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AULA 01

Tw: mnovelino
CONSTITUCIONALISMO

CONCEITO:
1 Sentido (sentido amplo): est associado existncia de
uma Constituio em um Estado.
Segundo este conceito, no existe Estado sem Constituio.
Este conceito no o mais utilizado.
2 Sentido (sentido estrito): est relacionado a duas idias
bsicas:
Garantia dos direitos
Limitao do poder
Relacionado ao sistema de freios e contrapesos.
Neste sentido
absolutismo.

constitucionalismo

se

contrape

ao

FASES DE EVOLUO:

1 Fase - CONSTITUCIONALISMO ANTIGO


Comea na antiguidade e vai at aproximadamente ao final
do sculo XVIII.
Caracterstica: Constituies consuetudinrias (baseadas
essencialmente nos costumes, no eram escritas). Existiam
documentos escritos, mas no formalizados como
conhecemos hoje.

Segundo a doutrina, a 1 experincia constitucional foi o


Estado dos hebreus. Embora no tivessem uma constituio
escrita, seus dogmas religiosos limitavam no apenas os
sditos, mas tambm os soberanos (limitao do poder).
Grcia, Roma e Inglaterra foram os seguintes Estados a
terem experincias constitucionais.

2 Fase CONSTITUCIONALISMO MODERNO


Comea no sculo XVII e vai at o fim da 2 Guerra Mundial.
Caracterstica:
formais.

surgem

as

Constituies

escritas

As revolues liberais foram as responsveis por essa


mudana de paradigma (Revoluo Francesca, Revoluo
Inglesa).

Constitucionalismo Clssico ou Liberal: comea com as


revolues liberais e vai at o fim da 1 Guerra Mundial.
Foi marcado pela experincia norte-americana (EUA), que
trouxe grandes contribuies para o Direito Constitucional,
dentre elas:
- Criao da 1 Constituio escrita, formal, rgida, e dotada
de supremacia formal (ano de 1787);
- Surge tambm o controle judicial de constitucionalidade
(ano de 1803), tendo como parmetro uma Constituio
escrita (foi no caso de Marbury x Madison que o juiz
Marshall
utilizou
pela
1
vez
o
controle
de
constitucionalidade);
- Consagrao da separao de poderes (criada por
Aristteles e desenvolvida por Montesquieu, mas aplicada
nos EUA pela 1 vez), do federalismo e criao do sistema
presidencialista.

Foi marcada tambm pela experincia francesa (1789),


como:
- 1 Constituio escrita da Europa;
- Constituio prolixa;
- Distino entre poder constituinte originrio, derivado e
constitudo (o formulador da teoria do poder constituinte foi
o francs SIeys);
- O lema da Revoluo Francesa liberdade, igualdade e
fraternidade fez Karel Vazak criar as geraes de direitos
fundamentais (hoje denominadas dimenses, j que uma
no substitui a outra, elas coexistem). Divulgada por
Bobbio e no Brasil, por Paulo Bonavides.

- 1 dimenso dos direitos fundamentais (liberdade)


Direitos Civis
Direitos
Polticos

DIREITOS CIVIS (de defesa): protegem o individuo contra o


arbtrio do Estado. Os direitos de defesa possuem status
negativo, exige do Estado uma no interferncia, no
interveno (absteno estatal).
DIREITOS POLTICOS (de participao): permite que o
cidado participe da vida poltica do Estado.

Constitucionalismo Social: fim da 1 Guerra Mundial at o


fim da 2 (perodo entre guerras).
Marcado pela Constituio mexicana (1917)
Constituio de Weimar (Alemanha - 1919).

pela

Alm dos direitos de dimenso ligados liberdade,


passaram a incorporar tambm direitos ligados igualdade
material.
Igualdade Material: voltados reduo das desigualdades
fticas existentes.
- 2 dimenso dos direitos fundamentais (igualdade)
Direito Sociais
D.
Econmicos
D. Culturais
So direitos prestacionais, que exigem
prestaes positivas (status positivo).

do

Estado

Com os Direitos de 2 Dimenso, surgem tambm as


Garantias
Institucionais:
to
importante
quanto
asseguras os direitos dos indivduos proteger as
instituies fundamentais para a sociedade (ex: liberdade
de imprensa).

3 fase CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO


Comea a partir da 2 Guerra Mundial e dura at os dias de
hoje.
Esta
fase
tambm

denominada
Neoconstitucionalismo
(no
sentido
Neoconstitucionalismo terico descritivo).

de
de

um amlgama das experincias norte-americana e


francesa.
Caractersticas:
- Reconhecimento definitivo da fora normativa
Constituio (influncia da experincia inglesa);

da

O livro A Fora Normativa da Constituio - Konrad Messe,


foi o que tornou todos os dispositivos na Constituio
normas obrigatrios e vinculantes para todos os Poderes
- Rematerializao das
experincia francesa);

Constituies

(influncia

da

- Centralidade das Constituies e dos direitos


fundamentais,
est
relacionado
ao
fenmeno
da
Constitucionalizao do Direito, que pode ser
especificado em 3 aspectos: consagrao de normas de
outros ramos na Constituio, eficcia horizontal dos
direitos fundamentais e interpretao conforme a
Constituio (filtragem constitucional);
- Fortalecimento da jurisdio constitucional e do Poder
Judicirio (judicializao da poltica e das relaes sociais).

3 dimenso: (fraternidade ou solidariedade)

Classificao feita pelo professor Paulo Bonavides:

Direito

ao desenvolvimento;
ao meio ambiente;
de autodeterminao dos povos;
de propriedade sobre o patrimnio comum da
humanidade;
de comunicao.

Outros autores elencam tambm outros direitos, como por


exemplo, direito do consumidor, direito de idosos e direito
de crianas.

4 dimenso

Direito Democracia (direta)


Direito Informao
Pluralismo

Democracia Direta caracterizada pelo plebiscito,


referendo e iniciativa popular. O sufrgio universal tambm
passa a ser contemplado pelas Constituies de uma forma
mais ampla.
Democracia Substancial: idia mais recente, exige o
respeito aos direitos no s da maioria, como tambm da
minoria. O direito das minorias tambm deve ser
respeitado, pois se s se tutelasse o direito das maiorias, a
democracia seria meramente formal.
Direito informao engloba o direito a informar (art. 200 a
224), direito a SE informar (art. 5, inciso XIV), e direito a
ser informado (art. 5, inciso XXXIII e Lei 12.527/11).
Pluralismo: Art. 1, inciso V, um dos fundamentos do
Estado brasileiro. No s pluralismo poltico partidrio,
mas tambm as concepes religiosas, a pluralidade
artstica, cultural, de orientao sexual e todas as demais.
Alguns autores incluem nos Direitos de 4 dimenso os
direitos relacionados Biotecnologia, a Bioengenharia, e o
direito identificao gentica do indivduo.
- 5 dimenso

direito paz

A paz um axioma da democracia participativa, o supremo


direito da humanidade.

Era considerado de 3 dimenso, porm, alguns


doutrinadores o colocam como 5 dimenso por ser um
objetivo ainda no alcanado, e assim incentivar sua busca.

TEORIA GERAL DO CONTROLE DE


CONSTITUCIONALIDADE

1SUPEREMACIA
Material

DA

CONSTITUIO
Forma

Supremacia MATERIAL: Consiste em uma superioridade


inerente aos contedos tradicionalmente consagrados nos
textos constitucionais.

Temas tpicos de uma CF

- Direitos fundamentais

- Estrutura do Estado
- Organizao dos Poderes

um atributo presente em todas as constituies (todas as


CFs tem esses 3 temas). Qualquer Constituio, para assim
o ser, precisa ter esses temas. Por isso ela tem supremacia
material, pois estes assuntos a fazem superior s demais
leis.

Supremacia FORMAL: a supremacia mais importante para


o Controle de Constitucionalidade. No est presente em

todas as Constituies. A supremacia formal um atributo


exclusivo das Constituies rgidas.
O que caracteriza uma Constituio rgida o processo
mais solene para alterao de suas normas.
Existem Constituies rgidas que no contem clausulas
ptreas.

2- PARMETRO
Referncia)

PARA

CONTROLE

A CF/88 dividida em 3 partes

(Normas

de

Prembulo

Parte permanente
ADCT

Das 3 partes, a nica que no tem carter normativa o


Prembulo. No podendo ser parmetro para Controle
Constitucionalidade.
Portanto, toda a CF/88 parmetro para o controle,
EXCETO o prembulo.
Tambm
servem
implcitos.

como

parmetro

os

Princpios

Ordem Constitucional Global: se refere s normas expressas


da CF e aos Princpios implcitos.
Aps a EC 45 passou-se a admitir os Tratados e
Convenes Internacionais de Direitos Humanos
como parmetro tambm, desde que seja aprovado por 3/5
e em dois turnos de votao.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem


distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
(...)

3
Os
tratados
e
convenes
internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos
dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais.
(...).
S h uma conveno sobre pessoas com deficincia
aprovado (Dec. 6949/09).

CONCLUSO:
* CF/88
(exceto o prembulo);
Parmetros do Controle de Const.
Implcitos;

* Princpios

* Tratados e Convenes
Internacionais de Direitos
Humanos (3/5 e 2 turnos).

BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE: expresso cunhada por


Louis Favoreu para fazer referncia s normas com status
constitucional.

Nas ADI 595 e ADI 514, h referncia ao bloco de


constitucionalidade, mas em sentido estrito, ou seja, como

sinnimo
de
parmetro
para
o
Controle
de
Constitucionalidade (sentido mais adotado em provas
objetivas, por ser o utilizado pelo STF).

Na doutrina, alguns se referem ao bloco em sentido amplo,


no qual o bloco abrange no apenas as normas de
referncia, mas tambm outras normas materialmente
constitucionais,
includas
aquelas
vocacionadas
a
desenvolver a eficcia de normas da Constituio.

3- FORMAS DE INSCONSTITUCIONALIDADE

3.1 - Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder


Pblico:
-Ao
-Omisso

Inconstitucionalidade POR AO: ocorre quando so


praticadas condutas incompatveis com o parmetro
constitucional.
Ex.: HC 82959 STF

Inconstitucionalidade POR OMISSO: ocorre quando os


poderes pblicos deixam de praticar uma conduta exigida
pela CF.
Ex.: MI 712, ADI 1484.
Fenmeno da eroso da ... constitucional.

3.2- Quanto norma constitucional ofendida:

- Inconstitucionalidade Formal
Dita (subj. e obj.)
(ou Nomodinmica)

Propriamente
Orgnica
Violao

a pressupostos objetivos
- Inconstitucionalidade Material
(ou Nomoesttica)
Este critrio, quando fala da norma constitucional ofendida,
refere-se ao parmetro ofendido, no ao objeto (no se
refere norma ofendida).
Inconstitucionalidade FORMAL PROPRIAMENTE DITA: ocorre
quando h violao de norma constitucional referente ao
processo legislativo.
Pode ser subjetiva ou objetiva.
A inconstitucionalidade formal propriamente dita SUBJETIVA
relacionada ao sujeito competente para iniciar o processo
legislativo.
STF: o vcio de iniciativa no pode ser suprido pela sano
do chefe do Executivo. A smula 05 est superada.
A inconstitucionalidade formal propriamente dita OBJETIVA
se refere s demais fases do processo legislativo.

Inconstitucionalidade FORMAL ORGNICA: Relacionada ao


rgo competente. aquela que ocorre quando h violao
de norma que estabelece o rgo com competncia para
legislar sobre a matria.

Ex.: ADI 220/SP.

Inconstitucionalidade
FORMAL
POR
PRESSUPOSTOS OBJETIVOS: quando
pressupostos objetivos

VIOLAO
A
h violao a

Ex.: art. 62 CF.

Inconstitucionalidade MATERIAL: aquela que ocorre


quando h violao de uma norma constitucional de fundo
(norma que estabelece direitos e deveres).
Ex.: HC 82959.

3.3- Quanto extenso:


- Total
- Parcial
Inconstitucionalidade TOTAL: aquela que ocorre quando o
vcio atinge toda a lei ou todo o dispositivo.
Ex.: ADI 2808 RS e HC 81134 QO/RS.
Inconstitucionalidade PARCIAL: aquela que atinge apenas
uma parte de determinada lei ou dispositivo.

Veto Parcial

Declarao de inconstitucionalidade
parcial

Veto Parcial: s pode incidir sobre texto integral de artigo,


pargrafo, inciso ou alnea, no pode vetar apenas uma
palavra ou expresso.

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a


votao enviar o projeto de lei ao Presidente
da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar.
(...)
2 - O veto parcial somente abranger texto
integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de
alnea.
(...).
Declarao de Inconstitucionalidade Parcial: pode atingir
uma palavra ou expresso. Porm, a palavra ou expresso
atingida deve ser autnoma, para que no se altere o
sentido da norma.
Ex.: ADI 347/SP e ADI 2645 MC/TO.

3.4- Quanto ao momento:


- Originria
-Superveniente

Inconstitucionalidade ORIGINRIA: aquela que ocorre


quando o objeto j nasce incompatvel com a Constituio,
ou seja, quando o objeto tem um vcio de origem. O objeto
ser sempre posterior ao parmetro.
Ex.: ADI 4451.
Inconstitucionalidade SUPERVENIENTE: aquela que ocorre
quando o objeto criado de acordo com a Constituio,
mas, em virtude de uma alterao superveniente ele se
torna incompatvel com o novo parmetro.
Segundo Kelsen, a inconstitucionalidade superveniente
deve ser chamada de no-recepo.

Ex.: ADPF 130.


Segundo Kelsen, a inconstitucionalidade s ocorre quando o
Poder Pblico contraria a Constituio.
HC 92... Neste caso de mutao constitucional, o Min.
Gilmar Mendes sustenta que haveria uma hiptese de
inconstitucionalidade superveniente
Inconstitucionalidade Progressiva: aquela que se situa
entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade
absoluta. Neste caso, a norma considerada ainda
constitucional at que sobrevenha uma mudana no quadro
ftico que a torne inconstitucional.
Ex.: HC 70.514
Re 135.328

3.5- Quanto ao prisma de apurao


- Direta (ou Antecedente)
- Indireta

Conseqente
Reflexa (ou obliqua ou mediata)

Inconstitucionalidade DIRETA: aquela que ocorre quando o


ato
impugnado
viola
diretamente
uma
norma
constitucional.
Ex.:
Inconstitucionalidade INDIRETA CONSEQUENTE: Ocorre
quando a inconstitucionalidade de um ato decorrente da
inconstitucionalidade de outro diretamente ligado
Constituio.
Ex.: Adi 2578 MG

O STF pode fazer uma Declarao de inconstitucionalidade


por
arrastamento
ou
arrasto
(EX.:
declara
a
inconstitucionalidade de uma lei, mas como o decreto era a
ela vinculado, mesmo no tendo sido questionado, pode-se
declarar sua inconstitucionalidade).

Inconstitucionalidade INDIRETA RELFEXA: Ocorre quando h


um ato interposto entre a Constituio e o objeto
impugnado. Neste caso, o objeto e apenas indiretamente
inconstitucional.
Ex.: ADI 3132 e ADI 996-MC
ART. 84, IV

CF
Leis
Decreto

Adi 2578 MG

4- FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

4.1 Quanto natureza do rgo:


- Jurisdicional
- Poltico

Controle JURISDICIONAL: o controle feito por rgos do


Poder Judicirio
Controle POLTICO: aquele feito por rgos sem poder
jurisdicional.

Jurisdicional
Sistemas

Poltico
Misto

Sistema Jurisdicional:
constitucionalidade
Judicirio.

aquele em que o controle de


feito precipuamente pelo Poder

Ex.: Brasil e EUA.


Sistema Poltico: aquele em que o controle
constitucionalidade no feito pelo Poder Judicirio.

de

Ex.: Frana
Sistema Misto: tem tanto o controle jurisdicional quanto o
controle poltico; os dois tipos de controle so conjugados.
Ex.: Sua.

4.2- Quanto ao momento em que ocorre o controle


- Preventivo
- Repressivo
Controle PREVENTIVO: feito durante o processo legislativo
(antes da promulgao de uma lei ou emenda) com a
funo de evitar uma leso CF. feita principalmente pelo
Poder Legislativo (CCJ, e, s vezes, pelo Plenrio), mas pode
ser exercido tambm pelo Poder Executivo (atravs do veto

JURDICO, art. 66 1 CF) e, excepcionalmente, pelo Poder


Judicirio (a nica hiptese de controle preventivo exercido
pelo Poder Judicirio atravs do MS impetrado por
parlamentar da respectiva casa na qual no foi observado o
devido processo legislativo constitucional, trata-se de um
controle concreto e incidental).

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a


votao enviar o projeto de lei ao Presidente
da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar.
1 - Se o Presidente da Repblica considerar o
projeto, no todo ou em parte, inconstitucional
(veto jurdico) ou contrrio ao interesse
pblico (veto poltico), vet-lo- total ou
parcialmente, no prazo de quinze dias teis,
contados
da
data
do
recebimento,
e
comunicar, dentro de quarenta e oito horas,
ao Presidente do Senado Federal os motivos do
veto.
(...).
MS 32.033 STF (informativo 711) e MS 31.816 MC.

Art. 60. A Constituio poder ser emendada


mediante proposta:
(...)
4 - No ser objeto de deliberao a
proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
(...).
Controle REPRESSIVO: aquele que acontece depois que o
projeto de lei se transformou em lei. Tambm pode ser
exercido pelos 3 poderes. A diferena que aqui o controle

feito principalmente pelo Poder Judicirio. A possibilidade


de atuao do Poder Legislativo (art. 49, V) no caso de
Regulamentos e no caso de Leis Delegadas.
Art. 49. da competncia exclusiva do
Congresso Nacional:
(...)
V - sustar os atos normativos do Poder
Executivo
que
exorbitem
do
poder
regulamentar ou dos limites de delegao
legislativa;
(...).
O ato do executivo de natureza regulamentar o Decreto
(regulamenta a execuo da lei; mas se o Decreto exorbitar
os limites do mbito legal do poder regulamentar, o
Executivo pode, atravs do Decreto Legislativo, sustar esta
parte que exorbitou os limites).
O Congresso Nacional, atravs de Resoluo, delega ao
presidente da repblica a matria e os limites para se fazer
a Lei Delegada. Porm, se o PR exceder os limites, o CN
poder sustar esta parte da Lei Delegada que exorbitou os
limites da delegao legislativa.
Outro caso em que o Poder Legislativo pode atuar no caso
do art. 62 CF, desde que presentes os requisitos de
relevncia e urgncia.
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o
Presidente
da
Repblica
poder
adotar
medidas provisrias, com fora de lei,
devendo submet-las de imediato ao Congresso
Nacional.
(...).
O STF diz que a anlise dos pressupostos constitucionais
para edio de Medidas Provisrias pode ser feita pelo

Judicirio, mas apenas de forma excepcional, ou seja,


quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva.
Terceira e ultima hiptese de controle repressivo feito pelo
Poder Legislativo, o controle feito pelo Tribunal de Contas,
previsto na smula 347 do STF.
STF Smula n 347 O Tribunal de Contas, no
exerccio de suas atribuies, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do poder
pblico.
MS 29.123 MC: questiona a aplicao da sumula, pois ela
teria sido feita em outro contexto.
O Chefe do Poder Executivo pode negar cumprimento
execuo de uma lei que ele entenda ser inconstitucional,
desde que motive e d publicidade ao seu ato, e que no
exista deciso judicial em sentido contrrio.
QUESTO: Por que se admite a negativa de
cumprimento
de
uma
lei
considerada
inconstitucional pelo Chefe do Poder Executivo?
Porque a CF assim determina. O Poder Executivo e o Poder
Judicirio tem que respeitar as leis do Poder Legislativo.
Todos esto subordinados CF. Se a lei inconstitucional, o
Chefe do Executivo pode negar cumprimento lei, porque
em primeiro lugar ele deve respeito CF. Aps a CF/88 essa
negativa passou a ser questionada por doutrinadores, e
hoje existem 3 correntes sobre a questo:
1 posicionamento: aps a CF/88 no se justifica mais a
negativa de cumprimento pelo Chefe do Executivo, uma vez
que a CF disponibiliza instrumentos especficos para
questionar a constitucionalidade de uma lei diretamente no
STF (art. 103).

Art. 103. Podem propor a ao direta de


inconstitucionalidade e a ao declaratria
de constitucionalidade:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da
Cmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito
Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no
Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe
de mbito nacional.
(...).
2 posicionamento: mesmo aps a CF/88, persiste a
possibilidade de negativa de cumprimento pelo Chefe do
Poder Executivo (ADI 221-MC e REsp. 23.121 STJ)
3 posicionamento: aps a CF/88, o Chefe do Executivo
tambm
pode
negar
cumprimento,
mas
deve,
simultaneamente, propor uma ADI questionando a
respectiva lei (adotado por Gilmar Mendes).
O Poder Judicirio o principal encarregado de exercer este
controle, atravs do controle difuso e concentrado.
OBS.: o sistema jurisdicional adotado no Brasil combina o
controle difuso com o controle concentrado (controle
combinado ou misto).

4.3 Quanto competncia jurisdicional


- Difuso
- Concentrado

Controle
DIFUSO
(sistema
norte-americano
de
controle): aquele que pode ser exercido por qualquer juiz
ou tribunal.
A 1 vez que o controle de constitucionalidade foi exercido
foi no caso Hayburns case (1792) por uma corte do
circuito. Em seguida, outra deciso da Suprema Corte no
Hyltons case (1792), exerceu o controle mas disse que a lei
era constitucional. Mas a 1 vez que se declarou uma lei
inconstitucional foi em 1803, no caso Marbury x Madison,
pelo juiz Marshall.
Controle CONCENTRADO (controle reservado ou sistema
austraco ou sistema europeu): aquele cuja
competncia para o seu exerccio atribuda apenas a um
rgo do Poder Judicirio. Criado na ustria, por Hans
Kelsen em 1920. adotado em quase toda a Europa.

O controle difuso surgiu no Brasil em 1891. O controle


concentrado surgiu na CF/34 (art. 12), que previa uma
representao interventiva. J a primeira ao de controle
concentrado abstrato surgiu com a emenda 16/65 (ADI), e
era chamada de Representao de Inconstitucionalidade.

4.4 Quanto finalidade do controle jurisdicional


- Concreto / Incidental / Por via de defesa/ Por via de
exceo
-Abstrato / Em tese / Principal / Por via de ao / Por
via direta

Controle CONCRETO: Aquele que tem por objetivo principal


a proteo de direitos subjetivos. A inconstitucionalidade

uma questo discutida apenas de forma incidental. O juiz


afasta incidentalmente a lei.
O STF tem admitido o exerccio do controle difuso mesmo
de ofcio.
Controle ABSTRATO: aquele que tem por objetivo principal
assegurar a supremacia da CF e proteger a ordem
constitucional objetiva. abstrato porque a analise que
feita pelo tribunal nesses casos, uma anile em tese, e
no no caso concreto. O Tribunal vai analisar se a lei ou ato
normativo compatvel ou no com a CF, no vai analisar o
caso concreto.
Aes de controle abstrato (no Brasil): ADI, ADC, ADPF,
ADO.

A regra no Brasil o controle concentrado abstrato


e controle difuso incidental.
Aqui, a pretenso deduzida em juzo da seguinte forma:
Controle Concreto: Processo Constitucional Subjetivo
(protege os direitos subjetivos);
Controle Abstrato: Processo Constitucional
(protege a ordem constitucional objetiva).

Objetivo

OBS.: no processo constitucional subjetivo, a finalidade


principal a de proteger os direitos subjetivos, mas com
isso ele protege tambm.... no processo constitucional
objetivo a finalidade principal proteger a ordem
constitucional objetiva, indiretamente se estar protegendo
tambm os direitos subjetivos.
REGRA:
Concentrado-abstrato

Difuso-incidental
EXCEES:
Controle concentrado-incidental:
- Representao interventiva (art. 36, III);
- ADPF incidental (Lei 9882/99);
- MS impetrado por parlamentar no STF.
Art. 36. A decretao da interveno
depender:
(...)
III de provimento, pelo Supremo Tribunal
Federal, de representao do Procurador-Geral
da Repblica, na hiptese do art. 34, VII, e no
caso de recusa execuo de lei federal.
(...).
Controle difuso-abstrato:
- Clusula da reserva de plenrio

5- CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO

O controle concentrado assim denominado pelo fato de a


sua legitimidade se concentrar no STF.

QUESTO:
Controle
abstrato
considerao questes fticas?

pode

levar

em

A o 1 do art. 9 da Lei 9868/99 autoriza a anlise de


questes fticas

5.1 INTRODUO

ADI/ADC
Tanto a ADI quanto a ADC esto previstas no art. 102, I, a.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,


precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo federal ou estadual e a
ao declaratria de constitucionalidade
de lei ou ato normativo federal;
(...).
Estas aes tem carter dplice ou ambivalente (art. 24, Lei
9868/99).
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade,
julgar-se- improcedente a ao direta ou
procedente eventual ao declaratria; e,
proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-
procedente a ao direta ou improcedente
eventual ao declaratria. (+/- ; -/+)

Pressuposto da ADC: existncia de controvrsia judicial


relevante (art. 14, III).
Art. 14. A petio inicial indicar:
(...)
III - a existncia de controvrsia judicial
relevante sobre a aplicao da disposio
objeto da ao declaratria.
(...).
ADPF

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,


precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe:
(...)
1. A argio de descumprimento de preceito
fundamental, decorrente desta Constituio,
ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal,
na forma da lei.
(...).
regulamentada pela Lei 9882/99.
Pressuposto da ADPF: de carter subsidirio (art. 4,
1, Lei 9882/99).

Art. 4o A petio inicial ser indeferida


liminarmente, pelo relator, quando no for o
caso de argio de descumprimento de
preceito fundamental, faltar algum dos
requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.
1o No ser admitida argio de
descumprimento de preceito fundamental
quando houver qualquer outro meio eficaz
de sanar a lesividade.
(...).
MEIO IGUALMENTE EFICAZ: aquele que possui a
mesma efetividade, imediaticidade e amplitude da ADPF
(ADPF 128).

5.2 - FUNGIBILIDADE
ADI x ADO
ADPF x ADI

5.3 ASPECTOS COMUNS

No admitem desistncia (Lei 9868/99, art. 5), assistncia


(regimento interno do STF) e nem interveno de terceiros
(Lei 9868/99, art. 7).
No se admite desistncia e assistncia porque a ao se
refere proteo da supremacia da CF, e no de direito
particular.
No caso da interveno de terceiros, alguns autores
entendem que a figura do amicus cria seria uma
exceo inadmissibilidade de interveno de terceiros (Lei
9868/99, art. 7, 2).

Art. 7o No se admitir interveno de terceiros


no
processo
de
ao
direta
de
inconstitucionalidade.
(...)
2o O relator, considerando a relevncia da
matria e a representatividade dos postulantes,
poder, por despacho irrecorrvel, admitir,
observado o prazo fixado no pargrafo anterior,
a manifestao de outros rgos ou entidades.

A causa de pedir aberta, ou seja, abrange qualquer norma


formalmente constitucional, independentemente da que
tenha sido invocada como parmetro pelo legitimado que
props a ao.
Ex.: ADI 3576, ADPF 139.
EXCEO: quando o pedido versa apenas sobre a
inconstitucionalidade formal, o STF fica impossibilitado de
analisar a inconstitucionalidade material. Ou seja, no pode
dizer que o contedo da lei incompatvel com o contedo

da CF. Este caso uma exceo causa de pedir aberta


(este entendimento do STF est na ADI 2182).
S haver conexo entre as aes quando o objeto for o
mesmo.
necessrio que ocorra provocao em relao ao objeto,
salvo nos casos de inconstitucionalidade por arrastamento
ou por atrao. Pois na ADI e ADC aplica-se o Princpio da
adstrio
ao
pedido

constitucionalidade/inconstitucionalidade. J na ADPF ser


diferente,
pois
nela
se
requer
a
argio
de
descumprimento de preceito fundamental, e no da CF.
PRECEITO FUNDAMENTAL: (Jos Afonso da Silva) so
aquelas normas imprescindveis identidade e ao regime
adotada pela Constituio.
Ex.: titulo I CF,
OBS.: a inconstitucionalidade por arrastamento ou por
atrao uma tcnica de deciso judicial que pode ser
utilizada quando h uma relao de interdependncia entre
o dispositivo impugnado e um outro dispositivo do mesmo
diploma legal (ADI 4451-MC-Ref.).
OBS.: a inconstitucionalidade por arrastamento pode ser
utilizada tambm entre diplomas normativos diversos,
desde que haja uma interdependncia entre eles (Ex.: uma
lei e o decreto que regulamente essa lei). ( 1-F - ADIN
declara incons 12 art. 100 precatorios)
A deciso de mrito irrecorrvel, salvo Embargos de
Declarao. No cabe, tambm, Ao Rescisria (Lei
9868/99, art. 26 e Lei 9882/99, art. 12).
Art.
26.
A
deciso
que
declara
a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade

da lei ou do ato normativo em ao direta ou


em ao declaratria irrecorrvel, ressalvada
a interposio de embargos declaratrios,
no podendo, igualmente, ser objeto de ao
rescisria.
Art. 12. A deciso que julgar procedente ou
improcedente o pedido em argio de
descumprimento de preceito fundamental
irrecorrvel, no podendo ser objeto de ao
rescisria.
5.4 LEGITIMIDADE ATIVA
A legitimidade a mesma para ADI/ADC/ADPF (art. 103 CF)
Art. 103. Podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade e a ao declaratria de
constitucionalidade:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da
Cmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito
Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no
Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe
de mbito nacional.

Legitimados ATIVOS

UNIVERSAIS
ESPECIAIS
(so aqueles que
precisam demonstrar a existncia
de pertinncia temtica entre o

objeto impugnado e o interesse que


eles representam)

Numerus clausus (rol fechado)

Poder
Executivo

Poder
Legislativo

Legitimado
s ATIVOS
Presidente da Mesa da CD
UNIVERSAI
Repblica
e SF
S
(Unio)
Legitimado
s ATIVOS
ESPECIAIS
(Estado)

Governador
(estadual e
DF)

Mesa da AL
e CL

MP

OUTROS

PGR

OAB (CI)
Partido
poltico
(CN)

E.C. (a. n.)


e CS.

Governador: vice-governador no pode.


PP: A representao no CN deve ser no momento da
propositura da ao. Se depois ele perder a representao,
no tem problema.
EC: a entidade de classe deve ser representativa de apenas
uma determinada atividade ou categoria social, profissional
ou econmica.
ADI 271 e ADI 142.
Art. 7 da Lei 9096/95

MBITO NACIONAL: as entidades de classe devem estar


presentes em pelo menos 1/3 dos estados brasileiros (9
estados )(ADI 3850 - AGR).
Exceo: quando houver uma relevncia nacional na
atividade exercida pelos associados (adi 2866-MC)

STF: admite a legitimidade de associaes formadas por


pessoas jurdicas (associaes de associaes).

No tem capacidade postulatria: Partido Poltico,


Entidades de Classe de mbito nacional e Confederaes
Sindicais.
So os nicos legitimados que precisam de advogado para
propor a ao.

5.5 PARMETRO (ou norma de referncia)


ADI e ADC: qualquer norma formalmente constitucional,
inclusive os atos decorrentes do art. 5, 3, CF (prembulo
no conta, pois no tem carter normativo).
ADPF: S preceitos fundamentais da CF que servem
como parametro *gravao
PRECEITO
FUNDAMENTAL:
so
aquelas
normas
imprescindveis identidade e ao regime adotado pela CF.
Ex.: ttulo I e II da CF, princpios constitucionais sensveis
(art. 34, VII so aqueles que se violados pelos estados
pode haver uma interveno federal), clausulas ptreas.

5.6 OBJETO

NATUREZA DO OBJETO
Natureza do objeto da ADI/ADC:
Lei ou ato normativo (Art. 102, I, a CF).
Qualquer lei, inclusive de efeito concreto. (ADI 4044 4049)
O ato normativo tem que ser geral e abstrato (se ele no for
geral e abstrato ele no teria a natureza de ato normativo,
mas sim de ato administrativo, que tem destinatrio certo e
objeto determinado).
OBS.: a violao da CF tem que ser direta.

No se admite como objeto de ADI/ADC:


1 - Atos tipicamente regulamentares (ADI 3664);
2 Normas constitucionais originrias (pois afastada pelo
Principio da Unidade da CF) (ADI 4097);
3 Lei ou norma de efeitos concretos j exauridos (ADI
2980);
4 Lei com eficcia suspensa pelo Senado (ADI 15);
5 Leis ou atos normativos j revogados;
Exceo: quando houver fraude processual (ADI 3306)
6 Leis temporrias aps o exaurimento de seus efeitos

Natureza do objeto da ADPF:


Qualquer ato do Poder Pblico (art. 1 Lei 8982/99)
Art. 1o A argio prevista no 1o do art. 102 da
Constituio Federal ser proposta perante o
Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto
evitar ou reparar leso a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Pblico.

Ex.: ADPF 101 cujo objeto era decises judiciais

No podem ser objeto de ADPF:


1 - Atos tipicamente regulamentares (ADPF 169): no
esta violando diretamente a CF, mas sim uma lei. Isso seria
uma violao indireta da CF, e, portanto, no objeto
admitido em ADI/ADC/ADPF.
2 Smulas comuns (ADPF 80-AgR): a smula no
vinculante apenas um entendimento sintetizado do q
ue vem sendo adotado por um Tribunal. Ento, se o Tribunal
passa a modificar seu entendimento, ele no precisa de
uma ADPF para derrub-la, basta simplesmente revogar a
smula.
3 Smula vinculante (ADPF 147): existe na Lei um
procedimento especifico para cancelamento ou reviso de
sumula vinculante, com isso o carter subsidirio da ADP
(outro meio igualmente eficaz) no atendido.
4 PEC (ADPF 43-AgR): no admitida a PROPOSTA de
emenda constitucional como objeto de ADPF, pois a
proposta no um ato pronto e acabado, um ato em
formao. um ato que s ir se completar se, e, quando
aprovado. Ento no considerado ato pblico.
5 Veto (ADPF 73 e ADPF 1-QO): veto feito pelo chefe
do Poder Executivo.

Leis j revogadas:
ADPF 33 Gilmar Mendes admitiu como objeto de ADPF leis
j revogadas.
ADPF 49: Menezes Direito no admitiu.

O CESPE considerou que leis revogadas podem ser objeto


de ADPF.

ASPECTO TEMPORAL DO OBJETO

ADC/ADI: o objeto sempre tem que ter sido produzido aps


o parmetro constitucional. No so admitidos atos
normativos ou leis anteriores CF/88.
ADPF: a lei admite ato do poder pblico, inclusive leis e
atos normativos, anteriores ou posteriores ao parmetro.
O
descumprimento
inconstitucionalidade.

mais

amplo

que

Lei 9882. Art. 1, Pargrafo nico. Caber


tambm argio de descumprimento de
preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da
controvrsia constitucional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal,
includos os anteriores Constituio;
(...).
ASPECTO ESPACIAL DO OBJETO
Dica! Colocar as aes em ordem alfabtica:
1 - ADC: somente lei e ato normativo, da esfera federal (1
esfera);
2 - ADI: lei ou ato normativo, tanto da esfera federal
quanto da estadual (2 esferas);
3 - ADPF: qualquer ato do poder pblico, tanto da esfera
federal quanto da estadual e municipal (3 esferas).

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,


precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo federal ou estadual e
a ao declaratria de constitucionalidade
de lei ou ato normativo federal;
(...).
Art. 1. Pargrafo nico. Caber tambm
argio de descumprimento de preceito
fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da
controvrsia constitucional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal,
includos os anteriores Constituio;
(...).
LEIS E ATOS NORMATIVOS DO DF: Nem a lei e nem a CF
tratam do tema. As leis e atos normativos do DF tem dupla
competncia, pois o DF exerce competncia de Estado e de
Municpio. No caso da ADC, no pode. No caso da ADPF,
pode, j que trata de atos de competncia estadual e
municipal. A grande questo em relao a ADI. Lei ou ato
normativo do Distrito Federal s pode ser impugnado
atravs de ADI se tratarem de matria de competncia dos
Estados.
Smula 642 do STF: No cabe ao direta de
inconstitucionalidade de lei do distrito federal
derivada da sua competncia legislativa
municipal.

5.7 - DECISO DE MRITO


QURUM

A Lei prev 2 quruns diferentes: presena e


PRESENA: pelo menos 8 ministros (2/3 dos membros do
tribunal);
Lei 9868/99. Art. 22. A deciso sobre a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade
da lei ou do ato normativo somente ser
tomada se presentes na sesso pelo menos
oito Ministros.
Lei 9882/99. Art. 8o A deciso sobre a argio
de descumprimento de preceito fundamental
somente ser tomada se presentes na sesso
pelo menos dois teros dos Ministros.
DECLARAO:
Para
ocorrer
a
declarao
de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade precisa do voto
de pelo menos 6 ministros (ADI ou ADC).
Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se
a
constitucionalidade
ou
a
inconstitucionalidade da disposio ou da
norma impugnada se num ou noutro sentido se
tiverem manifestado pelo menos seis
Ministros, quer se trate de ao direta de
inconstitucionalidade ou de ao declaratria
de constitucionalidade.
Ex.:
ADI
4167

5
ministros
votaram
pela
inconstitucionalidade e 4 a favor da constitucionalidade. O
STF, ento, no pode declarar a inconstitucionalidade do
dispositivo.

EFEITOS DA DELCARAO:
Os efeitos da declarao de constitucionalidade ou
inconstitucionalidade em ADI, ADC ou ADPF encontram-se
previstos em: Lei 9868, art. 28, nico; Lei 9882, art. 10,
3 e art. 102, 2, CF.

2 As decises definitivas de mrito,


proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas
aes diretas de inconstitucionalidade e nas
aes declaratrias de constitucionalidade
produziro eficcia contra todos e efeito
vinculante,
relativamente
aos
demais
rgos do Poder Judicirio (ou seja, o STF
no includo) e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal.
3o A deciso ter eficcia contra todos e
efeito vinculante relativamente aos demais
rgos do Poder Pblico.
Pargrafo
nico.
A
declarao
de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
inclusive
a
interpretao
conforme
a
Constituio e a declarao parcial de
inconstitucionalidade sem reduo de texto,
tm eficcia contra todos e efeito
vinculante em relao aos rgos do Poder
Judicirio e Administrao Pblica federal,
estadual e municipal.

Diferenas entre
VINCULANTE:

os

efeitos

ERGA

OMNES

1 aspecto subjetivo: o efeito erga omnes atinge a


todos (poderes pblicos e particulares); j o efeito
vinculante atinge apenas determinados rgos do Poder
Pblico. O chefe do Poder Executivo s no fica
vinculado s deciso do STF em suas atribuies
relacionadas ao processo legislativo. O Legislativo no
fica vinculado apenas na sua funo tpica de legislar, nas
demais ele fica. Ou seja, o STF pode declarar uma lei
inconstitucional e posteriormente o Legislativo fazer outra
lei de objeto semelhante. E o STF pode declarar a nova lei
inconstitucional de novo. No se pode impedir o legislador
de legislar. O ministro em si fica vinculado deciso, o

plenrio que pode mudar de posio. O Poder Executivo


inteiro fica vinculado. Somente os chefes do PE, em sua
funo legislativa, que no fica vinculado. Isso pra evitar
a Fossilizao da Constituio, evitar que ele fique
petrificada. Por isso o STF e o legislador no ficam
vinculados, eles podem mudar de entendimento.
Ex.: Smula 13 se forem cargos administrativo, esta
ressalva no se aplica. Inclusive o Poder Legislativo fica
vinculado pela sumula. Se aplica tambm aos ministros do
STF. O STF pode revogar a sumula a qualquer momento,
porm, enquanto vigente, eles tero que aplicar a si
mesmos. Enquanto a sumula estiver vigente ela tem que
ser observada, inclusive pelos ministros do STF.
Smula Vinculante n 13: A nomeao de
cnjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, at o terceiro grau,
inclusive, da autoridade nomeante ou de
servidor da mesma pessoa jurdica, investido
em
cargo
de
direo,
chefia
ou
assessoramento, para o exerccio de cargo em
comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo
gratificada na Administrao Pblica direta e
indireta, em qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos
municpios, compreendido o ajuste mediante
designaes recprocas, viola a Constituio
Federal.
O entendimento predominante de que o efeito vinculante
atinge os mesmos rgos dos poderes pblicos atingidos
pela ADI e ADC

2 aspecto objetivo:

A
declarao
de
constitucionalidade
ou
inconstitucionalidade formada sempre por 3 partes:
relatrio, fundamentos e dispositivo.
Teoria Extensiva: Existe uma corrente doutrinria,
chamada de Teoria Exensiva, defendida por Gilmar Mendes,
que diz que o efeito vinculante atinge no s o dispositivo
da deciso, mas tambm os motivos determinantes
contidos na fundamentao.
Os motivos determinantes formam a ratio decidendi
(decises determinantes para aquele julgamento). Para
quem adota a Teoria Extensiva, diz que esses motivos
tambm so vinculantes. O que no seria vinculante seriam
apenas as questes obter dicta (ditas de passagem,
questes acessrias do julgado).
Esta Teoria foi adotada no STF com o nome de
Transcendncias
dos
Motivos
ou
efeito
transcendente dos motivos determinantes durante
algum tempo. Mas passou a no mais adotar este
entendimento: Rec. 30.14, Rec. 2990-AgR.

EFICCIA TEMPORAL:
OBS.: No controle abstrato, as decises s se tornam
obrigatrias a partir de sua publicao (parte dispositiva no
Dirio da Justia e no Dirio Oficial da Unio). No do
trnsito em julgado!
Lei 9868/99. Art. 28. Dentro do prazo de dez
dias aps o trnsito em julgado da deciso, o
Supremo Tribunal Federal far publicar em
seo especial do Dirio da Justia e do
Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva
do acrdo.

Uma lei inconstitucional, se for um ato nulo, ser ex tunc;


mas se for um ato anulvel, ela so ter o vicio reconhecido
a partir da publicao, ser ento ex nunc.
O STF vem adotando entendimento da doutrina norteamericana, de que a lei inconstitucional um ato NULO.
Ento, em regra, ter efeito retroativo, efeito ex tunc. A
deciso valer desde o momento em que a lei foi criada.
Ex.: ADI 875, ADI 1987, ADI 2727.

Modulao Temporal: existe no Direito brasileiro a


possibilidade do STF modular os efeitos da deciso, fixando
um momento diferente para sua eficcia. Podendo, alm de
ser ex tunc, ser tambm ex nunc (ou pro futuro). Artigo 27
da Lei 9868/99 e artigo 11 da Lei 9882/99.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de


lei ou ato normativo, e tendo em vista razes
de segurana jurdica ou de excepcional
interesse social (requisito material), poder o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de
dois teros de seus membros (requisito
formal), restringir os efeitos daquela declarao
ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de
seu trnsito em julgado (eficcia ex nunc) ou de
outro momento que venha a ser fixado.
Ex.: ADI 4029 - efeito ex nunc; ADI 1842 efeito pro futuro.

EXTENSO DA DECLARAO
Existem algumas tcnicas que o STF pode utilizar ao
proferir deciso em ADI, ADC e ADPF.
Lei 9882/99. Art. 28. Pargrafo nico. A
declarao de constitucionalidade ou de

inconstitucionalidade, inclusive a interpretao


conforme a Constituio e a declarao parcial
de inconstitucionalidade sem reduo de texto,
tm eficcia contra todos e efeito vinculante
em relao aos rgos do Poder Judicirio e
Administrao Pblica federal, estadual e
municipal.

Declarao de nulidade
parcial)

com reduo de texto (total ou


sem reduo de texto

(interpretao conforme)

COM REDUO DE TEXTO: quando o STF diz que a lei


toda inconstitucional, ou toda uma parte ou todo um
dispositivo. Aquele texto como se fosse retirado do
dispositivo.
SEM REDUO DE TEXTO: tambm chamada de
interpretao conforme. quando o STF declara uma lei
inconstitucional e seu texto permanece inalterado. Essa
uma tcnica onde o tribunal confere uma determinada
interpretao e exclui outras interpretaes possveis.
Ex.: ADI 3685.

Pontos em comum da interpretao conforme e da


declarao de nulidade sem reduo de texto:
(o STF no faz essa diferena)

1 ambas so utilizadas no caso de normas polissmicas


ou plurissignificativas (texto normativo com mais de um
significado possvel);
2 no h alterao em texto;
3 h uma reduo das possibilidades de interpretao do
texto normativo.
Diferenas:
1 a D.N.S.R.T. s pode ser usada no controle concentrado
(tcnica de deciso); j a I.C. pode ser utilizada tanto no
controle difuso quanto no concentrado (tcnica de deciso
e princpio interpretativo)
2 na D.N.S.R.T. se afasta um sentido e se permite os
demais; na I.C. se confere um sentido e se afasta os
demais.
Apesar de no ser usual, na ADI 3096 o STF fez uma
interpretao conforme com reduo de texto.

3.8 TUTELA DE URGNCIA

QURUM
PRESENA: 8 ministros;
DECISO: em regra, por pelo menos 6 ministros.
Lei 9868 art. 10, 21 e 22.
Lei 9882 art. 5, 1.
Excees: na ADI
maior urgncia,
monocrtica pelo
ADI pode ocorrer

e na ADPF, como a situao pode ser de


existe a possibilidade de concesso
relator ou pelo presidente do Tribunal. A
no perodo de recesso. ADI 4638. E na

ADPF existem 3 excees previstas: extrema urgncia,


perigo de leso grave ou durante o recesso. A ADC no h
exceo, pois aqui a lei j tem presuno de legitimidade,
ou seja, no pode ser algo to urgente a ponto de no
puder esperar 6 ministros para decidir.

Lei 9868. Art. 10. Salvo no perodo de recesso,


a medida cautelar na ao direta ser
concedida por deciso da maioria absoluta dos
membros do Tribunal, observado o disposto no
art. 22, aps a audincia dos rgos ou
autoridades dos quais emanou a lei ou ato
normativo impugnado, que devero pronunciarse no prazo de cinco dias.
Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por
deciso da maioria absoluta de seus membros,
poder deferir pedido de medida cautelar na
ao
declaratria
de
constitucionalidade,
consistente na determinao de que os juzes e
os Tribunais suspendam o julgamento dos
processos que envolvam a aplicao da lei ou
do ato normativo objeto da ao at seu
julgamento definitivo.
Art. 22. A deciso sobre a constitucionalidade
ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato
normativo somente ser tomada se presentes
na sesso pelo menos oito Ministros.
Lei 9882. Art. 5o O Supremo Tribunal Federal,
por deciso da maioria absoluta de seus
membros, poder deferir pedido de medida
liminar na argio de descumprimento de
preceito fundamental.
1o Em caso de extrema urgncia ou perigo de
leso grave, ou ainda, em perodo de recesso,
poder o relator conceder a liminar, ad
referendum do Tribunal Pleno.

EFEITOS SUBJETIVOS/OBJETIVOS DA LIMINAR


Erga omnes;
Vinculante;
ADC: o efeito da liminar em ADC suspender o julgamento
de processos, por no mximo 180 dias para que haja
deciso definitiva de mrito do STF.
Lei 9868/99. Art. 21. O Supremo Tribunal
Federal, por deciso da maioria absoluta de
seus membros, poder deferir pedido de
medida cautelar na ao declaratria de
constitucionalidade,
consistente
na
determinao de que os juzes e os Tribunais
suspendam o julgamento dos processos que
envolvam a aplicao da lei ou do ato
normativo objeto da ao at seu julgamento
definitivo.
Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar,
o Supremo Tribunal Federal far publicar em
seo especial do Dirio Oficial da Unio a
parte dispositiva da deciso, no prazo de dez
dias, devendo o Tribunal proceder ao
julgamento da ao no prazo de cento e oitenta
dias, sob pena de perda de sua eficcia.
ADI: no existe a previso na lei de suspenso dos
processos em liminar na ADI, todavia o STF entende que
por analogia aplica-se o artigo 21 da Lei 9868/99.
Ateno! A negativa de concesso da liminar no produz
efeito vinculante.
ADPF:
Lei 9882/99. Art. 5o. 3o A liminar poder
consistir na determinao de que juzes e

tribunais suspendam o andamento de


processo ou os efeitos de decises judiciais,
ou de qualquer outra medida que apresente
relao com a matria objeto da argio
de
descumprimento
de
preceito
fundamental, salvo se decorrentes da
coisa julgada.
EFEITOS TEMPORAIS
Na liminar, por ser uma deciso precria (apenas suspende
a eficcia/vigncia da lei temporariamente, no a declara
inconstitucional), o efeito temporal ser:
ADI: em regra, ex nunc.
Exceo: o STF, se quiser, pode expressamente modular
tambm os efeitos da liminar.
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o
Supremo Tribunal Federal far publicar em
seo especial do Dirio Oficial da Unio e do
Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da
deciso, no prazo de dez dias, devendo solicitar
as informaes autoridade da qual tiver
emanado o ato, observando-se, no que couber,
o procedimento estabelecido na Seo I deste
Captulo.
1o A medida cautelar, dotada de eficcia
contra todos, ser concedida com efeito ex
nunc, salvo se o Tribunal entender que
deva conceder-lhe eficcia retroativa.
2o A concesso da medida cautelar torna
aplicvel a legislao anterior acaso existente,
salvo expressa manifestao em sentido
contrrio.
Este

o
chamado
EFEITO
REPRISTINATRIO TCITO.
Efeito Repristinatrio Tcito: o STF ao suspender a lei B,
faz automaticamente a lei A voltar a produzir efeitos. O STF
no precisa dizer. um efeito automtico.

ADPF: no tem previso na lei, mas por analogia se entende


que o efeito seria ex tunc.
ADC no tem efeito temporal porque a lei no suspensa,
apenas os processos.

CONTROLE DIFUSO
1 - ASPECTOS GERAIS
1.1 COMPETNCIA
Qualquer juiz ou Tribunal.
OBS.: No mbito dos Tribunais, no exerccio do controle
difuso, tem que se observar a clusula da reserva de
plenrio (art. 97 CF).

1.2 FINALIDADE
A finalidade principal a proteo de direitos subjetivos.
A pretenso deduzida em juzo atravs de um Processo
Constitucional Subjetivo.
A inconstitucionalidade tambm pode ser reconhecida de
ofcio pelo juiz.
1.3 LEGITIMIDADE ATIVA
Qualquer pessoa que tenha o seu direito supostamente
violado por uma norma inconstitucional.

1.4 - PARMETRO
Qualquer norma formalmente constitucional, mesmo que
revogada, desde que estivesse vigente na poca da
ocorrncia do fato.
Aqui vale o Princpio tempus regit actum.

1.5 OBJETO
Qualquer ato do Poder Pblico que viole diretamente a CF.

1.6 EFEITOS DA DECISO


A deciso reconhece o vcio e afasta a aplicao da lei
naquele caso especfico.
1.6.1 ASPECTO SUBJETIVO
O efeito da deciso ser apenas inter partes.
Mesmo se esta deciso for proferida pelo STF (Recl.
10.403/10).
1.6.2 ASPECTO OBJETIVO
na fundamentao de uma deciso que o juiz vai analisar
a inconstitucionalidade da lei.
1.6.3 ASPECTO TEMPORAL
Com relao eficcia temporal, a regra ser o efeito ex
tunc.
O STF admite a modulao temporal dos efeitos da deciso
(RE 586.453).
Ex.: RE 556.664/RS efeito ex nunc; RE 197.917 - efeitos
prospectivos ou pro futuro.

QUESTO: No controle difuso possvel o STF


modular os efeitos da deciso?
No existe previso legal, mas o STF vem admitindo esta
possibilidade, por analogia ao artigo 27, da Lei 9868/99,
com os mesmos requisitos: razes de segurana jurdica ou
excepcional interesse social (requisito material) e voto de
pelo menos 2/3 dos membros do STF 8 ministros
(requisitos formais).

QUESTO: Normas pr-constitucionais podem ser


objeto de modulao temporal?
Esta questo bastante controversa. Existem ministros no
STF que entendem nos dois sentidos. Mas, h quem diga
que, no RE 600.885 houve a modulao temporal.

2 - CLUSULA DA RESERVA DE PLENRIO


Conhecida tambm como regra da full bench (tribunal
cheio, completo).
Artigo 97, CF:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta
de seus membros ou dos membros do
respectivo rgo especial podero os tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Pblico.
1 aspecto: esta clusula se aplica tanto ao controle difuso
quanto ao controle concentrado.
2 aspecto: esta clausula s se aplica no mbito dos
tribunais. No se aplica ao juiz singular. A reserva de
plenrio s necessria em 2 grau. Sendo que, se o

tribunal tiver mais de 25 membros, ele pode criar um rgo


especial.

Art. 93. XI nos tribunais com nmero superior


a vinte e cinco julgadores, poder ser
constitudo rgo especial, com o mnimo de
onze e o mximo de vinte e cinco
membros, para o exerccio das atribuies
administrativas e jurisdicionais delegadas da
competncia do tribunal pleno, provendo-se
metade das vagas por antigidade e a outra
metade por eleio pelo tribunal pleno;

Ateno! Turma Recursal de Juizados Especiais no precisa


observar a reserva de plenrio, porque no tribunal.
Ateno! O STF entendeu que no julgamento de Recurso
Extraordinrio tambm no est o STF obrigado a observar
a clausula de reserva de plenrio (RE 361.829-ED).
3 aspecto: s se aplica quando se tratar de
inconstitucionalidade. Se o entendimento for pela
constitucionalidade, no precisa respeitar a clausula de
plenrio.

QUESTO: Na interpretao conforme necessrio


respeitar a clausula de plenrio?
Na interpretao conforme no necessrio observar a
clausula de plenrio, pois o que se esta excluindo no
uma lei inconstitucional, mas sim uma determinada
interpretao daquela lei. O entendimento do STF, mesmo
com a parte final da smula vinculante n 10, continua no
sentido de que no necessrio respeitar a reserva de
plenrio na interpretao conforme. RE 579.721.

Smula Vinculante n 10 Viola a clausula de


reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de
rgo fracionrio de Tribunal que, embora no
declare expressamente a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta
sua incidncia, no todo ou em parte.
QUESTO: A clusula de reserva de plenrio se aplica
a normas pr-constitucionais? (uma lei anterior CF
que seja incompatvel com ela. Precisa submeter ao
plenrio ou o prprio rgo pode dizer que ele no
foi recepcionado)
Como no uma declarao de inconstitucionalidade, o STF
tem jurisprudncia no sentido de que normas prconstitucionais podem ser declaradas no recepcionadas
sem a reserva de plenrio.
AI 838.188: deciso em que o STF reconheceu uma
repercusso geral questionando seu entendimento de que
no necessrio reserva de plenrio para declarar uma lei
no recepcionada (mas difcil que ele mude de
entendimento).
Como o Pleno no analisa o caso concreto (quem faz isso
o rgo fracionrio), analisa apenas a constitucionalidade
da lei em tese (faz uma analise em abstrato). Se
futuramente outros casos chegarem no tribunal e tiverem a
mesma lei questionada, os rgos fracionrios no
precisam mandar todos esses processos pro Pleno analisar
novamente. Ento, a partir do momento em que o Pleno
analisou uma vez, todos os demais processos podem se
basear naquele entendimento. Isto est previsto no art.
481, CPC:
Art. 480. Argida a inconstitucionalidade de lei
ou de ato normativo do poder pblico, o relator,

ouvido o Ministrio Pblico, submeter a


questo turma ou cmara, a que tocar o
conhecimento do processo.
Art. 481. Se a alegao for rejeitada,
prosseguir o julgamento; se for acolhida,
ser lavrado o acrdo, a fim de ser
submetida a questo ao tribunal pleno.
Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos
tribunais no submetero ao plenrio, ou
ao
rgo
especial,
a
argio
de
inconstitucionalidade, quando j houver
pronunciamento destes ou do plenrio do
Supremo
Tribunal
Federal
sobre
a
questo.
O STF guardio da CF, j adotou entendimento sobre o
assunto, ento o rgo fracionrio pode se basear nesse
entendimento.

Diviso funcional de competncias:


rgo fracionrio:
inconstitucionalidade;

competncia

para

declarar

Pleno: apenas nos casos previstos, em carter de exceo.


QUESTO: Se o rgo fracionrio decidir pela
inconstitucionalidade da lei no caso concreto, sem
mandar para o pleno, gera nulidade da deciso?
O entendimento do STF de que a inobservncia da
clausula da reserva de plenrio gera a nulidade absoluta da
deciso.

3 - SUSPENSO DA EXECUO DE LEI PELO SENADO

Previsto no artigo 52, X, CF:


Art. 52. Compete privativamente ao Senado
Federal:
(...)
X - suspender a execuo, no todo ou em parte,
de lei declarada leia-se tambm: ou ATO
NORMATIVO - inconstitucional por deciso
definitiva do Supremo Tribunal Federal;
(...).
Esta suspenso da execuo s pode ocorrer no controle
difuso (art. 178 Regimento Interno STF). Ela no existe no
controle concentrado porque nesta a deciso do STF j tem
efeito erga omnes e vinculante ( como se fosse uma
revogao da lei).
RE 387.271: como o artigo prev expressamente caso de
declarao de inconstitucionalidade da lei, esta suspenso
no se aplica no caso de no recepo (lei anterior
CF).
RE 150.764: Segundo entendimento predominante, este
ato discricionrio. O Senado suspende quando ele
quiser e se ele quiser.

Ateno! O Senado, embora tenha discricionariedade para


suspender ou no a lei, tem que se ater aos exatos limites
da deciso do STF.
QUESTO: A suspenso da execuo da lei, feita pelo
Senado, tem qual efeito? Ex nunc ou ex tunc?
H divergncia doutrinria sobre esta questo.
Gilmar Mendes entende que o efeito ex tunc, pois se o
efeito for ex nunc aquelas situaes pretritas que foram
tratadas pela lei continuariam vlidas, e ento, cada pessoa
que foi lesada pela lei naquele perodo teria que ajuizar

uma ao para rever seu direito. Isso sobrecarregaria o


judicirio e prejudicaria as pessoas mais pobres.
J Jos Afonso da Silva sustenta que o efeito ex nunc, pois
a suspenso da execuo da lei uma suspenso e no
declarao de inconstitucionalidade. Ento, quando voc
suspende algo, voc suspende a partir daquele momento,
no dali pra trs.
No Decreto 2346/97 no se impede que a suspenso tenha
efeitos retroativos.
Ento, preciso que a deciso diga expressamente qual
efeito quer.

QUESTO: O Senado, sendo rgo do Poder


Legislativo Federal, pode suspender a execuo de
uma lei feita pela Assemblia Legislativa do Estado
ou pela Cmara Municipal?
Sim. O entendimento predominante de que o Senado
pode suspender leis federais, estaduais, distritais e
municipais, sem que haja violao do Princpio Federativo,
pois, neste caso, o Senado atua como um rgo de carter
nacional, e no de carter federal.
Lei Federal x Lei Nacional
Lei FEDERAL: trata de interesses exclusivos da Unio;
Ex.: a Lei 8112 s se aplica aos servidores federais, no se
aplica aos Estados e Municpios.
Lei NACIONAL: lei que se aplica a todos os entes da
federao brasileira.
Ex.: Cdigo Tributrio Nacional.
Concluso: o Senado no atua apenas como rgo federal,
mas tambm como rgo de carter nacional, pois os

senadores so representantes dos Estados. Ento, como


se toda federao brasileira estivesse participando daquilo.
No h violao do Princpio Federativo na
suspenso de leis federais, estaduais e municipais
pelo Senado.
OBS.: existe no STF uma questo que ainda esta em aberto
sobre o papel do Senado. No HC 82859, onde o STF
entendeu que a Lei de Crimes Hediondos que vedava a
progresso de regime era incompatvel com o Princpio da
Individualizao da Pena. O STF decidiu que era
inconstitucional e deu a entender que ela teria efeito erga
omnes. Um juiz no Acre, entendendo no estar vinculado a
esta deciso, continuou aplicando a Lei de Crimes
Hediondos. A Defensoria Pblica do Acre, ento, ajuizou
uma Reclamao 4335/AC no STF.
O
relator
ministro
Gilmar
Mendes
acatou
este
entendimento, e disse que haveria uma mutao
constitucional em relao ao papel do Senado.
Mutao Constitucional: uma mudana de sentido da
Mutao Constitucional: uma mudana de sentido da CF
CF sem alterao de seu texto. Hoje o STF interpreta a CF
sem alterao de seu texto. Hoje o STF interpreta a CF de
de uma forma e amanha de outra forma.
uma forma e amanh de outra forma.
Ser estudado
posteriormente.
Segundo Gilmar Mendes, ento, houve uma mutao
constitucional no sentido de que a interpretao tradicional
de que o papel do senado era suspender a execuo da lei,
deveria ser alterado, pois como a deciso do STF j teve um
efeito erga omnes, no tinha porque o senado suspender a
lei. Caberia ao Senado apenas dar publicidade deciso do
STF. Esta deciso foi corroborada por Eros Grau.

Os ministros que votaram a seguir (Joaquim Barbosa,


Seplveda Pertence e Lewandovsky) foram contrrios a esta
posio. Porm, o julgamento continua aberto.

4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM AO
CIVIL PBLICA
A polmica da Ao Civil Pblica que, como ela tem efeito
erga omnes, ento, se ela for utilizada como instrumento de
controle, ela estaria substituindo a ADI?

QUESTO: Por ter efeitos erga omnes a Ao Civil


Pblica estaria sendo utilizada como sucedneo da
ADI?
Ou
seja,
haveria
uma
usurpao
da
competncia do STF da Ao Civil Pblica para fins
de controle de constitucionalidade?
A jurisprudncia pacifica no sentido de que a Ao Civil
Pblica pode ser utilizada como instrumento, desde que
utilizada em controle incidental.
S se admite se a inconstitucionalidade for a causa de
pedir, e no o pedido em si.
Porque ela vai ser analisada como uma questo incidental,
na fundamentao. Ela no ser analisada no pedido.
Ex.: o MP/RJ ajuizou uma ao questionando os bingos. O
pedido era o fechamento dos bingos. A causa de pedir era a
inconstitucionalidade das normas que autorizavam o
funcionamento dos bingos.
Portanto admitido controle de constitucionalidade em
Ao Civil Pblica. Mas ela no pode ser o objeto do pedido,
o pedido tem que ser algo concreto. Tem que ser apenas a
causa de pedir. Ela ser analisada como questo prejudicial
do mrito.

Ler Resp. 557.646 STJ; Resp. 294.022 STJ e RE 227.159


STF.

5 TENDNCIA DE ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE


DIFUSO
Conceito: tendncia de extenso dos efeitos do
controle abstrato ao controle incidental.
Tambm chamado de Tendncia de Verticalizao do
Controle Difuso (tendncia de concentrar no STF o controle
difuso).

Common Law
stare decisis: instituto segundo o
qual deve ser atribudo o devido peso aos precedentes. Ou
seja, o precedente deve ser observado pelos tribunais.
Sobretudo os tribunais inferiores aos precedentes dos
tribunais superiores.
Binding Effect: oriundo do stare decisis, diz que os
precedentes dos tribunais superiores so vinculantes para
os tribunais inferiores. Semelhante ao modelo brasileiro de
verticalizao.
Civil Law
a adotada no Brasil. Portanto, no vincula
os juzes e tribunais s decises do STF.
O STF, que e o rgo de cpula do judicirio brasileiro,
decide uma questo constitucional no controle difuso e essa
deciso produz efeitos simplesmente inter partes. Ou seja,
os demais juzes e tribunais podem simplesmente ignorar
esta deciso.

Ento, surgiu esta tendncia, com destaque para duas


decises:

HC 82.959/SP: com efeito erga omnes (sobre a Lei de


Crimes
Hediondos
que
violava
o
Principio
da
Individualizao da Pena);
RE 197.917/SP: com efeito vinculante (municpio de
Milestrela - aparentemente o STF conferiu efeito vinculante
sua deciso)
Ou seja, efeitos tpicos do efeito abstrato conferidos ao
controle difuso. Por isso se falou em uma tendncia de
abstrativizao do controle difuso.

EC 45/04: reforou a tendncia de abstrativizao. A EC/45


promoveu duas modificaes na CF, inserindo dois
institutos com tendncia de abstrativizao do controle
difuso no Direito brasileiro. So institutos com efeitos do
controle abstrato para decises proferidas no controle
difuso:
1 - Criao da smula com efeito vinculante:
consolidao de jurisprudncia em matria constitucional
emanadas pelo STF no controle difuso.
2 - Exigncia de demonstrao da repercusso geral
do tema como requisito de admissibilidade no
Recurso Extraordinrio: se no demonstrar, o STF no
admite o RE. Ou seja, um instrumento que era utilizado
para proteger interesses subjetivos (controle difuso
incidental para proteo de interesses subjetivos), agora, s
pode ser usado caso ultrapasse os interesses subjetivos,
tendo repercusso social, econmica, poltica etc. Quando o
STF profere deciso no RE, esta deciso vinculante para
os demais rgos do Poder Judicirio (Recl. 10.793).

CONTROLE DE OMISSES INCONSTITUCIONAIS

No
ordenamento
jurdico
brasileiro
instrumentos
para
controle
de
inconstitucionalidade:

existem
omisso

dois
de

Mandado de Injuno (inveno do legislador


brasileiro)
Ao Direta por Omisso

Art. 5. LXXI - conceder-se- mandado de


injuno sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio dos
direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania;
Art.
102.

2
Declarada
a
inconstitucionalidade por omisso de medida
para tornar efetiva norma constitucional, ser
dada cincia ao Poder competente para a
adoo das providncias necessrias e, em se
tratando de rgo administrativo, para faz-lo
em trinta dias.
O STF utiliza a legislao do Mandado de Segurana, j que
no h regulamentao do Mandado de Injuno.

CRITRIOS

ADO

M.I.

PREVISO
LEGAL

Art. 103, 2, CF e
Lei 12.073/09

Art. 5, LVVI, CF.

Instrumento
de
FINALIDADE controle abstrato
(processo
constitucional
objetivo)

Controle
COMPETNC concentrado, pois
IA
a
competncia
para exerc-la
exclusiva do STF

LEGITIMIDA
DE ATIVA

Instrumento de controle
concreto ou incidental
(processo constitucional
subjetivo)

Controle
difuso
limitado,
s
tem
competncia para julglo quem estiver previsto
na CF: STF, STJ, TSE e
TRE. Ou em lei federal:
que
no
foi
criada
ainda.
E
por
Constituio Estadual.

MI Individual: qualquer
Art. 103 CF + art. pessoa que tenha o seu
12 da Lei 9868 (os direito
constitucional
mesmos da ADC e inviabilizado
pela
da ADI).
ausncia
de
norma
regulamentadora.
MI

Coletivo:

os

legitimados
tm
que
estar previstos na lei.
Como no existe lei
ainda, o STF usa por
analogia os legitimados
do MS (art. 5, LVV, CF)

LEGITIMIDA
DE PASSIVA

Autoridades ou
rgos
responsveis pela
elaborao da
medida ou da
norma
regulamentadora.

IDEM

PARMETRO
(Na
classificao
do
professor
Jos Afonso
da Silva, o
parmetro
seria
apenas as
normas
constitucion
ais de
eficcia
limitada)

Normas
formalmente
constitucionais
no autoaplicveis

Normas formalmente
constitucionais no
auto-aplicveis.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,


precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
q) o mandado de injuno, quando a
elaborao da norma regulamentadora for
atribuio do Presidente da Repblica, do
Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados,
do Senado Federal, das Mesas de uma dessas
Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da
Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do
prprio Supremo Tribunal Federal;
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de
Justia:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
h) o mandado de injuno, quando a
elaborao da norma regulamentadora for
atribuio de rgo, entidade ou autoridade
federal, da administrao direta ou indireta,
excetuados os casos de competncia do
Supremo Tribunal Federal e dos rgos da
Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do
Trabalho e da Justia Federal;
Art. 121, 4 - Das decises dos Tribunais
Regionais Eleitorais somente caber recurso
quando:
(...)
V - denegarem "habeas-corpus", mandado de
segurana, "habeas-data" ou mandado de
injuno.
Art. 103 CF + art. 12 da Lei 9868
A legitimidade ativa da ADO a mesmo
Porm, no ter legitimidade a
competncia para iniciar o processo
quando se tratar de iniciativa privativa ou

da ADC e da ADI.
autoridade com
legislativo, salvo
exclusiva.

Art. 103. Podem propor a ao direta de


inconstitucionalidade e a ao declaratria de
constitucionalidade:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assemblia Legislativa ou da
Cmara Legislativa do Distrito Federal;
V o Governador de Estado ou do Distrito
Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no
Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe
de mbito nacional.

LXX - o mandado de segurana coletivo pode


ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no
Congresso Nacional;
b) organizao sindical compreende o
Sindicato (mbito local), a Federao (mbito
regional) e Confederao Sindical (mbito
nacional) -, entidade de classe ou associao
legalmente constituda e em funcionamento h
pelo menos um ano, em defesa dos interesses
de
seus
membros
ou
associados;

LEGITIMADOS
DO
MI
COLETIVO
por
analogia
Em se tratando de iniciativa privativa deve figurar no plo
passivo a autoridade ou rgo com legitimidade para iniciar
o processo legislativo.
Para parte da doutrina o MI s seria cabvel para assegurar
o exerccio de direitos fundamentais (direitos e garantias
individuais, sociais, de nacionalidade e polticos).

O STF, no entanto, no tem feito restries em relao a


matria protegida por esta garantia.

(aulas online)
Aula 3 parte II

DLCecrisFto
PODER CONSTITUINTE

1 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO


1.1 - NATUREZA:

PODER POLTICO, pois est acima do ordenamento jurdico.

PODER CONSTITUINTE

Existe uma corrente minoritria, de vis jus naturalista,


para a qual o poder constituinte originrio um Poder
Jurdico (ou de Direito), por estar subordinado aos princpios
do direito natural.

1.2 CARACTERSTICAS ESSENCIAIS:


PODER INICIAL: no existe nenhum outro poder antes ou
acima dele.
PODER AUTNOMO: cabe apenas a ele definir a idia de
direito que ir prevalecer dentro do Estado.
PODER INCONDICIONADO: por no estar submetido
observncia de qualquer forma ou contedo preexistente.
Poder Autnomo + Poder Incondicionado = Poder
ilimitado /
soberano/
Caractersticas do Poder Constituinte Originrio
segundo o doutrinador SIeys:
INCONDICIONADO JUDICIALMENTE: incondicionado pelo
poder positivo, estando subordinado aos princpios do
Direito Natural;
PERMANENTE: um poder que no se esgota com seu
exerccio. O poder constituinte no deixa existir, apenas fica
em estado latente;
INALIENVEL: no pode ser transferido e nem usurpado de
seu verdadeiro titular (povo ou nao).

1.3 - LIMITAES MATERIAIS OU EXTRAJURDICAS:

Imperativos do Direito Natural: impedimentos naturais do


ser humano;
Valores ticos e Sociais: ao estabelecer uma CF o PCO deve
observar valores ticos e sociais. Os valores de uma
sociedade (tico e morais) no podem ser ignorados.
Direitos fundamentais conquistados por uma sociedade e
sob os quais haja um consenso profundo: est relacionado
Proibio do Retrocesso ou Efeito Cliquet (termo usado
no alpinismo e trazido para o Direito, no sentido de impedir
o retrocesso de valores j consagrados pelo PCO).
Limitaes
estabelecidas
por
normas
de
Direito
Internacional, sobretudo aquelas relacionadas aos Direitos
Humanos: o PCO deve observar os tratados internacionais
dos quais o Estado signatrio, sobretudo os de D.
Humanos. O PCO deveria e poderia respeit-lo, porm no
est obrigado. Assim, vai depender da tese adotada. Se
adotar a tese de que o Direito Internacional tem prevalncia
sobre o Direito Interno, ento o PCO deve respeit-lo; se
no, o PCO pode contrari-lo.

1.4 LEGITIMIDADE:

Legitimidade SUBJETIVA: ocorre quando h uma


correspondncia entre a titularidade (povo ou nao) e o
exerccio.
Ex.: uma minoria religiosa, que detm o poder, redige uma
nova CF, mesmo a maioria sendo de outra religio. Seria
caso de ilegitimidade subjetiva.

Legitimidade OBJETIVA: o PCO deve consagrar um


contedo normativo em conformidade com a idia de
justia e com os valores radicados na comunidade.
Ex.: representantes do povo redigem leis contrrias
vontade do povo, para atender interesse prprio. Seria caso
de ilegitimidade objetiva, porm com legitimidade
subjetiva.

2 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE


aquele responsvel por elaborar e modificar as
Constituies dos estados membros (s existe em estados
federativos e no em estados unitrios).
um poder secundrio, um poder limitado juridicamente
pela CF. Ou seja, quem o cria a CF, ento ele deve
observar o que a CF impe a ele.

Princpio de Simetria: o modelo estabelecido na CF deve


ser observado pelas Constituies Estaduais e Leis
Orgnicas Municipais (artigos 11 ADCT, 25 e 29 CF).
Art. 11 ADCT. Cada Assemblia Legislativa, com
poderes constituintes, elaborar a Constituio
do Estado, no prazo de 1 ano, contado da
promulgao
da
Constituio
Federal,
observados os princpios desta.
Art. 25 CF. Os Estados organizam-se e regem-se
pelas Constituies e leis que adotarem,
observados
os
princpios
desta
Constituio.

Normas de
Intensivo II

Observncia

Obrigatria:

matria

do

Ex.: arts. 59 e ss (processo legislativo); art. 58, 3 (CPI)

3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO

Poder Revisor
Poder Reformador

Poder REVISOR: a reviso uma via extraordinria de


alterao da CF (art. 3, ADCT).
Art. 3. ADCT. A reviso constitucional ser
realizada aps cinco anos, contados da
promulga da Constituio, pelo voto da
maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional, em sesso unicameral.
Limitao Temporal: impedem a alterao da CF durante
um determinado perodo de tempo.

Poder REFORMADOR: a reforma a via ordinria (art. 60,


CF).

Art. 60 A Constituio poder ser emendada


mediante proposta:
I de um tero, no mnimo, dos membros da
Cmara dos Deputados ou Senado Federal;
II do Presidente da Repblica;
III de mais da metade das Assembleias
Legislativas das unidades da Federao,

manifestando-se, cada uma delas, pelo maioria


relativa de seus membros.
(...).
De acordo com o entendimento amplamente majoritrio, a
CF/88 no estabeleceu limitao material para o Poder
Reformador. H, no entanto, quem considere a limitao do
artigo 60, 5, como limitao temporal.
5 - A matria constante de proposta de
emenda rejeitada ou havida por prejudicada
no por ser objeto de nova proposta na mesma
sesso legislativa.
Limitaes Circunstanciais: so aquelas que impedem a
alterao da CF durante perodos excepcionais dos quais a
livre manifestao do Poder Derivado esteja ameaada.
Estado de Legalidade Extraordinria

Interveno federal
Estado de

Defesa
Estado de Stio

Limitaes
Formais:
estabelecem
determinados
procedimentos a serem observados no caso de alterao da
CF.

Subjetiva (art. 60, I a III)


Objetiva (art. 60 2, 3 e 5)

Limitaes Formais SUBJETIVAS: esto relacionadas aos


sujeitos competentes para iniciar o processo legislativo de
reforma.

(...)
I de um tero, no mnimo, dos membros da
Cmara dos Deputados ou Senado Federal;
II do Presidente da Repblica;
III de mais da metade das Assemblias
Legislativas das unidades da Federao,
manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros.
(...).

Limitaes Formais OBJETIVAS: so aquelas relacionadas ao


processo de discusso e votao das emendas.

2 - A proposta ser discutida e votada em


cada casa do Congresso Nacional em dois
turnos, considerando-se aprovada se obtiver,
em ambos, trs quintos dos votos dos
respectivos membros.
Macete: art. 60

3/5 = 60%

Ateno! A ADI 4357/DF discutiu a constitucionalidade


formal da emenda 62/09. Segundo o STF, a expresso dois
turnos no exige que seja observado um perodo mnimo
de tempo entre eles.

3 - A emenda Constituio ser


promulgada pelas Mesas da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o
respectivo nmero de ordem.

Ateno! A nica participao que o Presidente pode ter


no processo de elaborao de emenda a iniciativa. No
h sano ou veto em proposta de emenda.

5 - A matria constante de proposta de


emenda rejeitada ou havida por prejudicada
no por ser objeto de nova proposta na mesma
sesso legislativa.
O 5 tambm de limitao temporal objetiva.

Limitaes Materiais: so aquelas que impedem a


modificao de determinados contedos consagrados na
CF. So as denominadas Clusulas Ptreas. Podem ser:

Expressas
Implcitas

CLUSULAS
CLUSULAS PTREAS
PTREAS
Finalidades:
Finalidades:
1
1 -- Preservar
Preservar aa identidade
identidade material
material da
da CF;
CF;
2
2 Proteger
Proteger institutos
institutos ee valores
valores essenciais;
essenciais;

Jon
Jon Elster
Elster Clusulas
Clusulas Ptreas
Ptreas ee aa Odissia
Odissia de
de Ulisses
Ulisses
3
3 Assegurar
Assegurar aa continuidade
continuidade do
do processo
processo democrtico.
democrtico.
As
As Clausulas
Clausulas Ptreas
Ptreas podem
podem ser
ser expressas
expressas ou
ou implcitas.
implcitas.

Limitaes Materiais EXPRESSAS: art. 60, 4, CF.

4 - No ser objeto de deliberao a proposta


de emenda tendente a abolir:
TENDENTE A ABOLIR: deve ser compreendida no sentido
de proteger o ncleo essencial de princpios e institutos
elencados no dispositivo, e no como uma intangibilidade
literal.
Ex.: art. 16 CF considerado uma CP pelo STF, foi alterado
pela EC 04/93, porm seu ncleo principal foi preservado,
portanto no configura caso de inconstitucionalidade.

I a forma federativa de Estado;


CESPE: considera como sendo correta a afirmativa de que a
forma federativa de Estado um princpio intangvel de
nossas Constituies, desde 1891.
ADI 939: o STF considera a imunidade tributria recproca
(CFRB/88 art. 150, VI, a) como clausula ptrea decorrente
da forma federativa de Estado.

II o voto direto, secreto, universal e peridico;


III a separao dos Poderes;

ADI 3367: emenda que questionou a criao do CNJ, o STF


disse que no afetou a separao dos poderes, uma vez
que o ncleo poltico do principio permaneceu preservado.

IV os direitos e garantias individuais.


No se fala em direitos e garantias fundamentais, mas
sim individuais.

QUESTO CESPE: todos os direitos e garantias


fundamentais foram inseridos no rol de clausulas
ptreas?
No, apenas os direitos e garantias INDIVIDUAIS.

Embora a CF tenha consagrado expressamente apenas os


direitos e garantias individuais, h autores, como Ingo
Sarlet, que sustentam que todos os direitos e garantias
fundamentais so clusulas ptreas, uma vez que a CF no
estabeleceu qualquer diferena em relao ao regime
desses direitos (vide art. 5, 1 e 2). ESTE NO O
ENTIMENTO DO CESPE.
1 - As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais em aplicao imediata.
2 - os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.

Ateno!

Os direitos e garantias individuais no se restringem ao art.


5.
Ex.1: art. 16 Princpio da Anterioridade Eleitoral
ADI 3685: o art. 16 foi considerado clausula ptrea pelo
STF, pois consagra uma garantia individual do cidado
eleitor, ou seja, protege o eleitor contra mudanas
repentinas no processo eleitoral. Trata-se de clausula ptrea
expressa pelo artigo 60, 4, inciso IV.
Ex.2: art. 150, III, b Princpio da Anterioridade Tributria
ADI 939: reconheceu o P. da anterioridade tributria ccomo
clusula ptrea pela.

QUESTO: o poder constituinte


ampliar o rol de clusulas ptreas?

derivado

pode

NO, somente o Poder Constituinte Originrio pode impor


limites intransponveis ao Poder Constituinte Derivado por
uma questo lgica. (REGRA)
Todavia, possvel uma ampliao dos direitos e garantias
individuais consagrados no texto constitucional, os quais
ficaro protegidos contra qualquer deliberao em proposta
de emenda tendente a aboli-los. (EXCEO)

QUESTO: o direito adquirido pode ser violado por


Emenda Constitucional?
pacfico apenas o entendimento de que o Direito
Adquirido pode ser violado por uma nova Constituio (ADI
248).
No que se refere violao por EC, existe uma polmica
quanto interpretao do inciso XXXVI do artigo 5, que diz
que a lei no prejudicar o direito adquirido.

H quem entenda que a lei em sentido estrito, e, portanto


no caberia violao por EC, apenas Lei Ordinria ou Lei
Complementar.
Porm, outra parte da doutrina interpreta a palavra lei em
sentido amplo, caso em que a EC estaria includa.
ADI 3133: (questionou a emenda de reforma da
previdncia) a maioria dos ministros do STF deram a
entender que a emenda tem que respeitar os direitos
adquiridos.

Mnima: atinge os efeitos futuros de


atos praticados no passado. Essa
retroatividade AUTOMTICA.
Retroatividade
Mdia: atinge prestaes
vencidas e no pagas
(tem que haver previso expressa).
Mxima: atinge inclusive atos j
consumados (tem que haver previso
expressa). Art. 231, 6

Limitaes Materiais IMPLCITAS:

1 clausula ptrea implcita: art. 60 CF;


Alguns autores admitem a possibilidade de dupla reviso,
ou seja, de uma 1 alterao para afastar o limite material
e, em seguida, uma outra alterao para modificar texto
constitucional originariamente protegido.

2 clausula ptrea implcita: Sistema presidencialista e a


forma republicana (H DIVERGNCIA DOUTRINRIA).

1 ENTENDIMENTO: h quem considere que o sistema e a


forma de governo no podem ser considerados clausulas
ptreas em virtude do plebiscito realizado para definio de
ambos.
2 ENTENDIMENTO: (Ivo Dantas) considera que ambos so
clusulas ptreas, por no ser possvel alter-los sem que
haja violao do princpio da separao dos poderes. No
caso do plebiscito a previso deve ser interpretada como
uma transferncia do Poder Constituinte Originrio para o
povo da deciso soberana sobre aqueles dois assuntos.

3 clusula ptrea implcita: titularidade do Poder


Constituinte (NELSON De Sousa Sampaio)

NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO

1 - DESCONSTITUCIONALIZAO
Quando do surgimento de uma nova Constituio
ocorrem dois fenmenos distintos com as normas
constitucionais anteriores:
1 - a constituio propriamente dita (normas
constitucionais
materiais)
fica
inteiramente
revogada;
2 as leis constitucionais (normas constitucionais
formais) cujo contedo seja compatvel com o da
nova Constituio so recepcionadas como normas
infraconstitucionais.

CONSTITUIO PROPRIAMENTE DITA: Esmein e Carl


Schimitt entendem que Constituio propriamente dita
apenas aquilo que decorre de uma deciso poltica

fundamental, o que corresponde s denominadas normas


materialmente constitucionais.

Direitos fundamentais
Matrias Constitucionais

Estrutura do Estado

Organizao dos podes

LEIS CONSTITUCIONAIS: so aquelas outras normas


consagradas no texto da Constituio que no decorrem de
uma deciso poltica fundamental.
Ex.: disposio sobre o Colgio Pedro II (art. 242, 2).

Ateno! O fenmeno da desconstitucionalizao s


admitido pela maioria da doutrina se houver previso
expressa. Do contrrio, ocorre uma revogao por
normao geral.
Pontes de Miranda e Manuel Gonalves Ferreira Filho no
concordam com esse posicionamento.

2 - RECEPO
Quando do surgimento de uma nova Constituio
ocorrem dois fenmenos em relao s normas
infraconstitucionais anteriores:
1 as que forem materialmente compatveis so
recepcionadas;
2 as demais, no so recepcionadas.

Ex.: a Lei de Imprensa no foi recepcionada pela CF/88.

INCOMPATIBILIDADE FORMAL SUPERVENIENTE: o que


ocorre no caso de uma lei originariamente feita de acordo
com a Constituio da poca. Mas, que, com o advento de
uma nova Constituio, passa a ser incompatvel.

QUESTO: a incompatibilidade formal superveniente


impede a recepo de uma norma?
REGRA: No, mas faz com que a lei adquira uma nova
roupagem, um novo status.
Exceo: quando a incompatibilidade formal decorrente
da diferente competncia atribuda aos entes federativos.
Neste caso, s possvel a recepo de uma lei feita pelo
ente maior e recepcionada pelo ente menor

RECEPO MATERIAL DE NORMAS CONSTITUCIONAIS:


embora uma nova Constituio geralmente revogue as
normas da Constituio anterior (revogao por normao
geral),
nada
impede
que
a
nova
Constituio
expressamente recepcione normas da Constituio anterior.
Ex.: art. 34, caput e 1, ADCT.

Art. 34. ADCT - ...mantido, at ento, o da


Constituio de 1967, com a redao dada pelo
1 - entraro em vigor...

QUESTO CESPE: possvel uma Constituio nova


recepcionar normas de uma Constituio anterior?
Uma Constituio nova pode tudo, se ela disser
expressamente. Porm, se ela no disser nada, a
Constituio anterior fica inteiramente revogada.

3 - CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE
Ocorre
quando
uma
norma
originariamente
INconstitucional constitucionalizada em razo do
surgimento de uma nova Constituio ou de uma
nova emenda.

Ateno! Segundo o STF, o nosso ordenamento no


admite a figura da constitucionalidade superveniente
(ADI 2158 e ADI 2189).
Isso se deve ao fato de o STF adotar o entendimento norteamericano, que considera a lei inconstitucional um ato nulo
e no anulvel. Ento seria como se a lei sequer existisse.
Portanto, no h que se falar em constitucionalidade
superveniente.
Diferentemente do entendimento de Kelsen, que considera
anulvel, ou seja, precisaria de deciso judicial.

4 - REPRISTINAO
Ocorre quando uma lei revogada volta a ter vigncia
em virtude da revogao da norma que a revogou.

Art. 2. 3o LINDB - Salvo disposio em


contrrio, a lei revogada no se restaura por ter
a lei revogadora perdido a vigncia.
A repristinao expressa admitida. A tcita no.

Efeito Repristinatrio Tcito: (pode aparecer em


concurso como sinnimo de repristinao tcita)
Caso 1: Lei 9869/99 ADI/ADC
O STF em sede de Medida Cautelar suspende a eficcia da
lei B que havia revogado a lei A. Se o STF no falar
nada, significa que a lei A volta a ser aplicada
automaticamente. O STF no precisa determinar que a
norma anterior volte a ser aplicada, pois esse fenmeno
automtico.

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o


Supremo Tribunal Federal far publicar em
seo especial do Dirio Oficial da Unio e do
Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da
deciso, no prazo de dez dias, devendo solicitar
as informaes autoridade da qual tiver
emanado o ato, observando-se, no que couber,
o procedimento estabelecido na Seo I deste
Captulo.
(...)
2o. A concesso da medida cautelar torna
aplicvel a legislao anterior acaso
existente, salvo expressa manifestao
em sentido contrrio.
Caso 2: Deciso definitiva de mrito proferida em ADI
Como regra geral, uma deciso definitiva de mrito,
proferida pelo STF, em ADI ser erga omnes, vinculante e
de efeito ex tunc.

Se a lei B tem um vcio de origem (j nasceu morta), ela


no poderia revogar uma lei vlida. Ento, neste caso,
como se ela nunca tivesse existido. como se a lei A
sempre fosse a norma reguladora daquela situao.
Ento, as situaes ocorridas na vigncia da lei B podem
ser levadas ao judicirio para aplicar a lei A.

5 - MUTAO CONSTITUCIONAL
A reforma uma mutao formal, j a mutao no.
Mutao so processos informais de alterao do
contedo da Constituio, sem que haja modificao
em seu texto.

Existem 2 procedimentos para se alterar o contedo de


uma Constituio sem se alterar seu texto:
1 Em pases de Common Law (ordenamento jurdico
baseado, principalmente, em jurisprudncias e costumes),
alteram-se os costumes constitucionais.
Ex.: respeitar uma fila deixa de ser costume.
OBS.: no Brasil, como a CF rgida, quase no existe. Mas
podemos citar como exemplo o voto de liderana
(parlamentares que, ao invs de votar nominalmente,
renem-se com seus partidos e proferem um voto apenas),
se algum dia essa pratica deixar de existir.
2 Em pases de Civil Law (onde a base do ordenamento
jurdico a lei), pode haver o fenmeno da mutao
constitucional por meio da alterao da interpretao
das leis.
Ateno! Texto e norma no se confundem. O que est
escrito uma coisa, enquanto que a norma o resultado da

interpretao do texto. Sem interpretao no existe


norma.
Ex.: o dispositivo que dava origem ao Princpio da
Individualizao da Pena (artigo 5, inciso XLVII, CF) era
interpretada de uma forma e passou a ser interpretada por
outra pelo STF aps o HC 82.959.

DIREITOS FUNDAMENTAIS

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1 INTRODUO

Artigo 5, 1: As normas definidoras dos


direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata. SALVO SE O CONSTITUINTE
ORIGINRIO
TROUXER
UMA
PREVISO
EXPRESSA EM OUTRO SENTIDO.

O 1, apesar de estar no artigo 5 (que trata de direitos


individuais), se refere a TODOS os direitos e garantias
fundamentais.
Porm, normas sem uma lei regulamentadora dificilmente
conseguem ter uma aplicao imediata.
O artigo 5, 1, deve, ento, ser aplicado como REGRA
GERAL. SALVO, se o prprio dispositivo constitucional

estabelecer
expressamente
regulamentadora.

necessidade

de

lei

Ex.: inciso I, artigo 7, CF.


Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, alm de outros que visem melhoria de
sua condio social:
I - relao de emprego protegida contra
despedida arbitrria ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, que prever
indenizao compensatria, dentre outros
direitos;
(...).
Ingo Sarlet: interpreta este dispositivo no como sendo
uma regra, mas sim como um Princpio (que so
mandamentos de otimizao, ou seja, no precisam ser
cumpridos exatamente como previstos, mas sim na maior
medida possvel o que vai depender das circunstncias
jurdicas envolvidas).

Art. 5, 2: Os direitos e garantias expressos


nesta
Constituio
no
excluem
outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
O artigo 5, 2, CF, adota uma Teoria Material dos Direitos
Fundamentais. Pois os que esto expressos na CF no
excluem os demais direitos e garantias.
Existem Direitos Fundamentais expressos (que esto
sistematicamente elencados no Ttulo II da CF) e implcitos

(que podem estar em outros lugares tratados de DH, por


exemplo, - ou, tambm estar consagrados na CF)

Art. 5, 3: Os tratados e convenes


internacionais sobre direitos humanos
(Requisito MATERIAL) que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos
(Requisito FORMAL) dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais.
Surgiu por causa da controvrsia sobre a hierarquia dos
Tratados e Convenes de Direitos Humanos.
Estabeleceu-se, ento, 2 requisitos para serem equivalentes
s ECs.

Histrico da hierarquia dos Tratados no STF:


1977-2008: qualquer Tratado Internacional tinha status de
Lei Ordinria.
2000: o ex ministro Seplveda Pertencio sustentou a tese
de que os Tratados de Direitos Humanos deveria ter status
supra legal.
2008: no RE 464.343, o relator Gilmar Mendes ressuscitou
a tese de Seplveda Pertence, e hoje a tese que
prevalece.

TCfDHLSurEFaImtedvo.spnciq3/52

Direitos humanos e direitos fundamentais possuem


basicamente o mesmo contedo, ou seja, direitos
relacionados vida, liberdade, igualdade, voltados
proteo e promoo da dignidade humana. A diferena o
plano no qual esto consagrados:
Direitos Humanos plano internacional;
Direitos Fundamentais plano interno.

2 CLASSIFICAES

Classificao da CF/88:

Direitos Individuais

DGF

(gnero)
(espcies)

Direitos Coletivos

Direitos

Direitos de Nacionalidade

Sociais

Direitos Polticos (com um captulo s para


Partido Poltico)

Classificao da Doutrina:

Unitria
Dualista
Trialista

Para compreender as classificaes doutrinrias, preciso


estudar primeiro a seguinte teoria:
Teoria dos status: (Jellinek) se refere ao status do
indivduo perante o Estado. H 4 estados possveis, so
eles: passivo, ativo, negativo e positivo.
PASSIVO: consiste naquele em que o indivduo detentor
de deveres perante o Estado. Ex.: alistamento eleitoral.
ATIVO: aquele em que o individuo possui competncias
para influenciar na formao da vontade do Estado. Ex.:
votao, plebiscito
NEGATIVO: aquele no qual o indivduo goza de um espao
de liberdade contra possveis ingerncias do Estado. Ex.:
proibio de violao da correspondncia pelo Estado, ou
interpretao telefnica (em regra).
POSITIVO: aquele no qual o individuo tem o direito de
exigir uma atuao positiva do Estado. Ex.: direito
educao.

Classificao UNITRIA:
A profunda semelhana entre todos os Direitos
Fundamentais impede a sua classificao em
categorias estruturalmente distintas.
Teoria sustentada por Jairo Schafer.

Classificao DUALISTA:
Os Direitos Fundamentais so divididos em direitos
de defesa e direitos prestacionais.
Teoria sustentada por Ingo Sarlet.

Classificao TRIALISTA:
Os Direitos Fundamentais so divididos em direitos
de defesa, direitos a prestaes e direitos de
participao.
Teoria mais adotada no Brasil (Dimouris, Leonardo Martins).

3 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


3.1 UNIVERDALIDADE
A vinculao desses direitos liberdade e dignidade
conduz sua universalidade. Nesse sentido, deve haver um
ncleo mnimo de proteo dignidade da pessoa humana,
presente em qualquer poca e em qualquer sociedade.
3.2 - HISTORICIDADE

Os Direitos Fundamentais so histricos por terem surgido


em pocas distintas por se modificarem com o passar do
tempo. Ou seja, so conquistados, com o passar do tempo,
pela sociedade.
3.3 INALIENABILIDADE
4 IMPRESCRITIBILIDADE
5 - IRRENUNCIABILIDADE
Por no possurem
Fundamentais
so
indisponveis.

contedo patrimonial, os Direitos


intransferveis,
inegociveis
e

Titularidade x Exerccio
Total

Parcial

Perptua

Temporrio

Essas caractersticas se referem titularidade, e no ao


exerccio.
Essas caractersticas so apenas prima facie (Jos
Afonso), ou seja, em um primeiro momento elas no podem
ser alienados/prescrever/renunciar. Mas, se a pessoa quiser,
ela pode.

6 RELATIVIDADE ou Limitabilidade
No existem direitos absolutos, pois todos encontram
limites em outros direitos e em interesses coletivos tambm
consagrados na Constituio.
S existe liberdade onde h restrio da liberdade. Se
ningum tiver que respeitar limite, a lei do mais forte
sempre vai prevalecer.

4 EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Eficcia VERTICAL: Consiste na aplicao dos direitos


fundamentais s relaes entre Estado e particulares.
Relao de subordinao que o particular tem com o
Estado. Quando os direitos fundamentais foram criados,
eles eram aplicados somente a essa relao, para proteger
os particulares do arbtrio do Estado.
Eficcia HORIZONTAL: Posteriormente, surgiu a eficcia
horizontal, tambm denominada de Eficcia Externa ou
Eficcia em Relao a Terceiros, ou Eficcia Privada.
Consiste na aplicao dos direitos fundamentais s relaes
entre os prprios particulares.
Eficcia DIAGONAL: uma eficcia que um meio termo.
uma relao entre particulares, mas onde no h uma
igualdade ftica. Consiste na aplicao dos direitos
fundamentais s relaes entre particulares, nas quais h
uma situao de flagrante desigualdade ftica. Ex.:
relaes trabalhistas.

4.1 TEORIA DA INEFICCIA HORIZONTAL:


Os direitos fundamentais no se aplicam s relaes
entre particulares.
Esta teoria adotada nos EUA (no adotada no Brasil).

Fundamentos
* Liberalismo poltico (Estado no deve
ficar interferindo nas relaes entre os
particulares);

* Autonomia privada (respeito aos termos


contratuais entre os particulares);
* Interpretao do texto constitucional.

Doutrina da State Action: criou-se, ento, nos EUA


esta doutrina. Parte do pressuposto de que a violao de
um direito fundamental s pode ocorrer por meio de uma
ao estatal. Por isso, ela equipara alguns atos privados a
aes estatais com a finalidade de afastar a impossibilidade
de aplicao desses direitos a alguns tipos de relaes
entre particulares.
Ex.: caso Company Town uma grande empresa, na qual
seus funcionrios moravam, proibiu que as testemunhas de
Jeov pregassem sua crena l dentro. O Estado, ento,
interveio, para assegurar a liberdade religiosa. Pois, neste
caso, seria como se a empresa fosse uma cidade.
4.1 TEORIA DA EFICCIA HORIZONTAL INDIRETA:
Adotada na Alemanh (Gunter Durig).
Parte do pressuposto de que existe um direito geral
de liberdade e que, por esta razo, os direitos
fundamentais devem ser relativizados nas relaes
contratuais em razo da autonomia privada.
Os direitos fundamentais no se aplicam diretamente s
relaes entre particulares. Eles devem ser relativizados
para serem aplicados, ou seja, necessria a existncia de
uma lei para se aplicar os direitos fundamentais relao
entre os particulares.

Direitos Fundamentais
LEI

Particular

Particular

A aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes


entre os particulares causaria uma desfigurao do direito
privado e aniquilaria a autonomia da vontade.

4.3 TEORIA DA EFICCIA HORIZONTAL DIRETA


Surgiu na Alemanha (Nipperdey), mas no a principal
adotada l.
adotada por Portugal, Espanha, Itlia e Brasil (por alguns
juzes e em alguns casos do STF).
Os direitos fundamentais podem ser aplicados s
relaes entre particulares independentemente de
lei, embora seja necessrio ter em considerao a
autonomia da vontade.
RE 158.215/RS; RE 201.819 STF; RE 161.243/DF;

4.4 TEORIA INTEGRADORA


Pregada na Alemanha pelos doutrinadores P. Alexy e
Bockenforde.
Os direitos fundamentais devem irradiar os seus
efeitos nas relaes entre particulares atravs de lei.
No entanto, quando esta for inexistente, deve ser
admitida a aplicao direta.

5 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
um postulado
mxima.

normativo

ou

meta-norma

ou

O STF trata razoabilidade e proporcionalidade como


sinnimos, embora sejam diferentes para alguns autores.
O STF, luz da doutrina norte-americana, trata a
proporcionalidade como Clusula do Devido Processo Legal,
em seu carter substantivo (artigo 5, incisos LIV e LV, CF).
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes;
Porm, para os alemes, a proporcionalidade decorreria do
Princpio do Estado de Direito.

Mximas Parciais ou Sub-princpios ou Regras:

1 Adequao;
2 - Necessidade ou Exigibilidade ou P. da menor
ingerncia possvel;
3 - Proporcionalidade em sentindo estrito.

OBS.: o princpio da proporcionalidade deve ser utilizado


para anlise de medidas estatais que restrinjam direitos
fundamentais.

ADEQUAO: as medidas adotadas devem ser aptas


para fomentar o fim desejado.
Uma lei pode restringir um princpio constitucional e, ainda
assim, no ter carter inconstitucional, desde que seja para
fomentar outro princpio mais importante.
Ex.: uma lei que probe a pessoa a dirigir alcoolizado,
apesar de violar o direito liberdade, protege o direito
vida.
RE 603.583/RS
NECESSIDADE:
havendo
dois
ou
mais
meios
similarmente eficazes, deve-se optar por aquele que
seja o menos oneroso possvel.
s vezes, existe mais de uma medida para promover o
principio B. Porm, uma delas restringe menos o princpio A.
Portanto, esta que deve ser a escolhida.
Caso do Exame de Ordem
PROPORCIONALIDADE EM SENTINDO ESTRITO: consiste na
utilizao da tcnica da ponderao com o objetivo
de analisar se o grau de realizao do princpio
constitucional promovido (fomentado) suficiente
para justificar a restrio ao princpio constitucional
afetado.

Margem de ao ESTRUTUAL: consiste na primazia


conferida ao legislador para fazer a escolha que julgar mais
conveniente quando houver dvidas em relao ao
sopesamento dos princpios envolvidos (possibilidades
jurdicas). O legislador que escolhe qual princpio deve
prevalecer (e no o juiz). Isso decorre do Estado
democrtico de Direito.

Margem de ao EPSTNICA: consiste em um mbito no


qual o legislador tem discricionariedade para fazer
determinadas escolhas em razo da limitao do
conhecimento existente sobre o tema (possibilidades
fticas).

PRINCPIO DA PROIBIO DE PROTEO DEFICIENTE


(ou insuficiente)
Exige dos rgos estatais o dever de tutelar e promover de
forma adequada e suficiente determinados direitos
fundamentais consagrados na CF.
Em relao aos direitos prestacionais: quando um
Direito Fundamental impe ao Estado o dever de fornecer
prestaes materiais ou jurdicas, o Estado deve tutelar
esse direito de uma forma proporcional, suficiente,
adequada. O Estado no pode proteger esse direito
fundamental de forma insuficiente.
Ex.: punir o homicdio apenas com pena de multa, ao invs
de pena restritiva de liberdade, seria insuficiente para
proteger o direito vida.

6 - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS


FUNDAMENTAIS
A dignidade no deve ser considerada um direito uma vez
que ela no atribuda pelo ordenamento jurdico, mas
apenas protegida e promovida por ele. A rigor, trata-se de
uma qualidade intrnseca a todo e qualquer ser humano,
independentemente de qualquer condio.
Para alguns doutrinadores a dignidade considerada o
valor constitucional supremo.
Para outros, a dignidade algo absoluto, ou seja, no
comporta gradaes (no se trata de direito absoluto, pois

todo direito encontra limites em outros direitos). No existe


pessoas com mais dignidade do que outras.

6.1 RELAO
A Dignidade da Pessoa Humana considerada o ncleo do
qual derivam todos os direitos fundamentais. Ou seja, a
DPH responsvel por conferir um carter unitrio ao
sistema de Direitos Fundamentais, pois os DF derivam da
Dignidade da Pessoa Humana - eles existem para promover
e proteger a DPH.
Derivaes de 1 grau: so aqueles direitos ligados
diretamente DPH. Ex.: liberdade, igualdade etc.
Derivaes de 2 grau: so os direitos que decorrem
indiretamente da DPH. Ex.: direito a frias etc.

Alguns livros dizem que a DPH o alfa e mega, no


sentido de que a dignidade o ponto de origem dos DF e,
ao mesmo tempo, o fim que esses direitos buscam
proteger e promover.
Tambm se referem DPG como proto-princpio, que
significa um princpio originrio do qual derivam todos os
demais.

6.2 CONSEQUNCIAS JURDICAS


A consagrao da DPH
determinados deveres.

significa

que

so

impostos

O principal destinatrio desses deveres o Estado.


Mas em alguns casos, estes
destinados aos particulares.

deveres

tambm

so

Respeito (frmula do objeto +


expresso de desprezo)
Deveres

Proteo (Poder Legislativo: direitos


civis e normas penais + Poder
Judicirio: pauta interpretativa)
Promoo (mnimo existencial)

Dever de RESPEITO: a doutrina europia utiliza a expresso


frmula do objeto como referncia teoria de Kant. Essa
formula do objeto significa que a dignidade violada
quando o ser humano tratado como um meio (ou
seja, como um objeto) e no como um fim em si mesmo.
A doutrina Alem criou o termo expresso de desprezo
pelo ser humano. Segundo o Tribunal Constitucional Federal
alemo, a DPH violada no s quando o tratamento do ser
humano como se ele fosse um meio, mas tambm
quando este tratamento como meio constitui uma
expresso de desprezo pelo ser humano. Pois nem
sempre o fato de o ser humano ser tratado como meio
significa que a DPH foi violada.
Ex.: uma pessoa que se voluntaria para ser cobaia em um
estudo sobre o vrus da AIDS por questes altrustas. Neste
caso no houve desprezo pelo ser humano, e
conseqentemente, no houve violao da DPH.

Dever de PROTEO: geralmente, implementado atravs


de determinados direitos civis e de normas penais. O
Estado deve consagrar normas para proteger a DPH, estas
normas so de direitos civis (ligados liberdade, igualdade
etc.) e normas penais (o Estado deve criminalizar condutas
atentatrias DPH).

Alm deste dever de criar normas, o dever de proteo se


direciona ao Poder Judicirio, no sentido de que ele deve
utilizar a DPH como pauta interpretativa, como vetor,
sobretudo dos Direitos Fundamentais.

Dever de PROMOO: o Estado, principalmente (e no


exclusivamente,
pois
so
impostos
tambm
aos
particulares), deve adotar medidas que promovam
condies dignas de existncia.
Relaciona-se com o mnimo existencial: conjunto de
bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna,
que deve ser promovida pelo Estado.
Aos particulares imposto, principalmente, o dever de
respeito.

DIREITOS SOCIAIS

1 INTRODUO
Embora os Direitos Sociais no estejam elencados como
clausulas ptreas, alguns desses direitos so pressupostos
necessrios para que os indivduos possam usufruir os
direitos individuais em toda a sua plenitude (ou seja, seriam
clausulas ptreas implcitas).

O filsofo russo Isaiah Berlin, diz, sobre os direitos sociais:


oferecer direitos polticos ou salvaguardas contra o
Estado a homens analfabetos, subnutridos, doentes,
zombar de sua condio; eles precisam de

assistncia mdica e de educao, antes de poderem


compreender ou aproveitar um aumento em sua
liberdade.

Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade,


a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana aqui se trata de Segurana Pblica ,
a previdncia social, a proteo maternidade
e infncia, a assistncia aos desamparados,
na forma desta Constituio.
2 O PROBLEMA DA EFETIVIDADE
Os Direitos Sociais tem um problema ligado efetividade,
relacionados a dois aspectos importantes que eles
possuem:

Muitas vezes os Direitos Sociais so consagrados em


normas de textura aberta, que geralmente so
princpios (mas podem tambm ser regras).
Ex.: direito sade, significaria o que? Direito a remdios?
Direito a ser internado em caso de emergncia? Direito a
receber um tratamento fora do pas, custeado pelo
Governo, no caso de no haver tratamento adequado no
Brasil? Etc.
Estas normas precisam de uma concretizao, que
deve ser definida por meio das Polticas Pblicas (Poder
Legislativo: faz as leis; Poder Executivo: implementa
polticas pblicas bolsa famlia, etc).
Os Direitos Sociais so direitos prestacionais (aqueles
que exigem prestaes materiais e jurdicas por parte do
Estado. So direitos que conferem ao indivduo status
positivo o indivduo se encontra em uma situao perante
o Estado na qual ele pode exigir do Estado uma prestao).

O grande problema dos direitos prestacionais o custo


especialmente oneroso. Alm de oneroso, este custo no
diluvel para todos. Ao mesmo tempo, o Estado tem
limitaes oramentrias.
Guido Calabresi e Philip Bobbit se referem s escolhas do
Governo de escolhas trgicas, pois todas so
importantes. Como se escolher entre sade, educao,
segurana? Todos os direitos sociais so importantes,
porm com um oramento limitado necessrio eleger
prioridades. Esta tarefa cabe aos representantes legais
(Poder Legislativo e Poder Executivo).

QUESTO: Todo Direito Social prestacional?


No. A maioria , porm existem alguns que exigem uma
absteno do Estado, ao invs de uma prestao, como a
liberdade de associao sindical e o direito de greve.

QUESTO: Os Direitos Sociais possuem o mesmo


grau de efetividade dos Direitos Individuais?
Errado. Os Direitos Sociais, em regra, so prestacionais. O
que tem um custo. J os Direitos Individuais, em regra, so
de defesa. Portanto, podem ser implementados com mais
facilidade.
Ex.: mais caro garantir o amplo acesso sade do que
liberdade de expresso.

3 INTERVENO JUDICIAL NO MBITO DOS DIREITOS


SOCIAIS

1 FASE: Ausncia de normatividade

Logo que a CF/88, se caracterizou uma fase de ausncia de


normatividade dos Direitos Sociais, pois eles eram tratados
como normas programticas (no sentido de norma sem
normatividade, eram meros conselhos, exaltaes morais
ao legislador, diretrizes no vinculantes).

2 FASE: Interveno judicial


previamente estabelecidos

sem

parmetros

Posteriormente, na fase do neoconstitucionalismo, pessoas


que iam a juzo exigir direitos sociais, ganhavam as causas.
No existiam limites. S no Estado do RJ, 99,9% dos casos
foi concedido liminar em causas relacionadas sade.

3 FASE: Interveno judicial preocupada em


estabelecer parmetros racionais a serem adotados
No que o Judicirio no deva intervir, mas as normas
constitucionais no podem se transformar em uma
promessa inconseqente. Se o Executivo e o Legislativo no
cumprem o que promete, o Judicirio no s deve como
pode intervir. Porm, esta interveno no pode ocorrer
sem limites. Pois as pessoas que no tiverem ido ao
judicirio no podem restar prejudicadas.
STA 175 e 178

4 RESERVA DO POSSVEL
Caso numerus clausus: A CF da Alemanha no
assegurava o direito educao, porm assegurava o
direito de liberdade de escolha da profisso. Logo, o Estado
estaria obrigado a fornecer a educao para que, somente
ento, o indivduo possa escolher livremente sua profisso.
Uma ao foi ajuizada no Tribunal Constitucional Federal
pedindo acesso universidade. Porm, por mais que seja

algo desejvel, no possvel o Estado dar a todos uma


vaga na Universidade. Assim que foi criada a expresso
reserva do possvel.

3 DIMENSES DA RESERVA DO POSSVEL: (Ingo Sarlet)


POSSIBILIDADE FTICA: consiste na disponibilidade dos
recursos necessrios satisfao do direito prestacional;
POSSIBILIDADE JURDICA: consiste na existncia de
autorizao oramentria para cobrir as despesas e na
anlise da competncia do ente federativo para
implement-la.
POSSIBILIDADE

AULA 4 PARTE 2

TEMA DA AULA ONLINE

DIREITOS INDIVIDUAIS

DESTINATRIOS:
As pessoas que podem invocar os direitos individuais esto
expressamente previstas no artigo 5, caput, CF:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem


distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana (ESTA
SEGURANA AQUI PREVISTA A SEGURANA
JURDICA A SEGURANA PBLICA EST NO
ARTIGO 6) e propriedade, nos termos
seguintes:
(...).
BRASILEIROS (pessoas fsicas e jurdicas)
ESTRANGEIROS
residentes no pas
no-residentes no pas (turistas
em territ. brasil.)

No caso dos estrangeiros no residentes, para o professor


Jos Afonso da Silva, eles s podem ser amparados pela lei
caso estejam amparados por Tratados Internacionais
(Corrente MINORITRIA)
Interpretao EXTENSIVA: a interpretao extensiva dos
destinatrios dos direitos individuais feita com base na
DPH e na primazia dos Direitos Humanos nas relaes
internacionais (art. 4, II, CF).

Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se


nas
suas
relaes
internacionais
pelos
seguintes princpios:
(...)
II - prevalncia dos direitos humanos;

QUESTO: As pessoas jurdicas de Direito Pblico


podem invocar os direitos individuais?
Sim, admite-se a invocao de alguns direitos individuais
por pessoas jurdicas de Direito Pblico (STF AC 2395-MC).
Principalmente
os
direitos
individuais
de
carter
procedimental.
Ex.: direito ao contraditrio, ampla defesa, P. do Juiz
Natural, do Devido Processo Legal etc.
Fundamentos para incluso das Pessoas Jurdicas: em
um Estado de Direito no podem ser admitidos atos
arbitrrios ou abusivos de qualquer natureza, sendo certo
que os DF so instrumentos de conteno do arbtrio.
As pessoas jurdicas internacionais, mas com sede no pas,
tambm podem invocar os direitos individuais.
1 DIREITO VIDA

PROTEO:
O mbito de proteo do direito vida, ou seja, o bem
jurdico aqui protegido, a vida humana em seu sentido
biolgico.

A proteo a este direito se d por meio de duas acepes:


Acepo NEGATIVA: consiste no direito a permanecer vivo.
Ex.: proibio da pena de morte (art. 5, XLVII, a).
Acepo POSITIVA: consiste no direito a exigir prestaes do
Estado para a proteo da vida e para a promoo de
condies para uma existncia digna.
Ex.: STF no autorizar a extradio de estrangeiro para seu
pas de origem onde seria aplicada a pena de morte.

O direito vida tem duas dimenses (assim como todos os


DF):
Dimenso Subjetiva: dimenso do titular do
direito
Dimenso Objetiva: ordem objetiva de valores

A proteo dos DF deve ser pensada no apenas sob a


perspectiva do indivduo titular do direito (dimenso
SUBJETIVA), mas tambm sob o ponto de vista da
comunidade (dimenso OBJETIVA).
A dimenso objetiva da ordem de valores significa que
estes direitos devem ser entendidos que a vida, a
segurana, a liberdade etc., so valores importante para a
comunidade.

Irrenunciabilidade Inviolabilidade

IRRENUNCIABILIDADE: protege o Direito contra possveis


violaes por parte de seu prprio titular.
Ex.: questo da eutansia, transfuso de sangue em
testemunhas de Jeov.
INVIOLABILIDADE: protege o Direito contra intervenes por
parte do Estado e de terceiros.

RESTRIES:
As restries que podem ser impostas ao direito vida so
intervenes constitucionalmente fundamentadas.
1 RESTRIO: Pena de morte no caso de guerra
declarada.
Art. 5, XLVII, a, CF, e art. 56, CPM.
2 RESTRIO: Aborto
Artigo 128 CP aborto necessrio;
Artigo 128 CP aborto sentimental (gravidez resultante de
estupro);
ADPF 54 aborto de anencfalos.
3 RESTRIO: permisso de pesquisa com clulas
tronco embrionrias.
Lei 11.105/05 (Lei de Biosegurana)
4 RESTRIO: permisso de abatimento
aeronaves que desobedeam a normas impostas.

de

Lei 9614/98 (Lei do Tiro de Destruio Lei do Abate).

2 DIREITO IGUALDADE

Formal, ou Jurdica, ou Civil ou perante


a lei
Igualdade
Material, ou Ftica, ou Real, ou perante
os bens da vida.
2.1 Igualdade perante a lei Igualdade na lei

PERANTE A LEI: aquela dirigida aos responsveis pela


aplicao da lei (Poder Judicirio e Poder Executivo).
NA LEI: dirige-se no apenas aos aplicadores da lei, mas
tambm ao legislador, no momento de sua elaborao.
AI 360.461-AgR: apesar desta distino
igualdade se dirige a todos poderes.

feita,

2.2 Paradoxo da Igualdade: quem quer promover a


igualdade ftica, tem que estar disposta a aceitar a
desigualdade jurdica. Ou seja, para que seja promovida a
igualdade no plano ftico, as pessoas devero ser tratadas
de forma diferente.

2.2.1 P. DA IGUALDADE JURDICA: visa a impedir que


sejam adotados tratamentos diferenciados para situaes

essencialmente iguais ou tratamentos iguais para situaes


essencialmente diferentes, sem que haja uma justificativa
legtima para tal.
O P. da Igualdade Jurdica atua como uma espcie de
regulador das diferenas. Ele no impede que a lei
estabelea diferenas, mas sim diferenas arbitrrias,
injustas, preconceituosas etc.

2.2.2 - PRINCPIO DA IGUALDADE FTICA (ou


material): impe aos poderes pblicos a adoo de
medidas redutoras ou compensatrias de desigualdades de
recursos ou que promovam o acesso a bens e utilidades.

Ao Afirmativa: consistem em polticas pblicas ou


programas privados, geralmente de carter temporrio,
desenvolvidas com a finalidade de reduzir as desigualdades
fticas decorrentes de discriminaes ou hipossuficincia
por meio da concesso de algum tipo de vantagem
compensatria de tais condies.
Ex.: ADC 19 e ADI 4424 - Lei Maria da Penha; ADPF 186 DF
Sistema de Cotas na UNB; ADI 3330 - PROUNI; RE 597.285
- Sistema de Cotas na UFRS.

3 DIREITO PRIVACIDADE

3.1 DISTINES CONCEITUAIS

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada,


a honra e a imagem das pessoas, assegurado
o direito a indenizao pelo dano material
ou moral decorrente de sua violao;
Se houver violao de um desses 4 direitos, em princpio,
ser devido uma indenizao.

PRIMA FACE: Esta inviolabilidade apenas prima face,


pois apenas provisrio, no definitiva. Ou seja, no
significa que esses direitos no podem ser afetados. Eles
podem sofrer interveno do Estado, desde que tenham
uma justificao legtima.

INTERVENO: Existem dois tipos de interveno no


mbito de proteo de um direito:
Violao
Restrio

VIOLAO: a violao a um direito fundamental ocorre


quando h uma interveno do Estado ou de um particular
no mbito de proteo de um direito fundamental, sem que
haja uma fundamentao constitucional.
RESTRIO: ocorre quando h uma interveno do Estado
ou de um particular no mbito de proteo de um direito
fundamental
com
base
em
uma
fundamentao
constitucional.
Ex.: violao do direito privacidade na divulgao das
imagens de uma pessoa procurada pela polcia. Essa
medida passa pelo teste da proporcionalidade (adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). A

justificao para esta medida a de promover o Princpio


da Segurana Pblica.

A legitimidade da interveno (restrio) depende


da existncia de uma justificativa constitucional para
que os dados sejam obtidos e da competncia da
autoridade para adotar a medida restritiva.

a) INTERCEPTAO AMBIENTAL: consiste na captao


ambiental de uma conversa ou de uma imagem, feita por
uma terceira pessoa sem o conhecimento de pelo menos
um dos envolvidos.
Haver ilicitude na utilizao dessas gravaes quando
houver violao:
- da expectativa de privacidade;
- e/ou de confiana decorrente de relaes interpessoais ou
profissionais.

b) GRAVAO CLANDESTINA: consiste na captao de


uma conversa pessoal ou telefnica sem que haja o
conhecimento de um dos interlocutores. Esta gravao
feita por um dos interlocutores, e no por um terceiro.
Haver ilicitude quando:
- for utilizada sem justa causa; ou
- houver violao de causa legal especfica de sigilo ou de
reserva de conversao (STF AI 560.223 - AgR).

c) QUEBRA DE SIGILO (bancrio, fiscal, telefnico ou


informtico):
consiste no acesso informaes
particulares relativas a movimentaes bancrias, ou

referentes a declaraes feitas receita


constantes dos registros das operadoras de
ainda contidas em arquivos eletrnicos. As
competentes so: juzes e CPIs (federais art.
e estaduais).

federal, ou
telefonia ou
autoridades
53, 3, CF -

3 - As comisses parlamentares de inqurito,


que tero poderes de investigao prprios das
autoridades judiciais, (...).
NO podem determinar a quebra do sigilo: Tribunais
de Contas, membros do MP (MS 21.729) e nem autoridades
fazendrias (RE 389.808).
Interceptao telefnica Quebra de sigilo
telefnico
Interceptao a escuta da conversa, enquanto que a
quebra do sigilo telefnico o rastreamento da localizao
do aparelho celular.

d) INTERCEPTAO DAS COMUNICAES: consiste na


intromisso ou interrupo de uma comunicao epistolar,
telegrfica, de dados ou telefnica feita por uma terceira
pessoa sem o conhecimento de pelo menos um dos
interlocutores.

XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e


das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e
na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao
criminal
ou
instruo
processual penal;

O artigo 5, inciso XII, segundo o STF, no diz respeito ao


direito privacidade, mas sim liberdade de comunicao.

SIGILO DE CORRESPONDNCIA: pode ser suspensa


durante o Estado de Defesa (art. 136, 1, I, b) e Estado
de Stio (art. 139, III).
HC 70.814: o sigilo epistolar no pode se constituir em um
escudo protetivo para salvaguardar prticas ilcitas.
Lei 7210/84 (Lei de Execuo Penal):
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
(...)
Pargrafo nico. Os direitos previstos nos
incisos V, X e XV podero ser suspensos ou
restringidos mediante ato motivado do diretor
do estabelecimento.
SIGILO DE DADOS: muitos autores interpretam como
sendo apenas dados informticos. O STF quando interpreta
esses dados, interpreta de uma forma restritiva. No MS
21.729, o Seplveda Pertence disse que o que o art. 5, XII,
protege no so os dados em si, mas apenas a sua
comunicao.
COMUNICAO TELEFNICA: ocorre por meio do grampo
telefnico.
Requisitos:
1 ordem judicial;
Clusula da Reserva de Jurisdio: determinadas
medidas so reservadas exclusivamente a autoridades
judiciais (MS 23.452).
Ex.: a violao de domiclio somente pode ser determinada
pelo juiz, pois a inviolabilidade do domicilio esta submetido

reserva de jurisdio. A priso tambm esta submetida e


esta reserva de jurisdio.
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo,
ningum
nela
podendo
penetrar
sem
consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinao
judicial;
LXI - ningum ser preso seno em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciria competente, salvo nos
casos de transgresso militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei;
2 Somente poder ser feito com base na Lei 9296/96
(matria de processo penal).
Art. 1 A interceptao de comunicaes
telefnicas, de qualquer natureza, para prova
em investigao criminal e em instruo
processual penal, observar o disposto nesta
Lei e depender de ordem do juiz competente
da ao principal, sob segredo de justia.
Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplicase

interceptao
do
fluxo
de
comunicaes em sistemas de informtica
e telemtica.
3 Fins de investigao criminal ou instruo processual
penal (HC 203.405 STJ).
Inq. 2424 QO - QO: possibilidade de se emprestar essas
provas de investigao criminal para processos de outra
natureza (ex.: questes administrativas). O STF entendeu
que a interceptao obtida poderia ser utilizada como prova
em um processo administrativo disciplinar.

Inq. 3014 AgR: neste caso, o compartilhamento no foi


admitido em virtude de a interceptao no ter passado
pelo crivo do contraditrio.

3.2 - INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO


MBITO DE PROTEO: CASA
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo,
ningum
nela
podendo
penetrar
sem
consentimento do morador, salvo em caso
de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinao
judicial;

Situaes emergenciais

Situao no-emergencial
determinao judicial

Flagrante delito
Desastre
Prestar socorro
durante o dia, por

A palavra casa deve ser interpretada no sentido mais


amplo possvel a fim de compreender inclusive os espaos
privados, no abertos ao pblico, onde algum exerce
determinada atividade profissional (HC 93.050). Inclusive, a
definio de casa dada pelo Cdigo Penal, tambm
utilizada para fins constitucionais:
Art. 150. 4 - A expresso "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitao coletiva;
III - compartimento no aberto ao pblico, onde
algum exerce profisso ou atividade.
RESTRIES: no caso de determinao judicial (clausula
da reserva de jurisdio), por no se caracterizar uma
situao emergencial, s poder ocorrer durante o dia.

Definio de dia:
Critrio CRONOLGICO: dia o perodo entre 06h00min e
18h00min.
Critrio FSICO-ASTRONMICO: dia o perodo entre a
aurora e o crepsculo.

A autoexecutoriedade dos atos administrativos no


prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade
domiciliar (HC 103.325 - MC).

4 DIREITOS DE LIBERDADE

Liberdade Negativa Liberdade Positiva

Classificao segundo Norberto Bobbio:


Liberdade NEGATIVA: tambm chamada de Liberdade
Civil, Liberdade de Agir ou Liberdade dos Modernos.
a situao na qual um sujeito tem a possibilidade de

agir, sem ser impedido, ou, de no agir, sem ser


obrigado por outros.

Liberdade POSITIVA: tambm chamada de Liberdade


Poltica, Liberdade de querer ou Liberdade dos Antigos.
a situao na qual um sujeito tem a possibilidade
de orientar o seu prprio querer no sentido de uma
finalidade sem ser determinado pelo querer dos
outros. Consiste em uma autonomia publica ou
autodeterminao (liberdade de fazer escolhas em matria
pblica liberdade poltica).

Liberdade Formal Liberdade Material

Liberdade FORMAL: no capaz de assegurar, por si s,


a possibilidade de fruio igual das prerrogativas da
liberdade. necessrio que ela seja complementada por
uma liberdade material, que consiste na ausncia de
barreiras econmicas e sociais potencialmente capazes de
embaraar a fruio plena das prerrogativas da liberdade.

4.1

LIBERDADE
PENSAMENTO

DE

MANIFESTAO

DO

Art. 5 - IV - livre a manifestao do


pensamento, sendo vedado o anonimato;
4.1.1 MBITO DE PROTEO
Liberdade prima face ( provisria).

LIBERDADE DE EXPRESSO: como se fosse um gnero,


um direito me, de onde derivam outros direitos, tais
como:

- Liberdade de Manifestao do Pensamento (art. 5,


IV);
- Liberdade de Comunicao (art. 5, XII);
- Liberdade de Imprensa (art. 220)
etc.
STF ADPF 130: disse que a liberdade de expresso tem
uma posio preferencial em relao s outras liberdades.

4.1.2 RESTRIES AO DIREITO DE LIBERDADE


- Racismo (caso Elwanger);
- Vedao do anonimato;

QUESTO: um bilhete annimo ou uma denncia


annima pode ser admitido como prova no processo?
Em regra, a vedao do anonimato impede que denncias
annimas ou bilhetes apcrifos sirvam como fundamento
autnomo para instaurao de IP ou sejam utilizados como
prova processual. STF Inq. 1957.
MS 24.369: O STF entende que a denncia e a investigao
so autnomas. Portanto, no tem problema se a
autoridade policial recebeu uma denncia annima, desde
que, posteriormente, tenha se averiguado que essa
denncia tem fundamento, tenha colhido provas etc.
Bilhetes apcrifos so admitidos como prova no processo
quando produzidos pelo prprio acusado ou quando
constiturem o prprio corpo de delito do crime
(EXCEO). Inq. 1957.

- Direito privacidade (especialmente quando for


ofensiva honra de algum, podendo gerar direito de
resposta e direito de indenizao);
V - assegurado o direito de resposta,
proporcional ao agravo, alm da indenizao
por dano material, moral ou imagem;

4.2 LIBERDADE DE CONSCINCIA, CRENA E DE


CULTO
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de
crena, sendo assegurado o livre exerccio dos
cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a
proteo aos locais de culto e a suas liturgias;

4.2.1 MBITO DE PROTEO


A liberdade de conscincia a mais ampla e consiste na
adeso
a
certos
valores
morais
ou
espirituais,
independentemente de qualquer aspecto religioso.
O culto uma exteriorizao da crena.

Cai muito
em
concurso

Ateno!
Objeo de conscincia: (tambm conhecida como
escusa de conscincia ou imperativo de conscincia)
prevista no artigo 5, VII, CF.
VIII - ningum ser privado de direitos por
motivo de crena religiosa ou de convico
filosfica ou poltica, salvo se as invocar para
eximir-se de obrigao legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestao alternativa,
fixada em lei;

Tem que fazer parte de um pensamento estruturado, ser


coerente e sincero.

Ex. de objeo de conscincia na CF:


Art. 143. O servio militar obrigatrio nos
termos da lei.
1 - s Foras Armadas compete, na forma da
lei, atribuir servio alternativo aos que, em
tempo de paz, aps alistados, alegarem
imperativo de conscincia, entendendo-se
como tal o decorrente de crena religiosa e de
convico filosfica ou poltica, para se
eximirem
de
atividades
de
carter
essencialmente militar.

TRF 1 AC 16.203: a obrigao de votar meramente


formal, ento o individuo no pode invocar a objeo de
conscincia. A pessoa tem a liberdade de no votar em
ningum (de votar em branco ou nulo). A obrigao de
votar meramente formal. A pessoa tem apenas a
obrigao de comparecer as votaes, o que no violaria o
direito liberdade.
STF - STA 389: alguns alunos judeus entraram com uma
ao pedindo para a prova do ENEM ser feita em uma data
alternativa (pois estava marcada no perodo do shabbat).
No momento da inscrio foi assegurado s pessoas
marcarem uma opo caso tivessem impossibilitados de
fazerem a prova. Como eles no marcaram, seu pedido foi
julgado improcedente.

DEVER DE NEUTRALIDADE
O Estado brasileiro laico, portanto ele tem que garantir
uma liberdade simtrica s religies
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas,
subvencion-los,
embaraar-lhes
o
funcionamento ou manter com eles ou seus
representantes relaes de dependncia ou
aliana, ressalvada, na forma da lei, a
colaborao de interesse pblico;

Laicidade Laicismo Atesmo


LAICIDADE: neutralidade em relao ao fenmeno religioso.
LAICISMO: uma espcie de anti-religio.
ATESMO: negao da existncia de Deus.
Os crucifixos no violam o dever de neutralidade do Estado,
pois fazem parte da cultura brasileira. Porm, o Conselho da
magistratura do TJ do RS retirou todos os crucifixos.

5 DIREITO DE PROPRIEDADE

Art. 5 - XXII - garantido o direito de


propriedade;
5.1 MBITO DE PROTEO
Esta garantia apenas prima face.

QUESTO: Qual o regime jurdico do direito de


propriedade?
Jos Afonso da Silva entende que o Direito de Propriedade
possui um regime jurdico de direito pblico.
O que o CC disciplina so as relaes civis decorrentes do
D. de propriedade, ou seja, os interesses individuais so
tratados no Direito Privado. Porm, a estrutura do direito
est na CF, portanto de Direito Pblico.

5.2 RESTRIES
a) FUNO SOCIAL: O professor Jos Afonso da Silva
entende que a funo social integra a prpria estrutura do
Direito de Propriedade. O qual s garantido quando ela
atendida
XXIII - a propriedade atender a sua funo
social;
Ou seja, o direito de propriedade s ser garantido quando
cumprir sua funo social.
MS 23.949: o no cumprimento da funo social no
autoriza a retirada arbitraria da propriedade, sema
observncia do devido processo legal.
ADI 2213 MC: o STF entendeu que o fato de uma
propriedade no estar cumprindo sua funo social no
autoriza movimentos organizados invadir a propriedade a
pretexto de distribuir terras por motivo de reforma agrria.
Art. 182. 2 - A propriedade urbana cumpre
sua funo social quando atende s exigncias

fundamentais
de
ordenao
expressas no plano diretor.

da

cidade

Funo social do imvel rural:


Art. 186. A funo social cumprida quando a
propriedade rural atende, simultaneamente,
segundo critrios e graus de exigncia
estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilizao adequada dos recursos naturais
disponveis e preservao do meio ambiente;
III - observncia das disposies que regulam as
relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos
proprietrios e dos trabalhadores.
Conseqncia jurdica: desapropriao sano (tanto
para o imvel urbano quanto para o rural)
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano,
executada pelo Poder Pblico municipal,
conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem
por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento
das funes sociais da cidade e garantir o bemestar de seus habitantes.
4 - facultado ao Poder Pblico municipal,
mediante lei especfica para rea includa no
plano diretor, exigir, nos termos da lei federal,
do proprietrio do solo urbano no edificado,
subutilizado ou no utilizado, que promova seu
adequado
aproveitamento,
sob
pena,
sucessivamente, de:
(...)
III - desapropriao com pagamento mediante
ttulos
da
dvida
pblica
de
emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal,
com prazo de resgate de at dez anos, em
parcelas
anuais,
iguais
e
sucessivas,
assegurados o valor real da indenizao e os
juros legais.

Art. 184. Compete Unio desapropriar por


interesse social, para fins de reforma agrria, o
imvel rural que no esteja cumprindo sua
funo social, mediante prvia e justa
indenizao em ttulos da dvida agrria, com
clusula de preservao do valor real,
resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir
do segundo ano de sua emisso, e cuja
utilizao ser definida em lei.
1 - As benfeitorias teis e necessrias
sero indenizadas em dinheiro.

b) DESAPROPRIAO x REQUISIO
Desapropriao

Requisio

Art. 5. XXIV - a lei estabelecer


o
procedimento
para
desapropriao por necessidade
ou utilidade pblica, ou por
interesse social, mediante justa e
prvia indenizao em dinheiro,
ressalvados os casos previstos
nesta Constituio;

Art. 5. XXV - no caso de


iminente perigo pblico, a
autoridade
competente
poder
usar
de
propriedade
particular,
assegurada ao proprietrio
indenizao ulterior, se
houver dano;

Bens

Bens e servios

Aquisio da propriedade

Uso da propriedade

Necessidades permanentes

Necessidades transitrias

sempre indenizada. E deve ser


justa, prvia, e, em regra, paga
em dinheiro (salvo
desapropriao sano).

A indenizao sempre
posterior e em dinheiro,
mas s devida se houver
dano.

Art. 184. 5 - So isentas de

impostos federais, estaduais e


municipais as operaes de
transferncia
de
imveis
desapropriados para fins de
reforma agrria.
Art. 185. So insuscetveis de
desapropriao para fins de
reforma agrria:
I
a
pequena
e
mdia
propriedade rural, assim definida
em
lei,
desde
que
seu
proprietrio no possua outra;
II - a propriedade produtiva.
STF - MS 26192

c) CONFISCO: confisco e desapropriao no so a mesma


coisa. A diferena bsica que no confisco NO h
indenizao. Tem que haver o devido processo legal, mas
no haver indenizao.
Art. 243. As glebas de qualquer regio do
Pas onde forem localizadas culturas
ilegais de plantas psicotrpicas sero
imediatamente
expropriadas
e
especificamente
destinadas
ao
assentamento de colonos, para o cultivo
de
produtos
alimentcios
e
medicamentosos,
sem
qualquer
indenizao ao proprietrio e sem prejuzo
de outras sanes previstas em lei.
A desapropriao no ser feita apenas onde se encontrava
a cultura ilegal, mas sim em toda a propriedade. RE
543.974
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de
valor
econmico
apreendido
em
decorrncia
do
trfico
ilcito
de

entorpecentes
e
drogas
afins
ser
confiscado e reverter em benefcio de
instituies e pessoal especializados no
tratamento e recuperao de viciados e no
aparelhamento e custeio de atividades de
fiscalizao, controle, preveno e represso do
crime de trfico dessas substncias.
A PEC DO TRABALHO escravo pretende adicionar mais uma
hiptese de confisco, que seria daquelas glebas onde for
encontradas trabalho escravo

d) USUCAPIO: de uso urbano (art. 183) ou rural (art. 191).


Art. 183. Aquele que possuir como sua rea
urbana de at duzentos e cinqenta metros
quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e
sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou
de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde
que no seja proprietrio de outro imvel
urbano ou rural.
3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos
por usucapio.
Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de
imvel rural ou urbano, possua como seu, por
cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de
terra, em zona rural, no superior a cinqenta
hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho
ou de sua famlia, tendo nela sua moradia,
adquirir-lhe- a propriedade.
Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero
adquiridos por usucapio.

DIREITO DE NACIONALIDADE
1 ESPCIES

Nacionalidade
I natos + Adoo)

Originria ou Primria (Art. 12,


Adquirida ou Secundria

(Art. 12, II - naturalizados)

NACIONALIDADE ORIGINRIA: geralmente atribuda em


razo do nascimento, ou seja, um ato natural, no decorre
de um ato de vontade. Cada ordenamento jurdico tem
soberania para definir quais sero os critrios consagrados
para atribuir a nacionalidade originria ao cidado. No
Direito comparado, basicamente, existem 2 critrios:
Jus soli (critrio territorial);
Jus sanguinis (critrio sanguneo leva em conta os
ascendentes do indivduo).

Art. 12. So brasileiros:


I - natos:
a) os nascidos na Repblica Federativa do
Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde
que estes no estejam a servio de seu
pas;

O PAI e a ME devem estar a servio de seu prprio pas


para que ao filho no seja atribuda nacionalidade
brasileira.
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro
ou me brasileira, desde que qualquer deles
esteja a servio da Repblica Federativa do
Brasil;
Critrio sanguneo + Critrio funcional.
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro
ou de mebrasileira, desde que sejam
registrados
em
repartio
brasileira
competente ou venham a residir na
Repblica Federativa do Brasil e optem,
em qualquer tempo, depois de atingida a
maioridade, pela nacionalidade brasileira;
Critrio sanguneo + Registro (EC 54/07).
Critrio sanguneo + Critrio residencial + Opo pela
nacionalidade.
+ ADOO
Art. 227. 6 - Os filhos, havidos ou no da
relao do casamento, ou por adoo, tero
os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer
designaes
discriminatrias
relativas filiao.

NACIONALIDADE ADQUIRIDA: esta espcie de nacionalidade


adquirida, independentemente do local de nascimento ou
da ascendncia, por um ato de vontade. Ou seja, ela ocorre
por um ato de vontade do indivduo, independente do local
de nascimento.

Atualmente, existe apenas naturalizao expressa. Uma


ordinria e outra extraordinria.

II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a
nacionalidade
brasileira,
exigidas
aos
originrios de pases de lngua portuguesa
apenas residncia por um ano ininterrupto e
idoneidade
moral;
NATURALIZAO
EXPRESSA ORDINRIA.
A lei que regulamenta este dispositivo o Estatuto do
Estrangeiro (Lei 6815/80).
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade,
residentes na Repblica Federativa do Brasil
h mais de quinze anos ininterruptos e
sem
condenao
penal,
desde
que
requeiram
a
nacionalidade
brasileira.
NATURALIZAO EXPRESSA EXTRAORDINRIA
ou QUINZENRIA.
No caso da Naturalizao Ordinria, no h direito pblico
subjetivo. Trata-se de um ato de soberania estatal, datado
de
discricionariedade.
No
caso
da
Naturalizao
Extraordinria, o entendimento adotado pelo STF no
sentido de que preenchidos os requisitos, a pessoa adquire
um direito pblico subjetivo, desde que faa o
requerimento.
2 QUASE NACIONALIDADE
Art. 12 1. Aos portugueses com residncia
permanente no Pas, se houver reciprocidade
em favor de brasileiros, sero atribudos os

direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos


previstos nesta Constituio.
Ateno! Portugueses Pases de lngua portuguesa
Os direitos podem ser apenas os atribudos aos brasileiros
naturalizados.

3 DIFERENAS DE TRATAMENTO
A lei no pode estabelecer diferenas entre brasileiro nato e
naturalizado, apenas a CF pode.
2 - A lei no poder estabelecer distino
entre brasileiros natos e naturalizados, salvo
nos casos previstos nesta Constituio.
1 diferena de tratamento: CARGOS PRIVATIVOS (art.
12, 3) linha sucessria do Presidente da Repblica.

3 - So privativos de brasileiro nato os


cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
II - de Presidente da Cmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomtica;
VI - de oficial das Foras Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa
2 diferena de tratamento: 6 assentos no CONSELHO
DA REPBLICA (art. 89, VII)
Art. 89. O Conselho da Repblica rgo
superior de consulta do Presidente da
Repblica, e dele participam:
(...)

VII - seis cidados brasileiros natos, com mais


de trinta e cinco anos de idade, sendo dois
nomeados pelo Presidente da Repblica, dois
eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela
Cmara dos Deputados, todos com mandato de
trs anos, vedada a reconduo.
3 diferena de tratamento: PROPRIEDADE DE EMPRESA
JORNALSTICA E DE RDIO-DIFUSO (art. 222)
Art. 222. A propriedade de empresa jornalstica
e de radiodifuso sonora e de sons e imagens
privativa de brasileiros natos ou naturalizados
h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas
constitudas sob as leis brasileiras e que
tenham sede no Pas.
3 diferena de tratamento: EXTRADIO (art. 5, LI).
LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o
naturalizado, em caso de crime comum,
praticado antes da naturalizao, ou de
comprovado envolvimento em trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins, na
forma da lei;
O trafico pode ser crime praticado antes ou depois. Os
demais crimes comuns, s se forem praticados antes da
naturalizao.

4 PERDA DA NACIONALIDADE

1 HIPTESE: Ao de Cancelamento da Naturalizao


S vale para brasileiro naturalizado.
4 - Ser declarada a perda da nacionalidade
do brasileiro que:

I - tiver cancelada sua naturalizao, por


sentena judicial, em virtude de atividade
nociva ao interesse nacional;

2 HIPTESE: Naturalizao voluntria


Caso o brasileiro, nato ou naturalizado, optar por se
naturalizar em outro pas, em regra, ele perder a
nacionalidade brasileira. Porm, existem dois casos em que
ele no a perder:
II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos
casos:
a) de reconhecimento de nacionalidade
originria pela lei estrangeira; S SE APLICA A
BRASILEIROS NATOS
b) de imposio de naturalizao, pela
norma estrangeira, ao brasileiro residente em
estado estrangeiro, como condio para
permanncia em seu territrio ou para o
exerccio de direitos civis;

DIREITOS POLTICOS

1 DIREITOS POLTICOS POSITIVOS: o conjunto de


normas que confere aos cidados o direito de
participar da vida poltica do Estado.

1.1 DIREITO DE SUFRGIO: a prpria essncia do


direito poltico.
UNIVERSAL: assegurado a todos.
RESTRITO: tem algum tipo de restrio.
Ex.: restrio por
econmica, gnero.

capacidade

intelectual,

condio

A CF/88 adotou o sufrgio universal:

Art. 14. A soberania popular ser exercida


pelo sufrgio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, e, nos
termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.

1.2 ALISTABILIDADE (ou Capacidade Eleitoral


Ativa):
Inalistveis

Estrangeiros

Conscritos

2 - No podem alistar-se como eleitores


os estrangeiros e, durante o perodo do
servio militar obrigatrio, os conscritos.
OBS.: O conceito de conscrito se estende aos mdicos,
dentistas, farmacuticos e veterinrios que estejam
prestando servio militar obrigatrio (Lei 5292/67).

Facultativo

entre 16 a 18 anos

Alistveis/voto

+ de 70 anos
Analfabetos
Obrigatrio: entre 18 e 70 anos

1 - O alistamento eleitoral e o voto so:


I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos;
II - facultativos para:
a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de
dezoito anos.
Caractersticas do voto:
1 DIRETO
EXCEES: art. 81, 1 e art. 84, 14 CF.
2 IGUAL PARA TODOS.
3 - PERIDICO
4 LIVRE:
Escrutnio secreto: modo como se realiza o direito de voto.
5 PERSONALSSIMO.

1.3 - ELEGIBILIDADE
Capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado)
Plena cidadania

35 anos (PR/vice/Senador)
30 anos (Governados/vice)
21 anos (Prefeito/vice/deputado/juiz

de paz)
18 anos (Vereador)

3 - So condies de elegibilidade, na forma


da lei:
I
a
nacionalidade
brasileira;
Exceto
portugueses, se houver reciprocidade.
II - o pleno exerccio dos direitos polticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domiclio eleitoral na circunscrio;
V - a filiao partidria;
VI - a idade mnima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e VicePresidente da Repblica e Senador;
b) trinta anos para Governador e ViceGovernador de Estado e do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal,
Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, VicePrefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
OBS.: As condies de elegibilidade (art. 14, 3) e as
hipteses de inelegibilidade so exigidas no momento do
registro da candidatura, EXCETO A IDADE MNIMA, que s
exigida na data da posse.

2 DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS: o conjunto de


normas que impe determinadas restries
participao do individuo na vida poltica do Estado.
2.1 INELEGIBILIDADES
ABSOLUTA: s pode ser estabelecida pela prpria CF.
Art. 14. 4 - So inelegveis os inalistveis
(estrangeiros - exceto Portugueses se houver
reciprocidade e os conscritos)
e os
analfabetos.
RELATIVA:

- CARGOS ELETIVOS (mesmo cargo ou outros cargos)


S se aplica aos chefes do Poder Executivo.

5 O
Presidente
da
Repblica,
os
Governadores de Estado e do Distrito Federal,
os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou
substitudo no curso dos mandatos podero
ser reeleitos para um nico perodo
subseqente.

RE 366.488: o STF entendeu, no caso da eleio do


Governador de SP Geraldo Alckmin, que a simples
substituio no deve ser computada para fins de reeleio;
apenas a sucesso deve ser.
AI 782.434:
Consulta 1699 TSE: para o TSE, tanto a substituio
quanto a sucesso devem ser computadas.
RE 637.485: prefeito itinerante ou prefeito profissional
existem alguns indivduos que se candidatam a prefeito
de uma cidade, se candidatam reeleio e posteriormente
se candidatam em uma cidade prxima. Esta figura foi
considerada pelo STF incompatvel com o Princpio
Republicano, portanto, ela no admitida.

6 - Para concorrerem a outros cargos, o


Presidente da Repblica, os Governadores de
Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos
devem renunciar aos respectivos mandatos at
seis meses antes do pleito.
- CARGOS NO ELETIVOS

Militares;

Juzes;

Membros do MP.
+ inelegibilidade reflexa.
Art. 14. 8 - O militar alistvel elegvel,
atendidas as seguintes condies:
I - se contar menos de dez anos de servio,
dever afastar-se da atividade;
II - se contar mais de dez anos de servio, ser
agregado pela autoridade superior e, se eleito,
passar
automaticamente,
no
ato
da
diplomao, para a inatividade.
Art. 95. Pargrafo nico. Aos juzes vedado:
(...)
III - dedicar-se atividade poltico-partidria.
Art. 128. 5 - Leis complementares da Unio e
dos Estados, cuja iniciativa facultada aos
respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero
a organizao, as atribuies e o estatuto de
cada
Ministrio
Pblico,
observadas,
relativamente a seus membros:
II - as seguintes vedaes:
(...)
e) exercer atividade poltico-partidria;
INELEGIBILIDADE REFLEXA (ou em razo do parentesco):

7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio


do titular, o cnjuge e os parentes
consangneos ou afins, at o segundo
grau ou por adoo, do Presidente da
Repblica, de Governador de Estado ou
Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de
quem os haja substitudo dentro dos seis meses
anteriores ao pleito, salvo se j titular de
mandato eletivo e candidato reeleio.
STF Smula Vinculante n 18 - A dissoluo
da sociedade ou do vnculo conjugal, no curso

do mandato, no afasta a inelegibilidade


prevista no 7 do artigo 14 da Constituio
Federal. NO SE APLICA EM CASO DE BITO.
- LEI COMPLEMENTAR (art. 14, 9) LC 64/90
Ex.: Lei da Ficha Limpa
9 Lei complementar estabelecer outros
casos de inelegibilidade e os prazos de sua
cessao, a fim de proteger a probidade
administrativa, a moralidade para exerccio de
mandato considerada vida pregressa do
candidato, e a normalidade e legitimidade das
eleies contra a influncia do poder econmico
ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou
emprego na administrao direta ou indireta.
2.2 PERDA E SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS
A cassao retirada arbitrria dos direitos polticos no
permitida no Brasil.

Art. 15. vedada a cassao de direitos


polticos, cuja perda ou suspenso s se dar
nos casos de:
I - cancelamento da naturalizao por sentena
transitada em julgado; (PERDA)
II - incapacidade civil absoluta; (SUSPENSO)
III - condenao criminal transitada em julgado,
enquanto durarem seus efeitos; (SUSPENSO)
IV - recusa de cumprir obrigao a todos
imposta ou prestao alternativa, nos termos
do art. 5, VIII; (a maioria no Direito
Constitucional entende que esta hiptese

de PERDA; j no Direito Eleitoral entende-se


que caso de SUSPENSO)
V - improbidade administrativa, nos termos do
art. 37, 4. (SUSPENSO)