RESPONSABILIDAD PENAL DEL MDICO EN EL HOMICIDIO

CULPOSO
1. INTRODUCCIN
Por todos es conocido que el hombre debido a su imperfeccin es
susceptible de actuar por culpa o imprudencia. El arquitecto al edificar una
casa utilizando materiales que no le dan a la estructura una suficiente
solidez y como consecuencia de ello la casa se derrumba matando al
propietario, deber responder penalmente por haber actuado con
negligencia en su accionar. El chofer con su conducta negligente puede
causar perjuicios a un peatn por conducir su vehculo a excesiva velocidad
violando las normas objetivas de cuidado; el instructor PNP que ensea a
sus alumnos el manejo de un arma de fuego y que por tener cargada el
arma mata o lesiona a uno de sus alumnos, lgicamente que incurrir en
delito culposo al no haber previsto un resultado lesivo previsible y evitable.
A esta premisa no puede escapar el profesional mdico que por una
imprevisin culpable, llega a causar un dao en la vida o en la salud de su
paciente; acto ilcito que es sancionado en casi todas las legislaciones del
mundo, pero que en nuestro pas no se le otorga la importancia que
requiere, existiendo cierto escepticismo en el momento de denunciar estos
hechos, porque simple y llanamente existe la creencia en el comn de las
gentes, que es casi imposible que los magistrados puedan establecer
fehacientemente la responsabilidad penal del mdico causante de un delito
culposo. Por tal razn, es que vamos a desarrollar el tema que se titula la
responsabilidad de los mdicos en el homicidio culposo.
Para que nuestro anlisis sea puntual vamos a presentar algunos aspectos
de carcter general en lo que se refiere a los delitos cometidos por los
profesionales de la medicina; y vemos que hay en los delitos contra la vida,
el cuerpo y la salud algunas disposiciones legales que han sido
estructuradas a ttulo de dolo, otras a ttulo de culpa, y otras que han sido
estructuradas como figuras preterintencionales. Nosotros para desarrollar
nuestro anlisis, vamos a apuntar nica y exclusivamente a los delitos
culposos. En efecto, cuando se trata correctamente de la responsabilidad
culposa o imprudente de los mdicos entendemos que la conducta delictiva
manifestada slo podr encuadrarse en la parte especial del Cdigo Penal
que describe el delito de homicidio culposo previsto en el Art. 111 del C.P.
2. ANTECEDENTES HISTRICOS
Observamos en el devenir de la historia que en los tiempos primitivos el
origen de las enfermedades no era atribuido a causas fsicas u orgnicas.
Los males an en el cuerpo eran producidos por el castigo de los dioses. Por
lo mismo, quienes desempeaban el papel de lo que hoy se conoce como

mdicos, eran los sacerdotes quienes hacan de mediadores entre lo divino

y lo terrenal, los mismos que por esa condicin especial, del todo espiritual,
intercedan por la salud de sus semejantes. Si el sacerdote no lograba
restablecer los quebrantos de su paciente, no se le poda imputar ninguna
responsabilidad.
Ahora bien, si el enfermo despus de un tratamiento continuaba afectado
por sus dolencias o se presentaban complicaciones graves que
imposibilitaban su sanacin, se pensaba que era una maldicin de los seres
divinos, por lo que se deca que los dioses no queran realizar la curacin y
por tanto ese enfermo tena que soportar el abandono, la impasibilidad y el
cumplimiento de esa voluntad superior que haca patente su negativa a
conceder salud por el dolor, el sufrimiento y la muerte. Con el transcurso del
tiempo el ejercicio de la medicina se fue desligando de su primitivo carcter
sacerdotal y lentamente se ha transformado en un ejercicio realizado
exclusivamente por los profesionales de la medicina.
Como es de advertir, en la antigedad hubo un desarrollo normativo de la
responsabilidad mdica y una severidad en la sancin penal que se trasluce
en fuentes codificadas. As, elCdigo Hammurabi respecto a los mdicos
estableca: Si un mdico hizo una operacin grave con el bistur de bronce
y lo ha hecho morir, o bien si lo oper de una catarata en el ojo y destruy
el ojo de este hombre, se cortarn sus manos[1].
Con estas drsticas sanciones estaban sentadas las bases del carcter
retributivo de la pena, pues el mdico no era pasible de sancin como
la amputacin de sus manos, sino que tambin estaba obligado al
resarcimiento por el dao resultante de la actividad profesional por el que
deba de reemplazar con otro esclavo si causaba la muerte del esclavo o
pagar la mitad del valor del esclavo si se causaba una lesin.
A estas alturas debemos destacar la importancia y avance monumental que
signific el Cdigo de Hammurabi respecto al importante tema de la
responsabilidad penal de los mdicos.[2]
En la poca antigua los egipcios reglamentaron en forma ms drstica el
ejercicio mdico. Aparecen los recetarios contenidos en formularios de
obligatorio seguimiento; si el mdico se apartaba de los formularios que
eran oficiales y los resultados eran desfavorables, se le declaraba como
responsable y poda ser sancionado an con la pena de muerte.
Ms tarde en la poca de Alejandro Magno el concepto de responsabilidad
mdica es amplificado, ordenndose inclusive lacrucificcin de un
mdico por haber abandonado culposamente a su enfermo. En efecto, aqu
es donde nace el denominado abandono culposo del mdico.

3. FORMAS DE APARICIN DE LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD

MDICA
Las conductas que se incriminan culposas se presentan de diversas formas
tales como negligencia, imprudencia, impericia, inobservancia de los
reglamentos, etc., los mismos que integran la tipicidad. No obstante, ello
no supone que no exista una relacin con la antijuridicidad y la
culpabilidad.
3.1. IMPRUDENCIA
Es la falta de prudencia, cordura o moderacin. En ella hay insensatez,
ligereza y precipitacin. La imprudencia[3] viene a ser una conducta
positiva que consiste en hacer ms de lo que se deba hacer. Es adicionar un
plus para caer en el exceso, lo que se manifiesta cuando esa accin
irreflexiva y temeraria causa un resultado muerte o lesiones. Entre algunos
ejemplos de imprudencia podemos sealar los siguientes: forzar las dosis
teraputicas ms all de los lmites sealados por la experiencia, ejecutar
operaciones o maniobras graves con el objeto de reparar lesiones
insignificantes o ejecutar intervenciones quirrgicas en estado de
ebriedad.
Es probable que muchos casos de imprudencia de la prctica mdica
coincidan con la culpa consciente, porque cuando el imprudente obra sabe
qu est haciendo, y est en condiciones de imaginar la posibilidad de que
el resultado acontezca. Si fuese as, si la posibilidad del resultado hubiese
pasado por el campo focal de su conciencia y no hubiese hecho nada por
evitarlo, ser preciso examinar la hiptesis del dolo eventual, en cuyo caso
no se debe descartar (aunque sera preciso que quedase de lado la finalidad
curativa) que algunas acciones del mdico respondan a la tipicidad dolosa,
por la concurrencia de dolo eventual[4].
3.2.

NEGLIGENCIA
La negligencia[5] es una modalidad de la culpa en general que guarda
sintona con una prctica mdica deficiente, con descuido y desatencin. El
mdico acta por imprudencia cuando hace un ms de lo que debera hacer,
en la negligencia el mdico hace un menos de lo que debera hacer. Un
ejemplo de negligencia se concreta cuando el cirujano luego de practicar
una operacin quirrgica olvida una gasa o un instrumento (pinza) en el
campo quirrgico.
Se ha caracterizado psicolgicamente a la negligencia como inercia,
producto de un temperamento amnsico y afectivamente torpe. La
negligencia conduce al error, y el error cometido por negligencia es
inexcusable. La pauta diferenciadora de la diligencia y la negligencia tiene
necesariamente que surgir del anlisis sobre la adecuacin de la conducta a

la norma. Esta consideracin no prejuzga sobre la culpabilidad, que es un

juicio posterior, ste s, particularizado en las condiciones personales del
autor. La norma veda incurrir en una conducta negligente que provoque la
muerte o lesiones; el mbito de proteccin que ella proporciona abarca la
prohibicin de todas y cada una de las acciones que, en el caso concreto,
pueden conducir a esos resultados[6].
3.3. IMPERICIA
Es la incapacidad tcnica para el ejercicio de una funcin determinada.
Existe una impericia absoluta cuando se ora fuera del campo en que uno
estaba autorizado por el propio ttulo acadmico. Existe impericia relativa
cuando an estando autorizado por el propio ttulo profesional, se revelara
escasa competencia tcnica. Ejemplos de actos mdicos por impericia se
presentan cuando se diagnostica un embarazo ectpico y se trata de una
obstruccin intestinal, o en el caso de la operacin de un diabtico sin la
realizacin del riesgo quirrgico, en el que el anlisis de orina pudiese
aparecer signos de diabetes, producindose en ambos casos un desenlace
fatal que podra haberse evitado con un mnimo de pericia.
Podemos encontrar otros ejemplos en los famosos abortos, cuando se
perfora el tero al efectuar un raspado en una paciente que luego muere
por peritonitis; o en la aplicacin de anestesia raqudea en una operacin
de hemorroides que ocasion una paraplejia. Entonces, como afirma
NAVARRO CARRILLO, el mdico imperito es el que desarrolla la actividad
mdica sin contar con los conocimientos necesarios, o sin la habilidad
requerida, lo que conlleva a una ineptitud profesional[7].
Es necesario advertir que la imprudencia, la negligencia y la impericia, como
formas de aparicin de la culpa -y en la que se incluye la inobservancia de
los reglamentos que para su verificacin debe vincularse causalmente con el
resultado lesivo- forman parte del concepto clsico o tradicional de los
delitos culposos o imprudentes. La profundizacin del anlisis de los
avances del Derecho hace que en el contexto doctrinal se renueve el
sistema de esta clase de delitos, de ah que actualmente el Derecho Penal
Moderno en lo general y el Derecho Penal Mdico en lo especfico, engloban
estos cuatro conceptos en lo que se denomina la infraccin o inobservancia
de las normas objetivas de cuidado.
4. LA INFRACCIN DEL DEBER DE CUIDADO
La imprudencia o culpa mdica, como concepto normativo, se estructura en
base a los siguientes elementos tpicos bsicos: a) la previsibilidad objetiva
del resultado; b) la infraccin del deber de cuidado; y, c) la imputacin
objetiva del resultado. De la existencia o ausencia de los dos primeros
depende la constatacin del desvalor de la accin, y de la verificacin del
tercero el desvalor del resultado. La razn que justifica detenernos en

determinar la ubicacin jurdico-normativa del deber objetivo de cuidado

resulta obligada para empezar el anlisis respecto a la estructura dogmtica
de los delitos imprudentes en general. As, en las lneas que siguen vamos a
abordar los elementos tpicos del desvalor de la accin para luego, en otro
apartado, dedicar algunas lneas a la imputacin objetiva como desvalor del
resultado.
En los delitos culposos o imprudentes, la conducta tpica no aparece
definida en la ley, es decir, son tipos abiertos necesarios de ser completados
por valoraciones judiciales[8]. En ese sentido, la ley ofrece tan slo alguno
de los elementos que lo componen (fundamentalmente, el resultado tpico
que deben producir para adquirir relevancia jurdico-penal), remitindose de
modo implcito a normas de prudencia o diligencia frecuentemente no
escritas, lo que planteara problemas de vulneracin de los principios de
legalidad y de taxatividad[9], originando en definitiva cierta inseguridad
jurdica[10]. La construccin tpica del delito culposo o imprudente cometido
por los mdicos requiere de un conjunto de reglas sociales o extrajurdicas
que marchan paralelas a los dems presupuestos del delito en mencin, lo
que permite suponer que si el cirujano desarroll una accin de conformidad
con la lex artis[11] se excluye la imputacin objetiva por el resultado
muerte sobrevenida de la intervencin quirrgica, por el contrario, si la
accin se situ fuera de los parmetros establecidos por la lex artis se
subsume la conducta del cirujano en el delito culposo o imprudente por la
inobservancia del deber de cuidado.
Ahora bien. Podemos inferir que las reglas ticas son referentes para
determinar la infraccin del deber de cuidado en el ejercicio de la profesin
mdica? Consideramos que no, pues al Derecho penal mdico le importan
razones tcnico-jurdicas distintas a las razones morales que por ejemplo
contienen los Cdigos de tica de los colegios profesionales. En esa lnea,
HAVA GARCA[12]afirma que, las reglas ticas no pueden servir como punto
de referencia para determinar las normas de cuidado vigentes en la
profesin mdica, en la medida en que el dato esencial a stas es que
tratan de neutralizar focos de riesgo preexistentes a la actividad sanitaria (o
bien de impedir la creacin de nuevos peligros incontrolables), con el objeto
de proteger a los bienes jurdicos que entren en contacto con tales focos de
riesgo; cuestin distinta es que, al infringir una norma de cuidado de estas
caractersticas, el autor pueda vulnerar, al mismo tiempo, una regla tica. El
mdico que utiliza a su paciente como conejillo de indias cometer un
delito imprudente (si le produce un resultado lesivo no querido) por infringir
la lex artis (por ejemplo, al emplear mtodos teraputicos contraindicados o
tcnicas no suficientemente investigadas a pesar de existir tratamientos
alternativos ms adecuados), no por vulnerar el Cdigo Deontolgico (que
prohbe la utilizacin de seres humanos en la experimentacin); de no darse
estos elementos esenciales (infraccin del deber de cuidado y resultado
tpico objetivamente imputable a la infraccin), el comportamiento,
reprochable moralmente, podr dar lugar adems a otro tipo de delito si se

actu sin el consentimiento del paciente (coacciones), pero no constituir

una imprudencia.
El incremento o creacin de riesgo jurdicamente desaprobado dice relacin
con el deber de cuidado, la misma que exige al ciudadano concreto
respetuoso del Derecho, un actuar diligente y cuidadoso en las acciones u
omisiones desde una perspectiva objetiva. En el caso de los mdicos se les
puede exigir que sean cuidadosos al realizar una intervencin quirrgica. Es
decir, los profesionales mdicos determinarn si la intervencin quirrgica
implica riesgos de peligro o de lesin de bienes jurdicos protegidos por el
Derecho penal. Pero, como anota BERNARDO FEIJO, si a pesar de conocer
la peligrosidad abstracta de su actuacin una persona no hace nada para
controlar su lesividad o decide realizar igual la actividad esa persona estar
infringiendo su deber de cuidado[13].
Cuando el sujeto acta con la diligencia debida an cuando a su conducta
puedan imputrsele objetivamente resultados lesivos a bienes jurdicos
protegidos por el Derecho penal, no podr afirmarse la responsabilidad
penal. Esta idea trasladada al mbito sanitario y ms concretamente a la
actividad mdico-quirrgica- obliga al sanitario a actuar de acuerdo con
unas reglas de comportamiento, derivadas del estado actual de la propia
ciencia mdica. Puede afirmarse, por tanto, que partiendo de la base de que
la obligacin del mdico respecto al paciente es de medios y no de
resultados, la lex artis mdica supondra la obligacin del mdico de poner
todos los medios a su alcance para tratar un caso clnico concreto.
Igualmente entre la doctrina se ha afirmado que es preciso volver a
recordar que el mdico, salvo quizs en la ciruga esttica, asume con el
paciente una relacin de medios y no de resultados consistente en intentar
la curacin o mejora del paciente poniendo todos los medios a su alcance
para alcanzar, sino un resultado, s un correcto tratamiento que produzca la
curacin, mejora o en su caso la paliacin si es posible de la
dolencia[14].
No debemos dejar de acotar que el deber objetivo de cuidado tiene sus
crticas en el sentido que no posee ninguna funcin conceptual ni estructural
y no contribuye a delimitar la imprudencia de forma objetiva. Se trata de
una postura minoritaria que apunta al deber individual de cuidado, no
general, que exige un cuidado personalsimo al sujeto particular[15].
JAKOBS niega que exista un deber de cuidado o una infraccin de cuidado
que caracterice la imprudencia, en esta no hay como en el dolo- ms
deber que el que surge de la norma, y slo este deber se infringe: En la
comisin imprudente, el autor debe omitir el hecho, y en la omisin
imprudente debe realizarlo (cuidadosamente!). Sobre todo en el delito de
comisin, lo que se suele decir de que el autor ha dejado de observar el
cuidado prescrito es falso desde el punto de vista de la lgica de las
normas: En el delito de comisin el autor no es que deba obrar
cuidadosamente, sino que debe omitir el comportamiento descuidado.

Ejemplo: En el mbito de la comisin no se prescribe manejar cerillas con

cuidado, sino que se prohbe el manejo descuidado; no existe un deber de
manejar[16]. Para Jakobs la imprudencia penalmente relevante es slo la
previsibilidad del riesgo que sobrepasa el riesgo permitido y que adems es
objetivamente imputable.
Por su parte, ROXIN[17] considera que el elemento de la infraccin del
deber de cuidado no conduce ms all que los criterios generales de
imputacin. Es ms vago que stos y por tanto prescindible. Es decir, para
este autor basta la imputacin objetiva para calificar el tipo de imprudencia.
Sin embargo, agrega ROXIN, al sujeto no se le reprocha el haber omitido
algo, sino el haber creado un peligro no amparado por riesgo permitido y s
abarcado por el fin de proteccin del tipo, que se ha realizado en un
resultado tpico. Adems, el fijarse en el deber de cuidado induce a la
suposicin errnea de que la infraccin de prohibiciones de puestas en
peligro abstractas o de normas de trfico extralegales se deriva eo ipso una
imputacin imprudente. Tampoco se pueden separar entre s, como sucede
con tanta frecuencia, la infraccin del deber de cuidado y la imputacin del
resultado, porque los presupuestos de la imputacin son idnticos a los de
la infraccin del deber de cuidado.
La jurisprudencia no prescinde del deber objetivo de cuidado como se
asume por la doctrina antes citada. As, la sentencia del caso Rock en ro
emitida por la Corte Suprema de Justicia (R.N. N 4288-97) seala que el
tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de la
violacin de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normas jurdicas,
normas de la experiencia, normas del arte, ciencia o profesin, destinados a
orientar diligentemente el comportamiento del individuo. El Vigsimo
Segundo Juzgado Penal de Lima establece en el caso del motociclista
temerario (Lima, 11/06/1997) que si la tipicidad del delito culposo depende
de la infraccin del cuidado debido, es claro que el que obra dentro de los
lmites de la tolerancia socialmente admitidos no infringe el deber de
cuidado y por lo tanto no obra tpicamente. CHOCLN MONTALVO[18] cita la
STS espaol de 23 de abril de 1992 (sndrome txico) que establece una
infraccin del deber de cuidado implica necesariamente un comportamiento
que va ms all de los lmites del riesgo permitido. Por tanto, agrega el
autor, la comprobacin del tipo objetivo de la imprudencia requiere slo
valorar si, en el caso concreto, la ausencia de medidas de precaucin, ha
determinado que el riesgo permitido ha entrado en una fase ya no
permitida.
LA CAPACIDAD INDIVIDUAL EXCEPCIONAL O SUPERIOR E
INFERIOR- INFLUYE EN LA DETERMINACIN DEL DEBER DE
CUIDADO?
Todos los profesionales mdicos cirujanos no tienen la misma inteligencia,
sensatez, ni la misma cualificacin para realizar una intervencin quirrgica,

algunos tienen conocimientos y cualidades excepcionales, otros superiores,

otros se ubican en la media y tambin existen otros que poseen ciertas
limitaciones en el ejercicio de la medicina. El cirujano, conocedor de tales
circunstancias especiales, es consciente de su capacidad operatoria
individual que no se satisface con el lmite mnimo que es el ttulo. La
evaluacin de las capacidades debe ser tomada en cuenta por el juez a fin
de determinar los supuestos tpicos y atpicos, afirmando o negando en la
prctica la tipicidad o atipicidad de una conducta culposa o imprudente.
Como es obvio, habr ocasiones excepcionales en que el cirujano con
capacidad media deber recurrir a pedir apoyo a otro colega especialista
para superar las dificultades de la intervencin quirrgica y evitar con ello
vulnerar el ncleo fundamental de la culpa o imprudencia constituido por el
deber objetivo de cuidado. En efecto, el problema surge cuando el mdico
no tiene la capacidad del hombre medio y por sus aptitudes se sita en
niveles excepcionales, superiores o inferiores, de ah que parte de la
doctrina penal plantea la utilizacin de baremos a fin de determinar el deber
objetivo de cuidado aunque el Cdigo penal no establezca nada respecto a
si las circunstancias especiales del autor tengan que baremarse para
comprobar si se ha vulnerado o no la complejidad del sistema del deber
objetivo de cuidado.
Las soluciones a esta problemtica oscilan entre dos posiciones extremas.
La primera, que puede considerarse mayoritaria, es la que se conoce como
la teora de los dos peldaos. Conforme a la misma, el tipo del delito
imprudente se completa con la contravencin de baremos objetivos,
relegando el estudio de los poderes individuales del autor, al menos por lo
que a sus capacidades especiales se refiere, al mbito de la culpabilidad.
Debe advertirse, no obstante, que para esta primera postura ello no
significa que la consideracin de los aspectos subjetivos quede totalmente
desterrada de la delimitacin del deber de cuidado. Pero la consideracin de
dichos aspectos se supedita a que pueda reconducirse a frmulas que
reflejen, a modo de un baremo estndar, las exigencias que deben cumplir
determinados individuos que pertenecen a ciertas profesiones. De esta
forma, la atencin a las circunstancias personales del autor no tiene lugar
de forma individual, sino en cuanto miembro de una generalidad o colectivo
cuya pertenencia obliga a determinadas formas de comportamiento[19].
Frente a esta postura, la segunda viene representada por aquellos autores
que conceden relevancia a dichos aspectos a la hora de configurar el injusto
de la conducta. Esta segunda concepcin, que cuenta entre sus exponentes
en la doctrina alemana con autores como JAKOBS, OTTO, STRATENWERTH
O STRUENSEE, puede contemplarse en realidad como una fase ms en la
evolucin de la concepcin personal de lo injusto. Si bien es verdad que
esta concepcin es defendida con diferentes matices, puede sealarse a
JAKOBS como el exponente de la radicalizacin de tales planteamientos,
hasta el punto de llegar incluso a tildar de superficial el concepto de
previsibilidad objetiva por entender que, en ltimo trmino, todo se reduce

a comprobar si el sujeto individualmente

condiciones de evitar el resultado lesivo[20].

considerado,

estaba

en

A la vista de lo anterior, propone ROXN una tercera concepcin que puede

denominarse mixta, con la que trata de eludir los inconvenientes que
presentan las otras. De acuerdo con ella, las capacidades inferiores a la
media no excluiran el tipo ni la antijuridicidad, sino slo la culpabilidad,
mientras que las superiores deberan tenerse en cuenta ya en sede de
injusto; se tratara, por tanto, de generalizar hacia abajo e individualizar
hacia arriba[21]. Por otro lado, hay que darle la razn a la teora
individualizadota en aquello en lo que radica exclusivamente su
trascendencia prctica: en el terreno de las capacidades especiales. Un
participante medio en la circulacin no acta imprudentemente si un
transente se le echa encima del coche de tal modo que un conductor
dotado de capacidades normales no habra podido ya esquivarlo. Por eso un
experto conductor de rallies, cuyas muy superiores habilidades en la
conduccin le permiten an esquivar y dominar su coche cuando derrapa,
debe sin embargo hacer uso de esas capacidades y se le ha de castigar por
homicidio imprudente cuando por negligencia no lo hace. Tampoco un
cirujano de primersima calidad, respecto de cuyas tcnicas y destreza no
existe competencia posible en el plano internacional, puede operar a su
paciente con resultado mortal, por rendir en la medida muy por debajo de
su nivel- correspondiente al estndar mnimo vigente para cirujanos
medios. No puede suceder aqu algo distinto a lo que sucede en los delitos
de omisin: un campen del mundo de natacin, que trabaja adems como
socorrista y puede nadar el doble de rpido que sus colegas, no puede dejar
ahogarse a un accidentado por ir slo a la velocidad de los dems[22].
Ms all de las teoras expuestas, debemos indicar que esto implica que el
mdico antes de iniciar un tratamiento mdico-quirrgico debe examinar
sus cualidades y el lmite de sus posibilidades para llevar a cabo la
correspondiente intervencin. Si, por el contrario, el cirujano que interviene
es un mdico dotado de capacidades excepcionales por su inteligencia,
experiencia y habilidad, que desde un punto de vista subjetivo puede
observar un cuidado superior al objetivamente establecido con carcter
general, valora ante un paciente que si se le aplica lo dispuesto en la lex
artis fallecer, pero estima que tiene posibilidades de salvacin si aplica una
determinada tcnica que dada sus excepcionales capacidades slo l puede
desarrollar con xito y no acta de ese modo, habr respetado el lmite
social y objetivo que marca un estndar de comportamiento recproco en
funcin de la necesidad de proteccin de los bienes jurdicos, cuando deben
involucrarse consustancialmente en la consecucin de determinadas
utilidades sociales valoradas positivamente, pero es responsable de un
homicidio en comisin por omisin dolosa, al no haber impedido o evitado
en este caso particular el fallecimiento del paciente si tena realmente esa
capacidad[23].

5. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA (DER VERTRAUENSGRUNDSATZ)

EN LA ACTIVIDAD MDICA
Como con anterioridad hemos advertido, el principio de confianza se gesta
en el Derecho penal de la circulacin, desde la particular exigencia del deber
de los conductores de tener en cuenta las posibles conductas incorrectas de
terceros (principio de desconfianza[24]) hasta la flexibilidad del criterio
jurisprudencial que proclama el expreso reconocimiento del principio de
confianza; sin embargo, ello no implica que su aplicacin se haya limitado
solamente al trfico rodado. El adelanto tecnolgico y cientfico permiti
dinamizar su evolucin en el seno del Derecho penal, cuyo mbito de
aplicacin se fue generalizando hasta incluir en l los casos de divisin del
trabajo en los delitos derivados de la gestin empresarial tales como los
accidentes laborales, la responsabilidad por el producto, etc. Los delitos
imprudentes no escapan a esta expansin jurisprudencial, de ah que la
tcnica aplicativa del principio de confianza se extienda tambin a los
delitos cometidos por los profesionales de la medicina, ante el
comportamiento incorrecto de sus colaboradores.
As, el mdico cirujano que en una intervencin quirrgica acta conforme a
las disposiciones reglamentarias puede confiar que los otros intervinientes
desde
una divisin
del
trabajo
horizontal[25](mdico-anestesista)
o vertical (mdico-enfermeras o auxiliares) se comportarn de modo
adecuado, salvo que circunstancias especiales y razonables le hagan pensar
lo contrario, por lo que en esta excepcionalidad el principio no resulta
aplicable. Como fluye de la fuente doctrinal y jurisprudencial sobre esta
materia, este principio condicionar su aplicacin en las intervenciones
quirrgicas en tanto y en cuanto se genere un peligro o lesin de un bien
jurdico penal por la escasa preparacin de los colaboradores, por los
medios en que se realiza la anestesia o cuando se delegan funciones a
quienes no les corresponde. Un ejemplo tpico de divisin del trabajo
horizontal, en el que hay autonoma recproca y diversas esferas de
competencia, se presenta cuando el cirujano espera del anestesista la
aplicacin de la anestesia en dosis adecuada y ste, que se encuentra en
estado de ebriedad, aplica una sobredosis y el paciente muere. Como
contrapunto, la divisin del trabajo vertical, caracterizada por la relacin de
jerarqua, se puede ejemplificar cuando el mdico delega a una enfermera
-con evidente incapacidad de atencin ante el trmino de una guardia de
24 horas sin descanso- la aplicacin de una inyeccin intramuscular de
300,000 U. I. como dosis nica de penicilina G Benzatimica a un nio de 4
aos de edad. La enfermera le aplica 900,000 U. I. El nio hace un paro
cardio-respiratorio y muere. En ambas hiptesis el principio de confianza no
sera aplicable, debiendo depurarse las responsabilidades penales ante los
resultados tpicos perjudiciales.
Nuestra praxis judicial nos suministra importantes casos sobre el principio
de confianza[26]. Casustica de anloga trascendencia podemos encontrar

tambin en la jurisprudencia extranjera[27]. En ese sentido debemos

sealar que si el mdico encargado de la operacin tuviera que supervisar la
actuacin de todos sus colaboradores o cada superior tendra que controlar
a su inferior, se volvera estril o intil el trabajo en equipo. Merced al
principio de confianza cada miembro del grupo o del equipo puede confiar
que el otro realizar su parte del trabajo correctamente. El mdico no
responde por homicidio culposo si la enfermera a su pedido le pasa la
inyeccin equivocada al tener un efecto nocivo para la salud y que termina
produciendo la muerte del paciente. No es la accin suya, sino la de la
enfermera la que infringe el deber objetivo de cuidado [28]. En el caso de una
muerte provocada por una defectuosa aplicacin de la anestesia por parte
del respectivo especialista, caso frecuente en nuestra realidad, debe tenerse
en cuenta que por el principio de confianza el mdico principal quedar por
lo general exonerado de responsabilidad, salvo que por la inexperiencia del
anestesista o su notoria incapacidad o falta de cuidado, debe corregir su
error o llamar a otro en su reemplazo. En la fijacin de la responsabilidad
del primero, debe averiguarse si la muerte se produjo por la defectuosa
administracin de la anestesia o esta se encontraba de origen vedada para
el uso (vencida) y el especialista, como otro en su lugar no pudo advertirlo.
El principio de confianza, de aplicacin frecuente en casos de clnicas y
hospitales con estructuras de jerarquizacin interna y con dependencia
funcional de un jefe o coordinador mdico, ayuda a la determinacin de
responsabilidades penales en las complejas actividades mdicas conjuntas.
As, apunta ROMEO CASABONA[29], el cirujano podr confiar en que el
anestesista est utilizando los parmetros y comprobaciones adecuados en
el curso de la operacin; que la enfermera le suministrar el instrumental
solicitado; por su parte la enfermera confiar en que la pieza o el
medicamento solicitados son los correctos ( y en la dosis precisa); el
internista en que la enfermera aplicar las dosis prescritas y con los
intervalos fijados; ambos (mdico y enfermera) que el preparado
medicamentoso habr sido confeccionado correctamente por el laboratorio,
que las etiquetas reflejan exactamente su contenido y su fecha de
caducidad, que los instrumentos estn en correcta disposicin de uso por
haber sido mantenidos con la periodicidad y minuciosidad adecuadas, etc.
Por otro lado, esta distribucin de funciones comporta tambin que los
superiores jerrquicos o profesionales no encomendarn
a sus
subordinados o ayudantes tareas que excedan de los propios cometidos de
estos y les corresponda a ellos mismos o que superen su estado de
formacin, etc., y si lo hacen, su deber consistir en supervisar el correcto
cumplimiento de sus ordenes o prescripciones.
La concepcin antes referida, supone, en puridad, advertir adems que la
divisin del trabajo es diferente en las instituciones sanitarias privadas que
en los hospitales pblicos. Debe tenerse en cuenta que en las instituciones
pblicas, entre los diferentes intervinientes en una operacin puede no
existir una relacin de colaboracin previa y voluntaria, pues el anestesista

que asiste a la operacin bien puede ser quien por turno deba practicarla,
sin que el cirujano tenga capacidad de decidir[30]. Ahora bien, en una
clnica o en un hospital el Director de los mismos es el representante de
cada institucin y por tanto en l recae originariamente el deber de cuidado
de los pacientes, lo que en efecto implicara una responsabilidad en
comisin por omisin, salvo que en su caso haya auscultado directamente al
paciente y entonces si podr responder por comisin activa; no obstante, se
sobreentiende que el Director al efectuar una distribucin de funciones de
tipo vertical, delega en sus subordinados la competencia de la atencin de
los pacientes, as, el incumplimiento de los deberes del personal sanitario
puede hacer surgir hecho delictivos adems de en comisin activa- en
comisin por omisin[31].
Paralelamente, es posible establecer una diferenciacin entre el principio de
confianza utilizado en el trfico viario con el de aplicacin en la actividad
mdica. Desde esta ptica, cabe sealar, de acuerdo con FIESER, que el
principio de confianza, desarrollado en la divisin del trabajo para el
tratamiento mdico curativo, no puede tener la misma aplicacin que en el
Derecho de la circulacin, pues entre ambos sectores existen importantes
diferencias: 1) En el Derecho de la circulacin se dan procesos causales
independientes y sin conexin previa entre los intervinientes, mientras en el
tratamiento mdico curativo cada uno de los participantes coopera
conscientemente en un determinado plan o proyecto; y 2) en el Derecho de
la circulacin, en tanto que los intervinientes son desconocidos entre s, el
principio de confianza estar condicionado a la experiencia general de que
el otro ( u otros) se comportar reglamentariamente, pero en el
ejercicio de la Medicina el cirujano o el anestesista conoce a sus
colaboradores y la confianza que aqullos otorguen a stos estar
relacionada con el grado de conocimiento que el mdico tenga del personal
sanitario colaborador o auxiliar[32].
6.
EN
QU
CASOS
EL
MDICO
PUEDE
INCURRIR
RESPONSABILIDAD PENAL POR HOMICIDIO CULPOSO?

EN

La casustica presenta diversos casos. Veamos los ms comunes:

6.1. EN EL DIAGNOSTICO

El diagnstico es la interpretacin precisa de la naturaleza de los sntomas

clnicos que se manifiestan en la salud del paciente, y que, con la valoracin
cientfica y objetiva de los resultados de los exmenes auxiliares determinan
los niveles de gravedad, evolucin de la enfermedad y el inicio del
tratamiento mdico. En ese sentido, cuando el facultativo llevado por una
excesiva confianza en sus aptitudes, desprecia la valoracin de hechos
objetivos, causando un dao irreparable en la salud de su paciente incurre

en responsabilidad penal por delito culposo o imprudente. As por ejemplo,

existen muchas enfermedades que inician su proceso con fiebre y clicos; si
el mdico imprudentemente diagnostica un mal heptico y se trata
realmente de una apendicitis generalizada que evoluciona hacia la
peritonitis y la sepsis que finalmente causa la muerte del paciente, es
indudable que en este caso el mdico debe responder por el dao causado,
al haber vulnerado las normas objetivas de cuidado confiando
excesivamente en su capacidad de diagnosticador.
A continuacin, se recogen algunos supuestos que han sido calificados por
la jurisprudencia peruana y espaola como errores de diagnstico.
La Sala de Apelaciones de Reos Libres de Lima (Exp. 615-2002, Sent.
22/jul/2002) condena por homicidio culposo al mdico de emergencia que
no efectu un diagnstico correcto. Dice la sentencia que el sangrado que
present la menor agraviada que motiv su ingreso por el Servicio de
Emergencia de la Clnica Stella Maris, no fue un sangrado nasal anterior
como fuera diagnosticado por el procesado pues los peritos son enfticos al
referir las posibilidades de que el sangrado guarda relacin con la operacin
de adenoidectoma realizada siete das antes. El mdico se limit slo a dar
cumplimiento a las indicaciones del mdico tratante pese a la hemorragia
que la menor presentaba, no habiendo practicado a la menor alguna otra
maniobra mdica que permitiera contener la hemorragia, adems de la
aplicacin de los tapones nasales, y que ante la presencia del vomito
masivo resultaron determinantes para la aspiracin sangunea y el paro
cardiaco, dada la edad de la menor de un ao once meses.
La Audiencia Provincial de Barcelona (Sent. 13/sep/2006) condena por
delito de lesiones al mdico que no adopt las medidas de prevencin
oportunas ya que en los supuestos de diabetes gestacional no controlada
una de las complicaciones previsibles es el incremento del tamao fetal
macrosomia- que por s misma no constituye una lesin o dao pero s una
situacin de riesgo en el momento de abordar el parto por va vaginal.
La Audiencia Provincial de Vizcaya (Sent. 17/oct/2002) estima: a) un error
en el diagnstico al considerarse como infeccin urinaria el cuadro de
sintomatologa infecciosa que presentaba la paciente con posterioridad al
legrado vaginal tras un aborto espontneo, y b) un error en la intervencin
quirrgica al perseguir el mdico una perforacin de pared de tero, al final
no hallada; a pesar de ello no condena a los facultativos porque la
paciente no fue desasistida nunca, se le practicaron distintas pruebas
mdicas para constatar la etiologa de los sntomas, se la mantuvo
ingresada para comprobar posible evolucin de la patologa. Ello no quiere
decir que no exista un desvalor en la conducta de los doctores quienes
parece que erraron en su actuacin, sino simplemente que sus finales
desaciertos no pueden ser sancionados acudiendo al ms grave recurso del
ordenamiento jurdico, que es la pena, en la medida que no hay fuente

probatoria que haga mrito para justificar que los hechos objeto de la
querella son constitutivos de delito o falta[33].
Un aspecto que merece un punto aparte es lo referente al error en el
diagnstico que puede conducir a responsabilidad por imprudencia. SILVA
SNCHEZ sobre el error en el diagnstico apunta que el error excusable
(invencible) nunca da lugar a responsabilidad, ni en el mbito de la
actividad mdica, ni en ninguna otra; el error vencible (inexcusable), por
contra, es la quintaesencia de la imprudencia y, por tanto, susceptible de
generar responsabilidad (art. 14 CP) en los casos en que esta imprudencia
se halla prevista por la Ley (art. 12 CP): algo que est claro a propsito de
las conductas contra la vida o la salud (arts. 142, 146, 152 y 158 CP para
las imprudencias graves; art. 621, para el resto de imprudencias graves y
las leves). En definitiva, debe darse la razn a la doctrina que
unnimemente acoge la posibilidad de hacer responsable al mdico por
errores (vencibles) en el diagnstico. Cuestin distinta es que la actividad
mdica, por las especiales caractersticas de la misma: radical inseguridad,
desconocimiento (todava) de muchas de las leyes que rigen las funciones
del cuerpo humano o de las variables que determinan que estas operen de
modo distinto en funcin del individuo, sea un campo especialmente
abonado para errores invencibles (en el estado actual de los
conocimientos). Pero ello no desvirta la declaracin del principio antes
efectuada[34].

6.2. EN EL TRATAMIENTO

La salud y la vida del paciente constituyen para el mdico un deber absoluto

que deja en segundo plano los dems intereses personales de ste. Una
regla es que el facultativo debe respetar siempre el bienestar del enfermo
porque la profesin mdica est al servicio de la salud de las personas. En
ese sentido, el mdico debe compenetrase con la personalidad de su
paciente, debiendo estar muy atento a todas sus preocupaciones y
necesidades. Por ello, la fundamental relacin mdico-paciente en el
tratamiento debe estar desprovista de toda consideracin de ndole
personal, buscando establecer una verdadera corriente de amistad y
comprensin entre ambos con el propsito de vencer la enfermedad. Ahora
bien, en lo relativo a la responsabilidad penal del mdico en el tratamiento
no hay que pensar inmediatamente en la responsabilidad del mdico si la
recuperacin del paciente no es satisfactoria o si la salud de ste empeora
toda vez que pueden influir factores exgenos e incluso endgenos de la
propia naturaleza del paciente que no permitan hacer del mdico un sujeto
activo de la accin penal.
A fin de no incurrir en responsabilidad el mdico debe efectuar un
tratamiento de acuerdo a las condiciones propias de su paciente, teniendo

en cuenta su edad, fsico, fortaleza, resistencia, grados de avance de la

enfermedad, etc., y de acuerdo a ello decidir el mtodo y la aplicacin del
tratamiento ms apropiado para lograr la mejora de la salud del paciente.
Por el contrario, el mdico incurre en responsabilidad al no recetar la
medicina ms apropiada y en dosis ms conveniente a fin de que pueda ser
tomada sin peligro por el paciente. Si el mdico descuida las medidas
elementales y causa un dao previsible y evitable, no habr excusa alguna
para que no sea requerido por el rgano jurisdiccional a fin de que responda
penalmente a ttulo de culpa.
Los supuestos problemticos que se suscitan en el tratamiento mdico dicen
relacin con la prescripcin de medicamentos de ah que se hace necesaria
una ejemplificacin en este rubro. Si un mdico experimentado receta una
droga txica para calmar el dolor de su paciente, est en capacidad de
proyectar los resultados nocivos de la droga; sin embargo, el mdico confa
en que el paciente va a resistir la dosis de la droga recetada cuando en
realidad el organismo del paciente no era lo suficientemente apto o
resistente para soportar la elevada dosis de droga. Ahora bien, si luego de
observar signos evidentes de intoxicacin, mantiene la misma dosis de la
droga txica no hay duda del mrito que existe para superponer la
imputacin del resultado si el mdico con su imprudencia cre un riesgo
previsible que se concret con la causacin de un dao en la salud,
integridad o an la muerte de su paciente.
No parece exagerado afirmar que el mdico es autnomo y libre en la
eleccin del mtodo de tratamiento a utilizar aunque en determinadas
circunstancias existen limitaciones o excepcionalidades que relativizan
aquella libertad. En tal sentido CHOCLAN MONTALVO seala que es cierto
que el mdico tiene reconocida la libertad de elegir el mtodo curativo que
considere apropiado. Sin embargo, aquella libertad no es absoluta en
cuanto el mdico siempre debe aplicar el tratamiento que est
especficamente indicado para la enfermedad concreta de que se trate, sin
que pueda someter al paciente a riesgos innecesarios en caso de que se
proponga aplicar mtodos heterodoxos. En cualquier caso, el paciente debe
ser informado de los tratamientos alternativos y la posibilidad de aplicar un
tratamiento curativo distinto del utilizado por la ciencia mdica dominante,
en forma tal que el paciente pueda tomar una decisin libre y
responsable64.
Por consiguiente, la libertad en la seleccin del mtodo adecuado para el
caso concreto trae implcita su eficacia frente a otros mtodos alternativos
existentes, aunque debemos aadir que las dificultades se presentan
cuando el mdico tiene que seleccionar el mtodo objetivamente ms
adecuado entre dos u otros tantos, tornndose dudoso saber cul es el
mejor. Ante la duda, la discrecionalidad mdica toma partido, si y solo si, se
le informa al paciente de los costos y beneficios del mtodo elegido.

Precisamente, en caso de persistir duda irresoluble sobre la preferencia de

uno de entre dos o ms mtodos, cualquiera de ellos podra estimarse
expresin de la terapia ms eficaz. Si, por el contrario, segn el estado del
conocimiento, no habra duda (o, en todo caso, no irresoluble) sobre cul de
los mtodos reconocidos es el indicado en el caso, entonces la aplicacin de
cualquiera de los dems vulnerara el principio de actuacin ms eficaz e
infringira el deber de cuidado. En suma, podra afirmarse que rige un
principio de in dubio pro libertate: En casos en que el estado de discusin
cientfica no es posible extraer de modo indubitado que para el caso que se
trate- un mtodo es preferible a otro, no existe deber alguno para el mdico
de optar por el mtodo por el que se inclinan la mayora de sus colegas, o
por el defendido por la escuela dominante en el plano acadmico. La
eleccin del mtodo en este marco es perfectamente conforme a la lex
artis[35]. En la misma lnea, los efectos secundarios vinculados con un
mtodo convencional de tratamiento deben incluirse en la decisin sobre la
eleccin del mtodo. En ello puede ser suficiente para la lex artis, en el caso
particular, decidirse por un procedimiento suave, pero menos efectivo, en
lugar de una terapia contra el cncer, ms efectiva pero que exige una
intervencin ms intensa. No obstante, en cada caso es requisito ilustrar al
paciente sobre las terapias convencionales posibles y sus respectivos
beneficios y riesgos[36].

6.3. EN LAS INTERVENCIONES QUIRRGICAS

En muchos casos y debido a las limitaciones cientficas el diagnstico previo

a la operacin puede ser dudoso. Sin embargo, la duda puede venir de la
complejidad del organismo o de la misma naturaleza de la enfermedad que
aqueja al paciente; en este caso, el mdico cuidadoso y diligente debe
informar al paciente y a sus familiares acerca de la inseguridad de la
presuncin diagnstica, explicando al mismo tiempo que debido a esa
inseguridad, las posibilidades de xito en la intervencin quirrgica pueden
estar seriamente limitadas; ms an, debe advertir que el diagnstico
dudoso slo va a adquirir certeza en la misma operacin pues muchas veces
es ah donde finalmente se descubre que el diagnstico ha estado
equivocado. Por eso, en las intervenciones quirrgicas la actividad del
mdico-cirujano debe estar revestida de plena diligencia, prudencia y
pericia, toda vez que la toma de decisin que escoja para operar debe ser
producto de una justa valoracin y reflexin. Es decir, debe ponderar todas
las circunstancias que conlleva una intervencin quirrgica hasta tomar la
decisin de la procedencia y conveniencia de la operacin.
El cirujano antes de la intervencin quirrgica debe valorar todos los
exmenes clnicos, biolgicos, radiolgicos y cardiolgicos necesarios para
lograr una operacin exitosa. Es decir, debe realizar la evaluacin del riesgo

quirrgico para establecer cul es el estado orgnico del paciente y cul su

posible reaccin. As, ser responsable el cirujano que omite alguna de
estas reglas elementales y por un apresuramiento imprudente en su
accionar causa un dao en la vida o la salud de su paciente. Por ejemplo,
resulta una evidente accin imprudente la del cirujano que procede a
realizar la intervencin quirrgica de un paciente cardiaco sin la realizacin
de los exmenes de rigor o cuando el cirujano olvida algn trozo de
algodn, gasa o algn instrumento quirrgico en el campo operatorio.
En efecto, el anlisis nos lleva a diferenciar de un lado, la conducta mdicoquirrgica por accin y de otro lado, la conducta mdico quirrgica por
omisin. La primera, implica la infraccin activa de las normas objetivas de
cuidado que trae a colacin un resultado lesivo, previsible y evitable. Desde
esta perspectiva podemos citar como ejemplo el defectuoso examen previo
a la operacin, la transmisin de VIH por transfusiones de sangre, y los
ejemplos citados en el prrafo anterior. La culpa o imprudencia por omisin
en una intervencin quirrgica supone un dejar hacer por parte del cirujano
que infringe el deber de cuidado equivalente a la causacin activa y como
consecuencia de ello causa un resultado lesivo. No debemos dejar de
apuntar que el mdico cirujano antes, durante y despus de la operacin
quirrgica tiene una posicin de garante respecto al paciente, lo que
determina el supuesto de comisin por omisin en el delito imprudente.
Pinsese en la hiptesis del mdico-cirujano que sin hacer nada permite la
ausencia del anestesista en plena intervencin quirrgica, siendo que luego
deviene la urgente necesidad de la participacin de ste y que por estar
ausente se produce el fallecimiento. A su vez, como apuntan BENITEZ
ORTUZAR/CRUZ BLANCA[37], si el mdico (garante del paciente), pudiendo
hacerlo, no interviene al paciente (omisin) producindole la muerte
(resultado), ha actuado como si activamente lo hubiese matado. En este
sentido, el mdico que asume responsabilidad de atender a un paciente
asume la posicin de garante.
En la actividad mdico-quirrgica se pueden visualizar tres fases:
preoperatoria, operatoria o concomitante a la intervencin y posoperatoria.
Como es natural, toda intervencin quirrgica conlleva cuidados estrictos
antes, durante y despus de la operacin, lo que tiene como objetivo evitar
riesgos o errores que puedan afectar la salud o la vida del paciente. El
mdico debe tener conocimiento sobre los factores de riesgo de su conducta
que entraa la determinacin del injusto imprudente. CORCOY BIDASOLO
ensea que para la existencia de un tipo imprudente como infraccin de la
norma de cuidado- no basta la concurrencia objetiva de dicho peligro. Es
necesario, para ello, que dicho peligro pueda ser conocido por el sujeto[38].
En concreto, habr infraccin del deber de cuidado cuando al paciente se le
somete a una intervencin quirrgica transfundindosele sangre sin
previamente hacer la prueba antisida resultando el paciente contagiado. El
odontlogo incurrir en responsabilidad cuando toma una placa radiogrfica
a una mujer embarazada sin adoptar las medidas de proteccin y causa una

lesin. En este aspecto es interesante la siguiente jurisprudencia: Es

responsable el dentista que al tratar una caries inyect un anestsico que
contena epinefrina (droga vasoconstrictora que eleva la presin arterial) en
un paciente hipertenso causndole la muerte, si el odontlogo saba o deba
saber el peligro que encierra su aplicacin en un paciente hipertenso,
debiendo
en
ese
caso
adoptar
precauciones
previas
a
su
administracin[39].
Por ltimo, la fase posoperatoria, en la que el cirujano debe cumplir su
cometido de control y vigilancia del enfermo, prestndole personalmente si
el caso lo requiere- cuidados necesarios sin confiarlos a terceras personas.
Como declara, acertadamente, el Tribunal Supremo espaol (STS del
15/01/1974) la diligencia exigible a un cirujano no se circunscribe al acto
operatorio, sino al subsiguiente posoperatorio, cuando lo confa
expresamente a otro facultativo, pues no basta ser diligente en la operacin
si se descuida lamentablemente el estado posterior. En la mencionada
sentencia se alude al supuesto en el que el cirujano obsttrico realiz
normalmente una operacin de legrado uterino, y consider necesario el
poner a la enferma el llamado goteo- introduccin por va venosa de
emoce o solucin de gelatina con suero fisiolgico- para evitar la
disminucin de volumen sanguneo y, por consiguiente, eliminar la posible y
previsible lesin renal. Una vez terminada la operacin, la enferma con el
goteo- fue trasladada a su habitacin, donde por el acomodo en la cama se
desprendi el goteo. De ello se apercibi el cirujano procesado, al entrar al
poco tiempo de concluida la operacin, limitndose a ordenar a la enfermera
que pusiera el goteo. Ni sta ni sus compaeras, por la dificultad de
encontrar la vena, pudieron colocarlo. El cirujano, al tener conocimiento de
tal situacin y sin tratar de solucionarla como hubiera sido por la
canalizacin de la vena-, se limit a reiterar la orden anterior. Ante el
agravamiento del estado de la enferma, su marido avis a la enfermera y
sta ante la gravedad de la situacin-, despus de ponerle una inyeccin
de hemosttico, llam al cirujano. El mdico procesado, ante el estado de la
enferma, orden urgentemente que llevaran a sta al quirfano para lograr
por medio de la canalizacin de la vena- el inyectar en el organismo el
necesario e imprescindible emoce, lo que, dado el colapso yshock que
sufra por indetoxemia, no pudo conseguir, falleciendo la enferma en el
mismo quirfano.
7. ARGUMENTOS DE IRRESPONSABILIDAD MDICA
En los procesos contra profesionales mdicos los abogados, muchas veces,
elaboran su estrategia de defensa amparndose en algunas tesis de
irresponsabilidad como que el ttulo implica la suposicin de idoneidad o
presuncin de capacidad profesional; que la medicina es un arte conjetural
y el mdico no puede responder del resultado de su tratamiento; que los
tribunales no estn capacitados para apreciar debidamente los errores
cometidos por los mdicos; y que la responsabilidad del mdico dificulta los

progresos de la medicina. Sin embargo, la tesis de irresponsabilidad que

ms se usa actualmente en los estrados judiciales es llevar el caso al
terreno el caso al terreno de lalatrogenia con lo que se pretende eludir la
responsabilidad penal del mdico.
QU ES LA IATROGENIA?
Es el caso fortuito de la medicina; es el verdadero accidente que no ha
podido preverse o que previsto no se ha podido evitar. KADAGAND
LOVATON y CABRERA DE KADAGAND apuntan que dentro de lo que se ha
sealado como conducta del mdico que, pese a provocar un dao, no es
punible, se halla la iatrogenia[40].
En un tratamiento mdico pueden establecerse tres responsabilidades: la
del propio paciente que no cumple con las prescripciones en la forma que
le fueren indicadas por el profesional y como consecuencia de ello sufre una
lesin o la muerte: el mdico, que solo ser responsable cuando acte con
infraccin de las normas objetivas de cuidado; y la prescripcin, cuando
las medicinas se presenten defectuosas en su calidad o elaboracin, por lo
que tendrn que responder los profesionales de dicha elaboracin. Solo
cuando el resultado lesin o muerte no pueda ser imputado objetivamente
al paciente, al mdico o a la elaboracin teraputica, el dao producido ser
producto de una situacin imprevisible, inevitable o accidental, lo que
supone la calificacin de una figura sin tipicidad. Solo en ese caso podremos
hablar de iatrogenia.
Al respecto vamos a ilustrar con un ejemplo propio de la doctrina
extranjera. Un mdico prescribe a un paciente un tratamiento penicilinico
prolongado, para lo cual receta una serie de ampollas de accin lenta. Antes
de hacer el tratamiento realiza el test drmico de intolerancia el cual resulta
negativo, por lo que se inicia el tratamiento a razn de una ampolla cada
veinticuatro horas.
Cumplidas las 24 horas de la primera inyeccin se comunica al paciente, el
cual le manifiesta no haber sufrido ninguna sintomatologa. A las 24 horas
de la segunda inyeccin vuelve a comunicarse con el paciente con el mismo
resultado, entonces ya prescribe con toda seguridad, que el paciente
contine con la serie de penicilina recetada. Pero sucede que el enfermo a la
tercera o cuarta inyeccin hace la reaccin de sensibilizacin que incluso
pone en peligro su vida. Esto aunque excepcional puede producirse. En
suma, se trata de un caso evidente de iatrogenia, por lo que no cabe
imputar un resultado al mdico que ha procedido segn su arte, ni al
preparado penicilinico de correcto estado y elaboracin.
Es preciso tener en cuenta que para que exista responsabilidad penal debe
quedar fehacientemente establecido el nexo causal entre el hecho culposo
cometido por el mdico y la muerte ocasionada al paciente. Este

procedimiento se constituye como el primer requisito para determinar la

imputacin objetiva del resultado. Consecuentemente, no habr delito si la
muerte se produce por culpa del propio paciente o por un hecho iatrognico,
es decir, por una circunstancia imprevisible e inevitable.
En esa lnea es ilustrativo el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid nm.
446/2007 (Seccin 4), de 11 de julio (JUR 2007, 317871), que sostiene:
En definitiva la jurisprudencia viene exigiendo no slo que la conducta del
mdico se desenvuelva fuera de la denominada lex artis, sino que exista
una adecuada relacin de causalidad entre ese proceder descuidado o acto
inicial infractor del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado
antijurdico sobrevenido, lo que impone la traduccin del peligro potencial
entrevisto o debido prever, en una consecuencialidad real, debiendo hacer
hincapi en la relevancia jurdico penal de la relacin causal o accin
tpicamente antijurdica, no bastando la mera accin causal, sino que
precisa, dentro ya de la propia relacin de antijuridicidad que el resultado
hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa o, al menos, no se
hubiera incrementado el riesgo preexistente y que, adems, la norma
infringida se orientar a impedir el resultado

8. ASPECTOS PROCESALES
A continuacin, vamos a anunciar las dificultades que existen para probar la negligencia
mdica en el proceso penal, lo que supone analizar algunos aspectos procesales de
inters que la doctrina especializada y la jurisprudencia nacional viene afrontando
debidamente en cada caso en particular.
La prueba pericial se hace absolutamente indispensable en la investigacin de
determinados delitos; sin embargo, en los procesos por responsabilidad mdica es
cuando con ms necesidad se tiene que recurrir a este medio probatorio por excelencia,
pues el juez es incapaz de juzgar por si slo en materia propia de la medicina, de ah que
va a tener que requerir del asesoramiento de los expertos que no son sino los propios
mdicos, lo que en nuestro procedimiento penal aquella labor le corresponde
oficialmente al mdico forense del Instituto de Medicina Legal. Es indudable que en los
casos de responsabilidad penal del mdico exigible por actos relacionados con el
ejercicio corriente de la profesin, habr de ser necesariamente otro mdico el
encargado del peritaje, el mismo que indirectamente ejerce influencia decisiva en el
fallo que pone fin al proceso, por lo que el perito deber ilustrar al juez con
imparcialidad desligndose del compaerismo para con sus colegas y sobre todo de
tentaciones emocionales como el denominado espritu de cuerpo. En cualquier caso, el
compaerismo y el espritu de cuerpo tienen sus lmites, lo que supone que la sociedad
no puede quedar indefensa ante los mdicos que actan con culpa o imprudencia en el
ejercicio de su profesin.
La pericia mdica se constituye como el medio de acreditacin fundamental e
imprescindible que ilustra al juzgador sobre conocimientos cientficos y tcnicos para
resolver con justicia un caso de mala praxis. El dictamen pericial se configura, de este

modo, como un medio de prueba, el ms determinante quiz, que permite al juez y a las
partes valorar los hechos de forma objetiva[41]. Empero, el perito tiene lmites
estrictamente establecidos y solo debe pronunciarse sobre los puntos que se le soliciten.
El perito no debe pronunciarse sobre aspectos jurdicos que no le competen sino debe
limitarse a ilustrar a los magistrados en base a aspectos cientficos y a su experiencia. El
perito mdico no debe concluir en su dictamen que no hubo imprudencia o culpa sino se
limitar a sealar cul fue la causa real y cientfica de la muerte o lesin y si el hecho
puesto a su conocimiento era previsible y evitable. Por ejemplo, deber opinar respecto
a la eficacia del medicamento, su actualidad cientfica, la dosificacin teniendo en
cuenta las caractersticas orgnicas del paciente, la idoneidad del mtodo empleado para
la intervencin quirrgica, etc.
Resulta obvio que la pericia no tiene carcter vinculante obligatorio para el juez. Sobre
el particular, RABINOVICH BERKMAN ensea que, el magistrado no est obligado a
seguir el pie de la letra lo dicho del dictamen pericial si tiene evidencias o elementos en
general idneos para apartarse de aqul. Adems el perito debe tener presente que se le
pide la expresin de una opinin cientfica sobre los hechos concretos, no un juicio de
responsabilidad, ni mucho menos una sentencia o un veredicto. El perito no es un
jurado; en consecuencia, al no estar formulado el dictamen en trminos resolutivos el
juez no hallar mayor inconveniente en tomarlo como lo que realmente es: un consejo
dado por un asesor tcnico[42]. En definitiva, el juez en su condicin de perito de
peritos valorar la pericia de acuerdo a las reglas de la sana crtica, por lo que an
cuando la pericia mdica no tiene influencia absoluta en la sentencia, indudablemente, si
tiene relevancia decisiva en ella sobre todo cuando el dictamen pericial descansa en la
interpretacin de conceptos y aportes cientficos o tcnicos.
La historia clnica es el documento de indiscutible valor probatorio en el que se puede
visualizar objetivamente la actuacin del personal mdico y paramdico respecto al
tratamiento recibido por el paciente. La concrecin del acto mdico que se refleja en la
historia clnica comprende: 1) revisin, 2) diagnstico, 3) teraputica, 4)
evolucin, 5) pronstico y 6) resultado obtenido en la atencin del enfermo[43]. La
importancia de la historia clnica para la investigacin es compatible con la rapidez en
su obtencin a fin de evitar falsificaciones, adulteraciones, reelaboraciones o extravos
que no se corresponden con la objetividad y veracidad de la misma. Se conocen algunos
casos en los que la institucin hospitalaria es renuente a entregar al fiscal la historia
clnica. Aqu se debe sealar que dicho documento pertenece al paciente y no a terceros,
por lo que ante una peticin del representante del Ministerio Pblico, la entidad
asistencial no tendr otra alternativa que hacer entrega de la historia clnica, de
inmediato.
Hemos dicho que la historia clnica es de indiscutible valor probatorio porque ningn
abogado o fiscal podra prescindir de este documento para promover con xito el
ejercicio de la accin penal. No obstante, hay que reconocer que a veces se ventilan
procesos que finalmente terminan en absolucin por un infundado apresuramiento en la
investigacin preliminar. Por ejemplo, no todo acto quirrgico con resultado muerte
acarrea culpa o imprudencia. Ante esta crtica situacin y dada la duda de la comisin
delictiva, existe la posibilidad de que los abogados soliciten la historia clnica por ante

el juez civil va exhibicin de documentos en diligencia preparatoria (art. 260 del

CPC)- antes de ejercitar la accin penal correspondiente.
Debemos advertir que la documentacin mdica no es slo la Historia Clnica, aunque
sin duda que sta la mayor es la ms importante, tambin estn los protocolos y libros
de enfermera con sus registros, los libros de farmacia o de provisin de medicamentos
y partes a administracin, comprobantes del uso de material descartable, registro de
pedidos en farmacia, registros de pedidos al banco de sangre, el libro de salida de
unidades de sangre o derivados, el registro de dadores de sangre, las constancias de
pedidos de interconsultas, las constancias de alta, las facturas, los recibos y los
certificados que prueban una atencin, un examen, una circunstancia diagnstica o
indicacin teraputica de uso laboral, social y an familiar[44]. El cruce de informacin
ayudar a verificar si coincide la historia clnica con la informacin que aparece por
ejemplo, en el libro de enfermera. A decir de KVITKO en ms de la mitad de los
casos, en los procesos por responsabilidad mdica, la perdiz salta por el libro de
enfermera. La historia clnica dice una cosa y el libro dice otra. Ah el mdico se ve
comprometido[45].
9. PENALIDAD
El CP de 1924 en el artculo 156 sancionaba al que causare la muerte de
una persona con prisin no menor de un mes ni mayor de cinco aos, si por
negligencia, el delincuente hubiera infringido un deber de su funcin, de su
profesin o de su industria. As, los profesionales mdicos, arquitectos,
conductores, etc, circunscriban su conducta negligente en esta disposicin
que estableca una sancin con lmites determinados y equivalentes. Al
promulgarse el CP de 1991 se prevea: cuando son varias las vctimas del
mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de
profesin, de ocupacin o industria, la pena privativa de libertad ser no
menor de dos ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36,
incisos 4, 6 y 7. Es decir, se incrementa la pena de cinco a seis aos para
estos casos en los que el mdico y otros profesionales acten con culpa o
imprudencia.
Sin embargo, segn el texto del artculo 111 del CP actual, la pena ser no
mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de
profesin, ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del
mismo hecho, la pena ser no mayor de seis aos. Como se puede apreciar,
con la modificacin del dispositivo en comentario Ley 27753 del
09/06/2002- los profesionales mdicos, respecto al CP de 1924 y al CP de
1991 originario, actualmente han visto rebajada la sancin por la comisin
del delito de homicidio culposo o imprudente a cuatro aos de pena
privativa de libertad. Pero la benignidad de las penas a los mdicos no ha
quedado ah. El legislador peruano ha considerado no punir con
inhabilitacin a los mdicos imprudentes al retirar el texto expreso que s se
estableca en el CP originario. Los Anteproyectos de Cdigo Penal de 2004 y

de 2009[46] siguen la tendencia flexible de sustraer a los mdicos de la

inhabilitacin.

10. UN CASO DE HOMICIDIO CULPOSO

Por ser demasiado extenso el caso materia de estudio, hemos credo
conveniente sintetizarlo y presentar la denuncia de parte, los dictmenes
periciales y la sentencia, concluyendo con un comentario crtico a esta
ltima.
10.1. La denuncia al Fiscal Provincial
RELACIN DE LOS HECHOS.- Inquietado por la presencia de un dolor
abdominal, mi esposo Juan Pablo Flix Ayona, de 52 aos de edad, acude el
da 26 de enero del presente ao al consultorio del Doctor A quien luego
de examinarlo le receta algunos antiespasmdicos con el fin de aliviar el
dolor, y al mismo tiempo le ordena que se someta a dos anlisis distintos
(uno de aglutinaciones y el otro consistente en un hemograma), anlisis
que conjuntamente con un tercero (orina), solicitado por iniciativa de mi
propio esposo para mayor informacin del Doctor A, son realizados por un
laboratorio clnico y biolgico particular.
El da 29 de enero, con los resultados de los tres anlisis en la mano, mi
esposo se dirige nuevamente al consultorio del mencionado facultativo,
quien despus de interpretarlos resultados arrojados diagnostica: CLICOS
HEPTICOS, procediendo luego a la prescripcin de 4 medicamentos para
combatir esa dolencia.
Sin embargo, el dolor abdominal se torna insoportable alrededor de las seis
de la tarde de aquel mismo 29 de enero. Mi esposo decide entonces
internarse en un hospital, recurriendo para ello a mi hermana Mara Anita
Tasayco, quien labora como obstetriz al servicio del IPSS, con el fin de que
ella garantice su internamiento en el citado nosocomio y, principalmente con
la idea de contar con una recomendacin para recibir una atencin diligente
y eficaz.
Prosiguiendo con el relato de los hechos, Sr. Fiscal, el ingreso de mi esposo
al Hospital X se produce a las 7:20 p.m. del da jueves 29 de enero. Esa
misma noche el mdico tratante del SERVICIO DE MEDICINA, Doctor
Certero pide el SERVICIO DE CIRUGA un informe acerca del estado de mi
esposo. Este informe es elaborado por el mdico consultor. Doctor R quien
emite el siguiente diagnstico: ABDOMEN AGUDO Y SHOCK SPTICO
HIPOVOLEMICO.
Al da siguiente, viernes 30 de enero, mi esposo X es examinado a las
8:45 a.m. por el Doctor Certero. Ante el cuadro crtico que ya presenta mi
esposo, el mencionado facultativo consigna en la hoja de Evolucin Clnica
el siguiente pedido: Traslado a Ciruga Urgente!, as con signos de
admiracin:

Enterada del agravamiento Enterada del agravamiento de su cuado, mi

hermana Mara Anita Tasayco, se presenta ante los mdicos de turno en el
Servicio de Ciruga, el Doctor C y la Doctora D, a quienes solicita, en
tono preocupado pero corts, que trasladen urgentemente a mi esposo a
Ciruga, dada la gravedad objetiva del caso que ya resultaba del todo
evidente a partir de la evaluacin y el pedido que hiciera el Doctor Certero:
Sorprendentemente, los dos cirujanos que se encontraban de turno, lejos de
prestar atencin al comprensible requerimiento de mi hermana que en
realidad no era necesario para que ellos actuaran en vista de que exista ya
un pedido urgente de traslado a Ciruga, restan importancia al ms que
dedicado estado de salud de mi esposo, sin proceder a su evaluacin
inmediata como corresponda, desoyendo con gran insensibilidad los ruegos
de mi hermana y tambin los de otros familiares de mi esposo.
Al llegar la 11:14 de la maana es decir, dos horas y media despus de
haber solicitado el traslado urgente de mi esposo a Ciruga, el Doctor
Certero le hace una nueva evaluacin en base a los resultados de un
hemograma que haba solicitado dos horas y media antes. En esta segunda
ocasin, el mencionado doctor reitera su pedido de urgente transferencia,
consignando en la hoja de Evolucin Clnica la siguiente anotacin: Se
solicita reclamarse a Ciruga, lo cual Sr. Fiscal, concuerda con lo expresado
en el prrafo anterior en el sentido de que ninguno de los dos cirujanos de
guardia se preocup de atender oportunamente a mi esposo.
Es por fin, a las 12 del da, transcurridas ms de tres horas desde el pedido
de traslado urgente a Ciruga, que los cirujanos de turno evalan a mi
esposo. No obstante, Sr. Fiscal, ello tampoco fue suficiente para que el
equipo de ciruga de guardia, conformado por la referida doctora D y por
el doctor C, procediera a intervenir quirrgicamente a mi esposo. Por el
contrario, de manera autoritaria y displicente, la Doctora D dispone que
pase a Ciruga, agregando que deba esperar su turno porque ella y su
compaero, el Doctor C, iban a realizar primeramente las operaciones que
ya estaban programadas, aduciendo que ellos eran respetuosos del rol de
operaciones y que adems tenan que hacer Medicina.
Convencida de la anormalidad de tal situacin, mi hermana Mara Anita
Tasayco, se apersona ante el Jefe de Ciruga, el Doctor B, y le pide que en
su condicin de tal intervenga en el asunto. Este doctor, habiendo incluso
examinado a mi esposo lo que permite sin duda verificar la urgente
necesidad
de
emprender
el
tratamiento
quirrgico
se
niega
inexcusablemente a interponer su autoridad ante la Doctora D, diciendo
que haba que comprenderla porque ella era as y adems iba a casarse
pronto, sin tomar ninguna medida ni como Jefe ni como Cirujano,
sugiriendo finalmente a mi hermana que ella misma continuara
insistindole.
Mientras, tanto, el estado de salud de mi esposo sigue empeorando y
entonces la desesperacin comienza a embargar a los familiares, quienes
intensifican sus ruegos a la Doctora D para que opere, llegando inclusive
ala humillante situacin de suplicrselo en medio de llantos. Sin embargo,
Sr. Fiscal, la indolencia de esta doctora se pone en evidencia una vez ms,
pues solo se limita a responder a aquellos pedidos con la ms duras

negativas, como los gritos, la indiferencia y el trato despectivo por mi

esposo que ella manifest.
Siendo ya el da 31 de enero, a las 00:30 a.m. mi esposo logra al fin
ingresar a la Sala de Operaciones. Haban transcurrido, Sr. Fiscal, 29 horas
del diagnstico de ABDOMEN AGUDO Y SHOCK SPTICO HIPOVOLEMICO,
16 horas del pedido de: Transferencia a Ciruga Urgente! Y ms de 12
horas desde la evaluacin practicada por los cirujanos de turno, dilaciones
que potenciaron el agravamiento de mi esposo, quien a la hora en que se
realiza la operacin tiene ya un alto grado de mortalidad por lo que
reacciona desfavorablemente a la tarda intervencin quirrgica, falleciendo
a las 9:20 p.m. del da 31 de enero del presente ao a causa de una
infeccin generalizada, tal como se desprende del certificado de defuncin.
CONCLUSION
Los hechos anteriormente expuestos, Sr. Fiscal, configuran el delito de
HOMICIDIO CULPOSO, en su forma agravada, que se encuentra previsto en
el segundo prrafo del Art. 111 del Cdigo Penal.

10.2. DICTAMENES PERICIALES

A nivel judicial se nombran dos peritos mdicos por lo que ante dos
dictmenes contradictorios se nombran un perito dirimente; siendo sus
dictmenes como siguen:
DICTAMEN PERICIAL 1: Segn el examen clnico y dems pruebas auxiliares
que se practicaron en su internamiento, hicieron estimar el estado fsico de
Juan Pablo Flix Ayona, como el de un paciente con enfermedad
sistemtica incapacitante que amenaza su vida lo cual equivala a
presentar un riesgo quirrgico clase IV (Ver Patologa Quirrgica de Juan R.
Mechans y Colaboradores).
El doctor Mondor seala que el enfermo en el segundo o tercero da de una
peritonitis demasiado tardamente reconocida, la morbi-mortalidad se ha
incrementado, tenemos que pensar en el riesgo quirrgico clase IV que
presentaba el paciente a su ingreso al IPSS.
CONCLUSIONES
1.

El seor Juan Pablo Flix Ayona es recibido en el Hospital con una

apendicitis complicada de peritonitis de seis das de evolucin.

2.

Se trat de lograr un equilibrio hemodinmica y estar en condiciones de

ingresar a Sala de Operaciones, pues su riego quirrgico era de clase IV.

3.

Evoluciona desfavorablemente en post operatorio originando su deceso 17

horas despus del actor quirrgico.

4.

Segn estos factores NO HUBO NEGLIGENCIA por parte de los Mdicos.

5.

Que la atencin ambulatorio practicada por el Dr. A los sntomas eran

muy difusos y el anlisis de laboratorio (particular) no demostraba el cuadro
clnico que luego se encontr.

DICTAMEN PERICIAL 2: Es el caso de un paciente que acude con dolor

abdominal al consultorio particular del Dr. A, quien le ordena anlisis
clnicos y medicamentos que a la postre van a perjudicar el estado de salud
del paciente, pues dicho tratamiento no se dirigi directamente a atacar la
apendicitis que en esos momentos no era difcil de detectar, teniendo en
cuenta el mdico tratante es especialista en Ciruga y con muchos aos de
experiencia.
Cabe aclarar que el paciente fallecido estuvo bajo tratamiento del Dr. A del
26 al 29 de enero, a travs de dos consultas particulares.
Es as que el paciente continua con su enfermedad e ingresa por el Servicio
de Emergencia al Hospital 12 a las 7:20 p.m. del 29 de enero con el
diagnstico de Abdomen Agudo Obstruccin Intestinal Baja, esa misma
noche el Dr. M solicita una nter consulta a ciruga, solicitud que es
atendida por el Doctor R quien diagnostica Abdomen Agudo Shock Sptico
Hipovolmico; sin embargo, a pesar del estado grave del paciente se ordena
su hospitalizacin en el Servicio de Medicina, grave error, pues debi pasar
ya de inmediato al Servicio de Ciruga, para iniciar su compensacin
hemodinmica intensiva en manos de los cirujanos de turno. Debo agregar
que segn las ordenes de transferencias el paciente estuvo en el Servicio de
Medicina en hospitalizacin corta, luego hospitalizacin larga, evaluado por
el cirujano R, reevaluado por el mismo, sin pasar a Ciruga.
El da 30 de enero el paciente es evaluado por los cirujanos de turno de
dicho da, a las 12:00 a.m. y reevaluado por los mismos a las 3:30 p.m.,
donde recin se ordena su traslado a Ciruga; se puede notar que a pesar
de la gravedad del paciente pareciera que los cirujanos no notaron o no
quisieron notar el objetivo estado grave en esos momentos presentaba el
paciente, y se demoran mucho para decidir la intervencin quirrgica que
era decisiva para la suerte del enfermo. En este caso la intervencin
quirrgica debi efectuarse al ms breve plazo, sin demoras.
El 31 de enero a las 00:30 a.m. el paciente ingresa a Sala de Operaciones y
los cirujanos encuentran la apndice perforada y gangrenada,
complicaciones que ocurren cuando se retrasa la intervencin quirrgica,
hecho que produce la morbilidad y mortalidad de este padecimiento.
Se presume que el acto quirrgico fue bien conducido pues para este tipo
de operaciones se necesita poca preparacin y el xito esta en realizar un
buen drenaje quirrgico, pero el paciente fallece por SOC Septicmico a las
9:2 p.m. del 31 de enero.
CONCLUSIONES

1.

El paciente muere debido a una apendicitis operada muy tarde.

2.

El Doctor A err en el diagnstico y en el tratamiento.

3.

Los mdicos del Hospital 12 hicieron mal en hospitalizarlo en Medicina.

Compensado intensivamente debi pasar directo a Sala de Operaciones.

4.

La compensacin hemodinmica no fue bien conducida y no se valoro en

cuadro clnico.

5.

30 horas para efectuar la intervencin quirrgica influyo enormemente

como causal de la muerte del paciente.

DICTAMEN PERICIAL DIRIMENTE

Se trata de un paciente que sufre de una enfermedad aguda de 6 das y
muere, siendo la causa bsica de la muerte APENDICITIS AGUDA. El
tratamiento de este paciente se hace los primeros das por un mdico
particular, el que segn su membrete es Cirujano General, es decir
especialista, el que indica anlisis y da medicacin en forma sintomtica sin
pensar ni sospechar que se trataba de un caso de abdomen agudo
quirrgico; por las indicaciones de los anlisis para aglutinaciones y orina,
pens en un cuadro infeccioso general e indic antibitico terapia,
antiespasmdicos y hasta digestivos, este tratamiento enmascar los
sntomas pero el proceso de fondo la apendicitis segua su curso.
A esta altura tengo que hacer notar que las fechas de las rdenes de los
anlisis a si como los resultados no son legibles, pues la certificacin
notarial ha sido sobrepuesta.
Como el paciente no mejora, es admitido en el IPSS y recogemos de la
Historia Clnica, que el signo y el sntoma es el dolor abdominal y opinamos
as porque es el dolor lo primero que aparece y que el persiste durante toda
la evolucin de este caso (seis das).
Luego se anota, el inicio fue insidioso, afirmacin que no es exacta, pues
segn el interrogatorio indirecto Juan Pablo Flix Ayona estuvo bien de
salud antes de los seis das y bruscamente presento dolor abdominal como
sntoma fundamental.
Es una buena regla pensar Si una persona previamente sana presenta
dolor abdominal y en forma brusca y persiste por ms de 06 horas, lo ms
probable es que se trate de un abdomen agudo que tiene que ser tratado
por medio de la ciruga y al ms breve plazo, es mejor pensar as y
equivocarse, que al contrario con consecuencias lamentables y a veces
irreparables. De otro lado el interrogatorio (anamnesis) del paciente al ser
admitido al hospital es muy escueto y deja mucho que desear, no es precisa
una cronologa de los sntomas y en general lo descrito en la historia clnica
no reflejara la gravedad del caso

Luego en el examen clnico anotan AMEG (aparentemente mal estado

general). El estado general de un paciente o es malo o no lo es, y eso es
fundamental en la evaluacin global del paciente, as mismo es peligroso
pensar que un paciente que est en ms estado general, que su estado de
hidratacin es regular, el Cirujano o el Internista tiene que pensar en estos
casos en sus extremos, est o no est deshidratado, y si lo est, debe
comenzar una rehidratacin intensiva por cuanto esto va a ser vital para el
intra y el post-operatorio.
Luego en el examen fsico del abdomen, los trminos no son claros, si es
claro que hay dolor intenso a la palpacin y mencionan tenso, quiz
quisieron expresar rigidez muscular, y con los R H Q, disminuidos tenan
todos los elementos o signos para pensar en peritonitis corroborado por una
frmula Leucocitaria (anlisis de sangre) muy sugestiva, sin embargo
pensaron en obstruccin intestinal baja.
No obstante la apreciacin del servicio de Medicina, de abdomen agudo
quirrgico fue correcta, un error al considerar es el hecho de que habiendo
los mdicos de guardia del da 29-01-87, diagnosticaron abdomen agudo de
etiologa quirrgica, lo hospitalizaron en Medicina. Este caso debi ingresar
de emergencia directo a Sala de Operaciones previo tratamiento de la
deshidratacin cubierto adecuadamente con antibitico terapia y de sacarlo
del estado de Shock (95/80), pues se haba establecido la necesidad de
tratamiento quirrgico, sin embargo esperan dos das para operarlo, pese a
que los cirujanos opinan que se trata de un cuadro de abdomen agudo
quirrgico (da 29-01-87) se limitan a dar recomendaciones a los
internistas, cuando lo establecido o normado es que catalogado el paciente
como quirrgico de inmediato pasa al cuidado de los Cirujanos de guardia,
ya que el pre-operatorio sobre todo en estos casos de urgencia es de
responsabilidad del Cirujano.
En cuanto el acto quirrgico se puede sealar las siguientes observaciones:
1.

La anestesia fue al parecer bien conducida pese a no haber estado hecha

por un mdico anestesilogo, este ltimo problema es comn en los
Hospitales del pas por falta de recursos humanos (falta de especialistas).

2.

El acto quirrgico en nuestra opinin podra considerarse en trminos

generales, bien llevado, excepto quiz en la duracin, casi tres horas,
demasiado tiempo de exposicin para un paciente delicado, en estos casos
la operacin debe durar el menor tiempo posible y el objetivo fundamental
est en hacer un buen drenaje del material purulento de la cavidad
peritoneal.

En conclusin la muerte se produjo por sepsis provocada por una apendicitis

que fue operada tardamente, en esto contribuy:
a)

El primer mdico A equivoc el diagnstico y tratamiento.

b)

Los mdicos de emergencia del IPSS, pese a establecer un diagnstico de

enfermedad que requiere un tratamiento por Cirujano, lo hospitalizan en
Medicina.

c)

Casi dos das de espera para su intervencin estando internado, fue un

factor en contra.
LA MORTALIDAD DE LA APENDICITIS ESTAEN RELACIN DIRECTA
CON LA PERFORACIN Y LA PERITONITIS SUBSECUENTE Y EN
RELACIN INVERSA A LA HABILIDAD PARADIAGNOSTICARLA
TEMPRANAMENTE.
10.3. SENTENCIA
Considerando: que del proceso se ha llegado a establecer que el agraviado, fue
atendido por su mdico A en su consultorio particular, en dos oportunidades, pero
como el dolor abdominal continuaba, decidi internarse en el Hospital 12, de esta
ciudad, ingresando al servicio de Medicina, Previas gestiones de su familiar
obstetriz, siendo recibido por el doctor R, quien se encontraba de turno,
ordenndose los anlisis correspondientes; luego continuando con el tratamiento el
doctor Q; al da siguiente o sea treinta de enero sigue siendo tratado por el doctor
Certero, quien emiti su diagnostico en el sentido que debera de pasar al servicio
de Ciruga, estos hechos se corroboran con la declaracin de la obstetriz Mara Anita
Tasayco, que corre a fojas noventa y nueve y sgtes; la misma que refiere que ante
esta versin recibida por parte de Certero, busca a la doctora D, que estaba de
guardia, para comunicarle sobre la evaluacin del agraviado, quien le respondi que
no era nadie para ordenar el traslado a otro servicio; razn por la cual, tuvo que
buscar al Jefe de Servicio de Ciruga, doctor B; pero previamente, o sea
nuevamente el Doctor Certero le hace una nueva evaluacin en base a los
resultados de un hemograma y que en esta segunda ocasin el mencionado doctor
reitera su pedido urgente transferencia a Ciruga. Luego como las doce del da, los
cirujanos de turno, le hacen evaluacin al agraviado y disponen que debe ser
intervenido quirrgicamente y que tena que esperar su turno, ya que se haban
programado varias operaciones. Luego recurren al Jefe de Ciruga B, a fin de que
intervenga en el asunto, quien examina al agraviado, no habiendo tomado ninguna
medida simplemente sugiriendo a los familiares para que le sigan insistiendo a la
doctora D, luego el da treinta y uno de Enero, como a los treinta minutos de la
maana, el agraviado ingresa a la sala de operaciones, y que los denunciantes,
refieren que haban transcurrido cerca de veintinueve horas del diagnstico de
abdomen agudo y shock sptico hipovolmico, cuya dilacin agrav la situacin;
falleciendo a las nueve y veinte pasado meridiano del das treinta y uno de Enero de
ese ao, causa de una infeccin generalizada. Los acusados D a fojas ciento uno,
continuada a fojas ciento treinta y uno, C a fojas ciento veintisiete, refieren que el
treinta de Enero ambos se encontraban en el servicio de Ciruga; cuando recibieron
comunicacin para la evaluacin del agraviado en el servicio de Medicina, es as que
como a las doce horas cumplieron con hacerlo, donde presentaba un shock sptico
hipovolmico, insuficiencia renal aguda, por lo que ordenaron que se contine con
hidratacin, antibitico, terapia, anlisis y radiografas, a fin de ser evaluado; luego,
como las tres de la tarde y media, dichos profesionales fueron comunicados de que
se encontraban listas las indicaciones por lo que se encontraba apto el paciente
para que pasara a ciruga, a fin de que completara su preparacin para que
ingresar a la sala de Ciruga; habindose programado su operacin a las seis de la
tarde, no llevndose a cabo a esa hora, por cuanto haba otro paciente que estaba
en proceso de evaluacin llamado Manuel, quien tuvo que ser intervenido, habiendo
concluido como las diez de la noche; despus de haberse limpiado la sala y
preparado en material necesario, adems refieren los acusados que el Hospital

cuenta con una sala de operaciones y un equipo de anestesia, como las once de la
noche se orden se iniciara la operacin por parte de ellos, es as como las once y
media de la noche del da treinta de Enero de mil novecientos ochenta y siete, se
interviene y culminando como dos horas despus, encontrndose asas intestinales
adheridas entre si, con abundante material de fibra nampus y heces libres en
cavidad o sea fuera de los intestinos, epipln carnificado, apndice retrocecal, o sea
que la tena detrs del ciego, con dos tercios vitales gangrenados y tercio proximal
uno perforado, donde haban salido las heces, y que esto se puede prever hasta
tres das con la intervencin inmediata, pero el agraviado haba estado con
tratamiento hasta por seis das, recibiendo antiespasmdicos y antibiticos, lo que
enmascar al cuadro, luego los acusados, indicaron a la Obstetriz, que el estado de
su familia era delicado y que poda requerir de una segunda operacin, indicando a
la enfermera sobre las indicaciones para el da siguiente; los acusados manifiestan
que el agraviado sali de la sala de operaciones con funciones vitales estables,
quien toler el acto operatorio, habiendo estado a cargo del paciente hasta las ocho
horas del da treinta y uno de Enero; enterndose de su fallecimiento cuando volvi
a su guardia; todos estos hechos son corroborados con la historia clnica de fojas
ciento cincuenta y ocho a fojas ciento ochenta. Que de la declaracin instructiva de
B, aparece que el es Jefe de Ciruga de Hospital 12 y que el da treinta y treinta y
uno de enero no ha estado trabajando en el hospital, por haber salido de franco el
da treinta de ese mismo mes y ao, desconociendo sobre el paciente de su ingreso
al Hospital; enterndose de su deceso el dos de Febrero de ese ao, no habiendo
tenido conversacin alguna al respecto con la obstetriz MAT, agregando asimismo
que el Hospital cuenta con una sola sala de operaciones y una sola mquina de
anestesia, no existiendo sala de reten; asimismo corre las declaraciones de Z de
fojas ciento cuatro, de Clementina de fojas ciento seis, de Sabino, que corren a
fojas doscientos veintiuno, las dos primeras refieren que el da que sucedieron los
hechos han recibido mal trato por parte de los acusados, y en relacin al otro
testigo, no aporta mayores hechos para el mejor esclarecimiento del caso;
asimismo el testigo R fojas doscientos cuarenta, refiere que el da veintinueve
estuvo de servicios en Medicina, as mismo el testigo Certero, manifiesta que el
treinta de enero pas visita mdica en el servicio de medicina, donde despus de
examinar al agraviado y ver los anlisis, pidi una nter consulta a los mdicos de
servicio de ciruga, no sabiendo resultado, que, de las confrontaciones entre la
acusada D, con Sabino, de fojas doscientos veinticinco, de B, con Sabino a fojas
doscientos veintinueve; D, con Y, que corre a fojas doscientos ochenta y nueve;
y de D con Digna Clementina de fojas doscientos noventa y uno, que hacen sino
rectificarse en sus declaraciones prestadas, as como se toma en cuenta la relacin
de las guardias de servicios a fojas ciento ochenta y dos; tambin se toma en
cuenta el debate pericial a fojas doscientos noventa y dos donde los peritos
mantiene sus dichos; en sus certificados expedidos por cada uno de ellos, como son
de fojas ciento noventa y seis, ratificado a fojas doscientos cuarenta y dos,
ratificado en fojas doscientos cuarenta y siete, obrando a fojas doscientos noventa
y cuatro el dictamen pericial ratificado a fojas doscientos noventa y siete, por parte
del doctor Sotl, quien se pronuncia en forma global no especifica. Se desprende del
mrito de lo actuado que no se ha llegado a encontrar responsabilidad de los
acusados por falta de pruebas fehacientes; adems, dentro del proceso no se ha
llegado a determinar la existencia de la imprudencia por parte de los acusados en
razn de haber actuado dentro de las normas de la profesin mdica: tampoco se
ha producido impericia por cuanto la intervencin quirrgica no adoleca de
imperfecciones tcnicas, habindose tomado las precauciones del caso para los
fines de la intervencin todo ello, conforme aparece de la Historia Clnica de fojas
ciento cincuenta y ocho a ciento ochenta, estando corroborada con la pericia por el
mdico forense de la Polica de fojas treinta y nueve y cuarenta; habiendo
ingresado el agraviado con la enfermedad de seis das de evolucin, siendo
atendido desde un comienzo por el doctor B mdico particular conforme aparece
de su declaracin de fojas noventa y ocho siendo avalado con el dictamen pericial

de fojas ciento noventa y seis, ratificado a fojas doscientos treinta y nueve por
parte del doctor Prez, adems aparece que los acusados D y C, ingresaron a
laborar a las ocho horas del da treinta de Enero en el Servicio de Ciruga, donde se
hicieron varias operaciones; adems debe tomarse en cuenta de la existencia de
un solo equipo de ciruga y otro equipo de anestesia. En consecuencia, no existen
elementos suficientes y pruebas contundentes para atriburseles responsabilidad de
los acusados, por cuanto homicidio por negligencia no se funda en la
intencionalidad del autor, sino, en la falta de precaucin, la negligencia es la
carencia de previsin de lo previsible. Que en autos no se ha establecido la
vinculacin de causa a efecto, vale decir, la relacin que existe entre el
comportamiento de los acusados el resultado producido. Habindose analizado los
hechos en cada caso, por lo que no se ha demostrado que haya habido
imprudencia, ligereza o ignorancia de la ciencia mdica, sino una actitud profesional
de haber actuado de acuerdo a los lineamientos en su calidad de Mdico, por lo que
es difcil apreciarse de la existencia de una posible responsabilidad; ya que no se
acta con dolo, pero la culpa es algo subjetivo y cuya probanza en estos hechos se
hace difcil. Procede la absolucin de los acusados, por cuanto la negligencia e
imprudencia que se les imputa no han sido racionalmente probadas. No existe
responsabilidad por el delito contra la vida por negligencia, cuando los acusados no
han incurrido en imprevisin culpable; ms bien habindose producido el hecho
fatal a la peritonitis aguda que vena soportando el agraviado. Por lo que los
acusados no se encuentran comprendidos en los alcances del artculo ciento once
del Cdigo Penal, por lo que estando a los hechos expuestos y evaluando las
pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza y en aplicacin del artculo
doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales, administrando
justicia por potestad que emana del pueblo; FALLO: ABSOLVIENDO, a los acusados
C, D y B, de la acusacin fiscal, en la instruccin seguida contra todos ellos por
el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, homicidio por negligencia.

La parte civil interpuso apelacin ante la Sala SuperiorConfirmndose la

sentencia del inferior.

10.4. COMENTARIO
La finalidad de este apartado es comentar la sentencia de un Juzgado en lo
Penal[47] que se relaciona con un caso de responsabilidad penal contra
cuatro (04) profesionales mdicos acusados por el delito de homicidio
culposo en agravio de JPFA, sentencia en la que se aprecia falta de
motivacin suficiente y que, pese a existir prueba directa e indiciaria que
amerita una condena, el Juez toma la decisin de absolver a los acusados,
demostrndose claramente una deficiente e insuficiente fundamentacin en
la valoracin probatoria que se concreta en no punir a los profesionales
mdicos cuando incurren en evidente culpa o imprudencia en su accionar.
Esta tendencia jurisdiccional negativa, que poco a poco ha venido
cambiando, se ve estimulada por la demanda de la sociedad que exige
respuestas eficaces y justas al fenmeno de la criminalidad.
Se trata de un caso en el que interesa destacar lo relacionado con la falta
de persuasin y motivacin suficiente de las resoluciones como elemento
fundamental en la construccin de la sentencia constitucional que expone a
su vez un estado de impunidad intolerable en un Estado democrtico de

Derecho. En esa lnea, la Constitucin Poltica del Per exige que las
resoluciones judiciales sean motivadas. El art. 139.5 prev: Son principios
y derechos de la funcin jurisdiccional: la motivacin escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero
trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan. Sucede lo mismo con nuestra legislacin
ordinaria. As, el artculo 394 del Cdigo Procesal Penal precisa los requisitos
de la sentencia y se pone nfasis en la extensin de la motivacin.
Nuestro anlisis lo vamos a iniciar de conformidad con el inciso 20 del
artculo 139 de la Constitucin que prev como principio de la funcin
jurisdiccional el derecho de toda persona de formular anlisis y crticas de
las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de la ley. As,
no estamos de acuerdo con los fundamentos que se exponen en la
sentencia absolutoria. En primer lugar, se aprecia una ausencia absoluta
de motivacinen el extremo de la valoracin de las pericias por
cuanto no se sealan las conclusiones de las mismas, desprendindose de
ella que contienen conclusiones distintas pues de otro modo no se podra
explicar el nombramiento de un perito mdico dirimente. Es decir, existiran
en el expediente dos pericias oficiales contradictorias, una que estara a
favor de los mdicos y otra en contra de los mismos. En este caso tenemos
que suponer que existen pruebas para ambas partes y por eso la necesidad
de la participacin de un perito dirimente.
De otro lado, el Juez Instructor afirma que la pericia dirimente es un
pronunciamiento global no especfico. Consideramos que esta es una
apreciacin superficial e ilgica, que en todo caso refleja la mala direccin
del Juez en el proceso pues si esto es como l seala, entonces tenemos
que concluir que no se alcanzaron los objetivos de dilucidar respecto a las
pericias contradictorias. En efecto, debi consignarse mediante
descripciones mnimas para revelar su contenido- las pruebas recibidas que
no se utilicen (o se descarten) en la fundamentacin, porque slo de este
modo se podr verificar si su inclusin hipottica en esa fundamentacin
pudo haber impedido llegar a la conclusin fctica a la que la sentencia
arrib o hubiera determinado una conclusin distinta (prueba dirimente)
[48]. Es decir, el Juez debi de valorar el debate pericial y sealar al menos
las conclusiones de la pericia dirimente que al parecer fue presentada al
Juzgado por escrito, lo que nos lleva a concluir que no es una sentencia con
justificacin racional y fundada en Derecho.

En segundo lugar, se alega para absolver a los mdicos que no se lleg a

determinar la existencia de imprudencia o impericia en la intervencin
quirrgica. Sin embargo, en ningn extremo de la denuncia se aprecian
imputaciones por imprudencia o impericia; por el contrario la imputacin se
centra fundamentalmente en la negligencia mdica circunscrita en la
infraccin de las normas objetivas de cuidado por el resultado muerte

producto de unaoperacin quirrgica tarda, cuando las dilaciones haban

potenciado el agravamiento del paciente y lo haban colocado en un alto
grado de mortalidad. Resulta una irona que el juez sentenciador invoque la
historia clnica sin hacer referencias especficas para sostener que se
tomaron las precauciones del caso para los fines de la intervencin. Pero
ocurre que esta parte de la sentencia se contradice con otra en la que se
expresa: procede la absolucin de los acusados, por cuanto la negligencia
o imprudencia que se les imputa no ha sido racionalmente probada. En
otras palabras, no se sabe a ciencia cierta porqu se les absuelve a los
mdicos, si por haber demostrado ser inocentes de acuerdo con la historia
clnica o por que las pruebas no fueron suficientes para demostrar la
responsabilidad culposa penalmente atribuida. En todo caso, la sentencia
debi ser ms clara en este aspecto, conforme lo exige el art. 284 del C. de
P. P.
En tercer lugar, se afirma que no se estableci la relacin de causalidad o
nexo causal. La doctrina penal, bajo la tesis de la equivalencia de las
condiciones, ensea que existe relacin de causalidad cuando se puede
suponer suprimido el acto de voluntad, sin que deje de producirse el
resultado. En el presente caso si suprimimos el acto de postergar la
operacin de Juan Pablo Flix Ayona calificada de urgente y colocamos en
su lugar el acto de una operacin oportuna, entonces dejar de producirse
el resultado muerte, con lo que queda acreditado fehacientemente el nexo
causal de la tipicidad objetiva. Por tanto, no tiene fundamentacin lgica el
argumento glosado por el juzgador.
Y en cuarto lugar, el Juez sostiene que de la declaracin instructiva de B
aparece que el es Jefe de Ciruga del IPSS y que el da 30 y 31 de enero no
ha estado trabajando en el hospital, enterndose de su deceso el 2 de
febrero de este ao. Al parecer, en este caso, el Juez considera probado un
hecho exculpatorio con tan slo la afirmacin que en su propio favor hace
un procesado. Nosotros consideramos que se trat de una coartada que en
ningn modo fue probada.
En quinto lugar, se encuentra acreditado que el paciente agraviado fue
evaluado por el Dr. Lvano Pealoza en dos oportunidades y seal en la
historia clnica urgente traslado a ciruga; sin embargo, es evidente que a
pesar del alarmante estado de salud que presentaba el paciente resulta que
los mdicos encausados postergaron la operacin durante 12 horas, ya que
recin operaron a las 00.30 horas del da 31 de enero. La disculpa que
presentan es que ese da 30 de enero tuvieron programadas varias
operaciones y que la operacin del paciente infectara la sala de
operaciones. Consideramos que en este caso no se tena que argumentar
nicamente que el da de los hechos los procesados realizaron varias
operaciones, pues lo que se cuestiona es la razn por la que la operacin
del agraviado fue relegada al ltimo lugar, a pesar de la gravedad de su
estado y el carcter urgente de la intervencin quirrgica precisada por

otros mdicos del mismo nosocomio. Cmo el Juez puede afirmar que no
hay pruebas? Ah estn las pruebas y ah la culpa mdica punible!

RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D., Responsabilidad del mdico, aspectos

civiles, penales y procesales, Editorial Astrea, Buenos Aires 1999, p. 9.
[2] La exigencia de responsabilidad jurdica a los mdicos no es un tema nuevo. Los
autores que se han dedicado al mismo han encontrado antecedentes que datan de
alrededor del ao 2394 a.c. en el primer texto que se conoce sobre deontologa mdica
y que es el Cdigo de HAMMURABI. En dicho cdigo se encuentra hasta trece
nmeros dedicados a la profesin mdica. Los egipcios, por su parte tambin disponan
de un cdigo de reglas y conocimientos mdicos que deban cumplirse, so pena de
muerte para el mdico. Vase en Valoracin de las denuncias por mala praxis mdica
en el pas Vasco por el Dr. Guillermo Portero Lazcano; Medicina Legal, Derecho
Mdico y Criminalstica, V Seminario Internacional de Actualizacin; Instituto de
Medicina Legal del Per Leonidas Avendao Ureta, Lima 2000, p. 41.
[3] Debe tenerse en cuenta que el Cdigo Penal Espaol de 1995 en su catlogo de
delitos utiliza la denominacin de homicidio y lesiones imprudentes. En el Per el CP
de 1924 los denomin homicidio y lesiones por negligencia; y el CP91 homicidio y
lesiones culposas.
[4] TERRAGNI, Marco Antonio, El delito culposo en la praxis mdica, RubinzalCulzoni Editores, Argentina-2003, p. 163.
[5] Se recuerda siempre al maestro madrileo Jimnez de Asa cuando enseaba que en
efecto, la negligencia es una negacin de la diligencia, y quirase o no, se encuentra en
todas las restantes formas de culpa. Lo ha visto muy claramente en el Brasil Basileu
Garca. El imprudente que sensu estricto puede emplear cuidado en su imprudenciadescuida, en primera instancia, las debidas cautelas de no precipitarse, de no actuar
prematuramente. Ante todo, pues, la imprudencia es negligencia, y lo mismo puede
decirse de le impericia, y hasta la inobservancia de los reglamentos, pues el no respetar
las reglas de estos es una falta de cuidado y, por ende una negligencia. En JIMENEZ DE
ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal-Tomo V, la culpabilidad, segunda edicin,
Editorial Losada S.A., 1963, p. 913.
[6] TERRAGNI, Marco Antonio, El delito culposo en la praxis mdica, cit., p. 164-166.
[7] NAVARRO CARRILLO, John Albert, Negligencia mdica, Jurisprudencia penal,
Publicom/NOVAGRAF S.A.C., Lima 2003, p. 14.
[8] JORGE BARREIRO, Agustn, La imprudencia punible en la actividad mdicoquirrgica, Editorial Tecnos, Madrid-1990, p. 40.
[9] Cfr. HAVA GARCA, Esther, La imprudencia mdica, Tirant lo Blanch, Valencia
2001, p. 51. LUZN PEA, D. M., Curso de Derecho Penal, Parte General, Madrid,
Universitas, 1996, p. 499.
[10] JORGE BARREIRO, Alberto, Jurisprudencia penal y Lex artis mdica, p. 75.
[11] La lex artis mdica es un concepto sanitario que fija los marcos de actuacin de los
profesionales y tcnicos sanitarios. Las investigaciones, las publicaciones cientficas, los
criterios interpretativos, las pautas o protocolos, etc., que deben regir la actuacin de los
mdicos y personal asistencial componen la denominada lex artis mdica.
[12] HAVA GARCA, Esther, La imprudencia mdica, cit., p. 57.
[1]

FEIJO, Bernardo, Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los lmites de la

responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del fin de proteccin de la norma
de cuidado. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 2001, p. 263.
[14] BENITEZ ORTZAR, Ignacio Francisco CRUZ BLANCA, Mara Jos,Estudios
jurdicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del mdico y otros agentes
sanitarios, Editorial Dykinson, Madrid 2009, p. 178.
[15] Cfr. QUINTANAR DIEZ, Manuel, Imprudencia en el mbito hospitalario,
Cuadernos de Derecho Judicial, La responsabilidad penal de las actividades de riesgo,
Madrid 2002, p. 251.
[16] JAKOBS, Gnter, Derecho penal parte general. Fundamentos y teora de la
imputacin, Marcial Pons Ediciones Jurdicas, S.A., Madrid-1995, p. 384.
[17] ROXN, Claus, Derecho penal parte general, Tomo I, Fundamentos de la
estructura de la teora del delito, Editorial Civitas, Madrid-1997, p. 1000.
[18] CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio, Deber de cuidado y delito imprudente,
Editorial BOSCH, Barcelona 1998, p. 40.
[19] GMEZ RIVERO, Ma. Del Carmen, La responsabilidad penal del mdico,
segunda edicin, Tirant lo Blanch, Valencia 2008, p. 383.
[20] GMEZ RIVERO, Ma. Del Carmen, cit., p. 384.
[21] Cfr. HAVA GARCA, Esther, La imprudencia mdica, Coleccin de delitos, Tirant
lo Blanch, Valencia 2001, p. 68.
[22] ROXN, Claus, Derecho penal parte general, op. Cit., p. 1017.
[23] RUEDA MARTN, Ma. ngeles, La concrecin del deber objetivo de cuidado en
el desarrollo de la actividad mdico-quirrgica curativa, InDret, Revista para el anlisis
del Derecho, 4/2009, Barcelona, p. 47-48.
[24] Es ilustrativa la sentencia alemana de 1931 en la que se conden a un conductor
por atropellar a una nia de trece aos que haba salido repentinamente de detrs de un
edificio, el RG justificaba la decisin explicando que cuando el conductor observa que
hay casas a los lados de la calle, debe contar en todo momento con la posibilidad de que
alguien salga de las mismas y cruce la calle de manera precipitada. Datos recogidos de
MARAVER GMEZ, Mario, op. cit. p. 37.
[25] La divisin del trabajo horizontal es la que se da entre colegas que por su estado
de formacin, competencia e independencia- se encuentran en situacin de igualdad. El
caso tpico es del cirujano y el anestesista, que trabajan conjuntamente en funciones
complementarias con los conocimientos propios de sus respectivas especialidades.
La divisin del trabajo vertical se refiere a una relacin de jerarqua entre el personal
sanitario interviniente, y se caracteriza porque entre tal personal existe una relacin de
supra y subordinacin. El ejemplo tpico de esta modalidad de divisin del trabajo es el
que se da en las relaciones entre el mdico cirujano (jefe del equipo quirrgico) y las
enfermeras (o ATS), que le ayudan en la operacin. D.WILHELM, Verantwortung und
Vertrauen, KL. ULSENHEIMER, Arztstrafrecht, y E. W. HANACK, Die Arbeitsteilung
zwischen Arzt und Schwester im Strafrecht, citados por Jorge Barreiro, Agustn, cit. p.
117.
[26] En el campo de la medicina se puede confiar en que el cuerpo auxiliar cumplir
cabalmente con las funciones asignadas, por ejemplo: en el caso del mdico no existe
responsabilidad de su parte si opera con material que no est debidamente esterilizado
porque l puede esperar fundadamente que esta labor ser cumplida correctamente por
una instrumentadora. A l slo le concierne el deber de asignar correctamente las
funciones que se han de cumplir y de impartir rdenes claras y entendibles, y que en el
caso que nos ocupa, la mdico pediatra IVMG dio la correcta instruccin al indicar
dextrosa al cinco por ciento despus de una evaluacin, diagnosticndole a la menor un
[13]

proceso infeccioso viral, y que la enfermera CQC, que reemplaz a la enfermera RRB
por dos horas aproximadamente, verific que la va estaba permeable y que el goteo est
segn lo indicado. Solo respondera en consecuencia por defecto de comunicacin y
coordinacin en su equipo de trabajo o por instrucciones que no sean lo suficientemente
claras, cosas que no se produjeron, ms por las eventualidades, incapacidades
profesionales de algunos de ellos o por la prestacin sin la observancia del deber de
cuidado de sus colaboradores, esto es, la conducta imprudente por parte de la enfermera
RRB al ejecutar las instrucciones dadas por la mdico pediatra. Es pues en base al
principio de confianza, parte de la moderna teora de la Imputacin Objetiva la cual
tiene por finalidad determinar la atribuibilidad de un resultado, que tiene como una de
sus fundamentos el principio de autorresponsabilidad y que el mbito de la
responsabilidad de cada uno se limite a su propia conducta que no se le puede imputar el
resultado lesiones graves culposas a la mdico pediatra IVMG, ni a la enfermera CRQC,
ocurrido por la frustracin de la expectativa de una conducta adecuada al debido
cuidado por parte de la enfermera RRB al suministrar la dextrosa al cincuenta por ciento
cuando lo indicado era al cinco por ciento, lo contrario nos llevara a extender la
responsabilidad penal a todas las enfermeras y mdicos que laboraron el da diecisiete
de octubre del noventa y cinco, que tuvieron a cargo el cuidado y evolucin de la menor
agraviada. Exp. N 86-96, 22/ago/1997, Trigsimo Primer Juzgado Penal de Lima, Juez:
RUGEL MEDINA, Luz Janeth, Sec. Alvarado. En:Negligencia mdica, jurisprudencia
penal, John Albert Navarro Carrillo, Lima, 2003, p. 255.
[27] El Tribunal Supremo Federal alemn ha reconocido que en una operacin los
mdicos especialistas intervinientes pueden confiar en la colaboracin correcta del
colega de otra especialidad. Tambin tiene dicho el mencionado Tribunal que la
enfermera que recibe del mdico una orden para la aplicacin de determinado
medicamento o la ejecucin de cierto procedimiento puede confiar en la viabilidad de la
instruccin sin necesidad de comprobarla. A su vez, el mdico que solicita de una
enfermera una inyeccin de determinada dosis puede confiar en que le ser suministrada
la sustancia correspondiente en la cantidad indicada, mientras la enfermera podr a su
turno confiar en que las instrucciones recibidas del mdico corresponden a la tcnica
mdica. ABRALDES, Sandro, Delito imprudente y principio de confianza, RubinzalCulzoni Editores, Argentina 2010, p. 206.
[28]

Con acierto se sintetiza que mediante el principio de confianza, cada sujeto

puede organizar su actividad sobre el supuesto de que las dems personas se
comporten tambin de la manera reglamentaria que uno espera. MORALES
SALDAA, Julio Enrique, La responsabilidad penal de los mdicos por actos de
funcin, P & P Servicios generales E.I.R.L., Chiclayo-Per 2001, p. 234.
[29] ROMEO CASABONA, Carlos Mara, Conducta peligrosa e imprudencia en la

sociedad de riesgo, Editorial Comares, Granada 2005, p. 215.

[30] VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, Responsabilidad penal del personal
sanitario, Atribucin de responsabilidad penal en tratamientos mdicos efectuados por
diversos profesionales, Editorial THOMSON-ARANZADI, Navarra 2003, p. 42.
[31] SILVA SNCHEZ J. M., Medicinas alternativas e imprudencia mdica, J.M.
Bosch Editor, Barcelona 1999, p. 28.
[32] JORGE BARREIRO, Agustn, La imprudencia punible en la actividad mdicoquirrgica, Editorial Tecnos, Madrid 1990, p. 120.
[33] BENITEZ ORTUZAR, Ignacio Francisco/CRUZ BLANCA, Mara Jos, cit., pp.
190-191.
[34] SILVA SNCHEZ, J. M., Medicinas alternativas e imprudencia mdica, cit., p. 14.
64 CHOCLAN MONTALVO, Jos Antonio, Deber de Cuidado y Delito Imprudente,
BOSCH Casa Editorial S.A., primera edicin, Barcelona 1998, p. 182.

SILVA SNCHEZ, J. M., Medicinas alternativas e imprudencia mdica, cit., p. 49.

ESER, Albin, Estudios de Derecho penal mdico, Traductor y editor: Manuel A.
Abanto Vsquez, IDEMSA, Lima 2001, p. 33.
[37] BENITEZ ORTUZAR, Ignacio Francisco/CRUZ BLANCA, Mara Jos, La
imprudencia punible en al mbito de la actividad mdico-quirrgica, En: estudios
jurdicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del mdico y otros agentes
sanitarios, Editorial DYKINSON, Madrid-2009, p. 175.
[38] CORCOY VIDASOLO, Mirentxu, El Delito Imprudente, Criterios de imputacin
del Resultado, segunda edicin, Julio Csar Faira Editor, Montevideo-Buenos Ares
2005, p. 207.
[39] Sanzari v. Rosenfeld, 1961, 34 NJ 128, 167 A2d, 625. En: Responsabilidad
profesional, 5, Director: Carlos Alberto Ghersi, Editorial Astrea, Argentina-1998, p. 69.
[40] KADAGAND
LOBATN,
Rodolfo/CABRERA
DE
KADAGAND,
Fiorella,Responsabilidad penal del Mdico, Editorial RODHAS, Lima 2002, p. 29.
[41] DOMINGUEZ IZQUIERDO, Eva Mara, El falso peritaje mdico en causa
judicial, En: estudios jurdicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del
mdico y otros agentes sanitarios, Editorial Dykinson, Madrid 2009, p. 405.
[42] RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D., Responsabilidad del mdico, aspectos
civiles, penales y procesales. Editorial Astrea, Buenos Aires-1999, p. 243.
[43] GERVASIO SNCHEZ, Oscar, La historia clnica como requisito y prueba
profesional del mdico. En: Cuadernos Jurdicos 2, primeras jornadas de Derecho
mdico, Universidad Central de Chile, 2000, p. 75.
[44] ACHAVAL, Alfredo, La documentacin mdica (con exclusin de la historia
clnica). En: responsabilidad profesional de los mdicos. tica, biotica y jurdica: civil
y penal. Volumen I, Argentina 2007, p. 65.
[45] KVITKO, Luis Alberto, La historia clnica como medio de prueba. En:
responsabilidad profesional de los mdicos, ob. cit., p. 259.
[46] Anteproyecto de Cdigo Penal 2004, artculo 39: La inhabilitacin se impondr
como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye
abuso de autoridad, cargo, de profesin, oficio, poder o violacin de un deber inherente
a la funcin pblica, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela, o actividad
regulada por ley. Se extiende por igual tiempo que la pena principal. Artculo 40: La
pena de inhabilitacin prevista en el artculo 36, inciso 7 y 9, de este cdigo podr
aplicarse como accesoria en los delitos culposos. En el Anteproyecto de Cdigo Penal
del 2009 el artculo 38 es idntico al artculo 39 del Anteproyecto del 2004; sin
embargo, desaparece la inhabilitacin accesoria para los delitos culposos que prev el
artculo 40 del Anteproyecto antes mencionado.
[47] Se trata de un caso que aconteci en la Provincia de Chincha, Departamento de Ica,
de hechos ocurridos en enero de 1987 y con acusacin fiscal y sentencia absolutoria en
el ao de 1989. Para el anlisis, el caso se ha adecuado al Cdigo penal vigente.
[35]
[36]

[48] CAFFERATA NORES, Jos I., Manual de derecho procesal penal. Editorial Ciencia,
Derecho y Sociedad, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Crdoba,
Argentina 2004, p. 557.