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FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAO EM DIREITO
Braslia
2014
Monografia
apresentada
como
requisito
Braslia
2014
Monografia aprovada como requisito parcial para obteno do grau de bacharel em Direito
pela Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, pela banca examinadora composta por:
_________________________________
Ricardo Jos Macedo de Britto Pereira
Prof. Dr. e Orientador
_________________________________
Lelio Bentes Corra
Prof. Msc. e Examinador
___________________________________
Renata Queiroz Dutra
Msc. e Examinadora
___________________________________
Lara Parreira de Faria Borges
Mestranda e Examinadora
AGRADECIMENTOS
Aos meus amados pais, Isis e Jos Roberto, que sempre se fizeram presentes em
todos os momentos da minha vida, me ensinando, me guiando e transmitindo os valores que
moldaram a pessoa que sou hoje.
minha irm, Patrcia, em especial, por tornar o desafio de morar longe do
conforto e proteo dos pais um pouco mais fcil ao me acolher praticamente como um filho.
minha av, Hildette, que, embora longe, sempre se fez presente atravs de suas
carinhosas oraes.
Ao meu orientador, Professor Ricardo, que me instigou para que esse trabalho
pudesse ser realizado.
Aos amigos de curso da Universidade de Braslia, cuja amizade tanto prezo.
Obrigado por todos os momentos de alegria, unio e fidelidade, que fizeram com que a
graduao em Direito fosse mais colorida. Tenho certeza que esses laos de amizade se
estendero para alm do campo universitrio.
A todos os colegas do Tribunal Superior do Trabalho, em especial ao Ministro
Lelio, cuja agradvel convivncia, dedicao e ensinamentos contriburam para que optasse
pelo Direito do Trabalho como rea de atuao que pretendo seguir daqui em diante.
Adentrei ao curso de Direito da Universidade de Braslia como um menino,
repleto de sonhos e ansioso pelo novo. Hoje, saio um homem, com a sensao de dever
cumprido e com o desejo de retribuir sociedade toda a vivncia e engrandecimento
acadmico que adquiri ao longo desses anos.
Por fim, me despeo da Faculdade de Direito da UnB, levando comigo a saudade,
mas com a certeza de que dei o melhor de mim e recebi o melhor dela.
RESUMO
SUMRIO
INTRODUO ...................................................................................................................... 6
CAPTULO I - DIREITOS FUNDAMENTAIS GARANTIDORES DO TRABALHO
DIGNO.................................................................................................................................... 9
1.
2.
3.
4.
2.
3.
Classificao da Discriminao......................................................................................... 31
2.
3.
2.
6
INTRODUO
7
moralidade poltica que justifique a histria e o quadro principiolgico da melhor maneira
possvel.
A importncia dessa volta reflexiva ao passado, segundo a teoria dworkiniana,
revela-se na interpretao e justificao, de uma maneira ampla, dos precedentes retomados.
Faz-se necessrio, portanto, um construtivismo permanente, em que as argumentaes esto
sempre sujeitas crtica. Assim, revisitar a histria das decises judiciais e reinterpret-las
deve ser sempre uma prtica reflexiva, em que so levados em conta no apenas seus status,
mas seus contedos.
O terceiro captulo, em sequncia, trata da discriminao em si, seu carter
polifrmico e a busca por estratgias abrangentes para seu combate, tanto em mbito
internacional a partir das Convenes da OIT e do trabalho de sua Comisso de Peritos em
Aplicao de Convenes e Recomendaes quanto nacional positivadas na Constituio
da Repblica, Consolidao das Leis do Trabalho e demais legislaes especficas.
No se trata, no entanto, de um estudo acerca daquela discriminao que se faz
necessria para que possamos garantir a efetividade da igualdade material discriminao
positiva , mas daquela injustificada e arbitrria que visa distinguir, excluir ou preferir
determinado grupo ou pessoas em detrimento de outras discriminao negativa.
Essa discriminao negativa pode ser classificada como direta (quando possvel
observar a inteno discriminatria do empregador ao exercer aquele ato ou comportamento),
indireta (quando h um tratamento formalmente igual que, apesar de no ter condo
discriminatrio, acaba por gerar este efeito) ou oculta (que se distingue da anterior por
pressupor a inteno do empregador em agir de tal maneira). Pode ser, ainda, analisada a
partir do momento em que se deu, ou seja, se foi no ato da contratao, durante a vigncia do
contrato ou na extino do pacto laboral.
O quarto captulo, por fim, busca contextualizar a dificuldade, na Justia do
Trabalho, em delimitar o alcance do princpio da liberdade e os limites do poder empregatcio
do empregador, principalmente em casos em que h uma clara concorrncia de princpios
envolvendo a liberdade e a igualdade, ou, mais especificamente, a no-discriminao.
Analisa-se, para tanto, dois casos do Tribunal Superior do Trabalho acerca de atos
discriminatrios que no dispem ou at pouco tempo no dispunham de normas
especficas que os limitassem, e que, por esse motivo, requerem maior ateno dos julgadores:
o primeiro envolvendo a consulta do nome de candidato a emprego em cadastro de
8
inadimplentes como critrio de contratao (RR 38100-27.2003.5.20.0005); o segundo,
concernente dispensa discriminatria de portador de HIV (RR 61600-92.2005.5.04.0201).
A presente pesquisa pretende, assim, demonstrar que no obstante toda a ateno
aos atos discriminatrios no ambiente de trabalho conferida pela OIT, em mbito
internacional, e pela justia brasileira, em mbito nacional, nos ltimos anos, a discriminao
vem ganhando cada vez mais espao, gerando situaes extremas de desvantagem e excluso.
Nesse contexto, faz-se necessrio que a Justia do Trabalho avance junto com a
sociedade e busque novas estratgias de combate discriminao, buscando sempre no
contexto histrico a anlise do passado uma forma de se (re)construir o direito no presente
de maneira ntegra.
9
CAPTULO I
DIREITOS FUNDAMENTAIS GARANTIDORES DO TRABALHO DIGNO
O trabalho, com todo seu peso de explorao e tristezas,
o modo mais humano de habitar o tempo e o espao.
Pelo trabalho nos tornamos homens,
por sua explorao, ameaamos perder
o grmen mais pequeno de humanidade.
Joo Paulo Cunha
Editor de Cultura Jornal Estado de Minas
1.
SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19 edio. So Paulo: Malheiros Editores,
2007. Pg. 182.
3
SALGADO, Joaquim Carlos. Princpios hermenuticos dos direitos fundamentais. Revista do Tribunal de
Contas do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte, Vol. 20, n. 3, jul.-set. 1996. Pg. 246.
4
SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19 edio. So Paulo: Malheiros Editores,
2007. Pg. 185.
10
Tal visualizao, por sua vez, somente se faz possvel a partir de uma necessria
construo formal e positivada desses direitos fundamentais, pois apenas em um mbito
objetivo tem-se a segurana de ampliao e sua cobrana perante o Estado.
Importante destacar, ainda, que os direitos fundamentais no incidem apenas nas
relaes entre o indivduo e o Estado eficcia vertical dos direitos fundamentais , mas
tambm nas relaes privadas entre os cidados eficcia horizontal ou efeito externo
(horizontalwirkung), tambm conhecida como eficcia dos direitos fundamentais contra
terceiros (drittwirkung).5
Essa eficcia horizontal deve ter aplicabilidade direta e imediata, ou seja, os
direitos fundamentais devem ser aplicados diretamente s relaes entre os particulares, sendo
estes obrigados a cumprir os ditames dessas normas constitucionais da mesma forma que a
Administrao Pblica o . Esta a tese que prevalece no ordenamento jurdico brasileiro,
conforme consta do artigo 5, 1, da Constituio da Repblica, que prev que as normas
definidoras de direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata.6
Daniel Sarmento tambm discorre acerca da concretizao, promoo e efetivao
dos direitos sociais constitucionalmente assegurados nas relaes privadas:
H, modernamente, a concepo, segundo Srgio Gamonal Contreras, da ocorrncia de uma eficcia diagonal,
quando existe a necessidade de proteger os particulares em relaes que envolvam desequilbrio ou
desproporcionalidade, ou seja, uma relao diferenciada entre os particulares, como, por exemplo, o
relacionamento entre empregado e empregador. Esta teoria , por muitos, considerada como uma verso
moderna da eficcia horizontal (CONTRERAS, Sergio Gamonal. Cidadania na empresa e
eficcia diagonal dos direitos fundamentais. So Paulo: LTr, 2011).
6
Existe, ainda, a tese da eficcia indireta e mediata, segundo a qual os direitos fundamentais se aplicariam nas
relaes jurdicas entre os particulares apenas de forma indireta, a partir de clusulas gerais do Direito Privado.
7
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. Pg. 86.
11
Gilmar Ferreira Mendes afirma que os direitos fundamentais constituem base e
fundamento do Estado Democrtico de Direito8, porquanto ser o Estado que existe em
funo da pessoa humana, e no o contrrio, j que o ser humano constitui a finalidade
precpua, e no meio da atividade estatal.9 Dessa forma, os direitos fundamentais sejam
eles civis, polticos, sociais, econmicos ou culturais so acionveis, exigveis e demandam
sria e responsvel observncia.10
Gabriela Neves Delgado, por sua vez, ensina que a declarao e a efetivao dos
direitos fundamentais devem ser compreendidas como o ponto de chegada do momento tico
de um Estado Democrtico de Direito.11
Nesse contexto, a Constituio da Repblica de 1988 arrolou, em seu Ttulo II, os
direitos e garantias fundamentais, dividindo-os nos seguintes captulos: direitos e deveres
individuais e coletivos; direitos sociais (que compreendem o direito ao trabalho, os direitos do
trabalhador assalariado e o direito seguridade social); direitos de nacionalidade; direitos
polticos e partidos polticos.
Dessa forma, alm de consagrar a dignidade, a liberdade e a igualdade como
direitos que, por si s, so essenciais manuteno da ordem social no Estado, a Carta Magna
destacou, ainda, os direitos relacionados liberdade, propriedade e prpria pessoa (dentre
eles, o direito ao trabalho e no discriminao, cujo tema ser objeto deste estudo).
No obstante a supracitada previso expressa de diversos direitos fundamentais no
ordenamento jurdico brasileiro, Jos Afonso da Silva observa a impossibilidade de
positivao de todos os direitos em uma nica Carta. Quanto ao tema, afirma o doutrinador
que
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de
1988. 5 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. Pgs. 67-68.
10
PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998. Pg. 81.
11
DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: LTr, 2006. Pg. 208.
12
perdeu, quando a sociedade se dividira em proprietrios e no
proprietrios.12
Desse modo, o artigo 5, 2, 3 e 4, da Constituio da Repblica, que prev a
adoo de direitos e garantias advindos de tratados e convenes internacionais com
aplicabilidade imediata, no s corrobora com o afirmado pelo autor, como busca solucionar
ou ao menos auxiliar na diminuio de tal insuficincia, tornando-se um importante
instrumento de integrao, renovao e atualizao da legislao brasileira com o
entendimento internacional em especial a Organizao internacional do Trabalho acerca
de temas semelhantes.
Por fim, deve-se entender os direitos fundamentais, segundo Menelick de
Carvalho Netto, como uma luta permanente por mais liberdade, igualdade e solidariedade,
ressignificadas em funo do paradigma em que se inserem. 13 Dessa forma, o desafio para a
concretizao dos direitos fundamentais exige cada vez mais ateno, porquanto sua demanda
se encontrar em constante processo de transformao.14
2.
12
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19 edio. So Paulo: Malheiros Editores,
2007. Pg. 153.
13
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4 edio. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004. Pgs. 48-49.
15
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 5 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. Pgs. 103-104.
13
16
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 5 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. Pgs. 59-60.
17
18
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. Pg. 86
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 5 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. Pg. 65.
14
que prestado em condies dignas. O valor da dignidade deve ser o sustentculo de qualquer
trabalho humano.19
Posicionamento semelhante tem Renata Queiroz Dutra ao afirmar:
3.
DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: LTr, 2006. Pg. 207.
20
DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: LTr, 2006. Pg. 209.
15
Piores Formas de Trabalho Infantil e Ao Imediata para a sua Eliminao (Conveno n.
182), ratificada pelo Brasil.22
Segundo a OIT, entende-se por trabalho digno aquele desenvolvido em ocupao
produtiva, justamente remunerada e que se exerce em condies de liberdade, equidade,
seguridade e respeito dignidade da pessoa humana. Para tanto, funda-se em quatro pilares
principais: os direitos fundamentais, em especial o trabalho com liberdade, igualdade e no
forado ou infantil; o emprego como fator de desenvolvimento para todos; a proteo social,
com suas respectivas redes de amparo em situaes de vulnerabilidade; e, por fim, o dilogo
social e a consequente busca de consenso entre governo e organizaes de trabalhadores e de
empregadores sobre condies justas e dignas de trabalho e o emprego.
Quanto a esses quatro pilares principais, destaca Lelio Bentes Corra:
22
Juntamente com esta, o Brasil ratificou um total de 82 das 189 convenes da Organizao Internacional do
Trabalho, incluindo quase todas as Convenes Fundamentais da OIT, salvo a n. 87. A ratificao de tais
convenes tem carter vinculante, implicando em sua incorporao ao sistema jurdico, legislativo, executivo e
administrativo do nosso pas.
23
CORRA, Lelio Bentes. Normas internacionais do trabalho e direitos fundamentais do ser humano. Revista do
Tribunal Superior do Trabalho. Porto Alegre, Vol. 75, n. 1, Pgs. 56-61, jan./mar. 2009. Pg. 58. Disponvel
em: <http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/handle/1939/6565>. Acesso em: 20/06/2014.
24
PEREIRA, Ricardo Jos Macedo de Britto. Novas perspectivas do direito coletivo do trabalho no Brasil.
Estudos aprofundados do MPT. Salvador: Editora Jus Podivm, 2012. Pg. 408
16
Alm disso, a garantia dos princpios e dos direitos fundamentais no trabalho tem
uma importncia e significado especiais, pois possibilitam que os prprios interessados
reivindiquem livremente e com oportunidades iguais a sua justa participao nas riquezas que
contriburam para criar e que realizem plenamente o seu potencial humano.
4.
25
26
BANDEIRA DE MELO, Celson Antnio. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. So Paulo: Editora
Malheiros, 3 Edio (16 tiragem), 2008. Pg. 11.
17
No obstante, para que seja garantido a todos os cidados um tratamento
parificado, ou seja, para que a todos seja garantida uma igualdade de condies no plano
ftico, torna-se necessria uma discriminao formal (discriminao na lei). Assim, em que
pese a proibio da desigualdade perante a lei, defesa a existncia de discriminao
(desigualdade) na lei, como forma de correo legal de disparidades observadas no plano
material.
O direito fundamental igualdade implica, por outro lado, uma limitao tanto ao
legislador, que deve observar a concordncia com tal dispositivo no momento de edio de
normas, quanto prpria autoridade pblica e ao particular, este porque no poder adotar
condutas discriminatrias ou preconceituosas sob pena de responsabilidade civil e penal , e
aquele na impossibilidade de aplicao de leis e atos normativos aos casos concretos de forma
a criar ou aumentar desigualdades arbitrrias.27
Segundo Celso Antnio Bandeira de Melo, a Lei no deve ser fonte de privilgios
ou perseguies, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar de maneira
equivalente todos os cidados por ela regidos. Este o contedo poltico-ideolgico absorvido
pelo direito fundamental em comento e juridicizado pela Carta Magna.
Em outras palavras, ao se cumprir uma lei, todos os abrangidos por ela ho de
receber tratamento parificado, sendo certo, ainda, que ao prprio ditame legal vedado deferir
disciplinas diversas para situaes equivalentes28, pois as normas legais nada mais fazem que
discriminar situaes, moda que as pessoas compreendidas em umas ou em outras vm a
ser colhidas por regimes diferentes.29
Para o autor, qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou situaes
passvel de acolhimento pela lei como fator discriminatrio. Assim, a busca por um possvel
desacato Igualdade no deve se pautar no trao de diferenciao escolhido. Nessa linha de
pensamento, nos ensina o referido jurista que:
ROMITA, Arion Sayo. Direitos fundamentais nas relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2005. Pgs. 293295.
28
BANDEIRA DE MELO, Celson Antnio. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. So Paulo: Editora
Malheiros, 3 Edio (16 tiragem), 2008. Pg. 10.
29
18
residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela
conferida, desde que tal correlao no seja incompatvel com
interesses prestigiados na Constituio.30
Na seara trabalhista, caracterizada pela proteo ao trabalhador, parte de menor
condio financeira na relao de trabalho, a luta pela equidade surge na medida em que a
liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econmica distintas finda em
diferentes formas de explorao, inclusive mais abusivas e inquas.
Nesse sentido, o legislador, na busca por medidas para garantir igualdade jurdica,
tanto entre os prprios empregados, como entre empregados e empregadores, disps de
diversos artigos da Consolidao das Leis do Trabalho e da prpria Constituio da
Repblica, podendo-se destacar: o artigo 7, XXX, da Constituio Federal, que probe a
diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil; artigo 7, XXXI, que probe qualquer discriminao no tocante a
salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia; artigo 7, inciso XXXII,
que probe a distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais
respectivos; ou, ainda, o artigo 5, VIII, XLII, da mesma Carta Magna e artigos 3, 5 e 461 da
Consolidao das Leis do Trabalho.
Da anlise de tais dispositivos, de fcil percepo a importncia que a igualdade
representa, no apenas para o modelo brasileiro de Estado Democrtico de Direito, como para
o prprio Direito do Trabalho em si, pois o combate discriminao tem relao direta com
esse direito fundamental. Cabe pensar, inclusive, que o princpio da no-discriminao fruto
de processo evolutivo constatado sobre a igualdade, sendo aquela expressiva manifestao
desta31, como ser abordado adiante, no captulo 3.
30
BANDEIRA DE MELO, Celson Antnio. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. So Paulo: Editora
Malheiros, 3 Edio (16 tiragem), 2008. Pg. 17.
31 WANDELLI, Leonardo Vieira. Despedida Abusiva. O direito (trabalho) em busca de uma nova
racionalidade. So Paulo: LTr, 2004. Pg. 374.
19
CAPTULO II
A TEORIA DA INTEGRIDADE COMO FORMA DE SOLUO DE
CONCORRNCIA ENTRE PRINCPIOS
O homem se humilha
se castram seus sonhos
seu sonho sua vida
e a vida trabalho
e sem o seu trabalho
o homem no tem honra
[...] No d pra ser feliz.
Gonzaguinha32
PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana na perspectiva do direito
como integridade. So Paulo: LTr, 2009. Pg. 32.
20
De acordo com Ronald Dworkin, as regras possuem aplicao na forma do tudoou-nada, estipulando, de acordo com o caso concreto, requisitos fticos que, se preenchidos,
as tornam aplicveis ao caso concreto, no admitindo, portanto, concorrncia com outras
regras.34
J os princpios, por sua vez, no apresentam condies dadas que obriguem sua
aplicao automtica, tendo cada um deles significado mais amplo. Possuem, ainda, algumas
caractersticas peculiares que os distinguem das regras: eles tm a dimenso do peso em um
caso concreto, ou seja, aquela pessoa que vai decidir o caso tem de levar em conta a fora
relativa de cada princpio, de acordo com as peculiaridades do caso.
Por isso, diferentemente do que ocorre com as regras, podemos facilmente admitir
concorrncia entre princpios, mesmo que ambos sejam vlidos 35, j que no so meros
valores, ou meras intenes legislativas que guiam a aplicao das regras, mas sim integrantes
do Direito, tendo, portanto, fora normativa e aplicao obrigatria.
Nesse diapaso, quando no se possvel vislumbrar, em um caso concreto, uma
clara disposio ou regra legal aplicvel, quando duas ou mais regras so passveis de
aplicao, ou ainda quando a soluo de um caso pode gerar estranheza aos costumes e
coletividade, estamos, segundo Dworkin, diante de um caso difcil (hard case).36
Nessas situaes, segundo o filsofo, sempre dever haver uma soluo para o
conflito, pois sempre uma das partes tem um direito a ser protegido. No entanto, o juiz no se
deve valer, para tanto, de sua discricionariedade, pois acabaria incorrendo em retroatividade
de norma ao caso, ou seja, legislaria sobre novos direitos jurdicos, vez que cria novo direito,
o que inadmissvel, j que o juiz deve descobrir quais so os direitos das partes, e no
invent-los.
Ao se deparar diante de um caso difcil, portanto, o magistrado deve, a partir da
anlise dos princpios da comunidade em que o caso difcil esta em debate, e pela
diferenciao dos princpios das regras, decidir a lide.
Outra distino importante e central na obra de Dworkin entre poltica e
princpio.
34
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. Pg. 39.
35
36
21
37
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. Pg. 36.
38
39
Entendimento este, convertido na Smula n. 443, do Tribunal Superior do Trabalho, conforme ser visto no
decorrer deste estudo.
40
DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2005. Pg. 112.
22
2. Teoria da Integridade
O cerne de toda a teoria dworkiniana a noo de integridade. Ela se traduz em
uma exigncia de coerncia de princpios em uma comunidade, a partir de uma volta reflexiva
ao passado, na contemporaneidade, tendo em vista o futuro, e tambm a partir de um juzo de
moralidade poltica que justifique a histria e o quadro principiolgico da melhor maneira
possvel.
Contudo, antes de adentrar, especificamente, na anlise da Teoria da Integridade,
insta destacar alguns pontos centrais do pensamento do filsofo norte-americano.
Ao intitular o primeiro captulo de uma de suas obras mais importantes, O Imprio
do Direito, de O que o direito?41, Dworkin no tenta definir o fenmeno jurdico em sua
completude, mas sim abordar a divergncia terica sobre o direito observada na prtica
jurdica dos tribunais.
Nesse diapaso, as discordncias sobre as palavras contidas nos diplomas legais
ou sobre os fatos em questo so aquilo que Dworkin chama de divergncia emprica sobre o
direito. Quando, por outro lado, a discordncia diz respeito aos fundamentos do direito,
segundo o filsofo norte-americano, tem-se a chamada divergncia terica sobre o direito.
Esta ocorre, em outras palavras, quando juristas no esto de acordo sobre o que o direito
em determinado caso concreto, sobre o que ele realmente significa e afirma naquela situao
especfica.42
No preocupao de Dworkin o que seria o direito naquele primeiro sentido
acima mencionado, mas sim qual o direito que as partes tm no caso concreto. Casos estes
que suscitam discordncias sobre o direito comumente divergncias tericas, e no
meramente a respeito de questes semnticas ou de fatos.
Dando continuidade ao estudo da Teoria da Integridade, temos que, para Dworkin,
os princpios so norma, possuindo, portanto, um aspecto obrigacional (dever) que a
perspectiva valorativa no alcana.
Conforme esse pensamento, a sociedade vista como uma comunidade de
princpios, que pressupe uma comunicao constante para concretizar a integridade, que
exige que as normas pblicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possvel, de
41
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. Pgs. 3-54.
42
23
modo a expressar um sistema nico e coerente de justia e equidade. 43 Ronald Dworkin assim
descreve tal comunidade:
43
PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana na perspective do direito
como integridade. So Paulo: LTr, 2009. Pg. 56.
44
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. Pgs. 254-255.
45
24
capacidades sobre-humanas, e que aceita o direito como integridade. Dworkin chama-o de
Juiz Hrcules.46
Hrcules, diante de um caso concreto, para realizar os juzos de adequao e de
moralidade poltica, precisa compreender a situao de forma muito detalhada, engajando-se
em uma imerso hermenutica no drama das partes a mais profunda possvel, em busca da
nica deciso correta para o caso. Para isso, indispensvel que ele elenque os princpios
envolvidos na questo e que revisite as decises passadas tomadas sobre o tema.
Para Dworkin, a prtica jurdica se apresenta como uma narrativa, ou um romance
em cadeia, em que o responsvel pela execuo de um captulo precisa ler toda a histria dali
para trs, e seus escritos devem ter o cuidado de continuar a mesma histria, no devendo
criar uma outra, de forma incoerente com aquilo que j fora escrito.
Dessa forma, quando um juiz se depara com um caso concreto, ou seja, com um
novo problema jurdico, ele deveria ler todo o direito at aquele ponto, como se ele fosse
captulos precedentes de um romance, e deveria entender que a deciso a que ele deve chegar
no novo caso deve ser uma deciso que continue a histria da melhor maneira possvel.47
Assim, segundo o autor:
46
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. Pg. 287.
47
DWORKIN, Ronald. Direito, Filosofia e Interpretao. Traduo: Rassa M. Mendes. Cadernos da Escola do
Legislativo. Belo Horizonte, n. 5. Pgs. 44-71, 1997. Pg. 5.
48
DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2005. Pg. 238.
25
A retomada de precedentes importante, pois eles representam uma expectativa
de aplicao, alm de ser um norte interpretativo, devendo os argumentos utilizados nos
precedentes serem levados em conta sempre que possvel, tornando mais complexa a
compreenso.
Os precedentes devem, ainda, ser interpretados e justificados de uma maneira
ampla, como uma histria que merece trazida ao presente caso. No se trata aqui de afirmar
que a deciso no caso atual deve pautar-se pela deciso no caso passado, mas sim que
necessrio um construtivismo permanente, em que as argumentaes esto sempre sujeitas
crtica.
Em outras palavras, interpretar o direito de forma construtiva significa, assim,
demonstrar qual a melhor justificao, a partir das normas existentes, da histria das
decises judiciais sobre o tema e de uma teoria poltica e moral, para que uma proposio de
direito seja verdadeira ou falsa.
Quanto ao tema, ensina Dworkin:
49
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. Pg. 305.
50
51
PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana na perspective do direito
como integridade. So Paulo: LTr, 2009. Pg. 57.
26
partir do pressuposto de que foram todos criados por um nico autor a comunidade
personificada , expressando uma concepo coerente de justia e equidade.52
O juzo de moralidade poltica que deve ser feito pelo juiz em um caso difcil
precisa ter como pressuposto a integridade, consequentemente a igual considerao e respeito:
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. Pgs. 271-272.
53
27
iniciativa e do livre exerccio da atividade econmica), principalmente em contratar e
dispensar empregados, pode, em algum momento, faz-lo de maneira discriminatria, ferindo
o direito fundamental igualdade.
H, dessa forma, uma clara concorrncia de princpios: a liberdade do empregador
em contratar e dispensar quem ele quiser, de um lado, e, de outro, a igualdade que deve ser
observada entre todos os empregados, independente de sexo, opo sexual, raa, etnia ou
idade.
A soluo desse problema, segundo Maurcio Godinho Delgado, se d
54
55
GODINHO, Maurcio Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 11 Edio. Editoria LTr, 2012. Pg. 640.
28
empregador alterar unilateralmente as condies de trabalho e o local de prestao de servios
previamente estabelecidos no momento da assinatura do contrato laboral.
Constata-se, portanto, que o princpio da igualdade atua, de maneira geral, no
apenas como limitador, mas tambm como orientador essencial interpretao e exerccio do
princpio da liberdade e, consequentemente, do poder diretivo do empregador. Contribui,
assim, para que alguns atos ou comportamentos sejam considerados ilegais pela doutrina e
jurisprudncia, como, por exemplo, a revista ntima do empregado de ambos os sexos, a
fiscalizao dos empregados atravs de cmeras em momentos ntimos, ou a submisso do
empregado ao teste do polgrafo.
Assim, partindo-se da premissa de que inexiste superioridade entre os princpios
assinalados, preciso que o julgador, segundo a teoria dworkiniana, faa uma apropriao
crtica da histria institucional desses direitos.
Alm disso, para que a interpretao tenha em vista a integridade, deve-se levar
em conta, ainda, o contedo das decises passadas, quem as tomou e em que circunstncias,
pois apenas assim poder compreender a justificativa daquela deciso e aplicar de forma
coerente os princpios aos casos concretos.
Somente assim ser possvel chegar concluso de quais situaes, no caso
concreto, o princpio da vedao discriminao emerge como limite ao poder diretivo do
empregador, ora orientando-o, ora reprimindo seus abusos.
29
CAPTULO III
DISCRIMINAO NO DIREITO DO TRABALHO
No queremos ser diferentes,
e, sim, que todo mundo tenha
o direito de ser como .
Renato Russo
GODINHO, Maurcio Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 11 Edio. Editoria LTr, 2012. Pg. 650.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26 Edio. Editora Saraiva, 2011. Pg.
734.
30
Por outro lado, a discriminao negativa, aquela injustificada e arbitrria que visa
distinguir, excluir ou preferir determinado grupo ou pessoas em detrimento de outras, sem
razes objetivas ou critrio razovel para tanto, terminantemente proibida. Inclusive, o
Direito do Trabalho, despende constantes esforos no combate discriminao negativa e em
prol do livre acesso de todos ao mercado de trabalho.
Alice Monteiro de Barros elucida que a discriminao moderna tem como razes
o dio, a superioridade racial, a antipatia, os preconceitos, a ignorncia, o temor, a
intolerncia e a poltica mediata e estabelecida.58 Sua eliminao, contudo, difcil, pois se
funda em fatores de cunho psicossocial, educacional ou econmico.59
Nesse mesmo sentido, define Maurcio Godinho Delgado:
58
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6 edio. Editora LTr, 2010. Pg. 1.130.
59
60
GODINHO, Maurcio Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 11 Edio. Editoria LTr, 2012. Pg. 796-797.
61
31
outros fatores de discriminao adicionais proibidos a serem determinados em consulta com
as organizaes de trabalhadores e de empregadores.
deste tipo de discriminao, a negativa, que obstaculiza o desenvolvimento
econmico brasileiro e mundial e contribui para a persistncia da pobreza, que buscaremos
tratar neste captulo.
1. Classificao da Discriminao
Diversos doutrinadores, tais como a j mencionada Alice Monteiro de Barros,
alm de Arion Sayo Romita, dividem a discriminao, na seara trabalhista, em trs tipos
distintos: discriminao direta, discriminao indireta e discriminao oculta.
A discriminao direta, em primeiro lugar, nada mais do que aquela em que
possvel extrair a inteno discriminatria do empregador ao exercer aquele ato ou
comportamento, sendo ntida a inteno de atribuir ao empregado um tratamento desigual,
com efeitos prejudiciais, fundado em razes proibidas.62
A discriminao indireta, por sua vez, definida como o tratamento formalmente
igual que, apesar de no ter condo discriminatrio, acaba por gerar este efeito, uma vez que
produz desigualdade entre pessoas ou grupos. A exigncia de certos requisitos para a
admisso de empregado como altura, peso, idade e capacidade de liderana, quando a
atividade no necessita de tais requisitos, exemplo deste tipo de discriminao.
Nesse sentido, explica Amauri Mascaro Nascimento:
62
63
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6 edio. Editora LTr, 2010. Pg. 1.132.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26 Edio. Editora Saraiva, 2011. Pg.
743.
32
Por fim, a discriminao oculta em muito se parece com a discriminao indireta,
distinguindo-se da ltima na medida em que pressupe a inteno do empregador em agir de
tal maneira. Nas discriminaes ocultas o motivo proibido e no confessado realmente o
determinante, embora disfarado sob a capa de uma outra coisa.64
2. Momentos da Discriminao
Alm da classificao em direta, indireta ou oculta, a discriminao pode ser,
ainda, analisada atravs do tempo, ou seja, no momento em que se deu. Dessa forma, a
doutrina nela inclusos os trs autores aludidos no tpico anterior consagrou trs perodos
de discriminao: a que se d no ato da contratao, a que ocorre durante a vigncia do
contrato e, por ltimo, a que finda na extino do pacto laboral.
A discriminao no ato da contratao aquela em que o ato discriminatrio
praticado mediante anncios de empregos, ou, de forma mais discreta, durante entrevistas
pelo departamento de pessoal ou pelo prprio empregador. H, ainda, a possibilidade dela ser
praticada pelos prprios empregados, caso estes no desejem trabalhar com pessoas que
detenham certas caractersticas pessoais que possam a distinguir dos demais.
Por sua vez, a discriminao no curso do contrato se dar quando for possvel
identificar atitudes ou comportamentos do empregador, ou mesmo dos empregados, tidos por
discriminatrios, como por exemplo a delegao de tarefas menos complexas ou inferiores e
que no exijam qualificao a certos empregados em detrimento de outros. As promoes
tambm podem ser um exemplo deste tipo de discriminao, quando se verificar a utilizao
de certas caractersticas como raa, religio e opo sexual como fatores que distinguem
aqueles que so promovidos ou no.
No entanto, insta salientar que as escolhas e opes por um empregado em
detrimento de outro so lcitas e importantes para o desenvolvimento tpico de uma
administrao empresarial. Dessa forma, a no promoo de um empregado que possua
alguma das caractersticas suscetveis de discrmen, isoladas de um contexto, no configura,
necessariamente, discriminao, devendo-se levar em considerao toda a realidade coletiva
da empresa.
64
33
Somente a distino, excluso ou preferncia por um determinado empregado em
um contexto que no justifica esta atitude patronal, pode ser considerada como um abuso do
poder diretivo e, consequentemente, um ato discriminatrio ilegal praticado pelo empregador.
A discriminao no final do contrato, por fim, d-se quando a dispensa motivada
por fatores externos relao de trabalho. A alegao de necessidade de corte de gastos como
forma de mascarar a dispensa de certo tipo de empregado, como as mulheres, um exemplo
deste tipo de discriminao, que deve ser coibida mediante fiscalizao.
65
GODINHO, Maurcio Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 11 Edio. Editoria LTr, 2012. Pg. 797.
34
Alm desta Declarao, diversas Convenes foram promovidas pela Organizao
Internacional do Trabalho em prol do fim dos atos discriminatrios no trabalho, podem-se
destacar:
normas bsicas da Poltica Social, pregando, em seu artigo 14, a supresso das
discriminaes entre os trabalhadores por motivos de raa, cor, sexo, crena, associao tribal
ou afiliao sindical;
35
Segundo a Comisso, um dos maiores problemas enfrentados por um trabalhador,
ao alegar que sofreu discriminao no emprego, est no nus de provar o motivo
discriminatrio por trs do ato criminoso, o que pode ser um obstculo intransponvel para a
reparao do dano sofrido.
Algumas vezes, os elementos necessrios para que se possa provar a prtica
discriminatria podem ser reunidos com facilidade (quando, por exemplo, uma empresa
publica edital com requisitos discriminatrios para a admisso no emprego). No entanto, o
mais frequente que a discriminao seja praticada atravs de aes presumidas e, portanto,
difceis de serem demonstradas, principalmente em casos de discriminao indireta ou quando
a informao e os arquivos que poderiam servir como elementos de prova esto, na maioria
das vezes, nas mos dos acusados de terem cometido o ato discriminatrio.
Por esse motivo, muitos pases, em alguns casos, invertem o nus da prova ou do
uma maior flexibilidade ao nus de provar, quando este recai sobre o empregado. Exemplo
disso, no direito brasileiro, a Smula n. 443, do TST, que presume discriminatria a
despedida de empregado portador do vrus HIV ou de outra doena grave que suscite estigma
ou preconceito, recaindo sobre o empregador o nus de comprovar que no tinha cincia da
condio do empregado ou que o ato de dispensa tinha motivao lcita.
Quanto questo relativa distribuio do encargo probatrio, entende a
Comisso de Peritos:
66
Estudo Geral de 1988, sobre Igualdade no Emprego e Ocupao, Informe III, Parte 4 B, Pargrafo 224, 75
Sesso da Conferncia Internacional do Trabalho. Disponvel em: http://www.ilo.org/ilolex/spanish/index.htm
67
GODINHO, Maurcio Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 11 Edio. Editoria LTr, 2012. Pg. 800.
36
Nesse sentido, a Carta Magna insculpiu em seu corpo diversos artigos que
objetivam a proibio da discriminao enquanto afronta direta dignidade da pessoa
humana em qualquer contexto, a comear pelo Prembulo. Alm dele, destacam-se os
artigos 1, III, 3, I e IV, 5, caput, I e III, todos relacionados aos princpios e garantias
fundamentais inerentes de cada cidado. No mbito dos direitos sociais, mais especificamente
naqueles intrnsecos aos trabalhadores, pode ser destacado o artigo 7, XXX, XXXII e
XXXIV.
A Consolidao das Leis do Trabalho, por sua vez, despende ateno causa
discriminatria, principalmente, por meio dos artigos 3, pargrafo nico, 5 e 461, todos
abordando os trabalhadores de modo geral.
No entanto, tanto a Constituio da Repblica quanto a CLT elaboraram medidas
enfocando determinadas situaes especficas envolvendo as relaes de emprego, em
especial:
trabalho, a mulher conquistou, atravs dos tempos, e mediante muita luta, o espao a que tinha
direito. Os artigos 5, I, e 7, XXX, da Constituio regem a igualdade em direitos e
obrigaes entre homens e mulheres, vedando qualquer diferena no que tange ao salrio,
exerccio de funes e critrios de admisso. O j aludido artigo 7, dessa vez em seu inciso
XX, garante, ainda, a proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
especficos, nos termos da lei. Na CLT, por sua vez, o artigo 373-A protege a mulher contra
diversos tipos de discriminaes. Por fim, e no menos importantes, podemos citar a proteo
maternidade, observada por meio do artigo 7, XVIII, da Constituio da Repblica e artigos
391 a 400 da CLT;
internacionais defendidos pela OIT, o trabalho do menor se encontra protegido pelo artigo 7,
XXX, da Constituio, que probe qualquer diferena no que tange ao salrio, exerccio de
funes e critrios de admisso por motivo de idade. O mesmo artigo 7, em seu inciso
XXXIII, em conjunto com artigo 227, 3, I, da mesma Carta, probem o trabalho noturno,
perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis
anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos. Alm disso, a CLT, 428 a 433,
regula o aludido contrato de aprendizagem;
37
limitativa para
efeito
de acesso
relao
de
emprego, ou sua
manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade,
ressalvadas, neste caso, as hipteses de proteo ao menor previstas no inciso XXXIII do art.
7 da Constituio Federal.
Seu artigo 2, por sua vez, traz um rol de atividades consideradas como prtica
discriminatria, destacando-se, nesse sentido, a vedao a e igncia de declara es ou
qualquer outro procedimento relativos esterilizao ou estado de gravidez, sendo vedado,
ainda, que a lei, por si s, promova, de alguma forma, o controle de natalidade.
A Lei n. 9.029/95 elenca, ainda, a pessoa fsica empregadora, o representante
legal do empregador, e o dirigente de rgos pblicos e entidades das administraes pblicas
direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, como aqueles que so considerados sujeitos ativos dos crimes de
discriminao.
Por fim, estabelece a esta lei, sem prejuzo da penalidade de deteno de seus
agentes (artigo 2) ou de demais penalidades administrativas (artigo 3), que o rompimento da
relao
de
trabalho
por
ato
discriminatrio, nos
moldes
tipificados, faculta ao
O correto seria o emprego do termo reintegrao, pois esta difere do termo readmisso, empregado pela
lei, sendo distintos em essncia e efeitos. Quanto ao tema, segundo Arnaldo Sssekind, "no primeiro caso o
empregado retorna ao servio, com o ressarcimento do perodo de inexecuo contratual, como se a relao de
38
integral de todo o per odo de afastamento, mediante pagamento das remunera es de idas,
corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais, ou, se a vtima preferir, a
percep o,
em
do ro,
da
remunera o
do
per odo
de
afastamento,
GODINHO, Maurcio Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 11 Edio. Editoria LTr, 2012. Pg. 642.
39
busque novas estratgias de combate discriminao. timo exemplo desse avano
necessrio foi a edio, pelo TST, da Smula n. 443, em resposta ao aumento do estigma e da
discriminao no emprego e na profisso em razo do HIV.
este trabalho desafiador despendido pelo Tribunal Superior do Trabalho em prol
do fim da discriminao no ambiente de trabalho em nosso pas que ser tratado no prximo
captulo.
40
CAPTULO IV
DISCRIMINAO NA JUSTIA DO TRABALHO: UMA ANLISE
JURISPRUDENCIAL DO TST
No fique indiferente,
A vida no um espetculo.
Pois o homem que grita,
No um urso que dana...70
Aim Csaire
70
Palavras finais do filme Um Homem que Grita (Um Homme Qui Crie). Frana, Blgica, Chade 2010.
Diretor: Mahmat- Saleh Haroun (92min). Vencedor do Prmio do Jri em Cannes, 2010.
41
contratao de empregados, eliminando os candidatos a serem admitidos que porventura
tivessem os seus nomes inscritos em tais instituies.
Pugnou o MPT, pela condenao da empresa em obrigao de no fazer
consistente em abster-se de exigir comprovao de no inscrio em servio de proteo ao
crdito como critrio de admisso, porquanto tratar-se de prtica discriminatria, abusiva e
ilegal.
Em primeiro grau de jurisdio, o MM. Juzo da 5 Vara do Trabalho de Aracaju
julgou procedente os pedidos de condenao da r obrigao de no fazer, consistente na
absteno de praticar pesquisa junto ao SPC e SERASA, bem como a rgos policiais e do
Poder Judicirio, como critrio subsidirio no processo de contratao de empregados, sob
pena de multa de R$ 10.000,00 por cada consulta realizada e, ainda, a pagar indenizao de
R$ 200.000,00 a ttulo de dano moral coletivo.
Em sede de recurso ordinrio, no entanto, o Tribunal Regional do Trabalho da 20
Regio, por maioria, reformou a sentena para dar provimento ao recurso da empresa-r e
considerar improcedente a Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Trabalho,
em acrdo assim ementado:
42
(separao e escolha), sendo este o mtodo pelo qual se faz possvel apurar a diferenciao de
qualificao (tcnica ou cientfica) para o cargo e de conduta pessoal (vida pregressa), alm
das condies de sade dos candidatos. Ressaltou, ainda, que a conduta pessoal no precisa
ter qualquer correlao lgica com as atividades a serem desenvolvidas pelo empregado na
empresa, porquanto selecionar significa, em sntese, apurar diferenas, separar e escolher,
ou seja, discriminar.
Destacou o Tribunal Regional do Trabalho, em seu acrdo, que os servios de
proteo ao crdito, assim como os registros policiais e judiciais, existem para serem
consultados pelos interessados, porquanto pblicos, e as consultas formuladas no
representam invaso da intimidade ou da vida privada. Por fim, asseverou que quem assume
dvidas alm de sua capacidade de pagamento e tem o seu nome inscrito no rol dos maus
pagadores no pode sentir-se invadido em sua intimidade nem pretender indenizao por dano
moral quando tal fato levado em considerao em um processo seletivo.
Inconformado com tal deciso, interps o Ministrio Pblico do Trabalho
Embargos de Declarao, os quais tiveram seu provimento negado pelo TRT da 20 Regio, o
que levou o MPT a interpor Recurso de Revista perante o Tribunal Superior do Trabalho.
A 2 Turma do Colendo TST, ao analisar o recurso, no o conheceu, por
considerar genricas as alegaes de violaes dos artigos 1, III, 3, IV, 5, X, da CF/88, 1,
da Lei n 9.029/1995, portanto, inaplicveis hiptese vertente. Corroborou, ainda, com o
posicionamento da Corte de origem, afirmando que os cadastros de pesquisas em comento so
pblicos e de acesso irrestrito a toda a coletividade. Nesse mesmo sentido, sustentou que as
prticas discriminatrias da Lei n. 9.029/95 esto especificadas em um rol taxativo, que, por
sua vez, no tem pertinncia com a prtica da empresa-r em realizar prvia consulta sobre a
conduta dos candidatos s vagas de trabalho disponibilizadas pela empresa. Por fim, alegou
ser legtimo o interesse em pesquisar tais dados, a fim de melhor avaliar os riscos a serem
enfrentados na contratao de empregados.
Diante de mais um revs, o Ministrio Pblico do Trabalho interps Recurso de
Embargos, que aguarda julgamento na SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho.
A despeito do respeitoso posicionamento adotado pelo Eg. TRT da 20 Regio e
C. TST, diante de todo o exposto, a realizao de pesquisa em entidades de proteo ao
crdito (SERASA e SPC) e junto aos rgos policiais e do Poder Judicirio, com a finalidade
de subsidiar processo de seleo e contratao de empregados, se traduz em prtica abusiva,
43
ilegal e discriminatria por parte da empresa, visto que atividade do cargo a ser ocupado no
guarda qualquer pertinncia com a pesquisa relacionada ao crdito.
Por outro lado, no se robustece a tese de ambos os acrdos tanto do Tribunal
Regional quanto da 2 Turma do Tribunal Superior do Trabalho de que a discriminao
vedada restringe-se quelas decorrentes de condio pessoal, tratadas de forma taxativa na
Constituio da Repblica (artigo 3, IV) e na Lei n. 9.029/95 (artigo 1), e no quelas
relacionadas conduta pessoal do empregador.
Primeiramente, dado o carter polifrmico da discriminao, no h falar em rol
taxativo de modalidades proibidas. Segundo porque, ante o desvio de finalidade e a
desproporcionalidade na pesquisa efetuada pelo empregador, a pesquisa do nome de
candidato a emprego em servios de proteo ao crdito no se trata de mera conduta pessoal,
mas de discriminao incompatvel com a ordem constitucional vigente. Viola, assim,
diversos valores consagrados na Constituio, como o direito fundamental intimidade e
vida privada (artigo 5, X), a vedao a discriminao (artigos 1, II e III, 3, I, III e IV), o
princpio da reserva legal (artigo 5, II), o princpio da presuno de inocncia (artigo 5,
LVII), o princpio do livre exerccio profissional (artigo 5, XIII), a busca do pleno emprego
(artigo 170, VIII), o valor social do trabalho (artigo 1, IV) e o princpio da dignidade da
pessoa humana (artigo 1, III).
Tampouco prospera afirmao de que o indivduo cujo nome se encontra em
cadastro de inadimplentes apresenta, necessariamente, conduta que se desvia da normalidade.
A realidade de extrema desigualdade presenciada em nosso pas nos mostra que
uma grande parcela da populao convive com o endividamento e a inadimplncia. Isto, por si
s, no significa qualquer desvio tico ou moral, porquanto diversos so os motivos que
ocasionam a contrao de dvidas, assim como so muitas e diversificadas as razes que
podem conduzir inadimplncia.
No se pode deixar de observar, ainda, que, muitas vezes, as pessoas tm seus
nomes inscritos no SPC ou SERASA, sem que, para isso, tenham contrado qualquer tipo de
dvida.
Alm disso, o processo de seleo em comento viola o princpio da igualdade
(artigo 5, caput) ao estabelecer injustificvel desequiparao entre devedores formais e
informais a depender da incluso ou no dos seus nomes em cadastros de inadimplentes ,
concedendo tratamento distinto a trabalhadores sujeitos as mesmas condies fticas.
44
Portanto, o endividamento no pode ser levado em considerao de forma isolada,
pois, separado de um contexto, no serve como indicador razovel para a aferio da
integridade, da responsabilidade e da honestidade das pessoas. Nesse contexto, o caso em
foco concerne eleio de fator arbitrrio e discriminatrio para a seleo dos empregados a
serem contratados, que, por sua vez, configura discriminao que extrapola a defesa do
patrimnio empresarial.
Insta destacar, por oportuno, a clara concorrncia de princpios tratada no caso em
comento. De um lado, a liberdade, mais especificamente o princpio da proteo ao
patrimnio do empregador, defendida pela 2 Turma do TST, que admitiu a possibilidade da
empresa r pesquisar dados dos servios de proteo ao crdito a fim de melhor avaliar os
riscos a serem enfrentados caso decida contratar algum empregado. De outro, os princpios da
proteo intimidade, vida privada do prprio empregado e, como consequncia direta da
violao de ambos, o princpio da vedao discriminao (igualdade),
Tanto o acrdo do TRT da 20 Regio quanto o da 2 Turma do TST, no caso
concreto, sobrepuseram, de forma equivocada, o princpio da proteo ao patrimnio ao
princpio da proteo intimidade e vida privada.
Segundo Ronald Dworkin, a concorrncia entre princpios um choque entre
normas jurdicas. H, com efeito, somente uma deciso correta para cada caso. Esta nica
deciso correta advm da melhor leitura moral dos princpios para o caso concreto, tomandose por base o direito como integridade (Teoria da Integridade). Nesse sentido, elucida Maria
Cristina Irigoyen Peduzzi:
PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana na perspectiva do direito
como integridade. So Paulo: LTr, 2009. Pg. 14.
45
advm delas, perseguindo, sempre, a melhor deciso para o caso concreto. Trata-se, assim,
segundo Peduzzi, de uma postura hermenutica, que reconstri o direito ao mesmo tempo
em que procura mant-lo ntegro.72
Tais precedentes histricos, podem ser facilmente encontrados em uma anlise
jurisprudencial de decises anteriores do TST acerca do tema em deslinde, da qual se
possvel concluir que o posicionamento dessa Corte superior justamente no sentido de que o
processo de seleo de candidatos a emprego deve se centrar na avaliao das habilidades
tcnicas e aptides profissionais dos postulantes ao cargo em disputa, sendo indevida a
perquirio de aspectos da vida pessoal do trabalhador que no guardem relao direta com
sua conduta funcional nem influenciem a forma como ele desempenhar suas atividades na
empresa.
Nesse sentido, ilustram os seguintes precedentes:
PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana na perspectiva do direito
como integridade. So Paulo: LTr, 2009. Pg. 57.
46
47
Superior do Trabalho, relacionada dispensa discriminatria de empregado portador de HIV
ou qualquer outra doena grave que provoque estigma ou preconceito. In verbis:
DISPENSA
DISCRIMINATRIA.
PRESUNO.
EMPREGADO PORTADOR DE DOENA GRAVE. ESTIGMA
OU PRECONCEITO. DIREITO REINTEGRAO - Res.
185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
Presume-se discriminatria a despedida de empregado portador do
vrus HIV ou de outra doena grave que suscite estigma ou
preconceito. Invlido o ato, o empregado tem direito reintegrao no
emprego.
O HIV e a AIDS tm um srio impacto na sociedade e na economia, na seara
trabalhista, tanto em setores formais como informais, nos trabalhadores, suas famlias e
dependentes, nas organizaes de empregadores e de trabalhadores e nas empresas pblicas e
privadas, e comprometem a realizao de um trabalho decente e o desenvolvimento
sustentvel.73
O entendimento acerca da sndrome da imunodeficincia adquirida nem sempre
foi assim. At pouco tempo, a doena era considerada um tabu e alvo constante de
preconceito, principalmente devido falta de informao que pairava na sociedade acerca do
assunto.
Numa poca em que poucos tinham coragem de falar abertamente do assunto,
Filadlfia74 foi um dos primeiros filmes de Hollywood, em 1993, a abordar no apenas a
prpria AIDS, como a homossexualidade e homofobia tambm, visto que muitos pensavam
que o HIV se transmitia apenas atravs de relaes entre pessoas do mesmo sexo.
O filme conta a histria de Andrew Beckett, um advogado homossexual que
trabalha para uma grande firma de advocacia em Filadlfia. Porm, quando ele adoece e
comea a apresentar-se magro e com os primeiros sintomas da AIDS, confirma-se que ele
portador do vrus do HIV. Aps a notcia se espalhar na empresa, Andrew dispensado de
forma discriminatria da firma, e com a ajuda de um advogado (Joe Miller), a princpio
homofbico, leva seu caso at o tribunal.
73
74
FILADLFIA. Direo de Jonathan Demme. Columbia: TriStar Pictures, 1993 (125 min).
48
O estigma e a discriminao no emprego em razo do HIV podem se dar de
diversas formas: 1) negao do acesso ao emprego, exigindo a realizao de exames
obrigatrios para acesso ao cargo. Apesar do direito livre escolha para decidir quem
contratar, o empregador no pode exigir teste sorolgico, salvo situaes especficas, como
condio de admisso ou manuteno do emprego, j que os exames permitidos servem
apenas para avaliao da capacidade laborativa do empregado na funo. Sua exigncia viola
o direito intimidade; 2) discriminao na prpria diviso de atividades dentro da empresa,
nas condies de emprego, ou at excluso por parte de colegas; 3) e, por fim, na dispensa
sem justa causa, que, como dito, enseja a reintegrao (inteligncia da Smula n. 443 do
TST).
Especificamente
quanto
ao
caso
concreto
em
estudo
(RR
61600-
49
empregado ao seu emprego, bem como pagar salrios e consectrios desde a data de sua
despedida.
De acordo com a deciso proferida pela Colenda 1 Turma do TST, no obstante
naquela poca, ainda no houvesse norma especfica acerca do tema no ordenamento
brasileiro, principalmente no que tange garantia provisria no emprego do empregado
portador do vrus HIV, a dispensa sem justa causa de empregado soropositivo dar-lhe-ia
direito reintegrao, em face das garantias constitucionais relativas ao direito vida, ao
trabalho e dignidade da pessoa humana, insculpidos nos artigos 1, III e IV, 3, IV, 5, caput
e XLI, 170 e 193 da Constituio da Repblica, alm da previso contida no artigo 7, I, da
Lei Magna, que veda a despedida arbitrria, com contedo discriminatrio.
Alm disso, a despedida imotivada de pessoa soropositiva suspende o contrato de
emprego e a fruio do benefcio previdencirio previsto nos artigos 24 e seguintes da Lei
Orgnica da Previdncia Social (Lei n. 3.807/1960), podendo comprometer seriamente o
acesso do empregado ao tratamento a que tem direito.
O entendimento da 1 Turma do TST, exposto acima, faz parte de um processo
evolutivo de todo o Tribunal Superior do Trabalho em prol da defesa dos direitos dos
trabalhadores portadores do vrus HIV, constantemente alvo de diversas formas de
discriminao no ambiente de trabalho, que culminou com a edio da j aludida Smula n.
443 do TST.
Nesse sentido, observa-se que a jurisprudncia da Corte superior trabalhista, antes
mesmo do julgamento da lide aqui em estudo, j havia consolidado entendimento no sentido
de que no s a dispensa sem justa causa de empregado soropositivo dar-lhe-ia direito
reintegrao, como tal demisso seria presumida como discriminatria, recaindo sobre o
empregador o nus de comprovar que no tinha cincia da condio do empregado ou que o
ato de dispensa tinha motivao lcita.
Nesse sentido, ilustram os seguintes precedentes:
50
Recurso de revista a que se d provimento. (RR - 11290036.2005.5.02.0432, Rel. Min. Ktia Magalhes Arruda, 5 Turma,
DEJT de 06/05/2011).
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.
EMPREGADO
PORTADOR
DO
HIV.
DESPEDIDA
DISCRIMINATRIA.
PRESUNO
RELATIVA.
REINTEGRAO. A ordem jurdica ptria repudia o sentimento
discriminatrio, cuja presena na voluntas que precede o ato da
dispensa implica a sua ilicitude, ensejando a sua nulidade. O exerccio
do direito potestativo de denncia vazia do contrato de trabalho
encontra limites na hiptese de ato discriminatrio, assim em funo
do princpio da funo social da propriedade (art. 170, III, da CF),
bem como da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do
trabalho (art. 1., III e IV, da CF), por incompatibilidade dessa prtica
com a prevalncia e a realizao desses princpios. A jurisprudncia
desta Corte Superior evoluiu na direo de se presumir discriminatria
a dispensa sempre que o empregador tem cincia de que o empregado
portador do HIV, e no demonstrou que o ato foi orientado por outra
causa. Recurso de embargos no conhecido. (E-ED-RR 76089/2003900-02-00; Ac. SBDI-1; Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da
Rosa, DJU de 30/11/2007).
REINTEGRAO. EMPREGADO PORTADOR DO VRUS
HIV. DISPENSA DISCRIMINATRIA. 1. Caracteriza atitude
discriminatria ato de Empresa que, a pretexto de motivao de ordem
tcnica, dispensa empregado portador do vrus HIV sem a ocorrncia
de justa causa e j ciente, poca, do estado de sade em que se
encontrava o empregado. 2. O repdio atitude discriminatria,
objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil (artigo 3,
inciso IV), e o prprio respeito dignidade da pessoa humana,
fundamento basilar do Estado Democrtico de Direito (artigo 1,
inciso III), sobrepem-se prpria inexistncia de dispositivo legal
que assegure ao trabalhador portador do vrus HIV estabilidade no
emprego. 3. Afronta aos artigos 1, inciso III, 5, caput e inciso II, e 7,
inciso I, da Constituio Federal no reconhecida na deciso de Turma
do TST que conclui pela reintegrao do Reclamante no emprego. 4.
Embargos de que no se conhece. (E-RR-439.041/1998, Rel. Min.
Joo Oreste Dalazen, SBDI-I, DJU de 23/5/2003)
Alm disso, insta destacar a importncia da Organizao Internacional do
Trabalho na evoluo dos mecanismos de defesa dos direitos dos portadores do vrus HIV,
tanto no mundo quanto no Brasil.
O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho acerca do assunto,
demonstrado atravs do estudo de caso, revela-se condizente com a normativa internacional
51
consagrada tanto na Recomendao n. 20075 da OIT, sobre HIV e AIDS e o Mundo do
Trabalho, adotada em 2010, quanto na Conveno n. 11176 do mesmo organismo
internacional.
Em primeiro lugar, a Recomendao n. 200 veda a discriminao de
trabalhadores portadores do vrus HIV ou acometidos de AIDS (estgio avanado de infeco
pelo HIV e caracterizada por infeces oportunistas), estabelecendo, para tanto, diversas
obrigaes aos Estados Membros da OIT, dentre elas:
(artigo 11);
75
A Conveno n. 111, da OIT, foi ratificada pelo Brasil em 26/11/1965 e promulgada mediante o Decreto n.
62.150, de 19/01/1968.
52
legislativas e modificar todas as disposies ou prticas administrativas que sejam
incompatveis com a referida poltica" (artigo 3, c).
Frise-se, por oportuno, o papel da Comisso de Peritos em Aplicao de
Convenes e Recomendaes da OIT na luta contra as diversas formas de discriminao,
dentre elas a dispensa discriminatria. Quanto ao tema, assim se posicionou a Comisso, no
Estudo Geral de 1996:
53
IV - segregar no ambiente de trabalho ou escolar;
V - divulgar a condio do portador do HIV ou de doente de aids, com
intuito de ofender-lhe a dignidade;
VI - recusar ou retardar atendimento de sade.
Como se observa de todo o exposto, o contexto histrico a anlise do passado
de suma importncia para que se possa (re)construir o direito no presente de maneira
ntegra. Essa postura hermenutica, proposta por Dworkin em sua Teoria da Integridade, a
melhor maneira de se chegar concluso correta de qualquer caso, inclusive aqueles, como
visto durante esse captulo, que envolvem concorrncias entre princpios.
54
CONSIDERAES FINAIS
A busca pela efetivao de um trabalho digno para todos , sem dvida alguma,
um dos maiores desafios enfrentados no s no Brasil, como no mundo todo. Somente o
trabalho exercido em condies dignas capaz de construir a identidade social do trabalhador.
Nesse sentido, para que todos tenham a possibilidade de laborar de forma digna, o
Estado, juntamente com os rgos internacionais, como a Organizao Internacional do
Trabalho, deve, dentre outras medidas, promover e garantir a ocorrncia do trabalho com
igualdade direito fundamental assegurador do trabalho digno.
O combate discriminao, por outro lado, tem relao direta com esse direito
fundamental e, como visto, o princpio da no-discriminao pode ser considerado, inclusive,
como fruto de processo evolutivo constatado sobre a igualdade, sendo aquela expressiva
manifestao desta.
No entanto, ao analisar os casos concretos trazidos neste estudo, possvel notar
que o empregador, ao exercer livremente seu poder diretivo, principalmente em contratar e
dispensar empregados, pode, em algum momento, faz-lo de maneira discriminatria, atuando
de forma concorrente e, muitas vezes, ferindo o direito fundamental igualdade.
Assim, partindo-se da premissa de que inexiste superioridade entre os princpios
assinalados, preciso que o julgador, segundo a teoria dworkiniana (Teoria da Integridade),
faa uma apropriao crtica da histria institucional desses direitos, levando em conta, ainda,
o contedo das decises passadas, pois apenas assim poder compreender a justificativa
daquela deciso e aplicar de forma coerente os princpios aos casos concretos.
Dessa forma, aplicando-se a Teoria da Integridade de Dworkin, ser possvel
chegar concluso de quais situaes, no caso concreto, o princpio da vedao
discriminao emerge como limite ao poder diretivo do empregador, ora orientando-o, ora
reprimindo seus abusos.
Por fim, quanto discriminao em si, percebe-se, ainda, a dificuldade encontrada
em classific-la e defend-la, dada a natureza ampla e polifrmica dos atos discriminatrios
nos dias de hoje. Somada a isso, a crise econmica vivenciada em todo o mundo influencia
no apenas nas elevadas taxas de desemprego e subemprego, como tambm no aumento da
discriminao no acesso ao emprego e na emergncia de novos fatores discriminatrios.
55
Nesse sentido, a busca por estratgias mais abrangentes de combate prtica
discriminatria cada vez mais desafiadora. No entanto, a Justia do Trabalho, a partir de um
contexto histrico (anlise do passado) deve caminhar junto sociedade, inovando e buscando
novas formas de combate discriminao, de forma a reconstruir o direito no presente de
maneira ntegra, como nos casos expostos no ltimo captulo deste estudo a represso
discriminao na contratao de empregados inscritos em servio de proteo ao crdito e
dispensa de portadores do vrus HIV.
56
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
administrado
para
uma
reflexo
acerca
dos
fundamentos
do
Controle
de
2009.
Pg.
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57
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58
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TRABALHO.
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59
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OIT. Conveno n. 111, de 15/06/1960. Dispe sobre a discriminao em matria de
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Social.
OIT. Conveno n. 122, de 17/07/1966.
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Pargrafo 224, 75 Sesso da Conferncia Internacional do Trabalho.
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Pargrafo 233, 83 Sesso da Conferncia Internacional do Trabalho.
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