Sentencia Corte Suprema

1
Santiago, veintinueve de octubre de dos mil quince.

Vistos:
En estos autos contenciosos rol N 27.181-2014, Empresas
Arizta S.A., Asociacin de Productores Avcolas de Chile
A.G.,
Agrosuper
S.A.,
Agrcola Don
Pollo
Limitada
la
Fiscala Nacional Econmica, en adelante tambin Arizta,

APA,
Agrosuper,
interpuesto
Don
Pollo
recursos
de
FNE,
respectivamente,
reclamacin
en
contra
de
han
la
sentencia dictada en los autos Rol N N 139/2014 el 25 de

septiembre de 2014, por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, en que se decidi lo que sigue:
1)
Rechazar
las
excepciones
opuestas
por
las
interpuesto
por
entidades
requeridas.
2)
Acoger
el
requerimiento
la
FNE,
declarando que las empresas acusadas, a travs de la APA,

se coludieron acordando limitar la produccin de carne de
pollo ofrecida al mercado nacional y asignndose cuotas en
el
mercado
producto,
de
produccin
infringiendo
con
comercializacin
ello
lo
dispuesto
de
por
ese
el
artculo 3 letra a) del Decreto Ley N 211, segn el texto

vigente luego de la modificacin incorporada por la Ley N
20.361, con costas.
3) Condenar a Agrcola Agrosuper S.A. cuya continuadora
legal es Agrosuper S.A. y a Empresas Arizta S.A., a cada
una,
al
pago
de
una
multa
de
treinta
mil
Unidades
Tributarias Anuales.
4) Condenar a Don Pollo al pago de una multa de doce mil
Unidades Tributarias Anuales.
5) Ordenar la disolucin de la Asociacin de Productores
Avcolas de Chile A.G.
6) Dispone adems la sentencia que Agrcola Agrosuper S.A.
cuya continuadora legal es Agrosuper S.A. y sus empresas
relacionadas,
deber
consultar,
en
forma
previa
su
materializacin, cualesquiera operacin de concentracin en

el mercado avcola en que quisieren participar.
EL REQUERIMIENTO.
El
procedimiento
de
autos
se
inici
por
requerimiento
formulado por la FNE en contra de Arizta, Agrosuper, Don

Pollo y la APA.
Se
solicit
por
la
FNE
declarar
que
las
avcolas
requeridas, que en conjunto concentran ms del 92% de la

produccin nacional de pollo para el mercado interno y ms
del 93% de la comercializacin de este producto en Chile,
por s y/o a travs de personas relacionadas, han ejecutado
y
celebrado
conductas
constitutivas
de
infraccin
al
artculo 3 letra a) del Decreto Ley N 211 consistente en

limitar su produccin, controlando la cantidad producida y
ofrecida
al
mercado
nacional
asignarse
cuotas
en
el
mercado de produccin y comercializacin de ese producto,

por lo que en concreto pide:
1) Se ordene el cese inmediato de las prcticas ilcitas y
se
prohba
ejecutarlas
en
el
futuro,
ya
sea
directa
indirectamente, por s o por medio de personas relacionadas

bajo apercibimiento de ser consideradas como reincidentes;
2) Se imponga a Arizta, Agrosuper y Don Pollo una multa de
30.000 Unidades Tributarias Anuales a cada una, o el monto
que se estime corresponder;
3)
Se
imponga
la
APA
una
multa
de
20.000
Unidades
Tributarias Anuales, o el monto que se estime corresponder;

4) Se ordene la disolucin de dicha Asociacin; y
5) Se condene a las entidades requeridas al pago de las
costas de la causa.
La conducta imputada se hizo consistir en que las tres
avcolas mencionadas, coordinadas por la APA, celebraron y
ejecutaron un acuerdo entre competidores cuyo objeto fue
limitar su propia produccin de carne de pollo, controlar y
monitorear la cantidad producida y ofrecida y asignarse
cuotas en el mercado de produccin y comercializacin.
Los fundamentos del requerimiento fueron los siguientes:
1.-
Las
empresas
productoras
requeridas,
en
conjunto,
concentran ms del 92% de la produccin de pollo destinada

al mercado interno (perodo enero-octubre del 2010), y que
a su vez la carne de pollo es la ms consumida en Chile,
habiendo representado en el ao 2010 el 39% del consumo

total de carne.
La empresa lder es Agrosuper, con un 56% de participacin
en las ventas (medido en kilos) y es el principal productor
de alimentos del pas, con importante participacin en los
mercados de la carne de cerdo, pavo y salmn, operando
tambin en el de las cecinas, huevos, vinos y aceites.
Arizta tiene un 29% de participacin en el mercado de que
se
trata
tambin
participa
en
otros
mercados
alimenticios, como el de pavo, cecinas y huevos.

Don Pollo, tiene un 8% de participacin en el mercado y,
adems, produce carne de cerdo, cecinas y huevos.
2.-
Desde
el
coordinacin
ao
de
1995
la
las
APA,
empresas
han
requeridas,
efectuado
con
anualmente
la
una
proyeccin de la demanda de consumo de pollo para el ao

siguiente en cuya virtud han determinado las toneladas de
carne
de
pollo
que
deben
producir
vender
de
manera
conjunta en el mercado local. Dicha proyeccin se elabora

generalmente en el ltimo trimestre del ao anterior con la
informacin
empresas
sobre
precios
requeridas
la
ventas
APA,
entregadas
entidad
que
por
las
proyecta
distintos escenarios posibles del consumo de pollo para el

ao venidero, elaborados a partir de diversas variables que
inciden
en
la
determinacin
de
la
demanda,
ello
sin
perjuicio de los ajustes que puedan efectuarse. El modelo
fue perfeccionado incorporando elementos para un anlisis

economtrico
que
considera,
por
ejemplo
el
IMACEC,
las
importaciones de pollo y el precio de la carne de pollo,

vacuno y cerdo. Aade el requerimiento que los escenarios
son discutidos por los altos ejecutivos de las empresas
requeridas en las reuniones de Directorio de la APA, o en
otras convocadas al efecto, en las que se selecciona uno de
ellos. A partir de la estimacin de la demanda proyectada elegido que ha sido el escenario-, se restan las cantidades
que se considera sern cubiertas por las importaciones y
por
otras
empresas
nacionales
que
no
forman
parte
del
cartel y determinan as la produccin que destinarn al

mercado nacional, la que se distribuye entre las empresas
en razn de porcentajes que giran en torno al 61% para
Agrosuper, 31% para Arizta y 8% para Don Pollo. Luego, en
funcin
de
esos
porcentajes
la
APA
proyecta
la
carga
semanal de cada una, sin perjuicio de los ajustes que la

misma entidad coordina durante el ao, sea disminuyendo las
cargas
previamente
exportaciones,
establecidas,
aumentando
los
intensificando
stocks
de
las
productos
congelados o adoptando la medida de matanza de cras recin

nacidas. Explica que desde el 2006 estas empresas no han
excedido las cantidades proyectadas por la APA, limitando
su produccin y respetando las cuotas de mercado. En este
contexto
la
FNE
describe
las
proyecciones
ajustes
realizados para la produccin de los aos 2008, 2009, 2010

y
2011,
todo
lo
cual
da
cuenta
del
acuerdo
sus
particularidades ya indicadas, lo que ha sido refrendado

con una declaracin del Gerente General de Don Pollo.
3.- El precedente del actuar ilcito se encuentra en las
iniciativas adoptadas por las requeridas desde 1994, poca
en
la
que
comunes
adems
se
un
Comisin
determinar
comprometieron
informaciones
adems
de
para
llevar
rgano
de
a
a
precios
proporcionar
efecto
fiscalizador
Evaluacin
de
el
del
integrado
referencia
todas
acuerdo.
pacto
por
tres
las
Crearon
denominado
personas
designadas por los partcipes del cartel y un secretario

ejecutivo,
Juan
Miguel
Ovalle,
en
una
primera
poca
Director de la APA y actualmente su Presidente.

4.- El actuar colusivo con los aos deriv en un acuerdo
cuyo
objeto
fue
la
limitacin
de
la
produccin
la
asignacin de cuotas para la produccin y comercializacin

de carne de pollo. Se aade
que antecedentes inequvocos
de un acuerdo en estos trminos ya se evidenciaban en el

ao 2000 en intercambios de informacin entre el Presidente
de
la
APA
otros
ejecutivos
de
esas
empresas,
actuar
coordinado que no vari en aos posteriores. Es as como

las avcolas requeridas han logrado que sus participaciones
en el mercado se mantengan estables en el tiempo, las que
en promedio corresponden a 60,51% para Agrosuper, 30,52%
para Arizta y 8,97% para Don Pollo. Del mismo modo han
obtenido
que
cantidades
su
produccin
proyectadas,
conjunta
las
que,
no
difiera
segn
se
de
las
dijo,
son
ajustadas por la APA durante el ao.

En lo que concierne a las condiciones del mercado afectado,
la FNE explica que la industria del pollo es la principal
productora de carne en el pas y adicionalmente es la carne
ms
consumida
en
Chile,
representando
el
ao
2010,
alrededor del 39% del consumo total de carne.

Como ya se seal, las requeridas concentraron ms del 92%
de la produccin nacional de pollo destinada al mercado
interno,
en
el que
slo
participan
otros
dos empresas:
Codipra y Santa Rosa, cuyas producciones son pequeas y

orientadas a nichos especficos. A su vez aclara que la
industria chilena del pollo se caracteriza por tener una
integracin vertical. En cuanto al mercado nacional, esta
carne
se
comercializa
supermercadista,
el
travs
canal
de
tres
tradicional
canales:
o
el
cobertura
(carniceras, almacenes de barrio, etc.) y canal industrial

(clientes que fabrican sus propios productos u ofrecen sus
servicios, como hoteles, empresas elaboradoras de cecinas,
etc.)
5.-
El
mercado
correspondera
distribucin
relevante
la
mayorista
en
concepto
produccin,
de
carne
de
de
la
FNE,
comercializacin
pollo
fresca
en
y
el
territorio nacional, la que carece de sustitutos cercanos

atendidas
sus
particulares
caractersticas
que
la
diferencian del resto de sus potenciales sustitutos. La

sustitucin con la carne de pollo importada es limitada,
debido al formato de comercializacin y a la necesidad de
desarrollar un canal de distribucin. El pollo importado se
vende en formato congelado, mientras que la mayor parte de
la
produccin
comercializada
internamente
corresponde
pollo fresco, preferido por el consumidor nacional. Por

otro
lado,
la
falta
de
desarrollo
de
un
canal
de
distribucin tambin explica la baja penetracin de las

importaciones. En efecto, si se pretendiese algn grado de
sustitucin entre el producto importado y el nacional, un
nuevo entrante debiese ser capaz de distribuir su producto
a lo largo del pas. En razn de lo anterior, la FNE da
cuenta que la carne de pollo integra un mercado relevante
separado de otras carnes, tal como por lo dems segn
apunta se ha resuelto por diversa jurisprudencia a nivel
comparado.
6.-
Agrega
que
lo
anterior
favorece
ms
un
mercado
altamente concentrado. Durante los aos noventa existan

ocho empresas productoras de carne de pollo en el pas, y
es del caso que hoy slo existen cinco. Esa disminucin se
produjo
principalmente
por
diversas
operaciones
de
concentracin: Pollos King fue adquirida por Agrosuper en
el 2000, en tanto que Ktulas y La Cartuja, por Don Pollo

en el 2001.
No
obstante
que
la
cartelizacin
de
las
empresas
mencionadas es anterior al proceso en que las importaciones

han ido mostrando algunos grados de participacin en el
mercado, las acciones coordinadas por aqullas todava no
encuentran en las importaciones un competidor, de modo que
an en la hiptesis de un anlisis en el que se incluyan
las importaciones de carne de pollo llevadas a cabo por
terceros los que representan el 12% de las ventas totales
del mercado las requeridas de todos modos mantienen el 82%
del total de las ventas.
Tal concentracin ha beneficiado al cartel, el que surge
entonces en una industria con productos homogneos, pocos
actores, alta concentracin, baja competencia por parte de
los
productos
importados
condiciones
de
entrada
desfavorables para otras empresas.

Se hace presente que las principales dificultades para el
ingreso al mercado en referencia, se origina en el hecho de
tratarse
de
economas
escala,
tanto
en
la produccin
(integracin vertical de las diversas etapas productivas),

como en la distribucin (mediante los canales ya aludidos),
todo
ello
al
margen
de
los
costos
asociados
tiempo
necesario para dar cumplimiento a la normativa ambiental y
10
sanitaria
que
rige
en
la
operacin
de
las
plantas
de
incubacin, crianza y faena de animales.

En lo relativo al derecho aplicable, adems de reiterar que
la colusin es la conducta que mayor reproche merece del
punto de vista de la libre competencia, esgrime que las
requeridas han infringido lo dispuesto por el artculo 3
inciso
primero,
inciso
segundo
letra
a)
del
DL
211,
textos de los que fluyen los elementos integradores de la

conducta colusiva denunciada, a saber: a) confluencia de
voluntades entre competidores; b) acuerdo que tiene por
objeto restringir, afectar o eliminar la competencia en el
mercado
relevante
afectado,
lo
menos
que
tienda
producir tales efectos, y c) que dicho acuerdo les confiera

un poder de mercado suficiente para producir el resultado
antes mencionado.
Precisa
la
FNE
que
el
acuerdo
que
motiva
el
presente
requerimiento se refiere a la limitacin de la produccin y

a
la
asignacin
requeridas
han
coordinado
de
de
cuotas
cumplido
de
por
informacin
mercado,
la
va
sensible,
pacto
del
que
las
intercambio
estratgica
detallada, evidencindose tambin la concrecin de ambos

objetivos centrales. Se destaca el poder de mercado que
esta conducta
ha conferido a las requeridas toda vez que
controlan ms de 92% de produccin nacional de pollo, y ms

del 93% de su comercializacin total en el pas, lo que
11
demuestra el xito del actuar colusivo. A los efectos de la

sancin
solicitada
hace
presente
en
lo
medular,
dos
elementos de entre los que considera el DL 211, esto es, la

gravedad de la conducta colusiva, de la que participa la
figura establecida por representar la ms grave violacin a
la libre competencia y porque en la especie ha incidido en
un producto que integra la canasta bsica en el consumo de
la mayor parte de la poblacin, y adems, el elemento del
beneficio econmico obtenido. A este ltimo respecto se
esgrime que los beneficios obtenidos, a lo menos durante
una dcada por las requeridas, exceden con creces la multa
mxima que la legislacin aplicable contempla.
En lo que toca a la APA, sujeta por ley al cumplimiento de
las normas de libre competencia, se indica que desvi el
objetivo
central
de
su
cometido,
en
el
que
es
posible
concebir que contemple cubrir oportunidades de encuentro

para los agentes econmicos que compiten entre s, pero lo
que en cambio ocurri, es que sus mximos ejecutivos, entre
otras
gestiones,
informacin
solicitaron,
sensible
que
recibieron
permiti
el
entregaron
funcionamiento
del
cartel, a la vez que proyect las cantidades a producir,

monitoreando los resultados en base a los porcentajes de
mercado previamente definidos con las empresas requeridas.
12
En estas condiciones, adems de impetrar la imposicin de

una multa a la asociacin gremial en referencia, solicita
la FNE que la misma sea declarada disuelta.
A fojas 105 la APA contest el requerimiento solicitando su
rechazo, con costas, aludiendo en sntesis a los beneficios
que ha reportado esta estructura para el sector avcola, y
negando las imputaciones que se le han formulado sobre la
base
de
sostener,
en
lo
medular,
que
las
proyecciones
anuales y estadsticas entregadas no difieren del quehacer

de otras entidades que cubren la misma funcin; que se
recab y entreg informacin que est disponible al pblico
por otras vas, y que slo ocasionalmente se entreg datos
ms sensibles, misma alegacin de excepcionalidad que se
sostiene a los efectos de explicar la estimacin semanal de
carga
por
empresa.
Tales
datos,
segn
lo
expresa,
slo
fueron referenciales o estadsticos y no necesariamente han

coincidido con los volmenes de produccin exhibidos por
las empresas. Niega en consecuencia haber participado y/o
monitoreado algn acuerdo colusivo como se asevera en el
requerimiento.
Discrepa
relevante
utiliza
que
tambin
la
FNE,
del
el
concepto
que
de
resulta
mercado
del
todo
restrictivo. Hace valer adems la excepcin de prescripcin

de
la
accin
intentada,
la
que
aparece
fundada
en
antecedentes que datan desde el ao 1994, lo que resulta

por lo dems improcedente.
13
fojas
164,
308
352,
las
empresas
productivas
requeridas, respectivamente, Agrosuper, Arizta y Don Pollo

contestan
el
rechazo,
con
excepcin
de
dedicada
al
requerimiento
costas.
falta
Arizta
de
rubro
impetrado
de
opuso
legitimidad
que
se
en
solicitando
forma
pasiva
ocupa
el
previa
por
no
su
la
estar
requerimiento
no
obstante que s lo hace una empresa relacionada. Las tres

entidades niegan haber acordado y participado en un acuerdo
colusivo como el que se les atribuye, explicando la forma
en cada una de ellas ha adoptado las decisiones relativas a
la produccin y comercializacin de sus productos avcolas
en forma independiente, sin afectar la competitividad. Si
bien reconocen la labor desarrollada por la APA esgrimen
que lo ha sido en trminos del normal desempeo de su labor
de asociacin gremial y, en ese carcter, recab de ellas y
entreg
informacin
proyecciones
de
peridica,
consumo
anual
entre
y,
otras,
en
las
determinadas
circunstancias, estim cargas semanales, pero sin que ello

fuera en modo alguno vinculante para las empresas.
Aaden que las informaciones de que tomaron conocimiento
por esa va, que muy excepcionalmente estuvieron referidas
a
datos
sensibles,
estadsticas
demuestra
para
con
coincidentes
el
las
slo
su
fueron
propio
hecho
que
proyecciones
recibidas
personal
no
en
uso
resultan
forma
lo
que
de
se
mayormente
proporcionadas,
con
la
14
produccin
real
de
cada
una
de
ellas
para
el
periodo
correspondiente. Reiteran que este quehacer en modo alguno

estuvo relacionado con un nimo colusivo, o de afectar la
libre
competencia,
as
como
afirman
tambin
que
APA
se
limit a cumplir las funciones propias de su calidad de

asociacin gremial.
Discrepan las empresas del concepto de mercado irrelevante
que la FNE entrega al formular el requerimiento, toda vez
que errneamente ha dejado de ponderar que el mercado del
pollo considera en forma separada los distintos cortes o
partes del mismo. Afirman que no pudo excluirse de este
mercado
relevante
el
producto
congelado,
ni
el
que
en
general es objeto de importacin, as como tampoco pudo

excluirse las otras carnes que se producen y comercializan
en el mercado interno.
Agrosuper,
jurdico
Arizta
que
en
Don
Pollo,
concepto
de
discrepan
la
FNE
del
rgimen
resultara
ser
aplicable, esto es, el texto del DL 211 que rige con la

modificacin introducida por la ley N 20.361.
En concepto de la primera empresa nombrada Agrosuper,
debi aplicarse cada uno de los tres regmenes que cubren
lo
que
la
FNE
considera
el
periodo
colusivo,
en
tanto
entiende que les han sido atribuidos convenciones o pactos

anuales, con afn colusorio.
15
La
defensa
de
Don
Pollo
considera
que
ha
debido
ser
aplicable la ley ms favorable a las entidades imputadas,

al
tiempo
que
Arizta,
previo
impetrar
tambin
la
aplicacin de la ley ms favorable, ha esgrimido que debi

darse preeminencia a lo que considera la norma particular
por sobre la general, esto es, la figura descrita por la
letra a) del artculo 3 del DL 211 que sera especial por
sobre
la
regla
genrica
del
inciso
primero
del
mismo
artculo. Las defensas de Agrosuper y Don Pollo, alegan la

prescripcin extintiva de la accin hecha valer, por el
periodo anterior a la vigencia de la ley N 20.361, esto
es, el anterior al mes de octubre de 2009.
A
fojas
422
se
recibi
la
causa
prueba
habindose
producido la que consta en autos.

II. Sentencia Impugnada y sus Fundamentos.
A fojas 14.842, del Tomo XLI se dict la sentencia N
139/2014, de fecha 25 de septiembre de 2014, que decidi el
conflicto en el sentido ya especificado.
En primer lugar, en el fundamento tercero del fallo se
anuncia la estructura de los razonamientos para despejar lo
concerniente
al
mercado
relevante;
luego,
previo
examen
cronolgico de los sucesos se expresa que se establecern

los hechos que se hallen acreditados para los efectos que
interesan al conflicto, y en estas condiciones se emitir
pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
16
En lo que concierne al mercado relevante, determina que aun

cuando
se
considere
que
el
pollo
entero
integra
uno
diferente de aqul de las piezas y cortes del mismo, o bien

que, aunque en forma intertemporal otros tipos de carne
puedan ser considerados sustitutos del pollo, o sea tambin
que corresponda otorgar algn grado de relevancia a las
importaciones de carne congelada, concluye que de cualquier
modo, atendido el alto porcentaje de participacin de las
tres empresas requeridas, no inferior con ninguna de las
variables mencionadas al 75 u 80% del mercado nacional de
la carne, tales eventuales sustitutos no logran tener en el
mercado un efecto disciplinador de importancia, y por ende,
no influye en el poder de mercado que el acuerdo colusorio
confiere a las requeridas.
A continuacin, previo anlisis de las pruebas aportadas,
tanto por la FNE, como por las entidades requeridas, en los
fundamentos
132,
149
214
se
tuvo
por
establecida
la
existencia de un acuerdo colusorio entre Agrosuper, Arizta

y Don Pollo, coordinadas tales entidades por la APA, pacto
que
consisti
en
la
limitacin
de
la
produccin
asignacin de cuotas para esa actividad de produccin de

carne de pollo destinada al mercado nacional.
Luego, el fallo considera desvirtuada la alegacin, tanto
de las productoras como de la APA, relativa al papel de
mera informacin o elemento orientador de las proyecciones
17
anuales
de
consumo
que
entregaba
la
APA,
apuntando
en
cambio a que este trabajo coordinado pretenda evitar el

exceso
de
produccin
para
as
mantener
alcanzar
determinados rangos de precios del producto, restringiendo

o
suprimiendo
la
competencia.
Los
ajustes
de
carga
dispuestos, lograron verificarse en ocasiones por va de

matanza de cras recin nacidas, o mediante la
modalidad
de congelar el producto, y/o, por otros medios, como la

exportacin.
Entienden
tambin
desvirtuado
los
jueces
el
aserto
de
manejar e intercambiar las requeridas, a travs de la APA

informacin que es pblica y disponible al mercado avcola
por otras vas, con el hecho de explayarse las defensas en
aquella informacin que s es disponible, pero sin hacer
referencia especfica a la que es de carcter reservado,
sensible, detallada y estratgica, relativa a produccin
semanal, stocks y produccin futura, todo lo cual permiti
monitorear
el
cumplimiento
del
acuerdo
detectar
los
desvos al mismo. Sobre este punto el fallo determina que

las
empresas
no
evidenciaron
desvos
importantes
en
relacin a las sugerencias de APA.

En un anlisis cronolgico se precis que existi un primer
periodo, entre los aos 1994 y 1995, en el que algunas
empresas avcolas nacionales incluyendo a las requeridas o
sus antecesoras alcanzaron acuerdos que recayeron sobre
18
diferentes variables competitivas, tales como precios de

referencia
precio
obligatorios,
por
zona,
comercializacin,
marketing,
posible
definicin
limitacin
determinacin
vender
mayoristas.
diferenciales
Durante
de
de
productos
ese
comn
obligatorios
de
condiciones
de
herramientas
de
de
las
los clientes
de
segunda,
periodo
las
los que
en
era
condiciones
empresas
partcipes
habran tenido libertad de produccin. Desde este mismo

punto de vista cronolgico, en el fundamento N 186 del
fallo impugnado se estableci que el primer antecedente
relativo a la determinacin de cuota de produccin de las
Avcolas
requeridas,
se
encuentra
en
los
correos
electrnicos que datan entre el 23 de junio y 24 de julio

del ao 2000.
Se estableci tambin que la situacin experiment algunas
variaciones durante los aos siguientes, pero dentro del
marco del mismo acuerdo en constante desarrollo y ajuste en
lo
que
concierne
la
produccin
de
carne
de
pollo
destinada al mercado nacional y a la asignacin de cuotas

de produccin.
Se
aade
que
la
APA
proyecciones
anuales
obteniendo
partir
ventas
por
entregaba
empresa
las
de
de
para
elaboraba
demanda
ello
una
el
ao
requeridas.
Esta
a
de
fin
de
cada
carne
proyeccin
de
pollo,
semanal
de
datos
que
siguiente,
prctica
ao
se
ejecutaba
19
desde fines de 1995 y, si bien pudo sufrir modificaciones

con el objeto de ser perfeccionada, mantuvo el espritu
original conducente a obtener el crecimiento de las ventas.
Este ejercicio se estima efectivamente constitutivo de una
colusin,
entendida
como
ya
se indic,
como
un
acuerdo
respecto de la cantidad a producir con miras a alcanzar

determinados precios o rangos de precios, restringiendo o
suprimiendo la competencia entre sus partcipes. En este
contexto,
crucial
recomendando
diversas
resultaba
ajustes
de
contingencias.
la
participacin
cargas
En
futuras
otras
de
para
la
APA
enfrentar
oportunidades
las
requeridas recurrieron o consideraron recurrir a medios que

les permitieran restringir la cantidad de carne de pollo
que se encontraba en produccin, estando conscientes que
sus
decisiones
afectaban
la
libre
competencia
como
lo
revelan diversas medidas de sigilo que fueron adoptando,

junto al rol conferido al honor en el cumplimiento de los
acuerdos.
Explica
el
enviaban
informacin
fallo
que
semanal
las
a
empresas
la
APA
requeridas
consistente
principalmente en las cargas, esto es, huevos cargados en

incubadoras, produccin (en kilos); en ventas, en unidades
y
kilos
de
pollo
entero,
pechugas,
trutros
ADM
(ave
desmenuzada mecnicamente); de mermas, stock o inventario y

de exportacin de pollo entero, pechugas, pulpas y otros.
Adems
enviaban
informacin
de
ventas
en
valor
con
20
periodicidad
informacin
mensual.
es
El
relevante,
tribunal
puesto
seala
que
las
que
cargas
esa
tienen
correspondencia con la produccin futura de cada empresa y,

por lo tanto, no tiene carcter histrico; adems, no se
encuentra disponible en fuentes pblicas ni es replicable,
teniendo el carcter de estratgica, esto es, es entregada
a las empresas con un nivel de desagregacin ms alto que
el observado incluso en economas ms desarrolladas que la
chilena.
Establece el fallo que a nivel mensual y anual se observa
una correlacin importante entre las ventas de las empresas
y las sugerencias de la APA. Destaca que es suficiente la
evidencia de seguimiento a nivel mensual no obstante que
las sugerencias de carga se efectuaban a nivel semanal
correlacin
sta
que
en
el
proceso
no
logr
ser
determinada. Ello carece sin embargo de relevancia toda vez

que la misma APA reconoce que el modelo de estimacin de
demanda no puede ser evaluado por su desempeo semanal.
Determina
la
sentencia
impugnada
que
se
aprecia
una
correlacin entre las sugerencias de la APA y las ventas de

las
empresas,
consistente
con
lo
el
menos
cartel
nivel
mensual,
acreditado
lo
que
(Considerando
es
268,
279, 280 y 281).

Se asienta tambin por los jueces, en el fundamento 226,
que
el
acuerdo
ya
analizado,
con
las
caractersticas
21
anotadas, tiene o posee la aptitud para conferir poder de

mercado
para
producir
efectos
contrarios
la
libre
competencia, y tal como ese tribunal ya lo ha determinado

en
otras
sentencias
que
menciona,
tal
conclusin
es
suficiente para ser configurativo del ilcito acusado, con

independencia
haya
de los resultados que de manera efectiva
producido
en
los
mercados
afectados
por
la
conducta colusiva, aadiendo en el motivo 227 y 228, que

determinada esa aptitud suficiente, carecen de relevancia
alegaciones
haber
como
reportado
las
formuladas por
prdidas
y/o
que
Arizta
otros,
en orden
no
hubieren
presentado utilidades durante parte del periodo que se fij

como extensin del ilcito.
En cuanto al rol de la APA, determin el fallo que la misma
excedi el marco de sus funciones y facultades puramente
gremiales al coordinar y monitorear el acuerdo colusivo,
existiendo
conciencia
en
las
dems
requeridas,
de
la
ilicitud de este quehacer.

En cuanto a la alegacin de falta de legitimacin pasiva
hecha valer por Empresas Arizta S.A. el tribunal determina
que esta entidad s es legitimada pasiva en tanto es la
sociedad que controla las operaciones del Grupo Arizta en
la industria avcola, lo que se corrobora con los correos
electrnicos
correspondientes
en
los
que
interviene
su
representante legal, circunstancias que permiten concluir
22
que
la
mencionada
empresa
particip
en
el
acuerdo
del
asunto
colusorio y en su implementacin.
En
relacin
formuladas
primer
por
trmino
las
las
lo
alegaciones
requeridas,
relativo
del
la
al
fondo
sentencia
iter
de
la
analiza
en
conducta,
la
naturaleza de la infraccin, y ley aplicable. Establece que

la coordinacin anticompetitiva se inici a lo menos en el
ao
1994
determinndose
su
trmino
con
los
correos
electrnicos de 22 y 24 de noviembre de 2010, en los que se

cita
las
avcolas
denunciadas
excluyendo
por
ende
Santa Rosa a una reunin del Comit de Estudios de la APA

a fin de presentarles las estimaciones de demanda para el
ao 2011 (Considerandos 297, 298 y 299). Se expresa que la
conducta
ya
asentada
en
los
motivos
que
preceden
corresponde a lo que se ha denominado en doctrina, una

infraccin permanente, en trminos que como ya se indic,
a lo menos desde el ao 1994 y hasta el 24 de noviembre de
2010 existi un nico acuerdo anticompetitivo entre las
avcolas concernidas que tuvo por objeto obtener utilidades
mayores
las
que
se
habran
logrado
en
un
escenario
competitivo (Considerandos 301, 303, 304, 305 y 306). Con

esta conclusin se desestima la alegacin de Agrosuper en
cuanto
que
se
tratara
anuales o sucesivos.
de
la
imputacin
de
acuerdos
23
Indica
la
sentencia
que
la
determinacin
de
la
ley
aplicable no se aprecia como un tema relevante en lo que

respecta a la reprochabilidad de la conducta, pues ya sea
que se trate de los artculos 1 y 2 letras a), c) y d)
del Decreto Ley N 211 original, el artculo 3 letra a)
del Decreto Ley N 211 intermedio, o el artculo 3 letra
a) del Decreto Ley N 211 actualmente vigente, la conducta
imputada puede subsumirse ntegramente en cada uno de los
ilcitos descritos por las citadas normas (motivo 309). En
cambio
aade,
aplicable
es
la
determinacin
decisiva
para
de
la
establecer
legislacin
el
rgimen
sancionatorio y, en particular, en cuanto al monto mximo

de las multas que es posible imponer.
Concluye en definitiva que corresponde aplicar el texto del
Decreto Ley N 211 actualmente vigente y, para as decidir
considera que parte de la ejecucin de la conducta ilcita
descrita ha tenido lugar en el periodo de
vigencia de
dicho texto legal, rgimen jurdico que las infractoras han

conocido, o que se presume que lo han hecho, razn por la
que
no
se
est
en
presencia
irretroactividad de la ley, ni
de
un
problema
de
de aplicacin de ley ms o
menos desfavorable al o los infractores, pues las conductas

han de ser juzgadas por el rgimen legal vigente al tiempo
de la ejecucin del ilcito de que se trata.
24
Respecto de la excepcin de prescripcin hecha valer por

las empresas requeridas Agrosuper y Don Pollo, por la APA,
el fallo seala que resulta aplicable el plazo contemplado
en el cuerpo legal actual, el que, para el evento de la
colusin contempla uno de cinco aos contados desde que
cesa la ejecucin de la conducta, teniendo presente que
de acuerdo al texto del artculo 20 del DL 211 para la
colusin
el
cmputo
de
la
prescripcin
no
se iniciar
mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables

a la conducta objeto de la accin. Se estima entonces, que
la conducta termin de ejecutarse el 24 de noviembre de
2010 y las requeridas Agrosuper, Don Pollo y la APA fueron
notificadas del requerimiento el 6 de diciembre de 2011,
por lo que ha de entenderse que la interrupcin de la
prescripcin oper en esa fecha, de manera que entre el
cese de la conducta y el 6 de diciembre de 2011 transcurri
apenas un ao y unos pocos das, de tal forma que a la
notificacin del requerimiento se hallaba vigente la accin
y sin cumplir el plazo de prescripcin (Considerandos 314 y
316).
En
concordancia
con
lo
anterior,
reiterando
lo
ya
indicado el tribunal determina que el rgimen sancionatorio

aplicable
es
el
contemplado
en
el
Decreto
Ley
211
actual, por corresponder a la ley que rega durante la

comisin de la conducta punible (Fundamento 318).
25
En forma previa al anlisis de la sancin a imponer el

fallo,
partir
del
motivo
319,
adiciona
argumentos
tendientes a establecer que la coordinacin anticompetitiva

fue
ms
amplia
que
la
descrita
en
los
fundamentos
que
preceden como lo demuestran operaciones de concentracin al

adquirir Don Pollo la Avcola La Cartuja, no obstante que
se
trat
de
una
adquisicin
conjunta
de
todas
las
requeridas; alude tambin al rotulado comn que convinieron

las empresas en relacin con el porcentaje de marinado en
los envases, a propsito de las modificaciones introducidas
al Reglamento Sanitario por el DS 106 del Ministerio de
Salud
del
ao
intercambio
2009,
de
unido
listas
de
todo
ello
precios
la
entre
prctica
las
de
empresas,
citando finalmente el hecho de la colaboracin, consistente

en faenar pollos para Agrosuper que prestaron las otras dos
avcolas requeridas con ocasin de un incendio que afect a
la primera en su planta faenadora, circunstancias todas las
mencionadas con que el tribunal refuerza los argumentos
desplegados en su decisin condenatoria.
Ahora bien, para los efectos de establecer las sanciones y
determinar el monto de la multa la sentencia considera la
gravedad propia de la conducta; la duracin de la misma; el
hecho
que
el
acuerdo
haya
sido
promovido,
mantenido
monitoreado en el seno de una asociacin gremial en la que

participaban
los
ms
altos
ejecutivos
de
las
empresas
26
requeridas;
teniendo
en
cuenta
adems
el
beneficio
econmico obtenido por las avcolas requeridas, como fruto

del acuerdo anticompetitivo. En lo que se refiere a la
gravedad de la conducta reitera lo resuelto en diversas
oportunidades por la Corte Suprema en cuanto a calificar la
colusin
como
el
ms
grave
atentado
contra
la
libre
competencia.
En lo que toca al beneficio econmico el tribunal consigna
que, del anlisis del Informe aparejado por la FNE, en
conjunto con sendos informes crticos del mismo acompaado
por
Agrosuper
y Arizta,
es
difcil
suponer
qu
habra
sucedido en el mercado en ausencia de colusin. Se refiere

a
la
dificultad
satisfactorio,
de
dado
crear
que
no
un
escenario
resulta
posible
contrafactual
conocer
con
certeza de qu manera las empresas habran competido en

ausencia
de
utiliza
como
colusin.
No
referencia
obstante
la
lo
anterior,
estimacin
del
si
se
informe
acompaado por la FNE, el sobreprecio promedio estimado por

los autores sera de un 14% (entre los aos 2008 y 2010),
lo que, en trminos de mayores precios cobrados, supera en
muchas veces el mximo de la multa aplicable. Esgrime que
en todo caso, basta con que el sobreprecio cobrado durante
el perodo de duracin de la colusin haya estado por sobre
un 3% escenario muy conservador para que el beneficio
econmico obtenido por Agrosuper sea cercano a ocho veces
27
la multa mxima aplicable que es de 30.000 UTA-; el de

Arizta cercano a cuatro veces esa multa; y que el de Don
Pollo sea cercano a la multa mxima. Considera prudente
observar, adems, los niveles totales de ingresos en el
ltimo ao de comisin de la conducta ao 2010 a fin de
respetar el principio de proporcionalidad de las sanciones,
por
una
parte,
evaluar
la
capacidad
de
pago
de
las
mismas, por la otra. En la circunstancia de estimar como

lmite
un
10%
del
volumen
total
de
negocios
de
cada
compaa en el ltimo ao, esto es, el 2010, la multa a

aplicar a Don Pollo debera ser cercana a doce mil Unidades
Tributarias
Anuales,
Agrosuper
Arizta
en
cambio,
en
correspondera
la
situacin
aplicarles
la
de
multa
mxima (Fundamentos 347 a 357).

En lo que respecta a la APA el tribunal, considerando la
extensin y gravedad de las conductas desarrolladas por esa
asociacin,
concluye
ordenar
disolucin
su
que
y
ttulo
que,
en
de
sancin,
razn
de
ello,
procede
no
se
dispondr la imposicin de multa (Considerandos 360 y 361).

En contra de la sentencia del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia se dedujo recurso especial de reclamacin
por parte de Arizta, la APA, Agrosuper, Don Pollo y la
FNE (segn su orden de presentacin), habindose elevando
los
autos
resolucin.
esta
Corte
Suprema
para
su
conocimiento
28
Encontrndose la causa en estado, se trajeron los autos en

relacin.
CONSIDERANDO:
I-.
En
cuanto
al
Recurso
de
Reclamacin
deducido
por
Empresas Arizta S.A.

Primero: Que Empresas Arizta S.A., luego de expresar que
solicita dejar sin efecto en todas sus partes la sentencia
y se acoja la reclamacin en los trminos que expresa en el
petitorio, reitera las alegaciones formuladas al contestar
el requerimiento.
En
primer
impugnado
lugar
acusa
incurri
en
en
la
extra
reclamacin
petita
en
que
tanto
el
fallo
tuvo
por
establecida una hiptesis propia de colusin, distinta a la

imputada en el requerimiento.
Explica que la FNE atribuy a su parte haber participado en
un acuerdo colusivo, celebrado,
ejecutado y monitoreado en
el seno de la APA junto a las otras dos empresas avcolas

requeridas, consistente en limitar la produccin de pollo y
asignarse
cuotas
de
mercado
para
su
produccin
comercializacin, y todo ello por el periodo de diez aos

hacia
atrs
contados
desde
el
ao
2011.
Aade
que
en
concordancia con el acuerdo imputado en el requerimiento se

fij los hechos a probar en la interlocutoria de prueba
respectiva. Esgrime que no obstante lo anterior, el TDLC
tuvo por acreditado un acuerdo desde los aos 1994 o 1995,
29
el que tuvo por objeto, entre otras cosas, un pacto de

precios sobre los productos avcolas.
Expresa
que
no
se
aviene
los
trminos
de
un
debido
proceso la falta de congruencia anotada as como tampoco

resulta concordante con dicho principio el que el juzgador
se haya hecho cargo y, resuelto en la sentencia alegaciones
recin
formuladas
en
un
escrito
de
observaciones
la
prueba presentado por la FNE el que se provey el da

anterior al de la vista de la causa. Se le priv entonces
de la oportunidad que la ley determina para su defensa, as
como tambin para aportar las pruebas conducentes a ese
fin.
Esgrime adems Arizta que en el fallo se han vulnerado las
reglas de la sana crtica. Expresa que la vulneracin se
produce
en
tanto
se
tiene
por
acreditado
el
acuerdo
colusorio sobre la base de conjeturas y considerando como

ciertos, hechos que se reconoce imposibles de acreditar. En
este
contexto
seala
que
no
es posible
pronunciarse
en
forma certera acerca de si la asimetra entre las empresas,

y/o
las
importaciones,
tienen
la
idoneidad
para
hacer
viable un acuerdo colusorio como el imputado.

Reprocha
la
reclamacin
que
el
fallo
considere,
sin
justificacin suficiente, documentos que ni siquiera tienen

autora definida, dejando de observar normas mnimas en
materia de prueba, concluyendo la defensa de este modo que
30
un
anlisis
arribar
pormenorizado
la
conviccin
de
de
las
haber
pruebas
no
existido
permiten
un
acuerdo
colusivo, lo que esa parte niega. No obstante reconocerse

que
ciertos
antecedentes
dan
cuenta
de
preocupaciones
legtimas de APA y de las empresas, como ocurri con los

paros portuarios y otros hechos que constituyen sin embargo
situaciones
extraordinarias,
tales
deliberaciones
fueron
tambin empleadas por el TDLC para establecer las conductas

que reprocha, pasando adems por alto que existen periodos
en que no hay documentos que acrediten algn acuerdo como
el
imputado
pese
que
la
FNE
tuvo
acceso
toda
la
informacin.
Esta reclamacin reprocha adems al fallo que, no obstante
anunciar que analizar los efectos del supuesto acuerdo
colusivo, sin embargo, no lo hace y en parte alguna de sus
fundamentos determina si esa convencin afect realmente
los precios de los productos de carne de pollo, o si se
limit realmente la produccin y oferta de carne por debajo
del nivel esperado, en ausencia de ese eventual acuerdo.
Por
el
contrario,
explica
que
el
fallo
partir
del
fundamento 227, bajo el supuesto de analizar los efectos

del acuerdo, lo que hace es ir desechando las alegaciones y
defensas hechas valer por las requeridas y ello en funcin
de
meras
suposiciones
conjeturas.
Es
ms,
en
el
considerando 262 reconoce el tribunal que no le es posible
31
llevar
cabo
econmicamente
un
la
anlisis
colusin
que
le
permita
atribuida,
ni
si
acreditar
la
misma
produjo o no efectos que se pretende, pero sin embargo, no

duda en tenerla por probada concluyendo que algn grado de
monitoreo
efectivamente
tuvo
lugar
entre
las
Empresas
Avcolas Requeridas. En similares trminos, en el motivo

280 determina el tribunal que no se cuenta con evidencia
inequvoca
de
haberse
seguido
por
las
avcolas
las
sugerencias de produccin de la APA, toda vez que ciertos

detalles
relativos
la
operacin
del
acuerdo
en
la
prctica no fueron abordados por la evidencia aportada por

la Fiscala Nacional Econmica.
Seala que, luego de detallar el fallo otros puntos oscuros
acerca
de
descrita
esta
impide
materia,
expresa
desarrollar
un
que
modelo
tal
incertidumbre
que
explique
con
precisin el grado de seguimiento de las empresas avcolas,

pero, a pesar de todo lo consignado, el TDLC tiene por
acreditado el cartel con las caractersticas que describe,
concluyendo que medi una correlacin importante de las
empresas con esas sugerencias, aseveracin esta ltima que
slo fue sostenida en ltimo momento por la FNE en base a
un Informe de Metodologa cuestionable, elaborado por un
empleado dependiente del seor Fiscal Nacional Econmico,
que permiti aseverar que ste sera consistente con el
cartel que ha sido acreditado en autos. Es decir, primero
32
tiene
por
acreditado
el
cartel
luego
examina
los
antecedentes para determinar si son consistentes con las

conclusiones previas, lo que vulnera los principios de las
reglas sobre valoracin de la prueba. En tal virtud, si
econmicamente
eventualidad,
no
de
pudo
demostrarse
existir,
colusin
tuviera
aptitud
ni
que
tal
objetiva
de
producir efectos reales en el mercado, menos an pudo ser

posible
que
el
tribunal
procediera
cuantificar
algn
beneficio econmico, como lo hizo para determinar el monto

de
las
multas,
lo
que
resulta
del
todo
abusivo
desproporcionado.
En un nuevo grupo de reproches el reclamo en anlisis,
especifica
como
manifiestos
graves
errores,
contradicciones, y omisiones en que incurre el fallo, los

siguientes:
-
Desatiende la sentencia el constante y permanente

aumento de la produccin de carne de pollo y las
razones que lo explican. Seala que su parte prob
con documentos, informes tcnicos y artculos de
prensa,
as
como
tambin
con
testigos
que
este
aumento responde a la preferencia del consumidor,

entre otras razones, por su bajo precio, lo que
contradice la idea de un cartel que busca reducir
tal produccin.
33
No se analiz las consecuencias que acarrea, para

el mercado de la carne de pollo, el hecho que no
existan barreras a la entrada, para la oferta a los
consumidores.
Explica que no obstante discurrir el fallo en base a

conclusiones
de
informes
que
cita
(fundamento
cuanto a que ni las empresas nacionales
39)
en
no APA, ni las
importaciones, constituyen una amenaza para la viabilidad

de un acuerdo colusorio, desaprovech la sentencia esta
oportunidad que era propicia para concluir que el mercado
relevante en cuestin no presenta barreras de entrada que
dificulten o impidan el ingreso de nuevos competidores,
aseveracin esta ltima que result acreditada con informes
y otros documentos, e incluso con testigos.
-
Desestim errneamente el efecto disciplinador del

mercado de las importaciones.
Frente a la discusin planteada en orden a formar o no

parte el pollo congelado importado, del mercado relevante
que
se
considera
afectado,
desestim
la
sentencia
las
pruebas que determinaban el efecto disciplinador de que se

trata,
as
importaciones
como
cuando
tambin
se
el
trata
rol
de
que
suplir
cumplen
la
las
produccin
nacional como se evidenci a raz del terremoto del ao

2010.
34
La sentencia no consider el efecto disciplinador

de los principales competidores de los productos
elaborados
por
las
empresas
requeridas,
con
indiscutible poder de mercado.

Omiti el fallo el anlisis de la incidencia de los
supermercados (que representan el 50% de las compras), del
canal industrial (12%), de las cadenas de carniceras y
otros (7%) y el canal HORECA (el 10%). Estos mismos agentes
son
los
principales
importadores
de
carne
estn
en
condiciones de disciplinar el mercado, y son los que en

definitiva determinan los precios.
-
Se omite el anlisis relativo a que las empresas

requeridas no venden sus productos directamente al
pblico y por lo tanto los precios al consumidor no
dependen de las avcolas productoras. Expresa la
reclamacin que incurre en grave error el fallo al
proclamar
en
el
fundamento
348
que
el
acuerdo
habra afectado directamente a los consumidores,

si como se ha dicho y establecido, prcticamente el
100%
de
la
produccin
se
vende
los
intermediarios.
-
Se prescindi evaluar la circunstancia relativa a

que Agrosuper y Arizta exportaron sus productos a
los
mercados
ms
exigentes
del
mundo,
como
se
35
estableci
otros
el
proceso
antecedentes,
Eduardo
Este
en
Santos
hecho
productos
con
el
acredita
altos
(EEUU
los
Europa),
dichos
Informe
la
del
Morand
buena
estndares
entre
testigo
Echeverra.
calidad
de
los
lo
que
sanitarios,
contradice la existencia de un cartel, toda vez que

conforme a la teora econmica lo esperable en una
colusin de esa clase es que la calidad de los
productos sea deficiente y haya poca innovacin.
-
No
se
hace
operado
cargo
Arizta
el
fallo
del
prcticamente
al
hecho
de
mximo
haber
de
su
capacidad instalada. Se adiciona en la reclamacin

que esta argumentacin fue esgrimida y probada en
el juicio. Sin embargo el fallo extrapol a las
dems
productoras
Agrosuper
que
es
requeridas
la
diametralmente
situacin
distinta,
de
para
concluir sobre la base de un Informe Tcnico, que

la capacidad instalada ociosa de Agrosuper no es
concluyente para determinar la viabilidad o no de
un acuerdo colusorio.
-
Omiti
valorar
el
fallo
los
hechos
alegados
probados que explican el comportamiento competitivo

de Arizta.
36
Hace
presente
que
el
comportamiento
de
su
parte
est
determinado fundamentalmente por las siguientes variables:

a) Agrosuper es el lder indiscutido
del mercado y a las
dems productoras no queda ms que seguirlo; b) la carne de

pollo es un producto esencialmente homogneo o estndar, lo
que
dificulta
cualquier
estrategia
competitiva
diferenciadora; c) Arizta se ha visto afectada por serias

restricciones
financieras
que
explican
su
comportamiento
defensivo. Este ltimo elemento es radicalmente descartado

en el fundamento 229, restndole relevancia para desvirtuar
un acuerdo anticompetitivo.
-
No se ponderaron los antecedentes que dan cuenta de

la vigorosa competencia y rivalidad existente entre
las requeridas, en especial respecto de Arizta.
Se obvi el examen de los esfuerzos realizados por su

parte con miras a aumentar su participacin en el mercado
buscando una estrategia que le permitiera diferenciarse de
sus competidores a partir del servicio ofrecido, al mismo
tiempo
que
intent
reducir
sus costos
para
aumentar
su
capacidad competitiva y con ello incrementar sus exiguas y

por aos inexistentesutilidades.
En otro acpite, la reclamacin en estudio, sintetiza las
principales
conclusiones
del
fallo
consideraciones errneas y sesgadas.
que
se
basan
en
37
Expresa que la tarea de valorar la prueba no puede dar

cabida a un sesgo en el anlisis de los antecedentes para
establecer los hechos que sirvieron sustento a la decisin.
-
La
conclusin
del
fundamento
198
es
errada
en
cuanto asienta como medidas utilizadas en algunas

ocasiones para ajustar la produccin: la matanza de
cras
recin
nacidas;
la
decisin
de
congelar
productos faenados y la posibilidad de aumentar las

exportaciones de carne de pollo.
Califica
igualmente
como
errada
la
conclusin
del
fundamento 290 al expresar como principal preocupacin de

la APA y avcolas requeridas el evitar el exceso de oferta
de carne de pollo con el fin de mantener el precio de dicho
producto en el mercado nacional en niveles superiores a los
que se habran observado en ausencia de un acuerdo.
-
Considera inslito que en el motivo 222 el tribunal

reproche a las requeridas la intencin de querer
cumplir con la institucionalidad y las normas de
libre competencia. Para arribar a esta conclusin
la
sentencia
anteriores
al
acude
9
de
notas
noviembre
personales
de
2009,
que
son
esto
es,
pocas semanas despus de la entrada en vigencia del

nuevo texto del DL 211, razn por la que todos los
actores
del
mercado
manifiestan
una
legitima
38
preocupacin
por
dar
cumplimiento
la
nueva
normativa.
- Yerra el tribunal al concluir que las proyecciones de
demanda
de
la
APA
constituyen
actos
anticompetitivos.
Explica que el anlisis sobre proyeccin de demanda per se,

no
es
agrega
anticompetitivo;
el
el
antecedente
errneo
de
en
con
avcolas
ejercicio,
conjunto
problema
las
es
que
el
llevarse
tribunal
cabo
con
el
miras
limitar la produccin para el fin de incidir en el precio

de la carne de pollo, actividad que se restringa a las
tres avcolas requeridas y sin la participacin de otras
empresas que integraban tambin la APA, las que no eran
consideradas,
aserto
este
ltimo
que
result
tambin
desvirtuado en el proceso con la declaracin del Gerente

General de la sociedad Agrcola Pollos Santa Rosa, quien
reconoci que lo invitaban a las reuniones, pero no asista
por opcin personal.
-
Yerra
tambin
el
tribunal
al
concluir
sobre
el
nivel de seguimiento de las avcolas requeridas a

las sugerencias de produccin de la APA, omitiendo
injustificadamente el Informe aparejado por Arizta
emanado de la Facultad de Ciencias Agronmicas de
la Universidad de Chile (p. 13.864 y siguientes) y
se
limit
en
su
estudio
la
revisin
de
los
39
indicadores de un Informe acompaado por Agrosuper.

Si
bien
en
el
fundamento
269
el
fallo
hace
referencia al Informe de Arizta, se trata de una

lectura parcial y sesgada, sin hacerse cargo de sus
conclusiones ni entregar razones para desatender su
contenido.
Es un error del fallo desligar el estado financiero de
Arizta en el proceso de establecer la efectividad de una
hiptesis colusiva.
En el siguiente captulo, la reclamacin acusa vulneracin
de garantas constitucionales, as como a las reglas de
valoracin de la prueba y, finalmente, reprocha la decisin
del
fallo
en
relacin
la
alegacin
de
falta
de
legitimacin pasiva esgrimida.

1)
En
cuanto
la
vulneracin
de
garantas
constitucionales expresa que se infringi el derecho a un

proceso racional y justo en tanto se cercen su derecho a
defensa
consagrado
en
el
artculo
19
32
de
la
Constitucin Poltica de la Repblica, su derecho a probar,

as
como
Explica
su
que
desligarse
derecho
los dos
el
fallo
una
sentencia
primeros
del
aspectos
ilcito
motivada
se
justa.
vulneraron
contenido
en
al
el
requerimiento, extendiendo el mismo a elementos como la

fijacin de precios, y/o la adquisicin de la Avcola la
Cartuja y la circunstancia relativa a la rotulacin del
40
contenido de marinado en los envases, a cuyo respecto no

estuvo
en
condiciones
requerimiento,
ni
de
producir
defenderse
al
la
conducente
prueba
contestar
a
el
sus
descargos. Del mismo modo careci del derecho, por lo antes

expresado, a una sentencia motivada. En efecto, el fallo no
justifica sus conclusiones, as como tampoco respet el
principio
de
congruencia
Requerimiento
de
la
que
FNE,
ha
debido
guardar
particularmente
en
con
lo
el
que
concierne al perodo de inicio que se establece para el

ilcito.
Aade
que
el
fallo
bas
sus
conclusiones
en
derecho en funcin de una ley que no resultaba aplicable.

Hace presente que todo lo anterior traduce que no se ha
brindado a Arizta, ni se ha reconocido su derecho a una
tutela judicial efectiva.
2) En lo que respecta en particular a la vulneracin de
las reglas de la sana crtica, considera: a) en primer
lugar la afectacin de los principios de identidad y no
contradiccin en el anlisis de estructura de mercado del
fundamento
trigsimo,
en
relacin
la
conclusin
del
motivo trigsimo noveno a los efectos de aseverar si las

importaciones
tienen
idoneidad
para
hacer
viable
un
acuerdo. Aade que se evidencia tambin esta afectacin al

considerar en el motivo cuadragsimo cuarto, la incidencia
del tamao de los principales compradores de carne en la
viabilidad de acuerdo colusivo en relacin a la conclusin
41
del fundamento 353 y 229; b) estima vulneradas tambin las

mximas de la experiencia y el buen juicio, que obliga a
realizar una labor de revisin y apreciacin diligente,
acuciosa e imparcial de los antecedentes del proceso, todo
lo cual ha sido desatendido al referirse el fallo a la
estimacin
de
un
supuesto
sobreprecio.
Es
as
como
la
sentencia tuvo por acreditado el sobreprecio omitiendo el

hecho que ese tribunal descart el Informe Gmez-Lobo y
Lima, nica prueba presentada por la FNE sobre este punto,
al margen de haber ignorado otros informes y medios de
prueba aportados por las requeridas; c) en tercer lugar, se
denunci como infraccin a la sana crtica la vulneracin
del principio de completitud de la sentencia, ello por no
indicar las razones para alcanzar las conclusiones del modo
que se ha hecho.
3)
En
este
captulo
se
incluye
tambin
la
impugnacin
relativa a la decisin sobre la falta de legitimidad pasiva

hecha
valer
por
Empresas
Arizta
S.A.
Explica
que
el
rechazo de esta alegacin surge bsicamente de la errnea

interpretacin del tribunal respecto de la carta respuesta
remitida
por
el
Gerente
General
de
Agrcola
Arizta
Limitada a la FNE al requerir esta entidad esa informacin

en
la
etapa
de
investigacin.
El
deducir
de
all
que
Empresas Arizta S.A., es la empresa por medio de la cual

el Grupo Arizta controla sus operaciones en la industria
42
avcola,
constituye
un
error,
toda
vez
que
de
ese
documento, cuanto de diagramas aparejados a ese medio, se

aprecia que se trata de una Sociedad de Inversiones que
opera como Holding del grupo Arizta y que una de las
sociedades subsidiarias es Empresas Arizta Limitada, que
es la que desarrolla el giro avcola a travs de distintas
sociedades. No por ser el Holding se le puede atribuir la
incidencia y rol que se pretende, y as lo entendi la FNE
durante la investigacin Rol 1752-10, desconocindose la
razn del cambio de criterio. Adems Empresas Arizta S.A.,
ni siquiera es miembro de APA, y las nicas integrantes de
esa
asociacin
son
Agrcola
Arizta
Ltda.
Agrcola
Tarapac Ltda. que son subsidiarias de Empresas Arizta

Ltda.
Aade
que
la
conclusin
del
tribunal,
de
haber
participado el Gerente General de Empresas Arizta S.A., en

diversos correos electrnicos, es producto de otro error
puesto que la persona mencionada ejerci hasta noviembre
de2009
el
cargo de
Gerente
General
de
Agrcola
Arizta
Ltda., empresa operativa en el mercado de produccin de

pollo.
Considera,
por
otra
parte,
arbitraria
injustificada la conclusin del motivo 294 de desestimar la

alegacin
en
anlisis
acreditar
que
ciertas
bajo
el
supuesto
decisiones
sean
que
basta
adoptadas
en
con
el
centro o ncleo de toma de decisiones del grupo empresarial

para imputar responsabilidad a la matriz del mismo.
43
Asevera que al igual que la responsabilidad penal, la de

naturaleza infraccional es personalsima.
En
un
nuevo
captulo,
la
reclamacin
en
anlisis
acusa
graves errores jurdicos que vulneran la Constitucin y la

ley, en la determinacin de la ley aplicable para fijar las
sanciones a las recurridas.
Explica que el tribunal extiende indebidamente la regla que
ordena aplicar la ley vigente al momento de la comisin del
hecho
aplica retroactivamente
la
ley
ms gravosa,
de
entre las que resultan posibles, vulnerando los principios

de legalidad, pro reo y non bis in dem, consagrados en el
artculo 19 N 3, incisos 7 y 8 de la Constitucin Poltica
de
la
Repblica,
adems,
adscribiendo
la
tesis
minoritaria del Informe acompaado por la FNE, determina

que en la especie se ha configurado una sola infraccin
permanente que se ha ejecutado en el periodo de vigencia de
tres regmenes jurdicos, ilcito que decide sancionar con
la ley vigente al momento de la consumacin de las ltimas
conductas, que resulta ser la ms gravosa.
Prescindiendo el fallo de los principios que limitan el
poder
punitivo
del
Estado,
ya
indicados,
junto
al
de
proporcionalidad, aplica una ley que no estaba vigente al

momento de la celebracin del acto, esto es,
211,
que
contiene
el
rgimen
menos
el actual DL
favorable
para
las
requeridas. Precisa que esta conclusin no emana de la ley
44
sino de una interpretacin del tribunal y contraviene no

slo
los
tambin
principios
la
consagrados
doctrina
constitucionalmente
jurisprudencia
sino
mayoritaria.
Mal
utiliz el fallo el principio de aplicacin intertemporal

de la ley en materia penal toda vez que la nica excepcin
a
la
irretroactividad
est
dada
precisamente
cuando
se
trata de una ley que resulta ms favorable al infractor. En

estas condiciones, ni de un estudio particularizado de las
normas
constitucionales,
estudio
relativa
concluir
e
al
y/o
interpretacin
puniendi
del
que
existe
la
la
ley
la
ley
sistemtico
ius
retroactivamente
de
Estado,
penal,
de
del
la
normativa
resulta
apropiado
posibilidad
menos
ni
favorable
al
de
aplicar
imputado
infractor, en el evento de una infraccin permanente. Cita

al efecto, del autor Enrique Cury, Derecho Penal. Parte
General,
pg.
234,
delitos
continuados,
la
aseveracin
permanentes
siguiente:
En
habituales,
los
todos
compuestos por una pluralidad de actos vinculados en unidad

jurdica, debe aplicarse, por eso, la ley ms favorable de
entre las que hayan estado vigentes durante la realizacin
de
la
serie.
Explica
que
en
similar
sentido
se
ha
pronunciado esta Corte Suprema en Ingreso Corte N 25782012. Sostiene que resulta inaceptable que el fallo recurra
a criterios y aseveraciones propias del derecho penal de
autor aludiendo a la personalidad de los infractores, como
45
de
igual
modo
resultan
impropios
juicios
de
valor
personales, y/o el incorporar como elemento de punibilidad

la
habitualidad
en
la
conducta,
si
al
mismo
tiempo
se
determina que se trata de un ilcito permanente. Se expresa

adems en la reclamacin que, con arreglo al principio de
legalidad, no cabe duda que la ley aplicable al caso de
autos es el DL 211 original; si se considera que se trata
de una infraccin permanente es esta la ley del caso, bajo
cuya vigencia se realiz la nica conducta tpica cuyos
efectos se han extendido en el tiempo, esto es, la que
rega al momento del supuesto acuerdo. Adems de ello y
aplicada en concreto, resulta ser la ms beneficiosa para
los requeridos. Para el evento improbable de estimarse que
por el hecho de incorporar sanciones penales este texto no
es favorable, expresa que correspondera aplicar el DL 211
en su texto intermedio que rigi entre los aos 2004 a
2009, y como ltima alternativa, si se estima aplicable el
texto actual, la sancin de multa no puede ser impuesta en
el mximo toda vez que desde su vigencia, a partir del
2009, las conductas desplegadas se limitaron a un periodo
que abarcara aproximadamente un ao.
Finalmente
la
reclamacin
de
Arizta
denuncia
graves
errores y arbitrariedades en la determinacin de la multa

que
le
empresa
fuere
haba
impuesta,
obtenido
asumiendo,
beneficios
sin
pruebas, que
los
que
el
esa
fallo
46
desprendi de supuestos e inexistentes sobreprecios en la

venta de los productos de pollo. La sentencia estamp esta
aseveracin
luego
expresamente
de
que
haber
no
declarado
resultaba
(considerando
posible
353)
efectuar
una
estimacin del mismo, ya que se desconoca de qu manera

habra operado el mercado sin
la supuesta colusin y de
reconocer que existen diversos informes de las partes, con

anlisis
encontrados,
acerca
de
la
existencia
misma
de
eventuales sobreprecios.
No obstante lo anterior el fallo asumi la existencia de
sobreprecios y ms all de esa accin, determin sin base
alguna, que dicho sobreprecio haba sido de un 3%. Aduce
adems el reclamo que la nica prueba rendida por la FNE
para
estimar
el
beneficio
econmico,
traducido
en
el
sobreprecio consisti en el Informe Gmez-Lobo y Lira que

no debi ser ponderado, en tanto su autor formaba parte de
la dotacin a honorarios de la FNE. La sentencia, luego de
considerar,
tres
mtodos
que
all
se
describe
para
la
determinacin de beneficio econmico, en los que se alude a

los
llamados
primeros
precios
analiza
consistente
en
estim
los
que
un
contrafactuales,
en
mayor
modelo
de
supuestos
en
descarta
profundidad
simulacin,
l
el
por
utilizados
los
dos
tercero,
cuanto
son
se
ms
conservadores , y con estos parmetros se decide condenar

al mximo de la multa bajo un sistema del todo alejado del
47
ms elemental estndar de justicia y de las reglas de la

sana crtica que exige razonamientos que expliciten las
causas y antecedentes de las conclusiones alcanzadas. Ahora
bien, de los antecedentes aportados sobre el punto por las
requeridas, el fallo slo hace referencia a los Informes
elaborados por los profesores Daniel Rubinfeld y Felipe
Balmaceda, este ltimo allegado por Agrosuper, antecedentes
que no slo descartan la existencia de sobreprecios sino
que ahondan en circunstancias que demostraran la ausencia
de un cartel. Es as como, segn se sostiene, la sentencia
arbitrariamente
diversos
concluy
escenarios
de
en
el
fundamento
sobreprecios
355
que
cobrados
ante
por
las
avcolas, basta con que ste haya estado durante todo el

periodo
de
escenario
colusin
muy
establecido,
conservador
por
para
sobre
que
el
un
3%
beneficio
econmico de Agrosuper sea ocho veces la multa mxima, el

de Arizta cercano a cuatro veces, y el de Don Pollo,
cercano al de la multa mxima. No existe por ende, se
esgrime en el reclamo antecedente objetivo para concluir
un sobreprecio de un 3%.
Adems de lo dicho se seala que la sentencia contradijo
los
principios que
sanciones,
entre
invoc
otros
para la
el
de
determinacin
proporcionalidad
de
las
de
considerar la capacidad de pago de las empresas. Es as

como a Arizta se aplic la misma multa que a Agrosuper,
48
con
ingresos
cinco
veces
superior
su
parte
sin
considerar adems que la utilidad del grupo de Empresas

Arizta desde 2006 a 2010, segn los Estados Financieros
que obran en autos, fue negativa. Adems de lo anterior,
aade el yerro que significa el haber considerado, para la
determinacin
de
la
multa,
los
Estados
Financieros
del
grupo de empresas Arizta, ms all de los estados propios

de
la
sociedad
de
Inversiones
requerida,
que
tiene
participacin en sociedades de diverso giro.

Por las razones expresadas solicita declarar que Arizta no
particip
en
competencia
conducta
por
alguna
ende
se
en
deje
contra
sin
de
efecto
la
libre
la
multa,
revocndose el fallo en todas sus partes, con costas.

En subsidio, y para el evento improbable de estimarse que
Arizta
habra
intentado
participar
en
algn
acuerdo
colusivo, pide dejar igualmente sin efecto la sentencia

porque esa supuesta intencin no pudo tener efecto real, no
siendo susceptible de reproche y menos de sancin.
En
subsidio
de
todo
lo
anterior,
si
se
considera
que
Arizta tuvo participacin en un acto colusivo sancionable,

pide reducir el monto de la multa porque ello no tuvo
efecto en el mercado del pollo.
Adems y para el evento de sancionar con multa, solicita
hacer aplicacin del DL 211 original vigente hasta el 12 de
febrero de 2004, por contener la sancin ms favorable.
49
Si
se
considera
contempla
ms
sanciones
favorable
penales,
la
pide
legislacin
aplicar
el
que
DL
no
211
intermedio, que rigi desde el 13 de febrero de 2004 hasta

el 12 de octubre de 2009.
Para el improbable evento de estimar aplicable el DL 211,
actualmente vigente, slo podrn ser sancionadas aquellas
conductas
que
se
declaren
como
acuerdo
anticompetitivo,
ejecutadas con posterioridad al 13 de octubre de 2009.

Si se considera que se trat de un acuerdo competitivo
sancionable
con
la
ley
que
el
tribunal
determine,
se
reduzca al mnimo la multa.

Pide finalmente que no se le imponga condena en costas.
En cuanto a la Reclamacin deducida por la Asociacin de
Productoras Avcolas de Chile A.G. (APA)
Segundo: Que mediante su recurso de reclamacin que obra en
fojas 15.095 y siguientes la APA solicit el rechazo con
costas
del
requerimiento
interpuesto
por
la
Fiscala
Nacional Econmica.
Expresa en primer lugar que esta reclamacin se funda en
desconocer esta parte la existencia de un acuerdo colusivo,
y de su participacin en alguno de ese tipo.
A continuacin, seala como bases de la reclamacin los
graves errores en que incurri el TDLC al omitir la debida
consideracin
antecedentes
de
los
relevantes
siguientes
del
mercado
aspectos:
de
a)
produccin
de
y
50
comercializacin de pollo; b) de las actividades de la APA;

c) de antecedentes relevantes del proceso sustanciado en
autos.
Tales
omisiones,
referidas
en
las
sntesis,
estn
circunstancias
en
su
relativas
concepto
que
las
importaciones de pollo s disciplinan el mercado domstico;

que la APA desde el ao 2000 ha participado activamente en
la negociacin de acuerdos comerciales y tratados de libre
comercio suscritos por Chile, promoviendo las importaciones
y exportaciones, y en general, en la apertura del mercado
avcola
al
comercio
exterior,
por
lo
que
desmiente
su
participacin en alguna suerte de acuerdo con la intencin

de limitar la libre competencia. Se relacionan adems las
omisiones
yerros
conque
el
relato
expuesto
en
la
sentencia, para construir el supuesto acuerdo, no se ajusta

a los antecedentes. Aduce, por otra parte la reclamacin en
este
acpite
que
la
accin
interpuesta
por
la
FNE
se
encuentra prescrita.
El
primer
aspecto
desarrollado
en
la
reclamacin
dice
relacin con que las importaciones de pollo s disciplinan

el
mercado
domstico,
de
lo
que
se
sigue
consecuencialmente, que un eventual acuerdo carecera en

todo
caso
de
aptitud
objetiva
para
mercado y afectar la libre competencia.
conferir
poder
de
51
En este contexto, no concurre el presupuesto exigido por la

letra a) del artculo 3 del DL 211, motivo por el que, en
concepto
de
la
reclamante,
debi
desestimarse
el
requerimiento. Aduce que no obstante reconocer el fallo un

aumento de las importaciones hasta haber alcanzado un 15%
del consumo total de esta carne, ha negado su real impacto
y rol disciplinador particularmente en los precios lo que
desde luego desvirta la eficacia de un eventual acuerdo
colusivo para elevar los valores. Explica adems que yerra
el fallo al considerar que el slo hecho de exhibir las
avcolas requeridas presencia en el mercado superior al
80%y nunca inferior al 75% configura por s solo poder de
mercado,
olvidando
el
verdadero
efecto
de
las
importaciones. Del mismo modo seala que no es acertado

concluir que el pollo congelado no sea sustituto eficaz del
pollo fresco, toda vez que siendo ms barato, la diferencia
en aporte nutricional no es significativa. De hecho, se
determin en la sentencia que las avcolas, en el proceso
de proyeccin de las demandas, descontaron cada vez las
importaciones,
disciplinador
lo
en
que
demuestra
los
precios,
su
que
incidencia
deben
poder
adecuarse
estndares internacionales. Esto ha hecho que en Chile se

haya mantenido, sin mayores alzas, el precio mayorista del
pollo. Niega que exista el impedimento de incapacidad de
los canales de distribucin, menos an si se atiende a la
52
calidad y formato en la comercializacin de la variedad de

productos importados. Es as como, al revs de lo que se
supone,
libre
la
facilidad
competencia
de
comercio
los
niveles
exterior
en
la
beneficia
calidad
de
la
los
productos.
Hace presente la APA que en las condiciones indicadas, un
supuesto acuerdo como el atribuido en esta causa carecera
de la aptitud objetiva para conferir poder de mercado y
afectar la libre competencia, aspecto ste que el fallo no
desarroll
omiti
cabalidad
evaluar
el
como
real
corresponda,
efecto
como
disciplinador
asimismo
de
las
importaciones. En lo relevante, falta el anlisis relativo

a que el poder de mercado surja o no como resultado del
acuerdo atribuido (y no de la mayor o menor presencia que
se ha tenido o se mantenga en el mercado), y si el poder de
mercado se entendi como el poder para fijar, determinar e
imponer las condiciones de comercializacin del producto de
que se trata y no la mera capacidad para influir.
En
el
aspecto
participacin
relativo
en
la
la
apertura
internacional,
lo
intermediacin
anticompetitiva.
atribuido
en
esta
APA,
que
causa
resulta
tiene un
de
no
se
Chile
valor
al
incompatible
El
tipo
elemento
su
mercado
con
una
infraccional
subjetivo
de
intencionalidad que est del todo ausente en la APA, en
53
particular
en
lo
que
concierne
un
fin
de
beneficio
patrimonial.
Por
ltimo,
en
razonamientos
lo
del
que
fallo
toca
la
con
el
congruencia
mrito
que
de
los
arroja
el
proceso, esgrime que el fallo discurre fundamentalmente en

base a conjeturas sin considerar los informes que avalan
que la APA cumpli el rol propio del giro de una asociacin
gremial, y no result en modo alguno demostrado que esta
entidad haya coordinado algn acuerdo como el imputado,
siendo de advertir que no se concret en los hechos como
modo
de
operar
siguieron
por
una
las
limitacin
empresas
en
las
la
produccin;
sugerencias
no
se
relativas
supuestas cuotas, as como los instrumentos que se suponen

utilizados para coordinar y monitorear un eventual acuerdo
no resultan ser en modo alguno
idneos a tales fines, y
adems, las supuestas estimaciones de consumo no siempre

concuerdan.
Al
reclamacin
que
asociacin
margen
de
resulta
gremial
lo
anotado
ajustado
del
todo
se
esgrime
los
fines
legtimo,
en
de
trabajar
la
una
en
proyecciones de consumo, al tiempo que niega que Agrosuper

fijara pautas en la determinacin de la proyeccin anual.
Puntualiza sobre el particular, que no es concluyente que
el fallo establezca y determine una prctica de monitoreo
con dos correos electrnicos.
54
Finalmente
la
defensa
de
la
APA
solicita
declarar
la
prescripcin extintiva de la accin entablada por la va

del requerimiento de la FNE, y en subsidio, se declare que
no se ha configurado acto alguno que atente contra la libre
competencia, todo con costas.
En cuanto a la Reclamacin deducida por Agrosuper S.A.
Tercero: Que esta parte ha agrupado los agravios que el
fallo
le
ocasiona,
distinguiendo
vicios
procesales
que
singulariza como incongruencias procesales que condujeron a

que
resultara
sancionada
esa
entidad
por
hechos
que
no
formaron parte del requerimiento. Respecto de estos hechos

expresa
que
no
estuvo
en
situacin
de
defenderse,
faltndose a este principio bsico del debido proceso y al

de
bilateralidad
concepto,
se
de
incurre
la
audiencia.
en
ultrapetita
Es
e
as
como,
en
su
incongruencia
al
configurar el ilcito en base a supuestos fcticos ausentes

del requerimiento, que acot la conducta colusoria a un
acuerdo
entre
competidores
para
limitar
la
produccin
fijndose cuotas de mercado, ello a travs de un modelo de

proyeccin de demanda facilitado por la APA que coordinaba
el
intercambio
de
informacin
monitoreaba
el
incumplimiento del acuerdo. Se aadi que algunos actos se

habran iniciado en el ao 1995, o a lo menos diez aos
hacia atrs, contados desde el requerimiento formulado el
ao 2011. Sin embargo, la sentencia impugnada considera un
55
periodo colusorio a partir del ao 1994, y construye un

acuerdo incorporando elementos ausentes del requerimiento y
del auto de prueba, como factores de imputacin, tales como
la compra de Agrcola La Cartuja, la materia relacionada
con
el
envase
del
pollo
marinado,
el
intercambio
de
informacin sobre otras variables competitivas (lista de

precios y/o el arriendo por Agrosuper de un terreno de la
infraestructura de Arizta para suplir las carencias que le
ocasion el incendio de su planta productiva). Aade que el
punto
ms
competencia
grave
est
en
el
dado
aspecto
de
con
medida
la
exceder
el
fallo
impuesta
en
su
lo
resolutivo no solicitada en el requerimiento relativa a

la
orden
de
consultar,
en
forma
previa
su
materializacin, cualquiera operacin de concentracin en

el mercado avcola en que quisiese participar. Sobre este
ltimo aspecto aade que el DL 211 no concede facultades
oficiosas al Tribunal, as como tampoco resulta procedente
que
una
medida
como
la
recin
aludida,
que
ha
de
ser
conocida y resuelta en el procedimiento voluntario regulado

por el artculo 31 del DL 211, se disponga en el marco de
un procedimiento contencioso.
Cuarto: Que, en este mismo contexto, de la delimitacin de
la competencia del TDLC, aduce la reclamante Agrosuper que
se incurri tambin en la variante de citra petita toda vez
que
omiti
el
fallo
definir
el
concepto
de
mercado
56
relevante
los
efectos
de
esta
causa.
Tal
conceptualizacin era necesaria para determinar el poder de

mercado y apreciar la aptitud objetiva del supuesto acuerdo
para afectar la libre competencia.
En segundo lugar, en lo que concierne a la apreciacin de
las
pruebas,
considera
que
se
vulner
en
el
fallo
las
reglas de la sana crtica al no valorar todos los medios

producidos, y /o al hacerlo errada o parcialmente tomando
slo los aspectos que resultan tiles a la decisin a la
que
se
busca
arribar.
Se
ha
vulnerado
el
principio
de
completitud de la prueba, particularmente en lo que toca a

los antecedentes de carcter econmico. Ejemplariza estas
omisiones haciendo mencin del informe MHG que, en concepto
de la reclamante, ha sido descontextualizado
y utilizado
de l slo lo que conviene al fallo; no se ha considerado

la prueba aportada respecto de la imputacin de colusin,
ni la relativa al seguimiento de las sugerencias de APA, y
no
obstante
sugerencias
Recuerda
ello
y
sobre
que
el
concluye
que
existe
una
particular
el
fueron
seguidas
correlacin
reclamo
las
importante.
que
no
basta
constatar un acuerdo, ha de establecerse que el mismo tiene

la aptitud para producir efectos en el mercado, y de ser
as, debe demostrarse si los involucrados lo cumplieron o
no. Expresa no comprender que se haya otorgado valor a la
opinin presentada por la FNE en forma previa al alegato
57
con la modalidad de un aparente documento que emana de un

funcionario de la FNE, Sr. Caravia. Es decir, se trata slo
de una opinin de parte, y a partir de esto se determina
que, si bien los resultados no son consistentes con la
hiptesis de un seguimiento semanal
de las sugerencias de
la APA, s lo son con la hiptesis de cumplimiento mensual

de
las
funciona
mismas,
bajo
obviando
el
esquema
que
de
la
industria
cargas
en
semanales,
general
y
no
mensuales. En sntesis, asevera el reclamo que Agrosuper no

sigui las sugerencias de APA en relacin a las cargas de
produccin.
Quinto: Que tambin en el marco del aspecto probatorio la
reclamacin alude a lagunas probatorias por la falta de
antecedentes que den cuenta de alguna actividad o conducta
como la que se califica de acuerdo colusorio, en los aos
1997, 1999 y 2003, haciendo slo breves referencias a otros
aos. Aade que estas lagunas de tiempo son incompatibles
con la hiptesis de una conducta continua, como se pretende
en el fallo.
En el mismo mbito de los aspectos probatorios se hace
presente que la mayor parte de la prueba aportada con miras
a establecer la existencia de un acuerdo y que ste ha sido
apto para afectar al mercado, no emana de su parte ni ha
participado en ellos, por lo que le son inoponibles.
58
Sexto:
Que,
en
aspecto en que
relacin
al
mismo
tema
explica
que
el
realmente se hace ms evidente la falta de
sustento probatorio del fallo, es a propsito del supuesto

beneficio econmico, elemento que se busc configurar y
cuantificar
y,
argumentacin
en
en
el
base
hecho
a
se
hizo,
suposiciones
construyendo
que
resultan
una
ser
incongruentes con la prueba producida. Es as como en el

fundamento 53 se indica que no corresponde atribuir valor
al informe de la FNE (Informe Gmez-Lobos/Lima), pero en el
apartado siguiente se expresa que basta que el sobreprecio,
a raz del acuerdo colusivo, haya estado por sobre 3% para
que
el
beneficio
econmico
de
Agrosuper
haya
alcanzado
cerca de ocho veces la multa mxima aplicable, dejando de

lado el elemento bsico relativo a la certeza del dao.
Sptimo: Que en otro aspecto relevante de la reclamacin en
anlisis, se denuncia la errada apreciacin de los hechos
al calificar el acuerdo como nico y continuo, y ello, sin
el necesario anlisis mnimo.
Explica que el adoptar esta
posicin en contraposicin a la existencia de dos o ms

infracciones
independientes
conclusiones
muy
diversas
de
relativo
prescripcin
la
diferenciadas,
en
caractersticas
a
la
lo
conducta
potenciales multas aplicables.
y,
lleva
que
concierne
su
duracin,
en
y
en
definitiva,
a
las
lo
las
59
Expresa
que esta aseveracin
de acuerdo nico y continuo
no es coherente con la propia consideracin del fallo que

distingue
claramente
dos
periodos
colusivos;
uno
correspondiente a los aos 1994 y 1995 y el otro, entre los

aos 2000 a 2010, entre los cuales existe un lapso inactivo
de 5 aos. Tampoco se aviene aquella conclusin con la
definicin
de
un
acuerdo
de
limitacin
de
produccin
asignacin de cuotas de mercado, al que se suma una primera

etapa en que los supuestos acuerdos habran incidido sobre
otros elementos de la competencia, ni hacen serie con la
aseveracin
del
requerimiento
de
haberse
iniciado
el
acuerdo el ao 1995 o, a lo menos, durante los ltimos
10
aos, esto es, a partir del ao 2002. Seala, por ltimo,

que la pretensin descrita en el fallo de una conducta
permanente resulta reida con la doctrina y jurisprudencia
relativa a acuerdos de duracin continua. Agrega el reclamo
que la doctrina y jurisprudencia comparada contradicen el
Informe del seor Antonio Bascun (sobre aplicabilidad de
las normas del DL 211) que califica de simplista y poco
riguroso
que
careciendo
cita
adems
descontextualizadamente
de
rigor
tcnico
estas
los
fuentes,
fundamentos
atingentes del fallo, 300 a 306 (fojas 15.166), en tanto se

basan slo en suposiciones.
Octavo: Que el siguiente reproche formulado al fallo dice
relacin
con
la
falta
de
determinacin
del
mercado
60
relevante.
Explica
sentencia
que
con
(fundamentos
indiferente
el
un
15
mercado
anlisis
al
34)
relevante
simplista
concluye
que
se
que
estime
la
es
(el
propuesto por la FNE o el de Agrosuper) desde que en todos

esos escenarios las requeridas posean poder de mercado.
Aade que el sentenciador no pudo omitir tal determinacin,
que en la especie no es facultativa toda vez que de ese
ejercicio
derivan
los
elementos
esenciales
del
comportamiento de los agentes econmicos y participantes en

los
procesos
de
este
tipo,
ms
an
cuando
le
fueron
aportados al proceso los anlisis y estudios atingentes a

esos fines; sin embargo, los jueces slo recogen argumentos
contenidos
en
estos
informes
para
descartar
que
otras
carnes integren el mismo mercado relevante. En definitiva,

reitera que esta omisin debe ser salvada por la va de
esta reclamacin declarando la Corte Suprema que el mercado
relevante del producto es el de piezas y partes de carne de
pollo fresca y congelada. Tal definicin ms que formal, es
sustancialmente
captulos
del
necesaria
conflicto,
en
tanto
como la
incide
aptitud
en
otros
del modelo
de
estimacin de produccin desarrollado por la APA, el que la

FNE
considera
la
herramienta
utilizada
para
acordar
producciones en un mercado de kilos de pollos, mismo que,

en otro, de piezas y partes resulta del todo inepto para
fijar
tales
cargas
de
produccin.
En
otras
palabras,
61
resultaba importante la referida definicin para evaluar la

aptitud
del
modelo
usado
por
la
APA
para
proyectar
la
demanda y produccin.
Noveno:
Que
previo
otro
captulo
de
impugnacin
del
fallo, la reclamacin previene en un apartado que enuncia

como
Inadecuada
ponderacin
valoracin
de
la
concurrencia de los elementos del acuerdo, que no resulta

balad la determinacin de si el sistema de fijacin de
cargas era o no apto, y si esa propuesta de fijacin era o
no seguida por las empresas requeridas, resultando adems
relevante
establecer
si
los
participante
son
no
asimtricos, para evaluar la factibilidad de desviarse del

acuerdo, as como la existencia de amenazas o sanciones.
En relacin a los supuestos recin aludidos, expresa el
reclamo en primer lugar, que la prctica de sugerencia de
carga y de proyeccin de demanda no configura un ilcito y
de hecho se lleva a cabo en todos los mercados del mundo, y
de ello dan cuenta una serie de documentos acompaados,
agregando
que
no
puede
tampoco
estimarse
ilcito
el
intercambio de informacin entre las empresas y la APA. A

fojas 15.169 asevera la reclamante que en cuanto a los
hechos
no
existen
diferencias
significativas
entre
la
postura de su parte con la FNE, diferenciacin que s es

importante
en
lo
que
toca
la
calificacin
interpretacin de los mismos. Esgrime que todos los aos la
62
APA haca ejercicios predictivos del mercado para el ao

siguiente,
en
reuniones
de
Directorio
de
fin
de
ao
presentaba distintos escenarios, de los que se seleccionaba

uno. Agrega que algunos aos APA remita a las partes una
estimacin
de
crecimiento
va
correo
electrnico,
representada en carga semanal (fojas 15.169) la que adems

desagregaba
entre
las
partes.
Explica
que
esto
se
concretaba por el simple expediente de prorratear esa carga

de acuerdo a la participacin de mercado del ao anterior.
Asevera
que
el ejercicio
descrito,
como
lo
concluye
el
Informe MHG, no configura un acuerdo colusivo en un mercado

relevante constituido por piezas y partes de pollo fresco y
congelado.
Hace
presente
que
Agrosuper
no
us
la
informacin de APA ni sigui las sugerencias sobre cargas y

ajustes
de
carga.
Sobre
reconoce la existencia
esto
puntualiza
que
el
fallo
de desvos, es decir, de actuar por
cuenta propia por parte de las empresas, pero sin embargo

luego
aade
que
bastaba
que
no
se
importante. En este contexto acota
desviaran
en
forma
el fallo no fue
capaz de establecer algn efecto en el mercado a raz de la

actividad antes descrita.
Por otra parte, al reconocer asimetra entre las empresas
requeridas reprocha al fallo la falta de anlisis en torno
a cmo acta un cartel que enfrenta estas deficiencias.
Esgrime
que
conforme
la
doctrina
autorizada
el
ms
63
pequeo (entre agentes coludidos) obtendr multas colusivas

ms bajas y por su menor presencia tiene tendencia al
desvo.
Dcimo: Que en otro orden de ideas la reclamante Agrosuper
acusa una errnea determinacin de la ley aplicable, toda
vez
que
se
dio
aplicacin
al
actual
texto
del
DL
211
considerando, para as concluir, nicamente el Informe en

Derecho presentado por la FNE, del autor Antonio Bascun
desatendiendo
informes
mismo
mencionado
autor
minoritaria
que
la
pruebas
de
reconoce
mayor
las
que
parte
requeridas.
su
de
postura
la
doctrina
El
es
y
jurisprudencia ha sostenido la aplicacin de la ley ms

favorable
derecho
al
infractor,
administrativo
especialmente
sancionador,
el
por
ius
integrar
puniendi
el
del
Estado, siendo preciso adems dar aplicacin al principio

de irretroactividad de la ley sancionatoria, y ello, no
slo
respecto
sancin
al
hecho
aplicable.
Hace
ponderar otros informes
tipificado,
presente
sino
que
el
tambin
fallo
la
dej
de
de autores como el del profesor
Juan Colombo, en cuyo concepto no resultan aplicables en la

especie las Leyes 19.911 y 20.361 (que modificaron el DL
211)
por
haber
entrado
regir
con
posterioridad
al
principio de ejecucin de los hechos, al tiempo que alude a

que tanto el TDLC, como el Tribunal Constitucional y Corte
Suprema han sostenido que todo el derecho sancionador del
64
Estado
queda
regido
por
los
resguardos
constitucionales
aplicables al derecho penal. Lo anterior concuerda con lo

expresado en su Informe (fojas 13.865), por el profesor
Jorge Bermdez Soto, allegados a los
autos.
Esgrime la reclamante que, en todo caso, y para el evento

hipottico
ello
no
de tener por establecido el acuerdo colusorio,

es
bice
la
aplicacin
de
los
principios
constitucionales y legales que rigen tambin en el marco

del derecho administrativo sancionador.
Undcimo: Que en otro apartado Agrosuper explica lo que
considera
el
error
de
haber
establecido
el
fallo
la
existencia de un solo ilcito de carcter permanente, en

circunstancias
que
se
imput
su
parte
el
haber
participado en diversos acuerdos anuales lo que descarta la

hiptesis inicialmente enunciada. Tal conclusin contradice
adems lo expuesto en los considerandos de la sentencia en
que se reconoce claramente la existencia de dos periodos,
uno correspondiente a 1994 y 1995, y otro que corre del
2000 al 2010.
Es en las condiciones recin descritas que yerra tambin el
fallo al considerar un plazo de prescripcin de cinco aos
toda vez que hasta el ao 2009 rigi el plazo de dos aos,
y, en todo caso, conforme al artculo 25 de la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes, el prescribiente tiene la
65
opcin de elegir, y es del caso que su parte opt por el

trmino de dos aos.
Dcimo segundo: Que finalmente el reclamo acusa error del
fallo en la determinacin de la multa aplicable, aspecto
ste que considera mayormente desprovisto de fundamentacin
trayendo
como
consecuencia
la
imposicin
de
una
multa
desproporcionada, injusta y abusiva.

Seala que en este aspecto la sentencia se ha alejado tanto
de
la
doctrina
jurisprudencia
nacional,
como
de
la
doctrina y experiencia extranjera. Enfatiza que dej de

darse aplicacin en la especie a parmetros objetivos y
cuantitativos, mismos que no slo resultan aplicables en
materia de libre competencia sino que configuran garantas
propias del derecho administrativo sancionador y que opera
en los planos normativos y de aplicacin pero, en ambos,
cuidando
que
las
sanciones
resulten
ajustadas
las
conductas de que se trata. En la especie se ha impuesto la

multa
ms
alta
que
el
ordenamiento
contempla
para
la
conducta que ha sido atribuida, no obstante que no se trata

como el caso farmacias, nico antecedente de imposicin
del mximo de la multa aplicable de un acuerdo de precios
ni existe la inelasticidad propia de un medicamento tico.
Reitera a este respecto el error en la determinacin del
tiempo de duracin del acuerdo, que a los efectos del tema
tratado en este punto fue estimado como agravante, haciendo
66
mencin del ao 1994, no considerado por la FNE en el

requerimiento y dejando de considerar adems el periodo de
inactividad 1995-1999, con lo que se aument indebidamente
la duracin de la infraccin, en seis aos.
Acusa adems haberse introducido antecedentes de contexto
no comprendidos en el requerimiento: compra de La Cartuja,
el evento relacionado con el marinado y la ayuda prestada a
un competidor por el incendio de su planta (considerandos
319 a 343), sin haber tenido oportunidad de defenderse. Por
otra
parte,
sin
considerar
su
irreprochable
conducta
anterior se le incrementa la sancin por hechos anteriores

que
formalmente
no
le
le
comprender
que
promocin,
mantencin
han
afecte
y
sido
imputados.
como
agravante
monitoreo
del
Seala
la
acuerdo
no
presunta
por
una
asociacin gremial (considerando 349). Aade que el fallo

(considerandos 350 a 356) como ya se ha indicado, no da
cuenta
de
un
anlisis
serio
del
presunto
beneficio
econmico que habra obtenido su parte, as como tampoco se

demostr un eventual efecto de su conducta en los precios,
resultando
todas
luces
una
multa
desproporcionada
carente de justificacin.
Hace hincapi en la importancia del anlisis econmico
contrafactual destacado por la doctrina y jurisprudencia de

la
Comunidad
Europea,
incluso
en
el
marco
de
acuerdos
anticompetitivos, indicndose que es errado argumentar que
67
no
pueda
determinarse
un
contrafactual
en
un
caso
de
y,
en
cartel.
Pide
dejar
sin
efecto
la
sentencia
recurrida
subsidio, dejar sin efecto el numeral sptimo de la parte

resolutiva,
se
corrija
la
determinacin
de
la
multa,
rebajando la misma a 10.000 UTA, o en subsidio, a la suma

que se determine de acuerdo al mrito de los antecedentes
expuestos.
En cuanto a la Reclamacin interpuesta por Agrcola Don
Pollo Limitada.
Dcimo tercero: Que
la reclamante en mencin sostuvo en
primer lugar que no es posible entender configurado a su

respecto la infraccin que se le atribuye, ello, porque los
elementos que integran el ilcito que se le imputa suponen
formar parte de un acuerdo que le confiere poder de mercado
y que consiste en limitar la produccin y asegurarse cuotas
en el mercado del pollo, y, es del caso, que su parte
carece de todo poder de mercado, y conforme a la evidencia
su participacin carece de la aptitud objetiva para afectar
la estructura de competencia, dado su irrelevante tamao de
mercado.
Explica
corresponde
que
la
multa
aproximadamente
impuesta
un
10%
de
de
12.000
los
UTA
ingresos
totales de la empresa del ao 2010, sancin que no se

condice con los fines de la legislacin de competencia,
resultando incorrecta e injusta, misma razn por la que
68
debe ser enmendada por esta Corte Suprema. No se encuentra

acreditado por quien acusa, que su eventual participacin
le
hubiere
reportado
poder
de
mercado,
lo
que
era
indispensable que ocurriera y no aconteci, y, en lugar de

eso la sentencia tiene por cumplido el requisito de la
figura
de la letra a) del artculo 3 del DL 211 en funcin
de la participacin de mercado conjunta de las requeridas,

no
hacindose
cargo
de
la
enorme
asimetra
entre
las
empresas. No se estableci, en consecuencia, la manera en

que el acuerdo habra conferido poder de mercado a Don
Pollo,
definiendo
empresa
de
tal
influir
poder
sobre
como
los
la
capacidad
precios
vigentes
de
en
una
el
mercado; y al revs, la ausencia de este poder se traduce

en
que
la
empresa
se
comporta
como
una
tomadora
de
precios, pero no tiene capacidad para modificarlos, cuya

ha sido su situacin de acuerdo a los antecedentes de que
da cuenta el proceso, lo que fue omitido en la sentencia.
Dado el tamao de la empresa slo ha apuntado a ciertos
nichos de mercado que prefieren atencin ms personalizada
que la que ofrecen las grandes empresas por lo que su canal
de ventas, centrado en el canal tradicional, toda vez que
no le es posible competir en igualdad de condiciones con
los
grandes
segmento
actores
del
supermercados,
mercado
que
es
el
avcola
canal
a
de
nivel
del
ventas
que
representa el 50% de estas operaciones. Slo el 25% de sus
69
ventas se direccionan a los supermercados. Aade que el

fallo no considera la abundante
proceso
para
establecer
evidencia que arroja el
la
competencia
poder
disciplinador de las importaciones, tambin en el nivel del

canal tradicional, por la va del pollo congelado.
Expresa que no obstante lo anterior, el fallo reconoce a
Don Pollo una posicin similar a la de Santa Rosa, entidad
esta ltima a la que no se atribuy presencia competitiva
ni
posibilidad
de
disciplinar
precios.
Slo
de
modo
implcito la sentencia reconoce que en los aos 2009 y 2010

las importaciones s pudieron disciplinar los precios del
mercado,
periodo
en
que
las
mismas
disciplinan
la
produccin de Don Pollo. La entidad e incidencia de las

importaciones
fue
evidenciada
en
documentacin
que
fue
incautada a su parte, aseveracin refrendada con informes

y anlisis allegados en autos. La falta de ponderacin de
esas
pruebas
hace
incurrir
al
fallo
que
se
impugna
en
vulneracin de las reglas de la sana crtica.

Dcimo cuarto: Que, en otro orden de consideraciones, Don
Pollo expresa que el acuerdo atribuido hace referencia
proyecciones de demanda
preparadas por la APA y ajustes a
las mismas, sin que exista prueba alguna de haber requerido

esta
parte
esas
recomendaciones,
por
el
contrario,
se
estableci que aun cuando manifest su acuerdo por correo

electrnico con un determinado curso de accin, luego, no
70
lo
sigui.
Es
as
como
la
FNE
seguimiento
de
las
proyecciones
present
y
un
Informe
sugerencias
de
de
APA
referido al conjunto de las tres empresas, sin desagregar

el cumplimiento de las cuotas de cada una de ellas.
Dcimo quinto: Que en un segundo
destaca
que
la
conducta
de
Don
captulo la reclamacin
Pollo
no
tiene
aptitud
objetiva para afectar la competencia. Esgrime que si el

fallo desestim que el 20% de las ventas
importaciones
carecan de aptitud
atribuidas a las
para afectar el mercado
de que se trata, en menor medida an podra hacerlo el 6%

que representa la presencia de esta parte. Esta falta de
afectacin
de
Don
Pollo
est
adems
corroborada
por
el
Informe de los supuestos daos generados por el ilcito,

elaborado por don Andrs Gmez-Lobo y don Jos Luis Lima
(titulado: Estimacin de los daos econmicos generados
por la colusin en la industria del pollo en Chile). El
recin citado, resulta ser el Informe ms desfavorable para
la
posicin
de las
empresas
requeridas
al
concluir
que
stas ocasionaron enorme dao al mercado. Sin embargo, su

metodologa de clculo fue
posteriormente desacreditada
por otros expertos y en definitiva no se consider por el

TDLC sus resultados.
Dcimo sexto: Que
en otro apartado del reclamo se esgrime
que la multa impuesta a Don Pollo es excesiva y contraria a

los
fines
del
DL
211.
Tales
fines,
que
fluyen
de
los
71
artculos 1 y 26 del DL citado, en lo que concierne a la

promocin
defensa
de
la
libre
competencia,
aparecen
desvirtuados con la excesiva multa impuesta a esta parte,

que al dejar de contar con el 10% de sus ingresos (que le
significa
la
inversiones
sancin
necesarias
aludida),
para
dejar
estar
en
de
hacer
las
condiciones
de
competir en el mercado, lo que llevara a que ste resulte

cada vez ms concentrado. Agrega que habindose desatendido
el
principio
de
proporcionalidad
que
es
imperioso
considerar en funcin de la evidente disparidad de tamao

entre Don Pollo y las otras requeridas, se ha vulnerado el
principio
de
igualdad
discriminacin
que
el
ante
la ley
ordenamiento
incurrindose
jurdico
no
en
una
acepta.
Mientras los grandes actores se beneficiaron con un tope

mximo, se aplicaron a Don Pollo estndares internacionales
de los ms estrictos. Aade que es en funcin de esta
necesidad de proporcionalidad, entre otros aspectos, que se
ha pensado y discutido por los expertos y entregado como
contenido de Informes de la Comisin Asesora Presidencial
y que hoy forma parte de proyectos ley en tramitacin,
iniciativas
que
determinan
porcentaje
de
las
participantes
del
las
ventas
ilcito.
En
multas
en
materializadas
este
contexto
base
por
ha
un
los
debido
cobrar aplicacin en la especie el aludido principio de
72
proporcionalidad
as
como
la
situacin
econmica
del
infractor.
En relacin a los criterios expuestos en el fallo para la
determinacin
de
las
sanciones,
relativas
al
beneficio
econmico asociado y a la gravedad de la falta, no existe

evidencia que Don Pollo haya obtenido tal beneficio. El
fallo
reconoce la
contra-factual
grado
imposibilidad
satisfactorio,
suficiente
de
no
certidumbre
de
es
del
crear un escenario
posible
obtener
beneficio
obtenido, razn por la que debe descartarse
un
econmico
dicho elemento
por no probado, hiptesis en la que correspondera situar a

Don
Pollo
en
esa
calidad
atendidos
econmicos de la empresa que constan
los
resultados
de la documentacin
que le fue incautada. Expresamente indica sobre este punto

a fojas 15.200 que no es posible acreditar un beneficio
econmico sobre lo normal que pudiera ser atribuido a su
participacin en un acuerdo anticompetitivo. De all que
el fallo se limita a sealar beneficios hipotticos en base
a un sobreprecio arbitrario que no emana de ninguna pieza
del expediente. El ejercicio terico utilizado estima que
basta
con
que
el
sobreprecio
cobrado
periodo de duracin de la colusin
durante
todo
el
(1994 a 2010) haya
estado por sobre un 3% escenario muy conservador para que

el beneficio econmico obtenido por mayores precios por
parte
de
Don
Pollo,
sea
cercano
la
multa
mxima
73
aplicable. Arguye que la recin indicada es una presuncin

que no cumple los requisitos mnimos previstos por la ley
pues
no
se
basa
en
evidencia
alguna
aparejada
al
expediente.
Hace presente que tampoco la participacin de Don Pollo
alcanza la gravedad que se le atribuye. Este elemento no
puede ser considerado sino en concreto, esto es, en el
aporte marginal del agente en el resultado anticompetitivo
obtenido, no en funcin del ilcito cometido en abstracto.
Aade que Agrosuper por s slo cuenta con poder de mercado
y
que,
junto
Arizta,
alcanzan
una
participacin
significativa, evento en el que la participacin suya en el

mercado
es
marginal.
Estima
adems
que
el
criterio
de
gravedad debe considerar el contexto de la actuacin de las

participantes en el acuerdo.
Dcimo
sptimo:
Que
continuacin
la
reclamacin
en
estudio denuncia lo que considera errores de derecho que

invalidan la sentencia. Indica que habiendo determinado el
fallo que el ilcito de autos corresponde a una infraccin
permanente, perpetrada a lo menos desde 1994 hasta el 24 de
noviembre de 2010, opta por desatender del todo la doctrina
y la jurisprudencia que histricamente han declarado que
corresponde aplicar la ley ms favorable al infractor, y en
cambio,
ha
optado
por
aplicar
la
ley
ms
imponiendo el mximo de la multa, 30.000 UTA.
perjudicial,
74
El
TDLC
se
fund
en
un
Informe
acompaado
por
la
FNE
elaborado por el profesor Antonio Bascun en cuyo concepto

los actos de ejecucin realizados bajo una nueva ley, an
desfavorable,
quedan
sujetos
a esa
ley.
El
mismo
autor
reconoce que es posicin minoritaria en la doctrina y slo

encuentra apoyo a su tesis en una aislada sentencia de la
Corte Suprema de 1964, tesis que en todo es mal aplicada
por el fallo atacado toda vez que no repara en que aqulla
haca aplicable, an la ley ms perjudicial, a los actos
realizados con posterioridad
a su dictacin y siempre que
tales actos supongan la realizacin de todos los elementos

del tipo, infringiendo con ello el Tribunal la garanta del
artculo
19
de
la
Constitucin
Poltica
de
la
Repblica al hacer aplicacin retroactiva de la normativa

desfavorable.
De
acuerdo
al
citado
fallo
de
la
Corte
Suprema de 1964, la reclamante extrae que: por el slo

hecho de ponerse en vigor en ese intertanto (31 de marzo de
1959),
la
ley
que
agrav
la
pena,
se
interrumpe
la
secuencia que caracteriza la continuidad.

Aade que como a partir del ao 2009, comenzaron a regir
las modificaciones de la Ley N 20.361 al DL 211, misma
poca
partir
disciplinador
de
de
la
cual
se
las
importaciones,
reconoce
se
hace
el
poder
imposible
suponer que a esa data Don Pollo tuviera algn grado de

poder de mercado.
75
En el contexto antes descrito fue que la reclamante, cuya

defensa se analiza, aleg la prescripcin de las acciones
referidas
cualquier
acto
conducta
ocurrida
con
anterioridad al 14 de octubre de 2009 (vigencia de la Ley

N 20.361) que ampli los plazos de prescripcin para el
ilcito de colusin de dos, a cinco aos.
Aade
que
no
existen
antecedentes
que
acrediten
la
continuidad de un acuerdo colusorio con posterioridad al 13

de octubre de 2009, ello, al margen de considerar el poder
y control que ya ejercan las importaciones. Slo ha tenido
por acreditado el fallo a partir de la fecha indicada, la
elaboracin de proyecciones de demanda
por parte de la APA
conducta que no constituye en s un ilcito por lo que se

reprocha
ms
bien
la
metodologa
empleada
(considerando
170), misma que, en todo caso, tampoco se demostr que

rigiera durante los aos 2009 y 2010. En estas condiciones,
los ltimos hechos tpicos
habran ocurrido a fines del
ao 2008. Reitera que no procede aplicar retroactivamente

un plazo de prescripcin a unos hechos ya sujetos
a un
trmino y que ya se hallaba corriendo a la fecha de entrar

en vigencia la ltima norma. En consecuencia, esgrime que a
la poca de notificacin del requerimiento a Don Pollo, el
6 de diciembre de 2011, haba transcurrido con creces el
plazo de prescripcin de dos aos alegado por su parte.
76
Solicita
que
en
virtud
de
lo
expuesto
se
acoja
la
reclamacin deducida, declarando que esta entidad no ha

infringido el artculo 3 letra a) del DL 211, y que se deje
sin efecto la multa impuesta, o, en subsidio, se la reduzca
sustancialmente.
En
cuanto
al
Recurso
de
Reclamacin
deducido
por
la
Fiscala Nacional Econmica.

Dcimo octavo: Que la FNE expres interponer recurso de
reclamacin contra el fallo del TDLC para el slo efecto de
obtener que se aumente la multa impuesta a Agrcola Don
Pollo Ltda. a 30.000 UTA, e imponer tambin sancin de
multa
la
Asociacin
de
Productores
Avcolas,
APA,
de
20.000 UTA, o lo que esta Corte determine, adicionalmente a

su disolucin.
Seala que concuerda con el fallo en cuanto determin la
existencia
del acuerdo colusorio por el que se formul el
requerimiento as como la participacin de las avcolas

involucradas y la permanente coordinacin de la APA a este
respecto, as como coincide tambin con la gravedad y larga
extensin de la conducta. Reiter adems la descripcin del
requerimiento
Avcolas,
en
en
cuanto
coordinacin
que
con
desde
la
el
ao
APA
han
1995,
las
efectuado
anualmente una proyeccin de consumo de pollo que a la

postre
ha
incidido
en
la
produccin
en
las
ventas,
mediante el anlisis de estudios y escenarios presentados
77
por la APA, lo que a su turno permita determinar las

cargas promedio, tanto anual como semanal. Precisa haber
indicado en el requerimiento como antecedentes previos al
acuerdo imputado, decisiones conjuntas adoptadas a contar
del ao 1994 sobre precios de venta de pollo, diferencias
de zona, descuentos, marketing, participantes del convenio,
y multas por incumplimiento, entre otros (fojas 15.215), lo
que considera fue debidamente acreditado en el proceso.
Dcimo
noveno:
destaca
los
Que
continuacin,
principales
hechos
que
la
se
reclamante
FNE
tuvieron
por
acreditados en la sentencia y que dan cuenta del cartel

denunciado
mencionar
en
los
el
requerimiento,
siguientes:
a)
El
entre
los
mercado
que
relevante
cabe
no
incluye la carne de otros animales (pavo, cerdo, vacuno);

b) Atendido el poder de mercado de las Avcolas requeridas
es irrelevante considerar o no un nico mercado de carne de
pollo nacional, o bien mercados independientes de piezas y
partes
de
pollo,
y/o
el
incorporar
no
al
mercado
relevante la carne de pollo importada; c) La estructura y

caractersticas del mercado del pollo es compatible con la
existencia de un acuerdo colusivo como el denunciado en el
requerimiento; d) Result acreditada en autos la existencia
de un acuerdo entre Agrosuper, Arizta y Don Pollo que
recay en la limitacin de la produccin y asignacin de
cuotas de produccin de carne de pollo destinada al mercado
78
nacional; e) Para la operatividad del cartel se utiliz

modelos
de
proyeccin
de
demanda
que
permiti
las
requeridas determinar ao a ao la cantidad total de carne

que venderan en el mercado nacional, y en funcin de ello,
asignarse cuotas de mercado para determinar lo que a cada
una corresponda producir; f) La implementacin, ejecucin
y xito de este acuerdo anticompetitivo ha sido facilitado
por la APA que ha jugado un rol esencial en ello, entre
otras modalidades adems de la coordinacin y monitoreo,
por
la
va
del
intercambio
permanente
de
informacin
sensible, estratgica y detallada del negocio entre las

Avcolas
requeridas
en
el
seno
de
la
coordin incluso los ajustes de carga
APA,
entidad
que
de esas empresas en
determinados periodos del cartel; g) No result acreditado

que las avcolas requeridas, se hayan desviado en forma
importante de las sugerencias de la APA.
A
partir
de
calificacin
estos
del
TDLC
hechos
en
la
el
FNE
sentido
concuerda
de
tratarse
con
en
la
la
especie de una infraccin de carcter permanente, a la que

resulta
aplicable
el
DL
211
con
las
modificaciones
introducidas por la Ley N 20.361.

Vigsimo: Que en el marco de los hechos y calificaciones
jurdicas que anteceden la FNE solicita en primer lugar que
la multa a la requerida Don Pollo sea aumentada a 30.000
UTA,
teniendo
especialmente
en
consideracin
que
su
79
participacin en el acuerdo colusorio
no difiere del de
las otras dos empresas requeridas; ha de atenderse adems a

la gravedad, perodo de extensin de la conducta colusiva y
al
producto
alimenticio
de
que
se
trata.
Aade
que
la
participacin de las requeridas en el mercado es de un 92%

de la produccin de carne de pollo para el consumo interno;
el beneficio econmico obtenido por Don Pollo con motivo de
su participacin en el cartel supera la multa mxima; aade
que fueron las mismas empresas requeridas las que acordaron
qu parte del mercado nacional deba ser abastecida por
cada una de ellas, determinando cuotas de produccin para
satisfacer la demanda. Don Pollo tuvo la oportunidad de
incrementar
su participacin
competir
al
haber,
lo
menos en apariencia, adquirido La Cartuja, competidor con

el
5%
de
participaron
de
mercado,
sin
embargo,
las
participaciones de mercado no variaron, en razn del actuar

coordinado entre las avcolas requeridas, pues los activos
de
La
Cartuja
fueron
transferidos
por
Don
Pollo
sus
competidores -Agrosuper y Arizta- incluyendo sus marcas

comerciales que fueron enajenadas a Arizta, y, por tanto,
no fueron usadas por Don Pollo. Aclara que,
en lo que
respecta a la falta de capacidad de pago por parte de Don

Pollo,
dicha
circunstancia
no
ha
sido
acreditada.
El
volumen total del negocio de esta empresa corresponde para

el ao 2010, a 123.473 UTA y para el 2011, a 154.417 UTA.
80
Expresa
que
la
imposicin
de
una
multa
inferior
al
beneficio obtenido con ocasin del cartel, provocara una

rentabilizacin de las ganancias ilcitamente obtenidas.
Vigsimo primero: Que adems de lo anterior la FNE persigue
a travs de la reclamacin que se imponga a la APA una
multa
ascendente
20.000
UTA,
adicionalmente
la
disolucin de esa entidad dispuesta en el fallo impugnado,

teniendo para ello especialmente en consideracin el rol
preponderante y as establecido en el fallo que cupo a la
asociacin mencionada en la implementacin y mantencin por
ms de 17 aos del cartel denunciado, ello al margen de
haberse alejado de los fines preferentemente gremiales que
le competen, lo que reviste una particular gravedad, toda
vez que distorsion con su actuar la competencia entre las
empresas,
que,
como
asociacin
gremial
esta
llamada
fomentar. Explica que de la documentacin acompaada por la

FNE surge clara la participacin del presidente de la APA
en el seguimiento y coordinacin de los acuerdos habindose
creado
incluso
una
Comisin
de
Evaluacin
destinada
fiscalizar y sancionar con multas los incumplimientos de

los integrantes del cartel. Tiene presente adems que a
travs de esta entidad gremial las avcolas contrataron
asesora
externa
para
la
elaboracin
de
informes
que
constituyeron insumos tiles para los acuerdos colusivos

adoptados.
81
Vigsimo
segundo:
Que
con
arreglo
lo
precedentemente
expuesto corresponde a esta Corte razonar y decidir sobre

los
siguientes
aspectos
esenciales
contenidos
en
los
recursos de reclamacin:
1) Falta de legitimacin pasiva de Empresas Arizta S.A.
2) Si la sentencia impugnada incurri en ultrapetita o
infringi el principio de congruencia procesal.
3) Si se vulner en la sentencia las normas de apreciacin
de la prueba conforme a las reglas de la sana crtica.
4) Si se configur o no el
ilcito colusorio atribuido en
el requerimiento de la FNE en las modalidades de limitacin

de
la
produccin
asignacin
de
cuotas
en
el
mercado
nacional de produccin y comercializacin de carne de pollo

fresca.
Este
anlisis
incluye
determinar
el
mercado
relevante, y en este contexto, si se logr establecer la

existencia
fresca,
de
si
sustitutos
medi
algn
del
producto
poder
carne
de
disciplinador
pollo
de
las
importaciones y la existencia de barreras de entrada al

mercado; si adems los ejercicios de proyeccin de demanda
con
participacin
colusoria;
si
se
de
la
constat
APA
o
configuran
no
el
una
seguimiento
conducta
de
las
sugerencias de la APA; si se determin la existencia u

operatividad
produccin.
de
medidas
coordinadas
de
ajuste
de
la
82
5) El iter del ilcito colusorio atribuido y periodo por

el que se extendi.
6) Estatuto sancionatorio aplicable al caso.
7) Rgimen de prescripcin aplicable.
8)
Determinacin
del
monto
de
las
multas
aplicadas
variables consideradas al efecto.

9) Si la APA desbord los mrgenes de sus funciones propias
y procedencia de la aplicacin de multa a su respecto,
adems de la sancin de disolucin.
Vigsimo tercero: Que en lo que concierne a la alegacin de
Empresas Arizta S.A. de carecer de legitimacin pasiva
para ser requerida en estos autos sobre la base de sostener
que se trata de una sociedad de inversiones que opera como
holding del Grupo Arizta y no desarrolla en forma directa
el giro avcola, esta Corte concuerda con lo razonado por
el TDLC en tanto se tuvo por establecido que la requerida
es la sociedad por la que el Grupo Arizta controla sus
operaciones en la industria avcola, de modo que no se
divisa razn que la exima de responder por los hechos que
resultan
acreditados,
jurdico,
en
el
toda
espectro
vez
del
que
derecho
el
ordenamiento
antimonopolio,
no
contempla excluir de responsabilidad a las entidades que

constituyen el eje central de la decisin empresarial.
Adems,
como
ha quedado
empresa
subsidiaria
que
consignado
por
desde
perspectiva
la
el
tribunal,
la
jurdica
83
desarrollara el giro avcola, careca de autonoma real

que justificara considerarla independientemente. En efecto,
la realidad econmica en el caso concreto determinaba que
exista un grupo empresarial en que el giro avcola se
realiza
por
Empresas
Arizta
Ltda.
directa,
indirectamente a travs de otras sociedades diversas, pero

siendo controlada la primera Empresas Arizta Ltda. por
la sociedad Holding del Grupo Arizta, esto es, Empresas
Arizta S.A. El grupo empresarial contaba adems con una
sociedad financiera, con un representante comn, todo lo
que deja en evidencia que el mismo s estaba dotado de una
direccin unitaria. En concordancia con lo reflexionado, es
pertinente
recordar
que
el
requerimiento
de
la
FNE
se
dirigi en contra de Empresas Arizta S.A. respecto de los

hechos
cometidos
por
por
medio
de
sus
sociedades
relacionadas. Por ltimo, cabe tener presente que en la

resolucin
del
interpretacin
asunto
que
debe
conlleve
una
prevalecer
mayor
aquella
proteccin
seguridad respecto de la tutela de la libre competencia. En

la misma lnea, el derecho comparado se ha encargado de
otorgar una mayor flexibilizacin al concepto de empresa en
sede de libre competencia, de modo de centrar la definicin
en la autonoma econmica y no en la independencia que
puede
otorgar
el
estatuto
jurdico:
Por
otro lado,
el
concepto de empresa que a los efectos de la aplicacin del
84
derecho
de
la
tradicionalmente
competencia
por
las
ha
venido
autoridades
acogindose
europeas
ha
sido
recogido en la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de

Defensa de la Competencia (LDC), que ofrece una definicin,
esta vez s, positivada en su Disposicin Adicional Cuarta,
plenamente coincidente con la del derecho europeo. La LDC
establece que: A efectos de lo previsto en esta Ley, se
entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza
una
actividad
econmica,
con
independencia
del
estatuto
jurdico de dicha entidad y de su modo de financiamiento

(Derecho de la competencia. Juan Ignacio Signes de Mesa,
Isabel Fernndez Torres, Mnica Fuentes Navarro. Editorial
Thomson Reuters. 2013, pgina 79).
Vigsimo cuarto: Que en cuanto a las alegaciones de ultra
petita
incongruencia
procesal,
como
se
expuso,
las
empresas Arizta y Agrosuper reprochan al fallo reclamado

haber incurrido en ultrapetita y, a la vez, haber vulnerado
el
principio
de
congruencia
toda
vez
que
se
tuvo
por
establecida una hiptesis colusoria distinta a la descrita

por la FNE, en tanto se determin un periodo colusorio de
mayor extensin que el contenido en el requerimiento, as
como
tambin
se consider
atribuy
valor
a elementos
ausentes del acto recin citado (requerimiento), los que

fueron
trados
al
debate
recin
en
el
escrito
de
observaciones a la prueba, tales como la adquisicin de la
85
avcola La Cartuja, y tambin, en lo que resulta relevante,

lo concerniente a la rotulacin del contenido marinado,
adems
de
la
cooperacin
prestada
por
las
avcolas
Agrosuper a raz del incendio de su planta productiva.

Agrosuper impugn adems lo que denomin el vicio de citra
petita
por
haber
omitido
el
fallo
definir
el
mercado
relevante, y esta misma empresa adujo como la mayor muestra

de exceder el tribunal su competencia, la imposicin de la
medida que de oficio el tribunal dispuso a su respecto en
torno a consultar en forma previa a su materializacin
cualquiera operacin de concentracin en el mercado avcola
en que quisiera participar.
Se esgrimi en este punto el desconocimiento de la garanta
constitucional del debido proceso toda vez que no se otorg
a las requeridas la posibilidad de defensa, ni de rendir
prueba atingente a los nuevos antecedentes.
Vigsimo
quinto:
Que
esta
Corte
ha
desarrollado
la
aplicacin del principio de congruencia en los procesos de

infraccin a la libre competencia en fallos anteriores (Rol
2578-2012), sealando a este respecto que: en lo relativo
a un proceso sancionatorio, resulta indispensable que se d
a conocer la conducta reprochada, la cual constituye el
centro del litigio: el requirente destinar sus esfuerzos
para acreditar sus extremos y el imputado para desvirtuar
los
antecedentes
que
se
esgrimen
en
su
contra.
Las
86
distintas circunstancias que rodean el hecho pueden ser

determinantes slo en la medida que tengan influencia en la
decisin fundamental del tribunal y que se reflejen, en
alguna forma, en lo dispositivo del fallo. Se precisa que
los requeridos tengan pleno conocimiento de las conductas
que se les atribuyen. Se ha aadido que: lo anterior no
impide que el Tribunal pueda expresar las argumentaciones
que
sean
procedentes
en
su
concepto
para
fundar
su
determinacin, sobre todo cuando el legislador le impone

emitir un parecer fundado, tanto en los hechos como en el
derecho,
adems
de
las
argumentaciones
de
carcter
econmico, consustanciales a la materia de que conoce el

Tribunal ().
Complementando
lo
cuenta
contenido
que
el
antes
expresado
de
la
corresponde
accin
tener
persecutoria
en
que
genera el proceso sancionatorio constituye la manifestacin

de una actuacin, sea de parte, o de la Fiscala Nacional
Econmica, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 18 N
1 del Decreto Ley N 211, que precepta: El Tribunal de
Defensa
de
la
Libre
Competencia
tendr
las
siguientes
atribuciones y deberes: 1) Conocer, a solicitud de parte o

del Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que pudieren
constituir infracciones a la presente ley. En armona con
la
citada
disposicin,
el
artculo
20
del
mismo
cuerpo
legal prescribe en lo pertinente: El procedimiento podr
87
iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o

por demanda de algn particular, la que deber ser puesta
en inmediato conocimiento de la Fiscala. El requerimiento
o demanda deber contener la exposicin clara y determinada
de los hechos, actos o convenciones que infringiran la
presente ley e indicar el o los mercados en que incidira
la presunta infraccin.
Vigsimo sexto: Que para el anlisis de las alegaciones que
preceden resulta necesario consignar que el requerimiento
deducido
por
la
Fiscala
Nacional
Econmica
atribuy
Agrosuper, Arizta, Don Pollo y la APA el haber infringido

el artculo 3 letra a) del Decreto Ley N 211 mediante la
celebracin y ejecucin de un acuerdo entre competidores,
bajo
la
coordinacin
de
la
APA,
consistente
en
la
limitacin de la produccin de pollo ofrecida al mercado

nacional y en la asignacin de cuotas en el mercado de
produccin y comercializacin de dicho producto. A juicio
de la Fiscala, la implementacin y ejecucin del acuerdo
anticompetitivo habra sido posible gracias al intercambio
permanente de informacin sensible, estratgica y detallada
entre las empresas avcolas requeridas, en el seno de la
APA, asociacin gremial bajo cuya coordinacin se habra
celebrado, ejecutado y monitoreado el cartel acusado, y con
ello,
impedir,
competencia.
restringir
entorpecer
la
libre
88
En
lo
particular,
el
requerimiento
asever
que
el
precedente, o conductas previas en relacin con el actuar

ilcito, se encuentra en las iniciativas adoptadas por las
requeridas desde 1994, poca en que acordaron precios de
referencia comunes e intercambiaron informacin para llevar
a
efecto
el
fiscalizador
acuerdo,
del
habindose
pacto,
creado
denominado
un
rgano
Comisin
de
Evaluacin. Se aade que el actuar colusivo deriv en un

acuerdo consistente en la limitacin de la produccin y la
asignacin
de
cuotas
de
mercado
para
la
produccin
comercializacin de carne de pollo.

Vigsimo
sptimo:
Que
resulta
til
consignar
que
la
resolucin que recibi la causa a prueba, estableci como

hechos a probar los siguientes:
(1) Hechos y circunstancias relativos a la estructura,
caractersticas y funcionamiento del o los mercados objeto
del requerimiento, en el periodo comprendido entre enero de
1994 y la fecha de interposicin del mismo; y,
(2)
Efectividad,
circunstancias,
actuales
caractersticas,
oportunidad,
potenciales,
del
objeto,
acuerdo
partcipes,
poca
efectos,
imputado
en
el
requerimiento.
Vigsimo octavo: Que en el contexto descrito, el tribunal
dio
por
empresas
establecido
avcolas
que
existi
requeridas,
un
acuerdo
coordinado
por
entre
la
las
APA,
89
consistente medularmente en la limitacin de la produccin

y asignacin de cuotas de produccin de carne de pollo
destinada al mercado nacional. Para concretar la conducta,
se determinaba anualmente la cantidad de carne de pollo a
ser
producida
formulaba
para
el
mercado nacional.
recomendaciones
sugerencias
Adems,
de
la
ajustes
APA
de
cargas futuras. Se precis que la principal preocupacin de

la APA y de las empresas requeridas se concentr en evitar
excesos de oferta de carne de pollo con el fin de mantener
el precio en el mercado nacional en niveles superiores a
los que se habran observado en ausencia de un acuerdo.
Agreg
el
restringir
tribunal
o
que
ajustar
la
se
usaron
herramientas
oferta como
matar
cras
para
recin
nacidas, aumentar el stock o el inventario de carne de

pollo, congelar la produccin o aumentar la exportacin.
Estableci
que
las
requeridas
eran
conscientes
de
la
aptitud objetiva de sus acuerdos de produccin para afectar

la libre competencia, concretamente, influir en el precio
de la carne de pollo.
Conviene aqu precisar que el tribunal estableci en el
considerando 133 lo siguiente: Que, segn se desprende de
los
medios
de
prueba
referidos
en
las
consideraciones
cuadragsimo novena a quincuagsimo novena precedentes, en

una primera etapa, consistente en el periodo comprendido
entre
los
aos
1994
1995,
algunas
empresas
avcolas
90
nacionales incluyendo a las Empresas Avcolas Requeridas o

sus antecesoras alcanzaron acuerdos que recayeron sobre
diferentes variables competitivas, tales como precios de
referencia
precio
obligatorios,
por
zona,
diferenciales
definicin
comercializacin,
comn
limitacin
de
de
las
obligatorios
de
condiciones
de
herramientas
de
marketing, determinacin de los clientes a los que podan

venderse productos de segunda o en condiciones mayoristas.
En el fundamento 135 el tribunal expresa: Que, no obstante
lo
anterior,
debe
relativos
al
1995,
desprende
se
destacarse
periodo
que,
comprendido
que
las
de
los
antecedentes
entre
los
aos
empresas
partcipes
1994
habran
tenido libertad de produccin. As, en la Proposicin de

Convenio
de
consideracin
1994,
que
cuadragsimo
se
hizo
novena,
referencia
se
seala
en
que
la
la
produccin ser libremente determinada por cada empresa de

acuerdo con su capacidad de venta. Por otra parte, en los
Principales Acuerdos del Convenio 1995, citados en la
consideracin
quincuagsimo
cuarta
se
indica
que
[l]a
produccin estar libremente regulada por cada empresa de

acuerdo
su
continuacin,
siguientes,
capacidad
esta
pero
de
venta.
situacin
siempre
vari
dentro
del
Como
se
analizar
durante
marco
acuerdo en constante desarrollo y ajuste.
de
los
aos
un
mismo
91
Los juzgadores continan el razonamiento en el basamento

136: Que, en efecto, antecedentes probatorios posteriores
dan cuenta de que el acuerdo entre las Empresas Avcolas
Requeridas recay sobre la cantidad de carne de pollo a
producir.
En
relacin
los
hechos
recin
descritos,
el tribunal
asent en el considerando 297: Que en cuanto a su inicio,

tal
como
ha
sido
establecido
en
las
consideraciones
cuadragsimo novena a quincuagsimo segunda de la presente

sentencia,
Tribunal
no
cabe
que
la
estas
alturas
coordinacin
duda
alguna
anticompetitiva
este
de
las
Requeridas es de larga data, y que sus orgenes pueden

establecerse a lo menos en el ao 1994, poca en la cual y
segn la evidencia de autos latamente analizada ya exista
un sistema de reuniones y de intercambio de informacin con
el objeto de alterar el proceso competitivo en el mercado.
En el razonamiento 303 concluye: Que en el caso de autos,
el
acuerdo
de
voluntades
de
las
Empresas
Avcolas
Requeridas pas desde recaer, entre otras variables, sobre

la
fijacin
productos
de precios
avcolas
(consideraciones
novena)
hasta
produccin
centsimo
en
de
referencia
durante
los
cuadragsimo
referirse
el
trigsimo
la
para
aos
novena
1994
a
asignacin
mercado
nacional
sexta
ducentsimo
los diversos
y
1995
quincuagsimo
de
cuotas
de
(consideraciones
decimocuarta).
92
Estas cuotas se habran obtenido utilizando el resultado

del
modelo
de
proyeccin
consideraciones
centsimo
de
demanda
analizado
quincuagsima
en
las
centsimo
sexagsimo octava, a partir del cual se habra determinado

ao a ao la produccin de carne de pollo destinada al
mercado nacional. Para determinar dicho nivel de produccin
se consideraron distintos escenarios de precios, para luego
elegir
las
Empresas
Avcolas
Requeridas,
dentro
del
directorio de la APA, cul sera el escenario y por lo

tanto el precio o rango de precios para el ao siguiente,
tal como se desarroll y estableci en las consideraciones
centsimo
sexagsimo
novena
centsimo
septuagsimo
octava.
Vigsimo noveno:
Que, como se aprecia, el tribunal luego
de concluir que en los acuerdos de los aos 1994 y 1995

citados en el requerimiento como antecedentes del acuerdo
colusorio,
se
libremente
determinada,
motivo
136
demuestran
producir,
oper
que
que
sin
directamente
bajo
premisa
aludiendo
antecedentes
el
pacto
embargo
con
la
los
datos
se
sobre
conjug
que
produccin
genricamente
probatorios
recay
no
de
se
la
esta
en
el
posteriores
cantidad
secuencia
consignan
en
el
considerando 186. En efecto, en este ltimo fundamento se

clarifica
que
un
primer
antecedente
relativo
la
determinacin de las cuotas de produccin de las Empresas
93
Avcolas con el que cuenta este tribunal se encuentra en

los correos electrnicos
citados en las consideraciones
sexagsimo segunda a sexagsima sptima, que datan entre el

23 de junio y el 24 de julio de 2000. Los citados correos
electrnicos dan cuenta
de la existencia de una cuenta
corriente
entre
Empresas
conformada
por la
las
diferencia
Avcolas
entre
sus
Requeridas,
ventas reales
aqullas que les corresponderan a cada Empresa Avcola

Requerida (63,71% para Agrosuper, 30,60% para Arizta, y
5,70% para Don Pollo). stas fueron calculadas por la APA
considerando
sus
ventas
histricas
desde
el
ao
1994
hasta el ao 2000.
Trigsimo:
Que
en
las
circunstancias
que
acaban
de
expresarse resulta ser efectivo que el acuerdo colusivo

imputado,
integrado
por
los
elementos
consistentes
en
limitar la produccin y asignarse de cuotas de produccin

al margen de otros componentes accesorios que pudieron o no
estar
consignados
en
el
requerimiento,
recin
vino
completarse o configurarse el ao 2000. Sin embargo, aun

cuando esta Corte acepta que el ilcito perseguido no pudo
entenderse integrado y operativo con los componentes que lo
tipifican desde los aos 1994 a 1995, sino a partir del ao
2000 como en el hecho ocurri, tal conclusin en nada
altera
por s sola los resultados
a que corresponda
arribar en lo que sigue del fallo, toda vez que no incide
94
en
el
rgimen
sancionatorio
aplicable,
ni
altera
la
configuracin del pacto colusorio con los medios de prueba

y antecedentes que la propia sentencia valora a partir de
los correos electrnicos mencionados, as como tampoco hace
variar
la calificacin de largo tiempo de vigencia del
pacto, de tal manera que el defecto atribuido carece de

relevancia
para
producir
efectos
perjudiciales
las
requeridas que lo han hecho valer.

Trigsimo primero: Que tampoco han contribuido a modificar
los elementos que integran el ncleo de la figura imputada
los antecedentes que la FNE aparej antes de la vista de la
causa, que dan cuenta de hechos tales como compra de La
Cartuja, o lo referido al rotulado marinado.
Estos
elementos
no
han
sido
considerados,
segn
se
ha
esgrimido, como circunstancias agravantes del ilcito sino

que, tal como se desprende del fallo, han resultado tiles
nicamente
los
fines
de
corroborar
convicciones
del
tribunal a las que arrib con el mrito de otras pruebas

que la sentencia particulariza en casa caso.
De este modo,
el momento procesal de su aportacin no pudo haber influido

en
los
aspectos
medulares
de
las
defensas
de
las
requeridas, en tanto se trat de circunstancias secundarias

hechas valer por la FNE, que no produjeron en el tribunal
otro efecto que el de reafirmar conclusiones ya asentadas
por otros medios en cuanto a la configuracin de un pacto
95
atentatorio
contra
la
libre
competencia.
Es
as
como,
haciendo referencia el fallo a que el ao 2001 Don Pollo

adquiri
las
avcolas
antecedentes,
en
Ktulas
particular
la
La
compra
Cartuja,
de
tales
Ktulas,
fue
funcional para reafirmar la manera en que se produjo el

aumento de cuotas de produccin asignadas a Don Pollo.
A su turno, en lo que toca a la avcola La Cartuja se
estableci en el fundamento 321 que se trat en realidad de
una adquisicin conjunta por parte de las tres empresas,
para
concluir
operacin
de
en
el
mismo
concentracin
apartado
se
que
trat
de
ms
una
que
una
forma
de
desguace o dilucin de un competidor acordada entre las

tres avcolas requeridas, todo lo cual en nada altera el
ncleo de la conducta atribuida, de modo que la alegacin
en anlisis debe ser desestimada.
Trigsimo segundo: Que reiterando las argumentaciones que
se han dado, procede tambin desestimar otras alegaciones
que dicen relacin con la fundamentacin del fallo vertida
en
los
considerandos
intercambios
de
340,
informacin
341
entre
342
las
en
empresas
cuanto
avcolas
requeridas, referidas a unas listas de precios y en el

basamento 343 concerniente al rol de la APA como receptora
de reclamos y mediadora en las discusiones entre las mismas
empresas,
las
que
tampoco
alteran
el
ncleo
colusivo
atribuido. Ciertamente en la lnea de fundamentacin del
96
tribunal,
dar
las
mayor
descripciones
nfasis
al
fcticas
contexto
en
asentadas
que
oper
pretenden
el
acuerdo
anticompetitivo y mayores detalles sobre la funcin global

que corresponda a la asociacin que reuna a las empresas
implicadas,
pero
sin
que
pueda
argumentarse
que
estas
descripciones constituyen la conducta imputada.

Trigsimo
tercero:
Que
carece
tambin
de
relevancia
la
alegacin de haber incurrido el fallo en ultrapetita por

aludir
una
eventual
coordinacin
entre
las
empresas
requeridas con ocasin de un incendio que afect a una

planta
faenadora
razonamiento
344
de
del
Agrosuper,
fallo
puesto
reclamado
que
el
expresa
propio
que
en
atencin a la falta de mayores antecedentes y a la ausencia

de
una
Econmica
imputacin
a
especfica
su respecto,
no
de
la
Fiscala
se profundizar
Nacional
sobre
este
punto.
Trigsimo cuarto: Que en estricto rigor tampoco constituye
el vicio de ultrapetita, en la variante de citra petita, la
argumentacin de Agrosuper referida a una indefinicin del
mercado relevante del producto, puesto que su alegacin es
ms bien un reproche dirigido a acusar lo que considera la
insuficiencia de fundamentacin del fallo en relacin a esa
materia, a la que esta Corte se referir ms adelante al
tratar los supuestos de la infraccin establecida.
97
Trigsimo quinto: Que, por ltimo, Agrosuper plantea que se

configura el vicio de ultrapetita en cuanto se le impuso la
medida de consultar en forma previa a su materializacin,
cualquiera operacin de concentracin en el mercado avcola
en que quisiere participar.
Respecto a este punto y sin perjuicio de su procedencia
como
eventual
medida
preventiva
al
tenor
de
la
incorporacin introducida al artculo 3 del Decreto Ley N

211 en virtud de la Ley N 20.361, corresponde consignar
que la Fiscala Nacional Econmica se limit a solicitar en
el
requerimiento
respecto
de
las
empresas
avcolas
requeridas la imposicin de sanciones de multa con arreglo

a
lo
dispuesto
mencionado.
naturaleza
En
de
por
el
tales
la
artculo
26
circunstancias
medida
dispuesta
del
Decreto
Ley
atendida
la
que
reconoce
un
procedimiento especialmente regulado para su conocimiento y

sustanciacin, distinto del contradictorio sustanciado en
autos, corresponde que la misma sea dejada sin efecto.
A mayor abundamiento es til consignar que las medidas a
que
se
refiere
la
parte
final
del
inciso
primero
del
artculo 3 del DL 211 (actual), distintas de aqullas de

carcter eminentemente sancionatorio que prev el artculo
26
del
mismo
texto,
son
llamadas
medidas
propiamente
tales por el autor Domingo Valds Prieto quien en su obra

Libre Competencia y Monopolio, pgina 374, afirma que
98
las medidas propiamente tales slo pueden resultar del

ejercicio de la potestad pblica para absolver consultas y
corresponde a las impropiamente llamadas condiciones que
pueden
ser
exigidas
para
la
ejecucin
celebracin
de
determinados hechos, actos o convenciones. Estimamos que

estas
medidas
propiamente
tales
se
disponen
para
casos
particulares, segn lo confirma la parte final del inciso

primero
del
sealar:
artculo
que
tercero
respecto
de
del
Decreto
dichos
Ley
hechos,
211
al
actos
convenciones puedan disponerse en cada caso.

Aade
luego
el autor
que:
En resumen,
las
denominadas
medidas propiamente tales esto es, las no contempladas por

el art. 26 (sancionatorias) y tampoco previstas por el art.
25 (cautelares) no corresponden a una sancin o pena por
la comisin u omisin de un injusto monoplico, sino que
antes
bien
actividad
de
corresponden
al
la potestad
resultado
pblica
eventual
consultiva, que
de
es
la
de
orden administrativo y no jurisdiccional.

Trigsimo
sexto:
alegaciones
Que
contenidas
previo
en
al
las
anlisis
de
reclamaciones
las
dems
corresponde
formular consideraciones generales acerca del fondo de lo

discutido, esto es,
particular,
lo
del ilcito de la colusin y, en
relativo
al
acuerdo
colusivo
atribuido,
consistente en la limitacin de produccin y asignacin de

cuotas o cantidades de produccin entre competidores.
99
En lo que respecta al ilcito de colusin, esta Corte ha

indicado
en
fallos
anteriores
(rol
2578-2012)
que:
La
colusin es una situacin creada por quienes desarrollan

una
actividad
medio
de
econmica
acuerdos
en
que
un
mercado
afectan
determinado,
negativamente
la
por
libre
competencia, que les lleva a no competir o, a lo menos, a

disminuir la competencia existente,
con la finalidad de
incrementar sus beneficios o/y afectar los de un tercero,

la que sanciona el ordenamiento jurdico nacional desde el
concierto de voluntades en tal sentido. El incremento de
los beneficios de quienes integran la cartelizacin pueden
lograrse
conciertos
travs
de
(acuerdos
diferentes
de
formas,
precios,
de
instrumentos
cantidades
o
de
produccin, grado de innovacin, nmero de competidores o

venta y de reparto de mercados) () aqu simplemente se
logran beneficios en el capital concertado y perjuicios
para los consumidores, quienes, adems de ver afectados sus
intereses econmicos, generalmente por el mayor precio de
los
productos, no
tampoco
la
ven
incentivada
investigacin
con
la
miras
innovacin,
la
mejora
como
de
los
productos. El autor Domingo Valds Prieto ilustra que: El

trmino
colusin,
significa
un
perjudicar
emana
acuerdo
un
del
entre
tercero.
latn
dos
En
el
jurdico
personas
mbito
collusio,
destinado
de
la
libre
competencia, semejante acuerdo est destinado a conculcar
100
este bien jurdico, por la va de que se le lesione o bien

se le coloque en riesgo y sea que ello entrae un perjuicio
civil
concreto
no
(Libre
Competencia
Monopolio,
Editorial Jurdica de Chile, pginas 516 y 517).

Por consiguiente, una de las infracciones a las normas que
reglan la libre competencia es la colusin horizontal, la
que muestra un fuerte incentivo a producir menos y cobrar
ms caro. Es, por ende, una forma de monopolio. Se ha dicho
que el cartel es una organizacin creada por determinados
productores para la venta en comn de su producto, lo que
constituye
una
restriccin
seria
de
la
competencia,
particularmente cuando dichos agentes tienen preponderancia

en
el
mercado.
Es
un
acuerdo
en
busca
de
beneficios
recprocos en perjuicio de los consumidores. Es entonces,

que se ha aludido a la colusin como: el acuerdo entre los
productores (proveedores) o distribuidores (comerciantes)
en fijar precios de venta o de compra, paralizar o reducir
la produccin o en la asignacin de zonas o cuotas de
mercado, se agrega que: la conducta es ilcita ya que en
vez de competir se ponen de acuerdo en no hacerlo y as
obtener un beneficio asegurado a costa de quienes le venden
o compran, segn se trate de productores o distribuidores
quienes incurren en estas prcticas (Derecho Econmico,
Tercera
Joaqun
Edicin
Morales
Actualizada,
Godoy,
Jos
2011,
Luis
pg.
Zavala Ortiz
171).
El
objetivo
101
principal buscado por las firmas que participan en estos

acuerdos es naturalmente la maximizacin de sus beneficios
y utilidades. En el mismo sentido, el autor Germn Coloma
expresa: las prcticas horizontales concertadas consisten
en acuerdos celebrados entre empresas competidoras dentro
de
un
mismo
mercado.
Su
objetivo
puede
ser
diverso,
obedecer a motivos ligados con la eficiencia econmica o a

causas relacionadas con el ejercicio del poder de mercado.
() Cuando los acuerdos horizontales estn motivados por
razones basadas en el ejercicio del poder de mercado, en
cambio, la explicacin ms comn es que nos hallamos en
presencia
de
prcticas
de
naturaleza
colusiva
()
La
colusin puede definirse como una situacin en la cual una

serie de empresas acuerdan no competir entre ellas con el
objetivo de incrementar los beneficios conjuntos de todo el
grupo.
Dicho
incremento
puede
lograrse
travs
de
diferentes instrumentos (acuerdos de precios, acuerdos de

cantidades,
repartos
de
mercados),
pero
tiene
la
caracterstica comn de que trae aparejado un aumento en

los precios y una reduccin en los volmenes comerciados
respecto de los que regiran en una situacin en la cual
las empresas compitieran entre s () A diferencia de los
acuerdos que implican algn tipo de integracin horizontal,
la
colusin
cartelizacin)
lisa
no
y
tiene
llana
en
(tambin
principio
denominada
ningn
tipo
de
102
ventaja de eficiencia productiva que pueda relacionarse con

un mejor aprovechamiento de los recursos o con el ahorro de
costos.
(Germn
Coloma.
Defensa
de
la
Competencia,
editorial Ciudad Argentina, 2003, pginas 79 y 80).

El
mismo
autor
refiere:
Una
alternativa
cuyos
efectos
pueden ser semejantes a los de la concertacin de precios

es la realizacin de acuerdos de cuotas o cantidades, a
travs de los cuales un nmero de empresas que en principio
compiten entre s convienen limitar su produccin a ciertas
cantidades
preestablecidas
acuerdos
ciertas
dividirse
participaciones
fijas
el
mercado
(obra
de
citada,
Pgina 86).
Trigsimo sptimo: Que el anlisis previo y general acerca
del ilcito colusin ha de complementarse con el esfuerzo
argumentativo para mostrar el bien jurdico, o en otras
palabras,
para
destacar
la
funcin
de
la
legislacin
antimonoplica, con la finalidad de determinar en la tarea

interpretativa la extensin y alcance de lo que habr de
entenderse por los elementos que integran el concepto de
colusin.
En relacin a esta materia esta Corte ha indicado en fallos
anteriores
(Rol
21536-14)
que:
La
libre
competencia
comprende principalmente los derechos y libertades de los

productores de bienes y servicios, pero sin desconocer el
inters colectivo de los consumidores y el inters pblico
103
del Estado de conservar un mercado altamente competitivo.

Se
ha
dicho:
Que
la
finalidad
de
la
legislacin
antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado, no es

slo la de resguardar el inters de los consumidores sino
ms
bien
la
de
salvaguardar
la
libertad
de
todos
los
agentes de la actividad econmica, sean ellos productores,

comerciantes
consumidores,
con
el
fin
ltimo
de
beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual, por

cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras
palabras, el bien jurdico protegido es el inters de la
comunidad de que se produzcan ms y mejores bienes y se
presten ms y mejores servicios a precios ms convenientes,
lo que se consigue asegurando la libertad de todos los
agentes
econmicos
que
participen
en
el
mercado.
(Resolucin N 368, considerando 2, Comisin Resolutiva,

citada
por
Domingo
Valds
Prieto,
Libre
Competencia
Monopolio, Editorial Jurdica de Chile, pgina 190).
y
Lo
anterior lleva a concluir que la proteccin institucional

de
la
libre
intereses
competencia
sobrepasa
individuales,
pretende
el
mero
mantener
resguardo
el
de
orden
econmico en el mercado, reprimiendo los abusos o el mal

uso de las libertades por cualquier agente econmico que
participe en el mercado, toda vez que no es posible que
aqul, en el ejercicio del derecho de la libre iniciativa
econmica,
afecte
la
libre
competencia
que
le
permite
104
actuar. Esta doble va que considera la libertad y el abuso

permite
explicar
la
limitacin
que
impone
la
institucionalidad en orden a no desarrollar acciones que

restrinjan de manera antijurdica la competencia, la cual
corresponde proteger no slo cuando es lesionada, sino que
tambin cuando es puesta en peligro` (Valds, obra citada,
pgina 187). Esto significa que el sistema jurdico de la
libre competencia intenta resguardar el mercado y propender
a
una
sana
actividades
competencia
econmicas,
diferentes
leyes
del
entre
quienes
permitiendo
mercado,
que
entre
desarrollan
se
ellas
conjuguen
la
libre
iniciativa en materia econmica, en que el precio de los

bienes y servicios queda fijado por la ley de la oferta y
la
demanda,
con
miras
que
la
sociedad
pueda
obtener
equilibrio entre la mejor calidad y los menores precios

posibles
de
los
bienes
servicios
transables
comercialmente, con la justa ganancia de los actores del

mercado. En el mismo sentido, se ha postulado que: De
acuerdo con la teora econmica, la competencia entre las
empresas hace que los precios de los productos y servicios
sean lo ms bajos posibles en el mercado y sirve, adems,
como estmulo constante para su innovacin y mejora, as
como
medio
para
que
los
recursos
de
que
dispone
una
sociedad sean asignados de manera eficiente. Por ello, se

considera que ha de procurarse que la sociedad, en general,
105
y los consumidores, en particular, no se vean privados de

los
beneficios
que
la
competencia
entre
las
empresas
debiera proporcionar. (Derecho de la Competencia. Juan

Ignacio Signes de Mesa, Isabel Fernndez Torres, Mnica
Fuentes Navarro. Editorial Thomson Reuters. 2013, pgina
29). De todo lo dicho resulta como principio fundamental
que
las
reglas
de
la
libre
competencia
imponen
los
competidores un obrar autnomo e independiente que implica

que se llevar
a cabo una lucha competitiva en pos de
alcanzar los mejores resultados econmicos posibles. Uno de

sus
pilares
es
la
libertad
de
eleccin
tanto
para
el
consumidor como para el productor y de ella depende la

asignacin
eficiente
de
recursos
en
la
economa.
Este
principio es protegido a nivel constitucional, cuando la

Carta
Poltica
desarrolla
un
conjunto
de
garantas
destinadas a permitir el libre emprendimiento de acciones

econmicas al amparo de un orden pblico econmico sano y
competitivo, determinado principalmente por la oferta y la
demanda.
Es
as
prevista
como,
por
el
concordando
artculo
la
19
garanta
21
de
constitucional
la
Constitucin
Poltica de la Repblica con la materia en anlisis, el

profesor Enrique Evans ha sealado que: si la Constitucin
asegura a todas las personas
el derecho a desarrollar
libremente cualquier actividad econmica, personalmente o
106
en sociedad, organizadas en empresas, en cooperativas o en

cualquier otra forma de asociacin lcita, con el nico
requisito de
respetar las normas que regulan la respectiva
actividad, y con las limitaciones que luego veremos, la

obligacin de no atentar en contra de la garanta no slo
se extiende al legislador, al Estado y a toda autoridad,
sino tambin a otros particulares que actan en el mbito
de la economa nacional. Una persona, natural o jurdica,
que desarrolla una actividad econmica dentro de la ley,
slo puede salir de ella voluntariamente o por ineficiencia
empresarial que la lleva al
cierre o a la quiebra. Pero es
contraria a la libertad, y la vulnera, el empleo por otros

empresarios de arbitrios, como pactos, acuerdos, acciones y
toda
clase de operaciones que tengan
puedan
por objeto
o den
dar como resultado dejar al margen de la vida de
los negocios a quien est cumpliendo legalmente una tarea

en la economa del pas.
Por ello existe una legislacin protectora de la libre
competencia
ejercicio
de
que
sanciona
esos actos
la libertad
que
estamos
protege el
analizando.
pleno
Es
el
Decreto Ley 211, de 1973, cuyo texto definitivo lo fij el

Decreto
511
del
ministerio
de
economa
Fomento
Reconstruccin, de 27 de octubre de 1980 (Enrique Evans de

la
Cuadra,
Los
Derechos
Constitucionales,
Editorial Jurdica de Chile, pgs. 142 y 143).
Tomo
III,
107
Bajo ese prisma, resulta claro el motivo del razonamiento

expresado en fallos anteriores en que se recuerda que la
colusin
es
uno
de
los
ilcitos
ms
graves
contra
el
sistema de la libre competencia, puesto que quien infringe

esas
reglas
bsicas
evita
derechamente
la
mutua
competencia.
Trigsimo
octavo:
Que
establecidos
los
lineamientos
generales que permiten identificar los elementos necesarios

para la configuracin del ilcito, como el que ha sido
materia del requerimiento y del bien jurdico comprometido
en la proteccin de la ley del ramo, es posible abordar el
desarrollo
normativa
del
que
rgimen
ha
jurdico
permitido
la
modificacin
regulacin
del
de
la
injusto
competitivo de que se trata.

Cabe recordar que la primera preceptiva en la materia se
encontraba
en
el
artculo
173
de
la
Ley
13.305,
publicada en el Diario Oficial de 6 de abril de 1959, que

prescriba: Todo acto o convencin que tienda a impedir la
libre competencia dentro del pas, sea mediante convenios
de fijacin de precios o repartos de cuotas de produccin,
transporte o de distribucin, o de zonas de mercado; sea
mediante
obtener
acuerdos,
reducciones
negociaciones
o
paralizaciones
asociaciones
de
para
produccin;
sea
mediante la distribucin exclusiva, hechos por una sola

persona
sociedad,
de
varios
productores
del
mismo
108
artculo especfico, o por medio de cualquier otro arbitrio

que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, ser
penado con presidio menor en cualquiera de sus grados y con
multa de uno por ciento al diez por ciento del capital del
giro de los autores.
En
1973
redaccin
se
public
original
el
de
Decreto
su
Ley
artculo
211,
que
sealaba:
en
El
la
que
ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier

hecho, acto o convencin, que tienda a impedir la libre
competencia en la produccin o en el comercio interno o
externo, ser penado con presidio menor en cualquiera de
sus
grados.
artculos
Con
todo,
cuando
servicios
correspondientes
este
delito
esenciales,
tales
alimentacin,
incida
como
vestuario,
en
las
vivienda,
medicinas o salud, la pena se aumentar en un grado.

A
su
turno,
el
artculo
del
texto
expresaba:
Se
considerarn entre otros como hechos, actos o convenciones

que tienden a impedir la libre competencia, los siguientes:
a) Los que se refieran a la produccin, tales como el
reparto de cuotas, reducciones o paralizaciones de ellas,
b) Los que se refieran al transporte,
c) Los que se refieran al comercio o distribucin, sea
mayorista o al detalle, tales como el reparto de cuotas o
la
asignacin
de
zonas
de
mercado
de
distribucin
109
exclusiva, por una sola persona o entidad, de un mismo

artculo de varios productores,
d) Los que se refieran a la determinacin de los precios de
bienes
servicios,
como
acuerdos
imposicin
de
los
tenga
por
mismos a otros, y
e)
En
general,
finalidad
cualquier
eliminar,
otro
arbitrio
restringir
que
entorpecer
la
libre
competencia.
Posteriormente se dict la Ley N 19.911, publicada en el
Diario Oficial el 14 de noviembre de 2003, que sustituy,
para
lo
que
interesa
esta
causa,
los
tres
primeros
artculos del DL 211 original, particularmente el artculo

3, por el siguiente: "El que ejecute o celebre, individual
o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que
impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que
tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las
medidas sealadas en el artculo 17 K de la presente ley,
sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que
respecto
de
dichos
hechos,
actos
convenciones
como
hechos,
puedan
disponerse en cada caso.

Se
considerarn,
entre
otros,
actos
convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre

competencia, los siguientes:
a)
Los
acuerdos
expresos
tcitos
entre
agentes
econmicos, o las prcticas concertadas entre ellos, que
110
tengan
por
limitar
objeto
la
fijar
produccin
precios
o
de
venta
asignarse
zonas
de
compra,
cuotas
de
mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prcticas

les confieran.
b)
La
explotacin
abusiva
por
parte
de
una
empresa,
conjunto de empresas que tengan un controlador comn, de

una posicin dominante en el mercado, fijando precios de
compra
de
venta,
imponiendo
una
venta
la
de
otro
producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo

a otros abusos semejantes.
c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal,
realizadas
con
el
objeto
de
alcanzar,
mantener
incrementar una posicin dominante".

Finalmente, el 13 de julio de 2009, se dicta la Ley N
20.361, que modific el artculo 3 del Decreto Ley N 211
quedando en los siguientes trminos en el texto actualmente
vigente:
"Artculo
3:
El
colectivamente,
que
ejecute
cualquier
hecho,
celebre,
acto
individual
convencin
o
que
impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que

tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las
medidas sealadas en el artculo 26 de la presente ley, sin
perjuicio
de
prohibitivas
las
que
medidas
respecto
preventivas,
de
dichos
correctivas
hechos,
convenciones puedan disponerse en cada caso.
actos
o
o
111
Se
considerarn,
entre
otros,
como
hechos,
actos

competencia o que tienden a producir dichos efectos, los
siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o
las prcticas concertadas entre ellos, que les confieran
poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta,
de compra u otras condiciones de comercializacin, limitar
la produccin, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir
competidores
afectar
el
resultado
de
procesos
de
licitacin.
b) La explotacin abusiva por parte de un agente econmico,
o un conjunto de ellos, de una posicin dominante en el
mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a
una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de
mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal,
realizadas
con
el
objeto
de
alcanzar,
mantener
incrementar una posicin dominante".

Trigsimo
noveno:
Que
como
es
posible
advertir
de
lo
transcrito, el ilcito, con los componentes y modalidades

descritos
en
el
requerimiento,
puede
ser
cubierto
configurarse con la normativa prevista en cualquiera de los

tres textos citados del DL 211, esto es, en sus redacciones
de
1973,
artculos
2,
y/o
en
la
redaccin
del
112
artculo 3 con las modificaciones introducidas por las

leyes N 19.911 y 20.361. Es as como en cada una de estas
normativas
es
fcilmente
apreciable
el
bien
jurdico
protegido, esto es, la libre competencia y la tipificacin

de una conducta grave consistente en actos o convenciones
que tienden a impedir la libre competencia, entre otros,
los referidos a la produccin tales como reparto de cuotas,
reduccin, etc., y/o cualquier otro arbitrio que tenga por
objeto
eliminar,
restringir
entorpecer
la
libre
competencia.
En
los
dos
ltimos
textos,
es
decir,
los
que
se
estructuraron con las leyes N 19.911 de 14 de noviembre de

2003, que comenz a regir el 14 de febrero de 2004, y N
20.361 de 13 de julio de 2009, que comenz a regir el 13 de
octubre de 2009, la descripcin genrica de la conducta
atentatoria contra la libre competencia qued establecida
en el inciso primero del artculo 3 del DL 211, en tanto
que el inciso segundo, luego de un encabezado general para
un posterior desarrollo meramente enunciativo, dispuso que
se
consideran
entre
otros,
como
hechos,
actos

competencia los que a continuacin particulariza en las
letras a) a la c).
113
Es as como en la letra a) se describe, en ambos

textos recin citados, la conducta que permite tipificar el
ilcito relativo a la colusin.
Son
los
aspectos
genricos
de
la
normativa
antes
referida, unidos al bien jurdico protegido, as como los

antecedentes de la historia fidedigna de su establecimiento
que dan cuenta de los peligros avizorados en orden a no
erigirla en un tipo objetivo de responsabilidad, esto es,
que hubiera de resultar slo sancionable por el resultado,
debiendo considerarse tambin el aspecto subjetivo propio
de
la
responsabilidad
genricos
contienen
administrativa.
los
criterios
Tales
orientadores
aspectos
para
una
adecuada comprensin, interpretacin y aplicacin en orden

a precisar la tipicidad y antijuridicidad de la conducta
denunciada.
La diferencia observada en la redaccin no afecta sin
embargo el ncleo central del injusto en anlisis, y que
fue materia del requerimiento formulado en autos. El ncleo
esencial
del
contenido
en
ilcito
el
anticompetitivo
inciso
primero
del
ciertas
particularidades
especficas
figuras
que
diferentes
ocupan
las
en
general
artculo
se
con
describen
las
letras
est
del
inciso
segundo, entre las que cabe destacar la correspondiente a

la letra a) que consagra la figura de colusin.
114
Con todo lo dicho, lo que se busca clarificar es que

en modo alguno la conducta en anlisis quedara fuera de
los mrgenes de la normativa sancionatoria, toda vez que el
legislador persigue sancionar a quien abusa o hace mal uso
de
la
capacidad
que
tiene
de
influir
en
la
existencia
disponible y fijacin de precios de los bienes y servicios

que produce, distribuye o vende, alterando las leyes de la
oferta
y la demanda en su beneficio y/o en perjuicio de
terceros en un mercado determinado.

Cuadragsimo:
Que
cualquiera
los
de
por
otro
textos
lado,
sobre
la
antes transcritos
base
del
DL
de
211,
aparece que segn se ha expresado en fallos anteriores

sobre
la
materia
por
la
doctrina,
los
elementos
esenciales del tipo de colusin son los siguientes: i) la

existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii)
objetiva
de
contrario
dicho
la
acuerdo
libre
para
producir
competencia,
la aptitud
algn
pudiendo
efecto
ser
ste
concreto o slo potencial; y iv) la voluntad y decisin

conjunta de llevar a cabo el acuerdo.
Cuadragsimo primero: Que en este sentido cabe puntualizar
que a partir de las modificaciones de la Ley N 19.911, que
sita el ilcito en estudio en el artculo 3 del Decreto
Ley
211,
convencin
se
que
sanciona
impida,
quien
restrinja
ejecute
un
entorpezca
acto
la
libre
competencia, sea que tal actuacin produzca esos efectos o
115
que tienda a producirlos. De esto surge que no se requiere,

para
imponer
la
sancin,
que
el
acto
en
cuestin
haya
producido sus efectos, sino que basta que el mismo tienda a

producir
efectos
que
afecten
la
libre
competencia.
En
consecuencia, y como antes se ha expresado por esta Corte,

no es preciso que se concrete o desencadene un resultado
gravoso para el sujeto pasivo de la actividad colusoria
desplegada, de manera que, por el slo hecho de existir la
concertacin y que sta busque modificar la conducta de un
agente del mercado con el fin de obtener por parte de
quienes
deciden
coludirse
un
beneficio
de
ndole
patrimonial, no puede ser sino considerado como un atentado

contra los principios bsicos que sustentan la normativa
del Decreto Ley N 211, esto es, el otorgamiento de la
misma oportunidad para que todos y cada uno de los agentes
de un mercado como lo es la produccin y comercializacin
de carne de pollo- compitan en igualdad de condiciones,
mantenindose la transparencia de las modalidades de ese
mercado para cada uno de los actores que en l intervienen.
Cuadragsimo segundo: Que en relacin a lo antes expresado,
el
ilcito
anticompetitivo
del
artculo
letra
a)
del
Decreto Ley N 211 requiere como uno de sus presupuestos

esenciales
la
circunstancia
que
el
acuerdo
colusorio
otorgue poder de mercado a los participantes, lo que debe
116
ser analizado en relacin a los efectos eventuales de ese

acuerdo.
En
concordancia
relacin
con
la
potencialidad
lo
anterior
produccin
para
de
producirlos
en
particular
efectos,
se
ha
en
versus
fallado
por
la
esta
Corte en los autos Rol 10954-11 que: Noveno: Que se puede

sealar
modo
de
conclusin
sobre
establecido
en
la
legislacin,
doctrina
en
la
jurisprudencia
de
lo
que
la
base
de
lo
sostenido
por
la
la
interpretacin
armnica del artculo 3 en sus incisos primero y segundo

importa que para que se configure la colusin, se exige
probar: i) la existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii)
la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algn
efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser ste
concreto o slo potencial; y iv) la voluntad y decisin
conjunta de llevar a cabo el acuerdo () Dcimo: Que,
conforme a lo que se viene exponiendo, lo dispuesto en el
artculo
inciso
primero
del Decreto
Ley
aludido,
lo
dicho por esta Corte en causas que versan sobre la materia

(ver
C.S.
Rol
4052-07;
Rol
1746-10;
96-209)
basta
para
configurar el ilcito all sancionado, el ejecutar actos

que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir o
entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario que
se haya producido efectivamente dicho resultado, ni tampoco
que el abuso de posicin que el acuerdo entre los agentes
117
econmicos permite alcanzar, mantener o incrementar, sea

requisito para que exista la colusin que la ley sanciona.
En
doctrina
comparada,
se
arriba
similar
conclusin
cuando se sostiene: No es preciso, sin embargo, para que

se
configure
un
ilcito
en
el
caso
de
las
conductas
analizadas, que exista un efecto concreto y consumado sobre

las cantidades ofrecidas o sobre los precios (Guillermo
Canabellas
Defensa
2005,
de
de
las
la
Pgina
potencialidad
Cuevas.
Derecho
Competencia.
430).
de
un
En
todo
efecto
Tomo
caso
Antimonoplico
1.
Editorial
cabe
no
de
Heliasta.
advertir
anticompetitivo
que
la
significa
asumir una respuesta arbitraria en trminos de deducir una

posibilidad abstracta de lesin, sino que se alude a un
peligro concreto, razonablemente determinable y previsible
en cada caso particular.
Cuadragsimo
tercero:
Que
determinados
los
elementos
necesarios para la configuracin del ilcito de colusin,

los que deben ser probados en la causa, y en el marco de
haberse establecido su concurrencia por el tribunal, cabe
recordar que el grado de conviccin que ha sido requerido
por esta Corte para sancionar un ilcito de esta clase es
la existencia de una prueba clara y concluyente, ello en
concordancia con la naturaleza de la accin reprimida y su
trascendencia
concreta,
que
comprende
el
periodo
de
118
prolongacin de la misma en el mercado, as como su aptitud

para determinar la conducta de los consumidores.
Como lo ha hecho presente este tribunal en otras ocasiones,
en doctrina se habla de dos formas de probar la existencia
de la colusin, la denominada evidencia dura y la evidencia
circunstancial.
La
evidencia
del
primer
tipo
corresponde
pruebas
materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos

electrnicos
que
muestran
claramente
que
ha
existido
comunicacin directa entre empresas para acordar precios o

repartirse
el
mercado.
Puede
resultar
que
una
sola
evidencia si es grave y precisa puede ser suficiente para

lograr conviccin del establecimiento de los hechos, por
ejemplo, un solo correo.
La
evidencia
circunstancial,
en
tanto,
emplea
el
comportamiento comercial de las firmas en el mercado, el

cual se presume, se deduce o infiere.
En ocasiones se considera que conductas paralelas, tanto en
precios como tipos de ofertas, o bien negativas de venta,
seran indicativas de un comportamiento coordinado.
En
la
modalidad
de
evidencia
circunstancial
se
ha
distinguido entre evidencia econmica, como los movimientos

en precios que no se encuentran vinculados a la variacin
de
factores
costos
demanda;
la
evidencia
de
119
comunicacin,
como
las
conversaciones
telefnicas
reuniones.
En
conclusin,
econmicos
el
puede
acuerdo
ser
colusorio
acreditado
por
entre
prueba
agentes
directa
indirecta.
Cuadragsimo cuarto: Que las evidencias a que se ha hecho
mencin
final
han
del
de ser
ponderadas de
artculo
22
del
conformidad al
Decreto
Ley
inciso
211,
que
prescribe: El Tribunal apreciar la prueba de acuerdo a

las reglas de la sana crtica. Acerca de este sistema de
valoracin
se
ha
sealado
que
se
requiere
que
la
persuasin que ocasiona el medio en el juez no se realice

obedeciendo a cualquier fundamento, sino sobre la base de
un
anlisis
decisin,
razonado
atendiendo
que
a
explicita
las
leyes
el
de
magistrado
la
en
su
experiencia,
la
lgica y los conocimientos comnmente afianzados.

Cuadragsimo quinto: Que en esta lnea argumentativa,
es
posible
apreciar
que
en
la
especie
se
cuenta
precisamente con evidencia dura acerca de la existencia del

acuerdo
de
colusin.
En
efecto,
como
resultado
de
la
diligencia de entrada, registro e incautacin de evidencias

practicada
con
fecha
12
de
enero
de
2011
en
las
dependencias de APA y de Don Pollo, en ejercicio de las

facultades del artculo 39 letra n) del Decreto Ley N 211,
se allegaron una serie de correos electrnicos, actas y
120
minutas de reuniones en las que se consigna la intervencin

directa de los involucrados. En otras palabras, conforme a
la terminologa empleada en materia de libre competencia,
existe prueba dura o directa a los efectos de determinar la
acreditacin
del
acuerdo
colusorio
la
participacin de los operadores econmicos.
forma
de
Es as como
invariablemente las alegaciones de las partes implicadas se

han visto enfrentadas a la evidencia dura de la que da
cuenta el fallo atacado.
Cuadragsimo sexto: Que en el contexto de lo hasta
aqu razonado y bajo el sistema de valoracin de la prueba
antes aludido, se tuvieron por establecidos los siguientes
hechos:
1.-
El
29
de
septiembre
de
1994
las
empresas
requeridas convinieron, entre otros aspectos, la fijacin

de precios de referencia para productos avcolas, la que
deba
ser
revisada
diferenciacin
permanentemente
tarifaria
entre
que
grandes
contemplaba
clientes
cobertura. El Presidente de la APA, Juan Miguel Ovalle

Garcs,
evaluados
reconoce
por
las
que
los
avcolas
temas
efectivamente
requeridas
(fojas
fueron
12.780
vuelta).
2.- En el mismo documento se contempla la creacin de un
rgano denominado Comisin de Evaluacin integrado por
tres personas designadas por las empresas y un Secretario
121
Ejecutivo.
Se
otorg
dicho
rgano
atribuciones
para
pronunciarse acerca de la forma en que el convenio deba

ejecutarse y resolver eventuales discrepancias acerca de su
interpretacin y de los instrumentos que lo complementan,
con amplias facultades, incluso la de actuar como tribunal
de honor imponiendo sanciones o multas no superiores a mil
unidades de fomento, que aplicara teniendo en cuenta la
empresa involucrada y los alcances de la infraccin, cuyo
producto debera entregarse a la APA.
3.- En cumplimiento de las estipulaciones del convenio
suscrito el ao anterior, el 6 de marzo de 1995, Juan
Miguel Ovalle en esa poca Director Ejecutivo de la APAremiti
Pablo
informndole
que
Covarrubias
a
partir
del
de
13
Don
de
Pollo
marzo
una
de
carta
1995
se
modifican los precios del trozado de pollo de acuerdo a los

valores que se indican.
4.- En el mismo sentido, el 27 de marzo de 1995 Juan Miguel
Ovalle enva fax a Miguel Rojas, de Don Pollo, informndole
que los precios de referencia regirn a partir del 3 de
abril
de
1995,
ello
debe
agregarse
el
IVA
los
diferenciales por zona.

5.- El 16 de marzo de 1995 (fojas 3.234) se adoptan, por
los mismos implicados, nuevos acuerdos que refuerzan el
adoptado en 1994, con el objeto, entre otros, de fijar los
precios mnimos para grandes clientes y cobertura.
122
6.-El
26
de
junio
de
1995
(fojas
3.233)
en
documento
Elementos a considerar en un eventual acuerdo se hace

referencia, entre otros, a precios mnimos, diferenciales
por zona, descuentos y condiciones de comercializacin.
7.- El 30 de junio de 1995 (fojas 3.248), Juan Miguel
Ovalle remite fax a los altos ejecutivos de las empresas
involucradas dando cuenta de los acuerdos adoptados el da
28
del
mnimos
mismo
para
mes,
destacando:
clientes
de
la
cobertura
fijacin
y
de
precios
mayoristas
ser
revisados por la Comisin de Evaluacin y la obligacin de

entregar mensual y semanalmente la siguiente informacin:
carga; nacimientos; produccin en kilos; venta en unidades,
kilos y valores y su posterior remisin agregada a las
empresas.
8.- El 3 de julio de 1995 (fojas 3248) Juan Miguel Ovalle
enva
fax
los
altos
ejecutivos
de
las
empresas
implicadas, requiriendo como informacin: la oferta semanal

en kilos de pollos trozado y entero, durante las prximas
10 semanas, para el mercado nacional.
9.- El 30 de octubre de 1996 (fojas 1501), Juan Miguel
Ovalle
remite
Miguel
Rojas,
de
Don
Pollo,
fax
que
contiene una proyeccin de ventas para el ao 1997 para el

efecto de ser incorporados comentarios por parte de todas
las empresas, e incluso recomienda aumentar las cargas.
123
10.- El 23 de noviembre de 1998 (fojas 1481), Juan

Miguel
Ovalle
remite
un
nuevo
fax
que
contiene
la
proyeccin de ventas para el ao 1999, expresando que la

versin incorpora los comentarios recibidos. Es explcito
en sealar que la carga semanal recomendada para el periodo
comprendido entre el 1 de febrero y 4 de abril de 1999 no
debe ser superior a los 2.600.000 pollos.
11.- El 23 de junio de 2000, Juan Miguel Ovalle envi
a
Alessandro
Comunian
Ismael
Correa,
de
Arizta;
Guillermo Daz y Jos Guzmn de Agrosuper y Miguel Rojas de

Don Pollo, correo electrnico por el que adjunta un cuadro
titulado Anlisis de participacin de ventas de pollo, en
el
que
se
indican
kilos
unidades
de
carne
de
pollo
vendidos por las tres empresas requeridas entre el 1 de

mayo y 18 de junio del ao 2000. Se alude a un porcentaje
que
corresponde
cada
empresa,
siendo
un
63,71%
para
Agrosuper, un 30,06% para Arizta y un 5,7% para Don Pollo.

El documento literalmente indica que las empresas tienen un
saldo que corresponde a la venta real menos el porcentaje
pertinente a cada empresa.
12.- El mismo da, pero ms tarde, Juan Miguel Ovalle,
a
los
mismos
destinatarios
envi
correo
electrnico
adjuntando una segunda versin del anlisis porcentual de

las
ventas,
considerando
las
observaciones
recibidas.
Adjunta adems un cuadro con informacin pasada de ventas
124
en kilos y unidades desde 1994 a marzo de 2000, con los

promedios histricos de participacin que corresponderan a
las avcolas asociadas, que incluan en esa poca a La
Cartuja (comprada por Don Pollo), Pollos King (comprada por
Agrosuper el 15 de marzo de 2000) y Sopraval (relacionada
con Agrosuper). En el cuadro, la participacin de Agrosuper
es
la
que
corresponde
Sper
Pollo,
Pollos
King
Sopraval. Se resume en una participacin que equivale para

Agrosuper un 63,71%, para Arizta un 30,6% y para Don Pollo
un 5,7%.
13.- El 12 de julio de 2000, Juan Miguel Ovalle remite a
Pablo
Covarrubias
de
Don
Pollo,
Ismael
Correa
Alessandro Comunian de Arizta y a Guillermo Daz y Jos

Guzmn
de
Agrosuper
correo
electrnico
que
contiene
un
estado de cuenta corriente de las ltimas diez semanas,

que
traduce
la
diferencia
entre
la
venta
que
les
correspondera en atencin a los porcentajes previamente

definidos para cada empresa y las ventas reales.
14.- El 24 de julio de 2000 Juan Miguel Ovalle enva correo
electrnico a Miguel Rojas de Don Pollo, Ismael Correa de
Arizta
Jos
Guzmn
de
Agrosuper
que
contiene
un
documento que califica como Informe Confidencial relativo

al anlisis de ventas del primer semestre del ao 2000. Es
explcito
acuerdos
en
sealar
suscritos
que
las
para
dar
empresas
cumplimiento
Arizta
los
Agrosuper
125
deberan disminuir su oferta semanal en veinte mil unidades

durante las prximas 10 semanas. Tambin hace presente que
las cifras se revisarn semanalmente y que se informarn
los ajustes. Luego recomienda una cifra como carga total
para
lo
que
denomina
APA
para
las
prximas
cuatro
semanas. Se distingue luego un anlisis de ventas con el

trmino APA, sta vez incluyendo a La Cartuja.
15.- Los das 19 de noviembre de 2000 y 10 de enero de
2001, Mauricio Serrano de APA envi correo electrnico a
los ejecutivos de Agrosuper, Arizta, Don Pollo, Pollos
King y Sopraval conteniendo la proyeccin de venta para el
ao 2001, distribuida en semanas.
16.- El 19 de noviembre de 2001, Juan Miguel Ovalle remiti
a Pablo Covarrubias de Don Pollo correo electrnico que
adjunta
un
archivo
participacin
porcentajes
de
con
las
respecto
las
porcentajes
empresas
de
Don
anteriores
involucradas
Pollo
que
con
comprende
de
los
la
participacin que corresponda en el mercado a la empresa

Ktulas, por haber sido adquirida por Don Pollo. Nuevamente
se alude a la terminologa APA y APA3. Adems refiere a
una carga sugerida en unidades a ser faenadas considerando
una
cifra
como
produccin
global,
dividida
segn
los
porcentajes asignados.
17.- El 20 de noviembre de 2001, Pablo Covarrubias, de Don
Pollo,
en
respuesta
un
reclamo
de
Arizta
por
su
126
crecimiento en el Norte Grande, enva correo electrnico a

Alessandro Comunian de Arizta, con copia a Guillermo Daz
de Agrosuper y a Juan Miguel Ovalle.
18.- El 22 de abril de 2002, Mauricio Serrano de la APA
remiti
un
correo
electrnico
los
ejecutivos
de
las
avcolas asociadas (Agrosuper, Arizta, Don Pollo, Sopraval

y La Cartuja) conteniendo una nueva proyeccin de demanda
para el ao 2002.
19.- El 25 de septiembre de 2002, Juan Miguel Ovalle remite
correo
electrnico
Pablo
Covarrubias
de
Don
Pollo,
adjuntando un cuadro con los porcentajes de participacin

calculados para determinar las cargas sugeridas para cada
empresa.
20.- El 18 de diciembre de 2003, Juan Miguel Ovalle enva
correo electrnico a Miguel Rojas de Don Pollo, referido a
la
distribucin
adquisicin
de
participacin
del
La
las
excedente
Cartuja,
empresas
obtenido
asignando
a
un
utilizando
partir
de
la
porcentaje
de
la
terminologa
identificatoria de los nmeros 1, 2 y 3, en relacin a los

porcentajes 61,12%, 31,09% y 7,79%, respectivamente.
21.- El 17 de febrero de 2004, Mauricio Serrano, de la APA,
remite a Pablo Covarrubias de Don Pollo correo electrnico
al que adjunta una proyeccin de ventas para el ao 2004.
22.- El 17 de enero de 2004, Juan Miguel Ovalle enva
correo electrnico a Mauricio Serrano, ambos de APA, por el
127
que advierte que para mantener el actual nivel de precios

es
necesario
semanales
reducir
que
las
seala,
cargas
para
las
semanales
empresas
las
cifras
singularizadas
conforme a la terminologa 1, 2, y 3.
23.remiti
El
20
correo
de
enero
electrnico
de
a
2004,
Jos
Juan
Guzmn
Miguel
de
Ovalle
Agrosuper,
Ismael Correa de Arizta y Ramn Covarrubias de Don Pollo,

expresando que para mantener el actual nivel de precios es
necesario reducir las cargas semanales a los niveles de
unidades semanales que se mencionan por cada empresa.
24.- El 28 de julio de 2004 se celebra una reunin entre
Juan
Miguel
Ovalle
de
la
APA, Ramn
Covarrubias,
Pablo
Covarrubias y Miguel Rojas, todos de Don Pollo, de cuya

acta consta que los ejecutivos de la empresa plantean la
inquietud
acerca
del
sistema
que
se
utiliza
para
contabilizar el porcentaje de participacin en el mercado,

esto es, en unidades o en kilos de pollo, haciendo mencin
de ser este un aspecto que se requera despejar por cuanto
desarrollaban un proyecto con pollos chicos. En respuesta
se les recomienda no presionar demasiado sobre las cifras
de la APA, no ms de un 0,5%, dado que ms all de eso se
romper
la
estabilidad
de
los precios.
El
documento
es
explcito y literal en abordar la preocupacin respecto a

la labor de la APA como ente regulador de la produccin, o
de
los
precios
de
los
pollos,
en
consideracin
la
128
importancia de las importaciones. Incluso se indica que el

fin
de
esta
labor
es
cercano
que
posteriormente
sus
actividades se restringirn al mbito gremial.

25.- El 30 de noviembre de 2004, Juan Miguel Ovalle enva
correo
electrnico
Jos
Correa
de
Ramn
Arizta
Guzmn
de
Agrosuper,
Covarrubias
de
Don
Ismael
Pollo,
solicitndoles informacin acerca de las cargas efectuadas

durante
las
ltimas
ocho
semanas
con
el
objeto
de
actualizar las proyecciones de APA, evidencindose que las

empresas requeridas respondieron la peticin.
26.- El 4 de enero de 2005, Teresita Marn, de la APA,
enva
correo
electrnico
los
ejecutivos
de
las
tres
empresas requeridas, conteniendo la proyeccin de ventas

para el ao 2005, e incorporando los cambios sugeridos por
las asociadas.
27.- El 14 de noviembre de 2005, Pablo Covarrubias de Don
Pollo enva a Juan Miguel Ovalle un correo electrnico al
que adjunta un archivo con la informacin de las cargas
para los meses de noviembre y diciembre del 2005.
28.-
El
mismo
da,
Pablo
Covarrubias
reenva el
correo
anterior a Ramn y Rafael Covarrubias, todos de Don Pollo,

expresando que la informacin haba sido enviada a la APA
para ver la posibilidad de subir los precios.
29.- El 1 de marzo de 2006, Juan Miguel Ovalle remite
correo electrnico a Paulina Herrera, tambin funcionaria
129
de
la
APA,
adjuntndole
un
archivo
que
contiene
la
informacin sobre las cargas desde enero a abril de 2006 y

los porcentajes de participacin que corresponderan a cada
una
de
las
empresas
requeridas:
62,7%
para
Agrosuper,
29,92% para Arizta y 7,51% para Don Pollo.

30.- El mismo da, pero ms tarde, Paulina Herrera
remite
correo
electrnico
los
ejecutivos
de las
tres
avcolas requeridas, adjuntando la ltima versin de la

proyeccin de ventas para el ao 2006.
31.- El 31 de marzo de 2006, Pablo Covarrubias enva
correo
electrnico
participantes
de
Don
Rafael
Pollo,
por
Covarrubias,
el
que
ambos
comunica
la
informacin de entregas del primer trimestre. Le advierte

que de estimarse que es muy alta la cantidad de pollos para
una determinada semana, debe revisar la fecha de nacimiento
de los pollos, y
que los mate al nacer.
32.- En diversas fechas de septiembre de 2006 las tres

empresas
requeridas,
mediante
correos
electrnicos,
remitieron a la APA la informacin de sus cargas para el

resto del ao.
33.- El 20 de septiembre de 2006, Juan Miguel Ovalle envi
correo electrnico a Guillermo Daz de Agrosuper, Ismael
Correa
de
Arizta
informndoles
que,
y
de
Pablo
Covarrubias
acuerdo
los
de
datos
Don
de
Pollo,
carga
remitidos a la APA, slo es posible modificar la produccin
130
de las ltimas cuatro semanas del ao y, en ese sentido,

recomienda aumentar las cargas en ese periodo. En otros
cuadros
futuras,
se
aprecia
el
stock
informacin
o
desagregada
inventario
de
las
de
tres
cargas
empresas
mencionadas y de las cantidades que Agrosuper y Arizta

destinarn a exportacin. Se mencionan los porcentajes de
participacin en las cargas correspondientes a 60,23% para
Agrosuper, 31,38% para Arizta y
8,4% para Don Pollo.
34.- El 21 de septiembre de 2006, Pablo Covarrubias

remiti correo electrnico a Rafael Covarrubias, ambos de
Don Pollo, adjuntando un cuadro con la cantidad de pollos a
faenar hasta diciembre del mismo ao, pero advirtiendo que,
a mediados de octubre, es posible reducir las cargas.
35.- El 3 de noviembre de 2006, Paulina Herrera, de la
APA, remiti correo electrnico a los ejecutivos de las
tres
empresas
acusadas,
adjuntndoles
la
proyeccin
de
venta para el ao 2007 y aclarando que se seguir de cerca

del comportamiento de las importaciones para corregir la
proyeccin, si fuere necesario.
36.-
El
20
de
noviembre
de
2006,
Paulina
Herrera
remiti correo electrnico a los mismos destinatarios con

una nueva versin de la proyeccin de ventas para el ao
2007.
37.- El 24 de enero de 2007, Mara Soledad Valenzuela de la
APA, envi correo electrnico a Ismael Correa de Arizta,
131
Guillermo
Daz de
Agrosuper
y Pablo
Covarrubias
de
Don
Pollo, por el que les requiere informacin de las cargas

realizadas hasta la fecha, desde el 12 de noviembre de
2006.
38.- El 30 de enero de 2007, Juan Miguel Ovalle remite
correo
electrnico
Jos
Guzmn
de
Agrosuper,
Ismael
Correa de Arizta y Ramn Covarrubias de Don Pollo, en

virtud
del
cual
recomienda
ajustar
las
cargas
una
cantidad total de 3.300.000 unidades semanales, expresadas

en unidades vivas para faena. Adicionalmente, recomienda
eliminar, a partir de la semana en curso, el 5% de las
unidades nacidas.
39.-
El
mismo
da,
Juan
Miguel
Ovalle
enva
correo
electrnico a idnticos destinatarios, informndoles que la

cantidad
total
antes
referida
se
divide
en
2.085
para
Agrosuper, 1.002 para Arizta y 213 para Don Pollo.

40.gerente
Tambin,
de
en
la
operaciones
misma
de
fecha,
Enrique
Arizta,
remiti
Redlich,
correo
electrnico a Juan Miguel Ovalle, Presidente de la Apa, con

la finalidad de objetar la asignacin de la carga destinada
a dicha empresa, desde que la cifra que le corresponde es
equivalente a su porcentaje de participacin, esto es, del
31,1%,
en
circunstancias
que
la
que
seala
la
APA
es
representativa del 30,4%. A ese reclamo Juan Miguel Ovalle

responde de inmediato, aceptando la objecin.
132
41.-
El
31
de
enero
de
2007,
Enrique
Redlich,
de
Arizta, enva correo electrnico a Juan Miguel Ovalle por

el que seala que respecto a las reducciones entiende que
Arizta debera destinar al mercado nacional las cantidades
que seala en las semanas que se indican (identifica cinco
semanas), apareciendo a simple vista que hubo un descuento
del 5% de la cifra asignada a Arizta (porcentaje sealado
en el numeral 38).
42.- En el contexto de todas estas comunicaciones, el
16 de abril de 2007, Ramn Covarrubias Vives, de Don Pollo,
concedi una entrevista en la Revista del Campo, en la que
seal
textualmente:
para
qu
pelear
con
Sper
Pollo,
mejor es convivir. Como se dice: si tiene un enemigo muy

poderoso, mejor nase a l. Mientras que Ramn Covarrubias
Matte complement la declaracin de su padre indicando que:
en los pollos pretendemos mantener el mercado que hemos
conquistado
Agrosuper
crecer
tenemos
junto
una
con
el
asociacin
pas.
Con
Arizta
gremial
muy
fuerte,
travs de la cual hemos logrado acuerdos con respecto a lo

que le corresponde a cada uno en el mercado. No nos vamos a
quemar por un 1% ms.
43.-
El
21
de
noviembre
de
2007,
Marieta
Vander,
analista de estudios de la APA, envi un correo electrnico

a
los
ejecutivos
de
las
tres
empresas
requeridas,
133
adjuntndoles tres alternativas de proyecciones de ventas

para el ao 2008.
44.- El 10 de enero de 2008, Juan Miguel Ovalle envi
correo electrnico a Mara Soledad Valenzuela, ambos de
APA, con un archivo adjunto que contemplaba dos escenarios
posibles
para
las
proyecciones
de
ventas
del ao
2008,
asignando cuotas de participacin a las empresas requeridas

(utilizando las siglas AS, AR y DP) en funcin de sus
porcentajes de participacin correspondientes a 60,89% para
Agrosuper, 31,08% para Arizta y 8,03% para Don Pollo.
45.- El mismo da, Juan Ovalle envi correo electrnico a
Jos Guzmn y Guillermo Daz de Agrosuper, Ismael Correa y
Benjamn Ulloa de Arizta y Pablo y Ramn Covarrubias de
Don Pollo, sealando que es necesario mantener las cargas
sugeridas
en
los
niveles
que
se
indicaron
en
los
dos
escenarios de precios posibles, todo ello con la finalidad

de
que
Siendo
los
la
precios
sugerencia
flucten
de
en
los
3.350.000
valores
estimados.
3.450.000
unidades
semanales de pollos faenados por semana, significa que las

cargas no pueden exceder de las cifras que indica. Pide se
le
remita
la
informacin
de
sus
cargas
semanales,
expresadas en unidades de pollos faenados para el mercado

nacional, para el periodo 1 de febrero de 2008 al 2 de
marzo de 2008.
134
46.- Los das 10 y 11 de enero de 2008, las tres

empresas
enviaron
la
APA
la
informacin
de
cargas
solicitada, a lo que Juan Miguel Ovalle responde el 11 de

enero
de
2008
va
correo
electrnico:
demasiado
bien
portados para ser nios normales.

47.-
El
15
de
enero
de
2008,
Juan
Miguel
Ovalle
escribe por correo electrnico a los ejecutivos de las tres

empresas requeridas, solicitando que ajusten las cargas a
partir de la semana del 3 al 9 de marzo de 2008 a 3.350.000
unidades semanales, por lo que, conforme a los porcentajes
de participacin, les corresponde
2.040.000 a Agrosuper,
1.041.000 a Arizta y 269.000 a Don Pollo. La solicitud la

fundamenta en la situacin del mercado de granos y de la
carne roja.
48.- El mismo da, Ramn Covarrubias de Don Pollo,
remiti correo electrnico a Juan Miguel Ovalle, en el que
seala que sera mejor ajustar el precio y no las cargas,
ya que reduciendo la oferta se le da ms cabida al pollo
argentino. Le hace presente que si aun se prefiere ajustar
las cargas, Don Pollo slo puede reducir hasta 275 para
poder abastecer bien a su red de ventas.
49.- A lo anterior Ovalle respondi que preferira
congelar que bajar el precio. Guillermo Daz de Agrosuper
contest que su opinin es igual que la de Ovalle, prefiere
mantener el precio. El mismo da, 15 de enero de 2008,
135
Ismael Correa de Arizta seala que procedern a ajustar la

carga de acuerdo a lo conversado.
50.- El 25 de enero de 2008, Pablo Covarrubias de Don
Pollo escribe la venta est bastante apretada (estamos
congelando) y a nivel APA acordamos defender el precio,
bajando fuerte las cargas.
51.- El 13 de febrero de 2008, Juan Miguel Ovalle
escribe a Ismael Correa de Arizta recomendando un ajuste
de cargas segn las cifras que all se indican.
52.-
El
27
de
febrero
de
2008,
Pablo
Covarrubias
escribe por correo electrnico a Rafael Covarrubias, ambos

de Don Pollo, que en virtud de la reunin sostenida en la
APA y a peticin expresa, corresponde ajustar las cargas
para abril a 290.000 pollos por semana.
53.- El 14 de abril de 2008, Marieta Vander, de la
APA, remite correo electrnico a los ejecutivos de las tres
empresas requeridas, adjuntando un archivo con informacin
relativa
la
cantidad
de
kilos
vara
de
pollo
pavo
producidos, exportados e importados por las tres empresa y

su
porcentaje
de
participacin
en
la
produccin,
exportaciones y mercado interno.

54.- Luego de recibir el archivo anterior, Guillermo Daz,
de Agrosuper, escribi a Juan Miguel Ovalle este informe
demuestra lo escandaloso de Don Pollo, los primeros dos
136
meses del ao, sino (sic) se ordena tendremos que hacer

algo.
55.- El 4 de junio de 2008 se celebr en la APA una
reunin con los ejecutivos de las tres empresas requeridas.
56.-
El
de
junio
de
2008,
Juan
Miguel
Ovalle
enva
correo electrnico a los ejecutivos de las mismas empresas,

indicando que sugiere mantener las cargas en las cantidades
recomendadas
3.250.000
el
13
unidades
de
febrero
semanales,
del
lo
mismo
cual
se
ao,
esto
es,
descompone
en
1.980.000, 1.010.000 y 260.000 para Agrosuper, Arizta y

Don Pollo, respectivamente.
Manifiesta que esas cifras
deben mantenerse durante junio y sern revisadas a fin de

mes.
Sugiere
exportacin
adicionalmente,
como
debido
consecuencia
de
las
la
menor faena
paralizaciones
y
de
camioneros y puertos, eliminar el equivalente a dos das de

produccin de pollitos (930.000 unidades).
57.- El 6 de junio de 2008, Jos Guzmn, de Agrosuper,
responde que se dio la orden de eliminar la cuota que
corresponde a esa empresa y un poco ms.
58.-
El 18 de junio de 2008, Juan Miguel Ovalle
escribe
Jos
Arizta
Ramn
Guzmn
de
Covarrubias
Agrosuper,
de
Don
Ismael
Pollo,
Correa
de
recomendando
ajustar las cargas a 3.000.000 unidades semanales, esto es

1.830.000; 930.000 y 240.000, respectivamente. Seala que
137
el sacrificio es indispensable para ajustar los precios a

partir del da lunes.
59.-
Todos
los
destinatarios
aceptaron
la
recomendacin. A modo ilustrativo, el 19 de junio de 2008,

Ramn Covarrubias, de Don Pollo respondi a Juan Miguel
Ovalle: no te haba contestado el correo ya que estaba en
Brasil
al
decisin
interior
de
no
bajar
saba
las
porque
cargas,
habas
hoy
tomado
jueves
la
estuve
conversando con Pablo y por supuesto que lo acogemos.

60.- El 1 de julio de 2008, Pablo Covarrubias escribe a
Rafael y Ramn Covarrubias respecto de un ajuste de cargas
para julio y agosto de 2008, atendido que se reducirn las
cargas a 270.000 unidades.
61.- El 29 de octubre de 2008, Juan Miguel Ovalle
enva
correo
Guillermo
electrnico
Daz de
Agrosuper
Ismael
y Ramn
Correa
de
Arizta,
Covarrubias
de
Don
Pollo requirindoles la informacin de cargas realizadas

entre
la
semana
35
44
para
el
mercado
nacional,
existiendo constancia de que los datos le fueron entregados

a la APA.
62.- El 5 de diciembre de 2008, Juan Miguel Ovalle envi
correo
electrnico
Guillermo
Daz
Jos
Guzmn
de
Agrosuper, Paulo Arizta e Ismael Correa de Arizta y a

Ramn y Pablo Covarrubias de Don Pollo, por el que adjunta
la proyeccin semanal de ventas para el ao 2009, lo que
138
arroja una carga semanal promedio de 3.467.000 unidades.

Advierte
all
que
durante
el
primer
trimestre
la
carga
semanal promedio estimada sera de 3.250.000 unidades. De

acuerdo
lo
valores
de
dicho,
carga
sugiere
semanal:
considerar
1.980.000,
los
siguientes
1.100.000,
260.000
expresadas en unidades a faena para Agrosuper, Arizta y

Don Pollo, respectivamente.
63.- El 24 de marzo de 2009, Marieta Vander enva correo
electrnico
Juan
Miguel
Ovalle,
ambos
de
la
APA,
adjuntando informacin respecto de las ventas efectivas de

las
tres
empresas
requeridas
durante
las
once
primeras
semanas de 2009 y una comparacin con las cargas sugeridas

por
APA.
ventas
Tiene informacin
para
las
cincuenta
relativa
y
dos
la
semanas
proyeccin
de
2009.
de
Se
contiene all adems una estimacin de ventas de las tres

empresas para las semanas 10 a 20 de 2009, elaborada con
cargas informadas por las empresas. Se adjunta asimismo
informacin sobre el stock o inventario de las avcolas
requeridas durante las primeras 11 semanas del 2009. Se
adjunta
adems
un
cuadro
comparativo
respecto
de
las
diferencias de ventas efectivas y las cargas informadas,

concluyendo en trminos generales que existe sobreoferta
(refiere
kilos).
una
sobreoferta
en
dos
semanas
de
170.891
139
64.- El 21 de abril de 2009 Mara Carolina De la

Fuente
de
la
APA
envi
las
empresas
requeridas
un
Informe Mercado Avcola correspondiente a abril de 2009,

que incluye informacin relativa a la venta de pollos a
nivel nacional desde el 2004 y hasta febrero de 2009, con
informacin desagregada para cada una de las tres empresas
implicadas.
65.- El 21 de abril de 2009 tuvo lugar una reunin de
mercado avcola a la que asistieron ejecutivos de las tres
empresas. Se dejaron notas de la reunin por Mara Soledad
Valenzuela, de la APA, entre las que destacan literalmente:
Est muy desordenado Ordenarse - Hay + pollo de lo que
necesita,
se
degenera
Hay
mucho
producto
adentro
()Exceso de oferta () Disponibilidad (1) congelamos

(2) Bajar carga (3) P (...)Enganche Rendich pone +
barato Arizta (s/ Arizta) luego Super entra con rebaja
y Arizta hace rebaja () Carga exportaciones tiene n
trutro
que
va
nacional
()
Cuanto
kilos
de
pollo
entregamos al mercado 15 dic 15 marzo: menos peso x

verano (ilegible) la variable es la oferta (no la
producc) La stock se fue al m. 3.200 presupuesto
semanal Congelar Matar Pollitos 3200 x 2,05. Otra opc.
bajar
descuento
(tb).
(1)
partir
lunes?
eliminar
descuentos acordar ofertas q' se mantienen p' habr + pollo
140
(2) congelar +, matar pollito, cargar menos 3.200. Juntar

la informacin para pasrsela (3) Juntarse peridica% .
66.- El 28 de julio de 2009, Juan Miguel Ovalle remiti
correo
electrnico
Ismael
Correa
Benjamn Ulloa
de
Arizta, Guillermo Daz y Renato Barthel de Agrosuper y

Ramn y Pablo Covarrubias de Don Pollo, por el que informa
que de acuerdo a lo conversado en la reunin celebrada el
22 del mismo mes, el modelo de estimacin de consumo est
siendo trabajado con la oficina de Jorge Quiroz a fin de
introducirle
valores
pequeos
estimados
diciembre
de
ajustes.
de
2009
consumo
es
de
Menciona
para
el
3.300
adems
perodo
que
los
octubre
unidades
semanales
promedio.
67.- El 9 de noviembre de 2009 se llev a cabo reunin
en la APA con los ejecutivos de las empresas requeridas.
Las
notas
tomadas
Valenzuela,
distintos
en
funcionaria
puntos
que
esa
de
reunin
la
APA,
demuestran
por
Mara
dicen
inquietudes
Soledad
relacin
por
con
ciertos
temas, tales como la relacin con los supermercados y las

importaciones,
anterioridad,
con
con
la
las
manera
acciones
de
ejecutadas
comunicarse,
con
con
una
asesora otorgada por Jorge Quiroz. Literalmente las notas

dicen en una parte colusin - fijacin estndar. Nuestro
acuerdo limita mximo para no dejar nadie afuera. De un
correo de 11 de noviembre de 2009 se desprende que a la
141
reunin
asistieron
Allende,
Ramn
Ismael
Correa,
Covarrubias
Matte,
Jos
Guzmn,
Guillermo
Patricio
Daz,
Juan
Miguel Ovalle, Gonzalo Vial, Manuel Arizta, Pedro Toms

Allende, Ramn Arrau y Rafael Covarrubias Vives. Dentro de
los
temas
tratados
estuvo
la
entrega
de
un
estudio
realizado por el Departamento de Estudio de la asociacin,

sobre estimaciones de consumo de carnes para el 2010 en el
mercado interno, con detalle por tipo de carne, sobre la
base
de
estimaciones
de
crecimiento
del
producto
elasticidades cruzadas entre los productos.

68.- El da 12 de noviembre de 2009 se concret una reunin
comercial en la que Mara Soledad Valenzuela, funcionaria
de la APA, tom notas referidas a que Agrosuper estima que
precios son altos y los mrgenes buenos. Se da cuenta de
que Arizta estima que bajando el precio, las importaciones
seran las mismas.
69.- El 7 de diciembre de 2009,
Carolina De la Fuente, de
la APA, envi correo electrnico a Guillermo Daz, Renato

Barthel
Jos
Guzmn
de
Agrosuper;
Marcelo
Arizta,
Benjamn Ulloa y Jos Ahumada de Arizta, Pablo y Ramn

Covarrubias de Don Pollo; y a Juan Miguel Ovalle y Mara
Soledad Valenzuela de la APA, adjuntando una proyeccin de
venta semanal para el ao 2010.
70.- El 23 de diciembre de 2009,
correo
electrnico
Rafael
Pablo Covarrubias envi
Covarrubias,
ambos
de
Don
142
Pollo, refirindose a la proyeccin mencionada y opinando

que van a sobrar pollos, por lo que le pide
febrero
de
2010
se
verifique
una
carga
de
que para
285.000
por
semana para poder regular.

71.- El 5 de julio de 2010, Paulo Arizta escribe a Juan
Miguel
Ovalle
para
expresarle
su
preocupacin
por
lo
alejada de la realidad el modelo economtrico que mantiene

la Asociacin Gremial para predecir el comportamiento de la
demanda de las carnes blancas, lo que puede afectar la
racionalidad de las decisiones.
72.-
El
Arizta
mismo
da
indicando
Juan
que
el
Miguel
Ovalle
modelo slo
contesta
estima
Paulo
la demanda
anual, conforme a ciertos parmetros (Imacec, precios de

sustitutos, precio pollo, etc.), luego la APA distribuye la
estimacin anual a una semanal en base al comportamiento
histrico de cada semana, por lo que no es posible evaluar
el modelo sobre la base de 5 semanas.
73.- El da 14 de julio de 2010 Rodrigo Castan envi
correo a funcionarios de la APA, incluyendo Juan Miguel
Ovalle y Mara Soledad Valenzuela, adjuntando una minuta
para la sesin del directorio del da 27 de julio de 2010.
Se contiene en l un informe de mercado, el resultado de
las
proyecciones
del
primer
semestre
de
2010
proyeccin ajustada para el segundo semestre de ese ao.
una
143
74.- El 27 de julio de 2010 se lleva a cabo la reunin

de directorio de la APA.
75.- El 22 de noviembre de 2010, Mara Soledad Valenzuela
cit a los ejecutivos de las tres empresas requeridas y de
Sopraval (relacionada con Agrosuper) a reunin de Comit de
Estudios para el da jueves 2 de diciembre de 2010 en las
oficina de la APA, con la finalidad de presentarles los
resultados
de
las
estimaciones
de
las
proyecciones
de
consumo para el ao 2011. El da 24 de noviembre de 2010

Mara Soledad Valenzuela modific el horario de la reunin.
76.- El 27 de diciembre de 2010, Mara Soledad Valenzuela
de la APA remite correo electrnico a Pablo Covarrubias de
Don Pollo, adjuntndole dos proyecciones de consumo y venta
nacional de carne de pollo para las 52 semanas del ao
2011.
77.- El 5 de enero de 2011, Mara Soledad Valenzuela, de la
APA, remite a Ismael Correa de Arizta un archivo
adjunto
que contiene dos cuadros con estimaciones de consumo de

carne de pollo para el 2011.
78.- El 12 de enero de 2011 se procedi por la FNE al
registro
incautacin
de
objetos
documentos
en
dependencias de la APA y de Don Pollo.

Cuadragsimo
consignados
conforme
sptimo:
en
las
el
Que
los
fundamento
reglas
de
la
antecedentes
precedente,
sana
crtica,
fcticos
apreciados
llevan
144
compartir
la
conclusin
del
TDLC
en
cuanto
por
su
contundencia, claridad y coherencia permiten sostener de

manera concluyente como se determin especialmente en los
fundamentos 131, 132 y 149 del fallo en examen que existi
un acuerdo entre las tres avcolas requeridas, coordinado
por
la
APA,
en
relacin
una
variable
de
competencia
consistente en la limitacin de la produccin y asignacin

de
cuotas
de
produccin
de
carne
destinada
al
mercado
nacional.
Por otra parte es til tambin para estos efectos hacer
constar que el fallo en estudio determin que desde el
punto
de
vista
de
la
teora
econmica,
la
funcin
de
demanda representa una relacin entre precio y cantidad

demandada, de tal forma que conociendo con precisin la
primera
(funcin
de
demanda)
es
posible
obtener
un
determinado precio como resultado del mercado, si es que se

fija la cantidad en el nivel correspondiente a dicho precio
en la funcin de demanda.
Luego, en armona con lo recin expuesto y en relacin a
las particularidades del proceso de proyeccin de demanda
descrito
TDLC
en
los
concluy
requeridas,
antecedentes
fundadamente
incluyendo
la
probatorios
que
APA,
en
no
examinados,
el
especie
las
realizaron un
mero
la
ejercicio de proyeccin como suele ocurrir, sino que tales

proyecciones elaboradas en conjunto con la APA apuntaban
145
implcitamente
restringiendo
la
fluctuacin
suprimiendo
de
la
precios
competencia
esperada,
entre
los
partcipes.
Es
as
como,
utilizando
para
la
materializar
informacin
dicho
propia
de
acuerdo,
cargas
la
APA,
actuales
futuras, de ventas y stocks, entregada por las empresas

requeridas, elaboraba proyecciones anuales de consumo de
demanda de carne de pollo al trmino de cada ao, cuyo
total
distribua
dichas
semanalmente
empresas.
Sin
finalmente
perjuicio
de
entregaba
ello,
la
misma
asociacin, con la finalidad de evitar excesos de oferta y

mantener
la
influencia
en
los
precios
del
producto,
coordinaba durante el ao diversos ajustes a las cantidades

de
produccin
asignadas
las
empresas
requeridas.
Adicionalmente, la APA sugera medidas para restringir las

cargas, tales como eliminar cras recin nacidas, congelar
produccin o aumentar la exportacin.
Cuadragsimo octavo: Que en razn de lo que acaba de
consignarse corresponde desestimar las alegaciones de los
involucrados tendientes a negar la existencia de un acuerdo
anticompetitivo, pues obra en contra de ese planteamiento
el cmulo de antecedentes que han sido ponderados por el
tribunal a quo, en la forma dispuesta por el artculo 22
del
DL
211,
reflexiones:
de
los
que
surgen
adems
las
siguientes
146
A.- La piedra angular de las conclusiones incriminatorias

fluye de la propia literalidad de las comunicaciones que
tuvieron lugar entre los altos ejecutivos de las empresas
recurridas y el Presidente de la APA, o de alguno de sus
funcionarios.
En
efecto,
comunicaciones
se
alude
en
gran
directamente
parte
a
un
de
esas
acuerdo
convenio entre las partes. De este modo el contenido y la

forma
de
las
electrnicos
expresiones
constituye
un
vertidas
antecedente
en
los
correos
determinante
para
esta Corte acerca del direccionamiento de la voluntad de

las tres empresas implicadas en orden a conducirse en el
mercado de una manera determinada, esto es, de coordinarse
bajo el amparo de una asociacin gremial para controlar la
produccin
de
un
producto
asignarse
cantidades
de
produccin.
Desde luego, no existe objecin alguna vlida o motivo que
permita
privar
de
valor
probatorio
los
correos
electrnicos individualizados en el fundamento precedente,

elementos que, a juicio de esta Corte, constituyen prueba
dura que acredita el acuerdo colusorio. Tales documentos,
adems de ser lo suficientemente explcitos para otorgarles
esa
calidad
elementos
siguen.
de
valor,
juicio
son
que
adems
motivaron
coincidentes
las
con
los
reflexiones
que
147
B.-
La
sucesin
temporal
prxima
entrelazada
de
los
correos electrnicos revela que el acuerdo se encontraba en

permanente
desarrollo
ejecucin,
as
como
su
efecto
vinculante.
En
general,
las
recomendaciones
de
ajustes
en
las
cantidades de produccin que suman ms de diez- basadas en

la informacin extrada de las empresas requeridas aluden
expresamente a modificaciones en la produccin futura. Esto
significa claramente, conforme a las reglas concluyentes
del buen juicio, que el acuerdo tena un alto grado de
desarrollo
efectivo
de
cumplimiento,
pues
resultara
ilgico que durante tan extenso periodo de ejecucin, segn

se dej dicho en el motivo trigsimo -2000 a 2010-, se
generaran
organizadamente
constantes
recomendaciones
de
ajustes de cantidades de produccin para luego estimar que

sus destinatarios no se habran sujetado en modo alguno a
ellas.
Es ms, en alguna poca las empresas requeridas operaron
con la modalidad de la ocupacin de saldos o remanentes la
cuenta
corriente-
asignadas,
cuota
aludiendo
asignada
la
de
las
cantidades
con
ello
a la
venta
de
produccin
diferencia entre
efectiva.
En
todo
caso,
la
en
repetidas oportunidades aparece la constatacin de haberse

comparado la venta efectiva con la cuota asignada a cada
empresa. Existe adems constancia de monitoreo, pues, segn
148
se vio, en algn momento surgen expresiones de reproche

contra
la
empresa
Don
Pollo
por
haber
superado
en
su
produccin la cuota que le haba sido asignada. La misma

empresa intent alguna vez cambiar el objeto directo del
acuerdo,
esto
es,
en
lugar
de
asignacin
de
cuotas
de
produccin propuso la modificacin de los precios, lo que

no fue aceptado en funcin de la estrategia acordada con
los otros competidores.
Existe adems evidencia de expresas alusiones a las medidas
que resultaban, a juicio de la APA, necesarias para reducir
la produccin ya cargada, como la matanza de cras recin
nacidas, o congelar produccin.
C.- Las empresas requeridas mantuvieron, durante todo el
perodo de perpetracin del ilcito, porcentajes similares
a los que tenan en relacin a su participacin en el
mercado.
D.-
Los
representantes
de
las
empresas
implicadas
no
entregaron explicaciones razonables acerca del contenido de

las comunicaciones referidas en el fundamento cuadragsimo
sexto. De esta forma no es posible atribuir valor a sus
argumentaciones, desligadas de los antecedentes probatorios
considerados en el establecimiento del elemento medular del
ilcito, esto es, del acuerdo colusorio. Fundamentalmente,
en relacin a aquellos antecedentes, se expres:
149
1) A fojas 12.799 Juan Miguel Ovalle, de la APA, indic:

no lo puedo explicar porque no lo recuerdo ni reconozco
las circunstancias en que se puede haber enviado () no
reconozco ni recuerdo este correo;
2) A fojas 12.807, Jos Guzmn, de Agrosuper, asevera: no
me acuerdo () no s a qu acuerdo se puede referir el
correo electrnico;
3)
fojas
12.834,
desconozco
que
Ismael
se
Correa,
refiere,
de
la
Arizta,
expresin
indica:
acuerdos
suscritos. No tengo respuesta por qu Arizta y Sperpollo

deban disminuir su oferta semanal durante las prximas 10
semanas
porque
desconozco
el
acuerdo
que
aqu
hace
referencia; y
4) Ramn Covarrubias, de Don Pollo, a fojas 12872 no pudo
explicar el sentido del correo de 14 de noviembre de 2005;
E.- Es til consignar adems que quienes participaron en
esas
comunicaciones
calificndolas
en
ocasiones
de
confidenciales o privadas- fueron slo los altos ejecutivos

de las empresas requeridas o sus relacionadas-, quedando
al
margen
de
esta
dinmica
otras
empresas
que
tambin
producan carne de pollo a nivel nacional y que se no

encontraban
asociadas
representante
fue
la
tambin
coordinacin, sin xito.
APA,
como
invitado
Santa
Rosa,
participar
cuyo
en
la
150
Cuadragsimo noveno: Que el conjunto de evidencias duras y

directas que se han descrito torna innecesario
el anlisis
de otros elementos de prueba que el tribunal emplea de modo

sobreabundante
que
las
reclamantes
se
esfuerzan
por
desvirtuar, mismas que, como ya se indic en el fundamento

trigsimo
primero,
no
son
indispensables
para
la
configuracin del ilcito, como la adquisicin conjunta de

otras empresas avcolas, el acuerdo acerca del rotulado del
porcentaje
del
contenido
del
marinado,
as
como
los
problemas relativos a las cuotas de exportacin.

Quincuagsimo: Que resulta pertinente sobre este particular
precisar
que
el
artculo
26
del
Decreto
Ley
211
prescribe: La sentencia definitiva ser fundada, debiendo

enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y econmicos
con arreglo a los cuales se pronuncia. En lo que concierne
a los fundamentos econmicos conviene hacer constar que con
arreglo a la doctrina econmica se reconocen dos tipos de
competencia:
la
competencia
perfecta
la
competencia
imperfecta. Se ha indicado que estos tipos de competencia

se diferencian en la capacidad
que tienen oferentes y
demandantes para influir en el precio de mercado de los

bienes y servicios transados, cobrando adems importancia
otros
factores
tales
como
atomicidad
del
mercado,
homogeneidad del producto, transparencia del mercado, libre
151
entrada
salida
del
mercado
total
movilidad
de
los
factores productivos.
Quincuagsimo primero: Que, por otra parte, conviene hacer
referencia
la
concurrencia
elaboracin
de
ciertos
signos o factores en la industria cuya presencia ayuda a

reconocer la existencia de un cartel, o figura de colusin,
tales como:
1.-
La
circunstancia
de
resultar
difcil
para
nuevos
proveedores o vendedores el ingreso a la industria de que

se
trata.
Este
factor
es
especie en tanto qued

de
integracin
comercializacin)
vertical
en
el
posible
de
visibilizar
en
la
establecido que existe un sistema

(reproduccin,
mercado
de
la
crianza,
carne
faena,
fresca
de
pollo, lo que naturalmente importa el requerimiento de un

nivel de inversin alto (una granja de reproduccin, una
planta faenadora, costos de transporte). Cabe hacer notar
que las tres empresas requeridas se han mantenido durante
el periodo colusorio como las tres ms importantes avcolas
de produccin a nivel nacional, sin que conste el ingreso
de algn nuevo competidor directo. En el mbito de los
importadores, result tambin evidenciado que carecen, a
nivel nacional, de la cobertura para la distribucin de
pollo fresco.
2.- La presencia de slo un pequeo grupo de proveedores
que controla la mayor parte del mercado, existiendo una
152
masa
importante
de
compradores.
Tambin
es
posible
de
constatar este factor en la especie, por cuanto son slo

las
tres
empresas
aproximadamente
el
requeridas
85%
de
las
que
participacin
concentran
del
mercado
de
produccin y comercializacin del pollo.

3.- Es frecuente en un cartel que los proveedores tengan
costos similares, o los costos fijos expliquen una alta
proporcin
de
los
costos
totales,
elemento
ste
no
determinado en la especie.
4.- Mientras ms estandarizado sea un producto ms fcil
ser para los proveedores competidores alcanzar un acuerdo.
En el caso concreto s se presenta la homogeneidad del
producto. Incluso se encuentra establecido que el pollo a
granel en una poca era vendido por los supermercados sin
diferenciacin de la empresa que lo produca.
5.- Exhibir el producto pocos o ningn sustituto cercano.
Dicha caracterstica s est presente en el caso de la
especie segn se desarrollar ms adelante.
6.-
Cuando
estable.
la
demanda
Existen
por
fundadas
el
producto
razones
servicio
basadas
en
es
los
porcentajes de participacin en el mercado de la carne de

pollo o, en el consumo de los habitantes del pas que
llevan
presente.
concluir
que
este
factor
tambin
se encuentra
153
7.- La participacin en el mercado de los oferentes s es

importante
en
la
cartelizacin.
Segn
se
indic,
la
participacin conjunta de las tres empresas requeridas, es

de suyo relevante.
8.- Los precios ofrecidos son similares o idnticos. Sobre
este
punto,
mecanismo
de acuerdo
utilizado
particularmente
en
los
para
cuanto
antecedentes
materializar
al
modelo
de
relativos
el
al
acuerdo,
proyeccin
de
demanda, es posible apreciar que el precio ofrecido era

idntico.
En relacin al aspecto en anlisis, el autor Guillermo
Canabellas de las Cuevas, seala:
Entre las condiciones que inciden sobre la probabilidad y
gravedad
de
las
prcticas
colusivas
cabe
mencionar
las
siguientes:
i)
En
lneas
generales,
cuanto
menor
sea
el
nmero
de
empresas que operan en un mercado, ms fcil ser organizar

prcticas colusivas. Debe tenerse en cuenta adems del
simple hecho de la dificultad de lograr acuerdos dentro de
grupos mayores- que la elevacin de precios motivada por
las prcticas colusivas crea un incentivo para violar los
acuerdos restrictivos de la competencia -pues mayor es el
margen de utilidad cuando se aumenta la produccin-, as
como para quedar fuera de ellos e invadir el mercado que
154
las
empresas
participantes
en
el
acuerdo
abandonan
implcitamente al aumentar sus precios.

ii) La probabilidad de prcticas colusivas es mayor cuanto
mayores sean las dificultades para ingresar en el mercado
correspondiente. De ser el ingreso fcil, las empresas que
estn fuera de ese mercado y que no han participado de los
acuerdos restrictivos ingresarn rpidamente en el mercado
y con su mayor oferta frustrarn tales acuerdos.
iii) La probabilidad de prcticas colusivas es mayor en
sectores en que existen empresas lderes. As, por ejemplo,
cuando en un sector existe una empresa que, por su mayor
produccin
consiguientes
economas
de
escala,
tiene
costos inferiores a sus competidores, tender a crearse una

prctica de liderazgo de precios, en el que las empresas
menores
menos
eficientes
imitan
los
movimientos
de
precios iniciados por la empresa mayor. Cuando este tipo de

prcticas
tiene
gran
raigambre,
no
es
preciso
siquiera
concertar acuerdos explcitos de precios, pues las empresas

del sector movern unvocamente sus precios sin necesidad
de acuerdo alguno (Derecho Antimonoplico y de defensa de
la
competencia.
Tomo
1.
Editorial
Heliasta.
2005,
pg.
162).
Quincuagsimo segundo: Que cabe desprender de lo anterior
que
el
anlisis
colusin,
ha
de
los
acuerdos
de verificarse
sobre
horizontales,
la
base
como
la
de criterios
155
jurdicos
econmicos
como
los
recin
sealados
atendiendo a las estructuras de mercado. El examen de estas

condiciones se conecta con la determinacin del mercado
relevante,
que
proporciona
los
elementos
esenciales
del
comportamiento de los competidores, agentes econmicos y

participantes
en
la
produccin,
distribucin,
comercializacin del producto o prestacin del servicio. Su

determinacin es entonces necesaria para establecer uno de
los requisitos esenciales del ilcito anticompetitivo, esto
es, que el acuerdo colusorio que se tuvo por establecidoconfiera poder de mercado, ello, para la configuracin de
la figura prevista por el artculo 3 del Decreto Ley N
211 en los trminos que ya se ha explicitado en el presente
fallo.
Quincuagsimo tercero: Que a este respecto y al margen del
reclamo de Agrosuper en orden a no haber cumplido el fallo
con la exigencia de determinar en la especie el mercado
relevante,
las
alegaciones
de
los
acusados
en
general
apuntan medularmente a discrepar del concepto de mercado

relevante descrito por la FNE, el que cabe inferir de los
trminos del fallo, en el que no se considera las otras
carnes, distintas del pollo ni el
pollo congelado, al
tiempo que s lo integran las piezas y partes del pollo

(pechuga y trutos), esto es, que estas ltimas participan
en el mismo mercado de carne de pollo fresca. Se sostiene
156
adems
la
conferir
falta
poder
competencia,
de
de
ello
aptitud
del
mercado,
sobre
la
acuerdo
para
base
de
colusorio
lesionar
insistir
la
en
para
libre
que
el
producto carne de pollo fresco tendra un sustituto cercano

que correspondera a la carne de pollo congelada, misma que
en trminos generales a lo menos hasta fines de 2010corresponde al producto importado.
En su reclamacin APA sostuvo que el mercado relevante est
integrado por la comercializacin del pollo fresco y el
congelado (importado), que resultaran ser sustitutos segn
evidencias econmicas, nutricionales, considerando adems
las preferencias del consumidor y el comportamiento del
mercado. Desde el punto de vista econmico indica que no se
consideraron
antecedentes
Anlisis
la Competencia
Carne
de
de
Pollo
en
relevantes
en el
Chile,
de
como:
Mercado
Montero,
(i)
Informe
Mayorista
de
Harrington
Gallegos, que refiere a datos obtenidos por un panel de ms

de 900 clientes de supermercados que en 12 meses compraron
casi 5.500 unidades de pollo entero y que ms de 1.300
unidades
Informe
(25%)
corresponden
Anlisis
del
Mercado
unidades
Mayorista
congeladas;
de
(ii)
la Carne
de
Pollo en Chile, de Echeverra y Morand; (iii) El informe

El Mercado Relevante de la Carne de Pollo en Chile, de
Quiroz y Givovich; (iv) El informe Anlisis Metodolgico
del Estudio. Un Anlisis Econmico del Mercado Chileno de
157
la
Carne
de
Pollo
de
Raimundo
Soto;
(v)
Expresa
no
haberse evaluado qu criterio fue asumido por la Comisin

Nacional de Distorsiones, presidida por el Fiscal Nacional
Econmico, cuando constat que el producto nacional y el
denunciado
(importado)
son
similares
en
virtud
de
caractersticas fsicas, niveles de precios y presentacin

(Acta de la Comisin Nacional Encargada de Investigar la
Existencia de Distorsiones en el Precio de las Mercaderas
Importadas N300, de 15 de abril de 2008); (vi) Acota que
las importaciones ascienden a cerca del 15% de la carne de
pollo comercializada. Desde el punto de vista nutricional,
la
APA
expresa
nutricionales
del
(nacional/fresco)
que,
pollo
y
(importado/congelado)
Tecnologa
(Anlisis
de
los
comparados
de
Cresta
el
marcas
Roja
Instituto
Alimentos
Estadstico
las
de la
los
de
componentes
Sper
Tres
Pollo
Arroyos
Nutricin
Universidad de
Comparativo
de
Chile
Nutrientes
en
Distintos Cortes de Carne de Pollo) concluye que no hay

diferencias significativas. Desde el punto de vista de las
preferencias del consumidor da cuenta de los siguientes
antecedentes: a) A partir de los datos obtenidos por un
panel de casi 3.000 clientes frecuentes de supermercados y
carniceras, Ipsos Marketing concluye que para un nmero
importante de consumidores es irrelevante la procedencia
del
producto.
Ipsos
seala
que
al
consultar
los
158
entrevistados acerca de si el pollo comprado era importado

o nacional aparece un grupo no menor que declara que no
sabe; b) A partir de una serie de encuestas Sismarket se
concluy que entre los consumidores se percibe una fuerte
migracin
desde
el
pollo
fresco
al
congelado, ello
por
mltiples razones, pero bsicamente porque se trata de un

pollo menos grasoso, rico, fcil de hacer y barato. En el
mismo
sentido,
IQF;
c)
congelar
BBDO,
Tendencias
El
tribunal
reconoce
los
productos
como
Alimentos
que
una
el
forma
Categora
consumidor
de
puede
distribuir
su
consumo en el tiempo y es lo que se hace una vez adquirido

en el almacn o supermercado, consideracin que evidencia
la sustituibilidad; y d) Las avcolas requeridas incluso
han incorporado a su mix de productos piezas congeladas.
Arizta por su parte esgrime que la jurisprudencia ha
admitido
que
sustitutos
imperfectos
formen
parte
de
un
mismo mercado relevante, como en los casos referidos al

mercado de la rosa mosqueta (Sentencia N10/2004), harinas
(Proposicin
(Dictamen
N12)
N952
de
levadura
la
Comisin
fresca
instantnea
Preventiva
Central).
Manifiesta que el modelo de proyeccin de demanda considera

las importaciones de pollo congelado como un sustituto del
pollo fresco, y prueba de ello es que se restaba este rubro
para
el
encuentran
clculo
de
la
disponibles
demanda.
para
la
Aduce
adems
que
comercializacin
se
de
159
productos importados numerosos canales de distribucin. Los

registros del Servicio Nacional de Aduanas, entre otros
antecedentes, evidencian que los principales importadores
de
carne
de
importantes
pollo
son
frigorficos
las
y
cadenas
de
distribuidoras
supermercados,
de
carnes
y,
especialmente, la cadena de distribucin para la carne de

vacuno importada, cadenas de casinos, fbricas de cecinas y
filiales de grandes empresas productoras extranjeras, que
pueden
superar
conflictos
de
distribucin
cadenas
de
fro.
Apunta la reclamante mencionada que el tribunal no explica
cules seran los procesos independientes por los que se
determina el precio mayorista del pollo congelado y del
pollo fresco. Asevera adems que el precio del pollo en el
mercado nacional es arbitrado por el precio internacional.
Sostiene que ha debido tenerse en cuenta antecedentes como
los Informes de Jorge Quiroz y Felipe Givovich (El Mercado
Relevante de la Carne de Pollo en Chile a fs. 12.029) y de
Echeverra y Morand, que aluden al efecto de la apertura
de
los
mercados
sobre
los
precios
domsticos
la
incidencia de los bajos costos de transporte, la ausencia

de
barreras
arancelarias
para-arancelarias,
destacando
las ventajas que exhiben Estados Unidos, Brasil y Argentina

como productores. El primer informe mencionado concluye que
la
variable
del
precio
internacional
es
altamente
160
significativa, por lo que cualquier manejo en la cantidad

de pollo fresco ofertada no tiene aptitud para modificar
los precios ya que los mismos se encuentran dados. A su
turno, el Informe Anlisis Metodolgico del Estudio Un
Anlisis
Econmico
del
Mercado
Chileno
de
la
Carne
de
Pollo de Raimundo Soto, indica que el precio interno del

pollo exhibe un alto grado de correlacin con los precios
internacionales, todo lo cual es confirmado por, Guillermo
Daz del Ro
(fojas 10.412).
Agrosuper, a su turno, aduce en su reclamo que el mercado

relevante corresponde al de piezas y partes de carne de
pollo fresco y congelado. Explica haber incurrido en error
en
la
aptitud
del
modelo
de
proyeccin
de
demanda
desarrollado por la APA, que es distinto en un escenario de

un mercado de kilos de pollo que en otro de
partes,
Expresa
en
que resulta
que
dejaron
inepto para
de
fijar
considerarse
piezas y
tales
en
el
cargas.
fallo
antecedentes como el Estudio de Sustituibilidad (captulo 4

del informe MGH) que trabaj con la data correspondiente a
un panel de 2995 consumidores habituales de carne, de una
muestra
de
analizados
clientes
por
20
frecuentes
meses,
de
SMU,
los
que
concluyndose
que
el
fueron
mercado
relevante corresponda a piezas y partes de pollo fresco y

congelado.
Informe
Debi
del
analizarse
INTA
(fojas
adems,
11148)
en
su
concepto,
titulado
el
Anlisis
161
estadstico comparativo de nutrientes en distintos cortes

de carne de pollo; al tiempo que era necesario acudir
al
Informe elaborado por IPSOS (fojas 11341) titulado Hbitos

de consumo en el mercado de productos de pollo.
Quincuagsimo cuarto: Que en similares trminos de reproche
a la falta de anlisis de elementos relevantes en el fallo,
las requeridas denuncian no haber considerado tampoco el
efecto disciplinador de las importaciones.
Arizta postula que una baja en la produccin provoca el
aumento de las importaciones y si ello no ha ocurrido en
mayor medida es porque el mercado est bien abastecido por
un producto de buena calidad y a un precio conveniente. Es
as como la baja en la produccin por el terremoto de 2010
fue suplida por distintos importadores al punto que, entre
fines de febrero y abril de 2010, las importaciones se
cuadriplicaron, segn la informacin del Servicio Nacional
de Aduanas y de los informes de los economistas Echeverra
y Morand y Daniel Rubinfeld (fojas 10701 y 13649). En el
informe de Carlos Furche se seala que las importaciones
provienen
de
los
ms
importantes
proveedores
globales,
como Estados Unidos, Brasil, Argentina y la Unin Europea.

APA argumenta en su recurso que se dej de ponderar, entre
otros,
el
Informe
Apertura
Comercial
Negociada:
Participacin del Sector Privado. Impacto en la Industria

Avcola (fojas 12.029) de Carlos Furche; Carta de Jaime
162
Campos Quiroga, ex Ministro de Agricultura, en que asevera

que Chile es uno de los pases ms abiertos del mundo, al
punto que las grandes potencias avcolas, como es el caso
de
Brasil,
USA
Argentina,
-que
objetivamente
tienen
mayores y mejores ventajas competitivas que las nuestraspueden acceder al mercado nacional con arancel cero (fojas
12.020); Era importante analizar que las importaciones de
pollo
aumentaron
de
198
toneladas
anuales
el
ao
2000
equivalentes a un 0,05% del consumo total (segn Odepa y

declaracin de Mara Soledad Valenzuela Molina de fojas
10.330)
casi
75.000
toneladas
anuales
el
2011
equivalentes a un 15% del consumo total interno de pollo;

adems
en
el
perodo
2003-2007
la
importacin de
pollo
desde Argentina creci a una tasa promedio anual de 93,3%

(Informe
Odepa
www.odepa.gob.cl).
La
Por
Carne
otra
de
Ave
parte,
disponible
respecto
del
en
pollo
entero y pechuga deshuesada, al 2003 las importaciones eran

inexistentes,
mientras
que
al
2010
alcanzaron el
24%
26,3%, respectivamente (Montero, Harrington y Gallegos y

declaracin de Carlos Poblete de fs 11.404). En el mismo
sentido alude a otros elementos que considera relevantes
para destacar la incidencia creciente de las importaciones.
Arizta seala sobre este punto que el incremento de precio
de
los
productos
nacionales
genera
un
aumento
de
la
participacin del pollo importado, producto que ingresar
163
en mejores condiciones de precio. Indica que el tribunal

cita parcialmente el informe Impacto Esperable del Ingreso
de Brasil en el Mercado Chileno de Pollo, de Quiroz &
Consultores,
omitiendo
mercado
podran
que
considerar
adquirir
la
los
participacin
productos
de
de
Estados
Unidos, Argentina y la Unin Europea. En el mismo sentido,

nombra el informe Anlisis del Mercado Mayorista de la
Carne
de
Pollo
en
Chile,
de
Echeverra
Morand
(fs
10.701).
Por su parte Don Pollo manifiesta en su impugnacin no
haberse
valorado
el
Informe
de
Raimundo
Soto
titulado
Anlisis Metodolgico del Estudio. Un Anlisis del Mercado

Chileno de la Carne de Pollo (fojas 10830), as como el
Informe de Cristin Echeverra y Felipe Morand titulado
Anlisis del mercado mayorista de la carne de pollo en
Chile (fs. 10751), y otros antecedentes relevantes como el
Informe
de
Carlos
Furche
titulado
Apertura
Comercial
Negociada: Participacin del Sector Privado (fojas 11961);

la
declaracin
de
Julio
Sutherland
(fojas
2788
vuelta;
2792, 2802); testimonio de Silvio Rostagno (fojas 11001 y

11002); y declaracin de Miguel Villalona (fojas 2818).
Puntualiza
esta
reclamante
que
las
importaciones
son
superiores a su participacin para el 2010, es as como

segn el fallo atacado alcanzaron un 12,1% del mercado, en
tanto Don Pollo slo
tena cerca del 6% de las ventas.
164
Quincuagsimo quinto: Que en relacin a las alegaciones

vertidas en los reclamos relativos al mercado relevante, y
luego
al
poder
condiciones
de
requeridas,
de
mercado
conferir,
conviene
que
y/o
en
el
acuerdo
confiri
primer
lugar
las
estuvo
en
empresas
formular
las
siguientes precisiones:
A
los
efectos
considerarse
de
delimitar
diversos
un
mercado
aspectos
relevante
relacionados
ha
con
de
la
naturaleza del negocio, porcin geogrfica, as como otros

ms especficos, por lo que imperioso resulta distinguir y
definir el mercado relevante en cada caso particular.
En doctrina se entiende que el mercado relevante comprende
la
totalidad
de
los
productos
servicios
que
los
consumidores consideren intercambiables o sustituibles en

razn de sus caractersticas, su precio o el uso que se
prevea hacer de ellos () Se aade en el texto que al
trmino de este fundamento se cita, que: Por otro lado,
los
tipos
de
pertinentes
elementos
para
que
determinar
la
si
Comisin
dos
considera
productos
son
sustitutivos desde el punto de vista de la demanda pueden

clasificarse de la forma siguiente:
-Elementos
de
prueba
de
una
sustitucin
en
un
pasado
reciente. En algunos casos, es posible analizar elementos

relativos
sucesos
cambios
bruscos
ocurridos
recientemente en el mercado que ofrecen ejemplos reales de
165
sustitucin
entre
fundamentales
para
dos
productos
la
definicin
y
de
que
normalmente
mercado.
Si
se
son
han
producido variaciones de los precios relativos en el pasado

(no habiendo variado las dems condiciones), la reaccin en
relacin con las cantidades demandadas ser determinante
para
probar
la
existencia
de
una
sustituibilidad.
La
introduccin de nuevos productos en el pasado tambin puede

ofrecer informacin til, en los casos en que sea posible
analizar con precisin los productos cuyas ventas se han
reducido como consecuencia de la introduccin de un nuevo
producto.
Sobre
este
punto
podra
pensarse
que
existe
sustitucin entre producto de la carne de pollo fresco y

congelado (importado), a raz de los sucesos relatados por
los implicados con motivo del terremoto de febrero de 2010,
en
orden
que
las
importaciones
habran
aumentado
de
manera importante a raz de la carencia de pollo fresco;

sin embargo, a este respecto la FNE hizo presente que el
pollo fue importado por las propias empresas requeridas,
que
luego
de
pertinentes,
las
descongelaron
comercializarlo
consecuencia
requerir
como
pollo
antecedentes
autorizaciones
el
pollo
fresco.
concretos
No
sobre
sanitarias
para
poder
existen
el
punto
en
que
permitan arribar a alguna conclusin respecto del parmetro

analizado.
166
-Ensayos
cuantitativos
especficamente
concebidos
para
delimitar los mercados. Dichos ensayos se basan en diversos

enfoques economtricos y estadsticos: estimaciones de la
elasticidad y de la elasticidad cruzada en funcin de los
precios de la demanda de un producto, ensayos basados en la
similitud de la evolucin de los precios a lo largo del
tiempo, en el anlisis de la relacin de causalidad entre
series de precios, y la similitud de niveles de precios o
la convergencia de los mismos. La Comisin tiene en cuenta
los
elementos
cuantitativos
disponibles
que
pueden
ser
objeto de un anlisis minucioso con objeto de determinar

las condiciones de sustitucin en el pasado.
-Opiniones de clientes y competidores. La Comisin a menudo
se
pone
en
contacto
con
los
principales
clientes
competidores de las empresas afectadas para obtener sus

opiniones acerca de los lmites del mercado de producto,
as como la mayor parte de los datos que necesita para
llegar a una conclusin sobre las dimensiones del mercado.
Se tiene en cuenta las respuestas motivadas de los clientes
y
competidores
acerca
de
lo
que
ocurrira
en
caso
de
producirse un ligero incremento de los precios relativos de

los productos considerados en la zona geogrfica estudiada
(por
ejemplo,
del
5%-10%),
respaldadas por datos reales.
cuando
estn
suficientemente
167
-Preferencias de los consumidores. En el caso de bienes de

consumo, puede resultar difcil para la Comisin llegar a
conocer directamente la opinin de los consumidores finales
acerca
de
los
productos
sustitutivos.
Los
estudios
de
mercadotecnia que las empresas han encargado en el pasado y

utilizan en sus decisiones sobre la fijacin de precios o
la comercializacin de sus productos pueden suministrar a
la Comisin informacin til para delimitar el mercado de
referencia. Los estudios sobre las actitudes y hbitos de
consumo
de
los consumidores,
los
datos
relativos
las
caractersticas de las compras de los consumidores, las

opiniones
estudios
de
de
los
minoristas
mercado
y,
ms
generalmente,
los
transmitidos
por
las
sus
partes
competidores se toman en consideracin para determinar si

una proporcin de consumidores significativa desde el punto
de
vista
econmico
estima
que
dos
productos
son
sustitutivos, tenindose tambin en cuenta la importancia

de las marcas para los productos de que se trate.
-Obstculos y costes relacionados con el desplazamiento de
la demanda hacia productos sustitutivos. Existen diversos
obstculos
costes
que
pueden impedir
que
la Comisin
considere que dos productos sustitutivos a primera vista

pertenecen a un nico mercado de producto. No es posible
proporcionar una lnea exhaustiva de todos los posibles
obstculos a la sustitucin y de sus costes inherentes.
168
Estos
obstculos
origen,
y,
en
sus
barreras
pueden
decisiones,
la
ser
de
muy distinto
Comisin
se
ha
visto
confrontada con obstculos reglamentarios u otras formas de

intervencin estatal, restricciones derivadas de mercados
en la fase posterior de la cadena, necesidad de realizar
inversiones de capitales especficas o reducciones de la
produccin
con
el
fin
de
pasar
utilizar
insumos
alternativos, localizacin de los consumidores, inversiones

especficas
en
procesos
de
produccin,
inversiones
en
formacin y en capital humano, costes de reequipamiento u

otras
inversiones,
incertidumbre
sobre
la
calidad
discriminacin
de
reputacin de proveedores desconocidos, etc.

-Diferentes
categoras
precios.
dimensin
La
reducirse
si
se
de
de
clientes
un
mercado
considera
un
de
grupo
producto
puede
diferente
de
consumidores, que puede constituir un mercado diferenciado

y ms reducido para el producto considerado cuando dicho
grupo puede ser objeto de una discriminacin de precios.
Esto
ocurrir
generalmente
cuando
se
cumplan
dos
condiciones: (a) que sea posible identificar claramente a

qu grupo pertenece un cliente determinado en el momento de
vendrsele los productos considerados, y b) que no sean
realizables
los
intercambios
entre
arbitraje por parte de terceros.
consumidores
el
169
-La existencia de concentracin de mercado, sumada

existencia
de
coordinacin
acuerdos
por
parte
a la
de
las
empresas, y la presencia de barreras a la entrada, son

fuente y medida del poder de mercado de las empresas que
participan
de
un
acuerdo
colusorio.
Adicionalmente,
una
demostracin de la existencia de poder de mercado por parte

de
los
miembros
de
un
cartel
est
constituida
por
la
posibilidad que stos tengan de penalizar a un agente que

trate de desviarse de ste, y en el extremo, de excluirlo
del mercado relevante (Derecho de la competencia. Juan
Ignacio Signes de Mesa, Isabel Fernndez Torres, Mnica
Fuentes Navarro. Editorial Thomson Reuters. 2013, pginas
92 y 93).
Quincuagsimo
aspectos
sexto:
reclamados
Que
que
en
se
relacin
han reseado
los
en
distintos
los
motivos
precedentes el tribunal asent las siguientes conclusiones:

1.- El mercado relevante es concentrado. En la industria de
produccin nacional de carne de pollo participaban a lo
menos
cinco
empresas
empresas
requeridas,
al
ao
Santa
2010:
Rosa
adems
Codipra.
de
La
las
tres
cantidad
producida por Santa Rosa es similar a la de Don Pollo y

Codipra tiene un nivel de produccin relativamente pequeo.
En cuanto a la participacin en el mercado nacional, el ao
2010 Agrosuper tena un 55,2%, Arizta un 29% y Don Pollo
un 7,6%. En el ao 2003 la participacin era prcticamente
170
idntica: 55,3%, 28,4% y 8,4% para Agrosuper, Arizta y Don

Pollo, respectivamente. Por otra parte Agrosuper tambin es
un oferente importante en la produccin de carne de cerdo,
pavo y salmn, adems de cecinas; al tiempo que Arizta
tambin
participa
en
la
produccin
de
carne
de
pavo,
cecinas y huevos; Don Pollo, por su parte, comercializa

adems carne de cerdo, cecinas y huevos.
2.- Efecto de las importaciones: En los ltimos aos han
aumentado las importaciones de pollo producto que ingresa
al pas en formato congelado, y ello gracias a que ha
operado la eliminacin gradual de las barreras al comercio
internacional,
Estados
principalmente
Unidos.
Se
consigna
con
Brasil,
que
en
el
Argentina
ao
2003
y
la
participacin de las importaciones equivala al 0.5%, el

2004 el 2,3%, el 2005 un 3,4%, el 2006 un 4,1%, el 2007 un
5,4%, el 2008 un 5,9%, el 2009 un 8,8% y el 2010 un 12,1%.
Si se consideran las importaciones en el clculo de las
participaciones de las empresas avcolas requeridas en las
ventas de pollo a nivel nacional, los porcentajes en el ao
2010
pasan
ser
aproximadamente
de
49%,
26%
7%,
respectivamente, para Agrosuper, Arizta y Don Pollo, (82%

en total).
Tampoco se espera que las importaciones de pollo alcancen
una participacin de mercado muy superior a la observada en
los
ltimos
aos.
Siguiendo
un
informe
acompaado
por
171
Agrosuper, se seala que lo relevante, desde la perspectiva

de
la
estabilidad
importaciones
respuesta
de
se
un
cartel,
expandiran
mayores
precios
es
determinar
si
las
significativamente
internos.
Al
como
observar
los
datos, es claro que las importaciones de productos de pollo

se expandieron en la segunda mitad de la dcada de 2000,
periodo
en
que se
redujeron
barreras
arancelarias
se
autoriz la importacin desde diversas plantas extranjeras.

Se pudo observar un aumento importante de las importaciones
recin en los aos 2009 y 2010, lo que indica que en los
aos
previos
capacidad
las
importaciones
disciplinadora.
Si
no
se
ejercan
aade
ninguna
esto
las
diferencias ya descritas, entre el pollo fresco nacional

y congelado importado, que segn los mismos autores del
Informe
son
percibidos
como
distintos
por
algunos
consumidores, ellos sealan que no podemos concluir si la

oferta de importaciones permite o no la viabilidad de un
acuerdo
colusivo
en
el
mercado
mayorista
de
carne
de
pollo
se
pollo.
3.-
Integracin
encuentra
vertical:
integrada
La
industria
verticalmente,
del
encargndose
las
empresas productoras de las distintas etapas del proceso

productivo, que comprende las aves reproductoras, la carga
de los huevos a las incubadoras, la crianza y engorda de
172
los pollos, la matanza o beneficio de las aves, el trozado,

envasado, etiquetado y distribucin del producto final.
4.- Distintos cortes del pollo. La participacin de
las empresas avcolas requeridas en las ventas totales no
ha
sido
menor
al
70%.
Adicionalmente,
las
empresas
requeridas participan simultneamente en la produccin y

oferta nacional de todas las partes y piezas de pollo que
se comercializan en el pas, por lo que, de aumentar el
consumo de una pieza en particular como reaccin a una alza
de precio de otra pieza, son esas mismas empresas las que
absorben el desvo de demanda. En este contexto el tribunal
estima que, sea que se defina un nico mercado de carne de
pollo o tantos mercados como piezas y partes de pollo se
comercializan,
de
todas
formas
las
empresas
avcolas
requeridas habran podido alcanzar poder de mercado por

medio de un acuerdo.
5.- El pollo congelado y el pollo fresco a lo menos
hasta la fecha de interposicin del requerimiento no eran
sustitutos perfectos.
Sobre
este
particular
el
fallo
consigna
que
el
precio
mayorista del pollo congelado y el precio mayorista del

pollo fresco se han determinado por procesos prcticamente
independientes entre s (informe de fojas 14.108), lo que
reflejara que, a lo menos hasta la fecha de interposicin
del requerimiento, el pollo congelado importado no ejerca
173
una
presin
competitiva
suficiente
sobre
el
precio
mayorista del pollo fresco en Chile, o bien que un eventual

cartel
habra
sido
lo
suficientemente
fuerte
como
para
sortear con xito hasta esa fecha la amenaza de un mayor

volumen
de
importaciones.
Lo
expresado
se
explica
por
diversas razones: (i) por constituir una opcin sustitutiva

del
pollo
fresco
consumidores;
nacional
(ii)
el
slo
hecho
para
de
una
que
parte
las
de
los
requeridas
consideren dentro de su modelo de proyeccin de demanda a

las
importaciones,
restndolas
de
la
demanda
nacional
residual que ellas enfrentan; (iii) por las limitaciones a

la oferta de ese producto, como por ejemplo la falta de
capacidad en los canales de distribucin y las dificultades
de entrada a dichos canales.
Se
determin
adems
que,
en
cualquier
caso,
la
participacin de mercado conjunta de las empresas avcolas

requeridas ha sido consistentemente superior al 80% o 75%
si se consideran mercados separados de piezas y partes- en
la totalidad del periodo bajo anlisis.
6.- Competencia respecto de empresas productoras nacionales
no
requeridas.
Siguiendo
el
contenido
de
un
Informe
acompaado por Agrosuper el fallo esgrime, respecto de la

capacidad de respuesta de la oferta no cartelizada, que
podra reaccionar a los precios altos del cartel aumentando
su oferta y absorbiendo la demanda no satisfecha por el
174
mismo, y que
para que esto ocurra la oferta no cartelizada
debe tener una rpida capacidad de respuesta capacidad

ociosa o ser capaz de entrar a bajo costo y con relativa
rapidez. Respecto de los oferentes nacionales distintos de
las requeridas, los autores del Informe concluyen que no
existe una amenaza seria de entrada por parte de estas
nuevas
empresas
nacionales,
asentando
que
la
oferta
nacional de empresas no-APA permite la viabilidad de un

acuerdo colusivo en el mercado mayorista de la carne de
pollo.
7.- Determinacin del mercado relevante. Teniendo en cuenta
la baja capacidad de respuesta de una oferta distinta a la
de las empresas avcolas requeridas cabe concluir que, ya
sea
considerando
un
nico
mercado
de
carne
de
pollo,
nacional e importada, un nico mercado de carne de pollo

tomando en cuenta produccin nacional, diversos mercados de
partes
diversos
piezas
mercados
de
de
pollo,
partes
nacionales
y
piezas
importados,
de
pollo
slo
considerando la produccin nacional, de todas formas las

empresas avcolas requeridas posean un poder de mercado
suficiente como para influir en el resultado del mercado en
caso de actuar coordinadamente. Aun en el escenario ms
favorable para las empresas avcolas requeridas se concluye
que el acuerdo les confera poder de mercado.
175
8.- Homogeneidad del producto: Los distintos productos que

las
empresas
avcolas
requeridas
ofrecen
son
bastante
homogneos: pollo entero de una u otra marca, o cortes de

una u otra marca.
9.- Estructura de la demanda. La industria chilena de pollo
se
clasifica
en
aquella
que
recibe
pedidos
pequeos
frecuentes, de modo que una empresa que se desva puede

ganar poco. Existen aumentos de la demanda predecibles, en
que
una
empresa
castigada.
debilitan
Los
la
que
se
cambios
desva
de
su
impredecibles,
estabilidad
de
un
cuota
por
cartel,
el
puede
ser
contrario,
puesto
que
es
difcil identificar para cada una de las empresas si la

variacin en sus ventas se debi a cambios en la demanda
global,
que
uno
de
los
socios
est
aumentando
su
produccin para desviarse de lo acordado.

10.- Tamao de los compradores. Si una industria enfrenta
compradores grandes, desviarse de un acuerdo podra generar
ganancias importantes al miembro del cartel que se desve.
En este mercado carne de pollo fresca, cerca del 50% de
las compras corresponde a supermercados; y una proporcin
importante de ese 50%, a las grandes cadenas. Los autores
del
informe
acompaado
por
Agrosuper
concluyen
[l]os
grandes compradores no permiten la viabilidad de que exista

un acuerdo colusivo en el mercado mayorista de la carne de
pollo. En opinin del tribunal, sin embargo, esa hiptesis
176
es muy discutible, puesto que depende en forma importante

del
grado
de
competencia
en
el
propio
sector
supermercadista y de su poder de compra.

11.- Existencia de una asociacin gremial.
Facilita la
adopcin de decisiones coordinadas entre sus asociados y

fiscaliza su cumplimiento.
12.- Rentas sobrenormales. El tribunal argument que la
circunstancia
de
que
en
ciertos periodos
alguna
de
las
empresas que participaron de un acuerdo colusorio no hayan

presentado
utilidades
considerar
como
contables
sobrenormales,
que
no
sean
es
posibles
razn
de
suficiente
para descartar que dicho acuerdo haya existido, ni para

descartar que esas empresas hayan participado del mismo,
toda vez que pueden existir diversas razones que expliquen
esos
resultados,
por
lo
que
no
considera
que
el
hecho
alegado por Arizta de haber presentado prdidas contables

en varios de los aos previos al requerimiento sea una
defensa plausible (Considerandos 226 y 229).
Quincuagsimo sptimo: Que en relacin a la incidencia de
la competencia extranjera en el mercado nacional del pollo
fresco, preciso es consignar lo que sigue:
1.- No existen indicios que permitan establecer que los
consumidores
preferencia
hayan
de
desplazado
consumo
hacia
puedan
bienes
desplazar
importados
su
como
177
respuesta a un cambio en los precios, o a otras variables

relevantes.
Se determin la existencia de una diferencia significativa
constante entre los precios entre la carne de pollo fresca
y
la
congelada.
este
respecto,
el
testigo
Julio
Southerland, Gerente de Carnes y Pescados en Walmart Chile,

explica
esta
situacin:
Siempre
cuando
pongamos
incentivo de precio se lleva (el consumidor) el congelado.

O sea, las participaciones que hemos tenido ala fecha se ha
logrado bsicamente porque tenemos un producto que es ms
barato que el fresco, por kilo. TDLC: Cunto ms barato
es
el
congelado importado
que el
fresco?
TESTIGO:
10%.
TDLC: 10% ms barato. Y esa proporcin se ha mantenido ms

o menos estable? TESTIGO: S, es la filosofa que tenemos
como compaa para llevar la categora (fojas 2793). En
el
mismo
sentido,
obra
la
declaracin
de
Fernando
Daz
Reineking, ejecutivo a cargo de la administracin de las

categoras de la lnea de carnes en Hipermercados Tottus
desde el ao 2000 hasta marzo de 2012, quien seala: La
verdad que en un comienzo cuando comenzamos a comercializar
el pollo congelado, el consumidor no fue muy receptivo del
tipo de producto. Eso nos involucr que para evitar tener
problemas
de
vencimiento,
de
la
vida
til
del producto
tuviramos que liquidarlo al costo de compra. Y por eso

mencionaba que normalmente el producto se venda solamente
178
cuando
estaba
entre
el
atractivo
a muy
pollo
bajo
fresco
para el
precio,
y
el
cuando
el
congelado
consumidor. FNE:
diferencial
era
realmente
cunto sera
ese
diferencial, en trminos de porcentaje? TESTIGO: estamos

hablando tal vez de un 100% (2847 vta.).
2.-
No
existen
evidencias
claras
en
cuanto
que
los
productores requeridos hayan elaborado sus estrategias de

negocios bajo el supuesto de la realidad de sustitucin, en
las demandas de los distintos productos.
3.-
Existen
implica
indicios
un
acerca
competidor
del
externo
tiempo
aumentar
el
su
costo
que
oferta
del
producto. Es innegable el conjunto de gastos de transporte,

riesgos e imperfecciones de comercializacin. Es as que
los productores locales controlan los espacios de venta en
los canales de comercializacin, y por otro lado existe
dificultad
para
que
los
productos
importados
accedan
todos los canales de venta en todo el pas.

4.- Adems de lo anterior, los implicados pueden reforzar
su posicin de dominio no slo en lo relativo a la cuota de
participacin
en
el
mercado,
sino
tambin
accediendo
otros mercados, como el de la exportacin con el riesgo de

incurrir nuevamente en conductas anticompetitivas a travs
de cuotas de exportacin- o a cualquier otro elemento que
pueda distorsionar la competencia o establecer barreras de
entrada.
179
5.- La competencia externa presenta diversas limitaciones

que deben tenerse en cuenta al evalursela como mecanismo
regulatorio de la competencia interna. En primer trmino,
por la naturaleza del formato de comercializacin pollo
congelado- la competencia no puede ejercerse plenamente en
todos los canales de distribucin.
6.- Por otro lado, el innegable poder de mercado que en su
conjunto
han
adquirido
las
tres
empresas
avcolas
requeridas, con la coordinacin de la APA, les ha permitido

controlar la produccin pero en funcin de un lmite de
precios que las mismas empresas han elegido para evitar
crear
incentivos
una
mayor
participacin
de
la
competencia externa. De este modo, si bien las empresas no

determinan precios ms altos o colusivos- por el riesgo de
aumento de la oferta del competidor externo, igualmente
operan sobre la base del concepto de precio lmite, lo que
significa
crear
un
obstculo
al
ingreso
de
nuevos
competidores. Por tal razn se ha sealado que conductas de

este
tipo
son
antieconmicas
para
la
sociedad
en
su
conjunto, pues reducen la oferta alejndola de los niveles

eficientes de equilibrio- y aumentan controladamente los
precios o acuerdan precios lmite o techo. En tal sentido,
es posible concluir que la disponibilidad de importaciones
a lo sumo pone un techo a los precios cobrados por las
empresas requeridas, significando con ello algn grado de
180
restriccin al poder de mercado ejercido por stas, pero no

al
nivel
de
significar
desincentivar
el
eventual
riesgo
un
acuerdo
de
en
estudio,
aumento
ni
de
las
importaciones por parte de los compradores de los productos

elaborados por las requeridas.
7.- Sobre este particular esta Corte comparte la conclusin
del tribunal cuando sostiene que no existe certeza en orden
a
que
las
importaciones
de
pollo
congelado
hayan
experimentado un aumento significativo. Segn se dijo, al

2010 las importaciones no superaban el 15% del mercado, no
obstante las mayores facilidades para importar, como la
reduccin
gradual
comparativas
de
de
que
los
gozan
aranceles
los
pases
las
ventajas
proveedores,
como
Brasil y EE.UU.
Quincuagsimo octavo: Que en razn de lo precedentemente
asentado cabe concluir que la aspiracin de las reclamantes
fue correctamente desechada por el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, toda vez que en el estado de cosas
existente
hasta
noviembre
de
2010
la
carne
de
pollo
importada no ha podido ser considerada como un sustituto

cercano
del
producto
carne
de
pollo
fresca,
lo
que
determina que un acuerdo colusorio como el atribuido cuyo

objeto
es
produccin
principalmente
slo
involucra
asignarse
y
favorece
quienes producen ese tipo de bien.
cantidades
directamente
de
a
181
Quincuagsimo noveno: Que no existe tampoco fundamento para

concluir que exista un mercado relevante diverso para cada
pieza o parte de pollo, atendida la naturaleza del acuerdo
imputado, por cuanto al momento de la toma de decisin de
cunto
producir,
tal
determinacin
ha
sido
adoptada
considerando la limitacin de la produccin total de pollo

entregada por las empresas productoras requeridas, as como
tambin la asignacin de cuotas, dentro de esa produccin
total.
Sexagsimo: Que en la colusin pesquisada y en el marco de
integrar el ilcito de que trata esta causa no resulta
relevante
el
tamao
de
la
compaa,
la
participacin
individual de cada empresa implicada en el mercado, sino

que
es
el
total
intermediado
por
el
conjunto
de
las
requeridas, la modalidad que justifica la delimitacin de

los
contornos
resolver
el
del
mercado
presente
caso,
relevante
puesto
que
los
sin
efectos
duda
es
de
la
actuacin integrada de las coludidas el elemento gravitante

en la dinmica y desarrollo de sus negocios. Adems y para
reafirmar el poder de mercado que ha significado el acuerdo
colusorio,
avcolas
ms
all
representan
potencialidad
de
la
lo
requerida
por
participacin
que
desde
la
ley,
que
luego
es
las
genera
claro
que
tres
la
han
tenido la habilidad para actuar con independencia de otros

competidores, fijando o estableciendo condiciones que no
182
habran podido concretar de no mediar dicho poder, que es

suficiente
para
decidir
obtener
la
asignacin
de
las
cantidades de produccin pretendidas. Es de esta forma que

se evidencia el efecto anticompetitivo, reconocido por la
legislacin
consistente
en
propio
la
de
los
obtencin
ilcitos
ilegtima
anticompetitivos,
de
un
poder
de
mercado, modalidad que permite sustituir la competencia por

la coordinacin entre los oferentes, que representan ms
del 80% de participacin en el mercado relevante.
Sexagsimo primero: Que en consecuencia, en presencia de un
mercado
relevante
en
el
que
los
operadores
nacionales
requeridos tienen una participacin de suyo importante, no

cabe sino concluir que el acuerdo colusorio ha tenido la
aptitud
afectando
objetiva
para
seriamente
conferirles
el
bien
poder
jurdico
de
mercado,
protegido
por
el
legislador, esto es, la libre competencia en los mercados y

ello entre otras vas, por la de imponer condiciones de
mercado
uniformes,
evitando
entrabando
la
natural
intermediacin de los bienes.

Sexagsimo segundo: Que en relacin al mecanismo que se
utilizaba para concretar el acuerdo anticompetitivo, esto
es, los ejercicios de proyeccin de la demanda, Arizta
aduce en su recurso que en este ejercicio no participaban
los
asociados
de
APA
sino
que
se
verificaba
en
forma
interna e independiente del Departamento de Estudio de la
183
APA, y en tal proceso no se integraban los precios. Hizo

presente que en el expediente de investigacin el Gerente
de la Sociedad Agrcola Pollos Santa Rosa, Pablo Masoud,
afirm que s haba sido invitado a las reuniones de la APA
y que no asista por opcin propia.
Plantea que el modelo no apuntaba a determinar el precio,
pues ste lo define el mercado en funcin del rol de las
importaciones
alimentacin,
productores
precios
de
requeridas
otras
otras
participan
variables
de
combustibles,
carnes,
a
como
un
etc..
nivel
el
costo
demanda
Destaca
mayorista
de
de
los
que
las
estn
distantes del precio de venta a los consumidores, siendo

los
canales
de
distribucin
comercializacin
los
que
implementan sus polticas de precios.

Asevera desconocer si la APA consultaba a Agrosuper los
precios
para
efectos
del
modelo,
pero
en
un
anlisis
objetivo estima que si as fuere ello obedecera a que se

trata
de
la
empresa
lder
con
mayores
ventajas
considerables economas de escala, por lo que debiera tener

los costos ms bajos, siendo esa informacin de carcter
orientadora. Reflexiona por otra parte que si realmente
Agrosuper
fijara
el
precio,
carecera
de
sentido
la
verificacin de un anlisis histrico de precios.

Asevera
que
el
tribunal
hizo
un
anlisis
parcial
del
documento Proyeccin 2010 Estimacin cierre a partir del
184
modelo
Quiroz.
elasticidad
entero
es
Indica
ingreso
cero,
por
que
la
este
modelo
elasticidad
ende,
desde
asume
que
la
precio
del
pollo
punto
de
vista
el
econmico, no es relevante cuanto vare el precio, ya que

el consumo no variar en funcin de ste. La razn
de
haberse presentado cuatro escenarios sin variacin en los

precios tiene que ver con el anlisis en el comportamiento
de variables ms importantes, a las
que el modelo es ms
sensible como ocurre con el IMACEC que es la proxi del

ingreso
adems
el
porcentaje
de
variacin
de
las
importaciones. El informe econmico de Joseph Harrington,

Juan Pablo Montero y Francisco Gallego sostiene: A la hora
de determinar si existi un acuerdo colusivo no se encontr
evidencia
de
aquello
segn
los
distintos
test
que
realizamos (incluso para el mercado de pollo entero). Por

ejemplo, se encontr que la APA no consider las ganancias
de las empresas miembro en la seleccin de su proyeccin
de demanda para el ao siguiente (que no concuerda con un
ejercicio
de
fijacin
de
ejercicio
de
proyeccin
cuotas
no
precios)
incorporaba
los
que
su
precios
de
productos claves tales como el precio del pollo entero.

Tambin
encontr
que
las
empresas
sistemticamente
se
desviaban de las sugerencias de ventas semanales de la APA

y de los precios sugeridos que se usaron en el ejercicio
de proyeccin de demanda.
185
Por su parte la APA en su reclamacin plantea que
las
proyecciones anuales de demanda fueron elaboradas por ella

en cumplimiento de las finalidades que le son propias y que
se
usaban
como
informacin
de
referencia
para
sus
asociados, precisando que contienen estimaciones de consumo

y no de produccin y que slo considera variables exgenas,
que no pueden ser manejadas por la APA ni sus asociados.
Indica
que
en
el
informe:
Complementa
Informe
sobre
Disponibilidad y Acceso a Informacin del Sector Avcola en

los
Estados
consta
que
Unidos,
a
de
partir
Eduardo
de
la
Santos
(fojas
informacin
13135),
desagregada
proporcionada por entidades gremiales o privadas como la

U.S. Poultry & EGG Association o Watt es factible elaborar
una
proyeccin de
la
produccin
avcola
de
los
Estados
Unidos para los aos siguientes desagregada por empresas.

Manifiesta que la desagregacin del ejercicio es aparente.
-Respecto de la informacin por producto se limita a 4
categoras, en circunstancias que la competencia opera con
ms de 400 productos diferenciados.
-Proyeccin
por
proyeccin
anual
estacionalidad
Agraria
de
semana
agregada
definida
la
UC
por
empresa,
dividida
por
(Informe
el
por
resulta
semanas,
Departamento
Desarrollo
de
de
de
un
la
segn
Economa
Mtodo
Pronsticos Semanales para Carnes de Pollo en Chile, del

Departamento
de
Economa
Agraria
de
la
Pontificia
186
Universidad
Catlica
de
Chile,
fojas
en
los
2208
de
la
NUE
757960).
-Por
empresa/semana
contenida
correos
en
que
espordicamente se expresan cargas por empresa, resulta de

la proyeccin anual agregada, fraccionada aritmticamente
de
acuerdo
empresas
la
ltima
dividida
participacin
en
52
conocida
semanas
planas,
de
las
sin
la
estacionalidad considerada en la desagregacin semanal. Las

referencias
en
los
correos
cargas
desagregadas
por
empresa/semana se distancian de la desagregacin semanal a

la que se ha atribuido ser el instrumento de asignacin de
cuotas. Los correos con informacin referente a las cargas
anuales desagregadas aritmticamente por empresa/semana no
son
consistentes
derivada
de
la
con
la
supuesta
desagregacin
sugerencia
semanal
de
contenida
cargas
en
las
proyecciones anuales de demanda para cada estacin del ao.

La proyeccin no estableca un rango en el que fluctuaran
los precios para lo cual basta comparar las variaciones de
precios
utilizadas
con
las
que
se
registraron
en
la
realidad. En el ejercicio realizado en el periodo eneromayo 2010 los resultados no coinciden con ninguno de los
escenarios analizados internamente por el Departamento de
Estudios
(fojas
presentados
757957).
al
637
NUE
Directorio
757959),
para
el
ni
en
2010
los
escenarios
(fojas
309
NUE
187
No
se
ha
enviado
una
proyeccin
semanal
de
demanda
individualizada por empresa: el ejercicio de distribucin

trimestral y mensual por empresa eran ejercicios internos
para obtener la distribucin semanal de la proyeccin anual
de demanda. Tampoco se ha enviado una proyeccin mensual de
demanda total ni por empresas. No entiende la reclamante el
fundamento
del
tribunal
para
sostener
que
la
supuesta
sugerencia se haca a travs de un ajuste mensual o que su

seguimiento haya sido mensual.
Niega que Agrosuper fijara o determinara las variaciones de
precio para estimar la proyeccin anual de demanda. En el
periodo
enero-mayo
2010
se
proyect
que
el
precio
del
trutro bajara un 7%, sin embargo, baj slo 0,03%; en el

precio del cerdo se proyect un alza de 0,8%, sin embargo
subi un 11,7%; slo hay coincidencia en la variacin en el
precio de la pechuga de 1%. Sera curioso que Agrosuper
fijara las variaciones proyectadas del precio del trutro y
que, teniendo esa capacidad, apuntara a una baja del 7%,
cuando en realidad el precio prcticamente se mantuvo. Si
el propsito era coludirse, pareciera que la colusin no
era para hacer subir el precio, sino para obtener prdidas.
Los
ajustes
mnimos
las
fueron
proyecciones
casuales;
anuales
asevera
que
de
no
demanda
cumplen
son
un
patrn. Las proyecciones de demanda consideran cargas en

unidades basadas en kilos de pollo virtuales, determinados
188
arbitrariamente por una estimacin de los kilos de pollo

construida a partir de ciertos cortes de pollo (trutro,
pechuga y entero) cuyo crecimiento en uno y otro caso se
pondera
por
su
participacin
en
las
ventas
del
ao
anterior, lo que las hace ineficaces para fijar el precio

del
pollo.
La
proporcin
de
los
cortes
de
pollo
considerados en la proyeccin anual de demanda (trutro,

pechuga
entero)
est
expuesta
variar
de
manera
impredecible. En el perodo 2010 en que se proyect que las

importaciones aumentaran en 30% lo hicieron en ms de 70%
(Fojas 40 NUE 757957), esto es, entraron muchos ms trutros
de los que se proyect.
Manifiesta que segn Informe Replicabilidad de los
Reportes preparados por APA (del Departamento de Economa
Agraria de la P. Universidad Catlica, a fojas 12.711) la
informacin
es deducible
de
uno
de
los
tantos informes
pblicos, como el denominado Estadsticas Pecuarias del

INE a travs del cual dicho servicio reporta peridicamente
antecedentes
de
produccin,
ventas
existencias
por
regin, lo que permite deducir la informacin desagregada

por empresas, puesto que, salvo en la Regin Metropolitana
en la que coexisten las plantas de Don Pollo y Arizta, no
hay ms de una planta por regin.
En lo que se refiere al
monitoreo, seala que el tribunal acude a papeles sin firma

de los aos 1994 y 1995, a un correo electrnico del 2000 y
189
a otro correo del 2008, a la vez que supone fechas de

reuniones de las notas de la agenda de Soledad Valenzuela.
En cuanto al cuestionamiento de la informacin que se hace
en el considerando 115, se trata de informacin que se
despachaba mensualmente a travs del Informe de Mercado
Avcola,
que
no
fue
monitoreado
travs
sectoriales,
ni
por
reprochado.
de
ninguna
Niega
que
los
informes
otra
va,
hubiera
estadsticos
alguna suerte
de
acuerdo en cuestin.
A su turno, Agrosuper esgrimi la legitimidad de dichos
ejercicios que resultan ser lcitos y comunes en la mayora
de los mercados nacionales y extranjeros. Como tales no
tienen aptitud para fijar cuotas en un mercado relevante
constituido por piezas y partes de carne de pollo. Aade
que debi considerarse que el informe de MHG seala que el
ejercicio
de
proyeccin
no
fija
cuotas
pues
falla
en
seleccionar una cuota anual ms rentable para sus empresas

miembros y en incorporar la influencia que los miembros APA
pudieren
potencialmente
tener
en
los
precios
del
pollo
entero y otras partes, salvo pechugas y trutros.

Sexagsimo tercero: Que adems de lo antes consignado las
requeridas esgrimieron como defensa comn que no haban
seguido las sugerencias de la APA.
Arizta
sobre
este
punto
manifiesta
que
el
tribunal
sustenta sus conclusiones en un informe elaborado por un
190
empleado de la Fiscala, que como tal no es ms que la

opinin
de
una
parte
interesada.
Agrega
que
se
omiti
analizar el informe de la Facultad de Ciencias Agronmicas

de
la
Universidad
de
Chile
(fojas
13.864)
denominado
Comparacin de volmenes de ventas de pollos de Empresas

Arizta S.A. y sus empresas relacionadas, con la proyeccin
y los ajustes sugeridos por la Asociacin de Productores de
Pollos
Avcolas
de
Chile
A.C.
El
informe
aporta
indicadores para evaluar el nivel de seguimiento de las

sugerencias APA, en tanto que el de la Fiscala se limita a
revisar
los
indicadores
utilizados
por
el
informe
acompaado por Agrosuper correspondiente a la desviacin

absoluta media (MAD) y el error porcentual absoluto medio
(MAPE). El informe de la Facultad de Ciencias Agronmicas
utiliza
dos
Student
implicaron
indicadores
el
un
adicionales,
coeficiente
anlisis
ms
de
el
Prueba
variacin,
completo
los
partir
de
cuales
de
los
cuales se concluye: Los resultados de la aplicacin de las

pruebas
estadsticas
de
Student
coeficiente
de
variacin no evidencian la existencia de un mecanismo de

coordinacin ni una estrategia de seguimiento por parte de
Arizta a lo proyectado o sugerido por APA, en trminos de
la
evolucin
de
los
volmenes
de
venta
en
el
periodo
analizado (fojas 13864-14777). En el considerando 269 la

cita es parcial pues no menciona esos dos indicadores ni se
191
hace cargo de sus conclusiones. Adems no es correcto que

el informe de la Fiscala use medidas mensuales o anuales
para analizar el seguimiento de las sugerencias, si stas
tenan
una
delimitacin
semanal.
En
un
escenario
de
recomendaciones semanales es metodolgicamente correcto que

las
desviaciones
se
midan
semanalmente
en
valores
absolutos. En el anlisis de seguimiento no hay evidencia

que acredite la aplicacin de sanciones o de una amenaza
creble de sancin ante el desvo.
Adicionalmente
Arizta
niega
que
haya
limitado
su
produccin aseverando que oper siempre al mximo de su

capacidad
instalada,
buscando
alguna
estrategia
para
diferenciarse de sus competidores.

Por
su
parte
la
APA
aduce
que
las
supuestas
cuotas
sugeridas no se siguieron y las participaciones de mercado

variaron, por lo que los instrumentos que se supona fueron
utilizados para coordinar y monitorear el acuerdo no eran
idneos. Seala que la tesis del seguimiento mensual se cae
por la naturaleza del ciclo productivo del pollo, que es
semanal.
Agrosuper
informacin
expresa
sobre
entregada
el
por
particular
la
APA
para
que
no
us
la
planificar
su
produccin y venta. El anlisis se efectu con distintos

niveles de rezago de una a treinta semanas y el resultado
fue negativo. Enfatiza que la sentencia (considerandos 280
192
y 281)
se sustrae de la prueba tcnica (informe Dictuc) y
econmica
(informe
sugerencias
efectivas
de
de
la
piezas
MGH)
APA
y
que
y
luego
de
compararlas
partes
de
analizar
con
pollo
en
las
el
las
ventas
mercado
nacional efectuadas por Agrosuper en cada semana durante el

periodo analizado, demuestra que no sigui las sugerencias
y que semana a semana hubo desvos relevantes. Expresa que
la sentencia dice: no se desviaron en forma importante,
sin
dar
las
razones
lgicas,
tcnicas,
econmicas
de
experiencia en virtud de las cuales estima que no existe un

desvo significativo, cuestin que no aparece atendible por
cuanto muchas semanas el desvo de Agrosuper equivala a
toda la produccin de Don Pollo. Seala que la nica prueba
rendida por la FNE corresponde a un informe emanado de un
funcionario de la Divisin de Litigios de la FNE, por lo
que no es ms que una opinin de parte y, en cuanto al
fondo, el informe refiere a una hiptesis de cumplimiento
en periodos mensuales mviles que carece de rigor tcnico y
validez cientfica en su anlisis. Expresa que de la prueba
documental fluye que siempre que se hizo una sugerencia, o
un ajuste a la sugerencia, lo fue semanalmente, ello porque
adems
la
industria
funciona
bajo
el
esquema de
cargas
carteles
entre
semanales.
Adicionalmente
hace
constar
que
en
competidores asimtricos se evidencian problemas de desvos
193
que en la especie no se presentan. Concretamente en lo que

respecta
los
ajustes
de
que
dan
cuenta
determinados
documentos que son para todas las avcolas requeridas a la

vez han obedecido slo a razones de mercado.
Don Pollo hace valer sobre este punto que no hay prueba
respecto del seguimiento de las sugerencias de APA. Es as
que cuando manifest su acuerdo por correo electrnico con
un determinado curso de accin, de la prueba aportada lleg
a
determinarse
que
no
lo
sigui.
Explica
que
la
FNE
present un informe de seguimiento de las proyecciones pero

referido a que el conjunto de las tres empresas, la suma se
acercaba a la proyeccin, sin desagregar el cumplimiento de
las cuotas (fojas 14067).
Sexagsimo cuarto: Que en relacin a los aspectos recin
aludidos el TDLC ha asentado que la APA a fin de cada ao
elaboraba
proyecciones
anuales
de
demanda
de
carne
de
pollo, obteniendo una proyeccin semanal de ventas para el

ao siguiente. El procedimiento se ejecutaba a partir de
1995 y tuvo ciertas modificaciones, pero manteniendo el
espritu original concerniente en obtener el crecimiento de
las ventas a partir de un anlisis de elasticidades precio
del pollo y de otras carnes y la elasticidad respecto del
ingreso, para posteriormente llegar a distribuir en forma
semanal
la
distribucin
proyeccin
histrica
anual
del
obtenida,
consumo
considerando
lo
largo
de
la
las
194
distintas
semanas
proyecciones,
empleaba
un
del
el
ao.
Para
Departamento
procedimiento
que
de
confeccionar
Estudios
contempla
de
las
dichas
la
APA
siguientes
etapas: (Motivos 150 a 153)

1 Se estima la demanda total de pollo al cierre del ao
en que se efecta la prediccin. La APA consideraba la
informacin de ventas de las avcolas requeridas con que se
contaba a esa fecha, el stock o inventario y un anlisis
del
comportamiento
histrico
de
tales
variables
con
el
objeto de identificar tendencias para los ltimos meses del

ao. A partir del 2009 contaba adems con informacin sobre
los
pollos
faenar
semanalmente
por
las
avcolas
(Fundamentos 154 y 155).

2 Luego se proyecta el crecimiento del consumo nacional de
carne de pollo, el que, a lo menos desde el 2008, se basaba
en un estudio contratado por la APA a un consultor externo.
Se
consideran
las
variaciones
proyectadas
de
ciertos
elementos (precios del pollo, de la carne de cerdo, de

vacuno e ingreso real) y las elasticidades entre dichas
variables y la demanda de carne de pollo. A partir de esas
elasticidades
se
obtiene
la
variacin
en
el
consumo
de
pollo ante la variacin de cada uno de los factores que se

consideran
para
la
proyeccin.
partir
del
cambio
proyectado en las distintas variables, la APA obtena los

crecimientos esperados en el consumo del trutro y de la
195
pechuga, los que resultan de sumar los productos de: (i) la

variacin del precio del trutro o pechuga, segn el caso,
por
la
elasticidad
precio
propia
de
la
parte
correspondiente (trutro o pechuga); (ii) la variacin del

precio del cerdo por la elasticidad precio cruzada de la
parte respecto del precio de la carne de cerdo; (iii) la
variacin
del
precio
de
la
carne
de
vacuno
por
la
elasticidad precio cruzada de la parte respecto del precio

de la carne de vacuno; y, (iv) la variacin del ingreso por
la
elasticidad
ingreso
de
la
parte
de
pollo
(trutro
pechuga).
Una
vez
obtenido
el
crecimiento
proyectado
para
los
distintos tipos de corte pechuga, trutro y pollo entero,

la
APA
calculaba
el
crecimiento
proyectado
del
consumo
nacional de pollo como un promedio ponderado entre dichos

valores, segn la participacin relativa de los cortes en
el consumo del ao anterior. A partir de esta cifra y de la
estimacin de las ventas de pollo para el cierre del ao en
el que se verificaba la estimacin se obtena la proyeccin
del
consumo
total
domstico
para
el
ao
siguiente
(Considerandos 156, 157, 161, 163 y 164).

3 En una tercera etapa, la APA proyectaba el crecimiento
de las ventas de cada miembro. Para ello se estimaban las
variaciones
que
experimentaran
las
ventas
de
pollo
importado y de las empresas que no forman parte de la APA,
196
a fin de restarlas de la proyeccin del consumo domstico

total, obteniendo la proyeccin de las ventas nacionales de
las
empresas
comparaban
avcolas
con
las
requeridas.
proyectadas
Dichas
para
el
ventas
cierre
se
del
ao
corriente calculadas en el primer paso a fin de obtener

el porcentaje de crecimiento de las ventas va APA. Para
determinar el crecimiento en las importaciones se utilizaba
informacin histrica. El crecimiento en las ventas de los
productores
que
no
son
miembros
de
la
APA
tambin
se
determinaba sobre una base histrica, pero considerando un

periodo ms largo. El ejercicio descrito se efectuaba para
distintos
escenarios
escenarios
expuestos
de
al
de
las
proyecciones
Directorio
de
variables
proyectadas.
de
venta
la
APA
estimados
en
el
que
Los
eran
slo
participaban altos ejecutivos de las empresas requeridas,

ya sea en sesiones formales de directorio o en reuniones
especialmente convocadas al efecto (Considerandos 165, 166
y 167).
4 Determinado el escenario, a partir de la estimacin del
crecimiento
anual
de
las
ventas
APA
resultante,
se
estimaban las ventas mensuales y semanales de las avcolas.

La APA utilizaba la estimacin anual para determinar una
distribucin
trimestral,
empleando
para
ello
la
distribucin del ltimo ao o bien, por ejemplo promediar

los ltimos 3 aos. Luego, se determinaba la distribucin
197
semanal de ventas, considerando diversos hechos que inciden

en los patrones de compra (Semana Santa, Fiestas Patrias,
Navidad, Ao Nuevo, fin de mes, fines de semana largos,
etctera).
partir
de
la
estimacin
de
las
ventas
semanales, la APA proyectaba las ventas mensuales y diarias

(Considerando 168).
Sexagsimo quinto: Que de lo anterior, el tribunal concluye
que el procedimiento de proyeccin de demanda genera una
instancia en la que los actores -que representan ms del
noventa por ciento de la produccin nacional de carne de
pollo- discuten en conjunto el precio futuro del pollo,
pues este ltimo es una de las variables significativas que
determinan la cantidad de carne de pollo a ser consumida.
Las requeridas mediante la proyeccin anotada apuntaban en
forma implcita y posiblemente imperfecta, debido a las
complejidades que tiene estimar empricamente la funcin de
demanda al rango en el que pretendan que fluctuaran los
precios
travs
de
la
definicin
coordinada
de
un
determinado nivel de produccin.

Este ejercicio constituye una colusin, entendida como un
acuerdo respecto de la cantidad a producir con miras a
alcanzar
determinados
restringiendo
precios
suprimiendo
la
rangos
de
competencia
partcipes (Motivaciones 170 y 178).
precios,
entre
sus
198
Se hace constar adems que las cuotas de produccin fijadas

para Agrosuper, Arizta y Don Pollo en virtud del acuerdo
fueron
variando
en
el
tiempo
por
diversas
razones
(Considerando 185).
Se
expresa
requeridas
adems
que
enviaban
la
informacin
semanalmente
que
la
las
APA
empresas
consista
principalmente en las cargas, esto es, huevos cargados en

incubadoras, produccin (en kilos) y venta (en unidades,
kilos y valores). Respecto de la informacin de cargas
histrica y futura, no es entregada a organismos pblicos,
por lo que la nica va por la que la APA poda acceder a
ella consista en su entrega directa por las asociadas.
Esta informacin conduce a una conclusin relevante toda
vez que las cargas tienen correspondencia con la produccin
futura de cada empresa y, por tanto, no tiene carcter
histrico. Resulta an ms grave que la APA haya compartido
con
las
avcolas
requeridas
la
informacin
de
cargas
descrita, ya que el acceso a esa informacin permite a cada

empresa conocer la produccin inmediatamente futura de sus
competidores,
eventualmente
monitorear
desvos
de
un
acuerdo de produccin. Las empresas requeridas remitieron a

la APA informacin semanal relativa a ventas, en unidades y
kilos, de pollo entero, pechugas, trutros y ADM, adems
informacin de mermas, stock o inventario nacional y de
exportacin
de
pollo
entero,
pechugas,
pulpas
otros.
199
Tambin
enviaron
informacin
de
ventas
en
valor,
con
periodicidad mensual. La informacin era recopilada por APA

y
posteriormente
enviada
de
vuelta
las
empresas,
desglosada por empresa, a lo menos hasta la semana vigsimo

primera
medio
del
de
ao
la
2010.
APA
no
La
se
informacin
encuentra
intercambiada
disponible
en
por
fuentes
pblicas.
Se ha tenido por otra parte en consideracin que cualquier
empresa puede realizar estimaciones de las ventas de sus
competidoras
basndose
en
sus
propios
parmetros
de
produccin; la riqueza de la informacin obtenida no es

comparable a la que se puede obtener mediante el acceso a
la
informacin
inventarios
por
de
empresa.
comportamiento
real
sus
Esta
de
de
produccin,
principales
competidoras,
informacin
las
ventas
empresas
stocks
desglosadas
permite
conocer
en
mercado,
el
el
y
eventualmente monitorear el grado de cumplimiento de un

acuerdo. La informacin intercambiada era estratgica, con
un nivel de desagregacin ms alto que el observado incluso
en economas ms desarrolladas que la chilena. La venta
real de cada empresa era comparada por la APA con el rango
de cargas sugeridas para cada una; adems, la informacin
agregada de sus ventas tambin era comparada por la APA con
la proyeccin de ventas para el respectivo ao; as como la
informacin agregada de sus ventas efectivas tambin era
200
comparada por la APA con las cargas que las mismas le

reportaban.
Adems
de
lo
anterior;
tambin
la
APA
recopilaba informacin sobre la evolucin de los stocks o

inventarios de las empresas requeridas (Fundamentos 232,
233, 234, 235, 236, 240, 244, 254 y 256).
Sexagsimo sexto: Que en concordancia con lo anterior el
tribunal razona que no obstante haber evidenciado desvos
importantes de las ventas respecto de las sugerencias de
carga
nivel
semanal
por
las empresas
requeridas,
sin
embargo tales desviaciones se compensaran al agregar los

datos a periodos ms largos. A nivel mensual y anual se
observa
una
correlacin
importante
entre
ventas
sugerencias. Es suficiente la evidencia de seguimiento a

nivel mensual a pesar de que las sugerencias de carga se
efectuaban a nivel semanal ya que la misma APA reconoce
que
el
modelo
de
estimacin
de
demanda
no
puede
ser
evaluado por su desempeo semanal (fundamento 279). No se

cuenta con evidencia inequvoca de seguimiento estricto y
sin variaciones a las sugerencias de produccin de la APA
por las empresas requeridas, toda vez que ciertos detalles
relativos a la operacin del acuerdo en la prctica no
fueron abordados por la evidencia aportada por la FNE, en
particular, aspectos que hacen que
no resulte del todo
evidenciado que las sugerencias de carga o de produccin se

hayan traducido en ventas. Esto ltimo obedece a que no
201
existe
una
relacin
lineal
produccin
en
proceso
diferencias
kilos,
por
en
entre
las
el
unidades
eventuales
peso
de
cargadas
mermas
las
aves
en
al
y
el
ser
faenadas; habran adems jugado los stocks o inventarios en

el acuerdo y tampoco es claro cmo lidiaba el cartel con el
hecho
que,
por
un
lado,
cada
avcola
requerida
deba
determinar la cantidad de pollos a trozar y, por otro, la

distincin entre cargas destinadas al mercado nacional y a
exportacin no es dicotmica, ya que algunas de las partes
del pollo se exportan (principalmente pechuga y alas) y
otras no (principalmente trutros). Sin embargo y pese a los
detalles
modalidad
que
no
pudieron
especifica
esclarecerse
utilizada
por
en
el
cuanto
cartel
la
para
monitorear el cumplimiento de los acuerdos lo que impide

desarrollar un modelo que permita determinar con precisin
el grado de seguimiento de las avcolas tal dificultad no
obsta en modo alguno a la determinacin de haber mediado
una correlacin de suyo importante entre las sugerencias de
la APA y las ventas de las empresas, a lo menos a nivel
mensual, lo que es consistente con el cartel acreditado
(Considerando 268, 279, 280 y 281).
Sexagsimo sptimo: Que en las condiciones antes descritas
los planteamientos de las entidades requeridas no pueden
ser
aceptados,
demanda
por
utilizado
cuanto
por
el
ellas
modelo
ha
de
sido
proyeccin
de
intrnsecamente
202
colusivo. En efecto, de los antecedentes aparejados no es

posible
concluir
respondieron
produccin,
que
sus
polticas
sino
que
patrones
de
individuales
por
el
comportamiento
no
de
de
contrario
cantidades
ha
quedado
en
evidencia que dan satisfaccin a un parmetro de conducta

de
carcter
coordinado
en
la
proyeccin
para luego
ser
monitoreados los acuerdos a travs de la asociacin que los

agrupaba, dinmica que definitivamente no es consistente
con un escenario de competencia, sino especficamente con
uno colusivo, en el que todas las requeridas contaban con
informacin
previa
de
su
competidor
sobre
cargas
produccin futura, de stocks o inventarios y de ventas,

para as ser capaces de monitorear el cumplimiento de la
cuota
asignada.
Es
claro
adems
que
se
convenan
variaciones en las cantidades de produccin, e incluso se

adoptaron medidas para modificar la produccin ya cargada.
Carece de justificacin la defensa de las requeridas frente
al mrito de los correos electrnicos a que se aludi en el
considerando 46 en que explcitamente se hace referencia a
la medida conjunta de matanza de cras recin nacidas y de
congelar productos.
En conclusin, la colusin perseguida
tuvo la aptitud causal para restringir gravemente la libre

competencia en el mercado relevante y que dicha restriccin
efectivamente se produjo.
203
Sexagsimo
octavo:
Que,
por
otra
parte,
es
necesario
destacar que el modelo de proyeccin de demanda tiene una

raz
ilcita,
conjuntamente
desde
que
intercambiar
los
implicados
informacin
decidieron
para
que
la
asociacin gremial que los rene la empleara con el objeto

de
asignar
las
cantidades
de
produccin.
Sobre
este
particular se ha expresado: Segn la jurisprudencia en

materia de acuerdos sobre intercambio de informacin, tales
acuerdos son contrarios a las normas sobre la competencia
en
la
medida
en
que
debilitan
suprimen
el
grado
de
incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se

trate, con la consecuencia de que restringen la competencia
entre
las
empresas
(sentencias
Deere/Comisin,
antes
citada, apartado 90, y de 2 de octubre de 2003, Thyssen

Stahl/Comisin, C-194/99 P, Rec. p. I-10821, apartado 81)
() Por consiguiente, segn resulta del apartado 49 de la
presente
sentencia,
intercambio
normas
de
la
compatibilidad
informacin,
comunitarias
sobre
como
la
el
de
un
sistema
Registro,
competencia
con
no
de
las
puede
apreciarse de manera abstracta. Depende de las condiciones

econmicas
en
los
mercados
pertinentes
de
las
caractersticas propias del sistema de que se trate, tales

como, entre otras, su finalidad, las condiciones de acceso
y de participacin en el intercambio de informacin, as
como la naturaleza de los datos intercambiados pues estos
204
pueden
ser,
globales
por
ejemplo,
detallados,
periodicidad
de
los
pblicos
histricos
mismos
su
o
o
confidenciales,
actuales,-.
importancia
para
La
la
fijacin de los precios, los volmenes o las condiciones de

la prestacin (Derecho de la Competencia. Juan Ignacio
Signes de Mesa, Isabel Fernndez Torres, Mnica Fuentes
Navarro. Editorial Thomson Reuters. 2013, pgina 159). Se
encuentra acreditado que la informacin intercambiada en
parte es confidencial, detallada, actual y futura, pues no
existe
ningn
documento
de
acceso
pblico
que
permita
conocer esos datos, menos avizorar cul ser la produccin

de
una
empresa,
destacando
que
ese
intercambio
de
informacin es la base del funcionamiento del modelo. En

relacin a los orgenes cabe destacar que el Convenio de
1995,
en
lo
pertinente,
se
pact
en
los
siguientes
trminos: Informacin: Los suscriptores entregarn semanal

y
mensualmente
la
siguiente
informacin:
cargas,
nacimientos, produccin en kilos, venta en unidades, kilos

y valores. Esta informacin ser globalizada y entregada a
cada
uno.
La
clarificada
con
naturaleza
los
de
elementos
la
que
informacin
entrega
el
aparece
proceso:
Declaracin de Ramn Covarrubias Matte (fojas 10483) FNE:

Por qu usted estima que son personales? (los stocks):
Porque s, por qu yo tengo que contarle a mi competencia
lo que yo tengo o no tengo? No, eso es mo. FNE: Y las
205
ventas Por qu usted cree que si es un tema que se puede

tratar en una reunin de? RCM: Porque son pasadas, ya se
fueron las ventas. Y adems yo tengo que informar a la
ODEPA toda la produccin y eso es pblico. FNE: Pero Por
qu la informacin de stock es tan sensible a la pasada y
por qu la informacin de venta no es tan sensible para los
pollos? RCM: Porque la venta es una informacin pblica, el
stock no es pblico. FNE: Usted no da informacin de stock
a
ODEPA?
RCM:
Desarrollo
de
No,
el
Produccin
stock
es
mo;
Agropecuaria,
la
Oficina
de
respondiendo
un
oficio indic que respecto de la informacin recibida de

las
empresas
productoras
requeridas,
seal:
d.
Ventas
desagregadas por empresa productora. No se dispone de esta

informacin e. Stock congelado por empresa No se dispone de
esta informacin (fojas 2885).
Como se aprecia la informacin intercambiada sobre cargas
actuales
futuras,
ventas,
stocks,
entre
otros,
ha
permitido comparar permanentemente los datos proyectados y

las
ventas
reales
informadas, como
parte
de
una
accin
concertada. Este mecanismo de intercambio de informacin

indudablemente facilita la concertacin de las conductas de
las participantes requeridas, lo que ratifica su ilicitud
al emitirse las sugerencias o indicaciones respecto de la
accin a seguir por esas empresas.
206
Sexagsimo
noveno:
recomendaciones
de
restriccin
los
de
Que
cantidades
volmenes
en
relacin
sobre
las
produccin
ofrecidos
por
de
empresas
asociadas slo cabe calificar aqullas como instrumentos

para la concertacin de las conductas, que resultan ser
necesariamente restrictivos de la competencia pues afectan
la independencia entre competidores, elemento este esencial
de la competencia, producindose finalmente y como efecto
natural un impacto sobre los precios de los bienes. Por
otra parte, el mecanismo empleado para la proyeccin de la
demanda elimina la incertidumbre de cada empresa acerca de
las respuestas competitivas a nivel de la oferta disponible
de
sus
rivales
y,
con
ello,
el
grado
de
competencia
necesario en el mercado. La restriccin de la competencia

afecta
particularmente
quienes
adquirieron
los
productos, entre otras razones, en tanto se obstaculiza la

transparencia
analizadas
de
las
operaciones.
evidentemente
no
Tales
pueden
acciones
tener
lugar
recin
en
un
escenario competitivo, en el que los agentes econmicos

deciden libremente su produccin.
Septuagsimo: Que las alegaciones relativas a la falta de
seguimiento de las cargas sugeridas a nivel semanal, pero
sin desconocer del todo que existe un grado de seguimiento,
a lo menos a nivel mensual, carecen de sustento jurdico,
porque igualmente se incurre en el acuerdo ilcito cuando
207
se conviene en restringir determinada produccin, aunque no

se
logre
palabras,
tenido
el
resultado
aunque
lugar
en
tal
efectivo
deseado,
produccin
la
prctica.
proyectada
Es
as
en
no
que,
otras
hubiere
habindose
convenido un programa de intercambio de informacin, la

asignacin
de
ciertas
cuotas
de
produccin
un
plan
dirigido a compensar los excesos respecto de tales cuotas,

mediante las reducciones a efectuarse por los competidores
participantes, no resta sino concluir que se configura de
todas maneras una conducta anticompetitiva no obstante que
las cuotas asignadas no sean cumplidas estrictamente. Del
mismo modo es razonable concluir que cualquier restriccin
de la produccin volcada al mercado producir, o tendr la
aptitud para producir el efecto de aumentar o mantener los
precios- aun cuando tal aumento o mantencin no surja como
razn
directa
del
acuerdo,
no
pueda
tampoco
ser
especficamente determinado o cuantificado.

Septuagsimo primero:
Que, concordando lo antes asentado
con la normativa que rige la materia, es til reiterar que

el artculo tercero del Decreto Ley N 211 sanciona a quien
ejecute
un
entorpezca
acto
la
libre
convencin
que
competencia,
impida,
sea
que
restrinja
tal
actuacin
produzca esos efectos o que tienda a producirlos. No se

requiere entonces, para imponer la sancin, que el acto en
cuestin haya producido sus efectos, sino que basta que
208
ste
tienda
producir
efectos
que
afectan
la
libre
competencia. En consecuencia, la conducta colusiva para que

se verifique no necesita desencadenar un resultado gravoso
para el sujeto pasivo de la actividad desplegada, de manera
que por el solo hecho de existir la concertacin en los
trminos y potencialidades ya vistas y que mediante ella se
busque modificar la conducta de un agente del mercado con
el fin de obtener un beneficio de ndole patrimonial, no
cabe
sino
contra
considerar
la
libre
una
conducta
competencia
tal
como
un atentado
principios
bsicos
que
inspiran la normativa del Decreto Ley N 211 que persigue

su salvaguarda y proteccin, esto es, la igual oportunidad
para que todos y cada uno de los agentes de un mercado
como
resulta
ser
en
la
especie
la
produccin
comercializacin de carne de pollo - compitan en igualdad

de condiciones, mantenindose la transparencia del mismo
para cada uno de los actores que en l intervienen.
Septuagsimo
segundo:
Que,
por
consiguiente,
corresponde
tener por configurados los elementos que, segn la doctrina

de
los
autores
referencia
en
lo
jurisprudencia
que
precede,
que
integran
se
el
ha
hecho
ilcito
de
colusin, a saber: la existencia de un acuerdo que confiera

poder de mercado, que tuvo por objeto el intercambio de
informacin propia de las empresas, limitar la produccin y
asignarse
cuotas
en
la
produccin
para
obtener
mejores
209
beneficios en la comercializacin de carne de pollo; que ha

tenido
la
aptitud
contrario
concreto
pretender
a
o
la
slo
objetiva
libre
producir
competencia,
potencial
controlar
para
dichas
el
pudiendo
que
variables
algn
se
efecto
ser
ste
manifiesta
competitivas;
al
la
voluntad y decisin conjunta de llevar a cabo el acuerdo

mediante
la
comunicacin
reunin
sostenida
entre
los
altos ejecutivos de los agentes econmicos requeridos bajo

la coordinacin de la APA, todo lo cual condujo natural e
indiscutiblemente
tener
por
acreditada
la
conducta
denunciada en el requerimiento formulado por la Fiscala

Nacional Econmica por el perodo acotado en el fundamento
trigsimo del presente fallo. El acuerdo de las empresas
requeridas en el marco ya referido importa que incurrieran
en conductas que infringen el artculo 3 del Decreto Ley
N 211, habiendo ocasionado un efecto anticompetitivo real
en el mercado. Las coludidas tuvieron la intencin de unir
sus participaciones de mercado y de este modo usar el poder
de
conjunto
para
fijar
las
cantidades
de
produccin
de
carne de pollo en el mercado nacional. Por lo expresado,

cabe descartar desde luego la defensa de las reclamantes,
relativa
la
ausencia
de
ilcito
por
faltar
la
determinacin del elemento renta monoplica, pues como ya

se ha indicado tal nivel de precisin no es indispensable
para la configuracin del ilcito.
210
Septuagsimo
tercero:
Que
motivos
preceden
no
que
como
se
se
ha
observa
expresado
que
el
en
fallo
los
haya
incurrido en infraccin a las reglas de la sana crtica,

pues el tribunal, cumpliendo con su deber de fundar su
determinacin tiende a destacar aquello que tiene mayor
relevancia
para
la
comprensin
conviccin
de
las
conclusiones que ha asentado, sin que ello importe que ha

dejado de ponderar toda la prueba. Es por ello que en
determinados
procedimientos
el
estndar
adoptado
por
la
jurisprudencia est marcado por la exigencia de analizar y

ponderar la prueba que sirve al juzgador para fundar los
hechos que se tienen por establecidos, pero requirindose
adems enunciar aqulla de la que no es posible extraer
antecedente
alguno
til,
agregando
la
jurisprudencia
la
necesidad de indicar, en uno y otro caso, las razones por

las que los primeros integran su conviccin para fijar un
antecedente
persuaden
fctico
para
o,
en
descartar
su
los
caso,
otros.
los
motivos
Esta
que
le
exigencia
es
posible de formularse de manera perentoria a los jueces

letrados
con
mayor
razn
en
un
sistema
de
libre
conviccin; sin embargo, en la competencia econmica, en la

que participan jueces no letrados, resulta desproporcionado
exigir un desarrollo de suyo exhaustivo y rgido de esta
labor, menos aun en una situacin como la de la especie, en
que la sentencia contiene los antecedentes y razones que
211
han persuadido al tribunal para sostener sus conclusiones.

En las condiciones descritas las partes han de entender
descartada la prueba no integrada en el anlisis
establecer
fijar
cuestionamiento,
por
los
un
hechos,
lado
en
debiendo
los
medios
para
centrar
en
que
su
se
sustenta la determinacin del tribunal para desvirtuar tal

razonamiento, as como tambin en aquella no considerada y
a cuyo respecto el impugnante entiende que s es posible
extraer consecuencias que sostengan sus alegaciones. A este
respecto, del anlisis de los antecedentes no aparece que
la mayor ponderacin de determinadas pruebas por parte del
TDLC
hubiera
conducido
conclusiones
distintas
de
las
asentadas en el fallo.
Septuagsimo cuarto: Que si bien, y como se hizo constar en
el
fundamentos
trigsimo
noveno,
la
configuracin
del
ilcito materia del requerimiento ha podido sostenerse en

el marco normativo de cualquiera de los tres textos del DL
211 aludido en el motivo trigsimo octavo, no ocurre lo
mismo
con
la
sancin
imponer
ni
con
lo
relativo
al
rgimen de prescripcin, resultando imperioso, para estos

efectos,
determinar y definir la ley que rige el caso.
En este contexto y frente a la conclusin del tribunal de

haberse incurrido en un ilcito de carcter permanente e
indivisible esto es, un nico acuerdo anticompetitivo a
cuyo respecto se consider aplicable la normativa del DL
212
211
en
su
texto
actualmente
vigente,
esto
es,
con
las
modificaciones introducidas por la Ley N 20.361, conviene

en tal caso recordar las principales objeciones planteadas
por las reclamantes, en los trminos que siguen.
En
su
recurso
de
reclamacin
Arizta
denunci
haberse
infringido las disposiciones constitucionales y legales que

rigen la materia al aplicar el Decreto Ley N 211 actual,
en circunstancias que no era la norma vigente al momento de
los hechos y teniendo en cuenta adems que, desde que entr
en vigencia la Ley N 20.361, no se verific ningn hecho
que
destacar.
principio
de
Sostiene
la
ley
que
ms
el
tribunal
favorable,
no
aplic
apartndose
de
el
los
principios de irretroactividad y pro reo seguidos por el

derecho intertemporal penal, dejando de lado la doctrina
mayoritaria
sistemtica.
en
la
Asevera
materia
que
el
as
como
fallo
se
la
jurisprudencia
aparta
del
tenor
literal de las disposiciones que rigen la aplicacin del

derecho intertemporal en materia penal consagrada en el
artculo 19 N 3 inciso sptimo de la Carta Fundamental,
reproducido en el artculo 18 del Cdigo Penal, en cuya
virtud la ley aplicable a un determinado ilcito es aquella
vigente al momento de la ejecucin de la conducta. La nica
excepcin posible est dada en la parte final de la norma
constitucional citada y desarrollada en los incisos segundo
y tercero del artculo 18 del Cdigo citado, que obliga a
213
aplicar retroactivamente la ley cuando sus disposiciones

resultaren ms beneficiosas para el imputado. Agrega que en
una interpretacin sistemtica, el tratamiento que favorece
al imputado es recogido en los artculos 75 del Cdigo
Penal
351
del
Cdigo
Procesal
Penal,
que
regulan
la
aplicacin de penas respecto de concursos o reiteracin de

delitos y que consagran un estatuto de determinacin de
penas ms beneficioso en aquellos casos en que el sujeto ha
perpetrado ms de un delito, sea mediante la realizacin de
una sola conducta, o por la ejecucin de diversos hechos
delictivos que puedan ser comprendidos dentro de la misma
especie. En lo que importa, dichas normas en lugar de sumar
aritmticamente las penas que corresponderan a cada hecho
por separado, los consideran como uno slo disminuyendo la
sancin final. Reprocha que el tribunal haya preferido la
opinin del profesor Antonio Bascun, en circunstancias
que el nico fallo citado en el Informe, que data de 1965,
versa sobre un problema distinto, vinculado al tratamiento
de una figura especial de delito continuado y no a una
infraccin
permanente.
este
respecto,
aduce
que
el
considerando 304 de fallo reclamado calific la conducta

como una infraccin permanente, otorgndole apariencia de
un todo indivisible para los efectos de la aplicacin de la
ley;
sin
embargo,
supone
como
requisitos
de
su
configuracin que el ilcito est compuesto por una serie
214
de hechos ejecutados en un determinado lapso de tiempo,

confundiendo los conceptos de infracciones permanentes y
continuadas. Precisa que las primeras son indivisibles y se
entienden como aquellas que se verifican con la realizacin
de una sola accin de carcter duradero, cuyo resultado
antijurdico nico se prolonga en el tiempo, en tanto el
autor
no
Derecho
decida
cesar
en
administrativo
la
conducta
sancionador).
(Alarcn,
Por
su
Luca.
parte,
las
continuadas constituyen una ficcin jurdica por la que se

da tratamiento unitario a un conjunto de actos ilcitos,
independientes
entre
s,
atendido
que
se
encuentran
comprendidos bajo una intencionalidad comn. Sostiene que

la sentencia respecto de todo el periodo comprendido en el
supuesto
acuerdo
ilicitud,
pero
colusivo
al
mismo
considera
tiempo
utiliza
una
las
unidad
de
categoras
propias de las infracciones continuadas, fundadas en la

existencia
de
acciones
independientes
claramente
identificables, siendo posible encontrar actos que por s

mismos
han
infraccional.
cumplido
Por
con
ltimo,
los
acusa
requisitos
la
del
reclamacin,
tipo
que
el
tribunal plasm razonamientos propios del derecho penal de

autor (considerando 314) al sealar que su interpretacin
tiene por finalidad castigar ms gravemente a quien en su
opinin
hace
sentencia
del
establece
ilcito
que
la
un
hbito.
conducta
se
Reclama
que
la
mantuvo
vigente
215
hasta
el
ao
2010,
pese
que
los
antecedentes
no
evidenciaron hechos con la entidad suficiente para afirmar

la realizacin de conductas vinculadas a la colusin con
posterioridad
al
13
de
octubre
de
2009.
Adicionalmente
seala que el fallo vulnera el principio de non bis in

dem, pues utiliza los mismos hechos para fundar el ilcito
y darle el carcter de permanente para as justificar la
aplicacin de la ley menos favorable y para determinar la
aplicacin
del
mximo
de
las
sanciones
posibles
(considerando 304). Concluye indicando que la ley aplicable

es el Decreto Ley 211 en su texto original porque es la
normativa que incluye en su periodo de vigencia los hechos
que el tribunal ha estimado como inequvocos respecto de la
existencia de colusin. Aade que si se estimare que existe
una
infraccin
permanente
corresponde
aplicar
la
ley
vigente al momento del supuesto acuerdo, resultando ser

entonces ms beneficiosa para los requeridos la contenida
en el DL 211 original, pues impone multas que llegan a un
mximo de 10.000 unidades tributarias mensuales. Destaca
que si se entendiera que por consagrar penas corporales la
ley original puede ser menos favorable, ha debido entonces
aplicarse el Decreto Ley 211 en su texto intermedio, que
rigi desde el 2004 al 2009, por cuanto el mximo de la
multa es inferior al consagrado en la ltima modificacin.
An, si se estima que rige el caso el Decreto Ley 211 en su
216
texto actual, su aplicacin no podra extenderse al mximo

de las multas consagradas en el artculo 26, toda vez que
las conductas a sancionar debiesen limitarse a aquellas
cometidas durante la vigencia de dicha ley, esto es, al
periodo de un ao (2009 a 2010).
El mismo reproche de haberse considerado el Informe del
profesor
determin
Antonio
la
Bascun
aplicacin
formula
del
DL
Agrosuper,
lo
211
actual,
texto
que
desatendiendo los informes elaborados por los profesores

Juan Colombo, Jorge Bermdez y Arvalo Cunich, as como
tambin la jurisprudencia de la Corte Suprema, del Tribunal
Constitucional y la mayor parte de la doctrina nacional.
Seala que el derecho administrativo sancionador constituye
al
igual
puniendi
respetar
que
del
los
el
derecho
Estado,
por
principios
penallo
de
que
el
ejercicio
resultaba
irretroactividad
del
ius
perentorio
de
la
ley
sancionatoria y dar aplicacin al de la ley ms favorable

al infractor, respecto del hecho tipificado y la sancin.
En su concepto, debi aplicarse el Decreto Ley 211 en su
versin original que estableca una multa mxima de 10.000
unidades tributarias mensuales. Indica que la afirmacin de
tratarse de un acuerdo de duracin continua no es coherente
con los hechos establecidos relativo a dos periodos, uno
correspondiente a 1994-1995 y otro a los aos 2000-2010,
entre los cuales existe un periodo de aproximadamente 5
217
aos de inactividad (considerandos 133 a 148). Adems no

hay prueba respecto de los aos 1997, 1999 y 2003 y en
cuanto a otros aos slo se hacen breves referencias.
A su vez, el recurso de reclamacin de Don Pollo pone de
manifiesto que el tribunal aplica la ley ms perjudicial,
apoyndose en el informe en derecho elaborado por Antonio
Bascun,
restringiendo
el
mbito
de
proteccin
que
se
reconoce a la garanta de la ley ms favorable, criticando

que el fallo ni siquiera aplica la tesis planteada por el
informante correctamente. Seala que slo podran quedar
afectos a la ley vigente y ms desfavorable- los actos
realizados con posterioridad al 14 de octubre de 2009 y a
esa fecha no cabe duda respecto del efecto disciplinador de
las importaciones, cuestin que impide considerar que Don
Pollo
haya
existen
tenido
pruebas
poder
de
directas
mercado
de
un
por
lo
acuerdo
dems
no
entre
las
consignar
las
requeridas.
Septuagsimo
quinto:
Que
previo
conclusiones del fallo atacado, preciso es reiterar que tal

como se dej establecido en el fundamento trigsimo, el
ilcito denunciado se configur con los elementos descritos
en
el
requerimiento
en
el
ao
2000
termin
con
los
correos electrnicos de 22 y 24 de noviembre de 2010, en

los
que
exclusin
se
de
cita
Santa
slo
Rosa
las
a
empresas
una
reunin
requeridas
del
con
Comit
de
218
Estudios
de
APA
para
presentarles
las
estimaciones
de
demanda para el ao 2011, siendo esta la ltima de las

acciones que puede estimarse razonablemente como til para
los fines del cartel, por la circunstancia de implicar un
llamado
continuar
revisando
informacin
que
vena
coordinacin
anticompetitiva
en
sirviendo
conjunto
de
base
(Considerandos
aquella
para
297,
298
la
y
299). Se aade en el fallo que el hecho que las implicadas

en una colusin cambien la variable competitiva, en la que
se coordinan durante la existencia de un cartel, no obsta a
que se trate de un nico acuerdo, siempre y cuando se
mantenga la lgica de coordinacin anticompetitiva en la
que
descansa
el acuerdo
que
termin
de
configurarse
al
asignarse las requeridas cuotas de produccin. Estas cuotas

se habran obtenido utilizando el resultado del modelo de
proyeccin
de
determinado
ao
demanda
a
ao
a
la
partir
del
produccin
cual
de
se
carne
habra
de
pollo
destinada al mercado nacional. Para establecer ese nivel de

produccin se consideraron distintos escenarios de precios,
para luego elegir las requeridas, dentro del directorio de
la APA, cul sera el escenario y por lo tanto el precio o
rango
de
precios
para
el
ao
siguiente.
Lo
anterior
corresponde a lo que se ha denominado en doctrina como una

infraccin
permanente,
esto
es,
una
cuya
consumacin
perdura en el tiempo y que est conformada por un conjunto
219
de acciones u omisiones
que pueden diferir sin afectar el
ncleo central (en la especie reduccin de produccin y

asignacin de cuotas), pero que la ley cubre con un tipo
nico, mantenindose la infraccin hasta que el autor o
autores cambian radicalmente su conducta, o la cesan. En
relacin a este punto la sentencia impugnada seala que la
determinacin
de
la
ley
aplicable
no
aparece
como
una
cuestin relevante en lo que respecta a la reprochabilidad

de la conducta, pues sea que se trate de los artculos 1 y
2 letras a), c) y d) del D.L. N 211 original, el artculo
3 letra a) del D.L. N 211 intermedio o el artculo 3
letra a) del D.L. N 211 vigente, la conducta imputada
puede indiscutidamente subsumirse ntegramente en cada uno
de los ilcitos anticompetitivos descritos por las citadas
normas (motivo 309). Concluye, sin embargo la sentencia,
que corresponde aplicar el Decreto Ley N 211 en su texto
actual,
porque
para
ello
basta
que
se
configure
el
presupuesto relativo a que en parte la ejecucin de la

conducta ilcita tenga lugar durante la vigencia de dicho
cuerpo legal. Por tal motivo, argumenta que no se produce
un problema de irretroactividad de la ley, as como tampoco
tiene
cabida
el
principio
de
aplicacin
de
la
ley
ms
favorable pues el rgimen legal que cubre el ilcito es el

vigente
al
tiempo
de
la
ejecucin
de
la
conducta
sancionar, esto es, el texto actual del DL 211 que es la
220
ley que rega durante la comisin de la conducta punible

(Fundamento 318).
Septuagsimo sexto: Que para dilucidar la cuestin jurdica
esencial consistente en definir el rgimen sancionatorio
que rige al caso, es pertinente sealar que el principio
fundamental a considerar para la determinacin del derecho
que rige el caso es el que conduce a la aplicacin de la
ley vigente a la fecha en que los hechos fueron ejecutados.
Es
as
entonces
que
en
el
derecho
sancionador
especficamente en materia de libre competencia, no existe

modificacin al principio general, en cuanto a que la ley
que rige los hechos y por ende el estatuto sancionatorio
aplicable, es la ley vigente a la fecha de la comisin de
los mismos.
Septuagsimo
determinar
clarificar
hechos
sptimo:
la
el
todo
Que
naturaleza
concepto
ello
con
de
resultan
del
ilcito
poca
miras
ilustrativos
de
as
como
perpetracin
determinar
la
de
para
para
los
normativa
aplicable, lo que expresa el autor Guillermo Canabellas de

las Cuevas cuando seala en su obra Derecho Antimonoplico
y
de
Defensa
previstas
en
susceptibles
de
el
de
la
Competencia
artculo
ser
de
permanentes.
que:
la
Si
Las
L.D.C.
se
infracciones
son
tambin
considera
como
delito permanente aquel en el que todos los momentos de

duracin pueden imputarse como consumacin () Tal es el
221
caso, por ejemplo, de las conductas tendientes a impedir u

obstaculizar el acceso al mercado de nuevos competidores,
las que suponen una accin permanente subsistente durante
el trmino en que se mantenga a los competidores fuera del
mercado mencionado. La posibilidad de que las infracciones
a la L.D.C. resulten tanto de acciones instantneas como
permanentes surge, asimismo, de los casos en que la lesin
contra la competencia nace tanto de un acuerdo, como de una
accin concertada. Mientras que aqul tender a dar lugar a
una infraccin instantnea, las acciones concertadas sern
generalmente ilcitos permanentes (Pgina 298).
Septuagsimo octavo: Que el carcter de ilcito permanente
o de duracin continua de la colusin es susceptible de
configurarse al existir
una vinculacin, sin interrupcin,
entre los elementos del cartel, tanto desde el punto de

vista de la identidad objetiva como subjetiva.
Desde la perspectiva de la identidad del objeto:
-Por la existencia de un objetivo comn correspondiente a
la
restriccin
de
la
produccin
la
asignacin
de
cantidades de ella, o cuotas de mercado.

-Porque se trata de un mismo bien afectado, a saber la
carne de pollo fresco.
-Por cuanto corresponden a unas mismas empresas implicadas.
En la especie ha sido posible incluso advertir identidad de
222
las
personas
fsicas
intervinientes
por
cuenta
de
las
empresas.
-Porque existi una misma forma de ejecucin, basada en la
relacin necesaria de intercambio de informacin, modelo de
proyeccin de demanda, asignacin de carga anual y semanal,
monitoreo de la proyeccin consistente en la comparacin de
las ventas efectivas y las cuotas asignadas y los ajustes
de las cantidades de produccin.
-Adems concurri el elemento relativo a la identidad del
mbito de aplicacin geogrfico de la prctica.
Desde la perspectiva de la identidad subjetiva, en atencin
a que existe la implicacin de las mismas partes, que son
conscientes del hecho de estar participando activamente y/o
apoyando un objetivo comn.
Septuagsimo
noveno:
establecido
que
Que
agentes
en
el
caso
econmicos
concreto
se
se
ha
asociaron
organizaron para llevar a cabo un comportamiento continuo,

esto es, instauraron mecanismos de adopcin de decisiones
en el seno de una asociacin que actuaba bajo la apariencia
de tener la calidad de gremial, con una empresa lder,
elementos
estos
vinculantes
para
llegar
al
comn
aludido
surgi
denominador de maximizar los beneficios.

En
el
desarrollo
del
comportamiento
la
necesidad de instaurar mecanismos de monitoreo del acuerdo,
223
cometido que asumieron recprocamente todos los requeridos

mediante el sistema de intercambio de informacin.
Tal comportamiento complejo de las empresas, slo una vez
evaluado globalmente, revela su contrariedad con la libre
competencia. Ciertamente la FNE ha encontrado y aparejado
documentos que acreditan explcitamente el contacto ilcito
entre
los
los operadores del mercado avcola nacional, como

correos
resultando
electrnicos
razonable
presumir
informes
que
de
reuniones,
existi
una
nica
prctica o acuerdo contrario a la competencia, considerado

en su conjunto, teniendo para ello en consideracin que la
prueba
arroj
la
existencia
de
contactos
entre
ellos
suficientemente prximos en el tiempo, de modo que puede

admitirse razonablemente que la infraccin integrada en su
ncleo central oper de manera ininterrumpida entre los
aos 2000 y 2010. El hecho de no haberse allegado prueba
especfica de algunos perodos de la duracin del acuerdo
no resulta ser un elemento de conviccin suficiente para
descartar su continuidad y/o para llevar a la conclusin de
haberse concebido un nuevo acuerdo que diera inicio a un
periodo distinto, pues se comprob que, en el marco de la
infraccin establecida que dur varios aos, se verificaron
permanentemente
perodos
determinar
idnticas
diferentes,
que
no
lo
oper
manifestaciones
que
conduce
ni
suspensin
del
pacto
en
naturalmente
ni
cambio
de
224
modalidad en la forma de hacer operativo el cartel, no

obrando
en
autos
prueba
alguna
indiciaria
de
estos
supuestos.
Es as como las requeridas aun en el marco de su concepto
de licitud de las proyecciones de demanda- no allegaron
prueba alguna de haber cesado temporalmente, por acuerdo u
otro motivo, tales proyecciones o actividad similar de la
APA.
Con el mrito de la prueba rendida es posible inferir que
el comportamiento colusorio se mantuvo a lo menos hasta el
24 de noviembre de 2010, fecha en que como ya se indic,
se cit nuevamente a los altos ejecutivos de las empresas
requeridas para asistir a una reunin en la que discutiran
el modelo de proyeccin de demanda para el ao siguiente,
esto es, el ilcito se continuaba ejecutando bajo la misma
modalidad en que se vena haciendo en los aos anteriores.
Lo
expresado
reafirma
que
ese
fue
sigui
siendo
precisamente el mecanismo utilizado por las requeridas para

materializar la aplicacin de la asignacin de cuotas de
produccin
acordadas,
que
segua
el
mismo
patrn
de
conducta y a cuyo respecto no se discuti que actuaran

concertadamente.
Octogsimo: Que en las infracciones de carcter permanente
o de duracin contina en las que slo existe una voluntad
inicial, habr de estarse tal como se consign en el fallo
225
impugnado al ltimo acto constitutivo de la infraccin

para los efectos de determinar la ley aplicable. De esta
forma
teniendo
en
consideracin,
como
acaba
de
consignarse, que el ltimo acto registrado de colusin tuvo

lugar
en
el
mes
de
noviembre
de
2010,
corresponde
dar
aplicacin a la normativa del actual texto del DL 211.

Octogsimo primero: Que en las condiciones recin anotadas
y particularmente por tratarse de una nica conducta de
carcter permanente, a cuyo respecto se estableci que fue
perpetrada durante la vigencia del Decreto Ley N 211, con
las modificaciones introducidas por la Ley N 20.361, de 13
de julio de 2009, no concurren los presupuestos que hacen
procedente
la
aplicacin
de
una
ley
sancionatoria
ms
favorable como lo pretendieron las reclamantes de acuerdo a

lo dispuesto por el artculo 19 N 3 de la Constitucin
Poltica
de
la
Repblica
18
del
Cdigo
Penal.
Esto
significa que la disposicin aplicable como estatuto de

sanciones
es
el
artculo
26
en
su
texto
actual,
que
establece un monto mximo de multa, para el ilcito de

colusin, ascendente a 30.000 unidades tributarias anuales.
Adems de la razn jurdica recin expresada, para concluir
como
se
ha
hecho,
resulta
relevante
tambin
traer
colacin el argumento consignado en el fallo que se impugna

en
orden
que
quien
ejecuta
una
conducta
de
carcter
permanente sabe o se presume que conoce el rgimen jurdico
226
que
cubre
su
conducta,
as
como
tambin
sabe
conoce
cuando ste ha mutado imponiendo como en la especie una

sancin ms severa y sin embargo opta por perseverar en
ella.
Octogsimo segundo: Que en lo que respecta a la alegacin
de
prescripcin
cabe
precisar
que
en
el
recurso
de
reclamacin interpuesto por la APA esta entidad sostiene

que
oper
la
prescripcin
de
dos
aos
respecto
de
los
hechos ocurridos antes del 13 de julio de 2009, de acuerdo

al artculo 20 del Decreto Ley N211 y artculo primero
transitorio de la Ley N20.361.
Agrosuper
por
su
parte
plantea
que
debi
aplicarse
el
artculo 20 del Decreto Ley 211 vigente hasta el 13 de

octubre de 2009 que estableca un plazo de prescripcin de
dos
aos
contados
atentatoria
contra
desde
la
la
libre
ejecucin
de
la
competencia.
conducta
Agrega
que
conforme al artculo 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo

de las Leyes el prescribiente opt por ese trmino que
rega antes de la modificacin de la Ley N 20.361. Por
otra parte, hace presente que el requerimiento imput una
conducta correspondiente a una proyeccin de demanda que se
haca cada ao, por lo que la misma se agotara con cada
ejercicio
anual,
conducta
que
se
pues
en
ese momento
estima
atentatoria
se
materializa
contra
la
la
libre
227
competencia, aun cuando los efectos que ella produzca se

prolonguen en el tiempo.
En
la
reclamacin
de
Don
Pollo
en
tanto,
se
alega
la
prescripcin de dos aos plazo establecido en el Decreto

Ley 211 modificado por la Ley N 19.911- o de 6 meses plazo contemplado en el Decreto Ley 211 vigente a la fecha
de
inicio
de
los
hechos
cuestionados-
respecto
de
las
acciones referidas a los hechos ocurridos antes del 14 de

octubre de 2009, fecha de entrada en vigencia de la Ley N
20.361,
teniendo
en
cuenta
que el
requerimiento
le
fue
notificado el 6 de diciembre de 2011. As, afirma que no

procede aplicar un plazo de prescripcin impuesto por una
ley nueva a un trmino que se encontraba corriendo a la
fecha
de
su
entrada
en
vigencia,
pues
se
infringe
el
principio de irretroactividad de las leyes. Esgrime que a

la poca de la notificacin del requerimiento a Don Pollo,
esto es, el 6 de diciembre de 2011, haba transcurrido el
plazo de dos aos establecido por la ley vigente al momento
del inicio de la prescripcin Agrega que el estatuto de
prescripcin de la Ley N 20.361 no resulta aplicable desde
que
los
tpicos
ltimos
hechos
ocurrieron
que
fines
pudieron
del
cuestionarse
2008,
no
como
existiendo
evidencia de acto colusivo alguno ocurrido despus del 14

de octubre de 2009 y, si lo hubiera, las importaciones ya
ejercan disciplina competitiva. Menciona que para los aos
228
2009 y 2010 lo nico que consta como prueba del ilcito es

la elaboracin y difusin de la proyeccin de demanda por
APA y las reuniones en las que la misma entidad expona,
existiendo intercambio de informacin entre los miembros de
la asociacin gremial, pero no por ello tal actividad era
constitutiva de infraccin del artculo 3 letra a) del D.L.
N 211, toda vez que no revela un acuerdo para limitar la
produccin ni para asignar cuotas.
Octogsimo
tercero:
Que
en
lo
que
concierne
las
alegaciones de prescripcin el tribunal determin que el

plazo
de
Decreto
prescripcin
Ley
211
aplicable
actual,
el
es
el
que
que contempla
para
el
evento
el
de
colusin es de cinco aos contados desde la ejecucin de

la conducta, teniendo presente que para la colusin el
cmputo
de
mantengan
la
en
prescripcin
el
mercado
no
los
se
iniciar
efectos
mientras
imputables
se
la
conducta objeto de la accin (art. 20, incisos 3 y 4).

Indica que la conducta termin el 24 de noviembre de 2010 y
las requeridas Arizta, Agrosuper, Don Pollo y APA fueron
notificadas del requerimiento los das 1 de diciembre de
2011 la primera y 6 del mismo mes las otras tres, por lo
que la interrupcin de la prescripcin debe entenderse que
oper ese ltimo da, de modo que entre el cese de la
conducta y el 6 de diciembre de 2011 transcurri apenas un
ao y algunos pocos das, razn por la que concluye que el
229
plazo
de
prescripcin
se
encontraba
sin
cumplir
(Considerandos 314 y 316).

Octogsimo
cuarto:
prescripcin
Que
replanteada
en
relacin
por
los
la
excepcin
sancionados
en
de
sus
reclamaciones cabe precisar que el artculo 20 del Decreto

Ley N 211, en su texto anterior a la modificacin de la
Ley N 20.361, efectivamente dispona en su inciso tercero:
Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el
plazo
de
dos
aos,
contado
desde
la
ejecucin
de
la
conducta atentatoria contra la libre competencia en que se

fundan. Sin embargo, no es posible soslayar que la regla
actual
indica:
prescriben
en
ejecucin
de
competencia
en
Las
el
acciones
plazo
la
que
de
conducta
se
contempladas
tres
aos,
contado
atentatoria
fundan.
Esta
en
de
esta
ley,
desde
la
la
libre
prescripcin
se
interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico

o demanda de algn particular, formulados ante el Tribunal.
Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir
las conductas previstas en la letra a) del artculo 3
prescribirn en el plazo de cinco aos, y el cmputo de la
prescripcin no se iniciar mientras se mantengan en el
mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la
accin.
En atencin a que, segn se ha razonado anteriormente, el
ilcito de colusin perseguido en estos autos, objeto del
230
requerimiento, configura una infraccin permanente pues el

comportamiento colusorio entre las empresas requeridas ha
significado
necesariamente
una
sucesin
de
actos
en
el
tiempo destinados a mantener el acuerdo de asignacin de

cuotas de produccin para as continuar con los beneficios
esperados, corresponde entender que subsiste tal conducta
infraccional, esto es, que est siendo ejecutada mientras
se
mantenga
la
determinacin
aplicacin
de
dicha
asignacin entre los competidores, lo cual importa concluir

que slo ha cesado el ilcito de colusin una vez que ha
terminado la voluntad, expresa o tcita de sus partcipes,
de permanecer en l y, por ende, no ha comenzado a correr
trmino de prescripcin alguno en tanto las requeridas han
continuado asignndose cuotas de produccin, por cuanto la
conducta abusiva ha seguido verificndose. En tal sentido,
el acuerdo entre competidores para limitar la produccin no
se agota con una decisin de acuerdo, sino que conlleva una
serie
de
actos
posteriores
para
su
implementacin
cumplimiento por parte de quienes concurren a l. Surge

entre
los
subsistir
competidores
mientras
se
de
siga
un
cartel
aplicando
un
el
vnculo
plan
que
que
han
diseado para como en la especie asignarse las cuotas de

produccin.
Slo
una
vez
suprimida
la
situacin
antijurdica que se ha creado, comenzar a correr el plazo
231
de prescripcin (As se ha fallado anteriormente por esta

Corte en la causa rol 5308-2012).
Octogsimo quinto: Que dicho lo anterior y establecido que
el acuerdo colusorio comenz en el ao 2000 y que mantuvo
su vigencia a lo menos hasta noviembre de 2010, procede
concluir tal como lo decidi el TDLC que a la fecha de
notificacin
del
requerimiento
los
acusados
no
haba
transcurrido el plazo de prescripcin de cinco aos antes

aludido, razn por lo que no ha operado el modo extintivo
de obligaciones alegado.
Octogsimo sexto: Que en relacin a la determinacin
de
las sanciones, esto es, del monto de las multas, Agrosuper

plantea
que
el
criterio
de
gravedad
adopt
desproporcionadamente,
por
de
la
cuanto
conducta
el
se
supuesto
acuerdo no se expres ni convino en relacin a los precios

ni respecto de un producto en el que exista inelasticidad,
como
ocurri
en el
caso
Farmacias
con
los
medicamentos
ticos. Asevera que el fallo toma en cuenta para estos

efectos la duracin de la conducta, pero comprendiendo un
lapso
no
incluido
en
el
requerimiento
un
periodo
de
inactividad 1995-1999. Del mismo modo estima improcedente

la
invocacin
de
anticompetitivos,
requerimiento,
antecedentes
que
tales
no
como
de
fueron
la
contexto
presuntamente
considerados
compra
de
La
en
Cartuja
el
y
rotulado del marinado, as como la ayuda prestada a un
232
competidor por el incendio de su planta (considerandos 319

a 343), estimando tambin incomprensible que el tribunal
considere como agravante la presunta promocin, mantencin
y
monitoreo
del
acuerdo
por
una
asociacin
gremial
(considerando 349). Esgrime adems la falta de evidencia en

relacin a los efectos reales o potenciales de la conducta
imputada, lo que impide realizar una real ponderacin de la
gravedad
de
la
misma.
materia
denuncia
Finalmente,
que
el
en
tribunal
relacin
esta
determin
sin
justificacin alguna la existencia de un sobreprecio de a

lo
menos
un
3%
dejando
de
examinar
los
informes
que
demuestran la falta de efecto en los precios de la conducta

atribuida.
En lo que concierne a este punto, Don Pollo asevera haberse
infringido por el fallo criterios legales de determinacin
de la sancin, tales como el principio de proporcionalidad
y la finalidad de promocin de la competencia que persigue
el Decreto Ley 211. Es as como esa entidad no est en
condiciones de destinar el 10% de sus ingresos totales del
ao 2010 para satisfacer la multa impuesta, lo que le deja
en una precaria situacin econmica, que le har an ms
difcil enfrentar los desafos del mercado. Por otra parte,
advierte que la multa aplicada resulta excesiva en relacin
al tamao de esa empresa, situacin que no es asimilable a
la de Agrosuper que deber soportar la merma del
1,5% de
233
sus ingresos. Asevera que los grandes actores se benefician

del tope mximo legal, en tanto a las empresas menores se
aplica
el
estndar
internacional
ms
estricto
para
establecer multas, esto es, el vigente en Europa y otras

legislaciones comparadas, destacando que Agrosuper es una
empresa con ms de diez veces el tamao de Don Pollo en
ventas totales y sobre seis veces considerando slo las
ventas de pollo. Pide tener presente que su participacin
en el mercado es marginal y que no cumpli ningn rol
relevante en el supuesto acuerdo sin haberse acreditado
que haya obtenido algn beneficio econmico asociado a su
eventual
participacin
careciendo
adems
de
poder
de
mercado.
Arizta por su parte, como ya se explicit, sostiene sobre
el particular que no se encuentra acreditada la existencia
de sobreprecio en la venta de pollo, pese a lo cual el
tribunal asumi sin justificacin que ste habra sido de
un
3%,
apoyndose
en
el
informe
de
Gmez-Lobo
Lima,
reconociendo su autor al comparecer como testigo que era

asesor directo de la FNE. Manifiesta que el informe del
profesor Rubinfeld descart las estimaciones de daos del
primer informe por ser poco confiables. El tribunal, no
obstante concluir que es imposible determinar qu habra
sucedido en ausencia de colusin, de todos modos asume que
durante
los
16
aos
del
supuesto
cartel
las
empresas
234
requeridas
habran
cobrado
sobreprecios,
incluso
los
calcula. Advierte que lo indicado es contradictorio con el

reconocimiento
de
no
haber
presentado
esa
empresa
utilidades que correspondieran a beneficios sobrenormales

en
ciertos
incluso
periodos
que
del
incurri
en
supuesto
prdidas
acuerdo,
aceptndose
operacionales
durante
varios aos. Considera que no puede estimarse proporcional

que se le imponga una multa de igual monto que la aplicada
a Agrosuper, que tiene ingresos cinco veces superiores,
flujo de caja neto operacional anual (EBITDA) ocho veces
superior
utilidades
finales
del
orden
de
diez
veces
superior a las del grupo Arizta. Plantea adems que la

capacidad
funcin
de
de
pago
sus
de
una
ingresos,
empresa
no
apuntando
puede
a
que
medirse
la
en
tcnica
financiera ensea que para plazos cortos se puede usar como

capacidad de pago el resultado operacional (ingresos menos
costos de operacin y costos de ventas) sin depreciacin
pero descontando los impuestos, y, si se considera un plazo
largo,
la
cifra
anterior
habra
que
restar
la
depreciacin porque la empresa debe pagar los intereses

asociados a sus pasivos. Seala que si se argumentara que
la empresa no es eficiente en su estructura de costos, se
podran utilizar costos estndares que habra que estimar,
lo que no se hizo. Precisa que la utilidad total del grupo
de
Empresas
Arizta
desde
el
2006
al
2010,
segn
los
235
estados financieros, fue negativa en 708.834 unidades de

fomento,
Expone
es
que
decir,
el
considerando
33.669
tribunal
como
lmite
unidades
calcula
tributarias
el
monto
prudencial
un
anuales.
de
10%
la
del
multa
volumen
total de los negocios de la compaa; sin embargo, no es

aceptable incluir para el clculo los ingresos o utilidades
que se obtienen en mercados ajenos y a cuyo respecto no le
ha
sido
productos
verduras
ganado,
arriendo,
imputada
infraccin
tales
como
congeladas,
madera,
etc.
pavos,
(comercializacin
cecinas,
championes,
abonos
o
alguna
maz,
orgnicos,
exportaciones
huevos,
agua,
de
de
quesos,
trigo,
papas,
servicios
cualquier
de
ndole).
Puntualiza que el tribunal no tuvo a la vista en forma

aislada los estados financieros de Empresa Arizta S.A.
sino que los estados consolidados, segn los cuales durante
el 2010 el grupo de empresas Arizta, en su conjunto, tuvo
una utilidad de apenas 5330 Unidades Tributarias Anuales.
Octogsimo sptimo: Que, a su turno, la FNE reprocha en su
reclamacin la baja entidad del monto de la multa impuesta
a Don Pollo, sancin que pide incrementar sobre la base de
las
siguientes
conducta
alegaciones:
anticompetitiva
no
(i)
Su
participacin
difiere
de
las
en
otras
la
dos
empresas implicadas; (ii) Cabe considerar igualmente a su

respecto la gravedad, extensin de la conducta colusoria y
el
producto
alimenticio
de
que
se
trata;
(iii)
La
236
participacin de las requeridas en el mercado alcanz al

92% de la produccin de carne de pollo para el consumo
interno;
(iv)
El
beneficio
obtenido
por
Don
Pollo,
con
motivo de su participacin en el cartel, supera el monto de

la multa mxima; (v) Fueron las mismas empresas requeridas
que determinaron qu parte del mercado nacional deba ser
abastecida
por
cada
una
de
las
avcolas,
estableciendo
cuotas de produccin para satisfacer la demanda; (vi) Don

Pollo tuvo la oportunidad de incrementar su participacin y
competir, al haber, aparentemente, comprado La Cartuja
competidor
embargo,
con
las
el
5%
de
participaron
participaciones
de
de
mercado
mercado-.
no
Sin
variaron
en
razn del actuar coordinado entre las avcolas requeridas,

pues los activos de La Cartuja fueron transferidos por Don
Pollo a sus competidores -Agrosuper y Arizta- incluyendo
sus marcas comerciales que fueron enajenadas a Arizta, y,
por tanto, no fueron usadas por Don Pollo; y (vi) En lo que
respecta a la incapacidad de pago esgrimida por Don Pollo,
tal circunstancia no ha sido acreditada. El volumen total
del
negocio
de
Don
Pollo
corresponde,
para
el
2010,
123.473 UTA y para el 2011 a 154.417 UTA. La imposicin de

una
multa
provocara
inferior
una
al
beneficio
rentabilizacin
ilcitamente obtenidas.
obtenido
de
las
del
cartel
ganancias
237
Octogsimo octavo: Que en relacin al aspecto en anlisis,

el TDLC hace constar que en la regulacin de las sanciones
ha tomado en cuenta la gravedad propia del ilcito, la
duracin de la conducta, el hecho que el acuerdo haya sido
promovido,
mantenido
monitoreado
en
el
seno
de
una
asociacin gremial en la que participaron personalmente los

ms
altos
ejecutivos
de
las
empresas
requeridas,
desvindose as la referida asociacin de los objetivos

netamente gremiales que le son propios y distorsionando la
competencia que la misma entidad est llamada a fomentar;
al tiempo que asevera tambin el tribunal haber considerado
el beneficio econmico obtenido por las avcolas requeridas
a raz del acuerdo anticompetitivo.
Del mismo modo el fallo se hace cargo de la dificultad que
significa la pretensin de estimar qu habra sucedido en
el mercado en ausencia de colusin; o de la imposibilidad
de crear un escenario contrafactual satisfactorio, toda vez
que no es posible conocer con certeza de qu manera las
empresas
habran
obstante
lo
competido
anterior,
se
en
ausencia
expresa
que
de
si
colusin.
se
toma
No
como
referencia la estimacin del informe acompaado por la FNE,

el sobreprecio promedio estimado es de un 14% (entre los
aos 2008 y 2010) y con esta proyeccin el dao generado
por las empresas requeridas en trminos de mayores precios
cobrados
supera
en
muchas
veces
el
mximo
de
la
multa
238
aplicable. Se aade adems que, ante diversos escenarios de

sobreprecios cobrados por las empresas requeridas, basta
con que el sobreprecio cobrado durante todo el perodo de
duracin de la colusin (1994 a 2010) haya estado por sobre
un 3% escenario muy conservador para que el beneficio
econmico obtenido por Agrosuper sea cerca de ocho veces la
multa mxima aplicable; el obtenido por Arizta sea cercano
a cuatro veces la multa mxima aplicable; y, el obtenido
por Don Pollo, sea cercano a la multa mxima. Considera sin
embargo prudente observar, adems, los niveles totales de
ingresos en el ltimo ao de comisin de la conducta ao
2010 a fin de respetar el principio de proporcionalidad de
las sanciones, por una parte, y considerar la capacidad de
pago de las empresas, por otra, y en el evento de alcanzar
como lmite prudencial un 10% del volumen total de negocios
de la compaa en el ltimo ao, la multa a aplicar a Don
Pollo debera ser cercana a doce mil Unidades Tributarias
Anuales, a la vez que en las situaciones de Agrosuper y
Arizta correspondera aplicarles la multa mxima.
Octogsimo noveno: Que es necesario en este punto consignar
que
el
artculo
sentencia
siguientes
26
del
definitiva,
medidas:
D.L.
el
()
c)
211
Tribunal
Aplicar
prescribe:
En
podr
adoptar
multas
la
las
beneficio
fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades

tributarias anuales y, en el caso de sancionar una conducta
239
prevista en la letra a) del artculo 3, hasta por una suma

equivalente
treinta
mil
unidades
tributarias
anuales.
().
El inciso final del texto citado precepta que:
Para la determinacin de las multas se considerarn, entre
otras,
las
siguientes
circunstancias:
el
beneficio
econmico obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad

de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y,
para los efectos de disminuir la multa, la colaboracin que
ste
haya
prestado
la
Fiscala
antes
durante
la
investigacin.
De
los
trminos
claramente
que
del
se
inciso
est
en
final
reproducido
presencia
de
una
fluye
norma
enunciativa que, por va ejemplar describe una serie de

criterios
elementos
que,
entre
otros,
orientarn
al
tribunal para la adecuada determinacin de las multas.

No es dable sostener entonces que la fijacin de la multa
haya de corresponder a un valor asociado al resultado de un
mero clculo basado en los beneficios econmicos obtenidos,
sino que habr de considerarse tambin los dems criterios
de apreciacin. En efecto, en la causa sobre colusin de
las Farmacias, fundamento 90 de la sentencia, se expres:
De lo prescrito por la disposicin legal citada se colige
que la determinacin del importe de una multa no es el
resultado de un mero clculo basado en los volmenes de los
240
negocios que beneficiaron a los implicados, sino que deben

tomarse en cuenta todos los criterios de apreciacin. En
similar sentido el autor Domingo Valds Prieto ha indicado
que: El inciso final del artculo 26 contempla, a ttulo
meramente ejemplar, ciertos criterios que imperativamente
deben
ser
empleados
para
graduar
las
multas.
Libro
Competencia y Monopolio, pg. 386.

Surge
entonces
detallado
con
claridad
anlisis
que
el
argumentativo
TDLC,
sobre
esta
travs
del
materia
ha
buscado justificar fundadamente las razones por las que

impuso en su valor ms alto las multas con que se sancion
a dos de las empresas requeridas, en tanto que aplic un
monto menor a una de ellas, la de menor entidad econmica,
argumentos que en todo caso esta Corte comparte, teniendo
en consideracin los propios criterios y razones expresados
en el fallo reclamado.
Nonagsimo: Que en los trminos que se viene razonando esta
Corte
considera
aplicable
que
las
en
la
determinacin
requeridas
resulta
de
la
sancin
particularmente
relevante el elemento o criterio sancionatorio relacionado

con
la
gravedad
especialmente
en
participacin
que
sumaban
en
el
de
la
conducta,
consideracin
las
mercado
tres
de
teniendo
el
porcentaje
requeridas
produccin
para
en
su
ello
de
conjunto
comercializacin
mayorista del pollo; afectacin masiva al consumo de la
241
poblacin a lo largo del pas, en relacin a un producto

alimenticio de alta demanda en todos los estratos sociales;
se trata adems de una conducta que se concret y mantuvo
por extenso periodo de tiempo, aos 2000 a 2010, de un
cartel que oper con las modalidades de disminucin de la
produccin y asignacin de cuotas de mercado, lo que de
modo natural conducira a un beneficio econmico, sea por
la va de resultar o no un incremento en los precios, o
bien su mantencin controlada; es importante tambin la
dimensin
del
mbito
geogrfico
afectado;
existiendo
finalmente un alto grado de probabilidad de que la conducta

colusiva termin a raz de la intervencin de la Fiscala
Nacional Econmica.
Nonagsimo primero: Que especficamente en lo que concierne
a los beneficios econmicos, y al margen de los esfuerzos
del TDLC por alcanzar o arribar a un clculo que pueda
significar mayor aproximacin a la realidad, utilizando las
reglas
del
buen juicio
al
aplicar
una
doble
limitacin
relativa al 10 % del volumen de las ventas para preservar

la
viabilidad
econmica
del
sujeto
infractor
(criterio
aplicado en el derecho europeo), es lo cierto que la actual

normativa atingente al punto es posible de satisfacer en la
especie con la razonable conclusin de haberse configurado
este
elemento,
justificacin
un
sin
que
tan
largo
de
otro
periodo
modo
de
pueda
hallar
permanencia
del
242
acuerdo
colusivo,
nuclear
con
una
misma
modalidad
de
conducta
o bsica, esto es, de proyeccin de demanda de
consumo, limitando la produccin y con asignacin de cuotas

de
produccin.
significado
Tal
operatividad
beneficios
sin
econmicos
duda
para
alguna
las
ha
avcolas
requeridas, salvo que se conciba un acuerdo y la voluntad

de proveer a su larga duracin con prescindencia de que el
mismo
represente
no
utilidades
beneficios,
lo
que
carece de toda lgica. En la especie, no es dable sino

concluir que el acuerdo antes descrito y analizado permiti
a las empresas tantas veces citadas alcanzar un nivel de
beneficios superior al que habra prevalecido de no existir
la
conducta
representa
anticompetitiva.
a
la
denominada
Tal
beneficio
renta
es
monoplica
lo
que
que
se
configura aun cuando no haya resultado posible precisar un

monto, pero en la medida que resulte ser la consecuencia o
efecto de la conducta monoplica como la que ocupa este
anlisis. Adems de lo expresado y para los efectos de
medir la entidad de este factor, es til consignar que los
mayores
precios
que
en
forma
controlada
fueron
evidencindose en el largo espacio de tiempo del acuerdo

colusorio
finales
fueron
sin
que
siendo
se
haya
traspasados
acreditado
los
que
consumidores
los
costos
produccin presentaran variaciones significativas.
de
243
Preciso es adems hacer constar que, en esta materia, es

del todo relevante el efecto disuasivo que es esperable de
la
sancin
que
se
imponga,
en
persistir en conductas como las
tanto
desincentive
de
investigadas pese a la
potencialidad de beneficios que pudieran significar. Es por

tal razn que la graduacin
de la sancin de multa hace
imprescindible el anlisis, entre otros criterios, de la

obtencin de beneficios econmicos
por parte de quienes se
han coludido. Es en este contexto que carece de eficacia la

alegacin formulada por Arizta en cuanto esgrime que se
desempe y oper con prdidas, desde que la determinacin
del
monto
de
la
multa
se
relaciona
causalmente
con
el
beneficio esperado del pacto colusivo, y no con las reales

utilidades del giro del negocio.
Nonagsimo
segundo:
motivos
que
relacin
Que
preceden,
la
gravedad
lo
razonado
particularmente
de
la
concluido
lo
conducta
en
los
asentado
en
factores
que
permiten integrar esa calificacin, conducirn a desestimar

las
alegaciones
formuladas
en
las
reclamaciones
de
las
requeridas con miras a obtener la reduccin del monto de

las multas impuestas en el fallo impugnado.
Nonagsimo tercero: Que, por ltimo, la FNE ha solicitado
en su reclamacin que la APA sea sancionada, adems de la
disolucin, con la aplicacin de una multa ascendente a
20.000 UTA, o el monto que el tribunal determine. Sostiene
244
que es posible aplicar una multa a una asociacin gremial,

conjuntamente con disponer su disolucin, por cuanto el
artculo 26 inciso segundo del Decreto Ley N 211 precepta
que en la sentencia definitiva el Tribunal podr adoptar
las medidas de la letra a), b) y/o c), sin excluir la
posibilidad de imponer ms de una a la vez. Expresa la
reclamante que en situaciones similares por colusin se ha
impuesto
sancin
de
multa
las
asociaciones
gremiales
involucradas (Sentencia N 102/2010 Requerimiento de la

FNE
contra
Asociacin
Gremial
de
Dueos
Agmital en considerandos 18 y 23;

Requerimiento
Considera
la
de
FNE
la
que
FNE
contra
existen
de
Mini
Buses
sentencia N 128/2013
ACHAP
razones
A.G
que
Otros).
justifican
la
imposicin de multa a la APA, especialmente atendiendo a la

gravedad de los hechos en que esta entidad particip, as
como la actitud de alejarse de sus funciones gremiales y
convertirse en cambio en una instancia colusiva.
Nonagsimo cuarto: Que habiendo sido creada esta asociacin
gremial el ao 1994 y establecido que tanto en el periodo
de
los
colusivo
acuerdos
mismo
preliminares,
dicha
entidad
como
se
en
el
del
constituy
acuerdo
en
el
instrumento utilizado por las tres empresas ms importantes

del
mercado
avcola
nacional
para
comportarse
colusivamente, no cabe duda que su participacin contribuy

gravemente a la afectacin del mercado de la carne con
245
mayor
demanda
establecido
en
en
el
el
consumo
presente
nacional,
fallo,
como
ha
quedado
particularmente
entre
otros, en el considerando cuadragsimo sexto.

Nonagsimo quinto: Que, como se concluy en el considerando
cuadragsimo
particip
sptimo
como
precedente,
coordinadora
requeridas,
en
relacin
consistente
en la
la
entre
una
limitacin
asociacin
las
tres
variable
de
la
gremial
de
avcolas
competencia
produccin de
carne
destinada al mercado nacional; existiendo adems evidencia,

segn deja asentado el fundamento cuadragsimo octavo en su
punto
B,
medidas
de
que
la
existencia
resultaban,
de
a
expresas
juicio
alusiones
de
la
las
asociacin,
necesarias para reducir la produccin, o congelarla.

Nonagsimo sexto: Que, segn se ha dejado tambin asentado
en el considerando sexagsimo cuarto, la asociacin gremial
aludida
tuvo participacin en las diversas etapas de la
planificacin
proyectando
determinados
de
su
produccin
crecimiento
precios,
de
en
las
empresas
forma
restringiendo
tal
o
avcolas,
de
alcanzar
suprimiendo
la
competencia entre sus partcipes.

Nonagsimo
sptimo:
Que
en
las
condiciones
recin
descritas se hace evidente, el rol gravitante y decisivo

que ha jugado la requerida en la ejecucin del ilcito
indicado, que excede en forma exorbitante
entenderse
como
el
objeto
de
una
lo que puede
asociacin
gremial,
246
transformndose en el mecanismo idneo para la colusin que

se ha investigado. Por otra parte, y desprendindose del
tenor
del
artculo
26
del
DL
211
en
el
texto
que
ha
resultado aplicable en la especie, que es posible imponer a

un
mismo
agente
participante
de
un
cartel
ms
de
una
sancin de las all previstas, no se divisa razn o motivo

que justifique exonerar a esa entidad de sancin pecuniaria
como
lo
ha
solicitado
la
Fiscala
Nacional
Econmica,
peticin que se acoger en los trminos que se expresar en

lo resolutivo.
Nonagsimo octavo: Que corresponde que las requeridas sean
condenadas en costas por considerarse que han resultado
totalmente
vencidas
anterioridad
procedimiento
por
desde
esta
seguido
que, como
Corte
en
su
se
(Ingreso
contra
ha
es
resuelto
2578-2012),
uno
de
con
el
carcter
sancionatorio en que la peticin principal de la Fiscala

Nacional Econmica ha estado direccionada a obtener que se
acoja
el
requerimiento
en
contra
de
las
investigadas
declarndose que han incurrido en la conducta prevista en

el actual texto del artculo 3, inciso segundo, letra a)
del D. L. N 211, y es del caso que todas han resultado
condenadas por este ilcito.
Por
estos
fundamentos,
normas
legales
citadas
particularmente lo dispuesto por los artculos 3 y 27 del

Decreto Ley N 211, se declara que:
247
I.- Se acoge la solicitud formulada en la reclamacin de

Agrosuper en orden a dejar sin efecto la medida preventiva
dispuesta por la decisin signada con el numeral 7) del
fallo impugnado.
II.- Se rechazan los recursos de reclamacin deducidos por
Arizta, APA, Agrosuper y Don Pollo.
III.- Se acoge el recurso de reclamacin de la FNE en
contra de la mencionada sentencia slo en cuanto se declara
que se condena a la APA al pago de una multa ascendente a
2.000 Unidades Tributarias Anuales, adems de disponerse la
disolucin de dicha Asociacin.
IV.- Se condena en costas a las requeridas Arizta, APA,
Agrosuper y Don Pollo.
Acordada la decisin de acoger la reclamacin de la FNE en
cuanto a imponer sancin de multa a la APA, adems de la
medida de disolucin de esa entidad, con el voto en contra
de los Ministros seor Carreo y seora Egnem, en cuyo
parecer no procede hacer lugar a la imposicin de una multa
a la asociacin aludida teniendo para ello especialmente en
consideracin que, aceptando que no existe controversia en
cuanto a que es posible imponer ms de una sancin a un
agente econmico integrante de un cartel conclusin que es
dable inferir de los propios trminos del artculo 26 de DL
211, y sin dejar de ponderar la gravedad de la conducta
desplegada
por
la
APA,
estos
disidentes
comparten
sin
248
embargo el criterio del TDLC en cuanto a estimar que ha

sido precisamente la entidad de la infraccin el elemento
que ha justificado disponer la disolucin de la referida
asociacin, medida a la que concurren en tanto resulta ser
en la especie y en concepto de los disidentes la sancin
ms ajustada e idnea, razones por las que en relacin a
este
captulo
consideran
que
corresponda
desestimar
la
reclamacin de la FNE.
Acordada adems la decisin de desestimar ntegramente las
reclamaciones de las tres empresas avcolas requeridas con
el voto en contra de la Ministra Sra. Egnem, quien fue de
parecer de acoger el planteamiento por ellas formulado como
subsidiario
elemento
en
relacin
ste
que
incide
la
ley
aplicable
directamente
en
al
la
caso,
sancin
aplicable, y ello en virtud de las siguientes razones:

Primero: Que en el indiscutido contexto de dar cuenta estos
antecedentes de un procedimiento que integra el derecho
administrativo
manifestacin
sancionador,
del
ius
que
es
puniendi
del
su
Estado,
vez
una
resultan
aplicables en tal espectro los principios propios de esta

actividad, en que se incluyen los previstos en el artculo
19
de
la
Constitucin
Poltica
de
la
Repblica,
destacando los de legalidad, tipicidad, debido proceso y

otros que traspasan el mbito penal para cubrir tambin la
actividad sancionatoria del Estado, en general.
249
En estas condiciones, no es posible concebir que exista

delito penal o sancin administrativa sin que una ley, en
forma previa a la comisin del hecho, lo haya descrito y
tipificado
como
ilcito.
este
respecto
el
profesor
Enrique Navarro Beltrn, en el artculo publicado en la

Revista de Derecho Pblico N 67 ao 2005, del Departamento
de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, pgina 252,
expresa
que:
En
general
irretroactividad
constituye
promulgacin
normas
de
una
se
entiende
garanta
sancionatorias
que
frente
la
que
puedan
la
ser
desfavorables para el imputado en el sentido que agraven la

sancin. Por el contrario,
ms
benigna
para
el
se autoriza a aplicar la norma
afectado
infractor,
tambin
denominado como principio in dubio pro reo, en la medida

que el legislador manifieste esa voluntad.
Se entiende que este principio rige tanto para normas que
establecen sanciones penales como administrativas.
Segundo: Que como se determin en el presente fallo, el
ilcito
descritos
colusorio
en
el
result
integrado
requerimiento
en
con
el
ao
sus
elementos
2000,
se
determin adems como fecha de cesacin de la conducta el

mes de noviembre de 2010. En consecuencia, y como quiera
que tambin se estableci en la presente causa que se trat
en la especie de un nico ilcito de carcter permanente,
resulta ser que en su periodo de operatividad rigi el DL
250
211 en los tres textos referidos en el fundamento trigsimo

octavo de esta sentencia, esto es, el texto original de
1973,
continuacin
el
texto
intermedio
con
las
modificaciones introducidas por la Ley 19.911, publicada en

noviembre de 2003 y finalmente el texto actual, con las
modificaciones de la Ley N 20.361 que rige a partir del 13
de octubre de 2009.
Tercero: Que tambin qued asentado en esta sentencia que
el
ilcito
colusorio
establecido,
en
cuanto
su
configuracin, puede quedar cubierto y subsumido en los

tres
regmenes
antes
indicados,
resultando
sin
embargo
imprescindible la determinacin de la ley aplicable para

los efectos de las sanciones previstas en los tres textos,
que
son
distintas,
as
como
tambin
slo
para
los
efectos que interesa a esta anlisis lo relativo a la

prescripcin de las acciones.
Las sanciones para el ilcito colusorio que resulta ser
el elemento ms relevante variaron en sus topes mximos de
10.000 UTM en el texto original; 20.000 UTA en el texto
intermedio, y 30.000 UTA en el actual texto del DL 211.
Cuarto: Que en los trminos antes expresados, y ante un
esquema como el propuesto en lo que precede, en el que la
ejecucin del ilcito ha tenido lugar durante la vigencia
de
tres
regmenes
distintos,
perentorio
resulta,
en
concepto de quien disiente, dar aplicacin al principio de
251
la
ley
ms
favorable
al
infractor
que
informa,
como
otros, al procedimiento administrativo, y particularmente

en un caso como el de la especie en que se ejerce la
potestad sancionadora o infraccional. En este mismo sentido
esta Corte Suprema en el fallo Farmacias, dictado en los
autos Ingreso Corte N 2578-2012, ha sealado que: si en
una ley se describa un hecho y una ley posterior la deroga
pero describe ese mismo hecho, desde el punto de vista del
derecho positivo aparece como indiscutible que ese hecho es
mantenido y se le aplicar la antigua o la nueva ley, segn
cual sea ms benigna.
Quinto: Que, en concordancia con lo anterior y teniendo en
cuenta que las avcolas requeridas han considerado entre
sus planteamientos la posibilidad de no estimarse como ley
ms
favorable
el
texto
original
por
contener
la
vez
sanciones penales , evento en el que impetran la aplicacin

de la normativa intermedia, esto es, el texto del DL 211
con las modificaciones introducidas por la Ley 19.911 de 14
de noviembre de 2003, la disidente estima que, en estas
condiciones
ha
correspondido
sancionar
el
ilcito
con
arreglo a esta ltima normativa. En este escenario y dando

aplicacin adems al principio de proporcionalidad a que se
ha hecho referencia en este fallo, era procedente en su
concepto imponer a cada una de las requeridas Agrosuper y
Arizta el mximo de las multas determinadas en el texto
252
recin citado, esto es, de 20.000 UTA, y a Don Pollo, la

multa ascendente a 8.000 UTA.
Regstrese y devulvase con sus agregados.
Redaccin a cargo de la Ministro Sra. Egnem.
Rol N 27.181-2014.

Sentencia Corte Suprema

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1

Santiago, veintinueve de octubre de dos mil quince.

Fiscala Nacional Econmica, en adelante tambin Arizta,

sentencia dictada en los autos Rol N N 139/2014 el 25 de

declarando que las empresas acusadas, a travs de la APA,

artculo 3 letra a) del Decreto Ley N 211, segn el texto

materializacin, cualesquiera operacin de concentracin en

formulado por la FNE en contra de Arizta, Agrosuper, Don

requeridas, que en conjunto concentran ms del 92% de la

artculo 3 letra a) del Decreto Ley N 211 consistente en

mercado de produccin y comercializacin de ese producto,

indirectamente, por s o por medio de personas relacionadas

Tributarias Anuales, o el monto que se estime corresponder;

concentran ms del 92% de la produccin de pollo destinada

habiendo representado en el ao 2010 el 39% del consumo

alimenticios, como el de pavo, cecinas y huevos.

proyeccin de la demanda de consumo de pollo para el ao

conjunta en el mercado local. Dicha proyeccin se elabora

distintos escenarios posibles del consumo de pollo para el

perjuicio de los ajustes que puedan efectuarse. El modelo

fue perfeccionado incorporando elementos para un anlisis

importaciones de pollo y el precio de la carne de pollo,

cartel y determinan as la produccin que destinarn al

semanal de cada una, sin perjuicio de los ajustes que la

congelados o adoptando la medida de matanza de cras recin

realizados para la produccin de los aos 2008, 2009, 2010

particularidades ya indicadas, lo que ha sido refrendado

designadas por los partcipes del cartel y un secretario

Director de la APA y actualmente su Presidente.

asignacin de cuotas para la produccin y comercializacin

que antecedentes inequvocos

de un acuerdo en estos trminos ya se evidenciaban en el

coordinado que no vari en aos posteriores. Es as como

ajustadas por la APA durante el ao.

alrededor del 39% del consumo total de carne.

Codipra y Santa Rosa, cuyas producciones son pequeas y

(carniceras, almacenes de barrio, etc.) y canal industrial

territorio nacional, la que carece de sustitutos cercanos

diferencian del resto de sus potenciales sustitutos. La

pollo fresco, preferido por el consumidor nacional. Por

distribucin tambin explica la baja penetracin de las

altamente concentrado. Durante los aos noventa existan

concentracin: Pollos King fue adquirida por Agrosuper en

el 2000, en tanto que Ktulas y La Cartuja, por Don Pollo

mencionadas es anterior al proceso en que las importaciones

desfavorables para otras empresas.

(integracin vertical de las diversas etapas productivas),

necesario para dar cumplimiento a la normativa ambiental y

incubacin, crianza y faena de animales.

textos de los que fluyen los elementos integradores de la

producir tales efectos, y c) que dicho acuerdo les confiera

requerimiento se refiere a la limitacin de la produccin y

detallada, evidencindose tambin la concrecin de ambos

ha conferido a las requeridas toda vez que

controlan ms de 92% de produccin nacional de pollo, y ms

demuestra el xito del actuar colusivo. A los efectos de la

elementos de entre los que considera el DL 211, esto es, la

concebir que contemple cubrir oportunidades de encuentro

cartel, a la vez que proyect las cantidades a producir,

En estas condiciones, adems de impetrar la imposicin de

anuales y estadsticas entregadas no difieren del quehacer

fueron referenciales o estadsticos y no necesariamente han

restrictivo. Hace valer adems la excepcin de prescripcin

antecedentes que datan desde el ao 1994, lo que resulta