A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

NAS RELAES ENTRE PARTICULARES

Jairo Nia LIMA*

Sumrio: 1. Eficcia dos direitos fundamentais; 1.1 Noes introdutrias; 1.2 Esferas
de incidncia dos direitos fundamentais; 1.3 Comentrios acerca do tema eficcia;
1.4 Artigo 5, pargrafo 1 da Constituio Federal de 1988; 1.5 Premissas para o
entendimento de uma vinculao dos particulares aos direitos fundamentais; 2
Teorias sobre a eficcia inter privatos dos direitos fundamentais e a posio da
Corte Constitucional brasileira; 2.1 Teoria da eficcia direta ou imediata; 2.2 Teoria
da eficcia indireta ou mediata; 2.3 Teoria da State action (EUA); 2.4 Outras teorias;
2.5 A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas sob a ptica do
Supremo Tribunal Federal. Consideraes finais. Referncias Bibliogrficas.
Resumo: A atual concepo dos direitos fundamentais implica a sujeio tanto do
Estado como dos indivduos nas suas relaes privadas. As principais teorias que
se aprofundaram no estudo desta temtica podem ser agrupadas em: teoria da
eficcia direta, ou seja, os direitos fundamentais aplicam-se nas relaes privadas
independente de qualquer intermediao do legislador; e teoria da eficcia indireta,
onde os preceitos fundamentais so aplicveis s relaes privadas somente como
parmetros interpretativos. A Corte Constitucional brasileira foi chamada a se
pronunciar a respeito desse fenmeno e filiou-se teoria da eficcia direta.
Palavras-chave: eficcia, direitos fundamentais e relaes privadas.
The present concept of fundamental rights involves the subjection as the State as
individuals in their private relationship. The principals theories that deepen in the
study of this theme could be classified in: direct efficacys theory, it means, the
fundamental rights apply to the private relations independent of any legislators
intermediation; and indirect efficacys theory, where the fundamental precepts are
applied to the private relations just like interpretative standards. The Constitutional
Brazilian Court was called to declare oneself about this phenomenon and affiliated
with the direct efficacys theory.
Keywords: efficacy; fundamental rights and private relationship.

*
Graduando em direito pela Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro. Submisso 17/12/07. Aprovao
28/02/08

Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi

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1 Eficcia dos direitos fundamentais

1.1 Noes introdutrias
A entrada no novo milnio, aps vrios movimentos polticos, sociais e
filosficos, apresenta no mbito do Direito um constitucionalismo com grande
potencial, principalmente no Brasil. No se quer dizer aqui, que o tema j est
totalmente entendido e concretizado, o que revelaria um estgio de evoluo ainda
no alcanado, mas entra em sua fase de maior amadurecimento e aprofundamento.
Nesse mesmo sentido,
A razo de seu sucesso (constitucionalismo) est em ter conseguido
oferecer ou, ao menos, incluir no imaginrio das pessoas: (i) legitimidade
soberania popular na formao da vontade nacional, por meio do poder
constituinte; (ii) limitao do poder repartio de competncias,
processos adequados de tomada de deciso, respeito aos direitos
individuais, inclusive das minorias; (iii) valores incorporao
Constituio material das conquistas sociais, polticas e ticas acumuladas
no patrimnio da humanidade. (BARROSO, 2006, p. 10)
Em relao ao sucesso dos valores fundamentais, Ingo Wolfgang Sarlet
leciona:
Para que este momento continue a integrar o nosso presente e no se
torne mais outra mera lembrana, com sabor de iluso, torna-se
indispensvel o concurso da vontade por parte de todos os agentes
polticos e de toda a sociedade. Nesse sentido, se de acordo com a
paradigmtica afirmao de Hesse -, para a preservao e fortalecimento
da fora normativa da Lei Fundamental se torna indispensvel a existncia
de uma vontade de Constituio, tambm poderemos falar em uma
vontade dos direitos fundamentais, ainda mais quando estes integram o
ncleo essencial de qualquer Constituio que merea esta designao.
(2001, p. 74)
A concretizao desses valores a vontade perseguida no presente
estudo, especificamente a forma e o alcance efetivo deles nas relaes travadas
entre os atores privados.
1.2 Esferas de incidncia dos direitos fundamentais
entendimento consolidado historicamente que as garantias fundamentais
declaradas pela Constituio Federal foram concebidas como direitos cujos efeitos
se produzem na relao entre o Estado (potencial ofensor dotado de Poder) e os
particulares. A experincia democrtica mostrou que no somente o Estado o
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agente violador dos direitos fundamentais, mas, tambm, os prprios sujeitos

particulares principalmente quando dotados de um maior poder social frente aos
outros. Esse poder privado
manifesta-se como tal nas situaes em que haja uma assimetria entre as
partes, de modo a estabelecer-se, de um lado, uma relao de dominao
de uma das partes, quer por razes econmicas ou sociais, e, de outro, de
sujeio da parte hipossuficiente (SAMPAIO, 2006, p. 104).
Diz Konrad Hesse que a
liberdade humana posta em perigo no s pelo Estado, mas tambm por
poderes no-estatais, que na atualidade podem ficar mais ameaadores do
que as ameaas pelo Estado. [...] Em poca recente, a validez dos direitos
fundamentais estendida, em uma medida, em certos pontos, ainda aberta,
tambm a este mbito, ao neste aspecto ser aceito um dever do Estado
para a proteo dos direitos fundamentais e, conexo com isso, um certo
efeito diante de terceiros de direitos fundamentais (HESSE, 1998, p.278)
Ocorre que, no momento em que se colidem direitos fundamentais entre
agentes privados no somente uma das partes que figura como sujeito passivo,
violado em sua garantia, posto que ambos so titulares desses direitos. Tal situao
no se v na relao com o Estado, j que este sempre o agente ativo da violao,
sem nenhum direito fundamental correspondente.
Pode-se afirmar, ento, que a eficcia dos direitos fundamentais apresenta
uma dupla vertente: a vertical e a horizontal.
Assim, poder-se- falar de uma eficcia de natureza vertical dos direitos
fundamentais no mbito do Direito Privado, sempre que estiver em questo
a vinculao das entidades estatais (pblicas) aos direitos fundamentais,
em ltima anlise, sempre que estivermos falando da vinculao do
legislador privado, mas tambm dos rgos do Poder Judicirio, no exerccio
da atividade jurisdicional no que diz com a aplicao das normas de Direito
Privado e a soluo dos conflitos entre particulares. (SARLET, 2000, p.
109)
Por outro lado, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais justamente
a aplicao desses direitos nas relaes travadas exclusivamente pelas pessoas
privadas, sejam fsicas ou jurdicas, sem a ingerncia do Estado em sua concepo.
Para Hesse,
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nenhuma resposta determinante se deu questo de se os direitos

fundamentais tm outros destinatrios: se obrigam os titulares de poder
econmico e social e, inclusive os particulares. A relevncia desta
problemtica resulta evidente se se tem em conta que a liberdade humana
pode acabar menosprezada ou ameaada no somente pelo Estado, seno
tambm, dentro de relaes jurdico-privadas, e que s cabe garanti-la
eficazmente considerando-a como um todo unitrio [...]. Por isso se vem
debatendo, desde h muito tempo, se e em que medida os direitos
fundamentais correspondem efeitos frente a terceiros.1 (2001, p. 107,
traduo nossa)

A presente investigao cientfica busca encontrar, como (ou se) e em que

medida se d a eficcia dos direitos fundamentais entre os particulares. Indaga-se
qual o limite em que o particular pode argir seu direito fundamental em relao a
outro particular tambm titular do mesmo direito.
Para Alexy, a questo acerca de como as normas jusfundamentais
influenciam na relao cidado/cidado, se trata de um problema de construo. A
questo acerca de em que medida o fazem formula um problema material, ou seja,
um problema de coliso 2 (ALEXY, 2002, p. 511, grifo do autor, traduo nossa).
Essas relaes conflituosas apresentam-se nos seguintes exemplos:
Poderia o proprietrio de um hotel, txi, ou restaurante, por exemplo, no admitir
clientes pelo simples fato de estes professarem a f budista, ou por serem pessoas
de cor? Pode um clube de futebol impedir o ingresso em seu estdio de jornalistas
de um determinado veculo de comunicao que tenham feito crticas ao time? Na
esfera contratual, poderia um contrato de compra e venda estipular que determinados
produtos s podero ser vendidos a pessoas muulmanas?
Na tentativa de responder tais questionamentos este estudo se prope a
investigar a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, com
suas principais teorias e defensores, tema que pode ser encontrado sob o manto
do fenmeno da constitucionalizao do direito.

1
Ninguna respusta determinante se h dado a la cuestin de si los derechos fundamentales tienem otros destinatrios:
si obligan a los titulares del poder econmico o social, e incluso a particulares. La relevancia de esta problemtica
resulta evidente si se tiene en cuenta que la liberdad humana puede resultar menoscabada o amenazada no slo por
el Estado, sino tambin dentro de relaciones jurdicas privadas, y que slo cabe garantizarla eficazmente considerndola
como un todo unitario []. Por eso se viene debatiendo desde hace tiempo si y en qu medida corresponden a los
derechos fundamentales efectos frente a terceros. (HESSE, 2001, p. 107)
2
En la cuestin acerca de cmo las normas iusfundamentales influyen en la relacin ciudadano/ciudadano, se trata
de un problema de construccin. La cuestin acerca de en qu medida lo hacen formula un problema material , es
decir, un problema de colisin. (ALEXY, 2002, p. 511).

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1.3 Comentrios acerca do termo eficcia

Inicialmente, para a melhor compreenso do tema que ser exposto, convm
esclarecer qual sentido o presente estudo vai dar ao termo eficcia.
Jos Afonso da Silva traz os institutos da aplicabilidade e eficcia como
fenmenos conexos, aspectos talvez do mesmo fenmeno, encarados por prismas
diferentes (...) se a norma no dispe de todos os requisitos para a sua aplicao
aos casos concretos, falta-lhe eficcia, no dispe de aplicabilidade (2000, p. 60).
Nesse mesmo sentido, Andr Rufino do Vale entende que a expresso
mais apropriada seria aplicabilidade dos direitos fundamentais (2004, p. 27), mas
para ir de encontro com a doutrina estrangeira o estudo elaborado por esse autor
adotou a expresso eficcia dos direitos fundamentais.
A eficcia da norma a aptido para produzir os seus efeitos, ou seja, a
norma est perfeitamente pronta para que os seus efeitos possam ser irradiados,
no entanto, no se pode confundir a aptido com a efetiva ocorrncia desses
efeitos. Extrai-se dessa afirmao, portanto, que a no produo de efeitos de uma
norma, no lhe altera a sua eficcia tendo em vista que esta se caracteriza apenas
como potencialidade, ou seja, a norma pode ser dotada de eficcia e, no entanto,
no ser aplicvel.
Para Virglio Afonso da Silva,

aplicabilidade, portanto, um conceito que envolve uma dimenso ftica

que no est presente no conceito de eficcia. Norma aplicvel, nesse
sentido, aquela que no somente dotada de eficcia capacidade de
produzir efeitos mas, tambm, cujo suporte ftico se conecta com os
fatos de um determinado caso concreto. (2005, p. 56)

Tecidos os comentrios acima, o entendimento adotado para a investigao

do presente tema partir da potencialidade, ou seja, da capacidade das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais produzirem seus efeitos nas
relaes travadas entre os particulares.

1.4 Artigo 5, pargrafo 1 da Constituio Federal de 1988

O art. 5, 1, da CF/88 dispe que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata.
No h em nossa Carta Magna, sequer, a expressa vinculao dos poderes
pblicos aos direitos fundamentais como ocorreu em outros ordenamentos jurdicos,
Alemanha e Portugal, por exemplo. Na Constituio lusitana h um dispositivo
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especfico (art. 18/1) acerca da sujeio dos particulares aos direitos fundamentais,
no entanto, mesmo com tal disposio a doutrina e jurisprudncia portuguesa no
encontram um consenso quanto forma e intensidade dessa sujeio.
Assim dispe a Constituio Portuguesa de 1976:

Artigo 18: 1 Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos,

liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades
pblicas e privadas.

Ao comentar o referido dispositivo, J.J. Canotilho afirma:

[...] os direitos, liberdades e garantias so regras e princpios jurdicos,

imediatamente eficazes e actuais, por via directa da Constituio e no
atravs da auctoritas interpositio do legislador. No so simples norma
normarum mas norma normata, isto , no so meras normas para a
produo de outras normas, mas sim normas directamente reguladores de
relaes jurdico-materiais. (2003, p. 438)

A interpretao do aludido art. 5, 1, da Constituio Federal Brasileira

pode gerar confuso entre aqueles que acreditam ser tal disposio o fundamento
normativo para a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
Todavia, no esta a melhor forma de compreend-lo. Nesse sentido,

prescrever que os direitos fundamentais tm aplicao imediata no

significa que essa aplicao dever ocorrer em todos os tipos de relao
ou que todos os tipos de relao jurdica sofrero algum efeito das normas
de direitos fundamentais. Somente se se pressupe que direitos
fundamentais devem produzir efeitos diretos em todas as relaes
jurdicas possveis que se poder interpretar o 1 do art. 5 como aplicvel
de imediato s relao entre particulares. Como se v, a estratgia
acima descrita uma estratgia que peca pela circularidade, pois pretende
fundamentar a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais s relaes
entre particulares por meio de um dispositivo constitucional que s produz
efeitos nessas relaes se se pressupuser que essa aplicao dever
ocorrer. (SILVA, V. A., 2005, p. 58)

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Militando no sentido de uma exegese otimizadora do aludido dispositivo

constitucional, Ingo Wolfgang Sarlet diz que:

Se, portanto, todas as normas constitucionais sempre so dotadas de um

mnimo de eficcia, no caso dos direitos fundamentais, luz do significado
outorgado ao art. 5, 1, de nossa Lei Fundamental, pode afirmar-se que
aos poderes pblicos incumbem a tarefa e o dever de extrair das normas
que os consagram (os direitos fundamentais) a maior eficcia possvel,
outorgando-lhes neste sentido, efeitos reforados relativamente s demais
normas constitucionais, j que no h como desconsiderar a circunstncia
de que a presuno de aplicabilidade imediata e plena eficcia que milita
em favor dos direitos fundamentais constitui, em verdade, um dos esteios
de sua fundamentalidade formal no mbito da Constituio. (2001, p. 250)

Tendo em vista sua natureza principiolgica, os mandamentos

constitucionais provenientes do art. 5, 1 consistem em mandados de
otimizao, que so caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em
diferentes graduaes e que a medida devida de seu cumprimento no depende
somente das possibilidades reais, mas tambm das jurdicas 3 (ALEXY, 2002, p. 86,
traduo nossa). Nesses termos, as instituies estatais devem aplic-lo na maior
medida possvel, at onde encontrarem condies para o seu atendimento.

1.5 Premissas para o entendimento de uma vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais

Deve-se levar em considerao que a Constituio Federal de 1988 ao

elencar os direitos e garantias fundamentais no Captulo I do Ttulo II, utilizou-se
da expresso Dos direitos e deveres individuais e coletivos (grifo nosso). Ora, a
expressa utilizao do termo deveres individuais e coletivos revela a inteno do
legislador constituinte de que no somente o Estado que deve promover os
direitos fundamentais, mas toda a coletividade.
Vladimir Brega Filho afirma que:

[...] mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente
grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las
jurdicas (ALEXY, 2002, p. 86).

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Uma anlise de todos os incisos do art. 5 revela a existncia de direitos e

garantias destes direitos. Os deveres, assim como as garantias,
confundem-se com os direitos individuais, pois a um direito sempre
corresponde um dever. Do reconhecimento do direito privacidade, surge
o dever para o Estado e todos os cidados de no violarem esse direito.
[...] No resta dvida, portanto, que o constituinte incluiu a expresso
dever apenas para exortar os governantes e a populao da necessidade de
reconhecer e respeitar os direitos individuais, embora isso no fosse
necessrio. (2002, p. 79, 80, grifo nosso)

Para a configurao da existncia de uma eficcia dos direitos fundamentais

nas relaes particulares, o outro ponto de partida a afirmao de que esses
direitos, ao contrrio do que ocorria no Estado Liberal onde eram concebidos
apenas como direitos de defesa frente s possveis ingerncias estatais arbitrrias,
transformaram-se em direitos positivos (ativos), direitos que demandavam uma
ao do Estado no sentido de eqalizar as relaes jurdicas e sociais cada vez mais
complexas.
Se o Estado precisava agir, seus limites deveriam ser traados pela prpria
comunidade por meio das constituies, da decorreu o entendimento da
constituio como uma ordem de valores a ser protegida e promovida.
Assim,

a concepo da constituio como estatuto axiolgico da sociedade

produto do constitucionalismo germnico, tendo sido desenvolvida e
estruturada na jurisprudncia da Corte Constitucional a partir da vigncia
da Lei Fundamental de Bonn. A idia central inerente a essa viso a de
que, por meio da constituio, a comunidade estabelece um arsenal de
valores que ho de orientar e conformar no apenas a ordem jurdica estatal,
mas a vida social genericamente considerada. Nessa perspectiva, as
escolhas valorativas postas na constituio e que so exprimidas no rol
dos direitos fundamentais devem orientar a ao do Estado e de todos
os setores da sociedade. (PEREIRA, 2006b, p. 457)

Tal concepo levou distino entre duas dimenses dos direitos

fundamentais: na dimenso jurdico-subjetiva, os direitos fundamentais so voltados
aos indivduos na proteo pessoal (liberdade, privacidade, propriedade, integridade
fsica, etc.) contra os abusos cometidos pelos poderes pblicos. Na esfera jurdicoobjetiva, os direitos fundamentais so concebidos como uma ordem de valores
para orientar a vida social e as aes do Estado, os direitos fundamentais no
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podem ser vistos apenas do ponto de vista dos indivduos, mas valem juridicamente
tambm do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins consagrados por
seus integrantes (SAMPAIO, 2006, p. 73).
Portanto, os direitos fundamentais em sua esfera objetiva irradiam seus
efeitos por todo o ordenamento jurdico, j que so considerados como peas
ativas de proteo e promoo das garantias expressas na Constituio. a partir
dessa irradiao juntamente com o prprio dever de promoo que decorre o
fundamento para a configurao da potencial eficcia dos direitos fundamentais s
relaes travadas entre particulares.

2 Teorias sobre a eficcia inter privatos dos direitos fundamentais e a posio da

Corte Constitucional brasileira

2.1 Teoria da eficcia direta ou imediata

Essa teoria foi desenvolvida primeiramente por Hans Carl Nipperdey a
partir do incio da dcada de 50 (SILVA, V. A., 2005, p. 87), para Nipperdey os
direitos fundamentais so aplicveis de forma direta nas relaes traadas entre
atores privados, ou seja, sem qualquer interferncia ou medida concretizadora por
parte dos poderes pblicos.
Os defensores dessa teoria entendem que o potencial ofensor dos direitos
fundamentais no somente o Estado, mas, tambm, os prprios particulares no
exerccio de significativa parcela de poder social e econmico. Por isso, os direitos
fundamentais, assim entendidos hoje como direitos objetivos e irradiando efeitos
por todas as relaes jurdicas, devem ser resguardados quando ofendidos por
agentes privados, vez que transformam-se em direitos subjetivos em face do ofensor
particular.
Rufino do Vale tambm conclui que:

De acordo com a teoria da eficcia imediata, nesse passo, o direito

fundamental deve ser aplicado como razo primria e justificadora de uma
determinada deciso, havendo ou no regulao normativa. Os direitos
fundamentais deixam de ser critrios hermenuticos para se transformarem
em normas constitucionais diretamente aplicveis nas relaes privadas,
deles emergindo direitos subjetivos para o indivduo, que podem ser
imediatamente invocados nas relaes com outros particulares. (2004, p.
150)

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Nipperdey contou, posteriormente, com o aporte doutrinrio de Walter

Leisner que fundamentou a teoria da eficcia direta na ordem objetiva de valores
expressos na Constituio bem como sua fora normativa. Conforme Leisner (apud
Sarmento 2000, p. 121 et seq.), no se poderia aceitar que o Direito Privado venha
a formar uma espcie de gueto margem da Constituio, no havendo como
admitir uma vinculao exclusivamente do poder pblico aos direitos fundamentais.
A principal crtica feita em relao a essa teoria, diz respeito autonomia
privada. Para aqueles que militam contra uma eficcia direta, sustentam que tal
teoria colocaria em risco a autonomia privada dos indivduos, j consagrada pelo
direito privado, pois no poderia contornar as disposies de direitos fundamentais.
Para Hesse,

deve ter-se em conta, nisso, que para os direitos fundamentais, tambm na

medida em que a sua funo como princpios objetivos da ordem total est
em questo, sempre importante s a garantia de um padro mnimo de
liberdade individual, no a reduo geral da liberdade a esse padro mnimo.
Onde, por isso, o direito privado deixa mais liberdade do que os direitos
fundamentais, essa liberdade no deve ser restringida por uma vinculao
aos direitos fundamentais. (1998, p. 286)

As crticas acima expostas podem ser rebatidas com o argumento trazido

por Daniel Sarmento quando cita Robert Alexy,

Os adeptos da teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais nas

relaes privadas no negam a existncia de especificidades nesta
incidncia, nem a necessidade de ponderar o direito fundamental em jogo
com a autonomia privada dos particulares envolvidos no caso. No se
trata, portanto, de uma doutrina radical, que possa conduzir a resultados
liberticidas, ao contrrio do que sustentam seus opositores, pois ela no
prega a desconsiderao da liberdade individual no trfico jurdico-privado.
(2006, p.221)

Portanto, a eficcia direta dos direitos fundamentais no tem o condo de

afastar a incidncia da autonomia privada, vez que tal norma possui um ncleo
mnimo inafastvel. A liberdade no trato dos negcios jurdicos deve ser respeitada,
em cada caso concreto, na medida em que essas relaes no afetem os direitos
fundamentais dos indivduos nelas envolvidos.

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2.2 Teoria da eficcia indireta ou mediata

A discusso em torno da eficcia indireta dos direitos fundamentais nas

relaes entre particulares iniciou-se com os estudos de Gnther Drig na Alemanha,
por volta da dcada de 50 (SAMPAIO, 2006, p. 125).
Os defensores dessa teoria tambm partem do pressuposto de que os
direitos fundamentais configuram uma ordem objetiva de valores, o que justificaria
a eficcia deles nas relaes privadas. No entanto, a partir da as teorias da eficcia
direta e indireta divergem para concluses opostas.
Para esta teoria os direitos fundamentais no podem incidir de forma direta
nas relaes particulares, pois somente o Estado est vinculado desta maneira,
cabe ao legislador e ao juiz, quando estiverem criando ou aplicando direitos
privados, concretizarem os preceitos fundamentais insculpidos na Constituio.
Os direitos fundamentais, neste caso, apenas informariam a prtica judicial
como simples parmetros interpretativos, ou ainda, apenas incidiriam atravs das
clusulas gerais e os conceitos indeterminados do prprio direito privado.
Incumbe ao legislador,

[...] estabelecer regulaes que impeam os abusos sociais e econmicos;

no campo do Direito Privado deve concretizar o contedo jurdico dos
direitos fundamentais como princpios objetivos do ordenamento jurdico
em seu conjunto, assim como demarcar as situaes jurdicas
fundamentalmente protegidas. Somente onde o legislador no cumpra ou
no possa cumprir esta tarefa, ficam nas decises judiciais margens para
uma eficcia mediata em relao a terceiros.4 (HESSE, 2001, p. 108,
traduo nossa).

Encontra-se em grande parte da doutrina que se dedicou no estudo do

tema aqui apresentado um famoso caso decidido pelo Tribunal Constitucional
alemo, que foi considerado como paradigma de aplicao do modelo da eficcia
indireta: o chamado caso Lth:

4
[...] estabelecer regulaciones que impidan los abusos sociales e econmicos; en el campo del Derecho Privado
tiene que concretar el contenido jurdico de los derechos fundamentales como principios objetivos del ordenamento
jurdico en su conjunto, as como deslindar las situaciones jurdicas fundamentalmente protegidas. Slo all
donde el legislador no cumpla o no pueda cumplir esta tarea, quedan en las decisiones judiciales mrgenes para una
eficacia mediata respecto de terceros. (HESSE, 2001, p. 108)

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Em 1950, Erich Lth, presidente de uma associao de imprensa em

Hamburgo, na Alemanha, em uma conferncia na presena de diversos
produtores e distribuidores de filmes para cinema, defendeu um boicote
ao filme Unsterbliche Geliebte (Amantes imortais), do diretor Veit Harlan,
que, na poca do regime nazista, havia dirigido filmes anti-semitas e de
cunho propagandstico para o regime em vigor. Diante disso, o produtor
do filme ajuizou ao, considerada procedente pelas instncias inferiores,
contra Lth, com o intuito de exigir indenizao e proibi-lo de continuar
defendendo tal boicote com base no 826 do Cdigo Civil alemo, segundo
o qual aquele que, de forma contrria aos bons costumes, causa prejuzo
a outrem fica obrigado a indeniz-lo. Em face do resultado, Lth recorreu
ao Tribunal Constitucional, que anulou as decises inferiores, sustentando
que elas feriam a livre manifestao do pensamento de Lth. Mas a deciso
no se fundou em uma aplicabilidade direta do direito manifestao do
pensamento ao caso concreto, mas em uma exigncia de interpretao do
prprio 826 do Cdigo Civil alemo, especialmente do conceito de bons
costumes, pois, segundo o Tribunal, toda [disposio de direito privado]
deve ser interpretada sob a luz dos direitos fundamentais. (SILVA, V. A.,
2005, p. 80)

Para a deciso acima mencionada, as clusulas gerais tais como bons

costumes, moral, boa-f entre outras, serviriam como portas de entrada do direito
fundamental nas relaes entre sujeitos privados. O prprio material normativo
contido no mbito do direito privado que forneceria os subsdios para a recepo
dos direitos fundamentais neste tipo de relao.
Para Konrad Hesse, o Tribunal Constitucional Alemo

se limita a admitir uma eficcia mediata frente a terceiros, partindo da

base de que o contedo jurdico dos direitos fundamentais como normas
objetivas se realiza no Direito Privado mediante os preceitos diretamente
reguladores neste campo, especialmente as clusulas gerais e os conceitos
indeterminados. A eficcia mediata frente a terceiros dos direitos
fundamentais firma-se sobre sua ascendncia sobre os preceitos aplicveis
do Direito Civil, que devem ser levados em conta na hora de interpretlos.5 (2001, p. 107, traduo nossa)

5
Se limita a admitir uma eficacia mediata frente a terceros, partiendo de la base de que el contenido jurdico de
los derechos fundamentales como normas objetivas se despliega en el Derecho Privado mediante los preceptos
directamente reguladores en este campo, especialmente las clusulas generales y los conceptos indeterminados. La
eficacia mediata frente a terceros de los derechos fundamentales radica en su ascendiente sobre los preceptos
aplicables del Derecho Civil, que hay que tener en cuenta a la hora de interpretarlos. (HESSE, 2001, p. 107)

296

Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi

Todavia, a teoria da eficcia indireta no ficou imune s crticas, entre as

principais figura a alegao de que a doutrina da mediatividade no proporciona
uma tutela integral dos direitos fundamentais nas relaes privadas, pois ficariam
na dependncia dos humores legislativos, bem como, afirmam a superficialidade da
teoria indireta, j que muito se assemelha noo consagrada de interpretao
conforme a Constituio.
Na tentativa de evitar uma subordinao dos dispositivos de direito
privado por parte das normas constitucionais, a teoria da eficcia indireta no
apresenta um substrato eminentemente objetivo dos direitos fundamentais (ordem
valorativa aplicvel a todo ordenamento jurdico). Funda-se no poder atribudo ao
legislador para infiltrar os direitos fundamentais nas relaes particulares por meio
de orifcios deixados por ele mesmo quando da elaborao das leis.

2.3 Teoria da State action (EUA)

No poderia deixar de ser tratada a teoria predominante na jurisprudncia
norte-americana, conhecida como state action. A teoria constitucional americana
ainda prende-se muito ao modelo liberal dos direitos fundamentais, partindo desta
premissa, as liberdades e garantias individuais constantes na Bill of Rights s
podem ser invocadas nas relaes privadas em face de uma violao por parte do
Estado ou por parte de um agente particular no exerccio de uma atividade estatal
(state action).
No mesmo sentido, a jurisprudncia norte-americana somente admite a
invocao dos preceitos constitucionais concernentes a direitos e liberdades
constitucionais nos casos em que se identifique uma ao estatal (state action)
(PEREIRA, 2006b, p. 476). No entanto, a jurisprudncia dos EUA veio ao longo da
segunda metade do sculo XX relativizando sua teoria, a fim de dividi-la em duas
categorias: a) the public functions cases e b) the state commandment (VALE, 2004,
p. 122).
Para a primeira categoria, os direitos fundamentais so aplicveis s
relaes particulares desde que o agente violador esteja no exerccio de uma funo
pblica, como no caso de um administrador de uma cidade privada. J a segunda
categoria estende a aplicao dos direitos fundamentais s relaes em que haja o
envolvimento por parte do Estado em alguma atividade privada, por exemplo,
quando um tribunal d validade a um contrato que contm uma clusula de
discriminao racial estaria violando a garantia fundamental de igualdade.
O trabalho apresentado por Andr R. do Vale expe de forma clara as
crticas teoria da state action,com a qual entendemos da mesma maneira.

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297

Deveras, constata-se, pela anlise dos casos, apenas a existncia de um

emaranhado de decises individuais e especficas para cada caso concreto,
nopassveis de serem reunidas em regras gerais aptas formao de
uma teoria coerente, aplicvel aos casos que futuramente chegaro ao
conhecimento da Corte. [...] apesar dos precedentes criados, e das
expresses desenvolvidas, a Suprema Corte no obteve sucesso na
construo de uma verdadeira doutrina da state action, um conjunto
coerente de regras que possam determinar quando os atores privados
devem ser responsabilizados por uma violao constitucional. A Corte
acabou reconhecendo que somente pelo estudo dos fatos e do sopeso
das circunstncias pode o envolvimento do Estado nas condutas privadas
ser descoberto em seu verdadeiro significado. (2004, p. 135 e 136)

Dessa forma, as consideraes norte-americanas sobre o tema do presente

trabalho, denominadas de state action, servem de parmetro comparativo a respeito
da diversidade de pensamentos em torno da eficcia dos direitos fundamentais s
relaes privadas.

2.4 Outras teorias

Por derradeiro, passa-se a analisar duas outras correntes doutrinrias que
investigaram a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, a
teoria dos deveres de proteo e a teoria da convergncia estatista.
A primeira delas foi desenvolvida por Claus-Wilhelm Canaris (PEREIRA,
2006b, p. 470) e pressupe que o Estado tem a obrigao de promover a proteo
dos direitos fundamentais frente s leses e ameaas provenientes de particulares,
e no apenas de abster-se de viol-los. O titular de um direito fundamental seria
tambm titular de um direito subjetivo proteo do Estado contra ingerncias de
terceiros.
Esta proteo ser exercida pelo legislador que tem o dever de, na criao
das leis, promov-la. Neste ponto, a teoria dos deveres de proteo se assemelha
com a teoria da eficcia indireta dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
Compartilhando do mesmo entendimento, Jane Reis Gonalves Pereira leciona:

De fato, h uma estreita correlao entre os deveres de proteo e a eficcia

dos direitos fundamentais em relaes privadas. Ao conceber-se a
incidncia dos direitos fundamentais entre particulares como indireta, tornase imperativo que as normas de direito privado sejam interpretadas em
conformidade com as normas constitucionais que os consagram. (2006b,
p. 469)
298

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Outrossim, na jurisprudncia recente delineia-se uma evoluo que deixa

ficar clara a conexo entre o efeito diante de terceiros indireta, assim entendida,
e o dever de proteo do Estado diante de prejuzos a direitos fundamentais noestatais (HESSE, 1998, p. 283).
A crtica lanada em desfavor desta teoria a mesma que incide sobre a
teoria da eficcia indireta, qual seja, a concretizao dos direitos fundamentais fica
refm da vontade e convenincia legislativa em aplic-los.
A segunda teoria, denominada teoria da convergncia estatista, teve seu
maior defensor o alemo Jrgen Schwabe e, conforme Sarmento, props que,

a atividade dos particulares, mesmo quando desenvolvida no mbito da

sua esfera de autonomia privada juridicamente protegida, sempre
imputvel ao Estado, pois decorre de uma prvia autorizao explcita ou
implcita da ordem jurdica estatal. Neste quadro, ele nega qualquer
relevncia distino entre Direito Pblico e Privado para fins de submisso
aos direitos fundamentais. Portanto, segundo Schwabe, quando um ator
privado viola um direito fundamental, o ato poder ser imputado tambm
ao Estado, seja porque no proibiu atravs do legislador, aquele
comportamento individual lesivo a direitos alheios, seja porque no impediu
o ato, atravs da atividade administrativa ou da prestao jurisdicional.
(2006, p. 240)

Para aqueles que advogam essa teoria, inspirados em Schwabe, o problema

da eficcia dos direitos fundamentais no passa de um mero problema aparente,
j que o Estado o responsvel ltimo pelas leses a direitos fundamentais. O
ponto fundante da teoria da convergncia estatista est na imputabilidade ao Estado
da ocorrncia de violaes a direitos fundamentais no campo privado.
Virglio Afonso da Silva, na investigao cientfica acerca do tema, trouxe
em sua obra uma sntese do pensamento de Schwabe.

[...] se um particular, no exerccio de um direito fundamental, viola o direito

fundamental de outro particular e a ao do primeiro no era disciplinada
em legislao infraconstitucional, sua ao violadora deve ser encarada
como permitida pelo Estado. Em conseqncia, como aquele que teve seu
direito violado no dispe de instrumentos para se defender j que o
Estado no agiu, infraconstitucionalmente, no sentido de proteg-lo a
responsabilidade pela violao deve ser imputada ao Estado e no ao
particular violador. (2005, p. 104)
Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi

299

Esta teoria recebe crticas, principalmente, no sentido de que peca pela

artificialidade de como trata o tema da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, chegando, at mesmo, a afastar a existncia de um problema nesse
tipo de relao. No se pode entender, portanto, que se uma ao privada no
vedada, o Estado dela participa ou que seja possvel imputar essa ao a ele.
Em suma, as teorias apresentadas neste captulo evidenciam como
(problema de construo) os direitos fundamentais vinculam as relaes traadas
entre atores privados, atravs da anlise da doutrina e jurisprudncia estrangeira.
Passa-se, a seguir, a descortinar o fenmeno no seio da Corte Constitucional
brasileira.

2.5 A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas sob a ptica do
Supremo Tribunal Federal
A jurisprudncia brasileira j teve que enfrentar o problema da coliso dos
direitos fundamentais entre atores privados. O Supremo Tribunal Federal em algumas
ocasies foi chamado a posicionar-se sobre o tema do presente trabalho.
O primeiro caso citado pela doutrina (SILVA, V. A., 2005, p. 93) foi o Recurso
Extraordinrio n 158.215-4 de 1996, naquela situao uma cooperativa havia excludo
os seus associados sem oportunizar-lhes o direito de defesa. Apesar de no ter
sido travada discusso acerca da eficcia das garantias constitucionais nas relaes
privadas, a pretenso dos associados excludos foi acolhida, com base no direito
fundamental ampla defesa (art. 5, LV, CF/88).
Consta na ementa:

COOPERATIVA - EXCLUSO DE ASSOCIADO - CARTER PUNITIVO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hiptese de excluso de associado
decorrente de conduta contrria aos estatutos, impe-se a observncia ao
devido processo legal, viabilizado o exerccio amplo da defesa. Simples
desafio do associado assemblia geral, no que toca excluso, no de
molde a atrair adoo de processo sumrio. Observncia obrigatria do
prprio estatuto da cooperativa. (Rel. Marco Aurlio, DJ 07/06/1997)

Outro caso de incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre

particulares foi o Recurso Extraordinrio n 161.243-6. Tratava-se de reclamao
trabalhista em que o empregado brasileiro de uma companhia area francesa
postulava, entre outras coisas, receber os mesmo benefcios do Estatuto Pessoal
da empresa, o qual era apenas aplicado aos empregados franceses. O STF acolheu
a pretenso do autor com fundamento no princpio da igualdade insculpido na
Constituio Federal de 1988.
300

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O acrdo foi lavrado com a seguinte ementa:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA

IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE
EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA:
APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO
TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5,
caput.
I - Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar para a empresa
francesa, no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa,
que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita
ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da igualdade:
C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput).
II. - A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca
ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo
religioso, etc., inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846 (AgRg)PR, Clio Borja, RTJ 119/465.
III. - Fatores que autorizariam a desigualizao no ocorrentes no caso.
IV. - R.E. conhecido e provido. (Rel. Carlos Velloso, DJ 19/12/1997)

Pela anlise da jurisprudncia constitucional brasileira pode-se notar que,

apesar de no ter sido debatida e investigada em sua profundidade, a teoria aplicada
pelo STF foi no sentido de considerar que os direitos fundamentais tm uma eficcia
direta nas relaes entre sujeitos privados.
A jurisprudncia da Corte Constitucional foi alm ao decidir o Recurso
Extraordinrio n 201.819/RJ relatado primeiramente pela Ministra Ellen Gracie e,
aps, pelo Ministro Gilmar Mendes.
Este recurso foi interposto pela Unio Brasileira de Compositores (UBC)
contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro que determinou
a reintegrao de scio excludo que no teve seu direito de ampla defesa
assegurado.
A Ministra-relatora deu provimento ao recurso no sentido de que a excluso
do associado resolvia-se a partir das regras do estatuto social e da legislao civil.
Aps, o Ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos para proferir o seu voto. Em
sua argumentao, Gilmar Mendes apresentou o problema da eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes particulares de forma clara e segura, apontou o fenmeno
na rbita constitucional alem apresentando as principais teorias: eficcia direta,
indireta e doutrina da state action. Exps, tambm, os estudos dos principais
Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi

301

autores que se dedicaram sobre o tema no Brasil, dentre eles, Daniel Sarmento,
Thiago Sombra, Andr Rufino do Vale, Paulo Gustavo Gonet Branco, Ingo Wolfgang
Sarlet e outros.
Ao final, o Ministro Gilmar Mendes divergiu do voto da Relatora e no
deu provimento ao RE, afirmando que os direitos fundamentais se aplicam na
rbita privada de forma direta. Reforou o seu voto com o entendimento de que a
UBC realiza atividade assemelhada pblica, ainda que no estatal.
Ainda se manifestaram os Ministros Joaquim Barbosa, Celso de Melo e
Carlos Velloso, apenas este ltimo seguiu o voto da Ministra-relatora.
A ementa ficou no seguinte sentido:

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO

BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM
GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS.
RECURSO DESPROVIDO.
I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES
PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente
no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas
relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim,
os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam
diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm
proteo dos particulares em face dos poderes privados.
II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES
AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdicoconstitucional brasileira no conferiu a qualquer associao civil a
possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em
especial, dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto
da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s
liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia privada
garantido pela Constituio s associaes no est imune incidncia
dos princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos
fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra
claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento
ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente
aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade
no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o
poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas pela
prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem,
302

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aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades

fundamentais.
III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE
INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE
DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAO DIRETA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As
associaes privadas que exercem funo predominante em determinado
mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de
dependncia econmica e/ou social, integram o que se pode denominar de
espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio Brasileira de Compositores
- UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e,
portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo
e fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do
quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do
contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera
consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os
direitos autorais relativos execuo de suas obras. A vedao das
garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a
prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter pblico da
atividade exercida pela sociedade e a dependncia do vnculo associativo
para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a
aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido
processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88).
IV. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO. (DJ 27/10/2006)

Um pequeno detalhe que pode passar despercebido pelos entusiastas

dessa deciso a semelhana da atividade da Unio Brasileira de Compositores
com uma atividade pblica, porm no estatal, podendo parecer uma adoo da
State action doutrine na categoria public functions cases (item 2.3 do presente
trabalho).
Pois bem, o que se pretende aqui demonstrar que a deciso acima exposta
s veio a confirmar o que j vinha sendo decidido a respeito, a jurisprudncia
brasileira acolheu a doutrina da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
entre particulares e, ainda mais, tal eficcia se d de forma direta, com bem apontado
pelo Ministro Gilmar Mendes.
A busca pela efetividade dos preceitos constitucionais encontra, assim,
solo frtil na incidncia direta dos direitos fundamentais nas relaes particulares.

Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi

303

CONSIDERAES FINAIS
Pode-se notar pelo texto apresentado que a Constituio Federal de 1988,
em seu vigsimo aniversrio, ainda no est sendo concretizada em plenitude,
principalmente em relao aos direitos fundamentais, carentes de eficcia. Os
preceitos dispostos no corpo constitucional vo alm de organizar o Estado e
sociedade, revelam conquistas histricas e indicam opes do constituinte originrio
em transformar a realidade social, preservando certos valores, dentre os principais,
a dignidade da pessoa humana.
A concretizao dos direitos fundamentais apresenta-se como um dever
inafastvel do aplicador do direito. No se pode menosprezar a potencialidade
transformadora que os direitos fundamentais podem adquirir numa sociedade to
desigual e complexa como a brasileira. Com o intuito de cumprir tal dever, a teoria
da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas uma sada para quem
pretende dar o status merecido aos direitos fundamentais, tal qual foram insculpidos
na Constituio Federal.
A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares a
conseqncia do reconhecimento da fora normativa da constituio e de seus
princpios. Tal teoria no uma forma de subjugao dos demais ramos do direito
pelo direito constitucional, ao contrrio, liberta os indivduos de ideologias
ultrapassadas tal como a supremacia do patrimnio em detrimento da dignidade
humana - que ainda incorporam alguns textos normativos.
Desta forma, portanto, os valores albergados pelo Texto de 1988, hoje
revelam-se como compromissos para a construo de uma sociedade mais justa e
democrtica.

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