nuestro pas, reciben el nombre de Provincias.
Gobierno Federal,
el poder se
descentraliza.
El Estado Federal o nacional es soberano, mientras que las provincias son unidades autnomas, independientes unas de otras, que componen nuestra Federacin.
En la actualidad tambin los municipios han obtenido autonoma aunque de grado
diferente de la alcanzada a nivel provincial.
La Constitucin regula las competencias del Estado Federal o nacional y de los
Estados locales o provinciales y coordina sus relaciones, estableciendo un rgimen
indisoluble.
7.4.- Soberana Popular

El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta constitucin.
Toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo
y peticione a nombre de ste comete delito de sedicin (Art. 22).
Este artculo en su primera parte, ratifica la forma de gobierno representativa que
establece el Art. 1. Se trata de la Democracia Representativa elegida por los constituyentes como forma de expresin de la soberana popular. Acepta as la teora
del gobierno indirecto del pueblo, que elige sus mandatarios y deposita en ellos el
ejercicio del poder.
Soberana
Popular, ratifica la
forma de gobierno
representativa.
173
Se reconoce que todos los funcionarios pblicos son meros mandatarios que
ejercen poderes delegados por el pueblo, en quien reside la soberana originaria.
La segunda parte, es consecuencia de la violacin del precitado principio representativo de gobierno y determina la existencia del delito de sedicin. La accin consiste en atribuirse los derechos del pueblo y peticionar a nombre de ste vulnerando
los mecanismos representativos, con el intento de quebrar el sistema constitucional
y las instituciones polticas. Esta clusula ha querido prevenir la presin popular
multitudinaria, inorgnica o encabezada por militares, como asimismo la intervencin de las Fuerzas Armadas en la lucha por el poder poltico. Por eso determina la
existencia y las caractersticas del delito de sedicin que reprime el Cdigo Penal.
Los sediciosos no slo pueden ser componentes de alguna de las Fuerzas Armadas (Ejrcito, Marina, Aeronutica). El concepto constitucional es mucho ms amplio, porque se refiere a toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuyen los derechos del pueblo y peticionan a nombre de l.
174
ACTIVIDAD N 28
1.- Elabore el siguiente cuadro:
Democracia
Pura
Representativa
Semidirecta
2.- Elabore un cuadro sinptico sobre los principios implcitos en el trmino Repblica.
175
UNIDAD VIII
8.1.- Federalismo argentino
8.1.1.- Origen Histrico. Lectura Complementaria (ver Lectura 1)
8.1.2.- Estructura Constitucional del Estado Federal
Nuestra Constitucin acoge la forma federal del Estado. Ella implica una descentralizacin del poder poltico en relacin al territorio, en oposicin al sistema unitario
que centraliza al poder del estado.
En el Estado Federal el fundamento jurdico es la Constitucin Federal que sirve
de fundamento y validez a los respectivos ordenamientos jurdicos provinciales,
sistematizndolos en procura de su armona.
8.1.3.- Distribucin del poder
En un Estado Federal encontramos al Estado Central o Federal y a los Estados
miembros o provincias.
El ESTADO CENTRAL ejerce su poder sobre los Estados miembros, su propio territorio (territorio federal) y sobre toda la poblacin sea que este se asiente en los
territorios provinciales o federales y adems tiene a su cargo la regulacin jurdica
de los intereses comunes de los estados miembros.
Los ESTADOS MIEMBROS ejercen su poder sobre su territorio y sobre las personas que en l se asientan y tienen a su cargo el cuidado de los intereses locales.
La soberana reside en el Estado Federal; los estados miembros son solos autnomos. La supremaca constitucional en el Estado Federal adquiere la modalidad de
supremaca federal. Esto significa, que el orden jurdico del estado federal prevalece sobre el orden jurdico de los estados miembros. Estos pueden crear su propio
derecho pero siempre dentro del marco genrico que le fija el derecho federal. Si se
salen de dicho marco, la norma es invlida.
El estado federal se diferencia de la confederacin, puesto que la confederacin
surge como consecuencia de un pacto y consiste ms que nada en una alianza
entre estados independientes y soberanos, en cambio el estado federal surge de
una constitucin y los estados miembros son solamente autnomos recayendo la
soberana en el estado federal. Los estados que conforman una confederacin,
mantienen dos facultades esenciales, de secesin (de separarse de la confederacin) y de nulificacin (de negarse a aplicar las decisiones emanadas del rgano
central que de alguna medida los perjudiquen).
El rgano central de gobierno de una confederacin slo ejerce los poderes o facultades delegados por los estados miembros a travs del pacto de unin en cambio el
estado federal ejerce la plenitud del poder con arreglo a lo establecido por la constitucin.
La soberana
reside en
el Estado Federal;
los estados
miembros son
solo autnomos.
176
La confederacin carece de poder directo sobre la poblacin, ya que dicho poder

recae exclusivamente sobre los estados miembros. En el estado federal el poder se
ejerce en forma directa sobre la poblacin.
8.1.4. Relaciones entre el Estado Federal y las Provincias
En el estado
federal el poder
se ejerce en forma
directa sobre la
poblacin.
Las relaciones de supra y subordinacin implica que los estados miembros deben crear y aplicar el derecho local en el marco del derecho federal (SUBORDINACIN) y que el estado federal puede intervenir en los estados miembros en
caso de violacin del orden jurdico federal (SUPRA ORDINACIN).
La relacin de subordinacin se expresa en la llamada supremaca federal, que
implica la subordinacin de los ordenamientos jurdicos polticos locales al ordenamiento federal. En efecto, esta relacin implica que el orden jurdico y poltico del
estado federal es supremo y obliga a que el orden de cada estado miembro sea
compatible con el del estado federal. Esto se hace por una razn de congruencia y
coherencia ya que para el normal funcionamiento del estado federal es necesario
una coincidencia mnima entre los principios fundamentales del todo y de cada una
de sus partes. Ahora bien, sobre los aspectos o puntos que se van a ejercer, este
condicionamiento y este control va a depender del derecho positivo de cada estado.
Nuestra Constitucin, establece el principio de subordinacin en el artculo 5, que
faculta a las provincias a dictar sus propias constituciones siempre que respeten el
sistema representativo, republicano y los principios, declaraciones y garantas establecidos en el estado federal y que aseguren la educacin primaria, al rgimen municipal y la administracin de justicia.
El artculo 31, reafirma este principio, al establecer que la constitucin federal, y las
leyes que dicta el Congreso y los tratados internacionales son la ley suprema de la
nacin y que prevalecen sobre los ordenamientos locales.
En virtud de esta relacin, se dice que la soberana es una cualidad exclusiva del poder
del estado federal porque su ordenamiento positivo no deriva ni se encuentra condicionado por una instancia positiva ms elevada. En cambio, el ordenamiento de los estados miembros deriva su validez de una instancia ms alta que es el ordenamiento del
estado federal, por eso los estados miembros son slo autnomos y no soberanos.
8.1.5.- Relacin de inordinacin
Esta relacin implica reconocer el derecho de los estados miembros de participar
en la formacin de las decisiones del estado federal. Para el funcionamiento de esta
relacin, lo comn es establecer un rgano del gobierno federal en el que haya representantes de los estados miembros, de modo tal, que en las decisiones que tales rganos adopten, colaboren los estados miembros. Cada constitucin, establece
la forma en que habr de desarrollarse esta relacin en cada estado particular.
Nuestra constitucin, reconoce este derecho al estado, un sistema bicameral con
una cmara de senadores cuyos miembros representan a las provincias.
8.1.6.- Relacin de coordinacin
La relacin de coordinacin implica una distribucin de competencia entre el estado
federal y los estados miembros. Implica determinar qu facultades les corresponden
a uno y a otro, para de esta manera, poder coordinar sus actividades.
El orden jurdico
y poltico del
estado federal es
supremo y obliga
a que el orden de
cada estado
miembro sea
compatible con el
del estado federal.
Artcuo referencial
N 5 C.N. y 31.
177
Cuando la mayor parte de las competencias se reservan en favor de los estados

miembros, el federalismo es ms intenso; cuando ocurre lo contrario, los estados
miembros participan menos y el federalismo es ms dbil.
8.1.7.- Las provincias
Estados miembros del estado federal.
Las provincias son las unidades que componen nuestra federacin, unidades
con poderes propios y con capacidad absoluta para gobernarse segn las formas establecidas por ellas mismas dentro de las condiciones fundamentales
determinadas en la Constitucin Federal (artculo 5) y, con todo el poder que no
ha delegado la nacin (art. 105).
8.1.8.- Autonoma artculo 122 y 123
Las provincias no son soberanas sino que son autnomas, esto se desprenden claramente de los art. 122 y 123 de la Constitucin. En efecto, el art. 121, establece
que las provincias conservan todo poder no delegado por la constitucin al gobierno
federal y el que expresamente se hubiera reservado por pactos especiales al momento de su incorporacin.
Las provincias como entidades preexistentes a la constitucin conformaron el estado federal, para lo cual renunciaron a su soberana, delegando una porcin definida
en sus poderes, pero existiendo como entidades polticas autnomas, reservndose
para s el ejercicio de todos aquellos poderes que no fueron delegados expresamente en favor del gobierno federal.
Las provincias
no son soberanas
sino que
son autnomas.
Entidades
preexistentes a
la constitucin,
reservndose
el ejercicio de
poderes que no
fueron delegados
en favor del
gobierno federal.
Nuestra constitucin, establece as un reparto o distribucin de competencias entre

el estado federal y los gobiernos provinciales segn la regla establecida en el art.
121, en virtud de la que las provincias conservan todo poder no delegado en el gobierno federal.
En consecuencia, el gobierno federal tiene funciones expresas definidas y limitadas,
por el contrario las funciones de las provincias son genricas e indefinidas y las
conservan porque antes les pertenecan. En definitiva, la distribucin de competencias en nuestro estado federal son las siguientes:
1.- Poderes delegados al Estado Federal (Arts. 86, 67 y 100 por ej.) (vigentes artculos 75, 116).
2.- Poderes no delegados al Estado Federal (exclusivo de las provincias arts. 5,
121, 122, 123, 124).
3.- Poderes reservados (art. 121 parte final).
4.- Poderes prohibidos a las provincias (art. 126).
5.- Poderes concurrentes de los gobiernos federales y provincial (por ejemplo art.
41, 42, 75 inc. 18).
La clusula final del art. 121 se refiere a las atribuciones que se reservan en las
provincias cuando se incorporan a la federacin. El caso se present con la firma
del Pacto de San Jos de Flores el 11 de noviembre de 1859 por el que Buenos
Aires se incorpor a las restantes provincias.
Por su parte, el art. 122 consagra claramente la capacidad de las provincias de darse a sus propias instituciones mediante normas que emanan nicamente al poder
Artculos referenciales: 121, 122,

126, 41, 42,
75 inc. 18.
178
local al establecer se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores sus legisladores y dems funcionarios de provincia, sin intervencin del gobierno federal.
Esto es el resultado lgico de la forma federal de gobierno establecido por una
nuestra constitucin en su art. 1.
Artculo 1 C.N.
179
ACTIVIDAD N 29
1.- Cmo se distribuye el Poder en un Gobierno Federal?
2.- Qu diferencias hay entre soberana y autonoma?
3.- Relacione los artculos 1 y 121 de nuestra Constitucin.
180
8.1.9.- Poder Constituyente Provincial

El artculo 106 de la Constitucin, establece que cada provincia dictar para s su
propia constitucin conforme a lo dispuesto en el art. 5.
El art. 5, por su parte establece que cada provincia dictar para s una constitucin
bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo de los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional, y que asegure la administracin de
la justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria. Bajo estas condiciones el
gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
De conformidad con nuestra forma federal, el poder se descentraliza entre el estado
federal y los estados miembros. Las provincias son autnomas (no soberanas),
tienen la facultad de organizarse, de dictar sus propias constituciones y de establecer sus propias instituciones pero siempre dentro de los lmites que le impone el art.
5 de la Constitucin. Por eso, se dice que en nuestro estado federal existe un doble poder constituyente primario o de primer grado que corresponde al estado federal y poder constituyente secundario o de segundo grado que corresponde a las
provincias.
En efecto, el art. 5 al decir que cada provincia dictar para s su propia constitucin, consagra en favor de cada provincia, la facultad de dictarse su constitucin.
Ahora bien, este poder constituyente otorgado a las provincias no es ilimitado ya
que debe respetar una serie de condiciones que el mismo art. 5 fija.
El art. 5, establece bajo el sistema representativo y republicano, el art. 1 de la
Constitucin, establece el sistema representativo y republicano para el estado federal, siendo las provincias parte de ese estado federal. Sera inadmisible que estableciesen un sistema contrario al consagrado por la constitucin que es la ley suprema.
De acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la constitucin
nacional.
A travs de esta clusula, nuestra constitucin quiere asegurar la vigencia de los
derechos que consagra, en todo el territorio del estado. Por ello, exige que las constituciones provinciales adopten los principios declaraciones y garantas que preve la
ley suprema. Esto no significa que las constituciones provinciales deban ser una
copia literal de la Constitucin Nacional sino que debern estar de acuerdo con estos principios.
Y que asegure su administracin de justicia.
Desde el mismo prembulo, los constituyentes han pretendido asegurar la justicia,
razn por la que exigen a las provincias que aseguren su administracin mediante la
existencia de tribunales especiales que ejercern su competencia en el mbito local.
Su rgimen municipal.
Remitimos a lo que se dice en el punto 3 de esta bolilla.
Y la educacin primaria.
Es obligacin provincial asegurar la enseanza primaria. Esto no desaprueba que
las provincias en forma individual o en forma conjunta con el gobierno federal orga-
Las provincias
tienen la facultad
de organizarse,
de dictar sus
constituciones
y establecer
sus propias
instituciones
dentro de los
lmites que le
impone el art. 5
de la Consttitucin
y de acuerdo con
los principios,
declaraciones y
garantas de
la constitucin
nacional.
181
nicen y difundan la enseanza secundaria y universitaria y provean por cualquier

medio al fomento de la ilustracin general.
Esto significa, en primer trmino, que la educacin primaria ha de ser organizada y
mantenida por las provincias, sea mediante escuelas oficiales o privadas sin embargo el congreso puede dictar leyes de educacin primaria en las que se establezcan planes de enseanza que se aplicarn en las provincias. El estado federal puede adems establecer escuelas primarias nacionales en los territorios provinciales.
En lo que respecta a la educacin no primaria, es decir secundaria y universitaria,
como ya dijimos nada obsta para que esta sea promovida y impulsada por las provincias por el estado federal o por ambos a la vez. En lo que hace al nivel secundario, las provincias pueden dictar planes fijando los contenidos mnimos que esta
deber contener que al igual que los destinados a la escuela primaria pueden ser
adaptados a las particularidades de cada provincia.
En los respecta al nivel universitario, se pueden establecer universidades provinciales pero la validez de sus ttulos se extender slo al mbito provincial a menos que
por convenios con otras provincias o con el estado federal se asegure su reconocimiento en todo el pas.
Bajo estas condiciones, es decir si se cumplen todos estos requisitos mencionados
anteriormente el estado federal asegurar a cada provincia el pleno goce y ejercicio
de sus instituciones.
8.1.10.- Creacin de nuevas provincias e indestructibilidad de las mismas (art.
13 y 67 inc. 14)
Las provincias son histricamente preexistentes al estado federal, por eso, podemos afirmar que las provincias pueden crecer por adicin aunque no pueden disminuir por sustraccin.
Esto quiere decir, que ninguna provincia puede segregarse pero pueden incorporarse otras nuevas. La forma en que esto se produce y los requisitos necesarios para
hacerlo, estn establecidos en el art. 13 y en 75 inc. 15.
El art. 13, dice que, podrn admitirse nuevas provincias en la nacin, pero no podr
erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias hacerse una sola, sin
el consentimiento de las legislaturas, de las provincias interesadas y del congreso.
Y por su parte el 75 inc. 15, establece que corresponde al congreso arreglar los
lmites del territorio de la nacin fijarlos de las provincias y crear otras nuevas.
El mismo art. 13 preve que puede crearse una nueva provincia en el territorio de
otra u otras y establece adems que para esto se requiere el consentimiento del
gobierno federal y de las legislaturas de las provincias involucradas.
En este caso, el crecimiento es institucional y no territorial por cuanto un territorio
que no era provincia pasa a serlo sumando un estado ms a la federacin, no es
territorial porque la nueva provincia no agrega un nuevo espacio geogrfico al estado federal.
Como ocurri con las provincias del Chaco, La Pampa, Misiones, Neuqun, Ro
Negro y Chubut que hasta 1951 eran territorios nacionales o con el territorio nacional de Tierra de Fuego que a partir 1990 fue convertido en provincia.
182
Algunos autores (Bidart Campos) teniendo en cuenta la ltima parte del Art. 121
que dice:
y al que expresamente se haya reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporacin
Entienden que el surgimiento de nuevas provincias puede producirse por un pacto
en virtud del cual se unen a nuestro Estado, Estados soberanos que no formaban,
histricamente, parte del mismo.
En este ltimo supuesto, el crecimiento no slo sera institucional, sino que tambin
sera territorial. Esta hiptesis se di slo una vez en nuestra vida institucional, en
el pacto de San Jos de Flores de 1859 Lectura Complementaria (ver Lectura 2).
183
ACTIVIDAD N 30
1.- Realice un anlisis del contenido del art. 5.
2.- Qu especifica nuestra Constitucin sobre la creacin o extincin de provincias?
184
8.1.11.- Lmites, Conflictos, Tratados Interprovinciales

Los lmites interprovinciales son fijados por el congreso, en efecto, la constitucin
establece las atribuciones de este en el art. 75 inc. 15 arreglar definitivamente los
lmites del territorio de la Nacin, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y
determinar por una legislacin especial la organizacin, administracin y gobierno
que deben tener los territorios nacionales que queden fuera de los lmites que se
asignen a las provincias.
Del que se desprende claramente, que corresponde al congreso fijar los lmites entre las provincias. La fijacin de lmites provinciales por parte del congreso no debe
alterar la unidad territorial de las provincias sin que medie el consentimiento de las
legislaturas provinciales.
El inciso, hace referencia tambin a los territorios nacionales que son aquellos que
estn ubicados fuera de los lmites del territorio de las provincias y que estn bajo el
gobierno del estado federal porque son consideradas divisiones administrativas de
la nacin y no entidades autnomas como las provincias.
Artculo 127: ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otras provincias, sus quejas deben sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por
ellas. Sus hostilidades son actos de guerra civil calificados de sedicin o asonadas
que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley.
Artculo 109 tiene por objeto terminar con las cruentas luchas entre provincias que
caracterizaron son largo perodo de nuestra organizacin nacional, prohibiendo a
las provincias declararse la guerra entre s y ordena que sus quejas, o las cuestiones que pudiesen surgir entre las provincias sean sometidas a la Corte Suprema y
dirimidas por ellas.
La corte suprema tiene competencia originaria y exclusiva para entender en los
conflictos que pudiesen suscitarse entre las provincias, sin embargo los conflictos
de lmites resultan ajenos a sus competencias porque corresponde al congreso
fijarlos.
El art. 125 hace referencia a los tratados interprovinciales las provincias pueden
celebrar tratados parciales para fines de administracin de justicia, de intereses
econmicos y trabajos de utilidad comn, con conocimiento del congreso federal; y
promover su industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierra de propiedad provincial, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la introduccin de capitales extranjeros y la exploracin de sus ros, por leyes protectoras de estos fines y con sus recursos propios.
Facultando a las provincias para celebrar tratados entre s con el objeto de cumplir
sus fines y asegurar su desarrollo y progreso con la misma finalidad las provincias
pueden celebrar tratados con el gobierno federal. Un ejemplo de tratados entre las
provincias y el gobierno federal es el suscripto en el 1965 entre Bs. As. y el gobierno federal al cual adhirieron luego las otras provincias, sobre el trmite uniforme
de exhortos.
Esta atribucin provincial est sujeta a dos limitaciones:
1.- No pueden celebrar tratados de carcter poltico con otras provincias ni con
estados extranjeros.
Artculos
referenciales
125 y 116.
185
2.- Los tratados deben ser comunicados al congreso nacional.

La primera limitacin se explica teniendo en cuenta el art. 116, adems la corte suprema dirime los conflictos entre las provincias, el congreso fija los lmites provinciales y el gobierno federal tiene a su cargo el ejercicio de las relaciones exteriores del
pas.
La segunda parte de este artculo 125, tiene la misma redaccin, propsitos y finalidades que el art. 75 inc. 18 en ambos casos, se trata de normas enunciativas (no
taxativas) que confieren atribuciones comunes a las provincias y al gobierno federal
(son los llamados poderes concurrentes).
8.2.- Poderes delegados, no delegados, reservados, prohibidos y

concurrentes
La forma federal del estado implica una distribucin de competencias, es decir determinar los poderes que van a ser ejercidos provinciales y por el estado federal.
Para esto, en el derecho comparado, existen tres sistemas:
a.- Todo lo que la constitucin federal no atribuye al estado federal se considera
reservado a los estados miembros.
b.- Todo lo que la constitucin no atribuye a los estados miembros se considera
reservado al estado federal.
c.- Enumeracin de las competencias de uno y otros.
Nuestra constitucin ha escogido el primer sistema, as lo dispone en el art. 121.
Las provincias como entidades preexistentes constituyeron el estado federal para lo
cual renunciaron a su soberana delegando una porcin definida de sus poderes en
el gobierno federal pero siguieron existiendo como entidades polticas autnomas
reservndose, todos aquellos poderes no delegados en el gobierno central.
Nuestra Constitucin establece un reparto de competencias entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales. El gobierno federal tiene funciones expresas, definidas y limitadas delegadas por las provincias a travs de la constitucin. Por otra
parte, las competencias de las provincias son generales y definidas y las conserva
porque antes de la formacin del estado federal les pertenecan. Esta distribucin
de competencias comprende:
a.b.c.d.e.-
Poderes delegados al estado federal.

Poderes no delegados al gobierno federal.
Poderes reservados.
Poderes prohibidos a las provincias.
Poderes concurrentes de los gobiernos federales y provinciales.
a.- Poderes delegados al estado federal son aquellos cuyo ejercicio corresponde
en forma exclusiva al estado federal, entre ellos, podemos mencionar los establecidos en los arts. 75 y 116, as por ejemplo: corresponde al congreso de
manera exclusiva legislar sobre aduanas exteriores, arreglar los lmites del territorio de la nacin, dictar los cdigos de fondo, etc.. Corresponde a la corte
suprema y a los tribunales inferiores de la nacin entender en todos los casos
que versen sobre puntos regidos por la constitucin nacional.
b.- Poderes no delegados al gobierno federal: son aquellas facultades que por
no estar delegadas en favor del gobierno federal son ejercidas en forma exclu-
Artculo
referencial
121 C.N.
186
siva por las provincias. Entre estas podemos mencionar las establecidas en los
arts. 121, 122 y 124 y en los arts. 3, 5 y 6, etc.
c.- Poderes reservados: son los establecidos en la clusula final del art. 121 las
provincias conservan todo poder no delegado por esta constitucin al gobierno
federal y el que expresamente se hallan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporacin.
Artculo 121 que refiere a las atribuciones que se reservan las provincias al momento de incorporarse a la federacin. El caso se present una sola vez en la vida institucional de nuestro pas con la firma del Pacto de San Jos de Flores por
el que Bs. As. se uni a la federacin despus de once aos de separacin.
d.- Poderes concurrentes del gobierno federal y los gobiernos provinciales: son
aquellos que pueden ser ejercidos tanto por la nacin como por las provincias.
En este sentido, podemos mencionar las facultades que se desprenden del art.
125 que concede a las provincias la posibilidad de celebrar tratados con otras
provincias y establece las condiciones o requisitos que estas deben respetar al
celebrar esos tratados.
La segunda parte de este artculo tiene la misma redaccin, propsitos y finalidades que el art. 75 inc. 18. En ambos casos, se trata de normas enunciativas
que confieren atribuciones comunes a las provincias y al gobierno federal y que
puede ser ejercidas por ambos.
E.- Poderes Prohibidos: son aquellos que no pueden ser ejercidos por las provincias. En este sentido, podemos mencionar los artculos 126 y 127 de la Constitucin.
El artculo 127 prescribe: ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a
otra provincia; sus quejas deben ser sometidas a la corte suprema de justicia y
dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil calificados
de sedicin o asonadas que el gobierno federal debe reprimir conforme a la ley.
Artculo 128 los gobernadores de provincias son agentes naturales de gobierno federal para hacer cumplir la constitucin y las leyes de la nacin. Esta
norma tiene su antecedente en el proyecto de Alberdi y en la doctrina origin
diversas opiniones, hay quienes pensaron que se oponan a las autoridades
provinciales, sin embargo otros, encuentran su razn de ser al decir que el sistema federal establecido por la constitucin nacional se consolida y afianza con
respecto de esa constitucin siendo ese el nico medio para culminar las luchas intestinas que asolaron a nuestro pas por aos.
Siendo la constitucin nacional la ley suprema, el art. 128 coloca no slo al gobernador sino tambin a todas las autoridades provinciales en el carcter de representantes del gobierno federal para que en el mbito local haga respetar e
ejecutar la constitucin y las leyes. El incumplimiento de esta obligacin por parte
de las autoridades provinciales habilita el remedio de la intervencin federal.
187
ACTIVIDAD N 31
1.- Efecte un anlisis grfico de las facultades - poderes - propios de los estados
provinciales, las delegadas al gobierno federal y las concurrentes con este.
188
8.3.- Rgimen Municipal

La Constitucin en su artculo 5 considera al municipio como la forma de descentralizacin menor que se organiza para atender las necesidades locales y alcanzar un
fin de inters general, comprensivo del bienestar comn de todos los que lo integran.
ART. 5: Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la
C.N.; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones el gobierno nacional garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
Los municipios constituyen parte de las provincias, y stas, configuran al Estado. Las diferencias entre las tres instituciones son muy importantes.
- El Estado es soberano, es decir, no reconocer ninguna autoridad superior a l
mismo. Se da sus propias leyes, las ordena y juzga su cumplimiento.
- Las Provincias son autnomas porque aparte de su sometimiento a la Constitucin y a las leyes nacionales, gozan de muy amplios poderes: se dan sus propias
instituciones y se rigen por ellas, administran libremente sus bienes, etc.
- Los municipios fueron autrquicos -hoy se les reconoce autonoma-, es decir,
disponen de la suficiente capacidad para autogobernarse, aunque acatando las
normas dictadas por otra autoridad superior, que en este caso es la Provincia.
El rgimen jurdico municipal da lugar al planteamiento de diversas cuestiones, a
saber:
a.- Naturaleza jurdica y funciones y facultades: segn algunos, la expresin
rgimen municipal implica descentralizacin administrativa y, por tanto, el
grado de competencia del municipio corresponde a la autarqua. Para otros,
implica descentralizacin poltica, por tanto, el grado de competencia del municipio corresponde a la autonoma.
Las Constituciones provinciales pueden crear dos tipos de municipios, unos de
carcter autnomo y otros de carcter autrquico. La solucin tradicional y predominante ha sido la segunda. Las Constituciones provinciales contienen disposiciones que establecen las propias normas del rgimen municipal, y en consecuencia, las legislaturas dictan una ley reglamentaria de aquellas normas
que se suele denominar Ley Orgnica municipal. De ese modo, las normas legales que rigen la vida de los municipios no son dictadas por stos, sino por el
rgano provincial que ejerce el Poder Legislativo. En algunos municipios -tal el
caso de Salta- los que alcanzaren cierta cantidad de habitantes pueden ser habilitados a dictar su ley orgnica.
b.- Ambito y lmites territoriales: predomina el municipio-partido, por el que la
jurisdiccin se extiende a la zona rural aledaa, sin otra limitacin que la zona
perteneciente a otro municipio.
c.- Sistema de organizacin: abarca la designacin y caractersticas de los rganos encargados de realizar las funciones municipales.
d.- regulacin urbanstica: especialmente en lo que se refiere a la concentracin
de la poblacin en ncleos urbanos.
8.3.1.- Organizacin Institucional
Los municipios del pas, en sus aspectos fundamentales estn regidos por las
mismas normas. En todos se respeta el principio bsico de la divisin de poderes.
Municipio,
forma de
descentralizacin
menor, constituyen
parte de las
provincias, y
stas, configuran
al Estado.
Antecedentes
(ver)
189
Los gobiernos municipales del pas estn integrados por los tres clsicos rganos
del poder, denominados Departamentos.
- Departamento Ejecutivo
Est a cargo del Intendente municipal, elegido por un perodo de tres a cuatro aos,
pudiendo ser reelecto. Las funciones son:
-
Es el Jefe de la Comuna y su representante natural.

Elige a los secretarios y a los jueces municipales.
Confecciona el Presupuesto de Recursos y gastos del m.
Proyecta, promulga y reglamenta las ordenanzas, previa aprobacin del Dep. Deliberativo, etc.
Es asistido en sus funciones por varios secretarios, de cada uno de los cuales dependen diversas Direcciones Generales.
- Departamento Deliberativo
La funcin legislativa del gobierno comunal est a cargo del Concejo Deliberante
integrado por un N de votos obtenidos por los partidos intervinientes en la eleccin.
Cumplen, entre otros, las siguientes funciones:
- Control de los actos y ejecucin presupuestaria realizados por el departamento
ejecutivo.
- Dictan su regl. interno y el de las dems dependencias municipales.
- Sancionan o modifican la Ordenanza del presupuesto Municipal.
- Sancionan ordenanzas de inters local, principalmente referidas a sanidad, moralidad, cultura, vialidad, obras y servicios pblicos, etc.
- Juzgan al Intendente y a los Secretarios por faltas graves en el desempeo de sus
funciones, destituyndolos o inhabilitndolos en caso de ser condenados.
Los Concejales deben reunir determinadas condiciones para ser reelegidos.
- Tribunales municipales
Tienen la misin de juzgar contravenciones a las ordenanzas. Difieren de prov. a
prov. En todas ellas se distinguen tres clases de jueces:
- Tribunal de Faltas: forman lo que podra llamarse la justicia ordinaria ya que a
ellos les corresponde el juzgamiento de las faltas y contravenciones generales.
Pueden aplicar penas de arresto, multas, decomiso, clausura, etc..
- Tribunal Fiscal: entiende en las demandas y recursos que interponen los contribuyentes en relacin a impuestos, tasas y multas.
- Tribunal de Cuentas ejerce el contralor de los ingresos y gastos municipales y
supervisa el cumplimiento del presupuesto.
8.3.2.- Recursos Municipales
Los municipios necesitan disponer de fondos econmicos para solventar sus
gastos y atender al cumplimiento de sus obligaciones.
INGRESOS:
- Impuestos: contribuciones generales.
190
- Tasas: pago por servicios.

- Especiales: multas, ventas, donaciones.
EGRESOS:
- Pago de sueldos.
- Mantenimiento de obras.
- Limpieza y Ornato de lugares pblicos.
8.3.3.- El Municipio
Naturaleza - Lmites
Todo centro poblacional permanente que cuente con el nmero mnimo de habitantes constituye un municipio encargado del gobierno y administracin de sus
intereses y servicios. Goza de autonoma poltica, administrativa y financiera.
La delimitacin de la justicia territorial de los municipios corresponde en general a
las Legislaturas. Toda modificacin ulterior de estos lmites se dispone por ley de la
Provincia, con previa consulta popular realizada en la forma que seale la ley.
Los municipios pueden establecer delegaciones en las concentraciones poblacionales que renan el mnimo de habitantes fijado para constituir una comuna.
Ver: (Art. 170 y 55 de la Constitucin de la Provincia de Salta)
Artculos
referenciales
170 y 55 C.N.
191
ACTIVIDAD N 32
1.- Elabore el siguiente cuadro, considerando los aspectos centrales y caractersticas del rgimen municipal:
Rgimen Municipal
Organizacin
Recursos
Antecedentes
Naturaleza
Lmites
192
8.3.4.- Gobierno Municipal. Normas Provinciales y Municipales

El gobierno de los municipios se compone de:
1.- Un Departamento Ejecutivo a cargo de un Intendente que es elegido en forma
directa y a simple mayora de sufragio.
2.- Un Concejo Deliberante cuya integracin se establece sobre la siguiente base
poblacional:
Hasta 5.000 habitantes
3 concejales
De 5.0001 a 10.000 habitantes
5 concejales
7 concejales
9 concejales
De 50.001 en adelante
11 concejales
ms uno por cada 40.000 habitantes o fraccin no inferior a 20.000 habitantes.
Cuando los municipios superan los 500.000 habitantes, el nmero de miembros de
los Concejales pueden reajustarse por la Legislatura, aumentndose la base poblacional para su eleccin pero nunca disminuyndola.
Los Concejales se eligen directamente por el sistema electoral de representacin
proporcional.
Ver: (Art. 171 Constitucin Provincial de Salta)
Algunas reas municipales

8.3.5.- Secretara de Gobierno
Corresponde a la Secretara de Gobierno, supervisar la accin de la Municipalidad y la de ejecutar sus objetivos fundamentales, que en su esencia son: Control
del comercio y de la moralidad del trnsito, cuidado de la salud e higiene de la
poblacin, y una serie de funciones encaminadas a cooperar con el seor Intendente en la tarea comunal.
8.3.6.- Secretaria de Economa y Hacienda
La Secretara de Hacienda tiene como objetivo primordial la administracin financiera de la comuna capitalina, lo que en sus bases contiene la preparacin a
administracin del Presupuesto Comunal, impuesto a la propiedad y a las actividades comerciales, cobro y desembolso de fondos, contabilidad general de
costos.
8.3.7.- Secretara de Obras Pblicas
Los objetivos fundamentales de esta Secretara son:
- coordinar, estudiar y proyectar planes de obras para el desarrollo y embellecimiento
edilicio de la ciudad.
- mantener una adecuada provisin de agua,
- la eliminacin de residuos y desperdicios,
- la construccin y conservacin de calles y otras obras pblicas, y
- dotar en general de servicios que tiendan a la renovacin urbana.
Artculo referencial
171 Constitucin
Provincial.
193
8.3.8.- Direccin de Turismo, Cultura, Deporte y Recreacin

Fundamentalmente, sus objetivos son:
- Preservar y acrecentar el acervo cultural,
- realizar, promover y orientar las manifestaciones artsticas culturales,
- impartir enseanza tcnica, artesanal y artstica en todos los niveles de acuerdo
con el inters de la poblacin,
- fomentar el turismo,
- brindar a la comunidad los medios necesarios tendientes a facilitar y promover la
prctica del deporte y la recreacin.
8.3.9.- Condiciones de Elegibilidad - Duracin
Requisitos para ser concejal:
1.- Ser argentino nativo o naturalizado con cuatro aos de ejercicio de la ciudadana y estar inscripto en el registro cvico nacional o provincial.
2.- Ser mayor de edad.
3.- Ser vecino del municipio con una residencia inmediata anterior de dos aos o
nativo del mismo.
Para ser intendente se debe tener veinticinco aos de edad como mnimo, cuatro
de ejercicio de la ciudadana y las dems calidades para ser concejal.
Los Intendentes duran cuatro aos, los concejales dos aos. Todos son reelegibles.
8.3.10.- Poder Ejecutivo Municipal
El Poder Ejecutivo Municipal est compuesto por el Intendente y Secretarios: Secretario de Gobierno, Secretario de Obras Pblicas, Secretario de Economa y Hacienda y Secretaria de Turismo, Cultura y Deportes, por ser los funcionarios generalmente establecidos de diferentes municipalidades.
194
ACTIVIDAD N 33
1.- Elabore un organigrama del Gobierno Municipal.
195
8.4.- La Capital Federal

8.4.1.- Antecedentes histricos
Los antecedentes histricos relativos a la cuestin de la capital de la repblica, han
tenido una influencia decisiva para la solucin a la que arribaron los autores de
nuestra ley suprema en este punto. Todos estos antecedentes eran perfectamente
concordantes, en el sentido de que la ciudad de Bs. As. debera ser la capital de la
nacin. En la poca de la dominacin espaola, esta ciudad fue la capital del Virreynato en virtud de su posicin geogrfica, de su importancia econmica y poltica. Producida la independencia de la madre patria Bs. As., lugar donde se inici el
movimiento revolucionario, continu siendo el asiento natural de las autoridades
nacionales. Durante la poca de la guerra contra Espaa una sola excepcin tuvo
esa regla, el congreso de 1816 que actu y se reuni en Tucumn, pero una vez
que aqul congreso reorganiz el poder ejecutivo nacional confindolo a Pueyrredn ste se instal en Bs. As. donde necesariamente deba estar.
Con este brevsimo resumen de los antecedentes histricos se comprender que la
cuestin de la capital estaba al menos de hecho resuelta antes de 1853.
8.4.2.- El artculo 3 de la Constitucin Lectura Complementaria (ver Lectura 3)
Actualmente, la temtica fue objeto de regulacin normativa mediante la incorporacin al texto constitucional del art. 129, encontrndose vigente la denominacin
Ley Cafiero -N 24.588- promulgado en 1995, la cual tiene a garantizar los intereses del estado nacional en la Ciudad de Buenos Aires. (Se recomienda el estudio
de la refereida Ley)
196
ACTIVIDAD N 34
1.- Sintetice los antecedentes histricos ms relevantes sobre el establecimiento
de la Capital Federal.
197
Lectura 1
Origen histrico
Mientras el origen lgico o legal (para llamarlo en alguna forma) de todas las federaciones es siempre el mismo: La Constitucin y el origen histrico de cada confederacin es propio de ella. Un estado federal pudo derivar de estados preexistentes que luego se unificaron o de un estado unitario, que luego se descentraliz polticamente.
En nuestra pas, se di la primera hiptesis, ya que unidades pre-existentes (las
provincias) se unieron a travs de distintos pactos, dictaron una constitucin en la
que se adopt el sistema federal de gobierno considerado como sinnimo de libertad y pluralismo porque distribuye el poder entre las entidades autnomas que forman parte de ellas.
En efecto, por un lado las ciudades que los movimientos espaoles de colonizacin
fueron fundando, extendieron sus zonas de influencia y prepararon las futuras regiones territoriales que conformaron las provincias.
Por otro lado, los rganos de gobierno locales, principalmente los cabildos proporcionaron al futuro federalismo una base municipal o comunal.
Vemos as, que la idea de una federacin se hallaba profundamente arraigada en el
pueblo argentino, fundamentalmente en las provincias puesto que vean a este sistema como el nico que garantizaran sus derechos y una condicin de igualdad
con las dems provincias y con Bs. As..
Buenos Aires, por el contrario, pretenda acentuar su predominio y establecer un
gobierno centralizado de carcter unitario que le permitiese concentrar todo su poder en sus manos.
Es as que desde la revolucin de Mayo se plantearon dos tendencias bien definidas: Unitarismo o Federalismo prevaleciendo en nuestro pas esta ltima.
(volver)
Lectura 2
Pacto de San Jos de Flores de 1859
Despus de la Batalla de Cepeda (23 de octubre 1859) la confederacin, celebra
un acuerdo con la provincia de Bs. As. (que se hallaba separada de la confederacin desde el rechazo del Acuerdo de San Nicols), este acuerdo conocido con el
nombre de Pacto de San Jos de Flores otorgaba a Bs. Aires la posibilidad de revisar la constitucin de 1853 y de proponer todas las reformas que considerasen necesarias, una comisin Ad-hoc las considerara y una vez aprobadas estas reformas Bs. As. se unira a la confederacin.
Bs. As. propuso veinte reformas, las cuales fueron aceptadas ntegramente por la
confederacin y en virtud de sta Bs. As. vuelve a formar parte de la Nacin.
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Esta reforma es considerada inconstitucional por muchos autores porque no haba

transcurrido el tiempo de diez aos establecidos por la constitucin de 1853 perodo
dentro del cual no podan introducirse en la constitucin reforma de ningn tipo.
Entre los aspectos que se modificaron entre los aos 1860 se encuentran el agregado al art. 121 en su ltima parte en el que se establece que las provincias se reservan todo poder no delegado al gobierno federal y al que expresamente se hubiesen reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.
Esta ltima frase ms que establecer la posibilidad del surgimiento de nuevas provincias parece estar destinada a asegurarle a Bs. As. luego de su unin una serie
de derechos que no tena intensin de delegar en el gobierno federal.
(volver)
Antecedentes
Nacieron en la poca de la Antigua Roma.
Decayeron a comienzos de la Edad Media (s.v.).
Resurgieron en los Burgos de la Baja Edad Media (S. XIV).
Fueron implantados por los espaoles en Amrica (S. XVI).
Decayeron en Europa en poca del absolutismo real.
(volver)
Lectura 3
El artculo 3 de la Constitucin
Teniendo en cuenta los antecedentes histricos detallados, la comisin que elabor
el proyecto de constitucin entendi que la capital no poda ser otra que la ciudad
de Bs. As., propuso entonces la siguiente clusula: las autoridades que ejercen el
gobierno federal reside en la ciudad de Bs. As. que declara Capital de la Confederacin por una ley especial. Fundamentando su despacho decan los constituyentes: las autoridades nacionales deben residir en el lugar en donde con mayor decoro y respetabilidad se presenten ante el extranjero, all donde estn ms en contacto con las potencias amigas en donde sea ms fcil disponer de los elementos necesarios para gobernar.
Sin embargo, an cuando el art. 3 del proyecto haya de quedar como ley de la nacin, no por eso se impone la obligacin a la provincia de Bs. As. de ceder parte de
su territorio al gobierno federal hallndose sin representacin en el congreso y por
esto, la comisin dispona que la provincia de Bs. As. sera invitada a examinar y a
aceptar la constitucin y, en el caso de que Bs. As. rehusase esto, el congreso sancionara una ley para suplir interinamente la capital de la confederacin.
El localismo porteo impidi que la organizacin poltica quedase asegurada en
1853, Bs. As. rechaz la constitucin sancionada ese ao, y la rechaz porque buscaba establecer su hegemona en toda la nacin haciendo prevalecer sus intereses.
Posteriormente, como consecuencia del Pacto de San Jos de Flores Bs. As. se
une a la confederacin, el art. 3 de la Constitucin fue reformado y se estableci
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que las autoridades que ejercen el gobierno federal residen en la ciudad que se
declare capital de la repblica por una ley especial del congreso previa sesin hecha por una o ms legislaturas provinciales del territorio que haya de federalizarse.
A pesar que la organizacin federal del pas qued asegurada con la reforma de
1860, surgieron bien pronto nuevas dificultades al gobierno de la confederacin que
resida an en la ciudad del Paran presidido por el Dr. Santiago Derqui. Al ao
siguiente de haberse jurado la constitucin, el General Mitre, por entonces gobernador de Bs. As., se levant en armas nuevamente contra las autoridades federales
consiguiendo derrotarlas en la Batalla de Pavn. Como encargado de las relaciones
exteriores y jefe provisorio del ejecutivo nacional, Mitre comprendi que no era posible gobernar el pas sino desde Bs. As., pero al aplicar esta idea fue mucho ms
all del lmite razonable que haban determinado los constituyentes y propuso la
federalizacin de toda la provincia de Bs. As.
El Congreso, cediendo ante tan alta influencia sancion el 28 de agosto de 1862
una ley, en virtud de la cual se estableca que las autoridades nacionales residiran
en la ciudad de Bs. As. con lo cual, toda las provincias quedaban federalizadas.
Esta ley, destrua completamente los derechos y la autonoma poltica de la provincia y era completamente contraria a la constitucin que slo autorizaba al congreso
a federalizar una ciudad y no una provincia. La legislatura bonaerense rechaz esta
ley, el congreso sancion entonces otra ley estableciendo que las autoridades nacionales residiran en la ciudad de Buenos Aires hasta tanto se estableciese la capital permanente de la nacin.
En vsperas de las elecciones presidenciales durante el gobierno del Dr. Nicols
Avellaneda siendo gobernador de la provincia de Bs. As. el Dr. Carlos Tejedor las
relaciones entre Bs. As. y la federacin empeoraron, el gobernador Tejedor se alz
en armas contra el gobierno nacional, el presidente Avellaneda y el congreso se
retiraron al vecino pueblo de Belgrano donde se instalaron provisoriamente. Por no
hallarse garantizada su seguridad en la ciudad de Bs. As. dominada por los revolucionarios. Vencidos estos el Dr. Tejedor renunci a su cargo y el congreso sancion
la ley del 20 de setiembre de 1880 determinando que la Capital definitiva de la Nacin sera la ciudad de Bs. As. una vez que la legislatura local hiciera la sesin prevista en el artculo 3 de la constitucin. La misma ley dispuso que si hasta el 30 de
noviembre de ese mismo ao la legislatura de ese mismo ao no hubiese hecho la
sesin del territorio a federalizarse el poder ejecutivo convocara a una convencin
nacional a fin de reformar el artculo 3 de la constitucin designando capital permanente de la repblica a Bs. As. La legislatura provincial por ley del 26 de noviembre
del mismo ao cedi el municipio federalizado. Con la federalizacin definitiva de la
ciudad portea quedaba afianzada nuestra organizacin institucional y solucionada
en forma definitiva la cuestin de la capital.
(volver)
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UNIDAD IX
LA INTERVENCIN FEDERAL
LA GARANTA FEDERAL
Con el objeto de afianzar el rgimen federal de cualquier perturbacin (reacciones
unitarias de 1828 en Buenos Aires (Lavalle) y de 1830 (Paz) en el interior), los autores del Pacto Federal de 1831 hubieron de proveer los casos y circunstancias que
podran tornar necesaria la proteccin comn a los signatarios del convenio contra
ataques susceptibles de comprometer su libertad, autonoma o independencia. De
tal modo, en su art. 13, se estableci: Si llegase el caso de ser atacada la libertad e
independencia de alguna de las tres provincias litorales, por alguna otra de las que
no entran al presente en la federacin o por cualquier otro poder extrao, la auxiliarn las otras dos provincias con cuantos recursos y elementos estn en la esfera de
su poder, segn la clase de invasin; procurando que las tropas que enven las provincias auxiliares sean bien vestidas, armadas y municionadas y que marchen con
sus respectivos jefes y oficiales. Se acordar por separado la suma de dinero con
que para este caso debe contribuir cada provincia. Habida cuenta que el Pacto de
1831 fue ratificado por las restantes provincias, tal prescripcin (complementada
por el art. 14) pas a constituir una verdadera garanta federal a los miembros de la
Unin, la cual se vio robustecida y afirmada, luego, en el Acuerdo de San Nicols
de los Arroyos, ampliando la garanta y an tornarla ms efectiva, mediante el poder de intervencin -arts. 14 y 15-.
Alberdi, por su parte, confiri a la intervencin federal caractersticas, notablemente
amplias, al autorizar al gobierno de la Nacin para intervenir sin requisicin en el
territorio de las provincias: al solo efecto de reestablecer el orden pblico perturbado por la sedicin.
Esto, podra resultar un pretexto para que el gobierno federal intentara inmiscuirse
en las autonomas provinciales cuando le conviniera, dado que no se requera la
requisicin previa de las autoridades provinciales constituidas.
Tipos de Intervencin
Intervencin
federal: autorizar
al gobierno de
la Nacin para
intervenir
sin requisicin
en el territorio de
las provincias:
al solo efecto de
reestablecer el
orden pblico
perturbado por
la sediccin.
Artculos 5 y 6
El artculo 5 de la C.N. establece:
Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su
administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin
primaria. Bajo de estas condiciones, el gobierno federal garante a
cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
Queda exteriorizada as el condicionamiento de la garanta federal a travs de la
relacin de subordinacin tpica de los estados federales.
Artculos
referenciales
5 y 6 C.N.
201
A su turno, el art. 6 prescribe: el gobierno federal interviene en el

territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen
sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia.
Una simple lectura del art. 6, revela que la intervencin federal en las provincias
puede asumir dos caracteres o variedades tpicas: una es la intervencin que puede
denominarse reconstructiva y la otra, ejecutiva.
- La primera, tiene lugar cuando se encuentra subvertida la forma republicana de
gobierno y es necesario que el poder federal acte en la provincia donde ello
acontece para restablecer y garantizar dicha forma de gobierno.
- La segunda, acontece cuando concurren los dems casos previstos por la norma.
Bidart Campos, sistematiza las causas de intervencin del siguiente modo:
Poder u rgano que la dispone

Atento a la naturaleza esencialmente poltica del acto de intervencin, y teniendo en
cuenta que de tratarse de una medida de excepcin, que debe ser interpretada con
carcter restrictivo, entendemos que:
el poder de intervenir en las provincias, corresponde ser ejercido por el Congreso bajo la forma de ley, sin descartar la posibilidad de participacin activa del
ejecutivo en caso de urgencia y excepcionalmente (Vg. receso del Congreso).
Lmites
De lo expuesto, pueden arribarse a las siguientes conclusiones:
1.- La facultad de intervenir en las provincias corresponde esencialmente al
Congreso con la cooperacin regular del ejecutivo como poder colegislador.
2.- Al Congreso, esto es, a la ley, incumbre exclusivamente autorizar una intervencin federal reconstructiva, para garantir la forma republicana de gobierno; en ningn caso podra el poder ejecutivo por s solo arrogarse tal potestad.
3.- Sin embargo, en defecto de una ley reglamentaria de las intervenciones federales, el poder ejecutivo puede intervenir en las provincias durante el receso
parlamentario para repeler invasiones exteriores y a requisicin de sus autori-
Intervencin,
una medida
de excepcin
con carcter
restrictivo.
202
4.-
5.-
6.7.8.-
dades constituidas para sostenerlas o restablecerlas si hubiesen sido depuestas por la sedicin o por invasin de otra provincia -intervencin ejecutiva-.
Puede el presidente, durante el receso parlamentario, disponer una intervencin ejecutiva, no obstante no haber requisicin de autoridades constituidas,
cuando stas hayan sido depuestas por la sedicin, si el hecho pblico incontrovertible demuestra que se encuentran materialmente imposibilitadas de pedir
la proteccin federal, vindose el rgano ejecutivo obligado a convocar al Congreso a sesiones extraordinarias para que se avoquen las Cmaras al estudio
de la cuestin.
Dispuesta la intervencin ejecutiva para sostener o restablecer a las autoridades constituidas, el objeto de la misma debe circunscribirse a eso, a sostenerlas o restablecerlas, no siendo lcito justificar actitudes extralimitadas basadas
en precedentes.
La intervencin federal no extingue la personalidad jurdica de la provincia ni suprime su autonoma.
El interventor federal no representa a la provincia intervenida siendo su nombramiento resorte del Poder Ejecutivo, actuando, en consecuencia como delegado o comisionado del Presidente de la Repblica.
La intervencin puede alcanzar a los tres poderes provinciales, a dos o a
uno debiendo el comisionado respetar la constitucin y leyes provinciales.
203
ACTIVIDAD N 35
1.- Relacione los conceptos de garanta e intervencin federal.
2.- Exponga en caso de intervencin acaecida actualmente y analice:
- causas de intervencin.
- poderes intermedios.
- mecanismo de intervencin.
204
Las emergencias constitucionales

La paz y la tranquilidad social, pueden encontrarse perturbadas en circunstancias
extraordinarias por conmociones internas, o graves conflictos internacionales, cuya
solucin queda librada a la suerte de las armas, a la guerra, etc. Tales circunstancias: la necesidad imperiosa de salvar el orden pblico y constitucional, y la de salvar la existencia nacional y provocar a su seguridad efectiva, han sido siempre los
fundamentos de las medidas adoptadas para el logro de esos fines y su legitimidad;
por consiguiente, no pueden ser contravertidas.
El gobierno en este contexto debe ser investido con los poderes que sean adecuados para cumplir con el primero de los deberes, la primera de todas las funciones
de la sociedad organizada en Estado independiente y soberano: restablecer la paz
interior y defender la integridad de la Nacin.
Los derechos y garantas de la libertad individual tienen que ser temporariamente
suspendidos ante las exigencias ineludibles de dominar la rebelin o conmocin
interior, o rechazar la agresin del enemigo exterior. Puesto que la Constitucin
Nacional tiene en mira entre otros objetos, consolidar la paz interior y proveer a la
defensa comn -segn el Prembulo- ella misma invalidara esos fines, obstaculizara su realizacin si no hubiera previsto y autorizado el robustecimiento de los
poderes del gobierno federal para realizar tales designios eficazmente cuando ellos
peligran a causa de circunstancias anormales o graves.
Pero, los autores de la Constitucin, de acuerdo con nuestros propios antecedentes
institucionales y siguiendo el ejemplo dado por las leyes fundamentales de todos los
pueblos civilizados, previeron y autorizaron los procedimientos necesarios para que
el gobierno pudiera obrar enrgicamente en los referidos casos, resguardando y
defendiendo as las instituciones y nuestra soberana.
La situacin extraordinaria prevista por los constituyentes para cuando una conmocin interior o un ataque externo ponga en peligro el ejercicio de la Carta orgnica, o
las autoridades creadas por sta, (llmese estado de sitio), tiene como consecuencia
la suspensin de las garantas constitucionales donde el peligro existe, segn declaracin del gobierno federal o de alguno de sus departamentos polticos, como se ver
remitindose al art. 23 de la Constitucin. Esta suspensin temporaria de las garantas constitucionales ocasiona el robustecimiento de los poderes gubernamentales, pues su accin no se halla obstruida por el respeto que deben en tiempos
normales, a los derechos del individuo, consagrados por la Constitucin; y, por lo
tanto, esa accin del gobierno es considerablemente ms rpida, enrgica y eficaz.
El Estado de Sitio es un arma formidable que la Constitucin pone en manos del
gobierno federal cuando ocurren las circunstancias o casos contemplados por el
Art. 23, pero ha sido preciso autorizar su empleo en consideracin a los intereses y
fines superiores que la Constitucin se propone asegurar.
Caracterizacin
El Estado de Sitio es un instituto de emergencia de difusin universal en el derecho
comparado, que proviene del derecho francs, donde fue establecido por ley del 8
de julio de 1791.
Dicha ley distingua tres situaciones:
1.- plazas de guerra y puestos militares en tiempo de paz.
El Estado de Sitio
es un arma que la
Constitucin pone
en manos del
gobierno federal
cuando ocurren
las circunstancias
contemplados por
el Art. 23.
205
2.- plazas de guerra y puestos militares en tiempo de guerra.

3.- plazas de guerra y puestos militares en estado de sitio.
Este ltimo supuesto, que era el ms grave, implicaba transferir al comandante militar el poder de la autoridad civil; era, una tpica situacin blica que haca aplicable
la ley marcial. Actualmente el estado de sitio ha perdido esa fisonoma originaria,
habindose podido denominar estado de sitio ficticio en cuanto equipara una
emergencia grave, pero interna, al tipo originario de una plaza cercada.
Est previsto para dos situaciones, cuyas causas son:
a.- ataque exterior;
b.- conmocin interior.
El Estado de Sitio segn los textos de 1853 y la reforma de 1860
Concepto y jurisprudencia del Estado de Sitio

El Estado de Sitio ha sido confundido por algunos, con otros estados anormales,
con la suspensin del habeas corpus, principalmente.
Segn nuestra constitucin el estado de sitio es, como el art. 23 lo significa con
exactitud y claridad indiscutible:
La suspensin temporaria de todas las garantas constitucionales, pero
subsistiendo integramente el funcionamiento de los tres poderes pblicos
creados por la Constitucin en el libre y expedito desempeo de sus atribuciones y deberes, y tambin los que emergen de la autonoma de las
provincias. (Gonzlez Caldern).
Es por consiguiente, muy distinto de lo que Alberdi en su proyecto entenda por tal
cosa, pues el estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la constitucin, declrase para asegurarlo y consolidarlo cuando peligra.
El art. 23 refiere concretamente a las garantas constitucionales, a todas sin exceptuar alguna: a las que amparan los derechos y libertades relativos a las personas de modo inmediato y a las que protegen los derechos de stas, respecto al
trabajo y los bienes. Todas las garantas de la libertad civil quedan suspendidas por
virtud del estado de sitio; la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, de la
propiedad, el habeas corpus, los derechos de peticin, reunin y asociacin, la libertad e imprenta, la de navegar y comerciar, la de locomocin, etc.
La doctrina de nuestra Corte Suprema en 1893, decidi el caso promovido por el
senador Dr. Leandro N. Alem arrestado por el poder ejecutivo nacional durante el
estado de sitio, so pretexto de que haba cometido los delitos de rebelin, seduccin de tropas con ese fin, asalto y apoderamiento violento de oficinas pblicas, etc.
Dicho est que reclam de inmediato su libertad ante la justicia federal. Presentbase a la Corte, pues, una ocasin precisa para definir el estado de sitio, sus alcances institucionales y los efectos que produce, y el tribunal supremo, en su luminosa
sentencia, elucid escrupulosamente la cuestin constitucional cuya decisin definitiva le era sometida.
206
Dijo la Corte: El Estado de Sitio que este art. autoriza, es un arma de defensa extraordinaria que la constitucin ha puesto en manos de los poderes polticos de la
Nacin, para que en pocas, tambin, extraordinarias, puedan defenderse de los
peligros que amenacen tanto a la Constitucin como a las autoridades que ella
crea. Cuando la Constitucin ha considerado necesario suspender las garantas
constitucionales que acuerdan algunas de sus clasulas, por tiempos y en parajes
determinados, lo ha hecho en trminos tan expreso que dificilmente podra recurrirse, por necesidad, a la interpretacin para tener pleno conocimiento de sus propsitos perfectamente definidos y limitados. Sin esfuerzo se deduce de este texto
constitucional, que el objeto primordial del estado de sitio es la defensa de la constitucin y de las autoridades federales que ella crea. Con estos propsitos, y como
medio eficaz de alcanzarlos, el art. 23 agrega que all donde el estado de sito sea
declarado, quedarn suspendidas las garantas constitucionales...El estado de
sitio, lejos de suspender el imperio de la constitucin, se declara para defenderla, y
lejos de suspender las funciones de los poderes pblicos por ella instituidos, les
sirve de escudo contra los peligros de las conmociones interiores o de los ataque
exteriores. Toda medida que directa o indirectamente afecte la existencia de esos
poderes pblicos, adoptada en virtud de las facultades que el estado de sitio confiere, sera contraria a la esencia misma de aquella institucin, y violara los propsitos
con que ha creado el art. 23.
Para que las facultades polticas discrecionales puedan ser ejercidas con amplia
libertad por el presidente de la Repblica, sobre las personas y las cosas, es que la
constitucin ha declarado suspensas las garantas constitucionales durante el estado de sitio; pero esta suspensin de garantas es solo en cuanto afecta a las personas y a las cosas y no a las autoridades creadas por la constitucin. La Corte orden poner en libertad al senador Alem.
El Estado de Sitio no puede ser confundido, pues, con otros estados anormales u
otras medidas excepcionales, como son el estado de asamblea, la ley marcial, las
facultades extraordinarias, o la suma del poder pblico.
El estado de asamblea prodcese cuando, convocadas las milicias de las provincias y los individuos que la forman, son puestos bajo el imperio de la ley militar, en
casos que as lo exija la ejecucin de las leyes de la Nacin o sea necesario contener las insurrecciones o repeler las invasiones.
La Ley Marcial es la aplicacin y uso de la ley militar en el lugar o territorio ocupado por las fuerzas armadas de la Nacin, segn la discrecin del Jefe de stas y las
necesidades de la guerra, conforme al derecho de gentes y por lo tanto, al sometimiento de todos los habitantes de la regin ocupada a los tribunales militares con
exclusin de los tribunales civiles. Es la dura y inflexible ley de la guerra.
Las facultades extraordinarias o la suma de poder pblico, que estn terminantemente prohibidas por una enftica prescripcin constitucional (art. 29), importan
el ejercicio arbitrario e irresponsable de todos los poderes por el poder ejecutivo.
Las facultades del estado de sitio, por su naturaleza y objeto -dice una sentencia
de la Corte- no son facultades extraordinarias, de las que habla el art. 29 de la
Constitucin, equiparndolas al delito de traicin; por cuanto las primeras, aunque
dependiente en su ejercicio de la discrecin y juicio propio del poder autorizado
para ejercerlas, llevan consigo limitaciones expresas de tiempo y objeto, y tienden a
llenar la suprema necesidad de garantizar el orden y la paz pblica; y las segundas,
teniendo en cuenta el espritu y los trminos del art. constitucional citado, se refieren a las facultades ilimitadas que autoricen la suma del poder pblico, y por la que
207
la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobierno o

persona alguna. Sostuvo la Corte.
Causas que pueden motivar el Estado de Sitio

El art. 23 de la Constitucin enuncia en trminos generales las causas que pueden
motivar la declaracin del estado de sitio: En caso de conmocin interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta constitucin.... De manera
que el texto, prev las situaciones y circunstancias en que sea preciso armar el gobierno nacional con los poderes que el estado de sitio lo autoriza a ejercer.
Las recordadas palabras del art. resuelven, desde luego, la muy debatida cuestin
de si el estado de sitio es solo una medida represiva o debe ser tambin preventiva.
En la Constitucin, se habran limitado a decir en el artculo premencionado que se
declarara en casos de conmocin interior o de ataque exterior, sin referirse al peligro, probabilidad o riesgo inminente a que estn expuesta la constitucin y las autoridades creadas por ella. As lo ha entendido la Corte en su sentencia en el caso del
Dr. Alem anteriormente citada: El Estado de Sitio es un arma de defensa extraordinaria que la constitucin ha puesto en manos de los poderes pblicos de la Nacin,
para que en pocas extraordinarias, puedan defenderse de los peligros que amenacen tanto a la constitucin como a las autoridades creadas por ella...
Esta, es por otra parte la doctrina de los constitucionalistas, y hasta puede decirse
que el estado de sitio, es por excelencia preventivo.
No es difcil determinar y caracterizar el caso de ataque exterior, previsto en el art.
23. Sea que ste se haya producido, sea que exista un peligro notorio de que ocurrir, el estado de sitio procede como medida necesaria y legtima para la defensa
de la soberana de la Nacin. El caso tpico de declaracin del estado de sitio con
este objeto, presentse el comienzo de la guerra con el Paraguay. Declarado por el
presidente durante el receso del Senado, el 16 de abril de 1865, este cuerpo legislativo prest, ms tarde, el acuerdo correspondiente.
Linares Quintana, por su parte, define el ataque exterior diciendo que es la guerra
internacional o la civil creadora del estado de necesidad y por consiguiente de la ley
marcial, incluida en los reglamentos y ordenanzas que el Congreso tiene facultad
de dictar para el gobierno del ejrcito, en tiempo de paz y de guerra.
El art. 23 no ha podido concretar el sentido que a las palabras conmocin interior
deba darse, porque la constitucin no hace el comentario o explicacin de sus
mandatos imperativos o de los poderes que establece. Pero de los propsitos a los
que responde la declaracin del estado de sitio, se deduce que en la previsin del
art. estn comprendidas todas aquellas conmociones o perturbaciones del orden
que pongan en peligro la efectividad de dichos propsitos (asegurar el ejercicio de
la constitucin y de las autoridades creadas por ella).
Efectos
El efecto que procede la declaracin del estado de sitio, de suspender las garantas constitucionales, no puede llegar al extremo de suprimir toda norma,
todo procedimiento o formalidad, en fin que ofrezca a las personas la oportunidad de oponer a la accin ejecutiva de la autoridad, alguna defensa o justificacin que pueda contrarrestar las vas de hecho, tomada en nombre del poder que ejercita.
Puede decirse
que el estado
de sitio, es
por excelencia
preventivo.
208
La norma del art. 23 puede dividirse en dos partes, que no obstante, guardan entre
s relacin suficiente:
a.- la genrica que consigna que declarada en estado de sitio la provincia o territorio donde exista la perturbacin del orden, quedan suspensas all las garantas
constitucionales.
b.- la especfica que:
1.- Prohibe la presidente de la Repblica condenar por s o aplicar penas;
2.- Limita su poder a arrestar o trasladar personas de un punto a otro, si ellas
no prefieren salir del territorio argentino.
Bidart Campos, considera que la suspensin de garantas constitucionales es una
frmula de bastante vaguedad e imprecisin, que ha dado y sigue dando trabajosos
esfuerzos a los intrpretes, tanto a nivel doctrina como de la jurisprudencia. Las
distintas posturas pueden agruparse en cuatro tesis a saber:
1.- Suspensin amplia de todas las garantas de la libertad, incluyendo asimismo en el vocablo garantas el concepto de los derechos individuales.
Caen as bajo la restriccin potencial que el estado de sitio irroga: los derechos
de reunin, de asociacin, de peticin, la libertad de prensa, el habeas corpus,
la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, etc. Esta es la teora de
Gonzlez Caldern de Montes de Oca, y la acogida por el derecho judicial
emergente de la jurisprudencia de la Corte Suprema hasta el ao 1956.
2.- Suspensin amplia de todas las garantas de la libertad, incluyendo en el
vocablo garanta el concepto de los derechos individuales, pero aadiendo que las medidas restrictivas quedan sometidas al control judicial
acerca de su razonabilidad, ese control abarca la relacin entre el derecho y la
garanta afectado, y el estado de sitio, y la proporcin entre el acto restrictivo y
los fines del mismo estado de sitio. Es la tesis que a partir del caso Sofa Antonio -del ao 1959- ha adoptado la Corte Suprema.
Por contar con ese aval, podemos aadir que segn la misma Corte:
a.- se reitera carcter de cuestin poltica no justiciable que tiene el acto declarativo del estado de sitio;
b.- afirma el principio de que las medidas que adopta el poder ejecutivo para
efectivizarlo le son privativas, y por ende, ajenas en su revisin al poder judicial, salvo el caso excepcional de resultar clara y manifiestamente irrazonables o arbitrarias (con esta salvedad se introduce el control judicial de
razonabilidad);
c.- el control judicial de razonabilidad ha de evitar excesos y extralimitaciones
por parte de los jueces;
d.- escapa al control judicial la conveniencia o inconveniencia, el acierto o el
error del acto restrictivo, limitndose a verificar la relacin entre la garanta
afectada y el estado de conmocin interna, y la adecuada proporcin entre
ese acto restrictivo y los fines perseguidos por la declaracin del estado de
sitio.
Dentro de esta posicin de jurisprudencia se distingue, a su vez, entre el acto
restrictivo de la libertad fsica o corporal -arresto o traslado de personas- y el
acto restrictivo de derechos y libertades distintas de la libertad fsica. La Corte
entiende que el acto a travs del cual el poder ejecutivo detiene, traslada individuos, es judicialmente irrevisable en todos los supuestos, salvo que medie trasgresin de los lmites trazados por el art. 23, como sucedera -segn ejemplo del
alto tribunal- si el presidente aplicara una pena o negara el derecho de opcin
para salir del territorio. En cambio, el acto restrictivo de derechos y libertades
que son distintos a la libertad fsica o corporal, goza de eventual revisin judicial
de razonabilidad en el caso excepcional de arbitrariedad manifiesta.
Suspensin
de garantas
constitucionales,
las distintas
posturas pueden
agruparse en
cuatro tesis.
Diferencia:
Acto restrictivo
de la libertad
fsica y el acto
restrictivo de
derechos y
libertades.
209
3.- Suspensin restringida y nica de la garanta que resguarda la libertad

fsica. Tradicionalmente, quienes acogen esta postura afirman que el estado
de sitio suspende exclusivamente el habeas corpus, en razn de que el poder
ejecutivo ha recibido la atribucin constitucional de arrestar y trasladar personas, afectando aquella libertad.
Es la tesis de Linares Quintana, de Rbora, de Csar Enrique Romero y todava con algunas precauciones ms, de Sanchez Viamonte. Deteniendo a una
persona no solo se cohibe su libertad fsica y de locomocin, sino que se le impide el ejercicio de otros derechos que pueden comprometer la emergencia.
Veremos esta cuestin con mayor detenimiento ms adelante.
4.- Suspensin limitada de garantas de libertad, afectndose solamente
aquellos derechos cuyo ejercicio puede resultar incompatible con la preservacin del orden constitucional que el estado de sito pretende asegurar. Esta tesis que es la propicia por Bidart Campos, reviste un criterio finalista,
y significa:
a.- que no se suspenden todas las garantas,
b.- que se suspenden algunas,
c.- que para saber cules son esas algunas, hay que relacionar el acto restrictivo con los motivos del estado de sitio y con el fin que en orden a esos
motivos persigue el instituto.
d.- que esas algunas garantas, son potencialmente, todas y cualquiera, pero
no indiscriminadamente y en abstracto sino en la concreta relacin finalista
anotada en el inc. 3.
Para sustentar esta tesis, recordemos lo que deca Bielsa: las restricciones
se han de adoptar por los motivos del estado de sitio, y no en ocasin del
estado de sitio. Para comprenderlo cabalmente, pensemos que la norma
constitucional, est en rigor, formulada as:
Dados la conmocin interior o el ataque exterior que ponen en peligro
el ejercicio de la constitucin y de sus autoridades y perturban el orden debe ser: Declaracin del estado de sitio con el fin de remover ese
peligro.
Si ahora encarnamos la norma en una situacin concreta y determinada, hemos de suponer que hay algn motivo que da origen a la conmocin interna o
al ataque exterior. Vg. huelga subversiva, la cual puede ser causa generadora
de conmosin interna.
210
ACTIVIDAD N 36
1.- Completar el siguiente cuadro:
Estado de Sitio
Definicin
Artculos
correspondientes a la C.N.
Causas
Efectos
Duracin
2.- Enumere las garantas constitucionales que quedan suspendidas durante el

estado de sitio.
3.- Elabore un cuadro sinptico con las diferentes tesis acerca de cmo debe interpretarse la suspensin de las garantas en el estado de sitio.
4.- Remarque las diferencias sustanciales entre estado de sitio, estado de asamblea, ley marcial y suma del poder pblico.
211
Pues bien, as concretada la situacin, formulemos la norma nuevamente:

Dada la huelga subversiva (motivo determinante) que origina conmocin
interna (causa constitucional) peligrosa para... etc. debe ser:
La declaracin del estado de sitio (obteto o prestacin) suspensiva de las
garantas constitucionales (medio) para remover el peligro (fin).
Y ya tenemos entonces la relacin a que esta cuarta tesis alude: se suspende en su
ejercicio o se restringen los derechos y garantas que guarden conexin con el motivo y con el fin, o sea, aquellos que se hacen incompatibles concretamente con el
peligro, tambin concreto, que se deriva de un motivo determinado. El por qu, y el
para qu de este concreto estado de sitio puesto en vigor en tal fecha, son los que
dan la pauta de razonabilidad para la restriccin.
Arresto y traslado de personas

Teniendo en cuenta la suspensin de garantas, es necesario detenerse en el aspecto de la libertad fsica de las personas o sea, la facultad excepcional de arresto
o traslado que el art. 23 otorga al Presidente de la Repblica.
El acto que dispone el arresto o traslado es personalsimo del presidente y no puede ser delegado. Ha de traducirse normalmente en una orden en forma de decreto y
se individualiza concretamente con nombre y apellido a la persona afectada.
La facultad
excepcional de
arresto o traslado,
el artculo 23
lo otorga
al Presidente
de la Repblica.
Sin embargo, observamos que:

a.- el acto requiere fundamentacin suficiente, para ello debe consignar los motivos, pero no a travs de una frmula vaga y genrica como lo es alegar que la
medida que se adopta con base en el art. 23 de la constitucin, o que el sujeto
resulta peligroso, etc. sino mediante un razonamiento suficiente que impute
concretamente al afectado una actividad relacionada con el motivo y la causa
del estado de sitio y con el fin para el cual se lo puso en vigencia, y se ejecuta
la medida.
b.- los jueces pueden y deben ejercer sobre ese acto un pleno control de constitucionalidad que verifique:
1.- la razonabilidad por existencia de fundamento;
2.- la razonabilidad del medio empleado;
3.- la ausencia de desviacin de poder.
El Habeas Corpus durante el Estado de Sitio

El Habeas Corpus es la garanta que ampara la libertad fsica. Si la libertad fsica
puede ser allanada por un acto presidencial presupuesta la forma debida y la razonabilidad qu sucede con el habeas corpus?
Se dice que durante el estado de sitio se suspende el habeas corpus, cul es
el alcance de tal afirmacin? podramos ensayar ms de una respuesta provisoria:
a.- que el hbeas corpus se suspenda no significa que no pueda interponerse;
b.- que el habeas corpus se suspenda significa que puede interponerse, pero que
su resultado no ser exitoso nunca;
El Habeas Corpus
es la garanta
que ampara la
libertad fsica.
212
c.- que el habeas corpus se suspenda, significa que puede interponerse, que debe
tramitarse, y que su resultado ser o no exitoso segn que el juez compruebe
la ilegitimidad o legitimidad del arrestado o del traslado.
En la hiptesis:
- del inc. a), al quedar paralizada la promocin del habeas corpus, el juez lo denegara automticamente una vez que verificara la existencia de un arresto o traslado a la orden del poder ejecutivo;
- en el inc. b) ocurrira algo similar; siempre se rechazara la demanda al comprobarse que formalmente ha mediado orden presidencial de detencin o traslado;
- en el inc. c) el juez dara curso al proceso sumario y ahondara no slo en el aspecto formal de existencia de la orden presidencial de detencin o traslado, sino
en la razonabilidad de la medida, ejercitando un pleno control de constitucionalidad, y denegara o admitira la accin de habeas corpus segn reconociera o no la
validez de la restriccin.
En suma, podemos decir que:
- al criterio de Bidart Campos ha de optarse por la solucin del inc. c);
- en el derecho judicial prevalece la solucin del inc. b) con escasas excepciones. O
sea que en nuestro derecho constitucional material, la norma vigente no entorpece
a la promocin de habeas corpus, pero paraliza el efecto satisfactorio cuando se
acredita, exclusivamente, que el afectado en su libertad corporal est arrestado o
trasladado por orden formal del poder ejecutivo.
CONFORME A LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE, podemos decir que:
a.- aunque el estado de sitio presupone la suspensin de habeas corpus, ello es
as solo respecto de los poderes expresamente conferidos al presidente de la
repblica;
b.- el estado de sitio no presupone la suspensin del habeas corpus respecto de
los poderes expresamente negados al presidente;
c.- procede la promocin del habeas corpus (cualquiera sea luego su resultado)
cuando una persona privada o restringida en su libertad alega que el poder ejecutivo ha excedido facultades acordadas al presidente por la constitucin.
Debe interpretarse como principio general, que cada vez que la Corte emita un pronunciamiento sobre la improcedencia del habeas corpus, se refiere al resultado final
de la accin, o sea a la sentencia que lo deniega. Y es obvio que, para dictar sentencia denegatoria, el proceso debe sustanciarse y acreditarse en l, y la facultad
presidencial ejerce constitucionalmente.
La opcin para salir del pas

El arresto o traslado que prev la constitucin no tiene carcter de pena, sino de
medidas de seguridad o preventivas. Recurdese que el mismo art. 23 veda al
presidente condenar o aplicar penas.
Adems, ambas restricciones a la libertad corporal cuentan, con un medio para hacerlas cesar deparado al afectado, que es la opcin por salir del territorio del estado. La opcin pertenece tanto al detenido como al trasladado, segn lo aclar la
Corte en el caso Alvear del ao 1933.
El arresto o
traslado no tiene
carcter de pena,
sino de medidas
de seguridad o
preventivas.
213
Debe formularse ante el poder ejecutivo, y solo en caso de negativa o silencio

por parte de l, puede acudirse el poder judicial para efectivizarla. La va por la
cual se demanda judicialmente la opcin denegada o demorada por el poder ejecutivo es el habeas corpus. La detencin o el traslado indefinidos -no obstante la opcin debidamente deducida- son inconstitucionales.
Cuando la opcin se formula, la competencia presidencial del arrestado o traslado
termina automticamente. Si el arrestado o trasladado interpone un habeas corpus
contra la restriccin antes de optar por salir del pas, y luego la opcin, la causa
judicial fenece, una vez que la opcin formulada ha sido aceptada por el poder ejecutivo.
La norma constitucional que confiere el derecho de oposicin no puede ser reglamentada por ley o por decreto. Es directamente operativo, y no puede someterse a plazos por va de reglamentacin.
La detencin o el traslado pueden alcanzar a cualquier persona, incluso:
a.- a extranjeros que se hallan asilados en nuestro pas;
b.- a quienes se hallan bajo proceso judicial (detenidos, excarcelados, etc.). Pero
no puede serlo los miembros del Congreso en virtud de sus inmunidades parlamentarias (Caso Alem-Corte Suprema- 1893).
Si bien el detenido o traslado est sujeto a las medidas de orden y disciplina que fija
la autoridad competente, esas medidas no pueden:
a.- ser aflictivas de modo anlogo a las penas, o exceder el lmite razonable de lo
necesario;
b.- ser dainas para la salud, por ej.; por insalubridad del lugar o del clima con
relacin a la persona de que se trata.
El traslado puede ser convertido en arresto y viceversa. Ambas restricciones son
de ejecucin inmediata, no pudiendo el afectado pretender previamente ser odo.
El poder ejecutivo puede usar de ambas simultaneamente.
Dijimos que el arresto o el traslado pueden recaer en personas que se hallan sometidas a proceso judicial. La competencia presidencial es distinta y ajena a la del poder judicial y tiene causas y objetivos diferentes. Por ende, quien est bajo proceso
y en l obtienen su excarcelacin o su libertad, puede seguir detenido a la orden del
poder ejecutivo, o ser detenidos despus, o viceversa, si el detenido a la orden del
poder ejecutivo obtiene de l la opcin para salir del pas, la salida no se efectiviza
cuando a la vez, puede contar l un proceso judicial que impone su detencin o su
permanencia en jurisdiccin argentina. Tampoco la falta de posibilidad de opcin
para salir del pas, por causa del proceso judicial inhibe la facultad presidencial de
arresto.
El detenido o trasladado, que opte por salir del pas y se radique en el extranjero, puede lcitamente volver; incluso mientras dure el estado de sitio, pero el poder ejecutivo puede en ese caso, arrestar o trasladar nuevamente al individuo.
El traslado puede
ser convertido
en arresto y
viceversa.
214
Hay que dejar en claro lo siguiente:

Cuando un arrestado formula opcin y sale del pas, la orden de arresto caduca en
sus efectos, y no subsiste ni renace cuando aquel retorna a territorio argentino.
Un nuevo arresto requiere tambin una nueva orden presidencial, porque no se
trata de reactualizar el anterior, sino de disponer otro distinto. La salida pues, pone
fin definitivamente al arresto, y no mantiene su vigencia latente para la hipottica
coyuntura de que se opere el retorno mientras todava subsiste el estado de sitio.
Nos queda todava ver una doble situacin. a) arresto sin orden presidencial formalmente vlida, deduccin de un habeas corpus a favor del arrestado, y orden
presidencial sobreviniente dictada antes de resolverse el habeas corpus; b) arresto
con orden presidencial formalmente vlida, opcin y salida del pas de modo tal que
al tiempo de resolverse el habeas corpus el afectado est fuera de territorio argentino. Qu acontece en cada una de estas situaciones?
Para la comprensin de ambas, conviene retener que la Corte Suprema establece
que al momento de dictarse la sentencia de habeas corpus subsiste el gravamen
para la libertad del individuo, o sea que si la restriccin -arresto o traslado- cesa
antes de la sentencia (aunque haya existido al tiempo de promoverse el proceso y
durante su pendencia) la cuestin se torna abstracta y se convierte en improcedente todo pronunciamiento sobre ella. Pues bien, esta regla general parece aceptable, porque si el objeto del habeas corpus es remover la restriccin a la libertad, y tal restriccin desaparece cuando el juez sentencie, en esa instancia
procesal ya no hay materia latigiosa.
De aqu en ms, hay que guardar cautela al aplicar el principio expuesto a las dos
hiptesis en anlisis:
a.- cuando el detenido est en condicin de tal, sin orden originaria del poder ejecutivo, pero al tiempo de sentenciarse el habeas corpus, esa orden haya sido
dispuesta, el vicio primogenio desaparece o purgado a los efectos del habeas
corpus, porque el objeto de este es verificar la constitucionalidad formal y material de la detencin y si los requisitos para ello se dan cuando el juez debe dictar sentencia, no es posible atender a la situacin diferente que pudo existir cuando se inici el habeas corpus, ste se tiene que deducir conforme
al gravamen existente al momento de resolverlo, no segn el existente al
iniciarlo.
b.- cuando al tiempo de dictarse sentencia el arrestado o trasladado ha hecho
efectiva la opcin y se halla fuera del pas, la Corte aplica el mismo principio
que en la regla general y en el inciso anterior, o sea, dice: la cuestin se ha
vuelto abstracta porque la restriccin a la libertad ces con la opcin y la
salida, y por ser abstracta no cabe pronunciarse.
Poder que Decreta el Estado de Sitio

Por nuestra constitucin, corresponde al Congreso la facultad de declarar el estado de sito, en uno o varios puntos de la Nacin en caso de conmocin interior
si se halla en funciones, o, al presidente si el cuerpo legislativo se halla en receso (arts. 75 inc. 29 y 99 inc. 16).
El objeto
del habeas corpus
es remover
la restriccin a
la libertad.
215
En caso de ataque exterior, la declaracin de estado de sitio la hace el presidente

con acuerdo del Senado (arts. 53 y 86 inc. 19). El caso de conmocin interior es
mucho ms frecuente que el ataque exterior, al punto de que en nuestro pas, de
los 29 casos en que se declar el estado de sitio, solamente una vez lo fue por ataque exterior.
Las provincias pueden dictar el estado de sitio en sus respectivos territorios?
Sarmiento, luego Alcorta, y ms tarde otros, han sostenido la doctrina de la concurrencia de poderes, entre los gobiernos federal y provinciales, sobre este punto.
Adems, Alberti sobre este tema, en su proyecto de constitucin para la provincia
de Mendoza, inclua entre las facultades provinciales, el poder de declarar el estado
de sitio (art. 19 inc. 18). La cuestin fue debatida en la polmica de Sarmiento con
Rawson.
Siendo Sarmiento gobernador de San Juan en 1863, declar en estado de sitio a
esta provincia, siguiendo as el ejemplo de la provincia de Corrientes, de 1862. El
entonces ministro del interior Dr. Rawson, remiti una circular a los gobernadores
de provincias, el 13 de mayo de 1863, advirtindoles que la declaracin de estado
de sitio es atribucin constitucional del Congreso de la Nacin, pudiendo en el receso de ste hacerlo en casos determinados al presidente de la Repblica, pero en
ningn caso y por ninguna consideracin puede un gobierno de provincia, por su
propia autoridad, ejercer la referida atribucin. Sostena con todo acierto Rawson
que si se atribuyese a las autoridades de provincias, la facultad de suspender aquellas garantas para con los individuos, resultaran dos casos igualmente insostenibles: o los vecinos de una provincia estaran privados de sus fueros constitucionales, ante las autoridades de ella, gozndolos sin embargo ante las de la Nacin, o el
Congreso y el ejecutivo nacional, tendrn que aceptar el hecho producido por el
gobierno provincial, y desconocer para los fines administrativos y judiciales, las garantas de la ley en la provincia supuesta, por el tiempo, la forma, e inteligencia que
dicha provincia atribuya al estado de sitio.
Sarmiento refut a Rawson el 26 de junio de 1863; entenda que la facultad de declarar el estado de sitio, o en asamblea, o suspender el habeas corpus, en los momentos de peligro, es inherente al gobierno, cualquiera sea su forma. Establecidos
estos principios bastara saber solamente si los gobiernos de provincias son gobiernos, o simples tenencias de gobierno emanado de una autoridad superior, pues si
la facultad de declarar el estado de sitio es inconstitucional o abusiva a uno de estos gobiernos, ha de serlo forzosamente en el gobierno nacional, no solo por el mal
uso que el funcionario puede hacer, sino porque la institucin es en todo caso atentatorio a los derechos y garantas del individuo que suspende.
Rawson, contest a manera de conclusin que esta atribucin -de dictar el estado
de sitio- compete nica y exclusivamente a la Nacin, y que ella es atribucin del
Congreso.
Las provincias
pueden dictar el
estado de sitio en
sus respectivos
territorios.
216
ACTIVIDAD N 37
1.- En el caso de arresto y traslado de personas qu papel le compete al poder
judicial?
2.- Explique las relaciones entre los conceptos de habeas corpus y estado de sitio.
3.- En qu consiste la opcin para salir del pas en el estado de sitio?
4.- A quin corresponde decretar el estado de sitio?
5.- Qu opina usted respecto a la atribucin de las provincias para dictar el estado de sitio?
217
Cesacin del Estado de Sitio

Del carcter de medida extraordinaria que reviste el estado de sitio, dervase que su
duracin debe limitarse estrictamente, a la subsistencia de circunstancias excepcionales que motivaron su declaracin: vale decir que repelido el peligro, o sea el ataque exterior y dominada la conmocin interior, debe volverse al imperio de todas las
garantas constitucionales.
Concretamente, el estado de sitio puede cesar tambin por la expiracin del trmino
fijado para su duracin, por un acto del poder competente, o por la declaracin de la
ley marcial.
La duracin del estado de sitio debe ser limitada por una ley del Congreso, por el
decreto del poder ejecutivo, o por el acuerdo del senado, segn sea el caso.
El estado de sitio
puede cesar por
la expiracin del
trmino fijado, por
un acto del poder
compete, o por la
declaracin de la
ley marcial.
Si se ha estipulado un plazo de duracin del mismo, cesa el estado de sitio y solo

podr ser prorrogado por una ley, decreto o acuerdo nuevos:
El estado de Asamblea, ley marcial, movilizacin de particulares y ley de defensa nacional.
Estado de Asamblea
Respecto al estado de asamblea, el Dr. Linares Quintana afirma, que durante la
poca colonial se llam asamblea a la convocatoria de tropas para la formacin de
un ejrcito, y paraje de asamblea al lugar sealado para la reunin, y las ordenanzas de la poca se cuidan de advertir que, tal convocatoria y tal reunin, no alteran
la jurisdiccin ordinaria de los gobernadores civiles. Posteriormente a nuestra
emancipacin poltica en momentos de luchas civiles, algunos gobiernos de provincias ante la inminencia de acciones militares, disponan la reunin urgente de los
vecinos de la poblacin atacada o el cierre de los tribunales, bancos, correos, etc..
O bien la suspensin de los plazos comerciales o judiciales y se denomin a tal
situacin pueblo, en asamblea o estado de asamblea.
Estudiando otros antecedentes, Alcorta nos dice que el Estado de asamblea importa la convocatoria de todas las milicias y la aplicacin de la ley militar a todos los
que se hallan con las armas en la mano. A juicio de Montes de Oca, es la convocacin de las milicias y el sometimiento al rgimen militar de todos los movilizados. Es
decir, que en la opinin de estos constitucionalistas, las garantas cederan, tanto
ante la declaracin del estado de sitio, que la constitucin instituye, como el estado
de asamblea sobre el cual nada dice o nada contiene norma alguna.
En nuestro derecho pblico, solamente se encuentra una alusin concreta al estado
de asamblea en el Cd. de Justicia Militar, cuyo art. 842 determina en que casos de
guerra-declarada o/y de hecho-habr estado de guerra cuando se halla declarado
oficialmente el estado de asamblea.
Estado de Guerra
La guerra, es tal vez, la ms grave de las emergencias. Su concepto pertenece al
derecho internacional pblico, e involucra hospitalidades de lucha armada entre dos
o ms estados beligerantes. La guerra como emergencia existe de hecho en la medida en que hay lucha. El estado de guerra como instituto de emergencia requiere
normalmente que haya declaracin formal de guerra.
La guerra, es
tal vez, la ms
grave de las
emergencias.
218
Nuestro derecho nada dice expresamente, que si habiendo situacin blica, el derecho internacional de guerra prevalece o no sobre la constitucin. Una primera
tesis argumenta que s, entendiendo que si la constitucin confiere al congreso y al
poder ejecutivo facultades para declarar la guerra, est habilitando en jurisdiccin
argentina la aplicacin integral del derecho internacional de guerra en la totalidad
de sus normas, an cuando resulten opuestas a la constitucin. Otra tesis, sostiene
que la mera y escueta referencia a la guerra no significa que la constitucin ceda su
supremaca frente al derecho internacional de guerra, porque sin norma expresa, el
respecto, la tipologa escrita y rgida de nuestra constitucin, parece rechazar en
cualquier caso todo derecho que le sea incompatible.
La tesis de la supremaca del derecho internacional de guerra, ha sido admitida por
la jurisprudencia de la Corte, en ocasin del estado blico de nuestro pas con Alemania y Japn durante la segunda guerra mundial.
Bidart Campos, considera desde su punto de vista, que nuestro derecho constitucional no consiente en poca de guerra que el derecho internacional de guerra adquiera
supremaca sobre la constitucin (como tampoco lo admite en tiempo de paz).
Ley Marcial
La ley marcial es un instituto de emergencia que la doctrina y el derecho comparado aplican, tanto en caso de guerra como de conmocin interior. Consiste en
extender a los civiles la jurisdiccin militar, en razn de asumir la autoridad militar el gobierno de tropas y de civiles que las siguen o que se hallan en el lugar.
Tal reemplazo del gobierno y la administracin civil, en todo o parte del territorio por
la autoridad castrense, obedece a graves razones de peligro y de lucha efectiva.
En nuestro derecho constitucional, no aparece la ley marcial dentro de la constitucin formal. No obstante, autores como Gonzlez Caldern y Casiello la consideraron implcita en los poderes de guerra del gobierno federal.
Mitre, define de la siguiente manera a la ley marcial: La ley marcial, o lo que es lo
mismo, el cdigo militar o la competencia de los tribunales militares aplicada a los
delitos comunes, con exclusin de las leyes y de los jueces ordinarios o naturales,
no es una institucin de pueblos libres.
En cambio, el derecho constitucional material, ha conocido en nuestro pas la vigencia de la ley marcial, que fue aplicada en 1869 a raz de la intervencin a la provincia de San Juan, en 1930, 1943 y 1956, durante pocas de facto. Sin llegar a
una extensin tan amplia, se someti tambin a la jurisdiccin de tribunales tan amplia, se someti tambin a la jurisdiccin de tribunales militares a civiles que cometieran determinados delitos, algunos de ellos, delitos comunes del cdigo penal; ello
aconteci por aplicacin de la ley nro. 13234 (de proorganizacin para tiempos de
guerra) en 1960 y por aplicacin de la ley 18232 en el ao 1969.
Como principio, es violatoria de la constitucin respecto a la atribucin de competencia a la justicia militar, para intervenir en delitos comunes llevados a cabo por
civiles, ya que ello equivale a sacar a stos de sus jueces naturales y a desorbitar a
la jurisdiccin militar de su mbito especfico como fuero real o de causa.
En varias ocasiones en que se ha planteado conflicto de competencia entre la jurisdiccin militar y la ordinaria o civil (sea esta ltima federal o provincial), la Corte se
219
ha inclinado o se ha pronunciado a favor de la ltima. Cabe traer a colacin, el proceso a los montoneros de Felipe Varela en 1868 y la situacin suscitada en Crdoba en abril de 1960.
La ley de Defensa
La actual ley de defensa nacional 23.554/88 organiza el sistema de la defensa estableciendo las bases jurdicas, orgnicas y funcionales fundamentales para la preparacin, ejecucin y control de la defensa nacional, entendiendo a esta como la
garanta permanente de la Soberana e independencia de la Nacin Argentina, su
integridad territorial y capacidad de autodeterminacin, protegiendo la vida y libertad de sus habitantes.
Entre otros aspectos, la ley confiere al Presidente de la Nacin la direccin de la
Defensa Nacional y la conduccin de las Fuerzas Armadas, en los trminos establecidos por la Constitucin Nacional. A tales efectos, con el asesoramiento del
Consejo de Defensa Nacional dispondr el contenido y las pautas para la realizacin del planeamiento para la Defensa Nacional, controlando su confeccin y ejecucin. (Se recomienda la lectura de la Ley)
Limitaciones Excepcionales:
La emergencia en el Derecho Pblico: concepto, carcter y manifestaciones
Los derechos subjetivos padecen limitaciones especiales en situaciones crticas o
excepcionales. Tales limitaciones, a tenor de la gravedad del caso, son susceptibles
de mayor intensidad que las habituales y permanentes y pueden provenir:
a.- Con respecto a uno o varios sujetos determinados y sin generalidad colectiva
de un estado de necesidad que afecta a aquellos -por ej.: la legtima defensa,
el hurto famlico, etc.; el estado de necesidad del sujeto afectado por l, incide
en derechos ajenos -por ej.: en el derecho a la vida de quien es herido o muerto por otro que se defiende de un ataque ilegtimo-;
b.- Con respecto a la colectividad toda, de un estado de necesidad que provoca
peligro o dao graves para la comunidad o para el estado, y que autoriza a
causar dao a alguien para evitar otro mayor -por ej.: el decreto del poder ejecutivo que al declarar la caducidad de las elecciones del 17 de diciembre de
1961, 14 de enero, 25 de febrero y 18 de marzo de 1962, aleg la doctrina del
estado de necesidad para preservar el orden y la convivencia bsica de la sociedad-; el decreto 9204/62, que al disolver el congreso cuyas cmaras se hallaban imposibilitadas de funcionar a raz de falta de qurum y renuncias de sus
miembros, invoc un estado de manifiesta necesidad;
c.- De emergencias como:
1.- la guerra;
2.- el desorden domstico o conmocin interna;
3.- las crisis econmicas, que dan validez a restricciones razonables pero severas en los derechos, y en las garantas individuales, a travs de los institutos de emergencia destinados a superar el evento.
Como pauta general, recordemos que los institutos de emergencia acrecientan las
competencias de poder y paralelamente, aparejan una constriccin y debilitamiento
de los derechos y de sus garantas tuitivas, pero siempre de conformidad con la
norma judicial de que la emergencia, no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la constitucin no acuerda, pero si proporciona ocasin para que los concedidos se empleen con ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario.
220
La legislacin de emergencia que modifica el rgimen de la legislacin comn, sigue el principio del paralelismo de las competencias: si la legislacin comn es
competencia del estado federal (art. 75 inc. 12), la legislacin de emergencia que la
suspende o modifica tambin debe serlo, y como consecuencia de ello, si las provincias no pueden de modo permanente dictar normas propias de la legislacin comn encomendada al estado federal, tampoco pueden en forma transitoria o temporaria alterar esa legislacin a travs de leyes de emergencia.
Como principio, reiteramos nuestro criterio, las limitaciones que hallan sustento en
emergencias o institutos de emergencia, en cuanto derivan del ejercicio de competencias de los rganos del poder, han de estar sujetas a control judicial suficiente
para revisar su razonabilidad y constitucionalidad, desde que la supremaca de la
constitucin no declina ni siquiera en tales ocasiones. El control judicial sobre la
constitucionalidad de las medidas restrictivas, presupone el control previo de constitucionalidad acerca de la existencia de la emergencia en s misma y del procedimiento mediante el cual pone en vigor el instituto de emergencia respectivo.
No obstante, no debe perderse de vista que en nuestro derecho constitucional, la
norma del derecho judicial aplicable al control lo retrae en cuanto a juzgar la existencia de la emergencia y al acto que la declara y/o pone en vigencia el instituto de
emergencia, mantenindolo slo para las medidas concretas que en su aplicacin
recaen sobre los derechos y las garantas.
Caso Alem: Por la importancia y trascendencia del mismo reiteramos su anlisis.
En 1893, la corte Resolvi el caso promovido por el Senador Dr. Leandro N. Alem.
Este haba sido arrestado por el Poder Ejecutivo Nacional durante el Estado de sitio, con pretexto de que haba cometido los delitos de rebelin, seduccin de tropas
con ese fin, salto y apoderamiento violento de oficinas pblicas.
Este reclam su libertad inmediata ante la justicia federal, diciendo que ese arresto
contrariaba la divisin de los poderes y las inmunidades parlamentarias. Se present ante la Corte una ocasin inmejorable para definir los alcances del Estado de
sitio y los efectos que ste produce.
Al respecto dijo la Corte: el Estado de sitio lejos de suprimir las funciones de los
Poderes Pblicos les sirve de escudo contra los peligros de las conmociones interiores y de los ataques exteriores. La suspensin de las garantas no afectan las
autoridades creadas por la constitucin.
En consecuencia, durante el Estado de sitio no pueden ser detenidas a disposicin
del Poder Ejecutivo, los legisladores (que conservan sus inmunidades, ni los jueces).
Pero del hecho de que subsistan las inmunidades parlamentarias no se desprende
la impunidad de los legisladores que conspiran contra la Paz de la Repblica. En
estos casos -estableci la Corte- cada Cmara es el juez de sus miembros y puede
removerlas para que luego sean juzgados por los delitos de sedicin o rebelin.
El Poder Ejecutivo solo no puede detener los legisladores ni modificar las condiciones de funcionamiento de las cmaras por cuanto estaran en contra de la divisin y
el equilibrio de poderes. (por esta razn la corte orden la libertad de Alem).
Ninguno de los 3 rganos en los que se divide el poder: legislativo, ejecutivo y judicial, pierden su independencia durante el estado de sitio.
221
ACTIVIDAD N 38
1.- Qu referencia hace nuestra Constitucin acerca de:
- Estado de asamblea.
- Estado de guerra.
- Ley Marcial.
- Ley de defensa.
2.- Qu relaciones existen entre la Constitucin y el derecho internacional de
guerra durante situaciones de encuentros blicos?
3.- Qu importancia reviste el caso Alem para la interpretacin del estado de sitio?
222
Lectura 1
El Estado de Sitio segn los textos de 1853 y la reforma de 1860
El Congreso Constituyente de 1853 incorpor en nuestra ley suprema el estado de
sitio como medida excepcional y temporaria para los casos de conmocin interior y
de ataque exterior, pero dndole un carcter fundamentalmente distinto del que
Alberdi le haba asignado en su proyecto.
El Art. 23 no alterado en la revisin de 1860 prescribe: En caso de conmocin interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitucin o
de las autoridades creadas por ella, se declarar en estado de sitio la provincia o
territorio donde existe la perturbacin del orden, quedando suspensas all las garantas constitucionales. Pero durante esa suspensin no podr el Presidente de la
Repblica condenar por s ni aplicar penas. Su poder se limitar en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si
ellas no prefiriesen salir del territorio argentino.
Tampoco sufri reforma, en 1860, el inc., 26 del art. 75 segn el cual corresponde
el Congreso...Declarar en sesin interior, y aprobar o suspender el estado de sitio
declarado, durante su receso por el poder ejecutivo. Ni fue reformado por dicha
convencin (1860) el inc. 19 del art. 83 (hoy inc. 16 del art. 99) por el cual es facultad del presidente declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la nacin en
caso de ataque exterior, y por un trmino limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmocin tiene solo esta facultad cuando el Congreso est en receso, porque es atribucin que corresponde a este cuerpo. El presidente las ejerce con las
limitaciones prescriptas en el art. 23.
Y finalmente, el inc. 20 del art. 83 (actualmente 99), suprimido en la revisin de
1860 inclua otra atribucin del presidente que deca: An estando en sesiones el
Congreso, en casos urgentes en que peligre la tranquilidad pblica, el presidente
podr por s solo usar sobre las personas de la facultad limitada en el art. 23, dando
cuenta este cuerpo en el trmino de 10 das desde que comenz a ejercerla. Pero
si el Congreso no hace declaracin de sitio, las personas arrestadas o trasladadas
de uno a otro punto sern restituidas al pleno goce de su libertad a no ser que, habiendo sido sujetas a juicio, debiesen continuar en arresto, por disposicin del juez
o tribunal que conociere de la causa.
Los arts. transcriptos fueron aprobados por el Congreso Constituyente en sus sesiones del 25, 28 y 29 de abril de 1853, sin que ocurriese debate alguno sobre ellos,
segn se desprende de las actas respectivas.
En la reforma de 1860, la Convencin solo sancion la supresin del inc. 20 del art.
83 (hoy 99) aconsejada en el informe.
(volver)
Artculos
referenciales
75 inc. 29,
99 inc. 16 y 20.
223
UNIDAD X
DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTAS
As titula nuestra Constitucin Nacional, el captulo nico de la Primera Parte, que
comprende desde el art. 1 al 35 inclusive. A ella debe agregarse el articulado de
los Nuevos Derechos y Garantas incorporado con la reforma de 1994 -arts. 34 al
43-.
Declara:
- La forma de estado,
- La forma de gobierno,
- La confesionalidad del estado -temas todos estos ya desarrollados en el primer
mdulo- y por ltimo,
- Los derechos que el estado argentino reconoce a sus habitantes.
Derechos es sinnimo de facultades. Son inherentes al hombre, a la persona humana, anteriores a toda norma de derecho y por lo tanto, a la constitucin misma.
Las garantas son los procedimientos o mtodos que disponen las personas tendientes a obtener el efectivo goce de sus derechos (derechos subjetivos).
Los derechos pueden hacerse valer ante el estado como ante los dems individuos,
es decir son oponibles erga omnes mientras que, las garantas nicamente se
dirigen en contra de un sujeto pasivo que es el estado.
224
ACTIVIDAD N 39
1.- Qu diferencias existen entre derechos y garantas?
2.- Escriba cinco ejemplos de derechos individuales.
3.- Elabore ejemplos de garantas.
225
La caracterizacin de los derechos, sus pautas

Como dijera en el primer prrafo del ttulo anterior, nuestra ley suprema de 18531860, contiene la declaracin de derechos que fue completada en 1957 con un
acentuado sentido social. Los arts. 14, 14 bis, 20 y 33 son los considerados vitales,
complementando las declaraciones los arts. 8, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18 y 19.
Dice la Corte Suprema, que el sistema integral de nuestra constitucin, reposa en el
reparto sustancial de aquellos derechos, por lo que, la filosofa de la misma constitucin se opone a la del totalitarismo. Es decir, la vigencia plena de los derechos
personales constituyen el aspecto esencial de la democracia.
Entre las pautas fundamentales, tenemos la existencia de derechos enumerados
(art. 33) que los poseen, tanto los nacionales como los extranjeros, por cuanto
son inherentes al ser humano y obligan como sujetos pasivos tanto al estado nacional como provincial (arts. 5 y 8). De esto se deduce, que los derechos no pueden
ser desconocidos ni transgredidos o violados por la nacin ni por las provincias y
rigen en la totalidad de nuestro territorio y para todos los habitantes del mismo.
Los derechos que consigna la Constitucin, son relativos. No existen derechos
absolutos, ello importara lisa y llanamente un suicidio, un estado de verdadera
anarqua, implicara la ley del ms fuerte. En un gobierno no puede existir libertad
absoluta, puede existir tan slo la libertad relativa sujeta a limitaciones, nica manera de lograr la verdadera convivencia entre los habitantes y el cumplimiento de los
fines del estado: asegurar a todos, el efectivo goce de la libertad y de sus derechos.
La libertad absoluta importara la esclavitud para unos y la libertad para otros.
Nuestra libertad concluye donde comienza la de nuestro semejante.
Todo esto significa que los derechos constitucionales son pasibles de reglamentacin tendiente a coordinar los derechos del uno y del otro, sean para que
cumplan con el bien comn, para tutelar la moral y el orden pblico, sea por el llamado poder de polica que veremos ms adelante.
Nuestra Constitucin en su art. 14 dice: ... conforme las leyes que reglamenten su
ejercicio... y la Corte Suprema uniforme en la referente a sus sentencias, nos dice
que no existen derechos absolutos. Tambin nos dice que los derechos constitucionales deben armonizarse con los dems que consagran otros artculos sea, que
traten sobre derechos individuales o sobre facultades estatales; por ejemplo, el estado de sitio puede limitar uno o varios derechos individuales.
No todos los derechos poseen igual rango, no obstante, son iguales entre s. La
vida es el derecho ms preciado; en razn de ello, la Corte nos dice que en caso de
conflicto entre valores jurdicos contrapuestos se debe preferir el de mayor jerarqua.
Los derechos son protegidos por el Poder Judicial, art. 116 C.N. por ello, la
Corte dijo: nadie puede sustraer al Poder Judicial la atribucin inalienable y la obligacin que tiene de hacer respetar la Constitucin Nacional y, en particular, las garantas personales que reconoce.
Ahora bien, la relatividad de los derechos brinda la base constitucional a la teora
del abuso del derecho. Los derechos presuponen una funcin social; el Estado
debe reglamentar los derechos para impedir que sean utilizados para destruir el
propio rgimen que los asegura. Por ello, en situaciones extremas de peligro, puede
prohibir su ejercicio.
El sistema integral
de nuestra
constitucin,
reposa en
el reparto de
derechos.
226
ACTIVIDAD N 40
1.- Analice los siguientes artculos de la Constitucin: 14, 14 bis, 20, 33, 8, 10, 11,
12, 15, 16, 17, 18 y 19.
2.- Qu significa ...conforme a leyes que reglamenta su ejercicio... (Artculo 14).
3.- Elabore una jerarqua de derechos.
227
La convencin americana sobre derechos humanos de San Jos

de Costa Rica
Fue ratificada por nuestro pas el 5 de setiembre de 1984 y aprobada por ley
23.054, 1 de marzo del mismo ao. En su art. 1, dice que los Estados, partes de la
Convencin, se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su pleno ejercicio, a toda persona sin discriminacin alguna por
motivos de color, raza, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento, o cualquier otra
condicin social. Persona significa todo ser humano.
Adems, si los Estados partes no los contemplan en un todo o en parte, deben ajustarse a lo dispuesto en la Convencin y derogar, modificar o sustituir las leyes que se
opongan a esta. Nuestro pas en su Ley Fundamental coincide en su totalidad.
La Convencin reconoce el derecho a la vida no pudiendo implantar la pena de
muerte, los Estados que la hayan abolido ni extenderlas a otros delitos que no la
apliquen actualmente:
-
Art. 4. Derecho a la integridad personal, prohibicin de la esclavitud y servidumbre.

Art. 6. Derecho a la libertad personal.
Art. 7. Garantas judiciales.
Art. 8. Principio de legalidad y de retroactividad.
Art. 9. Derecho a indemnizacin.
Art. 10. Libertad de conciencia y de religin.
Art. 12. Libertad de pensamiento y de expresin.
Art. 13. Derecho de rectificacin y de respuesta.
Art. 14. Derecho de reunin.
Art. 15. Derecho de asociacin.
Art. 16. Proteccin a la familia.
Art. 17. Derecho al nombre.
Art. 18. Derecho del nio.
Art. 19. Derecho a la nacionalidad.
Art. 20. Derecho a la propiedad privada.
Art. 21. Derecho de circulacin y de residencia.
Art. 22. Derechos polticos.
Art. 23. Igualdad ante la ley.
Art. 24. Proteccin judicial.
Art. 25. Reconocimiento de otros derechos que un estado parte lo estime conveniente y lo someta a consideracin.
228
ACTIVIDAD N 41
1.- Realice un cuadro sinptico sobre los puntos ms importantes que trata la
Convencin Americana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica.
2.- Compare los derechos establecidos con los de la Constitucin.
229
El principio de legalidad
Se encuentra consagrado en el art. 19 de nuestra Constitucin:
Implica la sujecin de todos los actos del Estado a la ley, asegurndose
por ende, el absoluto imperio de la norma.
En virtud del principio de legalidad, todo acto estatal que limite la libertad jurdica de
la persona, imponindole acciones u omisiones, debe tener como origen o causa
una ley.
Son las leyes y no los hombres los que gobiernan. Quien gobierna es un mandatario que ejerce el poder. Este no es ni ms ni menos que cuando se impugna un poder ejercido por un funcionario o por un rgano gubernativo, debe demostrarse la
autoridad legal del mismo, derivada de la ley.
La jurisprudencia de la Corte nos dice que, so pretexto de reglamentar la ley, no se
puede alterar los principios, garantas y derechos reconocidos por la Constitucin,
porque no slo puede haber en los pueblos presidentes o reyes que se hagan tiranos, sino tambin legislaturas o parlamentos que conviertan su potestad de dictar
leyes, en verdadero despotismo o den leyes injustas para usurpar otros poderes u
oprimir la libertad y los derechos de los individuos del pueblo (art. 28).
De esto se desprende que, la finalidad del principio de legalidad es la seguridad jurdica de los habitantes, conociendo de antemano lo que deben hacer u
omitir, es decir, la conducta a la cual deben ajustar sus actos.
El poder de polica
El Derecho Constitucional vive de la libertad que la Constitucin reconoce y garantiza a los individuos y como vimos, la debe limitar para tornar posible la efectiva libertad de todos los habitantes y de los fines para los cuales fue creado el estado.
El oficio o funcin del estado como rgano del derecho es asegurar el orden jurdico
que es comprensivo del orden pblico. El poder de polica tutela tanto el orden jurdico como el orden pblico. El primero, involucra a todas las manifestaciones de la vida
del estado o de la autoridad del estado sobre la sociedad y los individuos que la componen, mientras que el segundo, -orden pblico-, no resulta ser un concepto jurdico,
sino que debe contener la idea de una tica social y de una economa popular.
Podemos decir, con Linares Quintana, que:
El Poder de Polica es la potestad jurdica en cuya virtud, el estado, con el
fin de asegurar la libertad, la convivencia armnica, la seguridad, el orden
pblico, la moralidad, la salud y el bienestar general de los habitantes, impone, por medio de ley y de conformidad a los principios constitucionales,
limitaciones razonables al ejercicio de los derechos individuales a los que
no puede alterar ni destruir.
El poder de polica
tutela tanto
el orden jurdico
como el orden
pblico.
230
Vimos que los derechos subjetivos no son absolutos sino relativos. Tambin la
relatividad de los derechos puede ser permanente en su limitacin o transitoria,
tambin llamada excepcional. Ambas limitaciones deben tender siempre como meta el bien comn. Las excepcionales se originan en situaciones de emergencias.
Sobre el poder de polica existen dos criterios, uno amplio, emanado del derecho de
los EEUU y uno restringido, de los pases europeos.
En el sentido amplio, las materias que comprende el poder de polica son por razones de seguridad, moralidad y orden pblico, adems de las econmicas, de bienestar general y las de prosperidad que hacen al confort, la salud, la educacin, etc.
Ver arts. 32.2 y 30

de la Convencin
Americana sobre
derechos humanos
de San Jos de
Costa Rica.
Todas las limitaciones, que por va de reglamentacin al ejercicio de los derechos,

que han sido reconocidas por la Corte como razonables, se han fundado en el poder de polica.
Segn Bidart Campos, el poder estatal tiene un objeto bien determinado y especfico, el de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad pblica. Es decir, que
no toda limitacin tiene su origen en el poder de polica, sino aquellos que por meta,
tienen la seguridad pblica, la moralidad y la salubridad.
Ejemplos:
En el caso Agustn Ercolano vs. Julieta Lanteri de Renshaw el 28 de abril de 1922,
declar la Corte Suprema la constitucionalidad de la ley 11.157, promulgada el 19
de setiembre de 1921, conocida con el nombre de locacin urbana: congelacin de
alquileres; suspensin de desalojos en la Capital Federal y territorios nacionales.
Estos efectos tenan como plazo de duracin dos aos a partir de su promulgacin,
debindose retrotraer el precio de la locacin a los que se pagaba el 1 de enero de
1920. La Corte rechaz los argumentos de que la ley violara el derecho de usar y
disponer de la propiedad con el principio de la inviolabilidad de sta y con la prohibicin de alterar los derechos y garantas constitucionales, arts. 14, 17 y 28 de la
C.N. Con posterioridad en el casos Leonardo Mango vs. Ernesto Traba, el 26 de
agosto de 1926, la Corte sentenci de la prrroga normanda en la ley 11.318, no
permite considerar razonable la restriccin extraordinaria del derecho de usar y disponer de la propiedad, ya que la misma, fue sancionada como una medida excepcional destinada a salvar una grave emergencia, por lo que resulta incompatible con
las garantas consagradas en la Constitucin, arts. 14 y 28.
Con posterioridad y a partir de las leyes de emergencias N 12.992 y otras, declar
su constitucionalidad en fallos ms polticos, que ajustados a derecho.
Debido a su importancia volveremos con el Poder de Polica ms adelante.
No toda limitacin
tiene su origen en
el poder de polica,
sino aquellos que
por meta, tienen la
seguridad pblica,
la moralidad y la
salubridad.
231
ACTIVIDAD N 42
1.- Cmo podra definir a la funcin de polica propia del poder estatal?
2.- Relacione la funcin de polica del Estado con el concepto de relatividad del
derecho.
3.- En qu contexto puede resultar justificada la reglamentacin del derecho?
232
Derecho a la vida
Es el derecho esencial entre los esenciales. El bien de la vida supera a todos los dems bienes, ningn otro bien puede concebirse separadamente
de la vida.
Por qu reviste tanta importancia la vida del hombre si las plantas y los animales
tambin la tienen? Nuestro Creador as lo dijo: hagamos al hombre a imagen y
semejanza nuestra: y domine a los peces del mar, y a las aves del cielo, y a las
bestias, a toda la tierra, y a todo reptil que se mueva sobre la tierra Gnesis I.26-.
Form, pues, el Seor Dios al hombre del lodo de la tierra, e inspirle en el rostro
un soplo o espritu de vida, y qued hecho el hombre viviente con alma racional
Gnesis II-7-.
El filsofo francs Maritain, nos dice: que en la carne y los huesos del hombre hay
un alma, que es espritu y vale ms que todo el universo material. La raz de su
personalidad es el espritu.
De esto se deduce, la proteccin que el derecho penal brinda al ser humano al
tipificar el homicidio y el aborto. La protege desde su concepcin en el seno
materno hasta el momento de su muerte natural.
Integridad fsica
Este derecho consiste en que al individuo no se le ocasione dao, lesin o menoscabo en su persona fsica, es el derecho penal que sanciona las lesiones, no
solo en el cuerpo o en la salud del individuo, sino en su salud mental y ya fallecida en su cadver.
Libertad de intimidad
No es otra cosa que poder disfrutar de la pacfica intimidad de la existencia sobre los aspectos personalsimos de nuestra vida, an cuando la persona mantenga una vida pblica.
Las situaciones y conductas de los hombres que pudieran ser conocidas pblicamente por terceros, pueden refugiarse en la intimidad, cuando hacen a la vida privada de la persona, por ejemplo el modo de vestir, el concurrir a una determinado
lugar, etc. 1 estas actividades no afectan o perjudiquen derechos de terceros el orden y la moral pblica.
Ejemplo:
Caso Ponzetti de Balbn, fallado por la Corte Suprema el 11 de diciembre de 1983,
adems de proteger los sentimientos, hbitos, costumbres, las relaciones familiares, etc. y teniendo en cuenta que las formas de vida aceptadas por la comunidad
estn reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos, significa un peligro real o potencial para la intimidad, sostuvo que tambin
los hombres pblicos disponen de su zona de intimidad que no puede ser invadida
1
Ver art. 11 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
233
y conden a la reparacin de daos y perjuicios, por la fotografa que publicara una

revista en su portada mostrando al Dr. Ricardo Balbn en la sala de terapia intensiva
de un sanatorio, sito en La Plata y en estado agonizante.
234
ACTIVIDAD N 43
1.- Elabore un pensamiento propio respecto al derecho a la vida.
2.- Cmo se relaciona el art. 11 del Pacto de San Jos de Costa Rica con los
derechos vistos en esta parte del mdulo?
235
UNIDAD XI
GARANTAS DE LA LIBERTAD
A.- DIVERSAS MANIFESTACIONES
La libertad como derecho subjetivo
Cuando la constitucin, en su parte dogmtica, se propone asegurar y proteger los
derechos individuales, merece la denominacin de derecho constitucional de la libertad. Tan importante resulta la postura que el estado adopta acerca de la libertad,
que la democracia, o forma de estado democrtica, consiste, fundamentalmente, en
el reconocimiento de esa libertad. Podemos adelantar entonces, que el deber ser
ideal del valor justicia exige adjudicar al hombre suficiente libertad jurdicamente
relevante como potencia en el reparto. Tal libertad asume un rol determinante en la
formacin y decisin de los ciudadanos, desde que su condicionamiento en cualquiera de sus formas -subsidios, ddivas, prebendas, etc.- tiende a anularla o dirigirla. Tal la actitud de demagogos o totalitarios.
Contenidos de la Libertad Jurdica

Esta libertad comporta diversos aspectos que derivan del deber ser ideal de la justicia:
a.- Persona jurdica con capacidad de derecho: un status personal que normativamente depare al hombre la calidad de persona jurdica con capacidad de derecho, cuya negacin absoluta es la esclavitud y la incapacidad total de derecho.
La personalidad jurdica y la capacidad de derecho son conceptos jurdicos que
captan una potencia recibida por el hombre en el reparto del orden de conductas.
Nuestra Constitucin aboli la esclavitud (art. 15) y reconoce implcitamente
que toda persona jurdica tiene capacidad de derecho, bien que la determinacin de este principio pertenece al cdigo civil.
b.- Libertad y derechos individuales: un poder de disposicin que en uso de la
libertad, es susceptible de producir efectos jurdicamente relevantes. La libertad
humana no tendra sentido si no fuera generadora de derecho. Por otra parte,
la libertad es la condicin para el ejercicio de los derechos individuales.
c.- Frustracin de interferencia del Estado: un rea de intimidad donde la libertad inofensiva o neutra para el grupo o para terceros, queda inmunizada y sustrada a toda interferencia arbitraria del estado. Es la frmula constitucional de
nuestro art. 19.
d.- Un principio bsico a favor del hombre, en el sentido de que todo lo que no est
prohibido est permitido. Si fuera necesario que cada conducta humana tuviera que estar autorizada, la nmina de permisiones se elevara hasta el infinito y
siempre dejara lagunas. Hay que partir por eso, desde una base de libertad jurdica, que demarca como zona permitida (libre) toda el rea de conductas no
prohibidas. Este principio se deduce de nuestra constitucin del mismo art. 19 en
la parte que consagra el principio de legalidad, porque si nadie puede ser privado
de hacer lo que la ley no impide es porque lo no prohibido est permitido.
En sntesis la libertad jurdica se compone pues de dos aspectos fundamentales:
a.- Potencia del hombre para desarrollar actividad que produzca efectos jurdicamente reconocidos;
b.- Potencia de desplegar actividad ofensiva, exentas de interferencias, coacciones o sanciones.
236
Libertad y Seguridad Personal

Requisitos y forma de la represin
El art. 18 de la Constitucin prescribe varios requisitos y forma para la represin
penal. Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado
de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
Juicio Previo
La Constitucin, ampara las garantas mencionadas en el art. 18 a todos los habitantes del pas: Ningn habitante de la Nacin puede ser excluido de los beneficios
de aquella, significa para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el
suelo argentino, como reza la enftica declaracin del prembulo. No poda ser de
otro modo porque una de las caractersticas de nuestra forma de gobierno y la ms
importante, es la igualdad ante la ley (art. 16), y porque la constitucin estatuye (art.
20) derechos civiles del ciudadano.
Escriche, explica el concepto de la palabra juicio de la siguiente manera: la controversia y decisin legtima de una causa ante y por el juez competente, o sea, la
legtima discusin de un negocio entre el actor y reo ante un juez competente que la
dirige y determina con su decisin o sentencia.
Son elementos esenciales en todo juicio; juez, acusacin (demanda o accin),
defensa, prueba y sentencia. Si falta alguno de estos elementos esenciales no
hay juicio.
La Corte Suprema lo ha entendido as, al decir que las garantas que en materia
criminal asegura y consagra el art. 18 consisten en la observancia de las formas
substanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada, por los jueces naturales del proceso.
Estos elementos estn implicados en diversos textos constitucionales. El art. 17 habla
explcitamente de sentencia judicial, cuando dice que sin ella, nadie puede ser privado de su propiedad. En el 109, tambin estn aludidos los mencionados elementos
del juicio al decir que el Presidente en ningn caso puede ejercer funciones judiciales.
Artculo
referencial
N 18 C.N.
Cuando la Constitucin dispone categricamente que ningn habitante del pas

ser penado sin juicio previo, proclama el viejo aforismo de que nadie ser
considerado culpable sino ha sido declarado tal, por sentencia de un juez. Es
una presuncin de la ley, fundada en el derecho natural y en los principios que sustentan el orden y la tranquilidad sociales. Para que pueda rectificarse esa presuncin
requiere la ley suprema un procedimiento judicial; como lo requiere para que sea lcito aplicar castigo a aquellos que merecen la sancin de las leyes penales.
Ley Anterior
Segn el art. 18 de la Constitucin, toda sentencia judicial debe fundarse en ley
anterior al hecho del proceso; se deduce que nuestra ley fundamental prohbe
las condenas fundadas en leyes sancionadas ex post facto, excepto cuando estas leyes posteriores al hecho, mejoren la condicin del procesado disminuyendo
la pena en que ha incurrido.
Toda sentencia
judicial debe
fundarse en ley
anterior al hecho
del proceso.
237
Interpretando este artculo la Corte Suprema ha establecido que no se encuentra en

la Constitucin Argentina imposicin alguna prohibiendo expresamente a los Estados dictar leyes retroactivas, ex post facto, o leyes que alteren las obligaciones nacidas de los contratos. La regla que niega fuerza retroactiva a las leyes, no est
escrita en la Constitucin, sino en los cdigos comunes, es una advertencia hecha
a los jueces para la interpretacin y aplicacin de las leyes, y no una limitacin al
poder de las legislaturas, ni una causa de nulidad para sus disposiciones; y por
consiguiente, los jueces se pueden negar a la aplicacin de una ley.
Otra sentencia de la Corte, nos dice que el propsito de la Constitucin en su art.
18 es el prohibir la retroactividad de las leyes en materia criminal nicamente,
cuando se trata de la imposicin de penas o de agravar las que han sido establecidas antes. Si una ley posterior al hecho delictuoso lo castiga con una pena menor
que la que le corresponda cuando fue cometido, o lo exime de toda pena, el principio sufre una excepcin y la ley posterior debe aplicarse (art. 2 del Cdigo Penal,
aplicacin de la ley penal ms benigna).
Jueces Naturales y Comisiones Especiales
El art. 18 tambin nos dice que ningn habitante puede ser juzgado por comisiones
especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Esta garanta tiene el nombre tradicional de garanta de los jueces naturales. La
expresin juez natural goza de una vigencia notoria en el lgico constitucional argentino, y pertenece por igual y doblemente:
a.- A la parte dogmtica de la constitucin en cuanto es una garanta de los habitantes;
b.- A la parte orgnica en cuanto se relaciona con los principios de organizacin
del poder judicial y de la funcin de administracin de justicia.
Para comprender ambos aspectos hay que considerar los siguientes principios:
1.- El principio de unidad de jurisdiccin que radica la administracin de justicia
exclusivamente en los rganos del Poder Judicial, con las solas excepciones
de los fueros reales y de las jurisdicciones especiales.
2.- El principio de la igualdad de todos los individuos ante la jurisdiccin que torna
justiciable a todos por los mismos jueces, eliminando los jueces especiales a ttulo de privilegio (fueros personales) o de castigo (jueces ad-hoc, comisiones
especiales, etc.).
Basada en estos principios la garanta de los jueces naturales significa la existencia
de rganos judiciales pre-establecidos en forma permanente por la ley.
Juez natural, es el juez legal o sea el rgano creado por la ley conforme a la
competencia que la constitucin, el congreso, en otras palabras, ha creado las
leyes del pas y dictados por las mismas con la jurisdiccin respectiva.
Las comisiones especiales son las que la legislatura o el ejecutivo designan para
conocer y juzgar en casos determinados, y tambin las personas que el ejecutivo
nombra por s mismo sin llenar los requisitos establecidos por la constitucin y las
leyes, para ejercer la funcin de administrar justicia al pueblo. Los magistrados judiciales en nuestro rgimen constitucional de la nacin y de las provincias, son nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, y en algunos casos, donde
se ha adoptado el sistema camarista con acuerdo de la cmara legislativa.
Ningn habitante
puede ser juzgado
por comisiones
especiales o
sacado de los
jueces designados
por la ley antes
del hecho de
la causa.
238
Todos los jueces creados por las constituciones del pas son inamovibles,
esto es, conservaran sus cargos mientras dure su buena conducta a juicio de
la legislatura, la que podr removerlos mediante juicio poltico. Dicha inamobilidad de los jueces establecida en el art. 18, es un principio fundamental al que saben conformarse las constituciones provinciales (art. 5); y se dice que tal principio
se encuentra en el art. 18 porque prohbe las comisiones especiales, y estos sern
los jueces nombrados y removibles al arbitrio del Ejecutivo.
Conectada con la garanta de los jueces naturales hay que tomar en consideracin:
a.- La prohibicin del art. 109, segn el cual en ningn caso el presidente de la
Nacin puede ejercer funciones justiciables, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas; esta prohibicin rige an durante el
estado de sitio, ya que de acuerdo al art. 23 tampoco puede el presidente condenar por s o aplicar penas.
b.- La prohibicin del art. 29, que al prescribir la concesin al poder ejecutivo de
facultades extraordinarias y de la suma del poder pblico, impide al Congreso
investirlo de funcin judicial.
c.- El principio de divisin de poderes que dada la rigidez de nuestra Constitucin
formal, veda cualquier otro tipo de delegacin de la funcin judicial por parte de
sus rganos a otros extraos.
d.- Los principios emergentes del derecho judicial elaborado por la Corte, segn el
cual:
1.- En la solucin de controversias jurdicas individuales no se puede excluir
compulsivamente la intervencin suficiente de un tribunal judicial;
2.- En la actividad jurisdiccional de la administracin debe asegurarse el posterior control judicial suficiente;
3.- La defensa de un derecho subjetivo supone cuestin judiciable que impide
sustraer su conocimiento a los jueces de la causa.
La garanta de los jueces naturales no es privativa de la materia penal, sino
extensiva a todas las restantes: civil, comercial, laboral, etc. Desde el ao
1960, a raz del fallo de la Corte en el caso Fernndez Arias Elena y otros c/Poggio
Jos, ha quedado sentado el principio elemental y primario de que todo litigante o
justiciable tiende a que no se excluya compasivamente la intervencin final de un
rgano del poder judicial o sea del juez natural.
Intimidad de declaracin y arresto

Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. La exencin se considera limitada a la materia y al proceso penal. La norma constitucional que la formula
en el art. 18, no hace distincin alguna, por la que debe extenderse a todo tipo de
causa aunque no con el mismo rigor. En concreto, mientras las posiciones diferidas
al procesado en causa penal son contrarias a esta garanta en las causas no penales, puede pedirse la absolucin de posiciones a la contra parte, pero no puede
tenrselas por absueltas en rebelda.
Nadie puede ser arrestado si no en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Aunque la norma no dice cul es autoridad, limitndose a calificarla
de competente, en principio debe serlo la autoridad competente judicial, y solo por
excepcin no lo es.
La exencin de arresto establecida en el art. 18 sirve de base implcita a la garanta
del habeas corpus, con la que se remedia la privacin de libertad fsica sin causa o
sin formalidad debida.
Inamobilidad
de los jueces
artculo 18.
239
ACTIVIDAD N 44
1.- Elabore ejemplos concretos que expliquen los diversos aspectos de la libertad.
2.- Enumere todos los artculos que hacen referencia al juicio previo de la constitucin Nacional.
3.- Defina los conceptos de:
- Juez natural.
- Comisiones especiales.
4.- Analice y explique el alcance del art. 95 de la C. N.
240
B.- GARANTAS A LA LIBERTAD CORPORAL: ASILO

La Libertad Fsica
La libertad corporal o fsica es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y sin
forma legal. Apareja asimismo, la libertad de locomocin, en otro sentido descarta la
importancia de padecer cierto tipo de retenciones corporales forzosas o de realizar
prestaciones forzosas valoradas como injustas. Por ejemplo: los trabajos forzados.
Nuestra Constitucin protege estos contenidos cuando en el art. 18 establece que
nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente; cuando en el
art. 17 se dispone que ningn servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de
sentencia fundada.
El Cdigo Penal tutela a la libertad como un bien jurdico en la parte referida a los
delitos contra la libertad individual (arts. 140 a 149).
La garanta que protege la libertad corporal o fsica es el habeas corpus.
Derecho de Asilo
Aunque su naturaleza es distinta por la motivacin que lo sustenta, el llamado derecho de asilo -de rancia estirpe en el plano internacional e histrico- se vincula, de
modo estrecho, a esta libertad de entrar al pas y de permanecer en l. Pese a que
este derecho, ms que en el orbe interno, se aloja en el rea de las relaciones externas, se puede afirmar de su aceptacin por la Constitucin Argentina, est atento a
su carcter humanista y la connotacin universalista de su ideologa poltica (Prembulo), amn que el asilo es libertad poltica y personal que integra el repertorio de los
derechos y garantas no enumerados que seala el art. 33, porque el mismo es
oriundo de la forma republicana de gobierno, tcnica jurdica de la libertad.
Este derecho, que consiste en la libertad de un extranjero perseguido en su pas
por motivos polticos, religioso, raciales, etc., de ingresar al pas y permanecer en
l, fijando su residencia definitiva o temporal, tiene reconocimiento por la Argentina desde el inicio de su vida institucional.
Los Tratados de Montevideo, de 1888, lo acogieron de modo expreso, de conformidad a las reglas tradicionales de esta libertad. La Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, tiene establecido sobre el particular: En caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de l, en cualquier
pas. Este derecho no podr ser invocado contra una accin judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propsitos y principios de las
Naciones Unidas.
Como garanta de esta libertad, la extradicin que el pas de origen pueda requerir -es norma comn de tratados-, es que la decisin final queda en manos del
estado asilante, quien, por medio de sus tribunales u organismos componentes,
decide sobre la realidad del motivo invocado en la instancia de extradicin. El
derecho humano, de este modo, tiene un nuevo recaudo caucional enderezado a la
proteccin de la libertad fsica o ambulatoria. Lo negativo de este derecho internacional es que muchos pases han otorgado refugio o asilo poltico a delincuentes
comunes, prfugos de la justicia de su patria. Quiz sea necesario revisar algunas
241
pautas para el ejercicio cabal y altruista de esta libertad de juez universal, y que ella
no sea resguardo, tampoco de poderosos.
Motivos de humanidad inspiran este derecho y jurdicamente puede precisarse, siguiendo a Moreno Quintana, como la situacin que otorga un estado cuando ampara, sin distincin de nacionalidad, en lugares cubiertos
por la inmunidad de jurisdiccin, o aquellas personas que perseguidos o
convictos, de delitos de naturaleza poltica o conexos con ella, arriesgan
su vida o su libertad en un pas convulsionado.
C.- GARANTAS EN EL PROCESO

Para que exista posibilidad de defensa y el debido proceso, tiene que haber
proceso, lo que presupone disponer del acceso al rgano judicial para que administre justicia.
"Es inviolable la
defensa en juicio
de la persona y de
los derechos".
De ah, la conexin de esta garanta con el derecho a la jurisdiccin y su inclusin

en el despliegue cabal del mismo.
La defensa o el debido proceso rigen tanto en causa penal como no penal, o incluso
fuera del proceso judicial, tambin ante la administracin y ante el congreso cuando
una u otra deciden cuestiones de tipo jurisdiccional.
- En causa penal, la garanta ya examinada del juicio previo a la condena impone
como una de sus etapas ineludibles, la defensa y la prueba.
- En materia no penal, la inviolabilidad de la defensa consiste radicalmente, en que
el justiciable disponga de oportunidad suficiente para participar con utilidad en el
proceso, y para ello se requiere:
La defensa o el
debido proceso
rigen tanto en una
causa penal como
no penal.
a.- Tener noticias o conocimientos del proceso y de cada uno de sus actos o etapas;
b.- Ser odo;
c.- Ofrecer y producir prueba.
- Ahora bien, cumplido el primer recaudo que es el conocimiento a travs de notificaciones, emplazamientos, traslados, vistas, etc. las otras dos, audiencia y prueba, se satisfacen con la posibilidad de que dispone la parte interesada, quien se
puede alegar indefensacin si por negligencia o causa anloga imputable a ella
desaprovecha la ocasin de participacin til en el proceso.
- Cuando el proceso es contradictorio o sea, cuando hay controversias entre las
partes, el proceso debe sustanciarse en forma o conforme al principio de bilateralidad o de contradiccin, que asegura la participacin de ambas partes y el
conocimiento recproco de los actos y etapas procesales. La bilateralidad refleja el
cumplimiento del debido proceso y la sujecin de ste a las formas sustanciales
de la defensa en juicio. El principio de bilateralidad es de aplicacin en el juicio de
amparo, tanto en su etapa primigenia de elaboracin, exclusivamente jurisprudencial, cuanto en la posterior de regulacin legal.
- En materia no penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en rebelda
del demandado, siempre que previamente se cumplan las formas legales de notificacin de la demanda y que, en los casos previstos por la ley se lo designe defensor oficial.
- En el proceso penal, en cambio la rebelda obsta a su tramitacin.
La bilateralidad
refleja el
cumplimiento del
debido proceso
y la sujecin de
ste a las formas
sustanciales de la
defensa en juicio.
242
- Esta gara
anta tiene otro aspectto de suma
a importancia: no se compadecee con la
dilacin sin trmin
no de la de
ecisin. Sii en causa penal, el principio
p
dee que la
demora o la retrogrradacin, violan el derrecho del im
mputado a un juicio y un pronunciamiento razona
ablemente rpido, en ccausa no pe
enal tambi
n es lesivaa la postergacin
n sino di la decisin ju
udicial.
Para comp
prender lo que
q ello sign
nifica debe cconsiderars
se que:
1.- El de
erecho a la jurisdiccin
n comienza
a con el acc
ceso al tribu
unal, pero sse proyecta
a a la sente
encia, porqu
ue solo con
n ella se obtiene el pro
onunciamiennto sobre la
a pretensin articulada
a.
2.- El pu
unto final de
e aquel derrecho es la sentencia que
q decide la pretensin. Se
acud
de al tribuna
al para que mediante la
a sentencia resuelva la
a pretensinn.
3.- La administraci
n de justic
cia no obtie
ene satisfac
ccin plena hasta que el proceso
o concluye en
e la senten
ncia.
4.- Todo
o el proceso
o y cada uno de sus actos y eta
apas, estn en funcinn de la
sente
encia futura
a y enderezados a ella .
De tal man
nera que cuando irraz
zonablemen
nte se dilata
a la decisi
n, el dereccho a la
jurisdiccin
n sufre detrrimento porq
que se torn
na inaccesib
ble su ltima fase. Y n o podemos limitarnos slo a la decisin
n final y deffinitiva sino
o a cada una de las quue en el
curso del p
proceso deb
be aceptar el
e rgano ju
udicial antes
s de arribar a aquella.
En este asspecto, del debido proc
ceso, se po
one en evide
encia que las vas proocesales
deben ser idneas en
n cuanto a su
s duracin y tramitacin, para su
ustanciar y rresolver
la pretensin de acue
erdo a la nd
dole de la m
misma. Ac, reside el fundamento
f
o constitucional de
e las garanttas del hab
beas corpuss y del ampa
aro en cuan
nto a su natturaleza
sumaria.
El derecho
o judicial ha
a sealado las situacio
ones que no
o daan la defensa ni son inconstitucio
onales, por ejemplo:
e
a.b.c.d.-
Los t
rminos brevves o exiguos;
La obligacin de que intervenga un letra
ado;
El rech
hazo de pru
uebas inefic
caces e inco
onducentes
s;
La imposicin de
e sanciones
s disciplina
arias por pa
arte de los jueces a qquienes
constrruyen el pro
oceso, ofenden a los m
magistrados
s o incurren
n en maliciaa procesal, etc.
e.- Los intereses pun
nitorios proc
cesales;
f.- La susspensin o paralizacin
n de juicios dispuestos
s por leyes de
d emergenncia.
En otro orrden de hiptesis, tampoco queda
a violada la
a garanta, y por endee, no es
posible invvocarla cuando las em
misiones que
e se objetan responde
en a injuria o negligencia pro
ocesal del propio intere
esado.
De acuerdo al derech
ho judicial, derivado
d
de
e la jurisprud
dencia de la
a Corte, lass formas
regulares y bsicas del
d debido proceso, sson condici
n indispen
nsable paraa que la
sentencia que se dicta en juicio, goce de la
a inmutabilid
dad y el efe
ecto de la coosa juzgada. Cuando no se ha
h respetad
do el debido
o proceso, se
s ha incurrrido en doloo o estafas processales la sen
ntencia que
eda destituid
da de la fu
uerza y la eficacia
e
de la cosa
juzgada.
243
D.- GARANTAS PARA LA CONDENA

Sentencia
El derecho a la jurisdiccin en la parte vinculada a la defensa y el debido proceso se satisfacen en ltimo trmino con la sentencia, de modo tal, que en ella
median tambin requisitos constitucionales.
Conjugado la obligacin de sentenciar con la garanta en estudio, el juez ha de resolver la causa segn los trminos en que qued trabada la litis y que fija el margen
de su jurisdiccin y competencia:
a.- En cuanto el derecho, el principio del iura novic curia permite y obliga al juez a
suplir el derecho no invocado por las partes o invocado expresamente; es decir,
la correcta calificacin jurdica y la correcta aplicacin del derecho dependen
del juzgador;
b.- En cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los alegados y probados por
las partes. Por consiguiente, el juez no puede:
1.- Fallar sobre cuestiones y pretensiones no propuestas ni pedidas (extrapetita);
2.- Fallar sobre cuestiones y pretensiones propuestas pero excediendo la peticin ultrapetita, salvo que la ley lo autorice a que las partes hagan reserva admisible lo que en ms o menos resulta de la prueba;
3.- Rechazar pruebas conducentes a la decisin de la causa.
En tal sentido, el derecho judicial acuado por la jurisprudencia de la Corte tiene
establecido con mucha claridad, que la garanta del art. 18 requiere no slo la adecuada audiencia y defensa para los litigantes, sino tambin la debida consideracin
por los jueces de las defensas y cuestiones sustanciales para la solucin del pleito.
La sentencia debe ser imparcial justo y fundada. La Corte tiene dicho:
a.- Que los jueces son servidores del derecho para la realizacin de la justicia;
b.- Que el natural respeto a la voluntad del legislador no requiere la admisin de
soluciones notoriamente injustas.
c.- Que el ejercicio imparcial de la administracin de justicia es uno de los elementos necesarios de la defensa en juicio;
d.- Que la sentencia debe ser una derivacin razonada del ordenamiento jurdico
vigente;
e.- Que el apartamiento consiente de la verdad est retenido con el adecuado servicio de la justicia;
f.- Que la verdad objetiva debe prevalecer sobre la verdad formal.
La sentencia basada en autoridad de cosa juzgada se incorpora al patrimonio bajo el
resguardo de la garanta de la propiedad inviolable. Pero para ello, la sentencia debe
dictarse en un proceso regular el que no se halle mediado dolo ni estafa procesales,
y, en el que se haya respetado las formas fundamentales del debido proceso.
244
E.- INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO,

CORRESPONDENCIA Y PAPELES PRIVADOS
La Libertad de Intimidad
As lo consigna el art. 18 de la Constitucin, prescribiendo que una ley determinar en
qu casos y con qu justificativos puede procederse a su allanamiento y ocupacin.
La libertad
de intimidad se
proyecta a la
inviolabilidad del
domicilio, de la
correspondencia y
de los papeles
privados.
245
ACTIVIDAD N 45
1.- Explique el concepto de derecho de asilo.
2.- A travs de un ejemplo, explique el principio de bilateralidad en un proceso
judicial.
3.- Seale los elementos y etapas de un debido proceso judicial.
4.- Establezca los requisitos constitucionales que debe caracterizar a una sentencia.
5.- Qu aspectos comprende la libertad de intimidad? Seale ejemplos.
246
Inviolabilidad del domicilio y la correspondencia

La libertad individual tiene un mbito de intimidad que se desarrolla en el hogar, en
donde se fija el domicilio. El domicilio es el asiento de la persona. Pero en el derecho constitucional el domicilio no tiene la acepcin civilista, sino ms bien la que
utiliza el derecho penal, que la define como:
Morada destinada a la habitacin y el desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, mvil e inmvil, de uso permanente o transitorio.
Domicilio.
Ejemplos:
Queda protegido as, el recinto de la vivienda del hombre en un sentido muy amplio;
vehculo que sirve de morada, habitacin en un hotel, camarote en un barco, escritorio profesional, sea en su parte principal, en sus dependencias accesorias, etc. El
cdigo penal argentino incluye por ej: en el art. 150 la casa de negocio.
Las constituciones y estatutos nacionales y provinciales anteriores a 1853, proclamaron en trminos enfticos y explcitos la inviolabilidad del hogar. La frmula, generalmente empleada para hacer semejante declaracin, era la que adoptaron los
autores del Estatuto Nacional de 1815: La casa de un ciudadano es un lugar sagrado que no puede violarse sin crimen, etc. (seccin 7 art. 15). As se expresaban las constituciones de 1819 y 1926 y la mayor parte de las provincias.
Si bien nuestro derecho constitucional declara inviolable el domicilio hay que determinar por ley, en qu casos y con qu justificativos puede procederse a su allanamiento u ocupacin segn lo dispone el art. 18.
El Cdigo Penal incrimina una serie de conductas lesivas del derecho a la
libertad domiciliaria, todo lo cual, nos permite sostener que el derecho mencionado es, como los otros, oponible a los particulares y al Estado, y dentro, de ste, en
primera instancia a los agentes del poder ejecutivo. En dicha garanta, importa
exigir del Estado, la inviolabilidad mientras no haya orden judicial. En principio, slo los jueces pueden emitir orden de allanamiento, y slo por excepcin estado de necesidad o urgencia impostergableotra autoridad no judicial. Frente a
los particulares, la prohibicin de acceso al domicilio sin consentimiento del dueo
es total, salvo casos excepcionales, de lo contrario, el domicilio surfre violacin.
Otro reducto de intimidad es la correspondencia, involucrado la epistolar, los
papeles privados, las comunicaciones telegrficas, telefnicas, telepostales, o por
cualquier otro medio. La inviolabilidad protege a dicha correspondencia contra la
apertura o lectura indebida, contra el extravo voluntario, contra la comunicacin,
adulteracin, o publicacin de su texto: en una palabra, ampara el secreto de toda
expresin privada de idea. Con ello descubrimos un punto de tangencia entre la
libertad de correspondencia y la de expresin, o al menos en lo que esta ltima
puede tener de negativa al repeler las interferencias entre quien se expresa y su
destinatario.
La libertad de intimidad se vincula asimismo, con ciertos aspectos de la libertad religiosa, que hacen al fuero ntimo del hombre. Fundamentalmente se trata
del contenido de la libertad religiosa conocido con el nombre de libertad de conciencia.
Slo los jueces

pueden emitir
orden de
allanamiento, y
slo por excepcin
-estado de necesidad o urgencia
impostergableotra autoridad
no juidical.
247
El derecho de secreto es una faz negativa del derecho o libertad de expresin; el

derecho de no expresarse o derecho al silencio. Guarda relacin con la libertad de intimidad en cuanto esa intimidad impide obligar a coaccionar arbitrariamente a alguien a revelar o expresar ideas o sentimientos que lo son extraos, o
que simplemente desea abstenerse de hacer pblicos.
Nuestra Constitucin, ampara este derecho en su art. 18. Asi mismo, disposiciones
de otras leyes por ej: la 816, art. 9 y Cdigos: Civil, sobre cartas misivas, comercial, sobre libros de comercio y como penal sobre delitos correspondientes, tutela la
correspondencia, las cartas postales, los papeles privados, etc.
La inviolabilidad de los papeles privados y de la correspondencia epistolar se funda
pues, en principios anlogos a los que sustentan la inviolabilidad del domicilio. Respecto a la correspondencia, existe otra razn, puesto que el Estado se reserva el
monopolio del servicio de correos y telgrafos (art. 4 y 75 inc. 14) no se puede
menos que asegurar la inviolabilidad de los papeles que se les confan para conducir a su destino.
Segn la letra del inc. comentado, parecera que el Congreso debiera dictar una ley
especial determinando en cules casos y con qu justificativos podr allanarse el
domicilio e incautarse de los papeles privados de la autoridad pblica. No se ha
entendido as por la jurisprudencia porque en numerosos textos legales se prev y
reglamenta el modo de verificar el allanamiento del domicilio y la incautacin de los
papeles privados.
Ejemplo
La ley 4097 del 9 de agosto de 1902 prohibitiva de los juegos de azar en la capital y
territorios nacionales, faculta al jefe de polica para autorizar a los funcionarios de
su dependencia por orden escrita o firmada por l, a penetrar en las casas en que
se venda y se ofrezcan en venta billetes de loteras no autorizadas o se celebren
apuestas o vendan boletos de apuesta, toda vez que existiere semi-plena prueba
de que en ellas se infringen las disposiciones de esta ley, y al solo objeto de constituir en arresto a los contraventores y secuestrar los fondos y efectos del juego.
Promovida en 1903 la cuestin de inconstitucionalidad de esta ley, la Corte Suprema decidi que no era repugnante a la Constitucin Nacional.
El Habeas Corpus: concepto, objetivo y procedencia

El Habeas Corpus es la garanta tradicional que como accin tutela la libertad
fsica o corporal o de locomocin a travs de un procedimiento judicial sumario.
Las dos palabras habeas y corpus significan tienes tu cuerpo o eres dueo
de tu cuerpo y denotan el objeto de esta garanta: traer el cuerpo de una persona -es decir la persona misma- ante el Juez.
Al decir que el Habeas Corpus protege la libertad fsica, queremos significar que la
garanta depara contra actos que privan de esta libertad o la restringen, sin causa o
sin formas legales.
Detenciones, arrestos, traslados, etc., son actos que arbitrariamente pueden lesionar la libertad fsica de una persona cuando carecen de fundamento y de forma, por
ejemplo: si emanan de autoridad incompetente o de autoridad competente sin forma
debida, o de autoridad competente o incompetente sin causa justa.
248
Los antecedentes ms antiguos que se han querido descubrir con respecto al habeas corpus son el interdicto de libero homine exhibiendo, del Derecho Romano, la
Carta Magna inglesa de 1215, el fuero de Aragn de 1428, la ley de 1527 del fuero
de Vizcaya, la ley inglesa de 1640 y el acta de Habeas Corpus inglesa de 1679.
Nuestra Constitucin formal le suministra base en la parte del art. 18 que establece
que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Abundantemente podemos considerarlo como garanta implcita en el art. 33.
En el orden federal el habeas Corpus encuentra antigua normacin procesal en la
ley 48 (art. 20) y en el Cdigo de Procedimientos en lo criminal (art. 617 y ss.). En el
derecho constitucional provincial mereci siempre y con anticipacin al derecho
federal, una prolija previsin normativa.
El habeas corpus llamado comnmente recurso, no es un recurso sino una
accin con la que se promueve un juicio o proceso de ndole primaria. La ndole de la pretensin, que es obtener decisin sobre la libertad de una persona,
cuya privacin se ataca por ilegtima o ilegal, suscita la necesidad de que la va
procesal sea idnea y apta por su celeridad como para llegar a la sentencia con la
menor demora posible. El efecto perseguido es la repercusin de la libertad o la
cesacin de la amenaza o restriccin que sobre ella pesan, o bien, la sujecin de la
persona a la jurisdiccin de autoridad competente si es que est detenida a la orden
de quien no es tal.
Legislacin sobre el Habeas Corpus

El art. 20 de la ley 48 estableca: cuando un individuo se halle detenido o preso,
por una autoridad nacional, o a disposicin de una autoridad provincial haya puesto
preso a un miembro del Congreso o a cualquier otro individuo que obre en comisin
del gobierno nacional, La Corte Suprema o los jueces de seccin podrn a instancia
del preso o de sus parientes o amigos, investigar sobre el origen de la prisin, y en
caso de que sta haya sido ordenada por autoridad o persona que no est facultada por la ley, mandarn poner el preso inmediatamente en libertad.
El Cdigo de Procedimientos en lo Criminal, que rige en la Capital Federal, en los
territorios nacionales y para la justicia federal, regula ms minuciosamente los supuestos y el procedimiento del habeas corpus entre los arts. 617 y 645. El art. 617
es similar al ya transcripto de la ley 48, abriendo lo que se llama Recurso de Amparo de la libertad, contra toda orden o procedimiento de un funcionario pblico tendiente a restringir sin derecho la libertad de una persona.
El habeas corpus no procede:
a.- Cuando la orden de detencin, arresto o prisin emana de un superior en el
orden judicial.
b.- Cuando es expedida por algunos de los jueces correccionales o del crimen en
la capital en el ejercicio de sus funciones.
c.- Cuando emana de alguna de las cmaras del Congreso.
d.- Cuando la privacin de la libertad ha sido impuesta como pena por autoridad
competente.
As, surge de los arts. 618 y 621 del citado cdigo.
La peticin puede deducirla la misma persona detenida u otra a su nombre.
Como solucin excepcional el art. 623 preve la posibilidad de que un juez puede
El habeas corpus
llamado
comnmente
recurso, no es un
recurso sino una
accin con la que
se promueve un
juicio o proceso
de ndole primaria.
249
expedir de oficio (o sea sin peticin de parte) un auto de habeas corpus, cuando
tiene conocimiento por prueba satisfactoria de que una persona es mantenida en
custodia, detencin, confinamiento, por funcionario de su dependencia o inferior
administrativo, poltico o militar y si teme que sea transportada fuera del territorio de
su jurisdiccin o que se haga sufrir un perjuicio irreparable, antes de que pueda ser
socorrido por un auto de habeas corpus.
En el juicio de habeas corpus lo normal es que la persona detenida sea presentada ante el juez de la causa. A raz del informe que sobre los motivos de la
detencin recaba dicho juez al funcionario, autor de la orden de detencin, si ste
funcionario tiene competencia por razn de su cargo para expedir esa orden, el
juez se limita a recabar el informe.
Trada la persona a presencia del juez y producido el informe, o solamente esto
ltimo, si lo primero no procede, el juez examina los hechos informados y la causa
de detencin o restriccin de la libertad. Si no se manifiesta causa legal para la
detencin o restriccin, o para continuar, el juez dispone la libertad inmediata
de la persona.
An cuando el habeas corpus se sustancia sumariamente, el procedimiento
es contradictorio, lo cual significa que asegura la bilateralidad, consistente en
dar participacin al autor de la orden de detencin y al detenido. Lo primero, mediante el informe que debe recabar el juez, lo segundo, mediante el derecho a que a
la persona presentada en virtud de un auto de habeas corpus le reconoce el art.
638 para negar los hechos afirmados en el informe, o para alegar otros que prueben la ilegalidad de su prisin o detencin o que es acreedora a que se le ponga en
libertad. En estos casos, el juez acordar un trmino breve para la prueba.
El procedimiento debe ser verbal y sumario, y tramitado separadamente de la cuestin de fondo con que pueda tener relacin. El cumplimiento de todo auto de habeas corpus ha de tener lugar en un trmino que no pase de 24 horas.
Cuando citamos los supuestos en que el habeas corpus no procede (arts. 618 y
621), quisimos significar dos cosas:
a.- Que fundamentalmente no procede interponer la accin de habeas corpus;
b.- Que si pese a esa improcedencia la accin se interpone, el juez debe rechazarla no bien le conste que concurre uno de los supuestos de improcedencia. En
definitiva, los supuestos de improcedencia juegan un doble sentido:
a.- para el detenido, anoticindolo que no corresponde deducir la accin, y
que si la deduce no tendr xito;
b.- para el juez impidindole hacer lugar a la libertad de quien indebidamente
ha promovido la accin. Aparte de estos supuestos el art. 635 deja sealado otro, que se dirijan exclusivamente al juez, y configura los casos en que
tampoco puede ordenar la libertad del detenido. El art. 635 a diferencia de
los arts. 618 y 621, no regula los casos en que no hay derecho a promover
el habeas corpus sino aquellos en que la detencin contra la cual se demanda debe mantenerse. Ellos son:
a.- Cuando el detenido lo estaba en virtud de una orden, auto o decreto
de autoridad competente;
b.- cuando el detenido o preso lo estaba por desacato contra tribunal,
juez, autoridad o corporacin con derecho para castigarlo, siempre
que dicha facultad resulte de la orden o mandamiento.
250
La ley 1879, ha introducido dos innovaciones en el rgimen del habeas corpus regulado por el Cdigo de Procedimientos en lo criminal:
a.- La primera consiste en impedir que el actor que deduce la accin elija entre
todos los jueces competentes aqul que l prefiere, ahora; la demanda se interpone ante la Cmara de Apelaciones respectiva para determinar el juez que
por turno entender en la causa.
b.- La segunda consiste en modificar los efectos de la apelacin contra la sentencia de primera instancia, el art. 639 consigna que si la sentencia es absolutoria
-o sea que dispone la libertad del detenido- el recurso de apelacin se concede
al solo efecto devolutivo- o sea, cumplindose de inmediato y mientras el recurso se sustancia, la orden de libertad. Ahora, cuando la persona a cuyo favor
se deduce el hbeas corpus se halla detenido a disposicin del poder ejecutivo
durante el Estado de Sitio, el recurso de apelacin se concede en ambos efectos, lo cual significa que la primera instancia que ha dispuesto su libertad no se
cumple mientras se sustancia la apelacin.
Durante el estado de sitio, las restricciones que puede sufrir la libertad fsica de las
personas a raz de arrestos o traslados dispuestos por el poder ejecutivo con base
en el art. 23 de la Constitucin, hace que las modalidades del habeas corpus superen en mucho los lineamientos comunes en cuanto a procedencia y tramitacin.
De todo lo expuesto, se deduce que en nuestro Derecho Constitucional material,
dentro del orden federal, el habeas corpus es una accin destinada a proteger
nada ms que la libertad fsica, corporal o de locomocin de las personas
cuando el acto que lesiona esa libertad proviene exclusivamente de una actividad estatal.
Como amparo de la libertad, segn lo denomina el citado Cdigo de Procedimientos
en lo criminal, el Habeas Corpus no protege contra:
1.- Actos de particulares que privan de la libertad o la restringen.
2.- Actos de autoridad que lesionan derechos y libertades distintas de la libertad
fsica.
Estos dos aspectos que quedan fuera de la tutela del habeas corpus merecen consideracin:
a.- Si contra actos de particulares, que privan da una persona de la libertad fsica,
no procede el habeas corpus porque las leyes que lo estatuyen y reglamentan
preveen nada ms que el supuesto de detencin ordenada por autoridad pblica, hay que descubrir de alguna manera y pese a la falta de norma legal, el remedio procesal apto y suficiente y no nos parece difcil encontrarlo en la propia
constitucin, porque si el art. 18 dice que nadie puede ser arrestado sino en virtud de una orden escrita de autoridad competente, el que es detenido por acto
de un particular merece proteccin judicial inmediata, tanto como si hubiera sido detenido por autoridad incompetente o sin causa o sin forma debida:
b.- El habeas corpus, ha de dispensarse aunque la ley no lo diga, tambin en favor de
personas que padecen violacin a su libertad fsica por actos de otros particulares;
c.- Si el habeas corpus no procede contra actos que vulneran libertades y derechos
distintos de la libertad corporal, hay que implantar otra garanta equivalente al
habeas corpus para proteger aquellos derechos y libertades, esa otra garanta es
la accin de amparo vigente en nuestro derecho constitucional material.
251
El acto lesivo de la libertad fsica, consiste habitual y fundamentalmente en una

detencin o en un arresto que privan de esa libertad. De ah que tanto la ley 48 en
su art. 20 como el Cdigo de Procedimientos en lo criminal, en las normas analizadas, se refieren al detenido, al preso o a la orden de detencin, arresto o prisin,
etc. O sea suponen que el acto privativo de la libertad se ha consumado. Sin embargo si se lee el art. 617 del Cdigo de Procedimientos en lo criminal, encontramos
que dice as: contra toda orden o procedimiento de un funcionario pblico tendiente
a restringir sin derecho la libertad de una persona.... La frmula poder o procedimiento..... tendiente a restringir... tiene suficiente amplitud como para interpretarla
liberalmente, en el sentido, de que an sin estar consumada la privacin ilegtima
de la libertad, el habeas corpus procede ante la amenaza cierta o inminente de que
ha de producirse esa privacin. Basta pues que un acto ilegtimo tienda -o sea se
dirija- a privar de la libertad con futuridad cierta o inminente para que el habeas
pueda producirse.
En anlogo sentido, entendemos que privacin de la libertad no es slo la detencin, la prisin o el arresto, sino tambin el impedimento a la libertad de locomocin
o trnsito que es un corolario imprescindible de la libertad fsica o corporal. Quien
no puede moverse o desplazarse adonde quiera, est coartado en su libertad, aunque no est detenido, ni arrestado, ni preso.
El derecho judicial en material de habeas corpus

Nuestro derecho judicial es rico en pronunciamiento de habeas corpus. Un esquema bsico nos seala qu conforma a la Jurisprudencia de la Corte:
a.- La propia Corte no entiende en habeas corpus, ejercitando su competencia
originaria y exclusiva, salvo que la causa concierne a embajadores, ministros o
cnsules extranjeros (art. 101 de la Constitucin); en todas las otras la ley no
puede estatuir la competencia originaria y exclusiva de la Corte excediendo el
margen del citado artculo constitucional, debiendo limitarse la Corte, en todo
caso, a conocer de la causa por las vas de apelacin correspondientes.
b.- Si el tiempo de dictarse la sentencia no subsiste la privacin de la libertad de la
persona a cuyo favor se ha deducido el habeas corpus, falta de materia propia
de la causa, que radica en obtener la orden de libertad.
c.- No estando consumada la privacin de la libertad, terceras personas carecen la
legitimacin para deducir el habeas corpus a nombre de otra.
d.- Siendo sumario el procedimiento deben ventilarse dentro de l todos los hechos y todas las causas que le sirven de fundamento, sin sujecin a las formas
dilatorias del juicio ordinario que le son extraas, y son otras reglas que las que
impone la naturaleza misma -excepcional y privilegiada del proceso- y que basten a llenar las condiciones esenciales de todo juicio.
e.- La intervencin de un presunto insano y su privacin de libertad sin orden judicial, no iniciacin del juicio de insania excediendo de un mero carcter preventivo, y por la sola autoridad de directo del hospicio, hace procedente la interposicin de un habeas corpus y su resolucin favorable.
f.- Las acciones destinadas a atacar ordenes de expulsin de extranjeros o resoluciones administrativas que deniegan a extranjeros la radicacin y permanencia en territorio argentino, no se tramitan, actualmente bajo la forma del habeas
corpus sino de amparo.
g.- Las acciones tendientes a atacar violaciones a derechos y libertades distintas
de la libertad fsica, no se tramitan actualmente bajo la forma de habeas corpus
sino de amparo.
h.- El habeas corpus no procede para la revisin de sentencias firmes dictadas por
los tribunales militares.
252
Antecedentes histricos del Habeas Corpus

Algunos autores remontan su origen al interdicto posesorio, proveniente del Derecho Romano, por el cual todo hombre al que se le reconoce voluntad tena un derecho de propiedad privarlo de esta cosa, tena reconocido por la legislacin el interdicto posesorio. Otros, en su origen en la Carta Magna del rey Juan sin Tierra, donde dice: Ningn hombre libre puede ser arrestado, detenido ni desposedo de sus
bienes sino en virtud de un juicio de sus pares, realizado de acuerdo a sus leyes y a
las costumbres del lugar (genricamente podra ser el origen del habeas corpus,
pero ms bien es una garanta constitucional la ley previa y el juicio previo para
poder condenar a una persona).
Otros dicen que el origen es el Fuero de Aragn de 1428 y el Fuero de Vizcaya de
1527 donde se legisla esta garanta con modalidades que le son propias, sin llamarse habeas corpus. Estableca que el que fuera detenido arbitrariamente, sin
justicia o sin causa que justifique esta detencin podr presentarse ante la justicia
para que se examine la causa y se orden su libertad. En Inglaterra en el ao 1640
se dicta la ley de Habeas Corpus referida solamente a detenciones arbitrarias en
causas penales. En 1816 se ampli el sentido habindola extensiva a cualquier tipo
de detencin arbitraria, sea en causa civil o penal, emanada de autoridad pblica o
privada.
En nuestro pas tenemos como primer antecedente el Estatuto de octubre de 1811,
que estableca que ningn habitante poda ser detenido por el Triunvirato por ms
de 48 horas. Vencido el plazo cualquier ciudadano poda hacer la denuncia de esta
detencin ilegal a la Junta Conservadora para que juzgara sobre la legalidad o arbitrariedad de la detencin.
Los Estatutos posteriores - 1815 y 1817 -, las Constituciones de 1819 y 1826, siguen la misma lnea. La Constitucin de 1853 no consagra el Habeas Corpus en
forma expresa pero lo hace implcitamente -art. 18 -.
La primera reglamentacin que tiene entre nosotros el Habeas Corpus es la ley de
Organizacin y competencia de la Justicia Federal de 1863 - Ley N 48, art. 20-.
En lo atinente a la legislacin aplicable vinculado con el instituto analizado, es menester e includible una lectura integral de la Ley N 23.098 de 1984, la cual regula el
procedimiento de Hbeas Corpus ante los tribunales nacionales o provinciales, segn que el acto lesivo emane de autoridad nacional o provincial.
253
ACTIVIDAD N 46
1.- Cules son los artculos de la Constitucin Nacional y del Cdigo Procesal
que amparan la individualidad del domicilio y la correspondencia?
2.- Elabore un concepto de habeas corpus.
3.- Enumere los artculos en la C. N. que establecen el Habeas Corpus.
4.- Mencione ejemplos donde el habeas corpus no procede.
254
F.- LA ACCIN DE AMPARO: CONCEPTO, OBJETIVO,

PROCEDENCIA CONSTITUCIONAL Y LEGAL
Recurso de Amparo
Es comn conceptuar el amparo como la accin destinada a tutelar los derechos y
libertades que por ser diferentes de la libertad corporal o fsica escapan a la proteccin por va del hbeas corpus. Amparo y hbeas corpus, se asemejan, en cuanto
ambos son acciones de tramitacin procesal sumaria que tienen naturaleza de garanta de la libertad. Se da el amparo a aquellos en que el acto impugnado es
lesivo de los dems derechos y libertades (expresin, de trabajar, de asociarse, etc.), aparte de la libertad fsica.
Este paralelismo responde a la construccin de ambas garantas dentro del derecho
constitucional federal, tanto a travs de las leyes como de la jurisprudencia y la doctrina. No puede sin embargo; acogerse con rigidez desde que el derecho constitucional - provincial -para no incursionar en el derecho comparado- proporciona algunas diferencias (as la Constitucin del Chaco institucionaliza la accin de hbeas
corpus en forma genrica en contra de detenciones, contra actos lesivos de la libertad y del ejercicio de los derechos individuales, mientras la de Ro Negro, al revs,
involucra el hbeas corpus dentro del amparo).
La constitucin formal no contena norma expresa cerca de la accin de amparo.
Faltaba incluso una frmula como la del art. 18 que sirve de base al hbeas corpus,
no obstante acogido el amparo en la constitucin material -primero por fuente del
derecho judicial, despus por fuente legislativa- nadie duda que el amparo reconoce
ascendencia constitucional. Cul es esta? Art. 33 y en la actualidad el artculo 43.
La respuesta no parece demasiado difcil:
a.- los derechos subjetivos reconocidos en la Constitucin tienen un alcance erga
omnes, lo cual ya sabemos que significa, su oponibilidad ambivalente por parte
del sujeto activo ante un doble sujeto pasivo: 1.- el estado y 2.- los particulares.
b.- los ataques a esos derechos, provengan del estado o de los particulares, implican una actividad -por accin u omisin- contraria a la constitucin y por ende
inconstitucional.
c.- la inconstitucionalidad de tales transgresiones siempre proporciona fundamento
suficiente a una causa judiciable.
d.- en dicha causa, los jueces han de deparar remedio a la violacin, para proteger
el derecho subjetivo violado.
e.- conforme a la ndole de la pretensin articulada en la causa y cuando es menester evitar daos o gravamen irreparables al damnificado, el derecho a la jurisdiccin exige que la va procesal a utilizarse sea idnea y apta por su rapidez
y sumariedad para obtener la sentencia reparatoria del derecho conculcado.
f.- an a falta de ley procesal que arbitre esa va, los jueces deben depararla para
no frustrar el derecho subjetivo ni la necesaria garanta que lo acompaa.
Antecedentes histricos del amparo

Hasta 1957, nuestro derecho constitucional material ignoraba la garanta del amparo. A diferencia de lo ocurrido con el hbeas corpus -que goza de una base normativa ms directa en la constitucin formal, y que mereci de antiguo una reglamentacin legal en su procedencia y en su procedimiento- el amparo, no slo result
desconocido, sino expresamente negado por la Jurisprudencia.
255
El alegato en que se fundaba la falta de vigencia y el rechazo de la accin, el procedimiento amparista era el siguiente: los jueces no pueden, a falta de ley procesal,
crear vas ni procedimientos no previstos, porque deben atenerse a lo que la ley les
depara. Si la ley no ha reglamentado el amparo, los jueces no pueden admitirlo por
analoga con otras vas adoptadas para casos que, pese a la similitud son diferentes; existiendo el hbeas corpus para remediar exclusivamente las violaciones a la
libertad fsica, los otros derechos y libertades slo disponen para su tutela de las
vas procesales ordinarias o especiales que expresamente estn regladas en las
leyes de procedimientos.
En 1957 la Corte reacciona saludablemente contra esta inveterada corriente; la vieja lnea jurisprudencial cae en abandono, para dejar paso a la fecunda creacin
judicial que se desprende del caso Siri.
Entre tanto cuando la Corte se negaba automticamente a extender el hbeas corpus, en los casos en que la libertad presuntamente agraviada no era la libertad corporal, una disidencia del juez de la Corte, Dr. Toms D. Casares, sostena que la
norma de la Constitucin de 1949 que regulaba el hbeas corpus, deba aplicarse
tambin a las hiptesis de violacin contra derechos y libertades que, pese a ser
distintos de la libertad fsica, integraban la libertad personal amparada por el hbeas corpus (Caso San Miguel del ao 1950).
El clebre caso Siri -tpico de una sentencia con ejemplaridad que le permiti funcionar como modelo y originar seguimiento- hizo lugar por primera vez a un amparo
para proteger la libertad de expresin contra un acto de autoridad que lesionaba
inconstitucionalmente. Se trataba de una imprenta y un peridico clausurados, presuntamente por orden de autoridad. La Corte orden el levantamiento de la medida
y restableci la libertad de prensa, valindose de un procedimiento sumario equivalente al hbeas corpus. Ya estaba la puerta abierta para dar acceso al amparo en
nuestro derecho constitucional.
El prrafo ms elocuente de la sentencia deca: las garantas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la constitucin, e independientemente de las leyes reglamentarias...
Al ao siguiente -en 1958 el caso Kot aada a la citada creacin judicial nuevos
elementos de procedencia de amparo. Se trataba de la ocupacin de un establecimiento por parte del personal en conflicto con la patronal. La Corte admite por va
del amparo la desocupacin del local, en tutela de los derechos de propiedad y de
ejercer la actividad propia de la fbrica (o sea, el derecho de trabajar). La diferencia
con el caos Siri radicaba en que ahora el acto lesivo de un derecho subjetivo
emanaba, no de autoridad, sino de particulares. Dijo la Corte que lo que primariamente tiene en vista tanto el hbeas corpus como el amparo no es el origen de la
restriccin ilegtima a cualquiera de los derechos fundamentales del hombre, sino
estos derechos en s mismo a fin de que sean salvaguardados. Nada hay ni en la
letra, ni en el espritu de la constitucin, que permita afirmar que la proteccin de los
llamados derechos humanos, porque son derechos esenciales del hombre, est
suscripta a los ataques que provengan solo de autoridad.
Nada hay tampoco que autorice la afirmacin de que el ataque ilegtimo, grave y
manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, lato sensu,
carezca de la proteccin constitucional adecuada... porque la sola circunstancia de
que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos.
256
De aqu en ms, la sentencia da forma a la norma judicial novedosa que se ejemplariza en adelante: siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a uno de los derechos esenciales de
las personas, como as el grave dao e irreparable que se causara remitiendo el
examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,
corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la
rpida va del recurso de amparo. A regln seguido la Corte recomienda a los jueces
extremar la ponderacin y las prudencia para no decidir mediante el procedimiento
sumarsimo de esta garanta constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate, que corresponde resolver conforme a los procedimientos ordinarios.
Los dos casos Siri y Kot significaron de este modo, una nueva lnea en el derecho judicial cuyos rasgos se pueden resumir as:
a.- procede el amparo para tutelar derechos y libertades emanadas de la constitucin y distintos de la libertad corporal protegida por el hbeas corpus;
b.- no es obstculo a la viabilidad del amparo la circunstancia de que procesalmente no se haya reglamentado por ley la accin y el trmite de la misma, debiendo aplicarse analgicamente y en la medida de lo posible, la misma va
sumaria del hbeas corpus;
c.- an existiendo va procesal ordinaria, el amparo procede si la remisin, a la va
ordinaria puede provocar un dao grave e irreparable para el derecho ilegtimamente restringido;
d.- el amparo se da tanto contra actos estatales como de los particulares.
Es importante retener que a partir de 1957, sin existir ley alguna que en el orden
federal regulara el amparo, ste fue y -qued reconocido en el derecho judicial como una garanta arraigada en la Constitucin. La jurisprudencia fue delineando los
supuestos de procedencia e improcedencia, la forma de tramitacin el juicio, las
condiciones de viabilidad, etc.
Legislacin sobre el amparo

En octubre de 1966, se dict la ley 16.986 sobre amparo contra actos estatales.
Quedaba sin legislacin el amparo contra actos de los particulares. Se puede pensar, entonces, que omitida la reglamentacin legal de este ltimo, y dictada nicamente la que enfocaba el amparo contra actos estatales, el amparo contra actos
particulares quedaba suprimido. Pero no poda ser as: la Corte haba admitido ambos tipos de amparo sin necesidad de ley y con el solo arraigo del amparo en la
constitucin, la ley no poda venir arrasar con una garanta que, por interpretacin
judicial, surge de la misma constitucin. Con la ley, no era posible estar peor que
sin ley. Deba suponerse que la ley se haba limitado a regular un tipo de amparo
(contra actos estatales) sin abolir el otro (contra actos de particulares) por lo que,
este ltimo haba de conservar su vigencia al abrigo de la jurisprudencia y conforme
a las pautas elaboradas por ella.
En 1968, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin -ley 17454- incorpor el
amparo contra actos de particulares, regulndolo como proceso sumarsimo.
Quiere decir que:
a.- entre 1957/58 y 1966/68 el amparo fue regido nicamente por el derecho judicial y
b.- a partir de 1966/68 (leyes 16986 y 17454) mereci regulacin legal.
257
En su esquema bsico, el instituto amparista ha sido legislado acogiendo en lo fundamental las pautas que haban anticipado la jurisprudencia, con muy pocas innovaciones.
En la actualidad es menester tener presente, adems del artculo 43 de la C.N.
Considerar las pautas siguientes:
a.- La ley 16986, sobre amparo contra actos de autoridad se aplica territorialmente
en la Capital Federal y territorio de Tierra de Fuego, y jurisdiccionalmente slo
por los jueces federales. Lo cual, significa que no se aplica cuando el acto lesivo de un derecho ha emanado de autoridad federal, por ello, el amparo contra
actos de autoridad provincial queda reservado a la legislacin provincial;
b.- el Cdigo Procesal Civil y Comercial, al regular el amparo contra actos de particulares, es aplicable slo por los tribunales federales y por los de la Capital Federal en los fueros donde dicho cdigo rige (no -por ejemplo- en el penal y penal econmico) ello significa que el amparo contra actos de particulares tampoco ha sido legislado para todo el pas.
Ambos supuestos de los incisos a) y b) revelan que hay lagunas en el orden de las
fuentes formales, o sea casos en que falta la normacin escrita sobre el amparo.
Pues bien, lo que importa dejar a salvo, es que si para algn caso falta norma escrita, sea en el orden provincial, sea en el federal, el amparo contra actos de autoridad
(de cualquier ndole) y contra actos de particulares, debe tener vigencia en cualquier jurisdiccin, nada ms que por causa de la supremaca de la constitucin federal, donde los dos tipos de amparo estn implcitamente contenidos, y de donde
los ha extrado la interpretacin judicial de la Corte Suprema. Tratndose pues, de
una garanta de la constitucin federal, las provincias estn obligadas a reproducirlas (art. 5) y todos los jueces a aplicarlas, cualquiera fuera o sea el fuero y la jurisdiccin de que se trate.
El derecho judicial anterior a la legislacin de amparo

Aqu, se procura hacer un lineamiento del amparo atendiendo a la elaboracin judicial entre 1957 y 1966, o sea cuando no haba ley alguna en la materia.
a.- El amparo se reserva para la proteccin de los derechos humanos consagrados en la constitucin, se trata de una forma excepcional de tutela de los derechos individuales con excepcin de la libertad corporal.
b.- El agravio a uno de esos derechos debe derivar de un acto que sea manifiestamente arbitrario, ilegtimo e ilegal, es decir que en forma ostensible exhiba la
violacin grosera y torpe.
c.- El acto lesivo no resulta atacable, en principio, por la va del amparo, cuando se
basa en el cumplimiento de normas de carcter general (leyes, reglamentos,
ordenanzas) lo cual significa que como principio, tampoco puede impugnarse
por medio de amparo, una norma general, ni el acto individual que se ejecuta
en cumplimiento de ella.
d.- El acto lesivo puede prevenir tanto de autoridad pblica como de particulares.
e.- El amparo no procede si el acto lesivo es susceptible de ser recurrido o atacado mediante otros remedios administrativos o judiciales, que puedan funcionar
como vas previa o paralela con respecto al amparo, salvo que la remisin a tales remedios y vas sea capaz de originar el damnificado un perjuicio o gravamen irreparable. Ello significa que, como principio antes de interponer el amparo ha debido agotarse toda va previa no pudiendo deducirse, mientras pende
la va previa, y que asimismo es menester que la cuestin tampoco puede remitirse a los procedimientos ordinarios.
258
f.-
El amparo no procede cuando la cuestin de hecho o de derecho es susceptible de mayor examen, o tiene carcter dudoso u oponible.
g.- El amparo no procede cuando el derecho que se supone agraviado emana de
un contrato.
h.- En el juicio de amparo no puede, como principio, pedirse ni obtenerse la declaracin de inconstitucionalidad de normas, de carcter general (vincular con el
cine, etc.).
i.- El procedimiento amparista debe sustanciarse sumariamente aplicando por
analoga y en tanto la semejanza de las instituciones lo haga viable, las normas
procesales que rigen el hbeas corpus.
j.- En el juicio de amparo debe respetarse el principio de bilateralidad o contradiccin, que requiere resguardar en sus aspectos esenciales, la garanta de la defensa en juicio y del debido proceso; ello significa que el autor del hecho lesivo
debe tener ocasin de intervenir y participar con utilidad en el juicio.
k.- El amparo est excluido de la competencia originaria y exclusiva de la Corte,
salvo los casos taxativamente previstos en el art. 117 de la Constitucin.
l.- Todos los jueces nacionales son competentes, dentro del mbito de sus respectivas jurisdicciones y sin distincin de fueros, para conocer en las demandas de amparo.
El derecho judicial posterior a la legislacin sobre amparo

Legislado el amparo en la forma sealada -ao 1966/68- se dijo que las pautas judiciales hasta ac anotadas pueden considerarse subsistentes en casi su totalidad,
al haber sido recepcionadas en las normas legales posteriores. Han dejado en
cambio de tener vigencia los principios sealados en los incisos i) y l), el del inc. i)
en razn de que existiendo un procedimiento legal establecido para el amparo, no
cabe acudir analgicamente al hbeas corpus; el del inc. l) porque la ley 16986,
obliga en su art. 4 a observar las normas sobre competencia en razn de la materia,
salvo el caso de duda razonable, en que conocer de la accin el juez requerido,
parece tambin que dictado el Cdigo Procesal Civil y Comercial que regula el amparo contra actos de particulares ha de respetarse igualmente en l la competencia
por razn de materia.
En lo que hace a principios dados en los dems incisos, cuya vigencia subsiste,
cabe no obstante aclarar:
a.- en cuanto a la proteccin de los derechos contra actos lesivos, stos
pueden derivar tanto de accin como de omisin, y an de amenaza inminente, el acto debe lesionar, restringir, alterar o amenazar derecho o garantas
constitucionales.
b.- el acto lesivo debe ser de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas.
c.- el amparo no es admisible cuando para determinar la eventual invalidez
del acto se requiere declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos,
u ordenanzas (o sea normas generales); este principio ha sido expresamente
sealado en el art. 2 inc. de la ley 16.986. No obstante, la jurisprudencia de la
Corte se ha preocupado, susceptible de excepciones en situaciones muy especiales, y es as como ya vigente la ley en el caso Outon Carlos J. y otros -del
ao 1967- hizo lugar a un amparo en que se reclamaba contra un acto fundado
en un decreto del poder ejecutivo que revesta calidad de reglamento (concretamente contra la exigencia establecida en el decreto 284/64 que exiga carnet
de afiliacin a un sindicato determinado y nico para poder trabajar). El precedente fue reiterado en el mismo ao en el caso Empresa Mate Larangeiras
Mendes S.A. y otros, ello significa que cuando la contravencin a la constitucin es palmaria, y la violacin de un derecho individual evidente, el amparo es
259
viable pese a que la transgresin consumada derive de una norma general, si

no cabe otra va para invalidar dicha norma.
d.- el amparo no procede si el acto impugnado emana de un rgano del poder judicial, o si la eventual invalidacin del acto requiere mayor amplitud de
debate y prueba, o si el acto ha sido adoptado en aplicacin de la ley de defensa nacional 16970, o si la intervencin judicial compromete directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio pblico o desenvolvimiento de actividades esenciales del estado.
e.- la accin de amparo tampoco procede si existen recursos o remedios judiciales o administrativos que permiten obtener la proteccin del derecho
o garanta constitucional de que se trate.
f.- el procedimiento est organizado a tenor del principio de intervencin til de
ambas partes (quejoso o actor, y autor del acto lesivo), conforme a la garanta
del debido proceso y de la defensa en juicio, resguardando la bilateralidad y sin
desvirtuar la sumariedad de la va amparista.
g.- la sentencia hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el
ejercicio de otras acciones o recursos que puedan corresponder con independencia de aqul, los recursos son limitados, y tienen el siguiente alcance; 1) en
la ley 16986 se concede la apelacin con ambos efectos; 2) en el cdigo procesal civil y comercial al slo efecto devolutivo.
Los requisitos para la procedencia del amparo deben subsistir al tiempo de dictarse
sentencia. De todo esto, se deduce que el amparo reviste la naturaleza de una
accin y no de un recurso, que da lugar a un proceso sumario, y que funciona
como una garanta constitucional tuitiva de pretensiones jurdicas referidas a
derechos individuales de rango constitucional.
Deviene en ineludible, adems de la especificacin de los requisitos establecidos
en el artculo 43 de la Constitucin Nacional, el conocimiento de la legislacin inherente y de la jurisprudencia vinculada con el instituto. No puede soslayarse, adems
que existen diversos tipos o clases de amparos, entre los que pueden mencionarse el Hbeas Data y el Amparo por mora de la Administracin.
260
ACTIVIDAD N 47
1.2.3.4.5.6.-
Relacione los conceptos de hbeas corpus y amparo.

Seale los antecedentes ms relevantes del amparo.
Enumere ejemplos de donde procede el amparo.
Explique por lo menos 3 ejemplos donde no procede el amparo.
Seale la legislacin vigente sobre el amparo.
Responda, el amparo es una accin o un recurso?
261
El amparo durante el Estado de Sitio

Durante el Estado de Sitio, la restriccin que razonablemente pueden padecer los
derechos y libertades individuales hace decaer paralelamente la eficacia del amparo que como garanta los tutela.
Sabemos que la jurisprudencia de la Corte, reconocido desde siempre que el art. 28
de la Constitucin no se reduce a autorizar restricciones a la libertad corporal sino
que se extiende a los otros derechos y libertades distintos de ella. La Corte agreg
a partir del caso Sofa del ao 1959, que las medidas restrictivas que con esa amplitud se admiten, estn sometidas a control judicial de razonabilidad. Bidart Campos, dice que su tesis tiende a dar sustento en el mismo art. 23 a toda restriccin a
cualquier derecho y libertad cuyo ejercicio guarda relacin con los motivos, causas
constitucionales y fin del estado de sitio. Es claro que, la competencia presidencial no se detiene en el arresto o traslado de personas sino que puede recaer
en derechos y libertades de todo tipo.
Las reuniones pblicas, la libertad de prensa, etc., han sido objeto de limitaciones
que a su vez, suscitaron decisiones judiciales en los respectivos amparos interpuestos contra aquellas. Y, la Corte ha considerado suficientemente razonables los actos del poder ejecutivo prohibiendo la realizacin de las reuniones pblicas, disponiendo la intervencin de sindicatos y la clausura de sus sedes, impidiendo la impresin y circulacin de peridicos, clausurando imprentas, secuestrando libros,
etc., todo ello, por ponderar que las medidas consiguientes no adolecan de arbitrariedad manifiesta, y que los derechos y garantas afectadas guardaban relacin con
la conmocin que determin la implantacin del estado de sitio. Asimismo, la jurisprudencia aplic a este tipo de limitaciones, el mismo patrn interpretativo que utiliza en orden a la libertad fsica privativo del poder ejecutivo., Apreciar la necesidad
de la medida restrictiva, quedando vedado a los jueces sustituirlos en esa valoracin, o controlar el acierto, error o injusticia del acto, la competencia judicial se circunscribe nada ms que a revisar la razonabilidad.
Por ende, siguiendo el lineamiento expuesto con referencia al hbeas corpus, encontramos que:
a.- la accin de amparo puede interponerse cada vez que el titular de un derecho
afectado reputa de inconstitucional la medida; el proceso se sustancia pero el
xito de la sentencia depende de que el juez considere que aquella ha sido arbitraria; de lo contrario, la restriccin se mantiene.
b.- la sentencia se dicta conforme a la situacin existente a la fecha de la misma;
c.- el proceso debe sustanciarse ejerciendo el control judicial que hemos propuesto para el caso de hbeas corpus.
Debido a su importancia volveremos sobre el Amparo ms adelante.
Derechos no Enumerados
Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern
entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados pero que
nacen del principio de soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno
(art. 33). El art. 33 no se hallaba en la Constitucin de 1853, siendo propuesto por
la convencin ad hoc que se reuni en Santa Fe en 1860.
Su importancia institucional es tan notable que para justificar su inclusin en nuestra ley suprema bastara recordar aqul argumento de Hamilton que lo hara en el
262
Federalista oponindose a que se formularan en la Constitucin declaraciones de

derechos y garantas, porque su formulacin imperfecta podra dar asidero a la pretensin de los poderes pblicos de desconocer o conculcar los derechos no enumerados, quedaba salvada toda omisin posible.
En la convencin provincial de 1860, se discuti la necesidad de introducir esa enmienda en la Constitucin de 1853. El Dr. Estevez, deca al respecto: Esta enmienda, por lo que se acaba de sostener me parece que no hay necesidad de determinarla o aplicarla tan explcitamente, porque creo que el art. 14 de la Constitucin dice lo bastante al respecto.... El convencional Mitre, encareciendo la importancia de la enmienda y explicando su verdadero sentido dijo as: Pido al Sr. diputado que se fije en esta distincin fundamental, esto no es para los individuos, para
las acciones aisladas, ni para los derechos de los ciudadanos, sino para los derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad, y que ha consignado en el catlogo de sus derechos principios inmutable que son su propiedad... El
derecho que nos ocupa es una conquista de la humanidad y debe consignarse expresamente para hacerlo ms firme y valedero y para que la interpretacin de lo
contrario no lo anule de hecho y el convencional Vlez Sarsfield agregaba en apoyo a la enmienda que: Esos derechos son superiores a toda constitucin superior o
toda ley y a todo cuerpo legislativo y tan extenso que no puede estar escrito en la
Constitucin, y para determinarlo de una forma general el artculo de la reforma
dice: No solamente esos derechos, sino todos los derechos naturales de los hombres o de los pueblos aunque no estn enumerados en la Constitucin, se juegan
reservados, como que no se pueden enumerar todos los derechos que nacen de la
naturaleza del hombre y del fin y de objeto de la sociedad y de la soberana del
pueblo.
El informe que se haba presentado a la convencin provincial por la comisin examinadora, encargada de preparar la reforma no era menos explcito en cuanto a la
trascendencia y al significado del principio contenido en el art. 33 por lo tanto, deca, la enumeracin que se hace en la primera parte de la constitucin de la Confederacin de los derechos y garantas de los individuos, que en algunos casos se
hacen extensivos a los pueblos, como entidades colectivas, y no debe tomarse sino
como ejemplo para ir de lo conocido y expreso a lo desconocido y tcito; puesto
que no es posible consignar en las constituciones los que son una consecuencia
lgica del principio ya establecido. Pero, para mayor claridad y para poder evitar
todo avance de los poderes pblicos sobre los derechos individuales, la comisin
acept dos de los artculos de la enmienda de la constitucin de EEUU.
Se ve pues, que el propsito general de la clusula es impedir que las autoridades
constituidas, tanto de la Nacin como las de las Provincias, puedan arrogarse atribuciones y facultades que en las leyes fundamentales respectivas no le estn conferidas, en menoscabo de la libertad civil y del pueblo, tiene adems como propsito esta clusula afirmar el derecho del pueblo para reivindicar por medios regulares
o extraordinarios sus derechos, cuando hayan sido usurpados por aquellos. Como
dichas autoridades deben limitarse en el desempeo de los poderes que la Constitucin les ha otorgado y como por nuestro rgimen poltico, todas ellas son responsables ante el pueblo, resulta de ste que el abuso cometido por esas autoridades
no puede obligar legtimamente; pues, no obligan al mandante los actos del mandatario que ha violado su mandato.
Y tambin resulta, que el pueblo puede hacer efectiva esa responsabilidad, mediante un procedimiento judicial establecido por la constitucin, como ocurre en los casos de juicios polticos, sea ejercitando el grave derecho de revolucin, etc.
263
En fin, la declaracin sirve para fijar la interpretacin de la constitucin afirmando

los principios fundamentales contra los que quisieren suponer que la letra autoriza
la restriccin a ciertas libertades o la suposicin de que no es constitucional ni tiene
valor legal, lo que est expresamente dicho en la constitucin, interpretacin que
pervierte el espritu y falsea los fines a que ella responde; porque es propsito de la
clusula dejar inclumes todos los derechos del pueblo de la Nacin que no han
podido ser totalmente enumerados.
Hay muchos derechos que ha pesar de no estar enumerados en la Constitucin
nacen del principio de la soberana del pueblo ya se a explicado ste se lo reserva
sin que en manera alguna, pueda ser desconocido.
Limitaciones a los Derechos y Garantas: a.- Limitaciones permanentes

1.- Reglamentacin: legalidad y razonabilidad
Limitaciones Constitucionales y legales de la declaracin de derechos
Si bien hoy no se discute la conveniencia y an la necesidad de que una constitucin escrita contenga un captulo o seccin especial dedicado a declarar los derechos civiles fundamentales, los autores no han podido fijar claramente el lmite de
esos derechos. No se puede dudar -dice un escritor- de la sagacidad de aquellos
que ha pedido una declaracin irrevocable y solemne. En efecto, los congresos o
las legislaturas podrn siempre modificar el derecho consuetudinario, la jurisprudencia de las cortes de justicia, podrn tambin interpretarlo de una manera restrictiva, si al contrario ms arriba de estos congresos y de estas legislaturas, ms arriba de las Cortes, se coloca una declaracin solemne que contenga este avance de
los poderes, entonces todos tendrn que conformarse a este texto final y aplicarlo.
En otros trminos, de esta manera, congresos, legislaturas y cortes de justicia estn
legados por un contrato irrevocable emanado del soberano mismo, que es la fuente
de que derivan los diferentes poderes.
Pero los derechos individuales, en un pas constituido donde la libertad civil est
eficazmente garantizada y el libertinaje prescripto porque esta se opone a toda organizacin y seguridad social, deben estar ineludiblemente sujetas a limitaciones.
As nuestra constitucin en el art. 14 dice: que todos los habitantes de la nacin
gozan de los derechos all enumerados conformes a las leyes que reglamentan su
ejercicio; y para imposibilitar que esas leyes puedan llegar hasta el abuso, para
contener la accin opresiva del Congreso, el art. 28 agrega que los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser alterados
por las leyes que reglamentan su ejercicio. En presencia de esta determinante disposicin ha dicho la Corte Suprema: Cmo puede ser de modo alguno que si no
es posible tanto a los poderes Nacionales como a los de la Provincia que tienen que
dictar su Constitucin de acuerdo con los Principios, Declaraciones y Garantas de
la Constitucin Nacional (art. 5), alterar estos Principios, Declaraciones y Garantas
con leyes que reglamentan su ejercicio, ha de serle permitido prohibir y exigir parcialmente aunque sea con leyes reglamentarias el ejercicio de los mismo derechos.
Porque si es evidente que una ley de carcter reglamentaria, no puede ni debe
constitucionalmente alterar el derecho que est llamado a reglamentar, es porque
debe conservar inclume y en su integridad ese derecho, lo que vale decir que no
debo degradarlo, y mucho menos extinguirlo. En todo o en parte ningn otro ms
que ste, puede ser el alcance que los constituyentes han querido dar al artculo
constitucional de que se trata, la reglamentacin legislativa de los derechos individuales, es necesaria. La Constitucin es el Estatuto Supremo que contiene los prin-
264
cipios cardinales del gobierno y en donde a grandes rasgos se enuncian las garantas de la libertad civil.
No pudieron descender al detalle, los constituyentes, ni tampoco prever todos los
casos particulares es que ocurriran en la aplicacin del Cdigo que sancionaron
para regir en el curso del tiempo, los destinos de la Nacin. El art. 17 por ejemplo,
establece que la propiedad es inviolable y ningn habitante de la Nacin puede ser
privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley y que la expropiacin por
causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Y
bien, el derecho de propiedad es uno de los que estn amparados en la Constitucin, es inviolable dice, pero a rengln seguido autoriza al Congreso para privar de
ella a cualquier persona por causa de utilidad pblica, previa indemnizacin.
Tmese cualquiera de las declaraciones de derechos contenidas en esta primera
parte de la Constitucin y se ver que ninguna de ellas protege un derecho absoluto, ni lo exime de limitaciones legales convenientes. Supngase ahora que el Congreso o legislaturas provinciales, al reglamentar con la ley el ejercicio de cualquier
de esos derechos, o los de los que le son anexos, no se han ajustado con la prescripcin del art. 28. En otras palabras, Supngase que el cuerpo legislativo en la ley
reglamentaria a alterado ese derecho que lo ha violado quizs. Desaparecer la
eficacia de la declaracin constitucional que lo protege?, de ningn modo, esa ley
reglamentaria no es vlida, es al contrario inconstitucional y los tribunales de justicia
deben declararla as, en una causa que al efecto proviene por cualquier persona
que por aquella resulte afectado.
Ese control, es la piedra angular del sistema americano y de nuestra Constitucin, y
ha sido considerado como uno de sus principios fundamentales, ms preciosos
Cuando el departamento legislativo de un estado, dice Gooley, es restringido en
sus poderes por una ley fundamental escrita como en los estados americanos, entendemos por ley inconstitucional, una que siendo opuesta a la ley fundamental
est por esa razn fuera del alcance de la autoridad legislativa y es nula. Realmente el trmino ley inconstitucional, tal como se ha empleado en la jurisprudencia
americana, es impropio e implica contradiccin.
El estatuto, que es repugnante a la Constitucin, en el hecho, no puede ser una ley
en modo alguno. Puesto que la voluntad de la legislatura es ley solamente cuando
est en armona con aquella o a lo menos no se opone a ella, el instrumento de
control gobierna al cuerpo legislativo igualmente que al ciudadano. Si una ley reglamentaria en el ejercicio de un derecho, lo ha alterado en el ejercicio de su naturaleza y significado prctico, se ha violado la garanta constitucional que lo defiende, la justicia de la Nacin declarar la supremaca de la ley fundamental y la invalidez y nulidad de aquellas. Esa es la misin sagrada que en nuestro rgimen poltico
tiene la justicia federal.
Para terminar con este asunto, se advierte que las limitaciones o restricciones impuestas por leyes reglamentarias tienen dos caracteres:
1.- son generales, cuando se establece a todos los habitantes del pas o para una
parte del mismo por causas sociales y de inters comn inherentes a la seguridad del Estado.
2.- son especiales cuando se refieren a derechos de personas o cosas por razn
de los actos u operaciones que aquellas se ejecutan.
Entre las primeras, se pueden citar al Estado de Sitio que es una limitacin mxima
de las garantas constitucionales, pues la suspende all donde es establecida
265
(art. 23). Entre las segundas, se puede colocar las expropiaciones, las restricciones
al ejercicio de la industrias (slo pueden las industrias lcitas), las limitaciones al
derecho de asociacin (asociarse con fines tiles nicamente est permitido).
266
ACTIVIDAD N 48
1.- Qu sucede con el amparo en el estado de sitio?
2.- Explique el concepto de limitaciones constitucionales.
267
2.- Poder de Polica: caracterizacin constitucional, concepciones y manifestaciones

Existen dos conceptos de poder de polica: a) uno amplio y b) uno restringido. El
amplio proviene del derecho americano y el restringido del derecho europeo.
Las materias que entran en el mbito del poder de polica son mltiples no slo razones de seguridad, moralidad y orden pblico, sino an ms all, las econmicas y
el bienestar general que hacen al confort, la salud la educacin, etc.
Este poder de polica as ensanchado se nos ocurre equivalente al poder del Estado
o poder poltico como elemento del Estado. En rigor, reedita la nocin pura y simple
de una declaracin y competencia para promover el fin del BIEN COMUN. Si toda
limitacin a los derechos subjetivos por razn de bien comn importara ejercicio del
poder de polica, ste no sera ms que el poder del Estado ejercitado, en orden al
bien comn; con el efecto de restringir derechos individuales.
Si nos preguntamos Hace falta crear una categora especial de poder al que se
asigne el aditamento de polica, para connotar el poder liso y llano, que como elemento propio, posee el Estado para acceder al bien comn?, responderemos negativamente; resulta a todas luces innecesario e inconveniente adems de confuso.
Ahora bien, hecho el descarte y suprimida la nocin conceptual amplia de poder de
polica, transamos en mantener la expresin poder de polica para demarcar la porcin del poder estatal que tiene un objeto bien determinado y preciso o especfico,
el cual es el de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad pblica. Tal es el
concepto restringido que emplea la doctrina europea.
Poder de polica sera pues el mismo poder del estado cuando se ejerce nada
ms que en orden a la proteccin de la salubridad, moralidad y seguridad pblica, con el consiguiente efecto de limitar los derechos individuales para hacer
efectivo a esos objetivos concretos (Bidart Campos).
El Dr. Agustn Gordillo, en su obra El derecho administrativo y la economa nos
dice que la doctrina ha entendido que el poder es uno solo y lo que se dividen son
las funciones.
El poder de polica no debe confundirse con el de polica con poder, no es un rgano del Estado sino parte del mismo. No es un servicio pblico sino una atribucin
que puede manifestarse en un servicio pblico.
Gordillo dice, que desde la antigedad hasta el siglo XI el poder de polica es una
actividad pblica que supera el mbito de lo privado.
Despus del siglo XV, se excluye de este concepto las relaciones exteriores.
En el siglo XVIII, se separa de este concepto la justicia, fianzas y las relaciones
exteriores. Se advierte que, es una funcin de carcter estatal y de carcter ejecutivo. Ms adelante, se reduce el concepto a la lucha contra los peligros realizados
mediante el poder coaccionado (peligros que afectan a la comunidad, seguridad,
salubridad y moralidad).
El estado, est contenido a velar por la libertad y seguridad de los individuos y est
a su cargo la felicidad de los mismos.
268
Conceptualizamos entonces:
Poder de polica es la facultad de imponer restricciones y limitaciones a los
derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad pblica.
Vamos advirtiendo que:
- El poder de polica se confunde con el poder reglamentario. Con el tiempo
esos fines peligrosos que se tratan de reducir por el poder de polica, se comienzan a plantear junto a los problemas cotidianos otros objetivos, tales como la tranquilidad pblica, confianza pblica, economa pblica, la esttica repblica, el decoro, la seguridad social, etc. Todo esto se puede subsumir en el concepto de orden pblico o de bien comn.
- Se confunde el poder de polica con las dems funciones del Estado. Ya no es
una funcin legislativa. La nocin de poder de polica es innecesaria desde el punto de vista cientfico.
- El poder de polica es una aplicacin de la coaccin del Estado, actual o potencial,
sobre los derechos individuales, en pos bien comn.
- No es diferente el concepto de poder de polica del concepto actividad estatal.
Villegas Basavilvaso, dice que el poder de polica es la potestad legislativa de regular los derechos individuales para promover el bien comn. Mientras que polica es
la actividad administrativa tendiente a asegurar la seguridad, salubridad y moralidad
pblica.
Normas sobre Poder de Polica

Como no es posible pasar revista taxativa a todas las normas, se han dictado en
materia de poder de polica en sentido estricto, nos limitaremos a enunciar algunas
de ellas.
1.- Salubridad Pblica: a) salud o higiene humana: leyes de inaccin antivarilica, contra la poliomielitis, sobre profilaxis de la lepra, del paludismo, de las enfermedades venreas, sobre denuncias de enfermedades daosas y transmisibles, etc.
2.- Moralidad Pblica: legislacin sobre actividades, publicaciones o exhibiciones
inmorales, sobre embriaguez, trfico de estupefacientes.
3.- Seguridad Pblica: legislacin sobre comunismo, entrada o expulsin de extranjeros, polica de fronteras martimas y fluviales, polica de las asociaciones
del trabajo, de las reuniones de culto, legislacin sobre la polica federal, registro civil, etc..
Las fuerzas de seguridad han sido reguladas por la ley, que encomienda las competencias policiales del Estado federal a la Gendarmera Nacional, la Prefectura
Naval Argentina y Polica Federal.
Dentro de las normas referentes a la salubridad pblica podemos citar tambin las del
rubro b) Polica sanitaria vegetal: en orden a la defensa de la produccin agrcola en
contra de plagas y parsitos, etc. E inclusive, atento a su importancia, es insoslayable
las cuestiones atinentes a la defensa y preservacin del medio ambiente.
269
Competencias del Estado/Federal y de las Provincias en Materia

de Poder de Polica
La estructura federal de nuestro estado nos lleva a delimitar el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias en materia de poder de polica.
Si se acoge la tesis amplia, y por ende poder de polica significa limitacin de derechos individuales, parece como principio que su ejercicio es propio del Estado Federal. La reglamentacin de esos derechos, prevista en los art. 14 y 28 de la Constitucin incumbe al Estado Federal y dentro de l, al Congreso.
La Corte Suprema, en la medida en que justificaba la validez de restricciones a los
derechos individuales en el ejercicio de ese llamado poder de polica mediante leyes del Congreso, corrobora lo anteriormente expuesto.
Ahora bien, si se acoge las tesis restringidas, poder de polica significa exclusivamente, limitacin de derechos individuales, nada ms que por razn de salubridad,
moralidad y seguridad pblica. En el derecho judicial emergente de la jurisprudencia
de la Corte, encontramos desde muy temprano la afirmacin de que poder de polica es competencia primariamente del orden provincial, pero eso lo dijo haciendo
hincapi en que son incuestionables las facultades policiales de las provincias para
defender el orden, la tranquilidad, la seguridad, la moralidad, la salubridad pblica;
o sea, cada vez que la Corte se ha decidido por la competencia provincial, ha pensado en el poder de polica no amplio, sino estricto, provocados por las materias
especficas antes referidas.
La frmula acuada por la Corte dice es incuestionable que el poder de polica corresponda a las provincias y que el estado federal lo ejerce dentro del territorio de
ellas slo cuando le ha sido conferido o es una consecuencia de sus facultades
constitucionales.
Ahora bien, si este poder de polica restringido es primariamente provincial o local
nos preguntamos: quiere decir que nunca puede ser federal?, la Corte no ha sistematizado el punto, pero contestaremos, dice Bidart Campos, que sin perjuicio de
reconocer que: a) segn la Corte el poder de polica amplio que en orden al bien
comn limita los derechos individuales, es competencia del orden federal, b) tambin segn la Corte, el poder de polica estricto, que esn orden a la salubridad, moralidad y seguridad pblica que limita los derechos, es competencia provincial, c)
cada vez que en el orden federal y con relacin al bien comn de toda la poblacin
es necesario limitar los derechos por razones de moralidad, salubridad y seguridad
pblica, la competencia es federal. Si as no fuera cmo reconocer base a la competencia federal que por razn de seguridad pblica limita la entrada de extranjeros
u ordena su expulsin? que por razn similar ha reprimido al comunismo; que controla la radiodifusin, las fronteras, etc.; que por razn de moralidad incluye delitos
contra honestidad, en el Cdigo Penal reprime la prostitucin y el trfico de estupefacientes, que por razn de salubridad legisla sobre enfermedades venreas, profilaxis de la lepra, etc.
Poder de polica
significa limitacin
de derechos
indviduales,
nada ms que
por razn de
salubridad,
moralidad y
seguridad pblica.
270
ACTIVIDAD N 49
1.- Elabore un concepto de poder de polica.
2.- Com se relacionan las competencias provinciales y federales en materia de
poder de polica? Son incomparables?
271
UNIDAD XII
LA IGUALDAD: SU SIGNIFICACIN JURDICA,
DOCTRINA DE LA C.S.J.N. ASPECTOS
QUE COMPRENDE LA JURISDICCIN MILITAR
LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIN
Del derecho a la libertad se desprende la igualdad. Si a todo hombre debe reconocrsele aquel derecho con los contenidos fundamentales a que hemos aludido,
todos los hombres participan de una igualdad elemental de status en cuanto personas jurdica. Tal es el concepto bsico de la llamada igualdad civil, consistente en
eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas.
Si la libertad apareja el goce y ejercicio de los derechos civiles, la igualdad elimina
las discriminaciones arbitrarias para ese goce y ejercicio. En ltimo trmino, la
igualdad importa un cierto grado de razonabilidad y justicia en el trato que se depara a los hombres en la medida en que suprime las distinciones sin base ideolgicamente suficiente.
Primeramente, conviene advertir que la igualdad elemental que consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos civiles requiere, imprescindiblemente
dos presupuestos de base:
a.- que el estado remueva los obstculos de tipo social y econmico que limitan de
hecho la libertad y la igualdad de todos los hombres.
b.- que mediante esa remocin emergente de un orden social y econmico justo,
se igualen las posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de
todas las personas o de su personalidad.
La constitucin argentina en su art. 16, consagra la igualdad ante la ley. El primer
aspecto de la igualdad que satisfecho con el reconocimiento implcito de la libertad
jurdica a todos los hombres y con la abolicin expresa de la esclavitud. Brinda a
todos la capacidad de derecho como aspecto fundamental de aquella libertad y de
la personalidad jurdica del hombre. A rengln seguido, debemos recordar que la
igualdad civil se traduce en el reconocimiento uniforme de los derechos civiles a
todos los habitantes, incluyendo tambin a los extranjeros. Como aspecto secundario el mismo art. 16 suprime las prerrogativas de sangre y de nacimiento, los ttulos
de nobleza y los fueros personales. La misma norma, declara que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad y que la
igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.
El derecho Judicial en Materia de Igualdad

El derecho judicial ha pormenorizado, desde la Jurisprudencia de la Corte Suprema, los
alcances de la igualdad. Un extracto de sus principios arroja el siguiente repertorio:
a.- la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentren
en iguales situaciones;
b.- ello, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios
que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias;
Igualdad civil,
eliminar
discriminaciones
arbitrarias entre
las personas.
272
c.- la regla de igualdad no es absoluta ni obliga al legislador a cerrar los ojos

ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a su consideracin; lo que aquella regla estatuy es la
obligacin de igualar a todas las personas afectadas por una medida,
dentro de la categora, grupo o clasificacin que le corresponde, evitando
distinciones arbitrarias y hostiles;
d.- la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo
que queda entendido que el legislador puede crear categoras, grupos o
clasificaciones que irroguen tratos diferentes entre los habitantes a condicin de que el criterio empleado para discriminar sea razonable;
e.- las nicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias y por arbitrarias han de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios, etc.
Cuando el legislador discrimina, le es privativo juzgar de las circunstancias y de la
particular condicin en que se encuentran quienes estn comprendidos en el rgimen discriminatorio de la ley. Nuestro derecho judicial considera que no corresponde a los jueces juzgar del acierto y conveniencias de las discriminaciones en su
modo o en su medida. Pero en cambio, incumbe a los jueces verificar si el criterio
de discriminacin es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad
proporciona el cartabn para decidir si una desigualdad viola o no la constitucin.
A mero ttulo enunciativo, recordamos que conforme a la jurisprudencia de la Corte
Suprema, la igualdad no queda violada por:
a.- la existencia de fallos contradictorios dictados por tribunales distintos en relacin
a situaciones jurdicas similares en aplicacin de las mismas normas legales;
b.- la variacin de la jurisprudencia en el tiempo;
c.- la existencia de regmenes procesales diferentes en el orden nacional y en el
orden provincial;
d.- porque la ley permite la excarcelacin para algunos delitos y la niega para
otros;
e.- la existencia de fueros reales o de causa;
f.- la existencia de regmenes jubilatorios diferenciales, segn la ndole de la actividad que cada uno comprende;
g.- la existencia de diferentes regmenes laborales segn la ndole de la actividad;
h.- la variacin del rgimen impositivo;
i.- la existencia de regmenes legales diferentes en materia de trabajo segn las
caractersticas distintas de cada provincia, etc.
Es muy importante advertir, que tambin en el derecho judicial emanado de la Corte
Suprema, funcionan dos principios bsicos acerca de la igualdad:
a.- slo puede alegar la inconstitucionalidad de una norma a la que se reputa desigualitaria aquel que padece la supuesta desigualdad;
b.- la garanta de la igualdad est dada a favor de los hombres contra el estado y
no viceversa.
No obstante y en sentido muy lato, podemos inferir que la igualdad padece por las
discriminaciones o desigualdades arbitrarias que se basan en la nacionalidad, la
extranjera, la raza, la religin, el sexo, el nacimiento, la posicin social, el idioma, la
opinin poltica, etc.. La eliminacin de estas distinciones injustas se desprende del
reconocimiento amplio de la igualdad y los derechos civiles a todos los habitantes,
sin especificacin de ninguna ndole, como asimismo, por el progresivo avance en
el campo de los derechos humanos.
273
Las tres particularidades o categoras de habitantes que podran ofrecer mayor tentacin de discriminacin arbitraria -nacionales o ciudadanos extranjeros o indgenas- tienen paridad de status en nuestro derecho constitucional.
La igualdad ante la ley: su insuficiencia. La igualdad jurdica

La constitucin habla de igualdad ante la ley. La norma hace recaer en el legislador una prohibicin: la de tratar a los hombres de modo desigual. O sea, cuando el
estado legisla no puede violar la igualdad civil de los habitantes. Pero si estancamos
aqu el sentido de la igualdad pecamos por insuficiencia, por eso propiciamos lo que
llamamos la igualdad jurdica, con alcance integral y de la siguiente manera:
a.- igualdad ante el estado: 1.-ante la ley; 2.-ante la jurisdiccin; 3.-ante la administracin.
b.- igualdad ante y entre particulares en la medida de lo posible y de lo justo.
La igualdad ante la ley permite hablar extensivamente de la igualdad ante la administracin.
Cuando los rganos del poder ejercen funcin administrativa, deben manejarse con
la misma regla de no dar a unos lo que se niega a otros en igualdad de circunstancias, o viceversa, y de evitar las discriminaciones arbitrarias. Un reglamento, un
acto administrativo individual, etc. pueden atacarse de violacin a la igualdad si
evidenciaren la discriminacin que llevan a cabo.
La igualdad ante la jurisdiccin o administracin de justicia encuentra base ms
concreta en la Constitucin. Un primer aspecto de esa igualdad est dado por el
hecho de que la constitucin obliga a que la ley establezca la unidad de jurisdiccin
mediante los mismos tribunales para todos los habitantes. Los tribunales creados
preestablecidos de modo permanente por la ley se llaman jueces naturales. Nadie
puede ser sacado de sus jueces naturales (art. 18), y todos tienen el mismo derecho de acudir ante ellos. He aqu la igualdad ante la jurisdiccin. No puede haber
quienes sean juzgados por otros jueces -que por no serlo naturales se llaman especiales- ni a ttulo de privilegio ni a ttulo de castigo. Como privilegio, est abolidos en
el art. 16 los fueros personales, que consistan en el derecho de una persona a ser
juzgada segn condicin o profesin por sus pares (fuero militar, fuero eclesistico,
fuero universitario). A ttulo de castigo estn tambin abolidos los jueces ad-hoc, o
ex post facto a las condiciones especiales, art. 18.
Subsisten en cambio, sin ser lesivos de la igualdad, los llamados fueros reales de
materia o de causa, que existen en razn de la cuestin a juzgar y no de las personas. Subsisten tambin con determinadas condiciones las llamadas jurisdicciones
especiales -a veces coincidentes con un fuero real que en nuestro derecho constitucional principalmente son dos: la jurisdiccin militar y la administrativa, las cuales,
en definitiva pueden subsumirse en la meramente administrativa. A este respecto la
Corte, en el caso Lpez, Ramn Angel S/Recurso del art. 445 bis del Cdigo de
Justicia Militar. Causa N 2845 entender que el Cdigo de Justicia Militar, en tanto
excede de lo disciplinario, es inconstitucional, por no respetar las garantas penales
y procesales, mnimos que exige la Constitucin Nacional y los pactos internacionales. A este respecto, en el caso analizado, el Mximo Tribunal diferenci dos posturas respecto del tema: una que considera que la cuestiones exceden la imposicin
de medidas disciplinarias pertenecen al derecho penal y deben ser investigadas con
las debidas garantas; y otra postura que sostiene que la totalidad de los hechos
enumerados en el Cdigo de Justicia Militar pertenecen al derecho administrativo,
por lo que se rigen por sus propias reglas.
274
Los ministros de la Corte anotaron su postura en la primera, criticando que la segunda lleva a considerar que la aplicacin de penas, como la de muerte, por ejemplo, sera un mero acto administrativo.
Seal el Tribunal, como curiosidad, que el soldado, al aplicarse el Cdigo de Justicia Militar, no solo tiene menos derechos que un ciudadano, sino que tambin tiene
menos derecho que un prisionero de guerra: el primero no tiene derecho a defensor letrado de confianza, que si posee el prisionero enemigo, conforme lo estatuye
el Convenio de Ginebra de 1949. Fallo, adems configura y potentiza un claro
ejemplo de violacin de la defensa en juicio, es decir que adems de ser inconstitucional los tribunales o consejos por no estar integrados por jueces independientes,
lo son por desconocer el derecho de defensa, concluy la Corte.
LA ESCLAVITUD. SU ABOLICIN
La esclavitud fue resuelta por nuestro pas en los albores de su vida:
- El 25 de mayo de 1811, la Junta de Gobierno decret la manumisin de una cantidad de esclavos de raza negra.
- El 14 de mayo de 1812 se prohibi la introduccin de esclavos en el territorio nacional.
- El 2 de febrero de 1813 la Asamblea Constituyente resolvi que todos los hijos de
esclavos nacidos a partir del 31 de enero de ese ao, quedaran libres.
- El 4 de febrero de 1813 la Asamblea dispuso que todos los esclavos de pases
extranjeros que de cualquier modo se introduzcan en el pas, con el solo hecho de
pisar el territorio patrio, quedaban libres y en la Constitucin de 1819, art. 12,
queda abolido el trfico de esclavos en el pas y prohibida para siempre su introduccin.
El Congreso Constituyente que sancionara nuestra Constitucin vigente en su art.
15, dispuso que en el pas no hay ms esclavos y los pocos que existen quedan
libres desde la jura de la constitucin y que todo contrato de compra venta de personas, es un crimen. La constituyente de 1860 para dar un corte definitivo sobre la
extradicin de esclavos que se fugaban de Brasil, agreg al referido art. 15, su ltimo prrafo y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan, quedan libres por
el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica.
Fueros Personales y Reales

Nuestra Constitucin en su art. 16, nos dice que en la Nacin Argentina no
hay fueros personales. Estos fueros significan o conforman un privilegio reconocido a determinadas pernas o grupos de ellas, o de determinadas categoras de personas o grupo de ellas de ser juzgados por tribunales especiales constituidos por
sus pares o iguales.
Es indudable que son un privilegio o jurisdicciones de privilegios, otorgados a clases o categoras de personas en condicin a su categora social, de su profesin o
de su agremiacin a algn sindicato.
Su prohibicin constitucional resulta ser una consecuencia obligada del principio
de igualdad: todos los habitantes son iguales ante la ley.
Nuestra
Constitucin en su
art. 16, nos dice
que en la Nacin
Argentina no hay
fueros personales.
275
Los privilegios parlamentarios pertenecen a los cuerpos legislativos, no a sus

miembros (senadores o diputados). No pertenecen en forma personal a los miembros que la constituyen, sino al cuerpo colegiado en s. Estos privilegios deben ser
otorgados por la Constitucin. Por ejemplo por el art. 64, cada Cmara es juez de
las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros, en cuanto a su validez. Puede
corregir la conducta de sus miembros removindolo y excluyndolo de su seno, (art.
66). Ningn legislador puede ser acusado o interrogado judicialmente, ni arrestado,
excepto el caso de ser sorprendido in fraganti, etc., (arts. 69 y 70). Estos privilegios
o inmunidades, los poseen en virtud del mandato representativo, el cual podra verse trabado o imposibilitado sin su existencia. La cmara puede hacerlo cesar habiendo causa-, mediante el desafuero.
Los fueros reales o de causa no constituyen un privilegio personal. Bielsa nos
dice: el fuero real (de res, o cosa, o causa) es admisible y hasta necesario en nuestro sistema porque es un fuero que no se establece en consideracin de la persona
sino a una institucin, o con motivo de una causa de inters general. Tal es el fuero
militar, o lo mismo el eclesistico, que si bien, no se rige por las leyes del estado, ste
lo admite en tanto no invade su jurisdiccin. El fuero militar (jurisdiccin militar), se ha
instituido para asegurar esa particular disciplina que debe existir en el ejrcito. Si el
fuero fuese personal lo tendra el militar en todas las causas civiles y penales que lo
afectaran, en razn de su persona o estado militar y no de la disciplina.
Estos fueros no afectan el principio de igualdad, al decir de reiterados fallos de la
Suprema Corte.
276
ACTIVIDAD N 50
1.- Qu implica el principio de igualdad en la Constitucin?
2.- Explique las relaciones entre los conceptos de igualdad y voluntad.
3.- Todos los habitantes son iguales ante la ley? Emita su opinin.
277
Problema de la violacin de la igualdad por la jurisprudencia contradictoria

Dentro de la igualdad jurdica en su faz de igualdad ante jurisdiccin se encierra un
problema cuya dilucidacin queremos ya dejar planteada y propuesta. Comencemos por un ejemplo: siendo la ley la misma para todos, sufre la igualdad cuando la
misma ley es interpretada en circunstancias similares de modo opuesto por tribunales distintos? La misma ley de locaciones, o de adopcin, o de matrimonio, etc.,
puede ser interpretada como derecho aplicable a situaciones anlogas, de manera
diferente segn el tribunal que hace la aplicacin de la ley, hay o no violacin de la
igualdad?
Bidart Campos, considera que s porque la sentencia como derecho del caso y de
las partes es la que da vigencia a la ley que esa sentencia aplica e interpreta.
Cmo remediar la desigualdad? postulamos que alegando la vulneracin de la
igualdad, se utilice el recurso extraordinario para llegar a la Corte Suprema y se
pueda obtener as una decisin que proporcione uniformidad a la jurisprudencia
contradictoria.
La jurisprudencia de la Corte tiene establecido de manera uniforme que la desigualdad derivada de la existencia de fallos contradictorios no viola la igualdad, y que es nicamente el resultado del ejercicio de la potestad de juzgar
atribuida a los diversos tribunales, que aplican la ley conforme a su criterio.
Como principio, pues el recurso extraordinario no sirve para acusar tal desigualdad ni para conseguir la unificacin de la jurisprudencia divergente, no
obstante, entendemos que la solucin propuesta precedentemente no puede
descartarse.
La Igualdad en las Relaciones Privadas

Nos queda decir algo sobre la igualdad en las relaciones privadas o sea, ante y
entre los particulares. Viola la igualdad, la conducta del empleador que no quiere
contratar personal femenino o extranjero, y que con ello, discrimina potencialmente
entre hombres que aspiran a ingresar a su establecimiento como empleado. Parecera que, invocando el derecho de contratar, ese empleador pudiera alegar su libertad de hacerlo con quienes quisiera, de forma tal que la discriminacin en la
eleccin, aunque escondiera motivaciones arbitrarias, no podra eliminarse.
Resulta realmente difcil, encontrar la va para imponer la igualdad privada. En algunos casos, an encontrarla, sera injusta la imposicin si sacrificara indebidamente un derecho o una libertad del particular que incurriera en discriminacin.
Nuestra Constitucin, consagra algunos aspectos de la igualdad privada. As el art.
14 bis, establece expresamente que se debe igual salario por trabajo igual, con lo
que impide la discriminacin arbitraria del empleador entre sus dependientes en
materia de remuneraciones. Podemos decir, que en general, cuando la constitucin
y las leyes protegen el trabajo en todas sus formas (retribucin, condiciones, duracin, descanso, etc.) prohiben el trato desigual que carece de razonabilidad en la
discriminacin.
De este breve esbozo nos queda pues, la impresin de que:
a.- la igualdad privada no siempre halla con facilidad las vas para ser resguarda;
Artculo
referencial
N 14 bis C.N.
278
b.- que an descubiertas esas vas, tampoco es posible siempre imponer dicha
igualdad cuando con ella se vulnera el ejercicio razonable de un derecho o libertad individuales;
c.- que muchas veces se tutela la igualdad de modo indirecto, a travs de la tutela
de un derecho distinto que se supone violado (por ejemplo: se protege la igualdad de todos los hombres a obtener empleo en una fbrica, cuando se declara
inconstitucional exigir a los postulantes la afiliacin a un sindicato por lesin al
derecho de libre asociacin gremial).
La Igualdad en la Admisin en los Empleos

Un aspecto de la igualdad expresamente mencionado en la constitucin es la
libre admisin de o en los empleos sin otra condicin que la idoneidad.
a.- En primer lugar, hay empleos para los cuales la propia constitucin estipula los
requisitos; as, para ser presidente y vice-presidente, para ser diputado y Senador, para ser Juez de la Corte Suprema. En tales casos el condicionamiento
surge de la Constitucin, y ninguna norma inferior puede aadir o disminuir los
mencionados requisitos.
b.- En segundo lugar, para los dems empleos -que debemos extender referidos a
los empleos pblicos- la idoneidad es la pauta exclusiva con que puede manejarse la norma y la seleccin de los candidatos. Todo requisito exigible debe filtrarse a travs de la idoneidad o sea, configurar un elemento que califique la
idoneidad.
La idoneidad es regulable por normas que pueden dictar: 1) el Poder Ejecutivo en
su zona de reserva para los empleos de la administracin que depende de l; 2) el
Congreso para los de la suya; 3) la Corte Suprema para los de la suya. En consecuencia, no admitimos que una ley general del Congreso establezca los requisitos
de idoneidad para todos los casos.
Si bien la idoneidad en cuanto aptitud depende de la ndole del empleo, y se configura mediante condiciones diferentes, razonablemente exigible segn el empleo de
que se trata, podemos decir en sentido lato, que tales condiciones abarcan la aptitud tcnica, la salud, la edad, la moral, etc.
Al contrario y como principio, no son condiciones de idoneidad, el sexo, la religin,
las creencias polticas, etc., por lo que sera inconstitucional la norma que dicrimina
apoyndose en esos requisitos.
En lo que hace a la nacionalidad o ciudadana, entendemos que la condicin de
argentino no es exigible con carcter general, porque la constitucin abre el acceso
a los empleos a todos los habitantes incluyendo a los extranjeros. Por excepcin,
la condicin de nacionalidad puede imponerse para ciertos empleos -por ejemplo: el
de servicio exterior o la prestacin de servicios en organismos sensibles a la seguridad del Estado.
La Igualdad en las Cargas Pblicas

Por ltimo, el art. 16 estipula que la igualdad es la base del impuesto y de las
cargas pblicas.
Artculo
referencial
N 16 C.N.
279
El concepto de igualdad fiscal es, meramente, la aplicacin del principio general de

igualdad a la materia impositiva, razn por la cual decimos, como principio bsico
que:
todos los contribuyentes comprendidos en una misma categora deben
recibir igual trato.
La condicin que legitima los impuestos que cobra el gobierno Nacional, es -como
lo ha dicho la Corte acertadamente- el cumplimiento, por su parte, de las obligaciones que contrae de garantir la vida y la propiedad de sus habitantes.
Sin impuestos o contribuciones la administracin no podra existir es este un principio que por nadie se discute.
Ms, para evitar arbitrariedades del cuerpo legislativo que ha de crearlas los constituyentes, incluyeron en la Constitucin normas generales tendientes a evitar que el
principio fuera vulnerado. As, el art. 4 faculta al Congreso para imponer contribuciones prescribiendo que estas sean equitativas y proporcionales a la poblacin; el
inciso 1 del art. 75, a su vez se refiere a las contribuciones directas ordenando que
sean proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin.
Debe tenerse presente que la igualdad en el impuesto no significa una igualdad
aritmtica, esto es, que todos deban pagar las mismas cuotas puesto que no todos
se encuentran en idnticas situaciones, siendo necesario, no obstante, evitar distinciones arbitrarias, inspiradas en propsitos manifiestos de hostilidad contra determinada clases o personas, como lo ha sealado la doctrina y jurisprudencia (fallos, t. 115, p. 111, t. 132, p. 410).
Sintetizando, las reglas a que est subordinado el poder legislativo de clasificar o
formar categoras de contribuyentes, debe decirse que esa clasificacin no puede
ser injusta, irrazonable, odiosa o persecutoria y que, desde luego, debe haber
una clara finalidad econmica o social prevista por la Constitucin, que es la ley
suprema y permanente.
Artculo
referencial
N 16 C.N.
280
ACTIVIDAD N 51
1.- Sufre la igualdad cuando la misma ley es interpretada de modo opuesto por
tribunales distintos?
2.- Enumere ejemplos de violacin de la igualdad en el mbito privado.
3.- Analice el contenido del art. 16.
4.- Investigue la Jurisprudencia de la Corte en materia impositiva.
281
ANEXOS
ANEXO 1
1.- Habeas Corpus
El hbeas corpus: surge del derecho operativo, integrado en la Constitucin, segn
el cual nadie puede ser arrestado sin orden escrita emanada de autoridad competente (art. 18 C.N.); si este derecho no estuviera reglamentado por la ley, ni procedera, no obstante, pues la omisin del legislador no puede implicar la desproteccin de un derecho operativo (doctrina de la Corte en el caso Siri).
El hbeas corpus (amparo de la libertad ambulatoria) es la accin judicial sumaria
por la cual se logra la libertad fsica de una persona cuando ella fuera restringida -o
estuviera amenazada de serlo-, ilegal o arbitrariamente, por la autoridad (sea pblica o particular). Anlisis del concepto:
Es una accin judicial sumaria: la libertad fsica (el bien ms preciado del hombre
despus de la vida, aunque no lo es menos la libertad moral, pero a ella el derecho
no siempre acierta a darle la proteccin adecuada) no debe esperar largo tiempo si
est restringida; por ello, desde que el juez recibe el pedido de hbeas corpus hasta
la sentencia, el trmite del juicio no puede exceder los tres das: 24 horas para solicitar los informes sobre la detencin, 24 horas para que la autoridad conteste los
informes y enve al detenido en presencia del juez y 24 horas para que ste dicte
sentencia (el auto es apelable, pero si ordena la libertad, la apelacin no suspende
su efecto). En el trmite del hbeas corpus no se rinden ms pruebas que la indagatoria del detenido y el informe de la autoridad que dispuso la detencin.
Por la cual se logra la libertad fsica de una persona: este objetivo se obtiene a travs de un mandamiento judicial (writ of hbeas corpus) a la autoridad que dispuso
indebidamente la detencin: pero no slo la libertad fsica plena es protegida; tambin lo son los diversos aspectos de la libertad de desplazamiento (por ejemplo:
proceder el hbeas corpus para cambiar de lugar de detencin cuando no fuera el
adecuado a la ndole del delito cometido o a la causa de la detencin). El juicio de
hbeas corpus slo tiene por efecto obtener la libertad del detenido o, si tuviera
fundamento el arresto, ponerlo a disposicin del juez competente (que no es el del
hbeas corpus).
2.- Arresto
Cuando ella (la libertad) fuera restringida o estuviera amenazada de serlo: la libertad se restringe por el arresto de un sujeto (o, ya arrestado, por el trato indebido),
pero tambin procede el hbeas corpus cuando el arresto estuviere dispuesto pero
an no cumplido (se trata del hbeas corpus preventivo), pues la tiene por fin evitar
el menor desmedro a la libertad; si los jueces debieran esperar que la orden de detencin se cumplan, con su omisin estaran facilitando la restriccin a la libertad
estando en sus manos evitarlo.
Ilegal o arbitrariamente: el arresto debe ser dispuesto por autoridad sin competencia
para ello de una forma ilegal (sin fundamento legal) o arbitrariamente (con fundamento en la ley, pero violando sus propsitos, aplicando la ley sin razonabilidad o
violando la igualdad ante la ley).
282
Por una autoridad (pblica o privada): el hbeas corpus debe proceder tanto si la
detencin la dispone la autoridad pblica a una autoridad privada, pues la Constitucin no distingue (slo prohibe ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente); pero no proceder en cualquier privacin de libertad dispuesta por un particular que no ejerciera o invocase alguna autoridad, para en estos casos, denunciado el hecho (accin delictuosa), el resultado inmediato ser la libertad del damnificado (una vez descubierto el lugar donde sufre la privacin). Proceder cuando la
detencin estuviera dispuesta por particulares en ejercicio de alguna autoridad (directivos de establecimientos de salud mental o de enseanza), frente a lo cual la
intervencin de la fuerza pblica no sera posible hasta no contar con la orden judicial correspondiente (Dec. del caso Morocich, F. 139:154). En esos casos se debe
aplicar el mismo criterio que prevalece en el amparo: si la va ordinaria no garantiza
una proteccin a la libertad tan eficaz como la que otorga el hbeas corpus, ste
procede (no en caso contrario).
Si bien la autoridad militar encargada de aplicar el Plan Conintes no est facultada
para detener, no procede el hbeas corpus en el supuesto que dicha autoridad hubiera privado una libertad, pues el camino procesal adecuado es plantear ante la
misma -por va de declinatoria o de inhibitoria- las cuestiones instituciones del caso
(caso Dobarro, F. 250:585).
3.- Quines son autoridad competente para detener?
3.1.- Los jueces en lo penal o correccional (o las Cmaras de Apelaciones, Tribunales Superiores o la Corte Suprema, de acuerdo con su competencia) -no
los jueces civiles, comerciales o del trabajo (salvo que estn autorizados por
la ley)- de forma que procede un hbeas corpus si alguno de ellos dispone
una detencin ilegtima.
3.2.- Ambas Cmaras del Congreso: por desacato contra cualquiera de ellas o
contra alguno de sus miembros (siempre que la falta no configure delito, pues
en tal caso la competencia es de los tribunales de justicia: doctrina de la Corte
en el caso Lino de la Torre).
3.3.- El Presidente de la Nacin durante el estado de sitio.
3.4.- La autoridad policial: a) por faltas o contravenciones a los Edictos de Polica
(en la Capital Federal no ms de 30 das), en sumarios que son apelables ante la justicia; b) en averiguacin de antecedentes o como medida de prevencin (no ms de 48 horas); despus de ser puesto el detenido a disposicin
del juez competente.
3.5.- Los capitanes de buques o aeronaves y los jefes de convoyes ferroviarios en trnsito: cuando se hubiere cometido un delito a bordo, debiendo poner el detenido a disposicin de la autoridad del prximo destino.
3.6.- Cualquier persona (autoridad o particular): cuando sorprendiera a un individuo in fraganti delito, debindola poner de inmediato a disposicin de la autoridad.
4.- Quin puede iniciar una accin de hbeas corpus?
4.1.- El afectado por una orden de detencin: lo har, fundamentalmente, si interpone un hbeas corpus preventivo antes de que se consuma la detencin.
4.2.- Cualquier persona (parientes o amigos, o el Ministerio Pblico) en nombre
del detenido: sin necesidad de tener poder para ello.
4.3.- Los jueces competentes (en lo penal y correccional): de oficio, cuando tengan conocimiento, en virtud de alguna prueba satisfactoria, de que una persona es mantenida en custodia, detencin o confinamiento, por funcionarios
de su dependencia o inferior administrativo, poltico o militar, y pueda temerse
283
que ser transportada fuera de la jurisdiccin del juez, o que se le hace sufrir
un perjuicio irreparable antes deque pueda ser socorrido por un auto de hbeas corpus (arts. 617 a 645 del Cdigo de Procedimientos Penal y Correccional de la Capital).
5.- Qu debe contener el escrito que solicita el habeas corpus?
5.1.- El nombre, apellido, domicilio real y constituido del atacante.
5.2.- La determinacin, en lo posible, del autor de la privativa de la libertad.
5.3.- La descripcin detallada de los hechos que dieron lugar a la detencin o que
estn por producirla.
5.4.- La peticin, en trminos claros y precisos, de que el que oficie a la autoridad
que ha dispuesto la detencin para explique los motivos de la medida y enve
al detenido en presencia del juez (si no se conoce dicha autoridad, corresponde solicitar que el oficio se libre al Ministerio del Interior).
5.5.- La peticin, en trminos claros y precisos, de que se trate la inmediata libertad del detenido.
6.- Cmo tramita el juicio de habeas corpus?
6.1.- Recibida la accin, el juez debe oficiar a la autoridad denunciada como autora
de la detencin (o a los organismos de seguridad jerrquicos correspondientes -incluso al Ministerio del Interior-), lo cual deber hacerlo de oficio, si no
est pedido, solicitndole que exprese si la persona a cuyo favor se ha interpuesto el hbeas corpus est detenida en su jurisdiccin, los motivos de la
medida y, de ser as, que en el plazo de 24 horas lo enve a su presencia.
6.2.- La autoridad que ha dispuesto la detencin responder de oficio judicial fundamentando la medida (o desconocindola, en un caso) y enviar al detenido
en presencia del juez.
6.3.- El juez, en presencia del detenido, lo indagar y, luego de estudiar los motivos expuestos por la autoridad, dispondr su libertad o desestimar el hbeas
corpus (por tener fundamento la detencin), poniendo al detenido a disposicin del juez competente (el juez del hbeas corpus nunca conoce en la causa penal que determin la detencin).
7.- El recurso de apelacin en el juicio de habeas Corpus
7.1.- El auto que expide el juez, sea haciendo lugar al hbeas corpus o rechazndolo, es apelable dentro de las 24 horas de notificado (el trmino se cuenta
desde la hora exacta en que el actuario realiz la notificacin y no desde la
cero hora del prximo da): la apelacin se concede con efecto devolutivo (no
se suspende la orden de libertad hasta que se substancie la apelacin).
7.2.- Pero cuando la detencin se hubiera producido durante el estado de sitio -por
el Presidente de la Nacin en uso de las facultades del art. 23 C. N.-, la apelacin se concede con efecto suspensivo (art. 639 del Cdigo de Procedimientos Penal y Correccional), de modo que la orden del juez de primera instancia disponiendo la libertad del detenido queda suspendida hasta que resuelva la Cmara de Apelaciones, y, como en estos casos habr cuestin federal (la detencin la dispuso el Presidente de la Nacin), ser procedente el
recurso extraordinario, con lo cual la decisin final podr demorar varios meses (mientras tanto, la persona continuar detenida, sin fundamento, si la Corte y la Cmara confirman la decisin de primera instancia). Esta norma, introducida en 1970 en el Cdigo de Procedimientos, desvirta el fin propio del
hbeas corpus: asegurar una proteccin rpida y eficaz a la libertad personal
ilegtimamente restringida.
284
8.- Corresponde revisar a travs de la accin de hbeas corpus una decisin propia de los jueces de la causa? La Corte sent en el caso Pucci (F.
243:306) la siguiente doctrina
8.1.- No procede por va de principio dicha revisin aun en el caso de tratarse de
decisiones de Tribunales Militares (voto de la mayora en dicho fallo).
8.2.- Sin embargo, si la competencia penal del Tribunal Militar est gravemente
cuestionada y no es regular y ordinaria, no habiendo podido el detenido elegir
libremente a su defensor, no es justo exigirle al acusado -en el caso, un obrero ferroviario movilizado y condenado por ese Tribunal-, carente de conocimientos tcnicos indispensables, que plantee por s mismo la cuestin constitucin y los recursos omitidos por el defensor oficial (brillante voto en disidencia del Presidente de la Corte, doctor Orgaz).
Habeas Corpus
Artculo 43 Constitucin de la Nacin Argentina (ltimo prrafo): Cuando el
derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica,
o en caso de agravamiento ilegtio en la forma o condiciones de detencin, o
en el de desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas corpus podr
ser interpuesto por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver
de inmediato, an durante la vigencia del estado de sitio.
Procedimientos de Habeas Corpus

LEY N 23.098
Sancionada: setiembre 28 de 1984.
Promulgada: octubre 19 de 1984.
El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en Congreso,
etc., Sancionan con Fuerza de Ley:
CAPITULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
ARTCULO 1 - Aplicacin de la ley. Esta ley regir dese su publicacin.
El captulo primero tendr vigencia en todo el territorio de la Nacin, cualquiera sea
el tribunal que la aplique. Sin embargo, ello no obstar a la aplicacin de las constituciones de provincia o de leyes dictadas en su consecuencia, cuando se considere
que las mismas otorgan ms eficiente proteccin de los derechos a que se refiere
esta ley.
ARTCULO 2 - Jurisdiccin de aplicacin. La aplicacin de esta ley corresponder
a los tribunales nacionales o provinciales, segn el acto denunciado como lesivo
emana de autoridad nacional o provincial. Cuando el acto lesivo proceda de un particular, se estar a lo que establezca la ley respectiva.
Si inicialmente se Ignora la autoridad de quien emana el acto denunciado como
lesivo, conocer cualquiera de aquellos tribunales, segn las reglas que rigen su
competencia territorial hasta establecer el presupuesto del prrafo anterior que determinar definitivamente el tribunal de aplicacin.
285
ARTCULO 3 - Procedencia. Corresponder el procedimiento de hbeas corpus

cuando se denuncia un acto u omisin de autoridad pblica que implique:
1.- Limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente.
2.- Agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin
de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo
hubiere.
ARTCULO 4 - Estado de sitio. Cuando sea limitada la libertad de una persona en
virut de la declaracin prevista en el artculo 23 de la Constitucin Nacional, el procedimiento d hbeas corpus podr tender a comprobar, en el caso concreto:
1.- La legitimidad de la declaracin del estado de sitio.
2.- La correlacin entre la orden de privacin de la libertad y la situacin que dio
origen a la declaracin del estado de sitio.
3.- La agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin
de la libertad que en ningn caso podr hacerse efectiva en establecimientos
destinados a la ejecucin de penas.
4.- El efectivo ejercicio del derecho de opcin previsto en la ltima parte del artculo 23 de la Constitucin Nacional.
ARTCULO 5 - Facultados a denunciar. La denuncia de hbeas corpus podr ser
interpuesta por la persona que afirme encontrarse en las condiciones previstas por
los artculos 3 y 4 o por cualquier otra en su favor.
ARTCULO 6 - Inconstitucionalidad. Los jueces podrn declarar de oficio en el caso concreto a inconstitucionalidad, cuando la limitacin de la libertad se lleve a cabo
por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal contrario
a la Constitucin Nacional.
ARTCULO 7 - Recurso de inconstitucionalidad. Las sentencias que dicten los tribunales superiores en el procedimiento de hbeas corpus sern consideradas definitivas a los efectos del recurso de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema. El
recurso proceder en los casos y formas previstas por las leyes vigentes.
CAPITULO SEGUNDO
PROCEDIMIENTO
ARTCULO 8 - Competencia. Cuando el acto denunciado como lesivo emane de
autoridad nacional conocern de los procedimientos de hbeas corpus.
1.- En la Capital Federal los jueces de primera instancia en lo criminal de instruccin.
2.- En territorio nacional o provincias los jueces de seccin, segn las reglas que
rigen su competencia territorial.
ARTCULO 9 - Denuncia. La denuncia de hbeas corpus deber contener:
1.- Nombre y domicilio real del denunciante.
2.- Nombre, domicilio real y dems datos personales conocidos de la persona en
cuyo favor se denuncia.
3.- Autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo.
286
4.- Causa o pretexto del acto denunciado como lesivo en la medida del conocimiento del denunciante.
5.- Expresar adems en qu consiste la legitimidad del acto.
Si el denunciante ignorase algunos de los requisitos contenidos en los nmeros 2, 3
y 4, proporcionar los datos que mejora condujeran a su averiguacin.
La denuncia podr ser formulada a cualquier hora del da por escrito u oralmente en
acta ante el secretario del tribunal; en ambos casos se comprobar inmediatamente
la identidad del denunciante y cuando ello no fuera posible, sin perjuicio de la prosecucin del trmite, el tribunal arbitrar los medios innecesarios a tal efecto.
ARTCULO 10 - Desestimacin o incompetencia. El juez rechazar la denuncia
que no se refiera a uno de los casos establecidos en los artculos 3 y 4 de esta
ley; si se considerara incompetente as lo declarar.
En ambos casos elevar de inmediato la resolucin en consulta a la Cmara de Apelaciones, que decidir a ms tardar dentro de las veinticuatro horas; si confirmare la
resolucin de incompetencia remitir los autos al juez que considere competente.
Cuando el tribunal de primera instancia tenga su sede en distinta localidad que la
Cmara de Apelaciones slo remitir testimonio completo de lo actuado por el medio ms rpido posible. La Cmara a su vez, si revoca la resolucin, notificar por
telegrama la decisin debiendo el juez continuar de inmediato el procedimiento.
El juez no podr rechazar la denuncia por defectos formales, proveyendo de inmediato las medidas necesarias para su subsanacin, sin perjuicio de las sanciones
que corresponda (artculo 24).
ARTCULO 11 - Auto de habeas corpus. Cuando se tratare de la privacin de la
libertad de una persona, formulada la denuncia el juez ordenar inmediatamente
que la autoridad requerida, en su caso presente ante l al detenido con un informe
circunstanciado del motivo que funda la medida, la forma y condiciones en que se
cumple si ha obrado por orden escrita de autoridad competente caso en el cual deber acompaarla, y si el detenido hubiese sido puesto a disposicin de otra autoridad a quien, por qu causa y en qu oportunidad se efectu la transferencia.
Cuando se tratare de amenaza actual de privacin de la libertad de una persona el
juez ordenar que la autoridad requerida presente el informe a que se refiere el
prrafo anterior.
Si se ignora la autoridad que detenta la persona privada de su libertad o de la cual
emana el acto denunciado como lesivo, el juez librar la orden a los superiores jerrquicos de la dependencia que la denuncia indique.
La orden emitir por escrito con expresin de fecha y hora salvo que el juez considere necesaria constituirse personalmente en el lugar donde se encuentra el detenido caso en el cual podr emitirla oralmente, pero dejar constancia en acta.
Cuando un tribunal o juez de jurisdiccin competente tenga conocimiento por prueba satisfactoria de que alguna persona es mantenida en custodia, detencin o confinamiento por funcionario de su dependencia o inferior administrativo, poltico o
militar y que es de temerse sea transportado fuera del territorio de su jurisdiccin o
que se le har sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrido por
un auto de hbeas corpus, pueden expedirlo de oficio, ordenando a quien la detiene
287
o a cualquier comisario, agente de polica u otro empleado, que tome la persona

detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo que corresponda
segn derecho.
ARTCULO 12 - Cumplimiento de la orden. La autoridad requerida cumplir la orden de inmediato o en el plazo que el juez determine de acuerdo con las circunstancias del caso.
Si por un impedimento fsico el detenido no pudiere ser llevado a presencia del juez
la autoridad requerida presentar en el mismo plazo un informe complementario
sobre la causa que impide el cumplimiento de la orden, estimando el trmino en que
podr ser cumplida. El juez decidir expresamente sobre el particular pudiendo
constituirse donde se encuentra el detenido si estimare necesario realizar alguna
diligencia y aun autorizar a un familiar o persona de confianza para que lo vea en su
presencia.
Desde el conocimiento de la orden el detenido quedar a disposicin del juez que la
emiti para la realizacin del procedimiento.
ARTCULO 13 - Citacin a la audiencia. La orden implicar para la autoridad requerida citacin a la audiencia prevista por el artculo siguiente a la que podr comparecer representada por un funcionario de la reparticin debidamente autorizado,
con derecho a asistencia letrada.
Cuando el amparado no estuviere privado de su libertad el juez inmediatamente
para la audiencia prevista en el artculo siguiente, comunicndole que, en su ausencia, ser representado por el defensor oficial.
El amparado podr nombrar defensor o ejercer la defensa por s mismo siempre
que ello no perjudique su eficacia, caso en el cual se nombrar al defensor oficial.
En el procedimiento de hbeas corpus no ser admitida ninguna acusacin, pero en
este momento el juez que se considere inhabilitado por temor de parcialidad as lo
declarar, mandando cumplir la audiencia ante el juez que le sigue en turno o su
subrogante legal, en su caso.
ARTCULO 14 - Audiencia oral. La audiencia se realizar en presencia de los citados que comparezcan. La persona que se encuentra privada de su libertad deber
estar siempre presente. La presencia del defensor oficial en el caso previsto por los
prrafos 2 y 3 del artculo 13 ser obligatoria.
La audiencia comenzar con la lectura de la denuncia el informe. Luego el juez interrogar al amparado proveyendo en su caso a los exmenes que corresponda. Dar oportunidad para que se pronuncien la autoridad requerida y el amparado, personalmente o por intermedio de su asistente letrado o defensor.
ARTICULO 15 - Prueba. SI de oficio o a pedido de alguno de los intervinientes se
estima necesaria la realizacin de diligencias probatorias, el juez determinar su
admisibilidad o rechazo de acuerdo con la utilidad o pertinencia al caso de que se
trata. La prueba se incorporar en el mismo acto y de no ser posible el juez ordenar las medidas necesarias para que se contine la audiencia en un plazo que no
exceda las 24 horas.
Finalmente la recepcin de la prueba se oir a los intervinientes de acuerdo a lo
previsto en el artculo anterior.
288
ARTCULO 16 - Acta de la audiencia. De la audiencia que prevn los artculos 14

y 15 se labrar acta por el secretario, que deber contener:
1.- Nombre del juez y los intervinientes.
2.- Mencin de los actos que se desarrollaron en la audiencia, con indicacin de
nombre y domicilio de los peritos, intrpretes o testigos que concurrieron.
3.- Si se ofreci prueba, constancia de la admisin o rechazo y su fundamento
sucinto.
4.- Cuando los intervinientes lo pidieran, resumen de la parte sustancial de la declaracin o dictamen que haya de tenerse en cuenta.
5.- Da y hora de audiencia, firma del juez y secretario y de los intervinientes que lo
quisieren hacer.
ARTCULO 17 - Decisin. Terminada la audiencia el juez dictar inmediatamente
la decisin, que deber contener:
1.- Da y hora de su emisin.
2.- Mencin del acto denunciado como lesivo, de la autoridad que lo emiti y de la
persona que lo sufre.
3.- Motivacin de la decisin.
4.- La parte resolutiva, que deber versar sobre el rechazo de la denuncia o su
acogimiento, caso en el cual se ordenar la inmediata libertad del detenido o la
cesacin del acto lesivo.
5.- Costas y sanciones segn los artculos 23 y 24.
a.- decisin.
6.- La firma del juez.
Si se tuviere conocimiento de la probable comisin de un delito de accin pblica, el
juez mandar sacar los testimonios correspondientes haciendo entrega de ellos al
ministerio pblico.
ARTCULO 18 - Pronunciamiento. La decisin ser leda inmediatamente por el
juez antes los intervinientes y quedar notificada aunque alguno de ellos se hubiere
alejado de la sala de audiencia. El defensor oficial que compareciere segn el artculo 13, prrafo 2 y 3, no podr alejarse hasta la lectura de la decisin.
ARTCULO 19 - Recursos. Contra la decisin podr interponerse recurso de apelacin para ante la Cmara en el plazo 48 horas, por escrito u oralmente, en acta
ante el secretario, pudiendo ser fundado.
Podrn interponer recurso el amparado, su defensor, la autoridad requerida o su
representante y el denunciante nicamente por la sancin o costas que se le hubieren impuesto, cuando la decisin las cause gravamen.
El recurso proceder siempre con efecto suspensivo salvo en lo que respecta a la
libertad de la persona (artculo 17, inciso 4), que se har efectiva.
Contra la decisin que rechaza el recurso procede la queja ante la Cmara que
resolver dentro del plazo de 24 horas; si lo concede estar a su cargo el emplazamiento previsto en el primer prrafo del artculo siguiente.
ARTCULO 20 - Procedimiento de apelacin. Concedido el recurso los intervinientes sern emplazados por el juez para que dentro de 24 horas comparezcan ante el
superior, poniendo el detenido a su disposicin. Si la Cmara tuviere su sede en
otro lugar, emplazar a los intervinientes para el trmino que considere conveniente
segn la distancia.
289
En el trmino de emplazamiento los intervinientes, podrn fundar el recurso y presentar escritos de mejoramiento de los fundamentos del recurso o la decisin.
La Cmara podr ordenar la renovacin de la audiencia oral prevista en los artculos 13, 14, 15 y 16 en lo pertinente, salvo el tribunal los errores u omisiones en
que hubiere incurrido el juez de primera instancia. La Cmara emitir la decisin de
acuerdo a lo previsto en los artculos 17 y 18.
ARTCULO 21 - Intervencin del ministerio pblico. Presentada la denuncia se
notificar al ministerio pblico por escrito u oralmente, dejando en este caso constancia en acta, quin tendr en el procedimiento todos los derechos otorgados a los
dems intervinientes, pero no ser necesario citarlo o notificarlo, para la realizacin
de los actos posteriores.
Podr presentar las instancias que creyere convenientes y recurrir la decisin cualquiera sea el sentido de ella.
ARTCULO 22 - Intervencin del denunciante. El denunciante podr intervenir en
el procedimiento con asistencia letrada y tendr en l los derechos otorgados a los
dems intervinientes, salvo lo dispuesto en el prrafo 2 del artculo 19, pero no
ser necesario citarlo o notificarlo.
ARTCULO 23 - Costas. Cuando la decisin acoja la denuncia las costas del procedimiento sern a cargo del funcionario responsable del acto lesivo, salvo el caso
del artculo 8 en que corrern por el orden causado.
Cuando se rechaza la denuncia las costas estarn a cargo de quien las caus, salvo el caso de improcedencia manifiesta declarada en la decisin en que las soportar el denunciante o el amparado o ambos solidariamente, segn que la inconducta responda a la actividad de uno de ellos o de ambos a la ves.
ARTCULO 24 - Sanciones. Cuando la denuncia fuera maliciosa por ocultamiento
o mendacidad declarada en la decisin se impondr al denunciante multa de 50 a
1.000 pesos argentinos o arresto de 1 a 5 das a cumplirse en la alcalda del tribunal o en el establecimiento que el juez determine fijadas de acuerdo al grado de su
inconducta. El pronunciamiento podr ser diferido por el juez expresamente, cuando
sea necesario realizar averiguaciones, en este caso el recurso se interpondr una
vez emitida la decisin, la que se notificar conforme a las disposiciones del libro
primero. Ttulo VI del Cdigo de Procedimientos en materia penal.
La sancin de multa se ejecutar conforme lo prev el Cdigo Penal, pero su conversin se har a razn de doscientos pesos argentinos de multa o fraccin por
cada da de arresto.
Los jueces y los funcionarios intervinientes que incurran injustificadamente en incumplimiento de los plazos que la ley prev sern sancionados con la multa determinada segn el prrafo anterior, sancin que aplicar el juez en la decisin cuando
se tratare de funcionarios requeridos y el superior cuando se tratare de magistrados
judiciales, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 40 de la Constitucin Nacional.
290
CAPITULO TERCERO
REGLAS DE APLICACION
ARTCULO 25 - Turno. A efectos del procedimiento previsto en la presente ley regirn en la Capital Federal turnos de 24 horas corridas segn el orden que determine la
Excelentsima Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
En territorio nacional o provincial regir el mismo turno que distribuir la Cmara de
Apelaciones respectivas sin obligacin de permanencia del juez y funcionarios auxiliares en la sede del tribunal pero deber expresarse en lugar visible para el pblico
que concurra el lugar donde puede reclamarse la intervencin del juez de turno a
los efectos del artculo 9.
El turno del da en la jurisdiccin respectiva se publicar en los peridicos as como
tambin se colocarn avisadores en lugar visible para el pblico en los edificios
judiciales y policiales.
Las cmaras de apelaciones reglamentarn las disposiciones aplicables para los dems funcionarios y empleados que deban intervenir o auxiliar en el procedimiento.
ARTCULO 26 - Organismos de seguridad. Las autoridades nacionales y los organismos de seguridad tomarn los recaudos necesarios para el efectivo cumplimiento de la presente ley y pondrn a disposicin del tribunal interviniente los medios a
su alcance para la realizacin del procedimiento que ella prev.
ARTCULO 27 - Registro. En el Poder Judicial de la Nacin las sanciones del artculo 24 de esta ley sern comunicadas, una vez firmes a la Corte Suprema, la que
organizar, por intermedio de su Secretara de Superintendencia, por intermedio de
su Secretara de Superintendencia, un registro.
ARTCULO 28 - Derogacin. Quedan derogados el artculo 20 de la Ley 40 y el
ttulo IV, Seccin II del libro cuarto de la Ley 2.372 (Cdigo de Procedimientos en
materia penal).
ARTCULO 29 - Comunquese al Poder Ejecutivo.
Dadas en las Sala de Sesiones del Congreso Argentino en Buenos Aires a los veintiocho das del mes de setiembre del ao mil novecientos ochenta y cuatro.
J. C. Pugliese - E. Otero - Hugo Belnicoff.Antonio J. Maoja.
Registrada bajo el N 23.898
DECRETO N 3.368
Buenos Aires, 19 de octubre de 1964
POR TANTO:
Tngase por Ley de la Nacin N 23.042, cmplase, comunquese, publquese,
dse a la Direccin Nacional del Registro Oficial y archvese.
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ALFONSIN
Carlos R. S. Alconada Arambur
N. de R.- La Ley transcripta fue publicada en el Boletn Oficial de la Nacin N
25.538, del 25 de octubre de 1984.
HABEAS CORPUS
Ley 2372. Cdigo de Procedimientos en lo Criminal
Del modo de proceder en los casos de detencin, arresto o prisin ilegal de personas
Art. 617.- Contra toda orden o procedimiento de un funcionario pblico, tendiente a
restringir sin derecho la libertad de una persona, procede un recurso de amparo de
la libertad para ante el competente.
Procede tambin el recurso de hbeas corpus, cuando una paridad provincial haya
puesto preso a una miembros del Con o cualquier otro individuo que obre en comisin o como del Gobierno nacional.
A los efectos del artculo precedente, los jueces re, del crimen de la Capital y de los
Territorios Nacionales, sern del mencionado recurso en todos los casos, con excepcin los siguientes:
1.- Cuando la orden de detencin, arresto o prisin emanase de una superior en el
orden judicial;
2.- Cuando fuese expedido por alguno de los jueces correccionales o del crimen
de la Capital en ejercicio de sus funciones;
3.- Cuando emane de alguna de las Cmaras del Congreso.
- En todo caso, el juez competente para conocer del resolicitar inmediatamente del funcionario autor de la orden de detencin, el informe sobre los motivos
de que sta proceder resolver en su vista.
- El auto de hbeas corpus debe ser obedecido inmediatamente, siempre que
de sus trminos conste claramente cul funcionario autor de la orden de detencin y la persona obtiene dicha orden.
La desobediencia del autor de la orden de detencin al autor de habeas corpus podr ser castigada, segn los casos, con arresto que no pasar de un mes, o multa
que no exceder de diez mil pesos nacionales, aplicable al tesoro de las escuelas
del distrito en que resida el multado.
621.- No hay derecho para pedir el auto de hbeas corpus cuando la privacin de la
libertad fuese impuesta como pena por autoridad competente.
622.- La peticin de hbeas corpus puede ser deducida por la misma persona detenida o por otra su nombre y expresar sustancialmente:
1.- Que la persona que hace la peticin o en favor de quien se hace, se halla bajo
orden de detencin o detenida, presa o restringida en su libertad; el funcionario,
empleado u oficial pblico autor de la orden de detencin; el individuo que pide
o en cuyo favor se hace la demanda; mencionando los nombres de dichos funcionarios, empleados u oficial pblico, si dichos nombres fuesen conocidos;
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2.- que la persona detenida no lo est en virtud de pena impuesta por autoridad
competente;
3.- la causa o pretexto de la detencin o prisin, segn el mejor conocimiento o
creencia de ella, que tenga la parte demandante;
4.- si la detencin o prisin se hubiere ejecutado en virtud de algn mandamiento o
providencia, deber agregarse una copia, o manifestarse por lo menos que la
copia de la orden mandamiento o providencia no se agrega a causa de haber
sido removida u ocultada la persona detenida o presa, o porque se ha rehusado a dar la copia, aun cuando se ha hecho la demanda de ella y se han ofrecido al empleado que debiera darla los derechos u honorarios que le correspondan por expedirla;
5.- la peticin debe expresar en qu consiste la ilegalidad;
6.- el que haga la demanda del auto de hbeas corpus debe afirmar bajo juramento lo que expresa en ella.
623.- Cuando un tribunal o juez de jurisdiccin competente tenga conocimiento por
prueba satisfactoria, de que alguna persona es mantenida en custodia, detencin o
confinamiento por funcionario de su dependencia, o inferior administrativo, poltico o
militar, y que es de temerse sea trasportada fuera del territorio de su jurisdiccin o
que se le har sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida por
un auto de hbeas corpus, pueden expedirse de oficio, ordenando a quien la demande o a cualquier comisario, agente de polica u otro empleado, tome la persona
detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo que corresponda
segn derecho.
Cuando la prueba mencionada en el artculo precedente sea tambin suficiente
para justificar el arresto del funcionario mencionado, que ha privado ilegalmente de
su libertad al auto que se expide deber tambin contener orden para arresto de la
persona que haya cometido tal delito.
El empleado o la persona encargada de la orden mencionada en los tres artculos
precedentes, la ejecutar trayendo en el tribunal y juez, la persona detenida, y tambin la del que sancione, si as se le ordena en el auto, devolvindolo enseguida el
informe.
Si el funcionario que detuviere una persona es trado ante el tribunal o juez como
sindicado de un delito, ser examina, constitudo en prisin, si procede, o admitido
a dar fianza a sus casos que la ley lo permita.
La orden de hbeas corpus se notificar por copia lesiva del original al funcionario a
quien se dirige, o a aquel a la guarda o autoridad de quien se encuentre el individuo
a favor haya sido expedida.
Si el detentador rehsa recibirla, se le informar verdadero su contenido; si se oculta o impide la entrada a la misma encargada de la ejecucin, la orden ser fijada
exteriormente en un lugar aparente de su morada o de aquella en que la persona
detenida se encuentre, por ante dos testigos.
Si el funcionario o corporacin autor de la orden de peticin fuese de aquellos que
tienen por razn de su cargo facultad para expedir tales rdenes, el juez competente para consumo del recurso se limitar a pedir inmediatamente el informe del caso
y en su vista proceder a resolver el recurso.
En los dems casos el funcionario autor de la detencin reclamada devolver la
orden de hbeas corpus presentando el sistema en ella designada, si se encuentra
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bajo su guarda y libertad, y escribiendo al dorso o agregando por separado un en

que clara e inequvocamente se exprese:
1.- Si se tiene o en custodia, detenido o restringido bajo partes, el individuo que se
le ordena presentar;
2.- Si tiene a dicho individuo en su poder o restringido bajo la custodia, cul es la
autoridad con que le impone tal detencin, prisin o restriccin y la verdadera
causa de ella, explicndola claramente;
3.- si la parte est detenida en virtud de auto, orden o mandamiento escrito, debe
agregarse original o en copia al informe;
4.- Si el funcionario a quien se ha dirigido y notificado el auto, ha tenido en su poder o custodia al individuo requerido en cualquier tiempo y si ha trasferido dicha
custodia a otro, el informe debe expresar con particularidad a quin, por qu
causa, en qu tiempo y por qu autoridad tuvo lugar dicha trasferencia.
Si el funcionario a quien ha sido dirigido y notificado debidamente un auto de hbeas corpus, rehusare o descuidare cumplirlo, presentando la persona nombrada
en l, e informando plena y explcitamente al devolverlo, sobre todos los puntos a
que tal informe debe contraerse, segn lo dispuesto en este ttulo, dentro del tiempo
requerido, y no alegase excusa suficiente para dicha desobediencia y descuido, el
tribunal o juez a quien debiere devolverse, dese que se justifique que el autor fue
dirigido y notificado debidamente, tiene el deber de dar orden dirigida a cualquier
comisario o agente de polica u oficial de justicia, para que aprehenda inmediatamente al funcionario culpable de la desobediencia o descuido y sea detenido hasta
que devuelva el auto con el informe debido y obedezca las rdenes que se le hayan
dado con respecto a la persona para cuyo socorro se expidi el auto.
En caso de depender el funcionario desobediente de una autoridad superior, que no
sea directamente responsable de su mala conducta ante los jueces, se solicitar de
sa el concurso necesario para que la orden mencionada se cumpla, sin perjuicio
de la responsabilidad en que el funcionario hubiese incurrido por su desobediencia.
En caso de ineficacia de tal requisicin, el juez proceder como lo prescribe el art. 634.
Siempre que por enfermedad o impedimento de la persona que se ordene presentar, no pueda ser trada sin peligro ante la autoridad competente a quien ha de volverse el auto, el funcionario que la tiene en custodia debe expresarlo as en el informe con que lo devuelva, acompaando certificado mdico donde fuera posible; y
si se quedare satisfecha de la verdad d tal afirmacin, y por otra parte el informe
fuese suficiente, proceder a resolver el caso sin necesidad de que se halle presente el interesado.
El tribunal o juez podr adems en este caso, si lo cree necesario transportarse al
lugar en que se encuentra el detenido, para adoptar la resolucin que corresponda.
Para la ejecucin de la orden de arresto, y para traer a cuidar la persona para cuyo
alivio se expidi el auto de hbeas corpus, el empleado o persona que haya sido
encargado de la ejecucin, puede llamar en su auxilio la fuerza pblica del lugar,
sino en los dems casos semejantes.
Trada a presencia del juez la persona detenida y procesado el informe del detentador, o solamente esto, segn el caso, el juez proceder a examinar los hechos contenidos en l y la causa de la detencin, prisin o restriccin de la libertad.
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Si no se manifestase causa legal para la detencin o restriccin de la libertad, o

para la continuacin de ella, se decretar la libertad inmediata de la persona presa
o detenida.
Los casos de los art. 629, el juez requerir en trminos respectivos al funcionario
respectivo para que ponga en libertad en el acto al detenido, y si fuere desobedecido, dar cuenta inmediatamente al poder pblico ante el cual por la Constitucin o
por la ley, dicho funcionario sea justificable por actos de inconducta a tales en el
cumplimiento de sus deberes, para que proceda segn corresponda.
El preso o detenido ser devuelto a su estado de derecho, si del examen del caso
resultare alguna de las circunstancias siguientes:
1.- que se hallaba detenido en virtud de orden, auto o decreto de autoridad competente;
2.- que la detencin o prisin sea el resultado de una sentencia definitiva;
3.- que se halle preso o detenido por desacato contra tribunal, juez, autoridad o
corporacin con derecho para castigarlo, siempre que dicha facultad resulte de
la orden o mandamiento.
Mientras se dicte la resolucin, se encomendar a la custodia del empleado del
lugar que pueda tener este encargo y con los cuidados que su edad u otras circunstancias aconsejen.
No se podr dictar resolucin alguna, tratndose de una accin criminal, sin intervencin del ministerio fiscal.
La persona presentada en virtud de un auto de hbeas corpus, puede negar los
hechos afirmados en el informe, o alegar algo para probar que su prisin o detencin es ilegal, o que es merecedora a que se le ponga en libertad.
En este caso, el juez acordar un trmino breve para la prueba.
ANEXO 2
Los derechos a entrar, permanecer y salir del territorio argentino y el de peticionar a
las autoridades: el nico derecho que est expresamente confirmado por la Constitucin (y no suspendido) durante el estado de sitio es el de salir del territorio a travs de la opcin prevista por el art. 23 C.N.; implcitamente, tambin est confirmado el derecho de peticionar a las autoridades en la medida que a travs de l se
ejerce la opcin. Por otra parte, ser difcil que el ejercicio del derecho de peticionar
pueda agravar la conmocin interior existente, salvo que l se traduzca en manifestaciones tales que desborden el orden pblico.
Asimismo, parece legtimo sostener que el derecho a permanecer y entrar en el
territorio no puede, en el caso de los nacionales, sufrir restriccin a su ejercicio: la
expulsin de argentinos y la obstruccin de su ingreso es inadmisible. Surge ello de
la antigua jurisprudencia que data del ao 1892 en los casos Rodrguez y Demara
(F. 48: 17 y 27). Respecto a los extranjeros cabra su expulsin o rechazo con sujecin al control de razonabilidad.
La situacin de los dems derechos: a los derechos de comerciar y navegar, de
profesar libremente el culto y de ensear y aprender, les ser aplicable la doctrina
del control de razonabilidad, aunque ser difcil que el ejercicio de ellos pueda justificar restricciones. En cambio, la igualdad ante la ley consagrada en la Constitucin,
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as como la abolicin de la esclavitud, de los fueros personales y de las prerrogativas de sangre y de nacimiento, de la pena de muerte por causas polticas, la prohibicin de los tormentos, la prohibicin de requisas y de auxilios exigidos por cuerpos armados y de penas sin juicio y sin ley previa, y de comisiones especiales para
juzgar y de obligar a declarar contra s mismo, la garanta de la cosa juzgada y todo
otro derecho que surja de la forma republicana de gobierno, o est dirigido a consolidar la paz, el orden y la seguridad sociales -como modalidades de la justicia-, no
pueden sufrir restricciones y debern ser restablecidos -si son desconocidos- de
inmediato.
Control Judicial
La declaracin del estado de sitio, en los trminos del art. 23 C.N., es un acto poltico (discrecional) no susceptibles de revisin judicial (casos Trossi, F. 247: 528; Zrate y Azul y Blanco), en consecuencia, la apreciacin de las circunstancias que
hagan necesaria esa declaracin (si existe o no conmocin interior o ataque exterior) o su mantenimiento es facultad exclusiva del Congreso o del Poder Ejecutivo
(casos Iscaro y Movimiento Popular Argentino). Como consecuencia de ello, ser
discrecional de los poderes polticos lo concerniente a la duracin del estado de
sitio y a su extensin territorial. En cambio, sostuvo la justiciabilidad de la declaracin del estado de sitio el Dr. Boffi Boggero, quien, en su voto en el caso Rodrguez
y Ruggero, afirm que la justicia no podra quedar insensible ante una declaracin
fundada en una conmocin a todas luces inexistente.
Desde nuestro punto de vista, lo discrecional o poltico comprende slo la evaluacin de los hechos que conforman la conmocin interior o el ataque exterior, as
como la oportunidad de la medida, pero no la utilizacin de un procedimiento diferente al previsto en el texto constitucional; por ende, si, por ejemplo, el Poder Ejecutivo declara el estado de sitio sin estar en receso el Congreso (en caso de conmocin), o sin acuerdo del Senado (en caso de ataque), o sin fijacin de trmino en los
casos exigidos por la Constitucin, los jueces podrn declarar inconstitucional, en
cada caso, la declaracin del estado de sitio y salvaguardar los derechos individuales afectados, haciendo cesar las restricciones a los mismos.
Las restricciones que el Poder Ejecutivo adopta para efectivizar el estado de sitio:
han suscitado posiciones encontradas respecto al control de razonabilidad a saber:
Segn la amplitud del alcance del control, se han formulado las siguientes teoras:
A.- Teora restringida (control mnimo por relacin de razonabilidad abstracta):
formulada por Oyhanarte y Aroz de la Madrid en su voto del caso Sofa, sostiene que la apreciacin de las circunstancias y los motivos determinantes de
las medidas restrictivas es facultad privativa del Poder Ejecutivo y excluyente
de revisin por el Poder Judicial. Dicha apreciacin se expresa a travs de actos administrativos (como manifestacin ms intensa del poder de polica), cuya ejecucin supone el ejercicio de facultades propias, debido a que los jueces
no estn en condiciones de llevarlas a cabo con eficacia (carecen de la informacin adecuada que posee el Poder Ejecutivo). Ello se funda, tambin, en los
principios que informan la divisin de los poderes. Adems:
Slo con carcter excepcional procede el control judicial de esos actos (lo cual
se deber realizar con especial circunspeccin y mesura) cuando ellos fueran
clara y manifiestamente irrazonables, es decir, cuando impliquen medios que
no guarden relacin alguna con los fines del art. 23 (por ejemplo: si se impidiera testar o casarse a un extranjero) o si el Presidente aplicara una pena o negara el derecho de opinin;
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B.- Teora amplia (control mayor por el Poder Judicial)

a.- El examen de la razonabilidad de dichos actos abarca tanto la relacin entre la garanta afectada (en abstracto) con el estado de conmocin interior,
como la verificacin de que el acto de autoridad (en concreto) guarda adecuada proporcin con los fines de la ley que declara el estado de sitio (caso Primera Plana) o con los fines del art. 23. C.N. (voto en disidencia del
Dr. Risola en el caso Primera Plana)
b.- La intervencin de los jueces no pude considerar la conveniencia o inconveniencia, el acierto o el error, del acto de autoridad (caso Primera Plana
y voto del doctor Orgaz en el caso Sofa), porque los miembros del poder
judicial, desprovistos de informacin suficiente y de contacto inmediato con
la realidad concreta del pas, no estn capacitados para ejercer esa funcin (casos Sindicato Argentino de Msicos y Sauze Alambro), pero a los
jueces les incumbe verificar si el Poder Ejecutivo se ha excedido de los lmites que la ley le fija (voto de Orgaz en el caso Sofa);
c.- Con relacin al control sobre la facultad de arresto y traslado, en principio
esta teora no admite el control de razonabilidad, sino el de arbitrariedad de
esas medidas (caso Udry). Pero en reciente caso Timmerman la Corte ha
aceptado dicho control de razonabilidad (en igual sentido el aislado caso
Belleman).
d.- La teora amplia admite mayor generosidad en los votos del Dr. Boffi Boggero; ellos recogen, en general, los principios expuestos, pero expresan
que las restricciones sern controlables cuando no fueran indispensables
para obtener los fines respectivos (su voto en el caso Sofa) y que muchas
manifestaciones nocivas para el ejercicio de la Constitucin pueden ser
eficazmente reprimidas mediante la funcin normal de los poderes constitucionales comunes (su voto en el caso Suaze Almagro). Con respecto a
la facultad de arresto o traslado, admite el control de razonabilidad (su voto
en el caso Frondizi), posicin compartida por los votos de los Dres. Risola
y Argas en el caso Pirogovski y por la Jurisprudencia de la Cmara Nacional Federal en el caso Tosco. En cambio, la posicin se vuelve restringida en el caso Movimiento Popular Argentino, donde el control se admite
slo cuando las medidas del Poder Ejecutivo sean exorbitantes, arbitrarias
o desproporcionadas (no cuando sean irrazonables);
e.- Entendemos que la teora amplia es la ms adecuada -sin la restriccin
que acabamos de mencionar- y la mejor fundada en relacin con la salvaguarda de los derechos individuales y con la obtencin del estado de sitio,
pues con medidas irrazonables o arbitrarias no se obtiene la paz ni el orden pblico.
C.- Teora negatoria (niega la posibilidad del control): formulada por la Corte en
los casos Alem, Alvear, Bertotto, Diario La Hora y en doctrina por Montes de
Oca y Gonzlez Caldern, sostiene que el estado de sitio importa la suspensin de todas las garantas constitucionales, por lo que no procede el control de
razonabilidad en ningn caso. Esta posicin es inadmisible, pues equivale a
identificar los efectos del estado de sitio con la no prohibicin de conceder facultades extraordinarias (voto del Dr. Laplaza en el caso Sofa).
D.- Teora del pleno control: no existe jurisprudencia a favor de esta posicin,
pero en doctrina la han sostenido Snchez Viamonte, Rbora y Linares Quintana; sostienen que durante el estado de sitio slo se suspende el hbeas corpus. El Poder Ejecutivo puede disponer el arresto o traslado sin expresin de
causa legal; por ende, no se pueden restringir los restantes derechos, aunque
la restriccin fuera razonable en relacin con los fines del estado de sitio; en
esos casos, los jueces podrn declarar la inconstitucionalidad de las medidas
sin importar su razonabilidad.
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Pensamos que no reconocerle el Poder Ejecutivo facultades restrictivas sino

para disponer el arresto o traslado es contradictorio, pues detrs del aparente
sentido protector que la posicin tiene respecto a los dems derechos individuales se propicia -indirectamente- el abuso, pues el Poder Ejecutivo dispondr
arrestos cuando le baste prohibir una reunin, con lo cual el remedio es ms
daino que el propio mal que se quiere evitar.
Segn las causas que se tienen en cuenta al efectuar el control (usamos la
expresin causa con el sentido de causa fin y no como fuente, acepcin propia de la ciencia natural), se han formulado las siguientes teoras:
A.- Teora Motivista (causalista): sostiene que las causas que e deben tener en cuenta para establecer la relacin de razonabilidad de las restricciones dispuestas por el Poder Ejecutivo, son aquellas que han actuado
como motivos de la declaracin del estado de sitio, pues ste guarda estrecha dependencia con las causas concretas que motivaron su declaracin (voto del Dr. Orgaz en el caso Sofa). Se suspenden las garantas
constitucionales en relacin con la necesidad razonable de prevenir o reprimir la emergencia que le dio motivo (voto del doctor Laplaza en el caso
Sofa). No se trata de aplicar un concepto abstracto e invariable de estado
de sitio, sino una ley concreta, la que declara el estado de sitio, lo cual
obliga al conocimiento cabal de las causas que la determinaron y la necesidad pblica concreta que quizo remediar (voto del Dr. Orgaz en el caso
Sofa). En un sentido semejante, el voto del Dr. Boffi Boggero en el caso
Sofa y la posicin doctrinaria de Bielsa y Bidart Campos.
B.- Teora finalista: las causas que deben ser tenidas en cuenta para establecer la relacin de razonabilidad de las restricciones son el fin constitucional del art. 23: es decir, la causa constitucional e inmediata del estado
de sitio (conmocin interior), y no los motivos que el legislador haya mencionado como sus factores iniciales (voto de Oyhanarte y Aroz de Lamadrid en el caso Sofa). Vale decir que no slo los factores iniciales que determinaron el estado de sitio, sino tambin los sobrevinientes y agravantes,
deben ser la medida de las restricciones que se realicen. De lo contrario,
como ocurri en 1955, decretado el estado de sitio por Pern, antes de su
cada, con el fin de combatir la conmocin provocada por quienes pugnaban para derrocarlo, el gobierno de Lonardi no hubiera podido aplicarlo para reprimir los desrdenes de los mismos peronistas (argumentos expuestos en el voto de Oyhanerte y Aroz de Lamadrid en el caso Sofa). Adhiere a esta tesis el doctor Risola en su voto del Caso Primera Plana. En
consecuencia:
a.- Adherimos a la tesis finalista y descartamos la posicin motivista. Esta
ltima est enrolada en un psicologismo pueril que parece no tener
presente lo impreciso que es el mundo de las motivaciones humanas
(mucho ms el de las motivaciones sociales) como para fundarse en
ellas; adems, si bien se invoca el motivo con la intencin de ampliar
la defensa de los derechos individuales, los mismos efectos se pueden
lograr desde una posicin interpretativa dinmica y atenida al cambio
social, en vez de acudir a fundamentos estticos (los motivos del pasado), peligroso por su nefasto quietismo;
b.- En cambio, la tesis finalista se enrola, con las debidas explicaciones,
en una correcta hermenutica; el constituyente expresa sus fines en el
sentido objetivo de la norma que funciona como marco y esquema de
interpretacin de la realidad; la conmocin interior que la Constitucin
toma en cuenta no es slo la existente en el momento de la declaracin del estado de sitio, sino la que perdura mientras l subsiste. De
este modo, si se restringe el ejercicio concreto de un derecho, ser la
conmocin concreta, y no la pasada que fue en los orgenes (en esto,
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de acuerdo con Orgaz, pero arribando a la conclusin inversa) la que

el juez deber tener en cuenta para medir la razonabilidad de los actos
de gobierno;
c.- Por este camino no se arriba a una posicin restrictiva de la proteccin
de los derechos; que eso ocurriera en el caso Sofa no se debi al finalismo de la posicin, sino al criterio que se tuvo que hacer funcionar
el control de razonabilidad: se pens en derechos en abstracto (no se
utiliz la coherencia de lo concreto del finalismo, que mira la realidad
presente y no el pasado) y no en el ejercicio concreto de esos derechos. El resultado fue considerar peligrosa a la reunin organizada por
la institucin que presida el Sr. Sofa (de orientacin de extrema izquierda) por el slo hecho de su orientacin (como dijo Orgaz en su
disidencia: las reuniones no pueden prohibirse en razn de las ideas,
opiniones o doctrinas de sus promotores, sino en razn de los fines
con que han sido convocadas, y cit al fallo de la Corte del tomo
191:197).
Hasta cundo duran los efectos del estado de sitio?

Los efectos del estado de sitio duran mientras no sea levantada la medida de
emergencia y no pueden extenderse despus que ello ocurra (caso Signo y Azul y
Blanco); pero si no se levanta la medida y ostensiblemente han desaparecido los
factores que la determinaron -no subsiste ni la conmocin ni el ataque exterior-, los
jueces pueden realizar el control de las restricciones a los derechos, pues la falta de
condiciones que las justifiquen las tornarn irrazonables (Conf. Bidart Campos).
Esto muestra la correccin de la tesis finalista, pues lo que importa no son los motivos, sino la situacin concreta y actual del momento en que se realiza el control.
Levantado el estado de sitio, deben cesar de inmediato las restricciones dispuestas.
Cul es la responsabilidad emergente por los excesos cometidos durante el estado de sitio?
El ejercicio de las facultades excepcionales conferidas por el estado de sitio, si bien
tienen cierto grado de discrecionalidad, no significa que los funcionarios puedan
actuar con arbitrariedad ni que estn exento de responsabilidad (voto del Dr. Laplaza en el caso Sofa).
El exceso da cabida a la responsabilidad poltica: por juicio poltico; a responsabilidad penal: para el caso de existir delitos y, eventualmente, a responsabilidad civil:
por los daos producidos. La medida de la extralimitacin la proporciona el art. 29
C.N. cuando prohibe las facultades extraordinarias, la suma del poder pblico y las
sumisiones o demasas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
quedaren a merced del gobierno.
C.- La Intervencin Federal
La intervencin federal es un acto ejecutivo del gobierno federal, de carcter no
sancionatorio, por el cual se remueven o sostienen a las autoridades provinciales
en sus cargos en caso de encontrarse subvertida en una provincia la forma republicana de gobierno, de invasin exterior, de sedicin o de invasin de otra provincia.
Este concepto se infiere del art. 6 C.N: y merece el siguiente anlisis:
Es un acto ejecutivo del gobierno federal, pues cumple la habilitacin operativa dispuesta en la Constitucin; en este sentido, el art. 6 C.N. es una norma operativa,
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pues no depende de reglamentacin del Congreso; sin embargo, la norma tiene

carcter programtico en el sentido amplio que le damos a esta categora de normas (vase nuestra clasificacin de las normas constitucionales), pues para que
exista intervencin debe existir un reconocimiento por parte del gobierno federal de
que se han producido los extremos constitucionales que la autorizan.
De carcter no sancionatorio, pues la intervencin no siempre tiene por efecto privar a los rganos pblicos provinciales de un derecho al cargo -no produce ese
efecto cuando tiene por fin sostener a las autoridades-, sino poner lmite al ejercicio
de las respectivas competencias. En tal sentido pensamos que, al igual que el juicio
poltico, la eventual remocin de las autoridades locales reviste el carcter de una
medida administrativa; sin embargo, desde un perspectiva ms amplia, no es impropio considerar el cese poltico administrativo de las autoridades locales como la
consecuencia sancionatoria -pues ellas pierden su derecho pblico subjetivo al cargo- a no haber cumplido con la prestacin constitucional de no subvertir la forma
republicana de gobierno.
El ejercicio de las facultades otorgadas al Presidente durante el estado de sitio es
indelegable; la Corte ha sentado este principio slo en relacin con la facultad de
arresto (caso Merino). Entendemos que la indelegabilidad debe extenderse a todas
las restricciones; sin embargo, la prctica muestra que los allanamientos de domicilio y la apertura de correspondencia se realiza sin orden presidencial. Razones de
factibilidad material lo explicar; por ello, sera conveniente, a travs de una reforma
constitucional, autorizar el ministro del Interior a tomar esas decisiones.
Procede el habeas corpus durante el estado de sitio?

Despus de analizada la facultad de arresto y traslado del Presidente de la Nacin,
la respuesta resulta fcil: en principio, no (segn reiterada jurisprudencia de la Corte
en F. 48:17; F. 167:414; F. 204:615; F. 235:413, 681 Y 355; F. 236:124 y F.
247:528), salvo que la medida se hubiera tomado sin competencia para ello (aun
as no proceder si en el momento de resolver el hbeas corpus el Poder Ejecutivo
ha ratificado el arresto, F.235:355) o arbitrariedad (caso Udry, F. 256:531), o si hubiera existido una transgresin franca y ostensible de la Constitucin, por ej: si el
Presidente aplicara una pena o si, debidamente requerido al efecto, negara el derecho de opcin para salir del territorio argentino (casos Alvear y Sofa). El caso Timmerman -julio de 1978- ampla el control a las detenciones irrazonables.
Existir arbitrariedad cuando el arresto se dispone por enemistad personal o por
motivos polticos ajenos al fin constitucional: en el caso Arturo Frondizzi, la Corte
entendi -a nuestro juicio incorrectamente- que la falta de arbitrariedad en la detencin del ex Presidente podra inferirse del comprensivo silencio del interesado y de
que no fueron ni sus familiares, ni sus amigos, ni sus correligionarios, los que interpusieron el hbeas corpus, sino quienes invocaron como ttulo su fe de abogados y
su carcter de ciudadanos, argumento falaz que no puede convertir en arbitraria
una medida.
Tambin proceder el hbeas corpus si el decreto de detencin no individualiza a
las personas afectadas y, no obstante, en base a l se ordenan arrestos (caso Rodrguez, Cmara Federal de La Plata, L.L. 138:772 voto del Dr. Masi), y cuando la
orden de detencin carece de fundamentos y luego no se expresan los aditivos de
la medida cuando el juez lo solicita (doctrina del caso Rodrguez, segn se desprende de los votos de los Dres. Alconada, Aramburu y Masi, Cmara Federal de
La Plata, L.L. 138:772). En todos los casos, el control ejercido por los jueces respecto de los arrestos dispuestos por el Poder Ejecutivo debe ser realizado con pru-
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dencia, a los efectos de no interferir en la facultad constitucional de ese poder (Jurisp. de la Cmara Federal en los casos Orgaro, Saguier y Musella, L. L. 136:26;
L.L. 138:410 y L.L. 645).
Segn lo sostuvo la Corte en los casos Tieffemberg y Holle, el control judicial de los
arrestos y los traslados propuestos por el Poder Ejecutivo no es un control de razonabilidad, sino de transgresin a los lmites del art. 23 C.N., de modo que la procedencia del hbeas corpus no depender de la falta de relacin entre el motivo de la
restriccin a la libertad y el fin constitucional, sino de la flagrante violacin de los
lmites constitucionales, segn qued expresado, o de la arbitrariedad de la medida.
Sin embargo, la Corte, en el caso Bellman (F. 256:359) y la Cmara Federal en el
caso Tosco (L.L. 146:425), sostuvieron el control de razonabilidad para los arrestos;
lo mismo sostuvieron la disidencia los Dres. Risola y Argas en el caso Pirogovsky
(F. 283:425) y, recientemente, la Corte en el caso Timmerman.
El hbeas corpus no procede, a pesar de que se dieran algunos de los supuestos
que acabamos de analizar, si la cuestin se ha convertido en abstracta en el momento de la decisin judicial: es decir, si el recurrente ya ha sido puesto en libertad
por el Poder Ejecutivo (casos Spangember y de Vedia, F. 5:316). Lo mismo decidi
la Corte cuando el hbeas corpus se presenta a favor de quien hubiera abandonado
el pas en ejercicio del derecho de opcin (caso Iscaro), pero la disidencia del Dr.
Boffi Boggero en este caso sostuvo que la cuestin no era abstracta, pues lo que
persegua Iscaro era la libertad sin lmite territorial dentro del pas, lo cual no estaba
asegurado, pues no se haba derogado el decreto de prisin de aqul (la concesin
de la opcin no importa que cese la orden de detencin; si aquella que se ausent
vuelve, l puede ser detenido nuevamente).
La sentencia (sea absolutoria o condenatoria) en el juicio de hbeas corpus durante
el estado de sitio es apelable, pero con efecto suspensivo: as lo dispone el decreto
642/76 que modifica el art. 639 del Cdigo de Procedimientos Penal; ello es inconstitucional, pues por decreto no se pude modificar una ley aunque el Congreso est
en receso. Adems, significa que cuando el juez dispone la libertad del detenido a
disposicin del Poder Ejecutivo, ello no podr hacerse efectivo -si hubiera apelacin
fiscal- hasta despus que se pronuncie la Cmara (o eventualmente hasta que se
pronuncie la Corte Suprema si se interpone el recurso extraordinario, y ste procediera porque este recurso siempre tiene efecto suspensivo), con lo cual aqul continuar privado de su libertad durante varios meses, hasta que terminen todos estos
trmites. Justamente, el efecto contrario que busca la garanta del hbeas corpus:
la rpida y eficaz proteccin de la libertad personal (Conf. Carri).
Qu suerte corre la garanta de los restantes derechos durante el estado de
sitio? ya vimos que ellos estn suspendidos, no en general, sino cuando su ejecucin afecta el fin constitucional del estado de sitio y se origina una restriccin razonable (de acuerdo con ello proceder o no la accin de amparo). Veremos cual es
la situacin de cada uno de los derechos en particular:
El derecho de reunin durante la vigencia del estado de sitio, entre los derechos
que suelen ser ms afectados se halla el de reunin, a fin de que el orden y la tranquilidad pblica deban ser mantenidos (caso Fascowiez, F. 240:235).
La prohibicin de una reunin pblica es un acto administrativo cuya ejecucin supone el ejercicio de facultades propias del Poder Ejecutivo, ms intensas durante el
estado de sitio que las ordinarias del poder de polica. Ha de tenerse como razonable la prohibicin de una reunin que pueda contribuir a mantener, expandir, excitar
o agravar la conmocin interior, causa del estado de sitio. La Corte declar, en el
301
caso Sofa, que era razonable prohibir una reunin pblica, presumiblemente cuantiosa, a realizarse en un lugar cntrico y de libre acceso al pblico, organizada por
una entidad que a criterio del rgano competente registra antecedentes de extrema
izquierda, debido a que, en general, de la aglomeracin de personas pueden resultar perturbados el orden y la tranquilidad pblicos (voto de los doctores Oyhanarte
y Aroz de Lamadrid). Si el Poder Ejecutivo pudo vlidamente detener a todos los
concurrentes a dicho acto, no excedi el lmite de prudencia y discrecionalidad
cuando prohibi la reunin en un lugar de libre acceso al pblico. Lo arbitrario hubiera sido negar caprichosamente toda reunin pblica o privada; se tom una medida preventiva en relacin directa con el peligro determinante de dicha reunin.
Distinto hubiera sido si la denegatoria estuviera privada de legitimidad, careciera de
oportunidad, de todo fundamento, o si hubiera violado el debido proceso legal (voto
del doctor Laplaza).
El derecho de reunin quedar suspendido en la medida que su ejercicio de vincule
con la conmocin interior o el ataque exterior, pero slo con evidente despotismo
podra ser por das reuniones familiares, religiosas o cientficas; las reuniones no
pueden prohibirse en razn de los fines con que han sido convocadas (caso Arjones, F. 191:197). Por lo tanto, no es suficiente sealar que la entidad organizadora
de la reunin registra antecedentes de extrema izquierda, ya que no cabe hacer
discriminaciones, entre ideologas no prohibidas por nuestra ley, para negar a los
sostenedores de unas lo mismo que se le conde a otras (del voto en disidencia del
Dr. Orgaz en el caso Sofa).
La prohibicin de un acto pblico que, segn la autoridad competente, habra
provocado desorden de proporcionalidad, hechos de violencia contrario al
orden y tranquilidad pblicos, no es objetable desde el punto de vista de la
doctrina del art. 23 C.N. (caso Movimiento Popular Argentino).
ANEXO 3
1.1.- El amparo tiene reconocimiento expreso en la Constitucin: (art. 43) y adems, surge del carcter operativo de los derechos (sean individuales, sociales, pblicos subjetivos o de los rganos pblicos) y del reconocimiento constitucional a los derechos implcitos (art. 33 C.N.). Aunque el Congreso no hubiere dictado una ley sobre amparo, ste debe ser acogido por los tribunales
de justicia, pues no existe derecho constitucional operativo que no tenga proteccin judicial (doctrina de la Corte en el Caso Siri).
1.2.- El amparo naci por reconocimiento pretoriano de la Corte Suprema y no por
ley del Congreso; luego de ciertas alternativas, la Cortelo reconoci definitivamente en 1957 con motivo del caso Angel Siri, y a partir de all dict una nutrida
jurisprudencia que fij el alcance de la proteccin. Pasaron diez aos y recin
en 1966 se dict la ley 16.986 que reglament el amparo, pero ella carecia de
la amplitud necesaria para hacer de la garanta una proteccin real: no previo la
lesin por actos de particulares, ni admiti la accin cuando la lesin proviene
de la aplicacin de la ley de defensa nacional, ni cuando su procedencia comprometiera la prestacin de un servicio pblico, ni cuando fuera necesario declarar la inconstitucionalidad de normas generales. Puede decirse que la ley se
ha esmerado por regular el desamparo de los derechos. La ley 17.454, que
modific el Cdigo y Procedimientos Civil y Comercial de la Capital, repar la
omisin de la ley 16.986 y le dio proteccin a la lesin proveniente de particulares a travs del proceso sumarsimo (arts. 321 a 356 y 486 a 497). La legislacin aplicable es la siguiente:
302
1.2.1.- En la Capital Federal, en los territorios nacionales en las provincias -si

el autor de la lesin o el afectado fuera autoridad nacional- se aplica la
ley 16.986, cuando la lesin proviniese de autoridad pblica, y el Cdigo de Procedimientos y Comercial de la Capital Federal, cuando la lesin proviniese particulares y deba intervenir la justicia civil y comercial
a travs del juicio sumarsimo; se aplica la legislacin Procesal del trabajo de la Capital cuando la lesin proviene de particulares y deba intervenir dicho fuero, siempre que no fuera incompatible con el amparo
(pero supletoriamente es aplicable el Cdigo de Procedimientos Civil y
Comercial); y se aplica el Cdigo de Procedimientos Penal de la Capital, cuando la lesin provincial particulares y debe intervenir dicho fuero. De toda esta legislacin es supletorio el rgimen sobre hbeas corpus: pero respecto de la ley 16.968 lo es el Cdigo de Procedimientos
Civil y Comercial de la Capital. En la provincia de Buenos Aires fue
sancionada para regular el instituto la Ley 13.928 (actualizacin efectuada con las modificaciones introducidas por Ley 14.192).
1.2.2.- En las provincias -aunque se hubiera violado el derecho federal, siempre que el afectado o el autor de la lesin fuera autoridad nacional- se
aplican las constituciones y la relacin procesal local sobre la materia.
Pero si no estuviera lado el amparo, los jueces no pueden desestimar
la accin entre la jurisprudencia de la Corte Suprema y de la suprema
Corte de la Constitucin Nacional (art. 31 C.N.) y por aplicacin del artculo 43.
2.- Qu es la accin de amparo?

2.1.- El amparo es una accin judicial sumaria de constitucionalidad -pone en movimiento el juicio por la cual se remueve el obstculo que impide el ejercicio
de un derecho constitucional -todos los derechos, salvo la libertad ambulatoria, protegida por el hbeas corpus- cuando no existe una va ordinaria para
lograrlo. Anlisis del concepto.
2.1.1.- Es una accin judicial: porque pone en movimiento el aparato judicial con
el fin de restablecer el ejercicio de un derecho (no es un recurso porque
no se interpone para revisar una resolucin de un rgano inferior).
2.1.2.- Es una accin judicial sumaria: porque su trmite es de desarrollo rpido a los efectos de otorgar proteccin eficaz al derecho vulnerado.
2.1.3.- Es una accin de contralor de constitucionalidad. Porque tiene por objeto efectivizar la supremaca de la Constitucin; pero es diferente a la
declaracin de inconsti-tucionalidad porque est dirigida a remover el
obstculo de hecho que -ilegalmente- impide el ejercicio de un derecho constitucional por su titular, a los efectos de que dicho derecho
pueda ser ejercido (si la polica cierra una fbrica ilegalmente afectando el derecho de trabajar y el de ejercer una industria lcita-, el
amparo busca remover la presencia policial a fin de habilitar el ejercicio de esos derechos).
2.1.3.1.- En cambio, la declaracin de inconstitucionalidad busca enervar la eficacia de una norma de menor jerarqua, en razn de
ser incompatible con la Constitucin. El amparo afecta al hecho (acto ilegtimo) que impide el ejercicio de un derecho
constitucional; la declaracin de inconstitu-cionalidad afecta al
derecho que viola a la Constitucin. Cuando se declara inconstitucional un acto, debe entenderse que lo es el sentido
normativo que posee.
2.1.3.2.- El amparo procede por va de accin; la declaracin de inconstitucionalidad por va de excepcin (a pedido de parte en
303
2.1.4.-
2.1.5.-
2.1.6.-
2.1.7.-
un juicio). Pero ambos tienen en comn ser una forma de controlar y garantizar la supremaca de la Constitucin entre las
partes y no erga omnes.
Pone en movimiento el juicio de amparo: que es un juicio contradictorio -porque son partes en el mismo el demandante y el actor de la medida restrictiva- sujeto a trmite sumario.
Remueve el obstculo que impide el ejercicio de un derecho: funciona
como mandamiento judicial al autor de la medida restrictiva (pero no
tiene efectos sancionatorios ni reparatorios); sea como mandamiento
de ejecucin: para que quien restringi suprima la restriccin (por
ejemplo: que la polica levante la clausura ilegtima de un local), o para
el pago de remuneraciones por trabajos realizados; sea como mandamiento de prohibicin: para que quien est por cometer (en forma
inminente) la restriccin ilegtima omita dicho acto (por ejemplo: cuando la Aduana est por disponer -ilegtimamente- la venta de un bien
incautado).
De un derecho constitucional (salvo la libertad ambulatoria): la inspiracin de la Corte en el caso Siri fue proteger los derechos individuales;
sin embargo, entendemos que la proteccin del amparo tiene el siguiente alcance:
2.1.6.1.- Protege los derechos sociales en la medida que sean operativos (es decir, cuando no sea necesario que la ley indique o
precise la prestacin objetiva del derecho); estos derechos
existen en tanto correlatos de otras conductas -los deberes de
los patrones-, de modo que si sus prestaciones no estn determinadas, el amparo no procede, pues lo jueces se convertiran en legisladores al tener que fijar la prestacin.
2.1.6.3.- Protege los derechos pblicos subjetivos (deberes frente al
Estado): tanto los cvicos (peticionar a las autoridades, de
reunin, de asociacin, de prensa) como los polticos (de elegir y ser elegido).
2.1.6.4.- Protege los derechos de los rganos pblicos (de los funcionarios en razn de poseer un cargo pblico): por ejemplo: el
derecho del Presidente de la Nacin a no ser depuesto por
sedicin, o el de los jueces a ser respetados en su inamovilidad; pero no las peticiones derivadas de cuestiones de competencia, pues no son privaciones de hecho al ejercicio de un
derecho, sino cuestiones de derecho que deben ser resueltas
por la va ordinaria.
Cuando no existe una va ordinaria para lograrlo: el amparo es una
proteccin sumaria de excepcin, pues si existiere una va ordinaria
apta para proteger la violacin producida, ella es el camino que debe
utilizar el damnificado y no el amparo.
3.- Cules son los requisitos para que proceda la accin de amparo?
3.1.- Que se lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o garanta, explcita o
implcitamente, reconocidos por la Constitucin: excepto la libertad ambulatoria (art. 1 de la ley 16.986):
3.1.1.- Lesin: significa privacin total del ejercicio de un derecho; por ejemplo: el cierre o clausura de un establecimiento industrial.
3.1.2.- Restriccin: es una privacin parcial del ejercicio de un derecho; por
ejemplo: la ocupacin parcial d una fbrica o la prohibicin de salir del
304
pas por una va determinada, sin que exista razonabilidad en la restriccin.

3.1.3.- Alteracin: es la modificacin de un derecho; por ejemplo: el aumento
de las tarifas de transportes sobre pasajes pagados en su totalidad.
3.1.4.- Amenaza: es la inminente lesin, restriccin o alteracin de un derecho: por ejemplo: la decisin de la Aduana de vender (ilegtimamente)
bienes que se hubiesen incautado.
3.2.- Que el derecho afectado engendre una pretensin subjetiva -un derecho subjetivo- concreta y precisa: el derecho debe ser operativo; por ello, los derechos que surgen de normas programticas (donde la prestacin debida no est individualizada) no pueden ser protegidos por el amparo. Ya vimos que los
derechos protegidos son: los individuales, los sociales, los pblicos subjetivos
(cvicos y polticos) y los de los rganos pblicos. La violacin del derecho
subjetivo que no d lugar a un derecho subjetivo no da lugar al amparo; ste
asegura la supremaca de la Constitucin slo en orden a los derechos humanos y no a toda la Constitucin (doctrina de la Corte en el caso Sindicato
Obrero del Vestido, F. 245:435). Adems, corresponde sealar que:
3.2.1.- El derecho subjetivo violado debe ser cierto y no dudoso o discutible.
3.2.2.- El sujeto que acciona debe tener ttulo cierto para reclamar; puede haber violacin (clausura de un local), pero no surgir con certeza quin
es el propietario o tenedor del mismo.
3.2.3.- Las personas jurdicas pueden ejercer la accin de amparo (art. 5 de
la ley 16.986). A diferencia del hbeas corpus, no puede iniciar la accin de amparo cualquier persona, sino el interesado o un tercero con
poder suficiente para ello.
3.3.- Que la lesin provenga de un acto u omisin de autoridad pblica (art. 1 de la
ley 16.986) o de particulares (art. 32 de la ley 17.454):
3.3.1.- En el primer caso en que la Corte hizo lugar al amparo (caso Siri), la
violacin provino de un acto de autoridad pblica; en el segundo (caso
Kot), la violacin provino de particulares. La ley de amparo slo prev
el amparo por violaciones provenientes de autoridad; pero el Cdigo
de Procedimientos Civil y Comercial para la Capital Federal ampla la
proteccin a las violaciones cometidas por particulares: en este supuesto, el amparo tramita a travs del proceso sumarsimo.
3.3.2.- El acto u omisin puede ser actual (ya cometido) o inminente (prximo
a cometerse), pero deben haberse realizado actos tendientes a cometer la violacin; por ejemplo: estar ordenada la venta de un bien o la intervencin de una entidad.
3.3.3.- Los efectos del acto u omisin (es decir, la violacin del derecho) deben subsistir al momento de dictarse la sentencia concediendo el amparo (Doctrina de la Corte en el caso Federacin Argentina de Trabajadores de la Imprenta, F. 247:466). El amparo no procede frente a
cuestiones abstractas.
3.3.4.- La omisin producida debe serlo de cumplir una prestacin concreta
existente a favor del accionante; no basta con omitir la fijacin de dicha prestacin, aunque est establecida la obligacin de hacerlo. Por
eso:
3.3.4.1.- Proceder el amparo si no se otorga, con arbitrariedad, el pasaporte para salir del pas.
3.3.4.2.- No proceder el amparo si el gobierno nacional omite reglamentar las leyes que otorgan derechos a particulares; por
ejemplo: cuando no actualiza los ndices remuneratorios de los
docentes, aunque el Estatuto del Docente le establezca al gobierno la obligacin de hacerlo todos los aos. As lo decidi la
Corte (caso Ruiz A., F. 256:386, y caso Morano, J.A., 1961, I,
305
Pg. 577), pues no se lograra el reconocimiento concreto de

un derecho a favor del accionante, sino una declaracin genrica de ese derecho. En todo amparo debe haber una condenacin concreta a favor del accionante no dependiente de otro
acto de autoridad. La misma doctrina la sostuvo la Corte en
materia de actualizaciones de los haberes jubilatorios.
3.3.4.3.- No coincidimos con la doctrina de la Corte que acabamos de
resear. Los derechos constitucionales son desenvueltos por
las leyes que reglamentan su ejercicio, y si estas leyes le fijan
al Poder Ejecutivo la obligacin de precisar el monto de una
prestacin, no hacerlo equivale a violar la ley y la Constitucin
que la ley desenvuelve. Lo que ocurre es que en la Argentina
existe una reticencia marcada a no darle al amparo el alcance
amplio de los writs del derecho anglo-sajn; sin embargo, dicha reticencia no encuentra fundamento constitucional sino en
la inclinacin de nuestros jueces a estar a la voluntad del Ejecutivo, con desmedro de la voluntad del legislador. Los mandamientos ejecutivos, emanados del Poder Judicial, son instrumentos legtimos que debieran ser utilizados para hacer
respetar la voluntad del legislador.
3.3.5.- Existe omisin violatoria del derecho de peticionar a las autoridades, si
la administracin pblica guarda silencio frente a un pedido de los administrados: en este caso el amparo -que sera de pronto despachono procede sobre el fondo del asunto sino que implicar un mandamiento judicial dirigido a que la administracin provea lo peticionado
(ello siempre que no exista un recurso para urgir el trmite). Sin embargo, la Corte ha resuelto que el amparo no es la va idnea para urgir los trmites administrativos (caso Carnelli, F. 256:575), con lo cual
ha venido a sostener que el derecho de peticionar a las autoridades no
goza de proteccin jurisdiccional.
3.3.5.1.- Procede un amparo de pronto despacho contra la demora excesiva de la Aduana, o de la Direccin General Impositiva, en
despachar sus trmites. El amparo tramita ante el Tribunal
Fiscal de la Nacin, previa vista a la administracin (Aduana o
D.G.I), para que informe sobre el motivo de la demora y cmo
puede subsanarse; el Tribunal Fiscal decide: o desestimando
el amparo, u ordenando el pronto despacho, o liberando al recurrente del trmite pendiente, pero nunca resolviendo sobre
el fondo del asunto.
3.4.- Que sea posible restaurar el ejercicio del derecho violado: no procede el amparo cuando el objeto, materia del derecho, hubiera desaparecido y no se conoce al autor de la lesin. Fue el caso del amparo interpuesto por Juan Pern
reclamando el cadver de su ex esposa Eva Pern, porque, adems de no
estar individualizado quin haba ordenado el secuestro del cadver, se desconoca su paradero. En cambio, si se conoce al responsable, aunque sea
desconocido el paradero del objeto materia de la accin, sta debe proceder;
el juez debe ordenar la entrega de la cosa (si ella no existe, habr responsabilidad de la autoridad, lo que ser materia de otro juicio), siempre que la medida haya sido ilegtima.
3.5.- Que el acto sea ilegtimo o arbitrario: es ilegtimo cuando carece de fundamento legal (en forma total o parcial); es arbitrario cuando, no obstante el
eventual apoyo legal, el acto produce, dentro del marco de la ley, efectos contrarios a los previstos (violndose la igualdad ante la ley u otras garantas
constitucionales). Valen en este punto los desarrollos efectuados sobre la falta de razonabilidad de los actos normativos.
306
3.5.1.- La ilegalidad o arbitrariedad debe ser manifiesta: no deben existir dudas al respecto ni ser necesaria una mayor amplitud de debate para
demostrarla.
3.5.2.- El acto puede tener fundamento legal y no ser arbitraria la aplicacin
de la ley, pero ser inconstitucional la ley que se aplica. Fue lo que ocurri en el caso Outon (F. 267:215), en el que la Bolsa de Trabajo Martimo para Marinera y Maestranza de San Fernando le deneg a un
obrero portuario la inscripcin en dicha Bolsa y la boleta de embarco,
ambas necesarias para trabajar, en virtud que para conceder dichos
recaudos, el decreto del Poder Ejecutivo requera la afiliacin al Sindicato Unico Portuario y el actor no la posea. En este caso (y en los similares) no se trata de una accin directa de inconstitucionalidad (ni de
un amparo contra leyes), pues la accin no fue contra la norma inconstitucional, sino contra el acto que la aplic. Si la violacin de la ley a la
Constitucin es manifiesta, no hay bice para que proceda el amparo.
3.6.- Que est agotada la va de reclamacin administrativa: sea ante la autoridad
o persona que cometi la violacin, sea ante el rgano previsto por el trmite
respectivo, es decir que en la administracin se deben agotar los sucesivos
recursos previstos hasta que la decisin quede firme.
3.6.1.- No proceder el amparo si existen recursos administrativos pendientes
de resolucin, salvo que hubiera demora excesiva en la decisin y se
hubiera urgido el pronto despacho.
3.6.2.- Pero es necesario plantear, antes del amparo, la denominada reclamacin administrativa previa, exigida por la ley de demandas contra
el Estado ante la justicia (ley 3952), como requisito para poder llevar a
juicio al Estado. No obstante, proceder el amparo por demora del Estado en tramitar esa reclamacin, sin necesidad de que pasen los
nueve meses que prev la ley 1952).
3.6.3.- Tambin se debe agotar la va administrativa cuando la violacin la
produjeren particulares, siempre que hubieren trmites previstos a ese
efecto; fue lo que ocurri en el caso Juan Albelo (F. 247:11), que sufri
una restriccin a sus derechos por parte de las autoridades de una
Cooperativa de Tamberos (ente privado); como Albelo no recurri primero ante la asamblea de socios de la cooperativa, le fue denegado el
amparo.
3.6.4.- No se debe agotar la va previa administrativa si el tiempo que ello
demandare hiciera ilusorio el goce del derecho; por ej.: cuando el acto
violatorio es una medida disciplinaria que se encontrara cumplida si
se espera agotar dicho trmite. Es decir que la va previa no debe agotarse cuando ello produjese dao irreparable.
3.7.- Que la accin se interponga dentro de los quince das hbiles a partir de la
fecha en que el acto violatorio se produjo: esta exigencia vale slo para las
violaciones producidas por actos de autoridad.
4.- En qu casos no procede la accin de amparo

Por supuesto no procede en todos aquellos casos en que no se cumplan los requisitos ya enunciados; fuera de esos supuestos, la accin:
4.1.- No procede cuando existe un recurso o remedio judicial ordinario que permita
obtener la proteccin al derecho constitucional vulnerado (art. 2, inc. 1, ley
16.986): salvo que la duracin de ese trmite judicial fuera tan extensa que
hiciera ilusoria (produjera un dao irreparable) la defensa del derecho. Tampoco procede si la va judicial se hubiera iniciado y estuviese en trmite, pendiente de resolucin.
307
4.2.-
4.3.-
4.4.-
4.5.-
4.6.-
4.1.1.- Sin embargo, si la va elegida no es la conducente -y de este modo no

repara el agravio-, proceder el amparo contra el acto lesivo que no
pudo ser reparado por la justicia (no cuando la va fuera conducente,
pero la accin es desestimada); eso ocurri en el caso Kot, pues el acto haba iniciado en la justicia ordinaria acciones penales por violacin
de domicilio y por despojo, que fueron desestimadas, y luego la Corte
hizo lugar al amparo; en el caso Kot: no procede el amparo si existen
vas idneas para reparar el derecho, s en caso contrario; pero en el
caso Aserradero Clipper (F. 249:221) la Corte relativiz la orientacin y
no hizo lugar al amparo, sosteniendo que los jueces no pueden modificar el criterio del legislador respecto de cul es el procedimiento ms
eficaz para proteger los derechos, con lo cual la Corte modific la lnea
sentada en Kot, donde se acept que los jueces podan juzgar acerca
de la falta de idoneidad de la va ordinaria para reparar el agravio al
derecho, aconsejando prudencia y objetividad en dicho juicio. Entre
estas dos posiciones de la Corte, se debe defender la correcta sustentada en Kot.
4.1.2.- El amparo no procede respecto de medidas preventivas (cerrar un cinematgrafo por razones sanitarias: caso Davico, F. 243:381) ni respecto de diligencias precautorias (incautaciones de mercaderas, decretadas con fundamento legal).
No procede cuando el acto lesivo emanara de un rgano del Poder Judicial
(art. 2, inc. 2, ley 16.986): en tal sentido corresponde sealar que la sentencia
firme, pasada en autoridad e cosa juzgada, no puede ser modificada por el
amparo (Doctrina de F. 262:554).
No procede cuando la determinacin de la invalidez del acto requiriese una
mayor amplitud de debate o de prueba (artculo 2, inc. 3, ley 16.986): tanto
sobre cuestiones de hecho o de derecho (la ilegalidad debe ser manifiesta).
No procede cuando el acto hubiera sido dispuesto por expresa aplicacin de
ley de Defensa Nacional (16.970): sin embargo, entendemos que si la ley
16.970 es aplicada con arbitrariedad manifiesta, su invocacin en los fundamentos de la medida restrictiva no puede ser bice para la procedencia del
amparo.
No procede cuando la procedencia del amparo comprometiera, directa o indirectamente, la regularidad, continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio pblico o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado (art. 2,
inc. 3, ley 16.986): esta norma abre la posibilidad de excesos por parte de la
autoridad que puede sentirse inclinada -en forma indiscriminada- a sostener
que la suspensin de las medidas restrictivas afectar las actividades esenciales del Estado. Los jueces debern ser prudentes en es valoracin y no
confundir la falsa invocacin del inters pblico con los verdaderos supuestos
en que dicho inters debe prevalecer.
No procede cuando para determinar la invalidez del acto fuera necesario declarar inconstitucional una ley, un decreto o una ordenanza (at. 2, inc. 4, ley
16.986): para nosotros la prohibicin se refiere slo a la legislacin normativa
general, pero no a los actos restrictivos con forma normativa. Pero esto es en
principio, pues si la inconstitucionalidad es manifiesta y la violacin al derecho
proviene -de hecho- de la aplicacin de la norma inconstitucional, no puede
denegarse el amparo si no existe otro remedio eficaz al efecto; sta es la doctrina sustentada por la Corte en los casos Outon y Mate Larangeira (F.
269:393). Corresponde hacer el siguiente anlisis:
4.6.1.- En Outon, al actor -obrero portuario- no se le haba permitido trabajar
por no estar afiliado al Sindicato Unico Portuario (segn lo dispona un
decreto del Poder Ejecutivo): la Corte declar inconstitucional ese decreto, en el amparo interpuesto por Outon, e hizo lugar al mismo; dis-
308
puso que se inscribiera al actor en la Bolsa de Trabajo Martimo. En

Mate Larangeira se le prohibi a la actora la cosecha de yerba mate
en virtud de que as lo dispona un decreto del Poder Ejecutivo; interpuesto el amparo, la Corte hizo lugar al mismo: orden que se le permitiera a la actora realizar la cosecha. En estos casos, la Corte declar
inconstitucional la prohibicin de la ley de amparo de declarar inconstitucional una norma durante el trmite del amparo; sostuvo que dicha
prohibicin vala slo en principio, pero no cuando la inconstitucionalidad era ineludible para la solucin del caso.
4.6.2.- Pero, en otros casos, la Corte ha desestimado el amparo cuando fue
necesario para ello declarar inconstitucional una disposicin legal; en
ellos afirm que la accin directa declarativa de inconstitucionalidad no
puede deducirse por va de amparo, pues ello implicara alterar las instituciones vigentes; dijo la Corte que el amparo, como en toda accin
judicial, slo procede si puede recaer en l una sentencia de condena
dirigida a restablecer derechos y no a efectuar declaraciones genricas (Doctrina del caso Ruiz). Nosotros no coincidimos con esta interpretacin; ni en Outon, ni en Mate Larangeira, ni en los otros casos resueltos por la Corte -en forma dismil- ha existido accin directa de inconstitucionalidad (no admitida por nuestra Constitucin, que requiere
que en todo juicio haya una causa), puesto que los amparos se interpusieron contra actos lesivos concretos y no contra legislacin an no
aplicada.
4.6.3.- En el caso del Diario El Mundo (F. 289:177), la Corte dej de lado en
forma expresa la doctrina de los casos Oton y Mate Larangeira, sosteniendo que el inc. 4, art. 2, de la ley de amparo, es un impedimento
expreso para que prospere un amparo que depende de una declaracin de inconstitucionalidad normativa. En dicho caso, los decretos
811/74 y 812/74 haban dispuesto la prohibicin de impresin, publicacin y circulacin del diario El Mundo, as como la clausura de sus oficinas; contra dichos decretos se interpuso amparo. La Corte entendi
que no caba prosperase la accin frente a la citada prohibicin legal,
pues se hara inevitable declarar inconstitucionales los citados decretos. Entendemos que el Alto Tribunal efectu una interpretacin incorrecta de la ley de amparo; sta prohibe declarar inconstitucional en
dicho trmite a normas generales (leyes, decretos u ordenanzas), pero
no a actos administrativos individuales, como fue el caso de los decretos 811/74 y 812/74 (la forma de decreto no le otorga carcter normativo general al acto).
4.6.4.- En el caso Traverso (F. 249:449), la Corte sostuvo la prejudicialidad de
la declaracin de inconstitucionalidad antes de resolver al amparo; de
seguirse este temperamento se desvirtuara la finalidad de esta accin
(reparacin rpida del derecho afectado) y se contrariara la doctrina
de la Corte segn la cual el amparo no es la va apta para revisar las
resoluciones judiciales.
4.7.- No procede cuando la lesin al derecho es el resultado de una limitacin razonable del mismo, efectuada dentro de las facultades del poder de polica:
as lo declar la Corte en el caso en que fueron prohibidos los juegos mecnicos denominados traga monedas (caso Luminarias S.A., F. 259:191) y en el
caso Davico.
4.8.- No procede cuando la lesin al derecho proviene del cumplimiento de un contrato: as lo ha establecido la Corte en el caso Ditro (F. 260:15), pero ello no
parece correcto cuando la lesin es manifiesta, pues los derechos nacidos de
los contratos tambin tienen base constitucional.
309
4.9.- No procede cuando se trata de una restriccin producida, durante el estado

de sitio, por disposicin del Presidente de la Repblica: siempre que la restriccin fuera una medida razonable y estuviera en relacin con el fin de la
declaracin del estado de emergencia.
4.10.-No procede cuando el derecho lesionado no surge directamente de la Constitucin, sino de las leyes que la reglamentan: fue lo que resolvi la Cmara
Federal de la Capital al desestimar el amparo interpuesto por el Decano de la
Facultad de Odontologa de la Universidad de Buenos Aires -Dr. Emilio Ferr-,
que haba sido separado de su cargo por el Poder Ejecutivo; el Tribunal sostuvo que el derecho del Decano no surga de la Constitucin. Discrepamos
con esta interpretacin, pues las leyes, decretos o resoluciones no hacen otra
cosa que desenvolver las competencias constitucionales. Si el Decano haba
sido designado segn la ley, y sta no facultaba al Poder Ejecutivo a intervenirlo, no puede caber duda que el amparo era procedente. La violacin de la
ley es tambin una violacin a la Constitucin.
4.11.-No procede cuando a travs del amparo se pretende dilucidar un conflicto de
poderes que est fuera del mbito judicial resolver: fue lo decidido por la Corte cuando un grupo de ciudadanos solicit, en 1962, que cesaren los actos
que mantenan en receso el Congreso (Caso Spangemberg, F. 256:54).
5.- Efectos de la accin de amparo: el amparo como mandamiento judicial

5.1.- El efecto propio del amparo es la remocin del obstculo que impide el ejercicio del derecho constitucional afectado; ello significa que la sentencia que lo
dispone opera como mandamiento judicial dirigido a obtener el mencionado
efecto.
5.2.- De este modo, el amparo participa, en cuanto a sus efectos, de la naturaleza
de los mandamientos judiciales del derecho anglo-sajn (Writs); en tal sentido, el amparo se puede dar con las siguientes modalidades:
5.2.1.- Como mandamus: orden dirigida a hacer cumplirla obligacin que se
omiti, lo cual puede darse como remocin del obstculo puesto al
ejercicio del derecho cuando la restriccin proviene de una accin; por
ej.: la orden a la polica para que levante la clausura ilegtima de un local, o cuando la restriccin proviene de una omisin como ejecucin
de la obligacin omitida; por ejemplo: la orden de pago de haberes ilegtimamente retenidos.
5.2.2.- Como injuction: orden dirigida a prohibir que se cumpla un acto ilegtimo; por ej.: la prohibicin a la Aduana de que disponga, ilegtimamente, la venta de un bien que ella hubiera incautado.
5.2.3.- Como quo warranto: orden dirigida a impedir la usurpacin de un cargo o la privacin de una franquicia; fue lo que ocurri en los casos de
los jueces Salvador Dana Montao y Rodolfo Barraco Mrmol (el primero haba sido trasladado y el segundo separado de su cargo), en
los que la Corte hizo lugar a los amparos interpuestos, disponiendo
que dichos jueces fueran repuestos en sus cargos. En estos casos, si
bien tcnicamente no hubo usurpacin de cargo, las situaciones son
equiparables, de modo que pueden ser asemejadas a un quo warranto.
5.3.- En cambio, el amparo no tiene vinculacin, en sus efectos, con el writ of certiorari (avocacin discrecional de la Corte respecto de decisiones judiciales
que revistan gravedad institucional); ste opera, en nuestro derecho, como
modalidad dentro del recurso extraordinario.
5.4.- En ningn caso el amparo tiene por efecto la aplicacin de penas ni el establecimiento de indemnizaciones.
310
6.- Procedimiento del juicio de amparo

6.1.- Cul es la naturaleza procesal del juicio de amparo?: es un proceso contradictorio entre partes: el accionante debe tener derecho y ttulo cierto para reclamar, y quien produce el dao debe ser citado a dar informes sobre los motivos de la medida y puede ofrecer pruebas de los extremos que afirma. Se
puede sealar:
6.1.1.- Que la Corte ha sentado doctrina en el sentido que el amparo no es un
proceso contradictorio entre partes en litigio, sino una peticin unilateral de derecho pblico; tambin sostuvo que no es tcnicamente un
causa en los trminos del art. 100 Constitucin Nacional.
6.1.2.- Que, sin embargo, lo contrario surge de la doctrina sentada por la Corte en el caso Morano (F. 250:844); all sostuvo que durante el amparo
se debe respetar la defensa en juicio y que el Estado no poda dejar
de comparecer en el juicio. Adems, en el caso Kot, la Corte fund su
sentencia en las declaraciones producidas por los obreros que tomaron la fbrica objeto de la accin.
6.1.3.- Que si el amparo no fuera una causa, en los trminos del art. 100 C.
N., la competencia de los jueces no tendra apoyo constitucional.
6.1.4.- Que el amparo no es lo mismo que una medida de no innovar, porque
el amparo no es accesorio a otro juicio y dicha medida s lo es; el amparo restituye el ejercicio de los derechos violados, en tanto la medida
de no innovar paraliza los hechos, no como fin en s mismo, sino como
medio al servicio de la sentencia final.
6.1.4.1.- Ello no significa que durante el trmite de un amparo no corresponda decretar medidas de no innovar para que los actos
violatorios no avancen (sobre todo en los de tracto sucesivo);
as se desprende de la doctrina de la Corte en el caso Compaa Argentina de Telfonos (F. 250:154).
6.1.5.- Que el amparo no es una accin popular a travs de la cual se pueda
declarar directamente, sin causa previa, la inconstitucionalidad de una
ley, decreto u ordenanza (no hay amparo contra leyes), u ordenar el
cumplimiento de una obligacin constitucional o legal, a pedido de
cualquiera, aunque no est directamente interesado; pero ello no significa que sea inconstitucional que los jueces hagan lugar a esos pedidos.
6.1.5.1.- La accin popular no ha tenido reconocimiento institucional (ni
legal ni jurisprudencial) en nuestro pas, pero ella puede (y
debe) ser consagrada (como lo fue el amparo) a favor de la
mxima operatividad de la Constitucin Nacional (por eso,
podra denominarse accin de operatividad).
6.1.5.2.- Esta accin tendra apoyo en los derechos no enumerados
que surgen de la forma republicana de gobierno y de la soberana del pueblo (art. 33 C. N.) y en el derecho de peticionar a
las autoridades (art. 14 C. N.).
6.1.5.3.- Ella funcionara como prohibicin erga omnes (injuction) de
aplicar la norma declarada inconstitucional, o como orden a la
autoridad de reglamentar la Constitucin o la ley (mandamus),
en ambos casos sin necesidad que exista causa judicial donde se ventilaren derechos subjetivos precisos (lo cual es necesario para que proceda el amparo).
311
7.- Quin puede iniciar una accin de amparo?

7.1.- Slo el titular de un derecho cierto afectado, con ttulo pata ello (tambin las
personas jurdicas), o los terceros con poder especial al efecto. No cualquier
persona, como en el hbeas corpus.
8.- Quines son partes en el juicio amparo?

8.1.- El accionante perjudicado en su derecho.
8.2.- El autor de la lesin (sea el Estado o un particular). No es necesario que el
sujeto que provoca la lesin est individualizado. En el caso Siri no se logr
individualizar quin fue el que dispuso la clausura del diario (la Corte libr oficios a diversos organismos pblicos y todos negaron haber dispuesto la medida); no obstante, la Corte hizo lugar al amparo. Lo decisivo es que no se dejen de hacer las averiguaciones pertinentes; el xito de las mismas no perjudica la procedencia de la accin.
8.3.- Los terceros que tengan inters en que no se revea la medida que lesiona el
derecho no pueden ser considerados parte en el juicio de amparo, porque en
ningn caso se les podr reconocer en el proceso derecho alguno (si la denegatorio del amparo los beneficia, ello es aleatorio). A lo sumo, podr el juez citarlos como testigos en el juicio.
9.- Qu debe contener la demanda de amparo?

9.1.- El nombre, apellido y domicilio real y constituido del accionante.
9.2.- La individualizacin, en lo posible, del autor de la medida impugnada; si el
accionante yerra en ello, el juez de oficio puede corregir dicho error.
9.3.- La descripcin detallada de los hechos que hayan producido o estn por producir la lesin.
9.4.- El ofrecimiento de prueba: los testigos no podrn ser ms de cinco por cada
parte. No se admite la absolucin de posiciones en el amparo por acto de autoridad pblica; s cuando la violacin proviene de particulares (ley 17.454).
9.5.- La peticin, en trminos claros y precisos, de que cese o no se consuma la
lesin.
10.- Qu diligencias judiciales son pertinentes? recibida la demanda, el juez proceder

10.1.-A verificar si sta es admisible; si fuera manifiestamente inadmisible, la rechazar sin substanciacin, ordenando el archivo de las actuaciones (esta resolucin no hace cosa juzgada).
10.2.-A rechazar las excepciones previas que se planteen. La ley prohibe su planteamiento en el juicio de amparo, por eso no procedern las cuestiones de litis pendencia -es decir, invocar que hay otro amparo en trmite-; pero en la
sentencia el juez deber tenerlo en cuenta y no hacer lugar al amparo, pues
de lo contrario lo que se resuelve en el segundo juicio puede contradecir lo
resuelto en el primero.
10.3.- Cuando la accin fuera admisible, a requerir un informe circunstanciado acerca
de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada; esto significa:
10.3.1.- Que si en la demanda no est individualizado el autor de la lesin, el
juez debe tratar de individualizarlo solicitando informes a las autoridades o particulares que presumiblemente hubieran intervenido; de
este modo se le da la oportunidad a la contraparte de defenderse.
312
10.3.2.- Que si el juez omite solicitar los informes, ello provocar la nulidad
del proceso. En tal sentido, la omisin del requerimiento del informe
viola el debido proceso legal. Sin embargo, hay jurisprudencia de tribunales inferiores que no ha considerado necesaria la comparecencia de la autoridad (J. A., 1960, V, pg. 361).
10.3.3.- Pero si la autoridad o persona requerida omite contestar el pedido de
informes, ello no es bice a la procedencia del amparo (no procede la
declaracin de rebelda en ese caso).
10.3.4.- En el pedido de informes se debe acompaar copia de la accin de amparo, a los efectos que el autor de la restriccin pueda hacer su descargo (cosa que, sin embargo, no suele hacerse); en la contestacin al pedido de informes se deben ofrecer las pruebas que se van a rendir.
10.3.5.- Cuando la lesin proviniese de actos de particulares, la demanda se
debe contestar en cinco das (art. 498 del Cdigo de Procedimientos
Civil y Comercial); los pedidos de informes a la administracin pblica y el plazo para contestarlos los fija el juez; el decreto 929/67 slo
dispone que ellos debern ser contestados de inmediato.
10.4.-A ordenar la suspensin del acto lesivo (a pedido de parte o de oficio) cuando
l fuera de tracto sucesivo y su continuacin agravare el dao, o cuando el
acto an no estuviese concluido, pero ello fuera inminente; se trata de una
medida de no innovar (un mandamiento de prohibicin; injuction) que no produce efectos para el pasado (no se modifica lo actuado, slo se impide que el
acto contine o que comience, en su caso).
10.5.-A tener por desistido al actor (ordenar el archivo de las actuaciones) si ste
no compareciese a la audiencia convocada para rendir las pruebas ofrecidas;
en cambio, si el que no concurriese fuera el demandado, luego de recibir la
prueba del actor, pasarn los autos para sentencia.
11.- Cules son los trminos perentorios previstos en la ley de

amparo?
11.1.-Para contestar el pedido de informes: el trmino es prudencial de acuerdo con
el criterio del juez; cinco das cuando la lesin proviene de particulares.
11.2.-Para ofrecer prueba: debe citarse a audiencia dentro del tercer da de ofrecida
(si quedara prueba pendiente para ser rendida -sin culpa de las partes-, el
juez, a tal efecto, podr ampliar dicho trminos por igual plazo).
11.3.- Para dictar sentencia: ser dictada dentro del tercer da de producida la audiencia
de prueba (o de contestado el informe sin ofrecerla) o dentro de las 48 horas, si
no se hubiera contestado el informe (y no hubiera que recibir la prueba del actor).
11.4.-Para apelar la sentencia: dentro de las 48 horas de notificada.
11.5.-Para conceder o denegar el recurso de apelacin: dentro de las 48 horas de
interpuesto.
11.6.-Para elevar el expediente al Tribunal de Alzada si la apelacin es concedida:
dentro de las 24 horas de ser concedido.
11.7.-Para interponer recurso de queja ante la alzada si la apelacin es denegada:
dentro de las 24 horas de la denegatoria.
11.8.-Para dictar sentencia en el recurso de queja: dentro del tercer da de interpuesto.
12.- Qu debe contener la sentencia que concede el amparo?

Segn la ley 16.986 la sentencia debe contener:
12.1.-La mencin concreta de la autoridad contra cuya resolucin se concede el
amparo.
313
12.2.-La indicacin precisa de la conducta que debe cumplir la autoridad, con las
especificaciones necesarias para su debida ejecucin.
12.3.-El plazo para que ello se cumpla.
La sentencia firme (conceda o rechace la accin) hace cosa juzgada respecto
del amparo; por el mismo hecho, no corresponde interponer otra accin de
amparo (las partes pueden interponer los recursos ordinarios que existieran).
Si la lesin proviene de particulares, la cosa juzgada cabe slo respecto de
las sentencias denegatorias (art. 498, inc. 5, del Cdigo de Procedimientos
Civil y Comercial).
13.- El recurso de apelacin en el juicio de amparo

13.1.-Slo son apelables:
13.1.1.- La sentencia definitiva (conceda o rechace la accin).
13.1.2.- La resolucin que, sin substanciacin, rechaza la accin por inadmisibilidad manifiesta.
13.1.3.- Las resoluciones que disponen medidas de no innovar a la suspensin del acto lesivo.
13.2.-Si la apelacin es concedida, produce los siguientes efectos:
13.2.1.- Si la lesin proviene de la autoridad, la sentencia apelada no se ejecuta hasta que se resuelva la apelacin (efecto suspensivo), cuyo
trmite es simple: carece de debate, no se rinden nuevas pruebas y
el efecto es en relacin (ley 16.986 y Cdigo de Procedimientos Civil
y Comercial).
13.2.2.- Si la lesin proviene de particulares, la sentencia apelada se cumple
-efecto devolutivo- y la apelacin tambin tiene trmite simple -efecto
en relacin- (Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial).
14.- Qu Juez es competente para conocer en el amparo?

14.1.- Cuando la lesin la produce la autoridad: es competente el juez segn la
materia del litigio (civil, comercial,. laboral, penal o federal). Esto vale para la
Capital Federal y territorios nacionales (mbito de aplicacin de la ley
16.986); en las provincias depende de cada legislacin local.
14.2.- Cuando la lesin proviene de particulares: es competente cualquier juez,
pues la ley 17.454 guarda silencio en el punto y se aplica la jurisprudencia
anterior a la ley 16.986, que as lo establece.
14.3.- Conoce la justicia federal cuando el acto impugnado emana de autoridad
federal, o cuando afecta directamente a dicha autoridad (competencia por
razn de la persona), o cuando el derecho afectado es federal (competencia
segn la materia); en este ltimo caso, si la lesin fuera provocada por autoridad provincial, conoce la justicia local.
14.4.- Conoce la Corte Suprema slo cuando procede, al mismo tiempo, la va originaria (art. 116 C. N.): No en otros supuestos, pues la competencia del Alto
Tribunal est fijada por la Constitucin y no puede ser ampliada.
14.5.- Conoce la justicia provincial cuando la lesin o sus efectos se hubieran producido en la provincia, sea por acto de autoridad provincial o de particulares,
aunque el derecho afectado sea federal.
14.6.- Cuando hay dudas sobre la competencia, conoce el juez donde ha sido radicado el juicio, porque la ley prohibe el planteamiento de cuestiones de competencia.
14.7.- Cuando hay varios titulares de derechos afectados, conoce el primer juez
llamado a intervenir; todas las acciones se acumulan en su juzgado.
14.8.- Slo puede interponerse el amparo en primer instancia, pues el allanamiento
de las instancias de grado no est autorizado por la ley.
314
14.9.- Slo puede interponerse el amparo en primera instancia, pues el allanamiento de las instancias de grados no est autorizado por la ley.
14.10.- En general, conoce el juez del lugar donde se produjo la lesin, pero si los
efectos de ella se producen en lugar diferente, conoce el juez donde se produjeron los efectos.
14.11.- Dentro del fuero competente debe respetarse el turno establecido; las partes
no pueden elegir juez a voluntad.
14.12.- En los amparos por lesiones de autoridad no precede la recusacin sin causa; s en los interpuestos por lesiones de particulares.
15.- La evolucin de la jurisprudencia de la Corte hasta consagrar

el amparo
15.1.- En 1933, en el caso Bertotto, la Corte desestim un hbeas corpus presentado con el sentido de un amparo, pues no se encontraba detenido ningn
individuo, sino la circulacin del peridico Democracia. La Corte no hizo lugar a la accin en razn de que el hbeas corpus interpuesto contra la detencin postal de un diario no poda extenderse a libertades que no fueran la
libertad fsica (F. 168:15).
15.2.- En 1950, en el caso San Miguel (F. 216:606), la Corte tambin desestim el
hbeas corpus interpuesto, pero la disidencia del juez Casares es un antecedente fundamental. Veamos:
Hechos: una Comisin Bicameral del Congreso, encargada de investigar las
actividades antiargentinas dispuso clausurar el peridico La Repblica, de
Rosario. Los propietarios interpusieron hbeas corpus como amparo de los
derechos de trabajar, de prensa y de propiedad; se invocaba el art. 29 C. N.
de 1949, que protega, en forma genrica, la libertad de la persona, sin especificar que se refiriese slo a la libertad fsica, por lo que tambin podan
estar protegidas las restantes libertades.
Sentencia de la Corte: no hace lugar al hbeas corpus; sostiene que el art.
29 C. N. slo protege la libertad fsica, no las restantes libertades, que se
encontraban protegidas de acuerdo con las leyes reglamentarias a las cuales habra que recurrir en el caso. La Corte indic que primero haba que
agotar dichas vas ordinarias y luego, mediando sentencia definitiva, corresponda acudir a ella por la va del recurso extraordinario.
La disidencia del juez Casares: vot a favor de la procedencia del hbeas
corpus como amparo de derechos diversos a la libertad fsica. El voto sostuvo:
a.- Que el amparo solicitado pretenda obtener el levantamiento de la restriccin a esos derechos, en vista de la falta de competencia de la autoridad
que la ha dispuesto, y no aplicar una sancin ni reparar un dao;
b.- que las acciones ordinarias previstas en las leyes, tanto civiles como criminales, tienen un objetivo distinto, cual es obtener una reparacin, y no
asegurar de un modo efectivo, inmediato y actual el ejercicio del derecho
restringido:
c.- que la enumeracin del art. 36 C. N. de 1949 no poda entenderse como
negacin de garantas no enumeradas y que el nuevo art. 29 C. N. de
1949 tena una mayor amplitud, por lo que corresponda un nuevo espritu
congruente con la predominancia del sentido social sobre el poltico en la
nueva Constitucin.
15.3.-En 1935, en el caso Compaa Sudamericana de Servicios Pblicos, la Corte
admiti la procedencia del amparo slo por la razn de que la demandada
habra consentido dicha va sumaria. Si por voluntad expresa de las partes,
dijo el Tribunal, se ha dado a la causa el trmite breve del recurso de amparo,
no se encuentra en ello comprometido ningn principio de orden pblico (F.
174.178).
315
15.4.-En 1945, en el caso Salvador Dana. Montao, juez federal trasladado sin su
consentimiento, la Corte concedi el amparo interpuesto por dicho juez a fin
de obtener garanta para la estabilidad en su cargo (F. 201:245). En rigor, ste fue el primer amparo concedido por la Corte sin mediar acuerdo de partes,
pero lo fue respecto de un rgano del Estado (no a favor de un particular) y
sin desarrollar a fondo la doctrina de este derecho pblico subjetivo.
15.5.-Tambin en 1945, en el caso del juez federal Barraco Mrmol, que fuera privado de su libertad en su despacho, la Corte concedi el hbeas corpus interpuesto y dispuso su libertad, haciendo mrito en su decisin que el Poder
Ejecutivo haba violado las inmunidades constitucionales del juez (F. 203:5).
15.6.-En 1957, en el caso Casa de la Cultura Argentina, la Corte no hizo lugar al
amparo, pero no por razones de la improcedencia de dichos remedio, sino
porque consider que en el momento que deba pronunciar su decisin no
exista privacin efectiva de derecho alguno (cuestin abstracta). De este modo, quedaba preparada la va para la consagracin jurisprudencial del amparo
(F. 239:382).
16.- La consagracin jurisprudencial del amparo

16.1.-El caso Siri (F. 239:459): amparo por restricciones a los derechos provenientes de autoridad.
Hechos: en 1957, Angel Siri -director propietario del diario Mercedes, de la
ciudad homnima de la provincia de Buenos Aires- interpuso, en sede penal
provincial, un recurso que fue caratulado como de hbeas corpus; sostuvo
que desde el 21 de enero de 1956 su diario se encontraba clausurado con
custodia policial, lo cual vulneraba la libertad de imprenta y de trabajo (arts.
14, 17 y 18 C. N.). El juez interviniente pidi informes sobre los motivos de la
medida al Comisario de Mercedes (contest que la medida se tom por orden
de la Direccin de Seguridad de la Polica de la Provincia, pero no especific
motivos) y, sucesivamente, al Jefe de Polica Provincial, a la Comisin Investigadora Nacional y al Ministerio de Gobierno de la Provincia (todos respondieron ignorar las causas de la clausura y la autoridad que la dispuso).
Sentencias de la Primera y de la Segunda Instancia: el juez penal interviniente no hizo lugar al hbeas corpus debido a que este recurso slo protege la libertad fsica o corporal de las personas, y en el caso dicha libertad no sufra
restriccin. La Cmara de Apelaciones en lo Penal de Mercedes confirm el
fallo apelado por Angel Siri.
Sentencia de la Corte y anlisis de la misma: llevado el caso a su decisin, el
Alto Tribunal dispuso requerir nuevo informe sobre si continuaba la clausura
del diario, lo cual fue ratificado por informe policial. La Corte resolvi revocar
la decisin apelada y orden hacer cesar la restriccin del diario clausurado; a
tal fin utiliz los siguientes argumentos:
a.- Angel Siri no interpuso un recurso de hbeas corpus pues solicit proteccin para la libertad de imprenta y de trabajo, la que se hallaba evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y sin expresin de
causa que justifique dicha restriccin. Es decir, los tres requisitos bsicos
para la procedencia del amparo: restriccin a un derecho constitucional,
que la restriccin sea ilegal (sin causa), por autoridad no competente para
ello;
b.- no es necesario que el legislador haya reglamentado la proteccin de los
derechos (es decir, que haya dictado la ley sobre amparo) para que los
jueces restablezcan la garanta invocada. Las garantas individuales
existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales slo son requeridas para establecer en qu caos y con
316
qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Es

decir, que la Corte declar que los derechos individuales son operativos.
El derecho constitucional a la propia conducta no puede ser restringido y
el Estado le debe proteccin jurisdiccional, sin necesidad de ley que lo
disponga (la proteccin est dispuesta en la ley suprema). En cambio, la
ley es necesaria para restringir el ejercicio del derecho (su allanamiento y
ocupacin), fijando su alcance; de esta forma tambin encontr apoyo
constitucional el poder de polica en el art. 18 C. N., generalizando el alcance de esa disposicin. Este fallo luminoso fue posible gracias a la inspiracin jurdica y al sentido de justicia del entonces Presidente de la Corte, Dr. Alfredo Orgs; tambin lo suscribieron Manuel Argaaraz, Enrique
V. Galli y Benjamn Villegas Basavilbaso. El ministro Carlos Herrera vot
en disidencia.
16.2.-El caso Kot (F. 241:291): amparo por restricciones a los derechos provenientes de los particulares.
Hechos: en 1958, la firma Samuel Kot S.R.L. (empresa textil de Villa Lynch,
San Martn, provincia de Buenos Aires) mantuvo un conflicto gremial con sus
obreros dispuesta la huelga por el personal, la misma fue declarada ilegal por
la autoridad administrativa local, pero luego la autoridad provincial anul dicha
ilegalidad e intim a las partes a reanudar sus tareas. La empresa se neg a
reincorporar a los obreros despedidos y el personal ocup la fbrica. El mismo
da de la ocupacin, Kot formul denuncia por usurpacin ante la Comisara
de Villa Lynch; intervino el Juez Penal en el asunto y sobresey definitivamente la causa, pues la ocupacin del inmueble no tena por objeto su despojo
con nimo de someterla al derecho de propiedad, sino en el citado conflicto
de trabajo. La Cmara Penal, primero, y la Corte, luego, desestimaron la apelacin y el recurso extraordinario, respectivamente, en el expediente por usurpacin. Pero antes de la sentencia de la Cmara, Kot interpuso, ante ese tribunal, recurso de amparo a fin de obtener la desocupacin del inmueble; invoc el precedente del caso Siri y que se estaba violando la libertad de trabajo (art. 14 C. N.), el derecho de propiedad (art. 17 C. N.) y la libre actividad
(art. 19 C. N.). La Cmara desestim el amparo. Sostuvo que el hbeas corpus slo tiene por objeto la proteccin de la libertad personal y que los dems
derechos deban ser protegidos por los procedimientos legales creados al
efecto Kot interpuso, contra esa sentencia, recurso extraordinario.
Sentencia de la Corte y su anlisis: hizo lugar a la accin de amparo y orden
al Comisario de Villa Lynch a que procediera a entregar a la firma Kot el establecimiento textil ocupado (previamente haba odo a los obreros ocupantes
del establecimiento). La Corte utiliz los siguientes fundamentos:
a.- Sostuvo que Kot no haba interpuesto hbeas corpus (argumento de la
Cmara), sino un amparo, garanta distinta que procura una proteccin
expeditiva y rpida para los dems derechos; invoc el precedente del
caso Siri;
b.- Destac que slo en caso de legtima defensa o de estado de necesidad
pueden los particulares satisfacer una pretensin por autoridad propia
(accin directa) y que ningn precepto legal confera dicha facultad a los
obreros o a cualquier sector del pueblo argentino;
c.- por ende, dijo la Corte, la ocupacin del establecimiento por parte de los
obreros es manifiesta e indudablemente ilegal, y nada autoriza diferir a
los procedimientos ordinarios la solucin del conflicto gremial, pues an
en el caso de que los obreros tuvieran toda la razn, sera siempre verdad que la ocupacin de la fbrica por ellos es ilegtima como va de hecho no autorizada por nuestras leyes;
d.- seal el Alto Tribunal que no era bice a la precedencia del amparo la
circunstancia de que la restriccin a los derechos (de trabajar y propie-
317
dad) proviniese de particulares y no de autoridad pblica (como en el caso Siri) porque la garanta implcita del art. 33 C. N. (derechos no enumerados) no excluye de proteccin a dichas restricciones;
e.- en tal sentido, agreg la Corte, si bien los constituyentes de 1853 tuvieron
como inmediata finalidad la proteccin de los derechos individuales contra excesos de la autoridad pblica, ello fue porque en ese tiempo aqullos no tenan otra amenaza que la del Estado, pero considerando las
condiciones en que se desenvuelve la vida social de los ltimos aos se
observa que hay una nueva categora de sujetos, con otra personalidad
jurdica (los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las
grandes empresas), que acumulan un enorme podero material o econmico, a menudo opuesto al del Estado, y que representan, junto con el
progreso material de la sociedad, una fuente de amenazas para el individuo y sus derechos. La Corte le dio reconocimiento y entidad a lo que la
ciencia poltica reconoce como grupos de presin, equiparndolos en sus
posibles efectos a la actividad del Estado;
f.- por ende, continu la Corte, lo que originariamente tienen en vista los recursos de hbeas corpus y de amparo no es el origen de la restriccin
ilegtima (que provenga de la autoridad o de particulares), sino estos derechos en s mismos. De este modo, la Corte no slo admite el amparo
por restricciones provenientes de los particulares, sino tambin el hbeas
corpus cuando ello ocurra por tal motivo;
g.- en consecuencia, sostiene el Alto Tribunal, siempre que aparezca, de
modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales, as como el dao grave e irreparable
que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos
ordinarios, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rpida va del amparo;
h.- finalmente, la Corte destac que en hiptesis como stas los jueces debern extremar la ponderacin y la prudencia a fin de no decidir, por el
sumarsimo procedimiento del amparo, cuestiones susceptibles de mayor
debate y que correspondan resolver de acuerdo con los procedimientos
ordinarios. La sentencia, firmada por Alfredo Orgaz, Benjamn Villegas
Basavilbaso y el conjuez Carlos Bccar Varela, cont con la disidencia de
Julio Oyhanarte y de Aristbulo Aroz de Lamadrid.
El voto en disidencia: Desestim la accin de amparo interpuesta por Samuel
Kot en un erudito y profundo estudio, cuyas principales argumentaciones pasamos a considerar:
a.- El amparo, como garanta constitucional, slo procede para proteger los
derechos pblicos subjetivos (es decir, los derechos del individuo frente al
poder pblico) y no los derechos subjetivos privados (como era el caso de
autos donde estaba restringido el derecho de dominio por un grupo de
particulares);
b.- las restricciones de los derechos por particulares son actos ilcitos sujetos
a las previsiones de la legislacin ordinaria;
c.- en el caso no se puede hablar de inexistencia de remedio legal para reparar la restriccin al derecho de Samuel Kot; para eso estn los interdictos
posesorios o la accin de desalojo;
d.- en rigor, no se puede decir que en el caso haya inexistencia de remedios,
sino una supuesta ineficacia de los existente utilizados por Samuel Kot (la
justicia penal desestim la accin por usurpacin planteada). Sil a justicia
penal hubiera dispuesto la desocupacin, no se hubiera interpuesto el
amparo;
e.- mientras en el caso Siri la Corte supli la omisin del legislador, en el
presente caso la Corte -si hiciera lugar al amparo- se substituira al crite-
318
rio legislativo: su decisin tendra contenido normativo y desplazara normas de la legislacin provincial;
f.- adoptar este temperamento introducira una absoluta inseguridad jurisprudencial porque cualquier juez (legos incluso) tendra a su arbitrio y
discrecin modificar las modalidades del procedimiento -audiencia, prueba, apelacin- en los conflictos entre particulares.
16.2.4.- Anlisis de ambas posiciones: el fallo de la Corte en el caso Kot y la
disidencia en minora son una excelente demostracin de la capacidad creadora de los jueces y de la necesidad de aplicar un mtodo
dinmico apropiado:
a.- el voto en disidencia advierte sobre el peligro de poner en manos
de los jueces (legos incluidos) facultades discrecionales de ndoles legislativas (sus decisiones tendran carcter normativo). Se
trata de un enfoque errneo sobre la funcin de los jueces; stos
crean derecho dentro del marco del derecho objetivo, pero no legislan (sus decisiones no tienen carcter normativo general), slo resuelven el caso; por lo dems, no estar conforme con la funcin creadora del derecho por parte de los jueces es disentir con
lo inevitable;
b.- es correcta la afirmacin de la disidencia sobre la existencia en
el derecho argentino de remedios para reparar la restriccin del
derecho que sufri Kot, pero es evidente que una va ordinaria
cabe slo cuando hay hechos y derechos en disputa, y no cuando los hechos y el derecho no se discuten y hay un expreso reconocimiento de que las vas de hecho se ejercen par substituir
a la autoridad. Los obreros se hicieron justicia por mano propia
porque Kot no reincorporaba a los despedidos. En tal caso, el
amparo procede para impedir que los que los particulares substituyan al Estado en su funcin de hacer cumplir el derecho (la ilegalidad de la huelga haba sido declarada nula por el Departamento Provincial de Trabajo);
c.- por lo tanto, la doctrina de los derechos pblicos subjetivos no
est desvirtuada por el fallo de la Corte porque los obreros substituyeron al Estado cuando restringieron los derechos del patrn
(actuaron como poder sancionatorio ante la reticencia de Kot);
d.- en consecuencia, toda vez que los particulares -y slo en tal caso- logran substituir el poder del Estado para consumar la restriccin a un derecho, ser procedente la accin de amparo (siguiendo el precedente del caso Kot).
La doctrina de los derechos pblicos subjetivos no est formulada para limitar la proteccin jurisdiccional del Estado, sino para
ampliarla con el sentido expuesto.
17.- Habeas Data. Legislacin

Por constituir una suerte de variante del gnero Amparo, el referido instituto, igualmente contemplado -Reforma de 1994 mediante- en el artculo 43 de la C.N. establece que:
Toda persona podr interponer esta accin -se refiere a la va procedimental del
amparo agregamos- para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o por privados destinados a proveer informes y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la
supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica.
319
La ley 25.326, sancionada el 04/10/2000 denominada de Proteccin de los Datos

Personales tiene por objeto la proteccin integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios tcnicos de tratamientos de datos, sean estos pblicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as como tambin el
acceso a la informacin que sobre las mismas se registra, de conformidad a lo establecido en el artculo 43, prrafo tercero de la Constitucin Nacional. Las disposiciones de la presente ley tambin sern aplicables, en cuanto resulte pertinente, a
los datos relativos a personas de existencia ideal. En ningn caso se podrn afectar
la base de datos ni las fuentes de informacin periodstica.
320
UNIDAD XIII
1.- LIBERTAD DE EXPRESIN ORAL Y ESCRITA
La libertad de expresin es la exteriorizacin del pensamiento humano
En el mbito jurdico, no se puede hablar de un derecho a la libertad de pensamiento porque mientras el pensamiento se mantiene en la intimidad psicolgica
del sujeto pensante, carece de la trascendencia exterior, indispensable para trabar una relacin de alteridad, y cuando ya trasciende, deja de ser puro pensamiento para convertirse en expresin.
Como tal, penetra en el rea de lo social para caracterizarse jurdicamente. Quiere
decir, que el mundo jurdico carece de posibilidad de acoger la libertad de pensamiento en forma de derecho, porque el pensamiento es privado y esencial a la intimidad de la persona. Queda as, entonces, resguardado contra la penetracin y la
interferencia del Estado y de los dems hombres en forma fctica, por imposibilidad
real de constriccin.
Por ejemplo:
Cuando Sarmiento deca, las ideas no se matan, no formulaba un deber axiolgico, sino una realidad existencial; no se matan porque las ideas, en cuanto ideas,
son pensamientos puros; la coercin que se pretende ejercer sobre ellas es coercin sobre su expresin.
Como derecho, la libertad de expresin abarca ampliamente el curso social de las
ideas a travs de todo medio de comunicacin humana, y en este sentido, rene a
la libertad de prensa, de palabra, de correspondencia, de publicidad, y como veremos luego, hasta de silencio. A medida que el progreso humano va incorporando
nuevos mtodos de comunicacin, se ampla la rbita de la libertad de expresin.
En su forma ms primitiva, se habr reducido sin duda, a la expresin oral o por
smbolos, ms tarde la imprenta le dio histricamente el alcance de libertad de
prensa, luego el cinematgrafo, la radio, el telfono, la televisin, le han impreso
nuevos sentidos histricos, tutelando en su frmula toda emisin de pensamiento
por esos sistemas modernos.
1.1.- Antecedentes (art. 14 y 32)

El art. 14 de nuestra Constitucin, declara el derecho inherente a todo habitante del
pas de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, reconocindose implcitamente en este texto la libertad de la palabra oral.
Los primeros gobiernos patrios se preocuparon de dictar medidas oportunas para
garantizar al pueblo el goce del derecho primordial que aqu consider. La Junta
Grande promulg el 20 de Abril de 1811, un reglamento bastante completo sobre la
libertad de imprenta, preparado por el Den Funes. Luego de proclamar ese derecho, en su art. 1, el reglamento abola la censura previa y todos los juzgamientos
de la materia para las obras polticas, aadiendo que los autores seran responsables respectivamente, del abuso de esa libertad. Seran castigados con las penas
legales los escritores calumniosos, los licenciosos y contrarios a la decencia pblica
y a las buenas costumbres.
En el mbito
jurdico, no se
puede hablar de
un derecho a
la libertad de
pensamiento.
321
El proyecto presentado por la sociedad patritica en 1812, estableca el derecho de

todo hombre para publicar sus ideas libremente y sin censura previa, pero agregaba: el abuso de esta libertad es un crimen y el acusado sera juzgado por el
juicio de jurados. El Estatuto de 1815 incorpor a su texto el decreto del 26 de octubre de 1811. La Constitucin de 1819 declar que la libertad de publicar sus ideas
por la prensa es un derecho tan apreciable al hombre, como esencial para la conservacin de la libertad civil de un Estado; se observarn a este respecto las reglas
que el Congreso tiene aprobadas provisionalmente, hasta que las legislaturas las
vare o las modifique.
Los ms importantes antecedentes constitucionales sobre la libertad de prensa, su
reglamentacin legal y la represin de los abusos que de ellas pudieran cometerse,
se encuentran en el Derecho Pblico de la provincia de Buenos Aires.
La Junta de Representantes de 1828, durante el gobierno de Dorrego, dict una ley
completa sobre la libertad de imprenta, donde defina los casos en que se abusaba
de ella. Son abusivos de la libertad de imprenta -deca el art. 1- los impresos que
ataquen la religin del Estado, que exciten a sedicin, o trastornar el orden pblico
o desobedecer las leyes o las autoridades del pas, los que aparezcan obscenos
contrarios a la moral u ofensivos al decoro y a la decencia pblica, los que ofendan
con stiras e invectivas al honor o reputacin de algunos individuos o ridiculicen su
persona, o publiquen defectos de su vida privada, designndolos por su nombre o
apellido o por seales de su vida privada, o por seales que induzcan a determinarlos. El artculo que segua en la ley agregaba: No estn comprendidos en el anterior artculo los impresos que slo se dirijan a denunciar, o censurar los actos u
omisiones de los funcionarios pblicos en el desempeo de sus funciones.
Los excesos de algunos peridicos de la poca, El Diablo Rosado, El hijo del
Diablo Rosa, Pampero, que atizaron la guerra civil entre unitarios y federales,
motivaron la sancin de la ley de 1828. Fue una ley que tuvo gran trascendencia, al
punto que la jurisprudencia actual de algunos tribunales, la ha considerado incorporada y vigente. En 1852, Rosas en su primer perodo gubernativo expidi el 1 de
febrero, un decreto prohibiendo el establecimiento de imprenta o la administracin
de ellas en la provincia sin expreso permiso del gobierno.
En 1852, fue derogado el decreto de Rosas por el gobernador Lpez y restablecida
en toda su integridad la ley de 1828.
Los constituyentes de 1853, no podan omitir en la ley suprema la declaracin amplia de la libertad de la palabra oral o escrita, por cuanto su principal propsito era
dar al pas instituciones republicanas y progresivas, que fomentaran el desenvolvimiento legtimo de todas las energas y actividades del hombre.
La prensa es, indudablemente, elemento esencial para el desarrollo de la democracia moderna, es el rgano mayormente expresivo de la opinin pblica, un poderoso instrumento de control y de crticas de los actos y de la conducta de los mandatarios del pueblo. Sin embargo, el abuso de la libertad de imprenta puede causar
perjuicios y males irreparables a la sociedad.
Es imprescindible que el Estado mediante una adecuada legislacin, reprima los
abusos daosos de la libertad de imprenta. Se presentan dos cuestiones:
1.- Se trata de simples abusos de la libertad de escribir, de un delito sui generis,
o se trata de que la imprenta es un medio, un instrumento para la comisin de
diversos delitos penales por la ley?;
322
2.- Qu carcter nacional o provincial, deben tener la legislacin y la jurisdiccin

sobre ellos?
Una de las enmiendas a la Constitucin de 1853, que los reformadores de 1860
consideraron de ms notable trascendencia, fue sin duda la que concretaron en el
siguiente precepto: El Congreso Federal no dictar leyes que restrinjan la libertad
de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal (art. 32), tomndolo de
un inciso de la enmienda 1ra. a la Constitucin norteamericana.
La comisin dijo en su informe: Siendo la palabra escrita o hablada uno de los derechos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar, l se halla
comprendido entre los derechos intransmisible de que se ha hablado. La sociedad
puede reglamentar y an reprimir el abuso, pero esa reglamentacin y esa represin es privativa de la soberana provincial, es decir, es privativa de la sociedad en
que el abuso se comete y a la cual puede daar inmediatamente, ya sea a toda ella
en su conjunto, ya a los individuos aisladamente. Aada el informe: An considerando los abusos de la palabra escrita como verdaderos delitos, que en realidad no
son sino actos daosos a la sociedad, entre ellos no podran caer bajo la jurisdiccin nacional como no caen los delitos comunes, y sera un contrasentido que fuese
tribunal nacional un jurado de imprenta y no fuese un juzgado civil o criminal.
El Dr. Vlez Sarsfield, explic con mayor precisin los objetos y significados de la
enmienda: La reforma importa decir que la imprenta debe estar sujeta a las leyes
del pueblo en que se use de ella. Un abuso de la libertad de imprenta nunca puede
ser un delito, dir as, nacional. El Congreso dando leyes de imprenta sujetar el
juicio a los tribunales federales, sacando el delito de su fuero natural.
Tuvo trascendental importancia la doctrina jurdica establecida por la Corte Suprema en el Caso Segovia versus Orellana.
Don Carlos Segovia acus a Gregorio Orellana Herrera, en la provincia de Catamarca ante el jurado de imprenta instituido por una ley de la provincia, por calumnias e injurias. Reunido el jurado para conocer de la querella, declar -previa deliberacin en sesin secreta-, que haba lugar a la formacin de causa. Reabierta la
audiencia se oy la acusacin y la defensa; no habindose pedido trmino de prueba por ninguna de las partes, se suspendi nuevamente la audiencia, pasando el
jurado a sesin secreta para deliberar. Planteadas las cuestiones de estilo por el
presidente del jurado, que lo era el juez del crimen, se declar culpable al acusado. En consecuencia el juez del crimen, aplicando los artculos 5, 6 y 19 de la ley de
imprenta, conden a Orellana a sufrir la pena de un ao de prisin, accesorios legales y costas, de acuerdo con lo preceptuado por el Cdigo Penal de la Nacin. Apelada la sentencia ante la Corte de la Provincia, sta la confirm haciendo extensa
las consideraciones de orden constitucional para fundamentar su fallo.
Interpuso Orellana un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de la Nacin. El
procurador general Dr. Jos Nicols Matienzo, sostuvo la improcedencia del recurso. Para el Dr. Matienzo el art. 32 de la Constitucin solamente prohibe el Congreso
dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta: No le prohibe dictar leyes que no
la restringen, como hemos visto el Cdigo Penal no la restringe. Agregaba el procurador general que la Provincia de Catamarca, con su ley de imprenta ha incorporado a la legislacin provincial, el cdigo Penal para la represin de esta clase de
delito. No corresponde a la Corte Suprema de la Nacin, sino a los tribunales respectivos, interpretar las ley de las provincias. Los jueces federales deben respetar
estas interpretaciones con arreglo a la doctrina seguida por la Corte Suprema de los
EE.UU.
323
La Corte declar en su sentencia del 19 de octubre de 1918 que el fallo de la Corte

provincial contrariaba los arts. 18 y 32 de la Constitucin Federal, toda vez que en
la sentencia recurrida no se invoca disposicin alguna de carcter provincial por la
que las sanciones de aquel Cdigo hayan sido incorporadas a la legislacin local
sobre la materia. Revoc pues la sentencia apelada.
324
CONTROL DE LECTURA N 1
1.- Relacione la libertad de expresin con el mbito del derecho.
2.- Elabore un cuadro sinptico sobre los antecedentes en nuestro pas en materia
de reglamentacin de la libertad de expresin.
325
1.2.- Nueva Jurisprudencia de la Corte

La interpretacin jurisprudencial del art. 32 recin expuesta, fue mantenida por la
Corte Suprema por 60 aos, desde el caso de Baltasar Moreno con el juez federal
Zavaleta en 1871, hasta 1932, cuando se produjo el caso del diario santafecino La
Provincia. El ministerio fiscal acus el editor responsable de ese diario por infraccin del art. 209 del Cdigo Penal, esto es, por incitar en una publicacin periodstica al delito de rebelin. Habindose declarado la incompetencia de la justicia federal para entender en la causa, por parte del juez y la cmara de apelacin, el caso
lleg a la Corte Suprema, que rectific completamente su tradicional jurisprudencia.
Dijo la Corte: No es admisible que los redactores de la Constitucin, tanto del ao
53 como los reformadores del 60, despus de crear un gobierno nacional munido
de determinados poderes para ser ejercidos dentro del territorio de las provincias, lo
hayan entregado inerme y sin defensa de los ataques delictuosos y disolventes de
la prensa. No es posible que el desacato cometido contra el presidente de la repblica o contra un juez de seccin mediante la palabra hablada, pueda ser penado y
reprimido por la jurisdiccin federal, y no se halle en igual caso, cuando es cometido
por medio de la prensa. Menos se explica que el juez federal, el presidente de la
Repblica, un diputado o senador, es decir, los funcionarios que invisten los altos
poderes nacionales, slo reciban la proteccin indispensable para desempear sus
funciones de la legislacin y de la justicia local, cuando lo atentado contra ellos se
verifica por medio de la prensa. Los redactores de la reforma de 1860 saban sin
embargo, que la creacin de un gobierno nacional con una esfera de accin limitada pero con suprema autoridad, presupona, como consecuencia lgica, el otorgamiento de los poderes implcitos indispensables para asegurar su existencia, a fin
de poner en ejercicio las facultades de que se investa el gobierno y que era indispensable autorizarlo a elegir los medios, que a su juicio fuesen los ms conducentes para el mejor desempeo de aqullas, siempre que no fuesen incompatibles con
algunas de las limitaciones impuestas por la Constitucin. La Corte declara que la
justicia federal era competente.
1.3.- Censura Previa

Uno de los ejes de la libertad de expresin es la prensa, que en sentido
amplio incluye, toda manifestacin del pensamiento por la palabra escrita.
Para nosotros, la libertad de prensa es un aspecto restringido de la libertad de expresin, y con un concepto tcnico y riguroso, slo comprende la palabra impresa,
tanto en forma de hoja y volante, como de peridico y de libro. La libertad de prensa
se vincula con el tema de la censura previa como una de las formas restrictivas que
la afectan y que consiste en someter la publicacin a una revisin previa, a cargo
de un rgano determinado. Sin embargo, las clusulas constitucionales, que prohiben la censura previa, han sido a veces interpretadas en sentido amplio como vedando toda otra forma de presin, contralor o traba a la prensa, tal como ocurri en
Norteamrica y en algunos fallos de nuestra Corte Suprema. Tcnicamente, censura previa equivale a examen y aprobacin anticipados de ciertos escritos, antes de
darse a la imprenta y practicarlos por la autoridad gubernativa.
No es slo la censura la peor amenaza para la libertad de prensa que suele ser
coartada por otras medidas; entre ellas:
- la distribucin oficial de las cuotas de papel,
- la traba a la instalacin de imprentas,
- las fianzas exigidas por el mismo fin,
La libertad
de prensa es un
aspecto restringido
de la libertad
de expresin,
se vincula con
la censura previa
que consiste
en someter la
publicacin a una
revisin previa,
a cargo de un
rgano
determinado.
326
los depsitos o cauciones arbitrarios,

el monopolio de difusin periodstica,
la dificultad en el acceso a las fuentes de informacin,
la distribucin oficial de las noticias, o
la prohibicin injusta de publicar algunas noticias determinadas,
la imposicin coactiva en la publicacin de avisos oficiales o privados y
la persecucin a los periodistas.
Ejemplo:
La declaracin de derechos y deberes del Comit Jurdico Interamericano, del ao
1946, prohibe la censura de la prensa, tanto por medios indirectos como directos.
Las Constituciones de Chile, Costa Rica, Honduras, Panam, Uruguay, vedan la
censura previa. Las de Alemania Occidental y Japn dicen que no habr censura; la
del Salvador establece que todo hombre puede libremente imprimir y publicar sin
previo examen, censura o caucin.
En el mbito de la radio y la televisin, el Poder de Polica puede ejercitarse con
ms amplitud que en materia de prensa. La ndole de la transmisin puede afectar
ms hondamente al bien comn que las noticias periodsticas; por eso un control
prudente debe ser propiciado y constitucionalizado.
Otro aspecto importante, es el suscitado por el cinematgrafo y el teatro, que no
obstante el cariz comercial y cultural que encierran, mantienen la calidad de medios
de difusin del pensamiento y caen por tanto, en el rea de la libertad de expresin.
En nuestro pas, las normas reguladores de la cinematografa comprenden dentro
de esa libertad constitucional de expresin, la que se efecta mediante el cinematgrafo en todos sus gneros y dispone que rigen con relacin a ellas las mismas
normas relativas a la libertad de prensa; por eso la calificacin de las pelculas por
el Instituto Nacional de Cinematografa no llega a constituir una verdadera censura.
A nuestro juicio, no es admisible eximir el cinematgrafo de una razonable, unido al
contenido exageradamente discriminatorio, cuando no procaz en grado sumo, susceptible de alcanzar extremos intolerables para la esencia misma del ser nacional y
sus instituciones -incluyendo a la propia fe religiosa de sus habitantes-, susceptibles
de afectar severamente a pblico no advertidos o con un grado aceptable o slida
formacin cultural. Censura, dada la heterogeneidad y cantidad de pblico que asiste a los espectculos. La polica de las costumbres requiere una vigilancia acorde
con la moral y el pudor pblico, ello hasta obtenerse ndices educativos de buen
nivel en la media de la poblacin.
La libertad jams debe confundirse con libertinaje.
327
1.2.3.4.-
Explique los antecedentes que provocaron la reforma de 1860.

Qu se entiende por censura previa?
Opina Ud. que debe existir censura previa?
Competencia local y federal sobre la prensa.
328
2.- LIBERTAD DE PALABRA Y DE PRENSA

2.1.- Principios de la Constitucin
Entre los derechos reconocidos por la Constitucin de 1953 (art. 14) a todos los
habitantes de la Nacin, est el de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, el derecho de libertad, de escribir y publicar en diarios, peridicos, o
libros lo que se siente o se piensa, sin la venia de la autoridad. Este derecho comprende, adems, el de expresarse por medio de la palabra oral. Ambas formas de
expresin del pensamiento comprenden, en sentido amplio, la libertad de prensa.
La libertad de palabra y la de prensa se consideran como constituyendo virtualmente un mismo derecho.
No slo en el principio general antes citado de la Constitucin, se garantiza el derecho y la libertad de prensa, sino tambin en otro precepto, segn el cual el Congreso Federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan
sobre ella la jurisdiccin federal (art. 32).
2.2.- Prohibicin de censura previa. Principio y excepciones

constitucionales
La Constitucin prohibe la censura previa, y esa prohibicin obliga a todo gnero y
categora de poderes dentro de la Nacin. Bajo cualquier ttulo o pretexto, desde la
censura importa, por su naturaleza, una limitacin al principio de la libre manifestacin de las ideas.
Solamente, cuando circunstancias particularmente graves para el mantenimiento
del orden pblico y para la integridad de la Nacin, determinan una situacin anormal en el orden poltico social, entonces el derecho o garanta constitucional de la
libertad de palabra y de prensa, como todo otro derecho que derive del principio de
las libertades pblicas de los habitantes, puede restringirse o suspenderse segn la
gravedad del hecho. Pero, tratndose de restricciones a un derecho tan esencial en
la vida pblica, las limitaciones deben ser regladas y fundadas.
La Constitucin
prohbe la censura
previa, y esa
prohibicin obliga
a todo gnero
y categora de
poderes dentro
de la Nacin.
2.3.- Conclusiones generales sobre nuestro sistema

Del anlisis de los preceptos constitucionales contenidos en los arts. 14 y 32, se
deducen las siguientes reglas:
1.- El derecho que todo habitante tiene de publicar sus ideas por la prensa, y a
fortiori en sus libros, sin venia o permiso de la autoridad. Explica que la intervencin gubernativa, bajo forma de polica de prensa si puede llamarse, as
slo debe ser represiva y no preventiva. Esto se justifica por el principio de orden poltico ya sealado, o sea, la importancia prctica de la libertad de prensa,
en cuanto con ella se contribuye a formar la opinin pblica y a influir en las directivas y en la accin de los gobiernos.
2.- La polica de prensa es esencialmente local en virtud de la prohibicin que al
Congreso impone la Constitucin de dictar leyes restrictivas de libertad de imprenta, como por jurisdiccin.
Desde luego, a la primera regla se impone una observacin, y es que por amplia
que sea la libertad de palabra y de prensa, la autoridad no puede (lo mismo que en
otras manifestaciones de las libertades pblicas) dejar de auscultar los movimientos
de quienes se valen de la libertad contra la Constitucin misma, y de observar de-
Artculos
referenciales
14 y 32 C.N.
329
signios exteriorizados en formas ms o menos concretas contra el orden pblico.

Porque si bien repugna al texto y al espritu de la Constitucin un sistema preventivo de polica de prensa, no por eso se ha de permitir la impunidad de sus abusos
contra el inters de la Nacin, que no siempre es el inters de esos gobiernos que
pretenden identificar uno y otro, o confundirlos, para invocar la autoridad de ella,
con el fin de defender sus actos viciados de injusticia y rebajados por la incapacidad
y la inmoralidad para el ejercicio de funciones de gobierno y de administracin.
CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

Art. 13. Libertad de pensamiento y de Expresin
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su
eleccin.
2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a.- el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o
b.- la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblica.
3.- No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la
comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
4.- Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa
con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos, para la proteccin moral de
la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5.- Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia, o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de
personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.
Art. 14. Derecho de Rectificacin o Respuesta

1.- Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en
su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se
dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de
difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
2.- En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
3.- Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona
responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.
Artculo
referencial
13 C.N.
330
1.- Elabore un cuadro sinptico simplificando el contenido de los arts. 14 y 32 de C.N.
2.- Explique la relacin que existe entre prensa y opinin pblica.
331
3.- LIBERTAD DE ENSEAR Y APRENDER

Derecho de ensear y aprender
La libertad de enseanza deriva del carcter ntimo de la educacin como funcin reservada, en primer trmino, a la familia y a los grupos privados que con
ella colaboran. El estado slo tiene competencia supletoria, para ayudar, no para
sustituir.
La libertad de
enseanza.
El estado slo
tiene competencia
supletoria, para
ayudar, no para
sustituir.
No hay libertad de enseanza donde el Estado asume la misma desplazando a la

familia. No se puede admitir el monopolio docente del Estado, ni la posicin privilegiada de la escuela pblica frente a la privada. Al sustentar el principio constitucional de la libertad de enseanza, nos referimos tanto a la elemental o primaria, como
a la especial o secundaria, y a la superior o universitaria.
Un perfecto rgimen de justicia propicia que en los tres rdenes se reconozca el
derecho de las entidades privadas a fundar, dirigir y mantener escuelas, colegios y
universidades, con facultad de escoger planes y programas de estudios, los maestros y la forma de promocin, y para expedir los ttulos habilitantes. Ello, no priva al
Estado de asegurar la prestacin de un mnimo exigible de enseanza y de ejercitar
su poder de polica en cuanto al ejercicio de ciertas profesiones: medicina, abogaca, ingeniera, lo que es completamente distinto a asumir el monopolio de expedicin de diplomas.
A la libertad de enseanza acompaa otra, tambin importante que es la libertad de ctedra y que consiste en exencin de toda orden oficial y de toda directiva impuesta por el gobierno.
Esta libertad es distinta a la de enseanza y compatible con el monopolio docente;
el Estado pude instaurar este ltimo, pero no imponer rubor en los planes de estudio. La libertad integral de enseanza no se compagina con la ausencia de la libertad de ctedra ya que la primera, exige integrarse con la liberacin de orientaciones
oficiales en los programas y en estilo de la enseanza. La libertad de ctedra es
violada en los estados donde la ideologa poltica oficial imparte las directivas, obliga a difundir doctrinas determinadas y no tolera en las aulas que se disienta con
ellas.
El art. 14 de nuestra Constitucin, positiviza normativamente el derecho de ensear
y de aprender. En cuanto reconocimiento de la libertad de enseanza como derecho subjetivo, es la nica frmula que la Carta Magna contiene acerca de la educacin, pero en otro orden de cosas, tambin habla de ella para imponerla como obligacin de las provincias en cuanto a la educacin primaria. El texto de 1949, ampli
la frmula, declarando que la educacin y la cultura correspondan a la familia y a
los establecimientos particulares y oficiales que colaboran con ella; la norma guardaba similitud con la de la constitucin portuguesa.
La libertad de enseanza de acuerdo a la reglamentacin legal, que no puede alterar la esencia del derecho constitucionalmente reconocido, est en principio incorporada al texto de 1853.
A la libertad
de enseanza
acompaa
la libertad
de ctedra.
Artculo
referencial
14 C.N.
332
Se suscita una duda del alcance que puede asumir la intervencin del Estado, de la
extensin que debe garantizarse a la enseanza privada, del aspecto religioso o
laico de la enseanza a impartirse en las escuelas pblicas.
Podemos sintetizar, el alcance constitucional de la libertad de enseanza en la siguiente forma:
1.- Comenzando con un criterio negativo, el estado no puede obligar a los padres
a mandar a sus hijos a la escuela determinada por l; ellos tienen derecho de
escoger el tipo de enseanza, los maestros y la escuela. El Estado no pude
imponer en las escuelas por l instituidas, un tipo uniforme de enseanza, ni religiosa, ni laica; dentro de lo posible la escuela pblica debe pluralizar el tipo de
educacin a tono con las pretensiones de los grupos mayoritarios y minoritarios
en cada lugar; tampoco puede negar validez a los ttulos expedidos por establecimientos privados;
2.- Lo positivo, o sea en lo que el Estado puede hacer, entendemos que tiene
competencia para exigir que, sea en el hogar, escuelas particulares o establecimientos oficiales, todos cumplan una etapa mnima de enseanza obligatoria.
Tambin puede distribuir fondos pblicos entre las escuelas privadas, sea en
forma de subvencin segn las necesidades de cada una, o en forma proporcional al nmero de los alumnos, siempre que el aporte sea razonable y no lesione la igualdad entre las escuelas pblicas y privadas. Puede impedir la apertura de escuelas donde se divulguen doctrinas incompatibles con el orden moral y pblico.
La ley 1420 de educacin comn -1884-, instaur la obligacin escolar primaria
dentro de la edad establecida por su art. 1 -7 aos- que puede cumplirse en las
escuelas pblicas, en las particulares o en el hogar de los nios. Las escuelas privadas, deben reunir determinados requisitos e impartir el mnimo de enseanza
obligatoria. La enseanza religiosa slo puede darse en las escuelas pblicas por
los ministros autorizados de los diferentes cultos a los nios antes o despus de las
horas de clase. En el ao 1947, se introdujo como materia ordinaria de los planes
de estudios en todas las escuelas pblicas de enseanza primaria, secundaria o
especial, la enseanza de la religin catlica de manera optativa. Dicha ley fue derogada con el rgimen peronista. La ley 13047/47, contempla distintos aspectos de
la enseanza en establecimientos privados y prevee un sistema de subvencin estatal para los adscriptos a la enseanza oficial, a los efectos de sufragar los sueldos
del personal docente que presta sus servicios en el mismo.
Su art. 5, autoriza al poder ejecutivo a reglamentar el procedimiento para el ingreso
y promocin de alumnos de establecimientos particulares.
En materia universitaria la llamada ley de Avellaneda N 1579 del ao 1885, dispuso que: La Universidad expedir exclusivamente los diplomas de las respectivas
profesiones cientficas; con esta norma se deduce el monopolio estatal en materia
universitaria, cuando en realidad de sus antecedentes histricos y parlamentarios
surge que, con el trminos exclusivamente slo se quiso eliminar la concurrencia de
otro rgano por ej.: las Cmaras Civiles del Poder Judicial en el otorgamiento de los
ttulos habilitantes pero nunca a afirmar la facultad privativa y excluyente de la Universidad Nacional u oficial. A modo de sntesis, en orden a su importancia e incidencia en la configuracin del mapa educativo de nuestro pas, no puede soslayarse la Reforma Universitaria de 1918, impulsada, por un movimiento estudiantil que
se inici en la Universidad Nacional de Crdoba y que luego se extendi a las dems universidades del pas y de Amrica Latina.
333
Entre los principios fundamentales se encuentran la autonoma universitaria, el cogobierno, la extensin universitaria, la periocidad de las ctedras y los concursos de
oposicin.
En cuanto a la distribucin de competencias, entre el estado federal y las provincias
en materia de educacin, se debe distinguir entre la primaria, la especial y la superior. La primaria est impuesta a las provincias en el art. 5 de la C. N. cuando se
condiciona el goce y ejercicio de las instituciones locales, al aseguramiento de esa
educacin. La Constitucin ha hecho de l, una condicin para que las provincias
sean protegidas en su capacidad poltica. El texto de 1853, exiga la educacin gratuita primaria; con la reforma del 60, se suprime la ltima calificacin.
En virtud de esta norma, la enseanza primaria que organiza las provincias es privativa del gobierno local, no pudiendo ser interferida por el gobierno federal, pero
no impide que este concurra a co-ayudar, cuando la accin local es deficiente, mediante la creacin de establecimientos llamados nacionales, en jurisdicciones provinciales. La ley Lainez N 4874 de 1905, tachada de inconstitucional, porque subsidia con fondos del Tesoro Nacional a las provincias que no pueden asegurar su
educacin primaria, en esta forma, las releva de la obligacin impuesta por el art. 5.
La enseanza secundaria plantea otros problemas, el art. 67 inc. 16 de la Constitucin incluye entre las atribuciones del Congreso, el proveer el progreso de la ilustracin dictando planes de instruccin general y universitaria. Ahora bien qu significa instruccin general de acuerdo al alcance que se le asigna al vocablo; podr
variar tambin el criterio en lo referente a la enseanza primaria porque si la instruccin general es comprensiva de esta ltima, el Congreso, puede vlidamente
dictar planes de educacin primaria pese a la obligacin.
3.1.- Fundamento e Importancia del Derecho de Ensear y Aprender

Cuando la vida pblica y la organizacin poltica no tenan los caracteres y modalidades que adquirieron con el advenimiento de un rgimen constitucional fundado
en las ideas republicanas, de igualdad civil y bienestar general, la enseanza no era
una funcin, y menos un problema del Estado, y por eso mismo tampoco materia de
administracin con los caracteres que adquiri, cuando se convierte en servicio
pblico.
La instruccin es una necesidad individual y como tal, acrece la energa y capacidad de la persona que la recibe y con ello, la de la sociedad a que pertenece; de
ah el evidente inters para el Estado en que la instruccin la reciban todos los
miembros del cuerpo social. Por eso, se ha considerado a la instruccin como
una funcin social que debe realizar no slo el individuo por propia iniciativa,
sino tambin el Estado como rgano de la sociedad 2.
Parece obvio discurrir sobre la importancia que la instruccin pblica tiene en la
vida del pueblo, y por consiguiente en la de la nacin referida al Estado, importancia
de orden moral y poltico, que es proporcional al grado o ciclo de la enseanza. As,
la enseanza primaria, llamada tambin elemental y popular, se considera como
indispensable funcin del Estado, pues ella comprende un conjunto de saberes necesarios para que el individuo pueda actuar eficazmente en la sociedad; por eso
tambin esa instruccin se imparte ya en la niez, con carcter obligatorio, general y gratuito. La obligatoriedad se hace efectiva en las personas que ejercen sobre
2
La Iglesia contribuy, durante siglos, a la instruccin pblica, si bien con el propsito de difundir el
credo religioso (doctrina cristiana), y tambin lo hizo en los institutos de enseanza superior, o sea,
en las universidades.
334
el nio una potestad jurdica, empezando por los padres, luego los tutores y guardadores, ya que la responsabilidad no podra hacerse efectiva en un incapaz.
Desde luego, no obstante la sinonimia usual hasta en las leyes, la instruccin no se
confunde con la educacin, pues mientras la una concierne al cultivo de la inteligencia, y por ella se procura dar conocimientos necesarios o tiles para la vida individual y, sobre todo, para la vida de relacin, la educacin concierne a la moral, a
los sentimientos, a la conciencia, y en ese sentido contribuye a formar el carcter.
Por eso es la educacin una funcin de la familia, o del grupo a que pertenece el
individuo, sea por vnculos de sangre, sea por los de religin, tradicin o ideales.
Sin duda, hay entre una y otra una influencia recproca en cuanto toda instruccin
es educativa, y toda educacin es instructiva; pero consideradas como funcin, la
instruccin es objetiva: se instruye para conocer la verdad; la educacin es subjetiva: se educa para hacer al hombre ms bueno, moderar sus instintos atvicos, hacerle adquirir conciencia moral de sus actos 3 y elevar sus sentimientos.
Cuando los constituyentes establecieron -en diversos preceptos que sealaremos-,
para todos los habitantes, no slo derecho de ensear y aprender, sino la obligacin del Estado respecto de las provincias, de impartir la enseanza primaria, como
la dispone el art. 5 de la Constitucin, ellos quisieron, dentro del espritu liberal de
las instituciones, que todos los habitantes fuesen factores libres y conscientes de
sus derechos, y pudiesen desarrollar sus energas personales en los campos de su
respectiva actividad. Entendindose que la instruccin tiene una funcin social, no
se limit la Constitucin a establecer el derecho de aprender, sino tambin el de
ensear.
Un pueblo sin instruccin es un factor de estancamiento, y, relativamente, en el
concierto internacional, tambin es de retroceso. La energa moral y material de la
Nacin es correlativa, en buena parte, a la instruccin y la educacin de sus habitantes. La misma libertad, o su sentido poltico y civil, acrece con la instruccin 4. En
3
4
Vase J. DELVOLVE, Lorganisation de la conscience morale, Pars 1907, cap. VI.

Por eso los gobiernos despticos anteriores a la Revolucin Francesa han mantenido el estado de
ignorancia, atraso y misonesmo del pueblo en beneficio de los privilegiados que formaban la clase
gobernante, o que influan en ella. Cuando en Francia, por la Constitucin de 1791, se dispuso: "Il
sera cre et orgaise une instruction publique", se quiso afirmar, ante todo, la libertad consciente
del individuo en la vida poltica y social. La instruccin pblica es un supuesto necesario del rgimen democrtico y liberal. Por eso la ha resistido el obsanantismo de gobiernos y religiones interesados en mantener la sumisin del pueblo, y no prepararlo para conquistar y ejercer derechos. Los
regmenes totalitarios de los ltimos tiempos tienen de comn con aquellos gobiernos despticos
de siglos pasados, ese mismo propsito, pero por medios distintos. Hace siglos era la ignorancia,
es decir, la falta de conocimiento y de conciencia de libertad del individuo para ser fcilmente sometido. En los nuevos regmenes totalitarios esa docilidad y sumisin se obtiene mediante la formacin de una falsa conciencia de la funcin de la persona en la sociedad; se instruye al pueblo
que sea un factor idneo en la consecucin de predeterminados fines polticos o econmicos para
los cuales el individuo debe renunciar a su libertad y doblegar su inteligencia -que, por lo dems,
se cultiva tendenciosa y falsamente- segn los designios del grupo que gobierna, apoyado en la
fuerza sobornada, que le mantiene en precaria subsistencia. Contra esos designios, la inteligencia
del hombre, su genio creador, sus ms nobles ideales, ceden, y el hombre viene a ser entonces
manejado como un animal al que, segn la expresin significativa de MAX SCHELER, se lo domina con el ltigo y el terrn de azcar(a). Su espritu crtico, sus concepciones y sus ideales, por
elevados que sean, no tienen virtualidad ni curso si se oponen a los dominantes en los designios
del Estado, es decir, de los individuos o grupos que detentan la fuerza por el soborno de los que
estn armados o por la intimidacin sobre las masas, o, en el menos condenable de los supuestos,
por opiniones y cnones propios.
La instruccin no se dirige entonces al conocimiento de la verdad, sino de una especie de verdad
oficial, dogmtica y arbitraria. Solamente la tcnica puede subsistir en esos Estados, porque la
tcnica no es ms que un medio, y no un fin de alcanzar un ideal, y ese medio sirve para lo bueno
y para lo malo. Cuando se habla de la superioridad de la tcnica o de la eficiencia, para mostrar la
posibilidad de lograr progreso material e inclusive cientfico (con las limitaciones arbitrarias que a la
inteligencia se impone), en realidad se combate la libertad, la superacin siempre creciente e inde-
La instruccin no
se confunde con
la educacin.
335
el plano po
oltico la om
misin de una adecuad
da educacin orientad
da a la dem
mocracia
, demafavorece lo
os designio
os -generalm
mente incon
nfesables- de
d grupos autoritarios
a
ggicos, in
nescrupulossos que se
e apoderan -y mantien
nen en el poder- aprovvechndose de la
as carencia
as educativ
vas -y sus ingentes necesidade
es bsicas--. Dicho
aprovecha
amiento con
nvierte a grrandes seg
gmentos de
e ciudadano
os en un ccoto de
caza de e
estructuras conformad
dos para ut ilizar a esto
os con propsitos purramente
electoralisttas, instaurrando ab-initio la semi lla de la co
orrupcin, verdadera
v
eenemiga
de las dem
mocracias. Bueno es recordar qu
ue el secre
eto de la lib
bertad conssiste en
educar a las persona
as, el secreto de los ti ranos, en mantenerlos
m
s en la ignoorancia
(Robespierrre).
Solamente
e la libertad de ensea
anza (liberta
ad razonable) puede asegurar loss beneficios del esstudio; y la consagraci
c
n cientfica
a no arrendada ni regu
ulada, y rea lizar los
ideales a q
que todo ho
ombre tiene derecho.
No conceb
bimos una libertad ab
bsoluta, com
mo no conc
cebimos de
erechos abssolutos,
sino una libertad com
mpatible con la dignida
ad del hom
mbre y con el propio rrgimen
poltico que la asegurra, para sue
erte de amb
bos. Esta lib
bertad explica tambin uno de
los caracte
eres de la enseanza pblica,
p
y ess la laicidad
d de ella.
Es un erro
or grave, el creer que la enseanzza religiosa
a oficial favo
orece a la Igglesia o
a su polticca educativva; al contra
ario. En un rgimen lib
beral, es de
ecir, de libeertad de
todo culto compatible
e con el sistema de go
obierno y co
on el grado
o de civilizaacin, la
Iglesia pue
ede realiza
ar una funcin instructtiva y educ
cativa espontnea, quuizs de
menor re
ea, pero m
s segura y respetabl e, porque nunca es valorado
v
lo que se
impone po
or designioss polticos, o por la co
oaccin, o con
c privileg
gios contrarrios a la
igualdad p
poltica y so
ocial. Rebelarse contra
a un pasado secular de
d libertad dde conciencia, de
e cultos y de instrucci
n es difcil , y es tamb
bin intento condenadoo al fracaso.
La historia
a de la liberttad de ense
eanza es muy aleccio
onadora, es
specialmen te la de
Francia, do
onde la Igle
esia ha defe
endido siem
mpre la libe
ertad de ens
seanza coontra las
tendenciass de monop
polio del Estado5. Las ha defendid
do empezando por reivvindicar
para el pa
adre de fam
milia su dere
echo de ed
ducador nattural del hijo6. Esa polltica en
toda sociedad donde los catlico
os constituyyen la mayo
ora, es sab
bia, y como se funespetable y constitucional principio
o de la libertad person
nal, resulta ttambin
da en el re
ella respetable7.

finida del progreso. De

e ah resulta que
q el hombre
e instruido en ese sistema es
e slo una ppieza utila a sta como la estaba el hombre
h
servil medieval
sima, quizzs, en la mquina social, pero adherida
a la gleba
a. En el fondo
o es un nuevo usufructo dell hombre, en favor
f
no ya de
e un todo niveelador como se cre
ee errneamente (el falso to
odo social), sin
no de una fac
ccin o banda erigida en auttoridad.
(a) Vase
e en su notab
ble libro El sa
aber y la cultu
ura, ed. de la
a "Revista de
e Occidente"", Madrid,
1926, p.19
Vase sobre docume
entacin: E. BARRET., L
La doctrine de
d lEglise Catholique
C
enn matire
nement public, Pars, 1912, y especialmen
nte ps. 143 y ss.
s Tambin en
n Italia ha sidoo debatida
denseign
esta cuesstin. Vase R.
R MONDOLFO
O, Liberat dellla scuola. Esame di Stato, Bologna,
B
1922,, 1 parte.
Vase la Encclica "Divvini illus Magis
stri", de Po X
XI (31 dic. 1929) sobre una posible armonna de los
derechoss de la Iglesia con los de la familia y el Esstado, especia
almente en el cap. IV, a, resspecto de
la familia y su derecho anterior al del Estado en ell 1.
La liberta
ad de ensean
nza en el sistema de la Co
onstitucin libe
eral obedece a una razn dde principios. Loss constituyente
es de 1853 eran catlicos sinceros, perro eran tambi
n estadistas,, como lo
fueron loss grandes gob
bernantes que
e los siguieron
n en el tiempo
o y en la obra constructiva dde la Nacin. Entrre estos ltimo
os los ha habiido netamente
e liberales, pero a diferencia
a de los que oocurri en
Francia, e
en nuestro pa
as no se limit por leyes nii reglamentos
s ni medidas in
ndirectas la libbertad de
enseanzza, por favorable que fuese
e a las institucciones religiosa
as que la impartieron e impparten actualmente
e. Al contrario
o, el Colegio de
d la Inmacula
ada Concepcin de Santa Fe, por ejem plo, tiene
derecho de expedir tttulos de bach
hiller sin sujeccin al rgime
en general de
e los incorpora
rados; es,
pues, un privilegio en cierto modo histrico.
h
Sin d
duda, en la co
oncepcin libe
eral se ha connsiderado
336
Iglesia librre en Estad

do libre es lo mejor. E
El largo proc
ceso que de
esde la Revvolucin
Francesa ttuvo la cue
estin de la
a libertad de
e enseanz
za en Francia respectto a las
institucione
es catlicass en esa fun
ncin educa
ativa, y que termin pr
cticamentee con la
ley de 190
04, es muy aleccionador; l est vvinculado a la separac
cin de la Igglesia y
el Estado que se pro
odujo al ao
o siguiente , y como el
e ejemplo cunde;
c
tam bin en
otras nacio
ones se cre
e el proble
ema que pu
udo mantenerse latente
e de no habber mediado esa infortunada
a pretensin
n8.
3.2.- Line
eamiento
o Constitu
ucional
Diversos p
preceptos de la Constittucin concciernen a la
a libertad de
e aprender y ensear. En priimer lugar, el que esta
ablece entre
e los derech
hos que los habitantess tienen,
el de ense
ear y el de
d aprende
er, segn e
el art. 14 de
e la Constitu
ucin de 18853, derecho ste
e que, com
mo los otros
s que el m
mismo prece
epto determ
mina, se ejeerce de
acuerdo co
on las leyess que lo reglamentan.
En otra dissposicin -la del art. 252 se presccribe que el
e Gobierno Federal noo podr
restringir, llimitar ni grravar con im
mpuesto alg
guno la enttrada en el territorio arrgentino
de los extrranjeros qu
ue traigan por
p objeto llabrar la tie
erra, mejora
ar las indusstrias, e
introducir y ensear las
l ciencias
s y las arte
es. No se trata
t
de una inmunidaad fiscal
respecto d
del extranjerro que se dedique a la
a enseanza
a, sino de la
a exencin de toda
contribuci
n que se quiera
q
impo
oner con mo
otivo de su
u entrada en
n el pas, pprecepto
que si bien
n es fiscal, tiene una significacin
s
n ms bien moral. Es una
u prohibiccin impuesta al g
gobierno en
n materia im
mpositiva.
Artculoss
referenciales
14 y 25 C.N.
La liberta
ad de ense
eanza cons
siste en pe
ermitir que la
l instrucci
n se impaarta sin
sujecin a las directtivas, plane
es o program
mas oficiale
es, siempre
e que ella eest de
acuerdo con los prin
ncipios cons
stitucionaless, o no se oponga
o
al ordenamien
o
to jurdico gene
eral en todo
o lo que co
oncierne a la
a obedienc
cia a la ley, y a los prinncipios
de orden pblico en punto a seguridad y m
moralidad.
que la en
nseanza en in
nstitutos religiosos, de acue
erdo con los planes
p
y progrramas oficialees, es una
forma de colaboracin en la funcin educativa con
nservadora y conveniente para
p
preservarr el orden
d tendencias
s polticas extrremistas. Por lo dems, una
a intransigenccia religiosocial de la influencia de
sa puram
mente doctrinal o de direcci
n poltica rep
pugnan al espritu liberal de nuestras instiituciones.
As se ha
a mantenido una
u especie de
e modus viven
ndi pacfico, lo
o mismo que en otras cuesstiones en
las cualess aunque la autoridad
a
del Estado
E
puede
e tener a raya a cualquier otra
o institucinn o fuerza
que afectte su autoridad o sus derec
chos, como en
n el patronato,, no se ha extremado el ejeercicio del
poder pb
blico; al contra
ario, ha sido demasiado
d
con
ndescendiente
e y confiado.
En la Rep
pblica Argentina los colegio
os, especialme
ente de segunda enseanza
a, dirigidos porr eclesisticos, han
n contribuido a la realizacin
n de fines dell Estado en pu
unto a instruccin pblica, m
mediante,
claro est
, el rgimen de
d incorporaciones; en este sentido no pu
uede negarse el relativo valoor de esa
contribuciin, abstracci
n hecha de los fines prop
puestos por qu
uienes la esta
ablecieron. Enn 1910 se
inici otra
a fase de esa accin educativa en el plan
no de la enseanza superio
or, aunque lim itadsima,
mediante la creacin de
e la Universida
ad Catlica, pe
ero no habiend
do sido recono
ocidos (en el ssentido de
la equiparracin legal) lo
os ttulos por ella
e expedidos((a), la iniciativa
a perdi imporrtancia prcticaa.
Desde ha
ace varios ao
os se imparte enseanza
e
re
eligiosa en las escuelas "sec
cundarias" y ppreparatorias del E
Estado; la imp
plantacin de esa ensean
nza ha sido re
elativamente pacfica,
p
y cassi toda la
cuestin se ha limitado
o a la parte fiinanciera, o ssea, a la atribucin de emp
pleados docenntes ecleos de orden moral
m
no pued
den valorarse an. Lo sorprendente es qque no se
sisticos. Los resultado
ales. Nosotros, que consideramos estoss asuntos,
haya tom
mado en serio la cuestin, ni
n por los libera
como todos los que de
eben plantears
se y resolverse
e conforme a los principios empezando ppor los de
orden con
nstitucional, ra
azonamos con
n la serenidad
d del gemetra
a, y as creem
mos que la Igleesia nada
ha ganad
do con la impla
antacin de es
sa enseanza
a; al contrario. La experiencia lo dir.
(a) Sobre
e esto vase Derecho
D
admin
nistrativo, 4 e
ed. t, m, p.71, en nota.
337
Pero, la libertad de ensear no significa admisin ilimitada respecto de su contenido. Si ella es tendenciosa, en sentido subversivo, para el orden constitucional y
para la paz y la armona social, o falsea principios de moral individual o social, contrarios a la unidad de la familia, o incita a la perversin de las costumbres, debe ser
prohibida.
El Estado puede reglar la enseanza en consideracin al inters moral de quienes
la reciben, y evitar que ella sea un medio de explotacin o de engao. Pero no puede imponerle directivas polticas, ni religiosas, ni filosficas: tampoco puede limitar
los derechos del padre de familia, respecto de sus hijos, pues ste es el educador
natural de ellos, a menos que le falte idoneidad, y con ms razn cuando pierde la
patria potestad por incapacidad, indignidad o condena.
Importa especialmente, la observancia de estos principios, porque puede ocurrir
que un gobierno, sea por espritu de partido o influencia de facciones, o de tendencias polticas o religiosas, o por motivos de orden personal inclusive, d a la enseanza que deben impartir los establecimientos oficiales, directivas, contenidos o
disciplinas repugnantes a los principios constitucionales de ensear y aprender y de
libertad de conciencia y de culto; en tal caso la obligatoriedad de esa enseanza
sera anticonstitucional.
Por lo dems, la instruccin y la educacin -especialmente cvica- tienen en todo el
pueblo un substratum tradicional y un fondo moral comn de carcter social, de
acuerdo con la mentalidad y grado de cultura de la sociedad. No debe olvidarse que
el Estado solamente es el rgano jurdico de la Nacin, y que la tradicin histrica,
la constitucin tnica y la conciencia moral de ella, estn sobre los designios de los
que ejercen el poder pblico.
Estos argumentos, valen no slo para la libertad de enseanza, es decir, la que se
da fuera de la rbita oficial, sino que tambin conciernen a la enseanza que el Estado imparte con el objeto de habilitar, mediante los ttulos que l expide, para el
ejercicio de profesiones liberales, o de funciones pblicas, o de actividades regladas, o finalmente, para el ingreso en institutos oficiales.
La ley puede reglar el contenido y la forma de la enseanza con el objeto de asegurar la eficiencia de sta y verificar sus resultados, y con mayor razn cuando ella
tiene por objeto, como decimos, habilitar para el ejercicio de profesiones determinadas. En esto realiza, ms que una funcin de instruccin, otra de alta polica, en
defensa de la sociedad o del orden institucional, segn la ndole y fin de cada profesin (v.gr., mdicos, abogados, ingenieros, etc.). Pero en este monopolio virtual que no es de enseanza, sino de habilitacin profesional- debe observar las mismas reglas fundamentales que acabamos de sealar. Cualquier diferencia o parcialidad de rgimen en punto a ideas polticas o religiosas, o situacin de clase, gremio, etc., afectara la igualdad ante la ley, y, por lo tanto, viciara de inconstitucional
la disposicin que infringiera aquellas reglas.
Las personas que ejercen funciones pblicas sin educacin constitucional, son propensas a confundir el gobierno, que es de la Nacin, con el poder a ttulo personal,
y tambin identificar, unir o vincular al Estado con el Gobierno, como una forma de
elimnar la oposicin. Casi siempre tienden a hacer del gobierno, una prolongacin
de su hacienda privada o de la faccin en que se apoyan. Para evitar tales designios totalitarios se impone con mayor nfasis educar al soberano, esto es al pueblo.
A este respecto, el principal impulsor de la revolucin de mayo, el insigne Mariano
Moreno sostena: Si los pueblos no se ilustran, si no se vulgarizan su derechos, si
cada hombre no conoce lo que vale, lo que puede y lo que se le debe, nuevas ilu-
338
siones sucedern a las antiguas, y ser tal vez nuestra suerte cambiar de tiranos
sin destruir la tirana.
3.3.- Rgimen de organizacin y jurisdiccin administrativa

No es materia propia de una Constitucin lo inherente al rgimen administrativo de la
enseanza; por eso, sabiamente, la Constitucin de 1853 se ha limitado a los preceptos que aqu sealamos. Por lo dems, la competencia para organizar y realizar la
funcin de la enseanza resulta del propio sistema poltico y administrativo de la
Constitucin. En consecuencia, si esa administracin debe ser centralizada o descentralizada, ello depende del rgimen unitario o federal respectivamente. Siendo este
ltimo el nuestro, o sea, que las provincias son Estados interiores, ellas pueden organizar todos los ciclos de la instruccin pblica: primario, secundario y superior o universitario. Pero respecto del primero no slo tienen la facultad de organizarlo, sino el
deber impuesto en la misma Constitucin, en el art. 5, en cuanto prescribe que cada
provincia dictar por s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin nacional;
y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin
primaria 9. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal garante a cada provincia el
goce y ejercicio de sus instituciones. El texto originario dispona que esa educacin
era gratuita, lo que se suprimi en la reforma de 1860 10. Al imponer esta obligacin,
la Constitucin la estableci como una especie de condicin resolutoria del goce y
ejercicio de las instituciones, es decir, de la autonoma.
El loable propsito de la Constitucin no siempre ha sido observado o cumplido por
los gobiernos provinciales, ya sea por no darse al asunto su verdadera importancia,
ya por falta de medios administrativos o financieros. Para evitar esto, el Congreso
estableci un rgimen de subvenciones (ley 2727, de 1 de octubre de 1890, y ley
3559, de 29 de setiembre de 1897), distribuidas proporcionalmente a las sumas que
invirtieran en la instruccin primaria segn las provincias, punto que concierne a la
administracin provincial, ms que al derecho constitucional.
El fracaso del rgimen de subvenciones nacionales para fines escolares fue, sin
duda, lo que indujo a sustituir ese medio por la prestacin directa del servicio de la
enseanza, claro est en las provincias que lo solicitaran, y ello se hizo con la aplicacin de la ley 4874, de 20 de setiembre de 1905, llamada ley Linez, por ser
ste el nombre del senador que la proyect. Las ventajas que este rgimen tiene
sobre el incierto sistema de subvenciones, son evidentes, no slo porque se asegura la efectiva prestacin del servicio, sino tambin por la uniformidad, regularidad y
mayor aplicacin de la enseanza primaria (regida entonces por la ley 1420).
La accin administrativa nacional mediante la implantacin y sostenimiento de las
escuelas de esta ley est condicionada a ciertos principios. Desde luego, ella debe
ser solicitada por la respectiva provincia y justificada la necesidad de establecer las
escuelas. Decimos accin administrativa nacional, y no jurisdiccin, porque siendo
9
10
En la reforma de 1949 se aadi la clusula siguiente: "y la cooperacin requerida por el Gobierno
federal a fin de hacer cumplir esta Constitucin y las leyes de la Nacin que en su consecuencia se
dicten".
GONZALEZ (Manual, n 168, p.177) dice que "la Reforma de 1860 la suprimi porque habra importado prohibir a las provincias dictar leyes para costearla, y porque no sera en caso alguno gratuita, pues que siempre se sostendra con el producto de las contribuciones". Cita el Diario de Sesiones de la Convencin de Buenos Aires (1860).
Aunque se haya sido el propsito de la supresin, a juicio nuestro lo gratuito de la enseanza
debe referirse a los beneficiarios de ella, porque los gastos pueden pagarse con el producto de
contribuciones generales, sin especial afectacin. Desde hace algn tiempo, en ciertas provincias
se afectan parcialmente impuestos especiales.
339
la enseanza primaria obligatoria, el incumplimiento de la obligacin motiva sanciones para los responsables, que son los padres, tutores o guardadores de los escolares o personas de edad escolar que deben recibir la enseanza. Se trata, pues,
de una jurisdiccin represiva que por principio debe ejercer la provincia 11 y no la
Nacin, pues ella no tiene autoridad ms que en los lugares sujetos a su jurisdiccin (que es por eso ratione loci). La Nacin no tiene autoridad en el rgimen de la
enseanza que se imparte en las provincias, en lo que respecta a la obligatoriedad
y responsabilidad de los obligados.
La instruccin secundaria, mejor dicho segunda enseanza 12, es de dos clases,
pero siempre preparatoria (carcter general de toda enseanza): 1) sea para poder
cursar estudios superiores o universitarios (bachillerato); 2) sea para ejercer profesiones reglamentadas en lo que respecta a la necesidad de ttulo habilitante. Las
ms importantes de esta clase son las escuelas normales, pues en ellas se preparan los maestros y profesores de enseanza general o comn. Las escuelas comerciales, industriales, etc., son tambin profesionales, y a la vez preparatorias,
como los colegios nacionales, pero en ellas la preparacin es especial y relativa, y
de ah que los ttulos que expiden solamente habiliten para el ingreso en determinadas facultades. Se trata de preparacin especial (v.gr., peritos mercantiles, bachilleres comerciales, maestros de obras, tcnicos industriales, etc.).
Esta enseanza no es, claro est, obligatoria, pues no debe confundirse la exigencia de ttulo para ejercer profesiones determinadas, lo que es materia del poder de
polica, o bien para ejercer funciones o empleos pblicos, y que es materia de reglamento de idoneidad de la funcin pblica, con la instruccin general.
En lo que respecta a la instruccin superior o universitaria la Constitucin de 1853,
refirese a ella en una disposicin sobre las atribuciones del Congreso, al disponer
(art. 75, inc. 18) que para proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustracin ste dicta
planes de instruccin general y universitaria.
Para Gonzlez Caldern, la instruccin general de la Constitucin, comprende la enseanza media (secundaria, normal, especial) y la universitaria. O sea que la educacin primaria queda totalmente sustrada al estado federal. Pero tampoco se resuelve
si la enseanza media y superior es privativa de ste. Rivarola nos dice que en la
prctica no estn deslindadas las respectivas atribuciones de la Nacin y de las provincias ni en la enseanza primaria, ni en la especial, ni en la universitaria.
Creemos que, la constitucin permite una accin concurrente del estado federal, y
de las provincias, en los tres rdenes, es decir que ambos tienen competencias,
para promoverlas y las provincias no slo tienen facultades sino tambin obligacin
de asegurarla. La accin concurrente significa que el estado puede crear establecimientos de enseanza en jurisdicciones provinciales.
En las nuevas Constituciones provinciales sancionadas despus de 1957, la educacin es materia de extensos articulados, por ejemplo: la de Santa Fe nos dice que:
Queda garantizado el derecho de ensear y aprender y que el cultivo de la Ciencia y del Arte es libre. La de La Pampa declara: La provincia asegura la libertad de
11
12
Consideramos este punto en el artculo Lineamientos de legislacin escolar, en "Revista de la

Facultad de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas de la Universidad del Litoral", 3 serie, t.
I (1930), ps. 5 y ss.
El concepto de "secundaria" tiene un sentido de clase inferior. Es ms propio decir "segunda enseanza", refirindola al grado de ella.
340
ensear y aprender y adaptar medidas para que la enseanza est al alcance de

todos sus habitantes.
La temtica de la gratuidad
Teniendo presente que, en puridad, nada es totalmente gratuito en lo atinente a los
servicios o cargo o prestados por el Estado, entendemos que, en lo que respecto a
la Educacin Pblica -excluyendo la primaria-, en especial lo vinculado con universidades estatales, las cuales son creadas y sostenidas con el aporte de los contribuyentes en su conjunto, no resultara cuestionable constitucionalmente la exigencia de aportes diferenciados por parte de estudiantes con aptitud o capacidad contributiva que, incluso podra extenderse a emolumentos solidarios una vez obtenidos su ttulo profesional -vg. Uruguay-. Los importantes as obtenidos podran destinarse a una sistema de becas para estudiantes carecientes que demuestren voluntad de superacin, contraccin y dedicacin al estudio. Corolario de ello es incorporar la equidad en las cargas pblicas, atento a la circunstancia de que la gratuidad absoluta, irrestricta e indiferenciada, implica o conlleva a una desproporcin
e irrazonabilidad en beneficio de quienes disputan de una privilegiada situacin
econmica. La igualdad en sentido constitucional implica, en esencia, igualdad
entre quienes se encuentran en igualdad de situacin, extremo que no se verifica
entre estudiantes de las universidades estatales, desnaturalizndose el precepto
constitucional conforme al cual la igualdad es la base del impuesto y de las cargas
pblicas (art. 16 in fine de la C.N.). Lo sealado se potencia al analizar los magros
resultados de una actividad estudiantil de dichas universidades, conforme a los cuales un 70% aproximadamente de estos solo aprueba 1 (una) materia por ao, mientras que el 30% igualmente aproximado no se examina ni una vez por ao calendario. Sin que ello apareje moficacin, alteracin, ni costo alguno para el escaso empeo demostrado.
Conclusin: al escaso rendimiento acadmico se suma la circunstancia de contar
con egresados sumamente caros -entre 60 o 70 mil dlares cada uno- sino, considerablemente escasos en relacin a los ingresantes. Apelando a un elemental sentido comn se impone repensar el sistema previendo polticas susceptibles de mejorar la calidad educativa y de aplicar estmulos mediante premios -y castigos consiguientes- privilegiando la cultura del esfuerzo mediante becas, como modo de colaborar solidariamente con el realizado por los contribuyentes que solventan al mismo. La ausencia de exigencias o estndares mnimos implican o conllevan a una
injusticia respecto de aquellos que mantienen con sus impuestos a las casas de
altos estudios. La gratuidad, por ende, a nivel univeritario, podr ser mantenida,
pero solo respecto de los estudiantes que, adems de carecer de medios para
afrontar sus estudios demuestran en los hechos su empeo en alcanzar sus anhelos u objetivos.
341
1.2.3.4.5.-
Qu derecho implica la libertad de enseanza?

Explique el rol del estado respecto a este derecho.
Cmo se relaciona la libertad de enseanza con la libertad de ctedra?
Qu opina Ud. sobre la subvencin estatal a colegios privados?
Realice un anlisis de la educacin primaria expresadas en la ley 1420.
342
4.- LIBERTAD DE INDUSTRIA, COMERCIO Y NAVEGACIN

4.1.- Libertad de Industria
Es forma tambin de trabajo, pero en vista a la produccin de riqueza, y en la
generalidad de los casos, comporta un modo de actividad econmica.
La industria, en gran escala, es desideratum de las colectividades que aspiran a
consolidar su progreso y promover su desarrollo, esto es -como apunta Fraga Iribarne- la explotacin ptima de todos los recursos econmicos y humanos disponibles en un territorio; de hacer crecer lo que hay a partir de su propia vitalidad.
En los instantes actuales, en todo el mundo -y ms an en los pases en vas de
desarrollo, y, por consiguiente, en las comunidades recin advenidas a la superficie
histrica- la promocin industrial y, por ende, el ejercicio de este derecho tambin
primordial, asume una relevancia ecumnica que no puede preferirse. Sin industria
de base, la estabilidad econmica no puede sentirse segura. De all que industria y
comercio (interior y exterior), son pilares slidos de una verdadera consolidacin
econmica, punto de arranque para una equitativa distribucin de bienes como
premisa de un orden de justicia.
Por eso, las constituciones y leyes fundamentales -as como normas reguladoras de
la convivencia internacional- prevn este derecho como libertad humana incoercible, sometida a reglamentaciones congruentes con reclamos de signo colectivo y
finalidades de bien comn. As nuestro art. 14 dispone que los habitantes tienen el
derecho de ejercer toda industria lcita. Esa libertad implica la posibilidad de transformar y buscar mayor desarrollo a los frutos y accin del trabajo y de la naturaleza;
o, segn la observacin de De Vedia, en este derecho cabe el conjunto de todas las
empresas cuyo objeto inmediato es la produccin y circulacin de la riqueza, abarcando las industrias extractivas, agrcola, comercial, transportes, a las que deben
sumarse todas las actividades de esa ndole, que han posibilitado el progreso y
adelanto cientfico y tecnolgico. La empresa es una de las grandes realidades sociales de nuestro tiempo, que ha asumido los caracteres, incluso, de un asunto poltico, el ms espinoso problema poltico y social que Occidente tiene planteado.
Este nos lleva a la conclusin, de que la situacin de la industria empresarial (que
puede extender sus actividades en el plano multinacional), debe considerarse con
suma prudencia al ejercerse la potestad policial reglamentaria, por los intereses que
ella conjuga, la realidad de su poder econmico y los imperativos del bien comn.
Quiz sea necesario que el poder poltico deba moverse en reas ajenas al chauvinismo xenfobo, la demagogia degradante y la vocacin colonialista de las factoras
prsperas. No debe olvidarse que las libertades del art. 14 son reconocidas a los
habitantes del pas motivo por el cual las modalidades de la empresa industrial, sus
formas reales de actuacin y la titularidad del conjunto de bienes, son aspectos que
corresponde ponderar al poder poltico que dicte las leyes reglamentarias de su
ejercicio.
4.2.- Libertad de Comercio y Navegacin

Como el derecho de ejercer industria, el navegar y comerciar que alude el art. 14,
es otra modalidad de la libertad de trabajo, y que la Constitucin reconoce a las
personas. En cuanto a la navegacin y al comercio -dice Gonzlez- no tiene limitaciones desde el ngulo personal, pero s en cuanto a las cosas que ellas conducen
343
del extranjero para comerciar, y al uso de las vas navegables en el dominio de la

nacin, en cuanto no afecten las franquicias del art. 10 que rige la circulacin interior.
Las limitaciones reglamentarias -propias de todos los derechos tienen como excepcin para el comercio, la declaracin del art. 11 de la Constitucin, que dispone las
franquicias de los derechos de trnsito de los artculos de produccin o fabricacin
nacional o extranjera, as como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra.
Artculos
referenciales
N 10, 11 y
14 C.N.
Toda empresa -ya sea industrial o comercial, aunque hoy es difcil verificar sus linderos necesita control; un control externo por la sociedad y el estado; pero tambin
su autocontrol interno, que es la condicin misma de su moralizacin e institucionalizacin, de su carcter comunitario. En realidad -agrega- sta es la verdadera naturaleza de la democracia industrial; no destruir el poder de la empresa, sino autenticarlo, a travs del dilogo y la participacin. Todo ello debe tener prioridad al reglamentar el ejercicio de estos derechos, lo que pone de resalto la nueva ptica con
que corresponde visualizar su problemtica: la que responde al contorno de nuestro
tiempo. Ya nuestra constitucin, desde la reforma de 1957 -art. 14 bis- dispone el
aseguramiento para el trabajador de su participacin y colaboracin en la direccin.
Es decir, aspectos de la cogestin o codeterminacin. Y sobre ello ensea Fraga:
Una vez admitido que capital, trabajo y tcnica son igualmente factores de la empresa, no vale invocar el derecho de propiedad. El riesgo del trabajo no es menor
que el del capital, y mxime en una economa subvencionada, protegida o en accin concertada.
Por ello, incluso la libertad de navegacin de los ros interiores de la nacin para
todas las banderas (art. 26), es declaracin constitucional que debe concretarse en
funcin de los nuevos conceptos de la empresa moderna, en cuya dinmica operan
los derechos de trabajo, industria, comercio y navegacin. No estamos frente a una
perceptiva que otorgue o reconozca derechos pblicos subjetivos; es una declaracin generosa que corresponde adecuarla, razonablemente, a las instancias diferentes que vaya ofreciendo la evolucin de nuestra historia, porque en la nacin
nada hay superior a la nacin misma, cuya defensa comn el Prembulo manda
proveer.
No se trata de un apartamiento de la letra de la norma suprema, sino empeo de
realizarla en funcin de las nuevas circunstancias que la historia ofrece, del mundo
de nuestro tiempo. En materia de exgesis observa Alf Ros:
A pesar de ciertas ideas dogmticas referentes a la voluntad del legislador, es
prcticamente inevitable que el juez se resista al poder de los muertos si las condiciones de la vida presente favorecen una interpretacin animada de un nuevo espritu. Y agrega el pensador dans: Esto es particularmente importante para la interpretacin de las leyes constitucionales, que a menudo permanecen estticas, mientras que las condiciones de la vida poltica siguen evolucionando. En tales circunstancias puede tener lugar una amplia Verfassungswandlung o metamorfosis de la
Constitucin sin que se opere ningn cambio en el texto de sta.
Volviendo a los textos fundacionales, es oportuno sealar que la libertad de industria o de comercio ha de ser entendida en congruencia con el principio de conduccin econmica general que hoy incumbe el Estado moderno. Por eso, las restricciones -ms an en situaciones de emergencia o de recesin (es decir, de crisis)que imponen las legislaciones de agio, especulacin con relacin a precios, racionamiento, distribucin y consumo de productos, deben cuidar que las mismas res-
Artculo
referencial
N 26 C.N.
344
peten los principios supremos de razonabilidad y las pautas del debido proceso en
la prctica de medidas precautorias y de sanciones de los organismos administrativos, autoridades de aplicacin de leyes. Igual acogida constitucional tienen leyes
que reprimen el monopolio y el contrabando, porque, como se ha puntualizado, por
un exagerado concepto de libertad industrial las empresas podran realizar lo que al
estado niegan: el control y la regulacin de la fuente principal de la vida econmica
de la nacin.
La reglamentacin sobre la libertad de comercio -por medio de leyes (C. N. 14)- en
el estado federal argentino, es facultad tanto nacional como provincial, debiendo
privar, en casos de colisiones normativas, las leyes federales (C. N. 31), y en cuanto al comercio interprovincial, su regulacin es exclusiva del orden nacional, a mrito de la clusula comercial de la Constitucin (art. 75 inc. 18), cuya amplitud ha sido
reconocida por la jurisprudencia, entendindosela, por ella, todo trfico, comunicacin: Es el poder para reglar; esto es para prescribir las reglas por las que el comercio es gobernado, al decir de Marshall.
Como consecuencia de colofn de estas reflexiones relacionadas con libertades
que la ley suprema reconoce a todos los habitantes del pas, destaquemos que
ellas son de carcter personal o derivadas inmediatamente de la condicin humana.
De all que las formas modernas con que operan los derechos de industria, comercio, navegacin y de trabajo -ingredientes todos de la actividad econmica y del
capital que la sustenta- constituyen los distintos modos de la empresa. La intervencin del Estado se explica -y justifica- cada da, al tener por imperio de las leyes
fundamentales, la tutela del bien comn y la justicia.
345
1.2.3.4.-
Qu importancia radical tiene la industria para conformar una organizacin?

En el ltimo ejemplo (el del ro) seale los elementos identificados en a.
Qu rol le compete al Congreso en el impulso a la industria?
Seale los aspectos conprendidos en el Desarrollo Humano contemplados en
la Constitucin de la Nacin Argentina.
346
UNIDAD XIV
1.- LIBERTAD DE ASOCIACIN
Principios generales
Entre los derechos enunciados en el art. 14, la Constitucin establece el de asociacin, pero el concepto es amplio y comprensivo del de sociedad. No es, pues, el
que tiene en el sentido tcnico. Si algn derecho personal debe garantizarse es
ste, sin duda, pues tiene ms importancia que el de reunin, no slo por la inclinacin natural que el hombre tiene hacia la forma de sociedad y de asociacin -ya que
la unin con otros que tambin tiene vocacin hacia los mismos intereses pecuniarios y morales le permite obtener ventajas que aisladamente no tendra-, sino porque es un medio de lograr la realizacin de fines determinados bajo la proteccin
jurdica que la institucin tiene.
La palabra asociacin, como acabamos de decirlo, tiene aqu un sentido amplio,
pues comprende a la sociedad como institucin de derecho privado.
La asociacin es una voluntaria y durable (la diferencia de la reunin)
unin de personas para la consecucin en comn de un determinado fin.
La sociedad se diferencia, principalmente, de la asociacin por los principios que
dominan en ellas y por el rgimen de los beneficios de los socios. La sociedad se
caracteriza por el principio de exclusin, en la asociacin, por el contrario, domina el
de expansin. La sociedad de la que el tipo ms definido es la llamada colectiva se
modifica, e inclusive se extingue, por el ingreso o la separacin de un socio. Desde
este tipo hasta la sociedad annima hay toda una gama de sociedades de derecho
privado. Pero la sociedad annima es de capitales ms que de personas. En la sociedad, el provecho o beneficio, y lo mismo las prdidas, es proporcional al nmero
de personas y sus aportes.
La palabra
asociacin,
comprende a la
sociedad como
institucin de
derecho privado.
Sociedad
Asociacin:
diferencias.
En la asociacin, ninguno de esos factores influye, pues no se modifica por el aumento o disminucin de miembros y stos se benefician cuanto mayor es el nmero, tampoco su objeto es repartir beneficios pecuniarios, ni dividendos, sino de otra
ndole, moral, cultural, etc. Despus del Estado la asociacin es el agregado humano ms perfecto. La asociacin tiene un fin social, trascendente, as sea poltica,
cultural, religiosa o profesional. En la asociacin importa, como decimos, el incremento numrico y la duracin, porque ella tiende a perfeccionarse, a expandirse y a
hacer participar a los asociados de los beneficios que reporta, los que acrecen con
su aumento y duracin, lo mismo que el Estado que evoluciona progresivamente.
1.1.- Caracteres Constitucionales

El derecho de asociarse est condicionado a un fin y la Constitucin lo reconoce
cuando ese fin es til. Toda asociacin que se proponga alterar el orden pblico,
coartar la libertad o dificultar la prosperidad general o sea el bien comn, est fuera
del mbito protector de la Constitucin. De modo que el Estado debe considerar en
toda asociacin su fin, su publicidad y su organizacin. Por eso el gobierno debe
ser el primero en respetar esa libertad.
El derecho de
asociarse est
condicionado
a un fin.
347
Al principio de libertad de asociacin -sin sujecin a permisos ni rgimen legal si no

se pide reconocimiento- y sin obligacin de constituir persona jurdica, puesto que
ste es un beneficio de los asociados y no una obligacin, sigue que no es constitucional ninguna forma de asociacin coactiva. Por eso, la agremiacin obligatoria es
contraria a todo principio de derecho fundado en la libertad que la Constitucin garantiza. Cuando se la impone en la esfera del trabajo y de la industria es, sin duda,
con fines fiscales, o con propsitos electorales subalternos. La historia prueba los
resultados de ese mecanismo del trabajo, digno de respeto y no al servicio de una
poltica inescrupulosa. La organizacin sindical, til y justa, slo se concibe sobre
los presupuestos de la libertad. Los sindicatos deben ser libres.
1.2.- Clases de Asociaciones

En general, hay dos clases de asociaciones:
a.- Libres;
b.- reconocidas.
A las primeras, les alcanza la vigilancia policial; a las segundas tambin la vigilancia
y la intervencin judicial (no administrativa). Respecto del objeto y el fin que se proponen, las asociaciones son para la Ley:
- lcitas e
- ilcitas.
Las primeras, pueden tener personalidad jurdica o no tenerla. Esto influye en su
rgimen patrimonial.
Asociaciones:
clases.
Para el poder de polica, las asociaciones se dividen en polticas y no polticas. Esta

divisin primaria no corresponde mucho a la realidad porque, si lo poltico se refiere a la
tendencia de partido, las de esa clase son ms o menos iguales; en cambio, las llamadas asociaciones profesionales, como los sindicatos, pueden tener, indirectamente, un
fin poltico, tanto que la forma compulsiva hacia la organizacin sindical puede entrar
en los planes de orden electoral, pero eso es repugnante a nuestro sistema constitucional, que establece la libertad de asociacin (art. 14 de la Const. Nac.).
Este rgimen reprobable fue el establecido por la Ley 14.348, del 20 de octubre de
1954 que fue derogada por el decreto de facto 3383 del 21 de noviembre de 1955.
Pero recientemente ese rgimen se ha restablecido con la protesta enrgica y fundada de los gremios y la opinin sensata.
La asociacin poltica obra, sin duda, sobre la opinin pblica y por eso indirectamente sobre el gobierno. La asociacin profesional, cultural, cientfica, puede tener
esa misma influencia, y an mayor, pero en forma indirecta. La asociacin religiosa
est entre esas ltimas, a menos que se trate de congregaciones u rdenes, que
entonces son rganos de la Iglesia y se reglan por el derecho cannico; pero el
Estado tambin puede ejercer sobre ellas el poder de polica, en cuanto concierne
al orden pblico, comprensivo del orden econmico general.
1.3.- Rgimen de las asociaciones

La asociacin puede tener personalidad o no tenerla; ella no es necesaria pero la
asociacin ilcita entre en el mbito del Cdigo Penal, que reprime la participacin
en esas agrupaciones. Las asociaciones a que se refiere el Cdigo Civil (art. 33,
inc. 5) son las que tienen personalidad jurdica.
La asociacin
puede tener
personalidad
o no tenerla.
348
Pero esa personalidad jurdica es un atributo formal, pues no dejan de ser simples
asociaciones civiles las que no tienen existencia legal como personas jurdicas
(art. 43 del Cdigo Civil). Consideramos que an estas son entidades jurdicas de
hecho. Sin duda, entre unas y otras hay diferencias importantes de rgimen legal,
de administracin y representacin, pero no esenciales.
Un partido poltico puede ser asociacin sin personalidad jurdica, y si bien la ley de
partidos solamente admite reconocimiento con ese requisito, la consideramos por
ello anticonstitucional.
Las personas que profesan un mismo credo poltico, religioso o doctrinal de cualquier orden, no estn obligadas a constituir una entidad jurdica. Ante todo, el derecho de sufragio es individual -lo ms individual que pueda darse-, razn por la cual
al tratar ese derecho nos referimos a los partidos en cuanto son asociaciones. El
partido poltico no es instrumento jurdico ni presupuesto constitucional de derecho
electoral, sino un medio de propaganda, de proselitismo, de educacin civil, de lucha de los correligionarios. Al erigirse un partido u otra asociacin en persona jurdica, lo hace para la gestin unificada en orden jurdico y especialmente patrimonial. Pero eso no significa que pueda el Estado impedir su formacin. Al contrario, el
derecho de formar partido es el derecho de asociarse. Luego de la reforma constitucional de 1994, los partidos polticos han obtenido reconocimiento en la Carta
Magna (art. 38), al considerrseles instituciones fundamentales del sistema democrtico. Va de suyo que al garantizarse constitucionalmente su organizacin y fundionamiento democrticos, los mismos deben estructurar su sistema conforme parmetros democrticos y no autocrticos como ocurre en diversos partidos de nuestro continente, los cuales son captados y dirigidos por lites o grupos cerrados sin o
con irrelevante participacin de los afiliados. Dichos grupos suelen repartirse sectores de poder utilizando metdologas aplicadas por rgimenes totalitarios, aprovechndose de la ignorancia, necesidad o cuanto menos de la atona de los verdaderos ciudadanos que, al no contar con los recursos o medios para combatir a aquellos, se automarginan de la participacin, dejando el camino expedito para los advenedizos, aventureros, inescrupulosos o inmorales lo que, luego se apropian del
sostn del Estado al cual utilizar en provecho propio.
1.4.- Asociaciones como personas jurdicas

El rgimen de creacin, extincin y fiscalizacin de las personas jurdicas es materia de derecho administrativo, pero claro est, dentro del lineamiento constitucional
trazamos, es el siguiente:
a.- La libertad de asociarse con fines tiles;
b.- La libertad de ejercer las actividades fsicas e intelectuales propias de las sociedades y asociaciones sin otras limitaciones que las del poder de polica;
c.- El rgimen de los bienes, es decir, el de la propiedad privada, y que debe tenerse presente en la disposicin de esos bienes cuando la persona jurdica lo
hace para la gestin unificada de orden jurdico y especialmente patrimonial.
Pero eso no significa que pueda el Estado impedir su formacin. Al contrario, el
derecho de formar partido es el derecho de asociacin.
d.- La proteccin jurisdiccional que no se ha previsto en la Ley -frente a los actos
administrativos arbitrarios, es de dos clases:
1.- Intervencin administrativa, que por principio es improcedente, pues slo
es admisible la intervencin judicial;
2.- Extincin no motivada jurdicamente de la persona jurdica.
349
La vida jurdica de estas entidades, cuando obran dentro de la Ley, no puede depender del arbitrario poder de la autoridad. Por lo dems, siendo creadas por la
iniciativa, la voluntad y los bienes de los habitantes, deben gozar de la proteccin
constitucional de que gozan stos, con las limitaciones del orden pblico.
La prdida de la personalidad jurdica es acto del poder administrador en nuestro
sistema. Sin embargo, respecto de las asociaciones polticas esa atribucin no
puede comprenderse en el rgimen del Cdigo Civil, a menos que concurran algunas de las causas que el mismo establece. Es materia de derecho pblico.
1.5.- Fiscalizacin, vigilancia e intervencin del Estado en las sociedades y asociaciones

Si bien el derecho de asociarse es reconocido en la Constitucin, su rgimen
legal es de derecho pblico, o de derecho privado, segn la ndole de sociedad.
En la explicacin que acabamos de dar, sealamos el lineamiento general de ese
rgimen. Si la sociedad es comercial o civil la intervencin es judicial, pero la fiscalizacin o vigilancia es administrativa. La fiscalizacin es en substancia una forma
de observacin continuada o peridica establecida en defensa del orden jurdico, y
en proteccin de los accionistas si se trata de sociedades annimas. La vigilancia
y extincin de las personas jurdicas es atribucin del Poder administrador cuando
ellas no realizan el fin de utilidad pblica que justifica su personalidad. Pero, como
la extincin afecta un derecho de base constitucional, no es del todo inoportuno
sealar ese carcter.
Desde luego, no deben confundirse los actos de vigilancia y extincin de sociedades, con los de intervencin, que se caracterizan por la intromisin en la entidad,
sustituyendo a los administradores legales, lo que es una flagrante violacin de la
Ley de la libertad de trabajo y comercio. La Ley que as lo dispusiese, sera inconstitucional, a menos que se tratara de sociedades financieras cuyos actos o negocios
tuvieren relacin dicta con el rgimen de prstamos.
1.6.- Colegios profesionales

La defensa de los intereses profesionales explica la formacin de asociaciones con
denominacin de colegios, de las cuales las ms importantes son, sin dudas, las
de abogados. Los colegios, a su vez, han formado confederaciones, para extender
ms esa accin defensora de los intereses profesionales, pues los colegios funcionan donde existen tribunales judiciales de cierta importancia. En cualquier profesin, se puede justificar la formacin de estas asociaciones llamadas colegios, v.gr.
la de mdicos, ingenieros, etc.
A esos fines originarios de colegialidad o vinculacin afectiva y de reunin de medios comunes de informacin e ilustracin (bibliotecas) se ha aadido otro importante, que conviene a la defensa de la tica profesional, funcin relativamente nueva
en los colegios de abogados. Influy en la organizacin de nuestros colegios el rgimen de instituciones similares europeas, especialmente el barreau francs, y
algo de la Bar Association de los Estados Unidos de Norteamrica. Y esa semejanza ha influido tambin en la oficializacin de los colegios, expresin algo impropia si
slo se la refiere a la atribucin de la personalidad jurdica y a la administracin de
la matrcula.
350
Este nuevo rgimen legal generalizado en la Repblica, ha sido cuestionado, por

tratarse de profesiones liberales y no funcionarios de la Administracin de justicia,
aunque a los abogados y a los procuradores se los llama indebidamente auxiliares
de la justicia.
Estas profesiones, como aquellas en las que el inters pblico est interesado, son
susceptibles de reglamentarse, empezando por la autorizacin para el ejercicio de la
actividad profesional, autorizacin que solamente se da a los que acreditan idoneidad
mediante ttulos expedidos por universidades nacionales o provinciales; pero si el
ttulo es provincial slo habilita (o sea que slo tiene eficacia) en la respectiva provincia y desde luego en aquellas que espontneamente, o por tratados, lo reconozcan.
El ttulo prueba idoneidad, pero la inscripcin en la matrcula es requisito para el ejercicio profesional. Si el ttulo ha sido expedido por universidad extranjera puede el titulado revalidarlo mediante examen universitario, y si existe tratado (generalmente de
reciprocidad) sobre reconocimiento de ttulos, es decir, equiparacin, basta la habilitacin, que puede ser acto de una universidad, o bien de la autoridad de la matrcula
(esto depende del tratado); pero aun habilitado un ttulo por la universidad, es necesaria la inscripcin en la matrcula de la correspondiente jurisdiccin, entendindose
por tal, a este fin, la de la Nacin, y la de cada una de las provincias.
La inscripcin de los profesionales en la matrcula es funcin de polica de profesiones, cualesquiera sean, pero tratndose de profesiones de derecho (abogados,
procuradores), y tambin de peritos judiciales, la matrcula se ha atribuido al tribunal
superior de la respectiva jurisdiccin, en el sentido ya dado, aunque de acuerdo con
el rgimen legal de los colegios, diversas leyes locales han delegado esta funcin
(de llevar la matrcula) en los colegios oficializados. Pero ms que la matrcula, lo
cuestionable es la agremiacin obligatoria, frente al precepto constitucional que
establece la libertad de asociacin, y tambin al que establece la libertad de industria. Precisamente en estos dos preceptos constitucionales se fund la Corte Suprema de Justicia para declarar violatoria del art. 14 de la Constitucin de 1853 a la
ley de Santiago del Estero, porque una de sus disposiciones impeda el ejercicio de
la abogaca a los que no fuesen miembros del respectivo colegio (Fallos t. 203, p.
100). La minora del tribunal vot por la validez de la ley, fundndose en que sta
solamente reglamentaba esos derechos, con beneficio para los propios abogados.
Adujo tambin la minora que el orden pblico estaba interesado en estas profesiones. Examinados los argumentos de la minora no los consideramos convincentes
en lo que respecta a la libertad de asociacin. Asociar compulsivamente, es decir,
obligar a asociarse para ejercer una profesin liberal, es contrariar radicalmente la
libertad de asociacin, y no slo reglamentar, pues lo esencial en la asociacin es
la voluntad de asociarse, y si se niega esa libertad, la violacin del precepto no
puede ser ms evidente, an cuando esa asociacin reporte beneficios al asociado,
ya que ste es quien juzga la conveniencia de asociarse, y tiene derecho de renunciar a beneficios reales, o supuestos. Coincidentemente, repugna constitucional y
moralmente la suspensin de matrcula que disponen los Colegios -o Cajas Jubilatorias- derivadas de la omisin de pago de cuotas o aportes pues, reiteramos, tales
asociaciones solo poseen facultades de contratos sobre el ejercicio profesional pero
no son propietarios del ttulo profesional del afiliado, universitario que lo obtuvo
con su esfuerzo personal sin el concurso, ayuda o participacin de aquellas. El cercenamiento de la libertad de trabajo a trves de la metodologa sealada resulta
concultaria de las ms elementales normas constitucionales, violentando groseramente, entre otros, el derecho a trabajar, el derecho de asociacin libre, el derecho
de propiedad, etc.
La invocacin a la solidaridad como argumento fundante de la abusiva medida precedentemente sealada, no encuentra sustento en el caso de las profesiones libe-
351
rales En todo caso, cabra el apartamiento o privacin de beneficios a los afiliados y an forzadamente la posibilidad de ejecucin para percibir cuotas- pero rechazamos tajantemente la medida de suspender la matrcula por deudas -solo la admitimos en casos de graves faltas de tica o conducta en el ejercicio profesional a travs del proceso pertinente.
En lo que respecta al orden pblico, que no se discute, tampoco el argumento es
decisivo. Por razones de orden pblico se reglamenta la profesin para que su ejercicio sea eficiente respecto de quienes lo piden y tambin del orden en los juicios;
pero eso nada tiene que ver con la asociacin ni con la jubilacin, ya que se trata
del inters de cada profesional.
Las leyes reglan ciertos contratos con clusulas de orden pblico que las partes no
pueden omitir, pero no hay principio de orden pblico que obligue a contratar, y menos a una profesin que es liberal por antonomasia.
La misma consideracin puede hacerse respecto de la jubilacin en las profesiones
liberales. La ley no puede imponerla. La solucin es distinta cuando se trata de funciones o empleos pblicos, porque el que acepta una funcin o un empleo en realidad contrata con el Estado. Cuando el estado impone una prestacin obligatoria
(jurado, presidente de mesa electoral, etc.), es decir, cuando no es factor esencial
la voluntad del designado o nombrado, lo que hay entonces es una carga pblica
que debe ser establecida por ley formal (art. 17 de la Constitucin).
352
1.- Elabore un concepto de asociacin y un cuadro comparativo entre asociacin y
sociedad.
2.- Identifique los factores que influyen en la asociacin.
3.- Elabore un cuadro sinptico con la clase de asociaciones y ejemplifquelas.
4.- Establezca los lineamientos constitucionales de las Asociaciones como personas jurdicas.
5.- Manifieste su opinin acerca de:
a.- La obligatoriedad de asociarse.
b.- La suspensin de matrcula a abogados por omitir aportar a Colegios o Cajas de Abogados.
353
2.- DERECHO DE PETICIN

2.1.- Caracteres generales
Entre los derechos pblicos de los habitantes, la Constitucin de 1853 estableci el
de peticionar a las autoridades, es decir, dirigirse a los poderes pblicos (art. 14).
Es ste un derecho pblico por su objeto, fin y por su forma de ejercicio. Se lo ha
considerado como derecho poltico, sin duda por confundir lo poltico con lo pblico, siendo ste el gnero y aqul la especie. En las asambleas de la Revolucin
Francesa se lo llam derecho civil, por oposicin a poltico, ya que los derechos
polticos solamente los tienen los ciudadanos.
La Constitucin incluye este derecho de peticionar a las autoridades,
entre los derechos que tienen los habitantes, y cuyo goce debe conformarse a las leyes que reglamentan su ejercicio.
Al igual que otros derechos, ste no ha sido reglamentado, y como la enunciacin
es muy amplia, preciso es analizar su contenido, aunque sea brevemente.
Este derecho por ser general, se ejerce ante cualquier autoridad, es decir, de
cualquiera de los tres poderes, y por ser derecho pblico puede ser reglamentado por la Nacin y por las provincias en sus respectivas jurisdicciones. Como derecho, se ejerce pacficamente y de acuerdo con el sistema representativo,
razn por la cual toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los
derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito de sedicin (art.
22 de la Constitucin). En otros trminos: ya se ejercite en forma individual o colectiva, debe ser siempre a ttulo personal.
En lo que respecta a su forma, en principio es escrita, dada la naturaleza del
derecho, pero puede ser tambin oral.
Cuando este derecho se ejercita individualmente, ninguna cuestin se presenta, a
diferencia del ejercicio colectivo en forma de reunin, la que en este caso es un
medio de ejercerlo, pues si bien la reunin pblica tiene caracteres propios que definen su licitud, y en ese sentido, se la asimila al de peticin, en el citado precepto
se reprime como sedicin al hecho de tratarse de fuerza armada o de reunin de
personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste. Se
considera entonces como especie de usurpacin, aunque sta configura legalmente
un delito distinto.
Respecto a lo que puede ser materia de peticin, comprndese en ella lo que concierne a la reforma de la legislacin o al mejoramiento institucional y al bienestar general, aunque en peticiones individuales o de grupos profesionales o cvicos, ello
determine la satisfaccin de un derecho o de un inters legtimo de los peticionarios.
Advertimos, sin embargo, que cuando la defensa de un derecho o de un inters legtimo tiene una forma ya determinada por la Ley, como la tiene en la esfera judicial y/o
administrativa -donde las autoridades deciden en virtud de demandas o peticiones
que corresponden a acciones, recursos y a otros actos reglados-, la peticin debe
hacerse formalmente. En substancia, se trata de actos reglados que obligan a decidir.
Las peticiones dirigidas a las autoridades legislativas o ejecutivas deben tener tambin un rgimen relativo a la competencia, a la oportunidad o a la for-
354
ma. Una peticin no puede tener forma de requerimiento y menos an ser

conminatoria. Alguna vez se ha considerado a la peticin violenta o conminatoria
como usurpacin, lo que juzgamos errneo, pues sta se caracteriza por la asuncin o el ejercicio de funciones pblicas sin ttulo o nombramiento de autoridad
competente para ejercer funciones del cargo en ese momento; en las peticiones
irregulares o violentas no concurren los elementos que definen ese delito.
2.2.- Extensin del derecho de peticin

La tendencia general hacia la amplitud del derecho de peticin, considerado como
un medio primario, pero idneo, para que todo habitante pueda defender sus derechos o intereses, ha motivado una distincin entre habitantes y ciudadanos. Se dice, en efecto, que el ciudadano puede ejercer el derecho de peticin al elegir a los
representantes que en sus programas o plataformas prevn los asuntos o problemas que pueden ser para l materia de peticin, es decir, que el ciudadano elige a
su mandatario, para que en la gestin representativa defienda esos derechos e intereses mediante proyectos y decisiones del cuerpo. Pero esto es muy relativo.
Desde luego, no hay entonces mandato imperativo, y este mandato no puede revocarlo el elector dentro del trmino, con excepcin de los sistemas que admiten el
recall o recurso de destitucin, que por lo dems, debe ejercerse por un nmero
determinando legalmente como mnimum.
El derecho de peticin es distinto, y por cierto compatible con el de sufragio,
de modo que el ciudadano tiene ambos derechos; el habitante no ciudadano
slo tiene el primero.
Se ha observado que en la prctica es poco frecuente el ejercicio de este derecho,
y so se atribuye, fundadamente, a la funcin sustitutiva que la prensa diaria tiene
en las democracias. En efecto, la prensa es un medio de peticionar pblicamente, y
en general de manera ms prctica, pues se trata de la autoridad doctrinal o moral
del peridico que realiza esa funcin. No nos referimos, claro est, a las formas de
publicacin solicitada, sino a la publicacin de las ideas o doctrinas expuestas en
reuniones, o por iniciativa de la misma prensa. Huelga decir que para ello es necesario que haya libertad de prensa.
2.3.- Quid del Derecho de Peticin ante la Autoridad Judicial

Hemos dicho tambin que el derecho de peticin se ejerce ante las autoridades de
cualquiera de los poderes. Siendo un derecho pblico de fondo poltico en el sentido gubernativo, pareciera prima facie que slo es factible y eficaz tratndose de los
poderes legislativos y ejecutivos; el uno porque tiene la potestad de legislar, es decir, de establecer, modificar o extinguir leyes en concordancia con el objeto de la
peticin; el otro porque tiene potestad reglamentaria, y, adems la de decidir en
actos especiales dentro del dominio administrativo especialmente y puede as satisfacer justas peticiones, compatibles con la Constitucin y las leyes formales. Sin
embargo, en la esfera judicial pueden tener curso (y desde luego procedencia)
las peticiones de los habitantes. Basta considerar, que el Poder Judicial, y en
general el rgano superior de ese poder, tiene cierta potestad reglamentaria concerniente a la tramitacin de las causas, el funcionamiento de los organismos y a la
disciplina de los funcionarios que lo componen (fijacin de los das y horas de audiencia, determinacin de la forma de ciertas providencias, su cumplimiento, forma
de documentos expedidos por los jueces, etc.). Todo eso contribuye a la mejor administracin de justicia, de la cual son beneficiarios o destinatarios los habitantes,
ya en su carcter de litigantes (si se trata de causas contenciosas), ya de peticiona-
El derecho
de peticin se
ejerce ante las
autoridades de
cualquiera de los
poderes.
355
rios si se trata de otros actos de jurisdiccin no contenciosa. Siendo as es lgico, y

hasta conveniente, el ejercicio del derecho de peticin.
Claro est que tambin hay otra categora de personas que sin ser litigantes,
o parte, tienen un fundado inters legtimo en esas peticiones, y son precisamente los abogados, los procuradores y otros llamados auxiliares de la justicia, aunque impropiamente. Los profesionales a que nos referimos pueden pedir,
sea individualmente, sea por medio de sus colegios profesionales, pues tienen un
inters legtimo en la mejor administracin de justicia, y sobre todo, en la continuidad y oportunidad de las decisiones, es decir, en evitar las demoras, que si son
excesivas equivalen a una especie de denegacin de justicia.
Finalmente, bajo firma de peticin, pero en un sentido ms elevado y eficaz para
la justicia no formal, sino substancial, pueden dirigirse a los altos tribunales los
abogados que estimen conveniente un nuevo examen res integra de decisiones jurisprudenciales de considerable trascendencia, para que los tribunales modifiquen su orientacin o sus conclusiones. Ciertamente que estas sugestiones no versarn sobre el conocimiento del derecho, no slo por aquello de
curia novit just, o que el tribunal conoce el derecho (presuncin respetable y
fundada), sino sobre los modos de valorar cierto procedimientos probatorios, o reconsiderar las consecuencias prcticas de esa jurisprudencia frente a nuevos factores de orden cientfico, econmico, etc. En estos casos, los abogados y no slo
ellos sino cualquier institucin pblica o privada que tenga autoridad en la materia
de que se trate, puede solicitar a los tribunales a ttulo amistoso (amicus curia), y
como colaboradores de ellos, la reconsideracin de su doctrina, para decidir en
casos futuros, de determinada naturaleza.
356
ACTIVIDAD N 52
1.- En qu consiste el derecho de peticin?
Derecho de Peticin
Reglamentacin
Materia de Peticin
Extensin
Formas
357
3.- DERECHO DE REUNIN

Ciertos derechos pblicos, pero no polticos, se atribuyen a los habitantes, y no slo
a los ciudadanos. Insistimos sobre la distincin entre una clase y otra de derechos,
pues el derecho pblico es el gnero, y el poltico una especie de l.
Es obvio advertir que el derecho de reunin, en cuanto objeto de derecho
pblico, es relativo a todo acto que se realiza en lugares pblicos con el
objeto de exteriorizar un propsito pblico; se trata entonces de reuniones
pblicas.
Tiene esto especial importancia, pues el rgimen de autorizaciones o permisos que
entra en la rbita del poder de polica, solamente se aplica a las reuniones pblicas,
y no a las reuniones privadas, que pueden ser numricamente mayores que las
pblicas. Es la naturaleza de la reunin, y no el nmero de los concurrentes o asistentes lo que define el carcter legal de ella (decimos legal en sentido material).
Reunin pblica es la que se realiza sin exclusin determinada por invitacin particular. Pueden ser invitadas determinadas personas a una reunin pblica, pero
eso no impide que concurra el pblico no invitado. Ella debe tener un objeto de inters pblico, o de inters diferencial (profesional, religioso, etc.), y ser comunicada a
la autoridad.
Es REUNIN PRIVADA la que se realiza en local cerrado, sea con objeto pblico o
no, y a la cual se invita a personas determinadas. Ella no requiere autorizacin o
permiso previo, y por tanto, la intervencin policial no pedida por el organizador de
la reunin es arbitraria. El lugar de la reunin privada puede ser tambin alguno de
los considerados habitualmente pblicos, como un teatro, pero se convierte en privada cuando la reunin tiene ese carcter.
3.1.- Rgimen constitucional

La Constitucin no se refiere expresamente al derecho de reunin, pero lo comprende en dos disposiciones:
a.- En el art. 33, entre los derechos implcitos no enumerados, pero que nacen del
principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno (Fallos de la Corte Suprema, t. 191, p. 197);
b.- En el art. 22, a contrario sensu, pues l solamente prohibe toda fuerza armada
o reunin que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste. De acuerdo con estos preceptos, el derecho de reunin ha sido efectivo y
amplio bajo los gobiernos de educacin cvica y poltica que la Nacin y las
provincias han tenido.
El derecho de reunin es inherente a todo sistema poltico democrtico y republicano, pues su ejercicio importa una forma primaria de participar en la direccin de
la res pblica, y de defender los derechos personales, sean stos individuales o
colectivos, cualquiera sea la materia a que ellos se refieran. Por eso, este derecho
debe ser protegido, y no restringido, cuando su objeto es lcito. De all, que el Cdigo Penal reprima con prisin de quince das a tres meses a quien impidiere materialmente o turbare una reunin lcita con insultos o amenazas al orador o a la institucin organizadora del acto (art. 160). Desde luego, sta disposicin no excluye a
358
los funcionarios pblicos que violen el precepto. An ms, la violacin de ese derecho puede constituir abuso de autoridad.
De manera general, los caracteres y el rgimen del derecho de reunin son los siguientes:
a.- Es inherente a la forma de gobierno que la Constitucin establece, y pertenece
a todos los habitantes, no slo a los ciudadanos;
b.- Es aplicable el rgimen de permisos y autorizaciones nicamente a las reuniones pblicas; las privadas estn fuera de la rbita del poder de polica;
c.- La autoridad debe proteger el ejercicio de ese derecho;
d.- Como todo derecho de esta ndole, el de reunin no puede ser desnaturalizado
con restricciones reglamentarias, pues entonces ellas son atacables por recursos, tanto administrativos como judiciales y dentro de estos ltimos el recurso
de inconstitucionalidad, que es extraordinario cuando se lo promueve ante la
Corte Suprema de Justicia (Fallos, t. 110, p. 391, p. 81). 6.
A propsito de la reglamentacin, nos parece conveniente sealar una distincin,
pues cierta jurisprudencia, en el fondo acertada, ha sido errneamente interpretada.
En efecto, el derecho de reunin puede referir a intereses pblicos y tambin profesionales, culturales, religiosos, etc. Pero cuando el inters que motiva la reunin es
profesional, particular, gremial, religioso, etc. y no pblico o general, la polica puede no permitir la ocupacin del dominio pblico, ya que esta ocupacin es tambin
de inters general, y sobre ese inters no puede prevalecer un inters profesional,
gremial, religioso (Fallos de la Corte Suprema, t. 191, p, 197; t. 193, p. 244). Entonces la reunin puede celebrarse en local pblico, y no en el dominio pblico si la
autoridad as lo decide fundadamente.
La reglamentacin comprende, en general, los siguientes puntos:
a.- Permiso previo a la reunin, que no debe exceder de veinticuatro horas antes
del acto, pues los permisos de trmino muy anticipado, como ocho das, son
arbitrarios;
b.- Determinacin del itinerario;
c.- Causas de postergacin o suspensin que si las determina la autoridad deben
ser siempre motivadas;
d.- Disolucin de la reunin en caso de que degenere un tumulto o en vas de hecho violentas o peligrosas para la seguridad de los concurrentes, o para el orden pblico; pero no basta una perturbacin provocada para malograr la
reunin; en tal caso la polica debe arrestar a los promotores de ella, pues es
de su deber proteger la reunin.
3.2.- Reuniones en locales cerrados

Lo que se considera reunin pblica ya lo hemos explicado, advirtiendo que no es
el mayor nmero de personas que concurren a un lugar dado, lo que define el carcter pblico de la reunin, ni tampoco el lugar, si l no est abierto al pblico con
ese objeto. Por eso, no se considera reunin a los fines de la polica la concurrencia
a la sede de una institucin social de ndole cultural o profesional, respecto de socios o invitados. La Corte Suprema, fundndose en esas razones declar inconstitucional el edicto de polica de reuniones del 16 de Marzo de 1932, ampliado por el
del 19 de octubre de 1940 (Fallos, t. 191, p. 197). Se trataba de una conferencia
sobre un tema cultural realizada por una entidad social.
359
Se comprende que, admitir lo contrario implicara restringir arbitrariamente la libertad personal sin relacin alguna con el orden pblico. Las reuniones que celebran
los colegios profesionales y las instituciones culturales, sea con fines administrativos, como asamblea, sea con fines culturales como las conferencias, no requieren
aviso previo, menos an permiso.
3.3.- Competencia para reglamentar este derecho

El derecho de reunin, como todo otro de esta ndole, es decir, derecho fundamental en el sistema constitucional, debe ser reglamentado por ley formal, o sea, por el
Congreso de la Nacin, y por las legislaturas en las provincias. Pero a falta de Ley
Formal, puede ser reglamentado por el Poder Ejecutivo. Al decir Poder Ejecutivo no
deben confundirse los actos de ste con los de sus ministros, que son solamente
secretarios, y no forman parte del Poder Ejecutivo. Decimos esto, porque se ha
reglamentado, indirectamente, el derecho de reunin por resoluciones ministeriales,
por ejemplo, en la instruccin ministerial dictada el 9 de Octubre de 1940. Desde
luego, una resolucin ministerial no puede tener el alcance de reglamento del Poder
Ejecutivo (Fallos de la Corte Suprema, t. 190, p. 58). En este orden de ideas, es
indudable que un jefe de polica no puede reglamentar el derecho de reunin, no
slo por ser un funcionario jerrquicamente inferior al ministro, sino porque no tiene
potestad reglamentaria. De ah, que los fallos dictados por la Corte Suprema reconociendo a este funcionario atribucin para reglar el derecho de reunin, sean infundados y errneos. Es evidente, la confusin entre reglamentar substancialmente
un derecho, y reglamentar el modo de proceder de los funcionarios o agentes policiales, o de conceder permisos o autorizaciones. Lo primero es legislacin formal y
material; lo segundo es materia de circulares relativas a la ejecucin de las leyes o
reglamentos, lo que es muy distinto.
Reitero, el derecho de reunin no est expresamente declarado en los textos constitucionales. No lo menciona el art. 14 ni ningn otro pero su existencia est reconocida expresamente pero de modo implcito en el art. 33. El derecho de reunin
deriva del derecho de peticin, declarado y protegido por el art. 14.
Es natural que deba ser ejercido de conformidad con las leyes que lo reglamentan,
ya que la sociedad est interesada en que la reunin pblica no comprometa el
orden y la paz general.
La misma constitucin, manda a reprimir severamente las reuniones tumultuosas y
subversivas cuando al definir en principio el delito de sedicin, se refiere prohibindolas- a toda reunin de personas que se atribuyan los derechos del pueblo (art. 22).
El ejercicio del derecho de reunin, debe ser reglamentado por la autoridad competente, reglamentacin que incumbe a las provincias, o al gobierno local de la capital
y territorial federal, en virtud de los poderes de polica que a aqullas y a este ltimo, en su caso, pertenecen.
Ejemplo:
En 1929, se suscit un caso que dio motivo a la Corte para establecer los principios
fundamentales en que se sustenta este importante derecho. El secretario de turno
del Comit Radical Accin, comunic al jefe de polica de la capital federal que el
partido poltico que representaba haba resuelto celebrar un acto pblico y solicit
se tomaran las medidas adecuadas para el mantenimiento del orden en dicha
reunin. Como el peticionante manifest haber recibido una contestacin negativa
360
(verbal), interpuso ante la misma jefatura de polica un recurso extraordinario ante

la Corte Suprema, planteando el caso federal de los artculos 14 y 15 de la ley 48.
Denegado el recurso extraordinario, el peticionante promovi uno de hecho, que
lleg hasta el alto Tribunal de la Nacin. Declar la Corte que el recurso extraordinario haba sido mal denegado y que la queja era procedente y en segundo lugar
que no era inconstitucional la resolucin negativa de la polica a lo peticionado.
Si bien la Constitucin no tiene disposicin o texto alguno, por el cual, se haya afirmado directamente el derecho de los ciudadanos a reunirse pacficamente -la Corte
dijo- que la existencia de tal derecho fluye no slo del art. 33, segn el cual, las declaraciones, derechos y garantas que aqulla enumera no sern entendidos como
negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Tambin del
derecho de peticionar a las autoridades, art. 14, que asume los caracteres de
reunin cuando la peticin se hace colectiva y especialmente de lo establecido en el
art. 22.
Las facultades policiales de los poderes locales para velar por el orden y la tranquilidad, no puede negar a las autoridades del distrito federal el derecho de tomar ingerencia sobre las reuniones pblicas, ni la posibilidad de dictar leyes y reglamentos generales o edictos jus edicendi, encaminados a llenar aquellos fines, siempre
que sean razonables y no impliquen un efectivo desconocimiento del derecho de
reunin o la violacin del mismo.
Insisto, el derecho de reunin no implica necesariamente para su ejercicio el
uso de la va pblica.
Podemos distinguir, el derecho de reunirse con un fin legal en su lugar particular, teatro habilitado al efecto, un domicilio, etc. y el de congregarse en las
calles, plazas o parque pblicos, en ambos casos es necesario el aviso previo
a la polica.
En cada provincia se encuentran los reglamentos de polica que determinan las
condiciones en que podrn ejercerse el derecho de reunin, fijando con precisin el
da, hora, fecha, lugar y el objeto de la misma. Los reglamentos, adems, prohiben
la celebracin simultnea de reuniones en el mismo da y lugar, si sus objetos son
manifestar ideas o intereses encontrados. Facultan a la polica para disolver reuniones populares en los siguientes casos:
1.- Cuando se hagan sin el aviso previo a la autoridad policial;
2.- Cuando concurran a ellas un nmero considerable de gente armada;
3.- Cuando se trastorne el orden en su celebracin. La doctrina establecida y que
rige en todas partes, es que debe ampararse ampliamente el ejercicio del derecho de reunin justificndose la intervencin policial para conservar el orden y los
derechos ajenos y esta intervencin se extiende hasta la adopcin de medidas
previsorias y precaucionales cuando hay tumultos, desrdenes o escndalos.
Todas esas medidas, se justifican porque como ya dijimos, la autoridad debe velar
por la conservacin y el respeto de los altos intereses de orden social, moral y jurdico que estn confiados a su cuidado y porque este derecho es como todos, limitado y relativo, en el sentido de que no es posible admitir o tolerar que se comprometan y se daen por una prctica abusiva, los principios fundamentales en que se
apoyan el orden y el bienestar de la colectividad.
361
ACTIVIDAD N 53
Derecho de Reunin
Concepto Tipo
Rgimen
Constitucional
Caracteres
Reglamentacin
- Pblica
- Privada
2.- Qu sentido tienen las facultades policiales respecto a este derecho?
362
4.- LIBERTAD DE TRABAJO, INDUSTRIA,

COMERCIO Y NAVEGACIN
4.1.- Principios generales
La libertad de trabajo, lo mismo que la de industria y comercio, consiste, como otras
formas anlogas, en un derecho que se funda en la libertad personal, y cuyo verdadero objetivo y fin es la propiedad del producto del trabajo, de la industria o del comercio.
En ese sentido, se lo ha concebido como el de ejercicio del derecho de
propiedad que el hombre tiene sobre su persona, o sea de emplear su
energa personal intelectual o fsica.
Tal fue la concepcin de Sieyes, el doctrinario impenitente (como se lo ha
llamado), de las constituciones sancionadas en el perodo de la Revolucin
Francesa.
Es ste, un derecho que se ejerce como afirmacin de la personalidad libre, y como
un medio de emplear la energa personal en la consecucin de la propiedad comn.
Mas, cualquiera sea el sentido y el fundamento que se le d, esa libertad natural
elevada a la categora de derecho en la Constitucin vigente (art. 14), significa una
reprobacin de todas las restricciones que a la libre determinacin de la persona
impusieron algunos gobiernos del rgimen anterior a la Revolucin Francesa, y que
no admiti ninguno de nuestros gobiernos patrios. Las formas restrictivas de esa
libertad, como las comunidades de artesanos y comerciantes, las maestras y cofradas, fueron abolidas, y como rectificacin de ese rgimen, en diversas constituciones del perodo revolucionario se establecieron preceptos categricos que definieron lo absoluto de este derecho, pero que, como todo otro, hubo que reglamentar luego, aunque nunca como agremiacin obligatoria, que es repugnante al espritu liberal del sistema constitucional y a la libertad personal. La Constitucin argentina establece el principio de libertad de asociacin, consecuente con el sistema general de derechos, segn lo hemos explicado.
- Del principio de libertad de trabajo, deriva el derecho de elegir profesin u oficio y
de ejercerlo segn su leal saber y entender, con la orientacin y la tcnica que se
considere conveniente. Naturalmente, todo derecho se ejerce de acuerdo con las
leyes que lo reglamentan, y las reglamentaciones pueden exigir, inclusive, ttulo o
certificacin de idoneidad. Adems, el que contrata sus servicios debe realizarlos
en la forma pactada, lo que supone a su vez libertad de convencin. Esta libertad
de elegir al otro contratante no puede ser restringida por la ley ni aun por Ley de
Orden Pblico.
- Otra consecuencia importante de esa libertad, pero que se funda en un principio
protector distinto, es la libertad de trabajar en el propio domicilio, cuya inviolabilidad establece la Constitucin. En el domicilio son lcitas todas las acciones humanas no incriminadas, como lo explicamos en otro lugar, cierto que el trabajo realizado en el domicilio puede motivar inspecciones de polica de higiene o salubridad, en defensa de los consumidores o usuarios del producto all elaborado, a
menos que se imponga al vendedor la obligacin de someter ese producto a medidas de profilaxis, pero eso no implica prohibicin.
363
Ningn derecho puede desnaturalizarse por exceso de reglamentacin, si faltan motivos presupuestos en la misma, ni por medios que hagan imposible o difcil el ejercicio del derecho, pues ello importara violar garantas constitucionales; en consecuencia, el acto que as lo dispusiera puede ser impugnado como inconstitucional.
4.2.- Reglamentacin legal de profesionales

Pero por amplia que sea la libertad de trabajo, puede el Estado restringirla
cuando el inters general, debidamente motivado, as lo exige. Por eso, ciertas
profesiones no pueden ejercerse sin acreditar idoneidad profesional mediante ttulo
o certificado.
Este requisito no depende de la reglamentacin que puede ser meramente formal,
sino de la ndole de la actividad. En las llamadas profesiones curativas (mdico,
odontlogo, etc, y las auxiliares correspondientes, como farmacutico, flebtolo,
etc.) lo mismo que en las jurdicas (abogados, procuradores, etc.), o relacionadas
con la proteccin de la fe pblica como la de notario el Estado tambin exige ttulo,
y puede limitar -como lo hace- el nmero de quienes ejercen la profesin cuando
los actos que esa actividad genera se realizan en registros oficiales, como los protocolos de los notarios.
El requisito de idoneidad acreditada por ttulo puede exigirse en otras profesiones,
cuyo ejercicio se vincula a la seguridad de las obras o construcciones en relacin
con la seguridad de las personas, o bien para impedir que quienes contratan ciertos
servicios sean engaados o perjudicados por quienes lo ofrecen o realizan.
Este requisito del ttulo profesional, cuando l debe ser expedido por institutos universitarios, es lo que se ha llamado, impropiamente, monopolio universitario, pues no
se trata de monopolio, sino de Poder de Polica. Por eso, las universidades no tienen
jurisdiccin alguna en el ejercicio profesional; ellas son rganos que slo acreditan o
certifican la idoneidad en la expedicin de ttulos. Son otros rganos del Estado los
que tienen la potestad policial en esta materia. As tratndose de profesiones curativas son las direcciones de salubridad, los consejos de higiene, y en ltima instancia
administrativa el Poder Ejecutivo. Claro est que esas decisiones pueden ser impugnadas judicialmente, tanto por recursos contencioso-administrativos como por recursos judiciales, y especialmente el de inconstitucionalidad o el extraordinario segn la
instancia de que se trate. En la actualidad, por virtud de diversas leyes que han atribuido esa autoridad a los propios colegios de profesionales (colegios de abogados,
colegios de mdicos, etc.) la competencia sobre polica profesional y jurisdiccin disciplinaria que autoriza la suspensin o cancelacin de matrculas, la tienen rganos
que no pertenecen a la Administracin Pblica. Naturalmente las decisiones de estos
rganos deben ser tambin susceptibles de recursos judiciales, pues de no ser as se
violaran garantas constitucionales. Ninguna ley puede privar al habitante de esas
garantas (Fallos de la Corte Suprema, t. 156, p. 100; t. 158, p, 78).
Todo procedimiento dirigido a asociar o colegiar obligatoriamente a las personas en
razn de su profesin o actividad, sobre todo en profesiones liberales o actividades
industriales y comerciales, es repugnante a la libertad de asociacin que la Constitucin establece en el art. 14, y al espritu del sistema liberal e individualista de ella,
en lo que atae a la libertad personal. Nadie ha discutido la llamada nacionalizacin de servicios pblicos que el Estado establece por su unidad orgnica y la conveniencia de monopolio del Estado (bien entendido, la conveniencia de los usuarios
o administrados), porque esos servicios jurdicos y financieramente bien organizados hacen posible la satisfaccin de prestaciones de inters comn, que de otro
modo seran costosas, anmalas o abusivas.
364
La asociacin compulsiva restrictiva de la libertad personal es violatoria de ese derecho. Por eso cuando contrariamente a los principios constitucionales y a la tradicin jurdico-poltica nuestra se ha admitido en la jurisprudencia alguna excepcin,
ella ha sido enrgicamente criticada. Con mayor razn es igualmente rrito la la
facultad o atribucin de las entidades gremiales, previsionales que han obtenido
competencia para suspender en la matrcula a los profesionales que no cumplimenten el pago de aportes y cuotas establecidas por aquellas. Tal exorbitancia, que
reconoce como causa rigen deudas a dichos entes resulta manifiestamente inconstitucional por afectar diversas normas de nuestra Carta Magna, entre otras: la libertad de trabajo, de asociacin -arts. 14 y 14 bis-, las de igualdad personal e impositiva -art. 16-; el derecho de propiedad -art. 17- e incluso conculcar las garantas inviduales del artculo 18 relativas a la seguridad y garantas individuales al sancionarse al profesional deudor sin juicio previo y por autoridad incompetente para ello.
Debe dejarse a salvo la posibilidad de medidas punitivas de carcter disciplinario
por faltas o transgresiones del carcter moral o tico en el desempeo de la actividad profesional, atento al al poder de polica delegado por el Estado en tales instituciones. En homenaje a la brevedad nos remitimos a las consideraciones realizadas en captulos anteriores.
En lo que respecta a los obreros, el fin de esas asociaciones es demaggica y desleal al inters general como ya dijimos.
4.3.- La Cuestin de la Huelga

El derecho de trabajar importa el de no trabajar, pues si bien el trabajo es condicin
de la vida, la suspensin momentnea, no por repugnancia al trabajo, sino para
lograr alguna ventaja inherente al mismo, es tambin un derecho, no orgnico, claro
est, y menos an legislativo, sino virtual, que se funda en la libertad personal.
Esta deduccin entraa el problema del derecho de huelga (de holgar o no trabajar), que repetimos no es institucin jurdica, sino una actitud o situacin de hecho.
La huelga consiste en el abandono o suspensin del trabajo, en forma simultnea y
colectiva, de uno o ms gremios con el fin de obtener un objeto determinado y concerniente, en general, al trabajo, ya sea a su mayor retribucin (aumento de salario,
indemnizacin), ya sea para lograr mejores condiciones (reduccin de tiempo, es
decir, horas diarias, o das al ao), sea en defensa de la dignidad personal (limitacin de medidas disciplinarias trato compatible con la dignidad), sea, en fin, como
expresin de solidaridad ante lo que se cree injusto. Las huelgas, cuyo objeto es
defender o reivindicar derechos personales de ndole poltico o econmico que trascienden del salario o retribucin econmica, y que propugnan, no el cambio de rgimen del trabajo, sino el de la constitucin poltica o social se la considera en general revolucionaria por sus caracteres y fines. Su licitud se juzga en el dominio del
derecho pblico, especialmente penal.
La cuestin de la libertad de trabajo sale tambin de su plano propio, cuando se
trata de ella no como fin, sino como medio de otros fines. Sin embargo, se mantiene
en ese plano cuando se propone abolir rentas sin trabajo, o se procura el producto
ntegro del trabajo, que es la afirmacin ms rotunda del derecho al salario, concebido como el de propiedad.
Ahora bien, siendo el Estado el rgano jurdico de la sociedad, para lo cual crea y
organiza las funciones pblicas y los correspondientes servicios pblicos, se plantea la cuestin de la licitud de la huelga cuando ella determina la suspensin o paralizacin de los servicios pblicos necesarios o esenciales, lo que puede determi-
365
nar la paralizacin de la actividad estatal, situacin esta, claro est, que sera contradictoria con la idea misma del Estado como rgano mantenedor del orden jurdico y de los servicios necesarios en la sociedad. Por principio, pues, la huelga en
tales casos no es jurdica ni socialmente admisible. Frente a esta conclusin, se
propone una distincin entre servicios pblicos necesarios, es decir, servicios sin
los cuales el Estado no existe virtualmente, y servicios pblicos contingentes, o
sea los que el Estado puede realizar o no, que son precisamente los llamados sociales, como los de enseanza, asistencia, comunicaciones, aunque ciertos medios
de comunicacin tienen carcter de necesarios en cuanto su paralizacin determina
la de otros servicios que son necesarios. Si se paraliza el correo o los ferrocarriles,
por ejemplo, ello repercute en el mantenimiento del orden pblico material, sobre
todo en la seguridad pblica, porque sin esos medios la fuerza pblica del Estado
no puede obrar eficazmente, y eso contrara entonces el bienestar general y la
tranquilidad pblica.
4.4.- La libertad de industria

Tiene la libertad de Industria un rgimen constitucional anlogo al del trabajo, ya
que es la actividad humana aplicada en mayor escala y con medios de transformacin o produccin.
El rgimen administrativo pblico -es decir las disposiciones relativas a la seguridad, salubridad, moralidad, etc.-, vara segn la ndole e importancia de la industria;
de ah la determinacin de peligrosas, insalubres o incmodas, cuyo funcionamiento se permite mediante permisos y precauciones con objeto de evitar perjuicios a la
comunidad, pues como todo derecho -ya se dijo-, ste se ejerce conforme a las
leyes que lo reglamentan. Eso, no afecta la libertad de industria, sino que condiciona su ejercicio. De ah dos reglas: 1) Las medidas limitativas deben fundarse en el
inters general (Fallos de la Corte Suprema t. 31, p. 273; t. 128, p. 85; t. 197, p.
569; t. 199, p. 483); 2) Las medidas limitativas deben ser justificadas y razonables,
no arbitrarias (Fallos de la Corte Suprema, t. 118, p. 278; t. 199, p. 483).
Adems de ello, pueden establecerse requisitos formales, como la autorizacin previa, y otras medidas de polica del trabajo. Estas limitaciones son distintas de las
llamadas fiscales, que no son propiamente restricciones, sino que conforman el
ejercicio del poder fiscal en punto a la comprobacin de hechos o actos gravados
con las contribuciones fiscales, especialmente impuestos. La validez de las contribuciones tambin es materia de derecho constitucional y fiscal.
Finalmente, el funcionamiento de un establecimiento industrial autorizado no exime,
a su propietario, de la responsabilidad civil que motiva el dao causado a las propiedades vecinas, en cuyo caso la indemnizacin se fija por los jueces, en razn del
perjuicio material causado a aqullas y a la disminucin del valor locativo o penal
que sufran (art. 2619 del Cdigo Civil). Este derecho a ser indemnizado se funda en
el de la incolumnidad del patrimonio.
Cuando se habla de libertad de industria, es evidente que ella se refiere al derecho
que tiene todo habitante de aplicar su actividad libre y personal a un fin; pero no
cuando se la ejercita en virtud de concesin del Estado (Nacin, provincia o comuna), pues entonces, ese derecho no es de l, sino del poder concedente. No se
tiene derecho subjetivo a prestar un servicio pblico sino -y en virtud de un acto- a
realizarlo por concesin o autorizacin. Es preciso mantener la distincin en estos
dos supuestos: a) Cuando una industria o actividad es libre, aunque su ejercicio sea
de inters general, puede ejercerla cualquiera con sujecin a las leyes que la re-
366
glamentan; b) Cuando una industria o actividad se ejerce por concesin, en razn

de que ella pertenece al Estado, el derecho del concesionario -aunque l obra por
cuenta y riesgo propio-, no surge de la libertad de trabajo e industria, sino del contrato en el que se le ha atribuido o delegado la ejecucin del servicio; por consiguiente, no puede realizarla libremente como lo hara si se tratara de la libertad de
trabajo, ni suspenderla, ni alegar derecho incompatible con el servicio pblico (Fallos de la Corte Suprema, t. 164 p. 213). Es decir, que no obra jure propio, sino por
delegacin. De ah que el privilegio de exclusividad, que es regla en materia de servicios pblico propios, no afecta la libertad de industria (Fallos de la Corte Suprema, t. 122, p. 73).
367
ACTIVIDAD N 54
1.- Qu opina Ud. respecto a la libertad de trabajo en nuestro pas?
2.- Opine sobre la finalizacin del Estado sobre las profesiones curativas.
3.- Determine la licitud de las huelgas cuando afectan a servicios pblicos.
368
UNIDAD XV
1.- PROPIEDAD
Entre los derechos individuales que el Constitucionalismo Moderno o clsico protegi con ms intensidad se halla el de propiedad. La ideologa subyacente de aquel
constitucionalismo reconoca la inspiracin liberal de Locke. Con el paso del tiempo,
el derecho de propiedad de cuo liberal e individualista recibi el impacto de las
transformaciones ideolgicas, sociales y econmicas, hasta llegar a las doctrinas
que le asignan una funcin social, y a las frmulas del constitucionalismo social que
como en la Constitucin alemana de Weimar de 1919 enuncian el principio de que
la propiedad obliga.
El derecho a tener propiedad solamente se concreta en un derecho de
propiedad sobre algn bien determinado cuando el derecho positivo adjudica a un sujeto el ttulo respectivo, conforme a algn acto jurdico reconocido como adquisitivo de propiedad.
1.1.- La propiedad en la Constitucin Argentina

Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad en este aspecto, o sea, que quien
las invoca ya es propietario de algn bien. Por eso, el art. 14 consigna entre los derechos subjetivos el de usar y disponer de su propiedad. A esta declaracin, acompaa la del art. 17 afirmando que la propiedad es inviolable y ningn habitante de la
Nacin puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley.
1.2.- Sujetos titulares del Derecho de Propiedad

1.- Sujeto activo: puede ser; a) la persona fsica; b) la persona de existencia ideal
o colectiva (persona jurdica, asociaciones con calidad de sujetos de derecho).
Con respecto a la persona fsica, si se trata de un extranjero, no habitante,
puede ser propietario en territorio argentino, alcanzndole la proteccin que la
Constitucin depara a la propiedad y a su titular; con respecto a las personas
jurdicas extranjeras, pueden ser propietarias en territorio argentino los estados
extranjeros (por ejemplo: sobre el inmueble donde funciona su representacin
diplomtica) y las personas jurdicas y asociaciones a quienes se reconoce extraterritorialidad.
2.- Sujeto pasivo: es ambivalente: a) por una lado, el Estado a quien se dirige
fundamentalmente la prohibicin de violar la propiedad privada; b) los particulares que no deben turbar el uso y ejercicio del derecho que obstenta el sujeto
activo.
La obligacin principal del sujeto pasivo -cualquiera sea ste- consiste en abstenerse de conductas lesivas; pero hay cosas en que a la obligacin no se satisface con la mera omisin porque hay algo que dar o hacer. En este mbito, el
Estado debe estructurar el orden social y econmico en forma justa, como para
hacer previamente accesible la propiedad privada a todos los hombres en el
mnimo indispensable para su subsistencia digna.
Asimismo, frente a un derecho de propiedad concreto -adquirido- hay casos en
que tanto el Estado como un particular deben una prestacin positiva -dar o
hacer- vg. entregar una cosa, etc.
Artculos
referenciales
14 y 17 C.N.
369
1.3.- Concepto General

En general, las constituciones no definen el contenido y extensin de los derechos privados, como tampoco el de la capacidad de las personas, pero s el
de los poderes pblicos, sus atribuciones y competencia. Esta diferencia de
rgimen es explicable, pues los derechos de las personas son anteriores a las
constituciones de pueblos de tradicin liberal y republicana, aunque hayan estado
sometidos a la soberana de otras naciones: solamente en los regmenes autoritarios esos derechos surgen con un profundo cambio de rgimen social. Tal fue la
Revolucin Francesa. Pero, la sola independencia en general, es cuestin poltica.
As, pues el derecho de propiedad no est definido, sino protegido en la Constitucin, y lo est frente al propio Estado. Esto es propio de una Constitucin liberal e
individualista, y por cierto es loable. Antes de la sancin del Cdigo Civil que ha
reglado orgnicamente el derecho de propiedad, ya tena ste los atributos que fij
el Cdigo, salvo algunos incompatibles con su sistema poltico econmico, como los
mayorazgos y los censos.
En el concepto de propiedad, se comprende todo lo que es susceptible de
valor econmico o apreciable en dinero, sea objeto corporal, sea incorporal,
como un crdito, un invento, ya se adquiera en manera originaria, ya derivada,
es decir, por contrato, ley, sentencia. (v.gr., indemnizacin; Fallos de la Corte
Suprema, t. 184, p. 137). De una decisin administrativa, pueden surgir derechos
que importen la atribucin de propiedad y que en ese sentido gozan de la proteccin constitucional del patrimonio (v.gr. una concesin lcita). Advertimos que, el
trmino concesin se ha empleado promiscuamente por el solo hecho de provenir
de un acto del Estado, la atribucin de un derecho, an en casos de contrato civil,
por ejemplo, tratndose de donacin de tierras fiscales cuya propiedad se resuelve
o revoca si no se cumplen los cargos o las condiciones impuestas. Desde luego,
estos actos son tambin revocables, y con mayor razn, cuando no se ha operado
realmente la adquisicin del derecho de propiedad, por no haberse cumplido el requisito de la escrituracin, pero entonces lo que se revoca o declara caduco no es
propiamente el derecho de propiedad (Fallos de la Corte Suprema, t. 135, p. 177).
La extensin del derecho de propiedad resulta de su rgimen legal; es casi obvio
advertirlo, pero se justifica, porque cuando se dice rgimen legal se trata del Cdigo
Civil, y el Cdigo como toda ley puede modificarlo el mismo legislador. Sin embargo,
ste no puede hacerlo como quiera, pues hay limitaciones de dos rdenes:
a.- Las de los derechos adquiridos bajo el rgimen legal hasta entonces vigente,
que no puede modificarse con efectos retroactivos en perjuicio del titular del derecho y del rgimen legal de la institucin, ni aun por inters pblico (Fallos de
la Corte Suprema, t. 180, p. 16);
b.- Las que estn en los principios de la Constitucin, en la tradicin jurdica y en
la organizacin de otras instituciones con las cuales debe mantener congruencia substancial. Nuestra Constitucin es liberal e individualista (Fallos de la
Corte Suprema, t. 179, p. 113), y diversos derechos (v. gr., el trabajar, ejercer
industria lcita, comerciar, testar, etc.) se ejercen con el objeto de lograr propiedad. El derecho de propiedad consiste en usar, usufructuar y disponer del objeto de ella, sea este corporal o incorporal (Ver Crdito, inventarios, obra intelectual, etc.).
Las leyes, y especialmente la Jurisprudencia, han deslindado el derecho del
propietario esencialmente frente al Poder Pblico. Las limitaciones de la atribucin de expropiar son la obligacin de indemnizar previamente la desposesin del
bien que se expropia y el requisito de la declaracin legislativa de utilidad pblica
370
que es esencial. Pero tambin, se protege el goce completo exclusivo de la propiedad aunque atemperado con las meras limitaciones y las servidumbres (estas ltimas se crean por ley o contrato, pero mediante indemnizacin).
La propiedad no puede tomarse sin sentencia fundada en ley dictada en juicio o
procedimiento regular, o sea con las garantas de la defensa en juicio (Fallos de
la Corte Suprema, t. 196, p. 19). Ni la ejecucin de obras pblicas, priva al propietario del derecho a indemnizacin (Fallos de la Corte Suprema, t. 185, p. 105). Aun
cuando la ley atribuya al Poder Administrador la facultad de requerir terrenos privados
para caminos pblicos, ello se entiende que lo es con la obligacin de indemnizar al
propietario (Fallos de la Corte Suprema, t. 144, p. 386; t. 153, p. 231).
1.4.- Declaracin del Derecho

No hay declaracin fundamental de derecho, tanto en el orden histrico, poltico
como en el jurdico, en que se haya asignado a la propiedad un carcter ms definido y protegido respecto al titular, que la famosa Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa. El art. 17 de esa declaracin
dispuso que siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser
privado de ella si no lo exige evidentemente una necesidad pblica, legalmente
comprobada, y bajo condicin de una justa y previa indemnizacin. Esta frmula,
que tiene el valor de un axioma, fue reproducida en las diversas constituciones
francesas hasta la de 1884, que tambin la estableci substancialmente.
Para los hombres de la Revolucin -dice ESMEIN- la propiedad individual era como
una consecuencia de la propiedad de cada uno sobre la propia persona; tal era la
concepcin de SIEYES, pues de ese derecho derivaba el de las acciones y el del
trabajo, porque el trabajo no es sino el uso til de las facultades del hombre, y que
surge, evidentemente, de la propiedad de la persona y de las acciones. Anlogamente, la propiedad de los objetos exteriores, o la propiedad real, no es sino una
consecuencia y una extensin de la propiedad personal. En este orden de ideas
sobre la propiedad personal, o sea, la obtenida por el trabajo, legitimaba SIEYES la
exclusividad de la propiedad, exclusividad de la propiedad, inclusive la territorial o
inmueble, que era la ms importante propiedad real.
En nuestra opinin esos dos derechos, o sea, en ejercicio, se integran. La propiedad es objeto y fin de trabajo. Para SIEYES el derecho de trabajo derivada del de
propiedad sobre la propia persona, nocin que puede tener una explicacin histrica o revelar un estado de espritu en los hombres de la Revolucin de 1789, aunque la concepcin revolucionaria tenga, lo mismo que la actual, como base comn
la idea de libertad personal, y el mismo fundamento tico, que es el trabajo (la propiedad es proyeccin de la actividad libre de la persona).
Esa libertad no puede ser afectada por la ley, ni aun en caso de cumplimiento de
contrato, si para ello fuese necesario ejercer violencia contra la persona del obligado, pues nemo praecies cogi potes ad factum. El que se ha obligado a hacer algo
y no lo hace, solamente debe indemnizar el perjuicio causado (art. 629 del Cdigo
Civil).
La Constitucin de 1853, al instituir la expropiacin como una limitacin a la perpetuidad de la propiedad, emple la expresin utilidad pblica y no necesidad pblica, diferencia importante no slo en el sentido metafsico, sino en el orden prctico.
Esto ha permitido dar una extensin considerable a la expropiacin.
371
La cuestin de la propiedad, su fundamentacin filosfica y jurdica, no es materia

de derecho constitucional, pues ste se limita a instituirla y protegerla en lo esencial. Pero la propiedad y la familia son instituciones cuya estabilidad y organizacin
se vinculan fundamentalmente al orden jurdico poltico general de la Nacin. De ah
que ella debe tener bases ciertas, precisas, y no vagas o de mera fraseologa.
1.5.- Lineamiento Constitucional

La Constitucin establece en el art. 17 que:
La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en Ley. La expropiacin
por causa de utilidad pblica debe ser calificada por Ley y previamente
indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan
en el art. 4. Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de
sentencia fundada en Ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo
de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la Ley.
La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal
Argentino. Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Esta sabia disposicin, ha garantizado ese fundamental derecho que el individuo
adquiere y del cual goza segn la ley que lo regla, y cuyo fundamento tico y jurdico es el trabajo personal, en cualquiera de sus formas lcitas. La jurisprudencia ha
interpretado el precepto con sentido constitucional, especialmente, cuando se ha
cuestionado la validez de alguna ley, o de algn otro acto del poder pblico considerado lesivo de ese derecho, pues la proteccin constitucional de la propiedad se
establece, ante todo, frente al poder pblico, y ms precisamente frente a la posible
arbitrariedad de las autoridades que ejercen ese poder.
En tres clusulas fundamentales del art. 17 se protege jurdicamente la propiedad: a)
En la inviolabilidad y la prohibicin de expropiar sin causa de utilidad pblica, y sin
indemnizacin previa; b) En la abolicin, para siempre, de la confiscacin por el Cdigo Penal (y en sentido general en la legislacin penal); c) En la atribucin exclusiva
del Congreso para imponer las contribuciones a que se refiere el art. 4, porque las
contribuciones son, en efecto, las cargas que ms pueden afectar a la propiedad, es
decir, gravarla; por eso tambin el art. 4 dispona que ellas deban ser equitativas y
proporcionales a la poblacin. Pero esta regla de imposicin fiscal se completa con
otros principios de la Constitucin como el de la igualdad, que es la base del impuesto y de las cargas pblicas en el art. 16 de la misma Constitucin de 1853.
Y en efecto, si mediante contribuciones pudiera llegarse a la confiscacin se violara
la equidad y se destruira el derecho de propiedad.
1.6.- Limitaciones arbitrarias

Se puede limitar, reglar, en suma, todo derecho; pero no violarlo. Derecho subjetivo
y violacin del mismo es una contradiccin evidente. No hay ordenamiento jurdico
que lo admita. Al contrario, todos los principios jurdicos racionales, y que tienen un
fundamento tico, prohiben la violacin del derecho. Solamente el estado de necesidad permite el hecho necesitado, como eximente de responsabilidad penal,
pero precisamente para defender un derecho superior al que se lesiona. Esta excepcin, tambin de antigua data, tiene un fundamento que las leyes y la doctrina
tradicional aceptan.
Artculo
referencial
N 17 C.N.
372
Cuando se trata de la proteccin de la propiedad contra los actos del poder pblico,
no slo deben considerarse los ataques directos a ese derecho, como la perturbacin del uso y goce mismo, o el despojo de lo que es objeto de propiedad, la apropiacin ilegal, etc., sino tambin los medios indirectos por as decirlo como las contribuciones fiscales. En efecto, por el impuesto y las contribuciones especiales (y en
menor grado por las tasas) se puede llegar a la confiscacin de la propiedad, lo que
tambin es anticonstitucional, pues expresamente esa Constitucin declaraba abolida para siempre la confiscacin en la legislacin argentina.
Esta forma de lesin al derecho de propiedad es materia de derecho fiscal, razn
por la cual, en ella la tratamos.
En la jurisprudencia de la Corte Suprema, son numerosas y notables por su sentido
jurdico y de alta previsin las decisiones sobre la inconstitucionalidad de impuestos
y otras contribuciones que no tienen causa constitucional, o que violan los principios
y garantas proclamados en la Carta fundamental.
373
ACTIVIDAD N 55
1.- Explique el contenido del derecho de Propiedad.
2.- A travs de ejemplos explique quines pueden ser titulares del derecho de propiedad.
3.- Cmo relaciona Ud. libertad de trabajo y de propiedad?
4.- Elabore ejemplos de ataque y proteccin a la propiedad.
374
1.7.- Limitaciones Legales inconstitucionales respecto de la

Propiedad
De manera general, podemos agrupar en dos clases, las limitaciones que las leyes
suelen imponer a la propiedad y que por su arbitrariedad, son inconstitucionales y
atacables, mediante recurso judicial, sea como accin, sea como excepcin, y como recurso autnomo, llamado extraordinario (ante la Corte Suprema Nacional).
Estas dos clases de limitaciones anmalas son las siguientes:
a.- Leyes de orden pblico, o de emergencia. Cuando la causa invocada (orden
pblico, etc.) tiene por objeto real o aparente beneficiar a unos en perjuicio de
otros, alegndose una situacin anmala o un desequilibrio econmico, son en
general inconstitucionales.
Pertenecen a esta clase de leyes:
- Las que reducen el precio del arrendamiento pactado o extienden los plazos
de la locacin de casas, a perodos a veces abusivos, que por prrrogas sucesivas duran dcadas enteras y que desnaturalizan el contrato y enervan el
derecho de propiedad; leyes que alteran la jurisdiccin judicial establecida en
la Constitucin y que afectan las jurisdicciones provinciales, violando lo dispuesto en el art. 75, inc. 12, de la Constitucin Nacional;
- Leyes que fijan precios mximos, y a veces mnimos por motivos de uniformidad; leyes que establecen moratorias respecto de cierta clase de deudores,
como la ley de moratoria hipotecaria 11.741 de 7 de octubre de 1933, y Ley
N 12.310, que prorrog la vigencia de la anterior;
- Leyes que dan efecto retroactivo a nuevos salarios, violndose as los contratos
y el derecho de propiedad, porque el pago extingue la obligacin contrada y
atribuye el derecho de oponerse a toda prestacin nueva por la misma causa.
Son muchas las leyes de esta clase que se sancionan en perodos de desquicio juridicopoltico y de arbitrariedad e incapacidad gubernativa, esencialmente
con propsitos demaggicos y con resultados contraproducentes respecto de
un fin normal. En nuestro tiempo es posible mencionar la denominada ley de
abastecimiento.
b.- Leyes fiscales y policiales arbitrarias: A la primera clase, o sea fiscales, pertenecen las que:
- Elevan el impuesto hasta confiscar la renta razonable, o destruyen el capital;
- Las leyes que se aplican por dos poderes fiscales, sobre el mismo objeto, con
la misma causa (v. gr., doble imposicin: Nacional y Provincial), leyes que
exigen tasas sin efectiva prestacin de servicios;
- Leyes que eximen por acto de favoritismo a determinadas clases de contribuyentes, con pretextos inconstitucionales, con lo que violan el principio de
igualdad ante la ley, y especialmente ante las cargas pblicas; leyes que aplican impuestos con efecto retroactivo, violando el principio jurdico de liberacin por pago y el de certeza. El pago hecho legalmente extingue la obligacin, y el impuesto retroactivo viola el derecho de propiedad.
Las leyes de polica pueden actuar en diversas manifestaciones de esa actividad. Por ejemplo, la ocupacin y degradacin de la propiedad privada, a menos
que sea por estado de necesidad y disposicin judicial; las leyes de polica sanitaria que disponen el secuestro o destruccin de cosas (animales y plantas)
presuntivamente alteradas, o atacadas de enfermedad contagiosa (casos de
polica sanitaria animal), sin indemnizacin; las que ordenan la demolicin de
edificios por infracciones de polica de edificacin, cuando no se prueba el efectivo riesgo grave para los moradores y los transentes, como los edificios que
amenazan ruina, o sea que pueden desplomarse, etc., los construidos fuera de
la lnea o nivel, cuando la falta no es imputable al propietario. Si al propietario
375
no se le deja actuar judicialmente en defensa de su propiedad (Fallos de la

Corte Suprema, t. 54, p. 230), aunque sea en juicio sumario, para que se
pruebe el riesgo y la causa de la infraccin, se viola no slo el derecho de propiedad, sino tambin el de defensa en juicio, y todo acto que lesione antijurdicamente ese derecho, justifica indemnizacin, como si se tratase de expropiacin. Indirectamente afecta tambin al derecho de propiedad, la prohibicin ilegal o arbitraria, aunque siendo legal, del ejercicio de su actividad industrial o
comercial.
La Corte suprema, despus de declarar la constitucionalidad de las leyes
11.156 y 11.157, de 1921 decidi la inconstitucionalidad en el caso de contrato
escrito (Fallos, t. 137, p. 47), y declar constitucionales las leyes de moratoria
hipotecaria (Fallos, t. 172, p. 21).
1.8.- Caracteres Jurdicos de la Propiedad

Rgimen general, limitaciones: El Cdigo Civil regla el derecho de propiedad,
derecho que se tiene sobre bienes, y stos son de dos clases: corporales e incorporales. Los bienes corporales se llaman cosas en nuestra terminologa jurdica (art.
2506 del Cdigo Civil) y el pleno derecho de propiedad sobre esos bienes se llama
dominio. Sobre los objetos incorporales el derecho de propiedad (trmino comprensivo) tiene una extensin menor, pero ello, no resulta de un principio distinto,
sino de la naturaleza misma del objeto sobre el cual se ejerce el derecho. La propiedad de un crdito o un derecho intelectual difiere, en punto al contenido, de la
propiedad de un objeto corporal, aunque la proteccin legal sea la misma. La Constitucin no define el derecho de propiedad.
Por lo dems, advirtase que la propiedad intelectual (literaria, cientfica y artstica y
la del invento) tiene una duracin limitada por la respectiva ley, segn el precepto
constitucional que nos ocupa (art. 17).
Los bienes corporales, o cosas, se dividen en: a) inmuebles y b) muebles.
Segn el Cdigo Civil, los caracteres del dominio son la exclusividad (art. 2508), la
perpetuidad (art. 2510) y lo absoluto del derecho (art. 2513).
El rgimen de propiedad horizontal (urbana) no ha modificado el carcter jurdico de
la propiedad.
Sin embargo, esos tres atributos tradicionales del derecho de propiedad -que sta
ya tena en el derecho romano-estn limitados por el mismo Cdigo Civil, y por
otras leyes, no slo de derecho privado, sino tambin pblico (limitaciones administrativas fundadas en un inters general, sea ste econmico, cultural, esttico, de
seguridad, salubridad, etc.).
La exclusividad, si se trata del dominio, limtase por servidumbres, y no solamente
en virtud de contrato, sino tambin de la ley, es decir, abstraccin hecha de la voluntad del propietario de la cosa gravada por la servidumbre (arts. 3068 a 3103 del
Cdigo Civil); adems, pueden establecerse sobre la propiedad, servidumbres pblicas forzosas.
La perpetuidad del derecho de propiedad est limitada por la expropiacin fundada
en causa de utilidad pblica (art. 2511 del Cdigo Civil), que alcanza a toda clase
de bienes patrimoniales.
376
Lo absoluto del derecho de propiedad (art. 2513 del Cdigo Civil) est limitado por
meras restricciones, que establece la ley, tanto por motivos de inters privado (v.gr.,
por relaciones de vecindad, es decir, respecto de hechos de disposicin), como de
orden pblico en lo que respecta a los actos de disposicin.
Las limitaciones a la propiedad como la expropiacin (que se resuelve en un derecho al precio del objeto expropiado) se fundan en la utilidad pblica, y las servidumbres y las meras restricciones se fundan algunas en el inters general (las principales), y otras en inters particular; stas se justifican por la coexistencia de propiedades cuyo goce slo puede integrarse con limitaciones de las unas en beneficio de
las otras, y gr. las servidumbres esencialmente de trnsito y de acueducto, etc.
Lo importante en esta materia, desde el punto de vista constitucional, es la indemnizacin del perjuicio causado por la limitacin. La expropiacin siempre autoriza
indemnizacin, y no slo eso, sino que sta debe ser previa a la desposesin del
objeto expropiado (salvo expropiacin de urgencia, en que basta consignar el precio
ofrecido para obtener la posesin).
Tambin, la servidumbre determina indemnizacin, pues ella desintegra el dominio.
Pero, la mera restriccin no justifica indemnizacin ms que en el caso de que
realmente cause dao material a la propiedad; por eso, la causa de la reparacin no
es la restriccin, sino el dao jurdico.
1.9.- La propiedad intelectual

La Constitucin de 1853 (art. 17, prrafo 5) dispone que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el
trmino que le acuerde la ley13.
Si alguna forma de propiedad tiene fundamento tico y jurdico incuestionable, es,
sin duda, la propiedad intelectual, ya que es el resultado de la ms personal, respetable y elevada actividad del hombre.
Pero esa propiedad, an cuando sea consecuencia del estudio, de investigaciones,
de concepciones y ensayos, y/o a veces a costa de sacrificios econmicos, no
siempre es creacin exclusiva del autor o del inventor.
Esta propiedad, tiene un rgimen legal esencial en lo que respecta a su adquisicin,
duracin, extincin y proteccin jurisdiccional.
Se trata de propiedad comn, es decir, materia de derecho privado, aunque tambin lo es de derecho administrativo en lo que respecta al registro, y de derecho
penal en cuanto a la represin de las infracciones a ella.
La proteccin legal de la exclusividad del derecho -que es el principal atributo de la
propiedad intelectual- est subordinada al registro; por lo dems, esta propiedad
13
En el proyecto originario (de Alberdi) no se estableca limitacin de trmino, pues se dispona en l:

"todo autor o inventor goza de la propiedad exclusiva de su obra o descubrimiento" (art. 18). Es
decir, que no se la diferenciaba de la propiedad comn, como en realidad es.
Los constituyentes se inspiraron, sin duda, en las disposiciones constitucionales de otros pases,
como las de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, que dispone en la clusula 8,
seccin VIII, art. I, la exclusividad de los derechos de los autores e inventores sobre sus escritos y
descubrimientos, por un tiempo limitado. Pero esta garanta ya fue establecida en las constituciones de 1819 y 1826.
377
slo existe cuando se exterioriza, y de ah que la ley regle principalmente este acto;
claro est que la ley ha determinado, ante todo, el concepto jurdico de esta propiedad (o sea lo que puede ser objeto de ella) y los caracteres de este derecho en lo
que respecta a sus titulares, y a su duracin y transferencia.
El derecho de propiedad es del autor durante su vida y se trasmite a los herederos por el trmino de treinta aos posteriores a la muerte del titular originario.
La represin penal es una de las principales innovaciones de la ley vigente sobre el
rgimen anterior. La ley reprime como defraudacin toda edicin, venta o reproduccin de obra indita, sin autorizacin del autor o de sus derechos habitantes: la falsificacin, alteracin dolosa del texto, la supresin o cambio de nombre del autor si
lo hace para edicin, venta o reproduccin, y la edicin en mayor nmero que el
autorizado.
PATENTE DE INVENCIN. Esta propiedad es tambin privada, como la intelectual,
y por consiguiente goza de la misma proteccin constitucional, pero a diferencia de
la propiedad del autor, la del inventor o descubridor ha tenido proteccin legal orgnica casi medio siglo antes que aqulla. En efecto, la ley III, del 11 de octubre de
1864, regl esta propiedad determinando: 1) su objeto, la extensin del derecho
(exclusividad de la explotacin y duracin de ella); 2) los ttulos legales, que son
precisamente las patentes de invencin; las cuales pueden tener tres formas: precautoria de invencin propiamente, certificado de adicin y de perfeccionamiento.
Tambin es de derecho administrativo el rgimen de adquisicin, etc. de la patente
de invencin.
Se advierte una diferencia entre la propiedad literaria, cientfica, etc., del autor, y la
propiedad del inventor. Respecto de la primera no hay necesidad de descripcin, ni
de certificado de adicin, perfeccionamiento, ni de ttulo, pues l est en la obra
misma. En cambio, en el invento debe determinarse detallada y precisamente, y no
variarse la naturaleza y el carcter del descubrimiento.
Otra distincin del rgimen legal es que en materia de patentes de invencin lo contencioso civil y lo represivo o penal, es de jurisdiccin federal (llamada ahora nacional), segn la ley de 1864, y el de la propiedad intelectual es de jurisdiccin penal
ordinaria.
378
ACTIVIDAD N 56
1.- Elabore ejemplos de limitaciones inconstitucionales respecto de la propiedad.
3.- A travs de ejemplos explique los caracteres jurdicos de la propiedad.
379
1.10.- Concepto constitucional del derecho de propiedad

Como todo derecho natural, la propiedad se constitucionaliza en un reconocimiento
positivo a modo de declaracin que significa admitir su existencia anterior al Estado.
La Constitucin la protege y la garantiza, pero no la crea. El derecho de propiedad as positivizado en la Constitucin, no tiene idntico contenido que el que suele
regular el derecho civil. La propiedad en sentido constitucional es mucho ms
amplia que la propiedad como derecho real de dominio sobre una cosa.
- En el primer caso, la propiedad abarca todos los derechos patrimoniales de una
persona, fsica o jurdica; o sea, todo lo que resulta susceptible de valor econmico
o apreciable en dinero, sea objeto corporal o incorporal, sea crdito, invento, etc.
- El trmino propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitucin o
en otras disposiciones de ese estatuto, comprende todos los intereses apreciables
que el hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad.
Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos
(derechos subjetivos privados o pblicos), a condicin de que su titular disponga
de una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, as sea el
Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad.
- El principio de la inviolabilidad de la propiedad asegurada en trminos amplios por
el art. 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los
contratos como los constituidos por el dominio o sus desmembraciones (este principio fue sentado a raz del caso Bourdie Pedro c/Municipalidad de la Capital, fallado el 16 de diciembre de 1925).
Artculos
referenciales
N 14 y 17 C.N.
Se ha tachado, a veces, de individualista al derecho de propiedad consagrado por

la Constitucin del 53, pero lo que podemos afirmar, es que ni el texto ni el espritu
de la Constitucin avalan aquella interpretacin; antes bien puede considerarse que
los arts. 14 -al enumerar el derecho de usar y disponer de la propiedad-, y el 17 -al
declararla inviolable-, pueden reglar con un contenido social, que en nada est
reido con el carcter natural de la propiedad y con su inmunidad.
Antes y despus de la reforma del 49, son constitucionales, las limitaciones que se
imponen al propietario, mediante leyes con fines de bien comn, siempre y cuando
no afecten los atributos esenciales del derecho subjetivo que la constitucin reconoce y garantiza al titular.
1.11.- Contenidos del derecho de propiedad

1.11.1.- Contenidos generales
Integran el derecho de propiedad y por ende quedan amparados por la garanta de
su inviolabilidad consagrada en el art. 17 los siguientes aspectos:
1.- El derecho real de dominio y sus desmembraciones, de acuerdo con la legislacin comn.
2.- Las concesiones de uso sobre bienes del dominio pblico, por ej.: el derecho a
una sepultura, cualquiera sea la naturaleza que revista de acuerdo a las diferentes posiciones doctrinarias sobre los sepulcros.
3.- Las concesiones que reconocen como causa una delegacin de la autoridad
del estado a favor de particulares por ej. empresas de ferrocarriles, de transporte, de electricidad, de telfonos, explotacin de canales y puertos, etc..
4.- Los derechos y las obligaciones emergentes del contrato. En este rubro se incluyen los contratos entre particulares y los contratos en que es parte la admi-
Artculo
referencial
N 17 C.N.
380
nistracin pblica (sean estos ltimos contratos administrativos o de derecho

comn).
5.- Los actos jurdicos de disposicin y uso de la propiedad
6.- Los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio.
1.11.2.- Contenidos en el proceso
1.- La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Ello significa que las decisiones judiciales firmes resultan intangibles, no pudiendo ser modificadas por
otras ni desconocidas por otras leyes o actos estatales o privados. Los derechos y obligaciones emergentes de las sentencias se incorporan al patrimonio,
aunque en s mismos carezcan de contenido patrimonial.
En pocas de emergencia se ha reconocido nicamente la dilacin razonable
en la ejecucin de sentencias, pero sin que pueda alterarse el derecho de ejecutarlas en su momento de acuerdo a la ley vigente, al tiempo de adquirir fuerza de cosa juzgada.
Estrechamente vinculados con la cosa juzgada, existen otros principios de ascendencia constitucional en el proceso:
a.- En materia no penal, las sentencias no pueden otorgar un mayor derecho
que el requerido por las partes, ni exceder las pretensiones de stas; esta
limitacin debe entenderse en el sentido de vedar un pronunciamiento extrapetita (fuera de lo pedido), pero no en el de prohibir un pronunciamiento
ultrapetita (ms all de lo pedido) cuando la ley lo autoriza, ni en el de impedir que la sentencia tome en cuenta las reservas formuladas de lo que
en ms o menos resulte de la prueba o que en deudas de valor ajusten las
sumas a la depreciacin de la moneda (siempre y cuando medie petitorio
oportuno de las partes acerca del rubro desvalorizacin monetaria).
b.- Los tribunales de alzada limitan su competencia a la extensin y materia
del recurso concedido ante ellos, no pudiendo rever aspectos no recurridos
de la sentencia que en esta parte ha quedado firme.
c.- En materia penal, recurrida una sentencia exclusivamente a los fines de
disminuir la condena, sta no puede agravarse.
2.- Los actos vlidamente cumplidos durante el proceso: dichos actos se rigen por
la ley vigente al tiempo de cumplirlo; su validez y eficacia no pueden ser desconocidas por otra ley posterior. La aplicacin de una nueva ley de procedimientos a las causas pendientes debe reservarse para las etapas procesales
futuras, sin afectar los actos anteriores.
3.- El derecho a obtener en juicio que la sentencia se dicte conforme a la ley de
fondo vigente a la fecha de trabarse la litis: consiste en aplicar qu ley el juez
debe aplicar al sentenciar una causa que, iniciada bajo la vigencia de una norma de fondo, se ve sorprendida durante su pendencia por otra norma que sustituye a la anterior; aqu se trata no de leyes procesales aplicables a la tramitacin del juicio sino de las que rigen las pretensiones de las partes. La Corte ha
resuelto al respecto que las leyes de orden pblico deben aplicarse a las causas pendientes, en tanto la propia ley as lo establezca, y que ello no vulnera
los derechos adquiridos. La aplicacin de una nueva ley nunca puede afectar a
los procesos definitivamente concluidos por sentencias firmes, porque en esta
hiptesis juega la intangibilidad de la cosa juzgada.
1.11.3.- Contenido en el derecho previsional
1.- El derecho adquirido por otorgamiento de jubilaciones y pensiones. Las prestaciones de la previsin social tienen arraigo en el derecho de propiedad:
a.- Mientras el afiliado se encuentra en actividad, el derecho a la jubilacin futura es slo una expectativa que puede ceder, modificarse o cesar frente a
381
leyes nuevas o posteriores; no hay ningn problema en aplicarla cuando

llegue el momento de acogerse a pasividad con una nica salvedad: cuando el afiliado en actividad cumple las condiciones legales para jubilarse y
prosigue trabajando, adquiere el derecho a que su jubilacin futura se
otorgue, cuando entre en pasividad de acuerdo a la ley que est en vigor,
al tiempo de reunir aquellas condiciones, razn por la cual la nueva ley dictada despus de ese momento y antes de jubilarse no puede perjudicarlo.
b.- El acto de otorgamiento del beneficio, una vez que pasa en autoridad de
cosa juzgada administrativa es inmutable y apareja adquisicin de un derecho irrevocable. El derecho emergente del acto otorgante se desglosa en
dos aspectos:
1.- el status personal del jubilado, en quien es titular del beneficio y del
cual no puede ser privado.
2.- el goce o disfrute del beneficio que normalmente consiste en el cobro
peridico de una suma de dinero. El monto puede ser disminuido para
el futuro mediante causa razonable, siempre que la rebaja no sea confiscatoria; este principio tiene que ser conjugado en el principio de movilidad en el ajuste de las jubilaciones y pensiones -art. 14- por cuya
razn su aplicacin es excepcional.
c.- Cuando el afiliado deja de trabajar -sea por renuncia, cesanta, despido,
muerte, etc.- su derecho queda fijado por el hecho de la cesacin en la actividad; ello quiere decir que el beneficio que a l, o a sus causa-habientes
se otorgue en el futuro deber concederse aplicando la ley vigente a la fecha de la cesacin.
En cuanto a las causales de extincin o caducidad y a las causales de
suspensin, cabe efectuar estas distinciones:
a.- Las causales de extincin o caducidad son las que originan la prdida del status de jubilado o pensionista; deben regirse por la ley que
regul el otorgamiento del beneficio.
b.- las causales de suspensin son las que afectan el goce de beneficio, o sea, las que impiden cobrarlo mientras la causal existe; por ej.:
causales de incompatibilidad, pero mantienen el status por cuya razn,
desaparecida la causa se rehabilita el pago; pueden surgir de una ley
posterior y distinta a la que regul el otorgamiento del beneficio.
1.11.4.- Contenidos que surgen del pago
El efecto liberatorio del pago: se entiende por efecto liberatorio del pago el derecho que adquiere el deudor cuando satisface su deuda, a no ser obligado a ningn
pago suplementario o nuevo. El pago surte efecto liberatorio cuando se efecta de
conformidad a la ley vigente al tiempo de cumplirse. Si una ley posterior grava al
deudor que ya pag con obligaciones nuevas o mayores, no puede aplicarse.
Para que prospere la teora del efecto liberatorio, especialmente aplicada a las relaciones laborales, la Corte condiciona los requisitos:
a.- La relacin laboral debe estar extinguida;
b.- El dependiente debe haber percibido la suma sin protesta ni reservas,
c.- Debe haber transcurrido un plazo de 4 meses entre la fecha de pago o de cesacin del trabajo, y la promocin del juicio en que se pretende una suma mayor.
1.11.5.- Contenido que surge de la irretroactividad de las leyes
Irretroactividad de la ley: el principio de que las leyes no son retroactivas surge de
la ley misma o sea, que carece de rango constitucional. La constitucin formal no
382
contiene norma al respecto, salvo en lo referente a la ley penal (art. 18) que debe
necesariamente ser previa a la comisin del delito, al juicio y a la adjudicacin de
pena por sentencia.
Si bien, en materia no penal el principio de irretroactividad es puramente legal y
puede por eso, ser dejado de lado por otra ley, la Corte ha establecido que hay que
hacer excepcin en un caso muy especial que es el de violacin del derecho de
propiedad: el principio de irretroactividad alcanza nivel constitucional cuando la
aplicacin de una nueva ley posterior conduce a privar a alguien de un derecho
incorporado a su patrimonio y en tal situacin el principio de no retractividad se
confunde con la garanta de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17.
1.11.6.- Contenidos que surgen de la transmisin por causa de muerte
Derechos hereditarios: la transmisin de bienes por causa de muerte es un contenido del derecho de propiedad, sea esa transmisin testada o intestada. La testada encuentra norma constitucional propia en el art. 20, que consigna el derecho de
los extranjeros de testar conforme a las leyes y que se proyecta a todos los habitantes. El Cdigo Civil asegura la porcin legtima de los herederos forzosos, tornndola indisponible para el testador; se ha dicho por eso que nuestro derecho consagra
el derecho de testar pero no la libertad de testar; todo est en la ptica que utilicemos; habra libertad pero restringida, como todas las libertades.
1.11.7.- Contenidos en la propiedad intelectual
Propiedad intelectual, industrial y comercial; el art. 17 la prev expresamente al
establecer que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o
descubrimiento, por el trmino que le acuerda la ley.
La propiedad intelectual, es el derecho del autor sobre una obra cientfica,
literaria, artstica, etc., su fundamento es indiscutible; nada ms inherente a la
personalidad que el producto de su inteligencia, de su arte, de su inspiracin creadora. No obstante, la constitucin prevee una regulacin legal distinta que la de otra
forma de propiedad, anticipando la posibilidad de extincin del derecho por el transcurso del tiempo y ello quizs porque en la propiedad intelectual la creacin del
autor, sin perder el carcter personal, aprovecha necesariamente de la cultura que
es patrimonio de toda la comunidad.
Propiedad industrial y comercial es el derecho que recae sobre inventos, descubrimientos, patentes, marcas de fbricas, etc, con un matiz econmico
acentuado. Tanto para la propiedad intelectual, como para la industrial y comercial,
las leyes dictadas en la materia han limitado temporalmente la duracin y proteccin del derecho.
Artculo
referencial
N 20 C.N.
383
ACTIVIDAD N 57
1.- Elabore tres ejemplos sobre el contenido del Derecho de Propiedad.
Contenido del Derecho
de Propiedad
En el proceso
En el Derecho Provisional
Los que surgen de la irretroactividad

de las leyes
Los que surgen de la transmisin por
causa de muerte
Concepto
Ejemplo
384
1.12.- Limitaciones a la Propiedad

El derecho de propiedad no es absoluto, excesivo ni perpetuo. No es perpetuo porque puede extinguirse mediante la expropiacin.
a.- Las restricciones como especie propia dentro de las limitaciones atemperan o
relativizan lo que de absoluto ha pretendido reconocerse en el derecho de propiedad con el objeto de que no resulte incompatible con el inters pblico; a tales restricciones se las llama administrativas, y se rigen, por ese derecho, debiendo distingurselas de las restricciones impuestas en intereses privados que
se rigen por el cdigo civil. El beneficiario de la restriccin es el pblico, la colectividad. En principio no son indemnizables, aunque s cabe indemnizacin si
se hace torcida aplicacin de las normas que imponen la restriccin, o se destruye arbitrariamente el derecho mismo, como igualmente procede por los daos causados.
b.- Las servidumbres son tambin limitaciones; implican una sustraccin o desmembracin del ejercicio de la propiedad que afecta la exclusividad de las
mismas en beneficio pblico. Por esa razn son indemnizables. Pueden citarse
las servidumbres de sirga, de acueductos ferroviarios, de monumentos y lugares histricos, de frontera, etc..
c.- Otra forma de limitacin es la ocupacin temporaria que recae sobre cosas e
implica el uso y goce de las mismas por parte de la administracin pblica, en
beneficio pblico, durante cierto tiempo y con resarcimiento. Son ocupaciones
temporarias por ej: las de un inmueble para extraer tierra, piedra o material de
construccin, o para instalar depsitos u obras de ejecucin de trabajo, las que
se originan en situaciones de catstrofe, incendio, terremoto, etc..
1.12.1.- Inviolabilidad de la propiedad. (Requisiciones, confiscaciones)
La propiedad que la constitucin tutela como derecho es declarada inviolable
en el art. 17. Inviolable no significa ni exenta de funcin social; significa que ni el
estado ni los particulares pueden daarla, turbarla, desconocerla o desintegrarla.
La inviolabilidad se garantiza a travs de una serie de prohibiciones:
a.- Nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundada en
la ley (art. 17);
b.- La confiscacin de bienes queda borrada por siempre del cdigo penal;
c.- Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilio de ninguna
especie.
La confiscacin: es el apoderamiento de los bienes de una persona por parte del
Fisco. Penalmente, es la sancin que con igual alcance se aplica a una persona
condenada por delito. La constitucin ha suprimido para siempre la confiscacin
como pena; de ah pues, que toda privacin arbitraria de la propiedad sea inconstitucional. De ah tambin, el principio general que impone indemnizar cada vez que
se priva a alguien de su propiedad: privar de la propiedad sin indemnizar equivale a
confiscar.
Las requisiciones y auxilios en dinero u otras especies de bienes, o bajo forma de
ayuda, socorro y hasta alojamiento, estn tambin suprimidas. La norma se refiere
a requisiciones y auxilios por parte de cuerpos armados, y no est limitada a prohibirlo en tiempo de paz; si en tiempo de guerra y en pocas de emergencias graves
se llevan a cabo, es menester asegurar la debida indemnizacin.
Artculo
referencial
N 17 C.N.
385
1.12.2.- Expropiacin
La expropiacin es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo,
por lo que la perpetuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando el
estado procede a expropiarlo.
La expropiacin es el acto por el cual el estado priva de la propiedad de un
bien al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad pblica,
mediante calificacin por ley o indemnizacin previa e integral del valor de
aquel bien.
Etimolgicamente, expropiar proviene del latn es que significa poner fuera y
propietas que significa propiedad; o sea, sacar un bien del dominio de su titular
para cumplir el fin de utilidad pblica a que ese bien se destina mediante el acto
expropiatorio.
El fundamento de la expropiacin no radica en un supuesto dominio eminente del
estado como atributo de la soberana, sino en:
a.- El bien comn o la realizacin del valor justicia como fin del estado;
b.- El carcter relativo de la propiedad privada con funcin social. Positivamente la
expropiacin tiene base inmediata y expresa en la Constitucin (art. 17).
La expropiacin es, fundamentalmente, un instituto de derecho pblico, como que
en l se muestra con toda su fuerza la potestas del estado, que a travs de un
acto compulsivo desapropia sin necesidad del consentimiento del expropiado.
La norma constitucional del art. 17 es escueta: La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada; a ella se suman principalmente, las normas de la ley de expropiacin 13264, que sustituy a la
vieja ley 189, y las que derivan del derecho judicial, que ha enriquecido en mucho al
Instituto expropiatorio.
En el mbito provincial, las expropiaciones locales, se rigen por las constituciones y
leyes provinciales, interpretadas y aplicadas por sus tribunales, sin perjuicio del
ajuste indispensable a la Constitucin Federal.
1.12.3.- Expropiacin por unidad pblica. Advertencia. Remisin
Al sealar las limitaciones de la propiedad se dijo que la expropiacin es la mayor
de ellas, porque atribuye al Estado el derecho de adquirir bienes privados y ciertos
bienes pblicos por decisin unilateral, si bien mediante indemnizacin; es decir,
que se transforma el derecho de propiedad del expropiado, en un derecho al precio
del bien objeto de expropiacin, y tambin a la reparacin del dao causado con
motivo de la privacin del bien, pues la indemnizacin comprende la reparacin
integral. Claro est que sta debe ser justificada. La ley -y sobre todo la jurisprudencia interpretativa de la ley- ha establecido ciertas reglas de justicia y equidad.
Desde luego, el rgimen jurdico y legal de la expropiacin, como el de todas las
limitaciones impuestas a la propiedad por motivos de utilidad pblica, es materia
propia del derecho administrativo, pero el derecho administrativo, como toda otra
rama de derecho, sea privado o pblico, tiene su fundamento, inmediato o mediato,
y sus limitaciones, en la Constitucin, cuyos principios fundamentales son en la
institucin que tratamos los siguientes:
386
1.12.4.- Principios constitucionales sobre la expropiacin por utilidad pblica

a.- La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley,
y esa ley debe ser formal, o sea, emanada del Congreso o de Legislatura, segn la esfera de que se trate; no basta la mera ley material, como sera un reglamento ejecutivo, o una ordenanza municipal (hemos hecho ya la distincin
entre ley en sentido formal y ley en sentido material) 14.
Pero la determinacin de los bienes que se expropian pueden ser librada al
Poder administrador, y esto es muy frecuente.
b.- La causa de utilidad pblica significa que no pueden expropiarse bienes de
una persona, para entregarlos a otra que no sea entidad pblica, es decir, gestora del inters pblico, pues debe destinarlos a obras pblicas o a servicios
pblicos (causa expropiadora). Pero el Estado puede expropiar bienes que el
propietario no afecta a un destino econmico o actividad patrimonial, sino que
los acumula para especular, con dao de la sociedad, contrariando leyes de libertad de comercio o de industria, como las de la oferta y la demanda, mediante monopolios antisociales. 15
14
15
Observamos especialmente este punto, porque la ley puede ser poco clara, como la ley 1260 (Orgnica municipal de la Capital Federal), que atribuye al Concejo Deliberante la facultad de "autorizar la
compra y solicitar la expropiacin de los terrenos necesarios al efecto" (se trata de obras pblicas).
Se ha entendido alguna vez, errneamente, que esta ley atribua al Concejo Deliberante la facultad
de calificar la utilidad, interpretacin que consideramos errnea, no slo porque los cuerpos administrativos no tienen esa potestad, sino porque al decir la ley "solicitar la expropiacin" es evidente
que slo da el derecho de solicitarla al Congreso, ya que al Poder judicial no se le puede pedir eso.
El Poder judicial tiene competencia en el juicio de expropiacin, para determinar la indemnizacin,
pero no para declarar la utilidad pblica.
Advirtase que el poder solicitar la expropiacin no deriva del derecho de peticin, sino del carcter de la entidad pblica que realiza funciones de inters pblico. Por eso las municipalidades tienen ese derecho, que no lo tienen los particulares o entidades privadas, ya que stas no pueden
invocar la "causa expropiadora".
Para que exista causa de utilidad pblica, en el sentido constitucional, es necesario que los bienes
se afecten directamente a la actividad del Estado o de sus delegados (concesionarios) a quienes l
ha encargado realizar obras o servicios. Adems, los bienes que estn libremente en el comercio
(cosas fungibles o consumibles que se venden en cantidad) no se expropia, sino que se adquieren
por los medios del derecho comn. Slo cuando el bien es insustituible se debe recurrir a la expropiacin, que es similar, aunque no idntica, a la compraventa forzosa.
Tambin puede expropiarse, como decimos, cosas retenidas por el propietario u otro para especular
ilcitamente, elevando el precio de ellas en perjuicio de los adquirentes normales, actitud antisocial
que el derecho puede proteger. Entonces no slo procede la expropiacin, sino tambin sanciones
penales. Sostener lo contrario implicara convertir a la propiedad -que es objeto y fin del trabajo del
hombre como una proyeccin de su actividad, y por eso protegida- en un azote de la sociedad.
El que adquiere, con previsin razonable, medios para su actividad profesional o industrial lcita,
tiene derecho al uso y disposicin exclusivos de esos medios, y no pueden stos ser expropiados,
para darlos a imprevisores o incapaces, an pagando el precio. Admitir esa expropiacin no slo
sera anticonstitucional -porque falta la causa de utilidad pblica-, sino tambin amoral y antieconmico, pues enervara el espritu de previsin, iniciativa y prudencia, como lo hemos hecho notar
a propsito de la expropiacin de papel destinado a la impresin de peridicos particulares (o, lo
que es peor, de partidos o facciones oficiales o al servicio del oficialismo).
En este orden de ideas consideramos anticonstitucional la ley 14.021, de 13 de abril de 1951, que
declar de utilidad pblica y sujetos a expropiacin los bienes utilizados por el diario "La Prensa"
(bienes propios y de terceros), incluyndose el derecho de marca, es decir su ttulo, que durante
casi un siglo haba dado a la Nacin honor y consideracin universal. No haba causa alguna de
utilidad pblica; basta recordar los hechos condenables que precedieron a esa decisin (que, sin
duda, no se olvidarn entre las mculas de la historia poltica y administrativa). En la ley se faculta
al Poder ejecutivo para destinar o transferir (?) los bienes que se expropian a fines de inters general y de "perfeccionamiento social del pueblo argentino".
A pesar de las proclamas de emancipacin econmica y soberana poltica, se sancion una ley de
radicacin de capitales extranjeros, iniciativa que sugiere ms de una reflexin sobre esas proclamas y sobre las circunstancias en que sanciona la ley con evidente preocupacin. Pero el capital
que no tiene garantas constitucionales en la prctica, solamente viene al pas cuando las posibles
lesiones que se le infieran sean evitables por el podero de la Nacin de donde esos capitales proceden. Esa situacin diferencial resulta deprimente, si se piensa que -como se ha dicho ya- "los
argentinos no tienen cnsul", o sea que su proteccin no es tan efectiva en la prctica como la de
387
c.- La ind
demnizaci
n debe se
er previa a la transferencia del bien expro
opiado.
Sin em
mbargo, este principio
o admite un
na excepci
n en el ca
aso de urgeencia, o
sea cu
uando la dissposicin del
d bien es inmediatam
mente neces
saria para eel Estado, o sujeto exprropiador, es
s decir que
e puede el Estado disponer de eese bien
antes que se hayya determinado judiciallmente el monto
m
de la indemnizaccin. No
obstan
nte, la ley obliga
o
al expropiador a consignar el precio ofrecido
o
y n o aceptado, p
pero la inde
emnizacin se determin
na, judicialm
mente, an en ese casso.
Obserrvamos que
e esta soluc
cin legal (yya estableciida por el art.
a 4 de la lley 189,
de 13 de setiemb
bre de 1866
6) que en p
principio con
ncilia el inte
ers generaal con el
derech
ho del propietario, pue
ede ser perj udicial para
a ste cuando el sujetoo expropiadorr no es el prropio Estado, persona de existenc
cia necesarria no pereccedera y
siempre solvente (Fiscus semper locup
ples, al men
nos tericam
mente), sinoo un delegado
o legal, v. gr.,
g un conce
esionario de
e obras o de
d servicios, es decir, uun sujeto de d
derecho disstinto del Es
stado con ffacultad de expropiar si
s puede invvocar la
causa de utilidad, porque si bien la exp
propiacin no se perfec
cciona, mienntras no
se indemniza el bien
b
exprop
piado, el exxpropiador -como
se dijo- en casoo de urgencia
a dispone del bien y co
onsigna, sujjeto a lo que resulte de
el juicio res pectivo,
durantte el cual, si
s es largo, el expropia
ador puede hacerse ins
solvente, all tiempo
que se
e destruye el
e bien, en cuyo
c
caso n
no indemniz
zar debida
amente si see declara insu
uficiente la suma
s
consiignada. Se trata de una hiptesis posible.
El monto de la in
ndemnizaci
n debe se
er determina
ado segn el
e valor adqquisitivo
de la m
moneda en el momentto de la exp
propiacin, y no sobre el
e valor nom
minal de
adquissicin, o de
e tasacin. De no ser as se afec
ctara el patrimonio deel sujeto
pasivo
o de la exp
propiacin, pues no h abra reparracin integ
gral. El proopietario
debe rrecibir una cantidad
c
qu
ue le permitta adquirir un
u inmueble
e del mismoo valor o
renta q
que el transsferido por la expropiaccin.
Sera inmoral y antijurdico
a
que
q el Esta do tuviera en
e sus man
nos, por el pproceso
de la iinflacin, el poder de adquirir
a
con
n moneda depreciada
d
por
p l mism
mo, pero
de vallor nominal igual a la anterior, loss bienes de
e los particu
ulares (estee hecho
explica
a en parte la mana de
e la expropia
acin), y lo mismo liberarse de esse modo
de los acreedoress de la deud
da pblica q
que han confiado en el honor, serriedad y
solven
ncia del Esttado. La infflacin siem
mpre perjudica a los na
acionales y beneficia a lo
os extranjeros, es decir, a los que
e tienen moneda no de
epreciada.
d.- La co
ompetencia
a judicial exclusiva
e
p
para determ
minar la in
ndemnizaci
cin. Se
trata d
de una gara
anta jurisdiccional imp
portante. En efecto, si el exproppiado no
acepta
a la indemnizacin ofre
ecida, ella d
debe ser determinada en
e juicio conntencioso -aunque sumario- con el sujeto
s
expro
opiador, med
diante alega
acin y prueeba.
El prin
ncipio de la competenc
cia judicial p
para determ
minar la indemnizacinn es general, pues de no
o ser as el derecho de
e propiedad no estara garantizad o frente

los sbditos de pasess poderosos, que dentro d e su poltica -y usan de un derecho quue tienenobligar a ruptu
uras y declara
aciones formalles de guerra, hechos difc
ciles de conciliiar con la
pueden o
soberana
a verbal. Esto es de la mayo
or importancia
a en la efectiva proteccin constitucional.
c
.
El restab
blecimiento efe
ectivo del imp
perio de la Co
onstitucin es
s acto de todo
o gobierno juusticiero y
reparadorr de transgressiones a los de
erechos funda
amentales. Pero es de prude
encia y moral evitarlos.
Es lo que
e hizo el gobierno que sustittuy a la tirana del siglo pasado.
Los arts. 4 y 5 del ttu
ulo XIII de la ley de 17 de d
diciembre de 1853, y el artt. 2 de la ley de 13 de
e las deudas p
procedentes de
d secuestros y despojos ejjecutados
noviembrre de 1863, disspusieron que
por autoridades o fuerzzas pblicas antes
a
del ao 1853, y "las que
q traen su origen
o
de supplementos
ncias que combatieron por la
a libertad y coontra la tio auxilioss facilitados a los gobiernos de las provin
rana de Rosas" se "de
eclaraban exp
presamente d eudas a cargo de la Naci
n" ("Fallos dee la Corte
sos la Nacin puede, naturralmente, afec
ctar ingresos ggenerales
Suprema", t. 1, p. 371)). En tales cas
y afectar el producto de
d las sumas a cuyo pago sean condena
ados los autores o responssables de
os, pues la re
esponsabilidad
d es personal (art. 1112 del Cdigo Civil), con lo cual eejerce, en
sos hecho
cierto mo
odo -pero en co
onjunto-, una especie de acccin recursorria general.
epararon patrim
monial y mora
almente las co
onsecuencias de aquel bochhornoso y
En aquellla poca se re
delictuoso
o perodo de la historia, pe
ero no se pod
dr borrar con
n la misma fac
cilidad la mccula en la
historia p
poltica de la Nacin.
N
Por es
so tambin ess preferible evitar a reprimir. La represinn es la ltima ratio
o, pero como ta
al es siempre ms drstica..
388
al Estado. Por eso, no es definitivo el justiprecio legal o administrativo, sea en

caso de expropiacin, como de servidumbres, o de daos causados en actividad lcita, pero indemnizables por la ley. Ni tampoco es competente el tribunal
de lo contencioso administrativo, pues no se cuestiona ningn acto administrativo (como sera la determinacin del bien), sino del precio de un bien o del
monto del dao causado al patrimonio de un particular.
e.- Mientras no se realiza la expropiacin, el Estado no puede desmembrar el
derecho de propiedad con disposiciones que impliquen la prohibicin de usar y
disponer de la propiedad (art. 14 de la Const. Nac.), sin indemnizacin. As,
pues, una servidumbre de no edificar, da derecho a indemnizacin, pues la
servidumbre es derecho real que desintegra la plena in re potestas. Puede la
ley establecer restricciones que conformen el derecho de propiedad al inters
general; pero no desintegrarlo o causarle dao material que disminuya su valor;
en estos casos se debe indemnizar. La prohibicin de no disponer de la propiedad, aducindose, por ejemplo, que se expropiar tal o cual bien, contrara lo
dispuesto en el art. 14 de la Constitucin. Admitir lo contrario importara privar
al propietario de ese derecho de uso y goce, es decir, paralizar el ejercicio del
derecho. Tampoco puede el Estado apropiarse de parte de la propiedad sin indemnizacin, pues ello implicara confiscacin, que ha sido abolida para siempre en la legislacin argentina (art. 17 de la Constitucin) 16.
f.- Finalmente, la atribucin de declarar la utilidad pblica para expropiar bienes
debe ejercerse sobre el supuesto necesario de la existencia de causa expropiadora. No se trata, pues, de un atribucin meramente potestativa, sino jurdicamente fundada en una causa que es la utilidad pblica.
Es atribucin de la Nacin y de las provincias, por tener atribuciones de legislacin territorial, pero no por ser entidades la primera, soberana, y las segundas,
autnomas, sino porque legislan sobre obras pblicas, sobre servicios pblicos;
en suma, tienen la gestin del inters pblico. Cuando falta la causa de utilidad
pblica la ley que declara la utilidad es anticonstitucional. Por eso, si bien es
atribucin legislativa discrecional, ello no significa que sea arbitraria. La Corte
Suprema ha oscilado en este punto. En su jurisprudencia hay tres etapas:
1.- No puede discutirse ante los tribunales, la constitucionalidad de leyes que
califican la utilidad pblica (Fallos, t. 4, p. 311; t. 6, p. 67);
2.- La expropiacin debe limitarse a los bienes necesarios (Fallos, t. 33, p.
162); los tribunales pueden, pues, declarar inconstitucionales las leyes que
califican ms de lo necesario;
3.- La expropiacin se califica por la utilidad y la ley es irrevisible (Fallos, t.
83, p. 327; t. 91, p. 219; t. 128, p. 62; t. 150, p. 89), es decir, que vuelve a
la fase primera.
1.12.5.- Desposesin y Transferencia
Como sabemos, el derecho de propiedad inmueble, est constituido por la posesin
y el ttulo de la propiedad que se inscribe en el registro inmobiliario, que posee cada
provincia o la municipalidad en la ciudad de Bs. As.. Para que exista la plena transferencia deben concurrir ambas circunstancias.
Lo que la ley 21499 autoriza, para registrar una transferencia, es desposeer al propietario, previo depsito de la suma determinada por el Tribunal de Tasaciones y
una vez abonado el justiprecio, fijado por el juez, en la sentencia que se encuentra
firme, registrarse la transferencia.
16
Tal es el caso de la impropiamente llamada expropiacin "indirecta" que en realidad es expropiacin irregular.
389
La suma de dinero fijada judicialmente, debe satisfacerse debidamente actualizada,

a la fecha de pago con ms sus intereses y costas del juicio si las hubiere.
1.12.6.- Sujetos expropiantes
Como vimos, nicamente el Estado Nacional y los Estados Provinciales, pueden
expropiar. A veces se produce la expropiacin por delegacin a entidades autrquicas, a los municipios, a empresas del Estado o a personas fsicas o jurdicas, todo,
previa ley, por la cual se los autorice y se declare al bien de utilidad pblica.
1.12.7.- Bienes expropiables
Todo lo que se considera o constituye un bien, puede expropiarse, ej.: los muebles,
el espacio areo, el subsuelo, la energa hidrulica y los inmuebles, etc..
La Nacin puede expropiar bienes de los estados provinciales, afectados al dominio
privado y viceversa.
1.12.8.- Expropiacin inversa o irregular
Es aquella que inicia el expropiado ante la inaccin del estado expropiante. Esta
accin est regulada en el art. 51 de la ley 21.499. El art. 9 de la referida ley, legisla tambin otro caso de expropiacin inversa.
Para que sea viable la expropiacin inversa, resultan menester las siguientes pautas:
a.- La ley que declare de utilidad pblica del bien a expropiar;
b.- Que el expropiante no inicie la accin judicial y
c.- Que haya sido ocupado el bien por el expropiante o exista restriccin o perturbacin, que limiten el derecho de propiedad.
390
ACTIVIDAD N 58
1.- Realice un cuadro sinptico sobre las limitaciones a la propiedad.
2.- Elabore el siguiente glosario:
- inviolabilidad:
- confiscacin:
- expropiacin:
391
UNIDAD XVI
1.- LIBERTAD DE CREENCIAS Y DE CULTOS
1.1.- Antecedentes, concepto y lmites
Durante el perodo de independencia nacional, el sistema de la religin de Estado,
con el consecuente desconocimiento de la libertad de culto, continu subsistiendo y
siendo el preferido en los ensayos de organizacin constitucional. Como primer
antecedente, tenemos el Estatuto de 1815, en cuya seccin 1ra. captulo 11 deca:
La religin Catlica Apostlica Romana es la religin del estado, todo hombre deber respetar el culto pblico y la religin santa del Estado, la infraccin de este artculo ser mirada como una violacin de las leyes fundamentales del pas.
El reglamento provisorio de 1817, renov al pie de la letra esta declaracin y con
ligeras variantes reprodjose en las Constituciones de 1819 (art. 1) y en la Constitucin de 1826 (art. 3).
Las Constituciones y Estatutos provinciales de la poca, la reiteraron por su parte en
los mismos trminos. La libertad de culto fue reconocida en 1825, y slo parcialmente
para los sbditos britnicos en el tratado que el gobierno argentino celebr con Inglaterra el 2 de agosto del mismo ao. En el Congreso Constituyente de 1853, este
asunto de la libertad de culto y en particular, las materias de las relaciones de la Iglesia Catlica con el Estado, fue objeto del ms extenso debate que suscitara parte
alguna de la Constitucin. Fue discutido an con mayor intensidad que el problema
de la federalizacin de Buenos Aires. La comisin redactora, propici la libertad de
cultos (art. 14) y en su informe lo sostuvo con las siguientes consideraciones: Al
conceder a todos los habitantes de la Confederacin el ejercicio pblico de su culto
no se hace ms que escribir en el proyecto lo que est solemnemente escrito en
nuestro derecho obligatorio para con las naciones extranjeras....
Respecto de las relaciones de la Iglesia Catlica y el Estado Argentino, la comisin
redactora propona el siguiente artculo vigente hasta hoy: El Gobierno Federal
sostiene el culto catlico, apostlico, romano.
Esta proteccin del culto catlico, provoc ardorosa polmica entre el elemento
conservador, representado por Zenteno, Leiva y Colodrero y el ncleo innovador
encabezado por Gorostiaga y Gutierrez. Lavaisse, cuyo carcter sacerdotal daba
alto prestigio a su palabra emiti su famoso voto en favor del proyecto, porque la
libertad de culto es un precepto de la caridad evanglica en que est contenida la
hospitalidad que debemos a nuestro prjimo. Obraba como diputado de la Nacin
al opinar as, contribuyendo a que la Constitucin promoviera la prosperidad del
pas con aquella libertad, como sacerdote, predicara despus el evangelio y la verdad de la religin con conciencia, como acostumbraba hacerlo.
Colodrero, mantuvo la tesis de que nada poda resolverse sobre la materia sin arreglarse previamente en un Concordato con el Sumo Pontfice. Gutierrez, uno de los
miembros informantes insisti en demostrar que la inmigracin sera imposible de
conseguir si no se respetaba la libertad de creencias y de culto. Cmo puede llamarse al extranjero a nuestro suelo -preguntaba- para negarle el derecho de adorar
a su Dios como lo adoraba en el hogar de sus padres? opusironse al proyecto
392
Leiva, Ferr y Prez y nuevamente Colodrero, pero cuando se puso a votacin fue
aprobado en la forma antes indicada.
La libertad de culto supone como es obvio, la libertad de la conciencia, que est por
definicin fuera del alcance de la ley humana y existe a pesar de las restricciones o
coacciones del poder del Estado.
La libertad de conciencia es absoluta, y las nicas limitaciones a las que puede estar subordinada derivnse de que, en consecuencia de ella misma, el individuo
adopta para s un sistema de reglas de conducta social conforme al cual desarrolla
sus pensamientos y forma sus convicciones.
La libertad de culto es relativa, condicional, en el sentido de que las leyes del pas
pueden reglamentar el ejercicio, del mismo modo que pueden reglamentar los dems derechos civiles reconocidos, expresa o implcitamente por la Constitucin
(arts. 14 y 33).
Mientras las ideas y creencias de los individuos no se manifiesten exteriormente el
Estado nada tiene que hacer con ella, porque si las acciones privadas de los hombres que de ningn modo, ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
tercero, estn solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los Magistrados
- (art. 19), tambin deben estarlo las ideas, convicciones y creencias de los particulares. Pero cuando sas se hacen pblicas y sus adeptos se proponen ostentarlas o
propagarlas, el Estado debe velar para que sus intereses superiores no sean perjudicados.
Las leyes provinciales en virtud de los poderes de polica interna, que se han reservado, pueden no slo reglamentar el ejercicio de este derecho, sino tambin prohibir aquellos cultos que ofendan la moral, las buenas costumbres o el orden pblico.
Hay un culto que goza de particular proteccin en nuestro pas: el culto catlico
apostlico romano, por mandato expreso de la Constitucin, pero esta situacin
excepcional no lo exime de la aplicacin de los principios anteriormente expuestos.
El sistema de sostenimiento y proteccin del culto tradicionalmente profesado en el
pas por la mayora de sus hijos, es el ms conveniente, y los autores de la Constitucin obraron con acierto encomiable al instituirlo.
Si bien la Iglesia Catlica y su culto, tienen en el pas una situacin privilegiada por
haberlo dispuesto as la Constitucin, no es un poder poltico como lo ha declarado
la Corte Suprema, por consiguiente est sujeta al pago de impuestos como cualquier otra corporacin o persona sobre los bienes, que posea o reciba, en carcter
de persona jurdica, pero no con coaccin o motivo de actos de culto.
Sobre el art. 2 de la constitucin, la Corte Suprema ha explicado exactamente el
sentido en el fallo del 18 de julio de 1928. Este artculo, respondiendo a una necesidad impuesta por las costumbres de la sociedad y las tradiciones legislativas consignadas con respectivos estados anteriores -dijo en su sentencia-, establece que el
gobierno no federal, sostiene el culto catlico, apostlico, romano. La Iglesia como
derecho pblico, reconocida por la Nacin, no puede pretender otras exenciones o
privilegios que aquellos que le han sido expresamente acordados. Y la exoneracin
del impuesto sucesorio reclamada, en el caso de esta litis no se halla expresamente
concedida, ni puede decirse comprendida implcitamente siquiera en la clusula de
la Constitucin cuyo verdadero alcance ha quedado demostrado.
393
Bajo el punto de vista del derecho privado, la Iglesia goza en general, de los mismos derechos que los particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesin de ellos, recibir herencias o legados por testamentos o donaciones, por actos
entre vivos, etc. (art. 45 y art. 41 del Cdigo Civil), sin ninguna dependencia del
Estado, ni en la adquisicin, ni en la administracin de los bienes as obtenidos.
Esta Corte ha declarado que el art. 2 de la Constitucin Nacional, al disponer que el
gobierno nacional sostiene el culto catlico apostlico romano, no impide que la
Iglesia pueda ser sometida al pago de las contribuciones comunes sobre los bienes
que posea o reciba como persona jurdica, al igual que las otras personas de la
misma clase y no con ocasin o con motivo de actos de culto.
1.2.- Estado e iglesia

En otra oportunidad, nos hemos referido al cristianismo, acontecimiento esencialmente religioso y tico, no poltico, pero que habra de tener importantes consecuencias polticas. Ahora, al tratar de las relaciones del Estado con la Iglesia, lo
hacemos primordialmente en relacin a la Iglesia catlica. El cristianismo, signific
una ampliacin de la conciencia poltica de la antiguedad: igualdad, fraternidad,
amor al prjimo, lmite al poder, obligacin del respeto a la autoridad. Seala Snchez Agesta, que el poder temporal se separ del poder sobrenatural de la Iglesia.
Dad a Dios lo que es de Dios y al Csar lo que es del Csar implica principalmente la formacin de una nueva comunidad, la de los fieles que siguen al Seor, la
Ekklesia, con un doble deber, para con Dios y con el poder poltico.
La Iglesia es para el cristiano una sociedad sobrenatural, humana y divina a la vez
-el prototipo de la sociedad perfecta, o excelente en s misma, autosuficiente e independiente- que une en su seno a los hombres como conciudadanos del Reino de
Dios y los conduce hacia la vida eterna, ya iniciada aqu abajo.
Para el no creyente, la Iglesia -o las Iglesias- son asociaciones o cuerpos organizados especialmente interesados en las necesidades religiosas y credos de un determinado nmero de feligreses, o sea con valores espirituales a los cuales se encomiendan y por cuyos valores se rigen.
Los caracteres de la Iglesia, desde el punto de vista religioso, son: una, santa, catlica, apostlica y romana. No se admiten divisiones. La Iglesia es el cuerpo de Cristo hecho sobrenaturalmente, de carcter universal, con sede en Roma y que se
propagar apostlicamente, o sea por las enseanzas de los fieles y discpulos.
A su vez, desde el punto de vista politolgico, la Iglesia cumple una funcin eclesistica religiosa, mientras que el poder estatal es secular y organizan las actividades sociales de los hombres. Heller advierte, sin embargo, que como sociedad
temporal y -aunque tenga una ficcin de territorio- pertenece a este mundo y tiene
en l gran influencia.
El problema de las relaciones entre el Estado y la Iglesia tuvo una antigua frmula
de solucin con la doctrina de las dos espadas del papa Gelasio I (lo fue desde el
ao 492 a 496). Sostuvo que hay una organizacin dual: una que cuida los intereses espirituales y la salvacin eterna (la Iglesia) y otra a los intereses seculares y el
mantenimiento de la paz, el orden y la justicia (el poder poltico). La suya es una
doctrina de ayuda mutua ya que los emperadores cristianos necesitan de los pontfices para la vida eterna y los pontfices emplean las disposiciones imperiales para
ordenar el curso de los asuntos temporales.
394
Pese a los sucesos posteriores (la querella de las investiduras), esta solucin de
fines del siglo 5 nos parece un modelo de equilibrio y buen sentido.
Histricamente, al menos en lo que hace a la distincin entre Estado e Iglesia, se
afirm siempre la diferencia entre las funciones del uno y de la otra, sin que esto
excluyera las ms estrechas relaciones entre ambas.
Los sistemas actuales se sintetizan en los dos siguientes: confusin, por un lado,
relaciones, por otro. El primero, alent la supremaca de la Iglesia en las pocas de
poder temporal de los pontfices, y doctrinariamente culmina en el agustinismo poltico. En nuestro siglo, en cambio, sobre todo en las dictaduras de partido, se busca
la supremaca del Estado sobre la Iglesia.
En la Unin Sovitica, pas del atesmo oficial, se sacralizan los dogmas marxistasleninistas; en la Italia fascista en Benito Mussolini, se convirti a la religin en una
especie de ingrediente del ideario oficial. Mas, como sea Heller, la Iglesia puesta
al servicio de la dictadura queda tan desnaturalizada en su funcin especfica como
el Estado se vera sustrado a su funcin social si se le quisiera subordinar completamente a la legalidad propia de la Iglesia. Y agrega Heller en uno de sus luminosos pensamientos: La incapacidad espiritual para distinguir el Estado de la Iglesia
ha abierto el camino a la incapacidad para soportar prcticamente la tensin existente entre ambas funciones. En los tiempos en que floreca el liberalismo se haba
preparado ya el terreno para el Estado totalitario, que amenaza destruir toda cultura
espiritualmente diferenciada, por haberse hecho sta demasiado complicada para
el sentido primitivo de la vida de una masa uniformada de modo nacionalista.
El segundo sistema, es el de las relaciones entre el Estado y la Iglesia, habiendo
casi siempre para los fines especficos, relaciones que signifiquen el apoyo recproco. Tocqueville sostena que la religin debe tener libertad pero desvinculada de los
gobiernos. Por su parte agrega que cuando la religin quiere apoyarse sobre los
intereses de este mundo, se vuelve casi tan frgil como todos los poderes de la
tierra. Sola, puede esperar la inmortalidad; ligada a poderes efmeros, sigue la fortuna de ellos.
El ideal de Tocqueville, es el de la independencia y colaboracin de la Iglesia y el
Estado. La delimitacin conceptual entre el poder eclesistico y el poltico no excluye, por tanto, las ms estrechas relaciones entre ambos.
Maritain, expone los principios que, a su entender, deben regular las relaciones
sealadas; son ellos:
1.- Libertad de la Iglesia para ensear, predicar y adorar la libertad del Evangelio,
la libertad de la palabra de Dios;
2.- Superioridad de la Iglesia -o sea de lo espiritual- sobre el cuerpo poltico o el
Estado;
3.- Necesaria cooperacin entre la Iglesia y el cuerpo poltico o estado. Claro est
que Maritain reconoce que la aplicacin de estos principios es en nuestra sociedad secular o laica distinta de lo que fue en la organizacin sacra de la Edad
Media. La nueva cristiandad de Maritain es personalista y pluralista.
Desde el ngulo de las frmulas prcticas a aplicar para las relaciones recprocas,
ellas son dos:
a.- El Patronato, conjunto de derechos o privilegios que se acuerdan a un Estado
por parte de la Santa Sede y que le permite intervenir, ms o menos, en la
395
eleccin de los dignatarios del gobierno nacional de la Iglesia. Deriva del derecho que tenan los reyes particularmente en lo referente a la propuesta para los
obispados, prelacas seculares y regulares, dignidades y prebendas en las catedrales y otros beneficios.
b.- El Concordato, o se a un tratado internacional sobre asuntos eclesisticos que
el gobierno de un estado hace con la Santa Sede, y que sta prefiere decididamente en nuestro tiempo ya que facilita la cooperacin entre la Iglesia y el Estado. Pero, como advierte adecuadamente Rommen, esta cooperacin en la forma de un concordato no presupone que la Iglesia catlica tenga privilegios legales o sea la nica religin reconocida en el Estado porque el pueblo sea catlico.
Actualmente se encuentra vigente el Comodato celebrado el 10 de octubre de 1966
entre la Santa Sede y el Estado Argentino, que fue notificado por la ley 17.032 de
noviembre de 1966. Bsicamente se pas del Sistema de Patronato al Comodato,
figura que rechaza la interferencia del poder civil en los asuntos del clero y que da
la Iglesia mayor libertad que la tena hasta ese momento. Entre otros aspectos formales se determin que el nombramiento de arzobispos y obispos sern competencia de la Santa Sede la cual, a su vez, podr exigir nuevas circunscripciones eclesisticos, as como tambin fijar sus lmites o suprimirlas.
396
ACTIVIDAD N 59
1.- Qu comprende la libertad de culto?
2.- Qu significa reglamentar el ejercicio de este derecho?
3.- Explique la relacin iglesia-estado. Acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica
Argentina de 1966.
4.- Realice un breve comentario sobre la frase de Heller, expuesta en pg. 106.
397
1.3.- Libertad religiosa. Preliminar

La Constitucin de 1853, ha dado solucin a un problema que durante largos perodos de la vida americana, tanto en la poca colonial como en la independiente, ha
sido causa de inferioridad poltica y social. La Constitucin es de fondo liberal, aunque sostiene, financieramente, el culto catlico.
Todos saben, que la religin y el derecho se han confundido desde tiempo inmemorial, y que ha existido una influencia institucional recproca. Pero esa confusin ha
desaparecido casi por completo, y tiene su punto terminal en la frmula Iglesia libre
en Estado libre. En el sistema de los Estados Unidos, tal es el rgimen constitucional: libertad de cultos en igualdad de situaciones. Esa libertad, tiene las mismas
limitaciones que las dems libertades: el orden pblico y las buenas costumbres.
En un sistema juridicopoltico, fundado en la idea de libertad y de igualdad de los
habitantes ante la ley, el Estado no puede tomar partido por una religin dada, an
cuando la mayora la profese o pertenezca a su iglesia o comunin. En Estados
Unidos, en la poca de la independencia, exista tambin esa situacin, pues la
gran mayora de los colonos y de los patriotas que emanciparon la Nacin pertenecan a una religin; existan tambin las sectas, de las cuales alguna se juzg inmoral (los mormones), pero ellas, formaban, como otras, pequeas minoras.
La separacin de la Iglesia y el Estado, es un principio sostenido por liberales y por
catlicos sinceros y desinteresados de las contingencias y privilegios que crea toda
preeminencia de una iglesia 17. Por lo dems, la justificada prevencin contra cualquier forma y grado de predominio o influencia de una iglesia o comunin, que lleva
al fanatismo y a la intolerancia, no puede hacerse al cristianismo en su concepcin
prstina, y a la propia Iglesia catlica primitiva u originaria, antes de ciertos congresos y concordatos. Ella admita, por ejemplo, el matrimonio entre personas de confesiones distintas. La religin ha tenido en ciertas pocas tal fuerza moral que daba
a la Iglesia el poder de poner en jaque a los propios monarcas, cuando la potestad
poltica real se consideraba de origen divino. Recurdense las luchas entre el papado y el imperio con motivo de las investiduras, como en el caso de Enrique IV,
contra el cual Gregorio VII lanz la excomunin, sentencia que separaba al hombre
de la sociedad y quebrantaba su propia autoridad, pues los sbditos, antes eran
fieles para la Iglesia que sbditos. La excomunin implicaba polticamente una especie de degradacin moral, al menos virtualmente.
1.4.- Antecedentes. Tratado de 1825

Nuestra sociedad, o mejor an nuestro pueblo, por accin de la conquista y de la
civilizacin de la Espaa catlica, cre un estado de conciencia y una disciplina
moral de la que no pudieron sustraerse, polticamente al menos, los hombres de la
Revolucin de Mayo, y los que les siguieron en el gobierno y en la construccin
17
DE VEDIA. Constitucin Argentina, Buenos Aires, 1907, al defender este principio considera que
esa transaccin se refiere a la solucin que los constituyentes dieron a esta cuestin, conciliando
el pasado y el presente, con el porvenir de la sociedad argentina, y dice que esa transaccin durar, posiblemente, hasta que la Iglesia y el Estado se persuadan de que la ms completa libertad religiosa es la mejor de las soluciones para la una y el otro. "No debe verse un juicio temerario en esto, pues as lo han pensado eminentes catlicos, como Montalembert, Lacordaire, Lamennais,
Gerbert y otros muchos, persuadidos de que la libertad, lejos de serles perjudicial, provocara ms
bien un despertamiento del sentimiento religioso y avivara el celo de los creyentes, nunca ms
fervoroso que cuando elevan al cielo sus oraciones en el tiempo que han construido con sus propios esfuerzos".
Entre nosotros el gran maestro JOSE MANUEL ESTRADA tambin lo ha pensado as.
398
poltica de la Nacin. Por eso, en los estatutos y reglamentos anteriores a la gran

Carta fundamental de 1853 establecieron como religin de Estado la catlica.
Pero, las leyes no han llegado ms que a imponer respeto a esa religin, y no a la
profesin de fe, pues tambin haban abierto camino en el espritu de las clases
dirigentes las ideas de la Revolucin Francesa sobre igualdad y libertad religiosa.
Por otra parte, una razn superior de orden poltico explica que ya en esa poca de
predominio de la Iglesia catlica y de religin de Estado, se celebrara el tratado con
Inglaterra el 2 de febrero de 1825, por el que se estableci que los sbditos de Su
Majestad Britnica residentes en las Provincias Unidas del Ro de la Plata no sern
inquietados, perseguidos ni molestados por razn de su religin; pero gozarn en
ellas de una perfecta libertad de conciencia, celebrando el oficio divino, ya dentro
de sus casas o en sus propias iglesias o capillas, que tendrn facultad de edificar y
sostener en sitios convenientes que apruebe el Gobierno de las Provincias Unidas.
Este era el tratado que entraba a formar parte de la Constitucin como derecho
preexistente, y que slo pudo haber sido olvidado en caso de formar un gobierno
contrario a los principios de libertad all establecidos, y se fue el criterio de los
constituyentes cuando sancionaron el artculo 14, en que qued reconocida la fuerza obligatoria de aquel tratado contra los que sostenan la exclusin de los cultos
disidentes.
La Constitucin de 1853, es realmente el primer texto positivo y solemne que reconoce esa libertad, y decimos reconoce porque el sentimiento religioso es en el
hombre, anterior a toda ley y constitucin poltica. 18
La libertad de creencias, no es lo mismo que la libertad de cultos, pues el culto es la exteriorizacin del sentimiento religioso.
- La accin del Estado en la libertad de creencias es ms limitada que en la de cultos. En las creencias, esa accin es ms odiosa, y debe ser positiva, como la intimidacin o coaccin para que se profese, al menos pblicamente, una devocin o
culto contrario a sus verdaderos sentimientos. La imposicin de un juramento religioso, o la adhesin o afiliacin a una comunin contraria a la propia o distinta de
ella, es una forma de negacin de libertad religiosa.
18
Sobre este art. (2 de la Const. Nac.) como sobre otros relativos a religin, se produjo un largo
debate en el Congreso Constituyente. El diputado Zenteno propuso la siguiente adicin al texto del
proyecto: "La Religin Catlica Apostlica Romana, como nica y sola verdadera, es exclusivamente la del Estado. El Gobierno federal la acata, sostiene y protege, particularmente para el libre
ejercicio de su Culto pblico. Y todos los habitantes de la Confederacin le tributan respeto, sumisin y obediencia". El diputado Prez (fray Manuel) propuso que el artculo se redactara as: "El
gobierno federal profesa y sostiene el Culto Catlico Apostlico Romano". Agreg que en los Estados federales no haba una religin que pudiera llamarse del Estado, pues cada uno de ellos poda tener la que le gustase, independiente de la del Gobierno; pero ste, que era el nico ser colectivo en el gobierno federal, deba profesar alguna".
Luego de dos indicaciones reglamentarias de los diputados Segu y Gorostiaga, y una modificacin
del diputado Leiva, similar a las enmiendas propuestas, el diputado Lavaisse (que era eclesistico,
y tan sensata como amplia concepcin liberal revel en sus opiniones) se opuso a las adiciones
propuestas fundndose "en que la Constitucin no poda intervenir en las conciencias, sino reglar
slo el culto exterior. Que el gobierno federal estaba obligado a sostenerlo y esto era bastante". Y
luego de otras consideraciones dijo que "la adicin propuesta perteneca, a su juicio, a aquellos artculos de mera frmula que se copian en todas las constituciones, sin examen ni criterio", opinin
que comparti el diputado Zapata, quien, en apoyo de la comisin, dijo "que toda otra adicin o reforma sera inconstitucional". Tambin el diputado Segu defendi el proyecto de la comisin, que
finalmente fue aprobado desechndose as las adiciones propuestas.
En esta sesin, que fue la primera en que se consider el proyecto, se definieron las dos tendencias que sobre estos puntos de las Constituciones existan en el seno del Congreso.
399
- En la libertad de cultos, la accin del Estado es generalmente negativa, como lo

es toda la que se expresa en forma de polica y que consiste en prohibiciones o
limitaciones. No se dice que se haga, sino que no se haga, o no se restrinja. Tambin un culto puede ser materia de proteccin positiva, como es el catlico en la
Constitucin, aunque en la forma ms beneficiosa econmicamente que moral, de
la ayuda con dinero.
Un culto puede prohibirse cuando es inmoral o sanguinario; en suma, cuando es
contrario a los preceptos legales o a las buenas costumbres elevadas a la categora
de reglas de convivencia poltica y social del pueblo, pero siempre de ndole moral.
1.5.- Actitud del estado y de la iglesia

El Estado, no aspira a unificar las creencias ni a crear unidades de ndole poltica
y moral en los hombres; por eso permite que todos crean o sostengan las ideas
ms dispares, an distintas de las que sirven de base a su propia Constitucin
poltica.
La Constitucin es liberal, pero ningn gobierno que no fuese brbaro o tirano se
atrevera a impedir la propaganda socialista. El Estado, no se propone imponer frmulas de vida, ni reglas dadas para lograr la felicidad del individuo; lo protege ah
donde las fuerzas del individuo no llegan hasta prepararlo para la lucha en la vida
de relacin; lo instruye, le proporciona servicios pblicos. Pero no hace nada que no
se relacione con la vida presente. Lo de la vida futura pertenece a las religiones, y
ello est vedado al Estado, pues a l slo le concierne el orden poltico y jurdico
presente.
Lo que el Estado impone, es la obediencia a la ley, pues tal su misin esencial:
asegurar el fin jurdico actual; no encadena al individuo, ni siquiera para un fin jurdico futuro, lo que sera absurdo, porque se opondra al progreso constante e indefinido de los pueblos. De ah, que cualquier religin que no so pretexto de preparar
a los individuos a una vida futura mejor, o evitar sanciones divinas despus de la
muerte, lo incite a desobedecer las leyes del Estado, presente y actual, caiga en la
esfera del poder de polica y se la someta a la represin penal judicial si se configura delito o contravencin.
El cristianismo, siempre ha sido compatible con el Estado jurdico, porque si bien
tiende a expandirse y comprender a toda la humanidad sin consideracin a las directivas polticas de cualquier Estado en que l realiza su prdica y su profesin, no
tiene, por eso mismo, los caracteres de un nacionalismo dado, en el sentido de
esas doctrinas diferenciadas en razn de cada sistema poltico. Pero cuando postula o defiende intereses contrarios a los que protege positivamente el Estado, en
razn de ser el poder jurdico superior, se coloca evidentemente en el plano de los
transgresores del orden jurdico.
Afortunadamente, para el cristianismo esa universidad y esa prescindencia de los
principios que caracterizan al patriotismo de cada pas, y esa flexibilidad plstica
que le permite acomodarse a cualquier rgimen poltico, le asegura vitalidad. Pero
cuando las decisiones de una quieren influir en la sociedad contra el Estado, ste
impone la misma autoridad que invoca respecto de cualquiera que intente afectar
su soberana o su autoridad interna. Por virtud del mismo principio, cuando un gobierno -no el Estado, es decir su Constitucin y su pueblo- pacta con un clero o sacerdocio o institucin, una alianza contraria a los fines del Estado o repugnante al
principio de libertad de creencias y de cultos, ese gobierno puede ser enjuiciado en
400
la forma que la Constitucin lo dispone. El principio de libertad e igualdad de cultos,

tiene tal virtud que los que desempean una funcin de gobierno traicionan la Constitucin si mediante empleos, privilegios o preferencias violan esa igualdad 19. Importa especialmente este principio en la libertad de enseanza y en el sostenimiento de
canonas.
1.6.- El juramento
Se vincula a la garanta constitucional de la libertad de conciencia el acto de juramento cuando l se impone conforme a una religin determinada, y an a
cualquier credo o religin del que jura.
El origen y la naturaleza del juramento no necesitan casi ser explicados en un texto
de derecho constitucional. Ya Cicern dijo que era un acto de afirmacin religiosa.
Y tanto telogos como juristas 20 han definido el juramento como el acto de tomar a
Dios por testigo y someterse a su venganza o castigo, en caso de faltar a la promesa hecha en ese acto. En constituciones o legislaciones sancionadas por miembros
de cuerpos de constituyentes o legislativos compuestos en su mayora de individuos pertenecientes a una religin, el juramento es regla para ciertos actos que
atribuyen funciones (especialmente judiciales) o comisiones, o que autorizan el
ejercicio de profesionales (v. gr., la abogaca) u obligaciones como las del testimonio en juicio civil o criminal, y an para suplir deficiencias de prueba (juramentos
estimativos y decisorios), etc..
En lo que respecta a la funcin pblica, el juramento se funda en un concepto meramente tradicional, de carcter formal y solemne, especie de ritual que, por cierto,
no constituye garanta alguna de buen desempeo del cargo ni de la veracidad o
fidelidad del acto para el cual se jura, como lo prueba la experiencia. Lo que se hace es aumentar el nmero de perjuros. Lo que interesa es la efectiva responsabilidad poltica, y sobre todo jurdica que se contrae por virtud del acto o funcin.
19
20
Los eclesisticos facciosos que para conseguir proslitos se asocian a los gobiernos crudamente
electorales y logran decisiones contrarias a la libertad de creencias, por ejemplo, la enseanza religiosa en los institutos oficiales, causan un grave dao a la Iglesia, porque la asocian polticamente
a las contingencias de gobierno corruptores y desleales a la Constitucin. En efecto, confunden lo
moral con lo material, y tarde o temprano provocan reacciones vindicativas.
Una fuerte opinin en pro de la abolicin del juramento ha nacido precisamente del cristianismo,
sus apstoles y santos (a). Cristo aconsej no jurar y el perjurio nace del juramento. En algunos
actos el juramento solemne de que se conoce las obligaciones que se contraen en el acto o la profesin que lo impone. Para el testigo bastar, segn eso, leerle las disposiciones penales que castigan el falso testimonio, pues aunque nadie debe ignorar la ley (segn una regla positiva), en muchos actos, an entre letrados, se leen nuevamente las disposiciones legales que pueden tener alguna influencia en la conducta.
401
ACTIVIDAD N 60
1.- Exprese el pensamiento de De Vedia y Jos Manuel Estrada respecto a la separacin iglesia-estado.
2.- Establezca la diferencia entre libertad de ciencia y de culto.
3.- Ud. cree en la conveniencia de la intervencin eclesistica en la poltica estatal?
402
1.7.- Acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica Argentina

Artculo 1.- Aprubese el Acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica Argentina
suscrito en Buenos Aires, el 10 de Octubre de 1966.
Artculo 2.- Comunquese, publquese, etc..
Ley 17.032
La Santa Sede reafirmando los principios del Concilio Ecumnico Vaticano II y el
Estado Argentino inspirado en el principio de la libertad reiteradamente consagrado
por la Constitucin nacional y a fin de actualizar la situacin jurdica de la Iglesia
Catlica Apostlica Romana, que el Gobierno Federal sostiene, convienen en celebrar un acuerdo.
A este fin, Su Santidad, el Sumo Pontfice Paulo VI, ha tenido a bien nombrar por su
plenipotenciario a Su Excelencia Reverendsima monseor Umberto Mozzoni, nuncio apostlico en Argentina, el excelentsimo seor presidente de la Nacin Argentina, teniente general D. Juan Carlos Ongana, ha tenido a bien nombrar su plenipotenciario a Su Excelencia. Dr. Nicanor Costa Mndez, ministro de Relaciones Exteriores y Culto.
Los plenipontenciarios, despus de confrontar sus respectivos plenos poderes y
habindolos hallado en debida forma, acuerdan lo siguiente:
Artculo I
El Estado Argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Catlica Apostlica Romana,
el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y pblico ejercicio de su culto,
as como de su jurisdiccin en el mbito de su competencia, para la realizacin de
sus fines especficos.
Artculo II
La Santa Sede podr erigir nuevas circunscripciones eclesisticas, as como modificar los lmites de las existentes o suprimirlas, si lo considerase necesario o til
para la existencia de los fieles y el desarrollo de su organizacin.
Antes de proceder a la ereccin de una nueva dicesis o de una prelatura o a otros
cambios de circunscripciones diocesanas, la Santa Sede comunicar confidencialmente al Gobierno sus intenciones y proyectos, a fin de conocer si ste tiene observaciones legtimas, exceptuando el caso de mnimas rectificaciones territoriales
requeridas por el bien de las almas.
La Santa Sede har conocer oficialmente en su oportunidad al Gobierno las nuevas
erecciones, modificaciones o supresiones efectuadas, a fin de que ste proceda a
su reconocimiento por lo que se refiere a los efectos administrativos.
Sern tambin notificadas al Gobierno las modificaciones de los lmites de las dicesis existentes.
Artculo III
El nombramiento de los arzobispos y obispos es de competencia de la Santa Sede.
403
Antes de proceder al nombramiento de arzobispos y obispos residenciales, de prelados o de coadjutores con derechos a sucesin, la Santa Sede comunicar al Gobierno Argentino al nombre de la persona elegida para conocer si existen objeciones de carcter poltico general en contra de la misma.
El Gobierno Argentino dar su contestacin dentro de los treinta das. Transcurrido
dicho trmino el silencio del Gobierno se interpretar en el sentido de que no tiene
objeciones que oponer al nombramiento. Todas estas diligencias se cumplirn en el
ms estricto secreto.
Todo lo relativo al Vicariato Castrense continuar rigindose por la Convencin del
28 de junio de 1957.
Los arzobispos, obispos residenciales y los coadjutores con derecho a sucesin
sern ciudadanos argentinos.
Artculo IV
Se reconoce el derecho de la Santa Sede de publicar en la Repblica Argentina las
disposiciones relativas al gobierno de la Iglesia y el de comunicar y mantener correspondencia libremente con los obispos, el clero y los fieles relacionada con su noble
ministerio, de la misma manera que stos podrn hacerlo con la Sede Apostlica.
Gozan tambin de la misma facultad los obispos y dems autoridades eclesisticas
en relacin con sus sacerdotes y fieles.
Artculo V
El Episcopado Argentino puede llamar al pas a las rdenes, congregaciones religiosas masculinas y femeninas y sacerdotes seculares que estime tiles para el
incremento de la asistencia espiritual y la educacin cristiana del pueblo.
A pedido del ordinario del lugar, el Gobierno Argentino, siempre en armona con las
leyes pertinentes facilitar al personal eclesistico y religioso el permiso de residencia y la carta de ciudadana.
Artculo VI
En caso de que hubiese observaciones u objeciones por parte del Gobierno Argentino conforme a los artculos segundo y tercero, las altas partes contratantes buscarn las formas apropiadas para llegar a un entendimiento; asimismo resolvern
amistosamente las eventuales diferencias que pudiesen presentarse en la interpretacin y aplicacin de las clusulas del presente acuerdo.
Artculo VII
El presente Convenio, cuyos textos en lengua italiana y espaola hacen fe por igual,
entrar en vigencia en el momento del canje de los instrumentos de ratificacin.
404
ACTIVIDAD N 61
1.- Realice un comentario sobre el acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica
Argentina.
405
2.- DERECHOS RESPECTO AL TRABAJO

2.1.- El Trabajo
El trabajo es una energa vital y personal, es una obra del individuo que
lleva el sello de su dignidad. Por ser una proyeccin de su personalidad,
no es el trabajo el que hace digno al hombre sino el hombre quien dignifica
al trabajo.
Por esta razn, no se acepta la postura que dice que el trabajo es una funcin social, porque si bien tiene o cumple una funcin social, es primariamente un acto
individual. Despus que el Pontfice Len XIII, anunci el valor humano y social del
trabajo mucho se ha repetido ese carcter en textos y conferencias, y as vemos
cmo el pacto de la Sociedad de las Naciones declaraba que el trabajo no era una
mercanca ni un artculo de comercio, frase recogida tambin por el Cdigo Social
de Malinas.
El Siglo XX, ha asistido a una nueva configuracin del derecho que, por supuesto
abarca tambin el Derecho Constitucional. Una corriente social, de fuerte sentido
positivo y de promocin de la justicia distributiva, penetra en todos los sectores del
mundo jurdico; y como stos no son compartimentos estancos sino conexos, fluye
de unos hacia otros, en forma tal que el derecho social del trabajo hace tambin
impacto en el Derecho Constitucional y en el propio ordenamiento poltico del estado. Conceptos como los de funcionalidad social, solidaridad, formas comunitarias
de vida, justicia social, etc. se manejan al estudiar la llamada cuestin social u obrera, que procura resolver el problema de las relaciones surgidas en torno al trabajo
humano prestado en relacin de dependencia. Al concepto individualista del hombre, que enajena su prestacin de trabajo por un precio -figura civilista de la locacin de servicio- lo ha superado otro, fundado en la dignidad de la persona y de su
actividad laboral; se entiende que el trabajo es el medio indispensable con el que el
hombre gana su sustento. Por eso, la remuneracin ha de ser vital y las condiciones de desempeo deben revestir la modalidad que exige su dignidad humana. Hay
un sentido tuitivo (defensor, protector) en toda la legislacin que nace para proteger
al trabajo, no tanto como derecho de clase sino como regulacin de intereses, que,
no obstante pertenecer a sectores distintos pueden hallar una frmula de conciliacin y de coordinacin.
El hombre que, compelido por la necesidad, contrata su trabajo por precio nfimo no
contrata libremente. La libertad que supone prescindir ese convenio, es, como dice
Estrada, para el trabajador, la libertad de tener hambre y para el patrn la libertad
de tener codicia. Impulsado por la necesidad y sin otro medio de subsistencia, el
trabajador se ve obligado a ceder y aceptar condiciones que estn a buena distancia de traducir aquellas en las que realmente hubiese deseado dar en locacin su
fuerza de trabajo. Para corregir esa desigualdad nace la legislacin obrera: pero no
por ello se ha de considerar este sector del derecho como derecho de clases o de
privilegios; la circunstancia de que el nacimiento histrico del derecho laboral se
vincule a la necesidad de proteger a la parte que en ese momento era la ms dbil
en la relacin bilateral, no permite enrolarlo en una posicin de preferencia hacia
ella; en realidad, el derecho del trabajo, tiende al equilibrio justo, al reparto de derechos y obligaciones en pie de real igualdad en el orden de conductas.
El Derecho Constitucional ha hecho recepcin de este profundo movimiento social
de nuestro siglo. Hoy, casi no hay constitucin o leyes constitucionales, que no con-
El trabajo si bien
tiene o cumple
una funcin social,
es primariamente
un acto individual.
406
tengan aunque sea en forma sumaria, una enunciacin de derechos llamados sociales, estructurados en base a la idea de justicia social. Es el llamado Estado Social de Derecho.
Pero, tres escollos deben evitarse en el ordenamiento poltico del Estado:
- El primero es el de hacer del proletariado como clase -o del proletariado como
tipo humano- el protagonista o el hroe de la vida social y poltica; por ej. todo lo
que han hecho los regmenes comunistas, que se titulan organizaciones de trabajadores o dictaduras del proletariado. El Estado es una comunidad de hombres, y
toda especificacin que tienda a circunscribir ese mbito amplio es funesta, tanto
sea de clase como de raza, nacin o partido.
- El segundo error es el de adscribir los derechos sociales a una supuesta persona
obrera, como si hubiera en el individuo alguna personalidad que no fuera la humana. El trabajador o la persona obrera no deja de ser hombre o persona, a secas; no es un hombre nuevo o distinto, ni otra persona; la calificacin del trabajador especifica como adjetivo, al hombre como sustantivo; la persona es siempre el
soporte de toda cualidad. De ah que tales derechos deban definirse constitucionalmente como derechos del hombre con motivo de la relacin de trabajo.
- El tercer escollo radica en la posibilidad de que un exceso de proteccin desvirte
la libertad individual, la del propio sujeto a quien el derecho social quiere amparar
especialmente. Ha de protegerse el bienestar del obrero, pero sin privarlo de la tutela, de su bien ms preciado como hombre, el de la libertad. Es peligrosa la fbula de que para defender al obrero de su patrn el Estado debe asumir su tutora.
2.2.- Derecho Constitucional Argentino y la cuestin social

Nuestra Constitucin, data de mediados del siglo XIX, por esta razn no le alcanza
la concepcin que arraiga en el Constitucionalismo del siglo XX; no obstante ello,
nuestra Constitucin de 1853 tiene la flexibilidad necesaria que permite en el orden
normativo y en el orden de las conductas el desarrollarse en nuevo derecho sin
pugnar con sus disposiciones supremas. En efecto, tanto en 1949 como en 1957,
se incorporaron a la magna obra de los estadistas de Santa Fe adiciones de carcter social, sumamente desvadas en una literatura poco jurdica.
El Constitucionalismo Social Argentino, avanz simultneamente con las corrientes
contemporneas y sus vicisitudes no son atribuibles a defectos de la constitucin
escrita. Si bien originariamente se consider al trabajo en los textos constitucionales
al solo efecto de consignar la libertad de su ejercicio, ello no fue suficiente para
asegurar la dignidad en el cumplimiento de la tarea. Tampoco la insercin de clusulas sobre trabajo en la Constitucin normada legalmente asegura por s sola la
vigencia. Lo que podemos afirmar, es que nuestro constitucionalismo social ha podido inspirarse en el pensamiento de Alberdi, que sintetiza las siguientes apreciaciones sobre el trabajo:
1.2.3.4.-
Debe ser constante y persistente, es decir, un hbito, una educacin.

Debe ser estudioso de su objeto y no meramente rutinario.
Debe ser libre y estar exento de toda traba colonial y restrictiva y monopolista.
Debe estar armado de capitales, de vas de comunicacin y transporte de telgrafos, puertos, muebles y postas.
5.- Ha de ser desempeado con gusto, con amor del estado u oficio, profesin o
carrera.
6.- Ennoblecido y glorificado si es posible, como el primer ttulo de recomendacin
y aprecio y consideracin del pas.
407
7.- Hacer de l la virtud democrtica y republicana por excelencia, y el arma predilecta de la libertad del hombre, como causa de riqueza, es decir de poder, de
autoridad y de independencia personal.
8.- Debe tener el rango y honor que en las monarquas y aristocracias se da a las
sociedades elegantes y dispensiosas.
408
ACTIVIDAD N 62
1.- Elabore un concepto de trabajo resaltando sus sentidos individual y social.
2.- Enumere los derechos del trabajador.
3.- Cree Ud. que las condiciones laborales actuales contribuyen a garantizar la
libertad de trabajo?
409
2.3.- La competencia del Estado Federal y de las provincias en

materia de trabajo
El texto de 1853 en su redaccin vigente hasta 1949 no se refera a este problema,
las facultades legislativas del Congreso Federal, se aplicaban a los Cdigos Civil,
Penal, Comercial, de Minera, pero no al del Trabajo. A la fecha de sancin de la
Constitucin, el Derecho Laboral careca de autonoma, se supuso entonces que el
trabajo quedaba encuadrado en la locacin de servicios del Cdigo Civil. En general, el silencio de la Constitucin se interpret como asignando al Estado Federal la
competencia para legislar el contrato de trabajo con excepcin a lo relativo a las
condiciones de higiene, seguridad, salubridad, moralidad, etc., reservadas a las
provincias en cuanto caan dentro de la polica del trabajo.
Linares Quintana expone el siguiente criterio:
a.- Corresponde al Estado Federal legislar sobre todas materias sustanciales, orgnicas, o de fondo.
b.- Corresponde a las provincias legislar sobre todas las materias formales y las que
hacen a la Polica as como supletoriamente y hasta tanto no exista legislacin
nacional al respecto, sobre las materias sustanciales orgnicas o de fondo.
El autor citado, entiende que la Constitucin del 49, no modific en nada la distribucin de competencias en materia de legislacin de trabajo. Si bien no signific privar a las provincias de su competencia en los aspectos formales y de polica, vari
la situacin en lo relativo a la legislacin supletoria de fondo.
El Derecho Comparado de los Estados Federales acusa en general la competencia
a favor de la federacin. Mjico, que en su primitiva constitucin de 1917 asignaba
facultades concurrentes a la Unin y a los Estados Miembros en materia de legislacin laboral, reform su texto en 1929 para atribuirlo exclusivamente a la primera,
sin perjuicio de las facultades locales de aplicacin. Austria, Suiza, Venezuela, China, etc. adoptan idntico criterio.
2.4.- Competencia nacional y provincial en legislacin laboral

Nuestro pas, ha sido sabiamente organizado bajo el sistema federal de gobierno,
art. 1 C. N., lo que no es otra cosa que la coexistencia de dos rdenes de gobierno: nacional y provincial, dentro del territorio argentino. Ahora bien, esto significa establecer la forma en que nuestra Ley Suprema, limita la competencia de ambos estados.
Por el art. 75 inc. 12, es atribucin exclusiva del Congreso de la Nacin, dictar,
entre otros, el Cdigo del Trabajo y Seguridad Social que fuera incorporado en la
reforma de 1957, juntamente como dijramos con el art. 14 bis.
A partir de esa reforma, son de competencia del Congreso, en forma exclusiva, todo
lo relacionado con el contrato de trabajo, v. gr.: salario, capacidad, cumplimiento o
ruptura del contrato, jornada laboral, todo cuanto hace a la materia sustancial, orgnica o derecho de fondo. Corresponde a las provincias legislar sobre la materia
formal y sobre polica laboral, como as, en las materias sustanciales o de fondo,
que no haya legislado la Nacin y hasta tanto sta lo legisle.
410
2.5.- Empleo pblico

Dentro de nuestro pas, el art. 14 bis de la C.N., consagra, al igual que para los trabajadores privados en relacin de dependencia, el principio de la estabilidad del
empleado pblico.
Este, no es absoluto por cuanto puede ser removido de conformidad a las leyes que
dicten el Congreso o las Legislaturas Provinciales, mientras no sea afectado el principio de igualdad, es decir, que la cesanta o separacin del cargo, no sea arbitraria
en sentido amplio del vocablo. As lo entienden los fallos de la Corte Suprema.
Este tema ser tratado en amplitud en la asignatura de Derecho Administrativo.
2.6.- El gremio y la asociacin sindical

Nuestra Constitucin Nacional en su art. 14 bis, al final de su primer prrafo, ...
organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un
registro especial, establece no el unicato sindical, sino la pluralidad de gremios
organizados sin presin alguna y en forma democrtica, no totalitaria. An hoy perdura el unicato sindical.
Luego, el mencionado artculo, en su segundo prrafo, reconoce como derechos
gremiales, la huelga, los convenios colectivos de trabajo como forma de concertacin y la conciliacin y arbitraje.
2.7.- Derechos gremiales (Huelga y Look outs)

a.- GREMIOS Y ASOCIACION SINDICAL: La 2 parte del art. 14 bis est dedicada a los gremios. La mencin de los gremios en dicho art. tiene por objeto deparar a continuacin el reconocimiento de los derechos tpicamente considerados gremiales que son:
1.- La Huelga;
2.- La concertacin de convenios colectivos de trabajo y;
3.- El recurso a la conciliacin y el arbitraje.
Gremio, puede ser nada ms que la pluralidad de trabajadores que se desempean en la misma actividad, por ej. el gremio de los bancarios, portuarios,
madereros, etc.; pero, Gremio puede ser tambin no ya el mero conglomerado
humano del tipo sealado, sino la entidad o asociacin que agrupa a trabajadores afines.
Hay tendencias a interpretar que la alusin constitucional a los gremios, apareja mencionar la asociacin organizada que agrupa a trabajadores y dentro de
esta categora, no cualquier asociacin -aunque tenga personera jurdica- sino
nicamente la que disfruta de la llamada personalidad gremial y detenta la representacin de los intereses gremiales de su categora.
La constitucin, se decide en el art. 14 bis, por una parte, por el principio de
pluralidad sindical (organizacin sindical libre y democrtica), y por la otra reconoce los derechos especficamente gremiales; para conciliar de alguna manera el ejercicio de stos con un criterio de eficacia y coherencia que obliga a
atribuirlos a una sola entidad, ya que habiendo varias vas slo parece viable
que una las monopolice, el legislador puede optar por admitir ms de una sola
asociacin con personalidad gremial por cada categora, pero dejando a decisin de ellas elegir cual investir el ejercicio de los derechos gremiales; o bien,
preveer la creacin de una comisin o entidad intersindical que titularice el
mismo ejercicio, etc.
Artculo
referencial
N 14 C.N.
411
2.8.- LA HUELGA
El primero de los derechos gremiales que consigna la segunda parte del art. 14 bis
es el de Huelga. Antes de 1957, el orden de la realidad y el orden normativo haban conocido este derecho elaborado asimismo por el derecho judicial. En un principio, el reconocimiento del derecho de huelga se procur lograr asignndole el
carcter de faz negativa del derecho de trabajar: hacer huelga u holgar era abstenerse de trabajar. Pero, todos saban que la huelga apareca en el horizonte del
mundo jurdico como una abstencin colectiva de trabajo, que hizo su encuadre en
los conflictos o movimientos colectivos de trabajo. El abandono del trabajo tiene que
ser plural para revestir la naturaleza de la huelga. Incluso, la fuerza que apareja
como hecho sindical depende del nmero de participantes; un nmero apreciable,
la generalidad o la totalidad de los trabajadores.
2.8.1- Sujetos de la huelga
Para determinar cul es el sujeto activo de la huelga, cabe hacerse dos preguntas:
1.- Cul es el sujeto activo que declara y conduce la huelga?; y
2.- Cul es el sujeto activo que participa en la huelga?
Al primero, lo llamamos sujeto declarante y al segundo, sujeto participante.
El sujeto activo que declara y conduce la huelga, en nuestra Constitucin parece ser
el sindicato con personalidad gremial. Ello es as, porque ya dijimos que la palabra
gremio suele interpretarse con ese alcance; y al gremio al que se reconoce el derecho de huelga. El derecho judicial se orienta hacia este criterio predominante.
Bidart Campos considera que sin perjuicio de reconocer a la asociacin con personalidad gremial el derecho de huelga, en forma concurrente debe pertenecerle tambin a los trabajadores en su pluralidad o conjunto y a las asociaciones sin personalidad gremial; todo depende de la ndole de la huelga; si se limita a una empresa,
nada obsta que la declaren los trabajadores que en ella prestan servicio.
El otro sujeto activo que no declara ni conduce la huelga, que participa en la
huelga, es indudablemente el hombre. La huelga, sin perder naturaleza de movimiento colectivo, es un hecho individual: incluso no llega a serlo primero si cada
uno de los trabajadores que toma parte en ella no resuelve por su adhesin, abandonando el trabajo. Y es en este aspecto donde, por tratarse de un derecho individual, debe respetarse la libertad personal de participar o no en la huelga declarada
por el otro sujeto activo.
El sujeto pasivo de la huelga es mltiple, y tiene como obligacin fundamental respetar la decisin del sujeto activo declarante y del sujeto activo participante. Aquel
sujeto pasivo, as obligado es: a- el estado, que constitucionalmente reconoce el
derecho de huelga, b- el empleador; c- latamente, los particulares ajenos al conflicto; d- los trabajadores, que, sean o no huelguistas, deben abstenerse entre s de
lesionar la libertad personal de los que adhieren a la huelga y de los que no adhieren.
La libertad de participar en una huelga ha recibido cierta tutela penal en la incriminacin que tipifica el art. 158 del Cdigo Penal.
412
2.8.2.- Legalidad y licitud de la huelga

La huelga como movimiento colectivo es un recurso de fuerza; el hecho de la
huelga, bien que juridizado, es un hecho coercitivo o coactivo.
De ah que:
a.- Se debe acudir a la huelga como ltima ratio cuando no hay otra va;
b.- Se rodea su ejercicio de numerosas condiciones de contenido y de procedimientos. Suele hablarse de ilegalidad de la huelga cuando su ejercicio no se ha
ajustado a las formas de procedimientos. Y de ilicitud cuando es ilegtima en su
contenido, lo primero; si la declara un sujeto activo a quien no se le reconoce
facultad para hacerlo o si previamente no se han usado las vas conciliatorias
impuestas por la ley; lo segundo, si la finalidad no es gremial o si se emplean
medios violentos o delictuosos.
2.8.3.- Reglamentacin de la huelga
El derecho de huelga, es uno de los que admite reglamentacin ms estricta, pero
siempre razonable. Cabe aplicarle la pauta acuada por la jurisprudencia de la Corte: Cuanta ms alta sea la jerarqua del inters tutelado, mayor podr ser la medida
de la reglamentacin.
La reglamentacin legal de la huelga, como determinacin de la norma constitucional que enfoca su tratamiento, pone de relieve lo que se ha dado en llamar el fenmeno de la juridicidad de la huelga.
Remitiendo el art. 14 bis a la reglamentacin por la ley, la huelga no puede ser regulada por decreto del poder ejecutivo, sino a ttulo de reglamentacin de la ley.
Creemos que, ni siquiera la huelga de los empleados pblicos puede entrar en el
mbito de competencia del poder ejecutivo ni en su zona de reserva, aunque si admitimos que debe considerrsela, en principio prohibida implcitamente, pero su
prohibicin expresa le correspondera al Congreso, a quien la Constitucin le depara la facultad de reglamentar la huelga, sin distinguir sus sujetos activos declarantes
ni participantes.
2.8.4.- Calificacin de la huelga
La autoridad administrativa, califica la huelga para determinar su legalidad o ilegalidad, no desde el punto de vista de la conducta individual de los trabajadores,
sino desde el sindical o colectivo.
Esa calificacin, se lleva a cabo a los fines de encauzar el conflicto durante su pendencia, y contra el acto administrativo que la realiza no cabe revisin judicial en abstracto. Ahora bien, como la huelga incide en los contratos individuales de trabajo -sea
porque interrumpe o suspende la relacin laboral, sea porque a veces el empleador
despide al personal huelguista, sea porque no se abonan los salarios cados, etc.-,
cada vez que se suscita una causa judicial en la que la pretensin se vincula con las
consecuencias de la huelga en el contrato individual de trabajo, es menester saber si
para resolver tal pretensin el juez debe atenerse o no a la calificacin administrativa
que de esa huelga hizo la respectiva autoridad en su momento.
413
A este respecto, el derecho judicial tiene elaborada la norma consiguiente, a partir

del caso Beneduce Carmen y otros c/ Casa Auguste fallado por la Corte en 1961 a
tenor de una serie de pautas:
a.- La calificacin de la huelga efectuada por la autoridad administrativa durante su
curso para encausarla, es revisible en sede judicial al slo efecto de decidir las
consecuencias de la huelga en los conflictos individuales de trabajo (o sea no
en los conflictos colectivos).
b.- En ejercicio de esa potestad revisora los jueces pueden apartarse de la calificacin administrativa cuando considere que sta ha estado viciada de:
1.- error grave,
2.- arbitrariedad manifiesta.
c.- Los jueces estn obligados a calificar necesariamente la huelga para resolver
los conflictos individuales de trabajo en que deben dictar sentencia.
d.- La calificacin judicial es imprescindible an cuando no haya mediado calificacin administrativa previa.
e.- La sentencia que omite calificar la huelga es arbitraria, porque prescinde de un
elemento decisivo para la solucin de la causa judicial.
2.8.5.- La huelga y sus efectos en el contrato de trabajo
En cuanto a los efectos de la huelga, en los contratos individuales de trabajos corresponde advertir que:
a.- La huelga no produce automticamente la ruptura de la relacin laboral, sino
solamente la suspende,
b.- la huelga declarada ilegal autoriza al empleador a poner en mora a los trabajadores participantes, intimndolos al retorno al servicio, y en caso de persistencia en el abandono, a despedirlo con justa causa,
c.- mientras la relacin laboral est suspendida por ejercicio de la huelga, el empleador no est obligado a abonar la retribucin porque no hay contraprestacin de servicios (la retribucin que no se paga se conoce con el nombre de salarios cados); como excepcin deberan pagarse los salarios correspondientes al perodo de huelga en el caso extremo de que sta se llevara a cabo por
conductas patronales gravemente injuriosas al personal; la prdida del salario
juega para los huelguistas, razn por la cual si parte del personal no adhiere a
la huelga, pero tampoco pueda trabajar porque el movimiento ha paralizado la
actividad del establecimiento patronal, parece que el empleador debe pagar la
remuneracin a ese personal no plegado a la huelga, sin poder invocar frente a
l la causa de fuerza mayor; el derecho judicial emanado de la Corte nos permite afirmar el principio de que mientras la responsabilidad del empleador no
se funde en ley que razonablemente la imponga ni en conducta culpable en la
emergencia ni en una convencin, es improcedente obligarlo a pagar los salarios cados porque dicha prestacin carece de causa y vulnera los derechos garantizados en los art. 14 y 17, que no pueden desconocerse con base en lo
prescripto en el art. 14 bis.
d.- si la huelga es ilegal, y practicada, la intimacin patronal para reanudar las tareas el empleador puede:
1.- despedir a algunos y no a todos.
2.- despedir a todos y
3.- reincorporar a algunos;
e.- el ejercicio del derecho de huelga, por parte del personal, no inhibe al empleador para despedirlo; ello quiere decir, que la voluntad patronal para rescindir el
414
f.-
contrato de trabajo, no queda impedida por el hecho de la huelga, porque la

huelga no convierte al contrato de trabajo en indisoluble mientras se est realizando; lo que s cabe sealar, es que, presupuesta la legalidad de huelga, el
despido fundado en ella podr considerarse arbitrario y por ende indemnizable;
el derecho de huelga no significa convertir en lcitas cualesquiera conducta de
accin directa, ni opta a sancionar los hechos que exceden el ejercicio razonable de dicho derecho o que revisten naturaleza delictuosa; el derecho judicial
ha dejado establecido que el ejercicio del derecho de huelga no justifica la comisin de delitos comunes en el curso del movimiento de fuerza.
415
ACTIVIDAD N 63
1.- Especifique las atribuciones que en materia laboral, se atribuye a la Nacin o a
la Provincia.
2.- Analice el contenido del art. 14 Bis.
3.- Cmo se establece la legalidad o ilegalidad de la huelga?
416
2.9.- Convenios colectivos de trabajo. Naturaleza y efectos

Otro de los derechos gremiales es de concertar convenios colectivos de trabajo.
Para comprender claramente el encuadre constitucional del convenio colectivo, hemos de sintetizar las caractersticas que presenta:
a.- El convenio colectivo tiene como sujeto o parte de su celebracin a una asociacin sindical con personalidad gremial y a un empleador o grupo de
empleadores (en nuestro derecho no existen asociaciones de patrones similares a los sindicatos).
b.- El convenio colectivo requiere, para ser tal, la homologacin por autoridad
administrativa.
c.- Su aplicacin se extiende no solamente a las partes que intervienen en su
celebracin, sino a todos los trabajadores y empleadores que realizan la
actividad regulada por el convenio; es lo que se denomina el efecto erga omnes o la generalidad normativa.
d.- La esencia del convenio colectivo es contractual, o sea la propia de un reparto autnomo; ello significa que la produccin jurdica que crea, surge fuera y al
margen del poder del Estado y de las funciones de ste, ubicndose en el marco de las actividades privadas (en el sentido de no estatales); y la actividad estatal -que no llega a destruir la naturaleza extraestatal de aquella produccinse acopla nada ms que a los efectos de extender a terceros el mbito de aplicacin del convenio homologado.
e.- Se trata de, en suma, una fuente no estatal, a la que el Estado reconoce para
proyectar su alcance a quienes no fueron parte en su funcionamiento.
f.- El convenio colectivo no puede considerarse ley en sentido material, aunque ms no sea por la razn de que no emana de rganos ni de funciones del
poder del estado.
2.10.- Conciliacin y arbitraje

El ltimo derecho que el art. 14 bis reconoce a los gremios es el de recurrir a la
conciliacin y el arbitraje. En las relaciones de empleadores y trabajadores pueden
surgir conflictos o controversias de trabajo; una de las clasificaciones que de los
mismos suele hacerse, es la de:
a.- individuales y colectivos segn estn en juego, respectivamente, intereses concretos, o intereses abstractos de la categora profesional;
b.- de derecho o de intereses, segn que se refieran a interpretar o aplicar un derecho vigente, o que tiendan a modificarlo o a establecer otro distinto.
La ley 14786 -del ao 1958- instituy un procedimiento obligatorio de conciliacin, previo a la huelga, que puede movilizarse a instancia de parte o de oficio; la
autoridad administrativa acta en funcin de mediacin durante la etapa conciliatoria no pudiendo acudirse a ninguna medida de accin directa; o sea que el derecho
de huelga queda postergado hasta la finalizacin de la conciliacin.
El arbitraje en cambio, no es obligatorio pero debe aceptarse; pone fin a la controversia como un laudo que, conforme a la ley 14250 tiene los mismos efectos que un
convenio colectivo.
La ley 16936 -del ao 1966- mantuvo en vigor a la 14786 pero instaur un rgimen
procesal de emergencia para dirimir los conflictos colectivos de derecho o de intereses y facult al Estado para someterlos a instancia de arbitraje obligatorio.
El ltimo derecho
que el art. 14 bis
reconoce a los
gremios es el
de recurrir a la
conciliacin y
el arbitraje.
417
2.11.- El nuevo artculo de la Constitucin de 1853. Reforma en 1957

La reforma del ao 1957, aadi al texto federal del 53 un nuevo artculo, que no
enumer, y que se acostumbra designar como 14 bis. Adems se aadi el art. 75
inc. 12, entre las facultades legislativas del Congreso la de dictar el Cdigo del Trabajo y Seguridad Social.
Muchos de los enunciados de esta norma (14 bis) son puramente programticos;
cabe reparar en que la misma redaccin remite a la ley; las leyes aseguran al trabajador... etc.. Quiere decir, en principio, que no hay derechos subjetivos por operatividad inmediata de la constitucin, a lo menos en sentido positivo, o sea, para exigir
una prestacin. Es necesaria la ley dictada en consecuencia de aqulla; as por
ejemplo, si la ley no establece las jubilaciones mviles, el beneficiario no puede
exigir al organismo previsional una prestacin de esa ndole; o si no regula la participacin de las empresas, el trabajador no puede demandar una co-gestacin. En
cambio, an a falta de ley, hay casos en que puede demandarse una abstencin
por ejemplo, los delegados sindicales cuyas inmunidades no han sido reguladas,
podran impugnar por inconstitucional un despido fundado en la gestin que cumplen y obtener la reparacin consiguiente.
Otros de los derechos que menciona este artculo, pueden reputarse operativos sin
necesidad de reglamentacin por ejemplo el derecho de los gremios a declarar una
huelga o reclamar el mismo salario que por idntico servicio se abona a otro.
Haremos a continuacin, una breve alusin a los derechos que ha consagrado el
artculo nuevo:
a.- El derecho de trabajar: Que surge del artculo 14 y que merece amparo social
en el artculo 14 bis, comprende dentro del sistema constitucional argentino, la libertad de escoger ocupacin o actividad, y la de desempear las correspondientes tareas. En este sentido, es un derecho erga omnes, oponible a todos, incluso
al empleador cuando hay relacin de dependencia. Pero, no involucra el derecho
a demandar una prestacin positiva del Estado en caso de necesidad.
b.- Las condiciones dignas y equitativas: De labor, a que se refiere a continuacin del artculo comentado se integran con una serie de elementos referentes
al pago, al lugar de prestacin de servicios a la forma de desempeo, a la duracin de las tareas, etc.. En rigor, el invocado derecho a condiciones dignas
carece de un contenido propio ya que se compone de muchos o diferentes derechos los cuales se enuncian separadamente en la propia norma.
As, la jornada limitada como imperativo de la dignidad personal. El hombre no
es una mquina y si bien necesita trabajar para vivir, necesita tambin del descanso para reponerse fsica y moralmente y de tiempo libre para cultivar su
personalidad. No es entonces, nicamente, una medida de higiene y salubridad, sino de respeto a la personalidad del trabajor.
c.- El derecho al descanso y vacaciones pagadas: Comprende un feriado semanal y el receso peridico o anual durante un determinado lapso. En este
sentido, tambin las leyes acordaron ese derecho mucho antes del ao 1957.
La propia ley 11574 contemplaba el derecho al descanso reduciendo la jornada
de trabajo.
En materia de descanso semanal conviene sugerir la necesidad de que queden
a salvo las prcticas espirituales del trabajador, debe conciliarse la facultad policial del estado para uniformar el da semanal no laborable y la libertad de conciencia del individuo. El estado, no puede contemplar el caso concreto de cada
trabajador para particularizarlo ni puede prever tantas excepciones al da uniforme de descanso que perturben la actividad en detrimento del inters gene-
Artculo
referencial
N 14 bis.
418
ral; por ello los convenios colectivos y los individuales suplen con previsiones
especiales todas esas situaciones.
d.- El derecho a retribucin justa: se refiere a la remuneracin suficiente para
atender la subsistencia personal y familiar, no puede ser en forma alguna, la
compensacin conmutativa de la tarea, como detrimento del aspecto citado. El
decreto-ley 33302/45, fij los conceptos de salario bsico y salario vital mvil,
cuyo ajuste se encomendaba al Instituto Nacional de las Remuneraciones al no
haberse constituido el organismo, la Suprema Corte de Justicia de la provincia
de Buenos Aires tena decidido durante la vigencia de la Constitucin de 1949,
que los jueces podan establecer en cada caso judiciable el monto del salario
vital mnimo. Linares Quintana ha considerado que ello implicaba la asuncin
por la judicatura de facultades legislativas y ejecutivas. Sin embargo una vez
que la Constitucin ha consagrado un derecho, y que la ley lo ha reglamentado,
su vigencia no puede ser postergadas o pretexto de respeto a la divisin de
poderes, precisamente la funcin judicial debe suplir el silencio de la ley (Arts.
15 y 16 del Cd. Civil) y en este caso particular asegurar el salario cuyos elementos integrativos ha suministrado la ley en cumplimiento de un precepto
constitucional.
Otras formas, regulan el salario justo, as las que impiden afectar su integridad,
ley 11274, decreto-ley 33302/45 (art. 44 y 70), las que regulan la inembargabilidad o las cantidades sujetas a embargo, ley 9511, etc..
La Jurisprudencia de la Corte Suprema, tiene resuelto que la imposicin estatal
de un aumento de emergencia para incrementar los sueldos y salarios, a fin de
asegurar un salario vital mnimo, ni viola ni la libertad de contratar ni la libre actividad privada, porque la libertad contra la opresin del empleado u obrero
prevalece sobre la libertad de contratar del empleador.
En 1964, se puso en vigor la ley 16459 sobre salario vital mnimo, mnimo y
mvil, que cre el Consejo Nacional de Salario Vital, Mnimo y Mvil; con la
funcin esencial de determinarlo peridicamente. Artculo 1: Toda persona
mayor de 18 aos que trabaje por cuenta ajena bajo dependencia de un empleador, percibir una remuneracin no inferior al salario vital mnimo que se
establezca de acuerdo con las disposiciones de la presente ley.
Artculo 2: El Salario vital mnimo es la remuneracin que posibilita asegurar
en cada zona, al trabajador y su familia, alimentacin adecuada, vivienda digna, vestuario, educacin de los hijos, asistencia sanitaria, transporte, vacaciones, esparcimiento, seguro y previsin.
Artculo 3: El salario comprende a toda remuneracin de servicios en dinero,
especie alimentos, uso de habitacin, comisiones, habilitaciones y viticos, excepto en cuanto a este rubro, la parte efectivamente gastada y acreditada por
medio de comprobantes. El salario vital mnimo estar integrado adems por
las asignaciones familiares.
Artculo 4: Las disposiciones sobre salario vital mnimo revisten el carcter de
orden pblico. Por ninguna causa podrn abonarse sueldos o salarios inferiores
a los que se fijen de conformidad con la presente ley, ni podrn los mismos ser
disminuidos por contratos individuales ni convenciones colectivas, siendo nula
toda disposicin o clusula salarial en contrario.
En el orden de la realidad del proceso inflatorio, obliga al estado a responder
por la devaluacin monetaria, que implica una confiscacin (Goldschmidt), y
que incide gravemente sobre los asalariados. A tal situacin, se refiere el artculo 14 bis, cuando los particulares no pueden absorber el pago de remuneraciones justas, dada la situacin econmica imperante, es porque la vida est
enferma y el reparto es deficiente, al lado de quienes poco o nada padecen se
hallan los que no pueden hacer frente a su subsistencia, el reparto total es injusto, aunque tal vez no sean responsables de esta injusticia los repartidores
autnomos, es decir el patrn o el empleado, sino el repartidor autoritario, es
419
e.-
f.-
g.-
h.-
decir el estado. Si la empresa no resiste el pago de remuneraciones equitativas

y suficientes para el costo de la vida, es al estado a quien le incumbe la obligacin de promover con urgencia remedios excepcionales no integrando el salario
justo que los particulares no pueden liquidar, pero si tomar a su cargo organismos compensatorios, o estimular los privados para que en forma general se integre un fondo con que completar las retribuciones que, por estar por debajo
del mnimo vital de justicia pueden reputarse como inconstitucionales.
La norma de igual remuneracin por igual tarea: est referida al concepto
constitucional de la igualdad, que ha elaborado nuestra jurisprudencia. O sea,
significa que no debe hacerse discriminacin arbitraria, hostil y razonable, para
retribuir a los trabajadores que se hallan en iguales condiciones. Pero no puede
significar que por tareas iguales todos deban percibir idnticas sumas, sin
atencin a las justas diferencias categoriales, por ejemplo: edad, estado civil,
etc., que por otra parte el propio Estado utiliza por ejemplo en materia jubilatoria. El Decreto Ley 11595/56 se refiere a la igualdad de retribucin entre personal masculino y femenino.
Participacin en los beneficios: Un aspecto que en cierta forma integra la
materia salarial, es el de la participacin en los beneficios, consignada en la
constitucin juntamente con el control en la produccin y la colaboracin en la
direccin. La relacin entre patrn y empleado no tiene que ser necesariamente
por imposicin de la justicia una comunidad de empresa o una cogestin de intereses.
La Carta Internacional Americana de Garantas sociales, aprobada en Bogot
en 1948, sent como un derecho el de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa en que prestan servicios sobre bases de equidad y cuanta, segn las circunstancias que determine la ley.
La proteccin contra el despido arbitrario: Tiende a asegurar la estabilidad
en el empleo. Es distinto, el caso del trabajo privado, y del empleo pblico o
equiparable a l, y an en las relaciones particulares, diferente es la situacin
del hombre que trabaja en una pequea empresa, o que quizs es el nico
empleado de un patrn y la del que presta servicios en una gran fbrica o taller
con personal numeroso. La estabilidad, tiende a mantener el vnculo de trabajo
en proteccin del trabajador. Al trabajador, le puede interesar la estabilidad
cuando tiene un porvenir econmico, cuando puede contar con un escalafonamiento sucesivo, pero no cuando se inmobiliza en una nica posibilidad.
Otro aspecto a contemplar, es el de la libertad de contratar, debe averiguar hasta
dnde en las relaciones privadas es justo imponer a alguien un vnculo de trabajo
que no desea mantener; el empleador que despide a un empleado -con causa o
sin ella- y debe reponerlo en su cargo, se ve constreido a aceptar un vnculo laboral que l quiere disolver, se lo obliga en cierto modo a contratar.
En las grandes empresas, el problema se diluye un poco, porque la entidad patronal carece de voluntad psicolgica, y hasta los propios directores ignoran las
ms de las veces el elemento humano, que es contratado por jefes de personal,
no puede hablarse entonces de que la libertad de contratacin es violada, si se
obliga a la empresa, en caso de despido arbitrario, a reincorporar al cesante, lo
propio ocurre con el Estado empleador, con los Bancos Oficiales y privados, etc..
En nuestra legislacin, existen normas que obligan a indemnizar el despido
injusto, tambin hay estatutos que consagran la estabilidad (propia) como derecho a ser mantenido en el cargo, y a ser reincorporado en el caso de cesanta injusta.
Convenios Colectivos de Trabajo: Anteriormente, la ley 14.250 haba previsto las convenciones colectivas celebradas entre una -Asociacin Profesional de
Empleadores, un empleador o un grupo- de empleadores, y una asociacin de
Trabajadores con personalidad Gremial. Los posibles sujetos para concertar las
convenciones colectivas son los empleadores de la Actividad que actan en la
420
zona donde regir la convencin, y que asumen la representacin ex lege de

su sector, y por el otro una Asociacin Sindical con Personera Gremial.
i.- Conciliacin y Arbitraje: El sistema estaba previsto con anterioridad en la ley
14.250, que instaur las comisiones paritarias, entre cuyas facultades figura la
de intervenir con carcter conciliatorio en controversias individuales originarias
por la aplicacin del convenio colectivo. Durante el perodo revolucionario, posterior a 1955 se dictaron los decretos 879/57 y 10.596/57 sobre conflictos colectivos y procedimientos a seguir en los mismos.
j.- Huelga: La jurisprudencia ha considerado que la huelga reconocida como derecho por el art. 14 bis de la constitucin es la declarada por la entidad gremial,
y no la dispuesta por los delegados o por el personal, sin intervencin ni autorizacin de aquella. Actualmente son causales de ilegalidad las siguientes: incumplimiento de la etapa conciliatoria o arbitral, vigencia de un convenio colectivo o laudo arbitral, posible sometimiento del conflicto a la decisin de rganos
jurisdiccionales competentes, falta de abandono total del lugar del trabajo, uso
de medidas como trabajo a desgano a reglamento, brazos cados, etc.; cuando
afecten los servicios pblicos esenciales, cuando es resuelta y realizada por lo
menos del 51% como mnimo, del personal involucrado en ella.
El Cdigo Penal, tiene algunas disposiciones relativas a la huelga as el art. 158
tutela el derecho a no ser compelido con violencia a tomar parte en una huelga.
k.- Garantas debidas a los representantes sindicales: La ley 14.455, determina
en su art. 10, que los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones legalmente reconocidas, o en organismos con representacin gremial, tendrn derecho a la reserva del empleo mientras dejan de prestar servicios, y a la reincorporacin al trmino de sus funciones sindicales. El
art. 41, garantiza tambin la estabilidad en el empleo hasta un ao a partir de la
cesacin en el cargo sindical. Sin embargo, interpretando el alcance de estas
disposiciones, la Cmara de Apelaciones del trabajo de la capital, ha sostenido
que la violacin por parte del empleador de la garanta de la inamovilidad sindical; slo tiene como efecto el de autorizar su acusacin por prctica desleal ante el consejo nacional de relaciones profesionales, o sea no impide el despido
(salvadas las indemnizaciones comunes de acuerdo con el rgimen laboral) ni
convierte al contrato de trabajo dirigente gremial en un contrato de plazo fijo o
cierto (caso Pazos Serafn c/Pentoy Juan fallado el 8 de Febrero de 1960).
2.12.- La Seguridad Social

El nuevo artculo, pasa de inmediato a la materia propia de la seguridad social, que
comprende en un sentido general, a toda la poblacin mediante la asistencia social.
La norma del 14 bis, se refiere despus a los Seguros Sociales, a las jubilaciones y
pensiones, la constitucin establece la movilidad, en el orden federal, la ley 14.499
se inspir en ese propsito, pero su vigencia qued retardada, por la negligencia
del poder ejecutivo en reglamentarla dentro del plazo que la misma fijaba, en esta
materia provisional, conviene recordar que nuestra jurisprudencia, ha considerado
unnimemente que una vez otorgado el beneficio, el status que se confiere al titular
queda resguardado con la garanta de la inviolabilidad de la propiedad, en cambio,
el monto a percibirse peridicamente puede ser variado mientras no se configure
confiscatoriedad o arbitrariedad en la disminucin.
Hasta el otorgamiento del beneficio, slo existen lo que la corte ha llamado Derecho
en expectativa, debiendo distinguirse dos supuestos:
1.- Cuando la persona se encuentra desempeando servicios con los que postula
el beneficio, su derecho en expectativa puede variar, ceder, modificarse o ex-
421
tinguirse, con lo que recin cuando est concedido el beneficio puede decirse
que ha adquirido derecho irrevocable.
2.- Cuando la persona que postula el beneficio ya ha cesado en su prestacin de
servicios, debiendo regirse por la ley vigente en el momento de cesar no pudiendo ser aplicada una ley posterior.
422
ACTIVIDAD N 64
1.- Cules son los derechos que la Constitucin Nacional consagra a los trabajadores?
2.- A travs de ejemplos enumere los derechos del trabajador.
423
3.- LA SEGURIDAD SOCIAL. ACEPCIONES

El trmino Seguridad Social, que fue utilizado por Bolvar en 1819, cuando anunci
que el mejor gobierno es aquel que, entre otras cosas, produce mayor suma de
seguridad social, ha servido en el constitucionalismo contemporneo, y en el Derecho Social para designar diferentes orientaciones.
- Una primera demasiado lata es la que equipara al bienestar general de la comunidad;
- Una segunda, ms ceida, es la que surge de las Declaraciones internacionales
que postulan la necesidad de que el Estado garantice a todos los hombres la proteccin y cobertura de ciertos riesgos comunes, como enfermedad, accidente,
desempleo, invalidez, muerte, etc.;
- Una tercera, la ms estricta, reserva el vocablo seguridad social, para mencionar
el sistema que ampara ciertos riesgos, no con carcter general para todos los
hombres, sino para una categora de ellos, los trabajadores, y en general mediante el pago de cotizaciones que dan derecho a las prestaciones correspondientes.
En 1935, la ley norteamericana denominada Social Security Act, incorpora por primera vez a un texto normativo la expresin seguridad social. En 1941, la Carta del
Atlntico proclama el propsito de conseguir la Seguridad Social. En 1942, En Santiago de Chile, la primera conferencia de Seguridad Social, aprueba una declaracin
enunciando que cada pas debe crear, mantener y acrecentar el valor intelectual,
moral y fsico de sus generaciones activas, preparar el camino a las generaciones
venideras y sostener a las generaciones eliminadas de la vida productiva, ste aade el sentido de la seguridad social, una economa autntica y racional de los recursos y valores humanos. En 1944, la declaracin de Filadelfia dispone que la
O.I.T. fomenta programas que permitan alcanzar la extensin de las medidas de
seguridad social para proveer un ingreso bsico a los que necesitan tal proteccin y
asistencia mdica completa.
En 1948, en la Declaracin Internacional de los Derechos Humanos enumera el
derecho de toda persona a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, etc. u
otros de prdidas de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes
de su voluntad (art. 25).
Por ltimo, en los Objetivos y normas mnimas de Seguridad Social enunciados en
Ginebra en 1951, la seguridad social se propone asegurar a cada trabajador y persona a su cargo por lo menos los medios de subsistencia que les permitan hacer
frente a cada contingencia que ocasione la prdida involuntaria de los ingresos del
trabajador o que los reduzca de manera que no pueda cubrir la necesidad de su
familia. En este sentido, Deveali afirma: que la seguridad social puede ser definida
como la interpretacin moderna de los seguros sociales. El autor citado acepta el
concepto de la O.I.T. que dice la seguridad social significa un conjunto de disposiciones legislativas que crean un derecho a determinadas prestaciones, para determinada categoras de personas, en contingencias especificadas.
El Estado y la familia. Hemos rechazado las llamadas tesis pluralistas de la soberana, ya que slo el poder sobre y en el Estado son soberanos. Los grupos intraestatales pueden ser autnomos y, en algunos casos, autrquicos.
La tendencia creciente a que cada uno de estos grupos, logre sus fines por la propia accin de sus rganos y miembros, reservando al Estado un papel subsidiario,
no reduce sino que, en cierta medida aumenta la importancia de la relacin recproca entre el estado y los grupos intraestatales.
424
Ninguno tiene ms relevancia que la familia, ejemplo de comunidad en la que se

nace y en la que se permanece por hondos lazos de sangre y sentimientos. Al Estado le corresponde proteger a la familia, sin que para ello, se reemplace al hombre.
De ah, que no sea conveniente la llamada representacin familiar. sta, tiende a
regular la emisin del sufragio en base a la condicin familiar del elector establecindose una diferencia, pues, segn el estado civil del ciudadano.
Las formas de proteccin del estado a la familia pueden resumirse en estos aspectos principales:
a.- Poltica fiscal. La contribucin se hace degresiva de acuerdo al nmero de
miembros de la familia, especialmente de hijos menores. Se tiende a fijar cantidades ms grandes libres de imposicin, tanto por lo que afecta a los ingresos
en concepto de salario como a los de renta. (Un ejemplo tomado de la legislacin de un pas europeo: de 1000 unidades monetarias, un soltero paga 139, el
casado con tres hijos 35 y el casado con cinco hijos nada).
b.- Salario familiar. El estipendio comn se incrementa, a menudo con ayuda del
Estado, por esposa e hijos, con nfasis en los aspectos educativos, tal la escolaridad en sus distintos niveles.
Las familias numerosas (dos o tres hijos o ms) gozan de reduccin en los billetes de distintos medios de transporte y en las entradas a espectculos y
compras varias, sobre todo de productos mdicos y farmacuticos.
c.- Rgimen previsional. Aparte de asegurar jubilaciones y pensiones para los
trabajadores que han cumplido determinados aos de servicio o de edad, la legislacin moderna facilita seguros por servicios mdicos en general y por maternidad, atencin especial en caso de accidentes, gastos de sepelio y subsidios para el cuidado de enfermos e invlidos a cargo del beneficiario.
d.- Adquisicin de vivienda. Este, es quizs el aspecto ms importante en que el
Estado ha de colaborar con el grupo familiar. La vivienda es un elemento imprescindible para asegurar el desarrollo armnico de los miembros de la familia
y su progreso econmico y espiritual. Ha de advertirse, sin embargo, que debe
preferirse a las ms numerosas y de menores ingresos, y tener primordialmente en cuenta que el hogar no es simplemente una construccin para subsistir
sino una casa para vivir. Ciertos edificios modernos son inadecuados. Las habitaciones chicas achican las ideas, dijo Dostoyevsky con razn. Ha de procurarse un lugar para estar que sea lo ms amplio posible y que permita el reposo
y el estudio, y, aunque los dormitorios sean ms pequeos, que aseguren la
privacidad indispensable de padres e hijos.
Es preferible una poltica de bajos alquileres en propiedades estatales, con carcter transitorio, que la adquisicin permanente de viviendas que no son tales.
e.- Vacaciones. El ncleo familiar, necesita vacaciones anuales, y por tal ha de
entenderse no menos de tres semanas en un lugar alejado de la residencia habitual, con el objeto de procurar un cambio en las tensiones y preocupaciones
cotidianas.
f.- Beneficencia. Con frecuencia, es el Estado o son los municipios los que brindan ayudas de beneficencia de diverso carcter, tales como prstamos para la
adquisicin de bienes del hogar, de libros de texto e incluso el pago de aranceles para la educacin y donaciones que no corresponde enumerar aqu en detalle. En modo alguno, la actividad del Estado ha de eliminar a las asociaciones
de beneficencia privada, que atienden eficazmente y en todas partes en circunstancias de necesidad, a enfermos y desvalidos.
Segn ya dijimos (3), modernamente se insiste en la importancia del bienestar como finalidad especfica y principal del Estado (Welfare State). Hay seguros contra el
425
desempleo, subsidios emergentes temporales o ms o menos permanentes, y entregas de dinero a la familia que no llegan al nivel mnimo que se considera lmite
de pobreza.
Los abusos de una poltica que aparte de su difcil control, introduce desorden administrativo, adquiri en los Estados Unidos (dcadas de 1960 y 1970) caracteres
de plaga social. Ello, deriv de la falta de exigencia de contraprestaciones para los
beneficiarios. Toda ayuda ha de ser temporal y ha de procurar trabajo, aunque sea
en las propias dependencias gubernamentales. De lo contrario, el bienestar es escuela de vagancia y vicios sin fin.
Es indispensable, adems, no olvidar que una mejora social sin adecuada educacin previa siempre fracasa. La entrega de viviendas nuevas es un ejemplo. En no
pocos casos, habitantes de casuchas improvisadas, horrendos cubiles sin agua ni
servicios sanitarios, al ser trasladados a edificios nuevos y apropiados prefirieron
volver a sus barracas inorgnicas -robando incluso elementos de la nueva casaporque simplemente no estaban preparados para empezar a vivir mejor.
3.1.- Convencin Americana sobre derechos humanos

Art. 17. Proteccin a la Familia.
1.- La Familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2.- Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes
internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin
establecido en esta Convencin.
3.- El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.
4.- Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin
del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la
proteccin necesaria a los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia
de ellos.
5.- La ley reconoce iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio
como a los nacidos dentro del mismo.
426
ACTIVIDAD N 65
1.- Qu es la Seguridad Social?
2.- Sintetice la postulacin de la Convencin Americana sobre derechos humanos.
427
UNIDAD XVII
A.- SISTEMAS Y LEGISLACIN ELECTORALES
Existen diversos sistemas para la organizacin del sufragio. Podemos sin embargo,
reducirlos en los siguientes: mayoritarios, minoritarios y mixtos.
1.- SISTEMAS MAYORITARIOS

Dentro de stos, podemos citar en primer lugar, el sistema de lista plural o completa, pluralidad de votos o simple mayora.
Por mucho tiempo, hasta la reforma de 1902, el Congreso entendi que el nico
sistema que se armonizaba con las condiciones requeridas, era el de la lista plural.
Adoptado por primera vez por el Congreso de Paran, en la ley de 1857 del 5 de
octubre, dispona: el voto de cada ciudadano ser por el nmero de diputados o
electores que designe la convocatoria de la eleccin (art. 27). He aqu en esta
misma clusula est la definicin del sistema de lista plural: cada sufragante puede
votar por tantos candidatos como corresponde elegir al distrito donde reside y ejerce esta funcin.
La lista que obtenga mayor nmero de sufragios resultar triunfante en el distrito,
cualquiera sea la cantidad de votos que sumen todas las otras en conjunto.
Por ejemplo: un distrito -una provincia o la capital- debe elegir nueve diputados; hay
tres listas A, B y C, se disputan el triunfo habiendo obtenido la primera (A) 6500
votos, la segunda (B) 5500 y la tercera (C) 4500, la lista A saca triunfante a sus
nueve candidatos, aunque no representa sino a la minora del cuerpo electoral del
distrito; (6500) de A sobre 10000 de la suma de B (5500) ms C (4500). Y quedan
sin representacin 10000 sufragantes.
Este sistema, rigi en nuestro pas desde su organizacin constitucional hasta
1912, salvo el pequeo parntesis fugaz de 1902 a 1904, cuando se lo reemplaz
por el llamado de circunscripcin y voto uninominal.
Gonzlez Caldern, critica al sistema de lista plural, considerndolo un enorme absurdo, no admite esa falsa ecuacin segn l, del sistema de lista plural, que en
efecto, se da de la siguiente manera: 40 ms 1 es igual a 100; 50 menos 1 igual a 0
(mayora absoluta), o bien en el caso en que el cuerpo electoral est dividido en
tres partidos, tendremos por ejemplo, 40 de un partido ser igual a 100 y la suma
de los otros partidos que sacaron 30 y 30 (60), es igual a 0 (mayora relativa).
Puede suceder, que ninguna de las listas haya sacado la mayora absoluta, en este
caso, hay que llamar a nuevas elecciones, lo que en derecho francs se conoce
con el nombre de Ballotage.
Otro sistema mayoritario, es el de la circunscripcin y voto uninominal: el 27 de
agosto de 1902, el poder ejecutivo, desempeado por el general Roca pasaba al
Congreso un mensaje que refrendaba el Dr. Joaqun V. Gonzlez como ministro del
Interior, proponiendo la Reforma de la ley electoral entonces vigente: La innovacin
fundamental, contenida en el proyecto -deca el mensaje- es el que se refiere al
428
establecimiento del sistema de las elecciones por circunscripciones de un solo diputado al Congreso.
Otra innovacin que se introduca en el proyecto era la del voto secreto, adelantndose 10 aos a la reforma que despus se realiz en 1912.
Segn ese sistema de circunscripciones, el pas, -vale decir las provincias y la
Capital- se divida en tantas secciones electorales como diputados componan la
Cmara (120 entonces) -y cada sufragante no poda votar ms que por un candidato-. Proclambase electos a los que obtuvieran la mayora de sufragios.
El sistema puede dar indirectamente representacin a las minoras (aunque nunca
proporcional), porque los partidos polticos suelen contar con las mayora en algunas circunscripciones y ser minoras en otras.
La Constitucin slo exige tres condiciones a todo sistema electoral:
a.- eleccin directa,
b.- divisin de la Nacin en distritos,
c.- eleccin a simple pluralidad de sufragios.
No hay duda, de que el sistema de circunscripcin y voto uninominal, se ajusta a la
1 y a la 3 condicin; veamos el sentido del segundo requisito. Para la organizacin de la Cmara de Diputados la Constitucin ha prescindido del concepto poltico
de las autonomas provinciales.
Si a dichos distritos les hubiese atribuido la Constitucin para ese fin, el carcter de
autonomas polticas como provincias federadas, claro est, que la ley electoral no
podra alterarlos, dividirlos o subdividirlos. Pero la verdad, es que tales distritos no
pueden tener ms que un sentido geogrfico, de geografa electoral, dice Caldern
si se permitiese la expresin.
2.- SISTEMAS MINORITARIOS

Dentro de stos, podemos citar el sistema del voto restringido: habindose efectuado en el pas con el sistema anterior (al de las circunscripciones) las elecciones
de renovacin bienal de la Cmara de Diputados y las presidenciales de 1904, sus
resultados fueron excelentes en relacin a los obtenidos con el viejo sistema. Pero
el presidente Quintana, crey que el sistema de circunscripciones era inconstitucional. Restaurose pues, el sistema de la lista plural que volvi a imperar hasta la reforma de 1912. El que sta estableci, es propiamente hablando, un sistema de
voto restringido y no de lista incompleta, como corrientemente se lo ha llamado,
porque al efectuarse los escrutinios se declaran triunfantes a los candidatos que
han obtenido mayora de sufragio y no a las listas que hayan reunido ms votos.
Consiste en lo siguiente: en las elecciones de diputados nacionales cada elector
slo podr votar por las dos terceras partes del nmero a elegir, en la eleccin
ocurrente, y en caso de resultar una fraccin de ese nmero, por un candidato
ms. Cuando se trata de elegir uno o dos diputados nacionales, cada elector
podr dar su voto a un nmero igual de candidatos.
429
Si en una boleta se inscribieron ms nombres de los que corresponden, slo valdr

el voto para los primeros en el orden en que estn inscriptos, hasta completar el
nmero legal. Si no fuera posible determinar ese orden ser nulo el voto en su totalidad. Se proclamar diputados a los que resulten con mayor nmero de votos hasta
completar el nmero de los candidatos a elegir segn la convocatoria, y cualquiera
que sea la lista o listas en que figuren. Si para integrar la representacin resultaran
varios candidatos con igual nmero de votos, el sorteo determinar cul o cules
debern ser proclamados. El sorteo a que se refiere este artculo ser efectuado
por la junta escrutadora.
Uno de los argumentos aparentemente de mayor fuerza que se haba formulado en
contra del sistema, era el de que se violaba la Constitucin, al reducir en una tercera parte, el nmero de votos de que podra disponer cada elector en su distrito. El
ministro Indalecio Gmez (ministro del Interior) replic con xito en esta forma: Las
provincias no tienen, por la Constitucin, determinado el nmero de representantes
que han de elegir en cada renovacin; esto est establecido por la ley. De manera
que la ley puede decir el nmero de candidatos por el que puede votarse en cada
renovacin, y con esto no se cercena el problema; se le modifica y an se le ennoblece....
Otro sistema minoritario es el acumulativo (Marshall).
Consiste en que cada elector dispone de tantos votos como representantes debe
designar y distrito, pudiendo dar sus votos a cada candidato o acumularlos en
favor de quien o quienes le parezcan mejores.
Ej.: si son 10 los cargos a llenar a las vacantes, el elector tiene 10 sufragios porque
sern 10 los representantes, l (elector) dar un voto a cada candidato o lo acumular dndoselo a uno slo.
Este sistema fue ensayado en la provincia de Buenos Aires en 1874, en las elecciones de legisladores y de electores de gobernador. Es un sistema absolutamente
terico y desprestigiado.
Otro sistema es el gradual (Borda) -similar al anterior.
Consiste en entregar o distribuir los votos de acuerdo al orden en que figuran los
candidatos en las listas.
Por ejemplo: al que figura en primer trmino se le atribuye un voto: al que figura en
segundo lugar medio voto y as en orden decreciente. Es criticable este sistema
desde el punto de vista de la representacin, ya que sta sera arbitraria.
Otro sistema, es el ideado por Mosler (ciudadano con tendencia fascista) propuesta
en Inglaterra, dicho sistema se pone en funcionamiento conjuntamente con el sistema de circunscripciones y voto uninominal.
Consiste en permitirle a un candidato que se presente en varias circunscripciones y si sumando los votos que obtiene en todas ellas logra un mnimo electoral
previamente fijado por la ley, se le adjudica la banca. Este sistema se denomina
del mnimo electoral.
430
Existen otros sufragios tales como el de colegio nico, con voto uninominal, propuesto por M. Girardin en Francia, en 1848.
Consiste en hacer de todo el pas una sola circunscripcin electoral; cada elector
dispone de un voto, cualquiera que sea el nmero de representantes que deban
elegirse. Se proclaman electos en escrutinio general, a los que hayan obtenido
mayora relativa hasta completar el nmero de miembros que componen la
asamblea o cmara legislativa, este es lo ms absurdo e impracticable de los
sistemas.
Otro es el de la simple pluralidad de votos parlamentarios, ideado por M. Ludlow, en Nueva York y por E. Boutmy en Pars, precisamente con el objeto de obviar
los inconvenientes del anterior sistema.
Consiste en que cada representante, dada la proporcin de los votos que haya
obtenido en relacin a los otros representantes, tenga un nmero de votos parlamentarios, proporcional al nmero de sufragios con que fue electo.
Por ltimo tenemos el Sistema de la Representacin Proporcional del Doctor
DHondt.
Como todo sistema de representacin proporcional, consiste en la determinacin
del cociente electo. En los sistemas proporcionalistas el cociente se obtiene
dividiendo, el nmero total de votos vlidos por el nmero de bancas a llenar; el
resultado es el cociente y tantas veces como quepa en la cifra total de votos de
cada partido, tantos candidatos triunfantes lograr.
Por ejemplo: si son 6 las vacantes a llenar y 30000 el total de votos vlidos emitidos
en el comicio, el cociente de 30000 divido 6 ser igual a 5000. Si esos 30000 votos
estn repartidos entre 3 partidos: A con 11500 votos, B con 10200 y C con 8300, la
reparticin de las bancas sera esta:
Partido A:
11500
es igual a 2 y quedan 1500 votos.
5000
Partido B:
10200
5000
Partido C:
8300
5000
Por este ejemplo, tomado de una erudita e interesante obra de Barthlemy, puede
comprenderse bien el principio proporcionalista y al mismo tiempo, advertir sus posibles deficiencias. En el del ejemplo, una banca quedara sin proveer, pues ninguno
de los 3 partidos tiene un sobrante igual al cociente para conseguirla. Esos defectos
del principio proporcionalista son corregidos por el sistema del Dr. DHondt, quien
arbitr el procedimiento para lograr una proporcionalidad matemtica.
431
Consiste el sistema en lo siguiente: Se divide sucesivamente el total de los votos

que ha obtenido cada lista -porque es un sistema de lista completa- por 1, por 2, por
3, por 4, etc.; segn el nmero que hayan de elegirse, despus se colocan los cocientes parciales as obtenidos, en orden decreciente, cuyo rango corresponda al
nmero de vacantes a llenar (hasta el sexto lugar, si hay que llenar 6, hasta el duodcimo, si hay que llenar 12, etc.). Este ltimo cociente constituye el divisor comn
o cifra repartidora. Cada lista obtendr tantos diputados cuantas veces el divisor
comn o cifra repartidora est contenida en el total de ella.
La Constitucin, quiere que vayan a ocupar una banca en la Cmara de Diputados,
todos los candidatos que en los comicios han obtenido ms votos que otros, todos
los que consiguen siquiera un voto ms que sus rivales en la lucha electoral. Este
es el sentido natural, lgico, jurdico o histrico de la regla de la simple pluralidad
de sufragios. La mayora numrica individual debe vencer, segn dicha regla a la
minora y lo ms que el Congreso ha podido hacer para buscar representacin muy
indirecta y muy ficticia, de los partidos en minoras, ha sido y es, restringir el nmero de votos de cada elector como lo hizo la ley Senz Pea.
432
ACTIVIDAD N 66
1.- Elabore el siguiente cuadro comparativo:
Sistemas Electorales
Concepto
Ejemplo
Criterios
MAYORITARIOS
MINORITARIOS
MIXTOS
2.- Exprese los argumentos fundamentales sobre las limitaciones del sistema
DHont.
433
3.- Rgimen de los Derechos Polticos (establecido en el Cdigo

Electoral Nacional: ley 19.945)
Quines tienen derecho a sufragar?: todos los ciudadanos, varones y mujeres,
es decir los mayores de 18 aos que se hubieran enrolado (nativos, por opcin o
naturalizados) cualquiera sea su edad, sean o no analfabetos. Principio de universalidad del sufragio.
Cuntos votos tiene derecho a emitir cada sufragante por eleccin?: un solo
voto. Principio de la igualdad e individualidad del sufragio.
Quines estn obligados a sufragar?: todos los que tienen derecho de hacerlo, salvo:
a.b.c.d.-
los analfabetos;
los mayores de 70 aos;
los que residieran a ms de 500 kms. del lugar donde tuvieran que emitir su voto;
los jueces electorales y sus auxiliares que deban asistir a sus oficinas y tenerlas abiertas durante las horas de la eleccin;
e.- los enfermos imposibilitados de concurrir al sufragio por razones de fuerza mayor;
f.- el personal de los organismos pblicos que no pueda concurrir al sufragio por
razn de sus tareas.
Principio de la obligatoriedad del sufragio.

Quines no tienen derecho a sufragar? (inhabilitados para sufragar):
Por razones de incapacidad para ejercer la ciudadana:
1.- Por incapacidad de hecho:
a.- los dementes o, si no tuvieran esa declaracin, los recluidos en establecimientos pblicos;
b.- los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito;
c.- los detenidos, mientras dure su detencin;
d.- los asilados, mientras dure su situacin.
2.- Por incapacidad de derecho:
a.- Los eclesisticos regulares;
b.- los soldados conscriptos de las fuerzas armadas; y
c.- los agentes, gendarmes y marineros o sus equivalentes de las fuerzas de
seguridad nacional y provinciales, as como los alumnos de institutos de
reclutamiento de esas fuerzas (ley 19.945).
Como puede observarse, la ley no impide que los dementes no declarados ni recluidos emitan su voto: de este modo, por evidente que fuera su inhabilidad, no proceder ninguna impugnacin.
Por tener suspendidos (inhabilitados) los derechos polticos por razn de indignidad: todos los que tienen suspendidos esos derechos de acuerdo con la ley de ciudadana (ley 21.975) y con el Cdigo Electoral Nacional (ley 19.945).
Quines tienen derecho a ser elegidos para cargos pblicos electivos?: todos los ciudadanos que figuren en el padrn electoral del distrito respectivo (vale
decir que los que no son ciudadanos o estn excluidos del padrn no tienen este
derecho) con excepcin de:
434
Quienes no reunieran las condiciones constitucionales para ocupar dichos cargos a

saber:
a.- No ser nativos o por opcin o no reunir los requisitos para ser senador, ni ocupar el cargo para el caso de Presidente o Vicepresidente de la Nacin;
b.- no tener veinticinco aos, ni cuatro de ejercicio de la ciudadana, ni ser natural
de la provincia que lo eligi, o no tener dos aos de residencia inmediata en
ella, para el caso de los diputados;
c.- no tener treinta aos, no haber ejercido seis aos la ciudadana, no tener una
renta equivalente a dos mil pesos fuertes de la poca en que se dict la Constitucin, no ser natural de la provincia que lo elija, o no tener dos aos de residencia inmediata en ella, para el caso de los senadores.
Del personal superior y subalterno en actividad de las fuerzas armadas de seguridad de la Nacin y de las provincias (ley 16.652).
Los magistrados y funcionarios permanentes del Poder Judicial nacional, provincial
y del Tribunal de Faltas Municipal (ley 16.652).
Los que desempearen cargos directivos o fueren apoderados de empresas concesionarias de servicios pblicos o de empresas que explotaren juegos de azar (ley
16.652).
Quines tienen los derechos cvicos? (derechos a la actividad poltica): todos
los ciudadanos que figuran en el padrn electoral (vale decir que los que no son
ciudadanos, ni figuran en el padrn, carecen de estos derechos) a excepcin, a
nuestro juicio.
Cmo est sancionado el incumplimiento de la obligacin de sufragar?: con
multa y en caso de reincidencia, con el doble de la multa impuesta; con la publicacin del nombre del infractor como censura por no votar. La pena es impuesta por
el juez federal por va de apremio.
Qu garantas tienen los electores y los partidos polticos el da del sufragio?
a.- El elector tiene accin de amparo si se ve privado del derecho de votar o afectado en sus libertades, o si le es retenido su documento.
b.- Ningn elector puede ser detenido desde 24 horas antes de la eleccin hasta
la clausura del comicio (salvo flagrante delito u orden emanada del juez competente): tampoco puede ser molestado en su trnsito al lugar del sufragio ni molestado en esas funciones;
c.- a ningn elector se le puede retener su documento cvico.
d.- los partidos polticos no podrn ser obstaculizados en la instalacin y funcionamiento de sus locales;
e.- las boletas deben individualizarse suficientemente a los efectos de ser inconfundibles entre s.
435
ACTIVIDAD N 67
1.- Complete las siguientes frases:
- Quines no tienen derecho a sufragar?
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
- Quines pueden ser elegidos para cargos pblicos electivos?

.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
- El incumplimiento a la obligacin de sufragar se sanciona

.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
- El da del sufragio los partidos polticos tienen las siguientes garantas:

.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
436
4.- EL SUFRAGIO: NATURALEZA Y CLASIFICACIN

4.1.- El Sufragio: su naturaleza
Uno de los rasgos esenciales y caractersticos de la forma republicana de gobierno
es la eleccin u origen popular de los poderes que lo integran, todos los cuales
emanan directa o indirectamente de la voluntad del pueblo.
Basta anunciar este principio para comprender la importancia que reviste el sufragio, medio o instrumento por el cual, el pueblo manifiesta su voluntad y designa a
las autoridades que lo gobiernan.
El sufragio, es actualmente la forma regular orgnica de constituir los poderes pblicos. No es la nica forma de elegir representantes, pero desde el siglo pasado
est considerado como el mtodo ms democrtico de cuntos existen. En la antigedad el ms difundido era el de la herencia, que se basaba fundamentalmente
en dos supuestos:
- el carcter teocrtico, donde se consideraba que la soberana era de origen divino
y por lo tanto el poder se transmita por va de herencia. Ser una concepcin patrimonialista del poder, es decir que se aplicaban mediante principios del derecho
civil al derecho pblico.
- Otra forma de constituir los organismos estatales es la coaptacin, ello significa
que el gobierno que se encuentra en el poder es el que seala quin ha de sucederle en el mismo. Esta co-optacin puede hacerse mediante un hombre -que es
el gobernante que designa a su sucesor- o por una asamblea.
Jorge Xifras Heras, considera de que en la poca grecorromana el sufragio era o
tena por naturaleza el privilegio del nacimiento de los ciudadanos.
Antiguamente, en las primeras democracias, especialmente en la de Atenas y Roma, la eleccin no se llevaba a cabo mediante el sufragio. Esas democracias, partan del concepto de que el pueblo deba participar directamente en las formulaciones de las decisiones polticas y en algunos casos en donde se designaban los gobernantes, tal designacin no se realizaba mediante eleccin sino mediante sorteo.
Era como dejar en manos de los dioses la eleccin. En segundo lugar, en base al
principio igualitario en que se fundaban las democracias antiguas, se brindaban
posibilidades idnticas a todos los ciudadanos. Otra forma de elegir representantes
en las democracias antiguas, era la forma de rotacin en los cargos, se designaban
de antemano quienes ejercan la funcin pblica, procurndose as, que la mayora
de los ciudadanos tuviesen acceso al poder. Para ello, se multiplicaban los cargos,
durante un ao en los mismos y luego se renovaban los funcionarios.
En la Edad Media, el sufragio pasa a ser un privilegio personal de las clases o
estamentos. (1ras. Cortes, Parlamentos, etc.).
La doctrina del ius naturalismo, consider que el sufragio no es un privilegio sino
que es un derecho natural perteneciente a todos los hombres.
La doctrina de la soberana nacional, consideraba que la Nacin como soberana y titular del poder, designaba quines eran o seran los que ejerceran la funcin electoral.
El positivismo, consideraba al sufragio como un derecho individual reconocido por
el Estado.
437
La doctrina de la contraprestacin, afirmaba que el sufragio era un derecho que

compensaba el deber de pago de impuestos y el servicio militar. Fueron quienes
consideraban al sufragio como una funcin pblica estatal.
Desde el siglo XVIII, al afianzarse la teora de la soberana popular y el nacimiento
de la Teora de la Representacin, se denota en el sufragio la nica forma orgnica
para constituir los poderes pblicos. El voto, constituye la expresin individual de
los hombres de su voluntad y sumados nos dar el sentido de la mayora. En el
siglo XIX, adquirirse mayor importancia el sufragio, que se confunde con la lucha de
la democracia en s y se ha llamado a la configuracin o necesidad de crear un estudio autnomo del derecho electoral como rama de la ciencia poltica.
Bidart Campos, considera que desde el enfoque subjetivo, el derecho electoral
es la funcin del sufragio. En lo que interesa al derecho constitucional, dice, el
sufragio es una funcin poltica de naturaleza electoral y de carcter individual.
Afirmar, que el sufragio es una funcin individual significa que es una funcin
personal que cumple cada uno de los sujetos con derecho electoral activo, lo
que implica afirmaciones y negaciones.
a.- Negaciones:
1.- El sufragio no es una funcin estatal.
2.- El sufragio no es una funcin que corresponda al cuerpo electoral como
rgano del Estado.
3.- El sufragio no implica ejercicio del poder poltico, ni de la soberana popular
ni tiene nada que ver con la supuesta representacin del pueblo.
b.- Afirmaciones:
1.- El sufragio es una funcin de cada ciudadano con derecho electoral activo,
que ejerce a ttulo personal.
2.- Esa funcin individual, una funcin pblica no estatal y tiene naturaleza poltica y electoral.
3.- La tcnica del sufragio se utiliza como procedimiento para que los individuos expresen su voluntad poltica, y para que computndola, se designen
a los titulares del poder o se adopten decisiones.
El voto tiene las siguientes caractersticas:
1.- Es individual o personal:
a.- Lo son en cuanto son ciudadanos miembros del cuerpo electoral, y no en
cuanto miembros de una familia, de una asociacin o corporacin, etc.;
b.- Lo son en pie de igualdad recproca, no existiendo ms condiciones y causales de incapacidad que las establecidas razonablemente en la ley, por
eso el sufragio es universal y no restringido o calificado.
2.- El voto es nico, a cada elector le corresponde uno slo, no hay voto acumulado, mltiple o reforzado, ni voto familiar.
3.- El voto es secreto y obligatorio.
La funcin y el derecho individual del sufragio gozan de garantas. As, la ley Senz
Pea, prohibi reducir a prisin al ciudadano elector durante las horas de eleccin,
salvo el caso de flagrante delito o e existir orden judicial. Tampoco, puede estorbrsele en el desempeo de sus funciones. El elector, bajo dependencia de otra persona tiene derecho a ser amparado para dar su voto, recurriendo ante el juez com-
438
petente o a falta de ste, ante el presidente de la mesa donde le corresponde votar.

Prohibe a los funcionarios pblicos imponer a sus subordinados o subalternos que
se afilien a partidos o voten por candidatos determinados.
Gonzlez Caldern, por su parte, afirma que debe desecharse la doctrina que considera como derecho natural al sufragio, porque una de sus consecuencia absurdas
sera, la de que el sufragio ha de ser absolutamente universal, es decir, que debe
corresponder a todos los hombres y a las mujeres de cualquier edad, viejos, nios,
incapacitados moralmente, nativos, extranjeros, etc.
Tampoco puede aceptarse, que se lo considere como un derecho poltico, porque el
ejercicio de un derecho es por definicin, facultativo, y por lo tanto, los que lo tuviesen no podran ser compelidos por la ley a ejercerlo. Pero, un sencillo razonamiento
demuestra con toda evidencia que pueden ser obligados a ello.
El ejercicio del sufragio, es un derecho en el sentido de que el votante
puede decidirse por el candidato de su agrado, nadie lo puede compeler a
votar por tal o cual persona, ni impedirle que concurra al comicio.
Por esto, algunos han sostenido que el sufragio es un derecho y un deber a la vez,
conclusin errnea porque como deca del Valle: si el sufragio es un deber no es
un derecho. El derecho, agregaba, es la facultad de hacer o de no hacer tal cosa, el
deber es la necesidad en que se encuentra un hombre de ejecutar tal acto. Si el
deber no es un derecho, claro est que al poner juntas estas dos palabras, atribuyndoles la misma significacin, se incurre de que no es tampoco el sufragio, el
derecho esencialmente inherente a la calidad de ciudadano.
Ciudadano, no es lo mismo que elector, porque la franquicia electiva no es uno de
los derechos esencialmente o necesariamente comprendido entre los que implica la
ciudadana, ciudadano es el nativo, el nacional, el argentino, dice Caldern, segn
la definicin del inc. 12 del art. 75, de la Constitucin, aunque la ciudadana sea, por
lo general exigida para gozar de aquella franquicia.
El sufragio es pues una funcin pblica, atendiendo a la terminologa consagrada, un poder poltico.
Este concepto, que fluye de la clasificacin natural y lgica que de las funciones de
la soberana debe hacerse, evita el equvoco en que incurren los que pretenden
encontrar en la naturaleza jurdica del sufragio, un derecho o un deber y la confusin en que caen los que creen descubrir en ella una y otra cosa a la vez.
Snchez Acosta, realiza una sistematizacin sobre la materia. Para l, el sufragio
es un privilegio de clase, de estamentos o personal. As, en 1er. lugar, resulta la
Rusia Sovitica hasta la reforma de 1936. En 2 lugar, la Teora relativa clsica en
donde el sufragio es un atributo de la ciudadana, nace en la Revolucin Francesa
de 1789. En 3er. lugar, es la funcin de un rgano. Para la doctrina jurdica, el rgano es el cuerpo electoral destinado a la constitucin de otro rgano que va a ser
representativo. En 4 lugar, la concepcin personalista dice, que est fundado en la
responsabilidad y libertad de las personas, define al sufragio como el derecho de
todo el pueblo a participar y ser odo en las decisiones polticas. Para Snchez
Acosta, stas dos ltimas concepciones se complementan. Considera al sufragio
como un derecho funcin.
439
Palma (doctrina de la contraprestacin), considera al sufragio una funcin pblica;

ve en el sufragio una serie de obligaciones que los hombres tienen para con el Estado como por ejemplo: el pago de impuestos. Entonces dice -que el sufragio es
una funcin pblica estatal.
Para Ruffia, es una funcin pblica no estatal. El sufragante ejerce ese derecho en
nombre propio aunque lo hace teniendo en cuenta los intereses de la comunidad.
En cambio, para otros como Duguit, se trata de una funcin pblica y estatal.
As Malberg, dentro de esta ltima posicin, dice que cuando el individuo se decide
por el sufragio no lo hace en nombre propio, como ciudadano, sino en virtud de la
vocacin que nace de la Constitucin y que define la ley.
Es decir que lo hace en base a un ttulo otorgado y derivado.
Son requisitos para poder sufragar o mejor dicho, la ley electoral adjudica la potencia de votar a determinados individuos, a quienes la calidad de ciudadanos confiere
la aptitud bsica. Muchas otras condiciones, vienen a determinar qu sujetos quedan investidos de la capacidad electoral, que se traduce en el derecho de votar y
cules no, segn las causales de incapacidad electoral. La edad, ha sido siempre
un requisito de primer orden. El sexo masculino lo fue hasta la reforma de 1947 por
ley 13010, que incorpor a las mujeres al cuerpo electoral. Formalmente, puede
considerarse como otro recaudo, la inscripcin en el padrn o registro electoral.
440
ACTIVIDAD N 68
1.- Sintetice en 5 renglones la importancia del sufragio.
2.- Elabore el siguiente cuadro sinptico:
Antiguedad
Naturaleza
del
Sufragio
Atenas y Roma
Edad Media
3.- Explique la siguiente afirmacin:

El sufragio es una funcin de cada ciudadano con derecho electoral activo,
que ejerce a ttulo personal.
4.- En un cuadro sinptico explique las caractersticas del voto.
5.- El sufragio, es un derecho universal?
6.- El sufragio es un derecho o un deber?
441
4.2.- Clasificacin del Sufragio

1.- Sufragio Restringido y Universal:
El sufragio restringido es aquel en virtud del cual no todos los ciudadanos
tienen el derecho del voto. Slo la ley establece quin vota.
Este sufragio recibe adems el nombre de sufragio calificado, por motivos econmicos, intelectuales o por pautas personales.
Cuando se trataba de motivos econmicos, reciba el nombre de sufragio censitorio,
y slo participaban los propietarios de bienes races, los que posean rentas elevadas, etc.. Se estableca un cnon elevado y el que pagaba dicho cnon poda votar
o sufragar.
Se ha discutido, si el sufragio es o no calificado por la instruccin mnima (saber
leer y escribir solamente). Esta calificacin, para algunos, sera inconstitucionalidad,
ya que contrara los principios de los arts. 45 los diputados son elegidos directamente por el pueblo de las provincias y de la Capital..., 16, que establece la igualdad de todos los habitantes ante la ley, y el 33 que dice que las declaraciones, derechos y garantas que enumera esta Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados.
Por su parte, Gonzlez Caldern, es partidario del voto calificado por instruccin
mnima. Respecto al art. 45 dice, la palabra pueblo est empleada en su sentido
restringido, y equivale a cuerpo electoral, esto es al pueblo calificado. Segn la
doctrina uniforme publicista, la palabra pueblo encierra dos conceptos diferentes:
1.- El pueblo constituye la Nacin;
2.- Una parte seleccionada de l que intervienen en la organizacin de los poderes
pblicos del Estado.
Es en este ltimo sentido poltico, restringido, determinado, que la palabra pueblo
est empleada en el art. 45.
Respecto al art. 16, dice, si bien es verdad que todos los habitantes son iguales ante
la ley y admisibles en los empleos pblicos sin otra consideracin que la idoneidad, la
igualdad, no es y no puede ser absoluta, todos no pueden tener idnticas obligaciones ni idnticos derechos, porque tal conclusin sera completamente falsa.
La igualdad ante la ley, dice Caldern, consiste en que todos los que se hallen en
igual condicin, en idntica situacin, han de soportar iguales cargas y gozar idnticos derechos. Las diferencias de condicin, la diversidad de situacin personal, las
determina la naturaleza o voluntad del hombre; y no es justo que a todos se les
repute iguales; esto constituira precisamente la desigualdad ms arbitraria.
La idoneidad requerida en el art. 16 para ser admisible en los empleos y funciones
pblicas, supone ciertas calificaciones especiales que los aspirantes a uno y a otros
deben tener. No se violara el texto o el espritu de la clusula constitucional si por
la ley slo se consideran idneos para desempear la funcin electiva o poder electoral, a los individuos que supieran leer y escribir, excluyendo a los analfabetos,
como no se ha violado la Constitucin excluyendo a los comprendidos en la larga
serie contenida en la ley vigente.
Articulo
referencial
N 16 C.N.
442
Y finalmente, al referirse al art. 33, el cual proclama los derechos del pueblo que
hacen al principio, de su soberana, refirindose principalmente a los derechos fundamentales del pueblo de la Nacin soberana y no en participar a los que puedan
pertenecer al pueblo elector calificado, que es aquel los que la Constitucin y las
leyes han reconocido y han garantizado.
Otra calificante del sufragio restringido, seran las razones intelectuales, aquel que
se acordaba a personas con cierta preparacin o aptitudes intelectuales. Es decir,
cumplir con la exigencia de tener un ttulo profesional, la escuela primaria, la escuela secundaria o por lo menos una instruccin mnima (saber leer y escribir). En
EE.UU. se deba rendir un examen y los que lo aprobaban adquiran el derecho de
sufragar, se formaba una especie de tribunal que examinaba a los ciudadanos y se
trataba de excluir a los negros del sur.
La tercera forma de calificarlo, sera mediante las pautas personales, slo se practica en los pases africanos, se le otorgaba slo el sufragio a los jefes de las tribus, a
los ancianos, a los que pueden acreditar buena conducta.
El sufragio universal, no necesita de ningn tipo de acondicionamiento o limitacin
de las anteriormente enumeradas para el voto restringido. Ello, no significa que todos voten, porque la ley establece algunas circunstancias en virtud de las cuales no
se puede votar, pero stas no llegan a ser restricciones.
En virtud de la ley 8871 de Senz Pea (1912), el voto solo era competencia del sexo
masculino excluyndose al femenino. En 1949 se aprob recin el voto femenino.
La ley electoral de 1912 considera:
1.- La calidad, derechos y deberes del elector. Son electores nacionales, segn
esta ley los ciudadanos nativos y los naturalizados, desde los dieciocho aos
de edad, siempre que estn inscriptos unos y otros en el padrn electoral (art.
1). La edad de dieciocho aos requerida para ejercer el sufragio es una tradicin en nuestro pas por todas las leyes electorales dictadas a partir de ley 75
(3/11/1863).
La primera ley de elecciones que se dict despus de organizada la Nacin;
fue Ley 140 del 5 de octubre de 1857, estableca la edad de 21 aos (art. 7). Lo
mismo que la ley 207 (4/7/1859) en su art. 7 inc. 2.
Nuestra ley excluye del padrn electoral (art. 2):
1.- Por razn de incapacidad:
a.- Los dementes declarados en juicio;
b.- los sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito.
2.- Por razn de su estado y condicin:
a.- Los eclesisticos regulares;
b.- los soldados, cabos y sargentos del ejrcito permanente y armada o
gendarmes de polica;
c.- los detenidos por juez competente, mientras no recuperen su libertad;
d.- los dementes y mendigos mientras estn recluidos en asilos pblicos.
3.- Por razn de indignidad:
a.- Los residentes condenados por delitos contra la propiedad, durante 5
aos despus de cumplida la sentencia;
b.- los penados por falso testimonio o delitos electorales durante 5 aos;
c.- los que hubieren sido declarados, por autoridad competente, incapaces de desempear funciones polticas;
443
d.- los quebrados fraudulentos, hasta su rehabilitacin; y los que hubiesen

sido privados de la tutela o curatela, por defraudacin de los bienes
del menor o del incapaz, mientras no restituyan lo adeudado, etc..
La innovacin sustancial introducida por la ley de 1912, ha sido la obligatoriedad del sufragio: todo elector tiene el deber de votar en cuantas elecciones nacionales fueran convocadas en su distrito (art. 6). El
art. 7, enumera las excepciones de esta obligatoriedad:
1.- Los electores mayores de 70 aos;
2.- los jueces y auxiliares que por disposicin de esta ley deben asistir
a sus oficinas y tenerlas abiertas durante las horas de la eleccin.
No incurrirn en dicha pena los electores analfabetos o los que
dejasen de votar por residir a ms de 20 kilmetros de la mesa, o
de haber tomado domicilio en otro colegio electoral, esto lo determina el art. 83. De manera que para estos ciudadanos la obligatoriedad del voto se reduce a un simple deber moral sin sancin
jurdica.
El elector, que sin causa legtima dejase de emitir su voto en cualquier eleccin efectuada en su distrito ser penado:
1.- Con la publicacin de su nombre por la junta escrutadora respectiva, como censura por haber dejado de cumplir su deber
electoral.
2.- Con la multa de 10 pesos moneda nacional, y en caso de reincidencia inmediata, con el doble de la multa que le haya impuesto la infraccin anterior (art. 82).
La penalidad, ser impuesta por el juez federal del distrito y la
multa se har efectiva por la va de apremio a pedido del consejo
de educacin del distrito, del fiscal, de cualquier ciudadano o de
oficio (art. 83, inc. 2).
El voto es secreto. La coaccin extraa que pueda influir para
determinar el voto, cuando es pblico, la venalidad de quien trafica
con los comicios comprndolo como mejor postor, desaparecen
porque materialmente no pueden operar si el elector no tiene ms
testigo que su conciencia, cuando lo deposita en sobre cerrado
que oculta su contenido.
2.- Sufragio Igualitario o Unido y Reforzado: As se clasifica por la forma de
computarse los resultados de una eleccin. Es igualitario o nico, cuando es
igual para todas las personas. Todo sufragante tiene un voto. Rige el principio
de que los votos se cuenta y no se pesan, todos son iguales. El reforzado es
aquel que da ms de un voto para cada ciudadano, tiene las siguientes subdivisiones: plural, mltiple y familiar.
- El reforzado plural es aquel donde a la persona, en virtud de determinadas
condiciones, se le acuerdan varios votos, los cuales tienen un mayor valor;
as por ejemplo: a un profesional su voto no vale por uno sino por dos.
- El reforzado mltiple: se da cuando se refuerza al voto de los ciudadanos pero con la condicin de que voten en distintas circunscripciones. Es decir votar
varias veces en circunscripciones diferentes. As por ejemplo: para los egresados de Oxford y Cambridge votaban en el distrito de su domicilio y en el de
donde desarrollaban sus actividades.
- El voto familiar es una variante del voto plural, se trata de reforzar el voto de
los padres de familia, es decir que se le acuerda a stos un mayor nmero de
votos al padre de familia que al soltero (por no tener hijos).
Gonzlez Caldern considera, que tambin es necesario calificar el sufragio
desde el punto de vista social y an econmico; segn el nmero de hijos que
tiene el elector. Es lo que se ha dado en llamar, segn l, acertadamente, como
sufragio universal, concepto que encuadra en la idea feliz de la democracia
444
orgnica. Es falso que un hombre (un ciudadano) equivale a un voto. Un hombre es... un hombre y nada ms. Tiene como los otros, los mismos derechos civiles pero puede no tener un voto, derecho poltico, o puede tener ms de un
voto, porque as convenga ms al Estado.
La familia, es la clula de la sociedad y es preciso conservarla, defenderla y
considerar sus especialsimos derechos e intereses, en beneficio de todo el
gran cuerpo que se llama Estado y para posibilitar que se cumplan todas las
funciones que a ste le incumben. Por consiguiente, la familia debe influir en la
formacin del gobierno ms que el individuo, actuando aisladamente o aglutinado en partidos polticos o grupos.
Hay sobre el tema un interesante libro de Andr Toulemon (Le suffage familial
ou suffrage universel integral, 1933) en donde la importancia y la actualidad de
este moderno concepto se destacan admirablemente: En lo tocante al sufragio
familiar -dice- su principio es el reconocimiento de los derechos de la mujer y
del hijo; he aqu lo que es necesario lograr; las modalidades pueden ser importantes pero en la aplicacin del principio ellas resultan secundarias. Se puede
afirmar que el sufragio familiar es la aplicacin prctica de los verdaderos principios democrticos.
El concepto del voto familiar, triunf por primera vez en Francia, cuando un
contraproyecto de Henri Roulleaux-Dugage, fue tomado en consideracin por
una sorprendente mayora de 440 votos contra 135 de la Cmara dice Diputados. Segn ese proyecto, el ejercicio personal del sufragio pertenece a todos
los franceses, hombres y mujeres, que tengan 21 aos de edad. El padre de
familia ejerce el derecho de sufragio por l y por sus hijos menores de ambos
sexos, legtimamente reconocidos.
3.- Sufragio Pblico y Secreto: As se clasifican por la forma de emitir el sufragio.
El sufragio pblico es aquel que permite saber por quin ha votado el sufragante. Es decir, que cada elector debe individualizar su voto efectundolo en
voz alta o escribiendo su nombre en la boleta electoral (voto cantado).
Era el sistema que se usaba en nuestro pas hasta la ley Senz Pea en virtud
de la cual se lo declar secreto.
El sufragio secreto, es aquel que no trasciende del sufragante, garantiza al
elector la no publicidad de su decisin, garantiza que sea secreta su decisin.
Actualmente se realiza en sobre cerrado, en cabinas electorales que llevan implcito el nombre de cuartos oscuros o por medios de mquinas registradoras
como ocurre en Norteamrica.
Stuart Mill, era un defensor del voto pblico, el cual se us mucho durante el
siglo pasado, sostena que siendo el sufragio una funcin pblica, hace a la
esencia de la misma, la publicidad de los actos, y sostiene que siendo pblico
desarrolla el sentido de responsabilidad del individuo. Sin embargo, el voto secreto tiende a evitar presiones anteriores, coacciones en el momento de la emisin y venganzas posteriores.
4.- Sufragio obligatorio y optativo: Se clasifica de esta manera, de acuerdo a su
exigibilidad. El sufragio obligatorio es aquel que hace sancionar a quienes no
emiten su voto, mediante multas o sanciones que incumben a ciertas actividades que no se pueden realizar. El sufragio optativo se da cuando el sujeto opta por votar o no votar, sin perjuicio de que por falta de sumisin se le impute
alguna sancin.
5.- Sufragio de Primer Grado Directo y Sufragio de Segundo Grado o Indirecto: El sufragio de primer grado o directo es aquel donde el sufragante vota
por las personas (los representantes), que el desea elegir, lo hace de una manera discreta o inmediata. El sufragio de segundo grado o indirecto es aquel
mediante el cual se vota a otras personas que a su vez, sern las que votaron
por los representantes. Se sostiene, que la forma democrtica deviene del pri-
445
mer modo del sufragio (directo) porque en el segundo modo se burlara el principio de la universalidad del sufragio.
En el sufragio indirecto, admitimos esta variante cuando se eligen electores que
a su vez eligen, o cuando se elige a un cuerpo que aparte de la funcin asignada por la ley, tienen funciones de elegir gobernantes.
6.- Sufragio individual o poltico y profesional, funcional o corporativo, en el
sentido de la representacin: El sufragio individual o poltico se da cuando
la representacin es poltica, es decir, cuando sus representantes pretenden
serlo de todo el cuerpo electoral. Por el contrario, es Profesional, funcional o
corporativo cuando los cuerpos de gobierno no representan a la comunidad
poltica, sino a los distintos sectores sociales o econmicos en que se puede
dividir la comunidad.
En pocas preelectorales, numerosos derechos civiles son usados con motivacin o propsitos polticos.
Los derechos polticos son tales cuando:
1.- Se titularizan en sujetos que tienen:
a.- calidad de ciudadanos -o siendo extranjeros-, reciben excepcionalmente esta titularidad en virtud de norma expresa;
b.- calidad de entidades polticas reconocidas, por ejemplo: los partidos
polticos.
2.- No tienen ni pueden tener otra finalidad que la poltica. De este modo el
rea de los derechos polticos se estrecha, pero adquiere una caracterizacin bien concisa, que traza la lineal divisoria frente a los derechos civiles.
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ACTIVIDAD N 69
1.- A qu pueblo se refiere la constitucin en el art. 37 cuando dice: los diputados son elegidos directamente por el pueblo...
2.- Explique la siguiente afirmacin El sufragio es universal.
3.- Cules son los fundamentos que consideran democrtico al voto familiar?
4.- En nuestro pas se aplica el voto directo o indirecto?
447
B.- PARTIDOS POLTICOS: CONCEPTO, CLASIFICACIN,

FUNCIONES Y PRINCIPIOS DE ORDENAMIENTO LEGAL
1.- Partidos polticos
1.1.- La progresiva constitucionalizacin de los Partidos Polticos
Tanto la doctrina como los Constitucionales, adoptan inicialmente una posicin muy
cautelosa respecto de los partidos polticos. Los revolucionarios franceses y americanos los condenaron. Madison, los consider facciones; Rousseau, como sociedades falsificadoras de la voluntad general (contrato social). Para esta actitud, partidos y desrdenes, turnos lentos, fueron trminos sinnimos. Tal aversin por los
grupos intermedios, se justifica por la oposicin a la estructura social del antiguo
rgimen. Pese a los postulados de igualdad y libertad ante la ley, proclamados por
el Estado liberal, las asociaciones polticas no encontraron base constitucional hasta la segunda post-guerra mundial.
La concepcin del optimismo antropolgico del siglo XVIII, que enfrent a la organizacin corporativa del antiguo rgimen, dio como fruto el principio de la soberana
nacional, coincidente con la voluntad de la Nacin. Se observa pues, cmo la ideologa de la democracia liberal dificult la constitucionalizacin de los partidos polticos. De haberlos reconocido, se habra arribado a la distincin entre nacin legal y
el pueblo real, cosa contraria al principio clsico de la soberana. Por ello, es que la
aparicin de los partidos polticos en el Estado liberal, asumen la forma de partidos
parlamentarios conforme al juego de los mecanismos constitucionales. No hay
pues, decisiones entre las instituciones polticas del Estado -aparato y del Estado- y
comunidad.
Pero la intensa presin que ejercen, exigen la apertura del proceso de su recepcin
jurdica tanto en EE.UU. como en Inglaterra. En 1888, Kentucky los consagr por
ley; luego lo hicieron en forma sucesiva otros estados de la unin. Pero en EE.UU.,
la constitucionalizacin parte de la base, mientras en Inglaterra lo hacen desde el
vrtice, con la Minister Crown Act de 1937, que fija, entre otras cosas, el estipendio
del lder de la oposicin.
Tambin, en los estados totalitarios, se contribuy a la constitucionalizacin de los
partidos polticos, en los que se vi el instrumento para desarrollar al mximo sus
contenidos ideolgicos, impregnando por entero al Estado, al individuo y a la sociedad, desembocando en la potenciacin del partido nico, como impulsor, supervisor y mantenedor de toda la dinmica estatal.
En la doctrina, recin Heinrich Triepel en 1927, abord la problemtica de los partidos polticos considerndolos manifestaciones extra-constitucionales. Y Orlando,
fundador del derecho pblico, los estudi en sus ltimos aos.
Biscaretti di Ruffia (Derecho Constitucional), ha sintetizado la progresiva constitucionalizacin de los partidos polticos en cinco etapas:
1.2.3.4.5.-
Contraposicin: primera hora del estado liberal.

Desconocimiento: primera etapa del estado liberal (estructura normativa).
Legalizacin: (con control externo); a fines del siglo XIX.
Incorporacin: siglo XX.
Situacin actual (con control externo e interno); el estado fiscaliza sus estatutos, ideologa, finanzas, vida interna, etc..
448
Este proceso de constitucionalizacin de los partidos polticos, di dos grandes frutos:

1.- Permiti una adecuada relacin entre el estado-aparato y el estado-comunidad.
Los partidos nacen en sta y se conectan con aqul.
2.- Se elev a nivel constitucional lo que signific la intercomunicacin entre el
estado-aparato y el estado-comunidad.
1.2.- Naturaleza de los Partidos Polticos
La antigedad del fenmeno partidista, nos permite decir que corresponde a la
misma naturaleza humana en la convivencia.
El hombre, ante los problemas socio-polticos, adopta criterios distintos sobre el
fundamento, objetivos de la comunidad y an, ante los modos concretos de su convivencia, y esto lo hace desde perspectivas ideolgicas, como estructurales. Y como las interpretaciones no son unnimes, sin perjuicio de criterios comunes (bien
comn, paz, progreso, etc.) surgen consideraciones diferentes, matizadas por condicionamientos econmicos-sociales y por el nivel histrico.
La competencia en el campo poltico, sortea el unipartidismo, promociona polticamente a los ciudadanos e impide la partidocracia. En un rgimen abierto de formacin del proceso de voluntad poltica -que implica la libre competicin partidista-, el
problema de los partidos clandestinos y de los partidos revolucionarios seccionistas desaparecen. En un rgimen tal, no quedan fundamentos para la justificacin
de la clandestinidad. Esta desaparece, cuando la publicidad les permite actuar sin
riesgos policacos. La tolerancia a tales partidos fortifica el propio rgimen.
1.3.- Definicin de Partidos Polticos
Es la agrupacin organizada, estable, que solicita apoyo social a su ideologa y programa poltico, para competir por el poder y participar en la
orientacin poltica del Estado (Verd Pablo Lucas).
Analicemos esta definicin:
1.- Organizaciones estables: porque sus propsitos y funciones continan,
terminada la competencia electoral. Se opone as el carcter de transitoriedad
de las coaliciones de partidos (Frentes populares, Frentes nacionales, Federaciones socialistas, Frejuli, etc.).
Se distinguen as de los clubs y sociedades polticas porque stos no participan normalmente en el proceso electoral y parlamentario. Y de los grupos de
presin, porque no mantienen ideologas y programas polticos para la conquista del poder, no participando tampoco en los referidos procesos.
2.- Que solicita apoyo social: si bien los partidos polticos surgen a fines del
siglo XVIII en el mbito parlamentario (Estado-aparato), como en Inglaterra,
pronto se produce su trnsito hacia el Estado-comunidad. Las transformaciones
econmico-sociales (a veces promovidas por los propios partidos) hacen que
vayan captando sectores sociales que los sostienen. Aumenta el nmero de
personas implicadas en su actividad que se reagrupan en diferentes organizaciones partidistas para competir en las elecciones. As se produce el engarce
entre estado-aparato y estado-comunidad sobre las bases socioeconmicas
que defienden las reformas o cambios que proponen, segn las ideologas que
los informan.
449
Es importante el rol de la cultura poltica de la comunidad. Slo donde haya

una cultura poltica homognea, secularizada y pragmtica, es posible concebir
un robusto sistema de partidos. Slo all se considerar al contrario como un
enemigo aniquilable.
3.- Apoyo a su ideologa y programas polticos: este elemento del vnculo
ideolgico es uno de los que revelan su riqueza poltica (los otros son: la conquista del poder -competicin por el poder- y la participacin en la orientacin
poltica del estado -elemento teleolpico (conquista del poder).
4.- Para competir por el poder: nota tpica de los partidos polticos, que son
partes.
5.- Y participar en la orientacin poltica del estado: no basta el argumento
jurdico de que el ordenamiento jurdico no permite La conquista del poder,
sino que atribuye facultades, derechos, etc. para conseguir los fines impuestos
por el mismo ordenamiento. Ms, la ptica cientfico-poltica, demuestra que la
lucha por el poder y el intento de influir en la orientacin poltica del estado, son
magnitudes polticas y que el concepto de orientacin poltica descansa sobre realidades polticas.
1.4.- Funciones de los Partidos Polticos
Las hay de dos clases:
a.- Funciones dentro del estado-comunidad:
1.- Organizar la multitud de electores, mediante la campaa electoral.
2.- Proporcionar al ciudadano, elevndolo a la categora de hombre poltico.
Esta funcin juega como antdoto contra la despolitizacin.
3.- Servir de enlace entre el estado-aparato y el estado-comunidad.
4.- Seleccionar la clase poltica gobernante.
5.- Interesar a la opinin pblica con el apoyo y/u oposicin al gobierno.
b.- Funciones desde el estado-aparato:
1.- Sus miembros ocupan puestos desde los que orientan, conforme a su
ideologa, el proceso poltico.
2.- Desde el gobierno, imponen sus criterios, ideologas y pautas las que son
contrarrestadas por la oposicin.
1.5.- Reglamentacin legal de los Partidos
La reglamentacin legal de los partidos, tiene fundamento constitucional implcito y
luego de la Reforma de 1994, reconocimientode preso, artculo 38. Si el partido
surge del derecho de asociacin con fines polticos, ese derecho y la consecuencia
de su ejercicio, que es la entidad ya constituida y reconocida, resultan susceptibles
de reglamentacin razonable.
Los principios constitucionales de razonabilidad suficiente, que consideramos aplicables en nuestro rgimen, son los siguientes, cabe que el estado les exija:
a.- Una declaracin pblica de su ideologa, que no sea opuesta a la ideologa
bsica de la Constitucin: si bien la ideologa constitucional plasma en los contenidos petros, algunos de stos pueden tolerar discrepancia en la ideologa de
los partidos, a condicin, que no se propicie su destruccin por medios subversivos o inconstitucionales.
b.- Una estructura partidaria interna que sea compatible con la organizacin fundamental del estado asegurando de la afiliacin y desafiliacin libres, conduccin democrtica del partido por sus rganos directivos, etc..
450
c.- Las dems condiciones generales que suelen imponerse a las asociaciones
comunes para obtener reconocimiento como personas jurdicas, o como sujetos de derechos.
El estado puede, en su poltica de reglamentacin de los partidos, estimular una forma o sistema de organizacin de los mismos en cuanto a su nmero, tendiendo por
distintas vas al Bipartidismo, al pluralismo o al pluri-partidismo. Pero esa poltica inclinada al estmulo de uno u otro sistema, ha de encuadrarse en algunos principios:
a.- Ante todo, la formacin bipartidista o pluripartidista debe responder, espontneamente en su base, a una realidad sociolgica;
b.- No debe forzarse esa realidad para promover el bipartidismo cuando estn dadas las circunstancias para una organizacin pluripartidista y viceversa;
c.- el sistema de partido nico -que no consiste solamente en prohibir la existencia
de otros, sino tambin en hostilizarlo de tal modo, que padezcan desigualdad
arbitraria frente al partido oficial- pugna con el derecho de libre asociacin y
con la organizacin pluralista de los partidos, (bi o pluripartidista) que dimana
de nuestra constitucin.
La reglamentacin legal de los partidos, no se detiene en la normacin referida al
partido como tal, sino que alcanza tambin a la participacin e incorporacin de los
individuos en el partido. No es constitucional, la afiliacin coactiva o forzosa, las de
desigualdades arbitrarias entre afiliados y no afiliados, las trabas a la desafiliacin,
etc. Se puede incurrir en tales extremos no slo cuando el estado impone la afiliacin, dificulta la desafiliacin o cuando desiguala a los individuos segn estn o no
afiliados a un partido determinado o a cualquiera, sino tambin, cuando en similares
prcticas, incurren los propios partidos. De ah, que para reconocerlos, el estado
debe exigirles una organizacin interna democrtica. Ello se desprende del propio
texto constitucional -artculo 38- en tanto al ser reconocido como instituciones fundamentales del sistema democrtico va de suyo que deben organizar sobre tales
bases su estructura. A contrario sensu, si aquellos no mantienen sino una conformacin vertical en la cual una elite digita las actividades, candidaturas, financiamiento, etc. Sin participacin u control de sus afiliados no se econtrara en consonancia con el precepto constitucional.
451
ACTIVIDAD N 70
1.- Explique las 5 etapas de la progresiva constitucionalizacin de los partidos polticos.
2.- Cmo podra explicar la naturaleza de los partidos polticos.
3.- Intente elaborar su propia definicin de partido poltico.
4.- Qu otras funciones, adems de las explicitadas en el mdulo, cree Ud. que
deben tener los partidos polticos?
5.- Seale las condiciones establecidas en la Constitucin Nacional para la tutela
constitucional de los mismos.
452
1.6.- Clasificacin de los Partidos Polticos

Hablar de clasificaciones de partidos polticos, supone, en primer trmino, que ellas
son el resultado del estudio de sistemas polticos evolucionados, esto es, en los que
han alcanzado cierto grado de madurez poltica, de diferenciacin de funciones, de
dilogo entre gobernantes y gobernados (recurdese que Snchez Agesta caracteriza la democracia como un sistema de dilogo, entre los cuales figura los sealados), extensin del sufragio, etc. de modo que pueda hablarse de alguna participacin poltica de los ciudadanos.
Por otro lado, debe tenerse muy en cuenta que ni las clasificaciones que veremos,
ni las otras tantas que no mencionaremos, son universalmente valederas. La pretensin de validez universal de las tipologas de partidos es un absurdo que no
puede explicarse ni con el mayor rigor racionalista. Esa falta justificada de validez
universal se explica:
a.- Porque los sistemas polticos han evolucionado paulatinamente y en forma diferente;
b.- Porque en algunos lugares se han dado partidos ocasionales o estables, que obedecen a particularidades nacionales, histricas, religiosas, etc., no exportables.
1.7.- Clasificacin de Max Weber
A.- Partidos de Notables: indican la existencia de personalidades poderosas o
notables, son tpicos de las primeras horas del liberalismo y con manifestacin simplemente parlamentaria.
B.- Partidos de Opinin: caractersticos del liberalismo maduro. Son partidos de
ideas que agrupan a hombres de diversas clases sociales, aceptan la estructura social subyacente y estn vinculados al estado liberal del Derecho. Tienen
escasa vinculacin y disciplina y por ello, destacan en su seno las grandes personalidades. Se caracterizan porque operan con fluctuaciones y oportunismo.
C.- Partidos - Masas: son partidos de concepcin del mundo y de la vida que alcanzan nuestros das, son ms rgidos que los de opinin: son monopolticos y disciplinados. Se proyectan a la personalizacin y al dogmatismo. Suelen basarse
exclusivamente en una clase (partidos proletarios) y propenden a implantar su
cosmovisin en el estado-aparato, para que irradie a toda la sociedad. Se afianzan generalmente, en la figura de un lder quien imparte sus enseanzas o doctrinas a sus adherentes o militantes exigiendo obediencia y disciplina a sus cuadros e integrantes.
1.8.- Clasificacin de Maurice Duverger
A.- Segn su origen:
1.- De creacin parlamentaria: hasta el ao 1900 todos reconocan este origen. Es el trnsito de lo inorgnico a lo orgnico, del grupo parlamentario
al grupo ideolgico, con centros electorales.
2.- De creacin externa:
a.- de sindicatos ej.: laborista britnico;
b.- de cooperativas agrarias; por ej.: partido de crdito social y la ex
C.C.F. (Cooperative Common - wealth Federation), ambos de Canad
que data de 1961;
c.- de la Iglesia; por ej.: demcratas cristianos;
d.- de la masonera, por ej.: radical francs.
453
B.- Segn su Estructura: (Plano horizontal)

1.- De estructura directa: la adhesin se hace directamente al partido.
2.- De estructuracin indirecta: la adhesin se hace a travs de sindicatos,
asociaciones o instituciones adheridas.
C.- Segn sus Elementos de Bases: (base: clula componente del organismo del
partido) pleno vertical:
1.- De comit: grupo cerrado. No trata de aumentar el nmero de miembros
sino en oportunidades prefijadas y, viven generalmente en torno a un notable, o influyente. Ej.: los partidos tradicionales de tipo liberal y conservador.
2.- De secciones o centros: grupo abierto, de captacin de afiliados con actividad permanente interna y externa. Vinculan a los miembros entre s,
creando una estructura comunitaria. Corresponden a divisiones territoriales
y locales del partido. Constituyen la base de los partidos socialistas.
3.- De clula: no tiene base territorial sino profesional. De nmero reducido no inferior a 3 ni mayor de 100. Son un invento de partido comunista de la
U.R.S.S., cuya III Reunin Internacional impuso su adaptacin a todos los partidos comunistas del mundo, como centro de gravedad del trabajo poltico.
4.- De milicias: operan como organizaciones similares a las del tipo militar,
con uniformes, saludos y disciplinas parecidas. Constituyen la base de los
partidos fascistas erigidos en verdaderos ejrcitos privados.
D.- Segn la Articulacin General: (articulacin, a como estn unidas las comunidades de base).
1.- De articulacin dbil: carecen de reglamentacin rigurosa. Ej.: el partido
radical francs: cada comit se organiza como quiere y no hay reglas fijas
para la estructura interna de las federaciones.
2.- De articulacin fuerte: tienen rigurosa reglamentacin garantizando la
participacin de cada elemento de base, en la vida global del partido. Ej.:
partido cristiano social belga. Es el sistema de todos los pases socialistas
del mundo, los demcratas cristianos. Tambin los comunistas y fascistas,
aunque con ms escalones jerrquicos.
3.- De enlace verticales: los grupos de un mismo escaln no pueden comunicarse entre s sino a travs de la cima. Ej.: Partido comunista. Las clulas no se comunican entre s sino a travs de la seccin, su escala superior. La seccin se compone de delegados de las clulas stos eligen
un comit, el cual nombra un Bur.
4.- De enlaces Horizontales: se da en los partidos con sistemas de articulacin dbil y excepcionalmente en los de articulacin fuerte. Ej. en el partido laborista britnico los comits de Labour estn formados por un sistema de enlaces horizontales entre los delegados de la Trade Unions, las
cooperativas, las mutualidades, las ligas socialistas, etc..
5.- Centralizados: existe un ncleo directivo unitario que concentra las facultades y poderes de decisin. Ej.: partido conservador ingls.
6.- Descentralizados: hay reparticin de poderes en los escalones de direccin. Ej.: partido socialista francs, pese a que en l, dominan los enlaces
verticales.
E.- Segn los Miembros:
1.- De cuadros: tratan de reunir notables, oponiendo la calidad a la cantidad;
poseen squitos o clientelas personales.
2.- De masas: vinculados a la infraestructura econmica. Tratan de captar el
proletariado. Programas con reivindicaciones sociales. Ej.: socialistas y
comunistas.
454
2.- Las interferencias sobre el poder: los grupos de presin y los

factores del poder
2.1.- Grupos de Presin y de Poder
En la teora general, se llaman fuerzas polticas y se pueden clasificar en:
a.- fuerzas polticas organizadas (partidos polticos) y
b.- fuerzas polticas no organizadas (grupos de poder, de presin y factores de
poder).
Las fuerzas polticas no organizadas tienen por finalidad exclusiva determinar la decisin poltica de un determinado gobierno. Es decir, que frente
al gobierno constitucional institucionalizado hay un grupo, una persona,
un factor que en distintas formas determinan el ejercicio del poder poltico.
No se trata de un desplazamiento del ejercicio del poder; el poder institucionalizado
no se desplaza hacia esas fuerzas, sino que se trata del ejercicio fctico del poder
con la intencin deliberada de lograr un pronunciamiento determinado, respecto de
aquellos que detentan el poder, como por ejemplo, la pretensin de un sindicato de
lograr un derecho para un grupo y as, presionar sobre el poder oficial para lograr lo
que pretende su poltica gremial, como ser aumento de sueldo.
Hay autores que dicen, que estos grupos, no son una cosa nueva sino en la actualidad, su manifestacin tiene caracteres especficos. La forma de actuar de estos
grupos, difiere totalmente. La presin se ejerce sobre quien tiene el poder oficial
(nos referimos al poder ejecutivo, legislativo y judicial); siempre el sujeto pasivo de
la presin, es un rgano oficial de gobierno; en cambio, el sujeto activo puede ser
un grupo o un solo individuo:
a.- presin interrgano, por ejemplo; es la presin ejercida por un Ministro de
economa sobre el Congreso para que no sancione una ley que puede interceptar su poltica econmica;
b.- presin ejercida desde fuera: es la ms comn. Es la presin que ejercen los
factores de poder, en nuestro caso la ejercida por la Iglesia, la CGT, la CGE, etc.
La presin es un fenmeno de formacin, motivacin y determinacin de
la voluntad oficial y del contenido de sus declaraciones.
La Iglesia, las fuerzas sindicales, fuerzas negadas por algunos, han ejercido grandes presiones sobre el poder. Cuando la presin, la ejerce el pueblo, es fuerza tendiente a engrandecer el poder, es una fuerza que en forma continua y permanente,
est presente en acto o potencia en la generalidad de las decisiones que adopta el
poder poltico, a travs de una posicin poltica de conjunto.
El factor de poder, posee su poltica global como doctrina aplicable a las decisiones
oficiales, en tanto que la presin no va ms all de la gravitacin, en bsqueda de
satisfacer un inters concreto y parcial.
Los factores de poder, estn asociados al poder como factores de preponderancia.
Dentro de los factores de poder, algunos se asocian al poder estatal porque ste los
arrima para sustentarse en ellos, por ejemplo: durante el 1er. gobierno peronista la
esposa del presidente, la CGT y el partido peronista en sus dos ramas. Desde 1930
en adelante sern las fuerzas armadas y la Iglesia.
455
En cambio, los grupos de presin son: las fuerzas de los sindicatos, partidos, Iglesia, clubes, la Banca. Actualmente podra ser la guerrilla; la prensa constituye un
cuarto grupo.
Este problema de los grupos de presin, se origin en EE.UU. bajo el nombre de
LOBBIES: grupos que presionaban en los pasillos del Congreso. Esta situacin,
luego se legaliz y se les concedi un sueldo, un mandato especial y una duracin
prolongada.
La Corte los denomin en 1957 grupos intermedios, es decir que son aquellos que
estn entre el individuo y el Estado y se los considera vlidos y legtimos en cuanto
aglutinan a un grupo de personas con intereses comunes.
Clasificacin de los Grupos de Presin
a.- Segn el sujeto que presiona:
1.- sujeto individual.
2.- sujeto colectivo.
b.- Segn el mbito de Presin:
1.- desde la comunidad.
2.- desde el rgano estatal.
c.- En cuanto a la Direccin que la presin toma:
1.- de arriba hacia abajo.
2.- de abajo hacia arriba.
d.- En cuanto a los destinatarios de la Presin:
1.- directa, sobre el poder.
2.- indirectamente a travs de intermediarios.
e.- En cuanto a su duracin:
1.- permanente.
2.- transitorio.
3.- ocasionales.
4.- latentes (ej. la Iglesia).
f.- En cuanto a los mtodos empleados:
1.- simple peticin condicionada hasta la violencia.
2.- lcitos hasta ilcitos.
La accin de la presin se desarrolla en diferentes etapas:
a.- con referencia a los perodos electorales y tambin a los procesos, tanto sobre
la opinin pblica y la comunidad gobernada en general, como sobre los rganos de poder y los sujetos auxiliares del estado (partidos y sindicatos, cuerpo
electoral).
b.- con referencia al ejercicio del poder:
1.- sobre el poder ejecutivo, y sus rganos dependientes;
2.- sobre el congreso;
3.- sobre el poder judicial.
c.- sobre la opinin pblica la comunidad gobernada en general y los sujetos auxiliares del estado.
456
ACTIVIDAD N 71
1.- Elabore los conceptos de grupos de poder y grupos de presin.
2.- De acuerdo a la clasificacin de los grupos de presin presentada en el mdulo, elabore ejemplos.
3.- Qu opina Ud. sobre los grupos de poder y de presin que actualmente estn
vigentes en nuestro pas?
457
3.- Poder tributario

El Poder Tributario o potestad tributara es la facultad que tiene el Estado
en virtud del ejercicio de su poder de imperium, para crear y requerir en
forma unilateral y coactiva, tributos a las personas que se encuentran en el
mbito de su competencia.
Esta situacin, crea simplemente un estado de sujecin (Dino Jarach, El hecho
imponible, pg. 49) del contribuyente con respecto al Estado y si bien, en general,
no existen deberes concretos correlativos a la potestad tributaria, como sostiene
Villegas, es necesario aclarar que algunos regmenes constitucionales limitan esta
potestad tributaria ante el incumplimiento del Estado, en el caso de los servicios
divisibles.
En realidad, la potestad tributaria del Estado no es omnmoda y se le han colocado
diversos lmites tal cual lo demuestra la historia de las Finanzas Pblicas, en ese
sentido, se menciona frecuentemente como un hecho histrico la Carta Magna de
Juan sin Tierra que permiti limitar el poder del monarca en materia tributaria, al
establecerse la necesaria intervencin del Consejo del reino.
3.1.- Limitaciones Materiales Directas e Indirectas
En virtud de lo expuesto, se puede deducir que la potestad tributaria del Estado no
es omnmoda sino que por el contrario, se encuentra subordinada a precisas disposiciones constitucionales que determinan un primer e importante lmite de orden
legal, este lmite se denomina formal y se vincula al mecanismo productor de la
norma tributaria, pero tambin existe un lmite material referido al contenido de la
norma tributaria y se vincula al principio de la capacidad contributiva.
La potestad tributaria tiene tambin lmites constitucionales directos, cuando se
refieren especficamente al mbito tributario, e indirectos, a travs de las garantas
constitucionales de otros derechos que mediante su ejercicio concreto, implican
verdaderos lmites a la potestad o poder tributario.
3.2.- Principios: legalidad
El principio de legalidad significa que los tributos se deben establecer por
medio de leyes, tanto desde el punto de vista material como formal, es decir, por medio de disposiciones de carcter general, abstractas, impersonales y emanadas del Poder Legislativo.
(Conferencia Ernesto Flores Zavala, Elementos de finanzas pblicas mejicanas Sergio de la Garza, Derecho Financiero mejicano - citado por Villegas).
El aforismo nullum tributum sine lege inspirado el conocido nullum crimen nulla
pena sine lege del derecho penal, fue convertido por la doctrina en la piedra angular del principio de legalidad Valds Costa afirma que el principio se aplica con las
reglas de las respectivas ramas, sin perjuicio de las previsiones especiales que se
establezcan por el D.T. (Ramn Valdz Costa, Instituciones de Derecho Tributario,
pg. 12).
458
Con respecto a la legalidad, existen dos problemas bsicos:

- En primer lugar, es necesario definir si la cuestin a abordar se refiere a una ley
en sentido material o en sentido formal.
- En segundo trmino, es necesario determinar los elementos constitutivos de los
tributos alcanzados por la norma jurdica.
Valds Costa, afirma que el principio de legalidad est respetado siempre que el
tributo sea creado por un acto que otorga la caracterstica de la ley material (acto
regla), cualquiera que sea el rgano que lo dicte, siempre que lo haga en uso de
una competencia otorgada por la Constitucin. Es la posicin, netamente dominante, de la doctrina contempornea.
En el derecho contemporneo, el tributo se adeuda por el acaecimiento de un hecho previsto en una norma como presupuesto de la obligacin. Esta norma tiene los
caracteres tpicos y esenciales de la ley en sentido material; se trata de un mandamiento de carcter general, abstracto y coercible, dictado unilateralmente por el
Estado y provisto de sanciones para el caso de su incumplimiento (Ramn Valds
Costa - Instituciones de Derecho Tributario, pg. 122).
Con respecto a la ley formal, el mismo autor citado afirma que: las soluciones, tanto doctrinales como normativas, presentan en estos ltimos aos numerosos apartamientos de la solucin tpica del Estado constitucional del siglo XIX, con una rgida atribucin de las tres funciones a los respectivos poderes. Es decir, se restringen
las facultades de los parlamentos, mediante la delegacin de competencias y los
decretos -leyes y por atenuacin de las exigencias acerca del contenido de la ley
(Ramn Valds Costa - Instituciones de Derecho Tributario, pg. 122).
En cuanto a los elementos constitutivos del tributo, Villegas sostiene que de acuerdo a la legislacin Argentina los mismos son:
1.- Configuracin del hecho imponible o presupuesto que hace nacer la obligacin
tributaria;
2.- La atribucin del crdito tributario a un sujeto activo determinado;
3.- La determinacin como sujeto pasivo de aquel a quien se atribuye el acaecimiento del hecho imponible, (contribuyente) o la responsabilidad por deuda
ajena (responsable);
4.- Los elementos necesarios para la fijacin del quantum, es decir base imponible
y alcuota;
5.- Las exenciones neutralizadoras de los efectos del hecho imponible (Tambin
corresponde que surja de la ley la configuracin de infracciones tributarias y la
imposicin de sanciones, as como el procedimiento de determinacin).
3.3.- Contenidos de la ley
Con respecto al contenido de la ley, existen dos corrientes:
1.- La ortodoxa y
2.- la de la legalidad atenuada o flexible.
Esta cuestin es de gran importancia, ya que permite establecer qu elementos
deben ser determinados por la ley.
459
1.- La corriente ortodoxa, que recoge los postulados clsicos sobre el tema, considera que la ley debe incluir todos los elementos relativos a la existencia y el
monto de la obligacin tributaria. Por el contrario;
2.- La corriente de la legalidad atenuada o flexible originada entre otros cuerpos
legales, por la constitucin Italiana de 1946, que en su art. 23 establece que:
Nessuma prestaciones personale o patrimoniale puo essere imposta se non in
base a la legge. Como acertadamente comenta Valds Costa est constitucin expresa que esas prestaciones deben ser establecidas en base a la ley y
no por la ley o en la ley. De esta forma existe la posibilidad de que algunos
elementos de la obligacin tributaria sean establecidos por el Poder Ejecutivo.
Valds Costa sostiene, respecto a estas dos corrientes, que el concepto de atenuacin o flexibilidad del principio de legalidad, no es aplicable a las constituciones
que, como las latinoamericanas, establecen el concepto ortodoxo basado en el
principio de separacin de las funciones legislativas y administrativas (Ramn Valds Costa - Instituciones de Derecho Tributario, pg. 142).
3.4.- Igualdad
La igualdad fue uno de los postulados del ideal liberal receptado por las constituciones que surgieron despus de la revolucin francesa y desde un comienzo, este
concepto es vinculado al mbito tributario. Ya la Constitucin francesa de 1793,
estableca en su art. 16: Toute contribution droit etre repartie entre les contriluables
en raison de leurs facults y en el art. 16 de la Constitucin Nacional se establece
que todos los habitantes son iguales ante la ley y que la igualdad es la base del
impuesto y de las cargas pblicas.
Giuliani Founrouge (citado por Villegas), dice que el principio de igualdad es inseparable de la concepcin democrtica del Estado, y recibi su primera formulacin
legal en el derecho pblico surgido de la Revolucin Francesa, por oposicin al rgimen de privilegios de la poca precedente.
Villegas, dice que no se refiere con este principio a la igualdad numrica que dara
lugar a las mayores injusticias, sino a la necesidad de asegurar el mismo tratamiento a quienes estn en anlogas situaciones, con exclusin de todo distingo arbitrario, injusto u hostil contra determinadas personas o categoras de personas.
3.4.1.- Significados
Valds Costa, dice que desde este punto de vista utilizando una terminologa convencional, se puede hablar de:
1.- Igualdad en la ley: en el sentido de que la ley no debe establecer desigualdades,
que en el Derecho Tributario se concreta en la igualdad ante las cargas pblicas;
2.- Igualdad por la ley: en el sentido de que sta sera utilizada como instrumento
para lograr una igualdad de los individuos, corrigiendo las desigualdades econmicas imperantes;
3.- Igualdad ante la ley: significa que la norma debe ser aplicada con criterio de
estricta igualdad a todos los afectados por ella;
4.- Igualdad de las partes; inscito en la concepcin de la obligacin tributaria como una relacin jurdica de crdito y dbito, y no como una relacin de poder.
Los dos primeros y el cuarto significados se refieren al contenido de la ley. El tercero a la forma de interpretarla y aplicarla. (Ramn Valds Costa, Instituciones de
Derecho Tributario, pg. 370).
460
3.4.2.- Criterios
Generalmente, se acepta que los preceptos constitucionales en materia de igualdad
tributaria tienden a establecer, que ante igualdad de circunstancias, debe corresponder igual carga tributaria.
La idea de igualdad es receptada por las corrientes sostenedoras de la autonoma
del derecho Tributario material y ya hace ms de cincuenta aos, Emo Becker, en
su trabajo Applicazione della legge dimposta secondo criteri econimici obbietvi
nella giurisprudenza della Corte Finanziaria del Reich, sostuvo que La ley quiere
que los hechos econmicamente equiparables tengan igual tratamiento y que el
contribuyente no pueda influir sobre la obligacin impositiva, utilizando construcciones jurdicas sin contenido real, igualdad en su aspecto bsicamente econmico,
que es uno de los predominantes en la actualidad.
La jurisprudencia argentina, en esta materia, es analizada por Villegas, quien resume el criterio de la misma diciendo que: El principio de la igualdad exige trato no
dispar ante similitud de capacidad contributiva. No obstante, y cuando el legislador
adopte medidas impositivas en procura de los objetivos del art. 67, inc. 16 de la
Constitucin Nacional (prosperidad, progreso y bienestar), puede disponer distingos
en tanto no sean arbitrarios, es decir, no obedezcan a propsitos de injusta persecucin o indebido beneficio (Fallos, 270-374; 295-758).
Sobre este mismo aspecto, Jos Osvaldo Casas sostiene: Sobre la regla de las igualdades fiscales, mucho se ha dicho debiendo destacarse que nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, a diferencia de lo que ha ocurrido en otros pases, le otorg a ella
el carcter de garanta operativa e invocable frente a su desconocimiento, para que el
agravio planteado por el contribuyente pueda ser tratado y resuelto ante los estrados
judiciales (Jos Osvaldo Casas - Presin Fiscal e Inconstitucionalidad).
3.5.- Proporcionalidad
El principio de proporcionalidad estrechamente vinculado al principio de igualdad,
exige que los tributos que deban enfrentar los contribuyentes guarden relacin con
su capacidad contributiva (es necesario aclarar que este principio es de especial
aplicacin en el caso de los impuestos, tributos estos basados especficamente en
la capacidad contributiva).
Los arts. 4 y 75 inc. 2, consideran las bases legales de orden constitucional sobre
los que se asienta el principio de proporcionalidad.
La interpretacin del principio de proporcionalidad, llev a sostener que la progresividad, en materia impositiva, al establecerse alcuotas diferentes, estaba en colisin
con este principio, pero este argumento fue descartado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin y en el mbito de la doctrina. Dino Jarach, sostuvo que en este
caso, el principio de proporcionalidad queda subsumido por el de igualdad como
base de los impuestos y las cargas pblicas.
3.6.- Progresividad
Hasta el siglo XIX, los sistemas tributarios sobresalen fundamentalmente en la proporcionalidad (vista desde el punto de vista tradicional). La irrupcin de la progresidad, a fines del siglo pasado y principios del presente, cre numerosas polmicas
en el mbito de la doctrina y pronunciamiento sobre el tema.
461
Como se ha dicho anteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se pronunci a favor de la progresividad y su compatibilidad con el principio de proporcionalidad, introduciendo la nocin de proporcionalidad gradual.
3.7.- No Confiscatoriedad
Se sostiene tanto en la doctrina como en el derecho comparado, que la carga tributaria debe mantenerse dentro de determinados niveles y que se incrementa por
encima de ellos le quita legitimidad.
La Constitucin Nacional, a travs de los arts. 14 y 17 garantiza la propiedad privada y se prohibe la confiscacin.
Jos Casas, dice que debemos resaltar que en la jurisprudencia de nuestra Corte el
trmino propiedad, cuando se lo emplea en los arts. 14 y 17 de la ley de las leyes, o
en otras disposiciones de ella, comprende todos los intereses que un hombre puede
tener fuera de s mismo, de su vida y de su libertad (Fallos, 145-309); por eso el art.
17 de tal estatuto ampara todo aquello que constituye el patrimonio de los habitantes
de la Nacin, trtase de derechos reales o personales, de bienes materiales o inmateriales (Fallos, 184-137), cubriendo tambin, en su acepcin lata, la proteccin de
los derechos subjetivos incorporados al patrimonio (Fallos 280-228).
El constitucionalista Linares Quintana, sintetiza la opinin de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre la confiscatoriedad en estos trminos: El eje en torno del cual gira todo el sistema jurisdiccional de la Corte Suprema
con respecto a la confiscatoriedad de la contribucin, es la regla de que un tributo
es confiscatorio cuando el monto de su tasa es irrazonable, y este quantum es razonable cuando equivale a una parte sustancial del valor del capital o de su renta o
de su utilidad, o cuando ocasiona el aniquilamiento del derecho de propiedad en su
sustancia o en cualquiera de sus atributos (Linares Quintana - Tratado de la ciencia del derecho constitucional, pg. 313).
Con respecto a la confiscatoriedad de una suma o conjunto de tributos, Villegas
afirma que: si se admite la posibilidad de que un tributo puede ser confiscatorio, no
puede negarse la posibilidad de que esa misma confiscatoriedad se de ante tributos
concurrentes. Si bien es cierto que la capacidad contributiva se exterioriza de muy
distintas formas, y ello da lugar a los mltiples tributos, esto no significa que se trate
de capacidades contributivas plurales. Siempre es una sola, y, en definitiva, todos
los tributos que recaen sobre el mismo contribuyente inciden sobre un nico patrimonio afectado.
3.8.- Otros Derechos
Independientemente de los principios mencionados, existen otros derechos y garantas constitucionales con distintos grados de incidencia en el mbito tributario. As,
por ejemplo, los arts. 10, 11 y 12 de la Constitucin Nacional garantizan la libertad
de circulacin y trfico en el territorio sin que tal hecho constituya, por s mismo,
motivo de aplicacin de tributo alguno. Es necesario aclarar que la libertad garantizada por la Constitucin Nacional en este aspecto, se refiere a la circulacin territorial y no a la circulacin econmica. En un caso vinculado a la libertad de circulacin, CSN invalid un tributo que una provincia aplicaba ante la sola salida de la
mercadera del territorio provincial. Se estim que tal gravamen funcionaba de hecho como derecho aduanero interno afectando el comercio interprovincial (causa
Urrutia, Fallo del 12 de julio de 1977 - citado por Villegas).
462
Otros derechos como el de trabajar o el de ejercer industria lcita tampoco pueden

ser objeto, por s mismos, de gravamen alguno que implique cercenamiento de estas libertades.
463
ACTIVIDAD N 72
1.- Elabore el siguiente cuadro sinptico respecto a los principios de los tributos.
a.- Legalidad:
b.- Igualdad:
Principios c.- Proporcionalidad:
d.- Progresividad:
e.- No Confiscatoriedad:
2.- Explique las relaciones entre la legalidad y la norma jurdica.
3.- Enumere los elementos constitutivos del Tributo segn Villegas:
4.- Explique, segn Valds Costa, las diferentes acepciones del trmino igualdad.
464
3.9.- Distribucin de los Poderes Tributarios

En los Estado de organizacin unitaria, la distribucin y el ejercicio de los poderes
tributarios, no ofrece mayores inconvenientes, dado que este tipo de organizacin
estatal implica un alto grado de centralizacin del poder pblico. No ocurre as, sin
embargo, cuando se trata de una organizacin estatal de tipo federal ya que implica
la distribucin de las funciones y del poder tributario.
La imprecisin y la colisin de distintas normas sobre la distribucin del poder tributario ha Obligado a la Corte Suprema a expedirse sobre el tema, cuyo criterio predominante, segn la ptica de Eulogio Iturrioz, puede sintetizarse de la siguiente
forma:
Constituyen recursos nacionales: en forma exclusiva y permanente: los impuestos
a la importacin y a la exportacin y el producido del monopolio federal sobre servicios postales, (C.N. art. 4, 9, 75, inc. 1 y 9 y 126); en concurrencia permanente con
las provincias: los impuestos indirectos (arts. 4 y 17) y, finalmente, en forma transitoria, cuando se den los extremos de urgencia nacional.
Los impuestos directos, ya sea exclusivamente en concurrencia con tributos provinciales (art. 75 inc. 2).
Constituyen recursos de las provincias: exclusiva y permanentemente los impuestos
directos, salvo el caso de urgencia nacional (art. 75 inc. 2) y concurrencia con la
Nacin en forma permanente: los impuestos indirectos (art. 9, 121 y 126).
Constituyen recursos de los municipios: los asignados por las constitucin provinciales o leyes en su consecuencia dictadas llamadas Cartas Orgnicas del Municipio (Eulogio Iturrioz - Curso de Finanzas Pblicas, pg. 44).
Sin embargo, cotejando el orden tributario constitucional y la realidad tributaria se
puede advertir la existencia de diferencias notables, producto, entre otras cosas, de
las renuncias efectuadas por las provincias a sus facultades de recaudacin y legislacin mediante leyes convenios con la Nacin. Sobre este tema Villegas sostiene
que el problema ms serio no es en cuanto a la recaudacin, sino en cuanto a la
legislacin ya que se afecta la autonoma provincial en materia tributaria y, desde
luego, la potestad tributaria que le corresponde al conjunto de provincias.
3.10.- Coparticipacin Federal de Impuestos
Independientemente de la distribucin del poder tributario entre la Nacin y las provincias, stas ltimas, a travs de una serie de leyes convenio resignaron parcialmente su facultad de recaudacin impositiva, a cambio de un rgimen de coparticipacin de impuestos. Este sistema, comenz a tener vigencia en 1934, extendindose hasta la actualidad. Este rgimen, se caracteriza por la inestabilidad de sus
condiciones lo que trajo como consecuencia la aparicin de una serie de leyes que
modificaron algunos aspectos del rgimen.
Villegas, menciona como objetivos de este sistema, los siguientes: Garantizar una
mayor estabilidad de los sistemas financieros provinciales mediante el importante
aumento de su porcentaje global de coparticipacin, b) trato preferencial a provincias con mejores recursos para posibilitar la prestacin de los servicios pblicos a
su cargo en nivel garantizador de igualdad de tratamiento de todos los habitantes
del pas; c) simplificar el rgimen a fin de facilitar el mecanismo, de distribucin y la
actividad de los rganos de administracin y control.
465
ANEXO
LEY 23.298
PARTIDOS POLITICOS
Ley orgnica
Sancionada el 30/9/85; promulgada de hecho, el 22/10/85, publicada el 25/10/85.
El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en congreso,
etc., sancionan con fuerza de ley;
LEY ORGANICA DE LOS PARTIDOS POLITICOS
TITULO I: PRINCIPIOS GENERALES
Art. 1. Se garantiza a los ciudadanos el derecho de asociacin poltica para agruparse en partidos polticos democrticos.
Se garantiza a las agrupaciones el derecho a su constitucin, organizacin, gobierno propio y libre funcionamiento como partido poltico, as como tambin el derecho de obtener la personalidad jurdica poltica para actuar en algunos o todos los
distritos electorales o como confederacin de partidos, de acuerdo con las disposiciones y requisitos que establece esta ley.
Art. 2. Los partidos son instrumentos necesarios para la formulacin y realizacin
de la poltica nacional. Les incumbe en forma exclusiva, la nominacin de candidatos para cargos pblicos electivos.
Las candidaturas de ciudadanos no afiliados podrn ser presentadas por los polticos siempre que tal posibilidad est admitida en sus cartas orgnicas.
Art. 3. La existencia de los partidos requiere las siguientes condiciones:
a.- Grupo de ciudadanos, unidos por un vnculo poltico permanente;
b.- Organizacin estable y funcionamiento reglados por la carta orgnica, de conformidad con el reglamento democrtico interno mediante elecciones polticas,
de autoridades, organismos partidarios y candidatos, en la forma que establezca cada partido.
c.- Reconocimiento judicial de su personera jurdico poltica como partido, la que
comporta su inscripcin en el registro pblico correspondiente.
Art. 4. Los partidos polticos pueden adquirir derechos y contraer obligaciones de
acuerdo con el rgimen dispuesto por el Cdigo Civil y por las disposiciones de la
presente ley.
Art. 5. Esta ley es de orden pblico y se aplicar a los partidos que intervengan en
la eleccin de autoridades nacionales y asimismo, a los que concurran a elecciones
municipales de la ciudad de Buenos Aires y territorio nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Antrtico Sur, a partir del 1 de noviembre de 1985.
Art. 6. Corresponde a la Justicia Federal con competencia electoral, adems de la
jurisdiccin y competencia que le atribuye la ley orgnica respectiva, el contralor de la
466
vigencia efectiva de los derechos, atributos, poderes, garantas y obligaciones, as

como el de los registros que sta y dems disposiciones legales, reglan con respecto
a los partidos, sus autoridades, candidatos, afiliados y ciudadanos en general.
TITULO II DE LA FUNDACION Y CONSTITUCION
Captulo 1: Requisitos para el reconocimiento de la personalidad jurdico poltica.
1.- Partidos de distrito
Art. 1. Para que a una agrupacin poltica se le pueda reconocer, su personalidad
jurdico poltica como partido de distrito, deber solicitarlo ante el juez competente,
cumpliendo con los siguientes requisitos:
a.- Acta de formacin y constitucin, que acredita la adhesin del nmero de
electores inferior al cuatro por mil (1o/oo) del total de los inscriptos en el registro electoral del distrito correspondiente, hasta el mximo de un milln
(1.000.000); este acuerdo de voluntades se complementa con un documento
en el que conste nombre, domicilio y matrcula de los firmantes;
b.- Nombre asentado por la asamblea de fundacin y constitucin;
c.- Declaracin de principios y programa bases de accin poltica sancionados por la asamblea de fundacin y constitucin;
d.- Carta orgnica sancionada por la asamblea de fundacin y constitucin;
e.- Acta de designacin de las autoridades promotoras las que convocan a elecciones para constituir las autoridades definitivas del partido, conforme con la
carta orgnica y dentro de los seis (6) meses de la fecha del reconocimiento
definitivo. El acta de la eleccin de las autoridades definitivas deber remitirse
al juez federal con competencia electoral.
f.- Domicilio partidario y acta de designacin de los apoderados;
g.- Libros a que se refiere el art. 37, dentro de los dos (2) meses de obtenido el
reconocimiento a los fines de su rubricacin;
h.- Todos los trmites ante la Justicia Federal con competencia electoral hasta la
constitucin definitiva de las autoridades partidarias sern efectuados por las
autoridades promotoras, o los apoderados, quienes sern solidariamente responsables de la veracidad de lo expuesto en las respectivas documentaciones
y presentaciones.
2.- Partidos nacionales
Art. 8. Los partidos de distrito reconocidos que resolvieren actuar en cinco (5) o
ms distritos, con el mismo nombre, declaracin de principios, programa o bases de
accin poltica, carta orgnica, como partido nacional, debern solicitar su reconocimiento en tal carcter ante el juez federal con competencia electoral del distrito de
su fundacin.
Obtenido el reconocimiento, el partido recurrente deber inscribirse en el registro
correspondiente, ante los jueces federales con competencia electoral de los distritos
donde decidiere actuar, a cuyo efecto, adems del preceptuado en el artculo deber cumplir con los siguientes requisitos:
a.- Testimonio de la resolucin que le reconoce personalidad jurdico-poltica;
b.- Declaracin de principios, programas o bases de accin poltica y carta orgnica nacionales.
c.- Acta de designacin y eleccin de las autoridades nacionales del partido y de
las autoridades de distrito;
467
d.-Domicilio partidario central y acta de designacin de los apoderados.

Art. 9. A los efectos del artculo anterior se considera distrito de la fundacin aqul
donde se hubieren practicado los actos originarlos y de la constitucin del partido.
En el caso de los partidos que hayan obtenido cualquier reconocimiento anterior, el
distrito de la fundacin ser el de la sede judicial, mientras subsista la voluntad de
mantenerlo y una sentencia definitiva no establezca otro distrito.
3.- De las confederaciones, fusiones y alianzas transitorias.
Art. 10. Queda garantizado el derecho de los partidos polticos para constituir confederaciones nacionales o de distrito, fusiones y alianzas transitorias en los trminos y condiciones establecidos en las respectivas cartas orgnicas, debiendo respetarse en la materia, la disposicin contenida en el art. 3, inc. b), y de un modo
anlogo lo dispuesto por los art. 7 y 8.
4.- De la Intervencin y la secesin
Art. 11. En los partidos nacionales, los partidos de distrito carecen del derecho de
secesin. En cambio los organismos centrales competentes tendrn el derecho de
intervencin a los distritos.
Art. 12. Los partidos confederados tienen el derecho de secesin y podrn denunciar el acuerdo que los confedera. Sus organismos centrales, carecen de derecho
de intervencin.
Captulo II: Del nombre
Art. 13. El nombre constituye un atributivo exclusivo del partido. No podr ser usado por ningn otro, ni asociacin o entidad de cualquier naturaleza dentro del territorio de la Nacin. Ser adoptado en el acto de constitucin sin perjuicio de su ulterior cambio o modificacin.
Art. 14. El nombre partidario, su cambio o modificacin, debern ser aprobados por
la justicia federal con competencia electoral, previo cumplimiento de las disposiciones legales.
Solicitado el reconocimiento del derecho al nombre adoptado, el juez federal con
competencia electoral dispondr la notificacin a los apoderados de los partidos y la
publicacin por tres (3) das en el Boletn Oficial de la Nacin de la denominacin,
as como la fecha en que fue adoptada al efecto de la oposicin que pudiere formular otro partido o el procurador fiscal federal.
Los partidos reconocidos o en constitucin, podrn controlar y oponerse al reconocimiento del derecho al nombre con anterioridad a que el juez federal con competencia electoral resuelva en definitiva o en el acto de la audiencia establecida en
esta ley, con cuya comparecencia tendrn el derecho de apelar, sin perjuicio del
ejercicio ulterior de las acciones pertinentes.
La resolucin definitiva deber ser comunicada a la Cmara Nacional Electoral a los
fines del art. 39.
Art. 15. La denominacin partido podr ser utilizada nicamente por las agrupaciones reconocidas como tales, o en constitucin.
468
Art. 16. El nombre no podr contener designaciones personales, ni derivadas de

ellas, ni las expresiones argentino, nacional, internacional a sus derivados, ni aquellas cuyo significado afecten o puedan afectar las relaciones internacionales de la
Nacin, ni palabras que exterioricen antagonismos raciales, de clase, religiosos, o
conduzcan a provocarlos. Deber distinguirse razonables y claramente del nombre
de cualquier otro.
Art. 17. Cuando por causa de caducidad se cancelare la personalidad poltica de un
partido, o fuere declarado extinguido, su nombre no podr ser usado por ningn
otro partido, asociacin o entidad de cualquier naturaleza, hasta transcurridos cuatro (4) aos en el primer caso y ocho (8) aos en el segundo desde la sentencia
firme respectiva.
Art. 18. Los partidos tendrn derecho al uso permanente de un nmero de identificacin que quedar registrado, adjudicndose en el orden en que obtenga su reconocimiento.
Captulo III: Del domicilio
Art. 19. Los partidos debern constituir domicilio legal en la ciudad capital correspondiente al distrito en el que solicitaren el reconocimiento de su personalidad jurdica poltica. Asimismo, debern denunciar los domicilios partidarios central y local.
Art. 20. A los fines de esta ley, el domicilio electoral del ciudadano es el ltimo anotado en la libreta de enrolamiento, libreta cvica o documento nacional de identidad.
TITULO III: DE LA DOCTRINA Y ORGANIZACION
Captulo I: De la carta orgnica y plataforma electoral
Art. 21. La carta orgnica constituye la ley fundamental del partido en cuyo carcter
rigen los poderes, los derechos y obligaciones partidarias y a la cual sus autoridades y afiliados debern ajustar obligatoriamente su actuacin.
Art. 22. Con anterioridad a la eleccin de candidatos los organismos partidarios
debern sancionar una plataforma electoral o ratificar la anterior, de acuerdo con la
declaracin de principios, el programa o base de accin poltica.
Copia de la plataforma, as como la constancia de la aceptacin de las candidaturas
por los candidatos, debern ser remitidas al juez federal con competencia electoral,
en oportunidad de requerirse la oficializacin de las listas.
TITULO IV: DEL FUNCIONAMIENTO DE LOS PARTIDOS
Captulo I: De la afiliacin
Art. 23. Para afiliarse a un partido se requiere:
a.- Estar domiciliado en el distrito en que se solicite la afiliacin.
b.- Comprobar la identidad con la libreta de enrolamiento, libreta cvica o documento nacional de identidad.
c.- Presentar por cuadruplicado una ficha solicitante que contenga: nombre y domicilio, matrcula, clase, sexo, estado civil, profesin u oficio y la firma o impresin digital, cuya autenticidad deber ser certificada en forma fehaciente por el
funcionario pblico competente, o por la autoridad partidaria que determinen los
469
organismos ejecutivos, cuya norma deber ser remitida a la Justicia Federal,

con competencia electoral. La afiliacin podr tambin ser solicitada por intermedio de la oficina de correos de la localidad del domicilio, en cuyo caso el jefe
de la misma certificar la autenticidad de la firma o impresin digital.
Las fichas solicitud sern suministradas sin cargo por el Ministerio del Interior a los
partidos reconocidos o en formacin que las requieran, sin perjuicio de su confeccin por los mismos y a su cargo, conforme al modelo realizado por el Ministerio del
Interior respetando medida, calidad del material y dems caractersticas.
Art. 24. No pueden ser afiliados:
a.- Los excluidos del patrn electoral, a consecuencia de las disposiciones legales
vigentes;
b.- El personal superior subalterno de las Fuerzas Armadas de la Nacin en actividad, o en situacin de retiro cuando haya sido llamado a prestar servicios.
c.- El personal superior y subalterno de las fuerzas de seguridad de la Nacin o de
las provincias, en actividad o retirados llamados a prestar servicios.
d.- Los magistrados del Poder Judicial nacional, provincial y tribunales de faltas
municipales.
Art. 25. La calidad de afiliado se adquirir a partir de la resolucin de los organismos partidarios competentes que aprobaren la solicitud respectiva, o automticamente en el caso que el partido no la considerase dentro de los quince (15) das
hbiles de haber sido presentada. Una ficha de afiliacin se entregar al interesado,
otra ser conservada por el partido y las dos restantes se remitirn a la Justicia Federal con competencia electoral, salvo lo dispuesto en el art. 28.
No podr haber doble afiliacin. La afiliacin a un partido implicar la renuncia automtica a toda afiliacin anterior y su extincin. Tambin se extinguir por renuncia, expulsin o violacin de lo dispuesto en los arts. 21 y 24, debiendo cursarse la
comunicacin correspondiente al juez federal con competencia electoral.
Art. 26. El registro de afiliados est constituido por el ordenamiento actualizado de
las fichas de afiliacin a que se refieren los artculos anteriores, el cual ser llevado
por los partidos y por la Justicia Federal con competencia electoral.
Art. 27. El padrn partidario ser pblico. Deber ser confeccionado por los partidos polticos, o a su solicitud por la Justicia Federal. En el primer caso, actualizado
y autenticado, se remitir al juez federal con competencia electoral antes de cada
eleccin interna o cuando ste lo requiera.
Art. 28. Los partidos podrn ajustndose a las disposiciones o instrucciones del
juzgado, llevar bajo su responsabilidad el registro de afilados y el padrn partidario,
sin otra participacin de la Justicia Federal con competencia electoral, que la relativa al derecho de inspeccin y fiscalizacin que se ejercer por el juez de oficio o a
peticin de parte interesada.
Captulo II: Elecciones partidarias internas
Art. 29. Las elecciones partidarias internas se regirn por la carta orgnica, subsidiariamente por esta ley, y en lo que sea aplicable por la legislacin electoral.
470
Art. 30. La Justicia Federal con competencia electoral podr nombrar veedores de
los actos electorales partidarios a pedido de parte interesada, quien se har cargo
de los honorarios y gastos de todo tipo.
Art. 31. El resultado de las elecciones partidarias internas ser publicado y comunicado al juez federal con competencia electoral.
Art. 32. Las decisiones que adopten las Juntas Electorales desde la fecha de convocatoria de las elecciones partidarias internas hasta el escrutinio definitivo inclusive, debern ser notificadas dentro de las veinticuatro (24) horas y sern susceptibles de apelacin en idntico plazo ante el juez federal con competencia electoral
correspondiente. El juez decidir el recurso sin ms trmite dentro de las veinticuatro (24) horas de promovido el mismo y su resolucin ser inapelable.
El fallo de la Junta Electoral sobre el escrutinio definitivo deber notificarse dentro
del plazo previsto en el prrafo precedente y ser apelable dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas ante el Juez Federal, con competencia electoral correspondiente,
que deber decidirlo sin ms trmite dentro de las setenta y dos (72) horas de
promovido.
Los recursos previstos en los prrafos anteriores se interpondrn debidamente fundados ante la Junta Electoral que elevar el expediente de inmediato.
Salvo el caso del prrafo primero las resoluciones judiciales que se dicten sern
susceptibles de apelacin ante la Cmara correspondiente dentro de los tres (3)
das de notificadas. El recurso se interpondr debidamente fundado ante el juez
federal con competencia electoral quien lo remitir de inmediato al superior, el que
deber decidirlo, sin ms trmite dentro de los cinco (5) das de recibido.
En ningn caso de admitir la recusacin ya sea con o sin causa, de los magistrados intervinientes.
Art. 33. No podrn ser candidatos a cargos pblicos electivos, ni ser designados
para ejercer cargos partidarios:
a.- Los excluidos del padrn electoral como consecuencia de disposiciones legales
vigentes;
b.- El personal superior y subalterno de las Fuerzas Armadas de la Nacin en actividad o en situacin de retiro, cuando hayan sido llamados a prestar servicios;
c.- El personal superior y subalterno de las fuerzas de seguridad de la Nacin y de
las provincias, en actividad o retirados llamados a prestar servicios;
d.- Los magistrados y funcionarios permanentes del Poder Judicial nacional, provincial y tribunales de faltas municipales;
e.- Los que desempearen cargos directivos o fueren apoderados de empresas
concesionarias de servicios y obras pblicas de la Nacin, provincias, municipalidades o entidades autrquicas o descentralizadas o de empresas que exploten juegos de azar.
Art. 34. La residencia exigida por la Constitucin Nacional o la ley como requisito
para el desempeo de los cargos para los que se postulan los candidatos, podr
ser acreditada por cualquier medio de prueba, excepto la testimonial, siempre que
figuren inscriptos en el registro de electores y del distrito que corresponda.
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Captulo III: De la titularidad de los derechos y poderes partidarios

Art. 35. Se garantiza a las autoridades constituidas el uso del nombre partidario, el
ejercicio de las funciones de gobierno y administracin del partido y, en general, el
desempeo de todas las actividades inherentes al mismo, de conformidad con esta
ley, dems disposiciones legales sobre la materia y la carta orgnica del partido.
Art. 36. La titularidad de los derechos y poderes partidarios, reglada en el artculo
anterior, determina la de los bienes, smbolos, emblemas, nmero, libros y documentacin del partido.
Captulo IV: De los libros y documentos partidarios
Art. 37. Sin perjuicio de los libros y documentos que prescriba la carta orgnica, los
partidos por intermedio de cada comit nacional y comit central de distrito, debern llevar en forma regular los siguientes libros rubricados y sellados por el Juez
Federal con competencia electoral correspondiente:
a.- Libro de inventario;
b.- Libro de caja debiendo conservarse la documentacin complementaria correspondiente por el trmino de tres (3) aos;
c.- Libro de actas y resoluciones en hojas fijas o mviles.
Adems, los comits centrales de distrito llevarn el fichero de afiliados.
Captulo V: De los smbolos y emblemas partidarios
Art. 38. Los partidos reconocidos tienen derecho al registro y al uso exclusivo de sus
smbolos, emblemas y nmero, que no podrn ser utilizados por ningn otro, ni asociacin o entidad de cualquier naturaleza. Respecto de los smbolos y emblemas regirn limitaciones anlogas a las que esta ley establece en materia de nombre.
Captulo VI: Del registro de los actos que hacen a la existencia partidaria
Art. 39. La Cmara Nacional Electoral y los juzgados de distrito llevarn un registro
pblico, a cargo de sus respectivos secretarios donde debern inscribirse:
a.b.c.d.e.f.-
Los partidos reconocidos y la ratificacin de los partidos preexistentes;

El nombre partidario, sus cambios y modificaciones;
El nombre y domicilio de los apoderados;
Los smbolos emblemas y nmeros partidarios que se registren;
La cancelacin de la personalidad jurdico-poltica partidaria;
La extincin y la disolucin partidaria.
Todo movimiento en las inscripciones, cambios o modificaciones ser comunicado

inmediatamente por los juzgados de distrito a la Cmara Nacional Electoral para la
actualizacin del registro a su cargo.
TITULO V: DEL PATRIMONIO DEL PARTIDO
Captulo I: De los bienes y recursos
Art. 40. El patrimonio del partido se integrar con los bienes y recursos que autorice
la carta orgnica y que no prohibe la ley.
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Art. 41. Los partidos no podrn aceptar o recibir directa o Indirectamente:

a.- Contribuciones o donaciones annimas salvo las colectas populares. Los donantes podrn imponer cargo de que sus nombres no se divulguen, pero los
partidos debern conservar la documentacin que acredite fehacientemente el
origen de la donacin por tres (3) aos;
b.- Contribuciones o donaciones de entidades autrquicas o descentralizadas,
nacionales o provinciales, o de empresas concesionarias de servicio u obras
pblicas de la Nacin, provincias, municipalidades o entidades autrquicas o
descentralizadas o de empresas que explotan juegos de azar, o de gobiernos o
entidades extranjeras;
c.- Contribuciones o donaciones de asociaciones sindicales, patronales o profesionales;
d.- Contribuciones o donaciones de personas que se encontraren en situacin de
subordinacin administrativa o relacin de dependencia, cuando hubieren sido
impuestas obligatoriamente por sus superiores jerrquicos o empleadores.
Art. 42. Los partidos que contravinieren las prohibiciones establecidas en el artculo
anterior incurrirn en multas equivalentes al doble del monto de la donacin o contribucin ilcitamente aceptada.
La persona de existencia ideal que efectuare las contribuciones o donaciones
prohibidas en el artculo anterior incurrir en multa equivalente al doble del monto
de la donacin o contribucin ilegtimamente realizada, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere a sus directores, gerentes, representantes o agentes.
Las personas fsicas que se enumeran a continuacin sern pasibles de inhabilitacin para el ejercicio del derecho de elegir y ser elegido en elecciones pblicas y
particulares internas y para el desempeo de cargos pblicos por el trmino de dos
(2) a seis (6) aos:
a.- Los propietarios, directores, gerentes, agentes o representantes de las empresas, grupos, asociaciones, autoridades u organizaciones contempladas en el artculo 41 y, en general, todas las personas que contravinieren lo all dispuesto;
b.- Los afiliados que por s o por interpsita persona aceptaren o recibieren a sabiendas, donaciones o aportes para el partido de las personas mencionadas en
el inciso precedente, as como los afiliados que, por s o por interpsita persona
solicitaren a sabiendas de aquellos, donaciones o aportes para el partido o aceptaren o recibieren donaciones annimas, en contra de lo prescripto por el art. 41;
c.- Los empleados pblicos o privados y los empleadores que intervinieren directa o
indirectamente en la obtencin de aportes o donaciones de sus inferiores jerrquicos o empleados para un partido, as como los afiliados que, a sabiendas,
aceptaren o recibieren para el partido contribuciones o donaciones as obtenidas;
d.- Los que utilizaren, directa o indirectamente, fondos de un partido para influir en
la nominacin de cualquier persona en una eleccin partidaria interna.
Art. 43. Todas las multas que se aplicaren en virtud de las disposiciones anteriores
ingresarn al Fondo Partidario Permanente creado por el art. 46.
Art. 44. Los fondos del partido debern depositarse en bancos oficiales nacionales,
provinciales o municipales, a nombre del partido y a la orden de las autoridades que
determinaren la carta orgnica o los organismos directivos.
Los bienes inmuebles adquiridos con fondos partidarios o que provinieren de donaciones efectuadas con tal objeto debern inscribirse a nombre del partido.
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Art. 45. Los bienes muebles o inmuebles pertenecientes a los partidos reconocidos
estarn exentos de todo impuesto, tasa o contribucin de mejoras nacionales.
La exencin alcanzar a los bienes inmuebles locados o cedidos en comodato, siempre que se encuentren afectados, en forma fehaciente, exclusiva y habitual, a las
actividades especficas del partido y cuando las contribuciones fueren a su cargo.
La exencin tambin alcanzar a los bienes de renta del partido siempre que sta
fuera invertida exclusivamente en la actividad partidaria y no acrecentare directa o
indirectamente el patrimonio de persona alguna; as como tambin a las donaciones
en favor del partido y al papel destinado a uso exclusivo del mismo.
Captulo II: Del Fondo Partidario Permanente y de los subsidios y franquicias
Art. 46. Crase el Fondo Partidario Permanente con la finalidad de proveer a los
partidos reconocidos, de los medios econmicos que contribuyan a facilitarles el
cumplimiento de sus funciones institucionales. La ley de presupuesto general de la
Administracin nacional determinar, con carcter de permanente, la afectacin de
los recursos necesarios bajo el rubro, Fondo Partidario Permanente.
El Poder Ejecutivo nacional dispondr de dicho fondo a los efectos que determina
esta ley y dems disposiciones legales vigentes sobre la materia.
El Poder Ejecutivo nacional establecer igualmente las franquicias que, en carcter
permanente o transitorio, se acordarn a los partidos reconocidos.
Al tiempo de iniciarse una campaa para elecciones nacionales, los partidos reconocidos percibirn cincuenta centavos de austral, para cada voto obtenido en la
ltima eleccin. Del monto que corresponda, se distribuir directamente el ochenta
por ciento (80%) a los organismos partidarios de distrito y el veinte por ciento (20%)
restante, a los nacionales.
Para los supuestos de alianzas, escisiones y/o partidos nuevos, que no registren
preferencia electoral anterior, se faculta al Poder Ejecutivo nacional para que fije un
adelanto en sistema de avales polticos y/o contractuales econmicas, que hagan
concordar los montos a subsidiar, con lo reseado en el prrafo anterior.
Las fracciones de un partido Involucradas en una exclusin sern instadas a ponerse de acuerdo en cuanto a la estimacin de la distribucin del subsidio. De no arribarse al mismo se podr dejar sin efecto la adjudicacin del subsidio, o distribuirla a
criterio del Poder Ejecutivo nacional.
Captulo III: Del control patrimonial
Art. 47. Los partidos, por el rgano que determine la carta orgnica, debern:
a.- Llevar contabilidad detallada de todo ingreso de fondos o bienes, con indicacin de la fecha de los mismos y de los nombres y domicilio de las personas
que los hubieren ingresado o recibido; esta contabilidad deber conservarse
durante tres (3) ejercicios, con todos sus comprobantes;
b.- Dentro de los sesenta (60) das de finalizado cada ejercicio, presentar al Juez
Federal con competencia electoral correspondiente, el estado anual de su patrimonio y la cuenta de ingresos y egresos del ejercicio, certificados por contador pblico nacional o por los rganos de control de partidos;
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c.- Dentro de los sesenta (60) das de celebrado el acto electoral nacional en que
haya participado el partido, presentar al Juez Federal con competencia electoral correspondiente, cuenta detallada de los ingresos y egresos relacionados
con la campaa electoral.
Art. 48. Las cuentas y documentos a que se refiere el artculo anterior, debern
estar en la secretara electoral del juez competente, para conocimiento de los interesados y del ministerio fiscal, durante treinta (30) das hbiles.
Si dentro de los cinco (5) das de vencido dicho trmino no se hicieran observaciones, el juez ordenar su archivo. Si se formularen observaciones por violacin de
las disposiciones legales o de la carta orgnica, el juez resolver y, en su caso,
aplicar las sanciones correspondientes.
Los estados anuales de las organizaciones partidarias en el distrito y en el orden
nacional debern publicarse por un (1) da en el Boletn Oficial.
TITULO VI: DE LA CADUCIDAD Y EXTINCION DE LOS PARTIDOS
Art. 49. La caducidad dar lugar a la cancelacin de la inscripcin del partido en el
registro y la prdida de la personalidad poltica.
La extincin pondr fin a la existencia legal del partido y dar lugar a su disolucin.
Art. 50. Son causas de caducidad de la personalidad poltica de los partidos:
a.- La no realizacin de elecciones partidarias internas durante el trmino de cuatro (4) aos.
b.- La no presentacin en distrito alguno a tres (3) elecciones consecutivas debidamente justificada;
c.- No alcanzar en dos (2) elecciones sucesivas el dos por ciento (2%) del padrn
electoral en ningn distrito;
d.- La violacin de lo determinado en los art. 7, incs. e) y g) y 37, previa intimacin
judicial.
Art. 51. Los partidos se extinguen:
a.- Por las causas que determine la carta orgnica;
b.- Por la voluntad de los afiliados, expresada de acuerdo con la carta orgnica;
c.- Cuando autoridades del partido o candidatos no desautorizados por aquellas,
cometieren delitos de accin pblica;
d.- Por impartir instruccin militar a los afiliados u organizarlos militarmente.
Art. 52. La cancelacin de la personalidad poltica y la extincin de los partidos sern declaradas por sentencia de la Justicia Federal con competencia electoral, con
todas las garantas del debido proceso legal, en que el partido sea parte.
Art. 53. En caso de declararse la caducidad de la personera poltica de un partido
reconocido, en virtud de las causas establecidas en esta ley, podr ser solicitada
nuevamente despus de celebrada la primera eleccin, cumpliendo con lo dispuesto en el ttulo II, previa intervencin del interesado y del procurador fiscal federal.
El partido extinguido por sentencia firme no podr ser reconocido nuevamente con
el mismo nombre, la misma carta orgnica, declaracin de principios, programa o
bases de accin poltica por el trmino de seis (6) aos.
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Art. 54. Los bienes del partido extinguido tendrn el destino establecido en la carta
orgnica y en el caso de que sta no lo determinare, ingresarn, previa liquidacin,
al Fondo Partidario Permanente, sin perjuicio del derecho de los acreedores.
Los libros, archivos, ficheros y emblemas del partido extinguido, quedarn en custodia de la Justicia Federal con competencia electoral, la que pasado seis (6) aos y
previa publicacin en el Boletn Oficial por tres (3) das, podr ordenar su destruccin.
TITULO VII: DEL PROCEDIMIENTO PARTIDARIO ANTE LA JUSTICIA ELECTORAL
Captulo I: Los principios generales
Art. 55. El procedimiento partidario electoral ser sumario, verbal y actuado, en
doble instancia.
Art. 56. La prueba se ofrecer en la primera presentacin y se producir en la audiencia.
Art. 57. Tendrn personera para actuar ante la Justicia Federal con competencia
electoral, los partidos reconocidos o en constitucin, sus afiliados, cuando les hayan
sido desconocidos los derechos otorgados por la carta orgnica y se encuentren
agotadas las instancias partidarias y los procuradores fiscales federales en representacin del inters y orden pblicos.
En el procedimiento sumario electoral, los derechos de la carta orgnica que haya
sido desconocidos y el agotamiento de la va partidaria no podrn ser objeto de
previo y especial pronunciamiento y constituirn defensas a sustanciarse durante el
proceso y resueltas en la sentencia.
Art. 58. La personera se acreditar mediante copia autenticada del acta de eleccin o designacin de las autoridades o apoderados, o por poder otorgado ante
escribano pblico o por acta poder extendida ante la Secretara Electoral.
Art. 59. Ante la Justicia Federal con competencia electoral se podr actuar con patrocinio letrado.
Los tribunales de primera y segunda instancia podrn exigir el patrocinio letrado
cuando lo consideren necesario para la buena marcha del proceso.
Art. 60. Las actuaciones ante la Justicia Federal con competencia electoral se tramitarn en papel simple, y las publicaciones dispuestas por ella en el Boletn Oficial,
sern sin cargo.
Captulo II: Procedimiento para el reconocimiento de la personalidad
Art. 61. El partido en constitucin que solicitare reconocimiento de su personalidad,
deber acreditar la autenticidad de las firmas y dems documentacin, mediante
certificacin de escribano o funcionario pblico competente, en su defecto, el juez
federal con competencia electoral, verificar dicha autenticidad arbitrando los medios idneos a ese fin.
Art. 62. Cumplidos los requisitos a que se refiere el artculo anterior y vencidos los
trminos de notificacin y publicacin dispuesta por el art. 11, el juez federal con
competencia electoral convocar a una audiencia dentro de los diez (10) das hbi-
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les siguientes, al procurador fiscal federal y a los apoderados de los partidos reconocidos o en formacin, del distrito de su jurisdiccin, as como a los de otros distritos, que se hubieren presentado invocando un inters legtimo.
En ese comparendo verbal, podrn formularse observaciones exclusivamente con
respecto a la falta de cumplimiento de las condiciones y requisitos exigidos por ley o
referentes al derecho, registro o uso del nombre partidario propuesto, debiendo
concurrir quien la formulare con la prueba en que se funde, sin perjuicio de la intervencin del ministro pblico por va de dictamen.
Los comparecientes a la audiencia antes indicada podrn apelar.
Art. 63. El juez Federal con competencia electoral, cumplidos los trmites necesarios proceder mediante auto fundado y dentro de los diez (10) das hbiles, a conceder o denegar la personalidad solicitada.
Concedido el reconocimiento, ordenar publicar en el Boletn Oficial, por un (1) da
el auto respectivo y la carta orgnica del partido.
Art. 64. De toda resolucin definitiva o que decidan las partes interesadas, y el procurador fiscal federal, podrn apelar dentro del trmino de cinco (5) das hbiles
ante la Cmara Nacional Electoral.
Este recurso se conceder en relacin a los efectos regulados en los artculos siguientes.
Captulo III: Del procedimiento contencioso
Primera instancia
Art. 65. Iniciada la causa se correr traslado a los interesados por cinco (5) das
hbiles. Vencido el trmino, el juez federal con competencia electoral convocar a
una audiencia dentro de los cinco (5) das hbiles, bajo apercibimiento de celebrarse con la parte que concurra, debiendo expedirse en el plazo de diez (10) das hbiles de realizada sta. La incompetencia o la falta de personera del representante
deber resolverse previamente.
El procurador fiscal federal dictaminar en la audiencia o dentro de los (3) das hbiles de celebrada aquella.
Los trminos establecidos por esta ley son perentorios. La Justicia Federal con
competencia electoral, podr abreviarlos cuando sea justificado el apremio.
Segunda instancia
Art. 66. De toda sentencia o resolucin definitiva o que decida el artculo podr apelarse dentro del plazo de cinco (5) das hbiles, ante la Cmara Nacional Electoral,
excepto en el caso previsto por el art. 61 del Cdigo Electoral Nacional.
La apelacin se conceder en relacin y al solo efecto devolutivo, salvo cuando el
cumplimiento de la sentencia pudiera ocasionar un perjuicio irreparable, en cuyo
caso ser concedida en ambos efectos. El recurso de apelacin comprende al de
nulidad.
477
Art. 67. El recurso de apelacin ser sustanciado ante el juez federal con competencia electoral, y del memorial que lo funde se dar traslado a la apelada por cinco
(5) das.
Al interponerse el recurso ante el juez federal con competencia electoral las partes
interesadas constituirn domicilio en jurisdiccin de la Capital Federal. En su defecto, la Cmara Nacional Electoral podr intimar a hacerlo dentro de los cinco (5) das
hbiles, bajo apercibimiento de tenerlo por constituido en sus estrados.
Art. 68. Recibidos los autos, la Cmara, como medida por mejor proveer, podr
disponer la recepcin de pruebas no rendidas en primera instancia u otras diligencias probatorias, as como comparendos verbales.
Producidas las pruebas o efectuado el comparendo verbal, en su caso, se correr
vista al procurador fiscal federal de segunda instancia. Agregado el dictamen fiscal,
pasarn los autos al acuerdo para dictar sentencia.
Art. 69. El trmino para interponer recurso de queja por apelacin denegada ser
de cinco (5) das.
La aclaratoria de la sentencia definitiva podr interponerse, en ambas instancias,
dentro de las veinticuatro (24) horas de la notificacin y deber ser resuelta en primera instancia, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas. La interposicin de la
aclaratoria interrumpir el trmino para la apelacin.
Art. 70. Declarada la nulidad de una sentencia o resolucin definitiva que decida
artculo, la Cmara dispondr que los autos pasen al subrogante legal, para que
dicte nuevo pronunciamiento ajustado a derecho.
Art. 71. Supletoriamente regir el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
siendo deber de los rganos judiciales acentuar la vigencia de los principios procesales de inmediacin, concentracin y celeridad.
TITULO VIII: DISPOSICIONES GENERALES
Art. 72. Quedan derogadas las leyes de facto 22.627 y 22.734 y la Ley 23.018.
Art. 73. Los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley se tomarn de
Rentas Generales, con imputacin a la misma.
Art. 74. El Poder Ejecutivo nacional extendera al Ministerio del Interior los beneficios que en concepto de franquicias prev el art. 46, con cargo al Fondo Partidario
Permanente.
Art. 75. Los partidos polticos de distrito o nacionales y las confederaciones definitivamente reconocidos, en virtud de las normas aplicables hasta la entrada en vigencia de la presente ley, mantendrn su personera jurdico-poltca bajo condicin de
cumplir los requisitos exigidos por esta ley en el plazo de un (1) ao a partir de su
vigencia.
Art. 76. Por esta nica vez todos los trmites establecidos por la presente ley a los
efectos del reconocimiento de partidos polticos o sus alianzas, podrn cumplirse
hasta cincuenta (50) das antes de la fecha de realizacin de los primeros comicios
nacionales.
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TITULO IX: CLAUSULA TRANSITORIA

Art. 77. El subsidio previsto en el art. 46, se acuerda tambin a los partidos reconocidos con referencia a la campaa para la prxima eleccin del 3 de noviembre de
1985, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 5 de esta ley.
Art. 78. Comunquese al Poder Ejecutivo.
479
UNIDAD XVIII
PODER LEGISLATIVO ESTRUCTURA DEL CONGRESO; UNICAMERALISMO Y BICAMERALISMO
1.- HISTORIA DE NUESTRO RGANO LEGISLATIVO
La historia constitucional argentina, registra antecedentes tanto del sistema unicameral como el bicameral; el primero, predomina en los ensayos constitucionales
iniciales, en tanto que el segundo, prevalece en los ms inmediatos a la organizacin institucional definitiva.
El Reglamento Orgnico del 22 de Octubre de 1811, compuso con los diputados de
las provincias que existan en la capital, una junta que se llam Conservadora de la
soberana de don Fernando VII y de las leyes nacionales, en cuanto no se oponen
al derecho supremo de la libertad civil de los pueblos americanos. No haba, pues,
divisin en Cmaras.
En 1813, al instalarse la asamblea que lleva el nombre de ese ao, se establece
que los diputados de las Provincias Unidas eran diputados de la nacin, y la misma
asamblea ejerce la funcin legislativa.
El Estatuto Provisional del 5 de Mayo de 1815, hace residir el Poder Legislativo en
los pueblos originariamente; pero hasta la determinacin del Congreso general de
las provincias, la Junta de Observacin sustituira en vez de leyes, reglamentos
provisionales para los objetos necesarios y urgentes.
El Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1816, contena una norma similar
que como apreciamos, no conoce el bicameralismo. Anlogamente, el Reglamento
Provisorio de 1817.
La Constitucin de 1819, consagr la bifurcacin en una cmara de representantes
y en un Senado, que tena como caracterstica su composicin funcional; la Cmara
de Diputados se integraba con diputados elegidos en proporcin de uno, por cada
25.000 habitantes o fraccin que igualara el nmero de 16.000; la de Senadores,
cuyo nmero sera igual al de las provincias, ms de tres senadores militares con
grado no inferior a Coronel Mayor, un Obispo y otros Eclesisticos, un senador por
cada universidad y el director del Estado concluido el tiempo de su gobierno.
El Bicameralismo, se mantiene en la Constitucin de 1826, pero la Cmara del senado pierde su formacin para componerse por senadores nombrados por la capital
y las provincias exclusivamente.
Despus de dictada la constitucin de 1853, el Congreso constituyente se mantiene
en sesiones hasta el 7 de marzo de 1854, en que por ley de esa fecha se declar
disuelto.
El Congreso Nacional, sesion en la ciudad de Paran, dictamen de la ley nmero 1
al 5 de noviembre de 1854 y la 292, el 29 de noviembre de 1861. Trasladado a
Buenos Aires, las leyes comenzaron a numerarse de nuevo, a partir de la nmero
uno, que data del 3 de Junio de 1862, siguiendo el orden correlativo hasta la actualidad (incluso las que desde 1966, dicta el presidente de la Repblica en ejercicio
480
de las facultades legislativas del Congreso, y con la sola interrupcin de los perodos de facto, en que el Congreso est disuelto, durante los cules los decretosleyes-supletorias de las leyes- no llevan la numeracin de stas ltimas; como ocurre en la actualidad).
El Poder Legislativo, es un rgano de poder. Es colegiado pues, se compone de
varios individuos (diputados y senadores) y es compleja porque cada una de sus
cmaras es un rgano, que integra con el otro, el rgano complejo denominado
Congreso.
Esta complejidad, nos lleva al tema del bicamarismo. En nuestro derecho constitucional el bicamarismo se basa nicamente en la divisin interna del rgano y del
trabajo que la constitucin le encomienda, al asignarle sus competencias.
Es tema de discusin, la bondad y utilidad de la divisin del Congreso en dos cmaras, el tema central es la forma federal de nuestro estado.
Nuestro Congreso es Bicameral porque el estado es Federal, la divisin del
Congreso, tiene sus orgenes en la Constitucin de los Estados Unidos, y responde
a la Teora de que la cmara de Diputados, representa al pueblo y la de Senadores,
a los estados miembros o provincias.
2.- INTEGRACIN DE CADA CMARA:

NMERO DE MIEMBROS, REQUISITOS,
ELECCIN, DURACIN Y RENOVACIN DE MANDATOS
2.1.- La Cmara de Diputados
2.1.1.- Bases de Organizacin: Forma de Eleccin.
El art. 37, dispone que la Cmara de Diputados se compondr de representantes
elegidos directamente por el pueblo de las Provincias y de la Capital que se consideran a ste fin, como distritos electorales en un solo Estado y a simple pluralidad de
sufragios. El nmero de representantes ser uno por cada treinta y tres mil habitantes
o fraccin que no baje de diecisis mil quinientos, pero despus de la realizacin de
cada censo (estableciendo el art. 39, que para la segunda legislatura debera realizarse el censo general y arreglarse a l, el nmero de diputados, y pudiendo ste
censo renovarse solo cada diez aos) el congreso fijar la representacin pudiendo
aumentarse pero no disminuir, la base expresada para cada diputado.
A tenor de lo dispuesto en el art. 37, los diputados son elegidos por el Pueblo, a
este fin, slo de las provincias y de la capital.
Por eso, no participa en la eleccin de diputados el cuerpo electoral de los territorios nacionales, ni puede participar, porque la constitucin lo excluye; actualmente
el problema ha perdido magnitud por la provincializacin de los territorios nacionales, con excepcin de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur.
- El primer censo, se realiz en 1689 y di origen a la ley 565 que lo aprob, y a la
ley 580, del ao 1872, que ajust la representacin.
- El segundo, tuvo lugar en 1895, pero la reforma constitucional de 1898, al redactar
el art. 37 en su versin actual, elev la base de la poblacin, que en el texto originario de 1853 era de un diputado por cada veinte mil habitantes o fraccin que no
baje de diez mil.
481
- El tercer censo, que data de 1914, actualiz el nmero de diputados.

- El ltimo de 1914, dio lugar al decreto ley 15.100/57, que estableci un diputado
por cada 85.000 habitantes o fraccin que no sea menor de 42.500, cifra que se
mantuvo en el texto ordenado del rgimen electoral nacional, y compuso la cmara (hasta el 28 de junio de 1966) de la siguiente manera: Capital Federal: treinta y
cinco diputados; Bs.As. cincuenta; Catamarca: dos; Crdoba: dieciocho; Corrientes: seis; Chaco: cinco; Chubut: uno en el dec. ley 15.100/57 (dos por ley 15.264);
Jujuy dos; La Pampa: dos; La Rioja: uno en el dec. ley 15.100 del 57 (dos por ley
15.264); Mendoza: siete; Misiones: tres; Neuqun: uno en el doc. ley mencionado
(dos por ley 15.264); Ro Negro: dos; Salta: tres; San Juan: tres; San Luis: dos;
Santa Cruz: uno en dec. ley 15.100/57 (dos por ley 15.264); Santa Fe: veinte;
Santiago del Estero: seis; Tucumn: siete.
La base de la poblacin vigente confera a algunas provincias un slo diputado. La
ley 15.264, del ao 1959, dispuso que el pueblo de cada provincia estara representado en la Cmara de diputados, como mnimo por dos diputados. Se ha tildado de
inter-constitucional, dicha ley, por imponer un mnimo de diputados por provincias,
cuando conforme a la base de poblacin que la constitucin exige, como criterio matemtico, no alcanzara ms que a uno. De tal manera, que las provincias que slo
lograban por su poblacin un diputado, con el dec. ley 15.100 del 57 (Chubut, Formosa, Neuqun, La Rioja y Santa Cruz) tuvieran dos, por aplicacin de la ley 15.264.
Sin embargo, la ley 15.264, aunque no se compadece con la base de poblacin que
el art. 37 adopta como patrn numrico, est de acuerdo con el espritu de la propia
constitucin, traducido en uno de sus art. transitorios, que es el art. 38, y que fij la
proporcin en que se designaran los diputados a la primera legislatura. En dicho
artculo, que si bien ha perdido vigencia, sirve de pauta futura, ninguna provincia
tena menos de dos diputados. Y es de pensar, que si con la poblacin existente en
1853, los constituyentes estimaron necesario que el mnimo para la primera legislatura deba ser de dos diputados, la constitucin autoriza que el congreso mantenga
por ley ese mismo mnimo cuando ha de reajustarse la base de poblacin despus
de un censo, una provincia no puede quedar con un solo diputado.
El art. 37, dice que no podr disminuirse, pero si aumentarse la base de la poblacin que ella prescribe. O sea, que nunca puede rebajarse la cifra de uno por cada
treinta y tres mil habitantes o fraccin que no pasa de diecisis mil quinientos. Pero
si los censos posteriores elevan esas cantidades, no es constitucional que despus
de adoptada una cifra, sta sea nuevamente disminuida, siempre que no se reduzca la estipulada directamente en el art. 27 que es intangible.
La ltima ley de convocatoria a elecciones del ao 1972, establece un nuevo ndice
aparte del que corresponde por ley. Lo establece con el fin de favorecer a las provincias menos pobladas, y es de diputado cada 18.500 hab. o fraccin que no baje
de 13.500.
482
ACTIVIDAD N 73
1.- Explique cmo se establece en la actualidad, el nmero de diputados por cada
provincia.
2.- Qu es el bicameralismo?
483
2.1.2.- Requisitos de Elegibilidad

Las provincias se consideran como distritos electorales de un slo estado y la eleccin se efecta a simple pluralidad de sufragios. El sentido de este requisito no es
otro que el de impedir que se exija la mayora absoluta de votos. La constitucin al no
haber establecido ningn sistema electoral, admite como una posibilidad el rgimen
proporcional, de donde resulta que simple pluralidad significa haber obtenido el mayor nmero de votos, aunque no se sobrepase la mitad del total de sufragios.
Desde 1853, se han sucedido diversos sistemas electorales. En 1857, la ley 140
implant el de lista plural o completa, segn el cul, cada elector votaba tantos
candidatos cuantos correspondan elegir, triunfando la lista que consegua mayor
nmero de sufragios, cualquiera fuese el de todas las otras listas sumadas.
La ley 4.161 de 1902, divida a la capital y a cada provincia en tantas circunscripciones como diputados deba elegirse, y cada elector slo poda votar por un candidato. En 1905 la ley 4.578 retorn al sistema de lista completa.
La ley 8871, conocida con el nombre de ley Senz Pea, del ao 1912, estableci
el sistema de lista incompleta, por el cual cada elector slo poda votar por las dos
terceras partes del nmero total a elegir; y en caso de resultar una fraccin de ese
nmero, por un candidato ms; cuando deba elegirse uno o ms diputados, se poda votar por un nmero igual de candidatos.
En 1951, la ley 14.302 reimplant el sistema uninominal aboliendo el de la ley
Senz Pea, pero el dec. ley 15.100/57 restableci el de la lista incompleta; posteriormente el rgimen electoral nacional (texto ordenado conforme al art. 7 del dec.
ley 3284/63 instaur el proporcional).
2.1.3.- Duracin del Mandato y Renovacin
Los diputados -hasta antes de la enmienda de 1972- duraban cuatro aos en sus
funciones y eran reelegidos, pero la Cmara se renovaba por mitad cada bienio (a
cuyo efecto, los nombrados para la primera legislatura, deban sortear luego que se
reunieran, los que habran de salir en el primer perodo). Esta norma del art. 45 ha
sufrido fractura en el orden de las vigencias cuando el poder ejecutivo de facto en
1930, 1943, 1955, 1962 y 1966 disolvi las cmaras del congreso. Y a raz de eso,
al restablecerse la normalidad constitucional y elegirse la totalidad de diputados,
hubo cada vez que reaplicar la disposicin originaria del sorteo para la renovacin
por mitad en el primer bienio. Como nuestra forma de gobierno no es parlamentaria,
la constitucin no reconoce al presidente de la repblica la facultad de disolver las
cmaras.
A partir de la enmienda del 72, los diputados tienen mandato por 4 aos pero no
suprime la renovacin por mitad cada dos aos.
2.1.4.- Requisitos para ser Diputado
Para ser diputado se requiere haber cumplido 25 aos de edad, tener cuatro aos de
ciudadana en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, con dos de residencia inmediata en ella; esta ltima clusula fue incorporada por la reforma de 1860.
Estas condiciones deben reunirse para ser diputado, o sea al tiempo de aprobarse
el diploma del electo por la cmara (a diferencia de las condiciones para ser elegido
senador, que deben reunirse al tiempo de la eleccin).
484
ACTIVIDAD N 74
1.- Complete el siguiente cuadro.
Cmara de Diputados
Requisitos
de Elegibilidad
Duracin
del Mandato
Renovacin
Requisitos
de eleccin
485
2.2.- El Senado de la Nacin

Fundamentos de su Existencia: Bases de su organizacin
Antes de la enmienda del 72, el senado se compona de dos senadores por cada
provincia y dos por la capital. Pero para la votacin, la representacin dual no se
unifica, como pudiera pensarse, en razn de que ambos representan a un mismo
ente, sino que cada senador tiene un voto. Del 72 en adelante, para dar una
mayor representacin a las minoras, adems de la base fijada, se establecen
2 senadores por la mayora y uno por la minora.
La senadura por la Capital Federal, tiene antecedentes en la Constitucin de 1826.
Tambin figuran en el Proyecto de la comisin de negocios constitucionales del
Congreso Constituyente de 1852 -que integraban Daz Colodrero, Leiva, del Campillo, Ferr, Zapata, Guitierrez y Gorostiaga-. En cambio, Alberdi no incorporaba la
representacin capitalina en el Senado, como lo hace la constitucin norteamericana, ni la suiza, ni la de Alemania Occidental. Al contrario, el distrito federal es representado en el senado en las constituciones federales de Mxico, Brasil (de 1946,
pero no en la de 1967) y Venezuela. La razn es puramente artificial y se basa en la
importancia de la capital, pero no en su equiparacin a las provincias o estados
miembros de la federacin.
Los senadores de las provincias son elegidos en forma directa por los ciudadanos
de las provincias correspondiendo a un nmero de tres por cada provincia y tres por
la ciudad de Buenos Aires - artculo 54 C.N.
2.2.1.- Requisitos de Elegibilidad
Los requisitos establecidos por el artculo 55, para ser elegido senador (que deben,
por ende, reunirse en el momento de realizarse la eleccin y no en el que el senador se incorpora a la Cmara) son:
- edad de 30 aos,
- haber sido seis aos ciudadano de la nacin,
- disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente
(este requisito en la realidad nunca lleg a aplicarse) y
- ser natural de la provincia que lo elige o con dos aos de residencia inmediata en
ella.
A partir de la Reforma de 1994, la eleccin de senadores es por Eleccin Directa.
2.2.2.- Duracin del Mandato: Renovacin
Los senadores, de acuerdo con el art. 56, duran seis aos en el ejercicio de su
mandato, y son reelegidos indefinidamente (este adverbio no figura en la clusula
de reeleccin de los diputados del art. 42). Pero, el senado se renueva por terceras
partes cada dos aos, decidindose por suerte, luego que todos se renen, quien
debe salir en el primero y segundo sienio.
Cuando quede vacante una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el
gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente (este adverbio tampoco figura en la norma anloga de la cmara de diputados) a la eleccin de
un nuevo miembro.
486
2.3.- Facultades privativas de cada Cmara

La sancin de la ley, es un acto complejo de cada cmara, ya que sesionan y
aprueban por separado, no es competencia privativa y exclusiva de cada cmara,
sino del Congreso a travs de la voluntad separada de la cmara de diputados y de
la de senadores.
Es competencia exclusiva de la cmara de diputados, la iniciativa de las leyes
sobre reclutamiento de tropas, contribuciones (art. 52), ya que si bien es sancionada por el Congreso, el tratamiento del proyecto debe hacerse necesariamente en
diputados; la competencia propia, no es la de sancin, sino la de iniciacin.
Pese a la igualdad de cmara, el Senado tiene mayor nmero de facultades, a travs de una concatenacin de actos que expide l solo (generalmente en relacin
con el poder ejecutivo). Entre ellos podemos citar:
a.- El Senado nombra su presidente provisorio (la cmara de diputados elige
sus autoridades de acuerdo con su propio reglamento, el Senado lo hacer merced a una concesin expresa de la constitucin).
b.- El Senado autoriza al presidente a declarar el estado de sitio en uno o ms
partes de la Repblica en caso de ataque exterior.
c.- El Senado presta acuerdo para que el presidente nombre los magistrados de
la Corte Suprema y dems tribunales inferiores; a los oficiales superiores de las
tres armas; ministros plenipotenciarios, encargados de negocios (tambin presta acuerdo para su remocin).
2.4.- La presidencia del Senado

El Vice-presidente de la Repblica es presidente del Senado. Con respecto al Poder Ejecutivo, es un rgano al margen, pero con respecto al senado lo integra a
ttulo propio como presidente nato. Sin embargo, slo dispone de voto en caso de
empate. Tal lo dispone el art. 57.
El art. 58 establece que el Senado nombrar un presidente provisorio que lo presida
en caso de ausencia del vicepresidente o cuando ste ejerza las funciones de presidente de la Nacin. Conforme a ley de acefala 252, cada cmara debe elegir su
presidente treinta das antes de terminar el perodo de sesiones ordinarias. De tal
modo, la presidencia provisional del senado (como la de la cmara de diputados) es
anual.
La incorporacin del vice-presidente de la Repblica al senado implica la creacin
de un rgano que en los EEUU fue calificado como nico, y que responde a la necesidad y al propsito de no sustraer al senado de sus miembros representantes de
las provincias (y de la capital, en nuestro rgimen) para presidir el cuerpo. Porque si
el presidente de la Cmara fuera un senador, el estado al que perteneciera perdera
un voto, o tendra uno ms en caso de empate. Parece, pues, mejor que un funcionario originariamente extrao a la Cmara haga parte de ella asumiendo su presidencia.
487
ACTIVIDAD N 75
Cmara de Senadores
Organizacin
Elegibilidad
Duracin del Mandato
Revocacin
2.- Enumere las facultades privativas de cada Cmara.

3.- Cules son los fundamentos para que el Vice-Presidente de la Nacin sea el
presidente del Senado?
488
2.5.- Incompatibilidades Parlamentarias

No debe confundirse con inhabilidad ni con inelegibilidad.
Incompatibilidad
Inhabilidad
Inelegibilidad
Impide desempear simul- Impide desempear un Impide la designacin por

tneamente dos o ms cargo con abstraccin del falta de los requisitos en el
cargos.
desempeo de otro.
candidato.
Quien es inhbil o inelegible para un cargo, no puede ocuparlo ni ejercerlo; si se lo
nombra o elige hay nulidad del acto respectivo. En cambio, quien tiene incompatibilidad puede ser electo, pero debe optar por uno de los cargos incompatibles.
Como disposicin comn a ambas cmaras, relacionada con el ejercicio del cargo
parlamentario, el art. 72 establece que ningn miembro del congreso podr recibir
empleo o comisin del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la cmara respectiva, excepto los empleos de escala.
Vinculado al tema de incompatibilidad, est la disposicin del art. 105 incluida en la
parte de la Constitucin que se refiere a los ministros del Poder Ejecutivo, y que
dice que stos no pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisin de sus
empleos de ministros (y a contrario que los senadores y diputados tampoco pueden
acumular al cargo Parlamentario el cargo de ministros del Poder Ejecutivo).
Las razones de incompatibilidad del art. 72 y del 105 se fundan en varias causas;
en primer trmino, en un sistema de divisin de poderes, que dentro de nuestra
forma de gobierno presidencialista (y no parlamentario), quiere independizar al congreso del Poder Ejecutivo, y viceversa; en segundo lugar, en el propsito de obtener una dedicacin eficaz e integral al cargo parlamentario; por ltimo, en el principio tico de que dicho cargo exige una independencia de criterio y de actuacin que
pueden sentirse resentidas por el desempeo simultneo de otras ocupaciones o
empleos oficiales o privados.
El art. 72 prohibe recibir empleo o comisin del P.E. sin consentimiento de la cmara respectiva. A diferencia del texto norteamericano, que establece incompatibilidad
absoluta e insalvable, el nuestro permite que cada cmara allane la incompatibilidad
con su consentimiento para ejercer los cargos incompatibles, y por ende, retener el
parlamento. La norma alude a empleos o comisiones del Poder Ejecutivo. Cae de
su peso, que tampoco puede acumularse el desempeo de un cargo legislativo con
la funcin judicial. En cambio, nada se dice de las actividades; en principio, no estn veladas, pero la incompatibilidad puede configurarse implcitamente (por ej: un
legislador no puede actuar privadamente como abogado o agente de empresas e
instituciones con las que el congreso tiene o puede tener relacin a travs de su
funcin legislativa, poltica o administrativa).
Los empleos de escala, que se exceptan de la incompatibilidad, son los que constituyen un estado o profesin habitual, que no se reciben por favor o gracia del designante, y en los que se asciende por antigedad en forma graduada.
Por ltimo, fuera de las motivaciones que fundamentan las incompatibilidades sealadas, el art. 73 estipula que los eclesisticos regulares no pueden ser miembros
del Congreso, ni los gobernadores de provincias. La interdiccin de los primeros se
ha basado en la relacin de dependencia que surge del voto de obediencia propio
de los religiosos que pertenecen a rdenes o congregaciones, conforme al derecho
489
cannico. Esta es una prohibicin anacrnica, porque el legislador de cualquier partido poltico se encuentra ms ligado (incluso por mandato imperativo) a los comandos particulares, que un eclesistico regular al superior de su comunidad religiosa.
En cuanto a los gobernadores, la incompatibilidad es consecuencia de nuestra estructura federal, que establece un gobierno federal y tantos gobiernos locales como
provincias; por otra parte, la residencia en la capital federal y en la capital de la provincia, para el desempeo de ambos cargos simultneamente, resulta prcticamente imposible aunque el artculo se refiere a la incompatibilidad para ocupar la gobernacin de una provincia y ser a la vez legislador de la misma, creemos que ningn gobernador de provincia podra acumular el cargo de diputado o senador por
otra provincia distinta.
En sntesis:
Qu incompatibilidad tienen los legisladores para ejercer otras funciones
mientras duran en su cargo?
1.- No pueden recibir empleo o comisin del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cmara respectiva, exceptuados los empleos de escala
(art. 72 C.N.): esto significa que es una incompatibilidad sujeta a la condicin
suspensiva de que la Cmara preste ese consentimiento. La prohibicin, se refiere a los empleos o comisiones que estn fuera de los escalafones administrativos, tcnicos o docentes (incluidas los militares o religiosos) y que ya fueran desempeados por los legisladores con anterioridad, pues tales funciones
se realizan a travs de una carrera, lo cual aleja la sospecha de que pueda haber influido para la designacin, la condicin de legislador del beneficiario. En
cambio, entendemos que no corresponde una designacin en un empleo de
escala durante el desempeo del legislado: ello evitar el ejercicio expreso o
tcito de la influencia que la investidura del cargo implica. La incompatibilidad
es para el ejercicio de cargos rentados u honorarios pues la Constitucin
no distingue en tal sentido.
2.- No pueden ser Ministros del Poder Ejecutivo, sin renunciar a sus cargos (el
art. 105 C.N. establece la incompatibilidad en sentido inverso para los Ministros,
pero el resultado es el mismo). De este modo, la Constitucin evita caer en la violacin del principio republicano de gobierno que consagra la divisin de los poderes y marca una tajante diferencia con el sistema parlamentario donde, precisamente, los Ministros del gabinete de gobierno deben ser miembros del Parlamento.
3.- Los gobernadores de provincia no pueden ser legisladores en representacin de la provincia a cuyo frente estn (los gobernadores de provincias
por las de su mando, dice el art. 73 C.N.): esto significa que la Constitucin habilita ser legislador por otra provincia que no sea la de su mando. Si bien, esto
es lo que surge del texto constitucional, la incompatibilidad es indudablemente
de orden material, pues no se puede gobernar una provincia y al mismo tiempo
concurrir a las sesiones de la Cmara en la Capital Federal, pues si fuera ello
posible implicara una desfiguracin del federalismo, que se basa tambin en la
separacin entre los poderes de gobierno federal y local.
4.- Los eclesisticos regulares no pueden ser miembros del congreso (art. 73
C.N.): la prohibicin alcanza slo a dichos religiosos que son los que se encuentran sometidos a una disciplina religiosa estricta, lo cual no les remite
desenvolverse con la libertad de criterio propia de la funcin legislativa. La
prohibicin no comprende a los eclesisticos seculares.
5.- Si bien la Constitucin no establece en forma expresa la incompatibilidad para
los legisladores, del ejercicio de funciones judiciales, ello est implcito en el
respeto de la forma republicana de gobierno (art. 1 C.N.). Entendemos que no
490
solo no pueden los legisladores ser magistrados, sino que tampoco pueden
desempearse como funcionarios o empleados de ese poder.
6.- La Constitucin Nacional no contiene prohibicin alguna respecto del
ejercicio de actividades particulares por parte de los legisladores. La doctrina y la legislacin extranjera -en Francia, por ejemplo- se han orientado hacia
el establecimiento de incompatibilidades selectivas en relacin con actividades
financieras, bancarias o en establecimientos que gozaren de subvenciones o
ventajas otorgadas por el Estado. En el mismo sentido, se ha desarrollado la
tendencia a prohibir el ejercicio de la abogaca a los legisladores: en Francia, la
prohibicin alcanza slo a determinados asuntos contra el Estado. Entendemos
que, como la incompatibilidad no significa inhabilidad para ejercer el cargo, es
razonable no permitirles a los legisladores desempear esas tareas mientras
estn en funciones, lo cual no impide que lo hayan hecho en el pasado o que lo
hagan en adelante: de tal modo no se desvincula al legislador de la realidad y
de la vida social a la cual representa. Otra forma prctica de zanjar el problema, es exigir la autorizacin de las Cmaras para desempear esas tareas: pero esto slo sera posible a travs de una reforma constitucional.
2.6.- Remuneracin de los Legisladores

Los miembros del Congreso tiene prevista una remuneracin en el art. 74 de la
constitucin. La dotacin debe ser fijada por ley, y pasada por el tesoro de la nacin. Esta retribucin, que se conoce con el nombre de dieta no es un privilegio
parlamentario, sino una mera compensacin por los servicios prestados. La tica
exige que siendo el propio congreso el que establece el monto de la asignacin,
debe guardarse la proporcin debida, para no incurrir en emolumentos odiosos y
diferencias con respecto a los restantes empleos oficiales. Adems, la remuneracin debe hacerse teniendo en cuenta el perodo efectivo de las sesiones (y no el
receso), y la asistencia a las reuniones. Tampoco debe establecerse un rgimen
especial que vulnere la igualdad (por ej. creando exenciones impositivas e inembargabilidad que no existan en sistema uniforme de sueldos).
2.7.- Mandato representativo no vinculatorio: Disciplina Partidaria

Como dijimos anteriormente, los diputados representan al pueblo de la Nacin, y
los senadores representan a las provincias.
Ahora bien, los legisladores participan en la Eleccin (y en caso dejarn acceder a
la banca) como Candidatos de un determinado Partido Poltico.
Se plantea aqu una cuestin, la banca pertenece al legislador o al partido que lo
prepara?, debe actuar el legislador segn su criterio o segn las instrucciones del
partido?
Al respecto, la mayor parte de la doctrina se inclina por sostener que los miembros
del congreso no estn obligados a cumplir con los mandatos impuestos por el Partido Poltico que lo propuso como candidato. Los legisladores representan a toda la
sociedad y no a determinado grupo. En consecuencia, los legisladores no responden por apartarse o decidir en sentido contrario del Programa Partidario que se
comprometieron a cumplir. Al ingresar a la cmara los legisladores a travs de su
juramento, se comprometen a desempear debidamente su cargo y a obrar de conformidad a lo que establece la C.N. pero no se comprometen a cumplir con las disposiciones partidarias.
491
Sin embargo, en la actualidad el congreso se parece ms a una reunin de representantes de distintos partidos, que la Reunin de los Representantes del pueblo.
Este no le parece mal a algunos autores (B. Campos) porque al fin y al cabo en las
elecciones se vota a Partidos Polticos, y a su ideologa que el sujeto se comprometen a respetar. No compartimos tal posicin. La Constitucin, el pueblo, la patria en
definitiva siempre deben econtrarse por encima de partidos polticos o estructuras
ideologas que, en no pocos casos, conspiran contra el sistema democrtico y la
esencia republicana de nuestro pas. La destruccin institucional que lamentablemente se observa en nuestros das responde, precisamente, a la visin autocrtica
y corporativa de partidos y lderes que, sobre la base de un populismo demaggico
destruyen los cimientos de una nacin en forma implacable.
492
ACTIVIDAD N 76
1.- Explique las incompatibilidades parlamentarias, a travs de ejemplos.
2.- Cmo se fija la remuneracin de los legisladores?
3.- Qu opina Ud. los miembros del Congreso deben cumplir los mandatos impuestos por su partido poltico?
493
UNIDAD XIX
1.- DERECHO PARLAMENTARIO: CONCEPTO Y FUENTES
El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional que se refiere a
la constitucin, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios,
en nuestro caso del congreso y sus cmaras.
Parecen quedarse fuera de su mbito, los problemas relativos a la estructura del
rgano -uni o bicamarista- a las condiciones de elegibilidad de sus miembros, a la
forma de designacin de los mismos, o la duracin de los cargos, a las incompatibilidades y remuneraciones, y a la competencia del congreso y de cada una de sus
cmaras.
De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:
a.- la constitucin del congreso en sentido formal, o sea desde las sesiones hasta
la incorporacin de los legisladores, abarcando el juicio sobre la validez de la
eleccin-derecho-ttulo de los mismos, la aceptacin de sus diplomas, el juramento, la constitucin de las autoridades;
b.- los llamados privilegios -individuales y colectivos-;
c.- el funcionamiento del congreso, sesiones y sus clases, duracin, modo de
reunin, carcter de las mismas, formas de emisin de los actos de su competencia, qurum, mayora de votos, etc.
Algunos de estos aspectos estn regulados por la propia constitucin, otros, mediante el reglamento interno de cada cmara, que ambas dictan por expresa competencia
acordada por la constitucin (art. 66), muchos surgen de la prctica o costumbre (derecho espontneo), especialmente por la intercalacin de los partidos polticos de la
dinmica del derecho constitucional del poder. Las anteriormente nombradas, son las
principales fuentes del derecho parlamentario, pero ocurrir muchas veces que algunos casos o cuestiones, surgidas en el curso de la actividad funcional del Congreso,
no estn previstos en los reglamentos, y entonces ser necesario acudir al derecho
comparado, aprovechando la experiencia y la prctica de otros parlamentos. Es por
ello que, el derecho parlamentario nacional, la doctrina compuesta por autores de
universal nombrada, obras de Cushing, O. Wilson, Jefferson, May, Pierre, etc. son
frecuentemente consultadas y sus doctrinas aceptadas.
1.1.- Sesiones
1.1.1.- Sesiones del congreso
Las sesiones del Congreso, se dividen en cuatro categoras: tres previstas en la
constitucin y una en los reglamentos internos de las cmaras. Las primeras son:
a.- las ordinarias,
b.- las de prrroga,
c.- las extraordinarias.
La cuarta categora est dada por las sesiones preparatorias que son las primeras
en el orden del tiempo, porque se anticipan a las ordinarias.
494
1.1.2.- Sesiones Preparatorias

Hasta no hace mucho tiempo, las cmaras se reunan en sesiones preparatorias en
la ltima semana de abril de los aos de renovacin parcial, para examinar los diplomas de los miembros recientemente electos, para examinar sobre su validez,
ejerciendo el privilegio que a las dos ramas del Congreso, les da el art. 64 de la
Constitucin. Inconmensurables debates, motivados por las clidas pasiones polticas, con la prdida lamentable del tiempo necesario, para dedicarse a un propicua
labor dentro del exiguo perodo ordinario (cinco meses); los abusos o excesos de la
libre tribuna parlamentaria, ocasionaron reformas fundamentales en los reglamentos, que se concretaron en la llamada incorporacin automtica de los miembros
electos.
As, el reglamento de la Cmara de Diputados dispuso:
Art. 1.- El da 26 de Abril de cada ao, el inmediato anterior si aquel fuere feriado,
se reunirn los diputados en sesiones preparatorias a los efectos de recibir a los
electos que hubieren presentado diploma otorgado por autoridad competente y para
constituirse eligiendo, a pluralidad de votos, un presidente, un vicepresidente 1ro. y
un vice-presidente 2do.
Art. 2.- Reunidos los diputados en ejercicio, juntamente con los electos, en nmero
suficiente para formar qurum, se proceder a elegir entre los primeros a pluralidad
de votos un presidente provisional.
De inmediato se considerar las impugnaciones por negacin de las calidades exigidas por el art. 48 de la Constitucin Nacional, se leern los escritos recibidos y
ser concedida la palabra a los diputados que quieran formular alguna impugnacin
y a los efectos por la misma...
Art. 3.- Las impugnaciones solo pueden consistir:
1.- En la negacin de alguna de las calidades exigidas por el art. 48 de la C.N.
Cuando la impugnacin demostrare, prima facio, la falta de uno de los requisitos constitucionales, el impugnando no podr presentar juramento, reservndose su diploma para ser juzgado en las sesiones ordinarias. Si se considerare
necesario una investigacin, el impugnado se incorporar en las condiciones
indicadas en el inc. siguiente.
2.- En la afirmacin de irregularidad en el proceso electoral. En este caso los impugnados podrn incorporarse con los mismos caracteres y atributos de los
diputados en ejercicio.
Art. 5.- Las impugnaciones solo pueden ser formuladas:
a.- por un diputado en ejercicio o electo.
b.- por el comit nacional o de distrito de un partido poltico.
Art. 6.- La incorporacin del impugnado lo habilita a ejercer las funciones de sus
cargos mientras la Cmara no declara la nulidad de la eleccin. Para esta declaracin de nulidad se requiere la mayora absoluta.
Art. 7.- La Comisin de Peticiones, Poderes y Reglamento estudiar y dictaminar
sobre las impugnaciones producidas. Esta comisin en su primera sesin, fijar el
procedimiento para la recepcin de la prueba y alegaciones, y practicar las dili-
495
gencias que estime necesarias, estando a este efecto, investida de las atribuciones
correspondientes a las comisiones investigadoras de la Cmara.
El trmino para la produccin de la prueba no ser menor de 15 das hbiles...
Art. 8.- Al considerarse la situacin de los diplomas impugnado, que se efectuar
por distrito en el caso del art. 3 inc. 2, e individualmente en el caso del inc. 1, los
afectados no podrn participar en la votacin pero s en la deliberacin.
Art. 9 Las impugnaciones que no sean resueltas por la Cmara a los tres meses de
iniciadas las sesiones del ao parlamentario en el cual fueren promovidas, quedarn desestimadas....
El reglamento del Senado ha establecido al respecto las siguientes reglas:
Art. 1: El 26 de Abril de cada ao o el inmediato da hbil anterior, en caso de feriado se reunir el senado a sesiones preparatorias para incorporar a los senadores
electos que hubieren presentado diploma, otorgado por autoridad competente, salvo caso de impugnacin:
1.- por un partido poltico organizado en el estado que lo elige;
2.- por quien hubiere sido votado en la misma eleccin;
3.- por un senador recibido, que niegue al electo los requisitos exigidos por el art.
47 de la Constitucin;
4.- por una institucin o particular responsable a juicio del Senado.
Los diplomas impugnados pasarn para su estudio a la Comisin de negocios constitucionales, o a la Especial de Poderes, designada al efecto. Este dictamen podr
considerarse en sesiones preparatorias o diferirse a sesiones ordinarias.
Los artculos siguientes hablan, del qurum de los senadores electos a fin de constituir el cuerpo (art. 2), rechazo de alguno de los electos y nueva eleccin (Art. 3),
juramento (art. 4), etc.
1.1.3.- Sesiones ordinarias
El Congreso tiene asignado un perodo ordinario de sesiones y un receso entre tales
perodos, o sea, que la propia constitucin formal prevee la intermitencia en el ejercicio de las competencias del congreso y sus cmaras, lo cual revela -segn Bidart
Campos- que el poder legislativo no es el ms importante, desde que la dinmica
constitucional puede subsistir durante el parntesis de la actividad congresional, cosa
que no ocurre con el poder ejecutivo ni con la administracin de justicia.
El art. 63 dice que ambas cmaras se reunirn en sesiones ordinarias todos los
aos desde el 1ro. de marzo hasta el 30 de noviembre. Como el art. 8vo. inc. 11,
menciona entre las facultades del presidente de la Repblica hacer anualmente la
apertura de las sesiones del Congreso, se suscita la duda de si es imprescindible
ese acto presidencial para que el Congreso entre en funciones. Bidart Campos considera que la actividad del Congreso en su perodo ordinario, no requiere iniciativa
ni impulso del poder ejecutivo, de modo tal que ese perodo anual queda habilitado
de oficio y directamente por la Constitucin; si el presidente omite o retarda efectuar
la apertura de las sesiones, las cmaras pueden y deben reunirse de mutuo propio,
porque el art. 63 as lo impone. De lo contrario, el ejecutivo dispondra de la facultad
de paralizar la actividad de un rgano que la Constitucin instituye, y que es autnoma e independiente, con lo que tal vez, durante todo un perodo presidencial de
496
seis aos, el Congreso se mantendra en receso sin remedio posible. En resumen,

el ejecutivo debe convocar las cmaras el 1ro. de Mayo y abrir sus sesiones ordinarias, pero si no lo hace el congreso tiene competencia para reunirse de pleno derecho y debe hacerlo.
1.1.4.- Sesiones Extraordinarias y de Prrrogas
El mismo art. 63 agrega que pueden ser convocadas (las cmaras) extraordinariamente por el presidente de la Nacin o prorrogadas sus sesiones. Coordinando esta
norma con la del inc. 9 del art. 99, leemos en l, que el presidente de la repblica
prorroga las sesiones ordinarias del congreso o la convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave inters de orden o de progreso lo requiera. En la exgesis de
estos textos surge algo indiscutible:
a.- que slo el presidente puede convocar a sesiones Extraordinarias;
b.- que el presidente puede prorrogar las ordinarias. A contrario sensu, que el congreso no puede autoconvocarse a sesiones extraordinarias.
Lo que admite duda, es si el congreso puede prorrogar sus sesiones ordinarias, es
decir si se trata de una facultad concurrente del congreso y del poder ejecutivo.
Bidart Campos considera que la sola circunstancia de que la prrroga de las sesiones parezca incluida entre las facultades presidenciales no significa que tal facultad
le sea exclusiva y excluyente, puede muy bien ser concurrente si otra norma constitucional as lo estipula.
El art. 63 in fine acusa una diferencia, dice que las cmaras pueden ser convocadas
extraordinariamente por el presidente o prorrogadas sus sesiones (y ac no dice
por quin). En tal forma la exclusiva convocatoria presidencial afecta solo a las extraordinarias. En cuanto a la prrroga de las ordinarias, la facultad del presidente no
parece exclusiva porque el art. 63 no lo dice.
En suma:
a.- las sesiones Extraordinarias deben ser siempre convocadas por el poder ejecutivo, no pudiendo el congreso disponer por s solo su realizacin;
b.- la prrroga de las sesiones ordinarias puede ser dispuesta tanto por el presidente de la Repblica como por el mismo congreso.
497
ACTIVIDAD N 77
1.- Cul es el objeto de estudio del derecho parlamentario?
2.- Elabore un cuadro sinptico respecto a las sesiones del Congreso y sus categoras.
3.- Analice el reglamento de la Cmara de diputados y exponga en un listado las
causas de impugnaciones de los electos.
498
1.1.5.- Reforma de 1972

La Junta de comandantes en jefe, dispuso durante la vigencia del estatuto del
24/8/1972: Ambas cmaras se reunirn por propia convocatoria en sesiones ordinarias todos los aos desde el 1ro. de abril hasta el 30 de noviembre. Pueden disponer su prrroga por un plazo no mayor de 30 das corridos ....
El objetivo de tal disposicin fue extender el tiempo til de sesiones, atento a la facilidad de comunicaciones y medios modernos de informacin no disponibles en
1853.
Respecto a la prrroga se estableca que terminado el perodo ordinario de sesiones, las propias cmaras, pueden prorrogarlas por un plazo no mayor de 30 das.
La nueva redaccin del antiguo art. 55 Ley 63 por la reforma o enmienda de 1972,
aclara dos situaciones discutidas en doctrina, a saber:
a.- son las cmaras, por s mismas, excluda la intervencin del poder ejecutivo,
quienes tienen a su cargo el disponer la prrroga;
b.- se pone un trmino a la realizacin de este tipo de sesiones.
La innovacin, que trae el nuevo art. 63 (por la enmienda) en materia de sesiones
extraordinarias, es la posibilidad de que la propia Cmara (de Diputados y Senadores) pueda autoconvocarse a sesiones, con el voto de la cuarta parte de sus miembros, aunque despus, el cuerpo deba decidir sobre la procedencia o no de la situacin. El fundamento de esta novedad, estriba en la tendencia a acrecentar la
independencia del poder legislativo (Diario de Sesiones de la Comisin Asesora
pg. 44).
1.1.6.- Qurum, mayora y simultaneidad de sesiones
Qurum, significa el nmero de miembros que se necesita para que un rgano
colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones.
Cuando el nmero de individuos que compone el rgano colegiado es elevado, resulta difcil la asistencia de todos; de ah que se arbitre un qurum para que, con
nmero suficiente, pero inferior a la totalidad, el rgano pueda ejercer su funcin.
Nuestra constitucin, contiene una disposicin general y bsica sobre qurum sin
perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos particulares, el art. 64
de nuestra constitucin dice que ninguna de las cmaras entrar en sesin sin la
mayora absoluta de sus miembros. Bidart Campos, nos dice que mayora absoluta
no es, como vulgarmente se sostiene, la mitad ms uno sino ms de la mitad de
los miembros, que es cosa distinta, porque si -por ej.- suponemos 187 legisladores,
ms de la mitad son 94, mientras la mitad ms uno son 95.
1.1.7.- Derecho de la Minora
La imposibilidad de sesionar sin qurum parece dejar librado a la voluntad de los
legisladores el funcionamiento de las cmaras, porque si no asisten en nmero suficiente para formar qurum, la cmara no puede sesionar. La Constitucin no ha
ignorado ese evento, y por eso el mismo art. 64 aade que un nmero menor podr
compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los trminos
y bajo las penas que cada cmara establecer.
499
Que la minora puede imponer no cabe duda, en cambio resulta dudoso el resto de
la norma, cuando consigna, que esa compulsin se har en los trminos y bajo las
penas que cada cmara imponga.
Obsrvese que, no dice que la minora establezca sino que la cmara establezca. Y si la cmara no puede funcionar porque no tiene qurum cmo va ha establecer las penas? La minora es cmara para este caso?
Se puede intentar una doble respuesta:
a.- la minora impone estableciendo ella misma y ex post facto, las penas para los
ausentes (y con esta interpretacin el trmino cmara empleado en esta oportunidad por el art. 64 significara cmara en minora o sin qurum, apartndose del sentido general que asigna a la palabra cmara la acepcin de cuerpo, vlidamente constituido con qurum).
b.- la minora impone, pero slo puede aplicar las penas que con anterioridad y anticipadamente, ha previsto la cmara (con qurum) para los casos de ausencia.
Bidart Campos, se inclina por la primera de las respuestas o interpretacin, dice, a
la objecin gramatical que invoca el uso de la palabra cmara en la parte pertinente
del art. 64, o pone el sentido emanado del propsito de la norma: lo que sta quiere
es que la minora disponga de medios coercitivos, bastara que antes de ocurrir el
hecho la cmara no hubiera previsto sanciones, para que el derecho de la minora
quedara frustrado. Y ello, agrega, no es lgico; la minora (llamada esta vez cmara
por el art. 64, -sin qurum- puede establecer las penas ya consumado el hecho de
la asistencia (y, por supuesto, si la cmara -con qurum- las ha previsto antes puede aplicar las ya establecidas).
Los reglamentos de las cmaras, han interpretado de muy distinta manera la clusula constitucional: mientras el de la Cmara de diputados faculta a la minora para
reunirse en el recinto de las sesiones y acordar los medios para compeler a los ausentes, el del Senado dice que la minora se reunir y llamar a los ausentes y si
despus de esa situacin no se formara qurum, la misma tendr facultad para
compeler a los inasistentes por la aplicacin de multas que ella fijar dentro de la
asignacin mensual que gozan los senadores.
Por su parte, Gonzlez Caldern, considera que es sumamente grave dejar librada
al criterio de las minoras, la adopcin de medidas compulsivas, pues la extralimitacin en el ejercicio de ese derecho puede conducirlas a extremos inaceptables.
1.1.8.- Simultaneidad de las Sesiones
Ambas cmaras reza el art. 65, empiezan y concluyen sus sesiones simultneamente. Ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podr suspender sus sesiones ms de tres das, sin consentimiento de la otra. La coordinacin del trabajo
parlamentario parece haber exigido esa simultaneidad, y dada la generalidad de la
norma se puede extender su aplicacin:
a.- a todo tipo de sesiones constitucionales (ordinarias, de prrroga y extraordinarias);
b.- tanto a los actos del congreso como a los privativos de cada cmara.
El objeto de este artculo, es asegurar el funcionamiento regular del poder legislativo, evitando la posibilidad de que sea interrumpido en sus tareas por la obstruccin
de algunas de sus ramas. Pero no parece haber duda -observa Gonzlez Caldern
500
que el texto autoriza tal suspensin, cuando las dos cmaras de comn acuerdo la
sancionan. Razones de gran importancia pudieran hacerla necesaria para la salvacin pblica, la libertad, la vida de sus miembros y el inters de la Nacin. Un motivo para esto, pudiera proporcionarlo la situacin de guerra en que se hallase la Nacin, y fuera conveniente, en esas tan graves circunstancias, facilitar la accin ejecutiva del presidente de la Repblica; ponerla a cubierto de las crticas inoportunas
de la minora y an aplazar toda controversia parlamentaria sobre ella. Otras causas, igualmente graves y extraordinarias, que escapan a toda previsin, justificaran
tambin el aplazamiento de las sesiones del Congreso.
1.1.9.- Publicidad de las Sesiones
No hay en la constitucin norma alguna de ndole general sobre el carcter pblico
de las sesiones. Si norma especial, por ej.: art. 59, sobre juicio poltico a cargo del
senado.
Bidart Campos, considera que el derecho parlamentario impone la publicidad de las
sesiones, consistentes:
a.- en que el texto de lo tratado aparezca en el diario de sesiones de las cmaras;
b.- en que el pblico tenga acceso a la barra.
El reglamento de la cmara de diputados, prve la publicidad de las sesiones, pero
tanto ste, como el de la cmara de senadores, consignan para algunos casos las
sesiones secretas. En el Senado, los pliegos en que el poder ejecutivo solicita
acuerdos, tienen entrada en sesin pblica pero se consideran en sesin secreta.
1.1.10.- Juramento
El art. 67 de la ley suprema ordena que los senadores y diputados prestarn, en el
acto de su incorporacin, juramento de desempear debidamente el cargo, y de
obrar en todo en conformidad a lo que prescribe esta Constitucin. Las cmaras
han elaborado sus frmulas que pueden ser religiosas, (por Dios y los Santos
Evangelios, o por dios solamente) y laicas (por la Patria).
La constitucin de 1819, contena al respecto una disposicin general, concebida
en estos trminos: Ningn empleado poltico, civil, militar o eclesistico podr continuar en su destino sin prestar juramento de observar la Constitucin y sostenerla
(art. 137). En el captulo que esta constitucin dedica a establecerlos principios del
derecho parlamentario (seccin 1ra. cap. III) nada se deca acerca del juramento
especial de los legisladores, debe suponerse que quedaban comprendidos en el
transcripto art. 137.
El art. 67 de la actual constitucin fue tomado textualmente -salvo insignificantes
trasposicin de una palabra- de la de 1826: Los representantes (lo mismo los senadores) en el acto de su incorporacin prestarn juramento... etc. (art. 20 y 25).
Desgraciadamente, atendiendo a las distorsiones funcionales operadas por corporaciones que condicionan en grado sumo la autonoma de la voluntad de los representantes del pueblo, sera deseable una superacin del solo juramento -el que no
se refleja en los hechos- verbal estableciendo un compromiso de mayor efectividad
plasmado en un documento especialmente elaborado al respecto.
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ACTIVIDAD N 78
1.- Elabore el siguiente cuadro sinptico sobre la reforma de 1972:
- Respecto a la Convocatoria a sesiones ordinarias
- Prrroga de sesiones
Reforma
- Autoconvocatoria
- Qurum de las sesiones
2.- Qu se entiende por derecho de la minora, respecto a la imposibilidad de
sesiones por falta de qurum?
502
1.2.- Comisiones Parlamentarias

1.2.1.- Concepto
El derecho parlamentario se ha definido como la rama de las ciencias jurdicas que investiga los principios a que deben ajustarse la constitucin y
el procedimiento de las asambleas legislativas.
En cuanto a su ubicacin dentro del mismo, las comisiones parlamentarias en su
razn de ser facultades y prerrogativas pertenecen -sin lugar a dudas-, a los privilegios de los cuerpos deliberativos, toda vez que es inherente a su propia naturaleza
y congruente con sus funciones representativas: el derecho de dictarse su reglamento o ley interna, que constituye la norma cotidiana de su faena legislativa. Y ese
privilegio siempre se ha considerado como indispensable para su conservacin e
independencia.
Los privilegios parlamentarios son colectivos y personales.
- Los primeros -dentro de los cuales, hllase la potestad de dictar su reglamento,
donde se prevn las comisiones legislativas-, refirese al cuerpo deliberativo colectivamente como poder pblico, y tienen por finalidad facilitar a la asamblea el
cumplimiento de las altas funciones de una manera independiente, inteligente e
imparcial.
- Los segundos, aluden a las prerrogativa individuales de los integrantes de un
cuerpo deliberativo en cuanto garantas para un cabal y libre ejercicio de sus tareas representativas.
Se ha dicho en lo que antecede, que la existencia y defensa de los privilegios parlamentarios es fundamental para el desempeo de las funciones legislativas, y
siempre las asambleas representativas con sensibilidad poltica, mostrronse celosas en su mantenimiento, pues, con ello resgurdase el principio superior de la separacin de los poderes que hace a la vida misma del rgimen republicano de gobierno.
En sntesis, puede afirmarse que las comisiones parlamentarias son desprendimientos del propio cuerpo legislativo, que en virtud del privilegio colectivo de toda
asamblea de base popular, puede darse su reglamento o dictar las normas de su
funcionamiento, desgnase, ya sea de modo permanente o transitorio o para misiones determinadas, con el objeto de asesorar mediante tareas especializadas, fiscalizar funciones administrativas de la rama parlamentaria o investigar hechos y circunstancias que el cuerpo ha considerado necesario para adoptar medidas, ya en
el plano de responsabilidad de los funcionarios, o en el mbito de la legislacin. De
las tareas precedentemente recordadas, deriva la clasificacin de las comisiones
parlamentarias: permanentes, transitorias e investigadoras.
1.2.2.- Normas legales
En nuestro pas -y sobre el particular es coincidente la doctrina y la legislacin, tanto extranjera como la que corresponde a las provincias o estados dentro de la forma
federal o confederal de gobierno- la Constitucin Nacional en su art. 66, expresa
que cada Cmara dictar su reglamento, y en ejercicio de esa facultad, el congreso
nacional, en sus dos ramas, dict su ley interna de cada cmara. Sus normas son
muy similares. Cranse, as en los reglamentos en vigencia, y con el propsito de
503
facilitar el trabajo de los cuerpos deliberativos, las comisiones parlamentarias, que

son permanentes o transitorias.
Las primeras persiguen, el estudio previo de los asuntos, tarea necesaria para un
cabal conocimiento de los temas presupuestos y exigencia primaria que emana de
la propia responsabilidad poltica de una asamblea representativa. De all que, la
costumbre de prescindir del asesoramiento de las comisiones permanentes, declarndose las cmaras en comisin para el tratamiento de determinados asuntos, sea
jurisprudencia no aconsejable que slo puede verse como prctica viciosa de los
parlamentos.
Las segundas (transitorias, especiales o investigadoras), son el resultado de decisiones singulares de las cmaras y con fines determinados o especficos.
Existen tambin comisiones bicamerales con funciones administrativas, de legislacin o de investigacin.
A modo de ejemplo -pues todo los reglamentos tienen normas similares con muy
pequeas variantes, recordaremos algunas de las normas legales de vigencia comn. El Reglamento de la Cmara de Diputados de la Nacin Argentina, previ la
existencia de Comisiones permanentes de asesoramiento, tales como: Asuntos
Constitucionales; Presupuesto y Hacienda; Asuntos Extranjeros y Culto; legislacin
General; Legislacin agraria; Legislacin del Trabajo; Comunicaciones y Transportes; Industria y Comercio; Peticiones, Poderes y Reglamentos; Defensa Nacional;
Territorios Nacionales; Higiene y Asistencia Mdico-social, y Legislacin Penal.
Cada comisin puede solicitar, cuando la gravedad del asunto o algn otro motivo
lo demande, el aumento de sus miembros o bien que se le rena alguna otra Comisin. Los miembros de las comisiones permanentes, entre los que deben elegirse
un presidente y un secretario, duran generalmente 2 aos en sus funciones o hasta
la nueva renovacin de la Cmara. Por lo general, las comisiones permanentes
deben dictaminar en los asuntos sometidos o girados a su estudio antes del 20 de
setiembre de cada ao; pero durante el receso legislativo pueden funcionar y tiene
facultades para requerir informes. Las comisiones investigadoras o especiales pueden ejercer, durante el receso las facultades de que se hallaren investidas por la
Cmara. Se expone en los reglamentos legislativos una cuidadosa discriminacin
de facultades, forma y modo de actuar las comisiones parlamentarias permanentes.
Con relacin a la facultad que tienen las cmaras legislativas de nombrar comisiones investigadoras, que alguna vez se ha puesto en duda y se ha visto como un
avance del poder parlamentario, hoy puede afirmarse, que esta tesis debe tenerse
por pretrita, ya que la prerrogativa mencionada integra lo que la doctrina llama
poderes o Facultades implcitos, y puede verse como el ejercicio privilegioso, irrenunciable, y que hacen al cabal cumplimiento de la funcin constitucional. Recuerda
Corwin que cada Cmara tiene plenos poderes para autorizar investigaciones por
medio de comisiones, en vista de posibles acciones incluidas en la esfera de sus
facultades o de las del Congreso en su conjunto, cuyas comisiones tienen el derecho de interrogar testigos y recibir testimonios....
Facultades
Siendo las comisiones parlamentarias una derivacin de los cuerpos que integran,
sus facultades, por lo general, alcanzan a lo necesario para el estricto cumplimiento
de sus funciones. Si se trata de una comisin permanente ya interna o bicameral
(v.gr., interparlamentaria de cuentas o Administradora de la Biblioteca del Congre-
504
so, etc.) sus atribuciones, hllanse en el reglamento de la Cmara o en expresas

resoluciones del cuerpo.
En las comisiones permanentes, dado su carcter de asesora de la Cmara (art. 54
Reg. C.D. de la Nacin), sus facultades implcitas extindanse a todas las medidas
necesarias para un mejor desempeo de sus tareas pudiendo, como tales, requerir
informes a las reparticiones pblicas, visitar obras o establecimientos nacionales,
citar a su seno a funcionarios y particulares, y en caso de violarse sus privilegios
requerir del cuerpo la aplicacin de las sanciones consignadas.
En cuanto a las comisiones investigadoras, cuyo cometido siempre ha sido impugnado o dificultado, sus facultades son ms amplias que las primeras en razn que
las mismas pueden considerarse como una delegacin de la propia cmara, y como
tal, tiene las prerrogativas del cuerpo, las expresamente dadas en la resolucin de
la que es oriunda, y las implcitas que nacen de las delicadas funciones asignadas y
del objetivo parlamentario que se ha propuesto.
En nuestro pas, las comisiones investigadoras designadas por el congreso, tiene
su recepcin constitucional en los poderes implcitos que la ley fundamental del
pas acuerda a la rama legislativa, en el art. 75, inc. 32, en cuanto atribuye a la
misma la posibilidad de hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes, antecedentes, y todos los otros concedidos
por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina.
505
ACTIVIDAD N 79
1.- Cul es el objeto de estudio del derecho parlamentario? Explique sus caractersticas.
2.- Especifique los asuntos propios de las comisiones permanentes.
3.- Cules asuntos podran ser tratados por concesiones especiales?
4.- Mencione las facultades de las concesiones parlamentarias.
506
2.- PRIVILEGIOS PARLAMENTARIOS

Llmase privilegios parlamentarios, en el tecnicismo jurdico, a los derechos e inmunidades que el estatuto poltico del pas expresa o incidentalmente otorga a las asambleas legislativas, consideradas como poderes
pblicos de existencia necesaria y a quienes las integran, considerados
individualmente, con el objeto de asegurarles un funcionamiento independiente y una libre accin en el desempeo de su misin constitucional.
Se ve, pues, que los privilegios parlamentarios instituidos por la ley suprema son
colectivos y personales; es decir, son establecidos ora considerando a cada cmara
corporativamente, como poder pblico, ora considerando la funcin individual de
quienes las integran, pero todos los privilegios solamente tienen en miras asegurar
el libre funcionamiento del Congreso.
2.1.- Origen y Fundamento de estos Privilegios

Es en la historia constitucional de Inglaterra, donde puede encontrarse el origen y el
fundamento jurdico y poltico de los privilegios del parlamento. Estos privilegios
aparecieron en el sistema constitucional ingls como consecuencia obvia de la situacin del parlamento frente a la corona, en las luchas sostenidas por aqul para
conquistar y afianzar sus prerrogativas. La independencia de los primeros parlamentos, hasta que se logr afirmar el equilibrio de los poderes, era por dems precaria, pues hubo casos en que la corona mand arrestar al mismo presidente
(speaker) de la cmara popular. Los comunes reivindicaban peridicamente sus
prerrogativas, como privilegios antiguos e incontestados y la corona asenta tericamente a esas reclamaciones. De ah, la prctica de que el presidente, al principio
de cada parlamento, se dirigiera al lord canciller, en nombre de los comunes, para
obtener de la corona la sancin de sus privilegios. Esta entenda, que los privilegios
parlamentarios existan por su graciosa concesin.
Los privilegios parlamentarios nacieron en Inglaterra con la misma institucin cuyo
funcionamiento independiente tienden a proteger y afianzar. Este objeto es lo que
los legitima, lo que les da la vitalidad necesaria en todos los casos en que deban
hacerse valer.
Aplicado con ms exactitud que en la madre patria el principio de la separacin de
los poderes, en Estados Unidos deba propenderse naturalmente a garantizar el
funcionamiento de los cuerpos legislativos, acordndoles la Constitucin los derechos y prerrogativas convenientes y adecuadas a ese fin. La Constitucin -art. I,
secc. 5- dispone que cada cmara puede determinar las reglas de sus procedimientos, castigar sus miembros por desordenada conducta y, con la concurrencia
de dos tercios, expulsarlos. Los senadores y representantes, -dice la secc. 6 del
mismo artculo- gozarn en todos los casos, excepto en los de traicin, felona y
perturbacin de la paz (breach of the peace), del privilegio de no ser arrestados
durante su asistencia a las sesiones de sus respectivas cmaras, y yendo a, o viniendo de ellas; y por ningn discurso o debate en las cmaras sern molestados
en algn otro lugar. Recibirn una compensacin por sus servicios, que ser fijada
por la ley y pagada por el tesoro de los Estados Unidos.
Tales son los privilegios que explcitamente consagra la Constitucin. Pero adems
de stos existen, segn la doctrina constitucional, los llamados privilegios implcitos,
vale decir, aquellos que si bien no estn declarados expresamente por la Constitu-
507
cin, como los anteriores, son, sin embargo, incidentales a toda asamblea legislativa para que pueda desempear sus funciones constitucionales.
2.1.1.- Los privilegios parlamentarios en nuestra constitucin
La historia de las asambleas legislativas, en nuestro pas, hizo comprender claramente a los autores de la Constitucin cun imprescindible era asegurar el no turbado funcionamiento del Congreso federal, garantizando a sus miembros una completa independencia frente al poder ejecutivo, fuerte y avasallador por tradicin y
por idiosincrasia de nuestro temperamento poltico, y todava robustecido en la
complexin que le fijaba la ley suprema.
Y como doctrina general, sobre el fundamento jurdico de los privilegios parlamentarios, la Corte ha dicho (t. 54, p. 461): La Constitucin no ha buscado garantir a los
miembros del Congreso con una inmunidad que tenga objetos personales, ni por
razones del individuo mismo a quien hace inmune. Son altos fines polticos los que
se ha propuesto, y si ha considerado esencial esa inmunidad, es precisamente para
asegurar no slo la independencia de los poderes pblicos entre s, sino la existencia misma de las autoridades creadas por la Constitucin.
Otro principio importante, que en esta materia debe tenerse presente, es el que
sigue: aparte de los privilegios que son otorgados por la Constitucin, los miembros
del Congreso tienen los mismos derechos y obligaciones de cualquier otro ciudadano; estn sometidos a las leyes del pas y a la jurisdiccin de los tribunales (t. 14,
p. 223). La extensin de los privilegios est limitada por la necesidad a que responden. Si es de temer que el avance de las otras ramas del gobierno ataque la
existencia del Congreso, es de temer tambin que el abuso de los privilegios entronice la tirana parlamentaria con toda la secuela de excesos y vejmenes que la
historia relata. (Montes de Oca).
Los PRIVILEGIOS que en nuestro sistema constitucional protegen el funcionamiento del cuerpo legislativo, son colectivos y personales. Entre los primeros, adems
de los enumerados expresamente en la Constitucin, se incluyen por la doctrina y la
jurisprudencia los que a continuacin indico, y que, como observa Cushing, son
tambin esenciales para garantizar la existencia de la libertad de cada una de las
cmaras del Congreso:
1.2.3.4.5.6.-
Juzgar los escrutinios, elecciones y calidades de sus miembro;

Elegir sus propios empleados y removerlos a voluntad;
Establecer sus propias reglas de procedimiento;
Obtener la concurrencia y el servicio de sus miembros;
Tener debates y procedimientos secretos;
Conservar su propio honor, dignidad, pureza y eficacia, mediante la expulsin
de algn miembro indigno o mediante la exclusin de alguno que sea incompetente;
7.- Protegerse a s mismas y a sus miembros contra violencias personales;
8- Protegerse a s mismas y a sus miembros contra libelos y ataques calumniosos;
9.- Protegerse a s mismas y a sus miembros contra la corrupcin;
10.- Recabar informes acerca de los asuntos pblicos de los empleados de la administracin;
11.- Requerir informaciones de los jueces en ocasiones importantes, de acuerdo y
bajo las condiciones de las normas jurdicas establecidas;
12.- Investigar, por declaracin de testigos o de otra manera, cualquier asunto o
materia de su propia competencia y, consiguientemente, proteger a las par-
508
tes, a los testigos y a los abogados cuando concurran a la cmara, bien hayan sido citados o asientan voluntariamente con ese objeto;
13.- Estar libres de toda intervencin, tanto de la otra rama coordinada como de
los departamentos ejecutivo y judicial, sobre cualquier materia de que conozcan.
2.1.2.- Reglas de Procedimiento
Es un principio en el derecho constitucional que cada cmara tenga la facultad
de darse sus propias reglas de procedimiento, o reglamentos adecuados para el
mejor desempeo de sus funciones.
Estos reglamentos son, por lo dems, necesarios para asegurar los derechos y deberes de la mayora y de la minora parlamentaria, para mantener el orden en la
discusin de las leyes, propendiendo a que sean el exponente de una sabia y madura deliberacin, y por lo tanto, para imposibilitar las sanciones precipitadas y caprichosas, que son siempre el resultado de las pasiones o de los intereses transitorios de los partidos o de alguno de sus lderes.
No bastan, a este respecto, las reglas generales de procedimiento fijadas en la
Constitucin; es preciso que las mismas cmaras determinen, con sobria minuciosidad, cules sern las dems normas que observarn en sus deliberaciones.
Todo lo que se refiere al orden y formas de los debates, a los casos en que los ministros del poder ejecutivo toman parte en ellos, a la polica de la cmara, etc., etc.,
son cuestiones que el reglamento debe prever y resolver de la manera ms conveniente.
Ambas cmaras, han dictado sus reglamentos internos, que son, en verdad, muy
buenos cdigos de procedimiento parlamentario: el Senado se dio el suyo en 1862
y la Cmara de Diputados en 1978. Han sufrido posteriormente varias enmiendas y
les han sido incorporadas diversas disposiciones aconsejadas por la experiencia.
509
ACTIVIDAD N 80
1.- Explique los fundamentos de los privilegios parlamentarios.
2.- Analice el tema de los privilegios de los miembros del Congreso en nuestra
C.N., en base a la lectura de los arts. 68 y 69.
3.- Cules son los lmites que se establecen para evitar el abuso de estos privilegios?
510
2.2.- Correccin Disciplinaria, Remocin y Exclusin

El art. 66 de la ley suprema dice que cada cmara: podr, con dos tercios de votos,
corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de
sus funciones, o removerlos por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, y hasta excluirlo de su seno; pero bastar la mayora de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de
sus cargos. Se distinguen aqu, pues, cuatro casos distintos y bien definitivos:
1.2.3.4.-
Correccin disciplinaria;
Remocin por inhabilidad fsica o moral;
Exclusin; y
Renuncia voluntaria.
Para los tres primeros casos, el artculo exige una mayora de dos tercios de votos,
para el cuarto, una mayora absoluta. Y se explica fcilmente, que para los tres primeros casos se requiera una mayora de dos tercios, por la gravedad que supone la
medida que se adopta y por las serias consecuencias que tendr, no slo para el
que es objeto de ella sino tambin para la cmara misma, por lo que, pueda menoscabar su prestigio y merecimiento ante la opinin pblica. La correccin disciplinaria si bien compromete la autoridad moral del legislador, no lo afecta tan gravemente como le perjudica la exclusin; pero el poder decretar esta ltima est reconocido por todos los autores porque es incidental a los cuerpos legislativos.
Los reglamentos de las cmaras determinan cmo ha de procederse en este caso.
Desde luego, un miembro altera el orden cuando haciendo uso de la palabra incurre
en personalismos, insultos o expresiones y alusiones indecorosas, segn los reglamentos; o tambin, agrega el reglamento de la Cmara, haciendo interrupciones
reiteradas. En estos casos, el presidente, por s o a pedido de cualquier miembro,
invita al orador que retire sus palabras o las explique: si lo hace, el incidente queda
concluido, pero si se negare a ello se decide mediante una votacin si se le llama o
no al orden. Segn el reglamento de la Cmara, cuando un diputado ha sido llamado al orden dos veces en la misma sesin, si se apartase de l una tercera vez, el
presidente propondr a la Cmara que se le prohiba el uso de la palabra por el resto de la sesin.
El texto constitucional presenta, para algunos, dificultades en la interpretacin de lo
que debe entenderse por inhabilidad moral. La Constitucin se sirve aqu de trminos genricos, en cuyo concepto cabe una infinidad de circunstancias para definir
cada caso ocurrente. La inhabilidad moral no es la indignidad ocasionada por causas que sealen al legislador con una grave nota de descalificacin ante el criterio
de la cmara y de sus conciudadanos. Es la carencia de condiciones o aptitudes
psicolgicas para desempear su mandato; as, son moralmente inhbiles el demente que padece de visible reblandecimiento cerebral.
Como la cmara ha de proceder en estos casos con estricto criterio jurdico, est de
ms encarecer la necesidad de que emplee la ms grande prudencia y sabidura,
por la gravedad que tiene su decisin.
Los casos de inhabilidad fsica son ms fciles de resolver, porque las circunstancias que los motivan son muchos ms susceptibles de ser apreciadas con mejor
acierto.
En el supuesto de exclusin por indignidad, tampoco es posible concretar en una
regla general cundo un miembro cualquiera de las cmaras merece ser expulsado
511
por indigno. De ninguno de los casos en que se ha aplicado esta medida, en nuestro pas, puede deducirse un principio seguro e instructivo, pues lo que muestran
esos casos es que las cmaras pueden resolver la exclusin de uno de sus miembros con criterio discrecional. La actitud corporativa de algunos representantes, sin
embargo, puede, contando con un nmero suficiente frustrar la sancin de exclusin -que en su caso enjuiciamiento poltico- no obstante evidencias suficientes o
semiplenas pruebas de indignidad para el cargo desempeado -vg. El caso del vicepresidente BOUDOU- extremo que atenta contra la honorabilidad del cuerpo mellando su elevada investidura y misin trascendental.
En 1867, fueron expulsados de la Cmara de Diputados Eusebio Ocampo y Buenaventura Sarmiento, por haber tomado parte principal en la que entonces se llam
rebelin de las provincias de Cuyo contra el gobierno federal. La expulsin fue motivada, pues, por la comisin de un delito previsto y penado por la ley de 1863.
El diputado Tejedor, exponiendo la verdadera doctrina, dijo: Aqu slo nos ocupamos de la dignidad del diputado para ocupar su puesto... Nosotros no hacemos un
juicio, no condenamos, no imponemos penas. Simplemente nos anticipamos a la
requisicin de la justicia ordinaria. Y tenemos el derecho de anticiparnos, porque
somos los nicos guardianes de nuestra honra como diputados, los nicos jueces
de la violacin por parte de esos diputados, de los deberes que juraron cumplir.
Esta era una interpretacin exacta de la facultad que tienen las cmaras para expulsar a sus miembros por indignidad.
2.3.- Explicaciones e informes de los Ministros

El art. 71 dice: Cada una de las cmaras puede hacer venir a su sala a los ministros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes. Este privilegio de las cmaras argentinas, ha sido desnaturalizado con
frecuencia por ellas mismas, y algunos escritores han confundido lamentablemente
su verdadero significado y objeto.
Cul es el propsito de la Constitucin al dar a las cmaras el derecho de llamar a
los ministros?. De la respuesta que se d a esta pregunta depende, como es obvio,
la adecuada interpretacin del texto.
Por mi parte, contesto con la ms honda conviccin, apoyndome en la teora de la
ley suprema sobre la divisin de los poderes y teniendo en cuenta la naturaleza del
poder ejecutivo que ella ha instituido, as como el carcter de la funcin de los ministros: el llamado de las cmaras tiene por objeto tan slo facilitar la labor legislativa del Congreso y el desempeo de sus atribuciones constitucionales, cuando sea
necesario, para lograr dicho objeto, que los ministros den las explicaciones e informes que aqullas estimen convenientes, como dice el art. 71.
Algunos han visto en el privilegio colectivo que acuerda este artculo a las dos cmaras, lo que se llama derecho de interpelacin en el tecnicismo constitucional
europeo, y an en nuestro lenguaje parlamentario la palabra ha tomado carta de
naturaleza. El reglamento del Senado, al indicar el procedimiento que deber seguirse cuando concurran los ministros a la sala, dice, en efecto, que despus de
usar de la palabra el senador interpelante, podr hacerlo cualquier otro. Pero la
Constitucin no autoriza el uso de esa apalabra ni el concepto que expresa, porque
deliberadamente no se encuentran en ninguna parte de ella. El reglamento de la
Cmara de Diputados, y a establecer el procedimiento que debe seguirse en tales
casos.
512
En nuestro sistema constitucional, el presidente no puede escudar su responsabilidad poltica con la de los ministros, pues la Constitucin lo hace personalmente
responsable. l nombra y remueve a los ministros, discrecionalmente (art. 99, inc.
7), y de ello no est obligado a dar cuenta al Congreso. ste no tiene derecho para
imponer ministros al poder ejecutivo, y no tiene a su alcance otro medio para destituirlos que el juicio poltico. Con las llamadas interpelaciones no puede afectar su
estabilidad; mientras los ministros cuenten con la confianza del presidente quedarn en sus puestos, salvo, lo repito, el caso de juicio poltico.
Debo agregar a estos comentarios, que nicamente las cmaras estn facultadas
por la Constitucin para determinar si la concurrencia del ministro o ministros a sus
sesiones es necesaria y oportuna; en otras palabras, segn se deduce claramente
del art. 71, el presidente no puede rehusarse a enviar sus ministros a las cmaras
cuando stas los llaman en ejercicio del privilegio exclusivo que les es conferido por
el citado artculo constitucional.
513
ACTIVIDAD N 81
Correccin Disciplinaria, Remocin y Exclusin
Casos
Ejemplos
Arts. de la C.N.
que lo trata
Cantidad
Procedimiento
de Miembro
Correccin
Disciplina
Remocin por
inhabilidad fsica
o moral
Exclusin
Renuncia
2.- Qu se entiende por interpelacin o pedido de informe a los ministros?

3.- Lea los arts. 45 y 51 de la C.N. y relacione su contenido con el derecho del
Congreso de solicitar informes a los ministros.
514
2.4.- Derecho de Investigacin

Este privilegio, el de DERECHO DE INVESTIGACIN, ha sido universalmente reconocido como uno de los inherentes a todo cuerpo legislativo. Y es necesario para
que cada cmara pueda desempear sus funciones constitucionales. Este principio,
adquiere mayor evidencia cuando se observa que los encargados de dirigir la nave
del Estado y los magistrados encargados de administrar justicia son directamente
responsables ante el parlamento.
Las cmaras del Congreso Nacional, han resuelto muchas veces hacer investigaciones, ms o menos amplias, con alguno de los objetos arriba indicados, y son
precedentes que confirman el privilegio de que me ocupo. El poder ejecutivo, facilit
siempre la investigacin, y en algunos casos, cooper eficazmente en ella; pero, en
ms de una ocasin tambin asumi una actitud contraria e inslita, al punto de que
las cmaras vironse obligadas a declarar, en trminos expresos y solemnes, la
existencia constitucional de este privilegio. He aqu un caso, que menciono como
ejemplo.
En 1915, la Cmara de Diputados haba resuelto realizar, por medio de una
comisin especial, una amplia investigacin sobre las obras de embalse e
irrigacin en el Ro Tercero, Crdoba. Pocos das despus, el poder ejecutivo
enviaba un mensaje a la Cmara, en el cual, ratificando declaraciones anteriores, expresaba que no la consideraba facultada para decretar la referida investigacin. En la sesin del 6 de setiembre, se elabor un proyecto de resolucin, que fue sancionado: Art. 1. La Honorable Cmara de Diputados de la
Nacin declara: que es facultad suya, inherente a su carcter representativo y
necesaria para el desempeo de sus funciones, la designacin de comisiones
investigadoras de su seno, para fines de iniciativa parlamentaria, de reforma
de la legislacin o de responsabilidad de los funcionarios pblicos. Art. 2.
Comunquese al poder ejecutivo. Posteriormente, han ocurrido otros casos,
pero ninguno de ellos reviste tanto inters como el ocurrido en 1941 con motivo de la enfermedad del presidente Ortiz, cuya trascendencia poltica es conocida.
2.5.- Libertad de Opinin

Considerar ahora los privilegios parlamentarios con que la ley suprema protege a los miembros del Congreso individualmente:
El primero que ella enumera, es el que declara el art. 68: Ninguno de los miembros
del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las
opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador. La existencia de este privilegio es de tal manera necesaria, que no se concibe un cuerpo
legislativo cuyos miembros no estn eficazmente amparados con l, porque la libertad de la tribuna legislativa es esencial para la vida de las instituciones republicanas. Si los miembros del Congreso no estuvieran protegidos contra los que intentaran cohibirlos en la expresin de sus ideas en el recinto, la independencia del poder
legislativo estara gravemente comprometida en sus bases mismas, o, mejor dicho,
sera una vana abstraccin y nunca una realidad. Por eso, es que en el parlamento
britnico, desde los tiempos ms remotos, y en todas las asambleas legislativas del
mundo, se ha velado celosamente por el mantenimiento de ese privilegio, el cual, si
bien es individualmente reconocido a cada uno de sus miembros, interesa a todo el
cuerpo de que forma parte hacerlo respetar.
Artculo
referencial
N 68 C.N.
515
Las constituciones de 1819 (art. 27) y de 1826 (art. 35) consagraban igualmente la
libertad de opinin parlamentaria.
Este privilegio, tiene por objeto, como los dems, proteger al legislador en el
desempeo de su mandato popular, se limita a las opiniones vertidas en el curso de
la sesin, y no se extiende a lo que ha sido dicho fuera del ejercicio de sus funciones de legislador. No hay razn alguna, jurdica o meramente poltica, para extenderlo a las opiniones personales de un miembro del Congreso, emitidas fuera del
recinto. Si se les permitiera reclamar el goce de este privilegio, ms all de ese justo lmite, los legisladores disfrutaran de una situacin excepcional en la sociedad a
que pertenecen, utilizndolo, posiblemente, para satisfacer sus ms extraordinarios
caprichos y desahogar sus pasiones.
Adems, la libre manifestacin de sus ideas no exime al representante de responsabilidad cuando en el parlamento calumnia o injuria a un ciudadano o a algn funcionario pblico, pues la tribuna parlamentaria no debe convertirse en medio de
difamacin impune, para herir a mansalva el honor de aqullos, porque en tal caso
se hace reo de delitos comunes, y la cmara podr suspenderlo en sus funciones y
ponerlo a disposicin del juez competente: el lmite est marcado por la misma
Constitucin, cuando reconoce el privilegio por las opiniones o discursos que tal
representante emite desempeando su mandato de legislador.
2.6.- Exencin de Arresto

El art. 69 establece el privilegio de exencin de arresto. Ningn senador o diputado desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto
el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca
pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a la cmara
con la informacin sumaria del hecho.
La Corte Suprema, ha interpretado con toda precisin este privilegio parlamentario en
el caso del electo senador Alem, ocurrido en 1893. ste estaba acusado por rebelin,
y adems por haber sobornado tropas del ejrcito, haber extrado con violencia armas nacionales de un buque de guerra, etc. Pidi que se le otorgar excarcelacin
bajo fianza mientras se sustanciaba el proceso, a lo cual accedi el juez federal de
Rosario donde se tramitaba la causa; pero el jefe de polica, si bien se dispuso a
cumplir la resolucin del juzgado, mantuvo preso al senador Alem por orden del poder ejecutivo de la Nacin, orden que ste expidi so pretexto de que el estado de
sitio existente a la sazn, lo facultaba para proceder a esa forma. El senador Alem
interpuso nuevo recurso que fue desestimado por el juez federal, y en consecuencia
apel ante la Corte Suprema. Este artculo -expresaba la Corte- (C.S.N, t. 54, ps.
457-463), determina la regla ineludible: los miembros del Congreso no pueden ser
arrestados; y al lado de la regla coloca la nica excepcin: el caso de ser sorprendido in fraganti en la comisin de algn delito. Sean cuales fuesen los actos que se
atribuyen al senador Alem para motivar su arresto, en virtud de las facultades que el
estado de sitio confiere, ellos no podrn incluirse en la excepcin que este artculo
consigna. Para que un miembro del Congreso pueda ser arrestado, es menester que
se le sorprenda in fraganti en la comision de algn delito...
Por otra parte, tambin como doctrina general la Corte ha establecido que la prisin de un miembro del Congreso no puede prolongarse despus de inauguradas las sesiones legislativas, si resulta que no se ha dado cuenta del procedimiento a la cmara respectiva con la informacin del hecho (t. 41, p. 417). El objeto
de la informacin sumaria, es habilitar a la cmara para resolver si el arresto debe
subsistir o si ha de ponerse en libertad al detenido.
Artculo
referencial
N 69 C.N.
516
Respecto de la excepcin mencionada en el texto constitucional, observar que el

delito se reputa in fraganti:
1.- Cuando el autor del hecho es visto en el momento de cometerlo;
2.- Cuando inmediatamente despus de ejecutado se le designa como culpable
por haber huido o haberse ocultado;
3.- Cuando es sorprendido con efectos, instrumentos u otros objetos que hagan
presumir su participacin en el delito, siempre que estas circunstancias se produzcan en un tiempo inmediato a su ejecucin.
No creo que se preste la segunda parte del art. 69 a torcidas interpretaciones, segn sostienen algunos, cuando emplea la frase pena infamante, como causal de
excepcin al goce de privilegio contra arresto. La Constitucin, al definir el delito de
traicin a la patria en el art. 119, faculta al Congreso para determinar la pena en
que incurren los que lo cometen; adems, en el art. 29 dice que los que formulen,
consientan o firmen actos como los all previstos, quedarn sujetos a la pena de los
infames traidores a la patria. Ha dado la ley suprema, pues, elementos suficientes
para calificar los casos en que se trate de pena infamantes.
2.7.- Procedimiento en Caso de Querella

El art. 70 de la Constitucin crea otro privilegio parlamentario, que algunos han
llamado exencin de proceso legal. Dice este artculo: Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado,
examinando el mrito del sumario en juicio pblico, podr cada cmara, con dos
tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a diposicin del
juez competente para su juzgamiento. As, como se imposibilitara el libre funcionamiento de las cmaras si sus miembros pudieran ser arrestados (salvo el caco de
ser sorprendidos in fraganti) llegarase al mismo extremo inaceptable si no se les
escudara contra una inmotivada accin de la justicia, con el privilegio que establece
el art. 70. Pero este artculo, no significa que los legisladores gocen de tal inmunidad cuando violan las leyes penales del pas, ni constituye una excepcin al principio de igualdad ante la ley consagrado por el art. 16 de la Constitucin: tiene por
objeto nicamente protegerlos para el desempeo del mandato que les ha confiado
la voluntad popular.
En art. 70, la Constitucin prev el caso de que un legislador, envuelto en un proceso criminal, fuese en su consecuencia privada de su libertad, y no pudiera, por lo
tanto, concurrir al Congreso. Esto ha querido evitar, y para lograr su elevado propsito requirese la intervencin de la cmara a que pertenece el querellando, a efectos de que ella proceda al desafuero si en su concepto corresponde. No debe interpretarse en el sentido de que no pueda un tribunal de justicia iniciar y seguir contra
un miembro del Congreso el procedimiento llamado sumario en el tecnicismo jurdico, porque el mismo artculo dice que la cmara, examinado el mrito del sumario
en juicio pblico, podr con dos tercios de votos suspender en sus funciones al
acusado, etc..
Los jueces de seccin -ha dicho la Corte Suprema- pueden, segn el art. 70 de la
Constitucin nacional, levantar un sumario para averiguar la verdad de un hecho
criminal que se impute a un miembro del Congreso (t. 14, p. 223).
Artculo
referencial
N 70 C.N.
517
ACTIVIDAD N 82
1.- Comente el contenido del art. 69 de la C.N.
2.- Qu dictamina la C.N. en caso de querella a algn miembro de las Cmaras?
518
2.8.- Violacin de los Privilegios Parlamentarios

Es obvio que no basta la enunciacin de los privilegios parlamentarios en el texto
de las clusulas constitucionales para que por su propia virtualidad, quede asegurado el funcionamiento independiente de las cmaras, que es el objeto a que responden. La ley y la jurisprudencia deben establecer los medios para mantenerlos
con toda su justa eficacia. Pueden ser violados de muy diversos modos, y, por lo
mismo, es necesario castigar a los culpables a fin de preservar la dignidad del fuero
ofendido e impedir la repeticin de actos semejantes. La violacin de los privilegios
parlamentarios se designa con el nombre de desacato.
Segn la legislacin argentina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, los casos de
desacato, as como los procedimientos para cada uno de ellos, ahora pueden clasificarse en dos grupos:
1.- Casos de desacato previstos y penados por la ley;
2.- Casos no previstos por sta.
En principio, es inherente a todo cuerpo legislativo la facultad de hacer respetar sus privilegios, reprimiendo las ofensas que pudieran injerirse. Cometen
desacato, en general: los que perturban gravemente el orden de las sesiones de los
cuerpos colegisladores, y los que injurian, insultan o amenazan en los mismos actos a algn diputado o senador; los que calumnian, insultan o amenazan a algn
diputado o senador por las opiniones manifestadas en las cmaras y los que provocan a duelo a aqullos; los que impidieren a un senador o diputado asistir al Congreso. Los art. 244 y 245 del Cdigo Penal prevn y castigan los casos concretos
que pueden producirse, generalizando el delito de desacato respecto de todos los
funcionarios pblicos.
Por ejemplo:
En 1885, fue puesto en prisin por orden del Senado nacional Don Eliseo Acevedo, director de El Debate, por una publicacin que dicho cuerpo consider
injuriosa. Interpuesto el recurso de habeas corpus, la Corte orden que fuese
puesto en libertad el seor Acevedo, a causa de no hallarse detenido por orden
de autoridad competente: Al calificar el hecho como desacato y designar la
pena con que debe ser castigado -dijo la Corte- entendi sin duda alguna (el
Congreso) someterlo a la jurisdiccin de los tribunales ordinarios, como todos
los dems delitos que ella comprende. Siendo esto as, es evidente que una sola de las cmaras no puede reasumir por acto exclusivamente suyo una facultad que qued conferida al poder judicial, en virtud de una sancin legislativa a
que concurrieron, como a la formacin de todas las leyes, las dos ramas del
Congreso y el poder ejecutivo (t. 28. p. 408). Esta jurisprudencia fue ms tarde
reiterada por la Cmara Federal de apelacin de la capital en la causa promovida por el ex senador M. Linez contra el coronel Calaza, en 1908.
Cuando el desacato, pues, est previsto por la ley, su castigo, la aplicacin de la
pena correspondiente a quien lo cometi, incumbe a los tribunales de justicia exclusivamente.
Si el caso no est previsto en la ley penal, el desacato no puede quedar impune, y
como los tribunales no tendran ley alguna que aplicar, la jurisdiccin parlamentaria
surge con la ms plena y evidente fuerza en nuestro sistema constitucional.
519
Ejemplo:
Este principio, qued firmemente establecido por la jurisprudencia de la Corte
en el importante caso de Lino de la Torre, ocurrido en 1877. Suscitse esta
causa con motivo de que la Torre, infringiendo rdenes expresas de la Cmara de Diputados, public en su diario El Porteo una noticia de lo tratado por
aqulla en sesiones secretas, las cuales por otra parte, estaban expresamente autorizadas por el reglamento interno. La Cmara resolvi, entonces, constituir en prisin a De la Torre (20 de junio de 1877). Interpuesto por el detenido el recurso de habeas corpus, la Corte dijo (t. 19, p. 3234); Ha tenido facultad la Cmara para expedir esa orden de prisin?. sta es toda la cuestin,
muy delicada ciertamente y de mucha importancia; pero no muy difcil de resolver, a la luz de las buenas doctrinas... No se trata de la jurisdiccin criminal propiamente dicha, ni del poder ordinario de imponer penas. Se trata simplemente de la represin correccional de ofensas cometidas contra las mismas cmaras, y capaces de daar e imposibilitar el libre y seguro ejercicio de
sus funciones pblicas. La misma independencia de los poderes exige tal vez
que no se obligue a una cmara, cuya autoridad ha sido objeto de un desacato, a esperar reparacin de otro poder... La ley penal habilita sin duda a los
tribunales para conocer en los casos definidos y penados, que de otro modo
escaparan a su jurisdiccin. Pero de esto no se sigue que la jurisdiccin de
los tribunales excluya la que corresponde a cada cmara... La ley no comprende los desacatos que consisten en la violacin de las disposiciones de
una cmara respecto de sus sesiones secretas; y ellos no caen, por consiguiente, bajo la jurisdiccin de los tribunales. La cuestin es entonces, si la jurisdiccin conferida a stos, para reprimir ciertos y determinados casos de
desacatos contra el Congreso, previstos por la ley, excluye absolutamente la
de las cmaras para corregir cualquiera otros casos no previstos. Evidentemente no la excluyen; y si se decidiera lo contrario resultara no haber autoridad competente para reprimirlos y quedaran as amparados por la ms absoluta impunidad, hechos que, a ms de inferir ultraje a la autoridad y privilegios
del Congreso, podran, segn las circunstancias, comprometer los ms delicados intereses de la Nacin, su seguridad interior u sus relaciones internacionales.
La sentencia de la Corte declar as que la prisin de don Lino de la Torre
haba sido ordenada por autoridad competente y que no haba lugar a la excarcelacin solicitada.
Esta doctrina constitucional, expuesta por la Corte en el caso de la Torre, apyase
sobre bases tan slidas que no considero necesario agregar una sola palabra a lo
dicho en sentencia, para dejar establecido, de modo incontrovertible, este segundo
principio: cuando el caso de desacato no est previsto y penado por la ley, que corresponde aplicar a los tribunales, las cmaras tienen el poder inherente de corregir
a los culpables.
La Corte haba declarado, en una de sus primeras sentencias (causa XXIII, 1864),
que la justicia federal era incompetente para conocer en las causas motivadas por
abusos de la libertad de imprenta (t. 1, p. 130), conforme al art. 32 de la Constitucin
nacional. Pero, cuando todo despus se suscit el caso del diario El Pueblo, en el
cual se trataba de una violacin del privilegio parlamentario, la Corte modific su criterio. En efecto: un seor Calvete, comandante del ejrcito, public en dicho diario palabras injuriosas y amenazas groseras contra el senador don Martn Pieiro.
520
La cmara a que ste perteneca, orden al procurador fiscal que acusase al ofensor ante la justicia federal. El juez de seccin, doctor Alejando Heredia, no hizo lugar a la acusacin, en mrito de que la justicia federal no poda entender en esa
causa en virtud de lo que prescribe el art. 32 de la Constitucin. La Corte revoc
esa sentencia, declarando que el asunto caa bajo la jurisdiccin federal (t. 1, ps.
299 y 345). sta es la jurisprudencia actual desde 1933.
521
ACTIVIDAD N 83
1.- Qu se entiende por violacin de los privilegios parlamentarios? Elabore
ejemplos.
2.- Explique qu medida corresponde aplicar cuando el desacato no est previsto
y penado por la ley.
522
2.9.- El Privilegio contra arresto y las facultades disciplinarias de

los tribunales
Una cuestin interesante se ha presentado varias veces: se extiende el privilegio
contra arresto hasta los casos en que un legislador comete desacato contra un tribunal de justicia? En 1912, la cmara de apelaciones en lo criminal de la capital,
impuso un arresto de cuarenta y ocho horas al doctor M. Gazcn, senador en la
provincia de Buenos Aires, como correccin disciplinaria por falta de respeto en un
escrito presentado en la defensa de un procesado (t. 116, ps. 99-105). Promovido
un recurso extraordinario ante la Corte, sta declar no hacer lugar al pedido de
revocatoria de la sentencia de la cmara y la confirm: El privilegio acordado a los
miembros de los cuerpos legislativos no se extiende al arresto impuesto por
desacato a los tribunales de justicia, porque si es esencial para la independencia y
funcionamiento del poder legislativo la exencin aludida, en general, lo es tambin
que el poder judicial sea respetado por todos, pues, por motivos anlogos, goza de
inmunidades y perdera su dignidad y autoridad, imposibilitndose para llenar su
misin, si los legisladores pudieran desacatarlos, sin correccin inmediata, en las
audiencias o escritos que presenten ante l, o sea, en actos ajenos a su mandato
de tales. En el concepto aludido, es natural que prevalezca el privilegio o las atribuciones del poder dentro de cuya jurisdiccin se llevan a cabo los actos agresivos...
Si el miembro de la asamblea legislativa que ejerce ante los tribunales su profesin
de abogado no estuviera sujeto al igual de los otros abogados a la superintendencia
de los tribunales, ni las primeras podran autorizarlos a abogar, ni los segundos se
lo permitiran, porque, de lo contrario, se quebrantara la regla fundamental de procedimiento que requiere la igualdad de condiciones en los litigantes, sus apoderados y defensores (art. 16 Const. Nac.).
Esta doctrina se apoya en principios bien conocidos. Los privilegios parlamentarios
slo tienen por objeto, como queda dicho, proteger al legislador en el desempeo
de su mandato; de modo que cuando ejerce la profesin de abogado o procurador
ante los tribunales, en carcter de simple ciudadano, sea en defensa de sus derechos particulares o de los ajenos, queda sometido como los dems litigantes a los
deberes impuestos por las leyes y las costumbres forenses.
2.10.- El estado de sitio no suspende los privilegios parlamentarios

Aunque no hubiera en nuestra jurisprudencia alguna decisin categrica en este
sentido, sera evidente el principio de que el estado de sitio no suspende los privilegios parlamentarios. La Constitucin, crea tres poderes para ejercer el gobierno
supremo de la Nacin, y cada uno de ellos es absolutamente autnomo dentro de la
esfera de las atribuciones que le estn asignadas. La existencia independiente de
los poderes gubernamentales es necesaria para que el sistema constitucional sea
una realidad positiva y no una vana quimera, de modo que ninguno de ellos debe
obstruir o suprimir el funcionamiento de los otros dos. Si el poder ejecutivo no respetara los privilegios parlamentarios durante el estado de sitio el Congreso no podra existir o existira solamente aquella parte de l que mansamente se sometiera
a sus caprichos.
El estado de sitio es, segn el art. 23 de la ley fundamental, la suspensin de
las garantas constitucionales, pero slo de las garantas de los derechos individuales, y no de las garantas sobre que reposa la existencia de los poderes pblicos, como los privilegios parlamentarios en el caso del Congreso. No
suspende, pues, el imperio de la Constitucin, como se propona en el proyecto de
Alberdi, sino que por el contrario, lo robustece: se declara precisamente para este
fin, cuando la Constitucin est en peligro. Si esa medida extraordinaria suspendie-
El estado de sitio
no suspende
los privilegios
parlamentarios.
523
ra los privilegios parlamentarios, la Constitucin carecera de todo vigor y eficacia, y

el poder ejecutivo quedara armado con las facultades extraordinarias o la suma
del poder pblico, prohibidos terminantemente por el art. 29.
Para que un miembro del Congreso pueda ser arrestado -dijo la Corte en el ya referido caso del senador Alem (t. 54, p. 456) -es menester que se le sorprenda in fraganti en la comisin de un delito; y actos como ste no caen, en caso alguno, bajo
la accin poltica del presidente de la Repblica, que durante el estado de sitio, no
puede condenar por s ni aplicar penas, sino bajo la accin de los tribunales que
son los depositarios del poder judicial de la Nacin, y, por tanto, los nicos competentes para entender en caso de delito...
De todo lo expuesto resulta que, en tanto que no se trate del arresto autorizado,
por excepcin, por el art. 69 de la Constitucin, los miembros del Congreso nacional
no pueden ser arrestados. Las facultades del estado de sitio no alcanza hasta ellos,
sobre quienes slo tiene jurisdiccin en esos casos la propia cmara a que pertenecen.
2.11.- Remuneracin o Dieta

El art. 74 de la Constitucin, prescribe que los servicios de los senadores y diputados sern remunerados por el Tesoro de la Nacin, con una dotacin que sealar la ley. El artculo, tiene como antecedentes los arts. 9 y 22 de las constituciones
de 1819 y 1826, respectivamente. Los autores, discuten con frecuencia sobre si las
funciones legislativas deben ser remuneradas o gratuitas; pero hay consideraciones
de diversa ndole que militan en favor de la afirmativa: es decir, que los servicios de
los representantes deben ser remunerados por el tesoro nacional. Debe notarse
que el texto constitucional dice que sern remunerados los servicios de los senadores y diputados; de donde se infiere que la ley respectiva ha de responder a ese
propsito, esto es, deber acordar retribucin a los que realmente presten sus servicios y asistan a las cmaras y no, como hasta ahora se ha hecho, fijando una
asignacin mensual, concurran o no.
Pueden ser embargadas las dietas de los legisladores?. El caso se ha presentado
algunas veces en los tribunales ordinarios de esta capital; y se ha decidido, de
acuerdo con la mejor doctrina, que los privilegios e inmunidades concedidos
por la Constitucin a los miembros del Congreso como garanta de independencia en el ejercicio de sus funciones, alcanzan tambin a sus dietas.
Esta doctrina se apoya en principios obvios. La Constitucin prescribe la remuneracin de los servicios legislativos, porque prev la posibilidad de que un diputado o
senador no disponga de los medios necesarios para poder desempear, con independencia y dedicacin a sus deberes, el mandato que le ha conferido el pueblo. La
dieta de que goza sera, en tales casos, indispensable para ella, afectarase seriamente su situacin personal y, en consecuencia hasta podra quizs entorpecerse
el funcionamiento de la cmara a que pertenece. Tal cosa podra suceder, si el embargo se verificase en el lugar donde reside el legislador, es decir, en su provincia,
y no tuviera medios para trasladarse a la capital de la Nacin. Esta hiptesis no es
exagerada, y puede presentarse el caso.
Como no pueden hacerse distinciones particulares, ni tampoco es posible
saber si la privacin del goce de dieta compromete o no la posicin del legislador en determinados casos, ha sido preciso establecer la regla general de
que aqulla no puede ser embargada.
524
3.- LA DISOLUCIN DEL CONGRESO.

ANTECEDENTES. SUPLENCIA DEL CONGRESO POR
EL PRESIDENTE DE FACTO. FACULTADES LEGISLATIVAS
EN LA DOCTRINA DE FACTO. JURISPRUDENCIA
Introduccin
En el curso de la vida institucional de nuestro pas, la Corte Suprema, como intrprete final de la Constitucin, ha elaborado toda una doctrina de facto, derivada de
pocas y de situaciones excepcionales que se han operado con frecuencia.
La evolucin histrica y el desarrollo de la doctrina de facto, por medio de los fallos
de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, nos merecer especial consideracin. Ello, sin dejar de referirnos brevemente, a los perodos de facto vividos por
el pas y que, precisamente, motivaron esa doctrina.
3.1.- Mitre, Presidente De Facto

Mitre despus de Pavn
Los trminos del Pacto de San Jos de Flores de 1859 y del convenio complementario del 6 de junio de 1860, la Convencin Constituyente ad hoc de ese ao y la
jura por Buenos Aires de la Constitucin de 1853-1860, son hechos que permiten
vislumbrar un futuro de paz y de unin nacional (Para ampliar el tema Zarini, Historia e instituciones en la Argentina, p. 151-159).
Pero esa situacin de armona se rompe bien pronto por acontecimientos sobrevinientes, demostrativos de que la unin nacional no estaba an consolidada. Sin
entrar al anlisis de causas que con llamativa frecuencia iban fraccionando las relaciones entre el Gobierno Federal y el de la provincia de Buenos Aires, como tampoco a la difcil situacin en la que, en 1861, accede Derqui al poder, nos limitamos a
sealar dos acontecimientos que provocan un nuevo estallido y rompen con la paz
momentnea que vive la Repblica:
a.- Los sucesos de la provincia de San Juan (asesinatos del general Benavdez,
del coronel Virasoro, parte de sus parientes y de la guardia militar; alzamiento
de Aberastain, su posterior prisin e inmediato fusilamiento), y
b.- El rechazo de los diputados nacionales de Buenos Aires por el Congreso nacional.
Por otra parte, el pasionismo dominante frusta la gestin diplomtica tendiente a un
avenimiento, que llevan a cabo los ministros plenipotenciarios de Francia, Inglaterra
y Per. En tales condiciones, no queda otra salida que la guerra y, el 17 de septiembre de 1861, se enfrentaron las fuerzas de ambas partes en los campos de
Pavn, al sur de la provincia de Santa Fe. Luego de enconada lucha, Urquiza inicia
la retirada general de las tropas del Gobierno nacional que comanda, mientras que
las fuerzas de Buenos Aires, al mando de Mitre, se aduean de la situacin y aseguran el triunfo porteo.
Ese desenlace, produce el desbande del Ejrcito nacional y torna infructuosos los
desesperados esfuerzos del presidente de la Nacin, Santiago Derqui, tendientes a
restablecer la situacin. Tambin ocasiona importantes consecuencias, que dejan al
presidente al margen de la conduccin poltica del pas.
525
Preso del desaliento, Derqui, abandona el gobierno y se embarca de inmediato a

Montevideo. Se separa, as, del gobierno y del pas. El vicepresidente, Juan Esteban
Pedernera, sin apoyo popular ni militar, legaliza la situacin de hecho existente y por
decreto del 12 de diciembre de 1861, declara en receso al Poder Ejecutivo nacional.
Ante la situacin que tal medida plantea, las provincias van delegando en Mitre,
gobernador de Buenos Aires, la direccin provisional de los negocios nacionales y
el encargo de convocar a elecciones con el fin de elegir nuevas autoridades. De
esta forma, el general Bartolom Mitre, vencedor en Pavn y gobernador de la provincia de Buenos Aires, asume el ttulo de encargado del Poder Ejecutivo nacional,
para el ejercicio de las relaciones exteriores de la Repblica y de los asuntos nacionales de carcter urgente. Es el primer presidente de facto de nuestro pas.
3.1.1.- El Pronunciamiento de la corte suprema sobre la situacin institucional
despus de Pavn
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene oportunidad de pronunciarse sobre
el ejercicio del Poder Ejecutivo nacional por parte del general Bartolom Mitre, despus de Pavn.
En efecto, Mitre en ejercicio de esas funciones, anul pagos efectuados a la Aduana de Rosario. La cuestin deriv en una accin judicial que lleg a la Corte Suprema. sta, en el expediente Baldomero Martnez y otro (Fallos, 2:142) y por
sentencia del 5 de agosto de 1865, resolvi que el general Mitre fue autoridad competente para ejecutar el acto en cuestin, por ser quien ejerca provisoriamente
todos los poderes nacionales, despus de la batalla de Pavn, con el derecho de la
revolucin triunfante y asentida por los pueblos, y en virtud de los graves deberes
que la victoria le impona.
El alto tribunal aplic, as, la tesis de hecho consumado y del consentimiento unnime y consagr el derecho de la revolucin triunfante, como ttulo suficiente para el
ejercicio del Poder Ejecutivo como presidente de facto.
3.2.- El gobierno De Facto surgido el 6 de septiembre de 1930

El 6 de septiembre de 1930, se produce el movimiento militar que encabeza el teniente general Jos Flix Uriburu, quien exige la renuncia del vicepresidente de la
Nacin, Enrique Martnez, a cargo accidentalmente de la presidencia a raz del
agravamiento del estado gripal que padeca el primer mandatario Hiplito Yrigoyen.
El doctor Martnez, renuncia ante la imposicin de la fuerza e igual actitud, y por las
mismas causas, adopta el presidente Yrigoyen quien, fsicamente enfermo y moralmente agobiado por los sucesos, queda detenido (para ampliar, ver Zarini, Historia e instituciones en la Argentina, p. 201-217).
El 7 de septiembre de 1930, Uriburu declara disuelto el Congreso por primera vez
en la vida institucional del pas, e inaugura el ejercicio de funciones congresionales
por parte del presidente de la Repblica, mediante los llamados decretos leyes de
los gobiernos de facto. En lo que concierne al Poder Judicial de la Nacin debe sealarse que se lo deja intacto, sin afectarse su organizacin y sin disponerse cesantas masivas de jueces.
Por otra parte, se disuelve el Concejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires y,
entre el 9 y 15 del mismo mes, son intervenidas doce provincias para eliminar a
gobernadores radicales; quedan excludas de tal medida las provincias de Entre
Ros y San Luis, con gobiernos que no pertenecen a ese partido poltico.
526
Adems, el presidente de facto adopta de inmediato medidas de severidad inusitada. Por bando 1, del 7 de septiembre, dispone que sera pasado por las armas sin
forma alguna de proceso, quien fuera sorprendido in fraganti en la comisin de delitos contra la seguridad y bienes. Los bandos 2 y 3 someten a la ley marcial a quienes ostentan armas en la va pblica o que tengan armas automticas de la Nacin,
sin reintegrarlas en el plazo de 12 horas. Esos bandos, son posteriormente comprendidos y reglamentados por decreto del 5 de febrero de 1931, que tambin establece la pena de muerte por la comisin de los delitos que prev el mismo cuerpo
normativo.
Asimismo, Uriburu dirige un manifiesto al pueblo explicando las causas que, segn l,
determinaron a las fuerzas armadas a derrocar al gobierno constitucional y expone
los objetivos que -afirma- guan al gobierno de facto, que podemos resumir as:
a.b.c.d.e.f.g.-
Bien del Estado;

Restablecimiento de la tranquilidad pblica;
Trabajo de todos los hombres de buena voluntad para engrandecer la Patria;
Respeto a la Constitucin, a las leyes y a la ley;
Garanta de inmediata normalidad poltica;
Comicios libres, y
Represin de cualquier intento que tenga por fin primordial estimular o incitar a
la regresin.
3.2.1.- La Corte Suprema y el gobierno De Facto de 1930-1932

El derrocamiento de Yrigoyen y de su gobierno y el acceso al poder del jefe del movimiento triunfante, motiva a que el presidente de facto, teniente general Jos F.
Uriburu, curse una comunicacin oficial a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Este tribunal, a su vez, emite un acuerdo extraordinario la acordada de fecha
10 de setiembre de 1930 (Fallos, 158:290), que ha sido objeto de distintas apreciaciones y de no pocas polmicas doctrinarias.
En dicha decisin, la Corte considera la citada comunicacin del presidente provisional, con argumentos que han merecido cuestionamientos. Sin embargo, esa
acordada del 10 de septiembre de 1930, adquiere verdadera trascendencia para
nuestra historia poltica, porque motiva seguimiento y es invocada en rupturas constitucionales anlogas, que se producen posteriormente en el pas.
En virtud de esa importancia, trascribimos ntegramente la parte esencial de la
mencionada acordada. Dice as:
1.- Que la susodicha comunicacin (la del presidente provisional Uriburu) pone
en conocimiento oficial de esta Corte Suprema la constitucin de un gobierno
provisional emanado de la revolucin triunfante de 6 de septiembre del corriente ao.
2.- Que ese gobierno se encuentra en posesin de las fuerzas militares y policiales
necesarias para asegurar la paz y el orden de la Nacin y por consiguiente para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado,
adems, en actos pblicos, que mantendr la supremaca de la Constitucin y
de las leyes del pas, en el ejercicio del poder.
Que tales antecedentes caracterizan, sin duda, un gobierno de hecho en cuanto a
su constitucin, y de cuya naturaleza participan los funcionarios que lo integran actualmente o que se designen en lo sucesivo, con todas las consecuencias de la
527
doctrina de los gobiernos de facto, respecto a la posibilidad de realizar vlidamente

los actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por l.
Que esta Corte, ha declarado, respecto de los funcionarios de hecho, que la doctrina constitucional e internacional se uniforma en el sentido de dar validez a sus actos, cualquiera que pueda ser el vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su
eleccin, fundndose en razones de polica y de necesidad y con el fin de mantener
protegido al pblico y a los individuos cuyos intereses puedan ser afectados, ya que
no les sera posibles a estos ltimos realizar investigaciones ni discutir la legalidad
de las designaciones de funcionarios que se hallan en aparente posesin de sus
poderes y funciones (Constantineau Public officers and the facto doctrine, Fallos,
148:303).
Que el gobierno provisional que acaba de constituirse en el pas, es, pues, un gobierno de facto, cuyo ttulo no puede ser judicialmente discutido con xito por las
personas, en cuanto a ejercita la funcin administrativa y poltica derivada de su
posesin de la fuerza como respaldo para mantener el orden y la seguridad social.
Que ello no obstante, si normalizada la situacin, en el desenvolvimiento de la accin del gobierno de facto, los funcionarios que lo integran desconocieran las garantas individuales, o las de la propiedad u otras de las aseguradas por la Constitucin, la administracin de justicia encargada de hacer cumplir sta, las restablecera
en las mismas condiciones y con el mismo alcance que lo habra hecho con el Poder Ejecutivo de derecho.
Y esta ltima conclusin, impuesta por la propia organizacin del Poder Judicial, se
halla confirmada en el caso por las declaraciones del gobierno provisional, que al
asumir el cargo se ha apresurado a prestar el juramento de cumplir y hacer cumplir
la Constitucin y las leyes fundamentales de la Nacin, decisin que comporta la
consecuencia de hallarse dispuesto a prestar el auxilio de la fuerza de que dispone
para obtener el cumplimiento de las sentencia judiciales.
En mrito de estas consideraciones, el tribunal resolvi acusar recibo al gobierno
provisional, en el da, de la comunicacin de referencia mediante el envo de la nota
acordada, ordenando se publicase y registrase en el libro correspondiente....
Nuestra Corte Suprema, en esta acordada, resume algunas de las teoras que sostienen la doctrina y la jurisprudencia para reconocer al gobierno de facto de Uriburu.
As en los consids. 2 y 5, acepta la teora del hecho consumado cuando se refiere
a que, el gobierno provisional, se halla en posesin de las fuerzas militares y policiales, para el ejercicio de su funcin, y que ya se ha constituido ejercitando sus
tareas administrativas y polticas.
Pero en el consid. 4, el acto tribunal se inclina por la teora de la necesidad, aludiendo a la doctrina constitucional e internacional que da validez a los gobiernos de
facto fundndose en razones de polica y de necesidad, con el fin de mantener protegido al pblico y a los individuos cuyos intereses pueden ser afectados.
Al reconocimiento del gobierno de facto surgido del movimiento militar de 1930,
vuelve a referirse la Corte Suprema, aunque esta vez indirectamente, al resolver el
recurso extraordinario planteado en la causa penal seguida contra Hiplito Yrigoyen
(Fallos, 162:133).
En efecto, el tribunal afirma, el 14 de septiembre de 1931, que Yrigoyen fue derrocado por una revolucin triunfante, y que, a ese hecho definitivo, se agrega su
528
actitud personal de separarse del gobierno mediante la renuncia del 6 de septiembre de 1930. Expresa, adems, que al hacer dimisin de su cargo presidencial en
manos de los jefes militares del movimiento y no ante el Congreso nacional, Yrigoyen reconoce la autoridad efectiva que ejercan esos jefes que constituyeron el gobierno provisional; que la revolucin triunfante ha obtenido el reconocimiento de
poder de hecho por la misma Corte, en mrito del consenso y acatamiento general
del pas y de se aptitud para asegurar la paz y el orden de la Nacin y por consiguiente para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas.
La precitada acordada del 10 de septiembre de 1930 ha merecido distintas opiniones y no pocos juicios crticos, que giran alrededor de la vigencia plena o parcial de
la Constitucin en el gobierno de facto, el contenido de los considerados que avalan
la decisin, la realidad poltica y las circunstancias especiales en que se dict, la
compatibilidad entre lo justo y lo necesario, etctera.
Andrs Fink (Los gobiernos de facto ante el derecho y ante la circunstancia poltica,
p. 68-76), despus de analizar dicha acordada y de citar opiniones de calificados
juristas, concluye afirmando que esa resolucin de la Corte Suprema constituy una
intencin del tribunal muy loable, por la prudencia con que ha evitado males mayores a la Nacin.
Luego califica de desacertado o, por lo menos, poco feliz, la incursin del tribunal
en la teora administrativa y afirma que quiz debi aceptarse el hecho constitutivo
del nuevo gobierno simplemente como tal, como un hecho, pero sin calificarlo,
puesto que jurdicamente, aparte de la condena, no hay otra calificacin posible.
Como esto, por razones de necesidad y prudencia, no ha querido hacerse, debi
haberse satisfecho mesuradamente la necesidad poltica, sin introducir ms principios ni razonamientos jurdicos que los mencionados (necesidad de gobernantes y
no incurrir en injusticias), pues todo abundamiento en circunstancias crticas resulta
superfluo y, adems, como en este caso, confuso y errneo.
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ACTIVIDAD N 84
1.- Explique los acontecimientos ms importantes que convirtieron a Mitre en el
1er. presidente de facto de nuestro pas.
2.- Enumere las medidas de Uriburu durante el gobierno de facto de 1930.
3.- Sintetice los puntos fundamentales del pronunciamento de la Corte Suprema
respecto al gobierno de facto de Uriburu.
4.- Qu opiniones de los juristas merece la acordada del 10 de setiembre de
1930?
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3.3.- El gobierno De Facto surgido en 1943

3.3.1.- Su acceso al poder
Las elecciones del 5 de septiembre de 1937, consagraron como presidente y vicepresidente de la Repblica a los doctores Roberto M. Ortiz y Ramn S. Castillo respectivamente. La frmula triunfante asumi el poder el 20 de febrero de 1938. El
vicepresidente Castillo, desde el 3 de julio de 1940, ejerci interinamente el Poder
Ejecutivo por enfermedad del titular. Posteriormente, se desempea como presidente definitivo por renuncia de Ortiz, afectado por una ceguera incurable, hasta el 4 de
junio de 1943, en que es destituido por un pronunciamiento militar (para ampliar, ver
Zarini, Historia e instituciones en la Argentina, p. 218-233).
Las Fuerzas Armadas a partir de 1930, en lugar de colocarse al servicio del poder
civil constitucionalmente instalado y como custodios de las instituciones de la Repblica, se situaron muchas veces como jueces de su ejercicio. As, partir de 1930,
ejercen influencia en la vida social, poltica y econmica del pas y se convierten en
un factor de poder con injerencia sobre el gobierno. No puede extraar, entonces,
que el presidente Castillo estuviera sometido a la presin castrense, durante el
ejercicio de su mandato hasta su derrocamiento.
El 4 de junio de 1943, parten de Campo de Mayo fuerzas militares sublevadas, al
mando del general de brigada Arturo Rawson. El nico tropiezo que encuentran lo
constituye una refriega con la Escuela de Mecnica de la Armada desde el cual su
director, capitn de navo Fidel I. Anadn, ordena a la tropa apostada en el edificio
que abra fuego contra la columna militar. Luego de producirse en el enfrentamiento
apreciables bajas entre muertos y heridos, el director de dicha Escuela se rinde y los
sublevados continan su marcha, sin otros inconvenientes, hasta la Casa Rosada.
El presidente Castillo, carente de apoyo militar, como que su propio ministro de
Guerra, general de divisin Pedro Pablo Ramrez, participa del movimiento, trata de
resistir el alzamiento, pero finalmente se ve obligado a renunciar.
Tan pronto triunfa el movimiento militar, que su jefe, el general de brigada Arturo
Rawson, da a conocer una proclama en la que expone las causas que, segn l,
determinaron la ruptura del orden constitucional. Adems emite el mismo 4 de junio
el decr. 1/43 (B.O., 11/6/43), por el cual declara vigente, en todo el territorio del Estado, el imperio de la ley marcial y por decr. 3/43 del 5 del mismo mes (B.O.,
10/6/43) declara disuelto el Congreso nacional. Sin embargo, mantuvo el funcionamiento del Poder Judicial constitucionalmente organizado.
3.3.2.- La sucesin presidencial De Facto
Tan pronto llega el jefe de las fuerzas sublevadas a la Casa de Gobierno, comienzan las reuniones y cabildeos para decidir las nuevas designaciones. El triunfador,
Arturo Rawson, forma un gabinete y fija da y hora para la ceremonia de juramento.
Sin embargo, sta no se puede concretar.
Algunos autores afirman que las primeras declaraciones de Rawson sobre poltica
internacional disgustaron a sus camaradas y que la oficialidad joven decidi retirarle
la confianza. Otros, en cambio, sostienen que oficiales del Grupo de Oficiales Unidos, distinguido por la sigla GOU, consideraron inconvenientes algunas designaciones ministeriales y solicitaron de Rawson la modificacin parcial del gabinete.
Aqul no accedi y renunci a la presidencia de la Repblica.
531
Los trminos de la dimisin de Rawson, dados a conocer a la hora 3,35 del 7 de

junio de 1943, confirman esta ltima interpretacin. En virtud de la expresada renuncia, se hace cargo del gobierno de facto el ministro de Guerra, general de divisin Pedro Pablo Ramrez, quien designa como vicepresidente al contraalmirante
Sab H. Sueyro, mediante decr. 5/43 (B.O., 11/6/43). A raz del fallecimiento de
Sueyro, asume la vicepresidencia, el 14 de octubre de 1943, el general de brigada
Edelmiro J. Farrell.
El 11 de junio de 1943, los Estados Unidos reconocen al gobierno de facto de Ramrez y siguen presionando sobre ste, como ya lo hicieran en tiempos de Castillo,
para que la Argentina rompiera relaciones o declarara la guerra a los pases del Eje.
Esa presin contina en aumento y se dirige a coordinar con los aliados y dems
pases latinoamericanos un bloqueo poltico y econmico a la Argentina.
stas y otras circunstancias precipitan a Ramrez a declarar, el 26 de enero de
1944, rotas las relaciones diplomticas actualmente existentes con los gobiernos
de Alemania y Japn. Esta medida quiebra con la lnea neutralista hasta entonces sostenida a raz de la Segunda Guerra Mundial de este siglo. Ello alimenta rumores en las Fuerzas Armadas, en el sentido de que ese rompimiento sera seguido de la declaracin de guerra a Alemania y al Japn y que se ordenara la movilizacin general.
Tales circunstancias aumentan las dificultades y las presiones entre las que se
desenvuelve el gobierno y que provienen especialmente del Ministerio de Guerra,
donde juegan un papel decisivo el general Farrel y el coronel Pern. Ramrez solicita la renuncia de Farrell y se desencadenan los acontecimientos dentro del Ejrcito,
que terminan en un descanso de Ramrez primero y, despus, en su dimisin que
tiene fecha 9 de marzo de 1944.
La renuncia del presidente Ramrez motiva el decreto 6398/44 (B.O., 16/3/44), emitido en acuerdo general de ministros, en virtud de cual se dispone que el general de
brigada Edelmiro J. Farrell, en ejercicio del Poder Ejecutivo, asuma la presidencia
de facto de la Repblica, mientras que a partir del 7 de julio de 1944 se hace cargo
de la vicepresidencia el coronel Juan Domingo Pern.
3.3.3.- La Corte Suprema y la irrupcin militar de 1943 en la vida polticoinstitucional
A poco de ser derrocado el presidente Castillo, el general Ramrez comunica a la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin la constitucin del gobierno de facto, surgido del movimiento militar que referimos anteriormente. El alto tribunal, con fecha 7
de junio de 1943 (Fallos, 196:5) considera dicha comunicacin. Se ha producido
una situacin anloga a la contemplada por la Corte en su acordada del 10 de septiembre de 1930, que transcribe, y se limita a acusar recibo del anuncio formulado
por el gobierno provisional, recin instalado.
Por supuesto que el contenido de dicha acordada, importa el reconocimiento expreso del gobierno de facto instalado en el poder poltico, a raz del movimiento militar
del 4 de junio de 1943. Luego el alto tribunal volvi sobre las acordadas del 10 de
septiembre de 1930 y del 7 de junio de 1943, al resolver el pedido formulado por
profesores de la Universidad Nacional del Litoral y ciudadanos de la ciudad de Crdoba, en el sentido de que dejara sin efecto la segunda de dichas acordadas, asumiendo el presidente de la Corte Suprema el Poder Ejecutivo, en virtud de lo dispuesto por la ley 252 de acefala. Sostuvo en ese caso (Fallos, 202:474), al declarar
improcedente la peticin mencionada, que est en el mbito de esta Corte com-
532
probar si un gobierno de hecho hllase o no en posesin de la fuerza indispensable

para mantener el orden y la paz, con el objeto, en caso afirmativo, de dejar constancia -en bien del orden y la paz- que el ttulo de dicha autoridad no podr ser judicialmente discutido con xito y de que no por tratarse de un gobierno de hecho, ha
de consentirse menoscabo en el amparo judicial de los principios institucionales y
de los derechos individuales.
3.4.- El Movimiento Civico-Militar de 1955

Instalacin del nuevo gobierno
Sintticamente, nos referiremos a este tema, como lo hacemos con todos los ttulos
relativos al acceso al poder de los gobiernos de facto (para ampliar, ver Zarini, Historia e instituciones en la Argentina, p. 243-267).
A raz de las elecciones de 1951, el general Juan Domingo Pern reelecto segn la
reforma constitucional de 1949, inicia su segundo perodo presidencial el 4 de junio
de 1952. El vicepresidente doctor Hortensio J. Quijano, elegido en las mismas elecciones, falleci sin prestar el juramento constitucional. Por tal motivo, se convoc a
elecciones en 1954, siendo electo vicepresidente el contraalmirante Alberto Tesaires, que prest juramento el 7 de mayo de 1954.
En este segundo perodo, Pern logra la organizacin de un Estado verticalista, al
servicio de los objetivos que se propone. Salvo la Iglesia, no existe elemento, grupo, organismo ni asociacin importante de la vida nacional, que no est ligado al
dominante poder estatal.
Nada se evade ni es ajeno, pues, a la estructura del Estado ni a su poder que Pern ejerce vigorosamente, apoyado sobre una mayora popular reflejada en los resultados electorales registrados a partir de 1946, y sobre una slida organizacin y
propaganda oficial. Pero a medida que el gobierno endurece su asedio a los antagonistas y a las expresiones de libertad, incuba el germen de resistencia.
Por otra parte, el lder peronista obtuvo el apoyo decisivo de un gran nmero de
catlicos en las elecciones de 1946; sostn que se mantuvo largo tiempo. Pero
cuando el peronismo se va retractando de su posicin originaria, cuando con hechos concretos resta apoyo a su posicin originaria, resta apoyo a sus enunciados
primarios, cuando implanta la ley de divorcio, suprime la enseanza religiosa en las
escuelas oficiales, declara necesaria la enmienda parcial de la Constitucin en lo
que se vincula a las relaciones de la Iglesia y el Estado, reglamenta la ley de profilaxis social, etc., entonces esa fuerza de catlicos que apoy el acceso al poder y lo
acompa un largo lapso de su gobierno, cambia de posicin y tambin contribuye
a su derrocamiento.
Adems, la situacin econmica empeora: las reservas desaparecen, el crdito
exterior es cada vez menos asequible y se congelan precios y salarios, porque la
inflacin afecta la moneda y produce caresta de vida.
El 16 de junio de 1955 estalla una insurreccin. El desfile areo dispuesto por la
Aeronutica es aprovechado para ejecutar un alzamiento coordinado con intervencin de civiles y algunos sectores de las Fuerzas Armadas. Sin embargo, la insurreccin se frustra, pero deja el doloroso saldo de un alto nmero de vctimas, resultante especialmente del bombardeo areo. A ese intento, lo suceden hechos y das
tensos que predisponen la telaraa de la conspiracin en marcha. sta estalla en
533
Crdoba en la medianoche del 15 al 16 de septiembre de 1955, con fuerzas militares que encabeza el general Eduardo Lonardi, apoyadas por civiles.
La Marina de Guerra y algunos sectores de Aeronutica se pliegan al movimiento.
Entretanto Pern pone en manos del Ejrcito la solucin del problema, se refugia el
20 de septiembre en la embajada del Paraguay y, posteriormente, en una caonera
de esa bandera. Luego se traslada a dicho pas y comienza su largo exilio.
El 21 de septiembre de 1955 y desde Crdoba se comunica que el general Lonardi
asume el gobierno provisional de la Repblica y, el 23 del mismo mes llega a Buenos Aires y presta el juramento de rigor. El 24 de septiembre de 1955 se designa
vicepresidente provisional al contraalmirante Isaac F. Rojas, quien jura ese da. El
12 de noviembre del mismo ao, a raz de desinteligencias operadas en el gobierno
y sin que Lonardi hubiera presentado formalmente su renuncia, asume la presidencia provisional de la Repblica el general de divisin Pedro Eugenio Aramburu.
El movimiento cvico-militar del 16 de septiembre de 1955 se autotitula Revolucin
Libertadora. Los gobernantes de hecho, como surge de las normas emitidas, no
juraron la Constitucin que estaba en vigor (la de 1949) y pusieron en vigencia la de
1853; disolvieron el Congreso y asumieron la funcin legislativa; restituyeron sus
nombres a las provincias del Chaco y La Pampa, a las cuales anteriormente se las
haba denominado Presidente Pern y Eva Pern, respectivamente, e intervinieron
a todas las provincias; separaron de sus cargos a los miembros de la Corte Suprema y el procurador general de la Nacin, facultaron a dicho tribunal para nombrar,
remover, sancionar o adoptar cualquier otra disposicin respecto del personal del
Poder Judicial; declararon en comisin a todos los magistrados y funcionarios de la
Justicia nacional; establecieron que cesaban en sus funciones quienes no fueran
expresamente confirmados y convocaron a una convencin constituyente para la
reforma parcial de la Constitucin de 1853, con las reformas de 1860, 1866 y 1898.
Esa convencin inicia sus deliberaciones en Santa Fe, el 30 de agosto de 1957,
declara que la Constitucin que rige es la de 1853, con las reformas de 1860, 1866,
1898 y exclusin de las de 1949, incorpora un artculo nuevo sobre derechos sociales, conocido como art. 14 bis, y hace imperativa y expresa la facultad del Congreso
para codificar en materia de trabajo y seguridad social.
Por proclama del 27 de abril en 1956, el gobierno provisional declara que ajustar
su accionar a la Constitucin de 1853 y sus reformas posteriores, con exclusin de
la de 1949, en cuanto no se oponga a los fines de la revolucin, enunciados en las
directivas bsicas del 7 de diciembre de 1955. En stas sostiene que se preocupar por: suprimir todos los vestigios del totalitarismo para restablecer el imperio de la
moral, de la justicia, del derecho, de la libertad y de la democracia; restablecer la
autoridad republicana en todos los rdenes de la vida pblica; afirmar la independencia del Poder Judicial y la dignidad de la magistratura; dignificar la Administracin pblica, etctera.
3.4.1.- La Corte Suprema de Justicia y el nuevo gobierno
Una vez instalado en el poder, el gobierno de facto adopta de inmediato medidas
relacionadas con el Poder Judicial, con la finalidad anunciada en el primer decreto
emitido al respecto, de asegurar el imperio pleno del derecho y la libertad, para lo
cual resulta condicin ineludible la existencia de jueces totalmente independientes,
cuya conducta est exenta de toda sospecha de desviacin. Por ese decr. 112/55,
del 29 de septiembre de 1955 (B.O., 4/10/55), se declara en comisin a todos los
magistrados y funcionarios de la Justicia nacional.
534
Pero a los pocos das, precisamente el 4 de octubre, el gobierno provisional separa

de su cargos a los miembros de la Corte Suprema de Justicia y al procurador general de la Nacin, aduciendo que los nombrados violaron normas republicanas y el
principio de la separacin de poderes; que la falta de funcionamiento del Congreso
nacional impide someter a los magistrados al procedimiento del juicio poltico y que
es necesario asegurar con toda urgencia el funcionamiento del tribunal, de forma
tal que responda a las pautas fundamentales que trazan la Constitucin y las leyes
de la Nacin (decr. 318/55, B.O., 7/10/55).
Por tales razones, la situacin planteada es distinta a la derivada de los golpes de
Estado de 1930 y de 1943. Las medidas adoptadas que citamos anteriormente y la
remocin de los jueces de la Corte Suprema de Justicia en 1955, no dejaron intacto
ninguno de los poderes de iure e impidieron el pronunciamiento del alto tribunal,
sobre el quebrantamiento del orden institucional, ocurrido el 16 de septiembre.
Pero cuando se produce el relevo del general Lonardi y se hace cargo el general
Aramburu de la Presidencia de la Repblica se cursa con fecha 15 de noviembre de
1955, una comunicacin al alto tribunal hacindole saber que las fuerzas armadas
de la Nacin, que tomaron a su cargo el gobierno de la Repblica vacante por la
derrota de la tirana, han confiado al seor general de divisin don Pedro Eugenio
Aramburu, en carcter de Presidente Provisional, mandato de pblico gobierno para
cumplir el programa revolucionario de restablecimiento del imperio del derecho y
restitucin del pas a una autntica democracia.
A raz de esa nota, la Corte Suprema, en acuerdo extraordinario del da siguiente
(Fallos, 233:15) acoge la tesis del hecho consumado. No caba otra alternativa, dado el origen de los integrantes del tribunal designados por el propio gobierno provisional y las circunstancias que rodeaban el caso.
Al acusar recibo, al Poder Ejecutivo provisional de la mencionada comunicacin, lo
hace con copia de dicho acuerdo extraordinario y con considerandos que demuestran inequvocamente la conclusin a que llegamos precedentemente. En efecto, el
tribunal expresa que la designacin de la persona que ejerce la presidencia provisional ha sido realizada sin alterar los fines que la revolucin triunfante originariamente se propuso; que, por otra parte, dicha comunicacin contiene la declaracin
expresa de que el mandato ha sido conferido para lograr el restablecimiento del
imperio del derecho y la restitucin del pas a una autntica democracia; que esa
autolimitacin concuerda con los trminos del juramento prestado por los miembros
de esa Corte, procurador general de la Nacin y tribunales inferiores, de desempear los cargos bien y legalmente y de conformidad con los principios, derechos y
garantas de la Constitucin nacional.
En resolucin recada en autos: Pern, Juan Domingo (interdicto). Comunica bienes
patrimoniales por intermedio de su apoderado, del 21 de junio de 1957, la Corte Suprema (Fallos, 238:76) reconoce que el gobierno surgido del movimiento de 1955
est facultado para establecer la legislacin que considere conveniente para el cumplimiento de los objetivos de esa revolucin -como la califica-, siempre que las normas sean razonables y no desconozcan las garantas individuales o las restricciones
que la misma Constitucin contiene, en salvaguarda de las instituciones libres.
535
ACTIVIDAD N 85
1.- Describa la postura de la Corte Suprema ante el golpe de 1943.
2.- Realice una cronologa de los acontecimientos surgidos del movimiento cvico
militar de 1955.
3.- Qu medidas adopta el gobierno de facto de 1955 respecto al poder judicial?
536
3.5.- El Golpe Militar de 1962

La deposicin del Presidente Constitucional
El gobierno de facto de Aramburu, como lo sealamos anteriormente, declara vigente la Constitucin nacional de 1853 con sus reformas anteriores, excluyendo la
enmienda de 1949. Posteriormente juzga necesario considerar la reforma parcial de
la Constitucin, para lo cual convoca una convencin reformadora compuesta de
205 miembros que elige el pueblo (para ampliar, ver Zarini, Historia e instituciones
en la Argentina, p. 272-293).
Tan pronto se clausura esa convencin, el gobierno de Aramburu convoca al pueblo
para el 23 de febrero de 1958 a elecciones generales en todo el territorio del pas,
con el fin de constituir los gobiernos del Estado federal y de las provincias. A raz de
esas elecciones, resulta triunfante la frmula presidencial de la Unin Civica Radical
Intransigente (UCRI), compuesta por los doctores Arturo Frondizi y Alejandro Gmez, quienes asumen el poder el 1 de mayo de 1958.
Al asumir el gobierno Frondizi y Gmez, los argentinos se debaten en una divisin
irreconciliable. Peronismo y antiperonismo son dos actitudes extremas que frustran
cualquier entendimiento comn. Adems, los sindicatos se sienten comprometidos
con el peronismo en funcin poltica; peronismo que tambin tiene sus exigencias a
raz de su decisivo aporte al triunfo frondicista.
Por otra parte y no obstante a ello, la instalacin del gobierno constitucional de
1958, las Fuerzas Armadas se mantienen firmes en la trayectoria iniciada en 1930 y
tratan de conservar una posicin de tutela del poder oficial. Tal postura, la sostuvieron a partir de ese ao cuando creyeron que los gobernantes usaban mal del poder
o que lo hacan fuera o en contra de las reglas mnimas de tica poltica, o que implicaban un peligro para el funcionamiento de las instituciones.
Al acceder Frondizi al poder, los mandos militares se hallan en manos de quienes
estn comprometidos con los objetivos de la autotitulada Revolucin Libertadora.
Varios son los documentos publicados por integrantes de las Fuerzas Armadas,
donde ponen de manifiesto el papel de ostensible presin al gobierno que jugaron
aqullas en ese perodo presidencial. Evidentemente esa presin de altas jerarquas militares, condicionan ostensiblemente la labor y las medidas del presidente
Frondizi, tanto en su poltica interna como en lo exterior.
Finalmente, no debe olvidarse la agitacin que se produce en la cpula de las Fuerzas Armadas ante el avance del peronismo, por el resultado de los comicios realizados el 17 de diciembre de 1961, el 14 de enero al 25 de febrero y el 18 de marzo
de 1962, en los rdenes provinciales y municipal. Esa agitacin aumenta y acelera
la presin castrense, que se hace efectiva el 28 de marzo de 1962, cuando los tres
comandantes en jefe insisten en requerir la dimisin del presidente.
Esa gestin, es repetida al da siguiente y, ante la irreductible actitud de Frondizi de
no renunciar, es depuesto, detenido y trasladado a la isla Martn Garca. El vicepresidente Gmez, por disentimientos con aspectos de la poltica presidencial, ya haba renunciado el 18 de noviembre de 1958, dimisin que la asamblea legislativa
acept al da siguiente.
537
3.5.1.- El acceso al poder del presidente provisional del senado y la corte suprema
Depuesto Frondizi como presidente y no existiendo vicepresidente (no se convoc a
eleccin luego de la renuncia de Alejandro Gmez, en 1958), el presidente provisional del Senado, Jos Mara Guido, se dirige a la Corte Suprema de Justicia y le
expresa que asume el Poder Ejecutivo nacional, en cumplimiento de lo dispuesto
por el art. 75 de la Constitucin y el art. 1 de la ley 252, entonces vigente. Agrega
que en ausencia del Congreso nacional, que se encuentra en receso, y de conformidad con el art. 4 de la misma ley 252, prestar juramento ante ese tribunal tan
pronto ste disponga recibirlo.
El mismo 29 de marzo de 1962, Guido jura ante la Corte Suprema, al tenor del art.
80 de la Constitucin y el da siguiente el escribano general, en el Saln Blanco de
la Casa de Gobierno, ponen en manos de Guido el bastn y la banda presidencial,
atributos simblicos del mando supremo que acaba de asumir, labrando el acta
respectiva.
Ese acta es homologada por acuerdo de la Corte Suprema del 31 de marzo de
1962 (Fallos, 252:8), en el cual se expresa que se conforma con el juramento prestado por Guido, en virtud del cual asumi vlidamente el Poder Ejecutivo nacional,
con carcter definitivo, de acuerdo con los arts. 1 y 3 de la ley 252. En ese
acuerdo vot en disidencia el ministro Luis Mara Boffi Boggero, por entender que
por principio, los actos en que la Corte o su presidente toman juramento, no importan decisin sobre la validez de la investidura ostentada por quien lo presta....
Poco despus, el 3 de abril de 1962, al resolver el pedido formulado por Luis Mara
Pitto (Fallos, 252:177) para reponer al presidente Frondizi en su cargo, la Corte
Suprema decide que ante la acefala de la Repblica por falta de presidente y vicepresidente de la Nacin y de ausencia del Congreso, procede que el presidente
provisional del Senado preste juramento ante la Corte Suprema y que la homologacin por ella de la asuncin del mando de Guido como presidente de la Nacin ha
sido la forma adecuada para conferir al acto pleno validez y firmeza, conforme al
art. 4 de la ley 252. La posicin adoptada por la Corte Suprema, a travs de los
antecedentes que hemos analizado, permiten llegar a la condicin de que consider
a la primera magistratura asumida por Guido como de iure y no de facto.
Tales decisiones del alto tribunal provocan dudas y controversias en la doctrina,
que imponen sentar nuestra opinin al respecto. En efecto, ese criterio de la Corte
nos parece totalmente equivocado, por las siguientes razones.
a.- El art. 75 de la Constitucin nacional prev distintos supuestos (enfermedad,
ausencia de la Capital, muerte, renuncia, destitucin o inhabilidad) que, cuando
se dan respecto al presidente como al vicepresidente de la Repblica, producen la situacin que se conoce como de acefala. Ocurrido cualquiera de esos
supuestos y faltando, en consecuencia, el presidente y el vicepresidente, juega
la ley de acefala (en esa fecha rega la ley 252). sta estableca el orden en
que deben acceder a la primera magistratura los funcionarios estatales, en caso de vacancia del presidente y del vicepresidente de la Repblica: presidente
provisional del Senado, presidente de la Cmara de Diputados, presidente de
la Corte Suprema.
Es evidente que Frondizi no ocasiona la vacancia del Poder Ejecutivo, por ninguna de las causales previstas por el art. 75 de la ley suprema. No puede sostenerse, con fundamento jurdico, que la destitucin sealada en esa norma
sea la que resulte de un acto de fuerza, como ocurri con el presidente nom-
538
brado, porque la deposicin a que alude la ley fundamental es la producida

mediante el juicio poltico (art. 45, 51 y 52, Const. Nacional).
La deposicin y el confinamiento Frondizi, por parte de los comandantes militares, fue un acto de fuerza no previsto por nuestro ordenamiento jurdico. En consecuencia, si el hecho determinante de la acefala del Poder Ejecutivo no era legal, el gobierno de Guido no puede ser de iure sino de facto. Y no es de facto
porque aqul fuera presidente provisional del Senado, sino que de idntica manera habra ocurrido con el mismo presidente constitucional (si se hubiera existido y sucedido al presidente como consecuencia del golpe de Estado).
Ello es as, porque la nica destitucin que prev el art. 75 de la Constitucin
es, como ya lo expresamos, la resultante del juicio poltico reglado por la misma
ley suprema. A tal punto que sta, en su art. 22, sanciona a la fuerza armada
que se atribuye los derechos del pueblo.
b.- En el punto anterior, sostuvimos nuestra posicin sobre la decisin adoptada
por la Corte Suprema, a la luz de la interpretacin del texto constitucional. Ahora ratificamos ese criterio, pero basndonos en el comportamiento del nuevo
gobierno tan pronto accedi al poder.
En efecto, la actuacin de Guido en el gobierno califica a ste como de facto,
para lo cual slo basta citar algunas de las disposiciones que adopt al frente
del Poder Ejecutivo: el 3 de abril de 1962, declar que el doctor Arturo Frondizi
queda detenido a disposicin del Poder Ejecutivo; el 23 y el 25 del mismo mes
dispone la nulidad de los comicios provinciales y municipales de 1961 y 1962,
interviene provincias, establece que los comisionados federales deben dar por
caducos los poderes ejecutivo y legislativo provinciales, como las autoridades
municipales y disuelve el Concejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires
(decrs. 3534/62 y 3657/62; el 6 de septiembre de 1962 disuelve el Congreso de
la Nacin, convoca a elecciones y dispone que los comisionados federales citen, en sus provincias, al pueblo para la eleccin de legisladores provinciales
(decr. 9204/62); el 17 de septiembre de 1962, establece que asume facultades
congresionales, las que ejercer bajo la forma de decretos-leyes (decr.
9747/62); dispone la reorganizacin de los partidos y dicta el estatuto de esos
grupos polticos (decrs. 4420/62, 7162/62 y 8162/62 y decrs. leyes 12.530 y
3284); convoca a comicios generales para el 7 de julio de 1963, al pueblo de la
Repblica, a fin de elegir autoridades de la Nacin y de las provincias (decr. ley
3284 y decr. 3503/63), etctera.
A mayor abundancia sobre nuestra opinin de que el gobierno del doctor Jos
Mara Guido fue de facto y no de iure, debe sealarse adems que por ley
16.478 se declar la vigencia de los decretos dictados con fuerza de ley por el
gobierno de facto, entre el 29 de marzo de 1962 y el 12 de octubre de 1963....
3.6.- El Gobierno De Facto de 1966

Cada Del Gobierno Constitucional
En un panorama poltico fraccionado, Guido convoca a las elecciones generales
que se realizan el 7 de julio de 1963. Segn los resultados que arrojan esos comicios, los candidatos del partido triunfante, la Unin Cvica Radical del Pueblo
(UCRP) no logra la mayora absoluta de electores. Sin embargo, los partidos minoritarios deciden respetar el resultado del comicio, por lo cual el colegio electoral consagra para la presidencia y vicepresidencia de la Repblica al binomio de la Unin
Cvica Radical del Pueblo: Arturo Umberto Illia y Carlos Humberto Perette, que
asumen el poder el 12 de octubre de 1963 (ver Zarini, Historia e instituciones en la
Argentina, p. 299-312).
539
El publicista Carlos S. Fayt (El poltico armado, p. 19) sostiene que Arturo Illia era
considerado como un presidente ideal para una situacin normal, pero inoperante
frente a una situacin de cambio acelerado, de tensiones y apremios constantes,
absolutamente anormal. De ah que, le atribuyeran falta de autoridad y lo considerasen culpable de haber provocado un profundo, imponente y peligroso vaco de
poder. Paradjicamente -sigue afirmando Fayt- la fidelidad del gobierno radical a las
libertades pblicas y a las instituciones tradicionales, lo descolocaron frente a los
guardianes profesionales del orden, a quienes produca vrtigo lo que consideraban
indisciplina, subversin, anarqua....
Ya a principios de 1966, se advierte que la estructura constitucional se va resquebrajando en un clima caracterizado por huelgas, planes de lucha y gimnasia subversiva, a tal punto que el ministro de Defensa se ve precisado, el 14 de enero, a
desmentir rumores sobre una supuesta intranquilidad militar.
Sin embargo, en el Da de la Armada, el comandante de Operaciones Navales,
revela su inquietud por la infiltracin comunista. Pero, es el Ejrcito, el 29 de mayo
de 1966, quien manifiesta pblicamente su disconformidad con la poltica oficial.
Tambin la Fuerza Area se adhiere a ese clima de inquietud.
El comandante en jefe del Ejrcito, teniente general Pascual Pistarini, considera
que urge la destitucin del secretario de Guerra, la reestructuracin de los mandos
y el inmediato derrocamiento del gobierno, ofreciendo la futura presidencia de la
Repblica al teniente general Juan Carlos Ongana. Los comandantes en jefe de la
Marina y de la Fuerza Area, Benigno Varela y Teodoro Alvarez, respectivamente,
anuncian al presidente de la Repblica que sus armas se han plegado al movimiento, que las fuerzas armadas decidieron destituirlo y que lo emplazan para que
abandone la Casa de Gobierno.
Posteriormente, se sucede una serie de comunicados, mientras se producen movimientos de tropas. Ante la negativa de Illia de renunciar, se encomienda al general
Alsogaray el desalojo de la Casa de Gobierno, donde el presidente se halla rodeado
de colaboradores, partidarios y amigos. Aqul se niega reiteradamente a dejar su
despacho, a pesar de la insistencia militar. Finalmente a la hora 7,30 del da 28 de
junio de 1966, Illia opta por abandonar la Casa Rosada rodeado de quienes lo
acompaan en su gestin.
De esta forma, un nuevo presidente constitucional quedaba derrocado por el movimiento militar que slo se limit al desplazamiento de tropas y al uso de fuerzas
policiales para desalojar al presidente de su despacho, pero que no tuvo que disparar un solo tiro ni derramar una sola gota de sangre. El movimiento triunfante se
autotitula Revolucin Argentina y, por acta del 28 de junio de 1966 la Junta Revolucionaria, constituida con los comandantes en jefe del Ejrcito, Armada y Aeronutica, asume el poder poltico y militar de la Repblica.
Los tres comandantes en jefe destituy a las autoridades nacionales, provinciales y
comunales (decrs. 1/66, 2/66, 4/66); dictan el Estatuto de la Revolucin Argentina,
al que sujetan especialmente el cometido del gobierno; disuelven el Congreso Nacional (decr. 1/66) y el Concejo Deliberante de Buenos Aires (decr. 4/66); intervienen las provincias y el territorio nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del
Atlntico Sur (decr. 2/66); dejan cesantes a los jueces de la Corte Suprema de Justicia y al procurado general de la Nacin agradecindoles los importantes servicios
que han prestado a la Nacin (decr. 3/66); modifican la composicin de este alto
tribunal (ley 16.895); disuelven los partidos polticos (decr. 6/66); prohben su existencia en todo el pas, como asimismo la realizacin de actividades polticas (ley
540
16.894); designan presidente de la Repblica al teniente general Juan Carlos Ongana (decr. 9/66), etctera.
Se siguen denominando leyes, los actos y normas de naturaleza legislativa del
presidente de facto, que anteriormente y en casos anlogos se llamaron decretos
leyes. La legislacin y ejecucin son facultades que el Estatuto otorga al presidente
y los poderes polticos provinciales constituyen su prolongacin natural. La Repblica federal aparece, desde el 28 de junio de 1966, como unitaria, con un gobierno
autoritario y centralizado, que ejerce su accin sobre todo el territorio del pas.
3.7.- La Sucesin Presidencial De Facto. Se corresponde con

las siguientes etapas
a.- TENIENTE GENERAL JUAN CARLOS ONGANIA. Dijimos ya que el 28 de
junio de 1966 y por decr. 9 la Junta Revolucionaria design presidente de la
Nacin al teniente general Ongana. Un particularismo estilo caracteriza al gobierno de Ongana: un paternismo autoritario, intentando la bsqueda corporativista y un sentido tecnocrtico. A los pocos meses de gestin gubernativa, se
empieza a observar disconformidad en la opinin pblica, porque la revolucin no satisface necesidades populares ni responde a sus proclamas ni a una
poltica definida, mientras que el presidente persiste en la concepcin celosa de
su autoridad, en su falta de ductilidad para comprender hechos polticos y en su
negativa a reconocer con prontitud el fracaso de algunos de sus colaboradores.
Esa disconformidad tambin se opera en las Fuerzas Armadas que son ajenas
a las decisiones del gobierno, pero que son llamadas imprevistamente a actuar
para reparar errores e improvisaciones, llevando a cabo represiones se va operando la conviccin, entre la mayora de sus camaradas, que Ongana debe ser
reemplazado y su poltica modificada.
Finalmente, la Junta de Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas (Lanusse, Gnavi y Rey), el 8 de junio de 1970, con el fin de institucionalizar de la mejor manera el proceso de la Revolucin Argentina y preservar desviaciones en
sus objetivos y conduccin, resuelve reasumir el gobierno de la repblica, hasta tanto designe al nuevo presidente de la Nacin. De esta forma, se destituye
a Ongana a pesar de que ste, posteriormente, presenta su renuncia.
b.- LA JUNTA DE COMANDANTES EN JEFE DE LAS FUERZAS ARMADAS A
CARGO DE LA PRESIDENCIA DE FACTO. Tal como lo expresamos anteriormente, los comandantes en jefe Pedro A. J. Gnavi, Alejandro A. Lanusse y
Carlos A. Rey reasumen transitoriamente el gobierno, el 8 de junio de 1970, hasta que se designe al ciudadano para desempear la presidencia de la Nacin.
c.- DESIGNACION DE ROBERTO MARCELO LEVINGSTON COMO PRESIDENTE. Tal como lo adelantara la Junta de Comandantes en Jefe, por decr.
16/70, nombra como nuevo presidente de la Repblica al general de brigada
(R.E.) Roberto Marcelo Levingston, quien asume el cargo el 19 de junio de
1970. Discrepancias surgidas entre Levingston con el comandante en jefe del
Ejrcito, Alejandro A. Lanusse, sobre la solucin institucional, la funcin de gobierno y especialmente, acerca de las atribuciones de la Junta de Comandantes en Jefe y del presidente de la Repblica, abren un conflictivo proceso que
hace crisis cuando la Junta de Comandantes de las tres armas dispone, el 23
de marzo de 1971, el cese del mandato del general Levingston.
d.- LA JUNTA DE COMANDANTES EN JEFE NUEVAMENTE AL FRENTE DEL
GOBIERNO DE FACTO. El mismo 23 de marzo de 1971, la Junta de Comandantes en Jefe integrada por el teniente general Alejandro Agustn Lanusse, actuando como presidente de ella, el almirante Pedro Jos Gnavi y el brigadier general Carlos Alberto Rey, reasume el poder poltico y el gobierno de la
541
Nacin, con las facultades establecidas por el Estatuto de la Revolucin Argentina, hasta el cumplimiento del proceso de la misma.
Se inicia as la tercera y ltima etapa de la autodenominada Revolucin Argentina, que clausura definitivamente el perodo de facto abierto en 1966. En este
nuevo perodo, la Junta Militar designa, el 26 de marzo de 1971, a su presidente y a la vez comandante en jefe del Ejrcito, Alejandro Agustn Lanusse, como
primer mandatario de la Nacin, estableciendo modificaciones en el Estatuto de
la Revolucin.
La situacin general del pas motiva que Lanusse queme etapas y otorgue una
nueva modalidad poltica al proceso que culmina con los comicios generales
del 11 de marzo de 1973. stos consagran como presidente y vicepresidente
de la Nacin, a los ciudadanos Hctor Jos Cmpora y Vicente Solano Lima,
quienes asumen el poder el 25 de mayo de 1973.
e.- LA CORTE SUPREMA Y LA AUTOTITULADA REVOLUCION ARGENTINA.
Derrocado el gobierno presidido por Illia, la Junta revolucionaria separa de sus
cargos a los jueces de la Corte Suprema de Justicia y al procurador general de
la Nacin, pero les agradece los importantes servicios que han prestado en el
desempeo de sus funciones (decr. 3/66). El mismo 28 de junio de 1966, el citado organismo militar dispone que la designacin de los jueces del alto tribunal
y del procurador general sea realizada por el presidente de la Nacin, ante
quien deben prestar juramento (decr. 7/66). Por ello, el 4 de julio, el presidente
Ongana nombra a lo nuevos jueces de la Corte (decr. 421/66).
En consecuencia, el mencionado tribunal no tuvo oportunidad, al igual que en
1955, de pronunciarse inmediatamente sobre el acceso al poder del presidente
surgido del movimiento militar del 28 de junio de 1966. Sin embargo, cuando resuelve, el 10 de mayo de 1968, la accin de amparo deducida por Ricardo F. Molinas (Fallos, 270:367), reconoce al gobierno de facto que encabeza Ongana.
Sostiene la Corte, en ese caso, que la Junta revolucionaria estableci el Estatuto al que el gobierno ajusta su cometido y design un presidente de la Repblica que ejerce todas las facultades legislativas que son privativas de cada una
de las Cmaras, con excepcin de aquellas previstas para el juicio poltico a los
jueces de los tribunales nacionales. De tal modo, agrega el alto tribunal, se instituy un gobierno efectivo cuya autoridad fue acatada en toda la Nacin, a cuya disposicin se pusieron los medios necesarios para asegurar el orden y
cumplir las funciones del Estado, y que contuvo su autoridad dentro de los lmites de un ordenamiento legal preestablecido.
Por otra parte, afirma la Corte, el control de legalidad que incumbe a los tribunales de justicia no puede negar -porque sera absurdo- la verdad incuestionable del hecho revolucionario y del gobierno surgido de l, acatado en todo el
pas y renacido en el mbito internacional. Sostiene, por lo dems, que desde
sus orgenes y en repetidos pronunciamientos, ha reconocido -la Corte- al gobierno que surge de una revolucin triunfante (Fallos, 2:127), el poder de realizar los actos necesarios para el cumplimiento de sus fines (Fallos, 158:290;
196:5;201:249;238:76;240:228, entre otros).
La misma doctrina sostuvo la Corte Suprema al resolver a los pocos das, el
juicio iniciado por Juan Lanfranchi de Escala (Fallos, 271:58). El citado tribunal
se remite a la mencionada causa de Ricardo F. Molinas y decide que dictada
la ley 17.253, en virtud de lo establecido por el art. 5 del Estatuto de la Revolucin Argentina, no cabe impugnar su validez por razn del origen.
Pero cuando es destituido el presidente Ongana, la Junta de Comandantes en
Jefe de las Fuerzas Armadas comunica a la Corte Suprema que ha reasumido
el poder poltico de la Repblica, para dar cumplimiento integral a los objetivos
expuestos en el anexo 3 del Acta de la Revolucin Argentina (B.O., 19/7/66).
Esa comunicacin motiva el acuerdo extraordinario del alto tribunal del 9 de junio de 1970 (Fallos, 277:5). Sostiene en l que el mencionado anexo hace ex-
542
presa referencia al propsito de restaurar el sentido de respeto a la ley y el imperio de una verdadera justicia, en un rgimen republicano en el que tenga plena vigencia el ejercicio de las obligaciones, derechos y libertades, tal como
surge del espritu de nuestra Constitucin nacional.
La Corte agrega en dicha acordada que siendo as, los trminos de la comunicacin de la Junta importan ratificar la vigencia de los instrumentos bsicos de
la Revolucin Argentina, por lo cual resuelve tomar conocimiento oficial de dicho anuncio y acusar recibo.
La situacin se repite cuando la Junta de Comandantes en Jefe dispone, el 23
de marzo de 1971, el cese en el cargo de presidente de la Nacin del general
de brigada (R.E.) Roberto Marcelo Levingston y reasume en el mismo acto el
poder poltico y el gobierno de la Repblica, con las facultades establecidas por
el Estatuto de la Revolucin Argentina, hasta el cumplimiento del proceso de
sta.
Tal decisin es comunicada a la Corte Suprema, por lo que el alto tribunal dict
la acordada del 23 de marzo de 1971 (Fallos, 279:99), por la cual resuelve tomar
conocimiento de la comunicacin de referencia y acusar recibo. Reitera as la
doctrina de la acordada del 9 de junio de 1970, cuando se destituye a Ongana,
en la inteligencia -sostiene la Corte- de que la Junta de Comandantes en Jefe
cumplir el objetivo de restablecer la forma republicana, representativa y democrtica de gobierno y mantendr en plena vigencia el sistema de derechos y garantas que consagra expresamente la Constitucin nacional y que es misin de
la Corte Suprema preservar, teniendo en miras a la seguridad jurdica.
543
ACTIVIDAD N 86
1.- Elabore el siguiente cuadro sinptico sobre el golpe militar de 1962.
Golpe
1962
Protagonistas:
Breve Cronologa
Peronismo y antiperonismo:
Pronunciamiento de la Corte en el caso del Pte. Guido
2.- Enumere las medidas ms sobresalientes que emanan del Estatuto de la Revolucin Argentina.
544
3.8.- El Ciclo De Facto abierto a partir del 24 de marzo de 1976

Las Fuerzas Armadas asumen el poder poltico
El movimiento militar, autodenominado Revolucin Argentina, que derroca al presidente Arturo Umberto Illia y al vicepresidente Carlos Humberto Perette, el 28 de
junio de 1966, culmina su proceso con los comicios generales que se realizan el 11
de marzo de 1973. En ellos son consagrados como presidente y vicepresidente de
la Nacin, Hctor J. Cmpora y Vicente Solano Lima, integrantes de la frmula del
Frente Justicialista de Liberacin. Ambos asumen el poder el 25 de mayo de 1973
(para ampliar, ver Zarini, Historia e instituciones en la Argentina, p. 329-363).
Tan pronto Cmpora y Lima alcanzan la presidencia y vicepresidencia de la Nacin,
se anuncia el retorno definitivo de Pern al pas despus de su largo exilio que iniciar el 29 de septiembre de 1955, a raz del movimiento militar del 16 del mismo
mes y ao que lo derrocara del cargo de presidente de la Repblica. Ese retorno se
concreta el 20 de junio de 1973.
Por su parte, Cmpora y Lima renuncian a sus cargos el 13 de julio de 1973, alegando el primero, entre otras razones, que encontrndose definitivamente el general Pern en suelo patrio, hacen cierta con el vicepresidente, la consigna de la campaa proselitista: Cmpora al gobierno, Pern al poder. Tales renuncias fueron
aceptadas por el Congreso reunido en asamblea, el mismo 13 de julio.
Esas dimisiones abren una serie de interrogantes: fue un juego poltico acordado
por el justicialismo? un puente tendido entre Pern y el gobierno? un golpe de
palacio? un golpe de Estado? la delegacin del poder al lder justicialista?. Por
aplicacin de la ley de acefala 252, ocupa el gobierno el presidente de la Cmara
de Diputados, Ral Alberto Lastiri, por la ausencia sugestiva del presidente provisional del Senado, Alejandro Daz Bialet.
Lastiri, convoca al pueblo para los comicios del 23 de septiembre de 1973 que consagran a Juan Domingo Pern y a su esposa, Mara Estela Martnez (conocida por
Isabelita), como presidente y vicepresidente de la Nacin, quienes asumen sus
respectivos cargos el 12 de octubre del mismo ao.
El 29 de junio de 1974, la Secretara de Prensa y Difusin de la Presidencia informa
que, por consejo mdico, el presidente Pern debe guardar reposo. En consecuencia, resuelve delegar el mando a la vicepresidenta en tanto dure su convalescencia,
procedindose a hacer efectiva tal decisin el mismo 29 de junio, en la residencia
presidencial de Olivos. Pero el 1 de julio de 1974, la seora de Pern anuncia el
deceso del primer mandatario y el acceso de ella a la presidencia de la Repblica.
No vamos a realizar un relato circunstanciado ni un anlisis minucioso de los hechos previos al 24 de marzo de 1976, fecha sta en que las Fuerzas Armadas asumen el poder poltico de la Repblica. Pero, si hubiese que ubicar en el tiempo alguna fecha a partir de la cual se precipitan los acontecimientos, podra decirse que
los ltimos meses de 1975 fueron, por los hechos registrados, suficientemente indicativos de que las fuerzas polticas no podran aportar solucin alguna ante la crisis
imperante.
A partir de entonces, se evidencian hechos que por su naturaleza gravitan en el
deterioro del gobierno. Pedidos de juicio poltico a la presidenta, convocatoria a
sesiones extraordinarias y retiro de los asuntos por tratar, agravamiento de la situacin econmica, inquietud en el ambiente gremial, diferencias en el seno del Partido
545
Justicialista, sublevacin de un sector de la Fuerza Area, aislamiento de la presidenta, rumores de toda ndole y acrecentamiento de cruentas acciones extremistas,
son -entre otros- ingredientes de una situacin que se hace cada vez ms densa,
pese a los esfuerzos de quienes procuran, en ltima instancia, rescatar la vigencia
del proceso institucional iniciado en 1973. Lamentablemente el partido gobernante
-justicialista- tampoco quiso activar en la emergencia el mecanismo constitucional
de juicio poltico con lo cual coloc al pas y su gobierno expuesto en grado sumo a
las vicisitudes de una nuevo golpe militar, situacin que -segn los anlisis posteriores- pareci la va elegida por los propios sectores del ncleo partidista antes que
acudir a los remedios que la propia carta magna determina en supuestos como los
descriptos.
Al concluir el mes de febrero de 1976, el desarrollo de los acontecimientos aumenta
la tensin poltica, inicindose los ltimos tramos de un proceso que llegaba a su fin.
El gobierno modifica una vez ms el programa de su sexto ministro de Economa y el
presidente del Comit Nacional de la Unin Cvica Radical, Ricardo Balbn, trata de
salvar la situacin con un discurso pronunciado el 16 de marzo por la noche.
El 23 de marzo de 1976 se advierten movimientos militares en distintas zonas del
pas, unidos a las medidas de seguridad que se evidencian ms claramente en lugares y edificios pblicos considerados estratgicos. Mientras tanto, al promediar la
tarde del mismo da se informa que la jefa del Estado haba convocado al gabinete
nacional. Las deliberaciones tienen un prolongado trmite, asistiendo tambin a
ellas los titulares de ambas Cmaras del Congreso.
En la madrugada del 24 de marzo de 1976, la seora de Pern inicia su ltimo viaje
como presidenta. Aproximadamente a la hora 0,45 parte en helicptero de la Casa
de Gobierno con destino a Olivos y cuando el aparato se dirige hacia la residencia
presidencial, su piloto recibe la torre de vuelo del Aeroparque Jorge Newbery un
mensaje donde se le ordena el aterrizaje en el mismo aeropuerto, por disposicin
del comando general de dicha Fuerza.
En ese lugar, la seora de Pern es recibida por una delegacin de tres oficiales
superiores de las Fuerzas Armadas. Todos pasan al vestbulo de la aeroestacin
militar y all permanecen hasta que la seora de Pern aborda el avin, que la conduce con destino al aeropuerto de San Carlos de Bariloche. Desde ah pasa a la
residencia El Messidor, donde queda detenida bajo custodia de las fuerzas del
Ejrcito. Esa residencia, donde es alojada la seora de Pern, est situada en la
poblacin turstica Villa La Angostura, distante 90 kilmetros de San Carlos de Bariloche, y a poca distancia de la frontera con Chile.
De esta manera, el 24 de marzo de 1976, las Fuerza Armadas por medio de sus
comandantes generales (teniente general Jorge Rafael Videla, de Ejrcito; almirante Emilio Eduardo Massera, de la Armada; brigadier general Orlando Ramn Agosti,
de la Fuerza Area), desplazan a las autoridades constituidas, asumen el gobierno
poltico de la Repblica y anuncian el advenimiento de un proceso de reorganizacin nacional . Se iniciaba as, un gobierno de las Fuerzas Armadas como institucin y se produca en nuestra vida institucional un nuevo caso de acceso al poder
por vas de facto, abrindose una etapa muy diferente a los anteriores regmenes,
mereciendo por ello un anlisis diferenciado.
3.8.1.- El ejercicio de la presidencia de Facto y su sucesin
Por primera vez en la historia de la institucin presidencial de nuestro pas, desde el
24 de marzo de 1976, el presidente no es el jefe supremo de la Nacin, tal como
546
lo establece la Constitucin (art. 86, inc. 1) y como lo fuera durante todos los anteriores gobiernos de facto.
En el rgimen establecido a partir de esa fecha, es la Junta Militar integrada por
los comandantes generales de las tres armas el rgano supremo de la Nacin,
quien ejerce, entre otras importantes atribuciones y funciones, la de designar y remover al presidente de la Repblica (Acta para el Proceso de Reorganizacin Nacional, Estatuto para el mismo proceso y Reglamento para el funcionamiento de la
Junta Militar, Poder Ejecutivo nacional y Comisin de Asesoramiento Legislativo).
La Junta Militar, tomando como fundamento las normas del estatuto para el Proceso de Reorganizacin Nacional y el acta para dicho proceso designa, el 29 de marzo de 1976, presidente de la Repblica al teniente general Jorge Rafael Videla, comandante general, en ese entonces, del Ejrcito (decr. 21/76). Se abre as, en el
pas, un perodo de excepcionalidad constituido por el hecho de que uno de los
comandantes generales y como tal, integrante de la Junta Militar, desempease
simultneamente la presidencia de la Nacin. Pero se autoriza al presidente de facto a delegar las atribuciones y funciones castrenses que considere necesarias
(decr. 2363/76).
A esa etapa de excepcionalidad, puso fin la Junta Militar el 2 de mayo de 1978. Da
por finalizado el 1 de agosto de 1978 dicho perodo; designa al teniente general
Jorge Rafael Videla como presidente de la Nacin durante el lapso 29 de marzo de
1978- 29 de marzo de 1981, hacindolo a partir del 1 de agosto de 1978 en situacin de retiro, cesando previamente como comandante en jefe del Ejrcito.
Con la enunciada finalidad se nombra, a partir del 31 de julio de ese ao, comandante en jefe del Ejrcito al general de divisin Roberto Eduardo Viola, quien es
promovido al grado inmediato superior con la misma fecha (decrs. 1637/78 y
1638/78). El 31 de julio de 1978, Viola se incorpora a la Junta Militar, debido a su
nuevo destino. A partir del 1 de agosto de 1978, Videla contina en el ejrcito de
sus funciones presidenciales sin integrar ese triunvirato militar, por haber sido reemplazado como comandante en jefe del Ejrcito al pasar a situacin de retiro.
Despus de una larga trayectoria militar, Viola se aleja de las Fuerzas Armadas. A
partir de entonces se concentrar en l muchas expectativas, porque distintos sectores lo sealan con la probabilidad de suceder al teniente general Videla en el perodo presidencial de 1981-1984.
El 3 de octubre de 1980, luego de una intensa tramitacin, la Junta Militar designa
al teniente general (RE) Roberto Eduardo Viola para ejercer el cargo de presidente
de la Nacin, durante el perodo comprendido entre el 29 de marzo de 1981 y el 29
de marzo de 1984.
Sin embargo, el 11 de diciembre de 1981, el triunvirato militar decide remover al
presidente Viola y designa al vicealmirante Carlos Alberto Lacoste como ministro
del Interior a cargo del Poder Ejecutivo nacional, hasta el 22 del mismo mes y ao.
En la fecha precitada asume la presidencia de la Nacin el teniente general Leopoldo Fortunato Galtieri quien, segn resolucin de la Junta Militar del 11 de diciembre
de 1981, simultneamente con el ejercicio de su nueva investidura deba desempear la comandancia en jefe del Ejrcito hasta el 28 de diciembre de 1982. Despus
continuara -segn dicha resolucin-, como titular del Poder Ejecutivo, pero en situacin de retiro, hasta el 29 de marzo de 1984.
547
Ms tarde se produce una nueva dimisin: la renuncia de Galtieri. Conforme a lo

establecido por el llamado Estatuto para el Proceso de Reorganizacin Nacional,
el 18 de junio de 1982, se hace cargo del Poder Ejecutivo el ministro del Interior,
general de divisin Alfredo O. Saint Jean.
Finalmente, y en virtud de no lograrse un acuerdo en la Junta Militar respecto al
nombramiento del titular del Poder Ejecutivo, el 22 de junio de 1982 el Ejrcito designa al general de divisin Reynaldo Benito Antonio Bignone como presidente de
la Nacin. El nombrado se hace cargo de sus funciones el 1 de julio de 1982 y
conduce el proceso hasta el 10 de diciembre de 1983, fecha sta en la que asume
la presidencia de la Nacin el doctor Ral Ricardo Alfonsn, surgido de las elecciones generales realizadas en la Repblica el 30 de octubre del mismo ao.
3.8.2.- La Corte Suprema y el nuevo gobierno De Facto
El autodenominado Proceso de Reorganizacin Nacional en el art. 5 del acta del
24 de marzo de 1976 decidi remover a los miembros de la Corte Suprema de Justicia y al procurador general de la Nacin. Igual temperamento sigui con los integrantes de tribunales superiores provinciales. Nuevamente se puso en vigencia un
sistema de carcter unitario, centralizado en la Capital de la Repblica, que desde
all gobern a todo el pas.
Por otra parte, los arts. 4 y 9 del llamado Estatuto para el Proceso de Reorganizacin Nacional, emitido por la Junta Militar sin indicarse fecha, establecen que
para los nombramientos de los jueces de la Corte Suprema y de las vacantes que
en ella se produzcan, el presidente de la Nacin convalidar las designaciones
efectuadas por la Junta Militar.
Es decir que tal como haba sucedido en 1955 y 1966, el gobierno de facto instalado el 24 de marzo de 1976 removi a los miembros de la Corte Suprema, por lo
cual este tribunal no tuvo oportunidad de expedirse inmediatamente sobre el cambio operado en el gobierno violando las normas constitucionales, sobre acceso al
poder.
Sin embargo, el 16 de noviembre de 1976 y en la causa judicial Ercoli, Mara Cristina s/recurso de hbeas corpus (Fallos, 196:372), el alto tribunal reconoci expresamente al gobierno de facto, instalado el 24 de marzo del mismo ao. En efecto, la
Corte Suprema sostuvo en esos autos, que un verdadero estado de necesidad
reinante en el pas oblig a las Fuerzas Armadas a tomar a su cargo el gobierno de
la Nacin, no olvidando por cierto, el deber de proteger los derechos individuales.
En tal sentido fij el propsito y los objetivos bsicos para el `Proceso de Reorganizacin Nacional, lo que asent en acta que lleva fecha 24 de marzo prximo pasado (de 1976), jurando cumplir y hacer cumplir dichos objetivos, el Estatuto para el
Proceso de Reorganizacin Nacional y la Constitucin de la Nacin Argentina.
La Corte Suprema reitera ese reconocimiento del gobierno de facto instaurado por
las Fuerzas Armadas al sentenciar, el 10 de noviembre de 1977, la causa caratulada Lokman, Jaime s/hbeas corpus en su favor (Fallos, 299:142), cuando sostiene
que las actas institucionales y el Estatuto para el Proceso de Reorganizacin Nacional son normas que se integran a la Constitucin nacional, en la medida que
subsistan las causas que han dado legitimidad a aqullas, fundadas -segn lo sealara esta Corte- en un verdadero estado de necesidad que oblig a adoptar medidas de excepcin, como la aqu examinada, para superar una crisis institucional y
proteger el Estado, todo ello sin perjuicio de que los derechos reglamentados guarden razonable y adecuada relacin con ese fundamento.
548
3.8.3.- Las pocas De Facto y las facultades del gobierno

Sntesis de los Perodos de Facto en la Argentina. Dijimos precedentemente
que en nuestro derecho constitucional se ha elaborado toda una doctrina de facto,
fundada en pocas de situaciones excepcionales que se han operado, con frecuencia, en la vida institucional del pas; perodos que hemos considerado en pginas
anteriores de este mismo captulo, por lo cual sintticamente los recordamos a continuacin:
a.- 1862. Presidencia del general Bartolom Mitre, a raz de la disolucin del Gobierno Federal, despus de la batalla de Pavn.
b.- 1930-1932. Presidencia del teniente general Jos Flix Uriburu, despus del
golpe de Estado del 6 de setiembre de 1930, que derroc al presidente Hiplito
Yrigoyen y al vicepresidente Enrique Martnez.
c.- 1943-1946. Presidencia del general de divisin Pedro Pablo Ramrez y, posteriormente, del general de brigada Edelmiro J. Farrel, a raz del golpe de Estado
que derroc el presidente de facto al jefe del movimiento militar triunfante, general de brigada Arturo Rawson, porque renunci pblicamente el 7 de junio de
1943 sin prestar juramento como primer magistrado, a pesar de haber desempeado el Poder Ejecutivo a partir del 4 de ese mes.
d.- 1955-1958. Presidencias sucesivas del teniente general Eduardo Leonardi y del
general de divisin Pedro Eugenio Aramburu, despus del movimiento cvicomilitar del 16 de setiembre de 1955, que derroc el presidente Juan Domingo
Pern.
e.- 1962-1963. Presidencia del doctor Jos Mara Guido, con motivo del golpe militar que derroc al doctor Arturo Frondizi, el 29 de marzo de 1962.
f.- 1966-1973. A raz del derrocamiento militar del presidente Arturo Umberto Illia y
del vicepresidente Carlos Humberto Perette, del 28 de junio de 1966, asumen
sucesivamente el Poder Ejecutivo: el teniente general Juan Carlos Ongana; la
Junta de Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas (Pedro A. J. Gnavi,
Alejandro A. Lanusse y Carlos A. Rey); el general de brigada Roberto Marcelo
Levingston; nuevamente la precitada Junta Militar y, finalmente, el teniente general Alejandro A. Lanusse.
g.- 1976-1983. Con motivo del derrocamiento por las Fuerzas Armadas de la presidenta Mara Estela Martnez de Pern, a partir del 24 de marzo de 1976 asumen sucesivamente la presidencia de la Nacin: los comandantes en jefe de
las Fuerzas Armadas (teniente general Jorge Rafael Videla, almirante Emilio
Eduardo Massera y brigadier general Orlando Ramn Agosti); el nombrado Videla; el teniente general Roberto Eduardo Viola; el vicepresidente Carlos Alberto Lacoste; el teniente general Leopoldo Fortunato Galtieri; el general de divisin Alfredo O. Saint Jean y, finalmente, el general de divisin Reynaldo Benito
Antonio Bignone.
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ACTIVIDAD N 87
1.- Describa las caractersticas sobresalientes del Proceso de Reorganizacin Nacional, que lo distingue de los golpes militares anteriores.
2.- Explique la situacin de la Corte Suprema a partir del Proceso de Reorganizacin Nacional.
550
3.8.4.- El acceso irregular al Poder Ejecutivo. El presidente destituido y el presidente de Facto

En nuestra historia constitucional, constituye un fenmeno constante el hecho de
que despus de triunfar un movimiento dirigido contra el gobierno (llmese revolucin o golpe de Estado), se depone y desaloja el presidente de iure y se coloca en
su sitio a un presidente de facto.
De esta manera, se ha quebrado la transmisin constitucional del Poder Ejecutivo y
la persona o personas (pueden ser ms de una) que lo asumieron, lo hicieron en
abierta violacin al mecanismo sealado por la Constitucin para acceder al poder,
no obstante el reconocimiento posterior de que fueron objeto en cada caso particular que se produjo, como lo sealamos anteriormente.
Tambin en nuestra historia constitucional y segn la doctrina sentada por la Corte
Suprema de Justicia, podemos extraer dos consecuencias importantes sobre la
situacin del presidente destituido y el de facto:
1.- la destitucin del presidente de iure, la prdida del cargo y la inmunidad que es
propia de aqul, son definitivas segn la Corte. Sin embargo, la ley 23.062 de
1984 estableci un criterio diferente al de la Corte Suprema, que tratamos seguidamente, y
2.- el presidente de facto goza de las mismas atribuciones constitucionales que el
primer mandatario de iure. Analizamos, a continuacin, ambas consecuencias.
1.- En el caso del presidente de la Nacin, Hiplito Yrigoyen, depuesto por el
golpe de Estado de 1930, la Corte Suprema no hizo lugar el 14 de setiembre de 1931, al recurso extraordinario interpuesto a favor de aqul (fallos,
162:133). Dijo all, el tribunal que el juicio poltico se refiere a uno de los
funcionarios enumerados por el art. 45 de la Constitucin y que se encuentre actualmente en el desempeo y posesin de la funcin pblica, con el
objeto principal de destituir al acusado.
Agreg que Yrigoyen fue presidente hasta el 6 de setiembre de 1930, fecha sta en que es derrocado por una revolucin triunfante, que a partir
de entonces el presidente depuesto no ejerci acto de gobierno alguno,
porque su derrocamiento fue definitivo y porque el movimiento triunfante
obtuvo el reconocimiento de poder de hecho por la Corte Suprema, en
virtud -entre otras razones- de contar con el consenso y acatamiento general del pas.
La ley 23.062, del 13 de junio de 1984, es contraria a esa interpretacin de
la Corte Suprema. Aqulla, en su art. 2, desconoce el reemplazo del presidente constitucional por otro de facto y establece que los jueces carecen
de legitimidad para juzgar al presidente de iure destituido, sin que previamente se haya instruido el respectivo juicio poltico.
2.- Sobre las facultades del presidente de facto, la Corte Suprema ha reconocido, desde antao, que goza de las mismas atribuciones ejecutivas que la
Constitucin atribuye al presidente de iure. As lo resolvi el alto tribunal el
15 de noviembre de 1933 y en la causa Administracin de Impuestos Internos c/Martiniano Malmonge Nebreda, por defraudacin de impuesto interno al tabaco (fallos, 169:309) y el 22 de agosto de 1935, en los autos:
Administracin de Impuestos Internos c/Adelino Gutirrez, por infraccin a
la ley 11.582 (fallos 173:311).
En esos precedentes, la Corte Suprema sostuvo que el presidente de facto
que asumi el poder en 1930, tuvo las mismas facultades ejecutivas que el
anterior art. 86 de la Constitucin -actual 99- confiere al presidente legal,
551
pero no las legislativas ni las judiciales. Agreg la Corte que si la fuerza de

la necesidad hace que al funcionario de hecho se le reconozcan las mismas facultades que al de derecho, nada justifica que se le atribuyan mayores. Seguidamente consideramos este punto en particular.
3.8.5.- El Congreso de pocas De Facto. Las facultades legislativas en esos
perodos.
En nuestra historia constitucional, cada vez que una revolucin o un golpe de Estado
destituy al presidente de iure y coloc, en su lugar, a un presidente de facto, a corto
o ms largo plazo, se procedi a disolver ambas Cmaras del Congreso. La disolucin del Congreso, es, pues, un hecho comn en todos los casos considerados.
As se hizo en 1930, por decreto del 7 de setiembre; en 1943, por decreto del 5 de
junio; en 1955, por decreto del 23 de setiembre; en 1962, por decreto 9204 del 6 de
setiembre, a pesar de que el presidente Frondizi haba sido derrocado el 29 de
marzo del mismo ao; en 1966, por acta de la autodenominada Revolucin Argentina, del 28 de junio; en 1976, por acta del 24 de marzo, del llamado Proceso de
Reorganizacin Nacional.
Disuelto el Congreso, como lo dijimos, la doctrina se plantea algunos interrogantes,
como ser: vacante el rgano legislativo puede el Estado continuar su marcha y
cumplir sus fines, prescindiendo del ejercicio de la enorme masa de competencia
que corresponde al Congreso?; si el gobierno de facto, ante la situacin excepcional y extraordinaria que vive la Repblica, ejerce esas funciones con qu extensin debe hacerlo?
La doctrina no es pacfica al respecto, pero no entremos al anlisis de las distintas
opiniones vertidas. Nos basta con sealar que el ejercicio de las facultades legislativas por el gobierno de facto fue un hecho comn en los seis casos de este siglo
XX, aunque con distinta extensin como lo demostramos a continuacin.
En los cuatro primeros, el Poder Ejecutivo de facto llam decretos leyes los actos
con los cuales ejerci facultades legislativas. En los ltimos casos, es decir en 1966
y 1976, a esos actos los denomin directamente leyes.
3.8.6.- La doctrina jurdica sobre validez y extensin de las facultades legislativas de los gobiernos de Facto
Dijimos anteriormente, que el ejercicio de facultades congresionales, por parte del
gobierno de facto, fue comn en todos los casos de este siglo. Que se llamaran
decretos leyes o leyes, carece de importancia porque siempre se trat de actos y
de normas de naturaleza legislativa ejecutados por los gobiernos de facto.
La diferencia entre los distintos perodos de esas emergencias consisti en la extensin con que se reconocieron atribuciones congresionales y en la validez temporal que se les acord, como lo revela la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el curso de las diversas etapas de facto, que tratamos seguidamente.
a.- Etapa de 1930-1947: El primer fallo dictado por la Corte Suprema sobre el
ejercicio de facultades legislativas por un gobierno de facto de este siglo, fue el
del 15 de noviembre de 1933, recado en la causa: Administracin de Impuestos Internos c/Martiniano Malmonge Nebreda (fallos, 169:309). En ese juicio, el
552
citado tribunal se encontr con el hecho consumado, porque el gobierno de facto ya haba usado de atribuciones congresionales.
Sin embargo, sent el principio que el gobierno de facto si bien puede ejercer
las facultades ejecutivas que tiene el gobierno de derecho, no ocurre lo mismo
con las legislativas, porque si la fuerza de la necesidad motiva que el presidente de hecho se le reconozcan iguales facultades que al de derecho, nada justifica que se le atribuyan mayores.
Fijada esa regla, la Corte estableci una excepcin; el gobierno de facto, en
virtud de la necesidad propia de lo extraordinario de esa situacin y estando disuelto el Congreso, puede usar de facultades legislativas en forma restringida.
Ese uso debe ser para llenar una exigencia de necesidad y urgencia impostergable, a fin de mantener el funcionamiento del Estado y bajo la condicin de
respetar los derechos y garantas consagrados por la Constitucin nacional.
Segn el alto tribunal corresponde, por otra parte, al Poder Judicial controlar si
la materia en la que se hizo uso de facultades congresionales, rene esos caracteres de urgencia y necesidad impostergable cuando el caso se plantea ante
los tribunales judiciales, declarando la inconstitucionalidad del decreto ley de
facto, en caso de exceso de competencia por parte del Poder Ejecutivo.
Esa doctrina, la mantiene la Corte Suprema en varios casos durante el perodo
que analizamos. As la reitera el 22 de agosto de 1935, en los autos: Administracin General de Impuestos Internos c/Adelino Gutirrez (Fallos, 173:311); el 2 de
abril de 1945 en acordada sobre la creacin de una cmara de apelaciones (Fallos, 201:238); en fallo de la misma fecha, en el caso: Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires c/Carlos M. Mayer (Fallos, 201:249); el 1 de marzo de 1946 en
la causa: Eugenia C. de Ciarrapico c/Cayetano Marino (Fallos, 204:195); el 22 del
mismo mes y ao en Carlos Anders y otros (Fallos, 204:345).
En cuanto al tiempo de duracin de los decretos leyes dictados por gobierno de
facto en este perodo, la misma jurisprudencia de la Corte Suprema reconoce
que tienen una vigencia limitada. En efecto, vuelto el pas a la normalidad las
disposiciones dictadas en el ejercicio de facultades legislativas por el gobierno
de hecho, dejan de regir para el futuro, salvo su ratificacin por parte del Congreso nacional (caso Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/Carlos M.
Mayer; Carlos Anders y otros ya citados; acordada del 5 de octubre de 1945
sobre remocin de jueces federales, fallos, 203:5).
b.- Etapa de 1947-1973. El 30 de abril de 1947, el Senado de la Nacin, constitudo en tribunal para juzgar en juicio poltico, resuelve destituir de sus cargos de
miembros de la Corte Suprema de Justicia, a los doctores: Antonio Sagarna,
Francisco Ramos Meja, Benito A. Nazar Anchorena, y al procurador general de
la Nacin, doctor Juan Alvarez. Ello motiva el nombramiento de nuevos jueces
del alto tribunal y una modificacin total de la jurisprudencia que analizamos
anteriormente.
En efecto, la Corte Suprema, a partir de 1947, sienta la doctrina que los gobiernos de hechos tienen facultades legislativas amplias en la medida en que sea
necesario legislar para gobernar porque, en orden a la realizacin de los fines
del Estado, tienen la misma responsabilidad que los constituidos legalmente.
Agrega la Corte en este perodo, que, respecto a la apreciacin de la necesidad
aludida, por ser de carcter poltico, es ajena al juicio propio de los jueces. La intervencin judicial slo cabe para juzgar de la constitucionalidad sustancial de los
actos aludidos, porque la constitucin es ley suprema tanto para los gobiernos de
facto como para los legalmente establecidos (casos de. Enrique Arlandini, del
22 de agosto de 1947 -fallos, 208:184-; Juan a. Valenzuela, del 24 de setiembre de 1947 -fallos, 208:562-; Egiodio Ziella c/Smiriglio Hnos., del 1 de octubre
de 1947 -Fallos, 209:25-; Nacin Argentina c/S.A. Ingenio y Refinera San Martn del Tabacal, del 3 de diciembre de 1947 -Fallos, 209:390-; S.A. Crdito Ca-
553
pitalizador Argentino, del 31 de marzo de 1948 -Fallos, 210:481-; Augusto Pini y

otros, del 10 de diez de diciembre de 1948 -Fallos, 212:438, etc.).
Por otra parte, en cuanto a la duracin de las normas legislativas dictadas por
los gobiernos de facto, la doctrina judicial de la Corte Suprema a partir de 1947
es la siguiente: esas normas de facto son vlidas por razn de su origen, puesto que tienen el valor de las leyes, subsisten aunque no hayan sido ratificadas
por el Congreso, mientras no sean derogadas de la nica manera que stas
pueden serlo, es decir, por otras leyes (casos jurisprudenciales precitados).
Es decir, que a partir de 1947 y durante toda la etapa sealada, la Corte Suprema no hace distincin entre cuestiones de necesidad y urgencia impostergable y las derivadas de situaciones que no renan esas condiciones. En consecuencia, el Poder Ejecutivo de facto reemplaz al Congreso con la misma
competencia.
Respecto a la duracin en esta etapa se asimila el decreto ley a la ley; los
actos legislativos de los gobiernos de facto siguen, pues, en vigencia, mientras
no se produzca su derogacin.
En conclusin: durante esta etapa, dichos actos del Poder Ejecutivo de hecho
son vlidos por razn de su origen, continan sindolo durante el gobierno
constitucional subsiguiente, aunque no hayan sido ratificados por el Congreso.
c.- Etapa de 1973-1976. En este perodo, la Corte Suprema tambin reconoce la validez de las normas legislativas emanadas del gobierno de facto anterior y la duracin de stas, mientras no se las derogue, pero fundada en un criterio distinto.
En efecto, con fecha 11 de julio de 1973 y en la causa caratulada Ex Cmara
Federal Penal de la Nacin s/seis de los magistrados que la integraron solicitan
urgente pronunciamiento (fallos, 286:62), la Corte Suprema sostuvo que las
normas que un gobierno de facto dicta a ttulo de leyes, carecen en su origen
de legalidad en tanto no emanan del Poder Legislativo que establece la Constitucin nacional, pero que pueden legitimarse en razn de su efectividad.
Agrega la Corte, que la efectividad consiste en la aplicacin que hacen de esas
normas los gobernantes en sus actos, los jueces en sus sentencias y los particulares en su proceder, en tanto se atengan voluntaria o forzadamente a ellas
como normas obligatorias.
Para el alto tribunal, en esta etapa, las normas de naturaleza legislativa emanadas de un gobierno de facto, slo se legitiman y tienen permanencia mientras no se las derogue, si cuentan con efectividad en los trminos y con el alcance que la misma Corte les otorga y que sealamos anteriormente.
d.- Etapa de 1976-1983. En esta etapa, ocupa el poder poltico el gobierno del
autodenominado Proceso de Reorganizacin Nacional, que se inicia el 24 de
marzo de 1976 y finaliza en diciembre de 1983. A ese Proceso nos referimos
anteriormente por lo cual, en homenaje a la brevedad, nos remitimos a los ttulos respectivos.
Sobre la validez y extensin de las normas legislativas emanadas del gobierno
de facto de este perodo, no existi pronunciamiento especial de la Corte Suprema.
Sin embargo, en causas judiciales en las que tuvo que decidir cuestiones vinculadas con la situacin de excepcionalidad de esa etapa, sent lineamientos generales que permiten establecer cul fue el criterio que sigui el alto tribunal.
Corroborando nuestra interpretacin, basta citar los fallos de la Corte Suprema
recados en las causas: Ercoli, Mara Cristina s/recurso de Hbeas Corpus,
del 16 de noviembre de 1976 (Fallos, 296:372), y Lokman, Jaime S/hbeas
Corpus en su favor, del 10 de noviembre de 1977 (Fallos, 299:142).
La Corte, en ambos casos, concedi validez a documentos emanados del gobierno de facto, porque cabe destacar -dijo que las actas institucionales y el
Estatuto para el Proceso de Reorganizacin Nacional son normas que se integran a la Constitucin nacional, en la medida que subsistan las causas que han
554
dado legitimidad a aqullas, fundadas en un verdadero estado de necesidad

que oblig a adoptar medidas de excepcin, ...para superar una crisis institucional y proteger al Estado, todo ello sin perjuicio de que los derechos reglamentados guarden razonable y adecuada relacin con ese fundamento.
En dichas causas, sostuvo la Corte adems que, atendiendo a las circunstancias de hecho imperantes, no pueden reputarse arbitrarios ni irrazonables los
medios adoptados para asegurar el logro de los propsitos y objetivos bsicos
del proceso de reorganizacin nacional, que se juraron observar juntamente
con la Constitucin nacional; nico juicio ste que compete en la materia a los
tribunales de justicia.
Instalado el gobierno constitucional en diciembre de 1983, la Corte Suprema
integrada por nuevos miembros, se ha expedido en causas judiciales sobre las
normas legislativas del gobierno de facto en el perodo que va desde el 24 de
marzo de 1976 hasta el 9 de diciembre de 1983, y a la validez temporal que se
les concedi.
En efecto, el alto tribunal tiene resuelto que, conforme a la doctrina establecida
por esta Corte, la validez de las normas y actos emanados del Poder Ejecutivo
de facto est condicionada a que, explcita o implcitamente, el gobierno constitucionalmente elegido que lo suceda la reconozca (causas: Gmez, Ricardo
Osvaldo s/lesiones culposa, fallada el 8 de mayo de 1986 -Fallos, 306:174-,
con sus citas, y Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de
las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decr. 158/83 del Poder Ejecutivo nacional, resuelta el 30 de diciembre de 1986 -Fallos, 309:1689-).
555
ACTIVIDAD N 88
1.- Cul es el contenido esencial de la ley 23.062 sobre los casos de presidentes
de facto?
2.- Cul es la validez de las facultades legislativas de los gobiernos de facto?
3.- Especifique el valor de los actos legislativos de los gobiernos de facto en cada
etapa presentada en el mdulo.
556
Facultades Legislativas de los Gobiernos de Facto: Remisin: Ap. 3 - Bol. 19
(Esquema sinttico del Dr. Becerra Ferrer sobre el tema)
ANTECEDENTES:
Gobierno del General Mitre:
En el ao 1865, la Corte Suprema fund las atribuciones de quien ejerca provisoriamente todos los poderes nacionales en el derecho de la revolucin triunfante y
asentida por los pueblos y en los graves deberes que la victoria les impona.
Acordadas de 1930 y 1943:
Requisitos para el reconocimiento de un gobierno de facto:
1.- Posesin de las fuerzas para mantener el orden y respeto de la Constitucin.
2.- Asentimiento popular; color de autoridad o investidura plausible. Solo tiene,
en principio, facultades administrativas.
Reserva del contralor jurisdiccional por el poder judicial.
AMBITO MATERIAL
-en que materas puede el 1.- Primera Epoca
-aos 1930-1943
Gobierno de facto legislar-
a.- No tiene facultades judiciales.

b.- Tiene facultades administrativas.
c.- No tiene EN PRINCIPIO, facultades legislativas, por
excepcin cuando median razones de notoria URGENCIA Y NECESIDAD, para mantener el funcionamiento normal del Estado.
Caso Jurisprudencial: Malbrong Nebrada versus Administracin de Impuestos.
2.- Segunda poca:

-aos 1943-1947:
Tercera poca:
-aos 1947 en adelante-
Mayora: Manteine la tesis anterior agregando como causa justificativa del ejercicio de facultades legislativas "para cumplir los fines de la Revolucin". Respecto del principio representativo.
Nunca legislar sobre leyes penales.
Minora: Dr. Repetto: Mantiene la tesis primitiva (en
caso de necesidad y urgencia)
Minora: Dr. Cceres: Facultades amplias como si se
tratara de un rgimen "de jure".
Sostiene que a la Corte Suprema no le corresponde necesidad y urgencia porque ellos implican juicios de orden poltico-oportunidad y prudencia- no judiciables.
Jurisprudencia: Caso Meyer versus Municipalidad de la
Capital.
Primera poca:
-aos 1930-1947-
Se impone la tesis del Dr. Cceres.

Los gobiernos de facto tienen amplias facultades legislativas sujetas como siempre al control jurisdiccional de
constitucionalidad.
Jurisprudencia: Casos Enrique Arlandini del 22/8/47.
Antecedentes: Dec. Ley 42/55.
AMBITO MATERIAL
Segunda poca:
-En que materias puede -aos 1943/1947legislar el Gobierno-
AMBITO TEMPORAL
-Hasta cuando rigen los
decretos leyes?-
557
Caducan los Decretos-Leyes con el gobierno de facto.

Necesitan ratificacin a nueva sancin legislativa para
seguir rigiendo.
Segunda poca:
-aos 1947 a la fecha-
Por ser sustancialmente normas jurdicas los decretosleyes siguen en vigor hasta que no sean derogadas por
otra ley.
Antecedentes: Ley 14.467 del ao 1958 declara que continan vigentes todos los decretos-leyes del ao 1955 en
adelante, mientras no sean derogados.
Epoca: 1930-1947:
La Corte Suprema neg al P.E. de facto la facultad legisltiva del Congreso y deca en el caso jurisprudencial:
"IMPUESTOS INTERNOS vs. MALMONGE NEBREDA":
"Puede llegar el caso que un gobierno surgido de la revolucin, bajo la presin de la necesidad, propia de lo extraordinario de esa situacin y en ausencia de un Congreso que colabore, para llenar una exigencia que el
considere vital, uso de facultades legislativas, dando lo
que se ha llamado Decretos-Leyes".
Y en el caso "MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL VS.
MAYER CARLOS" - 1945 - seal:
"Sin embargo, la necesidad y la imposicin de los hechos
le hace ineludible el ejercicio de las facultades legislativas que le sean INDISPENSABLES para mantener el
funcionamiento del Estado".
Esto en cuanto a la "extensin" de las facultades, en
cuanto a lo "temporal" sealaba la Corte en este mismo
Fallo de Mayer que:
"Vuelto el pas a la normalidad, las disposiciones de tal
carcter dejan de regir apara el futuro, SALVO SU RATIFICACION POR EL CONGRESO".
Etapa 1947-1967:
Aqu seal el alto cuerpo que el P. E. poda reemplazar el

Congreso con "PLENITUD DE COMPETENCIAS IGUALES" y que el uso de esta facultad de legislar de P. E. en
cuanto a la extensin y oportunidad de este uso es propio
de la prudencia del P. E. en formal tal que el P. J. no puede controlarlo, salvo que haya violaciones a la Constitucin, en cuyo caso, siempre queda abierta la va judicial.
En cuanto a lo "temporal", los tales Decretos-Leyes de
la Corte, SIGUEN EN VIGENCIA MIENTRAS NO SE
DEROGUEN.
558
UNIDAD XX
1.- ATRIBUCIONES DEL CONGRESO
1.1.- Generalidades
Al estudiar las atribuciones del Congreso enunciadas en el art. 75 de la Constitucin, no puede olvidarse el principio fundamental de nuestro rgimen poltico, segn
el cual, el gobierno federal es un gobierno de excepcin con respecto a las provincias o estados autnomos que componen la Nacin, de lo que resulta, que tanto el
congreso como los otros dos departamentos de dicho gobierno central, tiene atribuciones limitadas y expresamente enumeradas en la Constitucin Nacional.
Por su parte el art. 121 de la Constitucin, es la regla clara y breve que ella ha establecido, para deslindar la esfera de accin de los poderes nacionales y de los
poderes reservados por las provincias al concertar la unin nacional: Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitucin al gobierno federal,
y al que expresamente se hayan reservado por pactos especiales, al tiempo de su
incorporacin. Los poderes de las provincias, inherentes a su propia autonoma
histrica, son preexistentes, anteriores a la constitucin federal y, por lo mismo, a
los poderes del gobierno central de la nacin, que son aquellos que -segn el concepto clsico expresado por Alberdi- de ninguna manera podran ejercer las provincias si parcialmente se los reservasen.
La constitucin es as, una concesin de poderes al gobierno federal. Pero, dentro
de la esfera que la constitucin ha trazado al gobierno federal, ste es supremo;
porque esta constitucin, las leyes de la nacin que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella,
no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales (art. 31).
La jurisprudencia, ha establecido adems, el siguiente principio, que es preciso recordar en todo caso: cuando el Congreso omite legislacin en alguna materia sobre la cual se le ha dado por la Constitucin determinada jurisdiccin, pero que no
ha sido expresamente prohibida a los estados, stos pueden entre tanto legislar al
respecto.
Un poder concedido al Congreso es exclusivo y exento de toda accin por parte de
los estados:
a.- Cuando se le d ese carcter por expreso lenguaje de la Constitucin;
b.- Cuando en una parte de la Constitucin se acuerda tal al Congreso y en otra
parte se les prohbe a los estados ejercer una atribucin semejante;
c.- Cuando un poder similar de los estados sera inconsistente con y repugnante a
la atribucin conferida al Congreso; vale decir cuando la materia que es objeto
del poder es de carcter nacional y solamente puede ser gobernada por un sistema uniforme.
Estas tres reglas de interpretacin son ms o menos las mismas que nuestra Corte
Suprema estableci en la jurisprudencia constitucional de sus primeras sentencias,
diciendo: Los actos de las legislaturas provinciales pueden ser invalidados:
559
1.- Cuando la constitucin concede al Congreso en trminos expresos, un poder

exclusivo;
2.- Cuando el ejercicio de idnticos poderes ha sido expresamente prohibido a las
provincias; y
3.- Cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por
estas ltimas. Los poderes de provincia no pueden ejercer facultad alguna de
las que han sido delegadas a los poderes pblicos de la Nacin, ni aquellas cuyo ejercicio por los poderes provinciales obstara o hara ineficaz el de los que
corresponden a los poderes nacionales.
En fin, no obstante ser limitados y enumerados los poderes del Congreso, su aplicacin y desarrollo prcticos van en consonancia con la evolucin constante de la
vida poltica, social y econmica de la Nacin, entidad soberana y de las provincias
autnomas que la componen; y como la Constitucin ha previsto esa evolucin progresiva del pas, ha dado margen al desenvolvimiento paulatino de la accin legislativa del Congreso federal, con objeto de facilitar y propiciar el bienestar y el adelanto moral y material del pas. Este es el sentido de varios incisos del art. 75 que han
fundamentado la sancin de numerosas leyes inspiradas por tan elevados propsitos y cuyos efectos beneficiosos son evidentes.
Tenemos como ejemplos de ser fuentes de numerosas legislaciones, el inc. 13 del
art. 75 que se refiere a la reglamentacin del comercio martimo y terrestre con las
naciones extranjeras, y de las provincias entre s; inc. 12 que otorga al Congreso la
facultad de dictar los cdigos civil, comercial, de minera y del trabajo y seguridad
social, etc., el inc. 18 que hace referencia a la legislacin sobre adelanto de las provincias y del bien comn, y finalmente el inc. 32, que faculta al Congreso hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente constitucin al
Gobierno de la Nacin Argentina.
1.2.- Antecedentes de la Atribuciones del Congreso

Aunque todos los poderes del congreso enumerados en el art. 75 de la Constitucin
han sido y son atributos tpicos de la soberana como entidad nacional, y en tal carcter, ejercido por aquel cuerpo legislativo, correspondieron originariamente a las
provincias autnomas, durante el largo perodo de la formacin constitucional. Un
breve examen de los estatutos fundamentales y de las constituciones de las provincias, anteriores a 1853, as lo comprueba. Por ejemplo: la interesante atribucin,
mencionada en el inc. 13 del art. 75, sobre reglar el comercio martimo y terrestre,
pero respecto a las provincias, incumba a cada una de aquellas en su caso, durante el referido perodo histrico, segn las constituciones de Entre Ros de 1824 (art.
39), de Catamarca de 1823 (art. 62), de Corrientes de 1824, de Jujuy de 1839 (art.
21 inc. 8) y por disposiciones generales y amplias de otros estatutos o costumbres
constitucionales de las dems provincias argentinas.
Otro tanto puede decirse, respecto a algunas otras atribuciones legislativas, hoy de
carcter nacional exclusivo, como los poderes de guerra, de la legislacin civil y
comercial del sistema monetario, etc. Pero, al propender las provincias a la organizacin constitucional de la Nacin por medio de pactos federativos que eran base
firme de tal propsito, convinieron en ellos, que se desprenderan de esas atribuciones, o poderes preexistentes, en beneficio de la unin nacional, confindolos
enteramente a un gobierno central.
560
Como es sabido, fue el pacto de 1831, el que expres ms concretamente, el ferviente deseo de las provincias, y la necesidad de constituir legalmente la Nacin,
convocando el Congreso General Federativo, que realizara esta obra.
La clusula 5ta. del art. 16 de dicho pacto, facultaba a la comisin representativa de
los gobiernos signatarios, para evitar a todas las provincias cuando estn en plena
libertad y tranquilidad... a que por medio de un Congreso General Federativo, se
arregle:
a.b.c.d.e.-
La administracin general del pas, bajo el sistema federal;

Su comercio interior y exterior;
Su navegacin;
El cobro y distribucin de las rentas generales;
El pago de la deuda de la Repblica consultando del mejor modo posible la
seguridad y engrandecimiento de la repblica y la soberana, libertad e independencia de cada una de las provincias.
Como antecedentes autnticos y positivos de las atribuciones del Congreso, los

referidos tienen gran importancia, segn acabamos de comprobarlo. Pero como
antecedentes puramente literales estn los textos constitucionales de 1819 y 1826
en el orden nacional, son tambin interesantes, a pesar de que nunca tuvieron vida
real, pues ni siquiera alcanzaron los honores de una promulgacin efectiva. As por
ejemplo: sirvieron quizs a los constituyentes de 1853, para redactar la parte del
inc. 18 del art. 75 que faculta al Congreso para dictar planes de instruccin general
y univesitaria (art. 42 de la constitucin de 1819 y 55 de la constitucin de 1826).
1.2.1.- Clasificacin y Mtodo Expositivo
Para estudiar debidamente las atribuciones del Congreso Nacional, es preciso comenzar por clasificarlas y agruparlas en series, pues al redactar el art. 75 que las
enumera, los constituyentes no pudieron preocuparse de seguir mtodo expositivo
alguno, porque esto incumbe propiamente al comentarista o intrprete de los textos
y no a los autores de una ley fundamental.
Clasificbalas Alberdi en su proyecto del modo siguiente:
1.2.3.4.-
Las atribuciones en lo que concierne a lo que l llamaba ramo de lo interior;

las relativas a las relaciones exteriores de la Nacin;
Sobre rentas y hacienda pblica;
De guerra.
Pero, en sus elementos de derecho poltico provincial agregaba una serie ms a las
anteriores, con las que ataen al orden de la justicia nacional.
Estrada, haca siete series:
1.2.3.4.5.6.7.-
Representacin exterior;
Comercio y navegacin;
Ciudadana y naturalizacin;
Patronato nacional;
Cuestiones de lmites;
Postas y correos, y
Rgimen de los territorios y establecimientos nacionales.
561
En cuanto al mtodo expositivo, se seguir:

- En primer lugar, los antecedentes u orgenes de las clusulas o preceptos respectivos, en sus fuentes histricas,
- En segundo lugar, el comentario autntico en las convenciones y congresos, que
los sancionaron,
- En tercer lugar, la jurisprudencia constructiva nacional y en los Estados Unidos en
lo que sea aplicable para deducir una verdadera y correcta interpretacin y
- En cuarto lugar, el desarrollo del precepto, clusula, poder o mandato en la legislacin permanente o transitoria del congreso y en los debates parlamentarios.
1.3.- Formacin del Tesoro Nacional: El Problema Moral y Poltico de la Tributacin

Para que el estado pueda realizar eficazmente los propsitos de su creacin, que
en nuestro caso, estn genricamente expresados en el prembulo de la ley suprema, ha sido preciso que los constituyentes expresaran o determinaran los recursos de que el gobierno federal podran valerse para la formacin del tesoro nacional. Esta parte de la Constitucin Argentina, requiri en el Congreso de 1853, especial consideracin y prolijo examen, para arbitrar a este respecto, soluciones adecuadas a la naturaleza y significado real del rgimen poltico que se adoptaba como
base necesaria de las instituciones del pas, el rgimen federal, porque no slo el
rgimen central debera proveer a los fines de su organizacin sino que tambin
deberan hacerlo independientemente los gobiernos particulares de las entonces 14
provincias autnomas. En un estado consolidado, la tarea es mucho ms fcil para
los constituyentes, pues aparte las reducidas fuentes de recurso que se dejan a las
municipalidades, queda al gobierno nacional una vasta y abundante esfera de accin para obtener del pueblo rentas o ingresos que han de formar su tesoro fiscal.
Hacase cargo el convencional Gorostiaga de la importancia y de las dificultades
inherentes a esta materia, cuando deca en el Congreso Constituyente: Todo gobierno debe tener poder bastante para dar entero cumplimiento a las obligaciones
que se le imponen y de que es responsable. Las rentas son el principal resorte para
llenar esos objetos, elemento sin el que la mquina del estado quedara paralizada,
porque sin la unin y consolidacin de rentas de ciertos intereses y medios, no
puede haber en poltica existencia nacional, y la creacin de aqullas en relacin a
las necesidades del pas y a sus recursos, es una parte esencial de la Constitucin. Y ms adelante analizando las diversas fuentes de recursos que se otorgaban al gobierno federal, enumeradas en el art. 4 de la Constitucin afirmaba que
lejos de ser excesivamente cuantiosas y productivas, por mucho tiempo an de
rgimen constitucional los presupuestos arrojaran un gran dficit.
El sistema rentstico y econmico que sancionaron para la Nacin, los autores de
nuestro cdigo poltico ha sido, sin duda laguna, una base firme y segura del acrecentamiento definitivo de nuestra existencia nacional soberana, as como del progreso y bienestar colectivos, y si bien es cierto que nuevos problemas se presentan
en nuestros das, que exigen perentoriamente una acertada revisin de los textos
constitucionales, no por ello podrn negarse la previsin y la prudencia con que los
convencionales de 1853, concibieron y formularon parte tan importante de la organizacin del estado argentino, como es la relativa a la formacin del tesoro nacional
y al sistema econmico de la Nacin. La reforma de 1866 para restablecer los derechos de exportacin, eliminados de entre las atribuciones del congreso por la reforma de 1860, es un notable argumento que confirma lo anteriormente expuesto.
562
Los constituyentes tuvieron en toda esta materia criterio propio, consultando los
antecedentes nacionales y la modalidad especial de nuestra economa.
El art. 4 de nuestra constitucin dice: El gobierno federal provee a los gastos de la
Nacin con los fondos del tesoro nacional, formado del producto de derechos de
importacin y exportacin, del de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, de la renta de correos, de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General; y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nacin, o
para empresas de utilidad nacional.
El tercer inc. del art. 17: Slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4.
El inc. 1 del art. 75: Es atribucin del Congreso: Legislar sobre aduanas exteriores
y establecer los derechos de importacin y exportacin los cuales, as como las
avaluaciones sobre que recaigan, sern uniformes en toda la Nacin.
El inc. 2 del mismo art. (75) corresponde igualmente al Congreso. Imponer contribuciones indirectas por tiempo determinado y proporcionalmente iguales en todo el
territorio de la Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del
Estado lo exijan.
El inc. 4 del art. 75, por otra parte, confirma tambin el art. 4, al decir que incumbe
al Congreso contraer emprstitos sobre el Crdito de la Nacin, as como el inc. 5
establece que es de su resorte disponer del uso y enajenacin de las tierras de
propiedad nacional.
Finalmente, segn el inc. 8 siempre del art. 75, nos dice que es atribucin del Congreso fijar anualmente el presupuesto de gastos de administracin de la Nacin, y
aprobar o desechar la cuenta de inversin.
563
ACTIVIDAD N 89
1.- Analice los arts. 75 y 121 de la C.N. y explique cmo se establece la esfera de
accin de los poderes nacionales y provinciales.
2.- Enumere los antecedentes ms importantes de las atribuciones del Congreso.
564
1.3.1.- Derechos de Importacin y Exportacin

El inc. 1 del art. 75 fue sancionado por los contribuyentes de 1853 en los siguientes trminos: Corresponde al Congreso:... Legislar sobre las aduanas exteriores, y
establecer los derechos de importacin y exportacin que han de satisfacerse en
ellas, frmula que obtuvo mayora de votos en la sesin del 23 de abril despus de
un breve pero interesante debate. En la sesin anterior el convencional Gorostiaga,
como miembro informante de la comisin de negocios constitucionales, haba declarado que, en realidad era este producto de los derechos de importacin y exportacin, lo nico que quedaba al gobierno federal para hacer frente a todas las obligaciones que se le imponan, dada la insuficiencia notoria de las otras rentas que
por el art. 4 se le otorgaban. Pero se arguy por el convencional Leiva, en la sesin
del 23 de abril, que era contrario a lo convenido en el Acuerdo de San Nicols ese
inc. 1 del art. 75, pues el acuerdo haba determinado lo siguiente sobre esta materia: Para sufragar los gastos que demanda la administracin de los negocios nacionales declarados en este acuerdo las provincias concurrirn proporcionalmente
con el producto de sus aduanas exteriores, hasta la instalacin de las autoridades
constitucionales, a quienes exclusivamente competir, el establecimiento permanente de los impuestos nacionales (art. 19).
De este artculo deduca el convencional Leiva que no era el Congreso Constituyente, sino el constitucional el que deba legislar sobre aduanas, como terminantemente
lo deca, Gorostiaga replic con eficacia a estas observaciones, diciendo, que cuando se estatua el Acuerdo era transitorio y solo vigente hasta la instalacin de las autoridades nacionales. Que lo que se violaba era aquello tendiente a desconocer la
atribucin 16 del art. 4 del tratado del 4 de enero de 1831, base fundamental del
Acuerdo de San Nicols, en cuanto aquel tratado dispona que el Congreso General
(Constituyente) arreglase los derechos y los gastos de la Confederacin.
En cuanto al sistema aduanero de la Constitucin, otros textos lo definan y a la vez
completaban los ya referidos. El art. 9 proscriba: En todo el territorio de la Confederacin no habr ms aduanas que las nacionales, en las cuales regirn las tarifas
que sancione el Congreso. El art. 105 (actual 108) prohibiendo expresamente a las
provincias establecer aduanas locales. El 10 que en el interior de la Repblica es
libre de derechos la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacional,
as como la de los gneros y mercancas de toda clase, despachadas en las aduanas exteriores. El 11, que los artculos de produccin o fabricacin nacional o extranjera, as como los ganados de toda especie que pasen por territorio de un provincia a otra, sern libres de los derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los
carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningn otro derecho podr
imponrseles en adelante, cualquiera que sea su denominacin, por el hecho de
transitar el territorio.
El 12, que los buques destinados de una provincia a otra, no sern obligados a
entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito. El 25, que el gobierno federal... no podr restringir ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar, la tierra, mejorar la industria
e introducir y ensear las ciencias y las artes. Y por ltimo la clusula del inc. 9 del
art. 67 que facultaba al Congreso, para habilitar los puertos que considere conveniente y crear y suprimir aduanas.
Segn Alberdi, cuyo criterio inspir en parte estas disposiciones constitucionales,
de ellas resulta:
Artculo
referencial
N 75 C.N.
565
1.- Que las aduanas argentinas, son nacionales y exteriores, quedando abolidas y
prohibidas las aduanas de provincias.
El mismo publicista, explicaba as la nacionalizacin de las aduanas por la Constitucin del ao 1853, consider una necesidad vital para ella la reforma de los textos
relativos al sistema aduanero y rentstico federal, especialmente los que permitan
una aplicacin diferencial de los derechos de importacin y exportacin, y el inc. 9
del art. 67 en cuanto facultaba al Congreso sin restricciones, para crear y suprimir
aduanas. Entenda la provincia de Buenos Aires que la oportunidad y los motivos
de la reforma, estaban suficientemente abonados por la conducta que a este respecto haba observado en 1856 el Congreso de la Confederacin al sancionar la
llamada ley De derechos diferenciales, que grababa fuertemente las mercaderas
introducidas -de cabo adentro- por lo puertos fluviales, de la Confederacin, beneficiando las que se introducan directamente por los puertos expresados.
Esta ley de 1856, intensamente debatida en el Congreso de Paran, haba sido
provocada por la necesidad perentoria de vitalizar la confederacin, frente a la actitud rebelde y disolvente de la provincia de Buenos Aires, agregaba luego a la Unin
Argentina despus de firmado el Pacto de San Jos de Flores (1859). La ley de
1856 fue una ley de circunstancias, un recurso o medio defensivo, de la cual se
valieron los hombres que asuman las responsabilidades honerosas de poner en
accin el mecanismo constitucional, construdo con tanto empeo por los convencionales de 1853. Con todo la ley aduanera de 1856 fue el antecedente inmediato y
el motivo real de la reforma de 1860.
Dentro de esa reforma de 1860, la enmienda de los textos, que se propusieron consistieron en asegurar la uniformidad de los derechos de importacin y exportacin,
o sea implantar el principio de igualdad en el sistema aduanero de la Nacin y
adems la subsistencia de las aduanas exteriores, entonces existente en cada provincia, sin eliminar totalmente o suprimir los textos primitivos de 1853.
De los propsitos que inspiraron las reformas propuestas a los arts. 9, 12 y anterior
artculo 67 inc. 1 -hoy 75-, da noticia el redactar en estos trminos: Las tres reformas eran tendientes a un solo objeto, y estaban subordinadas a un solo principio
que era la perfecta igualdad de todas las provincias ante la ley del impuesto, poniendo bajo la salvaguarda de este principio la legislacin relativa a los puertos de
Comercio.
Los autores de esta reforma, consideraron que ella era absolutamente necesaria:
1.- Porque ella se deduca de la verdad y de la conveniencia del principio mismo
en que se fundaban;
2.- Por la circunstancia de ser motivadas por la incorporacin de Buenos Aires a la
Confederacin, cuyo comercio haba sido hostilizo por medio de leyes aduaneras que eran violatorias de aquel principio. Aprobadas las reformas respectivas
por la comisin examinadora, en el informe a la Convencin, dedicaba los extensos comentarios en la seccin especial.
El informe aconsejaba pues a la Convencin, adoptar los principios de la Constitucin Norteamericana a ese respecto, que resuma as:
1.- Todos los estados son iguales ante la ley del impuesto, como todos los ciudadanos lo son ante la ley comn;
2.- Los derechos aduaneros son uniformes en todos los estados, sin excepciones
de tarifas protectoras para algunos de ellos;
566
3.- Los que igualmente las leyes y reglamentos de Comercio sin que pueda favorecerse en especial, a un puerto determinado con perjuicio de otro;
4.- El poder federal no puede gravar la produccin de los estados por medio de
derechos de exportacin.
De estas cuatro reglas, deduca las reformas que propona la comisin examinadora a los incs. 1 y 9 del art. 64 (actual 75) y a los arts. 9 y 12 en esta forma:
Al inc. 1 del art. 64 (75) que confera amplio poder al Congreso, como ya se ha
dicho, para legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin y exportacin, que han de satisfacer en ellas -agregaba- las cuales sern uniformes en toda la confederacin, conforme a lo establecido en el art. 9, que
prescriba que en todo el territorio de la confederacin, no habr ms aduanas que
las nacionales en las cuales regirn las tarifas que sancione el Congreso -se le
agreg- que seran uniformes en todo el territorio de la confederacin.
El inc. 9 del art. 64 (actual 75) que facultaba al Congreso para habilitar los puertos
que considere conveniente y crear y suprimir aduanas se le agreg, sin que puedan suprimirse las aduanas exteriores que existan en cada provincia al tiempo de
su incorporacin.
Y el art. 12 segn el cual los buques destinados de una provincia a otra no sern
obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito, agregar, sin que
en ningn caso puedan conceder, preferencia a un puerto respecto de otro, por
medio de las leyes o reglamentos de comercio.
La convencin provincial despus de haber considerado las reformas indicadas por
la comisin, le prest en general y en particular aprobacin, excepto en lo que considerbase o aconsejaba se para el art. 9, pero introdujo tres modificaciones importantes en las frmulas que la comisin haba propuesto para el inc. 1 - del art. 67.
- Una de esas modificaciones consistan en establecer en el mismo texto la uniformidad de las tarifas o avaluaciones aduaneras,
- otra en agregar fue que los impuestos de aduanas as como las dems contribuciones nacionales, podrn ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en la
provincia respectiva, por su justo equivalente,
- y la tercera en el sentido de que el Congreso podr imponer derechos de exportacin hasta 1866, en cuya fecha cesaran como impuestos nacionales. Los derechos de exportacin desde 1866 tendrn un carcter de impuestos provinciales.
La convencin nacional de 1860 acept las reformas propuestas pero agreg al
final del inciso 1 del art. 67, que desde 1866 los derechos de exportacin quedaran suprimidos, o sea que en 1866 cesarn como impuestos nacionales, no pudiendo serlo provinciales. Transcurridos cinco aos desde la reforma del 60 hechos y circunstancias apremiantes para el pas y sus finanzas dieron la razn a los
constituyentes de 1853, que haban incluido los derechos de exportacin entre los
recursos del gobierno federal. El corto plazo de seis aos fijados por los reformadores de 1860 para la subsistencia de dichos derechos, como impuestos nacionales, iba a vencer tan luego cuando el pas se hallaba comprometido en la guerra
con el Paraguay y era preciso, desde todo punto de vista, que se restableciera el
texto de 1853, facultando definitivamente y en forma exclusiva al poder legislativo
nacional para imponer los referidos derechos cuando y en la medida que lo considere conveniente.
Artculo
referencial
N 75 C.N.
567
ACTIVIDAD N 90
1.- Como antecedente, el Acuerdo de San Nicols es contrario al manejo de los
derechos de importacin y exportacin por parte del gobierno federal. Explique
los fundamentos.
2.- Qu establece la C. N. sobre los derechos de importacin y exportacin?
Mencione los artculos correspondientes.
568
1.3.2.- Derecho de Trnsito

Dentro de un plan armnico, los constituyentes argentinos organizaron el sistema
rentstico de la Nacin, y sentado el carcter nacional de las aduanas, como lgica
consecuencia, deba asegurarse la libertad de circulacin en el interior de la Repblica, y prohibirse los derechos que gravasen el trnsito interno.
Dentro de tal orden de ideas, el art. 10 de nuestra ley suprema dispone que en
el interior, es libre de derechos la circulacin de los efectos de produccin, o
fabricacin nacional, as como la de los gneros y mercancas de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores; el art. 11 a su vez establece que
los artculos de produccin o fabricacin nacional, o extranjera, as como los
ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra sern libres de los derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los carruajes, buques o bestias en que se transporten y ningn otro derecho podr imponrseles en adelante, cualquiera que sea su denominacin, por el hecho de
transitar el territorio. Finalmente por el art. 12, los buques destinados de una
provincia a otra no sern obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito, sin que en ningn caso, puedan concederse preferencias a un
puerto respecto de otro por medio de leyes o reglamentos de comercio.
El sistema consagrado por los artculos citados, reconoce como antecedente inmediato el Pacto Federal de 1831 y el Acuerdo de San Nicols de 1852. El primero
dispona en su art. 9 que los frutos y efectos de cualquier especie, que se importen
o exporten del territorio o puertos de una provincia a otra, por agua o por tierra, no
pagarn ms derechos que si fuesen importados por las naturales de la provincia
adonde o de donde se importan o exportan. Y por el art. 10 se agregaba que no se
conceder en una provincia, derecho, gracia, privilegio o exencin a las personas y
propiedades de los naturales de ella que no se conceda a los habitantes de otra. Y
el Acuerdo de San Nicols en su art. 3 estatua que estando previsto en el art. 9
del tratado referido los arbitrios que deban mejorar la condicin del comercio interior
y recproco de las diversas provincias argentinas; y habindose notado por una larga experiencia los funestos resultados que produce el sistema restrictivo seguido en
alguna de ellas, queda establecido: que los artculos de produccin o fabricacin
nacional o extranjera, as como los ganados de toda especie que pasen por todo el
territorio de una provincia a otra, sern libres de los derechos llamados de trnsito,
sindolo tambin los carruajes, buques o bestias en que se transporten, y que ningn otro derecho podr imponrseles en adelante, cualquiera que sea su denominacin por el hecho de transitar el territorio.
La Jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la materia establece, que para la
Constitucin no hay aduanas que no sean las nacionales, los puertos de la repblica como las fronteras mediterrneas internacionales, no pueden abrirse al comercio
de importacin exterior o a la exportacin, sino por medio de las autoridades federales y cualquier impuesto que pretendieran establecer las provincias para una u otra
operacin seran contrarias a la prescripcin del citado art., no menos a lo que correlativamente dispone el art. 10.
Posteriormente, la Corte estableci que para los fines de la Constitucin, es riqueza
pblica imponible en cada provincia la que no est en trnsito en la misma ni recin
importada, o corresponde a la Nacin o forma parte de instituciones o empresas
creadas por leyes nacionales, en ejercicio de las facultades concedidas al poder federal para fomentar el progreso de la repblica, siendo consecuencia inadmisible cualquier distincin que quiera hacerse en la clase de riqueza, desde el punto de vista de
su forma de produccin, distribucin y consumo, fenmenos econmicos. Estos lti-
Artculos
referenciales
N 10, 11 y
12 C.N.
569
mos solo corresponde que sean examinados con el objeto de determinar el momento
en que los valores importados a una provincia se incorporan a los de la produccin
local. Igualmente a juicio de la Corte Suprema la provincia puede gravar el acto directo de la venta de sus productos en el momento en que la transaccin se celebra,
como un acto de comercio interno, pero no cuando la extraccin del producto se efecte a nombre del dueo mismo, y sin que medie transaccin alguna.
El sistema de la constitucin nacional, ha sido en materia de circulacin territorial y
de comercio interprovincial el de hacer un solo territorio para un solo pueblo.
1.3.3.- Rgimen de la Tierra Pblica Nacional
Otros de los recursos que de acuerdo con el art. 4 de la Constitucin, concurre a
formar el tesoro nacional, es el producto de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional. Correlativamente, por el art. 75 inc. 5, de aqulla corresponde al
Congreso disponer del uso y de la enajenacin de las tierras de propiedad nacional.
Joaqun V. Gonzlez dice que la legislacin sobre tierras puede variar entre aquellos diferentes objetos -ventas, locacin, uso o enajenacin- y aplicar el sistema de
venta, el de arrendamiento, el de locacin, cualquier otra forma legal de uso, o varios de estos combinados, con la sola limitacin de que produzcan recursos para el
tesoro nacional y concurran a la prosperidad del pas. En cuanto a la importancia de
estos recursos ya advirti Alberdi que de los tres agentes o fuerzas de produccin
que reconocen las riquezas creadas tierra capital y trabajo se debe decir que la
confederacin solo pose el primero. Sin poblacin y sin industria, ha carecido del
trabajo, que supone la poblacin y el capital que es el trabajo acumulado. Slo tiene
la tierra que representa su actualidad econmica, la Tierra es por ahora el instrumento supremo que la confederacin tenga a su alcance para emprender la obra de
su poblacin, de su organizacin poltica y de su riqueza y civilizacin.
Artculo
referencial
N 75 inc. 5 C.N.
1.3.4.- Rentas de Correo

El correo y el telgrafo, como instrumentos y medios de correspondencia entre las
diversas partes del territorio y con las naciones extranjeras, constituyen un servicio
pblico remunerado. El Correo es una institucin nacional, por el inc. 14 del art. 75
que impone al Congreso, el deber de arreglar y establecer las postas y correos generales de la Nacin, correlativo con la clusula del art. 4, que habla de las rentas
de correos, se deduce por estas normas que es otro de los recursos que contribuyen a la formacin del tesoro nacional.
Con respecto a los telgrafos, la atribucin es concurrente entre la Nacin y las
provincias.
El Congreso, ha cumplido este deber constitucional dictando las leyes generales de
Coreos y Telgrafos y en cada caso las que se proponen arreglar las rentas respectivas.
Segn estas leyes, las postas y correos generales, comprenden las cartas y tarjetas, postales, los peridicos y hojas impresas y los libros, y dems objetos, ya pertenezcan a las categoras de produccin grfica, ya sea de uso diversos y para cuya conduccin se prefiere el servicio nacional. En cuanto a los telgrafos, se consideran nacionales, los de propiedad de la Nacin, los subvencionados, garantidos o
autorizados por el gobierno y los que ligan el de dos o ms provincias, o uno nacional con una provincia o cualquiera de ellos con un estado extranjero. La renta del
correo se forma por el pago de los timbres postales aplicados a todos sus servicios
y la de telgrafos por las tarifas que anualmente sanciona el Congreso. Ambas insti-
Artculo
referencial
N 75 inc. 14 C.N.
570
tuciones en cuanto son creadas por la constitucin, por una ley del Congreso, y
como propicidad de la Nacin se hallan protegidas por la Justicia Nacional.
1.3.5.- Contribuciones
Se entiende por impuesto las cargas establecidas por la autoridad legislativa
sobre las personas o la propiedad de la jurisdiccin territorial del poder que las
impone, con el objeto de levantar rentas para usos pblicos o cumplir algn fin
gubernativo.
Tiene su origen en la misma necesidad de crear un gobierno, porque sta incluye la
de proveer a su sostenimiento, lo cual se hace despojndose los individuos del
pueblo de parte de los bienes, para formar el tesoro que es de donde se provee a
los gastos nacionales establecidos por la Constitucin, los tratados y las leyes que
se dicten en su cumplimiento o para los fines del gobierno.
Luego, las contribuciones se fundan en los deberes recprocos de proteccin y sostenimiento entre el estado y los que se hallan bajo su autoridad y se justifican por
parte del gobierno por el cumplimiento de las obligaciones que contrae especialmente de garanta la vida y la propiedad de los habitantes. Por consiguiente el poder de imponer contribuciones o establecer impuestos es un atributo esencial de la
soberana popular conferido al poder legislativo, sujeto a las limitaciones generales
y expresas de sus atribuciones.
Este poder de imposicin, o gravamen, se extiende a todo lo que pueda reputarse
como bienes, propiedades, privilegios, oficios, o goce de los individuos del pueblo y
debe ser pagado en dinero o en la moneda corriente en el lugar del pago, y no en
gneros o servicios personales, salvo en casos muy excepcionales, que pudiera
imponer la ley o la justicia, teniendo por efecto apropiarse para el gobierno de una
porcin de la fortuna o patrimonio del individuo. Este poder ha sido siempre el ms
peligroso para la libertad civil y poltica por lo mismo que es discrecional amplio e
indeterminado en sus especies. Fcilmente puede convertirse en un arma de la
tirana cuando la constitucin no lo limita y los particulares perjudicados con el abuso, no se apresuran a evitarlo o a pedir su reparacin.
1.3.6.- Caracteres Constitucionales y Atribucin exclusiva del Congreso respecto de la Contribucin
Segn el sistema constitucional, el impuesto tiene por base la igualdad de todos los
individuos ante l, como lo son ante la ley comn, y para todas las cargas pblicas.
Cuando el Congreso legisla sobre derechos de aduanas debe establecerlos y avaluarlos con uniformidad para todo el territorio y en caso de contribucin directa, ellas
deben ser proporcionalmente iguales en la misma extensin. En uno u otro sentido,
la regla de igualdad, uniformidad y proporcionalidad tienen por objeto impedir que
tan grave poder se vuelva ofensivo u opresivo y parcial, contra personas singulares
o clase de personas, y hacer efectivo el principio de igualdad de las provincias, la
nacionalizacin de las aduanas y la exclusin de los derechos diferenciales entre
los diversos puertos de la Nacin.
El ms importante de los caracteres de este poder de imposicin, es el de ser exclusivo del poder legislativo, como representante ms inmediato de la soberana del
pueblo. Sobre las bases del derecho ya enunciados y en el orden nacional, solo el
Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados puede establecer impuestos y
legislar sobre las cosas que lo producen y sobre contribuciones, directas. Otra limi-
571
tacin importante a la facultad de imponer contribuciones es aquella de que ellas

deben ser equitativas y proporcionales a la poblacin. Es decir, que la discrecin
del Congreso no es ilimitada respecto a la cantidad que cada contribuyente se exija,
la que debe sujetarse no solo a las leyes econmicas sino a los principios eternos
de la equidad y de la justicia, cuya apreciacin corresponde al pueblo mismo, o a
los jueces en su caso. Ni deben ser fijados los impuestos sin relacin con la capacidad productiva del pueblo, de modo que resulta una excesiva carga sobre cada
individuo, en todo tiempo debe poder conocerse lo que cada uno paga al tesoro y
para esto el poder legislativo, al distribuir todos los impuestos ha de tener presente
cuanto corresponder a cada habitante, para regular el gravamen o disminurlo en
beneficio del bienestar general.
1.3.7.- Contribuciones Directas
Tiene el Congreso poder para imponer contribuciones directas por tiempo determinado y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que la
defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan (inc. 2 del art. 75).
Son pues contribuciones especiales, adems de las del art. 4 y 75 (inc. 1) y por eso
es necesario definirlas con la exactitud posible:
- En el lenguaje de la ciencia econmica financiera, se entiende por impuestos
directos los que se fundan en las relaciones permanentes y esenciales de los contribuyentes con el tesoro, y se hallan a cargo de las personas mismas que deben
pagarlos; y por impuestos indirectos los que se fundan en relaciones puramente
accidentales o temporarias de los contribuyentes con el tesoro y son abonados en
forma de anticipo por ciertas personas que aseguren su reembolso de parte de
otras, este es el verdadero contribuyente.
- Desde el punto de vista ms jurdico, se consideran directas las contribuciones,
que se fijan sobre la propiedad, las personas, las ocupaciones, las rentas y son
pagadas directamente por ellas, e indirectas las que se fijan sobre los consumos,
antes que lleguen al consumidor y son pagadas por aquellos sobre quienes en ltimo trmino recaen, no como impuesto sino como una parte del precio corriente
del consumo.
- Por ltimo, en un sentido ms estricto, constitucional, se ha decidido que por
impuestos directos debe entenderse los que se establecen por personas (capacitacin, per cpita) y sobre la propiedad real. Agrguense que la regla fundamental
de que el poder de imponer contribuciones, implica el de emplear todos los medios legales para hacerlas efectivas, y as todas las leyes de la materia, generales
o especiales, llevan incluidos los procedimientos y penalidades necesarios para la
percepcin del impuesto.
Las contribuciones directas segn el texto, reconocen varias condiciones esenciales:
1.- Igualdad proporcional en todo el territorio esto es, que dicha regla obliga tanto a
la Nacin la capital y territorios como a las provincias.
2.- Limitacin en el trmino, que debe entenderse subordinado a las necesidades
que estn llamadas a satisfacer.
3.- Tienen por objetos especiales, la defensa, la seguridad comn, y el bienestar
general, cuando se ofrezcan con caracteres graves o urgentes.
4.- Aparte de estas cualidades transitorias tienen otras fundadas en los fines permanentes del gobierno, de proveer a la defensa comn, consolidar la paz interior, y promover al bienestar general, y en tal concepto son constitucionales los
impuestos llamados directos, como el territorial, como ej.: el que permanentemente paga el pueblo para formar el tesoro nacional.
572
5.- Son propias de todo gobierno organizado, como fuentes de recursos especialmente locales y por eso corresponde al gobierno de la Nacin y de las provincias, limitados a sus respectivas jurisdicciones.
En ejercicio de los mandatos y facultades establecidas en los artculos ya enumerados, el tesoro de la Nacin se forma hoy de las siguientes contribuciones, que segn su carcter dividimos en grupos:
1.- Importancia y exportacin, o derechos de aduana, derechos consulares, almacenajes, puertos y muelles, faros y balistas, guinches y sanidad.
2.- Tierras yerbales.
3.- Correos y telgrafos.
4.- Territorial patentes, papel sellado y sellos.
5.- Ferrocarriles, obras de salubridad, traccin, rentas de ttulos.
6.- Impuestos internos sobre alcoholes, cerveza, fosfatos, tabaco,
7.- Uso del crdito,
8.- Otros recursos procedentes de servicios pblicos e eventuales y multas.
El gobierno federal, solamente puede imponer contribuciones directas en casos
extraordinarios, ya que ordinariamente ellas corresponden a las provincias, de
acuerdo con el art. 75 inc. 2.
573
ACTIVIDAD N 91
1.- Qu fundamento esencial justifica la libertad de trnsito, a los efectos de produccin o fabricacin nacional?
2.- Mencione las disposiciones vigentes en la C.N. sobre las tierras pblicas.
3.- Explique el origen y el fundamento de las contribuciones.
4.- Explique la siguiente afirmacin: El impuesto tiene por base la igualdad de
todos los individuos ante l.
5.- Mencione ejemplos de impuestos directos e indirectos.
574
1.4.- Bienes del dominio del Estado Nacional

La primera distincin que corresponde establecer entre los bienes del estado es,
entre los bienes del dominio pblico y los bienes del dominio patrimonial del
estado (estos ltimos son los que integran el patrimonio del estado).
Los bienes del dominio pblico son aquellos que se hallan afectados al uso del
pblico de cada uno de los habitantes por lo que no son susceptibles de apropiacin privada. El dominio pblico en realidad, no puede ser atribudo al estado
sino al pueblo, que est representado en el estado.
De la naturaleza y del destino de esta categora de bienes estatales, resultan caracteres distintivos que poseen:
a.- Inalienabilidad, o sea que dichos bienes se encuentran fuera del comercio
ordinario del derecho privado, los que no importa es de absoluta indisponibilidad, ya que puede ser objeto de relaciones jurdicas que generen o impliquen
hechos compatibles con la naturaleza y destino del bien, adems de ser alienables las cosas, que integrando el dominio pblico pueden separarse de l sin
afectar el destino de ste.
Tampoco pueden ser embargadas esta categoras de bienes estatales y ser
objeto de reivindicacin subsistiendo su extracomercialidad mientras estn
afectadas al uso pblico.
b.- Imprescriptibilidad (nota el art. 3952 del Cd. Civil).
Los bienes del dominio pblico se subdividen en dos categoras:
a.- Bienes del dominio pblico natural, vale decir declarados pblicos por el
legislador considerndolos en su estado natural, o sea en el estado en que la
naturaleza lo presenta u ofrece.
b.- Bienes del dominio pblico artificial, que son aquellos declarados pblicos
por el legislador pero cuya creacin o existencia depende de un acto humano.
Mientras, los bienes del dominio pblico estn comprendidos en dicho dominio hllanse afectados al uso pblico, la afectacin por consiguiente, es la manifestacin
de la voluntad del poder pblico, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y
goce de la colectividad. Sin embargo, la autoridad competente puede disponer que
cualquier bien de esta categora pierda su carcter total y se convierta en un bien
privado mediante la desafeccin. Ahora bien, la facultad de legislar sobre la condicin jurdica de las cosas, es decir, la atribucin de determinar cules son bienes
pblicos y cules bienes privados, corresponden exclusivamente a la Nacin que le
hace por intermedio del Congreso.
La facultad de afectar las cosas ntegramente del dominio pblico natural, incumbe a la Nacin, tambin por medio del Congreso. Las facultades de afectar las cosas integrantes del dominio pblico artificial, pertenece a las autoridades locales
y puede ejercerse por ley o por acto administrativo segn los casos. Las facultades
de desafectar bienes del dominio pblico natural es nacional, y se ejerce mediante
ley formal. En cambio, es local o provincial, y se ejerce mediante acto administrativo
y con mayor razn por ley cuando se trata de desafectar bienes del dominio pblico
artificial.
575
1.4.1.- Bienes del dominio patrimonial

Los bienes del dominio patrimonial del estado son aquellos en los cuales el estado ejerce un derecho de propiedad y que por consiguiente integran su patrimonio.
Son de dos clases:
a.- Bienes afectados a servicios pblicos, es decir destinados a la utilidad pblica, pero no al uso pblico al que estn destinados exclusivamente los bienes
del dominio pblico. Son bienes de utilizacin inmediata en primer grado;
b.- Bienes privados del estado, o sea aquellos que an siendo de utilidad pblica
como todos los bienes del estado, no estn destinados a un servicio pblico y
slo estn destinados a la utilizacin en forma mediata y en segundo grado.
Mientras los primeros son enajenables por su naturaleza y destino, los segundos
pueden ser enajenados siempre que ello reporte una ventaja econmico-financiera
al patrimonio del estado a la economa general del pas.
El Cdigo Civil en su art. 2342 hace una enumeracin, enunciativa de los bienes
privados del estado, esta enumeracin no es taxativa, vale decir que, en dichas
enumeraciones no se hallan comprendidos todos los bienes pblicos y privados del
estado, la afectacin o destino al uso pblico puede producirse mediante la ley o
mediante el uso mismo.
1.4.2.- Emprstitos y operaciones de crdito
Forman la quinta fuente de recursos que el art. 4 enumera para formar el tesoro
nacional y proveer a los gastos pblicos, que la clusula constitucional en este caso
destina para urgencias de la nacin o para empresas de utilidad nacional. Y en los
incs. 3 y 6 del art. 67 se establece que corresponde al Congreso contraer emprstitos de dinero sobre el crdito de la Nacin y arreglar el pago de la deuda exterior e
interior; incisos correlativos a declaraciones semejantes de la Constitucin de
EE.UU. si bien sta, en cuanto a la deuda reconoci expresamente las contradas
antes de ser adoptadas como vlidas contra los EE.UU. La nuestra comprende en
su texto dos ideas:
- Reconocer las deudas existentes externas e internas de Bs. As., extensivas a las
dems provincias y
- Crear una facultad permanente del Congreso para el futuro. Las clusulas tienen
pues un sentido histrico y otro doctrinal, y en su cumplimiento el Congreso ha
dictado diversas leyes reconociendo, las deudas de la Nacin en favor de las provincias y particulares nacionales o extranjeros desde 1810, por la guerra de la Independencia por la de Brasil por apropiaciones o perjuicio, secuestros y despojos
realizados por fuerzas o autoridades de la Nacin, por los provenientes de la
campaa contra la tirana de Rosas y por la guerra con el Paraguay, as como los
procedentes de las guerras civiles que prosiguieron y siguieron a la Constitucin
de 1860, y las del gobierno de la confederacin.
La administracin de los recursos por medio de los cuales se atiende al servicio de
la deuda pblica externa e interna, se realiza por medio de una institucin denominada crdito pblico nacional cuando las leyes especiales no encargan esos deberes a determinados funcionarios.
576
1.4.3.- Fundamentos del poder de contraer emprstitos

En teora, la deuda pblica o el emprstito se funda en la perpetuidad de la Nacin, en la reparticin del impuesto entre las generaciones presentes y venideras,
pero tambin en que el uso del crdito debe destinarse a salvar el pas de peligros
graves o a empresas que importan su engrandecimiento real porque as las obras
pblicas, las instituciones, la prosperidad nacional obtenidas al favor de la deuda
pasan con ellas a las generaciones venideras, y por su medio puede realizarse
adems, el propsito constitucional expreso de importar capitales extranjeros.
Por ejemplo: en nuestra historia poltica ha tenido aplicacin esta doctrina porque
desde que la Nacin existe, todos sus gobiernos han reconocido la solidaridad de
los actos de este gnero con sus predecesores y se demuestra que sus emprstitos
y operaciones de crdito, han tenido por objeto la defensa nacional, la organizacin
interna, la realizacin de obras de progreso y prosperidad general. La deuda de la
Nacin se divide en externa e interna, y proviene de operaciones de crdito, realizadas desde 1824 hasta 1894 en forma de emprstitos contrados en el extranjero y
dentro del pas, de emisiones de billetes de fondos pblicos, bonos del tesoro y de
los crditos reconocidos en favor de particulares, por las causas antes enunciadas y
cuya cantidad no puede ser precisa. Los recursos de los emprstitos y operaciones
de crdito pertenecen a los llamados extraordinarios requeridos en casos urgentes
o para empresas de utilidad. Entre los primeros se encuentran las guerras y dems
gastos de defensa del pas como reformas de armamentos, carestas, desastres,
materiales, y entre los segundos por ej.: los ferrocarriles telgrafos, canales, higiene
y otras clases de beneficios permanentes.
El abuso de este poder de tomar dinero sobre el crdito del estado es de los ms
graves que puede cometer cualquier gobierno, porque no solamente aniquila la
fuerza productora del pueblo y su bienestar interno sino que puede poner en peligro, la consideracin y la honra de la Repblica ante las dems naciones. Las provincias han consignado previsores restricciones a esta peligrosa atribucin del poder legislativo.
1.4.4.- Los gastos de la nacin. Presupuesto
Dos denominaciones contiene el texto al respecto: Los gastos de la Nacin como
los fondos del tesoro y el presupuesto de los mismos para la administracin, que
segn el inc. 8 del art. 75 el Congreso debe fijar anualmente, as como aprobar o
desechar la cuenta de inversin de los mismos fondos, esta ltima facultad es correlativa con el deber que el inc. 10 del art. 99, impone al presidente de la Repblica
de supervisar la recaudacin de las rentas y decretar su inversin con arreglo a la
ley o presupuestos de gastos nacionales. Hay pues en esta clusula de una facultad del Congreso para fijar en la ley de presupuesto todos los gastos y una limitacin a las facultades del ejecutivo en el uso de las sumas que esa ley seala. El
congreso, por lo tanto, es juez exclusivo para juzgar si los fondos del tesoro han
sido invertidos con arreglo a la ley cuando se le remite la cuenta de inversin por
medio de los respectivos departamentos del poder ejecutivo.
Este poder de aprobar o desechar implica, el de investigar por medio de procedimientos parlamentarios para descubrir la violacin de la ley. En el lenguaje constitucional el presupuesto es pues una ley anual, en la que se enumeran todos los
gastos que deben ser cubiertos por el tesoro, segn decretos del poder ejecutivo, el
cual no puede ordenar ninguna inversin que en esa ley no se halle fijada. Como
los fondos o rentas de que el tesoro se forma proceden de recursos ordinarios y
extraordinarios para los fines especiales y generales establecidos en la Constitu-
577
cin, el presupuesto debe contener todo gnero de gastos pblicos as los que se
llaman normales u ordinarios, de administracin como los extraordinarios que se
refieren a las deudas y obras de utilidad nacional. La regla es que no debe salir del
tesoro cantidad alguna que no est prevista o determinada por ley del Congreso.
Como la idea de gastos va unida a la de rentas, el presupuesto debe contener la
enumeracin de los recursos calculados para todos los gastos. Siendo la ley anual,
los gastos que ella ordena o autoriza tienen el plazo de un ao para ser exigibles.
578
ACTIVIDAD N 92
1.- Elabore el siguiente cuadro:
Bienes del Dominio del Estado Nacional
Concepto
Clasificacin
Caractersticas
Afeccin y
Desafectacin
2.- Mencione ejemplos de bienes del dominio patrimonial.

3.- En qu consisten los emprstitos y con qu propsito se realizan?
4.- Explique los conceptos de deuda interna y externa.
579
1.4.5.- Cuenta de Inversin

Esta cuenta de que habla el inc. 8 del 75, debe contener una relacin detallada de
todo gasto ordenado por cada departamento del poder ejecutivo, y la comparacin
de los recursos calculados y su producto real. El deber de rendir las cuentas de
inversin es operativo para todo poder, departamento, oficina o persona que recibe
fondos del tesoro nacional, para cualquier destino o en cualquier forma, e incurre en
responsabilidad por el uso de que de stos hiciere. El dinero del tesoro es obtenido
del pueblo solo para los propsitos pblicos de la Constitucin y de las leyes, y
cualquier aprobacin no autorizada por ley debe calificarse como usurpacin o como un verdadero hurto del dinero del pueblo. La cuenta de inversin remitida al
Congreso es examinada por cada cmara en la primera sesin ordinaria del ao
legislativo. La falta que, en contra el honrado empleo de los fondos de tesoro, cometen los funcionarios pblicos y toda persona que por cualquier motivo los tuviere
a su cargo, traen consigo el enjuiciamiento por las cmaras o por los tribunales de
la Nacin, segn sea el caso.
1.4.6.- Rgimen bancario y de la moneda
En el inc. 6 del art. 75, autoriza al Congreso, para establecer y reglamentar un
Banco Nacional en la Capital, y sus sucursales en las provincias con facultad de
emitir billetes, y el art. 126, concordando con el que se acaba de transcribir, prohbe terminantemente a las provincias establecer Bancos con facultad de emitir billetes sin autorizacin del Congreso. En lo relativo al de la moneda, la Constitucin no
es menos explcita: al Congreso corresponde hacer sellar moneda fijar su valor y el
de las extranjeras (art. 75 inc. 11) pues a las provincias les est vedado de modo
absoluto acuar moneda. (Art. 126).
El poder de establecer y reglamentar un banco Nacional en la capital y sus sucursales en las provincias tiene una filiacin definidamente argentina. Es un poder expresamente, delegado al Congreso.
1.4.7.- Sellar moneda y fijar su valor
Concordante con la clusula que se ha estudiado, el inc. 11 dice que corresponde
al Congreso, hacer sellar moneda, fijar su valor, y el de las extranjeras. Es este un
Poder de la Soberana Nacional, y en tal virtud, incumbe ejercerlo al rgano Gubernamental que autnticamente lo representa, el Congreso. Por eso mismo la Constitucin, prohbe expresamente a las provincias acuar moneda (art. 126) pues stas
no son Estados soberanos, sino entidades autnomas dentro de la Nacin, con
poderes circunscriptos, a todos a todo lo que es puramente regional, o local en cada caso. El inc. 11 del art. 75 ha sido tomado, de la Constitucin, americana. El
texto constitucional no puede interpretarse como que el valor de la moneda es arbitrariamente fijado por el Congreso. La moneda se ha dicho acertadamente es una
mercanca y como tal, tiene o no un valor por sus calidades intrnsecas.
Ese valor pues, no depende del mero capricho del legislador al poner sobre ella el
sello de la soberana, sino del poder adquisitivo y cancelatorio que tenga por su
propia virtud. Lo que hace la ley al sellar la moneda es garantizar bajo la fe del Estado que ella representa efectivamente tanto o cuanto en el mercado de los cambios y transacciones comerciales. Su valor es propiamente fijado, por el mismo fenmeno econmico que regulariza todos los dems valores y el precio de las dems mercancas.
Artculos
referenciales
N 75 y 126 C.N.
580
1.4.8.- Pesos y medidas

Como comentario de la 2 parte del art. 75 solo es preciso decir que el Congreso
Nacional ya ha hecho uno del poder que le confiere -Adoptar un sistema uniforme
de pesas y medidas para toda la Nacin- sancionando las leyes 1863 y 1877. Puede decirse tambin que cuando la Constitucin ha reunido en una sola clusula la
moneda y las pesas y medidas, ha tenido en cuenta la ntima relacin que entre
ellas existe, porque si por la una expresamos los precios o valores relativos de todas nuestras necesidades, por las otras regulamos la cantidad de las mismas.
La ley del 10 de setiembre de 1863, N 52 a la que hacemos referencia, acept para la Repblica el sistema mtrico decimal, con sus denominaciones tcnicas y sus
mltiplos y submltiplos, y autoriz al Poder Ejecutivo para declara obligatorio en
los diferentes departamentos de la administracin, y en todo el territorio Nacional.
Agregaba la ley que el ejecutivo mandara formar cuadros de equivalencia entre los
pesos y medidas entonces existentes en todas las provincias y las del nuevo sistema, y tambin textos de enseanza cuya adopcin declaraba obligatoria en todos
los colegios y escuelas nacionales.
La ley N 845 de julio del 13 de 1877, orden el uso obligatorio del sistema mtricodecimal en todos los contratos y transacciones comerciales a partir del 1 de enero
de 1887, prohibiendo desde la misma fecha, el uso de las pesas y medidas de
cualquier otro sistema. Una coleccin de prototipos de las diversas pesas y medidas del sistema adoptado, mandbase depositarse al Departamento de ingenieros
Civiles de la Nacin o otra sera remitida a los Gobierno de provincia a fin de que
con ellos conformen sus patrones las oficinas encargadas del contraste de pesos y
medidas. Ninguna que no hubiere sido contratada en esta forma podra usarse bajo
multa de diez pesos fuertes. Por lo dems, la Repblica suscribi en 1876 la Convencin Internacional del metro celebrada entre las ms importantes potencias
europeas y americanas.
1.5.- Legislacin General

Si la Constitucin es la Ley Suprema que rige la formacin y funcionamiento del
Estado, entendido en su carcter de Nacin organizada, las leyes comunes o
cdigos son la Constitucin extendida a las relaciones de los individuos, las corporaciones y del Estado mismo, en su carcter de personas privadas; son las
que establecen el rgimen de los derechos civiles y de los particulares en general, entre s y con respecto al Gobierno.
La Revolucin cambi el rgimen Poltico de la antigua colonia del Ro de la Plata
pero dej subsistente en legislacin comn, as en todos sus ramos, mientras no se
organizase el Gobierno definitivo del cual deba proceder el nuevo derecho privado
o comn.
Los EE.UU. heredaron y conservaron el derecho comn consuetudinario ingls,
modificado lentamente por las legislaturas de los Estados particulares, pero nosotros, habiendo alterado la esencia del antiguo derecho poltico debamos realizar
cambios fundamentales en el derecho privado, porque son correlativos de realizar
esta misin, de cuya vasta trascendencia, se dieron exacta cuenta los constituyentes, el texto encarga al Congreso, diversas clusulas. As dispone que el Congreso
promover la reforma de la actual legislacin, en todos sus ramos... y las nuevas
leyes seran dictadas como consecuencia de la Constitucin. Y para definir mejor la
naturaleza de este poder de dictar leyes que organicen, desenvuelvan, apliquen y
581
ejecuten en la prctica las diversas partes de la Carta fundamental, sta ordena a

modo de resumen de sus poderes, al Congreso: hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la presente constitucin, al gobierno de la Nacin Argentina. El lmite marcado a estos poderes del Congreso es el que determinan los
principios fundamentales de la Constitucin, y la integridad de las garantas y derechos reconocidos en ella, y su alcance es tan vasto, que por l el Congreso regula,
define y extiende o limita las facultades y deberes de los dems poderes y los autos
mismos como en el caso de sus propios privilegios e inmunidades.
1.5.1.- Cdigos
La innovacin respecto de los Estados Unidos consiste en que el texto argentino
hace los Cdigos obligatorios para toda la Nacin, sus provincias y territorios, y en
aquellos, para toda la Nacin, sus provincias y territorios, y en aquellos cada Estado
se rige por su propia ley comn. En el Congreso Constituyente, se discuti la necesidad de este sistema y se fund la Reforma en la conveniencia de dar unidad al
derecho confuso o incoherente de Espaa, que por otra parte, era urgente modificar
despus de dictada la Constitucin. As, el inc. 12, faculta al Congreso para dictar
los cdigos civil, comercial, penal y de minera sin que tales Cdigos alteren las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin, a los tribunales federales o
provinciales segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones, y especialmente leyes generales para toda la Nacin, sobre Naturalizacin y ciudadana, con sujecin al principio de la ciudadana natural, as como sobre
bancarrotas, sobre falsificacin de moneda corriente y documentos pblicos del
Estado y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
Una legislacin diferente en cada provincia habra sido un grave obstculo para el
desarrollo de la vida civil y el afianzamiento de la justicia. Por otra parte con ningn
peligro amenazaba la unidad al rgimen federativo, puesto que las provincias conservan el derecho de organizar sus propios tribunales y dictar las reglas para la
aplicacin de los cdigos, es decir las leyes de procedimiento o de forma. El poder
de dictar cdigos no significa el de legislar dentro del territorio de las provincias
porque aquellos son la ley comn de todo el pueblo de la Nacin, con prescindencia
de las divisiones territoriales, stas slo se aplican para determinar la jurisdiccin
respectiva de cada provincia o sea el Poder derivado de la soberana local para
aplicar esa misma ley.
Este fue el pensamiento del Congreso constituyente consignado ms tarde en este
inciso por la reforma de 1860. Segn el texto, el Congreso dicta los Cdigos para
toda la Nacin y las provincias crean lo tribunales y establecen las reglas para su
cumplimiento dentro de los lmites de su soberana local. Se ha adoptado a la unidad de las leyes en cuanto tena de conveniente para el pas, y se ha conservado la
diversidad en cuanto es favorable a la autonoma de las provincias. Los cinco cdigos que la constitucin manda dictar como reforma de la antigua legislacin comn
espaola que rigi hasta 1853, en cuanto no haba sido derogada por los estatutos
polticos y o leyes especiales y prcticas derivadas de stos se hallan en vigencia:
el Cdigo Civil desde 1871, el Cdigo de Comercio reformado sobre el de 1862,
desde 1890 del Cdigo Penal desde 1892, y el Cdigo de Minera, desde 1887.
Estos Cdigos forman el derecho privado, son la ley comn pero sus disposiciones
especiales sobre determinadas materias no prevalecen sobre las leyes generales
de carcter poltico y constitucional, dictadas por el mismo congreso; en cumplimiento o ejercicio de la Constitucin. Estas son leyes de orden pblico, como las
que crean tribunales y los seala su jurisdiccin, y competencia. Como es la ley
Penal Nacional de 1863 la cual tienen por nico objeto deslindar los crmenes cuyo
582
juzgamiento compete a los tribunales de las provincias para juzgar segn su competencia exclusiva, derivada de sus derechos de soberana y propio gobierno. En la
actualidad ha sido impulsado la unificacin de los Cdigos Civil con el Cdigo de
Comercio al considerarse factible la fusin atendiendo a razones de diversa ndole
como la analoga de institutos, sobreabundancia e incluso regulaciones de situaciones contradictorias, economa legislativa, etc.
583
ACTIVIDAD N 93
1.- Cmo se fija el valor de la moneda?
2.- Qu sistema de medidas y pesas fue adoptado por el Congreso para nuestro
pas?
3.- Si el Congreso dicta los cdigos para toda la Nacin, sobre el mismo tema
Qu le compete a cada provincia?
584
1.6.- Ciudadana y Naturalizacin

En los arts. 8, 20, 75 (inc. 12) y 126 de la Constitucin habla de la ciudadana pero
en ninguno la define expresamente, lo mismo que la constitucin de los EE.UU. la
cual sin embargo, define lo que entiende por ciudadano diciendo que: Todas las
personas nacidas y naturalizadas en los EE.UU. y sujetas a su jurisdiccin, son
ciudadanos, de los Estados Unidos y del Estado en que residen. Ningn Estado
dictar ni confirmar leyes que limiten los privilegios o inmunidades de los ciudadanos, y el derecho de los ciudadanos al voto, no ser denegado no restringido por
los EE.UU., ni por un Estado por razn de raza, color o anterior con condicin de
servidumbre. Adems establece una regla uniforme de naturalizacin.
Nuestra Constitucin, quiere que la ciudadana tenga por base el nacimiento, y
cuando seala al Congreso sus atribuciones y deberes, entre el de dictar los cdigos y leyes para toda la Nacin, lo prescribe dictar tambin leyes generales para
toda la Nacin sobre naturalizacin y ciudadana, con sujecin al principio de la
ciudadana natural.
Si no haba definido expresamente el trmino, estableca su principio fundamental
para que el Poder Legislativo desarrollase el pensamiento. Ella dice que todo el que
nace en el territorio de la Repblica o en sitio sometido a su jurisdiccin, es argentino. La ley puede extender o limitar el concepto sin destrurlo, y as como la ciudadana es una, ha de ser tambin la condicin de ciudadano naturalizado. Con respecto la naturalizacin se puede hablar de ella en cuanto es uno de los medios que
la Constitucin emplea para atraer y asimilar la poblacin extranjera a la del pas.
As en la segunda clusula del art. 20 agrega: no estn obligados a admitir la ciudadana. De manera que ninguna ley que importase imponerles la condicin de
ciudadanos implcitamente o de cualquier manera, sin su voluntad expresa, sera
invlida: la ciudadana debe ser solicitada, obtenida como un beneficio y por los
trmites de la ley.
1.7.- Bancarrotas y Quiebras

Se ha discutido si deba ser una ley distinta del Cdigo de Comercio a cuya ciencia
pertenece, o si podra formar cuerpo con l. Si se tiene encuentra que el Congreso
al reglar el comercio martimo y terrestre, ejerce una facultad no slo jurdica sino
econmica ligada con todo su rgimen, y que el Cdigo de Comercio como una
rama del Derecho comn, slo se refiere a los actos de comercio de los individuos
entre s dentro de la Nacin, puede sostenerse que el texto ha querido separar ambos conceptos y dar a la ley general sobre bancarrotas, un carcter ms comprensivo que la ley comn.
Pero las distinciones sutiles no convienen a la inteligencia constitucional, y en este
caso, debe resolverse en favor del poder discrecional del Congreso para legislar
sobre bancarrotas o quiebras dentro o fuera del cuerpo del cdigo, segn lo aconseja la ciencia jurdica respectiva; siendo que comprenda los fines econmicos y
privados del precepto, como en el caso del comercio martimo reglado en el mismo
cdigo y sus diversas leyes especiales.
Artculos
referenciales
N 75 inc. 12 y
126 C.N.
585
1.8.- Falsificacin de moneda y documentos pblicos

La facultad de establecer o imponer su penalidad tiene un doble fundamento:
1.- Como una incidencia de la atribucin, de acuar moneda y fijar su valor, y como una derivacin;
2.- Del poder de dictar el Cdigo Penal de que tales delitos forman parte.
En el primer caso, el Congreso ha dictado la ley, cuya aplicacin corresponde a la
justicia Nacional, y la comn aplicada por los tribunales de las Provincias. A la primera, le corresponde el juzgamiento del delito de falsificacin de moneda cuando
sta sea de la que tiene curso legal en la Repblica y cuando se trata de monedas
toleradas pertenece a los segundos. La pena de este delito en el primer caso, es la
que fija la ley Penal Nacional, y en el segundo, la que establezca el Cdigo de la
materia.
Con referencia a los documentos pblicos del Estado, se entienden por tales,
todos los que proceden de poderes, funcionarios u oficinas, autorizados por la
constitucin o la ley para suscribirlos, y su juzgamiento corresponde a la justicia
Nacional, o propiedad segn se trate de los que forman parte de uno u otro gobierno.
La facultad de dictar los cdigos, as como las leyes generales, de ciudadana falsificaciones y bancarrota, es privativa del Congreso pero se comprende que si este
cuerpo no las dicta, las Provincias podran hacerlo provisionalmente. Es uno de los
Poderes expresamente delegados por ellas al gobierno de la Nacin.
1.9.- El bienestar econmico-social y el progreso de la ciencia

Requiere ms especial y detenida consideracin el inc. 18 de este art. 75 por la
vastedad y trascendencia de los poderes que contiene. El inciso dice as: Proveer
lo conducente a la prosperidad del pas el adelanto y el bienestar de todas las provincias y el progreso de la ilustracin, dicta de planes de instruccin general, y universitaria y promoviendo la industria, la inmigracin, la constitucin de ferrocarriles,
y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de nuevos capitales
extranjeros, y la explotacin de los ros interiores por leyes protectoras de estos
fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulos. La
frmula de la Constitucin argentina fue propiciada por Alberdi.
La esfera del gobierno general, slo comprende un nmero determinado de cosas
que son las que interesan al bien comn de las provincias. Mientras que los gobiernos provinciales conservan bajo su accin inmediata todos los intereses locales de
sus Provincias respectivas.
1.10.- Legislacin Especial

Lmites de la Nacin y de las Provincias. Creacin de otras nuevas: Obsrvase enseguida como lo advirtieron los autores la distincin que hace el inciso, al referirse a
los lmites de la Nacin, y a los de la Provincia. En cuanto a los primeros, el texto
dice que al Congreso corresponde arreglarlos y en cuanto a los segundos fijarlos, y
esta distincin, en los trminos usados aqu se explica fcilmente.
586
No depende tan slo de las aspiraciones de los derechos, y de las conveniencias

de nuestro pas el determinar sus fronteras exteriores, sino de los convenios o tratados; en una palabra, de los arreglos que celebre con las otras partes interesadas,
por eso es que la Constitucin no se expresa en este caso, como lo hace cuando
habla de las provincias. En ejercicio de este Poder, el Congreso, ha aprobado en
diversas ocasiones los arreglos que ha hecho el Gobierno Argentino con las Naciones vecinas para determinar definitivamente los lmites exteriores.
El Poder del Congreso para fijar los lmites de la provincia no significa un derecho
absoluto para imponer su propio criterio sin consideracin a los fundamentos histricos y jurdicos con que las partes interesadas quieran sostener sus pretensiones.
Las provincias, para el Dr. Gonzalez Caldern, son entidades preconstitudas de
nuestro derecho pblico interno, y con derechos anteriores o preexistentes a la organizacin poltica del Estado Federal, no pueden pues ser tratadas por el Congreso
con desconocimiento del carcter de esos derechos y de sus tradiciones histricas.
As, lo ha entendido el Congreso, al mencionar las leyes de 1862, 1882. La ley N
28 del 17 de octubre de 1862, estableca en su art. 3 que el poder ejecutivo central
pedira a los gobiernos provinciales los conocimientos necesarios para fijar los lmites de sus respectivas provincias con arreglo al inc. 14 del art. 67, de la Constitucin. La ley N 1168, del 30 de mayo de 1882, prescriba lo siguiente:
Artculo
referencial
N 67 inc. 14 C.N.
- Art. 1. En el trmino de dos aos desde la promulgacin de la presente ley las

provincias que tengan cuestiones de lmites pendientes, podrn arreglarlas entre
s amistosamente por medio del arbitraje, mediacin, transaccin, o cualquier otro
que juzgasen conveniente
- 2 Pasados los dos aos o antes si lo juzgasen convenientemente, remitirn al
Congreso los arreglos que hayan celebrado para su aprobacin y en caso de no
haber llegado a un avenimiento, remitirn todos los antecedentes del caso con un
informe detallado sobre los puntos cuestionados para la resolucin que corresponda. 3 El Poder Ejecutivo nacional, remitir a los gobiernos de provincia copia,
legalizada de esta ley para su cumplimiento.
Pero, haba ya otra ley del 5 de octubre de 1878, que dispuso el establecimiento de
la lnea de fronteras sobre la margen de los Ros Negro y Neuqun, y que responda adems, a otro designio trascendental, el trazar los lmites de las tierras nacionales, situadas al exterior de las fronteras de Buenos Aires, Santa Fe, Crdoba,
San Luis, Mendoza. Esto importaba tambin fijar los lmites de esas provincias respecto de la Nacin.
En otros casos, tales cuestiones de lmites interprovinciales han sido solucionados
por medio de arbitraje del Presidente de la Repblica o de la Segunda Corte.
1.11.- Legislacin sobre territorio

En el inc. 15 se prescribe al Congreso, determinar por una legislacin especial la
organizacin, administracin y gobierno que debe tener los territorios nacionales
que queden fuera de los lmites que se asignan a las Provincias. La Constitucin
argentina, ms explcita y clara en este caso que la de los EE.UU, ha conferido al
Congreso facultades constituyentes, porque debe crear Gobiernos que significan
ejercicios de los derechos polticos y civiles que ella consagra. Sin embargo la posicin de estos gobiernos no es idntica a los de Provincia y de la Nacin.
Artculo
referencial
N 67 inc. 15 C.N.
587
Pero en cuanto se componen del pueblo y ste es parte integrante del de la Nacin,
tiene todos los derechos civiles reconocidos a todo individuo ms no as los derechos polticos que son parte del gobierno, mismo y de los que pueden ser privados
hasta que obtengan plena capacidad.
Esta cualidad provisional o preparatoria, est fundada en la Constitucin misma,
que establece que pueden admitirse y crearse nuevas provincias por las cuales se
entiende: territorios anexados, adquiridos o recobrados, y los territorios nacionales.
El inciso, ordena establecer una organizacin, una administracin o un Gobierno.
La 1 y 2 comprenden la divisin territorial sus lmites, empleados nacionales encargados de ellas y el tercero significa crear all un orden constitucional con poderes propios y participacin del pueblo en su establecimiento. (Organizacin Actual).
1.12.- Ros Interprovinciales

En cuanto a las clusulas relativas a canales navegables y ros interiores la Corte Suprema ha establecido, que la propiedad provincial sobre aquellos y los ros
explcitamente consignados en la Constitucin, habilita a las provincias para ejercer
sobre las playas de los que atraviesan o limitan sus respectivos territorios todos los
derechos comprendidos en el dominio pblico, incluso el de transmitir a particulares
en determinadas condiciones las cosas que constituyen la espera propia de ese
dominio, alterando o modificando su destino. No hay motivo para suponer que los
ros a que alude el citado artculo 125, sean solo los no navegables porque el texto
de la Constitucin, no hace distinciones al respecto y porque el art. habla al mismo
tiempo de canales navegables, y en el orden de ideas de que se trata no hay diferencia fundamental entre canal y ros navegables como lo demuestra el art. 2639
del Cd. Civil.
Artculo
referencial
N 125 C.N.
588
ACTIVIDAD N 94
1.- Lea los artculos de la Constitucin Nacional vinculados con la ciudadana y
sintetice su contenido.
2.- Realice un breve comentario sobre el inciso 12 del artculo 75 de la Constitucin Nacional.
3.- Qu le compete al Congreso en relacin a la fijacin de lmites entre las provincias?
589
1.13.- Legislacin Exclusiva

Tiene atribucin el Congreso, para ejercer una legislacin exclusiva, en todo el
territorio de la Capital de la Nacin, y sobre los dems lugares adquiridos por
compra o cesin, en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas,
arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional.
El sentido de esta facultad se acerca ms al derecho de propiedad de la Nacin,
que al de su dominio poltico sobre tales lugares, porque en el caso de la capital
llamada tambin Distrito Federal precede una cesin, de la provincia a que hubiese
pertenecido el territorio declarado por ley como asiento de las autoridades y en el
de los otros lugares, se trata de compra y cesin para objetos especiales.
En virtud de la primera clusula, el Congreso viene a ser la legislatura de la Capital
organizada en Gobierno, que es el mismo de la Nacin, as la ley ha cumplido con
los deberes correlativos, impuestos a la Provincia asegurando un rgimen municipal, la administracin de justicia y la instruccin primaria, ha establecido la forma de
hacer eleccin de Senadores, y todos los dems estatutos tendientes a dar a la
capital, el carcter de un gobierno local, dentro de la Nacin. Los dems lugares
adquiridos en propiedad de la Nacin, dependen del poder directo del Gobierno
Federal, y son administrados por los agentes que la ley determina, y sino, por los
del poder ejecutivo, ya en virtud de sus poderes militares sobre fortalezas, arsenales, o almacenes de guerra ya simplemente administrativos, si se trata de otros establecimientos.
Como en estos casos; la palabra legislacin exclusiva implica las de jurisdiccin exclusiva, las provincias no pueden intervenir en los actos ejecutivos
en tales lugares cedidos por ellas o comprados por la Nacin, y sus habitantes dejan de ser vecinos de la Provincia y de ejercer derechos civiles o polticos bajo las leyes de la provincia cedente o vendedora. Nuestra Constitucin ha
distinguido visiblemente los territorios Nacionales de la Capital, y dems lugares o
establecimientos de propiedad de la Nacin. Por su parte, las provincias han establecido la manera de hacer efectivas estas cesiones o ventas exigiendo dos tercios
de votos de la legislatura, cuando son para objeto de utilidad nacional o provincial u
unanimidad cuando la enajenacin significa abandono de la jurisdiccin.
1.14.- Creacin de Empleos

Aparte de la facultad de establecer tribunales inferiores a la suprema Corte de Justicia, no lo autoriza para crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones.
Es un poder de creacin constituyente y administrativo en cuyo ejercicio el Congreso puede seguir los progresos del pas de las instituciones universales de
gobierno, adoptando las que convengan al mejor cumplimiento de lo propsitos
de la Constitucin.
Al crear nuevas reparticiones, oficinas, o empleos, los da su organizacin legal y les
seala sus atribuciones y deberes no pudiendo delegar en ellos lo suyo propio en
cuanto tienen de esenciales a su carcter legislativo. La ley es en tal caso la constitucin del empleo o departamento creado. Esta facultad, puede ser ejercida o en
forma discrecional, slo regulada por las necesidades pblicas y en cualquiera de
los actos ordinarios o especiales de su existencia como en la ley de presupuesto, o
590
en las de proteccin y fomento de la prosperidad general, as tambin podra suprimirlos por las mismas razones y procedimientos porque un poder es correlativo con
el otro, y para disminuir la influencia abusiva de un poder que hubiese acumulado
excesivo nmero de empleados con propsitos ilegtimos o que desconociese la
soberana y privilegios del Congreso.
1.15.- Pensiones
La atribucin de dar pensiones conferida al Congreso en este inciso, debe
entenderse complementada por la que el inciso 6 del art. 99, da el presidente
de la Repblica para conceder jubilaciones, retiros, licencias y gozos de
montepos conforme a las leyes de la Nacin. Luego, el Congreso dicta leyes
y el presidente acuerda el beneficio a las personas comprendidas en sus trminos.
Las pensiones, jubilaciones, retiros y montepos son diversas formas de un beneficio pecuniario, que el Estado concede a los que han prestado servicios a la Nacin,
gratuitamente por secciones patriticas o en los empleos, durante largo tiempo o
han perdido la salud en el desempeo de los cargos pblicos.
La condicin para dar pensiones, diferentes de las recompensas de estmulo de
que antes se ha hablado, es la realizacin de nociones que hayan obligado la gratitud de toda la sociedad y no hayan sido tiles slo a determinados individuos o clases. En cuanto a los ancianos o invlidos el beneficio no debe ser considerado
como una gracia o favor sino como un deber hacia los que sirven con abnegacin.
En igual caso, se encuentran las viudas e hijos de los que adquirieron derecho.
Todas las naciones han reconocido este deber y lo han incorporado a su legislacin
constitucional o administrativa. Nuestras leyes han adoptado los mismos principios
y han dictado las provisiones para asegurar la subsistencia, el premio, el descanso
o la ancianidad, a los servidores de la Repblica en las ramas de la enseanza o en
la administracin.
1.16.- Honores
La facultad de decretar honores es una de las atribuciones ms esenciales de la
soberana nacional, se ejerce, o directamente por el Congreso u otorgando ste
su permiso para aceptarlos de otros Gobiernos.
La Concesin de honores a los ciudadanos argentinos puede llevar implcita alguna
prerrogativa, ttulo o privilegio, incompatible con los principios de igualdad consagrados como fundamento de nuestro sistema de Gobierno. Acordados por una Nacin extranjera, puede importar un acto de soberana dentro del territorio o recompensas u ofertas de premios por actos que signifiquen una ofensa a la patria, o una
renuncia tcita a la ciudadana. La pena de la omisin en solicitar el permiso del
Congreso para aceptar empleo u honores de gobiernos extranjeros es la privacin
de los derechos polticos que caracterizan la cualidad del ciudadano.
Esta atribucin la ejerce el Congreso en cada caso particular, sobre todo ttulo honorfico o condecoraciones, concedidos por Gobiernos extranjeros o corporaciones
que tengan carcter pblico. El lmite constitucional de esta facultad, est pues, en
los mismos objetos antes enunciados, en la conservacin del principio repblica
democrtica, y en la prohibicin expresa de otorgar ningn funcionario pblico o
persona algunas sumisiones, o supremacas que hagan su condicin civil o poltica
superior a las dems ciudadanos.
Artculo
referencial
N 99 inc. 6 C.N.
591
1.17.- Amnistas. Definicin

Tiene poder el Congreso para conceder amnistas generales. Por amnista se
entiende una medida de clemencia del Gobierno dictada en favor de los reos, por
delitos contra la seguridad del Estado, y en cuya virtud se suprime la accin pblica contra ellos. Amnista significa olvido silencio, perdn de hechos pasados.
Su objeto principal es el olvido de los delitos polticos, clasificados y penados por el
Cdigo respectivo. Una razn semejante a la que ha borrado para siempre la pena
de muerte por causas polticas es la que funda esta dispensa: Porque los que intentan cambiar el orden poltico o las autoridades establecidas no son criminales comunes sino que se atribuyen un derecho poltico cedido por el pueblo al Gobierno, y
cuando la rebelin, o la sedicin, han sido vencidas y el orden consolidado, la necesidad de la pena de sus autores es de exclusiva decisin del Gobierno mismo.
Luego ste puede resolver sobre la promocin de las causas.
1.17.1.- Caracteres
El ejercicio de esta facultad significa detener los procedimientos de la justicia ordinaria de la Nacin o de las provincias sobre tales delitos, y por lo tanto, podra
creerse que importa dar al Congreso atribuciones judiciales, como en el caso de la
facultad de indulto o conmutacin de las penas concedidas al Presidente, correlativa con la anterior.
Algunas de las Naciones ms civilizadas colocan en el mismo grado la amnista y el
indulto pero la Constitucin Argentina ha hecho la distincin -ms acertada sancionada por la tradicin de nuestro derecho- acordando al Congreso la una, y al Presidente el otro. Su diferencia fundamental consiste en que el indulto o conmutacin
son decretados por el Presidente en casos particulares sobre reos ya juzgados y
declarados culpables, y las amnistas son acordadas en muchos casos, por razones
de poltica y de conveniencias y su objeto es impedir todo juicio y persecucin por
hechos anteriores, que nunca pueden sobre individuos condenados sino impedir
que lo sean. La primera disposicin es individual, la segunda colectiva, aquella tiene
en cuenta slo el delito comn, sta solo el poltico.
1.17.2.- Poder del Congreso
La Constitucin ha hecho esta facultad exclusiva del Congreso en el orden Nacional, es decir, que ha dado la de suspender los efectos de la ley, al poder que tiene
la soberana para dictarla. Si la amnista fuese personal o individual y no general,
dejara de ser un acto poltico para convertirse en un favor, sujeto como todos, a la
injusticia, contrario el principio republicano fundamento constitucional y se confundira con el poder de indulto del Presidente.
Si el concederla es atribucin exclusiva del Congreso puede sin embargo el Poder
Ejecutivo cuando es un medio eficaz de conseguir, restablecer la paz de una provincia, ofrecer amnista con calidad de obtener la aprobacin del Congreso. Tampoco excluye el mismo poder en los gobiernos de las provincias cuyas legislaturas
pueden conceder amnistas dentro de su jurisdiccin:
1.- Porque es un poder inherente a la soberana de Estado y todo gobierno constitudo no hallndose exclusivamente delegado al de la Nacin.
2.- Porque se trata de la aplicacin de la ley comn y de reglar los procedimientos,
materia que pertenece a cada provincia. De acuerdo con lo dicho podemos de-
592
cir en principio y dentro de cada orden constitucional, ni el poder ejecutivo ni los

jueces pueden ejercer la facultad de conceder amnistas.
1.17.3.- Efectos
Dada su naturaleza, la amnista tiene por efecto borrar los delitos polticos contenidos por los encausados e impedir todo juicio y persecucin por los hechos
anteriores a la ley que la concede, debiendo por lo tanto, suspender en absoluto
todo procedimiento.
Como el poder del Congreso y de la legislatura en su caso, es discrecional, la ley
puede hacer las limitaciones que crea conveniente, aconsejadas por la gravedad de
los hechos o la seguridad del orden pblico, siempre que no deje de ser general, la
amnista concedida. Pero est admitido sin discordancia alguna, que la amnista
dictada para delitos polticos, ampara tambin los comunes, los cuales no son sino
elementos de los anteriores, o circunstancias agravantes de los mismos, como contribuciones en dinero, reclutamientos; y deben considerarse perdonados con el delito principal salvo la responsabilidad civil ante los damnificados.
Siendo poltico el mvil o pensamiento dominante de los hechos, esta cualidad debe resolver el carcter de los delitos comunes conexos o accesorios. La constitucin de 1826 conceda al Congreso el poder de Acordar amnista cuando grandes
motivos de inters pblico lo reclamen. El Congreso ha dictado varias leyes de
amnistas, siempre a consecuencia de revoluciones y rebeliones que han conmovido la paz de la Repblica. Su espritu ha sido siempre generoso y amplio, ha comprendido los delitos polticos y acordado dispensas de otras faltas y prdidas de
beneficios legales. Debemos mencionar entre los acontecimientos que los motivaron, las revoluciones de 1874, de 1889, 1890 y 1893. Las amnistas han llenado en
todos los casos los caracteres constituciones expuestos, con expresin de la concedida en 1895, que comprende los delitos polticos y militares, sin que los primeros
amparen los comunes, ni los segundos lleven consigo la rehabilitacin ni la reintegracin inmediata en los grados.
1.18.- Poderes de Guerra

Si bien la Constitucin, al organizar el gobierno nacional, contempla el ejercicio,
regular de los poderes creados y de los derechos individuales en una situacin de
paz y de normalidad, ha debido proveer tambin aquellos casos en que se altera
esa situacin y se transforma en la que se llama de Estado de Guerra.
La constitucin ha especificado, las especiales atribuciones que corresponden al
Congreso, para que no se confundan con los de poder Ejecutivo, y las ha coordinado con estas, porque todas ellas responden a los fines de la defensa Nacional, sea
preventivamente, sea reprimiendo agresiones del exterior, y a la conduccin, eficaz
de la guerra en su oportunidad dolorosa.
1.19.- Fuerza de lnea, reglamentos y ordenanzas militares

Segn el inc. 27 del art. 75, es facultad del Congreso fijar las fuerzas armadas en
tiempos de paz y guerra, y dictar las normas para su organizacin y gobierno y
fijar la lnea de tierra y de mar en tiempo de paz y guerra, y formar reglamentos y
ordenanzas para el gobierno de dichos ejrcitos. Tratndose de estas atribuciones
legislativas segn nuestra constitucin, hay que tener en cuenta dos circunstancias
1) que a la Cmara de diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las
Artculo
referencial
N 75 inc. 27 C.N.
593
leyes sobre contribuciones o reclutamiento de tropas (art. 44, en EE.UU.) y 2) que

el presupuesto de gastos de la administracin nacional es anual. Ms las primera
no obsta aunque puedan tener origen en el senado aquellas leyes militares, (reglamentos a ordenanza como dice el inc. que estudiamos), que no sean propiamente
de reclutamiento de tropas de contribuciones a ese efecto, y la segunda de las
circunstancias apuntadas no impide que el Congreso se ajuste a un plan permanente que no sea alterado por el solo prurito de rever anualmente un criterio fijo y fundamental.
Por los dems, ha ejercido con frecuencia el Congreso el poder de sancionar reglamentos y ordenanzas para el gobiernos del ejrcito y de la armada -que no es sino el
poder de dictar los cdigos militares y las leyes orgnicas respectivas- de cuyas previsiones y de cuyo estricto cumplimiento depende la seguridad de la Nacin.
El inciso 28 del artculo 75: Por el cual corresponde al Congreso permitir la introduccin de tropas extranjeras en el territorio de la Nacin y la salida de las fuerzas
nacionales fuera de l -se explica la gravedad de la medida que sus trminos expresan. Como lo hace notar su autor, el permiso otorgado por el soberano del territorio implica de parte de ste el abandono tcito de sus derechos jurisdiccionales.
Artculo
referencial
N 75 inc. 28 C.N.
Ejemplo: corresponde al general o a los oficiales en virtud del privilegio mantener

exclusivamente la disciplina entre sus soldados, como queda solo a su cargo reprimir los delitos que stos pudieran cometer. De esto y de las dems consecuencias
trascendentales del pasaje de tropas extranjeras por el territorio Nacional, importa
deducir sin esfuerzo alguno que el consentimiento correspondiente solo puede ser
acordado por los representantes autnticos de la soberana. Respecto de la salida
de las fuerzas nacionales de nuestro territorio, si bien es necesaria la autorizacin
del Congreso segn el inciso, no es ineludible que ella sea expresa y puede estar
implicada en la ley, por lo que la guerra se declara o en otras medidas legislativas
como ocurri con la ley del 17 de Mayo de 1865 concediendo permiso al presidente
Mitre para ausentarse de la capital y salir fuera del territorio mientras lo requiere la
guerra con el Paraguay, lo que importaba consentir en la salida de las tropas nacionales fuera del territorio patrio.
1.21.- Poderes implcitos; concepto y alcances

El ltimo inciso del art. 32 enuncia los que se llaman en derecho constitucional poderes implcitos diciendo que corresponde al Congreso, Hacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitucin al gobierno de la Nacin Argentina. La frmula fue tomada substancialmente de la Constitucin Norteamericana.
En primer lugar podemos decir que la frmula no deja lugar a dudas de que la
Constitucin concede poderes implcitos, lo que equivale a afirmar que en la distribucin de competencias entre estado federal y provincias, hay delegacin implcita
a favor del primero.
1.21.1.- Los poderes implcitos en nuestro rgimen
Si la interpretacin norteamericana ha sido favorable a la amplitud de los poderes
implcitos, con ms razn parece adecuada la misma interpretacin a nuestro derecho constitucional. La regla de Cooley funciona perfectamente aqu: la concesin de
lo principal incluye lo que incidentalmente resulta necesario y conveniente y sin lo
cual esa concesin se tornara ineficaz. Es indispensable advertir que el reconocer-
Artculo
referencial
N 67 inc. 32 C.N.
594
se los poderes implcitos para poner en ejercicio los poderes antecedentes del
Congreso y todos los otros concedidos por la constitucin al gobierno federal, la
constitucin no cercena la autonoma e independencia que permita lesionar la divisin de poderes, ni interferir en el rea propia de competencia o en la zona de reserva de los otros dos.
1.21.2.- Funcin pre-constituyente
Es cuando declara la necesidad de la reforma de la Constitucin en el todo o
en alguna de sus partes (art. 30 C.N.). La funcin preconstituyente del Congreso tampoco ha sido declarada por la Constitucin entendiendo parte de la
doctrina, que corresponde sea efectuada a travs de la Asamblea Legislativa.
Pensamos que sta es la interpretacin correcta -sin embargo el Congreso ha optado, en las reformas efectuadas por el sistema legal para convocar la Convencin
constituyente-, pues de lo contrario le sera posible al Poder Ejecutivo vetar la convocatoria, lo cual implica otorgarle a este poder una atribucin que no puede suponerse implcita. Por lo tanto, an en el caso de que el Congreso utilice la forma de
leyes no podra el Poder Ejecutivo vetar la convocatoria pues no es atribucin discrecional del Congreso crear ni modificar las competencias supremas establecidas
en la Constitucin.
Artculo
referencial
N 30 C.N.
1.21.3.- Funcin de Control administrativo y financiero sobre el Poder Ejecutivo

Sobre los restantes poderes de Estado -de chekcs and balances- para evitar
la ilimitacin del poder (art. 29 C.N.) y sobre las provincias para asegurar la
forma republicana de gobierno (art. 6 C.N.). Es una de las formas especficas de
darse el subprincipio de control.
Artculos
referenciales
N 6 y 29 C.N.
Esta atribucin es discrecional o exclusiva y en ella no opera el principio de cooperacin, por lo cual, no cabe la intervencin del Poder Ejecutivo por medio de la promulgacin y el voto (a nuestro juicio ni an cuando el Congreso utilice la forma de
ley). Sin embargo, an en este caso, la prctica del Congreso no ha reconocido
pacficamente sus propias atribuciones y ha utilizado el expediente legal como forma de manifestar estos actos. Casos de contralor que efecta el Congreso:
A.- En los casos en que debe reunirse la Asamblea Legislativa:
1.- Para ejercer funciones electorales:
a.- Cuando determina el funcionamiento pblico que ha de desempear la
Presidencia de la Nacin, hasta que cese la causa de la inhabilidad o un
nuevo Presidente sea electo, lo cual puede ser realizado en cada eventualidad que se produzca la vacante: empero el Congreso, por ley
20.972, estableci un rgimen general para la acefala;
b.- Cuando hace el escrutinio y su rectificacin y proclama al Presidente y
Vicepresidente de la Nacin, inmediatamente que se haya concluido el
escrutinio;
c.- Cuando elige Presidente y Vicepresidente de la Nacin, en caso de no
haber logrado los candidatos mayora absoluta en el colegio electoral,
entre las personas que hayan obtenido la primera y segunda mayora
(arts. 83 y 84 C.N.).
2.- Para ejercer funciones verificadoras:
a.- Cuando toma juramento al Presidente y Vicepresidente de la Nacin
en manos del Presidente del Senado (art. 93 C.N.);
Artculos
referenciales
N 21, 75, 93
y 99 C.N.
595
b.- Cuando admite o desecha los motivos de dimisin del Presidente o Vicepresidente de la Nacin y declara el caso de proceder a nueva eleccin (art. 75 inc. 21 C.N.);
c.- Cuando recibe el informe del Presidente de la Nacin, con motivo de la
apertura anual de las sesiones del Congreso, sobre el estado de las
reformas prometidas por la Constitucin y las medidas que le recomienda a su consideracin (art. 99 inc. 8, C.N.).
B.- En lo casos en que la Constitucin no prev un procedimiento especial:
a.- Cuando crea o suprime los empleos de la administracin pblica y les fija
sus atribuciones (art. 75 inc. 20 C.N.); estando implcita la atribucin de
privarlos de partidas en el presupuesto;
b.- Cuando fija el presupuesto de la Nacin y aprueba o desecha la cuenta de
inversin (art. 75 inc. 8 C. N.); a nuestro juicio, tanto en este caso como en
el del punto anterior, es indudable la improcedencia del procedimiento legislativo formal, pues de lo contrario, la funcin de controlar puede ser bloqueada y pierde su sentido constitucional;
c.- Cuando le otorga permiso al Presidente de la Nacin para ausentarse (art.
99 inc. 18 C.N.) del pas;
d.- Cuando interviene en el territorio de las provincias, sea para garantizar la
forma republicana de gobierno o sostener a las autoridades de provincia
(art. 6 C.N.); entendemos que este control federal es atribucin exclusiva
del Congreso y no debe ser bloqueado por el Poder Ejecutivo; sin embargo, es discrecional de aqul elegir el procedimiento formal a adoptar: si opta por el legal, entonces sujeto su sancin a la promulgacin y veto del
Presidente.
C.- En el caso en que la Constitucin establece un procedimiento especial: tal el
juicio poltico promovido por la Cmara de Diputados y llevado a cabo por el
Senado (arts. 53, 59 y 60 C.N.).
Artculo
referencial
N 75 inc. 20,
inc. 8 C.N.
Artculos
referenciales
N 53, 59, 60 y
99 inc. 18 C.N.
596
ACTIVIDAD N 95
1.- Diferencie la atribucin del Congreso en lo referente a la aprobacin de tratados con estados de Latinoamrica y con otros estados.
2.- Explique el alcance del concepto referido a poderes implcitos.
3.- Cree Ud. que el Congreso ejerce con acierto la funcin de control administrativo y financiero sobre el Poder Ejecutivo?
597
2.- FUNCIN LEGISLATIVA-FORMACIN Y

SANCIN DE LAS LEYES
Escriche, en su Diccionario de legislacin y jurisprudencia (v Ley), trae varias definiciones, de las que me parecen ms correctas y adecuadas estas dos: la regla
dada por el legislador a la cual debemos acordar nuestras acciones libres; o bien,
por objeto el rgimen interior de la Nacin y el inters comn.
Por mi parte, dar la siguiente, que me parece mejor ajustada a nuestra terminologa constitucional:
la ley es una norma de conducta pblica o privada, establecida por el poder legislativo, con el imperio de la soberana que representa, para el ejercicio de los
derechos declarados por la Constitucin y para la regulacin de los rdenes social, poltico y econmico que aquella prev y sanciona.
Esta definicin tiene las ventajas de la claridad y de la concisin a la vez, y es bastante amplia como para comprender toda especie de leyes: las de carcter pblico,
generales y administrativas, las de carcter privado o particular -como las de concesiones esenciales-, las del orden federal y las del orden provincial, etc.
Nuestro cdigo civil comienza con un ttulo destinado a establecer varios principios
generales acerca del carcter, de la trascendencia y de la aplicabilidad de las leyes
en general.
Dice ese cdigo, que las leyes son obligatorias para todos los habitantes de la Rca.
sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes (art. 1). Las leyes no
pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes, el uso, la costumbre,
la prctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos (art.
17). La ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la excepcin no est expresamente autorizada por ellas (art. 20).
2.1.- Iniciativa de la Ley

El principio de la separacin e independencia de los poderes gubernamentales no
es un principio absoluto en nuestro rgimen poltico, sino relativo, vale decir: que
entre esos poderes existe una conveniente coordinacin de funciones, por la cual
se mantiene un constante control entre ellos, cooperando todos de consumo en la
realizacin efectiva de los fines o propsitos de la constitucin. Esa cooperacin o
concurrencia entre los poderes legislativo y ejecutivo ha sido, mejor concebida por
los autores de nuestra ley suprema que sus predecesores norteamericanos, en lo
relativo a formacin y sancin de leyes.
Considerables son las ventajas de todo orden que se derivan de esta cooperacin
del poder ejecutivo en la legislacin. El ejecutivo, esto es el presidente desempea
funciones principalmente administrativas, como dice el inc. 1 del art. 99 tiene a su
cargo la administracin general del pas, y en tal carcter adquiere conocimiento
directo e inmediato, concreto y cabal, de los intereses pblicos cuya gestin le est
encomendada. Est en constante y estrecho contacto con los factores de la vida
nacional; dirige la poltica interna y exterior, maneja las finanzas, ejecuta las leyes,
dispone de las fuerzas militares, etc. Entonces, Quin estar mejor capacitado que
l para comprender la necesidad o la conveniencia de una oportuna medida legislativa?. Los representantes del pueblo en el congreso miran probablemente desde
Artculo
referencial N 99
inc. 1 y 3, C.N.
598
otro punto de vista estas cuestiones pblicas ya que no las palpan de cerca, adems siempre se preocupan ms de lo poltico.
No es facultad para el presidente cooperar o no en la tarea legislativa, porque el inc.
3 del art. 99 dice que participa, y en presente indicativo, expresa claramente su
propsito de que el ejecutivo tome una intervencin activa en los trabajos legislativos de las cmaras. Siendo as, los integrantes del ejecutivo, pueden estar presente
en las discusiones de proyecto de ley presentados por ellos mismos o por los
miembros del cuerpo legislativo.
La forma o mtodo de proceder cuando el poder ejecutivo inicia una ley es sencilla;
enva a cualquiera de las cmaras en mensaje escrito aduciendo los fundamentos
que lo mueven a proponerla, al cual agrega el proyecto. El mensaje lleva la firma
del presidente refrendada por la del ministro respectivo y el proyecto de ste ltimo
nicamente.
Cuando el proyecto despus de haber seguido la tramitacin ordinaria es discutido en
el congreso, el ministro del ramo concurre a sostenerlo como agente del poder ejecutivo y no como exclusivo autor del proyecto, porque la iniciativa de la ley, corresponde
al poder ejecutivo esto es, al presidente, y no a los ministros -art. 77 C.N.-.
Cuando un legislador presenta algn proyecto ste es anunciado y pasa sin ms
trmite a la comisin respectiva; el autor expresa sus fundamentos por escrito. Ni el
autor del proyecto que est an en poder la comisin o que est ya considerado por
la cmara, ni la comisin que lo haya despachado podrn retirarlo ni modificarlo, a
no ser por expresa resolucin de aquella mediante peticin del autor o de la comisin en su caso. Todo proyecto considerado por la cmara pasa por dos discusiones: una general y la segunda particular. La primera tiene por objeto la idea fundamental del asunto, considerarlo en conjunto, la segunda cada uno de los distintos
artculos o perodos del proyecto pendiente. Luego se pone a votacin. Los textos
de las leyes deben contener los motivos que las inspiran.
2.2.- Discusin y votacin de la ley

El trmite establecido en los textos aparentemente es sencillo, pero su interpretacin ha presentado algunas dificultades o dudas que es indispensable disipar.
Aprobado un proyecto de ley por la cmara de su origen, pasa su discusin a la
otra cmara: aprobado por ambas, pasa al poder ejecutivo de la Nacin para su
examen; y si tambin obtiene su aprobacin lo promulga como ley (art. 78).
Claro est que para dar por aprobado un proyecto de ley en ambas cmaras es
necesario que haya recibido el voto de la mayora de sus miembros presentes en la
sesin correspondiente, actuando cada cmara con su qurum constitucional respectivo.
La reforma de 1972, ha producido sobre este, tema las enmiendas ms importantes, a saber:
1.- Se introduce la categora de proyecto urgente, consistente en la obligacin de las
cmaras de tratar todo proyecto emanado del poder ejecutivo dentro de 60 das
de haber recibido en el cuerpo de origen, a razn de 30 das por cada cmara;
2.- Dicho plazo se duplica si se tratase de la ley de presupuesto, pero si el proyecto respectivo fuera rechazado, para considerar el nuevo cada cmara, dispondr de los 30 das originales;
Artculo
referencial
N 78 C.N.
599
3.- El poder ejecutivo puede solicitar se considere proyecto urgente a cualquiera

que haya enviado ya al congreso y en cualquier etapa de su trmite;
4.- Todo proyecto urgente no rechazado expresamente por las cmaras en los
lapsos antes sealados segn su tipo, quedar automticamente aprobado;
5.- Finalmente el proyecto urgente se convertir en ordinario si as lo resuelve 2/3
de los miembros presentes de cada cmara, con excepcin de la ley de presupuesto;
6.- La reforma de 1972, introduce otra categora de proyectos; aquellos tratados
solamente por las comisiones respectivas de cada cmara, cules sern
ellos? es una cuestin que queda deferida a la ley.
2.3.- Desacuerdo Total

El sistema bicamarista adoptado por la constitucin supone obviamente la concordancia de voluntades de las dos cmaras en la formacin y sancin de leyes. Estas
deben ser sanciondas por definidas mayoras de ambas cmaras para ser consideradas como la expresin exacta de la soberana nacional integrada por los dos elementos histricos que en aquellas estn representados: el pueblo y las autonomas
provinciales. Si existe un desacuerdo total, no hay ley, no puede haber ley porque
no hay y no puede haber esa concordancia o coincidencia de voluntades implicada
en la esencia misma del sistema bicamarista, concordancia que desaparecera por
completo si una de las cmaras pudiese hacer prevalecer su voluntad por encima
de la otra, esto es lo que expresa el art. 81 de nuestra constitucin Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de las cmaras, podr repetirse en las sesiones de aquel ao.
Artculo
referencial
N 81 C.N.
2.4.- Desacuerdo parcial

El proceso legisferante fue felizmente abreviado, por ejemplo, mediante la posibilidad de aprobar las comisiones parlamentarias, en particular, los proyectos admitidos en general por una Cmara (art. 79), o reduciendo el nmero de pases de una
iniciativa de ley de una sala del Congreso a la otra (art. 81)
Artculos
referenciales
N 79 y 81 C.N.
600
ACTIVIDAD N 96
1.- A quin le corresponde la iniciativa de la ley?
2.- Sintetice los trmites, discusin y votacin de la ley a travs de ejemplos.
3.- Explique a travs de ejemplos las diferencias entre desacuerdo total y parcial.
601
2.5.- Veto Presidencial

El veto que autoriza la Constitucin es un veto limitado y condicional:
a.- Cules son los fundamentos del veto?. Gonzlez Caldern, piensa que la
constitucin no ha restringido, ni expresa ni implcitamente, el criterio con que
puede proceder el presidente: cuando aquella se refiere a las objeciones no las
clasifica ni determina solamente la prudencia, el buen juicio y el conocimiento
directo que el ejecutivo puede tener de los negocios pblicos deben determinarlas. Bien sea por que considere que el proyecto es inconstitucional, -caso
del veto opuesto por el presidente Sarmiento a las leyes reglamentarias de las
intervenciones federales, en 1869 -bien porque entienda que no es conveniente, bien porque lo concepte inoportuno, etc. las objeciones del ejecutivo obligan a las cmaras a tomarlas en cuenta, reconsiderando el proyecto.
b.- Puede vetarse una ley sancionada en ambas cmaras por 2/3 de votos?.
La jurisprudencia de la Corte ha decidido que puede ser vetado un contrato celebrado ad referendum de la aprobacin legislativa por el poder ejecutivo, como
tambin puede serlo un proyecto de ley iniciado por el mismo poder si de la
discusin parlamentaria hubiera salido modificado. Debe admitirse que por razn del acuerdo previo prestado por ejecutivo al acto en cuestin -dijo la Cortel queda habilitado para vetarlo.
2.6.- Veto Parcial

En principio los proyectos vetados parcialmente por el Ejecutivo no podrn ser promulgados con la parte restante por dicho poder. Sin embargo, est permitida la
promulgacin parcial si lo no vetado tiene autonoma normativa y su aprobacin
parcial no altera el espritu ni la unidad de proyecto sancionado por el Congreso. En
este caso ser de aplicacin el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia (art. 80). Como est prohibido, en todos los casos la aprobacin
tcita o ficta de las leyes (art. 82). La omisin por parte del Congreso de tratar las
promulgaciones parciales de las leyes, habilitar a la justicia para nulificar el decreto promulgatorio, tal como est habilitado para los decretosde necesidad y urgencia
dictados en violacin de la Constitucin.
2.7.- Promulgacin de la ley

La sancin de las leyes corresponde al cuerpo legislativo. La promulgacin es el
acto mediante el cual el presidente publica y pone en conocimiento del pas la ley
sancionada.
2.8.- Funcin Jurisdiccional: juicio poltico y facultades disciplinarias

El Juicio Poltico es un procedimiento de destitucin, mediante el cual, se le impide al presidente mantenerse en su cargo. La denominacin Juicio Poltico no
ataa a la responsabilidad poltica sino que significa la separacin del cargo, no
se juzga como hecho delictuoso, sino como que la situacin de gobierno imperante es inconveniente para el estado. El juicio poltico fenece cuando el funcionario es separado del cargo.
Artculos
referenciales
N 80 y 82 C.N.
602
Esta modalidad judicial es competencia de las cmaras, cada uno lo hace como
funcin privativa y con objetivos distintos, no concurren, sino que realizan actos
distintos: una acusa y la otra juzga (la cmara de diputados es la acusacin y el
senado es el rgano encargado de juzgar).
- Son pasibles de juicio poltico: el presidente de la nacin, su vice-presidente;
los ministros; los integrantes de la Corte Suprema de Justicia y dems integrantes
de tribunales inferiores.
- Las causas conducentes al juicio poltico son: mal desempeo de funciones;
delito en el ejercicio de sus funciones y crmenes comunes.
Cuando el funcionario acusado es el presidente de la Repblica, el Senado estar
presidido por el presidente de la Corte Suprema de Justicia y no por el Vicepresidente. Esta prevencin (art. 59), est motivada para impedir la posible influencia del vice-presidente en la eleccin del sucesor presidencial (en el caso de destitucin). Cuando el acusado es el presidente del Senado la Constitucin no prev
quin ser el presidente del senado (encargado del juicio), tericamente deber ser
el presidente provisional del Senado, pero para evitar influencias nefastas o interesadas, es conveniente que lo sea el presidente de la Corte Suprema de Justicia.
El juicio debe ser pblico y se lo debe rodear de las garantas de defensa. El
fallo debe ser motivado.
La constitucin nada dice respecto a la suspensin del funcionario. Este sigue en
sus funciones, durante la acusacin y juicio respectivo. Tratndose de un ministro y
de un juez, el superior inmediato (Corte Suprema o presidente), en uso del poder
disciplinario inherente, puede ordenar o autorizar el relevo de dichos funcionarios.
Artculo
referencial
N 59 C.N.
603
ACTIVIDAD N 97
1.2.3.4.-
Explique el concepto de veto.

Especifique lo establecido por la C.N. para la promulgacin de las leyes.
En qu casos corresponde iniciar un juicio poltico?
Explique el contenido del art. 64 C.N.
604
La Investigacin Parlamentaria
II.- La investigacin parlamentaria
Por: Ab. Jos Daniel GODOY
Sumario: I.- Importancia del tema. II.- La investigacin parlamentaria. III.- Lmites de
las facultades de investigacin.
I.- Importancia del tema
Por hechos recientes ha recobrado actualidad, tanto en la opinin pblica como en
la doctrina, las facultades de las comisiones investigadoras legislativas. Preocupa
que se allanen domicilios, se incauten papeles privados, se tomen declaracin testimonial.
Su estudio integra el derecho parlamentario, ubicndose en la especie comisiones
parlamentarias. Estas son creadas por las Cmaras Legislativas, que, entre sus
privilegios colectivos figura el de dictar su reglamento en donde se preven las comisiones legislativas, que pueden ser permanentes o transitorias, con la funcin de
asesorar al cuerpo en materias especializadas, fiscalizar funciones administrativas de la rama parlamentaria o investigar hechos y circunstancias que el cuerpo
ha considerado necesario para adoptar medidas. Por el art. 66 de la Constitucin,
cada Cmara puede dictar su reglamento, a su turno, el art. 75 inc. 32, establece
que corresponde al Congreso hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la Constitucin al Gobierno de la Confederacin Argentina, luego, la
comisin investigadora puede ser creada por cada Cmara o con carcter bicameral y sus atribuciones se hallan contenidas en los citados reglamentos o en expresas reclusiones del cuerpo. A modo de sntesis, cada Cmara tiene capacidad
jurdica para crear las comisiones investigadoras, como asimismo el Congreso a
travs de su accin legislativa -siguiendo el proceso de formacin de toda ley- (en
contra A.A. Spota, LL 19.9.84, quien sin duda, no analiza el art. 66).
En el marco jurdico reseado, las comisiones investigadoras parlamentarias, se
desempean con las facultades, expresas o implcitas que cada Cmara o el Congreso le delega, para fines de iniciativa parlamentaria, de reforma de la legislacin o de responsabilidad de los funcionarios pblicos (Declaracin de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, del 10.9.15, reiterada en diciembre, de 1975
y recientemente). Con esta naturaleza y para los fines indicados, surgieron las comisiones investigadoras, siguiendo precedentes similares como el de la Suprema
Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norteamrica (Watkins v. United States,
J.A., 1959- I sec. jurisp. extr., p. 20). En tal sentido, nuestra Corte Suprema de Justicia, ha sentado doctrina, al destacar que la investigacin es un poder implcito a
los poderes expresos (Fallos: 104, 73) y, con ello, queda en claro que el desarrollo
de la investigacin y los medios de prueba que se utilizacen, deben subordinarse o
estar en relacin directa a los poderes expresos. Al respecto, en el caso Walkins
citado, la Corte Norteamericana expres: Ninguna investigacin legislativa es una
finalidad en s, debiendo relacionarse a y en apoyo de una tarea legtima del Congreso, ya que no son defendibles investigaciones llevadas slo para el engrandecimiento de los investigadores o para castigar a los investigadores. A ello podemos
agregar, en relacin a nuestra forma de gobierno y siguiendo las enseanzas de C.
E. Romero, que la facultad investigativa es una instancia implcita de cada Cmara
605
o el Congreso, que emerge de la propia funcin de control, que es inherente al

gobierno republicano, con las nicas limitaciones de resguardar, en su realizacin,
las garantas constitucionales y el rea de poderes reservados -como exclusivos y
excluyentes- tanto del P.E. como del Poder Judicial, soberanos, tambin en sus
propias esferas polticas (Derecho Constitucional, t. II, p. 230/231).
III.- Lmites de las facultades de investigacin
Como expresamos en el punto anterior, el desarrollo de la investigacin y los medios de prueba que se utilicen, deben subordinarse o estar en relacin directa a los
poderes expresos. Con ese entendimiento, la H. Cmara de Diputados declar, el
28 de setiembre de 1943, que los medios dispuestos deben guardar relacin inmediata con los fines de la investigacin. Luego, las tares investigables de las comisiones, deben tener por objeto, hechos que se relacionen en forma directa con
las atribuciones expresas que las otorga la constitucin. En tal sentido, la investigacin debe estar dirigida para fines de iniciativa parlamentaria, de reforma de la legislacin o de responsabilidad de los funcionarios pblicos. Establecido ese objeto a investigar, deben utilizarse todos los medios necesarios para el esclarecimiento de la cuestin. Ahora bien, no todos los medios justifican los fines que se persiguen, ya que un obrar ilegtimo, invalida los resultados de la investigacin.
La relacin existente entre medios y fines, entre pruebas y objeto a investigar,
resulta de esta manera de vital importancia. Al respecto, en el caso McCullock v.
Maryland, la Corte Norteamericana expres: Si el fin es legtimo, si se encuentra
comprendido dentro del plano de la Constitucin, todos los medios que sean apropiados y que se adopten a esos fines sern constitucionales, siempre que sean
concordes con el espritu y la letra de la Constitucin y que no se encuentren prohibidos por ella.
Sobre el mismo aspecto cabe recordar el dictamen emitido por el procurador general de la Corte Suprema de la Nacin, Dr. Carlos Tejedor, en la causa de Lino de la
Torre, en el cual sostuvo: Dado el fin, por otra parte se suponen dados los medios.
Las Cmaras tienen la misin de ejercer los poderes legislativos en resguardo de
los derechos de la Nacin, y este fin sera imposible, si por no estar expresamente
determinados, se les negasen los medios. De estas deducciones podran citarse
muchos casos. La Constitucin, por ejemplo, en los reglamentos de las Cmaras,
habla de las investigaciones que para el mejor desempeo de sus funciones pueden ellas ordenar. Nadie, sin embargo, les ha negado ese derecho, y de l es consecuencia forzosa la comparencia de testigos, a quienes pueden obligar por la fuerza (Fallos, 19,231).
Con la inteligencia expuesta, las Cmaras pueden elegir esos medios de prueba y
regularlos por medio de los reglamentos, estableciendo las reglas del debido proceso, a las cuales debern sujetarse las comisiones investigadoras. En tal sentido puede facultarse para la citacin de testigos y en caso de incomparecencia, para
traerlos por la fuerza pblica; para la exhibicin de documentos, tanto del sector
pblico como privado; para la incorporacin de instrumentos pblicos o privados,
con tal que se cuente con la anuencia o consentimiento del poseedor de los mismos. Pero, para el allanamiento de domicilio o el secuestro de correspondencia y
papeles privados ya no basta el reglamento o resolucin de las Cmaras, para
proceder a su operatividad; para la utilizacin de esos medios se requiere la sancin de una ley que determine en qu casos y con qu justificativos podr procederse con esas medidas (Art. 18 de la Constitucin Nacional). De no mediar esta
ley, los allanamientos y secuestros deben ser requeridos al Poder Judicial y emanar
las rdenes de jueces competentes. Este principio cede, cuando con motivo de la
606
investigacin, se descubre in fraganti en la comisin de un ilcito penal, al funcionario o ex-funcionario, que sustrae o pretende hacer desaparecer documentacin
valiosa para la investigacin. En este caso, los integrantes de la comisin investigadora deben obrar con celeridad y de inmediato, deteniendo a dicha persona y secuestrando la documentacin, pero, ponindola a disposicin del Juez competente,
remitiendo la documentacin respectiva, de la cual puede dejar copia autenticada,
para sus fines de investigacin. Al respecto, el ilcito descubierto, no es un hecho
conexo a las facultades de la comisin investigadora, sino un hecho supuestamente delictivo que debe ser investigado por la Justicia. El objeto a investigar por la
justicia ser el hecho delictivo; en cambio, el objeto a investigar por la comisin,
debe caer dentro de los poderes implcitos a los poderes expresos de: iniciativa
parlamentaria, reforma de la legislacin o de responsabilidad de los funcionarios
pblicos.
Es importante respetar la divisin de poderes, para que el Poder Judicial recupere su
vigor institucional, sin que se le reduzcan sus competencias, que equivale a la desjudicializacin. Es de esencia del sistema republicano, que el juez del Poder Judicial
sea fiscalizador absoluto de la constitucionalidad de todo el obrar es total, y, en tal
sentido, es competente para decidir si la investigacin de las Cmaras, a travs de
las comisiones investigadoras, viola la Constitucin, en materia de los derechos y
garantas individuales o sociales. No menos importante, resulta la funcin legislativa,
tan restringida por el aumento de facultades de la Administracin, por lo que resulta
un imperativo republicano que recobre su vigor institucional a travs de un correctivo
natural como lo es la investigacin parlamentaria, que, como seala Pedro J. Fras,
debe ir unida a la facultad de modificar el sistema y subsanar la ejecucin defectuosa (Ponencia al Segundo Congreso Argentino de Ciencias Polticas, Buenos Aires,
1960, A.A.C.P.). De este modo, el Congreso recobrar su rol sustantivo de control,
como esencia republicana del equilibrio funcional de los poderes.
Conforme a lo expuesto, la legitimidad de la investigacin parlamentaria, estar
dada en la medida en que el objeto a investigar, guarde una relacin directa e
inmediata con las atribuciones expresas del Congreso o de cada Cmara. Al respecto, cabe recordar la opinin del Dr. Julio Oyhanarte, quien al comentar un fallo
(L.b., t. 80, ao 1955, p. 705), expres: Si el fin fue propiamente legislativo ninguna
objecin procede. Mientras tanto, si el fin fue judicial, va de suyo que la comisin
incurri en un acto de extralimitacin y desarroll una actividad invlida, impugnable, atentatoria contra la divisin de poderes y, en particular, contra la independencia del Poder Judicial.
Por todo ello, cabe concluir esta nota recordando a Montesquieu, cuando nos ensea: Cuando ms se aproxima el Gobierno a la Repblica, ms fija ser la manera
de juzgar. Era un defecto de la Repblica, ms fija ser la manera de juzgar. Era un
defecto de la Repblica de Lacedemonia el que los foros juzgasen arbitrariamente,
sin leyes que los dirigieran. En Roma, los primeros cnsules juzgaron como los foros, pero comprobados los inconvenientes hicieron leyes precisas (Del Espritu de
las Leyes, Libro VI, Cap. III, p. 100 Ed. Tecnos de 1972).
Nota:
Copia del artculo extrado de la Revista Jurdica DE PLENO DERECHO en su N
1; de octubre de 1984, cuya redaccin estuvo a cargo del Dr. JOSE DANIEL GODOY, Profesor de la Ctedra de Derecho de Crdoba.
607
UNIDAD XXI
1.- EL PODER EJECUTIVO EN
LA REALIDAD POLTICA CONTEMPORNEA
1.1.- Realismo de la Ciencia Poltica
Aristteles llamaba a la ciencia poltica suprema o soberana entre las ciencias. Sin
duda que constituye alto menester de cultura al servicio de hombres libres; y tiene
como meta buscar, sin pausa, frmulas de convivencia humana que conduzcan al
bien comn, que lo integran valores de paz, orden, libertad, seguridad, bienestar y
justicia.
La poltica ser ciencia si es apta para ofrecernos, con rigor, la descripcin, interpretacin y crtica de los fenmenos polticos; y como disciplina filosficoprctica ha de afanarse en conocer para actuar en favor del hombre porque opera en el orden del bien.
Para llegar a conclusiones vlidas, debe partir de la realidad socio-histrica, computar los datos que la vida ofrece, analizar sus causas, esclarecerlas y proporcionar
sendas de genuina convivencia. Aferrarse a esquemas simplemente jurdicos, pero
rebasados por los hechos, es frustrar sus vigilias y mostrar un ntido misonesmo
que nunca otorgar seguridad, libertad, orden ni justicia. Siempre tiene resonancia
la angustiada pregunta de San Agustn que recuerda Snchez Agesta: Cuando se
suprime la justicia, qu son los reinos sino grandes banda de ladrones?.
Sobre esta postura de la ciencia, que estudia las relaciones de poder resulta digno
recordar que en horas liminares de nuestra organizacin jurdico-poltica, sealaba
Facundo Zuvira, con perenne verdad: La ciencia del legislador no est en saber
los principios del derecho constitucional y aplicarlos sin ms examen que el de su
verdad terica... est en saberse guardar de las teoras desmentidas por los hechos. Y Echeverra, el creador de la ciencia poltica argentina, puntualizaba desde
las pginas de su Ojeada retrospectiva: No salir del terreno prctico, no perderse
en abstracciones clavar el ojo de la inteligencia en las entraas mismas de nuestra
sociedad.
Bajo esta premisa, se ofrece una visin sinttica del problema que nos ocupa que
asume virtualidad en Occidente y que toca, asimismo, la realidad argentina de esta
hora de encrucijada pero encinta de posibilidades que esta generacin debe capitalizar para asegurar un futuro mejor y ms digno.
1.2.- Crecimiento del Poder

Del poder deca un espaol ilustre el siglo pasado: En vano los hombres luchan y
lucharn todava por eludir esta necesidad: ser como rebelarse contra la ley de la
gravedad que nos encadena a la Tierra. El poder es una gravedad moral: existe
siempre en todas partes. De all, la conocida definicin que trae Hauriou: Libre
energa que, gracias a su superioridad, asume la empresa del gobierno de un grupo
humano por la creacin continua del orden y del derecho, que sin duda constituy
un eco de la afirmacin del Aquinatense. Si el poder es necesario para el orden,
viene a ser, a su vez, la primera condicin del derecho.
608
El poder, ha crecido desde el renacimiento hasta nuestros das en forma alarmante

y su elefantiasis es signo de nuestro tiempo, tiempo al que alguien llam la era de la
poltica. Esta es actividad que crea, desenvuelve y ejerce poder, y si el poder es
principio dinmico -ya a la vez polmico- para el logro de las finalidades de orden y
derecho, condiciones inexcusables para su empresa de gobierno de una comunidad, resulta de toda lgica su consolidacin ininterrumpida. Ya Montesquieu adverta que, segn experiencia eterna, todo hombre que tiene poder es proclive a abusar de l; y que lo extiende hasta donde encuentra resistencia. Y exclama: Quin lo
dira, la misma virtud tiene necesidad de lmites! Recientemente, Bertrando de Jouvenel ha expresado que el Minotauro disfrazado de otros siglos, hoy se muestra a
cara descubierta y que el poder est en todas partes. Crece siempre, es por su propia naturaleza expansivo y tiende a absolutizarse. Y agrega: No existe ya en la
sociedad contrapoder alguno capaz de contener el progreso estatal. Quin destruy aquellos cuerpos vigorosos sobre los cuales los monarcas antiguos no se atrevan ni a poner una mano?. El partido nico hace sentir en toda la carne nacional la
garra del dueo: quin ha sido el primero en querer aplastar las individualidades
bajo el peso abrumador del partido?; y quin no ha soado con ese triunfo para el
suyo? Los ciudadanos aceptan primero esa tirana y la odian cuando es demasiado
tarde. Pero quin les ha hecho perder el hbito de juzgar por s mismos, quin ha
reemplazado en ellos la independencia del ciudadano por la sumisin del militante?.
Ya no hay libertad: pero la libertad no pertenecen ms que a los hombres libres. Y
quin se molesta ya en formar hombres libres?.
Entre los factores que inciden en el desmesurado crecimiento del Poder Ejecutivo al que recientes leyes fundamentales de Occidente tratan de institucionalizar- pueden (sin pretender agotar sus repertorios) anotarse los que siguen:
a.b.c.d.e.f.g.h.i.j.k.l.ll.-
Frecuencia de los estados de emergencia;

Facultades militares;
La conduccin de las relaciones internacionales;
Poltica y planes de progreso econmico y social;
Direccin burocrtica;
Delegacin de funciones legislativas;
Crisis del Parlamento y de los partidos polticos;
Centralizacin de los estados (decadencia del federalismo);
Lucha contra los grupos de presin;
Liderazgo y jefatura del Estado;
Progreso tcnico y cientfico;
Masificacin e industrializacin de la sociedad actual;
Funciones del Estado moderno (planificacin).
En suma, concentracin del poder en un caudillo, partido o lite de cual maneja los
dineros pblicos a su voluntad, sin control, demaggicamente, generando fanatismos, divisiones, corrupcin, inseguridad, etc.
1.3.- Liderazgo y Jefatura del Estado

El liderazgo poltico constituye hoy una tendencia tremendamente cierta en todos los
pases (democrticos y no democrticos o autoritarios). Lo imponen las circunstancias del contorno histrico de nuestro tiempo Friedrich en su obra publicada en espaol en 1946, advierte que la tendencia hacia el liderazgo monocrtico (presidencial)
parece ser casi universal. La despersonalidad del Estado se bate en retirada?. Con
razn se ha observado que si se quisiese sintetizar las caractersticas principales del
lder, habra que atender a su naturaleza representativa -ya democrtica o carismtica, para usar la terminologa de Weber- (cuando ms poder y ms legtima sea ma-
609
yor sern sus cualidades representativas sensitivas), a sus posibilidades emprendedoras y a su inteligencia para adoptar resoluciones. Acaso nos hallamos ante una
especie de sublimacin del principio de autoridad, hecho de prestigio e influencia; del
natural imperio que exaltaba Gracin en virtud del cual, Cautivo Cesar de los isleos
piratas, era ms seor de ellos; mandbales vencido y servanse ellos vencedores.
Era cautivo por ceremonia y seor por realidad de soberana.
Finer, por su parte, ensea que cuatro son las principales, caractersticas de la leadership: conocimiento, coherencia, constancia y conciencia. Y agrega: el Ejecutivo
es el eptome de todas estas cualidades que se encuentran difusas en todos los
rganos de gobierno. Conocimiento significa tener sentido de los principios y de los
fines; la visin del futuro; claridad en razn de la eficacia de medios y fines y equidad. Coherencia significa que todos los hombres y agencias que sirven al Gobierno
se mantienen juntos en la prosecucin coordinada de un fin comn, sin inconducta,
lealtad de propsito desde el principio al fin, sin dudas, contradicciones y caprichos;
significa dependencia dinmica. Conciencia implica sentido de responsabilidad. Ya
en 1835, Tocqueville en carta a Stuart Mill le deca: Para los partidarios de la democracia se trata menos de encontrar el medio de hacer gobernar el pueblo que de
hacer escoger al pueblo los ms capaces para gobernar, para que puedan dirigir el
conjunto de su conducta y el detalle de sus actos y de los medios de ejecucin. En
la vieja afirmacin tomista, democracia es el gobierno de los ms, ejercitado por los
mejores.
Nadie puede poner en duda el liderazgo poltico de Roosevelt, Eisenhower, Adenauer, De Gaulle y Kennedy. De su liderazgo han devenido en gobernantes? No
hay acaso, ahora un liderazgo internacional? Sin reforma constitucional, los EE.UU.
han creado por va legislativa una serie de organismos al servicio del Presidente,
institucionalizando as, indirectamente, su liderazgo. El jefe del Poder Ejecutivo norteamericano, a las funciones constitucionales asignadas, debe ahora agregar la
tarea compleja de coordinar la actividad de los organismos y colaboradores personales puestos directamente a su servicio. El art. 65 de la Ley Fundamental de Bonn
asigna al Canciller la direccin poltica y responde de ella. En la determinacin de
estas directrices de la poltica, que no son ms que el programa del gobierno, el
Canciller federal es formalmente independiente y, por lo tanto, no vinculado a las
decisiones del Presidente de la Repblica, ni a las del Parlamento.
Vemos pues, como la tesis del liderazgo y la jefatura del Estado favorecen al Poder
Ejecutivo, por la real posibilidad de su ejercicio. Ms, la concentracin que sealamos
supra, es en tanto peligrosa en manos de autcratas, tiranos o dspotas lo cual conlleva a la necesidad de limitarles a estos primeramente alcanzar el poder mediante
una educacin cvica profunda de los ciudadanos y luego a travs de instituciones
slidas que les impidan actuar arbitrariamente si han conseguido acceder a el.
610
ACTIVIDAD N 98
1.- Explique el concepto de ciencia poltica y determine su importancia.
2.- Qu opina Ud. sobre la frase de Montesquieu, Todo hombre que tiene poder
es proclive a abusos de l.
3.- Elija por lo menos tres factores que inciden en el desmesurado crecimiento del
Poder Ejecutivo y explquelos.
611
1.4.- El Poder Ejecutivo

Nuestro sistema poltico, examinndolo histricamente es Unipersonal, como lo fue
el rey, Virrey, el director supremo en 1814, los gobernadores de provincia desde
1820.
El rgano institucin que la constitucin denomina poder ejecutivo se individualiza
en el presidente de la Nacin Argentina. Tales los nombres que aparecen en el lxico del texto constitucional, tanto en el art. 87 como en el resto de sus normas, con
excepcin, del art. 23 que habla del presidente de la Repblica.
El lenguaje vulgar le asigna tambin el ttulo de primer magistrado, o primer mandatario. El art. 87 de nuestra constitucin nos dice: El Poder Ejecutivo de la Nacin
ser desempeado por un ciudadano con el ttulo de Presidente de la Nacin Argentina. Una interpretacin puramente gramtica de esta norma no dejara lugar a
dudas acerca del carcter unipersonal o monocrtico de nuestro poder ejecutivo.
Pero, la interpretacin constitucional no puede hacerse sobre una norma aislada,
como si estuviera desconectada del resto de la Constitucin. Por eso, lo que en el
art. 87 aparece evidente, suscita dudas cuando se lo complementa con otras disposiciones de la constitucin referentes a los ministros del poder ejecutivo. La propia
constitucin habla de ministros del Poder Ejecutivo como si formarn parte de l.
El Ministerio es un rgano constitucional, que por el art. 100 refrenda los actos del
ejecutivo por medio de la firma, sin cuyo requisito los actos no tienen eficacia, y es
aqu en donde algunos sostienen en consecuencia, que es colegiado.
Los ministros son ministros del poder ejecutivo porque acompaan al titular del
mismo en el ejercicio de sus funciones, pero no porque este dentro de l.
Descartando que el ministro forma parte del ejecutivo, contemplamos la segunda
situacin que es la del vice-presidente. Esto se puede enfocar desde dos puntos de
vista.
1.- El vice presidente como presidente del senado forma parte del rgano congreso o sea, est dentro y no fuera, de uno de los tres poderes -el legislativo-;
2.- Pero nuestra constitucin tambin contempla la situacin del vice-presidente en
la parte dedicada al poder ejecutivo es desempeado por el presidente, en el
art. 88 regula la funcin del vice-presidente en caso de enfermedad, ausencia
de la Capital, muerte, renuncia o destitucin del presidente y dice que en tales
situaciones el poder ejecutivo ser ejercido por el vice-presidente. Luego los
arts. 99 sobre las condiciones de elegibilidad, 90 sobre duracin del cargo, 92
sobre sueldo, 93 sobre juramento y 94 a 98 sobre forma y tiempo de la eleccin, se refieren conjuntamente al vice-presidente y presidente.
El vice presidente es con respecto al ejecutivo unipersonal un rgano extrapoderes.
Por el art. 57 que dice el Vice-presidente de la Nacin, ser presidente del Senado,
pero no tendr voto sino en el caso que haya empate en la votacin tiene una funcin permanente que es la de presidir el Senado, y por el art. 88 tiene una funcin
eventual que es la sustituir al presidente en caso de necesidad. Expresando una
postura personal entienda que, si bien el vicepresidente integra la frmula que
acompaa al Presidente, al no formar parte del denominado Poder Ejecutivo unipersonal como ya se mencion- y desempear su funcin como Presidente del
Senado, es doble concluir que su naturaleza jurdica se aproxima ms fuertemente
Artculos
referenciales
N 87, 88, 89, 90,
92, 93, 94, 98 y
100 C.N.
612
a su condicin de legislador que a la de rgano ejecutivo, pues solamente ser llamado a reemplazar a este ltimo en los casos previstos por la Constitucin, con lo
cual su eventual desempeo en la funcin ejecutiva asume un carcter supletorio o
accesorio de la principal que es la legisferante.
1.4.1.- Condiciones de elegibilidad
El art. 89 dice Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nacin se
requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en pas extranjero, pertenecer a la comunin catlica,
apostlica, romana y las dems cualidades para ser electo senador.
Analizando el artculo tenemos:
A.- Ciudadana: Para nuestra constitucin ciudadana y nacionalidad son las mismas cosas. El presidente debe ser ciudadano o hijo de ciudadano nativo. Esta
ltima posibilidad tiene el sentido de una liberalidad de sentido histrico, mediante la cual los constituyentes de 1853 permitieron el eventual acceso a la
presidencia, de los hijos de argentinos nativos que nacieron en el extranjero durante el exilio provocado por la tirana de Rosas.
B.- Religin: Esta exigencia ha sido explicada de diferentes maneras, algunos dicen
que el presidente ha de tener que manejar todo al ejercer el patronato. Esta no
es una razn seria, porque tambin intervenan los senadores al componer las
ternas y los jueces de la Corte Suprema al acordar al pase a las bulas, breves y
rescriptos del Sumo Pontfice. Todo esto fue hasta el acuerdo de 1966.
Otros, sostienen que es un reconocimiento indirecto de que ese era el culto de casi
la totalidad de los argentinos. Este hecho tampoco nos satisface.
Bidart Campos, nos dice que es una imposicin de tipo axiolgico que los constituyente hicieron de una religin determinada incluso porque para ellos era la verdadera. Hay que reconocer que en este punto la Constitucin se aparta de su liberalismo
poltico.
1.4.2.- Duracin en el ejercicio del cargo
El art. 90 nos dice -El presidente y vice presidente duran en sus empleos el trmino
de cuatro aos, y no pueden ser reelegidos sino con intervalos de un perodo -Y el
art. 91 aclara que el presidente de la Nacin cesa en el poder el da mismo en que
expira su perodo de cuatro aos, sin que evento alguno que lo haya interrumpido,
pueda ser motivo de que se le complete ms tarde. Con la reforma de 1994 solo se
permite una sola reeleccin.
En nuestro pas la permanencia indefinida en el poder no ha sido feliz. El recuerdo
de la tirana de Rosas dio a la prohibicin de reeleccin indefinida un sentido de
razn histrica. Y despus de la reforma del 49 que suprimi dicha prohibicin con
el propsito logrado en 1952 de mantener a Pern como presidente, tambin esta
reeleccin fue funesta. De modo que en nuestro derecho constitucional del poder,
impedirla es una medida precautoria de tcnica democrtica. Lo sealado debera
constituir una pauta esencial para la totalidad de los cargos efectivos, atento a la
peligrosidad de continuismo -con las acechanzas de corrupcin consiguientes- que
conllevan las reelecciones de los funcionarios.
El art. 90 veda la reeleccin del presidente y vicepresidente para el mismo cargo.
Pero podra el vicepresidente ser elegido presidente al trmino de su perodo?
Artculos
referenciales
N 57, 88 y
89 C.N.
613
Interpretamos que tal reeleccin sera tambin lesiva del principio de alterabilidad
del poder, y que implcitamente est descartada.
Segn el art. 91 ninguna interrupcin en el ejercicio del poder ejecutivo permite al
presidente prolongar su perodo ms all de los seis aos. La prosecucin podr
dar lugar a la comisin de delito por retencin ilegtima de la funcin.
1.4.3.- Sueldo
El presidente y vice gozan de un sueldo pagado por el tesoro nacional. Su monto no
puede alterarse en el perodo de su nombramiento, o sea ni aumentarse ni disminuirse.
Esto medida surge del art. 92, pero no se previ el envilecimiento de la moneda,
que tantos problemas constitucionales suscitan en la aplicacin de las diferentes
normas.
Una interpretacin realista nos lleva a sostener que la inalterabilidad del sueldo presidencial impide que por actos de los rganos de poder se disminuya o se aumente,
pero cuando la disminucin no es nominal sino de valor, se puede reestablecer la
identidad real del sueldo, aunque para eso la cantidad se eleve.
1.4.4.- Incompatibilidad
El art. 92 agrega que ni el presidente ni el vice pueden ejercer otro empleo, ni
recibir ningn otro emolumento nacional ni provincial. Se trata de una incompatibilidad absoluta, que impone total dedicacin al cargo e impide no
slo percibir remuneraciones, sino tambin ejercer otras actividades, aunque
fuesen honorarias.
1.4.5. Juramento
El art. 93 contiene la frmula del juramento que han de prestar el presidente y el
vicepresidente al tomar posesin de sus cargos ante el presidente del senado, estando reunido el Congreso.
Los trminos del juramento religioso son los siguientes. Yo N.N. juro por Dios
Nuestro Seor, y estos Santos Evangelios, desempear con lealtad y patriotismo el
cargo de presidente (o vice presidente) de la Nacin y observar, y hacer observar
fielmente la Constitucin de la Nacin Argentina. Si as no lo hiciere Dios y la Nacin me lo demanden. El juramento es un requisito que hace a la validez del ttulo
de jure del presidente. Si se negara a prestarlo, el ttulo presidencial quedara viciado y por ende sera de facto.
El presidente lo presta una sola vez y si por ausencia, enfermedad, o cualquier otra
causa delega sus funciones en el vicepresidente, no debe prestarlo nuevamente al
recuperar el ejercicio. El vicepresidente cuando asume el ejercicio del poder ejecutivo de manera permanente y definitiva debe prestar nuevamente juramento, pero
no cuando asume el poder a ttulo transitorio. Incluso los presidentes y vicepresidentes de facto han cumplido el acto de prestacin de juramento.
Frente a circunstancias lamentables de desvos del poder y del correcto cumplimiento de la elevada misin que el cargo impone, tal vez en una futura reforma
constitucional debera contemplarse una frmula con mayor contenido y alcance
jurdico que posibilite una demanda de la Nacin que la impidiere.
Artculos
referenciales
N 90, 91, 92 y
93 C.N.
614
ACTIVIDAD N 99
Poder Ejecutivo
Formado por
Condiciones de
elegibilidad
Duracin del Cargo
Incompatibilidad
de funciones
2.- De los citados artculos que se refieren al Poder Ejecutivo investigue cuales
han sido reformados en 1994 y su contenido actual.
3.- Qu opina Ud. sobre la reeleccin presidencial y sobre las reelecciones en
general -gobernadores, intendentes, sindicalistas, etc.?
615
2.- VICEPRESIDENTE
El Congreso constituyente de 1853, tom directamente de la ley suprema de los
Estados Unidos, la Institucin de la vicepresidencia nacional. El proyecto del doctor
Alberdi, no inclua el cargo de vicepresidente, pero provea en el art. 81 los casos
de muerte, dimisin o inhabilidad del presidente, reemplazndolo el presidente del
senado con el ttulo de vicepresidente de la Confederacin, quien deber expedir
inmediatamente, en los dos primeros casos, las medidas conducentes a la eleccin
del nuevo presidente en la forma que determina el artculo anterior. Las constituciones de 1826 y 1819, tampoco creaban un funcionario que, elegido conjuntamente con el Jefe del Estado, fuese llamado a reemplazarlo.
No obstante, los constituyentes creyeron que era necesario crear la vicepresidencia
para lograr ms cumplidamente la continuidad de la accin ejecutiva, imposibilitando de tal modo que este pudiera ser interrumpida.
El texto constitucional que se refiere a los casos en que reemplaza al titular del poder ejecutivo est previsto en el art. 88: en caso de enfermedad, ausencia de la
capital, muerte, renuncia o destitucin del presidente, el poder ejecutivo, ser ejercido por el Vicepresidente de la Nacin.
Artculo
referencial
N 88 C.N.
3.- ACEFALA DEL PODER EJECUTIVO

(Ley N 20972 de 1975).
La palabra acefala que proviene de la voz latina acophalus y de la griega akepalos significa privado de cabeza o sin cabeza. Acefala del poder ejecutivo quiere
decir que queda sin titular.
Expresa la segunda parte del art. 88 de nuestra Ley Fundamental, que en caso
de destitucin, muerte, dimisin o inhabilidad del Presidente y Vicepresidente de
la Nacin, el Congreso determinar que funcionario Pblico ha de desempear
la presidencia, hasta qu haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo.
El Congreso sancion el 19 de setiembre de 1868, la ley N 252 llamada ley de
Acefala, que establece que, en caso de acefala de la Repblica, por falta de presidente y vicepresidente de la Nacin el Poder Ejecutivo ser desempeado, en primer lugar por el presidente provisional del Senado, en segundo, por el presidente
de la Cmara de Diputados y a falta de stos por el presidente de la Corte Suprema
(art. 1). Treinta das despus de terminar el perodo de sesiones ordinarias cada
Cmara nombrar su Presidente a los efectos de esta ley (art. 2). El funcionario
llamado a ejercer el Poder Ejecutivo Nacional, convocar al pueblo de la Repblica
a nueva eleccin de presidente y vicepresidente dentro de los treinta das siguientes a su instalacin en el mando, siempre que la inhabilidad de aquellos sea perpetua (art. 3).
El funcionario que haya de ejercer el poder ejecutivo en los casos contemplados por
esta ley de acefala, al tomar posesin del cargo ante el Congreso y en su defecto
ante la Corte Suprema de Justicia prestar el juramento que prescribe el art. 93 de
la Constitucin.
Artculos
referenciales
N 88 y 93 C.N.
616
3.1.- Causales de Acefala

Del art. 88 deducimos las causas:
A.- Tomamos los conceptos enfermedad o inhabilidad como sinnimos o equivalentes. Linares Quintana y Gonzalez Caldern han opinado que nuestro trmino
constitucional enfermedad, puesto en el art. 88, se refiere a todos los casos
de incapacidad o inhabilidad. Y nosotros compartimos este punto de vista, un
presidente enfermo, demente, secuestrado, es un presidente inhabilitado, porque tiene impedimento o incapacidad para desempearse, an cuando ese impedimento sea ajeno a su voluntad.
Quin dice y declara que el presidente est inhabilitado; y que se ha producido la vacante o acefala, y sobre la sucesin del vicepresidente?.
Puede ser que el propio presidente advierta o reconozca la inhabilidad (lo que
no equivale a reconocerse culpable) y ello quizs fuera suficiente para que el
vice asumiera en su reemplazo el poder ejecutivo. Pero si el presidente no reconoce la inhabilidad, se puede pensar en tres caminos:
a.- Que el vicepresidente sea quien decida si ha llegado a configurarse la situacin constitucional de inhabilidad presidencial, por ende sea quien declare la acefala y entre a ejercer el poder ejecutivo. Esto nos parece que
es improcedente, nunca el propio sucesor del presidente parecera competente e imparcial para declarar por motus propio la inhabilidad presidencial
y sucederle.
b.- Que el Congreso declare la inhabilidad. Entendemos que el Congreso, sin
necesidad de promover juicio poltico, tiene competencia suficiente para comprobar y declarar la inhabilidad como causa de acefala y ello porque si la
Constitucin delega al Congreso el determinar qu funcionario desempea la
presidencia cuando no haya presidente ni vicepresidente, parece elemental
que esa determinacin lleve implcita previamente la facultad de constatar que
efectivamente existe la causa de acefala en el poder ejecutivo.
c.- Que el presidente sea destitudo por juicio poltico, esta va no es imprescindible para lograr la declaracin de inhabilidad y abrir la sucesin a favor
del vice.
B.- Ausencia: La ausencia de la capital que funciona como causal de acefala,
slo puede ser la ausencia prolongada y con ms razn, la ausencia del pas.
Si el presidente no delega el mando antes de ausentarse, el Congreso podra
actuar con la misma competencia que analizamos por causa de enfermedad.
Tambin podra reputarse esta ausencia prolongada a un abandono de sus
funciones equiparable al mal desempeo, con lo que tambin sera viable el
juicio poltico.
C.- Muerte y Renuncia: la primera no ofrece duda alguna, pero la renuncia debe
ser aceptada por el Congreso (el art. 75 inc. 21 se refiere a admitir o desechar
los motivos de dimisin del presidente o vicepresidente, lo que tambin revela
que la renuncia debe ser difundida).
D.- Destitucin: la constitucin prevee el juicio poltico para el presidente y el vice,
con el resultado de que, si prospera, el fallo del senado importa por lo menos
destituir al acusado. La constitucin no conoce otro mecanismo destitutorio (el
congreso que declara sin juicio poltico, inhabilitado al presidente, y abierta la
sucesin al vice, no estara destituyendo, sino declarando que se ha producido
vacancia o acefala por existir causal suficiente). Por ende, cuando el art. 88
hace referencia a la destitucin como una causa de acefala, slo alude a la
nica destitucin regulada y validada por la constitucin, el juicio poltico. La
remocin por golpe de estado, revolucin o cualquier hecho de fuerza, es una
causal extraconstitucional. El orden legal de transmisin del poder y de suce-
617
sin al poder se fractura, y como resultado quien asume la presidencia es un

presidente de facto y no de jure.
4.- ELECCIN DEL PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE

Lectura de los artculos 94 y 98 de la Constitucin Nacional.
618
ACTIVIDAD N 100
1.2.3.4.-
Con qu fundamentos se establece la vicepresidencia en nuestra C.N.?

Qu rgano determina o declara la existencia de acefala?
Realice un diagrama o esquema sobre el mecanismo de eleccin indirecta.
A travs de qu sistema se elige en la actualidad al presidente y vicepresidente?
619
UNIDAD XXII
1.- ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO
Denomnase atribuciones del Poder Ejecutivo a todas las facultades, poderes,
derechos y deberes que dan existencia al mencionado poder, y establecen sus
fines permanentes.
Desde el punto de vista de su carcter, las atribuciones presidenciales pueden clasificarse en:
a.- Expresas o implcitas: segn est o no determinado su contenido con precisin en el texto de la Constitucin. Las implcitas surgen del ejercicio de las jefaturas por lo impredictible o variable de dicho ejercicio;
b.- Imperativas o discrecionales: segn sea el carcter de las normas constitucionales que las reconocen o si est o no reglada la atribucin por la ley que la
reglamenta. Por ejemplo: es imperativo que abra las sesiones del Congreso o
que recaude las rentas de la Nacin y decrete su inversin; es discrecional
conceder indultos, convocar a sesiones extraordinarias al Congreso y pedir informes a los departamentos de la administracin;
c.- Exclusivas y compartidas: segn intervenga solo el Presidente en su ejercicio
o en colaboracin con el Congreso. Cuando son exclusivas la doctrina habla de
una zona de reserva de la administracin (Marienhoff).
1.1.- De Orden Administrativo

Por el art. 99, el presidente es el Jefe supremo de la Nacin y tiene a su
cargo la administracin general del pas.
Significa que es:
- El Jefe inmediato superior de la Nacin y que representa la ms alta jerarqua
entre los diferentes agentes de la autoridad activa. La administracin general,
comprende, todos los servicios que estn a cargo del gobierno federal. La atribucin solamente puede ser ejercida mediante la colaboracin del Ministro del ramo
respectivo, cuya firma necesita el presidente para cada acto de administracin.
- El presidente por si slo nombra y remueve los ministros del despacho, los oficiales de sus secretaras, los agentes consulares, y dems empleados de la administracin, cuyo nombramiento no est reglado de otra manera por esta constitucin.
- Concede jubilaciones, retiros, licencias y goce de mantepos conforme a las leyes
de la Nacin.
- Hace recaudar las rentas de la Nacin y decreta su inversin con arreglo a la ley o
presupuesto de gastos nacionales.
- Puede pedir a los jefes de todos los ramos y departamentos de la administracin y
por su conducto a los dems empleados, los informes que crea convenientes y
ellos son obligados a darlos.
- Tiene la facultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo
del Senado y que ocurran durante su receso, por medio de nombramiento en comisin que expirarn al fin de la prxima legislatura.
620
- De acuerdo con el inciso 2 del art. 99, el presidente de la repblica expide las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de
la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias.
En efecto, la atribucin de ejecutar y hacer cumplir las mismas, implica la de reglamentarlas, vale decir, la potestad reglamentaria que consiste por una parte, en ordenar los mandatos o principios de la ley en preceptos particulares ms analticos y
precisos, con referencia a la actividad administrativa, y necesarios para la mejor o
ms oportuna aplicacin de aquella. Por otra, en precisar, aclarar, interpretar a los
fines de su mejor comprensin y an vulgarizacin del alcance de la ley, es decir de
sus principios ms generales y proveer por sus normas especficas a la ejecucin
de sus mandatos (circulares e instrucciones).
1.2.- Colegislativas
El Poder Ejecutivo interviene en el proceso de formacin de las leyes, por eso
es colegislador.
Si analizamos el proceso legislativo en sus diferentes etapas, veremos que esta
afirmacin carece de validez, pues la participacin del presidente slo es visible en
la etapa de iniciativa y en la de promulgacin, pero no en la constitutiva.
Las fases del proceso legislativo son tres:
a.- La introductoria o de iniciativa;
b.- La constitutiva o de aprobacin y
c.- La que condiciona la eficacia o de promulgacin.
En la primera, el poder Ejecutivo tiene la facultad de enviar proyectos a cualquiera
de las cmaras; en la segunda solo el Congreso sanciona el proyecto sin intervencin del Poder Ejecutivo y en la ltima etapa, el Ejecutivo tiene las opciones: a)
promulgarlo y b) observarlo o sea vetarlo.
1.3.- Militares
El presidente es Comandante en Jefe de las fuerzas armadas, dispone de las
fuerzas militares, martimas, terrestres y areas, corre con su organizacin y
distribucin segn las necesidades de la nacin (Art. 99 inc.12).
Declara la guerra, concede patentes de represalias con autorizacin del Congreso
(arts. 75 inc. 25 y art. 99 inc. 15). De estas prerrogativas, emana un sin fin de atribuciones que se conocen con el nombre de poderes militares y poderes de guerra.
Las facultades de mando y organizacin ponen a las Fuerzas Armadas al servicio
del poder civil, y permiten a ste, usar de ellas para mantener el orden, la seguridad, la paz interior, etc.
El presidente, como Comandante en Jefe tiene la facultad de ejercer el poder disciplinario en el mbito del rgano castrense.
Artculos
referenciales
N 75 inc. 25 y 99
inc. 14 y 15 C.N.
621
1.4.- Relaciones Exteriores

El presidente como jefe del estado, asume la representacin del estado (persona jurdica) en el orden internacional.
Muchas de las facultades en el orden internacional las ejerce en conjunto con el
Congreso y el Poder Ejecutivo es el encargado de la conduccin de las mismas.
El presidente, concluye y firma los tratados de paz, comercio, navegacin, alianza,
lmites, neutralidad y otras negociaciones esenciales para el mantenimiento de las
buenas relaciones con los pases extranjeros. (Art. 99 inc. 11).
Artculos
referenciales
N 75 inc. 22 y
99 inc. 11 C.N.
La Constitucin en su art. 27, establece que el Gobierno federal est obligado a

afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio
de los tratados.
El P. E. concluye y firma los tratados, pero el Congreso los aprueba o los desecha
(art. 75 inc. 22).
1.5.- Conmutacin e indulto

El presidente puede indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del Tribunal correspondiente (art. 99 inc. 5).
Segn Joaqun V. Gonzlez el indulto:
- Es el perdn absoluto de la pena, y la conmutacin es el cambio de una pena mayor por otra menor.
- El indulto se concede despus de la comisin del delito. Es necesario no slo la
existencia del proceso, sino tambin la sentencia imponiendo una pena.
- El indulto es un acto poltico privativo del presidente, y no lo puede delegar en
ningn otro rgano o persona. Lo debe cumplir como rbitro de equidad, en casos
en que la ley es demasiado rigurosa.
El indulto no debe ser confundido con la amnista que, con carcter general y solemne puede conceder el Congreso (art. 75 inc. 20 in fine). Ya que recordemos que
la amnista es el perdn de los delitos en cualquier estado en que se encuentren
los procesos, respecto de los autores o simplemente acusados, y an de los que
pudieran ser procesados como autores o cmplices ante la iniciacin de los procesos, ms que de perdn, es la ley del olvido.
Comprende la extincin de la accin y de la pena, impide la iniciacin del juicio,
suspende este ltimo en cualquier estado donde se encuentre, y si se ha dictado la
sentencia impide todos sus efectos penales menos el resarcimiento del dao causado particularmente a las personas.
1.6.- De Orden Poltico y Gubernativas

Ejerciendo funciones colegislativas, el presidente participa de la formacin de la
leyes con arreglo a la constitucin, las sanciona y promulga (art. 99 inc. 3).
Artculo
referencial
N 99 inc. 5 C.N.
622
- Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto

ambas cmaras, en la Sala del Senado, donde cuenta en esta ocasin el congreso del estado de la Nacin, de las reformas prometidas por la constitucin y recomendando a su consideracin las medidas, las que juzgue necesarias y convenientes (inc. 8). Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso o lo convoca a sesiones extraordinarias, cuando un grave inters de orden o de progreso lo requiere (inc. 9).
- Cumpliendo poderes de representacin exterior, el presidente concluye y firma
tratados de paz, de comercio, de navegacin, de alianza, de lmites, de neutralidad, concretados, otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las potencias extranjeras, recibe sus ministros y admite sus
cnsules (inc. 11) o nombra y remueve a los ministros plenipotenciarios y encargados de negocios, con acuerdo del Senado (inc. 7).
- El presidente ejerce poderes de guerra en cuanto es comandante en jefe de todas
las fuerzas de mar y de tierra de la Nacin (inc. 12).
- Provee los empleos militares de la Nacin, con acuerdo del Senado en la concesin de los empleos o grados superiores del ejrcito y armada y por si solo, en el
campo de batalla (inc. 13).
- Dispone de las fuerzas militares, martimas, terrestres, y corre con su organizacin
y distribucin segn las necesidades de la Nacin, (inc. 14).
- Declara la guerra y concede patentes de correo y cartas de represalias con autorizacin y aprobacin del Congreso (inc. 15).
- Nombra los magistrados de la Corte Suprema y de los dems tribunales inferiores
con acuerdo del Senado (inc. 4).
- Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nacin, en caso de ataque
exterior o por un trmino limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmocin
interior, solo tiene esta facultad cuando el Congreso est en receso porque es
atribucin que corresponde a este cuerpo. El presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el art. 23 (inc. 16). El titular del Poder Ejecutivo no puede
ausentarse del territorio de la Nacin, sino con permiso del Congreso. En el receso de ste, slo podr hacerlo sin licencia por graves objetos de servicios pblicos
(inc. 21).
- Por el inciso 5 del art. 99, el presidente puede indultar o conmutar las penas por
delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal correspondiente
excepto en los casos de acusacin por la Cmara de Diputados.
El indulto es una medida de carcter subjetivo e individual en virtud de la cual el
poder pblico, por el rgano legalmente autorizado, perdona una pena aplicada a
un condenado.
La facultad presidencial refirese -tanto a indultar como a conmutar es decir, que la
gracia que acuerda el poder ejecutivo puede consistir, bien en el perdn de la totalidad de la pena, bien en la substitucin de la pena impuesta por otra menor en tiempo y en espacio. El indulto debe referirse, adems, a penas, lo que presupone una
sentencia condenatoria firme, esto es pasada en autoridad de cosa juzgada.
Artculo
referencial
N 99 inc. 3, 4,
7, 9, 11, 12,
13, 15, 19 C.N.
Artculos
referenciales
N 23 inc. 16;
99 inc. 5;
75 inc. 20 C.N.
623
ACTIVIDAD N 101
1.- Elabore un cuadro sinptico con las atribuciones del Presidente de la Nacin.
2.- D ejemplos de funciones presidenciales en colaboracin con el Congreso.
624
2.- RGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO

2.1.- Los Ministerios
La institucin ministerial tiene su origen en el medioevo, en los tradicionales oficios
de palacio que en sucesiva evolucin, fueron adquiriendo importancia, influencia y
atribuciones de gobierno, hasta convertirse, con el tiempo y el desenvolvimiento
poltico, en verdaderos funcionarios y jefes de la administracin estatal. Su origen
constitucional debe buscarse en los Consejos Privados de los antiguos monarcas
franceses, ingleses, prusianos y espaoles, impuesto por la imposibilidad de que el
monarca atendiese y despechase por si solo todos los asuntos de Estado. Las
constituciones modernas han recogido la institucin, erigindola en parte del organismo gubernativo.
Dos son los principales sistemas de organizacin ministerial: 1) el sistema parlamentario y 2) el sistema presidencial:
1.- Sistema parlamentario: el ministerio parlamentario ingls ha sido definido
como la reunin de un cierto nmero de consejeros privados elegidos entre los
miembros del Parlamento, que pertenecen a un mismo partido poltico, por intermedio de los cuales el soberano gobierna al pas. Son rasgos peculiares del
ministerio parlamentario:
a.- Irresponsabilidad del Jefe de Estado, cuya funcin es meramente decorativa, reina pero no gobierna.
b.- Los ministros deben ser designados por el partido que posee mayora en el
Parlamento, lo que ha llevado a decir en expresin criticada por Lord
Macaulay, que el ministerio es en realidad una comisin de los miembros
dirigentes de las dos cmaras.
c.- Homogeneidad en el gabinete, que se obtiene mediante la facultad atribuda a quien forma el gabinete, para elegir sus integrantes.
d.- Responsabilidad poltica solidaria de los ministros ante las Cmaras, de
manera que el o los ministros que no cuenten con el apoyo de una mayora
parlamentaria deben retirarse, salvo el derecho del jefe del Estado a disolver la Cmara popular y convocar a nuevas elecciones. En este tipo de organizacin los ministros en su conjunto constituyen el gabinete, que es
presidido por un Primer Ministro, un jefe de Gabinete o un Presidente del
Consejo.
2.- Sistema Presidencial: Ha sido estructurado por la Constitucin norteamericana y posteriormente por la de nuestro pas, con diferencias fundamentales.
Aquella establece que el Poder Ejecutivo este investido en el presidente, no
menciona en disposicin alguna al ministerio, que viene a ser, de esta manera,
una asociacin puramente voluntaria, extralegal, de los jefes de los departamentos con el presidente y de la que ste puede dispensarse cuando le acomode, y cuyos acuerdos no tienen para l fuerza legal alguna. Los jefes forman
un consejo privado, pero no un ministerio.
La caracterstica esencial del ejecutivo presidencial es la responsabilidad poltica del Presidente el que nombra y remueve a los ministros, los cuales no integran el Poder Ejecutivo que es unipersonal y desempeado por aqul.
Aparte de los sistemas parlamentario y presidencial, puede hablarse del sistema mixto, cuando ofrece mezclados caracteres comunes a uno y a otro, o de
sistema cuasiparlamentario o cuasipresidencial, segn que no siendo precisamente parlamentario o presidencial, por sus caracteres sea lo que ms se
aproxime a uno y otro sistema ministerial.
625
En nuestro sistema, el ministerio es un rgano de rango constitucional, colegiado y complejo. Luego de la reforma constitucional de 1994, con el objetivo de
procurar la atencin del hiperpresidencialismo del sistema de nuestro pas, el
radicalismo impuls -y obtuvo- tal propsito al aumentar, las facultades del
Congreso al restringir la posibilidad de su delegacin legislativa al Poder Ejecutivo -salvo en materia administrativa o de emergencia con plazo fijado para su
ejercicio (art. 76)-, unida al mayor contrato sobre los decretos de necesidad y
urgencia que emitiere aquel -tanto por el legislativo cuanto por los jueces- sino
que se intent diversificar sus atribuciones con la incorporacin de la figura del
Jefe de Gabinete a quien se le coloc funcionalmente por encima de los dems
ministros al asignrsele el ejercicio de la administracin general del pas, expedir reglamentos, ejecutar el presupuesto, etc. (art. 100). En los hechos, el jefe
de Gabinete podra ser dibujado como un gigante (por las competencias que
tiene constitucionalmente) pero en pies de barro (dado que su designacin y
estabilidad depende -sin perjuicio de la posibilidad de su remocin por parte del
Congreso- del Presidente (art. 99 inc. 7)). Como rgano colegiado y complejo
acta junto al poder ejecutivo de diversas maneras:
a.- Una directamente constitucional, refrendando todos los ministros o su mayora un acto presidencial que acuerdan con sus colegas.
b.- Otra surgida inicialmente de la prctica constitucional sin norma constitucional escrita y expresa en acuerdo de ministros o reunin de gabinete a ttulo consultivo, informativo o decisorio.
Artculos
referenciales
N 76, 100 y
99 inc. 7 C.N.
Tambin, cada ministro tiene por s calidad de rgano, tanto como jefe de su
ministerio como en su relacin personal con el poder ejecutivo, y sobre todo,
cuando un acto presidencial lleva refrendado de un solo ministro, lo cual es ya
suficiente para la eficacia del acto.
Los ministros son nombrados y removidos por el presidente de la Repblica,
sin perjuicio de destitucin por juicio poltico. Adems no pueden ser miembros
de ninguna de las cmaras del Congreso por expresa incompatibilidad constitucional (art. 91). Ambas situaciones implican que los ministros no dependen de
la confianza del Congreso, ni la necesitan, sino de la del presidente de la Repblica.
2.1.1.- Competencia
Frente al poder ejecutivo, cuyos actos refrendan, se acenta el carcter poltico de
los ministerios. Los ministros tienen frente a sus respectivos ministerios, la jefatura,
direccin, control y superintendencia de las oficinas, dictan circulares e instrucciones y manejan el rgimen econmico financiero de sus departamentos.
El art. 89, dispone que no pueden por si solos, en ningn caso, tomar resoluciones,
a excepcin de lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos departamentos. Esta norma, derivada de la reforma de 1860, suprimi la
competencia que les asignaba el texto de 1853, permitindoles tomar resoluciones
con mandato previo o consentimiento del presidente. De todo ello, se deduce que
los ministros carecen de competencia para reglamentar las leyes, no pudiendo suplir la ausencia de disposiciones reglamentarias con resoluciones.
Artculo
referencial
N 89 C.N.
626
ACTIVIDAD N 102
1.- Elabore un cuadro comparativo sobre los sistemas de organizacin ministerial.
2.- Enumere las competencias de los ministerios.
627
2.1.2.- Ley de Ministerios

La constitucin en su texto reformado en 1898, en su art. 87, deslinda nicamente
el nmero de los ministros secretarios, fijndolos en ocho y derivando a la ley, establecer el respectivo despacho de cada, uno. En cambio, el texto de 1853, establece
cinco y deca cuales eran: Interior, Relaciones Exteriores, Hacienda, Justicia, Culto
e Instruccin Pblica, Guerra y Marina. La regla en vigor tiene, para nosotros, el
alcance de impedir que los ministros sean menos o ms de ocho. La ley no, puede
reducirlo ni aumentarlo, solo puede establecer cuales sern los ocho ministerios por
materia o asuntos.
La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de carcter constitucional. Nuestra Constitucin no contiene previsin sobre esta categora de leyes
en su sentido formal, pero el derecho constitucional del poder la reconoce. Quiere
decir, que an estando dicha ley fuera del texto de la constitucin formal, se adiciona como extraconstitucionalidad a ella para hacer parte de la constitucin en sentido material.
La constitucin dice que una ley especial deslindar los ramos del respectivo despacho de los ministros (art. 100). O sea, el Congreso tiene competencia para dictar
la ley de ministerio con el alcance de repartir entre los rganos ministeriales la
competencia que les corresponde. Pero, esa ley del congreso no puede invadir la
zona de reserva del poder ejecutivo y de la administracin pblica que depende de
l, la ley de ministerios no puede imputar a los ministros funciones personalsimas
del presidente, ni tampoco aquellas otras que, sin ser personalsimas podra imputar, el presidente a una ministro (porque este depende de aquel) pero no puede
imputarlas el Congreso (porque penetra en zona de rganos extraos). La imputacin de funciones que el presidente puede hacer a los ministros, una vez deslindado por ley el mbito de cada uno de ellos, tampoco requiere ley que la autorice.
El poder ejecutivo dispone de suficiente competencia propia como jefe de la
administracin sin necesidad de que un rgano extrao (el Congreso) le d
permiso, la autorizacin legal es, pues, inocua.
Artculo
referencial
N 100 C.N.
2.1.3.- Responsabilidad
Dentro del sistema ministerial argentino, los ministerios carecen de responsabilidad parlamentaria. Tienen, si responsabilidad poltica, que se hace efectiva mediante el juicio poltico, observndose el principio fundamental del gobierno republicano que impone la responsabilidad de los funcionarios pblicos.
Es as que el artculo 102 de la ley Suprema Argentina establece, que cada
Ministro es responsable de los actos que legaliza, y solidariamente de los que
acuerda con sus colegas, instituyendo de tal manera, una doble responsabilidad ministerial individual y colectiva, segn que los actos gubernativos lleven
una sola firma o la de los dems ministros.
2.1.4.- Funciones. Relaciones con el Congreso
La funcin esencial y caracterstica de los ministros en el sistema ejecutivo argentino es la de refrendar y legalizar los actos del presidente por medio de su
firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia (constitucin nacional, art. 102).
Artculo
referencial
N 102 C.N.
628
La finalidad de esta exigencia constitucional, no es que el acto ejecutivo sea el resultado de dos voluntades concordantes, la del presidente y la de los ministros, ya
que ello implicar una gran contradiccin con la organizacin unipersonal. La voluntad o criterio presidencial priva siempre, desde que el titular del Ejecutivo tiene la
facultad de nombrar y remover a sus ministros secretarios.
1.- Del carcter que invisten los ministros dentro de la organizacin constitucional
argentina, resulta que los mismos no pueden por si solo en ningn caso,
tomar resoluciones a excepcin de lo concerniente al rgimen econmico
y administrativo de sus respectivos departamentos.
2.- Agrega la constitucin en su art. 104, que luego que el Congreso abra sus sesiones, debern los ministros del despacho presentarle una memoria detallada del estado de la Nacin en lo relativo a los negocios de sus respectivos departamentos. Por el art. 105, no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisin de sus empleos de ministros, disposicin que se
funda en el principio de la divisin de los poderes.
3.- Determina el art. 106 que pueden los ministros concurrir a las sesiones
del Congreso y tomar parte de los debates, pero no votar. Por el artculo 71
cada una de las cmaras puede hacer venir a su Sala a los Ministros del Poder
Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.
4.- De acuerdo al artculo 107, los ministros gozarn por sus servicios de un
sueldo establecido por la ley, que no podr ser aumentado ni disminudo en
favor o perjuicio de los que se hallen en ejercicio.
Artculos
referenciales
N 71, 102, 104,
105, 106 y
107 C.N.
629
ACTIVIDAD N 103
1.- Analice el contenido de la Ley de Ministerios.
2.- Elabore un cuadro sinptico con las funciones de los ministros.
3.- Enumere las atribuciones del Jefe de Gabinete de Ministros.
630
UNIDAD XXIII
1.- EL PODER JUDICIAL
1.1.- Organizacin y Funciones
La funcin jurisdiccional es la que mejor define el carcter jurdico del Estado. Al
ejercitar sus poderes legislativos, el Estado provee a la tutela de los intereses individuales y colectivos, sentando reglas generales de conducta para los individuos y
la suya propia, pero, las normas jurdicas no son creaciones arbitrarias del legislador, sino el producto de una evolucin lenta en la conciencia de los pueblos, de tal
manera que preexisten en la ley. El legislador no las crea sino que las consagra.
En la funcin jurisdiccional en cambio, el estado obra con personalidad propia
porque la actividad que en ella desarrolla es una emanacin directa de su soberana. La funcin se ejerce mediante los jueces, quienes por medio de la sentencia, previo el conocimiento de los hechos, aplican el derecho al caso concreto
que se les somete.
No obstante, la importancia que todos los estados civilizados y libres del mundo han
asignado en todos los tiempos a la funcin judicial, es en poca relativamente reciente, cuando surgi la concepcin de la administracin de justicia como un poder
distinto e independiente de las otras ramas estatales. La trascendencia de la misin
de este poder fue aumentando, al asignrsele en algunas constituciones, la argentina inclusive, la fundamental funcin de actuar como guardin de la constitucin,
mediante el contralor de la constitucionalidad de las leyes. La ley suprema de nuestro pas, refleja la justificada preocupacin de afianzar la justicia que proclama solemnemente en el prembulo, al instituir un Poder Judicial de la Nacin que al decir
del art. 108, ser ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los dems tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nacin, sin omitir
enseguida y para que no quede duda alguna acerca de la separacin entre la administracin judicial y el ejecutivo, en el art. 109, que en ningn caso el Presidente de
la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas
pendientes o reestablecer las fenecidas. Y con relacin a las provincias, les impone
la obligacin, en su art. 5 de asegurar su administracin de justicia.
La Constitucin Nacional ha instituido dos rdenes jurisdiccionales, la justicia federal o nacional, que instituyen los artculos 108 a 115 y la justicia ordinaria de cada
provincia que alude el art. 5.
1.2.- La jurisdiccin Constitucional

Por jurisdiccin constitucional suele entenderse la funcin ejercida para tutelar y
mantener la supremaca de la constitucin.
La referida tutela parece dirigirse, fundamentalmente, contra la actividad que por ser
infractoria de la constitucin, se califica como inconstitucional o anticonstitucional.
Artculos
referenciales
N 108 a 115 C.N.
631
1.2.2.- El control de constitucionalidad en nuestro derecho

En nuestro derecho constitucional del poder (en el orden federal), el control de
constitucionalidad se gobierna a tenor de las siguientes pautas:
a.- el sistema vigente, en cuanto al rgano que controla es jurisdiccional difuso;
o sea, est a cargo de todos o de cualquiera de los jueces;
b.- slo se ejerce en causa judiciable;
c.- conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, existe nicamente la va
indirecta, incidental o de excepcin;
d.- como principio, es necesario que en la causa judiciable exista peticin de
parte interesada que proponga la cuestin constitucional y postule la declaracin de inconstitucionalidad;
e.- el efecto de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso
resuelto, o sea, es inter partes (sin perjuicio de la ejemplaridad que puede investir una sentencia modelo, especialmente de la Corte Suprema);
f.- no se controla la constitucionalidad cuando el caso comporta una cuestin poltica no judiciable.
Control de
constitucionalidad
en el orden
federal.
1.2.3.- En el Derecho Pblico Provincial

El breve esquema que antecede rige en el orden federal. En el derecho pblico
provincial encontramos algunas variantes que en lo fundamental, consisten:
a.- en la existencia de va directa, de demanda o de accin de inconstitucionalidad,
juntamente con la va indirecta, incidental o de excepcin;
b.- en el eventual efecto amplio o general de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad, cuando emana del superior tribunal de justicia provincial.
Control de
constitucionalidad
en el orden
federal.
1.2.4.- La funcin Federal en el control de constitucionalidad

Siendo el sistema de control, en cuanto al rgano que lo ejerce, de tipo jurisdiccional difuso, a cualquiera y a todos los jueces incumbe competencia suficiente. Pero,
la cuestin constitucional implicada en la causa judiciable slo surte la jurisdiccin
de los tribunales federales cuando el caso importa directa e inmediatamente una
aplicacin e interpretacin de la constitucin, de las leyes del congreso dictadas en
su consecuencia (con la reserva del art. 75 inc. 12) y de los tratados internacionales, de lo contrario, el control de constitucionalidad slo es susceptible de entrar en
jurisdiccin de los tribunales federales (Corte Suprema de Justicia) por va de recurso extraordinario.
Artculo
referencial
N 75 inc. 12 C.N.
1.2.5.- El Control de Constitucionalidad sin peticin de parte

a.- Problemas preliminares
El control de constitucionalidad en nuestro rgimen, requiere como base un proceso
o causa, en los que, al tenerse que dictar sentencia, se hace necesario efectuar
aquel control y eventualmente, declarar la inconstitucionalidad de una norma o de
un acto. La inconstitucionalidad no puede declararse sino en una causa, es
decir, como aspecto de una sentencia en el marco de un proceso.
De ac en adelante surgen, los interrogantes y las discrepancias: es menester que
en es causa exista peticin de parte?, o, al contrario, aunque falte esta peticin el
juez puede declarar la inconstitucionalidad?, o, todava, ms, an sin peticin debe declararla?
Control de
constitucionalidad
sin peticin
de parte.
632
En general, nuestra jurisprudencia exige que medie solicitud de inconstitucionalidad, lo cual significa que:
a.- la cuestin de inconstitucionalidad debe articularse en el petitorio, o en la
primera oportunidad posible y previsible en que aparezca la cuestin constitucional comprometida en la causa;
b.- hacer parte expresamente de la materia sometida a la jurisdiccin del juez
de la causa. Se interpreta que si la parte no alega la inconstitucionalidad, sta
no integra la causa judiciable y, por ende, el juez no la puede incluir en la sentencia que, como sabemos, no debe dictarse extrapetita (fuera de lo pedido).
Por mi parte, entiendo que los jueces, en su caracter de custodios de la Constitucin se encuentran obligados a efectuar el control de constitucionalidad, an cuando no hubiese peticin de parte. Sustentar lo contrario importara no solo una omisin funcional sino que podra conllevar a colocar en la esfera de la posible inconstitucionalidad a la propia sentencia que se emitiere, atento al vicio que se encuentra
implcitoen la cuestin debatida y que fue suslayado al no haber existido la eventual
peticin.
1.2.6.- El Juez y las partes en el caso judiciable
Aqu rige el principio iura novit curia. Este principio, quiere decir que mientras en lo
relativo a los hechos el juez no puede apartarse de lo alegado y probado (ni puede
omitir total o parcialmente su consideracin, como tampoco incurrir en ampliaciones
que lo excedan) en lo referente al derecho, el juez falla basndose en el que l considera aplicable al caso sometido por las partes a su jurisdiccin. El juez depende
de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cmo debe fallar.
Al manejarse con este esquema, el juez debe seleccionar el derecho aplicable,
prefiriendo la norma superior frente a la inferior que la ha transgredido.
1.2.7.- El Control de Constitucionalidad y la aplicacin del Derecho al caso
La aplicacin que antecede -insistimos-, nos lleva a sostener que el control de constitucionalidad hace parte de la funcin de aplicacin del derecho y que por eso, debe efectuarse por el juez aunque no se lo pida la parte, porque configura un aspecto
del iura novic curia. El juez tiene que aplicar bien el derecho y para eso, en la subsancin del caso concreto dentro de la norma, debe seleccionar la que tiene prioridad constitucional. Aplicar una norma inconstitucional es aplicar mal el derecho, y
esa mala aplicacin -derivada de no preferir la norma que por su rango prevalente
ha de regir el caso- no se purga por el hecho de que nadie haya cuestionado la inconstitucionalidad. Es obligacin del juez suplir el derecho invocado, y en esa suplencia puede y debe fiscalizar de oficio la constitucionalidad dentro de lo ms estricto de su funcin. El control aludido importa una cuestin de derecho y en ella, el
juez no est vinculado por el derecho que las partes le invocan. En consecuencia,
configura la causa judicial la declaracin de inconstitucionalidad, es procedente sin
peticin expresa, cuando en el derecho aplicable, el juez descubre la inconstitucionalidad.
En conclusin:
Al afirmar que la cuestin de inconstitucionalidad forma parte de la causa
como cuestin de derecho por la propia naturaleza de las cosas, en cuanto
633
integra el derecho aplicable, queda contestado por nosotros el triple interrogante que planteamos al comienzo:
a.- el control no depende de la voluntad de las partes;
b.- la no peticin de la declaracin de inconstitucionalidad no hace presumir renuncia al derecho subjetivo que pudiera estar lesionado;
c.- la supremaca de la constitucin es de orden pblico.
El control de constitucionalidad est dentro de la funcin de administrar justicia, y le
corresponde al juez motu proprio dentro de la causa que decide. Como inherente
a su obligacin de fallar, y de fundar el fallo en el orden jurdico vigente, como conclusin razonada y razonable, la fiscalizacin constitucional no requiere pedido de
parte. La integral solucin del caso judicial exige al juzgador la aplicacin de las
normas que tienen prioridad constitucional, y eso tiene que hacerlo por ineludible
vocacin de su cargo y de su funcin; all no es necesaria la promocin de la cuestin por la parte interesada, que no pudo haber previsto la inconstitucionalidad, y
que fa al juez la correcta aplicacin del derecho.
Negar aplicacin a una norma inconstitucional sin peticin de parte es slo y exclusivamente cumplir con la obligacin judicial de decidir un conflicto de derecho entre normas antagnicas, y rehusar la utilizacin de la que ha quebrado la congruencia del orden jurdico. De aqu, arranca el siguiente enunciado: cada vez que un
juez al dictar sentencia tropieza con una inconstitucionalidad, debe declararla por s
mismo, aunque nadie se lo haya pedido, en virtud del iura novit curia y de la obligacin de aplicar bien el derecho que rige la causa.
634
ACTIVIDAD N 104
1.- Analice el contenido de los artculos de la C.N. que se expresan acerca del
Poder Judicial.
2.- Explique el concepto de control de constitucionalidad.
635
1.3.- Organizacin del Poder Judicial Federal: Tribunales

En cumplimiento de la norma imperativa contenida en el art. 108 C.N., se dict el
decreto-ley 1285/58 segn el cual: el Poder Judicial de la Nacin ser ejercido
por la Corte Suprema de Justicia, los tribunales nacionales de la Capital Federal y los tribunales nacionales con asiento en las provincias y territorio nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur. Esto significa que al margen de la justicia local de la Capital Federal, llamada impropiamente nacionalla Justicia Nacional Federal est integrada por:
Artculos
referenciales
N 108, 116 y
75 inc. 12 C.N.
- Jueces Federales de primera instancia -con asiento en las provincias, en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego-, cuya competencia tiene carcter excepcional, pues se encuentra limitada por los arts. 116 C.N. y 75
inc. 12.
La competencia de los jueces federales es limitada, pues no puede versar sino sobre
los puntos contemplados en las citadas normas constitucionales; es privativa, pues
excluye a los rganos judiciales provinciales; es improrrogable salvo el caso de distinta nacionalidad o vecindad de los litigantes o cuando es parte una provincia (ley 48
art. 12, inc. 3); slo se ejerce a instancia de parte y en casos contenciosos (ley 27,
art. 2). Los jueces federales poseen el siguiente cuadro de competencia:
1.3.1.- Competencia en razn de lugar
Los jueces federales conocen en todas las causas producidas en su respectiva jurisdiccin territorial. Es decir en:
- Causas vinculadas a prestaciones reales (es juez competente el del lugar
donde est situada la cosa litigiosa);
- Causas vinculadas a prestaciones personales fundadas: en derechos creditorios de origen contractual; en derechos creditorios de origen extracontractual;
en otras razones de carcter patrimonial (rendiciones de cuentas, fiscales, o
promovidas entre socios); en casos de pluralidad de demandados.
- Causas vinculadas a los lugares adquiridos por compra o cesin en las
provincias para fijar establecimientos de utilidad nacional (art. 75 inc. 30
C.N.). Nos remitimos al anlisis jurisprudencial hecho sobre el tema al estudiar
las facultades de la Nacin en las provincias.
Son ajenas a la competencia federal en razn del lugar, las causas basadas en
prestaciones familiares y de estado; las vinculadas a peticiones extracontenciosas
(rectificacin de errores en escrituras pblicas, protocolizacin de testamentos, discernimiento de tutela, autorizaciones matrimoniales y causas relativas al estado
civil); y las vinculadas a procesos universales: sucesorios, concurso civil, convocatoria de acreedores y quiebra.
1.3.2.- Competencia en razn de la materia
Los jueces federales conocen en todas aquellas:
- Causas especialmente regidas por la Constitucin Nacional: pero la regulacin constitucional del caso debe ser especfica, no bastando que el derecho invocado est garantizado en la Constitucin Nacional, pues en la medida que las leyes o cdigos reglamentan los derechos constitucionales, si tambin a estos casos se asignar la jurisdiccin federal, lo sera con desmedro de la competencia
que la propia Constitucin le asigna a los jueces provinciales (doc. de F. 26:
Artculo
referencial
N 75 inc. 30 C.N.
636
238,29, 319 y 115: 257); tampoco procede la competencia federal cuando la invocacin constitucional la efecta el demandado como defensa frente a la pretensin
del actor, en tal caso juega el principio de que el objeto del proceso est representado por la pretensin del actor y no por la oposicin del demandado.
- Causas especialmente regidas por el Congreso: vale decir aquellas leyes sancionadas en ejercicio de los poderes que le asigna el art. 75 C.N., con la salvedad
del inc. 12 del mismo (es decir los cdigos de fondo); sin embargo, si los cdigos
poseen normas que reglamentan materias especficamente constitucionales en los
trminos del art. 116 C.N. -como ha ocurrido con el Cdigo de Comercio en lo relativo a la navegacin, o con el Cdigo Penal respecto de su art. 219- la Corte ha
reconocido la jurisdiccin federal (F. 183: 49 y 178: 170).
Ejemplos de materias federales regidas por el Congreso: ley 27 sobre organizacin de los tribunales federales, ley 44 sobre autenticacin de los actos pblicos, ley 48 sobre jurisdiccin y competencia de tribunales nacionales, ley 111 sobre patentes de invencin, ley 346 sobre ciudadana, ley 3972 sobre falsificacin
de moneda, ley 3975 sobre marcas de fbrica, ley 4167 sobre tierras fiscales, ley
8129 sobre enrolamiento, ley 11252 sobre impuestos internos, ley 12372 sobre vinos, ley 14129 sobre contrabando, ley 14436 sobre amnista, ley 16970 sobre defensa nacional, ley 21499 sobre expropiacin, entre muchas otras.
- Causas especialmente regidas por los tratados con las naciones extranjeras:
en razn de que los tratados son ley suprema de la Nacin (art. 31 C.N.).
- Causas que tengan por origen actos administrativos del gobierno nacional
cuando el pleito entre particulares (ley 48 art. 2 inc. 4): si fuera la Nacin parte,
tambin sera federal la jurisdiccin, pero por ser ella una de las partes en el proceso.
- Causas fiscales contra particulares o corporaciones (art. 2 inc. 5 ley 48);
siendo indiferente el monto de lo reclamado.
- Causas concernientes al transporte terrestre, ley 13.998: siempre que el transporte ligue a la Capital con una provincia o un territorio nacional, o dos provincias
entre s, o un punto de la Nacin con el extranjero, y siempre que la ley aplicable
sea reglamentaria de la clusula comercial de la Constitucin, (art. 75 inc. 18 C.N.).
- Causas regidas por el Derecho de la Navegacin: (art. 2 incs. 7, 8, 9 y 10 de la
ley 48 y ley 13.998); es decir, sobre hechos, actos y contratos regidos por el Derecho de la Navegacin, cuando sta se cumpla entre un puerto de la Repblica y otro
extranjero, o entre dos o ms provincias a travs de ros interiores (F. 6: 400). La
navegacin debe ser por medio de buques y no a travs de embarcaciones menores (F. 99: 286), salvo que est en juego la aplicacin de un contrato de fletamento
(F. 46: 64, 87: 157 y 142: 298). Se ha extendido la jurisdiccin federal a los procesos por accidentes de trabajo producidos en la carga o descarga de buques (F. 169:
404); a los que versan sobre seguros martimos (F. 179: 42) y a los provenientes de
pretensiones emergentes de la navegacin o del comercio martimo (F. 179: 202).
- Causas regidas por el Derecho Aeronutico: (ley 13.998 y art. 198 Cdigo Aeronutico): cuando se trata de la aeronavegacin internacional o interprovincial.
- Causas contencioso-administrativas que llegan a la justicia federal -no por
ser parte la Nacin- sino porque la administracin nacional ha dictado resoluciones de tipo sancionatorio y la legislacin ha garantizado la revisin judicial con el pertinente recurso; ello ocurre en las siguientes materias: aduanera, de plagas u otras infracciones agrcolas ganaderas, relativas a la salud pblica. En otras materias la revisin la hacen directamente las Cmaras Federales.
1.3.3.- Competencia en razn de las personas
Los jueces federales conocen en todas aquellas:
- Causa en la que la Nacin sea parte: o sus entidades descentralizadas o autrquicas (F. 252: 79), o cuando un recaudador de sus rentas sea parte (ley 48,
Artculos
referenciales
N 75 inc. 12,
75 inc. 18 y
116 C.N.
637
art. 2, inc. 6); en ambos casos como actores o como demandados, cualquiera sea
la naturaleza del litigio. Para que proceda demanda contra la Nacin debe haber reclamacin administrativa previa y denegacin, expresa o tcita, del Poder Ejecutivo
(ley 3952): no se exige la reclamacin previa si se demanda a las entidades administrativas y autrquicas; ni en los juicios por daos y perjuicios provenientes de hechos ocasionados por dependientes del Estado (F. 215: 37); ni cuando la demanda
es consecuencia de un juicio anterior promovido por la Nacin (F. 210: 1242).
- Causas en que sean parte vecinos de distintas provincias: (ley 48, art. 2, inc.
2); se trata slo de causas civiles y no administrativas o penales (en cuyo
caso conocen los jueces locales); para ser considerado vecino se requieren dos
aos de residencia continua en la provincia, tener propiedades races o estar establecido con el nimo de permanecer en el lugar (ley 48, art. 11); las sociedades
annimas son consideradas como vecinos de las provincias en que se hubieren
establecido, cualquiera sea la nacionalidad de los socios (art. 9, ley 48); en cambio, en el caso de las sociedades colectivas la vecindad que determina la jurisdiccin federal, depende de la que le corresponde a cada socio, demandante o demandado (art. 10 ley 48). La competencia federal por razn de vecindad es prorrogable por las partes.
- Causas en que sean parte un ciudadano argentino y un extranjero (ley 48 art.
2, inc. 2): como lo ha sostenido la Corte, el sentido de la norma es evitar que la
responsabilidad de la Nacin sea comprometida por los jueces provinciales (F.
190: 517); la jurisdiccin federal desaparece en caso de pleitos entre dos extranjeros (F. 190: 517) y no puede invocarse por el ciudadano argentino demandado por
el extranjero ante los jueces provinciales, cuando ha existido prrroga de jurisdiccin vlida (F. 134: 370). Las sociedades constitudas fuera del pas, pero con
permanencia reconocida en l por el Poder Ejecutivo, no pierden su condicin de
extranjeras (F. 166: 281 y 165: 14). Si quien litiga con un particular argentino es un
Estado extranjero tambin corresponde la jurisdiccin federal (F. 123: 58).
- Causas que versen sobre negocios particulares de un Cnsul (ley 48, art. 2,
inc. 3) y de todos los negocios de los vicecnsules (art. 55 de la ley 13.998):
esto significa que se excluye de esta jurisdiccin -por corresponder a la jurisdiccin originaria de la Corte- a las causas de los cnsules vinculadas con el ejercicio
de sus funciones propias, en los trminos que veremos oportunamente. Por negocios particulares deben entenderse los vinculados a cuestiones de derecho privado: cumplimiento de contratos (F. 153:347), daos y perjuicios (F. 102107), divorcio (F. 70:298), cobro de impuestos (F. 151:209), delitos ajenos al ejercicio de
sus funciones (F. 241:183); pero no los delitos de calumnias e injurias por medio
de la prensa, pues en tales casos conocen los jueces ordinarios (art. 32 C.N. y F.
179:423). Como estos funcionarios no gozan de exencin de jurisdiccin -como
los embajadores- no precisan de la autorizacin de sus gobiernos para ser sometidos a los tribunales del pas.
- Competencia en razn del valor: los jueces federales conocen en todas aquellas
causas que hemos indicado precedentemente salvo que el monto del pleito lo haga recaer bajo la jurisdiccin de la Justicia de Paz.
638
ACTIVIDAD N 105
1.- Elabore un diagrama sobre la organizacin del poder judicial.
2.- Realice un cuadro sinptico sobre las competencias de los jueces federales.
639
1.4.- Los Magistrados: requisitos y nombramientos

El inc. 4 del art. 99, le atribuye nombrar los magistrados de la Corte Suprema y
los dems tribunales inferiores de la Nacin con acuerdo del Senado, al Presidente de la Nacin.
El nombramiento es un acto complejo al cual concurren dos voluntades de rganos distintos: la del presidente y la del Senado. Una vez efectuado el nombramiento
los jueces slo pueden ser removidos por juicio poltico.
Qu requisitos exige la Constitucin para ser juez de la Nacin?
En este punto se debe distinguir:
Si el cargo a cubrir es el de Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(no podra serlo un abogado provincial cuyo ttulo no tenga reconocimiento nacional); debe tener ocho aos de ejercicio de su profesin (sea como abogado o como
magistrado: en la prctica se verifica la antiguedad del ttulo y no el ejercicio efectivo; de tenerse en cuenta esta ltima circunstancia un jurista que no se hubiera
desempeado como abogado ni como magistrado no podra ser juez de la Corte); y
tener las cualidades para ser Senador (art. 55 C.N.).
En cambio, para los restantes cargos judiciales de la Nacin, la Constitucin no
establece requisito alguno y deja todo librado a la reglamentacin legal: en tal sentido las leyes exigen el ttulo de abogado para ser juez; la ley sobre carrera judicial
17.455 (que Bidart Campos reput transitoria y aplicable slo durante el gobierno
de facto de 1966-1973), estableci la formacin de ternas de magistrados y funcionarios para cubrir los cargos de jueces de la Nacin, las que seran elevadas al
Poder Ejecutivo a fin de que, entre los propuestos, el Presidente eligiera los nombres a elevar al Senado, requiriendo acuerdo; entendemos que esta ley es inconstitucional o, al menos, no obliga al Presidente, pues es atribucin privativa de l, hacer propuestas y ratificar la designacin luego del acuerdo.
Ante quin deben renunciar los jueces?
Lo hacen ante el Poder Ejecutivo -previa cuenta a la Corte Suprema, por intermedio
de la Cmara respectiva- segn lo dispone el art. 9 bis, del Reglamento para la Justicia Nacional.
Cundo cesan en sus funciones los jueces?
En virtud del principio de estabilidad en su cargo, los jueces gozan de inamovilidad
mientras dure su buena conducta (art. 110 C.N.) y por lo tanto no cesan sino por
juicio poltico en caso de mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones en los supuestos de integrar la Corte Suprema (art. 53 C.N.). Ello, por cuanto
para los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin se encuentran sujetos a
remocin por la intervencin del Consejo de la Magistratura (art. 114 y 115 C.N.).
En relacin con la garanta de inamovilidad, la Corte sent la doctrina de que los
jueces no eran trasladables sin el consentimiento del interesado.
Artculos
referenciales
N 55, 53,
99 inc. 4, 110,
114 y 115 C.N.
640
Que incompatibilidades tienen los jueces de la Nacin?

La constitucin slo prev en forma expresa, la prohibicin para los jueces federales de integrar los tribunales de provincias (art. 34 C.N.) e implcitamente la de ser
Presidente de la Nacin, al prohibrsele a ste desempear funciones judiciales
(arts. 109 C.N.); sin embargo, la forma republicana de gobierno, la independencia
propia de la funcin judicial, y el control que deben ejercer los jueces sobre los restantes poderes del Estado, son argumentos ms que suficientes para fundar la
prohibicin para los jueces, de integrar las Cmaras del Congreso y para desempearse en relacin de dependencia del Poder Ejecutivo. El Reglamento para la Justicia Nacional ha extendido dicha incompatibilidad al ejercicio de profesiones liberales y del comercio, y a toda actividad lucrativa sin autorizacin, a la aceptacin de
empleos pblicos o privados sin autorizacin, y a la prctica deportiva profesional.
Tampoco pueden ser autoridad universitaria y la docencia universitaria slo la pueden ejercer previa autorizacin.
Cules son las prerrogativas de los jueces?
En primer lugar, su inamovilidad, lo cual significa una garanta en relacin al ejercicio de su jurisdiccin constitucional. La Constitucin no ha establecido a favor de
los jueces el beneficio de antefuero previsto a favor de los legisladores por los delitos cometidos en el desempeo de sus funciones, ni la exencin de arresto; sobre
el tema corresponde hacer algunas distinciones:
Al no estar prohibido el juzgamiento de los jueces en el texto de la Constitucin,
pensamos que sta no ha querido impedir que sea el propio Poder Judicial quien
conozca sobre la presunta conducta de sus pares (en este caso -por razones funcionales- a los jueces los juzgan sus pares), por ende no hay argumentos para impedir dicho juzgamiento.
Cuando el art. 60 C.N. dispone que la parte condenada en el juicio poltico -un juez,
por caso- quedar sujeto a acusacin juicio y castigo ante los tribunales ordinarios,
no establece una posterioridad necesaria de dicha actuacin, sino un lmite al efecto de la remocin administrativa; sin embargo, la exencin de arresto, si bien no
est expresamente consagrada, lo est en forma implcita; de lo contrario se afectara directamente la garanta del ejercicio de la jurisdiccin judicial mientras ellos no
fueran removidos.
Adems, los jueces de la Nacin gozan de un sueldo establecido por la ley, que no
podr ser aumentado ni disminudo en favor o perjuicio de los que se hallan en
ejercicio (art. 93 C.N.): la prerrogativa significa la prohibicin de reducir por motivo
alguno los sueldos de los jueces, que le fije el Congreso (esto a pesar de que sea al
propio Congreso, el que establece el impuesto a los rditos, pues lo hace en un
acto legislativo diferente). Pero la prohibicin constitucional no puede ser interpretada en forma textual: no hay inconveniente que los jueces vean aumentadas sus
retribuciones, no slo para mantenerlas actualizadas en relacin con la desvalorizacin monetaria (ello no sera aumento) sino incrementarlas como forma de mejorar
la condicin econmica de los magistrados; lo que prohibe la Constitucin es que
los jueces reciban favores -a travs del aumento de sus atribuciones- que comprometan su independencia en el desempeo de sus funciones. Una fuerte corriente
de opinin sostiene que los jueces tambin deberan contribuir con las cargas de la
Nacin a travs del pago de sus impuestos dado que ello, si bien implica una disminucin de sus haberes no lo es a ttulo funcional o sancionatorio sino como aporte general a soportar por todos los habitantes entre los cuales, obviamente, se
encuentran sostener lo opuesto implica, entre otros aspectos, la creacin de un
Artculos
referenciales
N 16, 60 y
93 C.N.
641
privilegio exorbitante, rrito y conculcatario de la igualdad como base del impuesto

y las cargas pblicas establecida en el art. 16 de la Constitucin Nacional.
1.5.- Garanta de independencia; inamovilidad de cargos e irreductibilidad del sueldo

I.- Incompatibilidades.
La Constitucin no contiene ms disposiciones sobre incompatibilidad que la del
art. 34 que prohibe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo de
los tribunales de provincia.
Pero se encuentra tan consustanciada la incompatibilidad de otras actividades con el
ejercicio de la funcin judicial que la ley no ha hecho ms que recepcionar una conviccin unnime. Los jueces no pueden desarrollar actividades polticas administrativas, comerciales profesionales, etc., ni tener empleos pblicos o privados. Por excepcin pueden ejercer la docencia y realizar tareas de investigacin y estudios.
II.- Inamovilidad.
No se concibe un poder judicial independiente sin que todos sus miembros gocen de inamovilidad en sus cargos mientras observen buena conducta.
En el estado actual de la civilizacin y de la ciencia poltica, no creemos que nadie
pueda poner en duda que la inamovilidad judicial sea una condicin esencialsima
para la recta e independiente administracin de justicia. Los jueces se mantendrn en
sus puestos mientras renan la debida conducta e idoneidad si sucediere lo contrario,
no disfrutarn de las garantas inherentes a la independencia propia de su cargo.
Joaqun V. Gonzlez, afirma que nuestra ley fundamental se ha propuesto, al asegurar la inamovilidad de los magistrados judiciales, asegurar su independencia
no slo con respecto a los otros poderes del gobierno, sino tambin con respecto al pueblo, porque tiene la facultad de juzgar los actos de uno y otro para mantenerlos dentro de los trminos de la constitucin. Desde que la separacin de los poderes, constituye el rasgo definitivo por excelencia de la forma republicana de gobierno, y como para que la separacin de los poderes no sea una
mera ficcin requirese la independencia de cada uno de stos, particularmente del
judicial. Sigue como consecuencia lgica, que la inamovilidad de los jueces mientras dure su buena conducta es garanta elemental de la independencia de los
mismos, es condicin esencial de la estructuracin poltica republicana. Sostiene
Gonzlez Caldern, que el principio de inamovilidad de los jueces ha sido incorporado a nuestro rgimen poltico como base necesaria y permanente. Asume en
nuestro rgimen constitucional la naturaleza de un principio fundamental expresamente establecido por la Constitucin Nacional, como condicin indispensable para
la separacin de los poderes de los gobiernos a quienes ha confiado respectivamente, la designacin de los jueces y la administracin de justicia.
Sin embargo, se ha argumentado que si el principio de inamovilidad de los jueces
fuera esencial a la forma republicana de gobierno, no existe razn para circunscribir
su aplicacin a los magistrados judiciales, y no hacerlo extensivo a los titulares de
los restantes poderes estatales. Ms tal argumentacin, queda destruda si se tiene
en cuenta la naturaleza de cada uno de los poderes gubernativos. Los departamentos legislativo y ejecutivo son poderes esencialmente polticos y representativos,
Artculo
referencial
N 34 C.N.
642
caracteres que no ofrece en cambio el poder judicial, encargado de discernir el derecho de cada uno y de ejercitar el control de legalidad de aquello.
Las ramas legislativas y ejecutiva son representativas de la mayora del pueblo que
las elige, de acuerdo con el sistema de gobierno, dentro de los lmites de la Constitucin. Deben funcionar para todo el pueblo, pero pueden correctamente regir los
intereses de la mayora que los eligi. Ms la rama judicial del gobierno no es representativa de la mayora del pueblo, en ningn sentido semejante, an cuando la
forma de seleccionar los jueces sea por eleccin popular. No son representantes
populares lgicamente del carcter representativo y poltico que revisten los departamentos legislativo y ejecutivo. En efecto, no se concebira, dentro del sistema
representativo republicano la permanencia ad vitam en sus cargos del presidente
de la Nacin o de los legisladores, que resultara repugnante al principio de la periodicidad de los funcionarios. En cambio, la inamovilidad mientras se observe buena conducta, aparecen como el sistema que mejor consulta la naturaleza y funcin
del poder encargado de aplicar la ley a los casos particulares que se susciten o
investido, dentro del rgimen constitucional argentino, de la trascendental misin de
actuar como guardianes de la constitucin.
Las constituciones de las provincias consagran tres sistemas diferentes en punto a
la permanencia de los jueces a sus cargos, en particular referido a los integrantes
de sus mximos tribunales.
a.- Inamovilidad mientras dure buena conducta (Mendoza, Santiago del Estero,
Crdoba, Buenos Aires, Chaco, Neuqun, Ro Negro).
b.- Duracin por un perodo determinado (Jujuy, Salta, Tucumn, Corrientes, Santa Fe, Catamarca, La Rioja).
c.- Perodo de prueba, a la expiracin del cual, si el juez resulta confirmado, es
inamovible mientras dure buena conducta (Entre Ros, San Juan, y San Luis).
A nuestro modo de ver, solamente el primero de los sistemas mencionados armoniza con los principios de la Constitucin federal. Estableciendo que la inamovilidad
de los jueces es condicin indispensable para la independencia de stos y por ende, requisito esencial del principio de la separacin de poderes, carcter fundamental de la forma republicana de gobierno, sguese que las provincias al dictar sus
constituciones estn obligadas a garantizar la independencia del poder judicial.
Si no fuera suficiente este argumento, podra invocarse el art. 18 que prohbe las
comisiones especiales, y el art. 16 que establece la igualdad de todos los habitantes ante la ley, prohbe que unos habitantes gocen del privilegio de ser juzgados por
jueces inamovibles y por consiguiente independientes y otros, en cambio, puedan
estar expuestos a sujetarse a la decisin de magistrados movibles carentes de la
necesaria garanta de independencia.
III.- Enjuiciamiento
De conformidad al art. 45 de la constitucin los miembros de la Constitucin de la
Nacin estn sujetos a juicio poltico. El principio de poder de juzgar, es solamente
de vigilancia para la mejor administracin de la justicia y cumplimiento de la constitucin y las leyes que la establecen. Los dems integrantes del Poder Judicial -en
su condicin de magistrados inferiores- se encuentran sometidos al Consejo de la
Magistratura quien posee competencia en lo atinente al procedimiento de remocin
por las causales de mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o
por crmenes comunes, despus de haber conocido de ellos (art. 53 C.N.).
Artculos
referenciales
N 16 y 18 C.N.
643
A modo de conclusin de la temtica objeto de anlisis se impone tener presente

que la funcin judicial necesita ser preservada y garantizada en su independencia
para evitar que las autocracias o dictaduras puedan cooptar la totalidad del sistema
de divisin de poderes dado que el judicial constituye la ltima ratio o garanta de la
Repblica en los supuestos de disciplinamiento partidario de facciones autoritarios.
Artculos
referenciales
N 45 y 53 C.N.
644
ACTIVIDAD N 106
1.- Complete el siguiente cuadro
Magistrados
Requisitos de
nombramiento
Duracin
del cargo
Incompatibilidad
de los jueces
Prerrogativas
2.- Explique el concepto de Garanta de independencia del poder judicial.

3.- Enumere las causas de enjuiciamiento de los jueces.
645
1.6.- La Administracin de Justicia

1.6.1.- El modo y la ocasin de su ejercicio. Principios bsicos
La administracin de justicia como funcin del poder estatal ejercida por los rganos judiciales, tiene un modo preciso y concreto de expresin. El acto que
traduce el ejercicio de la funcin de administrar justicia es la sentencia.
En nuestro derecho constitucional del poder como principio, los jueces solamente
actan en causas judiciales dictando sentencias.
Repasaremos algunas nociones vinculadas con este principio:
1.- Todo juez requiere que su jurisdiccin sea incitada. Es decir, no acta de oficio o
motu propio. Su funcin permanece inhibida y latente mientras no hay proceso.
2.- Ello significa que todo pronunciamiento judicial recae en una causa judiciable, y
que la forma de resolverla es la sentencia.
3.- En consecuencia se detrae al juez la consulta, la declaracin terica o general
y las cuestiones abstractas, porque todo ello importa un pronunciamiento sin
causa judiciable, o al margen de la misma.
1.6.2.- Caso o causa judiciable
Nuestro art. 116 C.N. hace la enumeracin de casos que configuran competencia
judicial federal, y habla de causas.
Por no haber causa judiciable, el poder judicial no evaca consultas ni emite declaraciones tericas. Tampoco resuelve cuestiones abstractas, como son aquellas en
las cuales no existe o ha desaparecido la materia propia del juzgamiento (por ej.: en
un juicio de hbeas corpus, cuando al momento de dictarse sentencia el detenido
ha recuperado su libertad).
1.6.3.- Principios del derecho judicial en materia de administracin de justicia.
Si procuramos armar un repertorio de principios bsicos que seala el derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte, podemos esbozar los siguientes:
a.- Los jueces son servidores del derecho para la realizacin de la justicia.
b.- El ejercicio imparcial de la administracin de justicia es un elemento indispensable de la defensa en juicio.
c.- La sentencia debe ser derivacin razonada del orden jurdico vigente.
d.- El respeto a la voluntad del legislador no requiere admitir soluciones notoriamente injustas.
e.- El apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompatible con una
adecuada administracin de justicia.
f.- La verdad objetiva o material debe prevalecer sobre la pura verdad formal.
g.- La intervencin del poder judicial no puede ser excluida compulsivamente a los
fines de solucionar controversias individuales.
h.- Importa agravio a la garanta de defensa la exclusin del poder judicial en causas donde la tutela de un derecho subjetivo configura cuestin justiciable.
Artculo
referencial
N 116 C.N.
646
1.6.4.- Cmo satisface el Estado la administracin de justicia

Para satisfacer la administracin de justicia -y correlativamente, el derecho de los
individuos a la jurisdiccin- el estado debe:
a.- establecer los rganos del llamado poder judicial;
b.- asignarles jurisdiccin y competencia;
c.- dictar las normas de procedimiento.
a.- En cuanto a lo primero, el derecho constitucional del poder puede dividir las
instancias, o instaurar la instancia nica. En nuestro rgimen, la instancia nica
solo ha sido implantada por la constitucin para los casos de competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema (art. 117). Todos los dems admiten la
doble o triple instancia segn lo que disponga la ley, habilitada por la propia
constitucin para establecer los tribunales inferiores. Ahora bien, la Corte insiste en que la doble instancia no es requisito ineludible.
b.- Despus de establecidos los rganos, es menester atribuirles jurisdiccin y
competencia. La jurisdiccin es la capacidad de definicin de la competencia
en el mbito establecido, dicho de otro modo, la competencia es la medida de
la jurisdiccin. Jurisdiccin implica decir el derecho, competencia, el espacio
en el cual se ejerce aquella. En caso determinado -en razn del lugar, de la
materia o de las personas. A ello se refieren los arts. 116 y 117.
c.- Por fin, hay que dotar de las normas procesales a que deben atenerse el juez y
las partes. El estado federal, a travs del Congreso de todo el pas, para los de
la capital y para los de territorios nacionales (porque para los tribunales de provincias las dictan las legislaturas provinciales -art. 67, inc. 11-).
Artculos
referenciales
N 67 inc. 11, 116
y 117 C.N.
647
ACTIVIDAD N 107
1.- Explique la siguiente idea: El acto que traduce el ejercicio de la funcin de administrar justicia es la sentencia.
2.- Sintetice el contenido del art. 100 de la C.N. respecto a los casos de competencia federal.
3.- Explique los conceptos de jurisdiccin y competencia.
648
UNIDAD XXIV
1.- COMPETENCIA FEDERAL.
CARACTERES DE LA JURISDICCIN FEDERAL
La jurisdiccin federal est atribuida a los rganos del poder judicial del estado federal por los arts. 116 y 117 de la constitucin y regulada en diversas leyes:
Ofrece como caractersticas, las siguientes:
a.- Es limitada y de excepcin, lo que quiere decir que slo se ejerce en los casos que la constitucin y las leyes reglamentarias sealan.
b.- Es privativa y excluyente, lo que significa que en principio, no pueden los
tribunales provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdiccin
federal, salvo que sta resulte prorrogable, en cuyo caso puede hablarse de jurisdiccin concurrente.
En virtud de este carcter privativo y excluyente, la incompetencia puede y debe declarase de oficio (o sea, an sin peticin de parte) en cualquier etapa del
proceso:
a.- por el tribunal provincial cuando corresponde intervenir a uno federal.
No obstante todo lo dicho, la Corte estima que slo deben considerarse de jurisdiccin federal exclusiva las causas que el art. 101 de la constitucin someta
a la competencia originaria y exclusiva de la misma Corte. Las dems normas
constitucionales no impiden la atribucin de competencia a los jueces provinciales cuando no existe el propsito que informa a la jurisdiccin federal, sea
por el monto escaso de los juicios, la relativa importancia de las causas, u otros
motivos.
c.- Es improrrogable, pero slo cuando surge por razn de materia o de lugar. Al
contrario, es prorrogable cuando slo surge por razn de las personas, salvo
los casos de competencia originaria y exclusiva de la Corte, que reputamos improrrogables.
1.1.- El Poder Judicial de la Nacin: Concepto

La jurisdiccin federal es definida por Alsina como la Facultad conferida al poder judicial de la nacin (dgase del Estado Federal) para administrar justicia en
los casos, sobre las personas y en los lugares especialmente determinados por
la constitucin.
Dada la forma federal de nuestro rgimen constitucional, coexisten en el estado dos
administraciones de justicia, que son la federal y la provincial o local, pudindose
tambin hablar, como sinnimos, de poder judicial federal y poder judicial provincial,
o, si se prefiere de justicia federal y de justicia provincial, local u ordinaria.
La justicia federal divide su competencia por razn de materia, de personas o
de lugar.
Tiene como caracterstica, a diferencia de los otros dos rganos del gobierno federal -poder ejecutivo y congreso-, la de no residir exclusivamente en la capital
federal, ya que sus rganos tienen sede no slo en ella, sino tambin en terri-
Artculos
referenciales
N 116 y 117 C.N.
649
torios provinciales (para ejercer jurisdiccin en los casos que, por materia, personas o lugar, son de su competencia fuera de la capital).
De tal modo, mientras el presidente de la Repblica y el Congreso, residentes en la
capital, ejercitan ciertas competencias en todo el territorio del estado -y por ende,
tambin en el de las provincias- los rganos del poder judicial federal, ejercen a
veces las suyas teniendo asiento en territorios de las provincias. Vemos as, que
hay jueces federales y Cmaras federales de apelacin que funcionan en territorio
de las provincias, y que tienen competencia territorial (siempre por razn de las
personas, de la materia o del lugar) en circunscripciones provinciales.
1.2.- Cmaras Federales de Apelaciones

Distribuidas en el interior del pas, conocen por va de apelacin de las decisiones
de los jueces federales de primera instancia, con las siguientes diferencias:
Las cmaras conocen en forma directa, de ciertos recursos interpuestos contra
decisiones administrativas en las siguientes reas: Comunicaciones, Defensa Nacional, Impuestos, Industria y Comercio, Marina Mercante y Prefectura Nacional
Martima.
Pero slo pueden conocer por va de apelacin, en los pleitos cuyo monto discutido
sea de cierta consideracin.
1.3.- Competencia de la Corte Suprema de Justicia Nacional: originaria y derivada

1.3.1.-
Competencia de la Corte Suprema: en relacin con las causas del art.

100 de la Constitucin
La jurisdiccin federal estipulada en el art. 116 determina las causas y los asuntos
que en trminos generales, son de competencia de sus tribunales. La constitucin
slo especifica luego -en el art. 117- los casos en que esa competencia es originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia.
De ello surge que se prevn dos clases de instancias para la Corte:
a.- Originaria y exclusiva, en la que conoce como tribunal de instancia nica.
b.- Apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal inferior, donde
han sido juzgadas (a veces en ms de una instancia).
c.- Para el caso de competencia originaria y exclusiva, la norma constitucional es
inalterable, en forma tal, que no es dado a persona o poder alguno, ampliar o
extender los casos en que la Corte la ejerce por mandato imperativo de la propia constitucin, ni tampoco de traerlos a su conocimiento y decisin.
d.- Para el caso de la jurisdiccin apelada, el congreso puede modificarla por va
directa o indirecta, reglamentndola en ms o en menos. Es decir que entre las
causas y los asuntos contenidos en el art. 116, puede seleccionar los que sern
apelables ante la Corte, pero no puede deparar la va apelatoria a casos ajenos a
la jurisdiccin federal, de naturaleza distinta a los previstos en el art. 116.
1.3.2.- En Instancia de Apelacin
En instancia de apelacin, la Corte ejerce su competencia de acuerdo con una subdivisin, o sea, por va ordinaria y por va extraordinaria.
Artculos
referenciales
N 116 y 117 C.N.
650
1.- La va ordinaria de apelacin procede contra las sentencias definitivas de las

cmaras nacionales de apelaciones en los casos siguientes:
a.- Causas en que el estado (la nacin) sea parte, directa o indirectamente.
b.- Extradicin de criminales reclamados por pases extranjeros (art. 24 inc. 6
ap. b del decreto-ley 1285/58); hasta la sentencia de la Corte recada con
fecha 20 de agosto de 1965 en el caso Roca Benavente Rafael, la jurisprudencia del tribunal entenda que deba obtenerse la decisin final de la
Corte en los procedimientos de extradicin. Desde el citado caso se ha dejado de lado la continuacin obligatoria del trmite en los procedimientos
de extradicin (que antes se aceptaban an cuando no mediara controversia en la causa, hasta lograr la homologacin por la Corte), y se limita su
competencia a los actos en que exista gravamen.
c.- Causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos martimos en
tiempo de guerra, sobre salvamento militar, y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles (art. 24 inc. 6,
ap. c del decreto-ley 1285/58).
2.- La va extraordinaria de apelacin consiste en el recurso extraordinario, en los
casos del art. 14 de la ley 48 y 6 de la ley 4055.
En otros casos:
Conoce tambin la Corte:
a.- En los recursos de revisin referidos por los arts. 2 y 4 de la ley 4055 (que
remiten al art. 241 de la ley 50, y al art. 551 del cdigo de procedimientos en lo
criminal), y en el recurso la aclaratoria de sus propias resoluciones.
b.- En los recursos de queja por retardo de justicia en contra de las cmaras nacionales de apelaciones.
c.- En los recursos directos por apelacin denegada (estos juicios se plantean entre jueces y tribunales del pas que no tengan un rgano superior jerrquico
comn que deba resolverlos), salvo que dichas cuestiones o conflictos se planteen entre jueces nacionales de primera, en cuyo caso sern resueltos por la
cmara de que dependa el juez, que primero hubiese conocido.
Decidir asimismo, sobre el juez competente cuando su intervencin sea indispensable para evitar una efectiva privacin de justicia (este inciso responde al art. 24
inc. 7 del decreto-ley 1285/58, salvo la parte subrayada, que fue aadida por la ley
17.116).
A tener del decreto-ley 1285/58, que ha reglamentado en este punto a la Constitucin, la competencia originaria de la Corte presenta los siguientes casos particulares:
a.- Causas entre dos o ms provincias.
b.- Causas civiles suscitadas entre una provincia y algn vecino o vecinos de otra,
o ciudadanos o sbditos extranjeros.
c.- Causas suscitadas entre una provincia y un estado extranjero.
d.- Causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomticos extranjeros.
e.- Causas relativas a cnsules extranjeros.
Competencia Extraordinaria: el recurso extraordinario tiene las siguientes caractersticas:
1.- Es una apelacin excepcional;
651
2.- El objetivo del recurso extraordinario es mantener la supremaca constitucional

y no rectificar toda injusticia que pueda existir en un fallo.
Cules son los requisitos para que proceda el recurso extraordinario? ellos se
pueden clasificar en comunes a todos los recursos de apelacin, propios del recurso extraordinario y formal:
Son requisitos comunes:
a.b.c.d.e.-
que en el pleito apelado haya intervenido un tribunal de justicia;

que la intervencin del tribunal de justicia sea a travs de un juicio;
en el juicio debe decirse una cuestin justiciable;
debe existir gravamen que justifique la apelacin extraordinaria;
deben subsistir los requisitos comunes indicados en el momento de decidir la
Corte el recurso.
Son requisitos propios:

Que se debata en el pleito una cuestin federal: debe entenderse como cuestin
federal la que versa sobre la interpretacin de una norma federal (Constitucin, ley,
tratado, reglamentacin), de un acto federal emanado de una autoridad nacional o
emanado de las autoridades provinciales cuando realizan la concertacin federal.
a.- Las cuestiones federales son esencialmente cuestiones de derecho, no correspondiendo la jurisdiccin extraordinaria para el examen ni decisin de las cuestiones de hecho. Por excepcin cuando la cuestin de hecho tiene una dependencia y conexin estrecha con los puntos de derecho federal materia del pleito
que no puedan decidirse por separado, habr tambin cuestin federal.
b.- A ms de las cuestiones federales la Corte puede revisar puntos no federales
cuando de lo contrario se frustrara el derecho federal invocado.
Clases de cuestin federal: ellas pueden ser:
1.- Cuestin federal simple.
2.- Cuestin federal compleja.
3.- Cuestin federal por arbitrariedad de sentencia.
652
ACTIVIDAD N 108
1.- Elabore un cuadro sinptico con los caracteres de la jurisdiccin federal.
2.- Elabore el siguiente glosario:
- jurisdiccin federal:
- Cmara Federal de Apelacin:
- Justicia de Apelacin:
3.- Sobre la base del estudio del art. 116, establezca la competencia de la Corte
Suprema de Justicia.
Edicin 2016
UCASAL
Material para uso exclusivo con fines didcticos. Todos los derechos de uso y distribucin reservados. Cualquier copia, edicin o reduccin, correccin, alquiles, intercambio o contrato, prstamo, difusin y/o emisin de exhibiciones
pblicas de este material o de alguna parte del mismo sin autorizacin expresa, estn terminantemente prohibidos y la
realizacin de cualquiera de estas actividades hara incurrir en responsabilidades legales y podr dar lugar a actuaciones penales. Ley 11.723 Rgimen Legal de la Propiedad Intelectual; Art. 172 C.P.

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1

RESEA DEL ESCUDO

1.- En la parte superior, una banda en sable (negro), que significa

UNIDAD VII ............................................................................................................................................................ 146

UNIDAD X .............................................................................................................................................................. 223

UNIDAD XII ............................................................................................................................................................

UNIDAD XIII ........................................................................................................................................................... 320

2.- Libertad de palabra y de prensa ........................................................................................................................ 328

UNIDAD XV ............................................................................................................................................................ 368

UNIDAD XVII ..........................................................................................................................................................

UNIDAD XVIII .........................................................................................................................................................

UNIDAD XIX ...........................................................................................................................................................

UNIDAD XXI ...........................................................................................................................................................

UNIDAD XXII .......................................................................................................................................................... 619

Pgina web. Internet.

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