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Contrato de servicios y contrato de trabajo. La protección de la persona en las fronteras
Contrato de servicios y contrato de trabajo. La protección de la persona en las fronteras
Contrato de servicios y contrato
de trabajo. La protección de la
persona en las fronteras del
derecho del trabajo
Mario E. ACKERMAN
SUMARIO: I. Introducción. II. ¿Por qué existe el derecho del traba-
jo? III. La relación de dependencia como nota diferencial. IV. Un
nuevo mundo laboral. V. Balance, respuestas y propuestas.
I. Introducción
Aun cuando la teoría jurídica no suele tener dificultades para diferenciar
la locación de servicios del contrato de trabajo y, de hecho, se vale para
ello de esa nota fundamental del segundo, que es la relación de dependen-
cia, la realidad —que nunca acepta sin reservas las propuestas que le hace
la teoría— muestra que no son pocos los problemas que plantea en los
hechos la distinción.
Sin embargo, si la diferencia entre la contratación civil y la laboral fue
durante muchos años una de las cuestiones centrales de los debates doc-
trinarios y jurisprudenciales, esta discusión —sin haber desaparecido, ni
mucho menos— pasa hoy a un segundo plano, a poco que se advierte
que, frente a las nuevas formas que asume el trabajo, y a la también nove-
dosa y heterogénea organización de las empresas, la cuestión que se plan-
tea ya no es solamente la de la inclusión o exclusión de sujetos y relacio-
nes en el ámbito de aplicación del derecho del trabajo, sino, antes aún, la
del modo en el que se puede proteger a las personas que trabajan, espe-
cialmente a aquellas que lo hacen en las fronteras de los territorios regidos
por esta disciplina.
Revista Latinoamericana de Derecho
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Año IV, núm. 7-8, enero-diciembre de 2007, pp. 1-24

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Como las discusiones en torno de estas novedades —propuestas éstas antes por la realidad económica que por la política social— tienden a estar acompañadas por una descalificación de las instituciones del derecho del trabajo, a las que no es infrecuente que se dirijan reproches de anquilosa- miento y ceguera frente a la modernidad, no parece inoportuno recordar aquí brevemente la razón de ser histórica —y actual— y las raíces libera- les y humanistas de esta joven rama del derecho —apoyadas precisamen- te en el reconocimiento de las diferencias entre las relaciones civiles y las laborales—, para intentar desde allí algunas respuestas que, con base en una confluencia de instrumentos, podrían llevar a que la diferencia entre locación de servicios y contrato de trabajo perdiera el dramatismo con el que más de una vez se la encara en estos días.

II. ¿Por qué existe el derecho del trabajo?

1. Libertad y subordinación en el trabajo

Si bien es cierto que ya la humanidad tiende 1 firmemente a superar aquellas formas extremas de trabajo en las que era negada la propia con- dición humana de los trabajadores, no parece que pueda predicarse la existencia del mismo grado de libertad en quien puede escoger entre tra- bajar y no hacerlo, y, siguiendo la primera opción, elegir si lo hace por cuenta propia o en régimen de ajenidad, y aun en este supuesto, decidir cuándo y para quién lo hace, y en aquel que, por el contrario, no tiene ninguna de esas posibilidades. El desconocimiento de la diferencia entre una y otra situación no re- sulta admisible en cuanto se acepta que la libertad, en su descripción más simple, es la posibilidad de elegir y, especialmente, la de poder decir que no. Y se evidencia así una innegable limitación a esta elemental manifesta- ción de la libertad cuando se trabaja por necesidad, que —una vez más— no es necesidad de trabajar, sino de salario, esto es, de una prestación eco- nómica para atender las necesidades de subsistencia de la persona que trabaja —y de su familia—. Esa necesidad que si no niega, cuando menos limita severamente la li- bertad de quien debe trabajar para otro; es lo que lo obliga, sin alternati-

Tendencia que supone tránsito pero no culminación, ni tan siquiera proximidad de ésta.

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va, a aceptar que los frutos de su trabajo correspondan a otra persona. La ajenidad, esto es, esa atribución inicial del producto del trabajo, no deriva así de un acto verdaderamente voluntario del trabajador, 2 quien normal- mente no sólo no puede escoger entre trabajar y no hacerlo, o de hacerlo en forma autónoma o dependiente, sino, además, rara vez puede escoger al sujeto de derecho al que se atribuirán los frutos de su trabajo. Sujeto éste a quien, como consecuencia de los modernos modelos de descentralización empresaria, el trabajador no sólo no puede elegir sino, aun, en cuanto aquél también puede estar seleccionado por otro, 3 más de una vez ni siquiera llega a poder identificar. Tampoco parece hoy 4 comprobable entonces que la facultad de opción —entre trabajar o no y de hacerlo por cuenta propia o ajena— reside en el trabajador, con la opción adicional y clave de que es el propio trabajador quien elige quien haya de ser la persona a la que los frutos van a ser atribuidos. 5 Esa no es una afirmación que pueda tener —ni haber tenido en la his- toria de la humanidad— validez universal, porque no es en modo alguno identificable la posición en la que pueda encontrarse quien tiene recursos suficientes para subvenir a sus necesidades básicas, con la de aquel que no los tiene. Y menos aún resulta comparable la situación de éste con la de quien es poseedor de riquezas suficientes como para no necesitar tra- bajar o para hacer que otros produzcan para él. La libertad de trabajar no tiene para quienes se encuentran en esas dife- rentes situaciones el mismo significado ni similar contenido y, en todo ca- so, poco es lo que de positivo aporta que el observador de esa realidad confunda en una identidad esos distintos supuestos como configurantes de un trabajo libre, por el solo hecho de que en ninguno de ellos se mani- fiestan formas aberrantes de esclavitud o servidumbre. Porque cuando existe necesidad —y especialmente la necesidad de obte- ner los recursos para la subsistencia— escaso espacio resta para elegir o para

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Resultaría muy difícil demostrar empíricamente que el trabajador retiene una libertad en virtud de la cual es de su propia decisión de la que deriva la atribución de los frutos al “ajeno” que los hace suyos por hipótesis, según afirma también Manuel Alonso Olea (Introducción al derecho del trabajo, 4a. ed., Madrid, Edersa, 1981, p. 36).

O, inversamente, es este mismo el seleccionado por el beneficiario último de la pres- tación laboral.

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4 Como igualmente no lo ha sido desde la noche de los tiempos.

5 Según entiende Alonso Olea (op. cit., nota 2, p. 37).

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decir que no, y muy reducido queda entonces el territorio de la libertad. 6 Pe- ro aquella doble limitación —si no ausencia— de libertad tiene una con- secuencia adicional, y que es la que empieza a dar razón de ser, sentido y contenido al derecho del trabajo. En efecto, la persona que no puede escoger entre trabajar y no hacerlo 7

que, obligada a la actividad productiva, por carecer de recursos propios, debe resignarse al trabajo por cuenta ajena y en relación de dependencia, es- tará abdicando en este caso de una nueva porción de su ya precario saldo de libertad. Kahn-Freund, siguiendo probablemente las enseñanzas de Sinzheimer,

von Gierke, 8 señalaba que la relación entre un empresario y un trabaja-

Y es en cierto modo también Alonso Olea quien acepta esta perspectiva cuando, si- guiendo a Simone Weil, expresa que “el trabajo mismo, en cuanto sea productivo y quien lo ejecute lo haga para «ganarse la vida», está en alguna medida gobernado «por la necesi- dad, no por la finalidad», se ejecuta a causa de una necesidad y no en vista de un bien”, y, luego de admitir que “las compulsiones que se derivan (del medio social) y aun de la pro- pia naturaleza biológica del hombre, es claro que limitan y condicionan esa libertad”, re- fiere las posiciones de Freud, Comte y Proudhon y cita especialmente al joven Marx —el de los Manuscritos económicos y filosóficos de 1844— para recordar el señalamiento de éste en el sentido de que “el trabajo no es la satisfacción de una necesidad, sino un medio para satisfacer otras necesidades, todo trabajo en general, en este sentido, no es voluntario sino forzoso, y de ahí que cuando no haya una compulsión física o de otra naturaleza se lo evi- te como la peste” (Alonso Olea, op. cit., nota 2, pp. 46, 84 y 85).

el

A menos que se valore positivamente la opción por la muerte, la mendicidad o el delito.

especial interés del derecho del trabajo radica en que se

trata del trabajo «dependiente». La dependencia es el gran problema del derecho del tra- bajo. Hace mucho tiempo que se ha observado tal cuestión y se sigue aún considerando por gran parte de la doctrina científica de nuestros días. La relación que liga al trabajador con su empresario no es sólo una pura relación obligacional. No pertenece al derecho de obligaciones. Es, ante todo, una relación de poder. Pertenece al derecho de las personas. La dependencia del trabajador es por ello no sólo una dependencia económica, social o técnica, que sólo sea un hecho que no concierna al derecho. La dependencia del trabaja- dor es una relación jurídica de poder que tiene determinados efectos jurídicos, que se apartan, sin embargo, de los puros efectos jurídicos obligacionales. Pensemos en el poder de mando del empresario. Ningún acreedor puede dar órdenes al deudor. El derecho de obligaciones no conoce el poder de obediencia del deudor. Nadie duda, sin embargo, que el empresario puede dar órdenes al trabajador y que éste tiene la obligación de obedecer. Esa sumisión aclara que en el mundo del trabajo el empresario no sólo tiene un derecho como acreedor, a la manera obligacional, sino un derecho de poder, de carácter jurídico personal. Pensemos en la apropiación directa del producto del trabajo del obrero, por el

Cuando expresaba que “

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(Sin-

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dor aislado es típicamente una relación entre un detentador de poder y quien no detenta poder alguno; se origina como un acto de sumisión que en su dinámica produce una situación subordinada, por más que la sumi- sión y subordinación puedan ser disimuladas por esa indispensable ficción jurídica conocida como “contrato de trabajo”. 9

empresario. ¿Cómo se puede explicar esta atribución al empresario del producto del tra- bajo? Desde luego, no cabe una explicación obligacional. Sólo se explica por esa relación

jurídica de poder que junta en una unidad jurídica al empresario y al trabajador, y cuyo ti-

El trabajo dependiente no es un trabajo que el trabajador se preste a

tular es el primero

na privada. En el trabajo dependiente, el hombre que trabaja está mediatizado. Está alie-

mismo y a la colectividad. La dependencia supone un trabajo que se presta a una perso-

nado de sí y del todo. El trabajo, que en el estado natural del hombre es una función social

o

Con esto se plantea para el derecho del trabajo el problema de la libertad humana

zheimer, Hugo, “La esencia del derecho del trabajo”, Crisis económica y derecho del trabajo. Cinco estudios sobre la problemática humana y conceptual del derecho del trabajo, Madrid,

individual, en el estado de dependencia es una función ajena y función de un ajeno. ”

IELSS, 1984, pp. 67 y ss., esp. pp. 75 y 76. En términos similares se expresa en El hombre en el derecho del trabajo y en El problema del hombre en el derecho, estudios incluidos en la misma recopilación, especialmente en las pp. 81 y 82, 109 y 110, respectivamente). También von Gierke afirmaba que “el contrato de servicios actual coincide en su contenido con el contrato del más viejo derecho alemán precisamente en el hecho de que fundamenta una relación personal de señorío. Esto es así porque obliga a una parte a una actividad personal en beneficio de las necesidades y fines de la parte contraria, poniendo

a

esta denominación, no significa que la cuestión haya desaparecido del ordenamiento jurí-

las partes en relación de servidor y señor. El hecho de que la legislación moderna evite

dico, de la misma manera que no puede desaparecer de la vida. La relación de señorío, naturalmente, puede ser de muy diversa consistencia y duración. De todos modos, no fal-

ta

tuye un contenido vital profesional del mismo, porque absorbe en forma total o principal- mente la actividad productiva del obligado” (Gierke, Otto von, Las raíces del contrato de servicios, Madrid, Civitas, 1982, pp. 37 y 38).

Kahn-Freund, Otto, Trabajo y derecho, Madrid, MTSS, 1987, p. 52, quien también

nunca. Y crece en extensión y firmeza en la medida en que el servicio aceptado consti-

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agrega que “los recursos del capital no pueden ser utilizados por nadie (ya se trate de una entidad privada o pública) sin ejercer un poder de mando sobre personas. Esto es una afir-

mación obvia o, al menos, debería serlo

der de mandar y un deber de obedecer, es decir, sin este elemento de subordinación en el que los juristas correctamente ven la nota fundamental del «contrato de trabajo»” (pp. 52

y

ses industriales en que se ha desarrollado, la relación de trabajo se ha definido —y conti- núa siéndolo— como una relación en que uno puede mandar y otro ha de obedecer. Es decir: que la cuestión del poder se halla en el corazón mismo del derecho del trabajo. La subordinación del trabajador, que sirve para caracterizar al contrato de trabajo, es más que un simple criterio técnico de clasificación: es la piedra angular de un derecho que tie-

53). En términos similares se expresa ahora Supiot cuando señala que “en todos los paí-

No puede haber relación de trabajo sin un po-

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Aun cuando no se acompañe a Kahn-Freund cuando pone en cuestión la existencia de un verdadero contrato de trabajo, 10 no puede desconocerse que, sumada a la necesidad —de la remuneración—, la inevitable sumisión a los poderes del empleador que implica el vínculo laboral dependiente, no es compatible con el acuerdo libre de voluntades y el intercambio de con- cesiones recíprocas que supone un contrato. Y que, como ajustadamente lo señaló Supiot, mientras que en el contrato civil la voluntad se compro- mete, en la relación de trabajo la misma se somete. 11 En rigor, si bien esta posición subordinada puede tener una primera explicación en la necesidad de trabajar para otro, es la ajenidad en los frutos que tipifica al vínculo laboral lo que da fundamento lógico y jurídico a la posición de supremacía del empleador. 12 De este modo, la anticipada apropiación de los frutos del trabajo, y el consecuente derecho a definir el contenido y la oportunidad de produc- ción de éstos, lleva a que se reconozca al empleador sobre su trabajador dependiente una tríada de poderes que, al tiempo que se legitiman recípro- camente, también se limitan en cascada.

ne como objeto esencial enmarcar el ejercicio del poder que confiere a una persona sobre otra” (Supiot, A., Crítica del derecho del trabajo, Madrid, MTSS, 1996, pp. 133 y 134).

Cuestionamiento que debe enmarcarse, también, en el contexto de la llamada con- cepción germánica de la relación de trabajo.

Supiot agrega que “el compromiso manifiesta la libertad. La sumisión la niega. Esta contradicción entre la autonomía de la voluntad y la subordinación de la voluntad con- duce a que el trabajador, en tanto que sujeto de derecho, desaparece del horizonte del de- recho civil desde que el mismo entra en la empresa, para dejar paso a un sujeto «tout court» sometido al poder normativo del empresario. El derecho del trabajo ha tenido y tiene siempre por primera razón de ser la de paliar esta falta, es decir, la de «civilizar» el poder empresarial, dotándolo de un cuadro jurídico de ejercicio. Este encuadre ha signifi- cado al mismo tiempo —irreductible ambivalencia del derecho— una legalización y una limitación de dicho poder” (Supiot, Alain, “¿Por qué un derecho del trabajo?”, Documen- tación Laboral, núm. 39, 1993-1, pp. 11 y ss., esp. p. 19, conceptos que reitera en Crítica , cit., nota 9, p. 147).

“La ajenidad en los frutos que caracteriza el trabajo por cuenta ajena, que lo define realmente, trae como consecuencia la sujeción del trabajador a las órdenes del adquirente en cuanto a qué frutos deben ser producidos, y en cuanto a cómo, dónde y cuándo deben producirse los mismos. En el caso usual hoy de frutos complejos, resultado de trabajos en cooperación, aquella potestad se extiende a lo necesario para la coordinación de la pro- ducción de cada trabajador con la de los restantes. Es éste el sentido en el que la ajenidad de suyo implica una dependencia del trabajador, o en el que el trabajo por cuenta ajena es un trabajo dependiente” (Alonso Olea, op. cit., nota 2, p. 39).

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El trabajador queda así sometido al poder del empleador de organizar la actividad productiva en su empresa, de dirigir la actividad personal que cada uno de sus dependientes deberá desarrollar en el marco de aquélla y de sancionar los incumplimientos de éstos en la ejecución de esa labor. Claro queda así que, aunque por vía legislativa o convencional o, aun, contractual, se contemple la existencia de derechos y deberes de cada una de las partes; el reconocimiento a sólo una de ellas —el empleador— de un poder personal sobre la otra —el trabajador— no sólo quiebra la lógi- ca contractual sino, antes aún, evidencia la severa limitación que implica el vínculo laboral dependiente para la libertad del que trabaja. Y esta limitación se torna más evidente a poco que se examina el modo de ejercicio de los dos poderes que suponen sumisión personal directa del trabajador: 13 el de dirección y el disciplinario. En orden al primero, no puede dejar de observarse que, así como el trabajador debe cumplir con sus obligaciones en los términos pactados —o establecidos por las normas legales y convencionales—, y no tiene ninguna posibilidad de alterar su débito, ya que ello podría configurar un incumplimiento, es en cambio al empleador a quien se da la facultad de in- troducir unilateralmente modificaciones en esa conducta personal insus- tituible, siempre que ello responda a las necesidades de la producción. En estos términos, y aunque con los límites que le imponga cada orde- namiento positivo, 14 el ius variandi es una facultad que se reconoce exclu- sivamente al empleador en función de las necesidades de la producción —esto es, de sus propias necesidades—, lo que lleva a que, en los términos en los que queda trabado el vínculo laboral, el trabajador en ningún caso pueda modificar esa limitación a su libertad que supone el compromiso de trabajo personal insustituible, y sea en cambio el empleador quien sí esté habilitado para imponérsela cuando él lo necesite de cara a la generación de los frutos anticipadamente cedidos por aquél.

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El poder de organización sólo se proyecta indirectamente sobre la conducta del traba-

jador.

Por ejemplo, los que surgen del artículo 66 de la LCT argentina (t. o.) o el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en España, o, en Uruguay, las que se desprenden de los criterios jurisprudenciales (sobre el ius variandi en Uruguay véase Ermida Uriarte, Ós- car, Modificación de condiciones de trabajo por el empleador, Buenos Aires, Hammurabi,

1988).

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La subordinación al poder de dirección del empleador, que éste podrá ejercer en función de las necesidades de la empresa —que, en realidad, son las suyas— implica así una gran indeterminación 15 inicial en el conte- nido de la prestación del trabajador. Y, en todo caso, la sujeción de esa indeterminación a los límites —legales, convencionales o jurisprudencia- les— del ius variandi, no hace sino confirmar la indefinición inicial. Pero tal limitación, de todos modos, y en cuanto deja siempre abierta, en favor del empleador, la posibilidad de precisar el contenido de la prestación la- boral de acuerdo con las necesidades de la empresa, se traduce en una adicional limitación de la libertad del trabajador, 16 de contornos igual- mente inciertos, que no se agota en el marco de la relación de trabajo. En efecto, la restricción de la libertad es interna y externa, porque así como al interior de la relación de trabajo se manifiesta en la sumisión di- recta a los poderes del empleador durante el tiempo de trabajo, esa misma sumisión y, aun, la posibilidad de que el contenido de la prestación sea modificado, condicionan la libertad de organizar los otros tiempos persona- les del trabajador, y que son los de la vida familiar, la cultura, el ocio, et- cétera. Este condicionamiento de la vida del trabajador —y de su familia—, que es una consecuencia normal de las relaciones de trabajo normales, 17 se

el

vínculo de subordinación es incompatible con la exigencia

de una «determinación precisa de la obligación» del trabajador. Como subrayaba Paul Durand, «el poder de dirección permite al empresario utilizar la fuerza de trabajo del tra-

Observa Supiot que “

bajador para servir a los intereses de la empresa. En efecto, el contrato de trabajo pone al trabajador a disposición del empresario: la obligación del trabajador comporta, en general, una gran indeterminación. Este poder imprime a las relaciones de trabajo su marca distin- tiva. En los otros contratos, el acreedor sólo fija, de acuerdo con el deudor, el objeto de la obligación. En el contrato de trabajo, el empresario adquiere un poder de dirección conti- nuo sobre la actividad del trabajador durante la ejecución del contrato»” (Supiot, Críti-

cit., nota 9, p. 144. La referencia a Paul Durand corresponde a Durand, P. y Jous-

, saud, R., Traité du Droit du Travail, París, Dalloz, 1947, t. 1, no. 352, p. 430).

“El objeto del acuerdo del trabajador asalariado consiste en renunciar a su voluntad

autónoma, en someterla a la de la otra parte, lo que implica una gran indeterminación de las obligaciones concretas que deberá cumplir durante la ejecución del contrato. El poder patronal es tanto más grande cuanto más grande es este margen de indeterminación de

,

cit., nota 9, p. 145).

las obligaciones del trabajador” (Supiot, Crítica

Sobre el condicionamiento de la vida personal del trabajador por su vida laboral, re- sulta ilustrativa la observación de Sennett sobre un caso real —de un trabajador al que identifica como Rico—, cuando relata: “El aspecto fugaz de la amistad y de la comunidad

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potencia en los supuestos de excepción, tales como los de trabajo noctur- no o en turnos rotativos, 18 o cuando la contratación es temporaria o sin estabilidad. 19 Y es a partir de la observación del marco real en el que se ejerce el po- der de dirección como corresponde valorar la trascendencia que asume ese otro poder exclusivo del empleador, cuyo uso debería ser funcional a aquél, pero que, como todo poder, no está exento de la arbitrariedad, y que es el poder disciplinario. Debe advertirse aquí que, normalmente, el control que se ejerce sobre el poder disciplinario no es previo sino posterior a su ejercicio por el em- pleador y, también generalmente, con efecto devolutivo. Esto es, al modo de las obligaciones tributarias frente al Estado, y en contra de las reglas del derecho penal, el trabajador debe cumplir su pena aun cuando la sentencia de condena —dictada por el empleador— no esté firme. Tal suerte de solve et repete vale no sólo para las suspensiones sino aun para la pena de muerte del contrato, como lo es el despido disciplinario, cuya revisión judicial, salvo en los excepcionales supuestos de estabilidad absoluta, apenas dará derecho al trabajador a una tardía reparación eco- nómica, usualmente tarifada. El poder disciplinario prevalece así sobre la regla de continuidad y sobre la protección de la estabilidad en el empleo. 20 Esta eficacia operativa del poder disciplinario puede encontrar justifi- cación en el hecho de que la postergación de las consecuencias de la san-

local constituyen el fondo de la más aguda de las preocupaciones íntimas de Rico: su fa- milia. «Llegamos a casa a las siete, preparamos la cena, tratamos de que nos quede una hora para ayudar a los niños con los deberes, y luego nos dedicamos a nuestro papeleo». Cuando las cosas se ponen duras en su consultoría durante meses enteros «casi ya no sé quiénes son mis hijos». Le preocupa también la frecuente anarquía en la que se hunde su familia, y le preocupa no ocuparse lo suficiente de sus hijos, cuyas necesidades no pueden programarse para que se adapten a las exigencias de su trabajo” (Sennett, Richard, La co- rrosión del carácter; las consecuencias personales del trabajo en el nuevo capitalismo, Barcelona, Anagrama, 2000, p. 19).

Aun cuando la vida familiar se adapte a la presencia y la participación de la mujer o el hombre en horarios que varían todas las semanas, no es imaginable la planificación de actividades culturales, de capacitación o recreativas en turnos rotativos.

Situaciones éstas en las que lo único que tiene la nota de permanencia es el temor a perder el empleo y, con éste, el salario.

Lo que confirma, una vez más, que el llamado principio de continuidad no es tal, sino tan sólo un medio técnico.

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ción disciplinaria podría obstaculizar el ejercicio normal de los poderes de organización y dirección, a los que aquél debe ser funcional. La explica- ción, sin embargo, sin dejar de ser admisible, no le resta validez a la obser- vación anterior, ni representa un impedimento real para la eventual apli- cación de las sanciones en forma arbitraria. 21 La observación de las consecuencias de esta posición de supremacía del empleador, y la consecuente sumisión del trabajador, sumada a aque- llas razones —o, en todo caso, a la razón primera, que es la necesidad de obtener los medios materiales para su sustento—, obligan a recordar una vez más las palabras de Franklin Delano Roosevelt, cuando afirmaba que la libertad, además de libertad de creencias y de expresión, es liberación del miedo y de la necesidad. 22 Difícil resulta entonces disimular que el trabajo por necesidad y subordi- nado, esto es, sometido a los poderes del empleador, supone, para la persona que trabaja, una progresiva e inevitable pérdida de libertad, por lo que mal puede en consecuencia calificarse a la prestación personal del trabajador dependiente como una manifestación de trabajo libre —cuando menos sin hacer algunas reservas—. Y es a esta situación a la que quiso dar respuesta el derecho del trabajo operando no sólo en el acotamiento de la libertad resignada sino, al mis- mo tiempo, compensando la reducción de libertades con seguridades. 23

Resulta de todos modos interesante observar que la excepción al ejercicio irrestricto del poder disciplinario aparece en la tutela de los representantes sindicales. En este caso, sin embargo, el fundamento no debería buscarse en la preservación del derecho individual del trabajador, sino en la libertad sindical y en la protección de los intereses colectivos.

Véase Gordon, Margaret S., La política de seguridad social en los países industrializados; análisis comparativo, Madrid, MTSS, 1990, pp. 19 y 20.

Así como el reconocimiento de que el trabajador pretende salario explica los meca- nismos de tutela de su crédito y la preservación de sus ingresos cuando él está impedido de ganarlos por una causa que no le es imputable, la verificación de que subordina a otro

su único patrimonio —que es él mismo y su capacidad de trabajo— a cambio de aquella retribución, da una doble razón —esto es, la posición jerárquica del empleador y la nece- sidad de preservación del cuerpo físico del trabajador— al cúmulo de obligaciones que se imponen al empleador relacionadas con la protección de las personas físicas que trabajan

, ¿Por qué un derecho del trabajo?, op. cit., nota 10, p. 17, donde afirma que “el derecho del trabajo procede justamente de estas dos preguntas difíciles: ¿cómo garantizar la seguridad física de individuos sujetos a las constricciones de la producción? y ¿cómo conferir dere- chos a individuos sometidos a la voluntad de otro?”.

para él. Véase sobre esta cuestión Supiot, Crítica

cit., nota 9, pp. 90 y ss., y también

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2. El breve tránsito del siglo XIX al siglo XXI

De cara a ese mundo productivo de trabajadores y empleadores, la cul- tura humanista y liberal del siglo XIX, a partir de la convicción de que el trabajo —en cuanto prestación personal e inescindible de la persona que lo ejecuta— no debe ser tratado como una mercancía, comenzó la construc- ción de lo que hoy se conoce como derecho del trabajo. El derecho del trabajo aparece así como una respuesta jurídica y nor- mativa —originariamente de fuente estatal y luego también producto de la autonomía colectiva— que reconoce tanto la falta de libertad de quien es contratado —carencia que es a su vez consecuencia de su necesidad eco- nómica— como la resignación de libertad que supone la sumisión a los po- deres jerárquicos del empleador. Y a partir de tales reconocimientos, des- pliega una serie de reglas y diseña un conjunto de medios técnicos para poner límites tanto a las consecuencias de la posición de supremacía del empleador como a la resignación de libertad por el trabajador. No es casual, así, el desarrollo que tuvo, junto a la técnica de mínimos y máximos, la protección de la estabilidad en el empleo, en la que no debe observarse solamente —ni tan siquiera principalmente— el mero propó- sito de evitar que el trabajador pierda la posibilidad de trabajar para otro. En efecto, la doble finalidad que subyace en el refuerzo de la estabilidad es poner una barrera a la potencial prepotencia del empleador y asegurar una continuidad en los ingresos del trabajador, dado que no es difícil advertir que, a menor estabilidad, menor seguridad económica y menor libertad para el trabajador. En estos términos, el sujeto protegido por el derecho del trabajo nece- sariamente debía ser el trabajador dependiente, puesto que la situación de dependencia, al ser advertida, daba por cierta la necesidad de protección, puesto que permitía presumir tanto la necesidad económica como la falta de libertad. Y así como era evidente el sujeto a proteger, no menos incuestionable era la persona frente a quien se la protegería, esto es, aquel que ejercía los poderes jerárquicos y que era de quien el trabajador pretendía percibir el salario: su empleador. El mundo del trabajo en el que trabajadores y empleadores se desenvol- vían tenía, entre otras, dos notas destacadas.

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La primera era que, salvo los supuestos en los que para evadir la aplica- ción de la normativa laboral el empleador buscaba disimular su condición de tal —simulación para la que también hubo que diseñar mecanismos de corrección—, en general no creaban dificultades mayores ni el reconoci- miento de la relación de dependencia ni la identificación del empleador. La segunda nota era el carácter absoluto y categórico de la inclusión o exclusión que producía la relación de dependencia, especialmente en su manifestación jurídica. Hoy, sin embargo —y hace un tiempo ya—, aunque sigue existiendo un mundo en el que no hay dificultades para identificar a los trabajadores dependientes y a sus empleadores —ámbito éste en el que operan, o pue- den operar, las reglas tradicionales—, aparece un cúmulo de situaciones en las que las personas que, por necesidad económica, trabajan y resignan porciones importantes de su libertad personal, no son fácilmente encua- drables en la figura del trabajo dependiente. Al mismo tiempo, el beneficiario de esa prestación personal —y sin in- gresar en las modalidades fraudulentas— no tiene con la persona que tra- baja la relación jerárquica tradicional ni ejerce sobre ella la tríada de po- deres que la caracteriza. Bien entendido que esto no supone, empero, que no exista una posición de supremacía o que la satisfacción de las necesi- dades del trabajador no dependa de decisiones exclusivas de ese otro suje- to que no llega a ser su empleador. Tal novedad en los sujetos, sin embargo, y no obstante la reiteración de los supuestos de necesidad y pérdida de libertad en la persona que traba- ja, se enfrenta con la persistencia de aquella segunda nota del derecho del trabajo, esto es, la relación de dependencia como estrecha y única puerta de entrada al ámbito de la protección. Puerta ésta que hoy opera así más co- mo factor de exclusión que de inclusión, porque las diferentes vinculacio- nes entre los sujetos ya no pueden ser ubicadas en el marco fáctico sobre el que se diseñó la estructura protectora. Pero así como las personas, al madurar, llegan a advertir que la verdad no suele estar en los extremos, también el todavía joven y lozano derecho del trabajo puede ingresar en su madurez, reconociendo que el todo o na- da que provoca la exigencia de la identificación de la relación de dependencia ya no es una respuesta razonable a las nuevas manifestaciones de las ne- cesidades de los trabajadores.

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Estas observaciones dejan así planteadas las dos cuestiones centrales:

¿cómo reconocer la relación de dependencia en cuanto vía de ingreso na- tural al derecho del trabajo? (III) y ¿qué hacer frente a un nuevo escena- rio en el que las relaciones entre las personas que trabajan y quienes se apropian de los frutos de su trabajo, si bien no admiten el encuadramien- to bajo la figura de la dependencia tradicional, sí parecen reclamar pro- tecciones similares a las dispensadas por el derecho del trabajo? (IV).

III. La relación de dependencia como nota diferencial

Según observa Supiot, 24 al mostrar como ejemplo europeo la experien- cia del Reino Unido, la jurisprudencia británica tradicionalmente definió al contrato de servicios en oposición al contrato por unos servicios, toman- do para ello como pauta de diferenciación, en primer lugar, el poder que el empleador pudiera ejercer sobre la ejecución misma del trabajo. Este criterio de identificación, que parece apartarse de la clásica trilo- gía de la subordinación económica, técnica y jurídica para limitarse así a es- ta última, fracasa sin embargo frente a los trabajadores altamente califica- dos, lo que llevó, tanto en Europa como entre nosotros, a lo que también Supiot llamó el haz de indicios, 25 esto es, la consideración de un cúmulo de elementos objetivos que, en el caso concreto, permitan deducir que, más allá de la calificación que le hayan dado las partes, la relación que las liga supone un vínculo laboral dependiente. Bien entendido que, finalmente, y aun cuando la legislación pueda proveer elementos de mayor o menor precisión —como podrían ser, en Argentina, las pautas de los artículos 4o., 25, 27 y 37 de la LCT—, será finalmente el arbitrio del juez lo que definirá en cada caso la situación. 26

24

Supiot, A., Trabajo asalariado y trabajo independiente, Informe para el VI Congreso Europeo de Derecho del Trabajo, Varsovia, 13-17 de septiembre de 1999, pp. 144 y 145.

25 Ibidem, p. 145.

26

“Esta técnica es universalmente empleada, pero la lista de los indicios juzgados co- mo pertinentes varía según el sistema jurídico dado. Un inconveniente se manifiesta así a nivel comparativo que es, en primer lugar, sensible solamente en el plano del derecho in- terno, y que reside en la incertidumbre inherente a esta técnica: la parte preponderante que somete al poder de apreciación del juez impide sacar las conclusiones firmes en caso de profesiones donde el vínculo de subordinación es el más fluctuante o cuya definición es la más difícil. La técnica del haz de indicios ofrece así al juez una gran libertad para

27

28

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También en Argentina, frente a la inexistencia —por obvia imposibili- dad— de una definición normativa de la relación de dependencia —que, sin embargo, es exigencia legal para la configuración del contrato y la rela- ción de trabajo (artículos 21 y 22 de la LCT)—, tanto la doctrina 27 como la jurisprudencia han advertido y admitido que, aun cuando se pueda adoptar algún criterio general, la respuesta final será casuística e inabor- dable si lo que se pretende es un catálogo exhaustivo. En este sentido fue bien ilustrativa la Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social cuando advirtió que:

La relación de dependencia no es definible en términos de características precisas y unívocas. Constituye un conglomerado de circunstancias que, en mayor o menor medida, contribuyen a crear un clima económico y social concreto, susceptible de encajar razonablemente en aquel encuadre jurídi- co, que depende de varios criterios y normas: contenido de la obligación, circunstancias especiales y temporales en que se desempeña la tarea, grado de asunción de riesgos, forma de pago, mayor o menor preeminencia de la prestación, solvencia del prestatario del trabajo y otras circunstancias, se- gún el caso de que se trate. En otras palabras, el contrato de trabajo no es una institución de características definitorias precisas: la relación de de- pendencia se manifiesta en diversos elementos que, en su conjunto y valo- rados razonablemente según las circunstancias de cada caso, contribuyen a encuadrar el vínculo en el ámbito laboral. 28

De todos modos, y aun cuando la identificación de la relación de de- pendencia conserva una enorme importancia como llave de paso absoluta —de inclusión y exclusión— para el acceso al territorio de la protección laboral, hoy también es otro el debate, dado que las nuevas formas de tra- bajar —en cuanto actividad inescindible de la persona— y los cambios en

desplazar las fronteras del salariado en función de la idea que se hace de las necesidades de protección de una u otra categoría de trabajadores. De modo que esta técnica puede permitir tanto alargar la noción de trabajador salariado como estrecharla” (ibidem, p. 146).

Por su actualidad y amplitud de referencias bibliográficas véase, por todos, Rodrí- guez Mancini, Jorge y Fontana, Beatriz, “Sobre el objeto del contrato de trabajo; una pers- pectiva de cambio en los ámbitos del trabajo subordinado y autónomo”, D. T. 2001-B, pp. 1065 y ss.

CFSS, Sala I, 26 de octubre de 1995, “Confederación Médica de la República Argentina c/Estado Nacional”, D. T. 1996-A-329.

CONTRATO DE SERVICIOS Y CONTRATO DE TRABAJO

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la organización de las empresas, han renovado las discusiones, los debates y los argumentos tradicionales, al plantearse ahora la incorporación de nuevos sujetos beneficiarios y responsables de la protección y, con ellos, los fundamentos y los alcances de ésta.

IV. Un nuevo mundo laboral

1. Los trabajadores

Si bien en algunos casos de trabajadores altamente calificados, por ejemplo, la tutela que les puede aportar en derecho del trabajo podría re- sultar superflua, la cuestión que hoy se plantea es la de las personas que trabajan que, necesitándola, quedan excluidas de tal protección. Calificada como crisis de abarcatividad, 29 desenfoque, 30 fuga de suje- tos, 31 etcétera, lo cierto es que ésta, si no la más urgente, seguramente es una de las cuestiones en torno de las cuales giran los debates que más an- gustian a los estudiosos y operadores del derecho del trabajo. A partir de la tipología que se expone en el ya citado Documento Téc- nico de la OIT, 32 una primera aproximación permite señalar tres grandes grupos de situaciones:

— No aplicación de la legislación laboral.

— Incertidumbre en el ámbito de la legislación.

— Trabajo independiente en situación de dependencia.

29

Goldin, Adrián, “Las fronteras de la dependencia”, en Sociedad Peruana de Dere- cho del Trabajo y de la Seguridad Social, V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 16 al 19 de septiembre de 2001, pp. 21 y ss., espe- cialmente p. 35.

Es la expresión utilizada en el documento técnico de base preparado por el Departa- mento de Administración Pública y Legislación y Administración del Trabajo de la OIT (véase Oficina Internacional del Trabajo, Reunión de expertos sobre los trabajadores en situa- ciones en las cuales necesitan protección [la relación de trabajo: ámbito personal], Ginebra, 15 al 19 de mayo de 2000, pp. 23 y ss.).

Castello, Alejandro, “De la fuerza expansiva a la reducción del círculo de sujetos protegidos por el derecho laboral; una nueva tendencia de fines del siglo XX”, Derecho Laboral, Montevideo, t. XLI, núm. 190, abril-junio de 1998, pp. 293 y ss., esp. p. 294.

30

31

32 Oficina Internacional del Trabajo, op. cit., nota 30.

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A. No aplicación de la legislación laboral

El primer grupo comprende a su vez dos grandes subgrupos: el mero in- cumplimiento y la exclusión normativa. Ambos supuestos son reprochables, pero la diferencia fundamental re- side en que mientras el primero, amén de que no impide absolutamente la operatividad de la normativa laboral, 33 abre la posibilidad de aplicación de sanciones al empleador, el segundo, en cuanto es producto de una de- cisión gubernamental, apenas si merecerá una descalificación política, probablemente atenuada por la complicidad de los no empleadores benefi- ciados. En este segundo subgrupo aparecen las que en Argentina también han dado lugar al enunciado de la peculiar figura del trabajador vinculado por una relación no laboral —en la expresión del artículo 2o., apartado 2, inci- so c, de la Ley 24.557—, y que podría comprender a los fleteros —Ley 24.653, artículo 4o., incisos h y f—, pasantes, beneficiarios de programas de empleo y, en algún momento, a los aprendices. No deja de ser curioso, de todos modos, que la política gubernamental argentina de promoción del empleo con acciones diseñadas e instrumenta- das por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social se apoye —como ocurre con los programas de empleo— en la privación de la pro- tección del derecho del trabajo. Por otra parte, y amén del acto normativo estatal, la exclusión de la re- gulación protectora puede ser producto también de la consolidación de un criterio jurisprudencial, como ocurrió en Argentina con los llamados contratados de la administración pública a partir del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Leroux de Emedé”. 34

B. Incertidumbre en el ámbito personal de la legislación

La riqueza de los debates actuales aparece en torno de los supuestos que se han dado en calificar como de incertidumbre en el ámbito personal de la legislación, y que comprende también dos grandes grupos de situacio-

33 Y tal vez sólo suponga el fracaso circunstancial de su aplicación.

34 CSJN, 30 de abril de 1991, “Leroux de Emedé, P. S. c/MCBA”.

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nes: el encubrimiento de la relación de trabajo y las situaciones objetivamente ambiguas acerca de la condición de los trabajadores, y que el ya referido Do- cumento Técnico de la OIT describe como desenfoque de la legislación, en cuanto el trabajador queda desplazado del ámbito de la norma. 35 Para los supuestos de encubrimiento, en cuanto suponen una acción de- liberada para eludir la aplicación de la legislación protectora, la respuesta, tanto en el ámbito nacional como en el extranjero, suele ser normativa o jurisprudencial. Distinto es el caso de la ambigüedad objetiva en las relaciones de trabajo, que es producto de los cambios en el modo de trabajar generados como consecuencia de la introducción de tecnología y de la organización de las empresas, y que, en la expresión de Goldin, suponen nuevas formas de ejercicio del poder. 36 La cuestión que aquí se plantea no es la de la adaptación del derecho del trabajo a un tipo de vinculación parecida a las laborales —aunque tal adaptación también podría producirse, pero no es lo central en estos ca- sos—, sino la de la redefinición de los requisitos para reconocer el ámbito de aplicación general de la normativa laboral. De ahí la descripción como reenfoque, y que tiende a promover una je- rarquización de las notas de la dependencia económica con desplazamiento de los requisitos de la dependencia jurídica. 37

C. Trabajo independiente en condiciones de dependencia

El último supuesto, aunque tiene algún grado de parentesco con el an- terior, no supone ya identificar al trabajador dependiente, sino reconocer la necesidad de protección en situaciones de trabajo que normalmente se califica como autónomo. No hay así incorporación plena al ámbito de aplicación general del de- recho del trabajo, sino exportación de algunas de sus reglas y mecanismos de protección.

35 Véase Oficina Internacional del Trabajo, op. cit., nota 30, pp. 25 y ss.

36 Goldin, op. cit., nota 29, p. 30.

37

Así, por ejemplo, Alimenti, Jorgelina, Hacia un reconocimiento de las técnicas jurídicas de protección del trabajo dependiente, en T. y S. S., 2001, pp. 1028 y ss.; Goldin, op. cit., nota 29; Rodríguez Mancini y Fontana, op. cit., nota 27, p. 1065.

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Las figuras más conocidas en esta materia, que Supiot agrupa como ter- tium gens o trabajo de tercer tipo 38 entre el asalariado y la independencia, son las que en Italia —a partir de la reforma del Código Procesal produci- da por la Ley 533/1973— aparecen como parasubordinados, y en Alema- nia —en virtud de la sección 12a. de la Ley de 1974 sobre Convenios Co- lectivos— se califican como cuasi-asalariados. La expansión, inicialmente seductora, a partir del reconocimiento de una suerte de vasallaje en la independencia, 39 no está exenta de críticas y reservas, tanto desde los sectores empresarios como de las organizaciones sindicales de trabajadores. Los primeros reprochan la intromisión en cuestiones comerciales y eco- nómicas. Los segundos temen, por ejemplo, la proliferación de estas figu- ras menos laborales en perjuicio de los trabajadores dependientes. 40

2. Los empleadores

Desde la observación de la empresa, dos manifestaciones de ésta, a ve- ces convergentes, operan para que la relación entre el trabajo y el capital, ya enrarecida por las dificultades para identificar al trabajador, torne más improbable la aplicación de la normativa laboral tal como se la conoce hoy: la empresa no empleadora y la empresa alejada.

A. El no empleador

La primera causa de exclusión es simétrica a la negación de la condi- ción de trabajador dependiente, lo que lleva a que quien recibe la pres- tación personal no sea considerado empleador. Amén de los supuestos de evasión que, en rigor, sólo se traducen en la falta de aplicación de las normas laborales, pero no despojan al empleador de su condición de tal, sí suponen tal consecuencia la deslaboralización normativa y las contrataciones no laborales.

38 Supiot, Alain, Trabajo asalariado y trabajo independiente, cit., nota 24.

39 Idem.

40 Véase Ermida Uriarte, O. y Hernández Álvarez, O., “Apuntes sobre los cuestiona-

mientos al concepto de subordinación”, ponencia presentada en el IX Encuentro de Ex Becarios de Bologna, Barquisimeto, 14 al 16 de octubre de 2000.

CONTRATO DE SERVICIOS Y CONTRATO DE TRABAJO

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La primera, como se vio, suele ser producto de decisiones de política gubernamental o de criterios jurisprudenciales, y es obvio que si la norma es categórica en cuanto a que quien trabaja no es un trabajador dependien- te, quien recibe su prestación mal podría ser considerado su empleador. Dejando de lado, claro está, los supuestos de fraude, en los que se viste de autónomo al trabajador dependiente, el segundo grupo comprende a esas figuras ambiguas —también ya referidas—, en las que por la concu- rrencia de razones tecnológicas, de reestructuración, de mercado o de temporalidad de la necesidad, la empresa apela a una contratación que, al respetar importantes esferas de libertad de quien trabaja (horario, lugar de trabajo, criterios técnicos, etcétera), aun leída en clave laboral, hace di- ficultosa su inclusión en el ámbito de las relaciones reguladas por el dere- cho del trabajo.

B. La empresa separada del trabajo

En cuanto a la segunda manifestación, el abanico de figuras es tan am- plio que ya parece que fuera insuficiente el lenguaje español para descri- birlas, y es así como el género descentralización empresaria aparece desgra- nado en especies tales como terciarización, subcontratación, intermediación, filialización, franquiciado, “outsourcing”, etcétera. Lo cierto es que, por razones técnicas o de mercado y competencia, las empresas hoy aparecen organizadas en dispersión, y las reglas tradiciona- les del derecho del trabajo, que contemplan tales supuestos con una fina- lidad fundamentalmente desalentadora o preventiva del fraude, ya no pa- recen proveer la respuesta adecuada para esa nueva realidad. En los hechos, la segmentación de la actividad de la empresa lleva a una mediatización entre el trabajo —esto es, la persona que lo ejecuta— y el beneficiario de su prestación, lo que en muchos casos se traduce en que a mayor distancia del núcleo empresario menor sea el grado de protección del trabajador. Esta externalización del trabajo puede obedecer a dos grandes grupos de razones que, según que se vinculen o no con exigencias operativas de la empresa, pueden ser calificadas como necesarias o ficticias. Entre las primeras cabría incluir a las que responden a exigencias de la producción o de la competencia, y que Racciatti, sintetizando las catego-

41

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rías conceptuales de Coriat, Piore y Sabel, divide a su vez en dos tipos, que califica como de especialización flexible y de flexibilidad dinámica. 41 Ficticia es, en cambio, la estrategia empresaria que tiene como único propósito excluirse y excluir al trabajador del ámbito de aplicación de la normativa laboral, y que si se ha difundido —más allá de lo imaginable— es porque en muchos casos contó con la complicidad de un marco nor- mativo y criterios jurisprudenciales que hacen prevalecer la eficacia eco- nómica —de las empresas— sobre la lógica de la protección del derecho del trabajo. Ejemplo grotesco de esta externalización ficticia bien podrían ser los repositores externos de los hipermercados en la Argentina. Ficción ésta a la que no podría reprocharse falta de sinceridad ya que, en lo profundo, como expresa Naomí Klein con la dureza que arrastra to- da ironía, “a medida que los antiguos puestos de trabajo se trasladan al exterior, algo más se va con ellos: la anticuada idea de que el fabricante es responsable de sus empleados”. 42 De todos modos, necesaria o ficticia, sincera o falsa, la desconcentra- ción se inscribe en un crescendo de demolición de las estructuras empre- sarias, cuyo núcleo queda cada vez más distanciado de la mayoría de las personas que trabajan para ellas, y que, en sus modelos extremos, ya no fabrican, no producen, no venden, y sólo promocionan sus marcas. 43

V. Balance, respuestas y propuestas

La consecuencia visible de este nuevo mundo del trabajo es que lo que debía ser la excepción tiende a convertirse en regla: empresas sin trabaja- dores y trabajadores sin empleadores. Cambió así la empresa y cambiaron los vínculos establecidos con las personas que trabajan para ellas. No cambió, sin embargo, la persona que trabaja, no cambiaron las razo- nes que la llevan a trabajar, no cambiaron sus carencias ni sus necesidades.

Racciatti, Octavio C., “El derecho laboral ante los cambios en el mundo del traba- jo”, Derecho Laboral, Montevideo, t. XLI, núm. 190, abril-junio de 1998, pp. 564 y ss., esp. p. 570.

Klein, Naomí, No logo. El poder de las marcas, Buenos Aires, Paidós, 2001, p. 240. Véase, además, todo el capítulo 9: “La fábrica abandonada”.

Ibidem, pp. 237 y ss.

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Es cierto, sí, que por una concurrencia de causas —como en los más graves siniestros laborales—, y en un abanico de situaciones, ya no es fá- cil reconocer la dependencia jurídica. Sin embargo, una mirada diferente de la tradicional podría llevar a que se considere que si el derecho del trabajo jerarquizó a la dependencia jurí- dica como la clave de bóveda que permite el acceso a su ámbito de pro- tección, ello también se debió a que esa subordinación permitía suponer la previa necesidad de quien no pudo elegir entre trabajar y no hacerlo, así como tampoco pudo optar entre hacerlo en forma autónoma o depen- diente y, finalmente, entregó libertad a cambio de salario. Por eso la protección. Y también por eso la protección frente al emplea- dor, beneficiario de la prestación personal y titular de los poderes jerár- quicos a los que se subordina el trabajador. Pero el fundamento último del derecho del trabajo podría encontrarse —y allí es donde probablemente haya estado y está— en la necesidad eco- nómica que provoca la dependencia económica y que, a su vez, es la que lle- va a la dependencia jurídica. Dependencia económica que, al mismo tiempo, es manifestación y consecuencia de la falta de independencia económica. Porque independiente económicamente es la persona que puede financiar, con recursos propios

anticipados por terceros, no sólo su actividad sino, antes aún, su inactivi- dad laboral. Y puede entonces elegir entre trabajar personalmente o no hacerlo. Opción ésta cuya ausencia obliga a depender de otro, que sólo va

o

satisfacer la necesidad —económica— si se compromete a cambio una

prestación personal. En estos términos, si bien la necesidad se traduce finalmente en una si- tuación de desigualdad —primero negocial y luego en la posición en el vínculo laboral que se establece—, no sería tal desigualdad el fundamento final del derecho del trabajo, 44 sino la ausencia de libertad al celebrar y ejecutar eso que, como observaba Kahn-Freund, sólo por una aceptada ficción se ha acordado en llamar contrato de trabajo. 45

a

Pero el cambio producido en la estructura de las empresas y, especial- mente, el tipo de vínculo que éstas pretenden establecer con las personas

44

p. 13.

Como se afirma en Oficina Internacional del Trabajo, op. cit., nota 30, punto 91,

45 Kahn-Freund, op. cit., nota 9, p. 52.

48

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que trabajan para ellas, parecen haber llevado también a la ruptura del que Racciatti califica como el pacto implícito del modelo fordista: 46 “una parte reconoce la autoridad empresarial y su derecho de propiedad, de direc- ción y de organización; mientras la parte de los empleadores acepta inte- grarse en un esquema de promoción del bienestar de los trabajadores, en el cual el Estado juega un papel importante”. Sin embargo, la observación de las personas que trabajan para otro muestra que, para ellas, si algo ha cambiado, no es la necesidad de protec- ción, sino la respuesta normativa y social a esa necesidad. Bien entendido que, como también se ha visto, y al margen de los su- puestos de evasión, encubrimiento y deslaboralización, las modificaciones en el trabajo y los cambios —cuando necesarios— en la organización de las empresas, están reclamando del derecho del trabajo su reconocimiento y la consecuente adecuación del modo de proteger. La mutación de los sujetos tradicionales del derecho del trabajo y la consecuente evanescencia de la relación de trabajo en los términos en los que se la conoció a lo largo del siglo XX, reclama una recuperación de la reflexión acerca de la razón de ser y el ámbito personal de esta disciplina. Frente a lo que el ya referido Documento Técnico de la OIT 47 califica como desenfoque, en la inteligencia de que se ha producido un desplaza- miento fuera del ámbito de aplicación de la norma laboral del sujeto que debe ser protegido por ella, las mejores respuestas parecen ser las que pro- pician poner el acento en la dependencia económica, antes que en la jurídi- ca, para identificar al sujeto que necesita protección. 48 Sin la pretensión de introducir un debate sobre la técnica de la foto- grafía o la filmación, y a partir de una coincidencia tanto en la necesidad de un reenfoque como en la preferencia por la dependencia económica como factor de identificación, parece más adecuado hablar de un cambio de ópti- ca antes que de una corrección del desenfoque. Así, con la sustitución del lente normal por un gran angular, no será ne- cesario desplazar el punto de enfoque —con las consecuentes nuevas ex-

46 Racciatti, op. cit., nota 41, p. 567.

47 Oficina Internacional del Trabajo, op. cit., nota 30, pp. 25 y 26.

Véase, por ejemplo, Goldin, op. cit., nota 29; Alimenti, op. cit., nota 37; Rodríguez Mancini y Fontana, op. cit., nota 27.

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clusiones que esto provocaría— 49 y sí, en cambio, se ampliará el campo enfocado. Esta propuesta de ampliar el campo enfocado —en lugar de desplazar el punto de enfoque—, que permitiría incorporar nuevos sujetos al ámbi- to personal del derecho del trabajo, abre las puertas al abordaje de un se- gundo problema, que también fue planteado ya por la doctrina, y que su- pone asumir el debate sobre la diversificación de la protección. De cara a las muy serias críticas que se han dirigido a una segmentación tutelar de la que previenen tanto Goldin 50 como Ermida Uriarte y Her- nández —que temen a una migración interna que lleve a los trabajadores a las franjas de menor protección—, 51 podría aclararse, una vez más, que el primer condicionante para esta protección diferenciada será la calidad y precisión de la estructura normativa que la instrumente y, producida ésta, deberán operar los medios tradicionales de control administrativo, judi- cial y sindical. Y, además y especialmente, deberá tenerse presente la ne- cesaria complementación que podrá aportar la seguridad social. 52 En cuanto a la moderna estructura organizativa de las empresas, que arroja a los trabajadores extramuros de su esfera de interés y preocupacio- nes, la respuesta también deberá buscarse distinguiendo las responsabilida- des de contenido económico —y en esta materia la técnica de la responsa- bilidad solidaria no parece inadecuada— de las obligaciones relacionadas con el cumplimiento de la prestación del trabajador y los límites al ejerci-

49

Como se evidencia en el gráfico incluido en la p. 26 de Oficina Internacional del Trabajo, op. cit., nota 30.

50 Goldin, op. cit., nota 29, pp. 34 y 35.

51 Ermida Uriarte y Hernández Álvarez, op. cit., nota 40.

52 También Casas Bahamonde considera que “

la

técnica de la aplicación parcial y di-

ferenciada sustituiría a la de la aplicación completa y uniforme del ordenamiento jurídico laboral, o si se prefiere, social con integración del derecho de la seguridad social o de la protección social, dependiente de la calificación formal del contrato como de trabajo. Se- ría preciso componer un nuevo conjunto normativo, internamente diferenciado, con la colaboración de la ley y de la negociación colectiva, a la que también correspondería pro- tagonizar esa ampliación subjetiva del derecho del trabajo hacia el trabajo no subordinado o no mercantil. Y afirma finalmente que el pluralismo de la realidad socioeconómica no puede revestirse con un ropaje jurídico monolítico”. Véase Casas Bahamonde, María Emi- lia, “Las transformaciones del derecho del trabajo y el futuro del derecho del trabajo”, en Alarcón, Manuel R. y Mirón, María del Mar (coords.), El trabajo ante el cambio de siglo: un tratamiento multidisciplinar, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 189 y ss., esp. p. 206.

El

Y

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cio de los poderes jerárquicos por su titular directo —y tampoco aquí ha- bría que imaginar demasiadas novedades—. Pero tanto con relación a las cuestiones que giran en torno de las dife- rentes modalidades de descentralización empresaria, como en orden a la

ampliación del ámbito personal de la relación de trabajo, y según ya quedó insinuado, no basta con pensar desde el derecho del trabajo, porque en es- tas materias mucho es lo que tiene para decir la seguridad social.

diseño protector deberá integrar, en una relación de complementa-

ción, los instrumentos del derecho del trabajo y los de la seguridad social.

Así, desde el reconocimiento del vínculo laboral y la relación de de- pendencia, podrían operar las reglas de mínimos y máximos del derecho del trabajo —con la necesaria adecuación a las peculiaridades de cada vinculación, como siempre—, los derechos y deberes relacionados con la

protección de la integridad psicofísica del trabajador, la limitación a los poderes de quien efectivamente los ejerza y su responsabilidad económica directa.

a medida que se verifique el alejamiento de esa órbita nuclear de

subordinación, la responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones —para satisfacer las necesidades de los trabajadores— podrá desplazarse hacia las instituciones e instrumentos de la seguridad social. Esta migración tutelar podrá comprender así, por ejemplo, la pérdida de ingresos por incapacidad temporaria o permanente, sea por causa labo- ral o ajena a ella, las vacaciones remuneradas, la situación de desempleo, etcétera. También el sistema de fondos de garantía —tan desarrollado en Europa como ignorado en América Latina— podría no sólo liberar al trabajador del riesgo de insolvencia de su empleador sino, además, complementar —o sustituir— la responsabilidad solidaria de la empresa descentralizada. Debe empero advertirse —como seguramente ya se habrá advertido— que, en rigor, todo esto no remite a un debate técnico, sino axiológico. Porque, en lo profundo, esto no supone hablar solamente de protección de las personas que trabajan sino, antes aún, de distribución equitativa de la riqueza y de la función del Estado.

La reforma del Código Penal del Distrito Federal que autoriza el aborto del menor de
La reforma del Código Penal del Distrito Federal que autoriza el aborto del menor de
La reforma del Código Penal del
Distrito Federal que autoriza el
aborto del menor de doce semanas
Jorge ADAME GODDARD
SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes. III. Análisis de la
reforma. IV. Principios constitucionales que deben considerarse.
V. La reforma es anticonstitucional. VI. Aborto y sentido común.
I. Introducción
El 26 de abril de 2007 fue publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Fede-
ral el decreto de reformas a los artículos 144 a 147 del Código Penal del
Distrito Federal, y de reforma y adiciones de la Ley de Salud para el Dis-
trito Federal.
El cambio principal que contiene es la legalización o autorización de la
muerte del concebido no nacido, cuando así lo decide libremente la ma-
dre, durante las primeras doce semanas de gestación. No se trata de un
caso de “despenalización” del aborto, que técnicamente sería una excusa
absolutoria, ni tampoco de un caso de excepción, que también con térmi-
nos técnicos se llama excluyente de responsabilidad, sino de una modifi-
cación del tipo penal, es decir un cambio en la descripción de la conducta
que constituye el delito. Conforme a la reforma, la “interrupción volunta-
ria del embarazo” consentida por la madre, en las primeras doce semanas
de gestación, no es un delito, sino una conducta permitida que la mujer
puede libremente practicar o no practicar. Como se trata de una conduc-
ta permitida que no es delito, entonces se acepta que las mujeres que
quieran practicarla puedan acudir a los hospitales públicos del gobierno
del Distrito Federal para pedir que les presten el servicio de interrupción
Revista Latinoamericana de Derecho
25

Año IV, núm. 7-8, enero-diciembre de 2007, pp. 25-53

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JORGE ADAME GODDARD

del embarazo. Por eso, la reforma penal se complementa con la de la ley de salud para disponer que los hospitales públicos del gobierno del Distri- to Federal tienen el deber de practicar los abortos que les soliciten, gra- tuitamente, y en un plazo de cinco días. Me parece que esta reforma claramente contradice la Constitución mexicana. El objetivo de este trabajo es demostrar esa afirmación. Para ello, primero haré una mención de los antecedentes necesarios para me- jor comprender la reforma actual, después un análisis del contenido de la reforma y otro de los preceptos constitucionales aplicables, para concluir haciendo el juicio sobre los puntos específicos de la reforma que resultan anticonstitucionales. A modo de epílogo, hago una reflexión sobre aborto y sentido común.

II. Antecedentes

En el Código Penal para el Distrito Federal anterior, el aborto se con- templaba en los artículos 332 a 334. El 24 de agosto de 2000 se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal una reforma al artículo 334 con el objeto de añadir un caso en el que no se penaría el aborto, esto es, cuan- do el producto de la concepción presentara alteraciones congénitas o ge- néticas; esta reforma fue complementada con la adición del artículo 131 bis al Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que se- ñalaba que el Ministerio Público podría autorizar el aborto cuando el con- cebido fuera resultado de una violación o una inseminación artificial no consentida por la mujer. Sobre estas reformas se presentó una acción de inconstitucionalidad an- te la Suprema Corte de Justicia, cuyo resultado (enero de 2002) fue la de- claración de que el artículo 334, fracción III, del Código Penal era confor- me con la Constitución, ya que no eliminaba la protección del no nacido pues el aborto seguía siendo considerado como delito, y la nueva fracción del artículo 334 sólo establecía una excusa absolutoria; 1 el razonamiento de los ministros era técnicamente correcto: la excusa absolutoria significa solamente que el delito en determinado casos no se castiga, pero la muer- te del concebido sigue siendo delito, por lo que se sigue protegiendo el

”.

El artículo 134 iniciaba con esta frase: “No se aplicará sanción

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LA REFORMA QUE AUTORIZA EL ABORTO

derecho a la vida del no nacido. Respecto del nuevo artículo del Código de Procedimientos Penales, la sentencia no declaró su inconstitucionali- dad, pues sólo votaron por ella seis ministros, de los once, y se necesitaba el voto de ocho. 2 Además de la sentencia, la Corte emitió nueve tesis de jurisprudencia que aclaran las razones de la decisión. De ellas, las más importantes para este análisis, son dos tesis. La tesis jurisprudencial 13/2002 que concluye que la Constitución mexicana “protege el derecho a la vida de todos los individuos, pues lo contempla como un derecho fundamental, sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demás derechos”. Y la tesis juris- prudencial 14/2002 que concluye que “la protección del derecho a la vida del producto de la concepción, deriva tanto de la Constitución Política como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales”. Cuando se publicó el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, que entró en vigor el 16 de julio de 2002, el aborto quedó regulado en los ar- tículos 144 a 148. El artículo 144 seguía definiendo el aborto como “la muerte del producto de la concepción en cualquier momento del embara- zo”. Por una reforma al artículo 148, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 27 de enero de 2004, se sustituyó el concepto de excusa absolutoria en los casos contemplados, casos en los que hay delito pero no se aplica la pena, con el concepto de “excluyente de responsabilidad”, es decir de casos de excepción en que no hay delito de aborto. Esta refor- ma contradecía las tesis de jurisprudencias definidas por la Corte pues es- tablecía casos en los que resultaba legalmente admitida la muerte del no nacido. Para complementar la reforma del código penal, se añadieron dos ar-

tículos a la Ley de Salud para el Distrito Federal, el artículo 16-bis-6 y el 16-bis-7. El primero dispone que las instituciones públicas de salud del Distrito Federal “deberán proceder a la interrupción del embarazo en los

supuestos permitidos en el nuevo código penal

cuando la mujer intere-

2

La sentencia puede verse en el Semanario Judicial de la Federación, t. XV, marzo de 2002, pp. 793 y ss. Se publicó también un libro (varios autores, La Suprema Corte de Justi- cia y el derecho a la vida, México, INACIPE, 2003) redactado por varios de los ministros que conocieron el asunto (Vicente Aguinaco Alemán, Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Ma- riano Azuela Güitrón, Juan Díaz Romero y Guillermo Ortiz Mayagoitia) donde se na- rra y se comenta todo el desarrollo del proceso que llevó a la sentencia, así como el conte- nido de la misma.

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sada así lo solicite” y que deberán hacerlo “en un término de cinco días, contados a partir de que sea presentada la solicitud”. El artículo 16-bis-7 admite que los prestadores de servicios de salud “cuyas creencias religio- sas o convicciones personales” sean contrarias al aborto “podrán ser obje- tores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir”. Con la reforma actual, el delito de aborto se reduce aún más. Ya no es delito la muerte del concebido que no ha cumplido doce semanas de ges- tación.

III. Análisis de la reforma

El decreto de reformas afecta al Código Penal del Distrito Federal, del que modifica los artículos 144 a 147, y a la Ley de Salud para el Distrito Federal a la que se le añade el artículo 16-bis-8 y se le modifica el artículo 16-bis-6. Se analizarán por separado.

1. La reforma del Código Penal

El cambio principal está en el artículo 144 que define el delito de abor- to. El texto anterior decía que “aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento del embarazo”. El nuevo texto dice que “aborto es la interrupción del embarazo después de la décima segun- da semana de gestación”. Es de notar un cambio de lenguaje: en vez de hablar de la “muerte” del no nacido se habla de la “interrupción del embarazo”, con lo cual ya no queda claro cuál es el bien jurídico protegi- do; cuando se habla de que dar la muerte es un delito, se entiende que el bien jurídico protegido es la vida, pero cuando se dice que el delito consiste en la interrupción del embarazo, parecería que el bien protegido es la continuidad del embarazo, lo cual carece de sentido. Hay además otra precisión en el segundo párrafo del mismo artículo que dice, para los efectos del Código: “el embarazo es la parte del proceso de reproducción humana que comienza con la implantación del embrión en el endometrio”. Esta explicación no es útil respecto de la definición de aborto contenida en el primer párrafo, pues ahí se habla de la “gestación”, no del “embarazo”. El momento que hay que considerar para saber si la “interrupción del embarazo” es o no delito es al inicio de la “gestación”,

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LA REFORMA QUE AUTORIZA EL ABORTO

no del “embarazo”, y el legislador no definió qué entiende por “gesta- ción”. Si gestar significa, de acuerdo con el Diccionario de la lengua españo- la, “llevar y sustentar la madre en sus entrañas el fruto vivo de la concep- ción hasta el momento del parto”, entonces la gestación comienza cuando la madre lleva en sus entrañas el fruto de la concepción aunque no se ha- ya implantado en el endometrio. En los artículos 145 y 146 se distinguen dos modalidades de aborto. Uno (artículo 145) es el aborto que voluntariamente hace la madre, sea practi- cándolo ella misma, sea consintiendo que otros lo hagan, después de las doce semanas de gestación. La pena para la mujer se reduce notablemen- te y queda en tres a seis meses de prisión (en vez de uno a tres años) pero conmutable por 100 a 300 días de trabajo a favor de la comunidad; en cambio, para quien “hiciere abortar a una mujer, con el consentimiento de ésta”, la pena queda igual que antes, de uno a tres años de prisión. Es notable esta distinción respecto de la pena, que es muy leve para la mujer, y no así para el que “hiciere abortar” a la mujer; no se advierte cuál es la razón de ser de esta distinción. Con la expresión de hacer abor- tar a la mujer con su consentimiento no se puede entender la acción de amenazar o forzar a la mujer para que aborte, máxime que el artículo 147 se refiere al aborto forzado; cabe entender entonces la acción de aconse- jar el aborto o bien de practicarlo materialmente, que es lo que hacen los médicos o parteras, comadronas, enfermeros y demás asistentes. No se explica por qué se castiga menos a la mujer, que a quien le aconseja o ayuda a cometerlo; además, en el artículo 147 se sanciona al médico, co- madrón, partero, enfermero o practicante que hace abortar a la mujer, aún con el consentimiento de ella, con la suspensión en el ejercicio de su profesión por el mismo tiempo que la pena de prisión que se le imponga. Esta distinción injustificada, que parece provenir de un aparente senti- miento de compasión hacia la mujer que aborta, podría tener el efecto de inhibir a quienes pudieran asistir a la mujer que quiere abortar y provocar así que la mujer practique el aborto por sí misma. La otra modalidad de aborto prevista (artículo 146) es el aborto “forza- do”, es decir sin consentimiento de la mujer. Aquí es donde debe consi- derarse la explicación acerca de lo que la ley entiende por “embarazo”, pues el aborto forzado es “la interrupción del embarazo, en cualquier mo- mento”, y como el embarazo se inicia, según el código, con la implanta-

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ción del embrión en el endometrio, a partir de ese momento se puede con- figurar el delito de aborto “forzado”. Esto lleva a concluir que la muerte del no nacido antes de la implantación del embrión en el endometrio, aunque se haga sin consentimiento de la mujer, por ejemplo forzándola o engañándola para que ingiera pastillas que impiden la anidación, no es delito. Este aborto “forzado” no está contemplado como un delito en contra de la vida del concebido. Es cierto que el delito se configura en cualquier momento del embarazo, incluso en las primeras doce semanas, pero como en este tiempo la mujer puede decidir la muerte del concebido, se ve que los nuevos artículos no pretenden defender esta vida. Lo que castiga el aborto “forzado” en las primeras doce semanas no es la muerte del no na- cido, sino el hacerla sin consentimiento de la madre. Lo mismo cabe decir respecto del aborto forzado después de esas semanas, la pena se agrava notablemente sólo porque falta el consentimiento de la mujer: cuando ella lo hace voluntariamente, la pena es de tres a seis meses de prisión conmutables por trabajos en favor de la comunidad, y a quien fuerza a la mujer a abortar, la pena es de cinco a ocho años de prisión, o, si “mediare violencia física o moral”, de ocho a diez años. No hay proporcionalidad en estas penas, porque si la muerte del no nacido después de doce sema- nas solo amerita una pena máxima de seis meses de prisión conmutables por 300 días de servicios a la comunidad, es exagerado que quien fuerce a abortar, aunque sea por sola “violencia moral”, es decir amenazas, se le castigue con diez años de prisión. Lo que dicen estos artículos es que la muerte del no nacido sólo amerita un pena máxima de seis meses de pri- sión, mientras que la violencia contra la mujer, aunque sólo sea “moral” (esto es amenazas y gritos) merece pena de diez años de prisión. Debe te- nerse en cuenta que contra aquél que amenaza o causa daños a la integri- dad de la mujer, o de cualquier persona, hay otros delitos tipificados en las leyes. El anterior artículo 145, en su párrafo segundo, hablaba del aborto cuando “falte consentimiento de la mujer” y no, como el actual, del “abor- to forzado”. La redacción anterior permitía el castigo de quien, sin hacer violencia, engañaba a la mujer para hacerla abortar, por ejemplo dicién- dole que era necesario que le hicieran una operación quirúrgica, en cuyo caso el aborto se practicaba sin su consentimiento y sin violencia. El nue-

 

LA REFORMA QUE AUTORIZA EL ABORTO

 

vo artículo ya no parece contemplar el supuesto del engaño, pues define

el tipo como “aborto forzado”, lo cual implica que hay fuerza o violencia.

A pesar de haber limitado el tipo al aborto forzado, el artículo reformado

mantiene incongruentemente los dos rangos de pena que tenía el artículo anterior: la pena de cinco a ocho años de prisión, o, “si mediare violen-

cia”, de ocho a diez “si mediare violencia”. Como el aborto forzado impli-

ca

violencia, sólo se aplicarán estas últimas penas. ¿Qué necesidad había

de añadir el adjetivo “forzado” al aborto que se practica sin consentimien-

to

de la mujer? Con esta reforma, el aborto practicado mediante engaño

la mujer no sería un aborto agravado. El cambio principal de la reforma es la modificación del tipo penal del aborto. Ahora ya no es delito la muerte del concebido que no ha cumpli- do las doce semanas de gestación. Además, como se mantienen las “exclu- yentes de responsabilidad” previstas en el artículo 148 en donde señalan casos (embarazo resultado de una violación, grave peligro para la madre, alteraciones genéticas o congénitas del no nacido, y embarazo que sea re- sultado de una conducta culposa de la mujer), la muerte del concebido después de las doce semanas de gestación en esos casos tampoco es delito. En todos esos supuestos en que la muerte del no nacido no se conside-

a

ra

delito, es decir implícitamente, de conformidad con el principio de que

lo

que no está prohibido se entiende permitido, que está permitido por la

legislación del Distrito Federal dar muerte al no nacido antes de que cumpla doce semanas, o incluso después en cualquiera de los casos exclu- yentes de responsabilidad. Es verdad que con la publicación del código en

2002, al introducir el concepto de excluyentes de responsabilidad en el ar- tículo 148, el legislador vino a autorizar la muerte de los no nacidos en esos casos, pero no bastaba la sola voluntad de la mujer pues se exigía el dictamen de los médicos, que éstos dieran información a la mujer y, en

el

caso de violación, se requería además la autorización del agente del mi-

nisterio público. La reforma actual, al cambiar el tipo penal, permite que

la

mujer, por su sola decisión y sin tener que consultar al padre ni a los

médicos, ni pedir autorización al agente del ministerio público, prive de la vida al no nacido impunemente, y por lo tanto tampoco se castigue a los médicos y demás personal que interviene para practicar el aborto. Sin decirlo expresamente, aunque sin lugar a dudas, la reforma autoriza

a

la madre para matar al no nacido que lleva en su vientre antes de que

31

32

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cumpla doce semanas, y para que igualmente lo puedan hacer material- mente los médicos y asistentes con el consentimiento de la madre.

2. La reforma a la Ley de Salud del Distrito Federal

Esta ley había sido reformada con la introducción de los artículos 16- bis-6 y 16-bis-7 en el mismo decreto (publicado el 27 de enero de 2004) que modificó el artículo 148 del código penal para establecer los casos ex- cluyentes de responsabilidad por aborto. El artículo 16-bis-6 ordena que las “instituciones públicas del salud del Gobierno del Distrito Federal” de-

ben practicar gratuitamente “la interrupción del embarazo en los supuestos permitidos en el nuevo Código Penal para el Distrito Federal”, cuando la mujer lo solicite, y que deben hacerlo en un plazo de cinco días después de presentada la solicitud. El artículo 16-bis-7 señala que los prestadores de servicios de salud a quienes corresponda practicar la “interrupción del embarazo”, “cuyas creencias religiosas o convicciones personales” sean contrarias a ese acto, “podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en la interrupción del embarazo”, y referir a la mujer con un médico no objetor. Estos artículos eran suficientes para poner en práctica las nuevas refor- mas, pero se quiso añadir un párrafo más al artículo 16-bis-6 y agregar un nuevo artículo, el 16-bis-8. El párrafo nuevo del artículo 16-bis-6 (colocado como último párrafo) dice que las instituciones de salud del Distrito Federal “atenderán las soli- citudes de interrupción del embarazo a las mujeres solicitantes aún cuan- do cuenten con algún otro servicio de salud público o privado”. Quizá el texto deba leerse anteponiendo la conjunción “y”, o la preposición “de”, antes de “a las mujeres solicitantes”, de modo que diga que las institucio-

y a las mujeres solicitantes”, o aten-

de las mujeres solicitantes”. En cualquier caso, con-

nes deben atender las “solicitudes

der las “solicitudes

trasta esta expresión de “atender las solicitudes” con la que usa el primer párrafo de este artículo cuando dice que las instituciones deben “proceder a la interrupción del embarazo”. Esto permite interpretar que el párrafo adicional sólo obliga a “atender las solicitudes” y no a “proceder a la inte- rrupción del embarazo”, es decir que las instituciones podrán decidir si

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LA REFORMA QUE AUTORIZA EL ABORTO

practican o no la muerte del no nacido cuando lo solicitan mujeres que cuentan ya con otro servicio de salud público o privado. El nuevo artículo 16-bis-8 consta de tres párrafos. El primero es de ca- rácter declarativo; los otros dos establecen deberes a cargo del gobierno federal. Por el primero se declara que “La atención de la salud sexual y repro- ductiva tiene carácter prioritario”, con lo cual parece que los servicios co- rrespondientes deben tener preferencias presupuestarias. Agrega que “los servicios que se presten en la materia constituyen un medio para el ejerci- cio del derecho de toda persona a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos”. Este derecho a decidir sobre el número de los hijos está reconocido en el artículo 4o. de la Constitución federal. El nuevo artículo dice, sin distinguir, que “los servicios que presten [se entiende las instituciones de salud del gobierno del Distrito Federal] constituyen un medio para el ejercicio” de ese dere- cho constitucional. En el contexto de la reforma, lo que implica esa frase abstracta de que los servicios constituyen un medio para el ejercicio de un derecho constitucional, es que el servicio de interrupción del embara- zo es un medio para el ejercicio de un derecho constitucional. Es claro que en la ley de salud se entiende que entre los servicios de atención a la salud sexual y reproductiva está el servicio de “interrupción del embarazo”; esto se concluye fácilmente considerando el artículo 16-bis-6 que señala el deber de dichas instituciones de “proceder a la in- terrupción del embarazo” en relación con el artículo 16-bis-7 que se refie- re a “los prestadores de los servicios de salud a quienes corresponda prac- ticar la interrupción del embarazo”; si los “prestadores de los servicios de salud” son quienes deben “practicar la interrupción del embarazo”, se en- tiende que la interrupción del embarazo es uno de los servicios de salud que prestan esas instituciones. El segundo párrafo del nuevo artículo 16-bis-8 dice que el gobierno del Distrito Federal aplicará permanente e intensivamente “políticas integra- les tendentes a la educación y capacitación sobre la salud sexual, los de- rechos reproductivos, así como a la maternidad y paternidad responsa- bles”. Añade que sus “servicios de planificación familiar y anticoncepción tienen como propósito principal reducir el índice de abortos”. Esto se en- tiende, con las reformas al Código Penal, en el sentido de que se preten-

y

a

y

34

JORGE ADAME GODDARD

den evitar los abortos posteriores a las doce semanas, ya que las muertes de los no nacidos menores de esa edad, no son abortos, sino el ejercicio de un derecho. Por eso, los legisladores pueden decir que con las solas refor- mas aprobadas ¡ya redujeron el número de abortos! A continuación, ex- plica el párrafo que se pretende disminuir el número de abortos por medio de “la prevención de embarazos no planeados y no deseados”; quizá esta frase puede entenderse, relacionándola con la definición de embarazo que introduce el artículo 144 reformado: si el embarazo comienza con la im- plantación del embrión en el endometrio, la muerte del concebido y no nacido antes de ese momento es simplemente una “prevención del emba- razo”. Continúa diciendo que los servicios de planificación familiar y anti- concepción del gobierno del Distrito Federal, tienden también a “dismi- nuir el riesgo reproductivo, evitar las enfermedades de transmisión sexual

coadyuvar al pleno ejercicio de los derechos reproductivos de las perso-

nas”, que son palabras altisonantes que significan que los servicios tienden

informar, motivar y facilitar el uso de anticonceptivos y píldoras que im-

piden la anidación (“disminuir el riesgo reproductivo”); de condones (“evitar las enfermedades de transmisión sexual”), y dar estos servicios a todas las personas aunque no estén unidas en matrimonio (“coadyuvar al pleno ejercicio de los derechos reproductivos”). Concluye el párrafo di- ciendo que estos servicios se prestarán “especialmente para las niñas y los niños, adolescentes y jóvenes”. Este segundo párrafo se refiere a los “servicios de planificación familiar

anticoncepción”, y no, como el anterior a los “servicios” en materia de “atención a la salud sexual y reproductiva”. Por eso cabe entender que entre los servicios contemplados en este párrafo que se extenderán “espe-

cialmente para las niñas y niños, adolescentes y jóvenes” (se entiende que son todos menores de dieciocho años), no está el servicio de interrupción del embarazo. Así lo confirma la lectura del párrafo tercero de este mismo artículo y del artículo 16-bis-6 que dicen que la “mujer”, se entiende ma- yor de edad, es quien solicita la interrupción del embarazo. No se puede comprender que respecto de una mujer embarazada, menor de edad, pue- da su madre, o alguna otra mujer que tuviera sobre ella la patria potestad, solicitar la interrupción del embarazo, ya que esa conducta de la madre constituye un delito, de acuerdo con el párrafo final del artículo 145 re-

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LA REFORMA QUE AUTORIZA EL ABORTO

formado, que dice que se castiga, con pena de uno a tres años de prisión, a quien “hiciere abortar a una mujer, con el consentimiento de ésta”. Entre los servicios de “planificación familiar y anticoncepción” está la distribución de pastillas que impiden la anidación del concebido en el en- dometrio. Impedir la anidación del concebido, según el nuevo artículo 144, no es “interrumpir el embarazo”, es decir no es aborto, porque el em- barazo comienza con la anidación. La frase de que los servicios se exten- derán “especialmente” a los niños, adolescentes y jóvenes, puede enten- derse en el sentido de que se les proporcionarán esas pastillas. El tercer párrafo dice que el gobierno del Distrito Federal otorgará “servicios de consejería médica y social” en materia de “salud sexual y re- productiva” de forma “permanente” (¿significa 24 horas al día los 365 días del año?) y gratuita, y que además suministrará “métodos anticon- ceptivos cuya eficacia y seguridad estén acreditadas científicamente”, en- tre los que cabe pensar que estarán las pastillas que impiden la anidación. Añade que también proporcionarán a la mujer que solicite la “interrup- ción del embarazo” la información prevista en el artículo 148 del código penal, esto es la información sobre “los procedimientos, riesgos, conse- cuencias y efectos” de la intervención que solicita, así como la de otros “apoyos y alternativas” disponibles. La última frase dice que los mismos servicios también ofrecerán apoyo médico a la mujer, después del aborto, “particularmente en materia de planificación familiar y anticoncepción”, es decir que le darán medios y le aconsejarán acciones para evitar futuros embarazos.

IV. Principios constitucionales que deben considerarse

Las cuestiones de constitucionalidad implicadas en esa reforma son dos: 1) ¿protege la Constitución el derecho a la vida de todos (los indivi- duos, las personas, los seres humanos), y especialmente el derecho del concebido no nacido? Para dilucidar esta cuestión se requiere analizar, principalmente, el artículo 14 constitucional. Y 2) ¿permite la Constitu- ción hacer alguna discriminación en cuanto al derecho a la vida entre el nacido y el meramente concebido? Para responder se precisa analizar, principalmente, el artículo 1o. constitucional.

3

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1. ¿Protege la Constitución el derecho a la vida de todos los seres humanos y especialmente del concebido no nacido?

Esta cuestión se la plantearon los ministros de la Suprema Corte de Jus- ticia cuando conocieron la acción de inconstitucionalidad respecto de las reformas del Código Penal del Distrito Federal anterior, por lo que para resolverla analizaré primero los razonamientos de los ministros expresados en los considerandos de su sentencia y luego en varias tesis de jurispru- dencia. Posteriormente analizaré directamente los artículos constitucio- nales involucrados.

A. Análisis de la jurisprudencia emitida al respecto

Los ministros de la Suprema Corte, para juzgar sobre la constituciona- lidad de las reformas a las leyes cuestionadas, se plantearon dos interro- gantes: si la Constitución mexicana protegía el derecho a la vida de toda persona, y si también protegía al concebido y no nacido. En el conside- rando quinto de su sentencia, los ministros resolvieron afirmativamente ambas interrogantes, diciendo:

Por lo tanto de un análisis integral de todos los artículos señalados con anterioridad [los artículos 1o., 14 y 22] es válido concluir que nuestra Constitución Federal protege el derecho a la vida de todas las perso- nas, pues contempla a la vida como un derecho fundamental inherente a todo ser humano, ya que es un derecho supremo del ser humano, sin el cual no cabe la existencia y el disfrute de los demás derechos.

Y en otro párrafo:

Ahora bien, de un análisis integral de todos los artículos señalados con anterioridad [4o. y 123] se desprende válidamente que la Constitución federal sí protege la vida humana y de igual forma protege al producto de la concepción, en tanto que éste es una manifestación de la vida humana independientemente del proceso biológico en que se encuen- tre. 3

Semanario Judicial de la Federación, XV, México, marzo de 2002.

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Y luego abundaron:

Así entonces, puede concluirse que la protección de la vida del pro- ducto de la concepción se deriva tanto de los preceptos constituciona- les, de los tratados internacionales [especialmente la Convención sobre Derechos del Niño] así como de las leyes federales y locales [códigos civiles y códigos penales] a las que se ha hecho referencia.

Los ministros resolvieron en su sentencia: a) que la fracción III del ar- tículo 334 no contradice la Constitución, lo cual fue aprobado por siete votos a favor y cuatro en contra, y b) que se desestima la acción de in- constitucionalidad respecto del artículo 131 bis del Código de Procedi- mientos Penales, porque se pronunciaron por su inconstitucionalidad sólo seis de los once ministros y para declararla se requieren ocho votos. La declaración de la constitucionalidad de esa fracción que despenaliza el llamado aborto eugenésico no es una contradicción respecto de las con- clusiones obtenidas respecto de la protección constitucional de la vida hu- mana de todos y especialmente del concebido. En el mismo considerando quinto, los ministros explicaron que tal fracción no iba en contra de la Constitución porque “en ella no se dispone que dándose los supuestos que señala, deberá entenderse que no se cometió el delito de aborto; se li- mita a establecer que en ese caso no se aplicará sanción” 4 y “porque no autoriza la privación de la vida del producto de la concepción”. 5 Se en- tiende que si los ministros hubieran juzgado que la reforma autorizaba o legalizaba el aborto al no considerarlo como delito, hubieran concluido que sí era contrario a la Constitución. Las conclusiones y razonamientos expuestos en el considerando quinto fueron luego vertidos en siete tesis de jurisprudencia. 6 De ellas cabe re- cordar especialmente tres que están directamente ligadas con la cuestión que aquí se analiza. La tesis número 13/2002, que concluye que la Cons- titución “protege el derecho a la vida de todos los individuos, como un

4 Ibidem, p. 853.

5 Ibidem, p. 854.

6

Del juicio resultaron en total nueve tesis: seis tesis jurisprudenciales, números 10/2002 al 15/2002 y tres tesis no obligatorias, números VII/2002 a IX/2002. Las tesis que derivan del considerando quinto son las seis de jurisprudencia obligatoria y la VII/2002; las que derivan del considerando sexto son la VIII/2002 y IX/2002.

 

JORGE ADAME GODDARD

derecho fundamental, sin el cual no cabe la existencia ni el disfrute de los demás derechos”; la tesis fue aprobada por 10 ministros, y sólo discrepó el ministro José de Jesús Gudiño Pelayo. La tesis 14/2002, aprobada por nueve ministros (discreparon Genaro Góngora y José de Jesús Gudiño Pe-

layo), que lleva el rubro “DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA

CONCEPCIÓN”, donde se concluye que “la protección del derecho a la vi- da del producto de la concepción, deriva tanto de la Constitución Políti-

ca

como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales”.

Y

la tesis 10/2002, aprobada por unanimidad, que dice que la fracción

que despenaliza el llamado aborto eugenésico “constituye una excusa ab-

solutoria, pues se trata de una causa que al dejar subsistente el carácter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley, impide

la

aplicación de la pena”.

Estas tres tesis son de jurisprudencia obligatoria, de acuerdo con lo que dispone el artículo 43 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica- nos, que dice que “las razones contenidas en los considerandos que fun- den los resolutivos de las sentencias aprobadas 7 por cuando menos ocho

votos, serán obligatorias”. Las tres tesis citadas están contenidas en el

considerando quinto, y fueron aprobadas por más de ocho votos. La pro-

pia Suprema Corte de Justicia las publica con ese carácter (“tesis jurispru-

dencial”). De este análisis de la jurisprudencia de la Corte se puede concluir que

la

Constitución mexicana protege el derecho a la vida de todos los mexi-

canos, incluyendo a los concebidos y no nacidos. Con el objeto de abun- dar en la argumentación, procederé ahora a analizar las reformas, a la luz de los artículos constitucionales, principalmente de los invocados en las dos tesis jurisprudenciales que hablan del derecho a la vida, y especial- mente del derecho del concebido y no nacido. Esto resulta necesario, por-

7

Puede presentarse la duda si el calificativo “aprobadas” en este artículo se refiere al sustantivo inmediatamente anterior, esto es a las “sentencias”. De ser así sólo serían obli- gatorias las tesis de sentencias aprobadas por ocho ministros cuando menos. Esto no pue- de sostenerse, porque las tesis contienen “las razones” o “considerandos” y no las decisio-

nes o “puntos resolutivos”: por eso el calificativo “aprobadas” debe referirse a las palabras

iniciales, para leerlo así: “Las razones contenidas en los considerandos

aprobadas por

cuando menos ocho votos”; lo confirma el hecho de que cada una de las tesis es votada y aprobada o rechazada por los ministros.

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LA REFORMA QUE AUTORIZA EL ABORTO

que ha habido reformas constitucionales que afectaron los artículos 1o., 14 y 22 que tuvieron en cuenta los ministros al formular las tesis jurispru- denciales comentadas.

B. Análisis de los artículos constitucionales

Seguiré el mismo orden con el que procedieron los ministros 8 en el análisis del caso anterior, que separa dos cuestiones: ¿protege la Constitu- ción el derecho a la vida?, y ¿protege al concebido y no nacido, o como dice la tesis, “al producto de la concepción”?

a. ¿Protege la Constitución el derecho a la vida de todo individuo?

No hay algún artículo en la Constitución que expresamente diga que se protege el derecho a la vida. Lo más próximo era el párrafo segundo del artículo 14 constitucional, que en su redacción original (proveniente de la Constitución de 1857) decía que “Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos”. Si nadie pue- de ser privado de la vida, salvo por sentencia judicial, es claro que la Constitución decía implícitamente que todas las personas, e incluso los gobernantes, tienen el deber de respetar la vida ajena, y que los actos en contra de la vida ajena son actos antijurídicos, que deben ser sanciona- dos, a no ser que fueran ordenados por una sentencia judicial debidamen- te emitida. Lo mismo cabe concluir respecto de los otros bienes mencio- nados: la libertad, los bienes, posesiones o derechos; todas las personas, incluidos los gobernantes, tienen el deber de respetarlos, y cualquier ata- que en su contra es un acto antijurídico que merece sanción. El actual párrafo segundo del artículo ya no hace mención de la vida, y sólo dice que nadie puede ser privado de la libertad, de sus propiedades, posesiones o derechos. Esto se debe a que, por reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación del 9 de diciembre de 2005, se suprimió la pena de muerte que estaba prevista en el artículo 22 constitucional, por lo que pareció congruente eliminar del artículo 14 la referencia a la vida,

8

Véase el “Considerando Quinto”, pp. 839 y 842.

nal

9

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de la cual ya no se podía privar ni siquiera por sentencia judicial. Sería absurdo interpretar que por la eliminación de la palabra “vida” en el ar- tículo 14, la Constitución mexicana dejó de proteger el derecho a la vida, máxime que el objetivo de la reforma que dio lugar a tal supresión era au- mentar la protección a la vida humana, de modo que ni siquiera por sen-

tencia judicial se privara de ella. La interpretación que propongo es congruente con la regla de interpre- tación constitucional prevista por la propia Suprema Corte, 9 que dice que para “fijar el justo alcance de una disposición contenida en la Constitu-

a su interpretación histórica tradicio-

con el fin de averiguar los propósitos que tuvo el Constituyente para

establecer una determinada norma constitucional”; y añade que si:

ción Política

es factible acudir

Se advierte que fue intención de su creador [es decir, del Constituyen- te] plasmar en él [en el precepto constitucional] un principio regulado en una disposición antes vigente, pues en tales circunstancias la verda- dera intención del Constituyente se puede ubicar en el mantenimiento del criterio que se sostenía en el ayer, ya que todo aquello que la nue- va regulación no varía o suprime de lo que entonces era dado, conlleva la voluntad de mantener su vigencia.

Es evidente que al reformar el artículo 14, el Constituyente intentaban proteger la vida humana, luego ésta, aunque no se mencione expresa- mente, sigue estando protegida por la Constitución. El segundo párrafo del artículo 14 constitucional puede leerse así: “Nadie podrá ser privado de la vida, ni siquiera por sentencia judicial debidamente emitida. Nadie podrá ser privado de la libertad, de sus bienes, posesiones o derechos, sino mediante juicio”. La frase por la que la Constitución expresaba el derecho a la vida, y que debe seguir considerándose como vigente, tiene la ventaja de que in- dica de manera clara el contenido de ese derecho. No dice todos tienen derecho a la vida, sino “nadie podrá ser privado de la vida”. El derecho a la vida, en su forma más radical, se reduce a la prohibición de dar muerte y la consiguiente sanción a quien lo haga. Es evidente que no cabe decir

Tesis jurisprudencial (por reiteración de criterios) núm. 61/2000, aprobada por el Pleno el 29 de mayo de 2000.

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que un orden jurídico protege el derecho a la vida sino sanciona el homi- cidio como un delito grave. ¿De qué sirve declarar enfáticamente el dere- cho a la vida, si cualquiera puede matar impunemente a otro? La Consti- tución mexicana da con una expresión feliz, que merece ser recordada:

“nadie podrá ser privado de la vida”. La vida de los mexicanos también está protegida por los tratados inter- nacionales de derechos humanos que están en vigor en México y que, junto con la Constitución, son la ley fundamental de la nación mexicana. Así el artículo 6o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice que “el derecho a la vida es inherente a la persona humana”, y el ar- tículo 4o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida”. Se puede concluir este punto afirmando que el derecho a la vida es un derecho reconocido por el artículo 14 de la Constitución mexicana y por los tratados en vigor. Y como el artículo primero de la misma dice que “todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución”, puede concluirse que todo individuo, sea mexicano sea extranjero, que esté en México, tiene la garantía constitucional de que su vida será respe- tada.

b. ¿Protege la Constitución al concebido y no nacido?

Respecto de esta cuestión, los ministros consideraron principalmente

los artículos 4o. y 123 (especialmente las fracciones V y XV del apartado

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conjunta publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1974. La principal reforma del artículo 4o. fue el reconocimiento del derecho a la salud, con estas palabras: “toda persona tiene derecho a la protección

y la fracción XI-c del apartado B), que fueron resultado de la reforma

de la salud” (párrafo tercero). Del artículo 123, la reformas de la fracción

V

mismo objetivo y contenido semejante. El objetivo era que “las mujeres, durante el embarazo, no realizarán trabajos que exijan un esfuerzo consi- derable y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gesta- ción”. En esta disposición ya se nota la intención del Constituyente de proteger la salud del no nacido. La fracción XV del apartado A lo dice expresamente al señalar que el patrón está obligado a organizar el trabajo

del apartado A y de la fracción XI inciso c del apartado B tenían el

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y las condiciones del mismo de manera “que resulte la mayor garantía pa- ra la salud y la vida de los trabajadores, y del producto de la concepción, cuando se trate de mujeres embarazadas”. El alcance de estas reformas que garantizan el derecho a la salud se ha- ce evidente al considerar su exposición de motivos. Ahí se dice que las reformas al artículo 123 tienden a facilitar el acceso de la mujer al trabajo “así como por el objetivo de proteger al producto de la concepción”. En el dictamen de la Cámara de Senadores que aprobó la reforma se dice que con el trato que se da a la mujer embarazada se procura “no sólo velar por su salud propia, sino también por la del futuro hijo quien, de esta manera, desde antes de su nacimiento goza de la protección del derecho y del Estado”. El dictamen de la Cámara de Diputados dice, con expresión más general, que “el derecho a la protección de la salud debe alcanzar por igual, desde el momento de la gestación, tanto a la futura madre como al hijo”. 10 Esto lleva a concluir, como lo hicieron los ministros, que “es claro que el producto de la concepción sí se encuentra protegido constitucional- mente”. 11 La exposición de motivos y los dictámenes no son parte del precepto constitucional, pero en cuanto expresan la intención del Constituyente reformador, son documentos que deben ser tenidos en cuenta, de acuer- do con los criterios de interpretación constitucional (arriba citados) apro- bados por la Suprema Corte. En estas reformas, lo que se pretendía era establecer y definir el derecho a la salud, y con las palabras de la exposi- ción de motivos y los dictámenes, se hace evidente que el derecho a la sa- lud también corresponde a los concebidos y no nacidos. Su salud debe ser protegida, y por ello la Constitución establece diversas obligaciones de los empleadores privados o públicos, respecto de las trabajadoras embaraza- das, con el fin de proteger la salud de los no nacidos. Si la Constitución protege la salud de los concebidos no nacidos, con mayor razón protege la vida de los mismos, ya que sin vida no hay salud. Hay otro artículo del Constituyente reformador que también merece invocarse ahora. Es el artículo tercero transitorio del decreto de reformas

Los textos de la exposición de motivos y los dictámenes pueden verse en el Semana- rio Judicial de la Federación, México, 9a. época, XV, 2002, pp. 845, 846 y 849.

Considerando quinto de la sentencia, que puede verse en el Semanario Judicial de la Federación, 9a época, XV, 2002, p. 849.

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a los artículos 30, 32 y 37, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 20 de marzo de 1997. El objetivo principal de estas reformas fue admi- tir y regular la doble nacionalidad, lo que implicaba también una mayor regulación de la nacionalidad por naturalización. El plazo para el inicio de vigencia de las reformas era especialmente largo, un año después de su publicación. El artículo tercero transitorio dice textualmente: “Las dispo- siciones vigentes con anterioridad a la fecha en que el presente decreto entre en vigor, seguirán aplicándose, respecto a la nacionalidad mexica- na, a los nacidos o concebidos durante su vigencia”. Si los concebidos son tomados en cuenta por la Constitución para efectos de nacionalidad, esto quiere decir que son considerados como sujetos de las disposiciones cons- titucionales, y entonces tienen, de acuerdo con el artículo 1o. constitu- cional, todos los derechos que otorga la Constitución, y en concreto el del derecho a la vida. Además de la Constitución, el derecho de los concebidos no nacidos se encuentra protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño, que está en vigor en México y fue publicada en el Diario Oficial de la Fe- deración el 25 de enero de 1991. 12 Su artículo 6o. dice “1. Los Estados parte reconocerán que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”. Para interpretar el contenido de un tratado se de- be considerar su preámbulo, de acuerdo con lo que dice el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ratificada por México. El preámbulo de la Convención de Derechos del Niño dice que el niño, “por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. De aquí se concluye que este tratado protege la vida y salud del niño antes y después del nacimiento. En otro tratado vigente en México, la Convención Americana sobre Derechos Humanos 13 protege expresamente la vida del concebido. Dice su artículo 4o. (1): “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.

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De acuerdo con el artículo 133 constitucional, los tratados que no se opongan a la Constitución son, junto con ellas y las leyes federales, la “Ley Suprema de la Unión”. La Corte ha sostenido que los tratados tienen primacía respecto de las leyes federales, por lo que una ley federal que contradice un tratado, resulta inconstitucional.

13 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de enero de 1981.

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Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momen- to de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. En contra de esta disposición, se ha argumentado que el gobierno me- xicano al ratificar la convención hizo esta “declaración interpretativa”:

“con respecto al párrafo 1o. del artículo 4o., considera que la expresión «en lo general» usada en el citado párrafo, no constituye obligación de adoptar o mantener en vigor legislación que proteja la vida «a partir del momento de la concepción» ya que esta materia pertenece al dominio re- servado de los Estados”. Esta “declaración interpretativa” carece de cualquier validez jurídica, ya que el mismo tratado no prevé que los Estados puedan ratificarlo ha- ciendo reservas o declaraciones interpretativas; más aún, en las reglas in- ternacionales sobre los tratados, contenidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ratificada por México, 14 no se contem- pla que los Estados puedan hacer “declaraciones interpretativas” respecto de los tratados a los que se adhieren; sólo acepta que hagan reservas cuando el mismo tratado prevé esa posibilidad o cuando los otros Estados que contratan están de acuerdo con esas reservas (artículo 17); en el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos, no se contempla la posibilidad de hacer reservas, antes bien, tiene una regla de interpreta- ción (artículo 29-a) que dice que ninguna disposición puede ser interpre- tada en el sentido de “permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconoci- dos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella”. Tampoco cabe pensar que la “declaración interpretativa” tenía efectos en el derecho nacional, puesto que la interpretación de los trata- dos corresponde al Poder Judicial de la Federación (artículo 94, párrafo 8 de la Constitución) y no al Poder Ejecutivo. Cualquiera que fuese el efec- to jurídico que se le hubiera querido dar a tal “declaración interpretati- va”, quedó totalmente anulado, cuando México reconoció, en 1999, 15 la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues ello implicó aceptar que dicha Corte “tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposicio- nes de esta Convención” (artículo 62-3 de la Convención).

Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de marzo de 1973.

Declaración de reconocimiento publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de febrero de 1999.

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La protección jurídica del concebido no nacido también se contempla en leyes federales y locales, como son los códigos penales, que contem- plan el aborto como un delito contra la vida, o los códigos civiles que tie- nen al concebido como ya nacido para todos los efectos legales, y permi- ten que sea instituido heredero, legatario o donatario aun antes de nacer.

2. ¿Permite la Constitución hacer alguna discriminación entre el nacido y el concebido no nacido?

Las tesis de jurisprudencia aprobadas por la Suprema Corte de Justicia en la acción constitucional presentada en 2000 sólo hacen mención del artículo primero de la Constitución, en la tesis 13/2002. Ahí se afirma que la Constitución establece en su artículo 1o. “el principio de igualdad de to- dos los individuos que se encuentren en el territorio nacional, por el que se les otorga el goce de los derechos que la propia Constitución consagra, prohibiendo la esclavitud y todo tipo de discriminación”. Luego añadía que el artículo 14 señala que nadie puede ser privado de la vida, y con- cluía diciendo que la Constitución “protege el derecho a la vida de todos los individuos”. Los ministros que aprobaron esta tesis no se vieron en la necesidad de discutir si el concebido no nacido era o no un “individuo”, pues lo daban por supuesto. Con el objeto de abundar, hago aquí algunas consideraciones sobre el contenido de este artículo primero. Originalmente constaba de un solo párrafo que establecía que todo “individuo” en México goza de las garan- tías constitucionales. El uso de la palabra “individuo” en vez de mexicano tenía el sentido de hacer extensivo el alcance del artículo, a toda persona, sin consideración de su nacionalidad, edad, etcétera. En agosto de 2001 16 se le añadieron dos párrafos: uno, que vino a ser el segundo del artículo actual, prohíbe la esclavitud; y otro, que es el tercero actual, prohíbe toda discriminación que anule o menoscabe los derechos fundamentales de “las personas”. El tercer párrafo vino a reforzar la igualdad fundamental de todos los individuos en lo que se refiere a sus garantías constitucionales o derechos fundamentales, al prohibir “toda discriminación” por una serie de causas

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Diario Oficial de la Federación del 14 de agosto de 2001.

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específicas, entre ellas la “edad”, las “discapacidades”, 17 las “condiciones de salud”, y en general por cualquier causa “que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”. Sobre la cuestión de si el artículo permite o prohíbe discriminar entre el nacido y el concebido, puede concluirse que como prohíbe la discrimi- nación motivada por la “edad”, las “condiciones de salud” o las “discapa- cidades”, también prohíbe aquella discriminación porque se funda en que el concebido tiene menos edad, o diferentes condiciones de salud, o inca- pacidades en comparación con el ya nacido. Además, tal discriminación atenta contra la dignidad humana, pues le niega esa dignidad al concebi- do no nacido, y tiene por objeto anular o menoscabar sus derechos funda- mentales, entre ellos el derecho a la vida. Podría objetarse que el artículo constitucional no se refiere a los “con- cebidos”, sino sólo a los “individuos”, en su párrafo primero, y a las “per- sonas”, en su párrafo tercero. Si los concebidos no son individuos, porque están insertos en el cuerpo de la madre, ni personas, porque no han naci- do, entonces sí pueden ser discriminados porque por sí mismos no tienen dignidad humana ni derechos humanos. Esta afirmación de que el concebido no es persona ni individuo de la especie humana es el argumento principal de todo intento de legalización del aborto, pero es una afirmación que parte de premisas que no tienen fundamento constitucional. La Constitución no define que persona es el ser humano nacido, ni establece que individuo es el ser humano indepen- diente. Hay que entender lo que expresa y significa el propio artículo primero constitucional. Que use dos términos, “individuos”, en su párrafo prime- ro, y “personas” en su párrafo tercero no significa necesariamente que es- té significando realidades diferentes. El propio sentido del artículo exige que ambos vocablos se interpreten con el mismo significado, ya que en el primer párrafo se habla de los derechos y garantías que la Constitución otorga a “todo individuo” y en el tercero se prohíbe la discriminación que anule o menoscabe los derechos de las “personas”, de modo que las “per-

El texto de la reforma de 2001 decía “capacidades diferentes” y fue modificado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 4 de diciembre de 2006, para de- cir “discapacidades”.

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sonas” cuyos derechos no se pueden menoscabar o anular son los mismos “individuos” a quienes la Constitución se los otorga. De no ser así, habría que entender, lo cual es absurdo, que hay “personas” con derechos que no pueden ser vulnerados que son distintas de los “individuos” a quienes la Constitución les otorga derechos. Ciertamente que se podría levantar una discusión filosófica, por demás interesante, acerca de la distinción entre persona o individuo, pero lo que aquí interesa es el significado concreto que tienen estas palabras en el contexto del artículo primero, donde no pueden tener significados dife- rentes. En este artículo, individuo y persona significan lo mismo. El término original en el artículo es “todo individuo”. ¿Qué puede en- tenderse por esa palabra? Me parece que no hay duda que significa todo individuo de la especie humana, y no cualquier individuo de cualquier género. Es como si dijera todo ser humano. La cuestión de si el concebido está contemplado o no en el artículo primero se plantea, conforme al significado del propio artículo, en estos términos ¿es el concebido no nacido un ser humano, o no lo es? Si se res- ponde que es un ser humano, lógicamente cualquier discriminación que lo prive de sus derechos es anticonstitucional. Aquí parece que se entra en un terreno por demás inseguro porque no se tiene una definición comúnmente aceptada de lo que es ser humano ni de lo que es vida humana. Parecería entonces que la decisión acerca de los derechos del concebido dependería del concepto de ser humano y vi- da humana que cada quien tuviera o, finalmente, del que los jueces o la mayoría de ellos tuviera. Los juristas no pueden suspender el juicio ante una perplejidad de este tipo, porque están precisamente para juzgar. Es sabido que cuando los jue- ces tienen que pronunciar un juicio y, por la dificultad de la materia, la urgencia o la escasez de tiempo, no pueden resolver en cuanto al fondo, juzgan con base en la realidad más inmediata y probada. Respecto de la cuestión de si el concebido es ser humano o no, es una realidad científicamente demostrada que el óvulo fecundado o cigoto, precisamente desde el momento de la fecundación e incluso antes de la anidación, inicia, con impulso propio y contando con toda la carga gené- tica propia de cualquier individuo de la especie humana, una serie de pro- cesos bioquímicos que van conformando un cuerpo con figura humana

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que finalmente, con el nacimiento, se convertirá, sin duda, en un indivi- duo de la especie humana. Es indubitable, de experiencia inmediata, que si no se interrumpe el proceso natural desencadenado con la fecundación, el concebido nacerá y será tenido como persona o ser humano con todos sus derechos. Si se interrumpe ese proceso, por causas naturales o por intervenciones volun- tarias, el ser humano que podría ser, definitivamente no será. Podrá cuestionarse si el cigoto tiene o no alma humana, si tiene o no actividad cerebral, si podría o no alimentarse por sí mismo, si ha alcanza- do o no cierto grado de evolución, si tiene o no figura humana, y con base en las respuestas que cada quien se dé, y de acuerdo con el concepto de ser humano que cada quien tenga, concluir si llega a ser verdaderamente humano en un momento o en otro. Pero no es necesario, ni conveniente, que los juristas resuelvan tomando partido por una postura u otra, que siempre implica el rechazo de otras, porque los juristas no son autoridades en la materia y no tienen por qué imponer o pretender imponer un determinado concepto de ser humano por medio de la legislación o las sentencias. La realidad probada es que el cigoto es un organismo vivo, un cuerpo humano, y desde este punto de vista, si bien limitado pero suficiente para decidir jurídicamente, se puede afirmar que es un ser humano o un individuo de la especie humana. Esta es la respuesta que la tradición jurídica en la que se inserta el de- recho mexicano ha dado desde hace mucho tiempo: que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos jurídicos. Esta regla la recogen los códigos civiles mexicanos, como el Código Civil Federal, cuyo artículo 22, con el que se inicia el libro de las personas, dice “desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido”; lo mismo dice el artículo 22 del código local del Dis- trito Federal. Cabe notar que dicha regla llama “individuo” al concebido. Es cierto que la regla que dan los códigos civiles no es una disposición constitucional, sino una aplicable al ámbito material y territorial propio de cada código. Pero no deja de ser significativo que esa regla sea recogi- da por la tradición jurídica mexicana y esté presente en todos o la mayo- ría de los códigos de cada entidad federativa. Por lo que puede usarse, no en cuanto disposición legal, sino como regla interpretativa propia de la tradición jurídica mexicana para desentrañar el significado de la palabra “individuo” en el artículo primero constitucional.

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Si es evidente que del concebido nace un individuo de la especie hu- mana, se puede decir que el concebido es ya un individuo y se le tiene por nacido para todos los efectos jurídicos. Si el artículo 1o. constitucional no se interpretara en el sentido de que “individuo” comprende la concebido no nacido, entonces se dejaría que la legislación secundaria determinara qué se entiende por “individuo”, seña- lando, por ejemplo, que es el concebido con más de doce semanas, o el que ya se ha implantado en el endometrio, o el que tiene figura humana, etcétera. Resultaría así algo absurdo: que los derechos fundamentales que otorga la Constitución, los otorgaría a los “individuos” que determinaran las leyes secundarias. El otorgamiento de derechos por la Constitución no tendría ninguna eficacia jurídica si la determinación de los sujetos de esos derechos la hicieran las leyes secundarias. Esta interpretación convertiría todas las disposiciones constitucionales sobre derechos y garantías de los individuo en una mera declaración sin eficacia jurídica alguna, algo así como las declaraciones internacionales de derechos humanos. Si se interpretara que la Constitución cuando dice individuo se refiere exclusivamente al ser humano nacido, entonces el concebido, en cual- quier momento de su gestación, como no es individuo protegido por el derecho, podrá ser muerto voluntariamente, sus órganos o tejidos aprove- chados para fines médicos o de investigación, o bien vendido en partes o completo. No sería más que una cosa de la cual el propietario (podría dis- cutirse si lo es la madre por sí sola o en copropiedad con el padre, o con el médico cuando fue concebido artificialmente) puede disponer para su propio provecho. Esto es también absurdo e insostenible. Resulta entonces que la única interpretación posible del artículo pri- mero de la Constitución para que surta todos sus efectos y otorgue la pro- tección constitucional a todos los individuos es: “individuo” incluye al concebido, el cual, conforme a nuestra tradición, se tiene como ya naci- do. Las otras dos posibilidades: que “individuo” es el ya nacido y el conce- bido que determinen las leyes, o que es sólo el ya nacido, dan resultados ab- surdos, contrarios al espíritu de la Constitución mexicana. Se puede entonces concluir, respecto de la cuestión planteada, acerca de si la Constitución permite discriminar al concebido no nacido, que la Constitución prohíbe esa discriminación, porque se funda en la edad, la sa-

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lud o las discapacidades porque atenta contra la dignidad humana y tiene por objeto anular los derechos fundamentales del concebido.

V. La reforma es anticonstitucional

Del análisis anterior se puede concluir en síntesis que la Constitución mexicana protege el derecho a la vida, incluso el de los concebidos y no nacidos (artículo 14 constitucional), y establece la igualdad de todos los individuos, incluidos los concebidos y no nacidos, en sus derechos funda- mentales (artículo 1o.). La reforma del Código Penal del Distrito Federal contradice esos dos derechos fundamentales: la vida y la igualdad. Para demostrar esta afirmación me referiré en concreto, uno por uno, a los ar- tículos de la reforma violatorios de la Constitución. El artículo 144 reformado del Código penal, cuando dice en su primer párrafo que aborto es “la interrupción del embarazo después de la décima segunda semana de gestación”, niega el derecho a la vida y a la igualdad del concebido que no ha cumplido ese término. El párrafo segundo del mismo artículo 144: como dice que el “embara- zo… comienza con la implantación del embrión en el endometrio”, niega el derecho a la vida y a la igualdad del embrión no implantado en el en- dometrio. El artículo 146 que dice “aborto forzado es la interrupción del embara- zo, en cualquier momento, sin el consentimiento de la mujer embarazada”; es anticonstitucional porque no protege la vida del concebido que no se ha implantado en el endometrio, ni lo considera igual incluso respecto de otros concebidos y no nacidos. El concebido que no se ha implantado en el endometrio puede ser muerto por cualquier persona, aun en contra de la voluntad de la madre, porque el tipo de “aborto forzado” sólo se refiere al “embarazo”, es decir al embrión ya implantado en el endometrio. El nuevo artículo 16-bis-8 de la Ley de Salud del Distrito Federal es anticonstitucional en su párrafo primero, cuando dice que los “servicios” de atención a la salud sexual y reproductiva que presten las instituciones del Distrito Federal “constituyen un medio para el ejercicio del derecho de toda persona a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de los hijos”. Es anticonstitucional, contra los derechos de vida e igualdad, si se entiende que entre esos servicios se in-

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cluye el de “interrupción del embarazo”, a que se refiere el artículo prece- dente (16-bis-7), ya que privar de la vida al concebido no nacido jamás puede interpretarse como ejercicio del derecho constitucional establecido en el artículo 4o. de decidir libremente acerca del número de los hijos. Es también anticonstitucional en cuanto pretende imponer una interpreta- ción de lo que significa el ejercicio del derecho reconocido por el artículo 4o. constitucional, siendo que, de acuerdo con la propia Constitución (artículo 94, párrafo 8) la interpretación de la misma corresponde al Po- der Judicial Federal. Es anticonstitucional el párrafo segundo del mismo artículo 16-bis-8, cuando dice que los “servicios de planificación familiar y anticoncepción” que presta el gobierno del Distrito Federal procuran, entre otras cosas, “la prevención de embarazos no planeados y no deseados”, si por ello se en- tiende el procurar la muerte del concebido no nacido y no implantado en el endometrio. Lo es asimismo el párrafo tercero y último del mismo artículo cuando dice que el gobierno del Distrito Federal, a través de sus servicios de atención a la salud sexual y reproductiva, hará el “suministro de todos aquellos métodos anticonceptivos cuya eficacia y seguridad estén acredi- tadas científicamente”, si se incluyen medicamentos o instrumentos que priven de la vida al concebido aun no implantado en el endometrio. La inconstitucionalidad de estos preceptos también se demuestra por los resultados claramente contrarios a la dignidad de la vida humana en comunidad o vida política. Su aplicación implica:

a) El deber de las instituciones de salud —precisamente las de salud— de practicar la “interrupción del embarazo”, es decir, de dar muerte a los concebidos no nacidos. ¿Hay algo más absurdo que un hospital que tenga el deber de dar muerte a ciertas personas?

b) El deber del gobierno de destinar recursos públicos para la presta- ción gratuita del servicio de muerte del no nacido o “interrupción del embarazo”, de modo que con el dinero público se financia la muerte de seres inocentes que podrían haber sido partes de la comu- nidad mexicana. ¿Puede el gobierno hacer la guerra contra su pro- pio pueblo sirviéndose del dinero que recauda del pueblo?

c) El descrédito que sufre el poder público, Legislativo y Ejecutivo, cu- ya razón de ser es el servicio al pueblo, cuando se percibe que actúa

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en contra del más elemental principio de convivencia humana: no matar a un inocente.

Si los ministros de la Corte actual mantuvieran los criterios contenidos en las tesis jurisprudenciales, especialmente las que declaran que la Cons- titución reconoce el derecho a la vida (13/2002) y en particular el del “producto de la concepción” (14/2002), me parece que no tendría dudas para declarar la inconstitucionalidad de los nuevos artículos. Pero de los once ministros actuales, hay sólo siete de los que conocieron la acción de inconstitucionalidad que dio lugar a dichas tesis: los dos que no aprobaron esas dos tesis (Góngora y Gudiño) y cinco que sí las aprobaron (Aguirre, Azuela, Ortiz Mayagoitia —actual presidente—, Sánchez Cordero y Silva Meza) y hay otros cuatro nuevos (Cosío, Franco, Luna Ramos y Valls).

VI. Aborto y sentido común

Mientras elaboraba este artículo, recordé la conversación con un ami- go quien refería que definir lo que es justo es asunto de sentido común, y que le parecía que los juristas complicábamos cuestiones que podían re- solverse fácilmente. Y esto, me parece que sucede respecto del aborto. Sólo basta hacer un razonamiento muy breve: Es una grave injusticia pri- var de la vida a un inocente (no me parece que nadie discutiría la verdad de ese principio). El concebido no nacido es un ser humano inocente. Luego, es una grave injusticia privar de la vida al ser humano concebido y no nacido. Quienes son favorables a la legalización del aborto pretenden objetar ese razonamiento negando que el concebido sea un ser humano. ¡Ese es todo el argumento!, expresado de mil maneras: no es persona, no es indi- viduo, no tiene figura humana, no tiene actividad cerebral, es sólo un or- ganismo celular, es una parte del cuerpo de la madre, carece de alma hu- mana, y otras más. Se niega que el concebido sea un ser humano, y por eso se permite ma- tarlo. No es la primera vez en la historia de la humanidad en que algunas personas niegan que otras sean humanas, para que así las primeras se aprovechen y exploten a las que consideran “sub humanas”. Pero esta

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época es la primera que desconoce en el propio ordenamiento jurídico que el concebido no nacido sea un ser humano. Y otra particularidad de la situación actual es que los gobernantes, cuando autorizan el aborto, se “lavan las manos”, y arrojan toda la res- ponsabilidad de decidir el aborto a la sola mujer. Si hay abortos, dicen ellos, no es porque nosotros lo dispongamos, nuestro objetivo, añaden, es que no haya abortos, si hay abortos es porque las mujeres lo quieren. Así, a la insolidaridad respecto del no nacido, añaden el desprecio hacia la mujer quien requiere atención, apoyo y solidaridad.

El consentimiento frente a los bienes jurídicos indisponibles Graciela A NGULO S UMARIO : I.

El consentimiento frente a los bienes jurídicos indisponibles

Graciela ANGULO

SUMARIO: I. Concepto de bien jurídico. Breve reseña histórica. Clasificaciones. Bienes jurídicos individuales y colectivos, estata- les y supraestatales. Disponibles e indisponibles. II. Consenti- miento. Concepto. Supuestos planteados (atipicidad y causa de justificación; acuerdo y consentimiento propiamente dicho o es- tricto). III. Requisitos y efectos del consentimiento. IV. Consen- timiento presunto. V. Conclusiones.

En el presente trabajo planteo como hipótesis, en primer término, la posibi- lidad de que el titular de un bien jurídico individual pueda disponer de éste a través de su consentimiento; en segundo, que el principio general que establece que el bien jurídico vida es indisponible tiene excepciones, y, por último, que el interés de la comunidad o del Estado que se invoca pa- ra fundar la postura negativa, no puede anular la voluntad de la persona. Para ello analizaré los distintos conceptos dogmáticos de bien jurídico; el consentimiento expreso y presunto como causa de atipicidad y como cau- sa de justificación, respectivamente, y los requisitos de eficacia. Final- mente, desarrollaré mi hipótesis y rebatiré los argumentos en contrario.

I. Concepto de bien jurídico. Breve reseña histórica. Clasificaciones. Bienes jurídicos individuales y colectivos, estatales y supraestatales. Disponibles e indisponibles

La doctrina mayoritaria atribuye la creación del concepto de bien jurí- dico a Birnbaum (1832-1834). 1

1 Los autores lo ubican en 1832 —Jescheck, Maurach, Zipf— o en 1834 —Straten- werth, quien además le atribuye una clara óptica naturalista a esta definición—.

Revista Latinoamericana de Derecho

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GRACIELA ANGULO

concepción de la Ilustración y el racionalismo, con base en el con-

trato social, definía el delito como “un ataque a los derechos subjetivos”, consagrando así los derechos subjetivos. Birnbaum lo integra con un bien material asegurado por el poder esta- tal. A partir de allí, se definió el delito como “la puesta en peligro o la le-

sión de un bien garantizado en forma igualitaria por el poder estatal, bien jurídico”. 2

Sufrió modificaciones con Binding como “estado valorado por el legis- lador”, y fundó allí su teoría de las normas. Por su parte, von Liszt lo defi- nió como “interés jurídicamente protegido” (base de un derecho penal protector) y el centro de la estructura del delito. En la década de los años veinte fue reconocido como instrumento para la interpretación de las normas. Luego, la Escuela de Kiel criticó la con- cepción por materialista, y definió el delito como la violación de un de- ber, vaciándolo de contenido y eliminó el concepto de bien jurídico.

partir de entonces se establece, según Maurach, la discusión que

aún perdura, entre el injusto del resultado y el de la acción; lesión del bien jurídico y lesión del deber. En los comienzos de la década de los setenta, el bien jurídico no sólo fue un elemento de la teoría del delito sino que además se convirtió en un instrumento de política criminal. En cuanto el derecho penal selecciona cuáles bienes jurídicos individuales y colectivos son de tal interés que ameritan su protección. Con fundamento en tal selección será que se le reconozca una protección integral o escalonada, ante los distintos supues- tos de agresión. Desde esta óptica, Jescheck sostiene que el concepto de bien jurídico “entra en un estrecho contacto con el concepto material del delito”. Maurach 3 sostiene que más allá de constituir “la base de la estructura e interpretación de los tipos penales”, el bien jurídico posee un “sentido so- cial propio, previo a la norma penal y en sí mismo decidido”.

Así, lo define como “valor ideal del orden social jurídicamente protegi- do”. En cuanto categoría formal resulta “el género de todos los objetos in-

Jescheck, Hans, Tratado de derecho penal. Parte general I, 3a. ed., trad. de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, 1978, p. 334.

Maurach y Zipf, Derecho penal. Parte general, t. 1: Teoría general del derecho penal y estructura del hecho punible, trad. de la 7a. ed. alemana por Jorge Bofillgenzch y Enrique Aimone Gibson, supervisada por Edgardo A. Donna, Astrea, 1994, pp. 350 y ss.

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EL CONSENTIMIENTO FRENTE A LOS BIENES INDISPONIBLES

dividuales que incluye el fin de protección de la norma”. 4 Para Maurach el bien jurídico, como concepto central del tipo penal, resulta un impor- tante elemento de interpretación; ofrece un criterio de clasificación para la formación de grupos de tipos penales; distingue entre bienes jurídicos individuales y dentro de ellos los altamente personales y bienes jurídicos de la colectividad (universales). Esta distinción resulta de interés no sólo pa- ra el análisis de la legítima defensa, sino también para la disponibilidad del bien por su titular. Finalmente, recalca la diferencia entre bien jurídi- co protegido y objeto de la acción típica, ambos están relacionados, pero no coinciden conceptualmente. Para Jescheck el bien jurídico consagra intereses sociales altamente protegidos, elegidos ya sea por gran parte de una sociedad o por la clase social dominante en un tiempo y lugar determinado. Distingue bienes jurídicos individuales y de la colectividad. Entre los

primeros: “

vida, la vida en gestación, la integridad corporal, la liber-

la

tad personal, la autodeterminación sexual, el honor, la esfera de privaci-

”.

dad, el derecho sobre la morada propia, así como el patrimonio en sus di-

versas manifestaciones

comunitarios supraestatales” y “los valores que concreta el Estado”. 5 Claramente distingue el bien jurídico del objeto corporal que sufre la

Al segundo grupo lo subdivide en “valores

agresión, se trata pues “de un concepto general de referencia, cual es el interés jurídico reconocido en un bien determinado en cuanto tal, en su

forma de expresión

con su titular, bajo riesgo de transformarse en una abstracción, suscepti- ble como tal de ver vaciado su contenido o completado con “el deber al ordenamiento jurídico”. Además, resulta ser directriz imprescindible para la interpretación del tipo penal.

general 6 Siempre ha de ser analizado en relación

Stratenwerth 7 entiende que para determinar el objeto del derecho pe-

nal debe recurrirse a la teoría del bien jurídico por un lado y, por el otro,

a

las posibilidades de asegurarlas a través de normas jurídico-penales más allá del bien jurídico.

y

la investigación de las condiciones de la vida humana en una sociedad,

4 Ibidem, p. 351.

5 Jescheck, op. cit., nota 2, pp. 336 y ss.

6 Ibidem, p. 337.

7

Stratenwerth, Günter, Derecho penal. Parte general, t. I: El hecho punible, trad. de la 2a. ed. alemana (1976) de Gladis Romero, Edersa, 1982, pp. 3 y ss.

8

58

GRACIELA ANGULO

Sostiene que el concepto de bien jurídico es insuficiente, crea inseguri- dad en cuanto a su naturaleza jurídica (materialidad o inmaterialidad) y la realidad exterior y el valor ideal. No discute que en definitiva de relacio- nes de referencia cambiantes, su contenido y límites surgen no sólo de la ley sino también de la realidad social en un lugar y tiempo determinado. Esta última variará por tanto en cada época y en cada sociedad. Se recu- rre así a los parámetros de “entendimiento normativo social” o “la expe- riencia valorativa social” (Hassemer) o a criterios universales de la condi- ciones de existencia de la socialización humana. Zaffaroni, 8 con base en la interpretación del artículo 19 de la Constitu- ción Nacional en cuanto consagra un estado ético (reconoce libertad mo- ral de cada habitante), postula que el delito debe tener como soporte fác- tico un conflicto que afecte bienes jurídicos ajenos: “elementos de que necesita disponer otro para realizarse (ser lo que elija ser conforme a su

Por su parte, el artículo 18 de la Constitución Nacional

consagra una concepción personalista del sistema jurídico, éste sirve al

conciencia)

”.

hombre. Coherentemente formula el principio de lesividad: “

ningún derecho

puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico

Así, reconoce un

papel protagónico del bien jurídico en el principio de lesividad que fun- ciona como límite al poder punitivo del Estado. El bien jurídico afectado “es una expresión del principio de lesividad que requiere una entidad mí- nima de afectación”. Advierte, sobre la equiparación entre bien jurídico lesionado y bien ju- rídico tutelado. Sólo es comprobable o verificable que la ley penal inter- viene en el conflicto que genera la lesión o peligro de un bien jurídico. Si se sostiene la equiparación de ambos conceptos se corre el riesgo de que el bien jurídico tutelado absorba al bien jurídico lesionado, perdiéndose su función de límite del poder punitivo y permite su vaciamiento de con-

total o parcialmente ajeno, individual o colectivo

”.

tenido y su sustitución “por garantizar la validez de las expectativas nor- mativas” o “garantizar la voluntad del Estado”.

Zaffaroni, Eugenio Raúl et al., Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, Ediar, no- viembre de 2000, pp. 120 y ss.

59

EL CONSENTIMIENTO FRENTE A LOS BIENES INDISPONIBLES

Critica, por tanto, las posturas que reducen la injerencia del bien jurí- dico lesionado y desembocan en sistemas jurídicos donde abundan las fi- guras de peligro abstracto, se reduce a su mínima expresión a la víctima y se la suplanta por los intereses difusos y delitos de peligro común. Se pierde toda objetividad y materialidad, y con ellos los límites al poder punitivo. Roxin, sostiene que la lesión del bien jurídico es presupuesto de la pu- nibilidad. Define a los bienes jurídicos como “circunstancias dadas o fina- lidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”. 9 Destaca que los términos de “circunstancias dadas y finalidades” permi- ten incluir estados o valores previos al derecho (pero no a la Constitución del país o Estado de derecho) y los deberes que impone éste. Abarca de esta forma no sólo el concepto “metodológico” del bien jurídico (en cuan- to ratio legis del tipo penal) sino también el concepto político-criminal. Rechaza la consagración como bien jurídico de ciertas concepciones morales, 10 y considera además insuficiente la postura que se limita al con- cepto metodológico. Tampoco es criterio delimitador entre delito y contra- vención, ya que no siempre esta última hace referencia “a misiones de or- den y bienestar”. 11 Determinadas contravenciones sancionan conductas que lesionan bienes jurídicos individuales o colectivos. Basado en que los bienes jurídicos consagran valores que hacen a la li- bertad del individuo “en un Estado liberal” o a la “capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios”, objeta la legitimidad de ti- pos penales que procuren protecciones meramente ideológicas o de valo- res morales o sanciones arbitrarias. El concepto de bien jurídico, entiende que es mutable, variable, de acuerdo a cada sociedad y a cada época. La concepción normativa que

9

10

Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, trad. de la 2a. ed. alemana y notas de Diego Manuel Luzón Peña et al., Madrid, Civitas, 1997, p. 56.

Véase ibidem, p. 52. El autor aborda el tema en el acápite: “La exclusión de las me- ras inmoralidades del derecho penal”. En materia de delitos sexuales menciona que hasta 1969 estaba tipificada en Alemania la homosexualidad entre adultos, la sodomía, la al- cahuetería y la difusión de pornografía. Resalta que en modo alguno dichas conductas le- sionaban o afectaban “ni derechos ni bienes en el sentido de estados vulnerables, protegi- bles y valiosos”. No existe en estos casos “una real causalidad lesiva”.

11 Ibidem, pp. 53 y 54.

12

13

14

60

GRACIELA ANGULO

desarrolla es modificada por las circunstancias de lugar y tiempo, “cambio social y a los progresos del conocimiento científico”. En cuanto a la función o papel del concepto de bien jurídico, resalta que tanto el legislador como quien está llamado a su aplicación, deben re- currir a él en cada norma en concreto. Permite resaltar los problemas que plantea el límite al ius puniendi del Estado. 12 Edgardo A. Donna distingue dos conceptos de bien jurídico: “el libe- ral” y “el metodológico-final”.

del derecho positivo,

que se encuentra dado previamente al legislador, que tiene como proble-

Al primero lo caracteriza como “

independiente

ma básico no poder dar un contenido material, pero tiene la ventaja de li- mitar el poder legislativo penal”.

con aquellas conduc-

tas lesivas de un Estado social valioso para la comunidad, con lo cual el bien jurídico tiene relación con exigencias de política criminal En un Estado de derecho los valores que han de ser consagrados por el legislador como bienes jurídicos deben ser extraídos de la carta magna, y en nuestro país, además, deben sumarse los tratados internacionales sobre derechos humanos con rango constitucional (artículo 75, inciso 22). Por ello deberá garantizar, sostiene el autor, no sólo la división de poderes si- no además asegurar “la libertad personal y política de los ciudadanos, su- mado a la moderación y juridicidad de todo el poder público”. 14 El legislador, de esta forma, deberá respetar la esfera de privacidad de cada ciudadano, que conlleva la tolerancia moral en algunos casos. Así, será un límite más al ius puniendi estatal, reservando al derecho penal co- mo ultima ratio. En la definición de bien jurídico sostiene que debe avanzarse más allá de la teoría de los estados, es necesario establecer “una relación entre el objeto protegido y su titular”. Con cita de Rudolphi, el bien jurídico “es una unidad funcional valiosa para la sociedad, que se rige de acuerdo a la

El concepto “metodológico-final” se relaciona “

13

El autor citado analiza determinados delitos respecto de los cuales se discute la in- tervención del Estado: homicidio consentido, venta de drogas, la protección de la vida en formación, malos tratos a los animales, y casos de legislación simbólica (ibidem, p. 59).

Donna, Edgardo Alberto, Teoría del delito y de la pena, t. 2: Imputación delictiva, Bue- nos Aires, Astrea, 1995, pp. 49 y ss.

Ibidem, p. 51.

61

EL CONSENTIMIENTO FRENTE A LOS BIENES INDISPONIBLES

Constitución, que protege los derechos fundamentales del individuo, em- pezando por la libertad personal”. 15 Coincide con Polaino Navarrete 16 que distingue bienes de valores; am- bas nociones tienen en común su relevancia para la realización del indivi- duo y la convivencia en sociedad. Por ello, dependerá de qué sociedad y en qué tiempo aquélla decida qué bienes y valores son fundamentales para ser protegidos por la normas penales. Entonces, de acuerdo a la magnitud del bien jurídico que se elija, va- riará la protección que dará el derecho penal. La protección integral por esta rama sólo debe estar reservada para bienes fundamentales, bajo el riesgo de ocasionar una inflación de las normas penales. Todos los autores citados coinciden en la importancia de la definición que se adopte del bien jurídico, por las consecuencias que ello implica, tanto para el estudio de la teoría del delito, como para su aplicación. Así, es innegable que resulta, junto al principio de legalidad, un límite al poder punitivo del Estado. Al tutelar los bienes jurídicos, debe respe- tarse la esfera de intimidad y la dignidad de las personas. El derecho pe- nal, por ello, deberá ser siempre la ultima ratio, y evitar consecuentemente la profusión de normas penales (en especial las figuras de peligro). Esto se concatena, a su vez, con el principio de proporcionalidad, como pauta mensurativa de la pena. Estos bienes y valores seleccionados como bienes jurídicos por un Esta- do de derecho democrático, se encuentran preestablecidos en la Consti- tución del país y, en nuestro caso, también en los instrumentos interna- cionales con jerarquía constitucional.

15

16 Idem. Define a los bienes como “

todos

Ibidem, p. 54. Con cita de “Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico”, en Nuevo pensamiento penal, 1975, p. 344. La teoría de los estados: define a los bienes jurí- dicos como estados de cosas en cuya conservación existe un interés individual.

aquellos objetos que, siendo de utilidad pa-

ra satisfacer necesidades personales, asumen una importancia de tal índole en el ámbito

”.

de la convivencia humana que son estimados acreedores de la máxima garantía del orde-

namiento jurídico

trascendencia para la autorrealización de la persona en sociedad, que repercuten de una forma inmanente en la propia estructura de configuración del núcleo social, en cuyo círculo se provee el desenvolvimiento de las aspiraciones individuales en un orden jurídi- co abstracto de libertad, respeto y colaboración recíprocos

Los valores “son aquellos atributos anímicos espirituales de especial

17

62

GRACIELA ANGULO

El bien jurídico debe ser hallado en cada norma penal y limitar las con- ductas punibles en función de aquél. Deben atender a él tanto el legisla- dor cuando sanciona una norma penal como el juez cuando debe aplicar- la-interpretarla. Indudablemente, constituye una directriz para la política criminal. Lo antedicho, permite rechazar un derecho penal que funda la punibi- lidad de conductas en la violación de deberes que imponen las mismas normas. Esto lleva al vaciamiento del tipo penal y por ende a un derecho penal no coherente con un Estado de derecho. 17 En lo que a este trabajo respecta, entiendo que es un tema ineludible, especialmente en cuanto a la distinción entre bienes individuales y colec- tivos o universales, y su relación con las causas de justificación (específi- camente, el estado de necesidad). Más aún, cuando pretendo demostrar que existen algunos bienes fundamentales para el hombre, pueden ser dispuestos por él en casos excepcionales.

II. Consentimiento. Concepto. Supuestos planteados (atipicidad y causa de justificación; acuerdo y consentimiento propiamente dicho o estricto)

Donna está por la autodeterminación propia de un Estado de derecho. Pero el límite a esta libertad está en las normas sociales. Sostiene que la voluntad del sujeto, sea cual fuere la postura que se adopte, resulta relevante. Por eso debe ser informada, libre de error y de coacción y manifestada. En sus palabras,

el

consentimiento sólo será eficaz en los casos en que el bien pertenezca

al sujeto, que sea dado libremente, y que los bienes jurídicos sean indivi-

Un caso concreto de las consecuencias de un derecho penal que suplanta el concep- to de bien jurídico por la violación del deber, está plasmado en el proceso nazi denomina- do Euthanasieprogramm, edificado sobre el esquema de Binding-Hoche, que implantó un régimen eutanásico fundado en la potestad “autoproclamada del III Reich, de suprimir vi- das sin valor vital”, sin atender al consentimiento ni de la víctima ni de sus familiares. Otro ejemplo fue la ley promulgada en 1933 que imponía la esterilización de las personas que padecían enfermedades hereditarias. Para un mayor desarrollo véase Niño, Luis, Eu- tanasia. Morir con dignidad. Consecuencias jurídico-penales, Buenos Aires, Universidad, 2005, pp. 84 y 92.

63

EL CONSENTIMIENTO FRENTE A LOS BIENES INDISPONIBLES

duales

te, excepto en los casos de suicidio

al propio cuerpo es aceptable, pues la lesión en contra de las buenas cos-

tumbres está limitada por el interés de la comunidad

Tampoco el consentimiento de daño

El único consentimiento que no es válido es el de la propia muer-

18

Por su parte, Jescheck distingue tres supuestos: los delitos que sólo pueden cometerse con la conformidad del sujeto pasivo; los que pueden

cometerse sólo contra la aprobación del sujeto pasivo, y aquellos en los cuales el sujeto pasivo puede de hecho disponer del bien jurídico, pero

la “

en ellos el objeto de acción previsto en el tipo experimenta un menosca- bo a causa del hecho que posee un significado propio para la comunidad, con independencia de la voluntad del afectado En el primer supuesto, la conformidad integra uno de los elementos del tipo; en el segundo, ante la conformidad del titular del bien jurídico, la conducta resulta inofensiva. A éste lo denomina “acuerdo”. Al último lo identifica como “consentimiento”, y funciona como causa de justifica- ción. La libertad del legitimado “sólo se reconoce dentro de ciertos lími- tes”. En cuanto al tratamiento jurídico penal de los casos de acuerdo, ad- vierte que no puede indicarse con carácter general; puesto que se trata de “supuestos de naturaleza puramente fáctica”, el análisis debe efectuarse de acuerdo a cada tipo penal y de acuerdo a “su sentido y finalidad”. Respecto al consentimiento, reconoce que tradicionalmente se lo ha ubicado como causa de justificación. Menciona, sin embargo, como una doctrina minoritaria a aquella que lo ubica como un elemento del tipo. 20

acción típica no se dirige únicamente contra su voluntad, sino que

19

Resalta que su ubicación en la teoría del delito no puede ser tomada sin importancia por las consecuencias que ello ocasiona respecto del error (de tipo o de prohibición), de la tentativa o consumación.

18

Donna, Teoría del delito y de la pena, cit., nota 13, p. 176. En cuanto a la referencia al daño sobre el propio cuerpo el autor citado hace referencia a Hirsch.

19 Jescheck, op. cit., nota 2, p. 511.

20 Ibidem, p. 513. Esta posición se sustenta “

en

que los preceptos penales que prote-

gen bienes jurídicos disponibles el auténtico bien jurídico no lo constituye la integridad

del objeto, sino el dominio autónomo del legitimado sobre el mismo

”. Esto conlleva una

subjetivización del bien jurídico y la vigencia de la norma penal quedaría al arbitrio del ti-

tular del bien jurídico.

21

64

GRACIELA ANGULO

Jescheck analiza el consentimiento como causa de justificación, ya que la norma protege la integridad del bien que se ve afectado por el delito y no la autonomía de la voluntad de su titular. Esto involucra necesaria- mente, para determinados bienes jurídicos, la consagración como bienes vitales y la valoración de la comunidad. Tal “virtud” será reconocida a ni- vel constitucional (la vida, la integridad física, etcétera). Basado en la existencia de bienes vitales que no pueden ser dispuestos sin más por su titular, entiende que el consentimiento de éste no podrá por sí mismo provocar la atipicidad de la conducta. El consentimiento deberá reunir ciertos recaudos (capacidad de discernimiento, voluntad libre de error y de coacción). Y este análisis deberá efectuarse en la antijuridicidad. Este encuadre, como causa de justificación, se basa en una considera- ción de política jurídica. 21 En un Estado de derecho liberal, la libertad personal resulta un valor social, de interés para la comunidad (propugna la conservación de determinados bienes). Es por ello que, aun tratándose de bienes individuales personalísimos, la disposición de ellos por su titular debe estar sujeta a condiciones y a ciertos límites. Entiende que ni siquie- ra la propia vida puede ser dispuesta por su titular —salvo el suicidio—, ya que está fuera de la esfera de “la libertad de decisión personal”. Tanto Maurach como Roxin citan como hito en la evolución doctrinal del consentimiento la tesis doctoral de Geerds que distingue entre un acuerdo eliminador del tipo y el consentimiento justificante. El “acuerdo” abarca los delitos que requieren una acción contraria a la del sujeto pasivo, como elemento del tipo o como acción típica. Resulta de “naturaleza meramente fáctica” (por contraposición al consentimien- to). Para ello, Geerds desarrolló reglas generales y diferentes de las que corresponderían al consentimiento justificante. Sin embargo, la aplica- ción de estas reglas comunes fue cuestionada. La concepción dominante distingue entre acuerdo (en cuanto elimina la tipicidad) y consentimiento (como causa de justificación).

Jescheck (op. cit., nota 2, pp. 515 y ss.) indica su reconocimiento ya en el derecho romano, en tanto se le concedía al consentimiento del titular la virtud de justificar una injuria o lesión cuando se trataba de sus derechos personalismos —volenti non fit iniuria, nulla iniuria est quæ in volentem fiat—. Descarta las teorías del negocio jurídico, la del abandono del interés por su titular, la que considera la desaparición del objeto de protec- ción (por desprecio de su titular) y la que sostiene que se trata de una renuncia a la pro- tección penal. A esta última la indica como mayoritaria en la jurisprudencia.

65

EL CONSENTIMIENTO FRENTE A LOS BIENES INDISPONIBLES

En la década de los setenta la tendencia fue considerar “el conjunto del consentimiento” como lesión típica de un bien jurídico. Menciona co- mo seguidores de esta postura a Kaufmann, Welzel, Horn, Gössel y Zipf, entre otros. Maurach funda su posición en que

fue

determinante el énfasis puesto en la división entre el ilícito de acción

y el de resultado; con la renuncia efectiva de un bien jurídico, el acuerdo provoca que el bien jurídico individual afectado, penalmente protegido a causa de una relación que lo une a su titular, sea extraído del campo de protección de la norma penal mediante el acto de disposición del sujeto le- gitimado. De este modo, el consentimiento pasa a ser un problema propio de la lesión del bien jurídico y no de la justificación de una lesión semejan- te, puesto que la exclusión de una posibilidad de lesión penalmente rele- vante no puede ser clasificada acertadamente desde el punto de vista de la justificación de una acción típica, sino solamente dentro de la exclusión de la tipicidad

22

Establece reglas particulares que son aplicables tanto para el caso del consentimiento que provoca la atipicidad como para el consentimiento justificante.

Frente al debate sobre la ubicación en la teoría del delito, sostiene que

su significado es teórico. Su postura permite “

clara aprehensión del

una

ilícito típico de resultado y, además, posibilita la existencia de estructuras adecuadas en la teoría de las causales de justificación, ya que el consenti-

miento no es considerado dentro de

paración entre el consentimiento expreso y presunto, ya que ese último sólo puede considerarse como causa de justificación.

desarrollo de la teoría del consenti-

aquéllas 23 Permite una mayor se-

Fundamenta su posición en “

el

miento como renuncia de un bien jurídico en forma directa, a partir de la teoría del ilícito del resultado No le pasa inadvertida la vinculación del tema con la política jurídica, ya que la facultad que se le reconocerá al titular del bien jurídico de con- sentir la lesión del mismo encuentra su fuente en la autodeterminación o “garantía de la libertad general de acción” de rango constitucional (ar-

22 Maurach y Zipf, op. cit., nota 3, pp. 286 y ss.

23 Ibidem, p. 287.

24

25

26

291).

27

66

GRACIELA ANGULO

tículo 2o., inciso 1, GG). Este reconocimiento presupone una pondera- ción constitucional de intereses previa. En lo que atañe a la relación entre la autodeterminación personal y su obligación como integrante de la sociedad de proteger los bienes jurídi- cos, le otorga preeminencia a la primera. 24 Con relación a la distinción doctrinaria entre “acuerdo” y “consenti- miento” (según que elimine la tipicidad o se aplique como causa de justi- ficación), Maurach advierte que no debe tomarse al primero como “una institución jurídica autónoma con reglas propias, sino como una forma de la interpretación de los elementos del tipo”. 25 La distinción debe hacerse en cada delito, según que el consentimiento sea un elemento del tipo penal o si se refiere “a la acción en su conjunto”. Serán distintos también los requisitos que se exijan para el acuerdo. El consentimiento con relación a la norma penal —integral— será re- levante cuando se trate de un bien jurídico individual “susceptible de dis- posición privada”; será en un grupo de delitos limitados. Para el caso que el tipo penal consagre bienes jurídicos individuales y colectivos simultáneamente, deberá analizarse cuál de los dos tiene pre- ponderancia, para resolver sobre su disponibilidad. Si ambos tienen el mismo rango, podría concederse una exclusión parcial de la penalidad. 26 Dentro de los bienes jurídicos individuales, no son disponibles por su titular aquellos que denomina “irrenunciables”, 27 respecto de los cuales el consentimiento es irrelevante. El caso emblemático es el bien jurídico vi- da. Respecto de éste identifica tres supuestos conflictivos: “la puesta en peligro de la vida, el homicidio culposo y los tratamientos de medicina curativa”.

a

la teoría del consentimiento le compete realizar en el

campo jurídico-penal la delimitación entre la autodeterminación individual y la obliga-

reconocer

(ibidem,

ción social de cada individuo con respecto a la protección de bienes jurídicos la preeminencia de la autodeterminación frente a lesiones de bienes jurídicos p. 288). Esta concepción se corresponde con un Estado de derecho liberal.

En las palabras del autor: “

Ibidem, p. 290.

Cita como ejemplos los delitos de acusación falsa, las lesiones corporales causadas a un funcionario público y los delitos contra la seguridad en el tránsito público (ibidem, p.

Enuncia como delitos donde el consentimiento tiene relevancia jurídica: la libertad, el honor, la integridad corporal, la intimidad y el patrimonio en todas sus formas.

67

EL CONSENTIMIENTO FRENTE A LOS BIENES INDISPONIBLES

Elimina también de la teoría estricta del consentimiento aquellos deli- tos que exigen una actuación con consentimiento. La última limitación al alcance del consentimiento la encuentra en la teoría puramente objetiva del tipo. Mientras que la jurisprudencia sostie- ne que la intervención quirúrgica es típica, y requiere una causa de justi- ficación especial, la doctrina sostiene su atipicidad cuando es practicada según la lex artis. 28 Roxin, a partir de su concepción del bien jurídico (teoría liberal del bien jurídico: sirve para el libre desarrollo de la persona), entiende que el consentimiento eficaz elimina la tipicidad de la conducta. Esto es así ya que la disposición sobre el bien jurídico constituye la expresión del desa- rrollo de su titular; por tal motivo, no existe lesión alguna para éste. Sin embargo, reconoce límites a la disponibilidad de los bien jurídicos, que en el caso de ser sobrepasados, el consentimiento no es eficaz. Como crítica para aquellos que distinguen acuerdo y consentimiento propiamente dicho, 29 refiere que confunden el bien jurídico con el objeto material de la acción. Por su parte, rechaza esa distinción. 30

28 Menciona distintos fundamentos doctrinales: “

Por

una parte se niega la tipicidad

como consecuencia de la adecuación social (véanse § 17, núms. 14 y ss.), por la otra se

atiende a la finalidad curativa objetiva, que excluiría la existencia de un abuso y, por últi- mo, también se sostiene que la voluntad curativa del médico sería incompatible con el do- ”

lo de maltratar exigido por los delitos de lesiones corporales

cit., nota 3, p. 294). Con relación al tratamiento médico, siempre que el análisis se efectúe desde la integridad corporal del paciente, corresponde al estrato del tipo penal y no de la antijuridicidad. Un caso particular resulta el trasplante de órganos para quien es donante, ya que desde este sujeto resultaría una acción típica, ya que para él no es un tratamiento curativo.

(véase Maurach y Zipf, op.

Para una mayor ilustración, Roxin sistematiza las consecuencias prácticas de la dis- tinción entre acuerdo y consentimiento estricto. Identifica así seis grupos diferenciados

la “

carácter «jurídico» del consentimiento (a continuación, a-d) —voluntad interna/volun- tad reconocible; voluntad natural/goce de juicio y equilibrio mental para comprender; vi- cios de la voluntad; las buenas costumbres (artículo 226 del Código alemán)— y, por otro

contraposición entre la naturaleza más «fáctica» del acuerdo en comparación con el

29

lado, de la diferente ubicación sistemática de ambas figuras (a continuación, e y f) —des- conocimiento por parte del autor del consentimiento dado y la suposición errada de la ”

existencia del consentimiento—

(véase Roxin, op. cit., nota 9, pp. 512 y ss.). Lo señala-

do entre guiones me pertenece, he querido siquiera mencionar los puntos clave sobre los

cuales Roxin realiza su análisis.

Véase ibidem, pp. 522-526. En el punto 5 de su argumentación analiza concreta- mente el supuesto que prevé el artículo 226.a del CA —en cuanto hace referencia a las

30

31

32

68

GRACIELA ANGULO

La atipicidad que genera el consentimiento eficaz la deriva de manera inmediata de la libertad de acción reconocida en la Constitución (artícu- lo 2o., inciso 1, GG), y de manera mediata, del derecho consuetudinario y de la adecuación social de la acción apoyada en éste. Así, el ejercicio de esta libertad se plasma en la posibilidad del titular del bien jurídico indivi-

dual de disponer de éste. Congruentemente, cita a Rudolphi en cuanto define al bien jurídico protegido como integrado por la relación mutua del bien jurídico y la po- sibilidad de disposición sobre éste. Advierte sobre la distinción que pueda efectuarse entre la voluntad real del titular del bien jurídico y su “bienestar real”, ya que fundar la tipi-

una sublimidad de

cidad sobre éste arrogaría al ordenamiento jurídico “

juicio que no corresponde” y ocasionaría “insuperables dificultades de de- limitación”. 31

Para rechazar el consentimiento estricto como causa de justificación alega que no existe una ponderación de bienes en conflicto ni la necesi-

Todas las causas de jus-

descansan en los principios de ponderación de intereses y de

necesidad El consentimiento no tiene eficacia para aquellos tipos penales que protegen bienes jurídicos de la comunidad, aunque el inmediato afectado sea una persona individual (por ejemplo los delitos de falso testimonio y falsa denuncia). Ante el supuesto de tipos penales que protejan simultá- neamente bienes jurídicos individuales y de la comunidad, propone que

tificación

dad de la conducta llevada a cabo por el autor “

32

buenas costumbres como límite a la disponibilidad del bien jurídico en el delito de lesio- nes—, supuesto expreso que no existe en nuestro ordenamiento. Rechaza la aplicación analógica de los principios contenidos en la norma citada. Por su parte, Welzel promueve la aplicación analógica para “los demás casos de consentimiento justificante” (véase Wel- zel, Hans, Derecho penal alemán, 4a. ed., trad. de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pé- rez, Editorial Jurídica de Chile, marzo de 1997, p. 114.

Véase Roxin, op. cit., nota 9, p. 521.

Roxin descarta la fundamentación que da Noll para analizar el consentimiento co- mo causa de justificación, en cuanto sostiene que están en juicio la libertad individual frente “al interés de la comunidad en la conservación de los bienes jurídicos” (idem). Ro- xin sostiene que la intervención del ordenamiento jurídico al consagrar una causa de jus- tificación se refiere a una situación concreta. En el caso de consentimiento, el legislador regula una intervención general, impide la disponibilidad del bien vida y restringe la dis- ponibilidad de la integridad física en el caso de lesiones.

69

EL CONSENTIMIENTO FRENTE A LOS BIENES INDISPONIBLES

su solución debe hallarse en cada caso en particular. Tampoco exime de tipicidad, cuando la figura requiere o presupone una cooperación de la víctima, como forma de protección para ésta. Cita como ejemplo los deli- tos de abusos sexuales y usura. En cuanto al bien jurídico vida humana, en modo alguno acepta que el consentimiento de la víctima en su propia muerte conlleve la atipicidad (artículo 216 del CA); sólo admite una posible atenuación de la pena, ya que el legislador presupone que quien consiente su propia muerte sufre “al- teraciones psíquicas” y, por tanto, debe ser protegido aun contra sí mismo. Roxin desarrolla con relación al delito de lesiones consideraciones par- ticulares para distintos supuestos. Sólo admite las limitaciones de “las buenas costumbres” en casos en que “se desprende claramente su repro- bación legislativa” en el ordenamiento jurídico y cuando lesione bienes jurídicos indisponibles para su portador. Sí es eficaz para las lesiones sado- masoquista. 33 Rechaza la aplicación analógica del artículo 226 del CA. Zaffaroni desarrolla el tema del consentimiento en el Capítulo XIV re- ferido al Tipo doloso activo: función conglobante de su aspecto objetivo. Mar- ca su postura, como ya lo mencionara en el punto anterior, en la concep- ción del bien jurídico como relación de disponibilidad de su titular. Así:

El

argumento por el que se impone la eficacia eximente de la aquiescen-

cia es constitucional: no hay lesividad cuando un hecho no afecta a otro por daño o por peligro ni tampoco cuando el habitante consiente ciertos cursos de acciones que pueden ser dañinos o peligrosos para el ente con que se relaciona. 34

Descarta la distinción tradicional entre consentimiento excluyente de tipicidad y otro justificante. 35 Se enrola en la postura “moderna” en cuanto proclama que el consen- timiento siempre excluye la tipicidad. Sin embargo, identifica al género

33

Rechaza las posturas de Horn y Schroeder. Para un mayor estudio del tema véase Roxin, op. cit., nota 9, p. 531.

34 Zaffaroni et al., op. cit., nota 8, pp. 475 y ss.

35

Ibidem, p. 476. Critica la concepción de Roxin y Jakobs en cuanto distinguen un consentimiento de riesgo y un consentimiento de lesión para los resultados de autopuesta en peligro. El autor citado sostiene que ambos conceptos son inescindibles.

36

37

70

GRACIELA ANGULO

como aquiescencia, y distingue el acuerdo que elimina la “tipicidad obje- tiva sistemática” y el consentimiento que elimina “la tipicidad objetiva conglobante”. 36 Con esta breve reseña, quedan establecidas las dos grandes corrientes doctrinarias con relación a la ubicación sistemática del consentimiento, ya sea en la tipicidad o en la antijuridicidad.

III. Requisitos y efectos del consentimiento

el

consentimiento debe referirse siempre a

determinada 37 Se trata pues

de “una figura peculiar del Derecho Penal, cuyos requisitos de eficacia deben determinarse según que la conformidad con la agresión al objeto de la acción protegido sea o no expresión de la libertad de decisión perso- nal del titular del bien jurídico reconocida por el ordenamiento jurídico, pues sólo esto resulta decisivo para la justificación del hecho

Jescheck establece que “

un hacer u omitir futuros de otra persona

38

Requiere que el consentimiento haya sido reconocible externamente

de algún modo, sin recurrir a los recaudos sobre la declaración de la vo- luntad del derecho civil. El objeto del consentimiento abarca no sólo la acción, sino también el resultado típico previsible de ésta al momento del otorgamiento.

de entendimiento y

discernimiento para poder estimar en lo esencial la significación del aban- dono del interés protegido y la trascendencia del hecho

El que consiente debe tener capacidad “

natural

39

La voluntad debe ser libre; el consentimiento será ineficaz si el error o el engaño afectan la “cantidad y cualidad del menoscabo del objeto de la acción”, o si la amenaza implica un mal grave.

un

elemento normativo de recorte es una

causa de atipicidad objetiva sistemática, en tanto que en los restantes casos, el consenti- miento excluye la tipicidad objetiva conglobante; el error sobre el primero es un error de tipo porque elimina el dolo, en tanto que el error sobre el segundo es un error de prohibi- ción

Ibidem, p. 477. Si el acuerdo elimina “

Jescheck (op. cit., nota 2) descarta la concepción del consentimiento como declara- ción de voluntad negocial —no requiere la capacidad negocial del lesionado—; como una conformidad subsiguiente, como acción jurídica (admitidas por el derecho civil).

38 Véase ibidem, pp. 520 y ss.

39 Ibidem, p. 522.

71

EL CONSENTIMIENTO FRENTE A LOS BIENES INDISPONIBLES

Puede ser revocado en cualquier momento por quien lo otorgó sin ne- cesidad de recurrir al derecho civil. No es relevante que el consentimien- to mismo contravenga una prohibición legal o las buenas costumbres. Advierte que, en la práctica, la inmoralidad del hecho y del consenti- miento son muy difíciles de ser separadas. Por último, el autor deberá conocer previamente la existencia del con- sentimiento y actuar con base en él. Si no lo conociera, serán aplicables

las reglas de la tentativa “

el injusto del resultado desaparece por

porque

el consentimiento realmente prestado, mientras que sigue existiendo el injusto de la acción

afectado debe tener capacidad natural de en-

Donna exige que “

el

tendimiento y discernimiento para poder estimar la significación del abandono del bien jurídico protegido y la trascendencia del hecho. Debe estar libre, además, de los vicios de la voluntad, tales como el error, el en- gaño y la coacción. Quien actúa con el consentimiento del afectado debe conocer ese consentimiento y proceder en base a él

Es claro, entonces, que los requisitos no se agotan con las exigencias de la libre voluntad del afectado, sino que es necesario que el tercero co- nozca ésta. Maurach requiere que para delimitar el objeto del consentimiento de- be distinguirse la relevancia jurídica del consentimiento de su limitación fáctica. Desde el punto de vista jurídico se refiere al bien jurídico protegido por el tipo penal. Si se trata de un bien disponible por su titular, recién en- tonces deberá analizarse cuáles son los requisitos de la renuncia para que sea relevante. La relevancia del consentimiento está íntimamente ligada a un bien jurídico y, por ende, al resultado de una acción u omisión. 41 Por regla ge- neral su delimitación fáctica se vincula con el objeto, lugar y tiempo de la

40

40 Donna, Teoría del delito y de la pena, cit., nota 13, pp. 176 y ss.

41

El

punto de referencia jurídico del consentimiento es siempre un resultado; la le-

sión o puesta en peligro de un bien jurídico disponible. La referencia a la acción surge sola- mente para la concreta delimitación fáctica de esta renuncia a un bien jurídico, conforme a

la situación concreta. En este sentido, el otorgante del consentimiento puede restringir su renuncia al bien jurídico a determinadas acciones del destinatario del consentimiento Igual circunstancias pueden darse con relación al destinatario del consentimiento, en cuan- to a su delimitación fáctica (véase Maurach y Zipf, op. cit., nota 3, p. 296).

42

43

72

GRACIELA ANGULO

acción típica. Es identificada por el autor citado como “dimensión tempo- ral espacial del consentimiento”. Maurach sostiene que la significación de las buenas costumbres, como límite al consentimiento, debe interpretarse a partir de la Constitución. 42 En cuanto a los requisitos exigibles para la procedencia del consenti- miento descarta, como la mayoría de la doctrina, los presupuestos del de- recho civil. El consentimiento eficaz exige que el otorgante “entienda suficiente- mente la esencia y el alcance de su renuncia”. Dependerá en cada caso del bien jurídico lesionado y de las características del ataque a éste. En cuanto a la motivación del consentimiento, sostiene que lo rele- vante es la capacidad de comprensión del otorgante, para que aquél sea eficaz. Por tanto, el consentimiento eficaz es el otorgado libremente: sin engaño, sin coacción, por una persona capaz (se descarta en principio el otorgado por un inimputable); “serio y voluntario”. 43 Tampoco resulta re- levante para el derecho penal el consentimiento otorgado con posteriori- dad al delito. Finalmente, en cuanto al conocimiento del consentimiento otorgado, Maurach parte del análisis de que ante un consentimiento eficaz, desapa- rece el resultado disvalioso. Pero si el autor desconoce esta situación, en- cuadra su accionar en un caso de tentativa inidónea. Ahora bien, si el autor cree que actúa amparado por el consentimiento del sujeto pasivo, debe distinguirse; si el error se refiere a los hechos, se trata de un supuesto de error de tipo, si el error se refiere a “concepciones jurídicas equivocadas”, es un caso de error de prohibición. Roxin, en cuanto a los requisitos para la validez del consentimiento, si- gue la teoría intermedia o mediadora: no requiere que el consentimiento

Menciona diferentes casos que plantea este conflicto entre buenas costumbres y consentimiento. En particular, resulta interesante la crítica que efectúa respecto de la cas- tración consentida regulada legalmente en 1968.

Maurach realiza un breve un análisis sobre los requisitos del consentimiento para el tratamiento curativo, especialmente en cuanto al deber de informar del médico, y la prác- tica de transplante de órganos cuando se hallan involucrados incapaces. También desa- rrolla los supuestos de la representación del consentimiento y menciona algunos puntos conflictivos (véase Maurach y Zipf, op. cit., nota 3, pp. 298 y 155 y ss.). En tanto desarro- lla el consentimiento del ofendido en el capítulo de la “Tipicidad. Conducta contraria al deber de cuidado”.

73

EL CONSENTIMIENTO FRENTE A LOS BIENES INDISPONIBLES

sea expreso, basta con una acción concluyente. No es necesario que sea

declarado frente al autor o que sea reconocible para éste: “

miento es en efecto sólo «expresión de la conformidad del parecer inter- no propio con el ajeno», pero, desde luego, «más que un mero admitir y

el consenti-

que un mero dejar hacer»”. 44 Descarta, así, las teorías del negocio jurídi- co o de la declaración de la voluntad, y la teoría de la dirección de la vo- luntad. En cuanto al momento, debe ser prestado antes del hecho, y es revoca- ble en cualquier momento de manera exteriorizable. Como sostiene la mayoría de la doctrina, el consentimiento posterior es irrelevante. Roxin advierte en estos casos sobre una violación al principio de oficialidad, en tanto que sería un particular quien dispondría de la pretensión punitiva estatal. 45 El consentimiento abarca la acción y el resultado, como integrante del tipo. En los delitos culposos deja planteado el conflicto que puede susci- tar quien consiente acciones y riesgos, en tanto consiente simultánea- mente un resultado. El otorgante del consentimiento debe tener una concreta capacidad de entendimiento y de juicio, que debe ser analizada en cada caso concreto.

Entiende suficiente como regla general, en casos de adultos, “

la capaci-

dad de entendimiento y de juicio en tanto su imputabilidad en relación con el caso concreto no haya disminuido y con tal de que sean suficiente- mente informados sobre los fundamentos reales del consentimiento La exigencia de la jurisprudencia es mayor. 46

44

Roxin, op. cit., nota 9, p. 534, cita a RGSt 68, 307. El autor citado critica la diferen- cia que se pretende establecer entre el consentimiento para los casos de acuerdo y con- sentimiento estricto, en tanto sostiene que sus fundamentos son confusos. La aplicación de la teoría de la dirección de la voluntad para los casos de acuerdo —basta la aprobación interna, sin exteriorización— la identifica como la postura mayoritaria en la doctrina y ju- risprudencia.

Llama la atención sobre el supuesto de que el consentimiento sea prestado cuando ha comenzado la ejecución del hecho pero antes de su consumación. Lo encuadra como un caso de tentativa, pero como es imposible la consumación del hecho “no es posible un desistimiento liberador de pena” (véase ibidem, pp. 535 y ss.).

Cita un caso de la jurisprudencia alemana sobre una intervención odontológica, donde se descarta el consentimiento del paciente como válido por argumentos como “profana falta de comprensión”, “ignorancia y un estado de ánimo que le impedía la pon- deración racional de los argumentos médicos alegados”.

45

46

47

48

74

GRACIELA ANGULO

El representante del incapaz puede prestar consentimiento por su pupi- lo, regido en principio por las reglas del derecho de familia. Sin embargo,

no admite su validez lisa y llana para la disposición de derechos personalí- simos, como, por ejemplo, la donación de órganos.

el consentimiento

sólo puede ser eficaz en la medida en que el acontecimiento se presenta, según los baremos normativos, aún como expresión de la autonomía del portador del bien jurídico, como realización de su libertad de acción Para los casos de error descarta la posición de la doctrina mayoritaria, to- da vez que la manifestación que requiere el consentimiento involucra “una interpretación objetiva”. Con relación a quien actúa sabiendo que quien consiente ha incurrido en un error, no generado por él, lo identifica como un supuesto de abuso de derecho. Sobre las amenazas adopta una postura restringida. Sólo interfieren en el consentimiento aquellas que “afecten seriamente a la libertad de deci- sión del titular del bien jurídico, de modo que el suceso ya no es expresión de su libertad de acción

No cualquier engaño invalida el consentimiento: “

47

48

Roxin sostiene que en los casos en que el consentimiento sea proce- dente, elimina la tipicidad, propugna que el error del autor, siempre en- cuadra en un error de tipo y siempre quedará excluido el dolo, y en algu- nos supuestos será penada la conducta imprudente. Si el autor desconoce la existencia del consentimiento del sujeto pasivo falta un elemento del tipo objetivo. Sin embargo, como subjetivamente actuó con dolo, su con- ducta encuadra en una tentativa imposible. La postura de Zaffaroni con relación a los requisitos del consentimien- to es más amplia que las desarrolladas hasta ahora. No requiere que el autor conozca la existencia del consentimiento, basta “su mera existencia”. Para la revocabilidad, siempre debe ser expre- sa. Sin embargo, admite casos en los que no es exigible que ésta sea con- forme a derecho.

Véase Roxin, op. cit., nota 9, pp. 545 y ss. Desarrolla en las páginas siguientes dife- rentes supuestos de error y engaño, como así también su relación con el deber de infor- mar.

Ibidem, pp. 551 y ss. Rechaza la postura de Rudolphi en cuanto considera ineficaz el consentimiento cuando la amenaza es de tal intensidad que se identifica con el estado de necesidad disculpante —peligro de vida, la integridad física o la libertad— consagrado en el artículo 35 del CA.

75

EL CONSENTIMIENTO FRENTE A LOS BIENES INDISPONIBLES

La manifestación de la aquiescencia no está sujeta a formalidad algu- na, “se trata de un acto individual del sujeto titular”. Debe ser otorgada antes del acto, pero admite su relevancia con el comienzo de ejecución, cuando la lesión ocasionada hasta entonces haya sido insignificante. Sólo puede consentir el titular del bien jurídico individual; Si se tratara de un “bien jurídico plural”, sólo podrá disponer siempre que no interfiera en el ámbito del otro titular. En cuanto a los vicios de voluntad, sigue la postura tradicional con dos aclaraciones expresas; el error o engaño debe estar referido siempre al bien jurídico en cuestión, y dicha regla no es absoluta, ya que advierte la posibilidad de que un tercero ajeno al hecho genere el engaño que induz- ca a error del titular (supuesto de autoría mediata). Descarta como límite al consentimiento la pauta de “las buenas costumbres”.

IV. Consentimiento presunto

Donna establece que existe consentimiento presunto en los supuestos en los cuales quien puede consentir no lo hace, porque no está en condi- ciones de hacerlo (estado de inconciencia) o por ausencia al momento del hecho. Esto es, el sujeto pasivo de la conducta típica no brinda su consentimiento eficaz, pero se presume que de haberlo podido hacer, lo hubiera hecho. Al partir de la hipótesis de que existen casos en los cuales el consenti- miento presunto no encuadra en el estado de necesidad, distingue dos si- tuaciones diferentes: “el sujeto actúa a favor de los bienes jurídicos del afectado”. Califica este supuesto como un estado de necesidad justifican- te. En el otro, el sujeto actúa en su propio interés. El consentimiento como tal elimina el tipo, mientras que el presunto ac- túa como causa de justificación, y sólo puede referirse a bienes disponibles. Únicamente puede invocarse cuando sea imposible obtener el consen- timiento expreso. Si esto ocurriera, quien actúa debe efectuar una valora- ción subjetiva y detenida. 49

49

Véase Donna, Teoría del delito y de la pena, cit., nota 13, p. 178. Distingue que el jui- cio de valor objetivo sólo corresponde al estado de necesidad supralegal. En cuanto al análisis de la situación, debe ser de tal entidad que evite el error.

50

76

GRACIELA ANGULO

Jescheck sostiene que

cuando

el consentimiento, que según la situación hubiera podido ser

emitido válidamente, no concurre, ni tampoco puede ser recabado a tiem- po, porque el lesionado o su representante legal no resultan localizables o no se hallan conscientes, pese a que una valoración objetiva de todas las circunstancias efectuadas ex ante muestra que la prestación del consenti-

miento hubiera sido esperable con seguridad

50

Distingue dos situaciones: cuando se trata de “colisiones internas de bienes e intereses en la esfera vital del lesionado” que tiene que resolverse por la intervención de un tercero. Lo ubica próximo al estado de necesi- dad justificante, ya que entre ambos bienes deberá decidirse por uno de ellos. Sin embargo, en el consentimiento presunto los bienes en juego per- tenecen a la misma persona, la elección la hace un tercero “no llamado” y “la voluntad presunta del titular del bien jurídico es siempre decisiva”. El segundo grupo 51 abarca los casos en que se cree que “el afectado de- cidiría el abandono de intereses propios a favor del autor o de un terce- ro”. Aquí se conjetura que el titular decidirá por su menor interés por el bien jurídico o por motivos especiales con relación al autor. El consentimiento presunto debe atender a la combinación de tres pa- rámetros: la ponderación de intereses en juego, que debe tener lugar des- de la perspectiva del lesionado; una suposición objetiva sobre cuál hubie- ra sido la voluntad esperable, y el riesgo permitido. Los dos primeros “manifiestan una relación recíproca”, ya que de la ponderación de los bienes en juego se deducirá si el consentimiento de su

características subjetivas cabrá in-

titular era esperable y a la vez de “

sus

ferir que el mismo no hubiese aprobado ni siquiera una solución del con- flicto de intereses conveniente a su verdadero provecho Debe respetarse incluso lo que denomina “la voluntad irracional” del titular del bien jurídico, ya que no se trata de un caso de “tutela por auxi- liador no solicitado sino de representación de otro en su libertad de deci- sión”.

52

Véase Jescheck, op. cit., nota 2, p. 525. Pone como ejemplos de la relevancia del con- sentimiento presunto, los casos de intervenciones médicas y corrección de niños ajenos.

51 La justificación en este caso es rechazada por Schmidhauser.

52 Jescheck, op. cit., nota 2, pp. 526 y ss.

77

EL CONSENTIMIENTO FRENTE A LOS BIENES INDISPONIBLES

Para el caso que aun reuniera los recaudos del consentimiento presun- to, y luego el titular del bien jurídico afectado manifestara su desaproba- ción, el hecho resultara justificado con base en el principio de riesgo per- mitido. 53 En cuanto a los requisitos del consentimiento presunto coinciden con los del consentimiento expreso, ya expuestos. Roxin, en su tratado, desarrolla el consentimiento en la sección terce- ra referida a la tipicidad, mientras que el tratamiento del consentimiento presunto lo efectúa en el sección cuarta —antijuridicidad como “causa de justificación por riesgo permitido”—. Caracteriza el consentimiento presunto como subsidiario, con relación al consentimiento expreso. Si este último no pudiera obtenerse, recién entonces ha de recurrirse a aquél.

invoca un consentimiento presunto se interfie-

Establece que “

quien

re sin permiso, y por ello realizando el tipo delictivo, en los bienes jurídi- cos del otro, y sólo puede estar justificado por el hecho de que se presume

su consentimiento según un juicio objetivo

El choque entre la voluntad que supone el autor y la voluntad real

54

“posiblemente opuesta” del titular del bien jurídico, es compensada por el

ordenamiento jurídico que “

injerencia aunque posteriormente resulte que era distinta la voluntad real del titular del bien jurídico. Esta voluntad presunta se realiza con base en criterios objetivos y diferenciados”. El consentimiento presunto, por tanto, es una construcción normativa basada en un juicio hipotético por oposición al consentimiento efectivo que significa la constatación de la voluntad real del titular del bien jurídi-

una ‘voluntad presunta’, que justifica la

fija

co lesionado. Claramente encuadra al consentimiento presunto como causa de justi- ficación, independiente del consentimiento real y del estado de necesidad justificante. 55

53

El riesgo permitido es analizado por Roxin en los capítulos correspondientes a las causas de justificación.

54 Roxin, op. cit., nota 9, pp. 765 y ss.

55

Roxin (idem) establece que la diferencia con el estado de necesidad justificante se basa en que en el consentimiento presunto el juicio hipotético “no depende de una pon- deración objetiva de bienes”, sino de tratar de desentrañar la voluntad real del titular del bien jurídico. Por ende, no serán aplicables baremos como “el verdadero bien del afecta-

El

A

78

GRACIELA ANGULO

Finalmente, los requisitos para su eficacia son similares al consenti- miento efectivo. Zaffaroni, de acuerdo a su terminología lo identifica como “acuerdo presunto”. Considera que sólo es admisible cuando no puede obtenerse el “acuerdo real o efectivo”, pero el titular del bien, de conocer las circuns- tancias del caso o de poder hacerlo, lo hubiera otorgado.

el de-

recho presume iuris tantum el acuerdo en todos los casos en que el agente

bien 56 Opera

actúa en estado de necesidad en beneficio del titular del así como estado de necesidad justificante.

conflicto se plantea cuando el agente presume erróneamente la

existencia del acuerdo del titular sin que se dé un estado de necesidad. Resuelve este supuesto por atipicidad generada por un error invencible sobre uno de los “elementos normativos de recorte del tipo objetivo siste- mático”. 57

Marca una diferencia en cuanto a la presunción del derecho: “

V. Conclusiones

Hasta ahora he tratado de dar un panorama básico de las diferentes

posiciones doctrinarias sobre el consentimiento, su estrecha relación con el bien jurídico, y sus consecuencias.

continuación, pretendo fundar mi posición al respecto. En primer

término definiré el bien jurídico. Con base en éste trataré el consenti- miento estricto, como causa de atipicidad, y el consentimiento presunto como causa de justificación. Para concluir en que no obstante que el bien jurídico vida como principio general es indisponible por su titular (postu-

ra indiscutida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia), existen excepciones que no pueden ser desconocidas en un Estado de derecho democrático como el nuestro, sin violentar derechos esenciales y garan- tías constitucionales.

do”. Sin embargo, reconoce cierta similitud en tanto que en ambas figuras “la hipotética voluntad del sujeto en cuyos bienes se produce la injerencia coincidirá en muchos casos con el resultado de una ponderación objetiva de intereses” (véase Zaffaroni et al., op. cit., nota 8, p. 766).

56 Ibidem, p. 480.

57 Idem.

consis-

79

EL CONSENTIMIENTO FRENTE A LOS BIENES INDISPONIBLES

Lo dicho, necesariamente me lleva a referirme a cuestiones de la parte especial del derecho penal. Específicamente, este trabajo tiende a justifi- car, sin entrar a analizar en profundidad la cuestión (ya que sería avanzar más allá de los lineamientos dados) ciertos supuestos de eutanasia. 58 Entiendo que el concepto de bien jurídico no sólo comprende bienes y valores reconocidos en una sociedad y tiempo determinados que hacen al desarrollo de la persona, sino que además abarca la disponibilidad por su titular 59 cuando se trata de bienes jurídicos individuales. Los valores y bienes que deben ser protegidos por el ordenamiento pe- nal, entiendo, siguiendo a Rudolphi, que deben buscarse en la carta mag- na, y en el caso de la Argentina, también en los tratados internacionales con rango constitucional (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Na- cional). Asiste razón al autor mencionado, en cuanto este concepto de bien jurídico actuará como límite obligatorio para el legislador y como di- rectriz para el intérprete y los tribunales. Nuestra carta magna adopta la forma de Estado democrático, y como tal consagra entre otros derechos fundamentales y personales, el de la vi- da y la libertad. Por ello, el Estado debe no sólo proteger sino también ga-

58

El término eutanasia reconoce su origen etimológico en el griego: “eu” (bueno) y “thánatos” (muerte). Esto es, buena muerte. Las distintas formas de eutanasia son tratadas

seriamente por Luis Fernando Niño en su obra Eutanasia

ceptualmente la eutanasia, con dos parámetros: “el autor y la actitud adoptada respecto

del curso vital”. Dentro de este último, define la eutanasia solutiva como “

tente en el auxilio en el morir desprovisto de todo efecto de abreviación de la parábola vi-

tal

irrelevante jurídicamente. La eutanasia resolutiva: es “

duración de dicho plazo, sea reduciéndolo, en interés del enfermo o anciano y con su con- ”

sentimiento previo y autodeterminado o el de sus representantes legales

tro de este caso, distingue entre la activa y pasiva u omisiva (la primera implica acciones tendientes a acortar o suprimir el curso vital; la segunda “consiste en inhibirse de actuar o abandonar el tratamiento ya iniciado, evitando interferir en un proceso causal de conse-

cuencias letales

Por último, caracteriza la directa (la aplicación de una dosis mortal de

A su vez, den-

(básicamente trata de reducir el sufrimiento y brindar contención psicológica). Es

(cit., nota 18). Distingue con-

aquella

la

caracterizada por incidir en la

”).

medicación, por ejemplo morfina-escopolamina) e indirecta (el empleo de medicación

prolongar

59

analgésica, con efectos colaterales para el curso vital). Una mención más, la distanacia im-

plica “

dios extraordinarios de reanimación con que hoy cuenta la ciencia médica” (véanse pp. 82 y ss.).

La disponibilidad sobre el bien jurídico debe ser utilizada como un criterio para esta- blecer en qué nivel del análisis dogmático del delito debe o puede tener efecto eficaz el consentimiento o la renuncia del titular.

la vida vegetativa de un individuo, echando mano, para ello, de los me-

60

61

62

63

80

GRACIELA ANGULO

rantizar el ejercicio de cada uno de estos derechos, teniendo como fin úl- timo alcanzar la justicia material. 60 A grandes rasgos, tomando la distinción entre bienes jurídicos indivi- duales y colectivos o de la comunidad, la cuestión que he de desarrollar se referirá exclusivamente a los primeros. Ya que los segundos no tienen como titular o portador a una persona individual. 61 Lo dicho implica, necesariamente, un límite al ius puniendi del Estado:

debe respetar la esfera de privacidad de cada ciudadano y el libre ejercicio de sus derechos. Los límites que se pretenden imponer a la disponibilidad de los bienes jurídicos personalísimos, jamás pueden ser referidos a la moral, 62 a “las buenas costumbres” y menos aún a la religión. 63 La aplicación de estos parámetros dejaría abierta la puerta para que su contenido pudiera ser in- tegrado arbitrariamente según la conveniencia de quien ejerza el poder. Entonces, aquellos valores, bienes o interés serán consagrados como bienes jurídicos, en tanto hagan al desarrollo de la persona individual y de la comunidad en su conjunto. Por su importancia el Estado se interesa en su protección, entre otras formas, a través del derecho penal. Así, es

indiscutible la relevancia de los derechos a la vida, a la libertad y autode- terminación de la persona en un Estado democrático. Ahora bien, el concepto de bien jurídico, como acertadamente sostie- ne Rudolphi, no es un concepto estático, incluso en los casos de la vida,

significación para el indivi-

duo en su realidad social no se agota en su mera existencia, sino que, por

la integridad física, el honor, etcétera, “

su

En esta cuestión he tomado como base los argumentos de Rudolphi, citados a su vez por Donna en la obra mencionada. Véase Rudolphi, Hans Joachim, “Diferentes aspectos del concepto de bien jurídico”, Nuevo Pensamiento Penal, Buenos Aires, año 4, núm. 7, 1975, pp. 329-347. Rudolphi recepta la postura de Scheuner en cuanto sostiene “ el Estado de derecho corporiza en sí la protección de la libertad personal y política de los ciudadanos y la moderación y juridicidad de todo el ejercicio del poder público

En cuanto al supuesto de normas jurídicas que consagran bienes jurídicos que pue- dan reconocer simultáneamente titularidad en la comunidad y el sujeto particular, deberá analizarse en el caso concreto la preeminencia de cada uno de ellos, y hasta qué punto la persona podrá disponer el bien sin afectar a la comunidad (véase Roxin, op. cit., nota 9).

Véase Rudolphi, op. cit., nota 60, pp. 340 y 341, en lo que se refiere a la moral.

Si bien es cierto, y no pretendo más que hacer una breve mención, que el Estado ar- gentino sostiene el culto católico (más allá de las discusiones sobre el significado de “sos- tener”) también es cierto que consagra la libertad de cultos.

81

EL CONSENTIMIENTO FRENTE A LOS BIENES INDISPONIBLES

el contrario, abre para él en virtud de la potencia interna, una determina-

da posibilidad de acción

ción en la vida de la comunidad. En palabras de Rudolphi: “

unidades funcionales valiosas para nuestra sociedad regida constitucio- nalmente, y por lo tanto, también para la posición y la libertad de los ciu-

dadanos individualmente considerados Simplemente una mención al encuadre constitucional de derecho a la vida. Germán Bidart Campos 65 lo ubica en la cúspide de todos los dere- chos y sostiene que se trata de un derecho implícito (artículo 33 de la

se trata de

Deben concebirse teniendo en cuenta su fun-

”.

64

Constitución Nacional) y reconocido explícitamente en los instrumentos internacionales de rango constitucional (Pacto de San José de Costa Ri- ca, artículo 4.1). Responde indirectamente a Ekmedkjian que alega que el

primer derecho es el derecho a la dignidad, “

humana merece dignidad porque la dignidad es intrínseca a la persona, no hay inconveniente en empalmar una afirmación y la otra para desem- bocar en la afirmación de que la dignidad inherente a todo ser humano en cuanto es persona confiere base a todos los derechos Entonces, son bienes jurídicos personalísimos, entre otros, la vida, la li- bertad y la autodeterminación. Mientras que en general no se cuestiona la amplia disposición sobre los dos últimos, es conflictivo desde siempre este planteo respecto del primero. Aquellos que rechazan lisa y llanamente cualquier posibilidad de dis- ponibilidad del bien jurídico vida por su titular se basan en el interés de la comunidad, justifican la intromisión estatal en la protección, aun contra la expresa voluntad del titular, alegando el “mejor interés” 66 para éste.

es verdad que la vida

como

Estos argumentos, en primer lugar, son susceptibles de ser utilizados arbitrariamente por quienes ejerzan el poder; en segundo lugar, contra-

64 Rudolphi, op. cit., nota 60, pp. 344 y ss.

65

Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, Ediar, 1998, t. II, pp. 104 y ss. Desarrolla básicamente el derecho a la vida, desde la concepción, especial- mente en lo vinculado al aborto y a la genética. En cuanto a lo que denomina “derecho a morir con dignidad”, lo reconoce como integrativo del derecho a la vida y lo define como “toda persona debe quedar exenta de tratamientos que —fuera de los normales para evi- tar el sufrimiento— prolongan artificialmente su vida o la someten a condiciones de alta ”

complejidad

Véase Roxin, op. cit., nota 9, p. 521. En la cita efectuada al tratar el consentimiento expreso como causa de atipicidad, deja en claro los conflictos que causaría este baremo como delimitador del consentimiento expreso.

(p. 106).

66

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68

82

GRACIELA ANGULO

rían la normativa constitucional por desconocer el principio de autode- terminación que posee toda persona capaz, que subyace siempre en la dis- ponibilidad de los bienes jurídicos por su titular; en tercer lugar, nada dicen sobre la dignidad, como bien jurídico. No puede ignorarse que los instrumentos internacionales rescatan y consagran este derecho. 67

El consentimiento

En cuanto a la ubicación que he de asignarle al consentimiento expre- so en la teoría del delito, considero acertada la postura moderna que lo

analiza en la tipicidad. Con relación al consentimiento presunto, por las características particulares que presenta, su estudio corresponde a la anti- juridicidad. El consentimiento eficaz implica en todos los casos la atipicidad de la

en tales supuestos los

bienes jurídicos están a disposición de su titular y, dado su acuerdo para su menoscabo, no cabe pensar en una lesión necesitada de justifica- ción 68 Ésta es la opinión mayoritaria de la doctrina moderna, cuando se trata de bienes jurídicos individuales. En cuanto a los requisitos para que el consentimiento sea eficaz, es in- cuestionable que quien lo otorga —el titular del bien jurídico— debe ser capaz jurídicamente. Entiendo con ello que debe conocer la situación (circunstancias del hecho), y los efectos y resultados de su decisión. En cuanto a su voluntad, debe ser libre, es decir, no estar viciada por error, engaño ni coacción. Con relación a los efectos de cada uno de estos supuestos negativos, entiendo que tornaran ineficaz el consentimiento otorgado cuando el error o el engaño se refieran a circunstancias esenciales del hecho ejecu- tado por el autor, o cuando afecten directamente el bien jurídico protegi-

conducta, como bien sostiene Bacigalupo “

pues

Véase el Preámbulo y artículo 1o. de la Declaración Internacional de Derechos Hu- manos; el primer párrafo del Preámbulo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, entre otros. Ambos instrumentos reconocen como lineamiento indiscutible la dignidad de toda persona, como inherente a su propia naturaleza.

Véase Bacigalupo, Enrique, “Consentimiento del lesionado en el derecho y en la dogmática penal españoles”, Derecho penal, Rosario, Juris, núm. 1, septiembre de 1992, pp. 53 y ss.

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EL CONSENTIMIENTO FRENTE A LOS BIENES INDISPONIBLES

do. La coacción (más allá de su autonomía como delito) debe tratarse de una amenaza de tal entidad que afecte directamente la libertad de deci- sión del titular del bien jurídico. No he de analizar los distintos efectos de los supuestos de error, enga- ño o coacción, ya que excedería por mucho el objeto de este trabajo. El consentimiento, y esto no es cuestionado, debe ser otorgado antes del comienzo de ejecución del hecho o concomitante con ésta. Comparto la postura de Zaffaroni cuando trata el supuesto del consentimiento otor- gado en la etapa de ejecución. Debe tenerse en cuenta el grado de afecta- ción o lesividad de la conducta. Ante una lesión insignificante, corres- ponde la validez del consentimiento y, en consecuencia, la atipicidad de la conducta. Sin embargo, algunos sostienen que el bien jurídico ya fue lesionado y sólo podrá causar efectos sobre la culpabilidad. Argumentan que recono- cer la atipicidad de esta conducta implica la abrogación por el particular del ius puniendi estatal. Entiendo que esto es consecuencia de desconocer en su posición el principio de lesividad que debe ser fundamento del de- recho penal de un Estado democrático. Por último, en lo que hace al autor del hecho, debe conocer que el ti- tular del bien jurídico ha consentido su conducta. En cuanto al consentimiento presunto, debe ser analizado como causa de justificación. 69 Sin mayores discusiones se conjetura que, con relación a un hecho y circunstancias determinadas, el titular del bien jurídico hubiese consenti- do la lesión del mismo. Se da en casos en que el titular no está en condi- ciones de consentir, ya sea por falta de capacidad o por ausencia al mo- mento del hecho. Y aquí se discute si se trata de una causa de justificación implícita, o general, o si se corresponde con el estado de necesidad. En cuanto a su configuración como estado de necesidad, en el caso del consentimiento presunto, que se basa en juicio objetivo anterior por parte de quien actúa conforme a la voluntad hipotética del titular del bien, no se dan los presupuestos dogmáticos que exige el primero.

69

Véanse, entre otros, Roxin, op. cit., nota 9; Bacigalupo, op. cit., nota anterior; Niño, op. cit., nota 17.

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GRACIELA ANGULO

Digo esto porque, como bien sostienen Bacigalupo 70 y Roxin, entre

el

otros, en el consentimiento presunto el titular de los bienes en juego es la

juicio de valoración o ponderación de los bienes en

conflicto depende de la voluntad hipotética del titular del bien jurídico. Se trata de «un juicio de probabilidad que expresa que el afectado, si hu- biera poseído un completo conocimiento de la situación de hecho, desde su punto de vista personal hubiese consentido en la acción»”, 71 con la aclaración del supuesto que no resultara razonable. Roxin caracteriza a este juicio de probabilidad como un juicio objetivo. Las pautas para este juicio deben ser establecidas por la ley conforme a “criterios objetivos y diferenciados”. En el supuesto que la voluntad pre- sumida no coincidiera con la voluntad real del titular manifestada poste- riormente, 72 cumplidos estos parámetros objetivo-legales, la acción del autor estaría justificada. Finalmente, en cuanto a los requisitos del consentimiento presunto, se corresponden con los del consentimiento expreso ya tratados. Con este marco dogmático, es congruente la propuesta de Luis Niño en lo referente a nuestro ordenamiento jurídico. Propone una reforma le- gal 73 que contemple la creación de una causa de justificación especial pa-

misma persona, “

Bacigalupo, op. cit., nota 68, pp. 63 y ss. En cuanto rechaza el encuadre del consen-

timiento presunto como un estado de necesidad sostiene que respecto del primero “ no estamos frente a situaciones de conflictos ineludibles en los que se salva el bien que el or- den jurídico declara más valioso a costa del menos importante. Por el contrario, en estos casos, el autor asume el riesgo de resolver el conflicto de los intereses del afectado según

Reconoce la problemá-

la hipotética voluntad de éste y ello requiere reglas específicas

”.

tica especial que representa, sobre todo en la actividad médica, la colisión del derecho a la vida con la integridad física. Pero para ellos tampoco admite la aplicación del estado de necesidad, ya que el juicio de valor, más allá de la jerarquía legal, depende del interés de su titular.