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Apunte de Derecho penal, parte general: basado en el libro de los

profesores Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y Mara Cecilia Ramrez:


Lecciones de Derecho Penal Chileno Parte General.

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL:


FUNDAMENTOS GENERALES
CAPTULO I: DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO PENAL.
1. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PRIVADA: la justicia era
eminentemente primitiva y se basaba en un asunto privado de reaccin frente a
los hechos de sangre y eventualmente tambin frente a otras agresiones. La
venganza que es un derecho y a veces un deber del clan impuesto por los lazos
de solidaridad entre sus miembros, no era ms que sino, homicidios o combates
hasta la conclusin de la paz o eventualmente, hasta el agotamiento o
aniquilacin de los clanes participantes.
2. PERODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PBLICA: se caracteriza,
generalmente, por la introduccin del talin, esto es, la retribucin con algo igual
que el mal causado, que rigi en China por ms de veinte siglos. Este forma de
justicia basada en el talin, fue un enorme progreso cultural, ya que, en vez de
una venganza de sangre, sin lmites, a veces aniquiladora, constitua la ley del
talin, que otros pueblos a parte del chino, la predicaban, una verdadera
limitacin de la justicia privada.
La justicia se convierte en justicia pblica en el momento en el que la
autoridad toma en sus manos la organizacin de la represin y la vctima aparece
relegada a un segundo plano. Este tipo de justicia, se extendi hasta el siglo
XVIII, donde surgen los ideales revolucionarios, con especialidad de la
Revolucin Francesa de 1789.
3. PERIODO HUMANITARIO: la justicia pblica, result ser intolerable para las
ideas liberales. Fue as como en el siglo XVIII, se desarroll un importante
movimiento en contra del estado del derecho penal de la poca, cuyos principales
impulsores fueron, en Francia, Montesquieu y Voltaire; y en Italia, Beccaria.
Cesare Beccaria Bonesana (1738 1794), con 26 aos public en Miln, su
famoso libro del delito y de la pena, cuya pequea obra sacudi a toda Europa.
En su obra expone las ideas del iluminismo acerca de cmo debiera organizarse
el rgimen punitivo, ideas que sentaron las bases de nuestro actual sistema penal.
Becaria, fue el eminente inspirador de la llamada Escuela Clsica del derecho
penal, adems formul el principio bsico de la legalidad de los delitos y de las
penas: solo las leyes pueden fijar las penas por los delitos, y esa autoridad no
puede recaer sino en el legislador, formula que tambin fue expresada en latn
por Feuerbach: Nulllum crimen nulla poena sine lege, y es proclamada
universalmente como una frase que sienta las bases del pensamiento actual del
Derecho Penal.
Beccaria critica vivamente el rigor de las penas y el empleo de la tortura,
combate la pena de muerte y subraya que la prevencin general se realiza en
mejor manera por la certidumbre de una pena moderada a la que no es posible
escapar, que por una pena espantable pero aleatoria. ste autor, colocaba el
acento en la rehabilitacin del culpable y su regreso a un lugar normal y
honorable en la sociedad.

El autor reclamaba asimismo que los procesos se instruyeran por los


tribunales establecidos por la ley, que no existieran procedimientos secretos y
que la ley fuera igual para todos y que la pena deba imponerse con la finalidad
de que no se incurra de nuevo en pecado.
En conclusin afirma Beccaria que toda pena debe ser esencialmente
pblica, pronta, necesaria, la menor de las posibles dadas las circunstancias,
proporcionada a los delitos y dictada por las leyes.
Las ideas de Becaria, constituyeron un verdadero movimiento, Voltaire
inclusive lo lleno de elogios. Bajo la influencia de Beccaria, surgir en Europa
importantes reformas penales como son por ejemplo: La abolicin de la pena de
muerte por parte del emperador Jos II del Sacro Imperio Romano Germnico,
con el Cdigo Penal adoptado en 1788, y la base de las leyes de la Revolucin
Francesa del 1798 y del Cdigo de Napolen, que rigi hasta el ao 1992.
Otro aspecto relevante que debemos mencionar durante este periodo, es el
movimiento de reforma carcelaria iniciado por el ingls John Howard (17261790), por mejorar las desastrosas condiciones de las prisiones.
Los principios que Howard propona como base de la reforma carcelaria eran:
buen rgimen higinico y alimenticio; disciplina diferente para procesados y
condenados; educacin moral, religiosa y profesional; trabajo obligatorio de los
reclusos y separacin por sexos y por edades; rgimen celular; acortamiento de
las condenas y otorgamiento de certificados de conductas a los reos al abandonar
la prisin.
4. LA EVOLUCIN POSTERIOR DEL DERECHO PENAL HASTA
NUESTROS DAS:
A. LA CODIFICACIN LIBERAL: el xito de las ideas liberales y el triunfo a
consecuencia de la Revolucin Francesa significaron, en materias penales, que
durante el siglo XIX se dictaran en toda Europa y en los nacientes estados
independizados de Amrica los primeros cdigos liberales. El Cdigo Penal
Chileno de 1874, que nos rige actualmente es fruto de esta poca.
Las principales caractersticas de los cdigos liberales son las siguientes:
humanizacin de las penas; surgimiento de la pena privativa de libertad; imposicin
de penas proporcionada y el establecimiento del principio de legalidad de los delitos
y de las penas.
En el caso del establecimiento del principio de legalidad en materia penal,
produjo una de las ms importantes modificaciones al sistema punitivo, un sistema
propuesto por los ilustrados, que pregonaba como nica labor judicial el silogismo
perfecto (forma de razonamiento deductivo), que en palabras de Beccaria, se
reduca a lo siguiente: Pondrase como premisa mayor la ley general, por menor la
accin conforme o no con la ley, de que se inferir como consecuencia la libertad o
la pena, donde la pena se encontrara perfectamente determinada en una
escala en que se graduasen desde la mayor hasta la menos dura, la cual
correspondiese en niveles de gravedad a las infinitas y oscuras combinaciones de
la accin humana. La consecuencia prctica de estas ideas de los siglos XVIII y
XIX fue la introduccin de escalas penales y de determinacin temporal precisa de
las penas de prisin, mediante la fijacin de un mnimo y un mximo de su duracin,
conocido como sistema de determinacin relativa, que fue acogida de manera
expedita por el Cdigo Francs de 1810, prusiano de 1851(alemn de 1871), espaol
de 1848-1850, y, el chileno de 1874.
En el caso de nuestro Cdigo Penal, se contempla en su art. 59, cinco escalas
graduales y las tablas demostrativas que se intercalan, donde se fija tambin

taxativamente la pena correspondiente al delito atendiendo a sus distintos grados de


consumacin, a la participacin del culpable en l y, en cierto grado aun a las
circunstancias atenuantes o agravantes que concurren.
a. El Cdigo Penal chileno de 1874: el 17 de enero de 1870, se constituy por
decreto supremo, una nueva comisin redactora del Cdigo Penal, que dara
origen a un Cdigo Penal, luego de innumerables proyectos
Sus miembros eran juristas prominentes: Alejandro Reyes (quien la presidi),
Eulogio Altamirano, Jos Clemente Fabres, Jos Antonio Gandarillas, Jos
Vicente Abalos, Diego Armstrong y Manuel Rengifo. Durante el transcurso, el
seor Abalos fue remplazado por Adolfo Ibez. La comisin inici sus sesiones
el 8 de marzo de 1870 y termin sus trabajos el 22 de octubre de 1873, periodo
con el cual se reuni con bastante regularidad. Las actas de las 175 reuniones se
han editado en un volumen especial.
Base del Proyecto fue el Cdigo Penal de 1948-1850. Secundariamente se tuvo
tambin en vista el Cdigo belga de 1867, recomendado por el Ministro de Justicia.
Razn importante para basarse en el Cdigo Penal espaol de 1948-1850 fue la
circunstancia de contar con un comentario, escrito por Joaqun Francisco Pacheco, a
quien Carrara haba elogiado por su sabidura y que, sin duda, es el autor del libro
ms importante de derecho penal espaol del siglo XIX.
El Proyecto fue enviado al Congreso Nacional, con un Mensaje del Presidente
Errzuriz y de su Ministro de Justicia, Jos Mara Barcel. Con escasas
modificaciones introducidas en la discusin, el texto fue promulgado el 12 de
noviembre de 1874, para entrar a regir el 1 de marzo de 1875.
B. LA EXGESIS LIBERAL COMO DOCTRINA DOMINANTE EN EL
SIGLO XIX: sucede a las ideas liberales y la consolidacin de la codificacin
penal. Surge en Francia la llamada Escuela de la Exgesis Legal, que atribua a
los nuevos cdigos la capacidad de reflejar positivamente el pensamiento de la
razn ilustrada. Su principal caracterstica es el apego a los textos legales y su
interpretacin conforme al canon Von Savigny. Nuestro Cdigo Civil (1856),
muestra indicios de esta doctrina dominante en su art. 19, segn el cual, cuando
la ley es clara, no cabe otra interpretacin que la literalidad de sus palabras. En
cuanto al aspecto penal, el problema, fue el eclecticismo francs, en el Tratado de
Derecho Penal de Rossi (1829), que procuraba reconciliar la moralidad y la
utilidad, consagrando un considerable espacio a la retribucin como respuesta al
reproche por el acto cometido.
C. EL SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO PENAL A FINES DEL SIGLO
XIX Y PRINCIPIOS DEL SIGLO XX Y LA LLAMADA LUCHA DE
ESCUELAS ITALIANAS. SU INFLUENCIA EN CHILE: en Italia surgi a
partir de la obra de Beccaria, la llamada Escuela Clsica, cuyo ms notable
representante es Francesco Carrara (1805-1888), cuya obra Programa de
Derecho Criminal, publicado en 1859, constituye la ms importante obra de
derecho penal de la poca. El libro se inspira en las ideas del derecho natural y
contiene no solo una elaboracin de todo el sistema penal, de acuerdo con la
doctrina retribucionista, imperante en su tiempo, sino que contiene a la vez el
primer estudio verdaderamente cientfico de los delitos en particular.
Esta doctrina de la Escuela Clsica, postula que el derecho a castigar procede de
las reglas de la razn y no es un simple resultado de las leyes humanas (por lo que
no es posible construir la ciencia penal con la mera exgesis de los textos
cambiantes de los cdigos), ni es una simple necesidad poltica o utilitaria. Su
finalidad es la justicia. Carrara considera al delito no como un ente de hecho, sino

como un ente jurdico, resultante de la contradiccin entre la conducta y el derecho.


Distingue en el delito un elemento material o fuerza externa y un elemento moral o
fuerza interna, que coinciden, respectivamente, con las modernas nociones de
injusto y culpabilidad. La responsabilidad criminal se funda en el libre albedro, esto
es, en la facultad del hombre de autodeterminarse y, por ende, de elegir entre el bien
y el mal. De ah que si, por razones de edad y salud psquica, no acta libre e
inteligentemente, es inimputable y no responde de su accin.
A fines del siglo XIX, en el avance de las ciencias y la tecnologa, comienza a
popularizarse la doctrina del positivismo cientfico de Augusto Compte (1798-1853),
cuya concepcin filosfica sita el saber hasta el lmite de aquello que puede ser
percibido por los sentidos, es decir, sita el saber en la experiencia emprica, no en
la razn.
De la experiencia emprica surgi la Escuela Positiva, cuyo iniciador fue el
mdico Cesare Lombroso, cuya obra El Hombre delincuente estudiado respecto a
la antropologa, a la medicina legal y a la disciplina carcelaria (1876), dicha obra
sostiene que el delincuente es un ser anormal, reconocible exteriormente por
caractersticas especiales somticas y psquicas (teora del delincuente nato). A partir
de ese concepto central el jurista Rafael Garofalo y el socilogo Enrique Ferri,
desarrollaron los principios de la nueva escuela que, negando la responsabilidad
individual (desde un punto de vista determinista), sostuvieron una transformacin
fundamental del sistema penal, que en sntesis no era otra cosa, que el
desaparecimiento del Derecho Penal y su sustitucin por un Derecho de Medidas de
Seguridad.
A contrario sensu de lo que postulaba la Escuela Clsica, La Escuela Positiva
sostuvo la inutilidad del castigo, postulando segregar al delincuente de la sociedad
(incluso con la muerte si no es posible su correccin), impidindole que pueda
causar dao (privndole fsica o quirrgicamente de la capacidad para delinquir) y, si
es posible, readaptarlo a la vida social. Luego, postulan que es slo la prevencin
especial el fundamento del derecho penal, y la peligrosidad el criterio para la
actuacin del sistema penal. La Escuela Positiva rechaza todo reproche moral al
delincuente. Las providencias que deban adoptarse a su respecto no deben medirse
con arreglo a la gravedad del delito sino fijarse segn la peligrosidad del sujeto
(sancin indeterminada).
En 1938 los profesores Silva y Labatut haban presentado oficialmente un
Proyecto de nuevo Cdigo Penal, influenciado por el Positivismo italiano: al dictar
sentencia se debe considerar la peligrosidad del hechor; aunque la tentativa inidnea
no es punible, se prev a su respecto la posibilidad de aplicar medidas de seguridad;
la pena de muerte se mantiene; se introduce la pena de privacin de libertad por
tiempo indeterminado y la responsabilidad penal de las personas jurdicas. El
Proyecto no alcanz la forma de proposicin de ley.
La ideologa de la Scuola Positiva, se mantuvo solo en el lmite respecto a la
retrica acadmica en Chile y no alcanz los mrgenes legales. Solo la Ley 11.625
sobre Estados Antisociales y Medidas de Seguridad, de 04 de octubre de 1954, hoy
derogada, estuvo basada, en parte, a los principios del positivismo italiano.
a. La Escuela francesa de la Dfense Social Nouvelle: muy cercana a los
planteamientos de la Escuela Positiva. La Escuela de la Defensa Social, es
representada por el genovs Filippo Gramatica, quien sostena que la idea de
culpabilidad deba remplazarse por el concepto de antisocialidad
(inadaptabilidad), que no solo resulta del hecho (accin u omisin) cometido,

sino de la personalidad del hechor, de donde resultara, a la postre, la


abolicin del derecho penal tal como lo conocemos.
No obstante, sus seguidores se apartaron del radicalismo de su fundador y ya en
el tercer Congreso de la Sociedad Internacional de la Defensa Social, fundada por
Gramatica, que tuvo lugar en Amberes en 1954, triunfaron las posiciones de Marc
Ancel, miembro de la Corte de Casacin de Francia, quien postulaba una
transformacin y no abolicin del derecho penal.
Segn Ancel, la nueva defensa social no deba preocuparse solamente de
proteger a la sociedad; las medidas que su corriente preconizaba (ya sea que se
tratara de penas o de medidas de seguridad) debieran tomarse en el beneficio
indiscutible de quien es objetos de ellas, liberndolo del riesgo de caer o reincidir en
la delincuencia y asegurando su mejor adaptacin al medio en que debe vivir. La
mejor proteccin de la sociedad y la ms humana consistira en realizar su
adaptacin, por los medios ms adecuados a la personalidad del sujeto. De ah que
Ancel califique su propia doctrina de movimiento de poltica criminal humanista.
Aunque este autor rechace el libre albedro, no cae en un determinismo ciego,
prefiriendo un examen profundizado de la personalidad del delincuente. Esta
doctrina glorifica la ampliacin de los poderes del juez, no solo para la fijacin, sino
tambin para la ejecucin de las penas. Para esta escuela la organizacin racional de
la lucha contra el crimen, est situada exactamente entre la criminologa y la ciencia
del derecho penal.
b. La Terza Scuola: