Garantas / Garantas Bancarias / Fiducia en Garanta

Concepto No. 2004001530-1. Febrero 19 de 2004.

Sntesis: Naturaleza de los avales y garantas. Caractersticas de la garanta
bancaria. La fiducia en garanta y la garanta bancaria son dos contratos de
garanta diferentes.
[ 052] () consulta si la fiducia en garanta puede considerarse como una
garanta bancaria, para todos los efectos legales. "() lo anterior en consideracin
a que la entidad estatal Satena firm con varias compaas de leasing nacional,
dos contratos de leasing financiero de infraestructura sindicado, en el cual se
pact el otorgamiento por parte de ellas a favor de Satena de una garanta
consistente en pliza expedida por compaa de seguros o garanta bancaria, de
conformidad con el artculo 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993. ()".
Sobre el particular, este Despacho estima pertinente hacer las siguientes
precisiones:
De conformidad con lo establecido en el literal g) del artculo 24 del Estatuto
Orgnico del Sistema Financiero se autoriza especficamente a las compaas de
financiamiento comercial a "otorgar avales y garantas en los trminos que para el
efecto autoricen la Junta Directiva del Banco de la Repblica y el Gobierno
Nacional, cada uno segn sus facultades legales."
Los avales y garantas, de acuerdo con la doctrina, son una especie de crditos de
firma, que "() cubre todas aquellas operaciones que celebran los bancos a favor
de sus clientes, que no implican un desembolso efectivo e inmediato de dinero y
permiten a stos obtenerlo de manos de terceros u obtener una ventaja
econmica equivalente a la que hubiesen conseguido de haber recibido el dinero.
Dicho de otra manera, la experiencia muestra como con frecuencia, por diversas
razones, las ms de las veces imputables al cliente y a sus necesidades, no se
requiere el dinero de inmediato pero se precisa, en cambio, tener la certeza de
que el banco lo otorgar cuando se requiera. Y, por consiguiente, lo que el cliente
requiere acreditar, aquello que le permitir seguir adelante con las negociaciones y
aun cerrar los acuerdos, es la conformidad del banco, exteriorizada "por su firma"
en el documento idneo para satisfacer las necesidades de su cliente. () ahora
se trata de analizar la intervencin del banco como garante de sus clientes y a
favor de los acreedores de estos ltimos. Las dos modalidades ms conocidas
son los avales, es decir, la intervencin del banco en un ttulo valor que le es
extrao, desde el punto de vista cambiario, pero respecto al cual participa para
garantizar la obligacin total o parcial de uno o varios intervinientes y las garantas
que se dan en numerosas hiptesis, por medio de las cuales el banco responde
ante terceros por el cumplimiento de alguna obligacin contrada por su cliente
()".1

As las cosas, las garantas bancarias son aquellas expedidas por uno cualquiera
de los establecimientos de crdito para asegurar el cumplimiento de una o varias
obligaciones de manera total o parcial, contradas por un cliente suyo a favor de
terceros, tales como los avales, las aceptaciones, la carta orden de crdito,
etc.2 En general puede decirse que en todos los supuestos en donde un cliente de
un establecimiento de crdito se vea constreido a respaldar la seriedad de una
oferta, el cumplimiento de requisitos, etc., cabe la posibilidad de otorgar una
garanta bancaria por parte de ste. 3 Las consecuencias jurdicas de lo
anteriormente expuesto se encuentran resumidas en el siguiente acpite:
"() cualquiera de las modalidades mencionadas tipifican garantas bancarias que
caucionan obligaciones, y la garanta se hace efectiva, nicamente ante el
acaecimiento de la condicin de que pende que la fianza se haga efectiva, y en
consecuencia el establecimiento de crdito ante el incumplimiento de su cliente, se
vea constreido a efectuar un desembolso a favor del tercero que lo convierte en
acreedor de su cliente. () Si las garantas bancarias son documentos que
instrumentalizan obligaciones cuyo cumplimiento es condicional, el emisor de la
garanta bancaria, asume la especfica obligacin de cancelar directamente al
beneficiario, el monto garantizado, en caso de que se cumplan estricta y
literalmente los supuestos o condiciones del objeto garantizado. ()". 4
Por otro lado, a pesar de la autorizacin contenida en las normas pertinentes para
celebrar este tipo de operaciones por parte de los establecimientos de crdito, en
Colombia el otorgamiento de avales y garantas est severa y restrictivamente
regulado, limitndose a los eventos especficos que la ley autoriza, no slo en lo
que a los sujetos se refiere sino en cuanto a las operaciones que pueden avalar y
garantizar.
As las cosas, el Gobierno Nacional, a travs del Decreto 1516 del 4 de agosto de
1998, hoy vigente, dict normas sobre el otorgamiento de avales y garantas
(disposicin que reiter algunas de las previsiones establecidas en la Resolucin
24 de 1990 de la entonces Junta Monetaria del Banco de la Repblica), de la
siguiente manera:
"Artculo 1 Los bancos, las corporaciones financieras y las compaas de
financiamiento comercial slo podrn otorgar garantas o avales destinados a
respaldar las obligaciones que expresamente se determinan a continuacin:
a) Obligaciones a favor de entidades del sector pblico, de entidades sometidas al
control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, o de asociaciones gremiales
de productores debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional;
b) Obligaciones derivadas de la emisin de bonos y de ttulos provenientes de
procesos de titularizacin;
c) Obligaciones derivadas del otorgamiento de cartas de crdito stand-by;

d) Obligaciones derivadas de la emisin y colocacin de papeles comerciales

mediante oferta pblica previamente aprobada por la Superintendencia de Valores;
e) Cualquier otra clase de obligaciones en moneda legal, salvo aquellas que se
deriven de contratos de mutuo o prstamos de dinero y siempre que no aseguren
el pago de ttulos valores de contenido crediticio.
Artculo 2 Lo dispuesto en el artculo anterior se aplicar sin perjuicio de las
normas contenidas en las disposiciones sobre lmites de crdito, lo mismo que en
las relativas a margen de solvencia ()".
Es claro entonces que una compaa de financiamiento comercial puede avalar o
garantizar obligaciones a favor de entidades del sector pblico cuando as se lo
solicite un cliente suyo, sin comprometer ningn activo en particular para asegurar
el cumplimiento de dicha obligacin.
En conclusin, encontramos que las caractersticas que debe reunir toda garanta
bancaria son las siguientes:
a) Deben ser otorgadas por algn establecimiento de crdito;
b) Se deben otorgar para garantizar obligaciones exclusivamente de sus clientes o
terceros pero en ningn momento las suyas propias;
c) Que la obligacin que se pretende garantizar es de las autorizadas por el
Decreto 1516 de 1998 o que el sujeto que se puede garantizar est igualmente
previsto en el mismo;
d) Que como consecuencia de la expedicin de la garanta bancaria, el
establecimiento de crdito no puede comprometer la libre disposicin de un activo
en particular, so pena de incurrir en la prohibicin prevista en el literal g) del
artculo 10 del Estatuto Financiero.
Por su parte, la fiducia en garanta es "() aquel negocio en virtud del cual una
persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a
ttulo de fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una
entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento
de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de terceros, designando como
beneficiario al acreedor de stas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la
realizacin o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se
pague el valor de la obligacin o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las
instrucciones previstas en el contrato. ()".5
En este orden de ideas, tenemos que la fiducia en garanta, a pesar de ser una
garanta admisible a la luz del Decreto 2360 de 1993, no puede llegar a ser

jurdicamente una garanta bancaria por no reunir las caractersticas bsicas de

las garantas bancarias.
Lo anterior por cuanto la fiducia en garanta puede ser otorgada por cualquier
persona, para garantizar obligaciones de terceros o propias constituidas a favor de
cualquier persona y para cualquier tipo de obligacin, afectando la libre disposicin
de uno o varios bienes en particular.
As las cosas, observamos que la fiducia en garanta y la garanta bancaria son
dos contratos de garanta totalmente diferentes uno del otro y por lo tanto mal
podra conceptuarse que la fiducia en garanta es una especie de garanta
bancaria.
1 RODRGUEZ AZUERO Sergio. Contratos Bancarios, Quinta Edicin 2002,
Editorial Legis, Bogot, p. 513 y ss.
2 Concepto Superintendencia Bancaria 2000028362-1 del 3 de mayo de 2000.
3 Ibdem.
4 Oficio 1996008020-1 del 15 de abril de 1996 de la Superintendencia
Bancaria.
5 Circular Bsica Jurdica 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria,
Captulo V, numeral 2.9, literal b).