LA LEY PENAL

CONCEPTO DEL DERECHO PENAL

El derecho penal es la ciencia que funda y determina el poder punitivo del
Estado, es aquel conjunto de leyes y normas instituidas por el Estado que
definen los delitos y establecen las penas aplicables para cada caso, cuyo objetivo
es el estudio del delincuente y la admisin de penas y medidas de seguridad en
cuanto al delito.

FUENTES DEL DERECHO PENAL

FUENTES DE PRODUCCION.- desde el punto de vista genrico se denomina
fuente el lugar donde emana como brota o se origina un lquido. Aplicando
metafricamente este sentido al plano jurdico podemos decir que por fuente se
entiende el origen del derecho.
Por fuente de produccin entendemos la voluntad que dicta las normas jurdicas,
es decir que se refiere al sujeto que tiene la potestad para crear las normas
penales.
Las principales fuentes de produccin son la ley, la analoga y la costumbre. Pero
por los caracteres del Derecho Penal en el cual se desenvuelve nuestra legislacin
y del mayor parte de los pases que han adoptado el principio de legalidad, la
unica fuente productora del precepto penales el Estado.
LA LEY Y LA NORMA
FUENTES DE CONOCIMIENTO: La fuente de conocimiento se refiere a la
manifestacin exterior de la voluntad creadora de la ley penal, es decir a la forma
en el que el derecho objetivo asume a la sociedad.
La ley penal o sea el derecho escrito en el que se sintetiza la frmula legal, es la
nica fuente de conocimiento. Pero al mismo tiempo los autores reconocen como
fuentes de conocimiento adems de la ley, la jurisprudencia, la costumbre, los
principios generales del derecho, la doctrina.
EXCLUSIVISMO DEL DERECHO PENAL: Como la nica fuente productora del
Derecho Penal es la ley, por lo tanto es la nica que define los delitos y seala las
penas, de esto surge el exclusivismo de la ley penal que a su vez es excluyente,

es decir que no admite que otras disciplinas se introduzcan en su campo.

La ley es considerada como la manifestacin de la voluntad colectiva expresada a
travs de los instrumentos que seala la Constitucin Poltica del Estado, que en
el caso boliviano es el Poder Legislativo. En este sentido la ley es la expresin del
Derecho Penal, desde el punto de vista objetivo.
Mientras los delitos tengan como consecuencia necesaria penas que en el fondo
significan infligir un mal al sancionado por el solo hecho de privar o limitar el goce
de un valor jurdico, la necesidad de la ley penal es evidente.
El exclusivismo de la ley penal tambin se expresa en que el supuesto
indispensable de los delitos y de las penas, pues no solo se considera una
conducta cuando una ley penal la tipifica como delito y solo se le aplican penas
cuando estas estn fijadas o determinadas por la ley. De ah surge lo expresado
por Von Listz que la mejor garanta para los que no delinquen es la ley tambin lo
es para los que incurren en delito porque no se los puede aplicar arbitrariamente
una pena, sino solo la pena sealada por la ley.
La pretensin punitiva del Estado surge de la ley para reprimir las conductas
consideradas como delitos, con la pena conminada, por eso la ley es, a la vez,
fuente y medida del derecho sancionador.
De aqu surge el principio de la legalidad Nullum delito nulla poena sine lege, a
causa de lo cual El Estado no puede castigar una conducta que no este tipificada
en las leyes, ni imponer penas que no estn en ellas establecidas por la
correspondiente definicin. Al mismo tiempo de este principio

dimana una

garanta penal para el delincuente, consistente en que no puede ser castigado

sino con la pena previamente fijada en la ley.
NORMAS DE CULTURA Y DE DERECHO: Con la distincin que hacen de ciencia
cultural y natural, sobre todo Rickert y Windelband en su ya clsico libro "Ciencia
Cultural y Natural", el Derecho es considerado como ciencia nomativo-cultural,
que se debe principalmente a la especulacin creadora basada en valores que
originan reglas de comportamiento. Carlos Binding ha creado con su doctrina en
materia penal la distincin entre norma y ley.
Binding concepta la norma como un juicio de valor, en un deber ser que se

traduce en un mandato de hacer o de no hacer y no es como piensan muchos

tratadistas que la norma expresa toda clase de reglas legales.
La ley es la voluntad del Estado que describe en el caso del Derecho Penal, las
conductas delictivas, es decir define los delitos, a travs de lo que se conoce con
el nombre de "tipo" y que sanciona conductas comisivas u omisivas. Toda ley es
segn Binding la objetivizacin de la norma y se compone de preceptos que son la
descripcin del tipo y de la sancin que es la consecuencia lgica del delito.
Cuando un sujeto comete un delito, dice Binding, lo violado no es la ley sino la
norma. En efecto, el delito es la adecuacin de la conducta a la definicin que da
la ley, por ejemplo en el robo que es apropiarse de lo ajeno con vio lencia contra
las personas y fuerza contra las cosas, aqu quien se apropia de lo ajeno usando
violencia o fuerza, segn sea contra las personas o cosas, est adecuando su
conducta a la definicin que da la ley para el robo. Lo que viola por el contrario es
la norma que crea lo antijurdico y nos dice lo que es lo injusto, mientras que la ley
crea el delito.
En tanto que una norma penal no se objetivice en una ley queda en el campo de lo
metajurdico sin exigibilidad, por ello como se puede decir que no hay norma sin
ley penal que la exprese, an siendo el supuesto lgico de la ley no adquiere
ninguna vigencia jurdica mientras una ley no la consagre en la realidad objetiva.
Hemos hecho referencia a la distincin entre ciencias culturales y naturales, entre
las primeras podemos sealar por ejemplo las jurdicas, tica, artsticas, etc. La
norma sea cual fuere es una creacin de la cultura en tanto que la ley es obra del
legislador y la que tiene plena vigencia en el mundo de las relaciones humanas,
por ello es que Edmundo Mezger, citado por Jimnez de Asa, deca: "las puertas
de la prisin slo las abre la ley".
La norma es un supuesto necesario de toda sancin penal y est por detrs y
encima de la ley que en la norma tiene su fuente de inspiracin.
Max Ernesto Mayer crea el concepto de normas culturales (1903), nos dice de
modo general, cultura es cultivo de un inters comn y de la situacin resultante
con un acento de valor. La cultura es una realidad, transformada en realidad
valiosa. La forma ms interesante de la cultura es el momento en que el Estado en

sus leyes adopta una determinada actitud ante la misma reconociendo ciertas
normas culturales y rechazando otras, con lo que separa la conducta jurdica de la
que es contraria al orden jurdico. En la ley no se agota todo el Derecho porque la
norma de acuerdo a los valores vigentes en un momento dado inspira la ley para
regular las relaciones y definir los delitos de acuerdo al momento, conductas que
antes eran consideradas como delito hoy no lo son, como por ejemplo la tala
indiscriminada y sin autorizacin de rboles.
La teora de Binding recibe objeciones de importantes estudiosos del Derecho
como Ernesto von Beling, Augusto Finger y principalmente de Hans Kelsen.
Kelsen dice que no es evidente que el que comete un delito no viola la ley penal,
pues el deber contenido en la ley penal es tan inviolable como la norma. Lo que un
delito quebranta en el fondo es un estado real de paz y no es ni la norma ni la ley.
El delito modifica el orden de los hechos, puesto que es de la naturaleza del ser; y
la norma pertenece a un orden del deber ser.
De todas maneras es importante tener presente que la teora de las normas evita
reducir el Derecho a un puro concepto legalista, evita que el Derecho se agote en
la formulacin de la ley. Es evidente que el xito de la teora de las normas es la
formulacin exacta de las normas de Derecho y de Cultura que hace Max Ernesto
Mayer que sirven para construir la teora de la antijuricidad, pues la norma de
cultura no presupone un concepto metajurdico, aunque si supralegal; la ley del
mismo modo no es todo el derecho, sino que las normas tambin lo constituyen. El
orden jurdico de un pas en el fondo es igual al con junto de leyes y disposiciones
mas las normas de cultura, que constituyen la base del derecho escrito.
LA LEY PENAL Y SUS CARACTERES:
Los elementos generales de la ley son comunes a todo el Derecho, pero por el
campo de aplicacion que determina la existencia de las diversas disciplinas
jurdicas como son por ejemplo: Derecho Penal, Derecho Civil, Derecho Laboral,
Derecho comercial, etc., etc., la ley en cada uno de estos campos adems de
tener

los

elementos

generales

posee

por

su

especificidad,

caracteres

particularizados y en algunos casos propios.

Dentro de esta visin podemos sealar algunos caracteres principales de la ley

penal.
a) La ley penal es exclusiva debido a que solo ella crea delitos y establece las
sanciones que les corresponde.
De este principio se desprende el de legalidad que en otras palabras significa que
la nica fuente creadora de delitos y penas es la ley. Este monopolio que impone
la ley se desenvuelve en el principio de legalidad, que se formula a travs de Ias
formulas y garantas siguientes:
1) No hay delito sin ley (garanta criminal) que supone que no hay delito si no
hay ley previa que declare una conducta como tal; solo ahay delikto por
derecho legal por ms que la conducta sea totalmente inmoral y perversa;
los tribunales de justicia como juzgadores no pueden convertirse a su vez
en legisladores por lo que carecen de facultad para considerar como
delitos hechos que la ley no los califica asi.
2) La garanta penal que se expresa que no hay pena sin ley previa, de esta
se deduce que la ley claramente tiene que determinar la clase de la pena;
no pueden los tribunales imponer penas distintas a las definidas por la ley.
3) No hay pena sin juicio legal que es la garanta judicial.
Estos principios en la legislacin boliviana estn consagrados por una parte en el
articulo 16 de la constitucin Poltica del Estado que en su ultima parte declara:
La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y solo se
aplicaran las leyes posteriores cuando sean mas favorables al encausado, y por
otra parte en el articulo 70 del Codigo Penal que establece que nadie podr ser
sancionado sino en virtud de sentencia emanada de autoridad judicial competente
y en cumplimiento de una ley, ni ejecutarse de modo distinto que al establecido por
la misma ley.
b) La ley penal es axiolgica, porque tiende a defender valores jurdicamente
protegidos, lo que permite suponer un estado de cultura que est basado en
ciertos valores representativos de la misma y que lo conduce a objetivar preceptos
jurdicos que son producto representativo del mismo. El carcter axiolgico de la
ley penal determina que se dirija a la proteccin de ciertos bienes.
c) La obligatoriedad de la ley penal determina que todos deben acatarla, tanto los
particulares, los funcionarios del Estado, no reconoce excepcin alguna, aunque

en algunos casos por la naturaleza de la funcin que se ejerce el procedimiento es

distinto del comn. En el Cdigo Penal Boliviano la obligatoriedad de la ley penal
est establecida en el artculo 5.
d) El carcter irrefragable de la ley penal, que otros autores denominan ineludible,
significa que la ley tiene plena videncia y aplicacin mientras no sea derogada por
otra ley, por razones constitucionales que confiere al Poder Legislativo la facultad
privativa de aprobar las leyes y por el orden jerrquico de las normas jurdicas,
que exige que una ley slo puede modificarse, derogarse o abrogarse por otra ley.
Adems de los caracteres de la ley penal anteriormente explicados, algunos
autores, entre ellos Luis Jimnez de Asa, sealan los caracteres igualitario,
constitucional, de temporalidad, de territorialidad, de generalidad, etc.
LA LEY PENAL EN BLANCO: Las leyes en blanco, o abiertas, llamadas as por
Carlos Binding en que determinan la sancin pero dejan a otra ley la tipificacin
del delito, slo establecen una prohibicin genrica que es definida por otra
norma.
Frank, autor de los comentarios al Cdigo Penal Alemn, tiene el concepto que las
leyes penales en blanco son aquellas que remiten la antijuricidad a una autoridad
tercera.
Heins-Gnter Warda, tambin citado por Jimnez de Asa al igual que los
anteriores, dice que las leyes penales en blanco son las que refieren su
conminacin penal a una conducta tpica transcrita en todo o en parte en otras
fuentes jurdicas.
Edmundo Mezger seala tres formas de leyes en blanco; 1ra. El complemento se
halla en la misma ley. En este caso el autor que citamos dice que se trata de pura
tcnica legislativa, caso frecuente en las leyes accesorias y complementarias del
Cdigo Penal.
2da. El complemento de la ley en blanco se halla contenido en otra ley, emanada
de la misma instancia legislativa.
3ra. El complemento de la ley en blanco se halla atribuido a otra instancia
legiferante o autoridad. Estos para Mezger en puridad son las verdaderas leyes en
blanco.

En el Cdigo Penal Boliviano tenemos como ejemplo de ley en blanco el caso del
artculo 217 cuando fija la pena de privacin de libertad de uno a siete aos el que
viola la ley especial de estupefacientes llamada "Ley de control y lucha contra
substancias peligrosas" que tipifica el delito de narcotrfico.
El Instituto Interamericano de Derechos Humanos en lo referente a las leyes en
blanco dice que "la participacin republicana es la Sancin de las leyes exige que
la ley penal sea efectivamente una ley formal, sancionada con intervencion del
rgano legislativo con representacin popular, lo que no sucede cuando el
legislativo con esa representatividad cede a las autoridades ejecutivas esa
funcin. El principio de legalidad tiene un principio poltico garantizador como
proveedor de certeza de lo prohibido, pero tambin en el Sentido material de que
la prohibicin y la punicin surge de la voluntad popular, conforme a la
Constitucin. Dado que todos los pases latinoamericanos establecen el sistema
republicano de gobierno, la divisin de poderes del Estado impone en todos ellos
la intervencin del parlamento en la sancin de la ley penal.
Las vias por las que suele desvirtuarse esta garanta son varias. Una de ellas
puede ser las llamadas leyes penales en blanco, cuando la autoridad a la que
constitucionalmente no corresponde emitir la norma que completa el tipo, introduce en ella elementos que violan la naturaleza de las cosas".
"La complejidad de las relaciones econmicas ha llevado frecuentemente a que en
un mismo cuerpo o texto legal se incluyan disposiciones penales y administrativas,
en forma que meras reglamentaciones de organismos descentralizados o
autrquicos no slo completen tipos penales, sino que describan las mismas
conductas que por esa va se tipifican. El desorden legislativo que en varios pases
reina en el mbito de lo que suele llamarse derecho penal administrativo genera
estas confusiones normativas que, en ltima instancia suelen ser aprovechadas
por los poderes ejecutivos para extender sus funciones normativas al campo
penal".
El I.I.D.H. por ello recomienda:
1) Que los rganos de control de constitucionalidad y los jueces, mediante la
correcta interpretacin del derecho, vigilen celosamente las disposiciones de los

poderes ejecutivos que completan leyes penales en blanco, para que por esa via
no se introduzcan tipificaciones ajenas a la materia de la ley formal;
2)

Que en las leyes se distinguen ntidamente las disposiciones penales y

administrativas;
3)

Que se excluya de la legislacin toda posibilidad de que organismos

administrativos puedan establecer normativamente conductas tpicas, con

cualquier pretexto que fuere".
LOS DECRETOS LEYES: Por la divisin de. poderes, el Legislativo tiene facultad
para tramitar y aprobar una ley y en el caso boliviano, pasarla luego al Poder Ejecutivo para que la promulgue y cuando no la observe y no la promulgue dentro de
los diez das de recibida la ley, el Presidente del Congreso debe promulgarla.
Una ley es un instrumento jurdico que crea nuevas situaciones legales, estatuye
sobre objetos regulados por estas.
Frente a la ley tenemos los decretos ley que se llaman asi por su naturaleza
hbrida, son leyes en cuanto a su contenido, en lo tocante al fondo, y decretos por
la forma, por su origen, emanan del Poder Ejecutivo en lugar de serlo del
Legislativo.
Se distinguen dos clases de decretos leyes:
a) Decretos leyes autnticos, que son aquellos en que la legislacin del pas
autoriza por diferentes razones y bajo condiciones a dictarlos, por ejemplo en
casos de emergencia nacional, catstrofes, en casos de urgencia en materia
econmica.
b) Decretos leyes impropios, son aquellos que surgen en los pases cuando las
leyes y la Constitucin no los autorizan ni los reconocen, generalmente surgen
cuando se suprime el Poder Legislativo en los gobiernos de facto y dictaduras.
Este es el caso de la legislacin Boliviana y en general en Latinoamrica con
excepcin de las dictaduras y de aquellos que en su legislacin los admiten como
el caso de la Constitucin Brasilera de 1937, al establecer la posibilidad de que el
parlamento delegue al Poder Ejecutivo total o parcialmente, la funcin legislativa.
Por cierto hoy dicha constitucin no est vigente.
No pueden haber decretos leyes en regmenes constitucionales cuando la Carta

Magna no los autoriza y en caso de que se presenten planteara un conflicto de

poderes.
El problema que plantea la vigencia de los decretos leyes impropios es en cuanto
a su vigencia despus de que un pas se constitucinaliza. Al respecto existen
varas corrientes, que sintetizamos a continuacin:
1.- Algunos tratadistas explican que tomando en cuenta la estabilidad legal de un
pas, el decreto ley dictado por un gobierno de facto sigue vigente hasta que una
ley lo derogue o lo convalide como ley. Este es el criterio de la Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Bolivia, lo que equivale a que un gobierno constitucional tiene
menos atribuciones que uno de facto que lo atara a disposiciones jurdicas
arbitraras.
2.- Otra corriente explica que la vigencia de los decretos leyes caduca
simultneamente al constitucionalizar-se el pas, sin necesidad de ninguna
declaratoria, esto dispona la jurisprudencia Argentina hasta 1931.
3.- La tendencia mas aceptada que contemporneamente se aplica, en mi
concepto jurdicamente, es la ms acertada y que para la vigencia y derogacin de
una norma jurdica recurre al anlisis de las facultades del Poder Ejecutivo y al
origen de los preceptos legales. Si el Ejecutivo no tiene facultad de dictar decretos
ley, sea o no constitucional y siendo el origen de stos preceptos, con mayor razn
y autoridad legal y moral un gobierno constitucional, en lo que se refiere al Poder
Ejecutivo puede derogar mediante decreto supremo un decreto ley que a su vez
eman exclusivamente de un Poder Ejecutivo.
Cuando se hace el anlisis jurdico de un gobierno, a iravs de sus actos jurdicos
se lo distingue rpidamente en su naturaleza.
En Bolivia por la presencia continua en nuestra vida poltica de gobiernos
ilegtimos, de facto y dictaduras, tenemos gran cantidad de decretos leyes que
enredan nuestra vida jurdica. Nuestra Constitucin y leyes ignoran totalmente los
decretos leyes, slo conciben la existencia de la Constitucin Poltica del Estado,
leyes, decretos supremos, resoluciones supremas y ministeriales, etc. (Ver artculo
228 de- la Constitucin). Las leyes se originan en el Poder Legislativo y su trmite
est regulado en la Carta Magna en los artculos 71 al 81. Los decretos supremos

son dictados por el Presidente de la Repblica refrendados por el ministro

correspondiente. (Ver Constitucin, artculo 96, inciso 1?, artculos 102 y 29).
Lo dicho para los decretos leyes en general, es aplicable a materia penal con las
siguientes acotaciones. Para reprimir los delitos contra la economa nacional se ha
dictado el Decreto Ley de 3 de enero de 1956, que posteriormente instalada la
legislatura, por las elecciones de dicho ao fue elevado a ley por el congreso en
fecha 29 de septiembre.
Por Decreto Ley de 23 de Agosto de 1972, N* 10426 se promulg el actual Cdigo
Penal por el gobierno de facto en usufructo del Poder. Haciendo notar lo que
dijimos al tratar la historia del Derecho Penal Boliviano, que se promulg el
proyecto redactado 10 aos antes. Aqu notamos las siguientes anomalas y
aberraciones: a) Se deroga el cdigo penal de 1834 promulgado por una ley; b) Se
pone en vigencia un cdigo penal que crea delitos y seala penas por simple
decreto supremo.
Estas herejas jurdicas se cometen cuando las dictaduras se entrometen en la
legislacin. El Poder Ejecutivo, sea constitucional o de facto puede en este caso
derogarlo por un simple decreto ley y en el caso de los decretos leyes existe una
gran cantidad que han sido abrogados en gobiernos constitucionales por decretos
supremos, dejando de lado la anacrnica y poco pura jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia.
LA LEY PENAL Y EL DOGMA NINGUN DELITO, NINGUNA PENA SIN LEY:
Todo el derecho penal vigente se inspira en el principio nullum crimen nulla poena
si ne lege, no hay delito, no hay pena, sin ley previa, que surge como una reaccin
contra la arbitrariedad, para que nadie sea juzgado por cualquier conducta sin que
ella est definida en el Cdigo Penal y para que nadie arbitrariamente sea
condenado a penas que no consigne la ley para el delito incriminado.
En la lucha por la defensa de la libertad individual y contra la arbitrariedad este
principio marca una etapa notable y decisiva.
Hay autores que quieren ver un enunciado del principio de legalidad en la Carta
Magna que Juan sin Tierra en 1215 entrega a los ingleses, pero su verdadero
enunciado y fundamentacin est en el libro "De los Delitos y las Penas*' de

Beccaria que inspira al derecho universal. La Revolucin Francesa la toma en la

Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 2 de octubre de
1789 y el cdigo penal de la Revolucin de 1810 lo consagra positivamente. El
Cdigo Penal Espaol de 1812 y 1821 tambin legislaron este principio. De este
ltimo hemos tomado la fuente para nuestro cdigo penal de 1834, que en el
artculo 28 consagra este principio.
El principio de legalidad es la mejor garanta para la libertad para quienes no
infringen la ley penal, asimismo cumple una funcin psicolgica, porque las
personas conociendo lo que constituye delito sienten una coaccin psicolgica
para no incurrir en la infraccin, la preexistencia de la definicin del delito y de la
pena es una amenaza legal para quien no respete la ley.
No podemos ignorar que el principio de legalidad tiene un origen y sentido
polticos, defender la libertad y poner coto a la arbitrariedad de las autoridades. De
ah la interpretacin de los aforismos penales: 1) No puede considerarse delito el
hecho que expresamente y con carcter previo no ha sido declarado por ley
(Nullum crimen sine praevia lege); 2) No puede aplicarse pena alguna que no est
conminada por ley anterior (Nulla poena sine praevia lege); 3) La ley penal solo
puede aplicarse por los rganos y jueces instituidos por la ley para esa funcin
(Nemo iudex sine lege) y 4) Nadie puede ser castigado sino en virtud de juicio
legal (Nemo demnetur nisi per legale iudicium).
No obstante la adhesin mundial al principio de legalidad en lo que va del presente
siglo ha sido, en algunos casos rechazado, en otros relativizado o disminuido. Es
as que para el positivismo y su teora de la peligrosidad, el principio de legalidad
prcticamente se deja de lado, igual ha sucedido con la legislacin sovitica al
establecer la doctrina del libre arbitrio del juez para juzgar de acuerdo a su
conciencia revolucionaria o en la Alemania nazi por la analoga y el libre arbitrio.
Un hecho histrico notable ha sido el juzgamiento y condena de los jerarcas nazis
en Nuremberg y de los japoneses en Tokio, despus de obtenida la victoria aliada
(USA, URSS, Gran Bretaa y Francia), se ha violado el principio: no hay delito, no
hay pena sin ley previa, y el principio procesal que no puede haber tribunales
constituidos para juzgar un hecho anterior, aunque algunos tratadistas aleguen de

que se ha respetado este principio puesto que se ha escrito la carta para el

Tribunal Militar Internacional antes del juicio, argumento dudoso y dbil.
Como anteriormente ya hemos dicho, en la actual legislacin boliviana el principio
nulla delito, nulla poena sine lege, esta por una parte en la Constitucin en los
artculos 9, 29 y sobre todo el 32, y el Cdigo de Procedimiento Penal en su
artculo 70 que dice: "Nadie ser condenado a sancin alguna, sin haber sido odo
y juzgado conforme al Cdigo Penal. No podr ejecutarse ninguna sancin sino en
virtud de una sentencia emanada de autoridad judicial competente y en
cumplimiento de una ley, ni ejecutarse de distinta manera que la establecida en
aquella". Los artculos 27 y 28 del Cdigo de 1834 tenan mayor precisin que el
precepto anteriormente transcrito.
NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD: Debemos comenzar explicando que muchos
autores toman como sinnimos culpabilidad y reproche, en tanto que otros
consideran el trmino culpable en el sentido de condenado por sentencia.
Aclaramos que se trata de culpabilidad, es decir, que acta culpablemente quien
pudo proceder de otra manera a como lo hizo y que lo conduce a infringir un tipo
legal, porque la culpabilidad se fundamenta en la libertad humana, debido a ello,
se plantea que acta culpablemente, cuando libremente pudo actuar de otra
manera.
La culpabilidad se caracteriza por el incumplimiento del deber que se tiene en el
actuar de no violar las normas, correspondiendo a la capacidad que tiene el sujeto
de comportarse lcitamente.
En la concepcin sinttica del delito expresada magistral mente por Edmundo
Mezger el delito es la conducta tpicamente antijurdica y culpable, este ltimo
elemento esencial constituye el reproche personal que se hace al agente por
haber realizado una conducta antijurdica, por ello en la polmica de que si la
antijuricidad es previa o posterior a la culpabilidad se tiene que es previa porque
no podemos hablar de culpabilidad si no tenemos bien definido lo que es lo
contrario a la ley, aunque en la concepcin Finalista se traslada el dolo y la culpa
al injusto, mientras que en la concepcin normativista son parte de la culpabilidad
que conserva con modificaciones el libre albedro de la Escuela Clsica.

En el fondo la culpabilidad constituye el conjunto de condiciones que presenta un

sujeto y que fundamentan su reprochabilidad por lo que cae en la antijuricidad.
Para la Escuela Alemana la imputabilidad est incluida en la culpabilidad.
En nuestra legislacin la culpabilidad, la imputabilidad y la tipicidad son elementos
necesarios para que exista el delito, aunque la doctrina Penal contempornea,
como hemos dicho, por la influencia del Finalismo considera al dolo y a la culpa
como integrantes de la culpabilidad.
Al establecer que la culpabilidad es el limite de la pena y no el resultado, la ley
toma el aspecto subjetivo del querer y conocer lo que se esta haciendo determinan
la gravedad de la conducta y no el resultado material de ese hecho. Si por
determinacin de la ley un hecho merece una pena mayor, se le aplicara pena si
se prueba que por lo menos el autor actu culposamente, es decir sin observar el
ciudado a que esta obligado con forme a las circunstancias y a sus condiciones
personales sin tener conciencia de estar realizando un tipo Penal, no observa otra
conducta pudiendo hacerlo confiado que el resultado no ha de producirse. Este es
el planteamiento de la Teoria Finalista.
Si no hay por lo menos culpa no puede haber culpabilidad, por lo que no se puede
imponer una pena.
FUENTES INMEDIATAS E INDIRECTAS O MEDIATAS: Las fuentes de
conocimiento, a las que ya nos hemos referido, pueden subdividirse en inmediatas
e indirectas o mediatas. Las fuentes mediatas son la costumbre, los principios
generales del derecho, el derecho natural, la equidad o la analoga, la
jurisprudencia y la doctrina. Las fuentes inmediatas son la ley los otros actos
legiferantes. Veremos alguna de estas fuentes.
LA COSTUMBRE: Es evidente que la costumbre como fuente del derecho
depende de si el derecho es escrito o no escrito, en este ltimo tiene muy poca
influencia.
En materia jurdica podemos decir que la costumbre est constituida por el uso
repetido y tomado en cuenta por el Derecho; no es fuente directa del Derecho
Penal, pero puede contribuir a aclarar ciertas cuestiones en las cuales se basa la
aplicacin de la ley penal. La sancin de la costumbre es la opinin pblica.

Como fuente del Derecho Penal la costumbre tena gran preponderancia en los
primeros tiempos, conforme fue avanzando el carcter cientfico de nuestro
derecho fue disminuyendo hasta chocar con el carcter legalista del Derecho Penal (nullum delito milla poena sine lege) con la que pierde eficacia. La costumbre
puede influir en el legislador inspirndose en ella para la formulacin de la ley.
La costumbre fue acogida y defendida como fuente del Derecho Penal por la
Escuela Histrica, para quien la costumbre deba ser fuente del Derecho al igual
que la ley misma.
Nuestro derecho que expresamente reconoce el legalismo en el que se requiere la
certidumbre jurdica, la costumbre fuera del poder de influencia que hemos citado
y del carcter aclaratorio, carece de eficacia, pues el Derecho Penal es cientfico,
independiente del pasado por lo que la costumbre no juega el mismo papel que en
los otros derechos.
A pesar de lo dicho la costumbre puede contribuir a aclarar ciertos conceptos
contenidos en la ley, por ejemplo tenemos el artculo 287 del Cdigo Penal,
referente a la injuria establece el que ofende a otro en su dignidad o decoro. El
concepto de dignidad y decoro vara de acuerdo a las costumbres, al medio
cultural, y as podemos encontrar otros preceptos en los que la costumbre ayuda a
desentraar los conceptos.
LA JURISPRUDENCIA: Jurisprudencia deriva de dos vocablos latinos: jus, juris
equivale a derecho y prudentia significa pericia. Etimolgicamente significara
conocimiento del derecho, de la justicia y de las cosas justas. Hoy por
jurisprudencia se entiende la doctrina sentada por el ms alto tribunal del pas a
travs de varios fallos dictados uniformemente sobre una materia, es decir, el
derecho introducido por los fallos de los tribunales mediante aplicacin de las
leyes. La jurisprudencia como fuente de derecho, tiene mucho valor en materia
civil, mercantil, administrativo pero no as en la penal, salvo en el sistema
anglosajn y en las que aplican la analoga. Pero en el sistema boliviano y en el de
los pases que siguen orientaciones ms o menos parecidas, la jurisprudencia no
es fuente inmediata ni mediata del derecho penal, porque en ellos el juez est
sometido slo a la ley, y la jurisprudencia queda reducida a una ayuda en la

interpretacin, pues nos rige el principio de legalidad al que estamos sometidos

por ms que la Corte Suprema de Justicia dicte fallos uniformes.
La jurisprudencia para los sistemas que siguen el principio de legalidad no es
fuente de derecho penal, puesto que ella es el medio de aplicarlo, pero no es el
derecho mismo, puede servir de inspiracin al legislador o de orientacin para
crear normas penalesAa jurisprudencia emanada del ms alto tribunal tiene
importancia por su funcin de interpretar la ley. No obstante lo dicho la
jurisprudencia tiene importancia para conocer el derecho realmente vivido y
porque los tribunales inferiores tienden a orientarse por la doctrina sentada por el
ms alto tribunal.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Los principios generales del
Derecho son normas de cultura que sirven para orientar e inspirar el derecho a fin
de convertirse por el legislador en derecho positivo. En materia civil los cdigos
tienen principios generales que a falta de ley suelen aplicarse, pero en Derecho
Penal no son fuente, ejemplo: "restringir lo odioso y ampliar lo favorable" es una
mxima de justicia y equidad que para tener vigencia debe ser formulada en una
ley. En este sentido su importancia deriva en que constituye muchas veces
presupuestos que se traducen en normas de derecho positivo.
En materia civil, mercantil, por ejemplo, los principios generales del derecho se
consideran como supletorias del derecho. Las mximas y principios de justicia,
cuando no se han cristalizado en normas de ley positiva no pueden ser penalmente exigidas hasta que no se concreten en preceptos de derecho escrito, por
el principio de legalidad que nos rige. Una conducta puede ser opuesta y negadora
de los principios generales del derecho, pero si esto no est legislado, no es
perseguible ni sancionable, en caso de sindicacin ser sobresedo el sujeto por
falta de tipicidad.
LA DOCTRINA: La doctrina es el fruto de la elaboracin intelectual de los
estudiosos del derecho, por ello cuando se redacta un cdigo se toma en cuenta la
doctrina, es fuente indirecta del derecho del presente y del futuro debido que
avanza ms rpido que el derecho positivo. La doctrina tal como es expuesta por
los tratadistas, no tiene vigencia prctica, ms bien sirve como medio de

ilustracin y de interpretacin.
La doctrina es el estudio del derecho que a travs de la ley se convierte en
derecho positivo. Excede el conocimiento del derecho vigente, forja un complejo
de conceptos que le permite inspirar y orientar al legislador. La doctrina traza las
metas ideales de la prctica, adelanta soluciones a los problemas que muchas
veces suscita la ley penal y adelanta soluciones a los problemas que plantea el
mundo real guiando as al legislador, mostrndole las metas de un derecho ms
razonable y ms justo, anticipando cual ha de ser el derecho del futuro. Esto ha
sucedido, por ejemplo, con la doctrina planteada por Beccaria en su obra "De los
delitos y de las penas". Por todo ello la doctrina es la fuente mediata de gran valor
para el Derecho Penal.